להורדת המאמר

‫כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫רון ש'‬
‫א‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫ה‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫קליינמן*‬
‫מבוא‬
‫"לפנים משורת הדין" בפסיקת בית המשפט העליון בישראל‬
‫‪ .1‬גישת השופט אֵ לון‬
‫‪ .2‬גישת השופט שמגר‬
‫"לפנים משורת הדין" במשפט העברי – הנורמה‪ ,‬מקורותיה ומאפייניה‬
‫‪ .1‬מקורות הנורמה‬
‫‪ .2‬הבחנה בין קטגוריות שונות של "לפנים משורת הדין"‬
‫‪" .3‬לפנים משורת הדין"‪ :‬נורמה ראויה או נורמה בת אכיפה‬
‫‪" .4‬לפנים משורת הדין"‪" :‬הלכות דיינים" או "הלכות בעלי דין"‬
‫‪ .5‬כפיית "לפנים משורת הדין" על עשיר כלפי בעל דינו העני‪" :‬לא תשא פני‬
‫דל"?‬
‫היכולת לכוף על ג ופים ציבוריים "לפנים משורת הדין"‪ :‬הבסיס המשפטי‬
‫‪ .1‬לציבור די ב"כפייה בדברים"‬
‫‪ .2‬הציבור נחשב "אדם חשוב"‬
‫‪" .3‬אין ציבור עני"‬
‫‪ .4‬מעמדו המשפטי של גוף ציבורי וכפיפותו לנורמה של "לפנים משורת הדין"‬
‫סיכום‬
‫אחרית דבר‪ :‬המשפט הישראלי והמשפט העברי – שוני ומיזוג‬
‫א‪ .‬מבוא‬
‫מעשה במר אליעזר בויאר (להלן‪" :‬הרוכש")‪ ,‬אשר חתם בשנת ‪ 1443‬עם חברת‬
‫שיכון עובדים על הסכם לרכישת חלקת קרקע ובניית דירה‪ .‬הוא אף שילם סך של ‪06‬‬
‫לירות ארץ‪-‬ישראליות לרכישת הקרקע‪ ,‬וכספו הועבר לידי הקרן הקיימת לישראל‪.‬‬
‫נרכשה קרקע עבור הרוכש‪ ,‬אך הפעילות התעכבה במשך שנים רבות‪ .‬לבסוף נשלח‬
‫*‬
‫דוקטור‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן‪.‬‬
‫רוב תודות לפרופ' חנוך דגן‪ ,‬אביעד הכהן‪ ,‬ד"ר יעקב חבה‪ ,‬איתי ליפשיץ‪ ,‬שחר ליפשיץ‪ ,‬מרדכי מאיר‪ ,‬יובל‬
‫סיני‪ ,‬ד"ר עמיחי רדזינר‪ ,‬הרב רפאל שטרן ופרופ' שמואל שילה‪ ,‬שקראו טיוטות קודמות של המאמר‬
‫והאירו עיניי בהערותיהם‪.‬‬
‫‪476‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫לרוכש מכתב המבקשו לבטל את ההסכם‪ .‬הרוכש סירב‪ ,‬ושוב חלף זמן ניכר‪ .‬בשנת‬
‫‪ 1471‬עתר הרוכש לבית המשפט המחוזי לפסק דין הצהרתי‪ ,‬אשר יקבע כי הוא זכאי‬
‫לאכיפת ביצועו של ההסכם לבניית הדירה; ולחלופין‪ ,‬לתשלום שווי החלקה והדירה‬
‫כפיצוי בגין הפרת ההסכם‪.‬‬
‫מיום כריתת החוזה ועד להגשת התביעה האמורה עברו כשלושים ושלוש שנים‪ .‬בית‬
‫המשפט העליון בע"א ‪ 210616‬בויאר נ' שיכון עובדים‪ 1‬קבע‪ ,‬כי בנסיבות המקרה לא‬
‫ניתן להושיט לרוכש סעד של ביצוע בעין‪ .‬לא זו אף זו‪ ,‬עקב חלוף תקופת‬
‫ההתיישנות לא יוכל הרוכש לזכות אפילו בפיצוי כספי‪ .‬לא נותר לבית המשפט אלא‬
‫לקבוע‪ ,‬בצער‪ ,‬כי "המערער יצא נקי מנכסיו‪ ,‬לא רק מהחלקה והדירה‪ ...‬אלא אף‬
‫כספו שנתן למשיבות‪ ,‬טבין ותקילין‪ ,‬אין בידינו‪ ,‬מצד הדין‪ ,‬להשיב לו לפי ערכו‬
‫הריאלי"‪.2‬‬
‫מנקודת מבט של צדק‪ ,‬התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בפרשה זו‪ ,‬כמו גם בפסקי‬
‫דין נוספים‪ ,‬הנה עגומה ואף מקוממת‪ .3‬מקובל לומר‪ ,‬כי עלינו להשלים עם תופעה זו‪,‬‬
‫באשר היא טבועה במהותה של כל מערכת חוקים ונובעת מעובדת כלליות החוק‪.4‬‬
‫דיוננו יצא מנקודת מוצא הממאנת להשלים עם התופעה האמורה והמנסה לבחון‬
‫האם ניתן למצוא לה מזור‪ ,‬בין כותלי בית המשפט‪ ,‬על ידי הליכה במסילות הנורמה‬
‫של "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫היש בכוחו של בית המשפט‪ ,‬במקרים דוגמת פרשת בויאר‪ ,‬להושיע בעל דין בריבו‬
‫על ידי אכיפת נורמות של "לפנים משורת הדין" על הצד שכנגד? ואם התשובה‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫ע"א ‪ 210616‬בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ‪ ,‬פ"ד לח(‪( 501 )2‬להלן‪ :‬פרשת בויאר)‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ .504‬פסק הדין נכתב על ידי השופט מ' אלון‪ .‬הנשיא מ' שמגר והשופט ד' לוין הסכימו עמו‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬דיני ההתיישנות טבוע בהם‪ ,‬מטבע ברייתם‪ ,‬פוטנציאל של אי‪-‬צדק‪ ,‬לפחות מנקודת מבטו של התובע‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬דומה כי יש להבחין בין מערכות עובדתיות שונות שבהן חלה התיישנות‪ .‬העוול שנגרם למערער‬
‫בפרשת בויאר היה חריף במיוחד‪ .‬תחושה זו עולה גם מדברי השופט אלון לעיל‪ ,‬בפרשת בויאר‪ .‬הוא‬
‫מכנה את הצעת הפשרה שהציעה הקרן הקיימת לישראל למערער "לעג לרש"‪ ,‬ומוסיף‪" :‬כספו של‬
‫המערער לא היה מונח כאבן שאין לה הופכין אלא היה בשימושה של הקק"ל‪ ,‬ועל כגון דא אמרו חכמים –‬
‫'כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו'" שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫על נושא יוריספרודנטי זה נכתב רבות ולא אוכל להרחיב את הדיון בו במסגרת מאמר זה‪ .‬לדיון בנושא‬
‫כלליות החוק‪ ,‬ראו‪ ,‬למשל‪ :‬מ' מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת‪-‬‬
‫המשפט של החקיקה" משפטים יז (תשמ"ז‪-‬תשמ"ח) ‪ ;321-352‬ח' גנז "על כלליותן של נורמות‬
‫משפטיות" עיוני משפט טז (תשנ"ב) ‪ ;574-541‬י' אנגלרד מבוא לתורת המשפט (תשנ"א) ‪ .04-71‬לשאלת‬
‫כלליות החוק במשפט העברי‪ ,‬ראו‪ ,‬למשל‪ :‬י' אנגלרד "'על דרך הרוב' ובעיית היושר במשנתו של‬
‫הרמב"ם" שנתון המשפט העברי יד‪-‬טו (תשמ"ח‪-‬תשמ"ט) ‪ ,31-54‬ובמקורות שצוינו לאורך המאמר; ‪A.‬‬
‫)‪.Kirschenbaum Equity in Jewish Law (New York, v.1-2, 1991‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪471‬‬
‫לשאלה זו חיובית – האם יש מקום להבחנה‪ ,‬לעניין הפעלת נורמות שכאלו‪ ,‬בין בעל‬
‫דין "פרטי" לבין בעל דין שהנו "גוף ציבורי"? לצורכי מאמר זה‪ ,‬המונח "גוף‬
‫ציבורי" (או "ציבור") פירושו‪ :‬גוף המעניק שירותים לציבור‪ ,‬תאגיד‪ ,‬קהילה וכן‬
‫המדינה על רשויותיה השונות‪.‬‬
‫במאמר זה אנסה להשיב על שאלות אלו‪ .‬אתמקד בהליכים אזרחיים‪ ,‬בעיקר בסעדים‬
‫הכרוכים באופן ישיר בהוצאה כספית‪ .5‬אפתח בסקירת עמדתו של המשפט הישראלי‬
‫בסוגיה זו‪ .‬עם זאת‪ ,‬עיקר הדיון יוקדש למשפט העברי‪.‬‬
‫כמה מחוקרי התלמוד והמשפט העברי עסקו בהיבטים שונים של "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ .6‬דבריהם התמקדו במקורות התלמודיים‪ ,‬העוסקים ב"יחידים" שנהגו – או‬
‫שחכמים הורו להם כי עליהם לנהוג – לפנים משורת הדין‪ .‬ככל הידוע לי‪ ,‬עד כה‬
‫טרם נעשה ניסיון מקיף לבחון את מידת התאמתה של נורמה זו לבעל דין "ציבורי"‪.‬‬
‫עניין זה יעמוד במוקד דיוננו‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪0‬‬
‫באשר לעניינים שאינם מסוג זה‪ ,‬ראוי להעיר‪:‬‬
‫א‪ .‬בענייני סדרי דין‪ ,‬שהנם טכניים במהותם – כגון‪ :‬הארכת מועדים‪ ,‬תיקון כתבי טענות‪ ,‬הפחתת גובה‬
‫ערבונות‪ ,‬פטור מהוצאות וכד' – רשמים ושופטים בישראל נוטים‪ ,‬לא אחת‪ ,‬להיעתר לבקשת בעל‬
‫הדין‪ ,‬תוך שהם מציינים במפורש כי הם נוהגים עמו "לפנים משורת הדין"‪ .‬ראו למשל‪ :‬ע"א ‪2705645‬‬
‫מנכ"ל משרד הפנים נ' סגל (טרם פורסם)‪ ,‬תקדין עליון ‪ ;540 )4(41‬רע"א ‪ 1167644‬סבן נ' דרזי (טרם‬
‫פורסם)‪ ,‬תקדין עליון ‪ ;314 )1(2666‬רע"א ‪ 347666‬י‪.‬ב‪.‬ג‪.‬ל‪ .‬ניהול והשקעות ‪ 1447‬בע"מ נ' חברת‬
‫"מכללת איסט לונדון" – השלוחה בישראל בע"מ (טרם פורסם)‪ ,‬תקדין עליון ‪ ;401 ,)1(2666‬בג"צ‬
‫‪ 1227644‬שדאור נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם)‪ ,‬תקדין עליון ‪ .121 )4(44‬ראוי לציין‪ ,‬כי‬
‫בעניינים אלו הדין עצמו בדרך כלל מאפשר לשופטים מרחב שיקול דעת‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ביחס להארכת‬
‫מועדים את תקנה ‪ 521‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬תשמ"ד‪.1414-‬‬
‫ב‪ .‬בהליכים פליליים‪ ,‬השיקולים להפעלת נורמות של "לפנים משורת הדין" כלפי נאשם הנם‪ ,‬מטבע‬
‫הדברים‪ ,‬שונים‪.‬‬
‫על "לפנים משורת הדין" במשפט העברי‪ ,‬ראו‪ ,‬מ' זילברג כך דרכו של התלמוד (תשכ"ב) ‪ ;47-131‬הרב‬
‫שאר‪-‬ישוב כהן "לפנים משורת הדין" ספר אדם‪-‬נח (תש"ל) עמ' קסה‪-‬קפח; א"א אורבך חז"ל – פרקי‬
‫אמונות ודעות (תשכ"ט) ‪S. Shilo “On One Aspect of Law and Morals in Jewish ;241-242‬‬
‫‪ ;Law: Lifnim Mishurat Hadin” 13 Isr. L. Rev. (1978) 359-390‬מ' אלון המשפט העברי‬
‫(תשמ"ח) ‪ ,Kirschenbaum ;137-141‬לעיל הערה ‪ ,4‬לפי הערך הנ"ל במפתחות‪ ,‬כרך א‪ ,‬בע' ‪ ,322‬כרך ב‪,‬‬
‫בע' ‪ ;237‬א' וינרוט "כופין על 'לפנים משורת הדין'" קובץ הציונות הדתית (ש' רז עורך‪ ,‬תשס"ב)‬
‫‪ ;472-416‬ר"ש קליינמן "יכולת הכפייה על הציבור לנהוג לפנים משורת הדין" מגל יב (תשנ"ח)‬
‫‪ .344-351‬במאמר האחרון נעשה ניסיון להתמקד בשאלת "לפנים משורת הדין" ביחס לציבור‪ .‬ברם‪,‬‬
‫מדובר בניסיון ראשוני ומצומצם בהיקפו‪ .‬במאמר שלפנינו הורחבה היריעה במידה ניכרת‪ ,‬הן מבחינת‬
‫היקף המקורות והן מבחינת התכנים‪ .‬בעניין זה ראו‪ ,‬נ' רקובר אוצר המשפט (תשל"ה‪ ,‬חלק א) ‪ ;35‬נ'‬
‫רקובר אוצר המשפט (תשל"ה‪ ,‬חלק ב) ‪ ;53-54‬נ' רקובר ביבליוגרפיה רב‪-‬לשונית למשפט העברי‬
‫(תש"ן) ‪ ;74‬ש"י פרידמן תלמוד ערוך – פרק השוכר את האומנין‪ :‬הפירושים (תשנ"א) ‪ ,417‬הערת‬
‫שוליים ‪.317‬‬
‫‪472‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫לצד השאלות העיוניות העולות בהקשר זה אנסה לבחון באופן אמפירי‪ ,‬מה הייתה‬
‫מידת מוכנותם של פוסקי הלכה ודיינים במרוצת הדורות‪ ,‬וגם בימינו‪ ,‬לכוף על‬
‫"ציבורים" מסוגים שונים – במסגרת התדיינויות משפטיות – נורמות של "לפנים‬
‫משורת הדין"‪ .‬במסגרת סקירה זו אחשוף גם את הרציונלים ההלכתיים‪-‬משפטיים‬
‫שניתנו על ידי הפוסקים והדיינים בתימוכין לכפייה האמורה‪ ,‬כמו גם את אלו‬
‫שהובאו לשם שלילתה‪.‬‬
‫ב‪" .‬לפנים משורת הדין" בפסיקת בית המשפט העליון בישראל‬
‫מוסכם על הכל‪ ,‬כי לפי ה משפט הישראלי אין לו לשופט היושב על מדין אלא שורת‬
‫הדין‪ ,‬וכי "אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין‪ ,‬והדבר מסור ליזמתו‬
‫ולרצונו של בעל הדין"‪ .7‬עם זאת‪ ,‬נחלקו הדעות בין שופטי בית המשפט העליון‬
‫באשר לשאלה‪ ,‬האם ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעלי דין על הליכה "לפנים‬
‫משורת הדין"‪.‬‬
‫להלן אעמוד על גישותיהם של השופטים אלון ושמגר בסוגיה זו‪.‬‬
‫‪ .1‬גישת השופט אֵ לון‪:‬‬
‫בפרשת בויאר‪ ,‬שתוארה במבוא לעיל‪ ,‬קבע השופט אלון כי מן הראוי היה במקרה זה‬
‫לנהוג "לפנים משורת הדין" ולהשיב למערער את כספו בערכו הריאלי‪ .‬והוסיף‪:‬‬
‫"ובוודאי שכך מן הנכון שינהג גוף ציבורי מכובד כקרן הקיימת לישראל"‪ .‬לשם‬
‫חיזוק דבריו האחרונים הוא מצטט מפסק דין של בית הרבני‪" :‬כי הציבור כמו היחיד‪,‬‬
‫ואולי עוד יותר‪ ,‬חייב ללכת בדרך הטוב והישר‪ ,‬ולא להעמיד דינו על הדין'"‪ .8‬ברם‪,‬‬
‫עקב סירובה של הקרן הקיימת לישראל לנהוג בדרך זו‪ ,‬לא נותר בידיו‪ ,‬כאמור‪ ,‬אלא‬
‫לדחות את הערעור‪.‬‬
‫נושא "לפנים משורת הדין" זכה להתייחסות עקרונית גם בפרשת כיתן‪ .‬השופט אלון‬
‫מביע "משאלה" כי המערערת‪" ,‬שהדין עמה"‪ ,‬תפצה את המשיבים "לפנים משורת‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫ע"א ‪ 356677‬כיתן נ' וייס‪ ,‬פ"ד לג(‪ ,116 ,715 )2‬פסק דינו של השופט מ' אֵ לון (להלן‪ :‬פרשת כיתן)‪.‬‬
‫פרשת בויאר‪ ,‬לעיל הערה ‪ .1‬הציטוט שבתוך הדברים לקוח מפסק דין רבני בתיק ‪65037‬כא‪ ,‬שיידון להלן‪,‬‬
‫בטקסט הסמוך להערה ‪.161‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪473‬‬
‫הדין"‪ .9‬הוא מוסיף‪ ,‬כי "מן הראוי‪ ...‬שבנסיבות מסויימות יביע בית‪-‬המשפט‬
‫משאלה" שכזו‪ ,‬שכן בכך "נביע את דעתנו‪ ,‬ונחדיר לתודעתם של המתדיינים‪,‬‬
‫שבנסיבות מסויימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין"‪ .10‬עקבי לשיטתו‪ ,‬גם‬
‫בפסקי דין נוספים המליץ השופט אלון לבעלי דין לנקוט דרך של לפנים משורת‬
‫הדין‪.11‬‬
‫כאמור‪ ,‬בפרשת בויאר קבע השופט אלון‪ ,‬כי לפי המשפט העברי על גופים ציבוריים‬
‫לנהוג בדרך של לפנים משורת הדין‪ .‬בהתאם לגישה זו אף המליץ באותו עניין לקרן‬
‫הקיימת לישראל לנהוג כלפי התובע לפנים משורת הדין‪ .‬דברים אלו שבים‬
‫ומצוטטים על ידו בספרו‪ .12‬עם זאת‪ ,‬בפסקי דין אחרים מפרי עטו מציג השופט אלון‬
‫עמדה אחרת בסוגיה זו‪ .‬בבג"צ ‪ 370611‬לוגסי נ' שר התקשורת‪ ,‬שעל נסיבותיה‬
‫אעמוד להלן‪ ,‬הוא כותב את הדברים הבאים‪:‬‬
‫" כידוע‪ ,‬בעולמו של המשפט העברי קיימת חובה‪ ,‬בנסיבות מיוחדות‪,‬‬
‫לנהוג לפנים משורת הדין‪ ...‬חובה זו הקיימת ביחסים שבין שני‬
‫יחידים‪ ,‬יש שאין היא קיימת לעניין הרשות הציבורית‪ .‬וכל כך למה?‬
‫על שום שהיחיד מצווה הוא‪ ,‬בנסיבות מסויימות‪ ,‬על קיומה של‬
‫ההוראה הכללית 'צַ ֵדק משלך ותן לו' (חולין‪ ,‬קלד‪ ,‬א [יז]); מה שאין‬
‫כן הרשות הציבורית‪ ,‬כאשר פטורה היא מצד הדין‪ ,‬אין היא רשאית‬
‫לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין‪ .‬במקרה זה‬
‫מיטיבה הרשות הציבורית עם יחיד פלוני על חשבון זכויותיהם של‬
‫רבים אלמונים – שהרי הרשות הציבורית היא בבחינת נאמן על כספו‬
‫וזכויותיו של כלל הציבור – ואין היא רשאית לנהוג כן‪ .‬הכלל הוא –‬
‫צדק משלך ותן לו‪ ,‬משלך ולא משל כספי הציבור"‪.13‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫פרשת כיתן‪ ,‬לעיל הערה ‪.7‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪.111‬‬
‫ראו‪ ,‬ע"א ‪ 227674‬פרופר נ' האפוטרופוס הכללי‪ ,‬פ"ד לה(‪ ;504 ,501 )2‬ע"א ‪ 142674‬נס נ' גולדה‪ ,‬פ"ד‬
‫לו(‪ .226 ,264 )1‬וראו גם דבריו בבג"צ ‪ 762611‬מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל‪,‬‬
‫פ"ד לו(‪.11-14 ,1 )2‬‬
‫אלון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.147‬‬
‫בג"צ ‪ 370611‬לוגסי נ' שר התקשורת‪ ,‬פ"ד לו(‪( 476 ,444 )2‬להלן‪ :‬פרשת לוגסי)‪.‬‬
‫‪474‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫את דבריו בפרשת לוגסי‪ ,‬שהובאו לעיל‪ ,‬חוזר השופט אלון ומצטט בפסקי דין‬
‫נוספים‪.14‬‬
‫השופט אלון מציג‪ ,‬אפוא‪ ,‬בסוגייתנו שתי עמדות שונות של המשפט העברי‪ :‬בפרשת‬
‫בויאר הוא כותב‪ ,‬כי גוף ציבורי – "כמו היחיד‪ ,‬ואולי עוד יותר" – חייב‪ ,‬בנסיבות‬
‫מתאימות‪ ,‬לשלם לבעל דינו כספים לפנים משורת הדין‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בפרשת לוגסי‬
‫הוא קובע‪ ,‬כי גוף ציבורי – בשונה מן היחיד – כאשר פטור הוא "מצד הדין" אינו‬
‫רשאי "לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫יש לציין‪ ,‬כי בכל אחד מפסקי הדין הללו תומך השופט אלון יתדותיו בפסק דין של‬
‫אחד מבתי הדין הרבניים בישראל‪ .15‬אכן‪ ,‬כפי שניווכח בהמשך הדברים‪ ,‬במשפט‬
‫העברי ישנם חילוקי דעות בעניין זה‪ ,‬ושני פסקי הדין הרבניים הללו‪ ,‬המוזכרים‬
‫כאמור על ידי השופט אלון‪ ,‬מייצגים גישות שונות בנידון‪.‬‬
‫נראה לי‪ ,‬כי ניתן להבין את השוני בעמדות שבחר השופט אלון להציג בכל אחד‬
‫מפסקי הדין – ובמסקנות האופרטיביות שגזר מעמדות אלו למקרה שלפניו – על‬
‫רקע השוני בנסיבותיו של כל אחד מפסקי הדין‪ .‬בפרשת בויאר‪ ,‬הקרן הקיימת‬
‫לישראל קיבלה לידיה כספים של המערער‪ ,‬ולולא הוראות חוק ההתיישנות היה עליה‬
‫להשיב למערער את כספו בערכו הריאלי‪ .‬היה‪ ,‬אם כן‪ ,‬בסיס כלשהו – ולו מוסרי –‬
‫לחיובו של בעל הדין הציבורי‪ .‬במקרה מעין זה סבור השופט אלון‪ ,‬כי מן הראוי‬
‫ש"גוף ציבורי מכובד" לא יחסה בצלו של הדין אלא ינהג לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫שונות בתכלית היו העובדות בפרשת לוגסי‪ .‬העותרים‪ ,‬כמו רבים אחרים בשעתם‪,‬‬
‫המתינו מספר שנים להתקנת קו טלפון במשרדם‪ .‬בעתירתם הם תקפו את מדיניות‬
‫משרד התקשורת באשר ליישום תוכנית הפיתוח של רשת הטלפונים‪ ,‬ובכלל זה‬
‫קביעת סדרי העדיפויות לקבלת קווי טלפון‪ ,‬באזור מגוריהם‪ .‬בית המשפט מצא כי‬
‫פעולות המשרד תאמו את טובת כלל הציבור וכי לא נפל בהם כל פגם‪ .‬השופט אלון‬
‫מוסיף‪ ,‬כי אם תחויב "הרשות הציבורית‪' ...‬לצדק' ולהיטיב מכספה ושירותיה" עם‬
‫העותרים – לפנים משורת הדין – "יש בכך כדי לפגוע בזכותם של יחידים רבים‬
‫אלמונים"‪ .16‬בנסיבות אלו‪ ,‬הוא קובע‪ ,‬כי "הרשות הציבורית‪ ,‬כאשר פטורה היא מצד‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫בג"צ ‪ 1035646‬ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה‪ ,‬פ"ד מה(‪ ;711 ,744 )1‬בג"צ ‪ 1526641‬וילנסקי נ' בית הדין‬
‫הארצי לעבודה‪ ,‬פ"ד מו(‪.520 ,562 )5‬‬
‫בפרשת בויאר השופט אלון מצטט‪ ,‬בהסכמה‪ ,‬מתיק ‪65037‬כא‪ ,‬ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בסמוך להערה ‪ .1‬בפרשת‬
‫לוגסי הוא מפנה לתיק ‪6517‬תשי"ד‪ .‬פסק דין זה יידון להלן‪ ,‬בטקסט הסמוך להערה ‪.133‬‬
‫פרשת לוגסי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,13‬בע' ‪.471‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪475‬‬
‫הדין" – אינה רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין‪ .‬שכן‪,‬‬
‫במקרה זה הטבה עם היחיד באה על חשבונם של הרבים‪.‬‬
‫בפרשת לוגסי‪ ,‬בניגוד לפרשת בויאר‪ ,‬לא היה אפוא כל בסיס – אף לא בסיס מוסרי –‬
‫לחיובה של הרשות הציבורית כלפי העותרים‪ .‬דומה‪ ,‬כי זו גם הסיבה שבפרשת לוגסי‬
‫השתמש השו פט אלון במאמר התלמודי "צדק משלך ותן לו"‪ ,‬שנאמר בתלמוד‬
‫בהקשר לצדקה‪ .17‬מאמר זה – וכן השימוש במונח "לצדק"‪ ,‬השאוב ממנו – באים‬
‫להדגיש‪ ,‬כי לא הייתה לרשות כל מחויבות כלפי העותרים‪ .‬ואם‪ ,‬חרף עובדה זו‪ ,‬הם‬
‫מבקשים שיעשו עימם "צדקה"‪ ,‬על כך משיב השופט אלון‪" :‬צדק משלך [מכספך‪,‬‬
‫היחיד]‪ ...‬ולא משל כספי הציבור"‪.18‬‬
‫סיוע להבחנה שהצעתי ניתן למצוא בדבריו של השופט אלון בפרשת כיתן‪ .‬הוא‬
‫מבאר‪ ,‬מה היו אותן "נסיבות מסוימות" בעניין ההוא‪ ,‬אשר הצדיקו לדעתו להמליץ‬
‫למערערת לפצות את המשיבים לפנים משורת הדין‪ .‬מדבריו עולה‪ ,‬כי המלצה על‬
‫פיצוי "לפנים משורת הדין" צריכה להיות מעוגנת בבסיס כלשהו‪ ,‬ולו מוסרי‪ ,‬של‬
‫חיוב‪ .‬הבסיס לחייב את המערערת בפיצויים בפרשת כיתן היה נעוץ לדידו‪ ,‬הן‬
‫בהתנהגותה הרשלנית והן בהצעתה למשיבים‪ ,‬שאמנם נדחתה על ידם‪ ,‬לפצותם‬
‫בסכום מסוים לפנים משורת הדין‪.19‬‬
‫‪ .2‬גישת השופט שמגר‪:‬‬
‫השופט שמגר בפרשת כיתן‪ ,‬כלשונו‪" ,‬מסתייג בתכלית" מדברי עמיתו להרכב‬
‫השופט אלון‪ ,‬אשר צידד בהמלצה שיפוטית לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ .‬וכה דבריו‪:‬‬
‫"מערכת משפט הזונחת – כשיטה – את התחומים שהותוו בדין‬
‫המהותי ומוסיפה‪ ,‬כנדבך חלופי נוסף וכשיטה‪ ,‬את ההמלצה על מתן‬
‫פיצויים לפנים משורת הדין‪ ,‬פועלת בהכרח על‪-‬פי אמות המידה‬
‫הערטילאיות‪ ,‬ואם נדייק – גם המקריות – של השופט היושב על מדין‬
‫בתיק מזדמן‪ ,‬ומביאה במשך הזמן לטשטושו של הדין ולפגיעה‬
‫בזכויות הצדדים‪ ...‬המלצה לבר‪-‬משפטית אשר לפי עצם טיבה יכולה‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫ראו ההקשר בסוגיה בחולין‪ ,‬מצוטטת להלן‪ ,‬הערה ‪ ;10‬תוספות‪ ,‬קידושין ח‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה צדקה‪.‬‬
‫ראוי לציין‪ ,‬כי ההנחיה "צדק משלך ותן לו" מקורה אמנם בתלמוד‪ ,‬כפי שצוין בפסק הדין‪ .‬ברם‪ ,‬התוספת‬
‫"משלך – ולא משל כספי הציבור" – הגם שהיא כתובה בסגנון של דרשת חז"ל – משל השופט אלון היא‬
‫ולא מן הספרות התלמודית‪ .‬והשוו‪" :‬לפי שנאמר [לגבי חמץ בפסח]‪' :‬לא יראה לך שאר' – שלך אי אתה‬
‫רואה‪ ,‬אבל אתה רואה של אחרים" (פסחים ה‪ ,‬ע"ב)‪.‬‬
‫פרשת כיתן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬בע' ‪.111‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫‪470‬‬
‫לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד‪ ,‬אין להפכה בשיטה כשלנו לכלל‬
‫מנחה‪ ,‬כי הדבר נוגד מהותה"‪.20‬‬
‫אמנם‪ ,‬בע"א ‪ 136616‬ביטון נ' חלמיש‪ ,‬שנים ספורות מאוחר יותר‪ ,‬ממליץ השופט‬
‫שמגר לחברת ביטוח לשקול‪" ,‬למרות חלוף הזמן ולפנים משורת הדין"‪ ,‬כיצד ניתן‬
‫לפצות מבוטח‪ .21‬עם זאת‪ ,‬אין בכך משום סתירה לעמדתו העקרונית שהוצגה לעיל‪.‬‬
‫ביקורתו של השופט שמגר בפרשת כיתן כוונה כנגד המלצה "שיטתית" וממוסדת‬
‫של בית המשפט על מתן פיצויים לפנים משורת הדין‪ .22‬אולם‪ ,‬אין בכך כדי למנוע‬
‫המלצה נקודתית של השופט‪ ,‬במקרה מתאים‪ ,‬במיוחד אם ההמלצה מכוונת כלפי מי‬
‫שגרם לתוצאה קשה לאחר על ידי התנהגות שאינה ראויה מצדו‪.23‬‬
‫לדעת השופט שמגר‪ ,‬אם כן‪ ,‬יש מקום להמלצה של בית המשפט לבעל דין לשלם‬
‫כספים לפנים משורת הדין‪ ,‬אולם זאת רק במקרים חריגים ביותר‪ .‬כדבריו בפרשת‬
‫כיתן שצוטטו לעיל‪" :‬המלצה לבר‪-‬משפטית‪ ...‬לפי עצם טיבה יכולה לשמש‬
‫בנסיבות יוצאות דופן בלבד" (ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫ג‪" .‬לפנים משורת הדין" במשפט העברי – הנורמה‪ ,‬מקורותיה‬
‫ומאפייניה‬
‫‪ .1‬מקורות הנורמה‬
‫החובה לנהוג "לפנים משורת הדין" נלמדה מפסוקים שונים במקרא‪ .‬התנא ר' אלעזר‬
‫המודעי דרש את הפסוק "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון"‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ .165‬וראו תגובתו של השופט אלון לטענות אלו‪ ,‬שם‪ ,‬בע' ‪ .111‬דומה‪ ,‬כי השופט ויתקון תמך‬
‫בעמדת השופט שמגר בעניין זה‪ .‬ואלו דבריו‪" :‬גם אני אהיה מאושר אם יקבלו המשיבים פיצוי כלשהו‪,‬‬
‫אך הדבר נתון לגמרי לשיקול דעתה של המערערת‪ ,‬ולא הייתי מציע לטשטש את הגבול בין פטור וחייב"‪,‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪.167‬‬
‫ע"א ‪ 136616‬ביטון נ' "חלמיש"‪ ,‬פ"ד לו(‪ .712 ,760 )2‬יש לציין‪ ,‬כי חברת הביטוח לא הייתה צד בערעור‪.‬‬
‫ראו דבריו לעיל‪ ,‬בסמוך להערה ‪ ,26‬וכן דברים נוספים שכתב שם‪" :‬מסתייג אני בתכלית מן המגמה‪...‬‬
‫שלפיה רצוי להעניק לתשלום לפנים משורת הדין מעמד כללי וממוסד בדיני הנזיקין" (ההדגשה‬
‫שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫מדבריו של השופט שמגר בפרשת ביטון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,21‬עולה כי התנהגותה של חברת הביטוח הייתה‬
‫בלתי ראויה‪" :‬אחרי שקיבלה את הצעת הביטוח בנוסחה‪ ...‬וגבתה את הפרמיה‪ ,‬ראוי היה שלא תתנער‬
‫מכל אחריות על‪-‬ידי העלאת טענות‪ ,‬שהותירו את בעל הצמיגים בלא כלום"‪ .‬גם השופט י' כהן באחד‬
‫מפסקי דינו הביע תקווה‪ ,‬כי עקב ה"נסיבות המיוחדות" של המקרה ינהג המשיב עם היורשים "לפנים‬
‫משורת הדין"‪ .‬ראו‪ ,‬ע"א ‪ 717671‬ניקולא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים‪ ,‬פ"ד כז(‪.014 ,012 )1‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪477‬‬
‫(שמות יח‪ ,‬כ) באופן הבא‪" :‬ואת המעשה‪ ,‬זו שורת הדין; אשר יעשון‪ ,‬זה לפנים‬
‫משורת הדין"‪ .24‬נורמות של צדק ויושר בענייני ממון הוסקו בתלמוד גם משני‬
‫מקראות נוספים‪" :‬למען תלך בדרך טובים" (משלי ב‪ ,‬כ)‪" ;25‬ועשית הישר והטוב"‬
‫(דברים ו‪ ,‬יח)‪ .26‬הגם שהביטוי "לפנים משורת הדין" לא נזכר במפורש בתלמוד‬
‫בהקשר לפסוקים אלו‪ ,‬חכמים שלאחר התלמוד‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬ראו אף בהם מקור‬
‫לנורמה של "לפנים משורת הדין"‪.27‬‬
‫לאור המקורות בספרות חז"ל ניתן להסיק‪ ,‬כי התנהגות "לפנים משורת הדין"‪ ,‬הנה‬
‫הליכה מעבר למסגרת הרגילה והקבועה‪ ,‬חריגה מיישור הקו של "שורת" הדין‪.28‬‬
‫‪ .2‬ה בחנה בין קטגוריות שונות של "לפנים משורת הדין"‬
‫המונח "לפנים משורת הדין" מופיע בתלמוד‪ ,‬או אצל פרשניו‪ ,‬ביחס למקרים שונים‪.‬‬
‫ניתן לסווג את המקרים הללו‪ ,‬מבחינת רמת החיוב לעשות "לפנים משורת הדין"‪,‬‬
‫לשלוש קטגוריות‪:29‬‬
‫‪ .1‬מקרה שלפי הדין הכל חייבים‪ ,‬אך ליחיד מסוים יש פטור מן החיוב בשל‬
‫נסיבות אישיות מיוחדות‪ .‬זהו המקרה הקלאסי של לפנים משורת הדין‪ .‬כאן‬
‫נדרש מן היחיד שלא להשתמש ב"פטור" שיש לו כדי לפטור עצמו מן החיוב‪,‬‬
‫אלא לנהוג לפנים משורת הדין‪.30‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫מכילתא דרבי ישמעאל (מהדורת הורביץ‪-‬רבין)‪ ,‬פרשת יתרו‪ ,‬מסכתא דעמלק‪ ,‬פרשה ב‪ ,‬בע' ‪.141‬‬
‫והמקבילה במכילתא דרשב"י (מהדורת אפשטיין‪-‬מלמד)‪ ,‬יח‪ ,‬כ ‪ .13‬ברייתא זו מופיעה בשני מקומות‬
‫בתלמוד הבבלי‪ :‬בבא קמא ק‪ ,‬ע"א; בבא מציעא ל‪ ,‬ע"ב‪.‬‬
‫האמורא רב‪ ,‬להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪ .41‬וראו להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪.34‬‬
‫חכמי נהרדעא‪ ,‬ב"מ קח‪ ,‬ע"א (דין בר מצרא)‪ .‬וראו גם‪ :‬רמב"ן‪ ,‬דברים ו‪ ,‬יח; קצות החושן‪ ,‬סי' רנט‪,‬‬
‫ס"ק ג‪.‬‬
‫התנהגות "לפנים משורת הדין" מיוחסת‪ ,‬בספרות חז"ל‪ ,‬גם לבורא עולם בכבודו ובעצמו‪ ,‬ומציינת הנהגה‬
‫של חסד ורחמים‪ .‬מקורות אלו צוינו ונותחו אצל ‪ ,Shilo‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪ .306-301‬מקורות אלו‪ ,‬בשונה‬
‫מן המקורות התלמודיים שיאוזכרו ויידונו להלן‪ ,‬אינם עוסקים בסיטואציות בעלות אופי משפטי‪.‬‬
‫השוו‪" :‬אהבה מקלקלת את השורה ושנאה מקלקלת את השורה" בראשית רבה (מהדורת תיאודור‪-‬אלבק)‪,‬‬
‫פרשה נה‪ ,‬ג‪ ,‬בע' ‪.542-543‬‬
‫הה בחנה בין סוגי המקרים המוצגת להלן מתבססת על דברי תוספות‪ ,‬בבא מציעא כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה לפנים‪.‬‬
‫לסיווג "לפנים משורת הדין" לשלוש קטגוריות אחרות‪ ,‬ראו‪ ,‬ספר קיקיון דיונה‪ ,‬ב"מ כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה‬
‫תוספות (הקטגוריות‪" :‬יש קצת חיוב"‪" ,‬ראוי להחזיר"‪" ,‬יותר מלפנים משורת הדין")‪ .‬והשוו‪,Shilo :‬‬
‫לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.377-310 ,303-305‬‬
‫דוגמאות‪ :‬רבי חייא – נתן חוות דעת באשר לתקינותו של מטבע שהראו לו‪ ,‬ונמצא שטעה‪ .‬בהיותו מומחה‬
‫למטבעות‪ ,‬היה פטור מן הדין מלשלם‪ .‬אף על פי כן נהג רבי חייא לפנים משורת הדין‪ ,‬ושילם מכיסו את‬
‫‪471‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫‪ .2‬מקרה שלפי הדין הכל פטורים‪ ,‬ולא ייגרם ליחיד הפסד ממוני (להבדיל מאובדן‬
‫רווח) אם ינהג לפנים משורת הדין‪ .‬מידת החיוב לילך לפנים משורת הדין‬
‫בקטגוריה זו נמוכה מאשר בקודמתה‪.31‬‬
‫‪ .3‬מקרה שלפי הדין הכל פטורים‪ ,‬ואף נגרם ליחיד הפסד ממוני – ובכל זאת על‬
‫היחיד לוותר על הפסדו‪ ,‬לפנים משורת הדין‪ .‬קטגוריה זו הנה‪ ,‬כמובן‪ ,‬מרחיקת‬
‫לכת יותר משתי קודמותיה‪.‬‬
‫הדוגמה לקטגוריה האחרונה הנה מעשה הסבלים‪ ,‬אשר יובא להלן‪ .32‬בעניין זה לא‬
‫אוזכר בתלמוד הביטוי "לפנים משורת הדין"‪ ,‬אלא הפסוק "למען תלך בדרך‬
‫טובים"‪ .‬ואכן‪ ,‬יש מן המפרשים מי שהבין‪ ,‬כי קטגוריה זו אינה מחויבת מכוח‬
‫"לפנים משורת הדין"‪ ,‬אלא משתייכת לנורמה נעלה יותר‪ .33‬עם זאת‪ ,‬הדעה‬
‫המקובלת בקרב פוסקי ההלכה היא‪ ,‬כי גם הקטגוריה של "למען תלך בדרך טובים"‬
‫הנה בגדר "לפנים משורת הדין"‪.34‬‬
‫‪" .3‬לפנים משורת הדין"‪ :‬נורמה ראויה או נורמה בת‪-‬אכיפה‬
‫פרק משנה זה מתייחס לבעל דין "יחיד"‪ .‬הדברים שיובאו בו אינם מעיקרו של‬
‫המאמר‪ ,‬אולם הכרחי להביאם בקיצור לשם יצירת תשתית להמשך הדיון‪ ,‬אשר‬
‫יתמקד בבעל דין "ציבורי"‪ .‬שאלת יסוד היא‪ ,‬האם "לפנים משורת הדין" הנה אך‬
‫התנהגות ראויה ורצויה‪ ,‬שיש לשאוף אליה‪ ,‬או שמא מדובר בנורמה משפטית‬
‫מחייבת ובת‪-‬אכיפה‪.35‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪35‬‬
‫ההפסד‪ ,‬כדינו של אדם שאינו מומחה (בבא קמא צט‪ ,‬ע"ב); רבי ישמעאל ברבי יוסי – היה פטור ממצוות‬
‫פריקה וטעינה מחמת "זקן ואינו לפי כבודו"‪ ,‬ובכל זאת נהג כמי שחייב במצווה (בבא מציעא ל‪ ,‬ע"ב)‪.‬‬
‫דוגמאות‪ :‬אביו של האמורא שמואל – מצא חמורים במדבר והחזירם לבעליהם לאחר שנים עשר חודש‪.‬‬
‫זאת‪ ,‬הגם שקיימת חזקה כי הבעלים התייאשו מן האבדה‪ ,‬ולפיכך מן הדין אין חיוב להשיבה להם (בבא‬
‫מציעא כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬לפי רש"י‪ .‬תוספות‪ ,‬שם‪ ,‬ד"ה לבתר‪ ,‬ביארו באופן אחר); השבת אבדה שנמצאה בשוק‪,‬‬
‫שמן הדין פטורים מלהשיבה מחמת ייאוש בעלים‪ ,‬שם‪ .‬השבת אבדה אינה נחשבת כהפסד ממוני למוצא‬
‫אלא רק כאובדן רווח‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪.47‬‬
‫תוספות‪ ,‬בבא קמא ק‪ ,‬ע"א‪ ,‬ד"ה לפנים; בבא מציעא כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה לפנים‪.‬‬
‫כך הבין רש"י שפירש‪" :‬בדרך טובים – לפנים משורת הדין" (בבא מציעא פג‪ ,‬ע"א‪ ,‬ד"ה בדרך טובים)‪.‬‬
‫בדרכו של רש"י הלכו הטור (חו"מ שד‪ ,‬א)‪ ,‬הסמ"ע (שם‪ ,‬ס"ק א) ועוד‪ .‬בדרך זו הלכו‪ ,‬למעשה‪ ,‬רוב פוסקי‬
‫ההלכה‪ ,‬אשר פסקו – לא אחת‪ ,‬תוך הסתמכות מפורשת על המעשה בסבלים – כי ניתן לכפות על "לפנים‬
‫משורת הדין" גם במקרה שנגרם לבעל הדין הפסד כספי‪ .‬ראו‪ ,‬להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪.07‬‬
‫בעניין זה ראו עוד אצל ‪ ,Shilo‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.305-304‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪474‬‬
‫פרשני התלמוד הראשונים נחלקו בשאלה זו‪ ,‬ומחלוקתם מצאה את ביטויה גם אצל‬
‫פוסקי הלכה בדורות מאוחרים יותר‪ .‬המחלוקת נסובה סביב פרשנות כמה סוגיות‬
‫תלמודיות העוסקות במקרים שבהם נהגו חכמים מיוזמתם – או פסקו לאחרים לנהוג‬
‫– בדרך של לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫התלמוד מספר‪ ,36‬כי רב יהודה היה מהלך אחר שמואל בשוק‪ ,‬ושאלו‪ :‬מצא כאן‬
‫ארנק‪ ,‬מהו הדין? שמואל ענה‪ ,‬כי הארנק של המוצא וכי אינו חייב להשיבו לבעליו‬
‫(שכך היא שורת הדין‪ ,‬כי המאבד ארנק במקום הומה ודאי התייאש מלחפש אחריו)‪.‬‬
‫הוסיף ושאלו רב יהודה‪ ,‬ומה הדין אם בא אדם ונתן בארנק סימן? השיב לו שמואל‪:‬‬
‫"חייב להחזיר"‪ .‬הגמרא תמהה‪ ,‬כיצד אמר שמואל שחייב להחזיר‪ ,‬והלא בתחילה‬
‫פסק שפטו ר מלהחזיר‪ .‬ומתרצת‪ ,‬כי מה שאמר לו "חייב להחזיר" כוונתו היתה‪:‬‬
‫"לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫כמה מחכמי אשכנז גרמניה הסיקו מפסק דינו של שמואל – ככל הנראה מן הניסוח‪:‬‬
‫"חייב להחזיר"‪ – 37‬כי אף שמדובר ב"לפנים משורת הדין"‪ ,‬יש כאן חובה משפטית‪.‬‬
‫הראשון שהלך בדרך זו‪ ,‬לפחות לפי פרשנויות מאוחרות של דבריו‪ ,‬היה ר' אליעזר‬
‫בר' נתן (ראב"ן‪ ,‬מגנצה‪ ,‬מאות י"א‪-‬י"ב)‪ .38‬לאחר המעשה ברב יהודה ושמואל‪,‬‬
‫שהובא זה עתה‪ ,‬מובא בגמרא‪ 39‬מעשה דומה העומד‪ ,‬לכאורה‪ ,‬בסתירה לקודמו‪ .‬רבא‬
‫היה מהלך אחרי רב נחמן בשוק ושאלו‪ ,‬מה דינו של מוצא ארנק במקום זה‪ .‬רב נחמן‬
‫השיב‪ ,‬כי גם אם "בא ישראל ונתן בה סימן" – אין המוצא חייב להשיב את האבדה‪.‬‬
‫"והלא עומד וצווח? – נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים"‪.‬‬
‫הראב"ן מתייחס לפסקו של רב נחמן ואומר‪ ,‬כי "זה הוא הדין‪ ,‬אבל יש לו לאדם‬
‫לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר"‪ ,‬כפי שפסק שמואל‪ .‬אמנם‪ ,‬הראב"ן לא נקט‬
‫במפורש את המונח "כפייה"‪ .‬ברם‪ ,‬לפי הפרשנות המקובלת לדבריו – כוונתו הייתה‬
‫כי ניתן לכפות על פעולה "לפנים משורת הדין"‪ .40‬הראב"ן אינו מבאר מדוע רב נחמן‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫בבא מציעא כד‪ ,‬ע"ב‪.‬‬
‫כך משתמע מדבריהם‪ ,‬הגם שאין הדברים נאמרים במפורש‪ .‬ואכן‪ ,‬פוסקים מאוחרים יותר‪ ,‬הדנים‬
‫בדבריהם‪ ,‬מדייקים כך במפורש‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬שו"ת צמח צדק (ר' מנחם מענדל קרוכמל‪ ,‬ניקלשבורג‪,‬‬
‫המאה הי"ז)‪ ,‬סי' פט‪" :‬דנקט לשון 'חייב להחזיר' להורות דכייפינן על לפנים משור'[ת] הדין"‪.‬‬
‫ראב"ן (מהדורת ש"ז עהרענרייך‪ ,‬תשי"ח) ב"מ קצז ע"ד‪-‬קצח‪ ,‬ע"א = שו"ת מהר"ם מרוטנבורג‪ ,‬דפוס‬
‫פראג‪ ,‬סימן תשסח‪.‬‬
‫בבא מציעא‪ ,‬לעיל הערה ‪.30‬‬
‫המרדכי (להלן הערה ‪ )40‬והש"ך (חו"מ רנט‪ ,‬ס"ק ג) כתבו כי הראב"ן פסק ש"כופים" לעשות לפנים‬
‫משורת הדין‪ .‬על דברי מרדכי אלו הסתמכו רבים מהבאים אחריו‪ .‬גם בשו"ת מהרי"ל החדשות (מכון‬
‫‪416‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫לא הורה לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ .‬ייתכן שהבין‪ ,‬כפי שמשתמע מפשוטה של‬
‫הסוגיה‪ ,‬כי רב נחמן חלק באופן עקרוני על דעת שמואל וסבר‪ ,‬כי לא ניתן לחייב‬
‫לנהוג "לפנים משורת הדין"‪.41‬‬
‫ר' אליעזר בר' יואל הלוי (ראבי"ה מגנצה‪ ,‬מאות י"ב‪-‬י"ג)‪ ,‬הוא נכדו של הראב"ן‪,‬‬
‫פסק אף הוא בעקבות זקנו כי ניתן לכפות על "לפנים משורת הדין"‪ .42‬ביחס לשאלה‪,‬‬
‫מדוע לא פסק רב נחמן כי יש לכפות על המוצא להחזיר‪ ,‬לפנים משורת הדין‪ ,‬הוא‬
‫מציע‪" :‬אפשר‪ ,‬שהמוצא היה עני ובעל אבידה היה עשיר"‪.43‬‬
‫מלבד העובדה שהראבי"ה מניח קיומם של נתונים שאינם מופיעים בסוגיה‪ ,‬הסברו‬
‫בעייתי גם מטעם נוסף‪ .‬השאלה שנשאל רב נחמן על ידי רבא הייתה תיאורטית ולא‬
‫מדובר במקרה קונקרטי שבא לפניהם‪ .‬קשה לקבל‪ ,‬אפוא‪ ,‬כי רבא התכוון בשאלתו‬
‫העיונית‪ ,‬המנוסחת באופן כללי‪ ,‬דווקא למוצא "עני" ולבעל אבדה "עשיר"‪ .44‬ייתכן‪,‬‬
‫כי מה שדחק את הראבי"ה לפרשנות זו היה רצונו להציג את עמדת הראב"ן‪ ,‬שאותה‬
‫אימץ‪ ,‬כעמדה אשר אינה שנויה במחלוקת בין האמוראים‪ .‬כלומר‪ ,‬הכל מסכימים כי‬
‫ניתן‪ ,‬באופן עקרוני‪ ,‬לכפות על "לפנים משורת הדין"; ברם‪ ,‬הנסיבות המיוחדות‬
‫שהוצגו בפני רב נחמן היו חריגות‪.‬‬
‫עמדת הראב"ן והראבי"ה הייתה מקובלת‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬גם על חכמי אשכנז נוספים‬
‫בראשית המאה הי"ג‪ .45‬עמדה זו אומצה אף על ידי חכמים מאוחרים יותר באשכנז‪.‬‬
‫הראשון שבהם‪ ,‬ר' מרדכי בן הלל אשכנזי‪ ,‬בן המאה הי"ג‪ .46‬המרדכי הביא ראיה לכך‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫ירושלים‪ ,‬תשל"ז)‪ ,‬סי' קלו‪ ,‬הביא בשם הראב"ן ש"כופין לעשות לפנים משורת הדין בדאיפשר ליה‬
‫[כשאפשר לו]"‪ .‬עם זאת‪ ,‬יש מי שטען כי הראב"ן לא נתכוון לכפייה‪ .‬ראו‪ ,‬ר' יהושע רפאל פנחס די‬
‫שיגורה (אזמיר‪ ,‬המאה הי"ט)‪ ,‬אות היא לעולם‪ ,‬ח"ב‪ ,‬מערכת הלמ"ד‪ ,‬לפנים משורת הדין‪ ,‬ד"ה ואנא‬
‫חזיתיה (דף ז‪ ,‬ע"ג)‪.‬‬
‫חיזוק לכך שמדובר בגישה עקרונית של רב נחמן ניתן למצוא אולי בעובדה שרב נחמן‪ ,‬כנראה‪ ,‬לא קיבל‬
‫את "דינא דבר מצרא" (ב"מ קח‪ ,‬ע"א‪ .‬וראו‪ ,‬אנציקלופדיה תלמודית‪" ,‬בר מצרא"‪ ,‬כרך ד‪ ,‬עמ' קסח)‪ .‬דין‬
‫זה מבוסס על הפסוק "ועשית הישר והטוב" ומקפל בתוכו נורמה שמעבר לשורת הדין‪ .‬דחייתו יכולה‬
‫להעיד על התנגדות עקרונית לאכוף‪ ,‬במסגרת הדין‪ ,‬עניינים שאופיים "לפנים משורת הדין"‪ .‬ראו‪ ,‬שו"ת‬
‫קנין תורה בהלכה‪ ,‬ח"ג‪ ,‬סי' עז‪ ,‬אות ג‪.‬‬
‫דברי הראבי"ה הובאו במרדכי‪ ,‬בבא מציעא‪ ,‬סי' רנז‪.‬‬
‫בשו"ת צמח צדק (ראו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,37‬ד"ה ויש) ביאר‪ ,‬כי לדעת הראבי"ה רק בהצטרפות שתי הנסיבות‬
‫יחד אין כופים על לפנים משורת הדין‪ .‬אולם‪ ,‬אם בעל האבדה אינו עשיר אף שהמוצא עני – כופים עליו‬
‫להחזיר‪ .‬ובשו"ת מנחת יצחק‪ ,‬ח"ה‪ ,‬סי' קכא‪ ,‬העיר‪ ,‬כי ייתכן שיש בעניין זה אבחנה בין השבת אבדה‪ ,‬שם‬
‫משיב המוצא ממון השייך לחברו‪ ,‬לבין מקרים אחרים‪ ,‬שבהם נדרש בעל דין לנהוג לפנים משורת הדין‬
‫ולהפסיד את כספו שלו‪.‬‬
‫על הקושי האחרון העיר כבר מהר"ם שי"ף‪ ,‬ב"מ כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה גמ'‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬להלן‪ ,‬בטקסט הסמוך להערה ‪.44‬‬
‫מרדכי‪ ,‬בבא מציעא‪ ,‬סי' רנז‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪411‬‬
‫שניתן לכפות על "לפנים משורת הדין" גם מסוגיה נוספת בתלמוד הבבלי‪ .47‬מסופר‬
‫שם על רבה בר חנן ששברו לו סבלים חבית יין‪ ,‬ונטל גלימותיהם כדי לגבות את נזקו‪.‬‬
‫באו לדין לפני רב‪ ,‬וזה הורה לרבה להחזיר את הגלימות‪ .‬שאל רבה‪" :‬דינא הכי (כך‬
‫הוא הדין [והרי התרשלו בעבודתם])"?‪ 48‬ורב השיב לו בציטוט פסוק ממשלי (ב‪ ,‬כ)‪:‬‬
‫"למען תלך בדרך טובים"‪ .49‬פנו הסבלים לרב וטענו‪ ,‬כי הם עניים וטרחו כל היום‪,‬‬
‫וכעת הם רעבים ללחם‪ .‬רב הורה לרבה לשלם להם את שכר עבודתם‪ .‬רבה תמה שוב‪,‬‬
‫האם כך הוא הדין? ועל כך השיב לו רב‪ ,‬בצטטו את המשך הפסוק ממשלי‪" :‬וארחות‬
‫צדיקים תשמור"‪.‬‬
‫מן הסגנון עולה בברור‪ ,‬כי מדובר בלפנים משורת הדין וכי רב כפה‪ ,‬ולא רק המליץ‪,‬‬
‫על כך‪ .50‬מכוח מעשה זה פוסק המרדכי‪" :‬גם אנן כייפין למיעבד [גם אנו כופים‬
‫לעשות] לפנים משורת הדין‪ ,‬אם היכולת בידו לעשות" (ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪,).‬‬
‫היינו‪ :‬כשבעל הדין שעליו רוצים לכפות לנהוג לפנים משורת הדין הנו בעל יכולת‬
‫כלכלית‪ ,‬כלומר‪ :‬עשיר‪ .51‬גם פוסקי הלכה נוספים באשכנז היו בדעה‪ ,‬כי ניתן לכפות‬
‫על בעל דין עשיר לנהוג "לפנים משורת הדין"‪.52‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬עמדת חכמי ספרד וצרפת הייתה כי "לפנים משורת הדין" הנה נורמה‬
‫שאינה ניתנת לאכיפה‪ .53‬דברים ברורים בעניין זה כתב הרא"ש (ר' אשר בן יחיאל‪,‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫בבא מציעא פג‪ ,‬ע"א‪ .‬הפרטים המובאים כאן והציטוטים – על פי דפוס וילנא‪ .‬לסוגיה זו יש מקבילה‬
‫בירושלמי (שם‪ ,‬פ"ו ה"ז‪ ,‬יא ע"א)‪ .‬לדיון בסוגיות מקבילות אלו וביחס שביניהן‪ ,‬ראו‪ ,‬ח' בן מנחם "יחס‬
‫התלמוד הירושלמי והתלמוד הבבלי לסטיית שופט מן הדין" שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א) ‪,113‬‬
‫‪ ;124-125‬זילברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;120-131 ,0‬אורבך‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;0‬פרידמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.413-422‬‬
‫פוסקי ההלכה‪ ,‬כדרכם‪ ,‬הסתמכו על סוגיית הבבלי‪ .‬אין אפוא מקום‪ ,‬במסגרת מאמר זה‪ ,‬לדון במקבילה‬
‫שבירושלמי‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬שם‪ ,‬ד"ה שקולאי‪ .‬קיימות פרשנויות נוספות לסיפור הסבלים‪ ,‬ראו‪ ,Shilo :‬לעיל הערה ‪,0‬‬
‫בע' ‪ .377-310‬ברם‪ ,‬אין לכך נפקות לענייננו‪.‬‬
‫בחלק מעדי הנוסח מופיעה המילה הארמית "אין (כן)" לפני הפסוק ממשלי‪ .‬ברם‪ ,‬הדבר אינו מעלה ואינו‬
‫מוריד לענייננו‪ .‬שכן גם בלא מילה זו ברור מסגנון הדברים כי מדובר בפסק ובכפייה‪ .‬ראו בהערה הבאה‪.‬‬
‫פרידמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.411-414‬‬
‫הרמ"א בהגהתו על המרדכי‪ ,‬שם‪ ,‬ביאר את הביטוי "אם היכולת בידו"‪" :‬שהוא עשיר"‪ .‬לעומתו‪ ,‬בעל‬
‫שו"ת צמח צדק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,37‬דייק מכך שהמרדכי לא נקט "עשיר" שכוונתו‪" :‬כל שהמוצא אינו עני אף‬
‫על גב דלאו עשיר הוא"‪ .‬להלן אעשה שימוש במונחים "בעל יכולת כלכלית" ו"עשיר" בלא אבחנה‪.‬‬
‫ר' מאיר הכהן (המאה הי"ג)‪ ,‬הגהות מיימוניות‪ ,‬גזלה יא‪ ,‬ס"ק ג; ר' אלכסנדר זוסלין הכהן (מאות י"ג‪-‬י"ד)‪,‬‬
‫אגודה‪ ,‬בבא מציעא‪ ,‬סי' לד; ר' יעקב מולין (מאות י"ד‪-‬ט"ו)‪ ,‬שו"ת מהרי"ל החדשות (מהדורת מכון‬
‫ירושלים‪ ,‬תשל"ז)‪ ,‬סוף סי' קמ וסוף סי' קמז‪.‬‬
‫רמב"ם‪ ,‬גזלה ואבדה יא‪ ,‬ז ו‪-‬יז (ראו עוד‪ ,‬להלן‪ ,‬הערה ‪ ;)112‬ר' יהונתן מלוניל‪ ,‬שיטה מקובצת‪ ,‬ב"ק קטו‪,‬‬
‫ע"א‪ ,‬ד"ה מתני'; רבנו ירוחם‪ ,‬מישרים‪ ,‬נתיב א‪ ,‬חלק ד‪ ,‬ט‪ ,‬ע"ב (מסתמך על הרא"ש‪ ,‬להלן‪ ,‬הערה ‪;)55‬‬
‫ריטב"א‪ ,‬ב"מ כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה לפנים; נמוקי יוסף‪ ,‬ב"מ פג‪ ,‬ע"א‪ ,‬דפי הרי"ף נא‪ ,‬ע"ב‪.‬‬
‫‪412‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫אשכנז‪-‬ספרד‪ ,‬מאות י"ג‪-‬י"ד)‪ .‬הוא מתייחס לדרשה שהובאה במכילתא‪ 54‬וקובע‬
‫נחרצות‪" :‬ולאו דכייפינן ליה [ולא שכופים אותו]‪ ,‬דאין כופין לעשות לפנים מש"ה‬
‫[משורת הדין]"‪( 55‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫ר' יוסף קארו (ספרד‪-‬צפת‪ ,‬המאה הט"ז)‪ ,‬בחיבורו בית יוסף‪ ,‬מביא את דברי הרא"ש‪,‬‬
‫ומוסיף‪" :‬ופשוט הוא בעיני"‪ .56‬הוא אינו מבאר מדוע הדבר פשוט בעיניו‪ ,‬אולם ניתן‬
‫לשער כי זו היא סברתם של הדוגלים בגישתו‪ :‬אם ניתן לכוף על לפנים משורת הדין‪,‬‬
‫הרי שכבר ניטשטשו הגבולין‪ ,‬ואין ולא כלום בין "שורת הדין" לבין "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ .‬המרדכי וסיעתו ישיבו על כך‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬כי שורת הדין נאמרה רק ביחס‬
‫למי שאין ידו משגת‪ ,‬אך עשיר חייב לנהוג לפנים משורת הדין‪ ,‬וביחס אליו נורמה זו‬
‫אכן נחשבת כ"דין" לכל דבר‪.57‬‬
‫בעל הבית יוסף תמה על דברי המרדכי‪ ,‬שכופין על לפנים משורת הדין‪ ,‬ואומר כי‬
‫בכל סוגיות התלמוד שמהן הביא המרדכי ראיה "לא נזכר בהם כפיה"‪ .58‬עקבי‬
‫לשיטתו פסק ר' יוסף קארו גם בהלכות דיינים בשולחן ערוך‪ ,‬ועל כן לא כלל בין‬
‫סמכויותיו של בית הדין את הסמכות לכוף על בעל דין לנהוג לפנים משורת הדין‪.59‬‬
‫‪54‬‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל הערה ‪.24‬‬
‫פסקי הרא"ש‪ ,‬בבא מציעא‪ ,‬פ"ב‪ ,‬סי' ז‪ .‬בשו"ת צמח צדק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,37‬טען‪ ,‬כי הרא"ש אינו חולק על‬
‫הראב"ן והראבי"ה‪ ,‬כי ניתן לכפות על לפנים משורת הדין‪ .‬ומה שכתב ש"אין כופין"‪ ,‬הכוונה‪ :‬אין כופים‬
‫בשוטים אבל כופים על ידי ירידה לנכסיו‪ ,‬או שאין כופים אפילו על ידי ירידה לנכסיו אך כופים על ידי‬
‫שמתא (נידוי)‪ .‬דומני‪ ,‬כי מלשונו ההחלטית של הרא"ש לא משמע כן‪ .‬גם הבית יוסף‪ ,‬בסמוך‪ ,‬הבין את‬
‫דברי הרא"ש כפשוטם‪.‬‬
‫בית יוסף‪ ,‬חו"מ יב‪ ,‬מחו' ה‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬הרב אליהו בקשי‪-‬דורון שו"ת בנין אב סי' סח‪" ,‬בגדר לפנים משורת הדין"‪ .‬והשוו לאמור‬
‫להלן‪ ,‬בטקסט הסמוך להערה ‪ .114‬כך עולה גם מדברי קצות החושן‪ ,‬סי' רנט‪ ,‬ס"ק ג‪ .‬לדבריו‪ ,‬בהלכה‬
‫הנובעת מן ה"דין"‪ ,‬אין מקום לאבחן בין עני לעשיר‪" ,‬למה נהדר פני דל? דודאי [שוודאי] עני ועשיר‬
‫משפט אחד הן"‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הלכה הנובעת משיקולי "לפנים משורת הדין" – רק "מי שהיכולת בידו"‬
‫מחויב בה‪ ,‬אך לא עני‪ ,‬כי "די לו לעני במשפט כתוב [שורת הדין]" (על היחס העקרוני שבין "לפנים‬
‫משורת הדין" ל"לא תשא פני דל"‪ ,‬ראו‪ ,‬להלן‪ ,‬סעיף ג ‪ .)5‬הסבר מעט שונה נותן הרב זלמן נחמיה‬
‫גולדברג‪ .‬לדבריו‪ ,‬רוב המצוות בתורה הנן "מצוות פרטיות"‪ ,‬הנחיות ספציפיות שתחולתן שווה‬
‫על כל אדם ובכל זמן‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מצוות "ועשית הישר והטוב"‪ ,‬שממנה נלמד החיוב לנהוג "לפנים‬
‫משורת הדין"‪ ,‬הנה "מצווה כללית"‪ ,‬ולפיכך תחולתה משתנה מאדם לאדם (עשיר או עני) ומזמן‬
‫לזמן (בהתאם לנסיבות המקרה)‪ .‬דברי הרב גולדברג מופיעים בשיעורו "והגית בו יומם ולילה‬
‫– ואספת דגנך" (שבועות‪ ,‬תשנ"ז)‪ ,‬פרק ב'‪ .‬השיעור פורסם באתר של ישיבת בית אל‪,‬‬
‫)‪.[http://www.yeshiva.org.il/Hebrew/Bar/Fmidrash.htm](last visited on 8/8/2002‬‬
‫המרדכי ויתר חכמי אשכנז הבינו כי מלשון הסוגיות בבבלי מוכח כי מדובר בכפייה‪ ,‬כפי שביארנו לעיל‪.‬‬
‫ברם‪ ,‬לדעת הבית יוסף וסיעתו‪ ,‬מלשון "חייב להחזיר" שבתלמוד אין ראיה לכך שמדובר בכפייה‪ .‬השוו‬
‫לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,37‬וראו עוד‪ ,‬ר' יהושע רפאל פנחס די שיגורה‪ ,‬בספר אות היא לעולם‪ ,‬לעיל הערה ‪.46‬‬
‫ראו‪ ,‬שולחן ערוך‪ ,‬חו"מ‪ ,‬סי' יב‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪413‬‬
‫ר' משה איסרליש (פולין‪ ,‬המאה הט"ז) בהגהותיו מתייחס לעניין זה‪ .‬דעתו כדעת ר"י‬
‫קארו‪ ,‬שלא ניתן לכפות על לפנים משורת הדין‪ ,‬אם כי הוא מציין לקיומה של דעה‬
‫אחרת‪ .60‬על שיטתם של המחבר והרמ"א בסוגיה זו ניתן לעמוד גם ממקומות נוספים‬
‫בשולחן ערוך‪.61‬‬
‫תופעה מעני ינת בעולמה של הלכה אירעה בנידון דנן‪ .‬למרות תמימות הדעים בין‬
‫בעל השולחן ערוך והרמ"א בדבר אי היכולת לכפות על לפנים משורת הדין‪ ,‬חכמי‬
‫ההלכה והדיינים שבאו אחריהם‪ ,‬ברובם הגדול‪ ,‬לא קיבלו את פסיקתם‪ .‬הראשון‬
‫והבולט שבהם הנו ר' יואל סירקיש (פולין‪ ,‬מאות ט"ז‪-‬י"ז)‪ .‬בחיבורו בית חדש‪ 62‬הוא‬
‫חולק על הבית יוסף ולמעשה גם על הרמ"א‪ ,‬שחי בפולין אך זמן מועט לפניו‪ .‬הב"ח‬
‫מעיד כי כך גם המנהג בבתי הדין בזמנו‪ " :‬וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף‬
‫לעשיר‪ ,‬בדבר ראוי ונכון‪ ,‬ואף על פי שאין הדין כך‪ ...‬ופוק חזי מאי עמא דבר [וצא‬
‫וראה כיצד העם נוהג]"‪( 63‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪ .).‬כדעת הב"ח פסק גם הש"ך‬
‫(ר' שבתי כהן‪ ,‬ליטא‪ ,‬המאה הי"ז)‪.64‬‬
‫‪60‬‬
‫‪61‬‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫רמ"א‪ ,‬שם‪ ,‬בס' ב‪" :‬ואין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין‪ ,‬אף על פי שנראה להם שהוא מן‬
‫הראוי‪ .‬ויש חולקים"‪ .‬ראוי לציין‪ ,‬כי באחת מתשובותיו מצאנו לכאורה קביעה הפוכה‪" :‬וכופין על כניסה‬
‫לפנים משורת הדין‪ ,‬כמו שכתב המרדכי‪ ...‬ואף כי יש פוסקים חולקים" שו"ת הרמ"א‪ ,‬מהדורת זיו‪ ,‬סי' לב‬
‫(שצוטטו להלן הערה ‪ .)70‬ברם‪ ,‬מדבריו שם‪ ,‬עולה בבירור‪ ,‬כי ההכרעה בעניין זה תלויה בנסיבות העניין‬
‫ובשיקול דעת שיפוטי‪.‬‬
‫פועל המעביר חבית ושברה (חו"מ שד‪ ,‬א‪-‬ב)‪ :‬הרב משה אורי אייזנשטיין ("ביטול חוזה מכירת‬
‫א‪.‬‬
‫מניות" דברי משפט ד [תשנ"ח] בע' שטו) טוען כי מדברי המחבר (שם‪ ,‬בס' ב) עולה‪ ,‬כי במקרה של‬
‫"פועל עני וקצת אנוס" מחייבים את הבעלים ליתן לו שכרו "לפנים משורת הדין"‪ .‬לדעתי‪ ,‬לא משמע כך‬
‫מן האמור שם (ואף לא מדברי סמ"ע‪ ,‬שם‪ ,‬ס"ק ג‪ ,‬שאליהם ציין)‪ .‬אדרבה‪ ,‬מן העובדה שהמחבר מדבר על‬
‫"תקנת חכמים" ואינו מבחין בין פועל עני לעשיר‪ ,‬משמע שלא קיבל את דעת המרדכי וסיעתו‪ ,‬שניתן‬
‫לכפות בסיטואציה של פועל עני‪.‬‬
‫ב‪ .‬מציאה במקום שפטור מן הדין להחזיר (חו"מ רנט‪ ,‬ה)‪ :‬המחבר פוסק‪ ,‬כדעת הטור שם‪ ,‬כי "טוב וישר‬
‫לעשות לפנים משורת הדין להחזיר"‪ ,‬ומשמע שלא ניתן לכפות על כך‪ .‬כך גם עולה מדברי הרמ"א‪,‬‬
‫שם‪ ,‬ובדרכי משה‪ ,‬שם‪ ,‬ס"ק ב‪.‬‬
‫ב"ח‪ ,‬טור חו"מ יב‪ ,‬ס"ק ד‪ ,‬ד"ה איתא בסוף האומנים‪.‬‬
‫הב"ח שם מעלה‪ ,‬כי אולי גם הרא"ש ור' ירוחם‪ ,‬שכתבו שאין כופים על לפנים משורת הדין‪ ,‬דיברו רק‬
‫במקום שאינו עשיר ואם ינהג לפנים משורת הדין ייגרם לו הפסד‪ .‬הוא מוסיף‪ ,‬כי אי הסכמה לנהוג לפנים‬
‫משורת הדין במקרה שלא ייגרם הפסד כספי – יש בה משום "מידת סדום"‪ .‬ברם‪ ,‬עניין זה חורג מגבולות‬
‫דיוננו‪.‬‬
‫ש"ך‪ ,‬חו"מ יב‪ ,‬ס"ק ח‪ ,‬מפנה לדברי הב"ח‪ ,‬ומכאן הסיקו פוסקי הלכה שפסק כמותו‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬שו"ת‬
‫מנחת יצחק‪ ,‬לעיל הערה ‪ .43‬בנוסף‪ ,‬בחו"מ רנט‪ ,‬ס"ק ג‪ ,‬מצטט הש"ך את דברי חכמי אשכנז‪ ,‬שיש לכפות‬
‫על השבת אבדה לפנים משורת הדין כאשר המוצא עשיר‪ ,‬ומשמע שפסק כמותם‪.‬‬
‫‪414‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫בדעה כי ניתן באופן עקרוני‪ ,‬בנסיבות מתאימות‪ ,‬לחייב צד בעל יכולת כלכלית‬
‫"לפנים משורת הדין"‪ ,65‬אוחזים פוסקי ההלכה ודיינים רבים למן המאה הי"ז‪.66‬‬
‫ויודגש‪ ,‬מדובר בהחלט גם במקרים שבהם הליכה לפנים משורת הדין כרוכה‬
‫בהוצאה כספית‪ .67‬אמנם‪ ,‬יש מחכמי ההלכה והדיינים בתקופה זו שפסקו כי לא ניתן‬
‫לחייב בעל דין לפנים משורת הדין‪ ,‬ברם דומה כי דעתם אינה הדעה הדומיננטית‪.68‬‬
‫חרף האמור יש לציין‪ ,‬כי הגם שקיימת בידי בית הדין‪ ,‬באופן עקרוני‪ ,‬סמכות לחייב‬
‫בעל דין "לפנים משורת הדין"‪ ,‬מעיון בספרי פסיקה ובספרי שאלות ותשובות‬
‫מתקבל הרושם כי פוסקי הלכה ודיינים‪ ,‬לפחות בדורות האחרונים‪ ,‬לא הרבו‬
‫להשתמש בסמכותם זו‪ .‬גם מבדיקת פסקי דין של בתי הדין הרבניים במדינת ישראל‬
‫לסוגיהם‪ ,69‬ומשיחות עם דיינים העוסקים בדיני ממונות‪ ,70‬עולה כי הדיינים בימינו –‬
‫בין במהלך הדיונים (בעל פה) ובין במסגרת פסק הדין (בכתב) – ממעטים לחייב‬
‫‪65‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫‪68‬‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬באשר לפשרה – באופן עקרוני‪ ,‬להוציא מקרים חריגים‪ ,‬אין בידי בית הדין לכפותה על בעלי‬
‫הדין‪ .‬ראו‪ ,‬א' שוחטמן סדר הדין (תשמ"ח) ‪.213-210‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬ר' חיים בנבנישת (קושטא‪ ,‬המאה הי"ז)‪ ,‬כנסת הגדולה‪ ,‬חו"מ‪ ,‬יב‪ ,‬הגהות בית יוסף‪ ,‬אות ט;‬
‫ר' יצחק בכר דוד (קושטא‪ ,‬המאה הי"ח)‪ ,‬דברי אמת (מכון ירושלים‪ ,‬תשל"ז)‪ ,‬עמ' קמב‪ ,‬אות יג; שו"ת‬
‫מהרש"ם (גליציה‪ ,‬מאות י"ט‪-‬כ')‪ ,‬ח"ז‪ ,‬סי' קצא; הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל (ראשל"צ ורב ראשי לארץ‬
‫ישראל) – קובע‪ ,‬בהקשר לפיצויי פיטורין (שבשעתם טרם הוסדרו בחוק)‪ ,‬כי "יש כח בידי הדיינים להוציא‬
‫ממון מבעל הבית לזכות הפועלים‪ ,‬בכל מקום שיראו שיש בזה משום 'למען תלך בדרך טובים וארחות‬
‫צדיקים תשמור' לפי ראות עיניהם והכרתם הברורה במצבם של בעל הבית והפועל" ובהתאם לנסיבות‬
‫נוספות (מ' פינדלינג תחוקת העבודה [תש"ה] בע' קלג); הרב אייזנשטיין (אב"ד בית הוראה "תבונות‬
‫אריה")‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,01‬בע' שטו – פוסק כי התובע ישלם ‪ 263‬מסך התביעה "לפי מצבו‪ ...‬כיום ולפנים‬
‫משורת הדין"; תיק (ירושלים) ‪6340‬תשכ"ב פרידמן נ' סבוראי‪ ,‬פד"ר ד ‪( 243-244 ,234‬להלן‪ :‬פרשת‬
‫פרידמן)‪ .‬מקורות רבים נוספים יובאו בהמשך‪ .‬לגבי דרך הכפייה‪ ,‬ראו להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪.160‬‬
‫זו היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬הקטגוריה הגבוהה ביותר של "לפנים משורת הדין"‪ .‬ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬סעיף ‪ ,22‬קטגוריה ‪.3‬‬
‫ראו‪ ,‬שו"ת כנסת יחזקאל‪ ,‬או"ח‪ ,‬סוף סי' ז; שו"ת שב יעקב‪ ,‬ח"ב‪ ,‬אה"ע‪ ,‬סי' כט‪ ,‬ד"ה ומה שרצה;‬
‫מהרש"א‪ ,‬להלן‪ ,‬הערה ‪ ;74‬קצות החושן‪ ,‬סי' רנט‪ ,‬ס"ק ג (כך משמע מדבריו); הרב קוק‪ ,‬להלן‪,‬‬
‫הערה ‪ ;46‬תיק ‪63‬תשמ"ח‪ ,‬פסקי דין‪ :‬בית הדין האזורי לדיני ממונות‪ ,‬קרית ארבע – הר חברון (כרך א)‬
‫‪( 173 ,101-104 ,154‬מסקנות‪ ,‬סעיף ‪( )16‬פסק דין זה עובד למאמר‪ ,‬ראו‪ ,‬הרבנים י' אריאל‪ ,‬מ' בן‪-‬יצחק וי'‬
‫עמיחי "פיטורים והרעת תנאי עבודה של מורה" תחומין י [תשמ"ט] ‪ ;)264-215‬הרב וייס בתשובה‪ ,‬להלן‪,‬‬
‫הערה ‪ :11‬אין לכפות על לפנים משורת הדין "אלא במקרים קיצוניים"‪.‬‬
‫בדיקת פסקי הדין כללה את המקורות הבאים‪ :‬פסקי הדין של בתי הדין הרבניים בישראל (פד"ר‪ ,‬כרכים א‪-‬‬
‫יט); פסקי הדין של בית הדין לדיני ממונות של הרבנות הראשית ירושלים (פסקי דין – ירושלים‪ ,‬כרכים‬
‫א‪-‬ו); פסקי דין של בית הדין האזורי לדיני ממונות קרית‪-‬ארבע – הר חברון (כרך א); פסקי דין רבניים‬
‫נוספים שהתפרסמו‪ ,‬במלואם או בחלקם‪ ,‬בכתבי העת תחומין ו‪-‬דברי משפט‪.‬‬
‫שוחחתי בעניין זה עם הדיינים הבאים‪ :‬הרב אשר וייס (בית הדין לדיני ממונות‪ ,‬הרבנות הראשית‪,‬‬
‫ירושלים); הרב שלמה דיכובסקי (בית הדין הרבני הגדול לערעורים); הרב אהרן כ"ץ (בית הדין לדיני‬
‫ממונות‪ ,‬רמת‪-‬גן); הרב חיים גדליה צימבליסט (לשעבר‪ ,‬בית הדין הרבני הגדול לערעורים)‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪415‬‬
‫בעלי דין "לפנים משורת הדין"‪ ,‬ובדרך כלל מסתפקים בהמלצה‪ .71‬נראה לי‪ ,‬כי אחת‬
‫הסיבות לכך הנה החשש מטשטוש התחומין שבין "דין" לבין "לפנים משורת‬
‫הדין"‪.72‬‬
‫עם זאת‪ ,‬יש ליתן את הדעת לכך‪ ,‬שלא אחת מפעילים הדיינים במסגרת פסק דינם‬
‫למעשה שיקולי צדק‪ ,‬אך אינם מכנים זאת "לפנים משורת הדין"‪ .‬דומני‪ ,‬כי ניתן‬
‫להסביר תופעה זו בדרך הבאה‪ .‬לפי הפרקטיקה המקובלת מזה מאות שנים וגם‬
‫בימינו‪ ,‬צדדים הפונים לבית דין רבני בענייני ממון חותמים על "שטר בוררים"‪.‬‬
‫בשטר זה הם מסכימים מראש כי בית הדין יהא רשאי לפסוק את דינם בין לפי שורת‬
‫הדין ובין בדרך של פשרה ("בין לדין בין לפשר")‪ .73‬משום כך‪ ,‬גם כאשר מפעילים‬
‫הדיינים שיקולי צדק ויושר‪ ,‬לא אחת הם רואים בכך "פשרה" ולא "לפנים משורת‬
‫הדין"‪.74‬‬
‫טרם מצאתי אצל פוסקי ההלכה דיון עקרוני ומפורט בשאלה‪ ,‬באלו סוגי מקרים ראוי‬
‫לכוף בעל דין – או לפחות להמליץ לו – לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ .‬הדעת נותנת‪,‬‬
‫כי ראוי להבחין בין מקרים שונים‪ ,‬וכי יש מקרים שבהם לכל הדעות לא יהא ראוי‬
‫לכפות על "לפנים משורת הדין"‪ .75‬עם זאת‪ ,‬ספק רב אם ניתן להציב בסוגיה זו‬
‫‪71‬‬
‫‪72‬‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫מתוך מאות פסקי דין רבניים שהתפרסמו עד כה‪ ,‬מצאתי רק פסקי דין ספורים שבהם חוייב בעל דין –‬
‫במפורש – בנימוק של "לפנים משורת הדין"‪ .‬ראו‪ :‬הרב אייזנשטיין ופרשת פרידמן‪ ,‬לעיל הערה ‪;00‬‬
‫פסקי הדין שצוינו להלן‪ ,‬בהערות ‪.111 ,165‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בטקסט הסמוך להערה ‪ .50‬דברים ברורים ברוח זו כותב הרב וייס בתשובה‪ ,‬להלן‪ ,‬הערה ‪:11‬‬
‫"ברור לענ"ד [לעניות דעתי] שאין לב"ד לכפות על לפנים משורת הדין אלא במקרים קיצוניים‪ ,‬דאין‬
‫לטשטש שורת הדין‪ ,‬והכלל הוא יקוב הדין את ההר‪ ,‬והיוצא מן הכלל הוא לפנים משורת הדין‪ ,‬וברוב‬
‫המקרים על הבי"ד להציע ולהמליץ לנהוג לפנים משורת הדין"‪ .‬ובהמשך שם כתב‪ ,‬שניתן לכפות על‬
‫לפנים משורת הדין "רק במקרים מיוחדים שבהם נעשה עוול משווע ואין ביד הדין להושיע" (ההדגשות‬
‫שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫על פרקטיקה זו של בתי הדין והטעם שביסודה‪ ,‬ראו‪ ,‬שוחטמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,05‬בע' ‪.215‬‬
‫על הקרבה בין "לפנים משורת הדין" ו"פשרה"‪ ,‬ראו‪ ,‬שו"ת מהרי"ק‪ ,‬סי' פ – "אמנם כדי לעשות עמך‬
‫לפנים משורת הדין‪ ,‬ואמרו רז"ל איזהו משפט שיש בו צדקה הוי אומר זו פשרה"; תיק ‪63‬תשמ"ח‪ ,‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,01‬בע' ‪( 173 ,104‬מסקנות‪ ,‬סע' ‪ ;)11‬להלן‪ ,‬בסמוך להערה ‪ ;136‬שוחטמן‪ ,‬שם‪ ,‬בע' ‪,214‬‬
‫הערת שוליים ‪ .34‬סיוע נוסף לטיעון שהעליתי ניתן למצוא במפתח העניינים המאוגד של פסקי הדין של‬
‫בתי הדין הרבניים בישראל‪ ,‬כרכים א‪-‬טו‪ .‬במפתח זה אין כלל ערך "לפנים משורת הדין"‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫ישנו ערך "פשרה" (שם‪ ,‬בע' ‪.)204-276‬‬
‫דוגמה למקרה שכזה מצויה בשו"ת מהרי"ל החדשות (לעיל הערה ‪ ,)52‬סי' קמז‪ .‬מדובר שם על חרם‬
‫שהוטל בקהילה על מי שיתיר לאנשים מחוץ לקהילה לדור בביתו‪( .‬חרם זה היה נהוג בכמה מקומות‪,‬‬
‫בעיקר כדי למנוע פגיעה אפשרית של הזרים בפרנסתם של בני הקהילה‪ ,‬והוא כונה "חרם חזקת יישוב"‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬רמ"א‪ ,‬חו"מ קנו‪ ,‬ז‪ ,‬וסמ"ע‪ ,‬שם‪ ,‬ס"ק כה; "חזקת יישוב"‪ ,‬אנציקלופדיה תלמודית (כרך יד‪,‬‬
‫‪410‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫הגדרות חדות ו ברורות‪ .‬מטבע הדברים‪ ,‬ההחלטה אם‪ ,‬במערכת עובדות נתונה‪ ,‬יש‬
‫לחייב בעל דין לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ ,‬תלויה בשיקול דעת שיפוטי של הדיינים‬
‫בהתאם לנסיבות המקרה‪.76‬‬
‫‪" .4‬לפנים משורת הדין"‪" :‬הלכות דיינים" או "הלכות בעלי דין"‬
‫הציווי לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ ,‬המופיע במקורות שונים בספרות התלמודית‬
‫אשר צוינו לעיל‪ ,‬מופנה ביסודו אל בעלי הדין ולא אל הדיין‪.‬‬
‫כך קבע בבהירות כבר ר' סעדיה גאון (בבל‪ ,‬מאות ט'‪-‬י')‪ .77‬הרב שמואל אליעזר‬
‫איידלש (פולין‪ ,‬מאות ט"ז‪-‬י"ז) כותב כי מדרשת הפסוק שבמכילתא‪ ,‬שהובאה‬
‫לעיל‪ ,78‬ניתן לדייק כי הציווי לילך "לפנים משורת הדין" מופנה לשני בעלי הדין‪,‬‬
‫ולא לדיין‪ .79‬הרב אשר וייס בתשובה‪ ,80‬מביא אף הוא כמה ראיות לכך‪ ,‬שמדובר‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫‪79‬‬
‫עמ' יז‪-‬כו))‪ .‬טובי הקהל התירו את החרם ביחס לאלמנה אחת שבאה להשתקע במקומם‪ ,‬ברם שני אנשים‬
‫מן הקהילה סירבו להתירו וטענו כי לפי הוראה קדומה של חכמים התרת החרם צריכה להיעשות במעמד‬
‫כל בני הקהילה‪ .‬המהרי"ל פסק שם‪ ,‬כי אף שרבותיו (חכמי אשכנז) כתבו שניתן לכפות לפנים משורת הדין‬
‫"היכא דאיפשר ליה [במקום שאפשר לו]"‪ ,‬ואף ש"ראוי לרחם על האלמנה" – בכל זאת אין לכפות על‬
‫השנים להסכים להתרת החרם‪ .‬והטעם‪ ,‬כיוון שהם "באים מחמת טענה שהוא תקנת הישוב שלא להתיר‬
‫ולמיגדר מילתא [ונועד לגדור את הדבר] וגזירת הקדמונים"‪ .‬כלומר‪ ,‬כיוון שהשניים מסתמכים על תקנת‬
‫חכמים קדומה‪ ,‬שתוקנה לתכלית ראויה ("תקנת היישוב") – אין לכפות עליהם לוותר על זכויותיהם לפנים‬
‫משורת הדין מכוח אותה תקנה‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬שו"ת הרמ"א‪ ,‬לעיל הערה ‪" :06‬וכופין על כניסה לפנים משורת הדין‪ ...‬ומ"מ [ומכל מקום] זה אינו‬
‫אלא לפי רוב ההיזק ולפי ראות עיני הדיין‪ ,‬ולכן לא אוכל לדון בזה בכתב"; הרב ש"י כהן‪ ,‬לעיל הערה ‪,0‬‬
‫בע' קפג; הרב וייס בתשובה‪ ,‬להלן הערה ‪" :11‬דהנהגת לפנים משורת הדין תלויה במצבים שונים ויש בו‬
‫מקום נרחב לראות עיני הדיינים‪ ...‬אך אין בידי ליתן כלל ולתחום גבול שלא גבלו הראשונים [הפוסקים‬
‫הראשונים]"; שו"ת פאת שדך (להלן הערה ‪" :)14‬כופין בדברים‪ ...‬מ"מ [מכל מקום]‪ ...‬לפעמים רחוקות‬
‫כופין [ממש] לצורך שעה ודווקא בב"ד חשוב העוסק בתקון העולם ובמילי דמתא ויש לו כח להפקיר‬
‫ממון"‪ .‬וראו עוד שם‪.‬‬
‫"מה שקראו‪ ...‬דרך טובים וארחות צדיקים‪ ,‬הרי חובה שילכו (הבריות) אחרי זה‪ ,‬אלא שזאת חובה על‬
‫הבעלים‪ ,‬לא על הדיין‪ .‬אכן הדיין לא יוסיף בדינו ולא יגרע‪ ...‬שלא יעות למאמרו לא תשא פני דל"‪ .‬דברי‬
‫רס"ג‪ ,‬בתוספת תרגום של א"נ בראון‪ ,‬הובאו אצל הרב ש"י כהן‪ ,‬לעיל הערה ‪.0‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בסמוך להערה ‪.24‬‬
‫"ואמר 'ואת המעשה – זו הדין'‪ ,‬כי הנעשה על‪-‬פי הדין הוא המעשה הראוי ליעשות; ואמר 'אשר יעשון'‬
‫[(לשון רבים) – 'זה לפנים משורת הדין'] – הוא עניין נוסף נאמר לשני בעלי דינין‪ ,‬שכל אחד מהם יתרצה‬
‫בו לפנים משורת הדין‪ ,‬שהדבר תלוי בהם‪ ,‬דהדיין לא יעשה לפנים משורת הדין בעל כרחם"‪ .‬מהרש"א‪,‬‬
‫ב"מ ל‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה ואמר (פתיחת ראשי תיבות וקיצורים‪ ,‬ההוספה בסוגריים וההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪ .).‬לדעת‬
‫המהרש"א‪ ,‬מן העובדה שהנורמה מופנית לבעלי הדין‪ ,‬ולא לדיין‪ ,‬נגזר כי הדיין אינו יכול לכופם על כך‪.‬‬
‫ברם‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬דעתו בעניין זה הנה דעת מיעוט בקרב האחרונים‪ .‬ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בסמוך‬
‫להערה ‪.01‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪417‬‬
‫במצווה המופנית לבעלי הדין ולא לבית הדין‪.81‬‬
‫הליכה "לפנים משורת הדין" הנה‪ ,‬אפוא‪ ,‬מצווה‪-‬חובה המוטלת על בעלי הדין ולא‬
‫על הדיין היושב על מדין‪ .82‬ובכל זאת‪ ,‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬דעת רוב פוסקי ההלכה‬
‫היא כי‪ ,‬באופן עקרוני‪ ,‬יש בכוחו של בית הדין לכפות נורמה זו על בעל דין עשיר‪,‬‬
‫וכפי שנראה להן גם – על אדם חשוב‪.‬‬
‫הסיבה לכך היא‪ ,‬שב משפט העברי יש לבית הדין סמכות לכוף אדם לקיים מצוות‬
‫המוטלות עליו‪ .83‬כך בכל מצווה וכך גם באשר למצווה לנהוג "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫מצווה‪-‬חובה זו יסודה במצוות צדקה‪ .‬כפייה על עשיר או על אדם חשוב לנהוג עם‬
‫בעל דינו העני "לפנים משורת הדין" אינה אלא כפייה על מצוות צדקה‪.84‬‬
‫‪80‬‬
‫‪81‬‬
‫‪12‬‬
‫‪83‬‬
‫‪84‬‬
‫הרב אשר זעליג וייס הנו ראש ישיבת חתם סופר בבני ברק‪ ,‬מכהן כיום כאב בית דין בבית הדין לדיני‬
‫ממונות של הרבנות הראשית בירושלים‪ .‬כתב את "מנחת אשר" על כמה ממסכתות התלמוד‪.‬‬
‫תשובתו של הרב וייס נכתבה ביום ז' באדר תשס"א‪ .‬התשובה טרם נדפסה (העתק שמור בידי)‪ .‬לדברי הרב‬
‫וייס‪ ,‬שלוש ראיות לדבר‪:‬‬
‫‪ .1‬לולא היה מדובר במצווה המוטלת על כתפי בעל הדין‪ ,‬לא היה בכוח בית דין לכפות עליו הנהגה זו‬
‫או לרדת לנכסיו‪ .‬שכן‪ ,‬אין מדובר כאן בקנס שבית הדין‪ ,‬מתוקף סמכותו משית על בעל הדין‪.‬‬
‫‪ .2‬המקראות שמהם למדו חז"ל את המצווה לנהוג לפנים משורת הדין – "למען תלך בדרך טובים"‪,‬‬
‫"והודעת להם את הדרך ילכו בה"‪" ,‬ועשית הישר והטוב" – מופנים אל האדם הפרטי‪ ,‬בעל הדין‪ ,‬ולא‬
‫אל הדיין‪.‬‬
‫‪ .3‬המקורות בתלמוד‪ ,‬שבהם מדובר על הליכה לפנים משורת הדין – פרט לאחד (בבא מציעא פג‪ ,‬ע"א)‬
‫– אינם מדברים כלל על בית דין‪ .‬המקורות צוינו לעיל הערות ‪.32-36‬‬
‫כך‪ ,‬כנראה‪ ,‬יש להבין גם את דברי הראב"ן בתשובה‪" :‬הילכך אין ב"ד יכולין להכריע [בשו"ת מהר"ם‬
‫מרוטנבורג‪ :‬להכריח] שמעון לצאת‪ ,‬אבל שמעון יעשה לפנים משורת הדין" (ראב"ן‪ ,‬בבא בתרא פ"א‪ ,‬דף‬
‫רח‪ ,‬ע"ד = שו"ת מהר"ם מרוטנבורג‪ ,‬דפוס פראג‪ ,‬סי' תרפז)‪ .‬אמנם‪ ,‬היו מחכמי ישראל שסברו כי גם על‬
‫הדיין מוטל "ליישר את הדין" לאור נסיבות המקום והזמן‪ .‬ראו‪ ,‬אנגלרד‪" ,‬על דרך הרוב"‪ ,‬לעיל הערה ‪,4‬‬
‫בע' ‪ ,37‬הערת שוליים ‪.24‬‬
‫ראו‪ ,‬כתובות פו‪ ,‬ע"א‪-‬ע"ב; "בית דין" אנציקלופדיה תלמודית (כרך ג)‪ ,‬בע' קנט‪ ,‬קעג; י"ש קפלן "כופין‬
‫אותו עד שיאמר רוצה אני" (עתיד להתפרסם בספר "דין דיין ודיון במשפט העברי"‪ ,‬בהוצאת הפקולטה‬
‫למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן)‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬תיק ‪65037‬כ"א‪ ,‬להלן הערה ‪ ,165‬בע' ‪ :156-151‬חובתו של ציבור לנהוג לפנים משורת הדין‬
‫נעוצה ב"גמילות‪-‬חסד וצדקה"; ר' שמואל דוד הכהן מונק (רב הקהלה החרדית‪ ,‬חיפה‪ ,‬המאה ה‪,)26-‬‬
‫שו"ת פאת שדך (מהד' שניה‪ ,‬ירושלים תשמ"ט)‪ ,‬סי' קנה‪ ,‬עמ' שכד‪ ,‬תולה את הכפייה על לפנים משורת‬
‫הדין בתפקידו הציבורי‪-‬חברתי של בית הדין‪ ,‬שכן "ב"ד חייבין לעסוק בתקון העולם‪ ,‬כגון שכופין על‬
‫הצדקה ועל כל מילי דמתא [ענייני העיר (הטעונים תיקון)]" (תודה לעו"ד חדוה אגור על ההפניה לתשובה‬
‫זו)‪ .‬גם השופט אֵ לון‪ ,‬בפרשת כיתן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬בע' ‪ ,116‬רואה את הכפייה על "לפנים משורת הדין"‬
‫כמעוגנת "בהשקפת עולם" רחבה ה"באה לידי ביטוי‪ ,‬בין היתר‪ ,‬גם בעיקרון הידוע ש"כופין על הצדקה"‪.‬‬
‫וראו עוד בעניין זה‪ :‬י"צ גילת "האמנם מצות צדקה 'שמתן שכרה בצידה' אין בית דין מצווה לאכוף על‬
‫קיומה?" סיני קיד (תשנ"ד)‪ ,‬בע' ריז‪-‬רכט‪.‬‬
‫‪411‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫‪ .5‬כפיית "לפנים משורת הדין" על עשיר כלפי בעל דינו העני‪" :‬לא תשא‬
‫פני דל"?‬
‫כי דוע‪ ,‬התורה אוסרת על דיין לשאת פניו של בעל דין עני בשל מצבו הכלכלי‪.85‬‬
‫חז"ל מדגישים‪ ,‬כי אין מקום ל"שיקולי צדקה" כלפי העני במסגרת הליך שיפוטי‬
‫בדיני ממונות‪ ,86‬וכך גם נפסק להלכה‪ .87‬הלכה זו היוותה‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬בסיס מרכזי‬
‫לדעה כי בית הדין אינו יכול לכפות על בעל דין לוותר על המגיע לו לפנים משורת‬
‫הדין‪ .88‬יש לשאול‪ ,‬אפוא‪ ,‬לדעת הגורסים כי ניתן לכפות על בעל דין עשיר לנהוג‬
‫"לפנים משורת הדין" כלפי רעהו העני‪ ,‬האין בכך משום "לא תשא פני דל"?‪.89‬‬
‫תשובה אחת שניתנה לשאלה זו הנה‪ ,‬כי נאסר על הדיין להתעלם משורת הדין‬
‫ולהמיר "מידת דין" ב"מידת רחמים"‪ .‬ברם‪ ,‬לא נאסר עליו‪ ,‬במקרה מתאים – לצד‬
‫ובנוסף לדין – להתחשב במצבו של הדל כאחד מן השיקולים הנשקלים על ידו‪.90‬‬
‫‪85‬‬
‫‪86‬‬
‫‪87‬‬
‫‪11‬‬
‫‪89‬‬
‫‪90‬‬
‫"ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג‪ ,‬ג); "לא תשא פני דל" (ויקרא יט‪ ,‬טו)‪.‬‬
‫מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי (מהדורת אפשטיין)‪ ,‬כג‪ ,‬ג‪" :‬שלא יהדרנו בדין‪ ,‬שלא תאמר 'עני הוא זה‪ ,‬בן‬
‫טובים הוא‪ ,‬אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בנקיות'‪ .‬ת"ל [תלמוד לומר]‪' :‬ודל לא תהדר בריבו'"; משנה‪,‬‬
‫"[שפטו דל‬
‫כתובות ט‪ ,‬ב‪" :‬אין מרחמין בדין"; חולין קלד‪ ,‬ע"א‪ .‬ר' שמעון בן לקיש מבאר את הפסוק ִ‬
‫ויתום] עני ורש הַ צדיקו" (תהלים פב‪ ,‬ג)‪" :‬מאי (מהו) 'הַ צדיקו'? אילימא (אם נאמר) בדיָנים (לראות לו‬
‫זכות בדין‪ .‬רש"י) – והא כתיב (והלא כתוב) 'ודל לא תהדר בריבו'? אלא צַ ֵדק משלך ותן לו"‪ .‬לדברי ריש‬
‫לקיש‪ ,‬ה"הצדקה" עליה מדבר הפסוק אינה‪ ,‬כנחזה מן ההקשר‪ ,‬עשיית צדק עם העני במסגרת הליך‬
‫שיפוטי‪ ,‬אלא פעולה וולונטרית מחוץ לכותלי בית המשפט‪ :‬נתינת ממון ("צדקה") לעני‪.‬‬
‫רמב"ם‪ ,‬סנהדרין כ‪ ,‬ד‪" :‬וכן בדיני ממונות אין מרחמין על הדל"; שולחן ערוך‪ ,‬חו"מ יז‪ ,‬י‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬שו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,14‬בע' שכג‪ .‬לדבריו‪ ,‬הרא"ש דחה את העמדה שניתן לכפות על לפנים‬
‫משורת הדין "בלא [להביא] ראיה כלל‪ ,‬דסברא פשוטה היא בעיניו‪ ,‬שלא נתנה תורה רשות לב"ד לכוף‬
‫אלא על הדין ואין מרחמין בדין והמרחם בדין מטה משפט‪ ,‬ומקרא מלא דבר הכתוב‪ :‬ודל לא תהדר‬
‫בריבו"‪ .‬לדעתו‪ ,‬זו הייתה גם דעתם של הבית יוסף והרמ"א שפסקו כרא"ש‪.‬‬
‫טענה דומה נטענה כנגד הטלת אחריות חמורה על יצרנים עקב נזקי מוצרים פגומים‪ ,‬בנימוק שהם בעלי‬
‫יכולת ספיגת נזקים גבוהה יותר ("כיס עמוק") מאשר הצרכן‪" :‬הצדקה זו אינה נקיה מספקות‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫חיוב יצרן רק משום שכיסו עמוק‪ ,‬דומה שאינו עולה בקנה אחד‪ ,‬עם תחושת הצדק‪ ,‬יש בו משום הידור דל‬
‫בריבו"‪ .‬דניאל מור "אחריות למוצרים פגומים – שיקולי מדיניות" עיוני משפט ו (תשל"ט) ‪.12 ,71‬‬
‫"שהכתוב שאומר 'ודל לא תהדר בריבו'‪ ,‬הוא נאמר דוקא בזמן שהדיין אינו מתחשב כלל עם שורת הדין‪,‬‬
‫אלא שהוא פוסק את המשפט רק מפני מדת הרחמים על הדל‪ .‬אבל בזמן שיש משקל לזה ג"כ [גם כן] מצד‬
‫צורת המשפט ויסודי הדין‪ ,‬יש רשות לדיין‪ ,‬לפעמים‪ ,‬לצרף לזה ג"כ מדת הרחמים והחמלה על‬
‫האומללים" הרב אברהם יצחק הכהן קוק (הרב הראשי הראשון לארץ ישראל) "מכתב אל הסופר אז"ר"‬
‫ספר זכרון לאברהם שפיגלמן (תשל"ט) ‪( 01‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪ .).‬עם זאת‪ ,‬במקום אחר קובע הרב קוק‪,‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪414‬‬
‫המשפט העברי מאפשר‪ ,‬אם כן‪ ,‬גם בהתדיינות במסגרת המשפט הפרטי – ולא רק‬
‫במשפט הציבורי או הפלילי – התחשבות במצבו הסוציו‪-‬אקונומי של בעל הדין‪.‬‬
‫עוב דה זו מעידה‪ ,‬ללא ספק‪ ,‬על התפיסה הקהילתית ועל ערכי הצדקה המושרשים‬
‫בחברה היהודית‪ .‬ערכים אלו אינם נשארים נחלת הרצון הוולונטרי בלבד‪ ,‬אלא‬
‫פעמים שהם מפעפעים אל תוך הטריטוריה הממוסדת של המשפט ומתורגמים‬
‫לזכויות משפטיות‪.91‬‬
‫האמור לעיל‪ ,‬בדבר סמכות הדיין להתחשב בבעל דין עני‪ ,‬זקוק להשלמה‪ .‬נראה לי‪,‬‬
‫כי האיסור "לא תשא פני דל" מחייב את הדיין להבחין היטב‪ ,‬ולא לטשטש‪ ,‬בין שני‬
‫שלבים נפרדים בדיון‪" :‬דין" ו"לפנים משורת הדין"; אולם איסור זה אינו מונע ממנו‬
‫את המעבר לשלב האחרון‪ .‬בשלב ראשון על הדיין לפסוק את דינו בהתאם ל"שורת‬
‫הדין" בלב ד‪ ,‬בלא להתחשב ביכולת הכלכלית של בעלי הדין‪ .‬משסיים את שלב‬
‫בירור הדין‪ ,‬רשאי הדיין‪ ,‬אם מוצא הוא לנכון‪ ,‬לעבור לשלב השני‪ .‬כעת – ורק כעת –‬
‫יבחן הדיין האם‪ ,‬לאור נסיבות המקרה‪ ,‬מן הראוי להחיל נורמות של "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ .92‬אחד מן השיקולים שעליו לשקול בשלב זה הנו יכולתם הכלכלית של בעלי‬
‫הדין‪ .‬שכן‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬לא ניתן לחייב בעל דין מחוסר אמצעים כלכליים לנהוג‬
‫"לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬בדיקת תשובות ופסקי דין מלמדת‪ ,‬כי על פי רוב נשמרת אבחנה ברורה בין‬
‫"דין" לבין "לפנים משורת הדין"‪ .‬המשיב או הדיין פותחים את דבריהם בליבון הדין‬
‫הרלוונטי‪ .‬רק בהמשך‪ ,‬אם הם רואים לנכון‪ ,‬הם מוסיפים את רובד "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ ,‬תוך שהם מעמידים את הקורא על המעבר בין שני הרבדים‪.93‬‬
‫‪91‬‬
‫‪42‬‬
‫‪93‬‬
‫כי הדיין אינו יכול לכפות על בעל דין "לפנים משורת הדין"‪ ,‬גם אם "מן הראוי" לעשות כן‪ .‬ראו‪ ,‬באר‬
‫אליהו‪ ,‬חו"מ יב‪ ,‬ס"ק ח‪.‬‬
‫על קיומה של זיקה בין התפיסה הקהילתית ו"התוכנית החלוקתית"‪ ,‬העומדות בבסיס החברה היהודית‪,‬‬
‫ובין דוקטרינות של המשפט הפרטי במשפט העברי‪ ,‬ראו‪ ,‬ח' דגן "דיני עשיית עושר – בין יהדות‬
‫לליברליזם" משפט והיסטוריה (ד' גוטוויין ומ' מאוטנר עורכים‪ ,‬תשנ"ט) ‪( 171-174 ,170 ,105‬ביחס‬
‫לכלל "זה נהנה וזה לא חסר – פטור")‪.‬‬
‫הסוברים כי לא ניתן לכוף על לפנים משורת הדין כפרו כמובן באבחנה המוצעת שבין השלב הדיוני‪-‬עיוני‪,‬‬
‫ה"דין"‪ ,‬לשלב הסופי‪" ,‬מעשה הדין"‪ .‬לדידם‪ ,‬פסיקה לטובת עני משיקולי רחמים הנה בבחינת "דין שקר"‪,‬‬
‫ו"סברא היא שהקפידה תורה על השקר בין בגמר דין בין במעשה הדין"‪ .‬שו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל הערה ‪,14‬‬
‫בע' שכג‪ .‬לדבריו‪ ,‬בעלי הדעה המנוגדת (המרדכי וסיעתו) סברו מכוח "שיקול הדעת‪ ...‬שלא להחמיר יותר‬
‫מדאי באיסור ד'ודל לא תהדר בריבו' כדי שלא תלקה מדת הרחמים"‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬שו"ת מהרי"ל החדשות‪ ,‬לעיל הערה ‪ – 75‬רוב התשובה עוסקת בבירור העניין לפי הדין‪ ,‬ורק בשורות‬
‫האחרונות מוסיף המשיב‪" :‬וכל מה שכתבתי הוא לעניין דינא [הדין]‪ ...‬ועכ"ז [ועם כל זה]‬
‫ראוי לרחם על האלמנה‪ ...‬אלא דאין מרחמין בדין‪ ,‬ואע"ג [ואף על גב] דבפרק אילו מציאות כתבו‬
‫רבו'[תינו] דכייפי'[נן] לפנים משורת הדין‪[ ...‬במקרה זה אין מקום לכפות]"; שו"ת משנה שכיר (ירושלים‪,‬‬
‫תשנ"ו)‪ ,‬חו"מ‪ ,‬סי' ד‪ ,‬בע' נו‪-‬נח – חלקה הראשון של התשובה מוקדש לאיסור לגרוע משכר השוחטים‪,‬‬
‫‪446‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫על נחיצות האבחנה האמורה בעת הדיון המשפטי כותב הרב משה אורי אייזנשטיין‬
‫בפסק דינו‪ .‬בטרם הוא פונה לדון "מדין צדק ויושר" הוא אומר‪" :‬ברור ופשוט שדין‬
‫צדק ויושר [לפנים משורת הדין] אינו נוגד לד"ת [לדין תורה]‪ .‬ובודאי כשדנים בדין‬
‫צדק ויושר חייבים אנו לדון [תחילה] מה אומר הדין"‪.94‬‬
‫הרב אייזנשטיין מוסיף‪ ,‬כי ההבחנה בין חובה מן "הדין" לחובה "לפנים משורת‬
‫הדין" הנה מחויבת‪ ,‬גם כדי שייעשה צדק עם הנתבע‪ .‬בנסיבות המקרה שלפניו‪ ,‬לא‬
‫היה כל בסיס בדין לטענות התובע‪ ,‬אך היה מקום לחייב את הנתבע לפנים משורת‬
‫הדין‪ .‬עם זאת‪ ,‬מטעים הרב אייזנשטיין‪ ,‬פסק דין לזכות התובע עלול להיות מובן‬
‫"כעין הוכחה שלטענת התובע היה בסיס בהלכה‪ .‬ובזה נגרם עוול לנתבע שכאילו לא‬
‫נהג בצדק וי ושר בזה שלא החזיר את דמי הקדימה [הערבון]‪ ,‬בעוד שעפ"י ההלכה‬
‫הרי החזיק כדין"‪.95‬‬
‫כדי להסיר חשש זה‪ ,‬מדגיש הרב אייזנשטיין‪ ,‬יש להקפיד כי האבחנה בין "דין" לבין‬
‫"לפנים משורת הדין" תקבל ביטוי ברור בגוף פסק הדין‪" :‬ולכן בנידון דידן עלינו‬
‫לציין בפסק הדין שלא היה פגם בהתנהגות הנתבע‪ ...‬ולכן נראה שיש לציין בפס"ד‬
‫שהנתבע נהג כדין‪ ,‬ורק לפי מצבו של התובע כיום‪ ,‬ולפנים משורת הדין‪ ,‬יתן הנתבע‬
‫‪ 263‬מהסכום הנ"ל" (ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.96).‬‬
‫דברים דומים כותב גם הרב שמואל דוד מונק‪ .‬לדבריו‪ ,‬כאשר בית הדין מגלה‬
‫בנימוקיו כי פסק דינו מושתת על שיקולי לפנים משורת הדין‪ ,‬אין בכך משום הטיית‬
‫משפט‪ .‬לפיכך הוא קובע להלכה‪ ,‬כי "אין ב"ד רשאי לכוף לעשות לפנים משוה"ד‬
‫אא"כ פירשו להדיא [אלא אם כן פירשו בגלוי] שאין זה דין"‪.97‬‬
‫‪94‬‬
‫‪95‬‬
‫‪96‬‬
‫‪47‬‬
‫וחלקה השני לשאלת הכפייה על "לפנים משורת הדין"; שו"ת מהרש"ם‪ ,‬ח"ז‪ ,‬סי' קצא‪ ,‬ד"ה ועוד – רוב‬
‫התשובה מוקדשת לנושא ירושת רבנות‪ ,‬ורק בקטע האחרון יש דיון מצד "לפנים משורת הדין"; שו"ת‬
‫מנחת יצחק‪ ,‬חלק ה‪ ,‬סי' קכא‪" :‬אף שמעיקר הדין‪ ...‬אבל מ"מ [מכל מקום] נראה דשייך בזה‪ ....‬למען תלך‬
‫בדרך טובים‪( ...‬ופי'[רש] רש"י לפנים משורת הדין)"; תיק (ירושלים) ‪6340‬תשכ"ב‪ ,‬לעיל הערה ‪– 00‬‬
‫הדיון מצד "למען תלך בדרך טובים" מופיע רק בפסקה האחרונה של פסק הדין;‬
‫תיק ‪63‬תשמ"ח‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,01‬בע' ‪ – 101‬לאחר ליבון "עיקר הדין" מופיע פרק‪-‬משנה שכותרתו "לפנים‬
‫משורת הדין"; פסק דינו של הרב אייזנשטיין‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,01‬בע' שיד – כותרת הפסקה האחרונה היא‪:‬‬
‫"פיצוי התובע מדין 'צדק ויושר'"‪ .‬וראו עוד הדיון בדבריו להלן‪.‬‬
‫הרב אייזנשטיין‪ ,‬שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בע' שטו‪.‬‬
‫שו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,14‬בע' שכד‪ .‬הגבלה נוספת שהוא מחדש הנה‪ ,‬שעל בית דין להיות בית דין‬
‫קבוע בעיר‪" ,‬העוסק בתקון העולם ובמילי דמתא [ובענייני העיר]"‪ ,‬ולא בית דין שהוקם על ידי בעלי הדין‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪441‬‬
‫ד‪ .‬היכולת לכוף על גופים ציבוריים "לפנים משורת הדין"‪ :‬הבסיס‬
‫המשפטי‬
‫הסוגיות התלמודיות הדנות ב"לפנים משורת הדין" עוסקות כולן בבעל דין יחיד‪.98‬‬
‫עם זאת‪ ,‬כפי שנראה להלן‪ ,‬פוסקי הלכה רבים קבעו כי החובה לנהוג "לפנים משורת‬
‫הדין" מופנית גם אל בעל דין שהנו‪ :‬גוף ציבורי‪ ,‬כדוגמת קהילה או מדינה‪.‬‬
‫קביעה הלכתית כזו ביחס לקהילה מצויה בתשובה‪ 99‬שהשיבו שלושה מגדולי חכמי‬
‫אשכנז שחיו בראשית המאה הי"ג‪ ,‬ר' יהודה ב"ר קלונימוס‪ ,‬ר' משה ב"ר מרדכי ור'‬
‫ברוך ב"ר שמואל‪ .100‬השאלה עסקה בטענתו של ראובן נגד "הקהל" (נציגי הקהילה)‬
‫שתבעו ממנו לשלם מס‪ .‬ראובן ביקש להישבע שאין לו ממון‪ ,‬אך תקנת הקהל קבעה‬
‫כי על כל בעל בית לתת ממון כפי הנראה ל"קהל"‪ ,‬מבלי לאפשר לשום אדם להישבע‬
‫כמה ממון יש לו‪ .‬את תשובתם חותמים המשיבים במלים הבאות‪:‬‬
‫"ואפילו אם יש להטות הדברים על פי ההלכות לחובתו של ראובן‬
‫[ולטובת הקהל]‪ ,‬מאחר שהוא [ראובן] דחוק [מבחינה כלכלית] טוב‬
‫הוא להקהל ליכנס כמו לפנים משורת הדין‪ 101,‬ועל זה נאמר למען‬
‫תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור"‪.102‬‬
‫הרי לנו‪ ,‬כי חכמי אשכנז‪ ,‬שגרסו כי ניתן במקרה מתאים לכפות על בעל דין יחיד‬
‫לנהוג לפנים משורת הדין‪ ,103‬החילו תפיסה הלכתית עקרונית זו גם על הציבור‪.‬‬
‫‪41‬‬
‫‪44‬‬
‫‪166‬‬
‫‪161‬‬
‫‪162‬‬
‫‪163‬‬
‫לצורך עניין ספציפי (בהליך של "זה בורר לו אחד")‪ .‬הסיבה להגבלה זו נעוצה בתפיסתו שהוצגה לעיל‪,‬‬
‫הערה ‪.14‬‬
‫הדוגמאות צוינו לעיל הערות ‪.32-36‬‬
‫שו"ת מהר"ח אור זרוע‪ ,‬סי' רכב‪.‬‬
‫השלושה היו רבני מגנצה ומצאנו גם פסקי דין נוספים שעליהם הם חתומים יחדו‪ .‬על ר' יהודה בר'‬
‫קלונימוס‪ ,‬ראו‪ ,‬א"א אורבך בעלי התוספות – תולדותיהם‪ ,‬חיבוריהם‪ ,‬שיטתם (תשנ"ו) ‪ ;301-371‬על ר'‬
‫משה בר' מרדכי‪ ,‬ראו‪ ,‬שם‪ ,‬בע' ‪ ;420 ,314‬על ר' ברוך בר' שמואל‪ ,‬ראו‪ ,‬שם‪ ,‬בע' ‪.425-424‬‬
‫"טוב" בהקשר דנן‪ ,‬קרוב לוודאי‪ ,‬אינו המלצה גרידא‪ .‬ביחס לקהילה השואלת‪ ,‬די באמירה זו לבדה כדי‬
‫לחייבם לנהוג לפנים משורת הדין‪ .‬וראו להלן‪ ,‬בטקסט הסמוך להערה ‪.116‬‬
‫בהמשך הסימן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,44‬מובאת תשובה נוספת באותו עניין‪ ,‬שכתב ר' אליעזר בר' יואל הלוי‬
‫(הראבי"ה)‪ ,‬אף הוא מחכמי מגנצה באותו דור‪ .‬מדבריו משמע‪ ,‬כי גם הוא פסק בדרך דומה‪ .‬הראבי"ה‬
‫קבע‪ ,‬כי יש תוקף לתקנת הקהל בעניין הנדון‪ ,‬אך הוסיף "וראוי להם [לקהל] לרחם על עניים כפי הענין‬
‫שרואים"‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בפרק ג‪.3‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫‪442‬‬
‫גם החתם סופר (ר' משה סופר‪ ,‬פרסבורג‪ ,‬מאות י"ח‪-‬י"ט) בתשובה פסק‪ ,‬כי יש‬
‫לכפ ות קהילה לשלם לאלמנה בגין נזקים שנגרמו לה "משום ועשית הישר‬
‫והטוב"‪ .104‬חכמי הלכה רבים שבאו אחרי החתם סופר הלכו בעקבות תשובתו זו‪.105‬‬
‫יתר על כן‪ ,‬מדברי רבים מן הפוסקים והדיינים עולה‪ ,‬כפי שניווכח להלן‪ ,‬כי יש מקום‬
‫רב יותר לכפות נורמות של "לפנים משורת הדין" על ציבור מאשר על יחיד‪ .‬שלוש‬
‫הנמקות שונות הובאו לקביעה זו‪ ,‬ולהלן אסקור אותן אחת לאחת‪.‬‬
‫‪ .1‬לציבור די ב"כפייה בדברים"‬
‫ההנמקה הראשונה קשורה באמצעים העומדים לרשות בית הדין כדי לכפות על בעל‬
‫דין לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ ,‬ובמידת יעילותם‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬הדעה המקובלת בין‬
‫הפו סקים האחרונים הנה‪ ,‬כי ניתן לכפות‪ ,‬על מי שהיכולת בידו‪ ,‬לעשות לפנים‬
‫משורת הדין‪ .‬עם זאת‪ ,‬כמה מהם קובעים כי בית הדין אינו רשאי לנקוט דרכי כפייה‬
‫ממש – דוגמת מכירת נכסי החייב בהליכי הוצאה לפועל – לשם השגת מטרה זו‪ ,‬וכי‬
‫ביכולתו רק לכוף "בדברים"‪" .106‬כפייה בדברים" פירושה‪ :‬הוצאת פסק דין הקובע‬
‫כי על בעל הדין לנהוג בהתאם להוראת בית הדין‪ ,‬ואם לא יעשה כן – ייקרא‬
‫עבריין‪.107‬‬
‫סמכותו של בית הדין לכפות על לפנים משורת הדין "בדברים"‪ ,‬הנה אפקטיבית יותר‬
‫כאשר הצו השיפוטי מופנה כלפי גוף ציבורי‪ .‬טיעון זה הועלה על ידי בית הדין‬
‫הרבני האזורי בתל אביב במסגרת הליכי גירושין בין בני זוג‪ .108‬לצורך ההליכים היו‬
‫נחוצים מסמכים רפואיים של הבעל‪ ,‬שהיו בידי הצבא‪ .‬בית הדין פסק‪ ,‬כי אין חסיון‬
‫על מסמכים אלו וחייב את משרד הביטחון להציגם בפניו‪.‬‬
‫‪104‬‬
‫‪105‬‬
‫‪106‬‬
‫‪107‬‬
‫‪108‬‬
‫שו"ת חתם סופר‪ ,‬יו"ד‪ ,‬סי' רלט‪ ,‬אות ט‪ .‬התשובה היא משנת תקס"ב (‪.)1162‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬שו"ת קנין תורה בהלכה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,41‬בסוף התשובה; שו"ת מנחת יצחק‪ ,‬לעיל‬
‫הערה ‪ .43‬וכן במקורות שצויינו בפסקי הדין הבאים‪ :‬תיק ‪65037‬כ"א (ת"א‪-‬יפו)‪ ,‬פד"ר ה ‪156-151 ,132‬‬
‫(הרבנים א' גולדשמידט‪ ,‬י' קוליץ‪ ,‬ש' מזרחי); הרב אליעזר שפירא‪ ,‬תיק ‪62124‬ל"ח (ירושלים)‪ ,‬פד"ר יא‬
‫‪.202 ,254‬‬
‫אורים ותומים‪ ,‬חו"מ יב‪ ,‬תומים‪ ,‬ס"ק ד (הוא טוען כי לכך כיוון המרדכי בדבריו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בסמוך‬
‫להערה ‪ ;)51‬שו"ת שבות יעקב‪ ,‬ח"א‪ ,‬סי' קסח; שו"ת צמח צדק‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;37‬פתחי תשובה‪ ,‬חו"מ יב‪,‬‬
‫ס"ק ו; חכמת שלמה‪ ,‬שם‪ ,‬סע' ב; ערוך השולחן‪ ,‬שם‪ ,‬סע' ב; שו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל הערה ‪,14‬‬
‫עמ' שכז‪ ,‬אך ראו גם דבריו שהובאו לעיל‪ ,‬הערה ‪.70‬‬
‫תומים‪ ,‬שם‪.‬‬
‫תיק ‪65037‬כ"א‪ ,‬לעיל הערה ‪.165‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪443‬‬
‫בית הדין ציין‪ ,‬כי אף שמדובר בחיוב לפנים משורת הדין‪ ,‬גוף ציבורי "חייב ללכת‬
‫בדרך הטוב והישר‪ ,‬ולא להעמיד דינו על הדין"‪ .109‬הוא הוסיף‪ ,‬כי אף שפסק דינו‬
‫מבוסס על "לפנים משורת הדין"‪ ,‬ונחלקו הפוסקים בשאלה באלו דרכים ניתן לכוף‬
‫על "לפנים משורת הדין"‪:‬‬
‫" למעשה אין כל הבדל בדבר‪ ,‬כאשר המדובר הוא בציבור; כי די לו‬
‫לציבור בכפיה בדברים שהוא צווי בית הדין‪ ,‬ואוי לו לדור אשר‬
‫פרנסיו מסרבים לצו בית‪-‬דין‪ ,‬עד שיהא צורך באילוץ על ידי דרכי‬
‫כפייה ממש"‪( 110‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.111).‬‬
‫‪ .2‬הציבור נחשב "אדם חשוב"‬
‫יש מן המפרשים שהסבירו כי המקרים השונים בתלמוד – שבהם מצאנו כי אמוראים‬
‫נהגו לפנים משורת הדין‪ ,‬או הורו לאחרים לנהוג כן – עוסקים בחכמים ובאנשים‬
‫חשובים‪ .112‬הסבר זה מאפשר לדחות בנקל את דעת המרדכי וסיעתו שהסיקו‪ ,‬על‬
‫סמך המקרים הללו‪ ,‬כי ניתן לכפות על כל אדם בעל יכולת כלכלית לנהוג לפנים‬
‫משורת הדין‪ .‬היסק זה אפוא הנו גורף מדי‪ .‬מ"אדם חשוב"‪ ,‬ורק ממנו‪ ,‬נדרשת נורמה‬
‫מוסרית גבוהה יותר של התנהגות‪ .113‬לגביו‪ ,‬מחמת מעמדו‪ ,‬גם מה שמצוי "לפנים‬
‫משורת הדין" הרי הוא בגדר "דין"‪.114‬‬
‫‪109‬‬
‫‪110‬‬
‫‪111‬‬
‫‪112‬‬
‫‪113‬‬
‫‪114‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ .151‬יצוין‪ ,‬כי משרד הביטחון לא היה צד בתביעה שנדונה בפני בית הדין הרבני‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ .152‬בפסק דין נוסף‪ ,‬תיק ‪62124‬ל"ח‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,165‬קובע הרב שפירא‪ ,‬כי היות וניתן לכפות‬
‫על לפנים משורת הדין "בדברים"‪ ,‬אם תסרב הנתבעת (ישיבה) לנהוג בדרך זו‪ ,‬בית הדין רשאי להוציא‬
‫נגדה "כתב סירוב"‪ .‬פסק דין זה יידון גם להלן‪ ,‬בסמוך להערות ‪.121-131‬‬
‫דברים אלו מזכירים מאוד את הפרקטיקה שפותחה בשעתה בפסיקה כדי לעקוף את המגבלה שהציב סעיף‬
‫‪ 5‬לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין)‪ ,‬תשי"ח‪ .1451-‬סעיף זה קבע כי "לא יתן בית‬
‫המשפט סעד נגד המדינה בדרך צו‪-‬מניעה או ביצוע‪-‬בעין"‪ .‬בנסיבות שבהן ראוי היה לתת נגד המדינה צו‬
‫עשה או אל תעשה החלו בתי המשפט להעניק לצד הנפגע‪ ,‬על פי בקשתו‪ ,‬סעד הצהרתי המכיר בזכותו‬
‫המשפטית‪ ,‬ואליו הייתה נלווית הצהרה שיפוטית‪ ,‬אשר מניחה שהמדינה תכבד את האמור בפסק הדין‪.‬‬
‫ראו בעניין זה‪ ,‬ד' ברק האחריות החוזית של רשויות המינהל (תשנ"א) ‪.04-05‬‬
‫כך מבאר ר' יהונתן מלוניל (פרובאנס‪ ,‬המאה הי"ב)‪ .‬דבריו הובאו בשיטה מקובצת‪ ,‬ב"מ כד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה‬
‫נעשה‪ .‬והשוו לדבריו‪ ,‬לעיל הערה ‪" :53‬אין להכריח כל אדם לעשות לפנים משורת הדין"‪ .‬כך עולה גם‬
‫מדברי הרמב"ם בכמה מקומות‪ ,‬ראו‪ ,‬רמב"ם‪ ,‬רוצח יג‪ ,‬ד; ‪ ,Shilo‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪ .371-374‬בדרך זו‬
‫הלכו חכמים מאוחרים יותר‪ ,‬המצוינים להלן בהערות ‪.111-114‬‬
‫על הבחנה בין דינו של "אדם חשוב" לדינם של אחרים מעמידנו התלמוד בכמה מקומות‪ ,‬באומרו‪" :‬אדם‬
‫חשוב – שאני (שונה)"‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ :‬ברכות יט‪ ,‬ע"א; שבת נא‪ ,‬ע"א‪ .‬וראו בעניין זה‪" :‬אדם חשוב"‪,‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬א (תשט"ו)‪ ,‬בעמ' פב‪-‬פג; צ"א שטיינפלד "אדם חשוב שאני" דיני ישראל יג‪-‬יד‬
‫(תשמ"ו‪-‬תשמ"ח)‪ ,‬בע' קצג‪-‬רלח‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬ר' ישעיה הלוי הורוביץ (פראג‪ ,‬מאות ט"ז‪-‬י"ז)‪ ,‬שני לוחות הברית‪ ,‬בעשרה מאמרות‪ ,‬מאמר שביעי;‬
‫ר' עזריה פיג'ו (איטליה‪ ,‬מאות ט"ז‪-‬י"ז)‪ ,‬בינה לעתים‪ ,‬דרוש ג' לשבת תשובה‪( ,‬ירושלים‪ ,‬תשמ"ט)‬
‫‪444‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫כמה מפוסקי ההלכה והדיינים בדורות האחרונים הסתמכו על הטיעון של "אדם‬
‫חשוב" לשם ביסוס יכולת הכפייה של "לפנים משורת הדין" על רשויות ציבור‬
‫ומוסדות ציבוריים‪ .‬לדבריהם‪ ,‬לציבור יש גדר של "אדם חשוב"‪ .115‬המונח "אדם‬
‫חשוב" מציין‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬תלמיד חכם או עשיר גדול‪.116‬‬
‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬נעתר בית דין בעיר ריגה (כנראה בסוף המאה הי"ט או בראשית המאה‬
‫הכ') לתביעתו של חזן זקן והורה לקהילה‪ ,‬אשר סירבה לכל הסדר של פשרה‪ ,‬לשלם‬
‫לחזן תשלומי פנסיה‪ .‬ר' מענדל‪ ,‬אב בית הדין בריגה‪ ,‬השתית את פסק דינו על מעשה‬
‫הסבלים‪ .‬לדעתו‪ ,‬ממעשה זה מוכח כי "דבר שהוא לפנים משורת הדין לגבי שאר‬
‫אינשי [בני אדם]‪ ,‬הוא דין לגבי אדם חשוב"‪ .‬ועל כך הוא מוסיף‪ ,‬כי "קהל יש להם‬
‫דין אדם חשוב"‪.117‬‬
‫התבססות על ראיית הציבור כ"אדם חשוב" מצויה גם בפסק דין של בית הדין הגדול‬
‫לערעורים‪ .118‬פקיד במוסד ליתומים נפטר‪ .‬לאחר מותו תבע בנו למנותו כמנהל‬
‫המוסד‪ ,‬בטענה שאביו שימש‪ ,‬למעשה‪ ,‬כמנהל המוסד‪ .‬בית הדין הגדול קבע‪ ,‬כי מן‬
‫הדין אין יסוד לתביעת הבן‪ .‬עם זאת‪ ,‬הוא חייב את המוסד לשלם לתובע "בתור‬
‫פיוס" סך של ‪ 156‬לירות ארץ‪-‬ישראליות‪.‬‬
‫‪115‬‬
‫עמ' קכא; ר' משה טייטלבוים (גליציה‪ ,‬המאה הי"ט)‪ ,‬שו"ת השיב משה‪ ,‬יו"ד‪ ,‬סוף סי' מח; ר' חיים עוזר‬
‫גראדזענסקי (וילנא‪ ,‬מאות י"ט‪-‬כ')‪ ,‬שו"ת אחיעזר‪ ,‬ח"ד‪ ,‬סי' סח; ר' ישכר שלמה טייכטהאל (סלובקיה‪,‬‬
‫מאות י"ט‪-‬כ')‪ ,‬שו"ת משנה שכיר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;43‬שו"ת קנין תורה בהלכה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;41‬שו"ת ציץ‬
‫אליעזר‪ ,‬ח"ח‪ ,‬סי' ג‪ ,‬אות ח; שו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,14‬עמ' שכג; הרב בקשי‪-‬דורון‪ ,‬לעיל הערה‬
‫‪ ,57‬אות א; הרב בקשי‪-‬דורון "חיוב אדם חשוב לפנים משורת הדין" שערי צדק‪ :‬קובץ מאמרים בדיני‬
‫ממונות הלכה למעשה א (תש"ס) ‪ .131-137‬וראו עוד‪ ,Shilo :‬לעיל הערה ‪ ,0‬בע' ‪.374-375‬‬
‫ראו‪ ,‬שו"ת אחיעזר‪ ,‬שם; שו"ת משנה שכיר‪ ,‬שם‪ .‬סיוע לקביעה זו הוא מוצא בש"ך (חו"מ תכ‪ ,‬ס"ק ט)‪,‬‬
‫שפסק כי לממונים על הקהל יש דין של "תלמיד חכם" (לעניין ביזוי כבודם)‪ .‬מקורות נוספים יובאו להלן‪.‬‬
‫ביסוס להחלת דין "אדם חשוב" על הציבור ניתן למצוא בנורמת ההתנהגות הגבוהה הנדרשת‪ ,‬לפני‬
‫מקורות תלמודיים ובתר‪-‬תלמודיים‪ ,‬מן הממונים על ענייני הציבור‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬מעמדם של עובדי הציבור‬
‫ונבחריו ("טובי העיר") בתחום הסמכויות המסורות בידם הושווה על ידי פוסקי ההלכה‪ ,‬בעיקר החל מן‬
‫המאה הי' ואילך‪ ,‬למעמד של דיינים‪ .‬בעניין זה ראו‪R. S. Kleinman, “Conflicts of Interest of :‬‬
‫‪Public Officials in Jewish Law: Prohibition, Scope and Limitations” X Jewish Law‬‬
‫‪ ,Association Studies (2000) 93-95, 99-101‬ובמקורות שצויינו שם‪ .‬והשוו לדברי הש"ך‪,‬‬
‫‪110‬‬
‫‪117‬‬
‫‪118‬‬
‫שהובאו לעיל‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,113‬בעמ' פב‪.‬‬
‫דברי ר' מענדל הובאו בשו"ת פאת שדך‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,14‬בע' שכג‪ ,‬מפי ר' אבא גרוסבארד‪ ,‬שישב עם ר'‬
‫מענדל בדין זה (הדברים הובאו בקיצור רב בלא ציון תאריך)‪ .‬ר' אבא מציין כי ר' מענדל בפסק דינו "הביא‬
‫ראיה [לכך] דקהל יש להם דין אדם חשוב‪ ,‬ולא שמעתי הראיה"‪.‬‬
‫תיק ‪ 16556765‬אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל – בית הדין הגדול לערעורין (ז'‬
‫ורהפטיג עורך‪ ,‬תש"י) בע' קי‪ .‬הרבנים י"א הרצוג‪ ,‬י' עדס‪ ,‬י"מ הלוי‪ .‬ניתן בשנת תש"ו (‪.)1440‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪445‬‬
‫בית הדין קובע‪ ,‬בהסתמכו בין היתר על מעשה הסבלים‪ ,119‬כי לעתים כופים על‬
‫לפנים משורת הדין‪" ,‬ואפילו במקום הפסד גדול כופין לאדם חשוב משום למען תלך‬
‫בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור"‪ .‬ומוסיף בית הדין‪ " :‬והנה מוסד ציבורי כזה‬
‫יש לו תורת אדם חשוב וחובה יותר גדולה לפצות תרעומות וטענות לפנים משורת‬
‫הדין‪ ...‬שלא יפול עליו שום אבק של תלונות שיש להם יסוד מוסרי במדה ידועה"‪120‬‬
‫(ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫אמנם‪ ,‬אין לתביעה יסוד משפטי‪ ,‬אולם יש לה‪ ,‬לדעת הדיינים‪" ,‬יסוד מוסרי"‬
‫מסוים‪ ;121‬והיות ומדובר ב"מוסד ציבורי" – שדינו כדין "אדם חשוב" – מוטלת עליו‬
‫"חובה יותר גדולה לפצות‪ ...‬לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫היה מקום להעלות דווקא טענה מנוגדת‪ :‬שהכספים שנתרמו למוסד "ניתנו רק‬
‫בשביל היתומים"‪ ,‬ולפיכך לא ניתן לחייב את המוסד בפיצוי מעבר למתחייב לפי‬
‫שורת הדין‪ .‬בית הדין דוחה טיעון זה באומרו‪ ,‬כי "התורמים הרי סוף סוף סומכין על‬
‫דעת בית דין בירושלים"‪ .‬בית הדין גם מודע לכך‪ ,‬כי החלטתו עלולה להביא לפגיעה‬
‫במטרות שלשמן פועל המוסד‪ ,‬ועל כן הוא מדגיש כי סכום הפיצוי שקבע אינו "חיוב‬
‫כספי גדול שעלול יהיה לגרום לקפוח היתומים בכל הדרוש להם"‪.‬‬
‫‪" .3‬אין ציבור עני"‬
‫טיעון אחר‪ ,‬המו בא על ידי כמה מחכמי ההלכה האחרונים כדי לחייב גופים ציבוריים‬
‫לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ ,‬הנו הכלל‪" :‬אין ציבור עני"‪ ,‬קרי‪ :‬הציבור מוגדר כבעל‬
‫יכולת כלכלית‪.122‬‬
‫‪119‬‬
‫‪120‬‬
‫‪121‬‬
‫‪122‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל‪ ,‬בסמוך להערה ‪.47‬‬
‫נימוקי פסק הדין‪ ,‬סעיף ה‪ ,‬שם‪ ,‬בע' קיד‪.‬‬
‫ה"יסוד המוסרי" נעוץ‪ ,‬קרוב לוודאי‪ ,‬בדברים שכותב בית הדין‪ ,‬שם‪ ,‬בתחילת הפסקה‪" :‬ביה"ד בכל זאת‬
‫התרשם מההוכחות והבירורים על התפקיד הגדול שמילא המנוח‪ ,‬אבי התובע‪ ,‬ביסוד ופיתוחו של המוסד‬
‫ועל זכויותיו הרבות למען המוסד"‪ .‬יש להעיר‪ ,‬כי בפסק הדין לא נזכר כי אביו של התובע היה שרוי במצב‬
‫כלכלי קשה‪ .‬ספק בעיניי‪ ,‬האם התפקיד המרכזי שמילא האב במוסד הנו שיקול מספק כדי לכפות על‬
‫המוסד לשלם לבנו פיצויים לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫הכלל "אין ציבור עני" הובא‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬על ידי פוסקי ההלכה כהנחה אקסיומטית ובלא כל ביסוס‬
‫בספרות התלמודית‪ .‬על מקורו של כלל זה‪ ,‬כמו גם על הגלגולים הלשוניים והפרשניים שעברו עליו‪ ,‬ראו‬
‫מאמרי‪'" :‬אין ציבור עני'‪ :‬גלגולו של מונח משפטי" (טרם פורסם)‪.‬‬
‫‪440‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫שימוש בטיעון האמור לשם אכיפת "לפנים משורת הדין" על קהילה מצאנו בתשובה‬
‫של ר' ישכר שלמה טייכטהאל‪ .123‬הוא נשאל‪ ,‬האם רשאית קהילה לקצץ בשכר‬
‫שנקבע לרב‪ ,‬לדיינים ולשוחטים‪ .‬הרב טייכטהאל קובע‪ ,‬כי גם אם הדרישה שלא‬
‫לקצץ בשכרם הנה בגדר לפנים משורת הדין – ניתן לכוף את הציבור על כך‪ .‬את‬
‫פסקו הוא מבסס על שניים מן הנימוקים שהוזכרו לעיל‪ :‬האחד‪ ,‬הציבור דינו כ"אדם‬
‫חשוב" וכ"תלמיד חכם"‪ ,‬ולגבי אלה דעת רבים מן הפוסקים שכופים על לפנים‬
‫משורת הדין‪ .124‬הנימוק השני‪ ,‬הציבור דינו כ"עשיר" – ולכל הפחות "אינן עניים" –‬
‫ולפיכך ניתן לכפות עליו לפנים משורת הדין‪ ,‬כדעת המרדכי וסיעתו‪.125‬‬
‫הסתייעות דומה בקביעה שציבור "אינו עני" מצויה גם בתשובה של הרב יצחק יעקב‬
‫וייס‪ .126‬מדובר בקצב בבואנוס איירס‪ ,‬שהיה חייב לקהילה סך של יותר‬
‫מ‪ 1666-‬דולר ‪ ,‬וסירב לשלמו‪ .‬על האיטליז הוטל עיקול‪ ,‬ורב הקהילה פנה בשאלה‪,‬‬
‫האם רשאית הקהילה למכור את כלי האיטליז החשובים – מקרר חשמלי‪ ,‬מסור‬
‫חשמלי ומאזניים – כדי לפרוע את החוב‪.‬‬
‫הרב וייס משיב‪ ,‬כי אף שמעיקר הדין יכולים הקהל למכור את החפצים הללו‪ ,‬מכל‬
‫מקום ראוי שינהגו לפנים משורת הדין‪ .‬הוא פוסק‪ ,‬בהתאם לדעת רוב הפוסקים‪,‬‬
‫שכופים – גם על ציבור – לנהוג לפנים משורת הדין‪ .‬אמנם‪ ,‬הלכה זו נאמרה רק‬
‫ביחס לעשיר‪ ,‬שיש בידו היכולת‪ ,‬ואילו השואל טען‪ ,‬כי קהילתו הנה "בגדר עניים"‪.‬‬
‫על כך משיב הרב וייס‪ ,‬כי "זה נגד הכלל דאין עניות הציבור [בציבור]" (ההדגשות‬
‫שלי – ר‪.‬ק‪ .).‬היינו‪ ,‬ציבור מוחזק שאינו עני‪ ,‬ולכן ניתן לכוף עליו לנהוג לפנים‬
‫משורת הדין‪ ,‬גם כשהדבר עלול להיות כרוך בהפסד כספי‪.‬‬
‫הרב וייס פוסק למעשה‪ ,‬כי אין לקהל לוותר על החוב המגיע להם‪ ,‬אך עליהם להגיע‬
‫עם הקצב להסדר כדי לצאת ידי חובת לפנים משורת הדין‪.127‬‬
‫‪123‬‬
‫‪124‬‬
‫‪125‬‬
‫‪126‬‬
‫‪127‬‬
‫שו"ת משנה שכיר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,43‬בע' נו‪-‬נח‪ .‬חי בפישטיאן‪ ,‬סלובקיה‪ ,‬מאות י"ט‪-‬כ'‪ .‬באופן דומה נפסק‬
‫גם בשו"ת מהרש"ם‪ ,‬לעיל הערה ‪.43‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל הערה ‪.114‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בטקסט הסמוך להערה ‪ 43‬ואילך‪.‬‬
‫שו"ת מנחת יצחק‪ ,‬לעיל הערה ‪ .43‬הרב וייס כיהן כאב בית דין במנצ'סטר (‪ ,)1441-1476‬וכאב בית דין‬
‫בעדה החרדית בירושלים (‪.)1476-1414‬‬
‫הרב וייס מסייג את פסקו באומרו‪ ,‬שאם "יש אומדנא דמוכח [=אומדנה מוכחת]‪ ,‬דיש לו להקצב ממון‬
‫לשלם‪ ,‬רק שמערים לומר דאין לו – דאז בודאי יקוב עליו הדין את ההר"‪ ,‬ואין לנהוג עמו לפנים משורת‬
‫הדין‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪447‬‬
‫בפסק דין אחר חייב בית דין רבני גוף ציבורי לשלם לתובע עני לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬הכלל "אין ציבור עני" אינו מוזכר במפורש‪ ,‬אולם דומה כי הנמקתו של בית‬
‫הדין מושתתת על תפיסה זהה‪ .‬פועל ניקיון במוסד חינוכי פוטר על ידי ועד החינוך‬
‫העצמאי בכפר אתא‪ .‬לטענתו‪ ,‬הובטח לו תשלום עבור התקופה הנוספת שעבד לאחר‬
‫פיטוריו‪ .‬בית הדין הרבני שדן בעניינו פסק‪ ,‬כי מן הדין לא ניתן לחייב את ועד‬
‫החינוך העצמאי –‬
‫"אולם מאחר שענין שלפנינו הוא ענין עם מוסד ציבורי‪ ...‬וא"כ בנ"ד‬
‫[ואם כן‪ ,‬בנידון דנן] שהתובע הזה איש עני‪ ,‬ועבד אצלם כאמור הרבה‬
‫שנים‪ ,‬מן הראוי לפי דעת בי"ד‪ ,‬שיתנו לו כעת סך ‪ 25‬ל"י למשך שנה‬
‫מהיום"‪( 128‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪.).‬‬
‫נפקות מעניינת לקביעה כי גוף ציבורי נחשב כ"עשיר" עולה מפסק דינו של הרב‬
‫אליעזר שפירא‪ .129‬בתביעת ממון שהוגשה כנגד ישיבה הודיעה הנתבעת כי היא‬
‫מוכנה שבית הדין ידון בהתאם לדין תורה‪ ,‬אך מסרבת לחתום על נוסח שטר‬
‫הבוררים הרגיל‪ ,‬המסמיך את בית הדין לדון "הן לדין הן לפשר [פשרה]"‪.130‬‬
‫הרב שפירא אומר‪ ,‬כי הפשרה שנהגו בתי הדין לעשות היא "פשרה קרובה לדין"‪,‬‬
‫ודינה כ"לפנים משורת הדין"‪ .‬הוא פוסק‪ ,‬כדעת הב"ח‪ ,136‬כי ניתן לכוף על עשיר‬
‫לפנים משורת הדין‪ .‬לפיכך‪ ,‬כיוון "שהנתבעת הנה ציבור – ויתכן שנקראים עשירים‬
‫לגבי זה‪ ,‬דהרי ציבור לא מעני [נעשה עני] – [ש]יש לכופה על לפנים משורת הדין"‬
‫(ההדגשות שלי – ר‪.‬ק‪ ).‬והיא חייבת לחתום על שטר הבוררים האמור‪ .‬אם תסרב –‬
‫דינה כמי שמשתמטת מלהתדיין‪ ,‬וניתן להוציא נגדה "כתב סירוב"‪.131‬‬
‫‪128‬‬
‫‪129‬‬
‫‪130‬‬
‫‪131‬‬
‫‪131‬‬
‫תיק שיז‪( 37216‬חיפה) לב נ' סגל‪ ,‬פד"ר ג ‪( 45-40 ,41‬הרבנים י"נ רוזנטל‪ ,‬ע' הדאיה‪ ,‬ב' רקובר)‪.‬‬
‫תיק ‪62124‬ל"ח‪ ,‬לעיל הערה ‪ .165‬הרב שפירא כיהן כאב בית דין בבית הדין הרבני האזורי בירושלים‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בסמוך להערה ‪.73‬‬
‫ב"ח‪ ,‬לעיל הערה ‪.02‬‬
‫השוו לפסק דינו של בית הדין בקרית ארבע‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,01‬בע' ‪ .101‬גם שם נבחנה האפשרות לחייב‬
‫מוסד תורני (לשלם למורה) "לפנים משורת הדין" לאור הדעות המחייבות בכך נתבע עשיר‪ .‬ברם‪ ,‬בית הדין‬
‫דחה אפשרות זו בטענה ש"המוסד אינו מבוסס דיו מבחינה כלכלית"‪ .‬בית הדין לא הניח‪ ,‬אם כן‪ ,‬כי כל‬
‫מוסד ציבורי מוחזק כ"עשיר"‪.‬‬
‫‪441‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫ואם ישאל השואל‪ ,‬הכיצד קובעים פוסקי הלכה ש"אין ציבור עני"‪ ,‬וכי אין גופים‬
‫ציבוריים שאינם עשירים? וכי מצבן הפיננסי של קהילות ישראל לאורך הדורות היה‬
‫תמיד שפיר? על כך יש להשיב‪ ,‬כי כוונת הפוסקים הייתה בעיקר להדגיש את ההיבט‬
‫היחסי‪ .‬היינו‪ :‬נטל כספי אשר יחיד אינו מסוגל לשאתו לבדו‪ ,‬מחמת מצבו הכלכלי‪,‬‬
‫גוף ציבורי – גם אם אינו עשיר במיוחד – יוכל‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬לעמוד בו‪ .‬המשא הכבד‬
‫נופל על כיסים רבים‪ ,‬וכך הופך לקל יותר; ובאחת‪ :‬דוקטרינת "הכיס העמוק"‬
‫(”‪.132)“Deep Pocket‬‬
‫‪ .4‬מעמדו המשפטי של גוף ציבורי וכפיפותו לנורמה של "לפנים משורת‬
‫הדין"‬
‫משלל פסקי הדין‪ ,‬התשובות וחיבורים הלכתיים נוספים העוסקים בנידוננו‪ ,‬מצאתי‪,‬‬
‫לעת עתה‪ ,‬פסק דין אחד בלבד הנוקט במפורש בגישה עקרונית הפוכה מזו שהוצגה‬
‫לעיל‪.‬‬
‫כוונתי לפסק דין של בית הדין הרבני בירושלים‪ ,‬תיק ‪6517‬תשי"ד לנדסמן נ' הועדה‬
‫להר ציון‪ ,‬אשר ניתן בשנת תשי"ד (‪ .133)1454‬נשוא הדיון היה תביעה להשבת כתר‬
‫של ספר תורה שהיה שייך בשעתו לתובע‪ .‬הכתר נשדד מבעליו על ידי הנאצים‬
‫במהלך השואה‪ ,‬ונמסר לבסוף למוזיאון השוכן בהר‪-‬ציון בבירה‪ .‬התובע תבע להשיב‬
‫את הכתר לידיו‪.‬‬
‫בית הדין מציין‪ ,‬כי מן הדין פקעה זכות הבעלות בכתר השדוד‪ ,‬מחמת ייאוש הבעלים‬
‫בצירוף העברת החפץ לצד שלישי ("שינוי רשות")‪ .‬עם זאת‪ ,‬הרמ"א פסק ש"נהגו‬
‫להחזיר כל גניבה אפי'[לו] לאחר יאוש"‪ .‬בעל קצות החושן ביאר שתקנה זו מבוססת‬
‫על "לפנים משורת הדין"‪ ,‬ולפיכך קבע כי חובת השבה זו חלה רק על "מי שהיכולת‬
‫בידו" אך לא על "מי שהיכולת בידו" אך לא על "עני"‪.134‬‬
‫‪132‬‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫על דוקטרינת "הכיס העמוק" ראו‪G. Calabresi The Costs of Accidents: A Legal and Economic :‬‬
‫‪ .Analysi (New-Haven, 1970) 21, 28, 40‬דוקטרינה זו משמשת אחד הצידוקים להטלת אחריות‬
‫חמורה על יצרנים – שהנם בדרך כלל תאגידים – בשל נזקים שגורמים מוצריהם‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬במאמרו של‬
‫מור‪ ,‬לעיל הערה ‪.14‬‬
‫תיק ‪6517‬תשי"ד לנדסמן נ' הועדה להר ציון‪ ,‬פד"ר א ‪( 104‬להלן‪ :‬פרשת לנדסמן)‪ .‬פסק הדין ניתן על ידי‬
‫הרבנים י' עדס‪ ,‬י"ש אלישיב וב' ז'ולטי‪.‬‬
‫קצות החושן‪ ,‬סי' רנט‪ ,‬ס"ק ג‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪444‬‬
‫חרף עובדה זו קובע בית הדין‪ ,‬כי קיימת מניעה עקרונית להחיל על גוף ציבורי נורמה‬
‫של עשיית "הישר והטוב"‪ ,‬קרי‪ :‬לפנים משורת הדין‪ .‬וכדבריו‪" :‬כיוון שכתר התורה‬
‫נתון לקישוט במקום ציבורי – והוא נכס אשר הצבור משתמשים בו‪ ,‬ואין בו זכות‬
‫לגוף פרטי – אין על מי שיחול הדין של 'ועשית הישר והטוב'"‪.135‬‬
‫נראה לי‪ ,‬כי גישתו של בית הדין בפרשת לנדסמן מושתתת על תפיסתו באשר‬
‫למעמדו המשפטי של "ציבור"‪ .‬הציבור נתפס בעיניו כ"אישיות משפטית" נפרדת מן‬
‫הפרטים המרכיבים אותו‪ .136‬משום כך סבור בית הדין‪ ,‬כי נורמות של צדק ויושר‬
‫("הישר והטוב") המחייבות אדם פרטי‪ ,‬אינן מחייבות גוף ציבורי‪.‬‬
‫ברם‪ ,‬כפי שכבר צוין לעיל‪ ,‬רבים מפוסקי ההלכה והדיינים במאתיים השנים‬
‫האחרונות סבורים‪ ,‬כי ניתן באופן עקרוני לחייב גוף ציבורי בנורמות של "לפנים‬
‫משורת הדין" ושל "עשיית הטוב והישר"‪ .‬את דעתם יש לבאר באחד משני אופנים‪.‬‬
‫ייתכן שסברו כי "ציבור" אינו ישות משפטית נפרדת אלא אוסף של יחידים‪ .‬ואם כן‪,‬‬
‫היכולת לכוף על ציבור לנהוג לפנים משורת הדין מעוגנת בחובתם של כל אחד‬
‫מיחידיו לנהוג בדרך זו‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬גם אם גורסים כי "ציבור" מהווה אישיות משפטית נפרדת‪ ,‬אין כל הכרח‬
‫לקבל את הלכת לנדסמן‪ .‬אכן‪ ,‬מהגדרה משפטית זו נגזר כי גוף ציבורי פטור מקיום‬
‫מצוות ספציפיות ‪ ,‬אשר מוטלות‪ ,‬מטבע הדברים‪ ,‬רק על בני אנוש‪ .‬עם זאת‪ ,‬אין בכך‬
‫כדי למנוע מבית הדין להחיל על גוף ציבורי את הנורמה של "לפנים משורת הדין"‬
‫ושל עשיית "הטוב והישר"‪ ,‬שהנה נורמת‪-‬על ואינה ציווי ספציפי‪.137‬‬
‫‪135‬‬
‫‪136‬‬
‫‪137‬‬
‫פרשת לנדסמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,133‬בע' ‪( 171‬ההדגשות שלי – ר‪.‬ק)‪ .‬בית הדין מנמק את קביעתו בנימוק‬
‫נוסף‪ ,‬שאינו מענייננו כאן‪.‬‬
‫על "אישיות משפטית" במשפט העברי בכלל‪ ,‬ועל הגדרתו של "ציבור" ככזה בפרט‪ ,‬נכתב רבות‪ .‬ראו‪,‬‬
‫למשל‪ :‬הרב ש' מירון "מעמד החברה בע"מ במשפט העברי" סיני נט (תשכ"ו) בע' רכח; הרב מ' שפירא‬
‫"המושג 'ציבור' במשפט העברי" דיני ישראל א (תש"ל) ‪ ;75-44‬הרב ש' דייכובסקי‪ ,‬תיק ‪611113‬ל"ב‬
‫(המשך דיון)‪ ,‬פד"ר י ‪ ;215-241 ,271‬נ' רקובר "כלל ישראל – פילוסופיה ומשפט" תחומין טז (תשנ"ו)‬
‫‪ ;213-214 ,211‬א' בניסטי "'האישיות המשפטית הנפרדת' במשפט העברי – להלכה ולמעשה" שערי‬
‫משפט א (תשנ"ח) ‪ ;344-357‬י' קורצמן יסודותיה המ שפטיים של החברה בע"מ במשפט העברי‪ ,‬עבודת‬
‫מוסמך‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן (תשס"ב)‪ .‬ביחס לשיטת הרמב"ן בעניין זה‪ ,‬ראו מה שהעיר ישראל מ' תא‪-‬‬
‫שמע הספרות הפרשנית לתלמוד‪ :‬חלק שני‪( 1466-1266 :‬תש"ס) ‪.53‬‬
‫הרב וייס בתשובה‪ ,‬לעיל הערה ‪" :11‬אף שמוסד צבורי אינו חייב במצוות‪ ...‬מכל מקום מצות הצדק‬
‫והיושר דלפנים [של לפנים] משורת הדין אינה מצו וה מוגדרת ומסויימת אלא רצון ה'‪ ,‬מחייב כל יושבי‬
‫תבל‪ ,‬יחיד ורבים הפרט והכלל‪ ,‬ומשום כן יש לכפות גם גוף ציבורי לעשות הטוב והישר" (ההדגשות שלי‬
‫– ר‪.‬ק‪ .).‬לדעת הרב וייס‪ ,‬כפיית לפנים משורת הדין על גוף ציבורי מובנת דווקא אם ציבור נחשב לבעל‬
‫"ישות עצמאית"‪ .‬שכן אז מסתבר שדינו של גוף ציבורי כדינם של עשיר ואדם חשוב‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם‬
‫ציבור מוגדר כ"אוסף של יחידים"‪ ,‬אפשרות הכפייה תלויה בדינם של היחידים‪ .‬וכיוון שרוב יחידי‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫‪566‬‬
‫ה‪ .‬סיכום‬
‫במשפט הישראלי מוסכם‪ ,‬כי בית משפט פועל במסגרת "שורת הדין" בלבד‪ ,‬וכי אין‬
‫הוא רשאי לחייב בעל דין בנורמות שמעבר לדין‪ .‬עם זאת‪ ,‬נחלקו הדעות בין שופטי‬
‫בית המשפט העליון בשאלה‪ ,‬האם‪ ,‬ועד כמה‪ ,‬ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעלי דין‬
‫לנהוג "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫השופט אלון סבר‪ ,‬כי "בנסיבות מסויימות" ראוי כי בית המשפט ימליץ לבעל דין‬
‫לנהוג לפנים משורת הדין‪ .‬כך הוא אף נהג‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬בכמה מפסקי דינו‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬השופט שמגר הסתייג מהמלצה שכזו‪ .‬עם זאת‪ ,‬גם לדעתו‪" ,‬בנסיבות‬
‫יוצאות דופן" יש מקום להמלצה כאמור‪ .‬ואכן‪ ,‬במקרה אחד המליץ השופט שמגר‬
‫להעניק פיצויים למבוטח לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫במקורות המשפט העברי‪ ,‬שאלת יכולת הכפייה על בעל דין לנהוג "לפנים משורת‬
‫הדין" שנויה במחלוקת ראשונים ואחרונים‪ .‬מפרשי התלמוד ופוסקי ההלכה‬
‫הראשונים שצידדו בכפייה‪ ,‬הגבילו הלכה זו לבעל דין שיש בידו יכולת כלכלית או‬
‫ל"אדם חשוב"‪.‬‬
‫ר' יוסף קארו והרמ"א בשולחן ערוך פסקו‪ ,‬כי דיין אינו יכול לכוף על מי מבעלי הדין‬
‫לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ .‬חרף פסיקה זו‪ ,‬דומה כי הדעה הדומיננטית בין‬
‫הפוסקים האחרונים הנה‪ ,‬כי בית הדין רשאי‪ ,‬באופן עקרוני‪ ,‬לכוף נורמה זו על בעל‬
‫דין עשיר‪ .‬עם זאת‪ ,‬נחלקו הדעות ביניהם‪ ,‬האם כופים "בדברים" – קרי‪ :‬הוצאת פסק‬
‫דין – בלבד‪ ,‬או אף בדרכי כפייה אחרות‪ ,‬ובכללן הליכי הוצאה לפועל‪ .‬ברם‪ ,‬אף‬
‫שיש בידי בית הדין סמכות עקרונית לחייב בעל דין "לפנים משורת הדין"‪ ,‬נראה כי‬
‫פוסקי הלכה ודיינים לא הרבו‪ ,‬ועדיין אינם מרבים‪ ,‬להשתמש בסמכות זו‪.‬‬
‫פוסקי הלכה ודיינים רבים – כבר בגרמניה בראשית המאה הי"ג ובמיוחד בתקופת‬
‫האחרונים – קבעו‪ ,‬כי גם הציבור חייב לנהוג בהתאם לנורמה של "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ .‬יתר על כן‪ ,‬רבים מן האחרונים‪ ,‬במיוחד במאות הי"ט והכ'‪ ,‬פסקו כי על ציבור‬
‫– היינו‪ :‬קהילה‪ ,‬מדינה וגופים ציבוריים שונים – יש מקום רב יותר לכפות נורמות‬
‫של "לפנים משורת הדין" מאשר על יחיד‪.‬‬
‫הציבור‪ ,‬מן הסתם‪ ,‬אינם לא בגדר "עשיר" ולא בגדר "אדם חשוב" – לא ניתן יהא לכופם לפנים משורת‬
‫הדין‪.‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪561‬‬
‫שלוש הנמקות הובאו על ידי הפוסקים לשם ביסוס קביעה זו‪:‬‬
‫‪ .1‬לגוף ציבורי די ב"כפייה בדברים"‪ ,‬וחזקה עליו שיציית לפסקי דין בלא שיהא‬
‫צורך לנקוט כנגדו הליכי הוצאה לפועל‪.‬‬
‫‪ .2‬מגוף ציבורי נדרשת נורמה מוסרית גבוהה יותר של התנהגות‪ ,‬בדומה ל"אדם‬
‫חשוב" ומכובד‪.‬‬
‫‪" .3‬אין ציבור עני"‪ ,‬ולפיכך גוף ציבורי מוחזק כבעל דין בעל יכולת כלכלית‪ ,‬שניתן‬
‫לכפות עליו נורמות של "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫ו‪ .‬אחרית דבר‪ :‬המשפט הישראלי והמשפט העברי – שוני ומיזוג‬
‫עמדנו על השוני שבין הגישה הדומיננטית במשפט העברי לזו של המשפט הישראלי‬
‫בסוגיית הכפייה השיפוטית על לפנים משורת הדין‪ .‬כבר נרמז לעיל‪ ,‬כי שוני זה נעוץ‬
‫בהבדל מהותי שבין שתי מערכות המשפט‪ .‬המשפט העברי הנו מערכת דתית‪ ,‬הרואה‬
‫עצמה כמופקדת לא רק על חיוביו המשפטיים של בעל הדין אלא גם על חיוביו‬
‫המוסריים‪ .‬ככזו‪ ,‬יש בידה לכפות על בעלי דין לנהוג "לפנים משורת הדין"‪ .‬כפייה‬
‫כזו על ידי בית הדין אינה נתפסת‪ ,‬בעיני המשפט העברי‪ ,‬כדבר חריג‪ .‬אדרבה‪,‬‬
‫סמכותו של בית הדין לכפות על קיום מצוות מעוגנת היטב במקורות‪ .138‬לדידו של‬
‫המשפט העברי‪ ,‬אין כאן‪ ,‬אפוא‪ ,‬אלא כפייה שנועדה להניע את בעל הדין לקיים‬
‫מצווה המוטלת עליו והמעוגנת בכתובים "ועשית הישר והטוב" ו"למען תלך בדרך‬
‫טובים"‪ .‬לעומתו‪ ,‬המשפט הישראלי‪ ,‬בהיותו מערכת אזרחית‪-‬חילונית‪ ,‬אין בידו‬
‫לחייב ולכפות בעל דין מעבר למתחייב משורת הדין‪.‬‬
‫חרף שוני בסיסי זה‪ ,‬דומני כי לאור התפיסה האמורה אשר מצויה במשפט העברי‪ ,‬יש‬
‫מקום להרהור מחודש אודות ההסתייגות שהובעה במשפט הישראלי ביחס לנורמה‬
‫של "לפנים משורת הדין"‪ .139‬לטעמי‪ ,‬ראוי כי המשפט בישראל יאמץ בנושא זה‬
‫גישה הממזגת במידת מה בין יסודות המצויים בשתי שיטות המשפט‪.‬‬
‫‪138‬‬
‫‪139‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל הערה ‪.13‬‬
‫למשפט העברי נודעת חשיבות רבה במדינת ישראל של ימינו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬מחמת יכולתו להציע אלטרנטיבה‬
‫ערכית להלכות מושרשות במשפט הישראלי ולאפשר בדרך זו את בחינתן מחדש‪ .‬ראו בעניין זה‪ :‬דגן‪,‬‬
‫לעיל הערה ‪ ,41‬בע' ‪.105-101‬‬
‫‪562‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫דבריי מכוונים לסוגיית ההמלצה השיפוטית – להבדיל מחובה – לנהוג "לפנים‬
‫משורת הדין"‪ .‬בסוגיה זו נראה לי‪ ,‬כי ראוי שבתי המשפט יאמצו את העמדה שבה‬
‫דגל השופט אלון‪ .‬עמדתו גורסת‪ ,‬כזכור‪ ,‬כי בנסיבות מתאימות‪ ,‬מן הראוי שבית‬
‫המשפט ימליץ לבעל דין לנקוט דרך של לפנים משורת הדין‪ .‬גישה זו – הגם‬
‫שעניינה בהמלצה‪ ,‬אשר מטבעה אינה בת אכיפה – יש בה‪ ,‬ללא ספק‪ ,‬משום קביעה‬
‫ערכית של בית המשפט בדבר נורמת ההתנהגות הנתפסת בעיניו כראויה‪ .‬יתר על כן‪,‬‬
‫ייתכן כי המלצה שכזו‪ ,‬לפחות במקרים מסוימים‪ ,‬תניע את בעלי הדין לנהוג לפנים‬
‫משורת הדין‪.‬‬
‫אימוץ הגישה האמורה עולה בקנה אחד עם חוקי היסוד‪ ,‬המגדירים את ערכיה של‬
‫מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית"‪ .‬המלצה לנהוג לפנים משורת הדין‬
‫משקפת‪ ,‬מחד גיסא‪ ,‬את מורשת המשפט העברי אשר‪ ,‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬מנחה את‬
‫בעל הדין לילך בנתיבות של "לפנים משורת הדין"‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬כיוון שמדובר‬
‫בהמלצה ולא בחובה משפטית‪ ,‬אין בכך משום פגיעה בקניינו של אדם או בכל זכות‬
‫אחרת המוקנית לו על פי דין‪ .‬שכן‪ ,‬ההכרעה אם לדבוק ב"דין" או לפנות לאפיק של‬
‫"לפנים משורת הדין" מסורה לחלוטין לבעל הדין‪.‬‬
‫ראינו לעיל‪ ,140‬כי השופט שמגר בפרשת כיתן הביע את החשש‪ ,‬כי המלצה‬
‫"שיטתית" ו"ממוסדת" של בתי המשפט על מתן פיצויים לפנים משורת הדין‪ ,‬תביא‬
‫במשך הזמן "לטשטושו של הדין" ולזניחת "התחומים שהותוו בדין המהותי"‪.‬‬
‫ייתכן‪ ,‬הגם שאיני משוכנע בכך‪ ,‬כי היה מקום לחששות אלו בסוף שנות השבעים של‬
‫המאה העשרים ‪ ,‬עת ניתן פסק הדין‪ .‬ברם‪ ,‬נראה לי כי כיום‪ ,‬בישראל של ראשית‬
‫המאה העשרים ואחת‪ ,‬במידה רבה השתנו פני הדברים‪ .‬אסביר את דבריי‪.‬‬
‫עד לסוף שנות השבעים הייתה התפיסה הפורמליסטית דומיננטית בבית המשפט‬
‫העליון‪ .‬החל משנות השמונים פינתה תפיסה תורת‪-‬משפטית זו של "כללים" את‬
‫מקומה לשיח של עקרונות‪-‬על ו"טעמים"‪ .141‬שופטי בית המשפט העליון כיום אינם‬
‫חרדים‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬מטשטוש תחומין של דין‪ .‬אדרבה‪ ,‬הם מעדיפים דוקטרינות‬
‫‪140‬‬
‫‪141‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בטקסט הסמוך להערה ‪.26‬‬
‫ראו‪ ,‬מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (תשנ"ג)‪ .‬על ההבדל בין "תורת‬
‫משפט של טעמים" לבין "תורת משפט של כללים"‪ ,‬ראו‪ ,‬ח' דגן "הזכות לפירות ההפרה – אנטומיה של‬
‫חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (תשנ"ז) ‪.063-064 ,061‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪563‬‬
‫רחבות ועקרונות‪-‬על בעלי "רקמה פתוחה"‪ ,142‬אמורפיים במידה רבה‪ ,‬שאותם הם‬
‫יכולים למלא בתוכן בהתאם לשיקול דעתם‪ .‬במסגרת מגמה זו העניקה הפסיקה‬
‫פרשנות מרחיבה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬לעוולת הרשלנות‪ ,143‬לעקרון תום הלב‪ 144‬ולדיני עשיית‬
‫עושר ולא במשפט‪ .145‬הנורמה של "לפנים משורת הדין" דומה במידה רבה‬
‫לדוקטרינות הללו‪ .‬אף היא‪ ,‬מעצם טיבה‪ ,‬הנה עקרון‪-‬על שאינו תָ חּום במסגרות‬
‫נוקשות‪ ,‬ואשר יישומו כפוף לשיקול דעת‪.146‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬בשני העשורים ומעלה שחלפו מאז ניתן פסק דין כיתן‪ ,‬אנו עדים לנטייה‬
‫גוברת והולכת של בתי המשפט‪ ,‬במיוחד בית המשפט העליון‪ ,‬ליתן משקל רב יותר‬
‫לערכי צדק והגינות; ובמקביל‪ ,‬השופטים מוותרים על התבצרות בחומות לשון החוק‬
‫ונוטשים תפיסה דוקטרינרית פורמליסטית‪ .147‬מגמה זו לא פסחה גם על המשפט‬
‫הפרטי‪ .‬דוגמה יפה לכך מצויה בדיני תום הלב‪ ,‬שנזכרו לעיל‪ ,‬ובפרשנות המרחיבה‬
‫‪142‬‬
‫‪143‬‬
‫‪144‬‬
‫‪145‬‬
‫‪146‬‬
‫‪147‬‬
‫מעניין להציג נתונים שאספתי באמצעות תקליטור תקדין (הכולל פסיקת בית המשפט העליון שפורסמה‬
‫משנת ‪ ,1471‬וכזו שלא פורסמה משנת ‪ :)1415‬הביטוי "רקמה פתוחה" החל להופיע בפסיקת בית המשפט‬
‫העליון רק בשנת ‪ .1415‬ביטוי זה נזכר ב‪ 14-‬פסקי דין; ב‪ 4-‬מתוכם מדובר בפסקי דין של השופט אהרן‬
‫ברק‪ .‬ראו למשל דבריו בד"נ ‪ 26612‬אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג‪.‬מ‪.‬ב‪.‬ה‪ ,.‬פ"ד‬
‫מב(‪( 273 ,221 )1‬להלן‪ :‬פרשת אדרס)‪ .‬וראו עוד בהרחבה בספריו‪ :‬שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז);‬
‫פרשנות במשפט כרכים א‪-‬ד (תשנ"ב‪-‬תשס"א)‪ .‬השופט ברק השתמש גם‪ ,‬ובאותו מובן‪ ,‬גם בביטוי‬
‫"[עוולות] פתוחות" או "קטיגוריות‪[ ...‬ש]אינן סגורות"‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ :‬ע"א ‪ 243613‬עירית ירושלים נ'‬
‫גורדון פ"ד לט(‪ ;123 ,113 )1‬פרשת אדרס‪ ,‬שם‪ ,‬בע' ‪.273‬‬
‫ראו‪ ,‬ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"א) ‪ ;500-507 ,545-540 ,13-17‬מאוטנר‪ ,‬לעיל הערה ‪,141‬‬
‫בע' ‪.02-04‬‬
‫ראו‪ ,‬מאוטנר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,141‬בע' ‪ ;50-02‬מ' דויטש "תום לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים'‬
‫לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח (תשנ"ד) ‪ ;201‬ד' שוורץ "תחולתו של עקרון תום‪-‬הלב בסדר‪-‬הדין‬
‫האזרחי" עיוני משפט כא (תשנ"ח) ‪.245-331‬‬
‫שני פסקי דין המהווים ציוני דרך חשובים בעניין זה הינם‪ :‬פרשת אדרס‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;142‬רע"א ‪5701644‬‬
‫א‪.‬ש‪.‬י‪.‬ר‪ .‬יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ‪ ,‬פ"ד נב(‪ .214 )4‬וראו עוד בעניין זה‪:‬‬
‫נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק" עיוני משפט יט (תשנ"ה)‪ ;342 ,353 ,‬י' אנגלרד "כנפי הנשר‬
‫הדורסני‪ :‬דיני עשיית עושר ולא במשפט"‪ ,‬ספר זיכרון לגד טדסקי (תשנ"ו) ‪ ;37-54‬ד' פרידמן דיני עשיית‬
‫עושר ולא במשפט (תשנ"ח) ‪.441-444 ,46-41‬‬
‫לעניין זה יפים דברי השופט אלון בפרשת כיתן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,7‬בע' ‪ ,111‬שנאמרו בתגובה לחששו‬
‫הנזכר של השופט שמגר‪" :‬אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין‪ ,‬באם נביע את דעתנו‪...‬‬
‫שבנסיבות מסוימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין‪ ...‬בית‪-‬המשפט‪ ,‬אשר מכריע על‪-‬פי שיקולים‬
‫שבצדק ויושר‪ ,‬שבתקנת הציבור ותום לב‪ ...‬ואין אנו חוששים לחוסר אמות מידה ברורות‪ ...‬חזקה‬
‫עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי"‪ .‬וראו עוד‪ ,‬לעיל בטקסט הסמוך‬
‫להערה ‪.70‬‬
‫ראו מאוטנר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;141‬מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי –‬
‫המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד (תשס"א) ‪.317 ,313‬‬
‫‪564‬‬
‫ספר שמגר – מאמרים א'‬
‫שניתנה להם‪" .148‬תום לב"‪ ,‬בדומה ל"לפנים משורת הדין"‪ ,‬הנן נורמות המושתתות‬
‫על ערכי צדק ויושר‪ .‬המלצה שיפוטית לבעל דין‪ ,‬במקרה מתאים‪ ,‬לנהוג "לפנים‬
‫משורת הדין" עולה‪ ,‬אפוא‪ ,‬בקנה אחד גם עם המגמה הכללית של הפסיקה בישראל‬
‫להעניק משקל יתר לערכי צדק‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬עשויה להישמע הטענה כי דווקא כיום‪ ,‬בשל אותן מגמות של הפסיקה‬
‫בישראל שתוארו לעיל‪ ,‬יש פחות צורך בהמלצה שיפוטית לנהוג לפנים משורת הדין‪.‬‬
‫הסיבה לכך היא‪ ,‬כי נורמות של יושר – אשר בעבר היו מחוץ למשפט – הפכו זה‬
‫מכבר להיות חלק מן המשפט‪ ,‬בין באמצעות עקרון "תום הלב" ובין בדרכים אחרות‪.‬‬
‫נורמות של יושר אלו מייתרות לכאורה את הצורך בפנייה ל"לפנים משורת הדין"‪,‬‬
‫בשל גמישותן הרבה ובשל היכולת להגיע באמצעותן לתוצאה צודקת‪ ,‬אף בחריגה‬
‫משורת הדין‪ .149‬עם זאת‪ ,‬סבורני כי אין לקבל טענה זו‪ .‬אכן‪ ,‬בתוך המשפט הישראלי‬
‫התפתחו נורמות של יושר‪ .‬ברם‪ ,‬דווקא משום שנורמות אלו הפכו לחלק מן המשפט‪,‬‬
‫טבוע בהן בהכרח – כמו במערכת החוקים כולה – ממד של כלליות‪ .‬כלליות זו היא‬
‫שיוצרת את המקרים הקשים‪ ,150‬אשר לשם תיקונם נחוצה פנייה של בית המשפט‬
‫לבעלי הדין לסטות מן הכלל המשפטי ולנהוג "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫להבדיל מהמלצה שיפוטית‪ ,‬באשר לשימוש בנורמה של "לפנים משורת הדין"‬
‫כנורמה משפטית מחייבת‪ ,‬כאן שונים פני הדברים‪ .‬שימוש בעקרון‪-‬על רחב כל כך‬
‫כנורמה בת‪-‬א כיפה עלול לפגוע קשות ביציבות המשפטית ויש בו סכנה ממשית של‬
‫שרירותיות‪ .‬בשל שיקולים אלו‪ ,‬רצוי כי בתי המשפט בישראל יוסיפו לדבוק‬
‫בעמדתם המסורתית‪ ,‬כי לא ניתן לחייב בעלי דין "לפנים משורת הדין"‪ .151‬ברם‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬בנסיבות ראויות יש מקום לדעתי כי יוסיפו המלצה מתאימה‪ .‬כפי שנוכחנו‬
‫לעיל‪ ,‬גם פוסקי הלכה ודיינים בימינו אינם מרבים לחייב בעלי דין "לפנים משורת‬
‫הדין"‪ ,‬וברוב המקרים הם מסתפקים בהמלצה לנהוג בדרך זו‪.152‬‬
‫‪148‬‬
‫‪149‬‬
‫‪150‬‬
‫‪151‬‬
‫‪152‬‬
‫דוגמה מן השנים האחרונות למגמה זו היא עלייתן המחודשת של "הזכויות שביושר" בדיני הקניין‪ .‬ראו‬
‫מאמרו של דויטש‪ ,‬שם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫מעניין יהיה להשוות בין השימוש שנעשה במשפט הישראלי ב"נורמות של יושר" אלו לבין השימוש‬
‫שנעשה במשפט העברי לדורותיו בנורמה של "לפנים משורת הדין"‪.‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בטקסט הסמוך להערה ‪.4‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל הערה ‪.7‬‬
‫ראו‪ ,‬לעיל בטקסט הסמוך להערה ‪.71‬‬
‫רון ש' קליינמן – כפיית נורמות של "לפנים משורת הדין" על גופים ציבוריים‬
‫‪565‬‬
‫לסיום‪ ,‬יש לזכור כי הבעייתיות הנוצרת עקב אי‪-‬התאמת הכלל המשפטי לנסיבותיו‬
‫של כל מקרה ומקרה הנה "בעייתיות שאינה ניתנת לפתרון מושלם"‪ .153‬בעייתיות זו‬
‫אינה יכולה למצוא את פתרונה המלא במסגרת המשפט‪ ,‬אלא במסגרת חובותיו‬
‫המוסרים או הדתיים של היחיד‪ ,154‬ובשיטת משפט שאינה דתית – הללו מסורים‬
‫באופן בלעדי ללבו של כל אדם‪.‬‬
‫‪153‬‬
‫‪154‬‬
‫כדברי אנגלרד‪ ,‬מבוא לתורת המשפט‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,4‬בע' ‪.04‬‬
‫שם‪ ,‬בע' ‪ ,71‬ה"ש ‪.5‬‬