סחירות של היבטים משפטיים וכלכליים מי רוצה לקנות את

‫מי רוצה לקנות את הגט שלי? היבטים משפטיים וכלכליים של סחירות‬
‫(‪ )commodification‬ועבירות (‪ )alienability‬הזכות להתגרש‬
‫בנימין שמואלי‬
‫*‬
‫תביעות אזרחיות‪ ,‬נזיקיות וחוזיות‪ ,‬מוגשות ברחבי העולם במשך כמה עשורים נגד בעלים המסרבים לתת גט מסיבה‬
‫כלכלית‪ .‬בעלים כאלה מנצלים לרעה את המצב ההלכתי שעליהם לתת את הגט לנשותיהם מרצונם החופשי בלבד‪,‬‬
‫וסוחטים סכומים גבוהים עבור מתן הגט בדיונים בבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬תביעות אלה מהוות "שובר שוויון" – אם‬
‫הפיצויים הנפסקים גבוהים דיים‪ ,‬קיים תמריץ לבעל לחתום על עסקת חליפין שבמסגרתה תוותר האישה על הפיצויים‬
‫שבהם זכתה זה עתה‪ ,‬והוא ייתן לה את הגט ויוותר על דרישותיו הכספיות‪ ,‬כולן או רובן‪ .‬למרות בעיות הלכתיות‬
‫הנגרמות מהליך זה של משא‪-‬ומתן לאחר הקצאת הזכויות בפסק‪-‬הדין האזרחי‪ ,‬תביעות כאלו מוכרות כיום בעולם‬
‫ובשנים האחרונות גם בארץ‪ ,‬וגטין ניתנים למרות הבעיה ההלכתית בעקבות עסקאות חליפין שכאלה‪.‬‬
‫חיבורים שונים נכתבו על הנושא‪ ,‬בעיקר על החיכוך שגורמות תביעות הנזיקין בגין סרבנות הגט עם הדין העברי‬
‫השולט בישראל בענייני נישואין וגירושין (וחל גם בחוץ‪-‬לארץ בעניינים אלה מכוח בוררות)‪ ,‬ועל החשש להחרפת מאבק‬
‫הסמכויות בין הערכאות בישראל – בית‪-‬המשפט האזרחי לענייני משפחה שבו נדונות תביעות אלה ובית‪-‬הדין הרבני –‬
‫בעקבות הטענה שיש בתביעות אלה משום התערבות‪ ,‬עקיפה או אפילו ישירה‪ ,‬בסטטוס המשפחתי הנתון לסמכות‬
‫בלעדית של בית‪-‬הדין הרבני‪ .‬חיבורים אחרים נכתבו על החשש ההלכתי מ"גט מעושה שלא כדין"‪ ,‬עקב אונס הבעל‬
‫בממונו שגורם לכאורה לכך שייתן את הגט שלא מרצונו החופשי אלא מתוך כפייה אסורה‪.‬‬
‫חיבור זה יעסוק בשאלה אחרת‪ :‬האם בכלל ניתן להעביר את הגט ולסחר בו‪ ,‬או שמדובר בזכות אישית‪-‬משפחתית‬
‫שלא ראוי להעביר אותה תהליך של קומודיפיקציה (סחירות)? לצורך כך ייבחנו נימוקים (משפטיים שונים‪ ,‬חברתיים‬
‫וכלכליים) שנידונו בספרות לאי‪-‬עבירות של זכות במטרה להגן עליה ועל מי שמעביר או מוכר אותה שלא באמת‬
‫מרצונו‪ ,‬במטרה לבחון אם הגט אכן עביר וסחיר לצורך אותה עסקת חליפין‪ .‬להגעה למסקנה שהגט סחיר חשיבות‬
‫רבה‪ :‬לשחרר את מסורבת הגט מכבלי עגינותה על‪-‬ידי השוואת כוח המיקוח שלה תוך שלילת סטנדרט כפול שהגט‬
‫לכאורה אינו עביר במסגרת האזרחית‪ ,‬בעוד אותו גט נסחר דבר יום ביומו בבית‪-‬הדין הרבני כחלק מסחיטה כספית של‬
‫הבעל כלפי אשתו‪ .‬המסקנה תהיה שאף לא אחד מאותם נימוקים יכול לשמש כנימוק מובהק וממשי לאיסור על‬
‫עבירות הגט‪ .‬חלק מהנימוקים לא רק שלא יבסס איסור על עבירות הגט‪ ,‬אלא אפילו יבסס צורך בעבירות‪ ,‬מאותם‬
‫טעמים שבבסיס הנימוקים‪ ,‬וביניהם צדק חלוקתי ומתקן‪ ,‬אוטונומיה‪ ,‬יעילות כלכלית ומניעת החצנות שליליות‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬אם הגט אכן עביר‪ ,‬מהו הכלל (כלל קנייני או כלל אחריות‪ ,‬בהתאם להבחנתם המפורסמת של קלברזי‬
‫ומלמד) שדרכו ניתן להגן על הזכות? של מי הזכות‪ ,‬למעשה‪ ,‬במקרה שבו הבעל מסרב לתת גט לאשתו‪ :‬האם מדובר‬
‫בזכות קניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב לתת גט – זכות הכפופה לחובת פיצוי לאשתו על הנזק שגורמת הפעלת זכות‬
‫זו (הפעלה של כלל אחריות)‪ ,‬או שמדובר בזכות של האישה להתגרש (הפעלה של כלל קנייני)‪ ,‬ולבעל אין כל זכות‬
‫בסיטואציה של סרבנות? במילים אחרות‪ ,‬אבחן אם זו זכותו הדתית‪-‬הקניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב לתת גט או‬
‫שמדובר בזכותה הדתית‪-‬הקניינית של האישה להתגרש במצב שבו הבעל מסרב לעשות כן? הפתרון יחולק לשני סוגים‬
‫של מקרים ויתבסס‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על הבחנה שהועלתה על‪-‬ידי סוזן רוז‪-‬אקרמן‪ ,‬העוסקת בעבירות או אי‪-‬עבירות של‬
‫זכויות והמבחינה בין זכות לחובה; וכן על יישום כלל אחריות לטובת הניזוק שניסחו קלברזי ומלמד‪.‬‬
‫הדיון בעניין הקומודיפיקציה של הגט והזכות לגירושין בכלל‪ ,‬תוך ניתוח ויישום הנימוקים השונים לאי‪-‬עבירות‪,‬‬
‫יוכל להוות פתח לדיון בקומודיפיקציה של זכויות אישיות נוספות‪ ,‬משפחתיות ואחרות‪.‬‬
‫פתח דבר‬
‫א‪ .‬סחירות בגט‪ :‬תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט במטרה להמיר את הפיצויים במתן הגט‬
‫ב‪ .‬אי‪-‬עבירות (‪ )inalienability‬כבסיס להגנה על הזכות (‪ :)entitlement‬גישות שונות‬
‫ג‪ .‬בחינת נימוקים שונים לאי‪-‬עבירות‪ :‬האם הסחירות של הגט הינה לגיטימית?‬
‫(‪ )1‬האם זכויות משפחתיות יכולות להיות עבירות?‬
‫(‪ )2‬שיקולים חלוקתיים וההשפעה של עבירות הגט על מצבן של מסורבות גט‬
‫*‬
‫מרצה בכיר‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן‪ .‬תודות על הערות לטיוטות קודמות ועל שיחות בנדון למשתתפי‬
‫שולחן עגול בנושא ‪ The State and the Market‬באוניברסיטת בר‪-‬אילן ובהשתתפות אוניברסיטת ‪ ,Duke‬דצמבר ‪ ,2014‬וכן‬
‫למיטו גולאטי‪ ,‬הת'ר גרקן‪ ,‬צילי דגן‪ ,‬הארי וולר‪ ,‬ריבה סיגל‪ ,‬רוברט פוסט‪ ,‬גווידו קלברזי וסוזן רוז‪-‬אקרמן‪ .‬כן תודתי לעוזרי‬
‫המחקר המסורים טל אלון‪ ,‬הושע בנוביץ'‪ ,‬מיכאל גורל‪ ,‬אלכס גרינברג‪ ,‬ג'וש דיוויין‪ ,‬רחלי הכט‪ ,‬דני וייסברג ודניאל עובדיה‪.‬‬
‫תודה לאופיר שמואלי על עזרה טכנית‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫(‪ )3‬טיעון האיסור (‪ ,)prohibition‬אפקט ההשחתה ודרישה שהטוב (‪ )good‬יתקיים גם לאחר הקומודיפיקציה‬
‫(‪ )4‬אוטונומיה אישית‬
‫(‪ )5‬יעילות‪ ,‬החצנות והשפעת העבירות על צדדים שלישיים‪ ,‬ובהם ילדי בני‪-‬הזוג והמשפחה המורחבת‬
‫(‪ )6‬צדק תהליכי (‪ )procedural justice‬במציאות שבה הגט נסחר בפועל בבית‪-‬הדין הרבני‬
‫(‪ )7‬צדק מתקן והשאלה אם פיצויים גבוהים למען השוואת כוח מיקוח יכולים להוות תיקון‬
‫(‪ )8‬הטיעון הפרופילאקטי (‪ )prophylactic‬ולגיטימיות אילוץ הבעל למכור את הגט בעקבות פסיקת הפיצויים‬
‫נגדו‬
‫(‪ )9‬תיאוריית הדומינו והשאלה אם ‪commodification for some means commodification for all‬‬
‫(‪ )10‬מסקנה‪ :‬אין נימוק ממשי לאיסור על עבירות הגט‬
‫ד‪ .‬כיצד מגן הדין על עבירות הזכות להתגרש?‬
‫(‪ )1‬הדילמה‪ :‬זכות דתית‪-‬קניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב או זכות האישה להתגרש במצב של סרבנות‬
‫הבעל?‬
‫(‪ )2‬כשיש פסק‪-‬דין רבני לחיוב או כפייה להתגרש‪ :‬לבעל אין זכות קניינית לסרב אלא חובה לגרש ולאישה‬
‫זכות קניינית להתגרש‪ ,‬שהפרתה מזכה בפיצוי‬
‫(‪ )3‬כשאין (עדיין) פסק‪-‬דין רבני לחיוב להתגרש‪ :‬לבעל זכות קניינית לסרב הכפופה לתשלום פיצויים‬
‫סוף דבר‬
‫***‬
‫פתח דבר‬
‫בשנים האחרונות רווחות‪ ,‬בחוץ לארץ ולאחרונה גם בארץ‪ ,‬תביעות אזרחיות‪ ,‬נזיקיות וחוזיות‪ ,‬המוגשות‬
‫בגין נזקים‪ ,‬נפשיים‪-‬לא ממוניים בעיקר‪ ,‬שנגרמים מסרבנות גט‪ 1.‬מכיוון שהבעל מחזיק על‪-‬פי הדין העברי‬
‫במפתח למתן הגט כמעט באופן חד‪-‬צדדי ועליו לתת את הגט מרצונו החופשי‪ 2,‬חלק גדול ממקרי הסרבנות‬
‫נעוצים ברצונו להשיג‪ ,‬תמורת מתן הגט‪ ,‬הישגים רבים ככל הניתן במישור הכלכלי‪ ,‬דהיינו ויתורים של אשתו‬
‫על מחצית הרכוש שלה‪ ,‬על הכספים המגיעים לה ועל זכויות אחרות‪ .‬זוהי סחיטה כלכלית‪ .‬האישה אינה יכולה‬
‫ואינה רוצה לשלם סכומים‪ ,‬בייחוד מופקעים‪ ,‬כדי לקנות את חירותה‪ ,‬והבעל מסרב לתת לה גט‪ ,‬ולעתים‪ ,‬כדי‬
‫שלא ייחשב כסרבן‪ ,‬מצדיק התנהגותו זו בכך שבסך הכול הוא מתנה תנאים כספיים לקבלת הגט‪ ,‬אך ברגע‬
‫שאלה יתקיימו הוא ייתן מיד את הגט‪ .‬ידה של האישה אפוא על התחתונה; בפניה שתי ברירות רעות‪ :‬לא‬
‫לשלם‪ ,‬ולהיוותר עגונה וכבולה בנישואין לא רצויים‪ ,‬או לשלם סכומים עצומים עבור החופש שלה‪ .‬מטרתן של‬
‫רוב התביעות הללו‪ ,‬הנדונות בבית‪-‬המשפט האזרחי לענייני משפחה‪ 3,‬הינה לקבל פיצויים בסכום גבוה‪,‬‬
‫שיאפשרו להשוות את כוח המיקוח של האישה הנסחטת‪ .‬למעשה המטרה הינה לסחור בגט – לתמרץ את הבעל‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫סרבנות גט גורמת להשפלה‪ ,‬פגיעה באוטונומיה‪ ,‬אי יכולת להינשא‪ ,‬להוליד ילדים (שכן ילדיה של המסורבת מגבר אחר‬
‫ייחשבו לממזרים) ולקיים יחסי מין (יחסים עם גבר אחר ייחשבו לניאוף ועלולים להשפיע על האישה לרעה ולפגוע בזכויותיה‬
‫במישורים שונים בבית‪-‬דין הרבני)‪ .‬ראו למשל ‪Pascale Fournier, Pascal McDougall & Merissa Lic htsztral, Secular‬‬
‫‪Rights and Religious Wrongs? Family Law, Religion and Women in Israel, 18 WM. & MARY J. WOMEN & L.‬‬
‫)‪A. Yehuda Warburg, The Propriety of Awarding a Nezikin Claim by Beit Din on Behalf of ;333, 349 (2012‬‬
‫)‪Alan C. Lazerow, Give And “Get”? Applying The Restatement Of ;an Agunah, 45 TRADITION 55, 56 (2012‬‬
‫‪Contracts To Determine The Enforceability Of “Get Settlement” Contracts, 39 U. BALT. L. REV. 103, 106‬‬
‫)‪Benjamin Shmueli, Tort Civil Actions for Acts that are Valid according to Religious Family Law but ;(2010‬‬
‫‪Harm Women's Rights: Legal Pluralism in Cases of Collision between Two Sets of Laws, 46 VAND. J.‬‬
‫]‪.TRANSNAT'L L. 823, 845, 848-849 (2013) [hereinafter Shmueli 2013‬‬
‫רמב"ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות גירושין א‪ ,‬א‪.‬‬
‫סעיף ‪ )2(1‬לחוק בית‪-‬המשפט לענייני משפחה‪ ,‬התשנ"ה‪ ,1995-‬ס"ח ‪ ,1537‬המכליל בגדר סמכותה של ערכאה זו גם תביעה‬
‫אזרחית נגד בן‪-‬משפחה‪ ,‬ובכללו בן‪-‬זוג ובן‪-‬זוג לשעבר‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫להגיע לעסקת חליפין שבמסגרתה הוא יוותר על דרישותיו הכספיות (כולן או חלקן הגדול) וייתן לאשתו גט‬
‫‪4‬‬
‫בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬ואשתו‪ ,‬מצדה‪ ,‬תוותר על הפיצויים שבהם זכתה בבית‪-‬המשפט לענייני משפחה‪.‬‬
‫חיבורים שונים בשנים האחרונות בארץ ומחוץ לה עסקו בשאלת הלגיטימיות של התביעות הללו‪ .‬חלקם‬
‫עסק ב התנגשות הכמעט בלתי נמנעת הן בין דיני המשפחה הדתיים לבין הדין האזרחי הליברלי והן בין‬
‫הערכאות – הדתית והאזרחית‪ 5.‬חלק אחר מאותם חיבורים עסק בחשש ההלכתי שתביעות אלה יביאו לידי‬
‫הפיכת הגט שיינתן לגט מעושה שלא כדין‪ ,‬שכן הבעל נאנס בממונו לתת את הגט‪ ,‬ועל‪-‬פי הדין העברי עליו‬
‫לתתו מרצונו החופשי כתנאי לתקפותו‪ 6.‬חיבורים אלה לא עסקו בשאלה המתמקדת באותה עסקת חליפין של‬
‫מתן גט תמורת ויתור על הפיצויים‪ :‬האם ניתן בכלל‪ ,‬בראייה אזרחית‪ ,‬לסחור בזכות אישית‪-‬משפחתית?‬
‫האם הגט הינו זכות עבירה (‪ ,)alienable‬או שנימוקים שונים שהופיעו בספרות בארבעת העשורים האחרונים‬
‫לאי‪-‬עבירות (‪ )inalienability‬של זכויות עליהם למנוע את העסקה ולחסום את אחת מדרכי המוצא‬
‫המרכזיות להתגברות על תופעת סרבנות הגט? בשאלה זו יעסוק חיבור זה‪.‬‬
‫החיבור יוצא מנקודת הנחה שהמציאות של סרבנות גט הינה מציאות קשה מבחינה הלכתית‪ ,‬והעובדה‬
‫שלא נמצא עד היום פתרון הלכתי מספק לבעיה מעמיד נשים מסורבות גט במצב קשה עד בלתי אפשרי‪ .‬במצב‬
‫כזה ברור ששחרור האישה מעגינותה הוא משימה חשובה מאוד‪ ,‬וקשה לראות את המדינה עומדת מנגד‬
‫ואינה מתערבת במצב בעייתי זה‪ .‬עם זאת‪ ,‬מאבק חזיתי בדין העברי ובבתי‪-‬הדין הרבניים במישור המשפט‬
‫הציבורי‪ ,‬למשל בדרך של ניסיון לצמצם את סמכותם‪ 7,‬אינו תמיד רעיון מוצלח‪ ,‬מעשי ומניב פירות‪ ,‬ובכל‬
‫מקרה תהליכים מעין אלה לוקחים שנים רבות וקשה לגייס להם הסכמה רחבה‪ .‬לכן הרעיון של תביעות‬
‫אזרחיות שמניבות פיצויים גבוהים לאישה‪ ,‬שאותם היא תוכל להחליף תמורת הגט‪ ,‬הוא רעיון טוב מאוד‬
‫ועדין מבחינה יחסית‪ .‬פתרון זה‪ ,‬מן המשפט הפרטי‪ ,‬יכול בהחלט "לעבוד" לצד ניסיונות לשינוי בספרה‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫ראו יפעת ביטון "עניינים נשיים‪ ,‬ניתוח פמיניסטי והפער המסוכן ביניהם – מענה ליחיאל קפלן ורונן פרי" עיוני משפט כח ‪871‬‬
‫(‪ ,)2005‬ה מדגישה כי בראש ובראשונה מדובר בתביעת נזיקין לפיצוי על נזק נפשי מהתעללות באי‪-‬מתן הגט‪ ,‬ולאישה דרור‬
‫להחליט אם להמיר את הפיצויים בגט או לקחת את כספי הפיצויים‪ ..‬כמו כן‪ ,‬יכולה להיות מוגשת תביעה נגד עיזבון הסרבן‪,‬‬
‫לאחר מותו‪ ,‬וכאן ברור שהפיצו יים לא נועדו להמרה שכן במות הבעל הנישואין כמובן פוקעים‪ .‬ראו למשל תמ"ש (כ"ס)‬
‫‪ 19480/05‬פלונית נ' עיזבון פלוני (פורסם בנבו‪.)30.4.2006 ,‬‬
‫יחיאל ש' קפלן ורונן פרי "על אחריותם בנזיקין של סרבני גט" עיוני משפט כח ‪ ;)2005( 773‬ביטון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;4‬בנימין‬
‫שמואלי "פיצוי נזיקי למסורבות גט" המשפט יב ‪( )2007( 343-285‬להלן‪ :‬שמואלי ‪ ;)2007‬אוריאל לביא "סידור גט לאחר חיוב‬
‫הבעל בפיצוי כספי לאשתו" תחומין כו ‪( 160‬התשס"ו); שלמה דיכובסקי "צעדי אכיפה ממוניים כנגד סרבני גט" תחומין כו ‪173‬‬
‫(התשס"ו); שלמה דיכובסקי לב שומע לשלמה קסט‪-‬קעט (כרך א‪ ;)2014 ,‬רונן פרי ויחיאל ש' קפלן "תפסת מרובה לא תפסת‪ :‬על‬
‫העצמה באמצעות דיני הנזיקין" העצמה במשפט ‪( 411‬מימי איזנשטדט וגיא מונדלק עורכים‪ ;)2008 ,‬בנימין שמואלי "הדור הבא‬
‫של תביעות נזיקין בגין סרבנות גט כדי להשיג את הגט ו'כלל האחריות' של קלברזי ומלמד" משפטים מא ‪( )2011( 153‬להלן‪:‬‬
‫שמואלי ‪Ayelet Blecher-Prigat & Benjamin Shmueli, The Interplay between Tort Law and Religious Family ;)2011‬‬
‫)‪Benjamin Shmueli, What have Calabresi & ;Law: The Israeli Case, 26 ARIZONA J. INT'L & COMP. L. 279 (2009‬‬
‫‪Melamed got to do with Family Affairs? Women Using Tort Law in order to Defeat Jewish and Shari’a Law, 25‬‬
‫]‪ ,Shmueli 2013 ;BERKELEY J. OF GENDER, L. & JUSTICE 125 (2010) [hereinafter Shmueli 2010‬לעיל הערה ‪.1‬‬
‫ראו למשל קפלן ופרי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;5‬דיכובסקי "צעדי אכיפה ממוניים כנגד סרבני גט"‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;5‬דיכובסקי לב שומע‪,‬‬
‫לעיל הערה ‪ ;5‬לביא‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;5‬יהודה דוד בלייך "הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב לגרש" תורה שבעל פה לא‪ ,‬קכד‬
‫(התש"ן); שו"ת שבט הלוי ה‪ ,‬רי; שו"ת מנחת יצחק ח‪ ,‬קלו; שו"ת ישכיל עבדי ו‪ ,‬צו; ‪Shanah D. Glick, The Agunah in‬‬
‫)‪IRVING A. ;the American Legal System: Problems and Solutions, 31 U. LOUISVILLE J. FAM. L. 885 (1992‬‬
‫‪BREITOWITZ, BETWEEN CIVIL AND RELIGIOUS LAW: THE PLIGHT OF THE AGUNAH IN AMERICAN SOCIETY‬‬
‫)‪ ;(1993‬אליאב שוחטמן "הפקעת קידושין ‪ -‬דרך אפשרית לפתרון בעיית מעוכבות הגט?" שנתון המשפט העברי כ ‪349‬‬
‫(התשנ"ה–התשנ"ז); ‪MICHAEL J. BROYDE, MARRIAGE, DIVORCE, AND THE ABANDONED WIFE IN JEWISH LAW: A‬‬
‫)‪ ;CONCEPTUAL UNDERSTANDING OF THE AGUNAH PROBLEMS IN AMERICA (2001‬שלמה ריסקין "הפקעת קידושין ‪-‬‬
‫פתרון לעגונות" תחומין כב ‪( 191‬התשס"ב)‪ ,‬תגובת הרב זלמן נחמיה גולדברג "הפקעת קידושין אינה פתרון לעגינות" תחומין‬
‫כג ‪( 158‬התשס"ג)‪ ,‬תגובתו של הרב שלמה ריסקין "כוח ההפקעה מונע עיגון" תחומין כג ‪( 161‬התשס"ג) ותגובה נוספת של הרב‬
‫גולדברג "אין הפקעת קידושין ללא גט" שם‪ ,‬בעמ' ‪ ;165‬יוסף גולדברג גט מעושה – הלכות וכללים בדיני רצון ואונס במתן גט‬
‫(‪ ;)2003‬דוד בס "התרת נישואין בטענת מקח טעות" תחומין כד ‪( 194‬התשס"ד); ברכיהו ליפשיץ "אפקעינהו רבנן לקידושין‬
‫מיניהו" מפירות הכרם ‪( 317‬ישיבת כרם ביבנה‪ ,‬התשס"ד); ‪AVIAD HACOHEN, THE TEARS OF THE OPPRESSED: AN‬‬
‫)‪ ;EXAMINATION OF THE AGUNA PROBLEM (Blu Greenberg ed., 2004‬מוניק זיסקינד‪-‬גולדברג ודיאנה וילה‪ ,‬זעקת‬
‫דלות‪ :‬פתרונות הלכתיים לבעיית העגונות בזמננו (דויד גולינקין ואח' עורכים‪ .)2006 ,‬ראו גם פסק‪-‬דינו של השופט אליקים‬
‫רובינשטיין בבג"ץ ‪ 6751/04‬מ‪.‬ס‪ .‬נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2004( 2078 )4(2004‬‬
‫לפתרונות שהוצעו במישור הציבורי ראו למשל ‪AYELET SHACHAR, MULTICULTURAL JURISDICTIONS: CULTURAL‬‬
‫)‪.DIFFERENCES AND WOMEN’S RIGHTS (2001‬‬
‫‪4‬‬
‫הציבורית‪ ,‬למשל בחקיקה‪ ,‬ולהוות פתרון מידי באופן יחסי וזמין‪ .‬אמנם יש להודות שהפתרון של המשפט‬
‫הפרטי מטיל נטל לא פשוט על האישה‪-‬הקורבן לנהל בעצמה תביעה נוספת‪ ,‬אזרחית‪ ,‬בבית‪-‬המשפט לענייני‬
‫משפחה‪ ,‬על כל הכרוך בכך‪ ,‬כדי להביא במו ידיה להגברת כוח המיקוח שלה ולניסיון ליצור עסקת חליפין‪.‬‬
‫אולם המדינה מסייעת בכל זאת בכך שאינה עומדת מנגד‪ .‬היא מאפשרת את המסגרת המשפטית – שימוש‬
‫בדיני הנזיקין והחוזים בבית‪-‬המשפט לענייני משפחה‪ ,‬על הבעייתיות הכרוכה בהתנגשות אפשרית בין הדינים‬
‫(דיני משפחה דתיים‪-‬עבריים‪ ,‬שהם דין המדינה בענייני נישואין וגירושין בישראל‪ ,‬אל מול דיני הנזיקין‬
‫והחוזים) ובין הדיינים (בית‪-‬הדין הרבני ובית‪-‬המשפט האזרחי לענייני משפחה‪ ,‬השרויים בין כה במאבק‬
‫סמכויות ובמתח מתמיד)‪ .‬ייחודו של פתרון‪-‬ביניים זה הוא בשיפור כוח המיקוח של האישה‪ ,‬שהיה עד כה‬
‫נחות‪ ,‬מה שמאפשר לה בחלק מהמקרים להשיג את הגט המיוחל‪ .‬גם חשש מגט מעושה עקב אונס הממון‬
‫שבתביעות אלה לא הביא עד כה להיעלמות התופעה‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬קיימת חשיבות רבה שלא לחסום תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט‪ ,‬שפותרות בצורה עקיפה אך‬
‫מחוכמת חלק מבעיות סרבנות הגט בארץ ובעולם‪ .‬אולם‪ ,‬נשמעו התנגדויות שונות לתביעות אלה‪ .‬אחת‬
‫מההתנגדויות המרכזיות מתבססת על החשש ההלכתי לגט מעושה עקב אונס הבעל בממונו‪ 8.‬התנגדות‬
‫מרכזית אחרת התבססה על החשש מהחרפת מאבק הסמכויות כאשר בית‪-‬משפט אזרחי מתערב בסמכות‬
‫בלעדית של בית‪-‬הדין הרבני בנושאי גירושין‪ ,‬אף אם הדבר נעשה בעקיפין ובמסגרת תביעת נזיקין‪ ,‬שהיא‬
‫בסמכות בלעדית של בית‪-‬המשפט האזרחי בלבד‪ 9.‬התנגדות אחרת אפשרית מקורה בתפיסה שישנם דברים‬
‫(זכויות‪ ,‬חפצים) שהחברה מעדיפה שלא לאפשר לאזרחים להעביר ולמסחר (‪ )commodify‬ביניהם‪ .‬זכויות‬
‫אישיות ומשפחתיות‪ ,‬לכאורה‪ ,‬הן זכויות שלפי נקודת מבט זו הן זכויות קלסיות שאין להעבירן‪ ,‬וביניהן‬
‫הזכות להתגרש‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בפועל ניתן בהחלט למצוא סחירות של זכויות אישיות וגם משפחתיות‪ ,‬כגון‬
‫מזונות ילדים ומשמורת‪ 10.‬כאמור‪ ,‬חיבור זה יעסוק בשאלה זו‪ :‬האם הגט יכול להיות עביר וסחיר?‬
‫בפרק א יוצג המקרה של תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט במטרה להמיר את הפיצויים במתן הגט‪,‬‬
‫המעלה את השאלה אם הגט אמנם עביר וסחיר‪ .‬בפרק ב אציג גישות שונות לשאלה אם אי‪-‬עבירות היא בסיס‬
‫להגנה על הזכות‪ .‬בפרק ג יוצגו נימוקים שונים שהועלו בספרות לביסוס אי‪-‬עבירות של זכויות שונות‪ ,‬במטרה‬
‫לבחון אם סחירות בגט הינה לגיטימית‪ .‬המסקנה תהיה שאף לא אחד מאותם נימוקים יכול לשמש כנימוק‬
‫מובהק וממשי לאיסור על עבירות הגט‪ .‬לכן מבחינה זו למצער (מבלי לדון במסגרת זו בהתנגדויות אחרות‪,‬‬
‫אפשריות‪ ,‬לתביעות אלה) אין מניעה לאפשר את הדינמיקה של תביעה אזרחית בגין סרבנות גט שמטרתה‬
‫סחירות הגט בפועל‪ ,‬ולאפשר משא‪-‬ומתן לחתימת עסקה שמהותה מתן הגט תמורת ויתור על הפיצויים‬
‫שיינתנו בעקבות הפסיקה האזרחית‪.‬‬
‫לאור המסקנה שאין לאסור על הסחירות בגט‪ ,‬אבחן‪ ,‬בפרק ד‪ ,‬כיצד מגן הדין על עבירות הזכות להתגרש‬
‫ואם עבירות הגט עשויה באמת להגן על הזכות? אם הגט אכן עביר‪ ,‬מהו הכלל (כלל קנייני או כלל אחריות‪,‬‬
‫בהתאם להבחנתם המפורסמת של קלברזי ומלמד‪ )11‬שדרכו ניתן להגן על הזכות? של מי הזכות‪ ,‬למעשה‪,‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫ראו למשל גולדברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;6‬דיכובסקי "צעדי אכיפה ממוניים כנגד סרבני גט"‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;5‬לביא‪ ,‬לעיל הערה ‪;5‬‬
‫קפלן ופרי‪ ,‬לעיל הערה ‪( 5‬המספקים פתרון‪-‬ביניים בדמות סיוג התביעה הנזיקית ולא קוראים לביטולה)‪.‬‬
‫לביא‪ ,‬לעיל הערה ‪( 5‬הסבור שאין לקבל תביעות כאלה כלל); דיכובסקי "צעדי אכיפה ממוניים כנגד סרבני גט"‪ ,‬לעיל הערה ‪5‬‬
‫(הסבור כי יש להעביר את הסמכות לדון בתביעות אלה לבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬שכן הן עוסקות למעשה בנושאי גירושין הנמצאים‬
‫בסמכות הבלעדית של ערכאה זו‪ .‬אך השוו גישתו שכל עוד מדובר בחיוב לגט ולא פחות מכך‪ ,‬והתביעה היא לפיצוי על העבר‬
‫ולא לאיום בעתיד ויש הבטחה שלא תוגש תביעה נוספת בעתיד‪ ,‬התביעה האזרחית יכולה להיות תקפה והאישה אף אינה‬
‫חייבת לוותר על כספי הפיצויים עם מתן הגט‪ .‬הוא חלוק על פרשנותו של הרב לביא לנושא‪ :‬דיכובסקי לב שומע‪ ,‬לעיל הערה‬
‫‪ ,5‬בעמ' קעג‪-‬קעד)‪.‬‬
‫‪Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88‬‬
‫)‪ .YALE L.J. 950 (1979‬וראו להלן בפרק ג חלק ‪.1‬‬
‫‪Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the‬‬
‫)‪ .Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972‬ראו דיון בסיסי בהבחנה בין סוגי ההגנות להלן בפרק ב‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫במקרה שבו הבעל מסרב לתת גט לאשתו‪ :‬האם מדובר בזכות קניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב לתת גט –‬
‫זכות הכפופה לחובת פיצוי לאשתו על הנזק שגורמת הפעלת זכות זו (הפעלה של כלל אחריות)‪ ,‬או שמדובר‬
‫בזכות של האישה להתגרש (הפעלה של כלל קנייני)‪ ,‬ולבעל אין כל זכות בסיטואציה של סרבנות? במילים‬
‫אחרות‪ ,‬האם זו זכותו הדתית‪-‬הקניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב לתת גט או שמדובר בזכותה הדתית‪-‬‬
‫הקניינית של האישה להתגרש במצב שבו הבעל מסרב לעשות כן? הפתרון – התשובה לשאלות אלה – יחולק‬
‫לשתי הצעות‪ .‬במקרים שבהם ניתן פסק‪-‬דין רבני של חיוב או כפייה להתגרש‪ ,‬יוצע שלבעל אין זכות קניינית‬
‫לסרב אלא עומדת לו חובה לגרש את אשתו‪ ,‬ואילו לאישה עומדת במקרים אלה זכות קניינית להתגרש‪,‬‬
‫שהפרתה מזכה בפיצוי מבעלה‪ ,‬כך שלרשותה למעשה‪ ,‬במקרה של סרבנות גט‪ ,‬גם זכות קניינית וגם זכות‬
‫לפיצויים מכוח כלל אחריות‪ .‬פתרון זה יתבסס‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על הבחנה שהועלתה בספרות בסיסית העוסקת‬
‫בעבירות או אי‪-‬עבירות של זכויות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כשלא ניתן (עדיין) פסק‪-‬דין רבני של חיוב להתגרש אלא‬
‫פסק‪-‬דין רך יותר‪ ,‬האפשרי על‪-‬פי הדין העברי‪ ,‬בדרגה של "מצווה" או "המלצה" (דהיינו הכוונת הבעל לגרש‬
‫את אשתו ברוח ההלכה – הכוונה שאינה עולה כדי חובה משפטית של ממש)‪ ,‬יוצע שלבעל יש אמנם זכות‬
‫קניינית לסרב‪ ,‬ברוח הדין העברי‪-‬הדתי‪ ,‬כל עוד לא חויב במתן גט‪ ,‬אך זכות זו כפופה לתשלום פיצויים‬
‫במישור האזרחי‪ .‬דיכוטומיה זו תתבסס על כלל בסיסי במשפט וכלכלה‪.‬‬
‫א‪ .‬סחירות בגט‪ :‬תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט במטרה להמיר את הפיצויים במתן הגט‬
‫קבלת הגט הינה למעשה מימוש של זכות אישית של האישה להתגרש מבעלה‪ .‬לא קיים שוויון בין בעלים‬
‫לנשים בדיני הגירושין‪ ,‬שכן הגט ניתן לרצונו של האיש ויכולת הכפייה עליו בבית‪-‬הדין הרבני על‪-‬פי ההלכה‬
‫היהודית מוגבלת ביותר‪ 12.‬ניתן לצפות שיהיו בעלים שינצלו לרעה את המצב ויסחטו כלכלית את נשותיהם‬
‫המבקשות להתגרש מהם‪ ,‬מכיוון שלא ניתן לסחור בגט בשוק החופשי – אין קונה לגט פרט לאישה ואין מי‬
‫שיכול להתחרות בבעל במכירת הגט‪ .‬כך אכן קורה לעתים‪ ,‬ובעלים מעלים את המחיר שהם דורשים‬
‫מנשותיהם במסגרת הדיונים בבית‪-‬הדין הרבני עבור מתן הגט‪ :‬הם דורשים עבורו סכומי כסף גבוהים‬
‫במזומן‪ ,‬ויתור על מחצית הדירה ועל זכויות שונות כגון תשלומי מזונות‪ ,‬זכויות פנסיוניות ועוד‪ .‬ניתן אמנם‬
‫להעלות ביקורת על דייני בית‪-‬הדין הרבני שבמקרים רבים משתפים פעולה דה‪-‬פקטו עם בעלים סרבני גט‬
‫הסוחטים כספית את נשותיהם‪ ,‬ודוחקים באישה להיענות לדרישות הכספיות של הבעל‪ .‬הדיינים‪ ,‬מצדם‪,‬‬
‫יכולים להשיב שמכיוון שמבחינה הלכתית עלולה אישה שלא תיענה לדרישות הבעל להיוותר עגונה במשך‬
‫שנים רבות‪ ,‬שכן קשה יהיה לכפות על הבעל לתת גט מבלי שזה ייחשב למעושה שלא כדין ולכן פסול‪ ,‬עדיף לה‬
‫להיכנס למשא‪-‬ומתן בבית‪-‬הדין הרבני ולהיענות ולו לחלק מדרישותיו הכספיות‪ ,‬אף אם הן מופרזות‪ ,‬וכך‬
‫להשתחרר מהנישואין‪ .‬אולם‪ ,‬אין כאן משא ומתן בין שווים‪ ,‬אלא סחיטה כספית חד‪-‬צדדית מידי בעל הכוח‪.‬‬
‫בשנים האחרונות התפתחה מערכת נרחבת של משא ומתן על הזכות להתגרש במסלול נוסף ושונה מזה‬
‫הקיים בבית‪-‬הדין הרבני ‪ .‬במקרים רבים הושווה כוח המיקוח (או‪ ,‬למצער‪ ,‬צומצמו פערי הכוחות)‪ ,‬אף שהגט‬
‫עדיין לא יכול להיסחר בשוק החופשי אלא רק בין הבעל לאישה‪" .‬שובר השוויון" שנעשה בו שימוש בישראל‬
‫לראשונה בשלהי שנת ‪ 13,2004‬ובמדינות אחרות כבר מזה שנים‪ 14,‬ומאז נעשה בו שימוש רב‪ ,‬הינו תביעות‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫חוק בתי‪-‬דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה‪ ,1995-‬ס"ח ‪ .1507‬חוק זה מאפשר הטלת סנקציות מסוימות לאכיפת‬
‫הגט‪ ,‬המתווספות לסנקציות קודמות המתבססות על "הרחקות דרבנו תם" והן סך הכול מוגבלות‪ .‬ראו אברהם בארי "הרחקות‬
‫רבינו תם" שנתון המשפט העברי יח‪-‬יט ‪( 65‬תשנ"ב‪-‬תשנ"ד); אוריאל לביא "סידור גט לאחר חיוב הבעל בפיצוי כספי לאשתו"‬
‫תחומין כו ‪( 172 ,160‬תשס"ו); זרח ורהפטיג "כפיית גט להלכה ולמעשה" שנתון המשפט העברי ג‪-‬ד ‪( 153‬תשל"ו‪-‬תשל"ז)‪.‬‬
‫תמ"ש (של' י‪-‬ם) ‪ 19270/03‬ק‪.‬ס‪ .‬נ' ק‪.‬פ‪( .‬פורסם בנבו‪.)21.12.2004 ,‬‬
‫למציאות במדינות שונות‪ ,‬שברובן בתי‪ -‬הדין הרבניים הם פרטיים ולא מדינתיים ופועלים מכוח בוררות‪ ,‬וכן למציאות שבה‬
‫ברוב המדינות עומדת חלופה של נישואין וגירושין אזרחיים ורבים בוחרים להיות כפופים לשתי המערכות בו זמנית ראו‪:‬‬
‫‪Adam S. Hofri-Winogradow, A Plurality of Discontent: Legal Pluralism, Religious Adjudication and the State,‬‬
‫)‪ ,Shmueli 2013 ;26 J.L. & RELIGION 57, 58-59, 62, 80-82 (2010‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪Blecher- ;865-864 ,833 ,825‬‬
‫‪6‬‬
‫אזרחיות‪ ,‬בעיקר נזיקיות אך גם חוזיות‪ ,‬המוגשות על ידי נשים מסורבות גט ("עגונות") נגד בעליהן הסרבנים‪.‬‬
‫תביעות אלה מבקשות לראות בסרבנות הגט משום עוולה נזיקית ו‪/‬או הפרת חוזה (ככל שהנישואין או‬
‫הכתובה נחשבים לחוזים‪ ,‬וכן עקב הפרת סעיפים מיוחדים בהסכמי קדם‪-‬נישואין המתייחסים לתשלומים‬
‫בעת פירוד‪ )15‬המזכות את מסורבת הגט בפיצויים‪ .‬ישנן גם לא מעט תביעות "הפוכות" של בעלים נגד‬
‫נשותיהם המסרבות לקבל מהן גט‪ 16,‬למשל במטרה להמשיך ולקבל מזונות‪ ,‬שכן בישראל אין מזונות לאישה‬
‫לאחר הגירושין‪ .‬בתביעות אלה אתמקד פחות‪ ,‬אף כי חלק גדול מהדברים יהיה רלוונטי גם לתביעות אלה‪.‬‬
‫בתי‪-‬המשפט (האזרחיים) לענייני משפחה פוסקים פיצויים גבוהים יחסית בגין נזק נפשי לא ממוני שנגרם‬
‫על‪-‬ידי הסרבנות‪ 17,‬ובכך מסייעים למסורבות גט‪ ,‬בכך שהם מציידים אותן למעשה בכוח מיקוח נגדי לסחיטה‬
‫הכלכלית‪ .‬אם הפיצויים גבוהים דים‪ ,‬יש בכך משום תמריץ לבעלים להגיע לעסקת חליפין‪ ,‬דהיינו לוותר על‬
‫הדרישות הכספיות הגבוהות שלהם (על כולן או על רובן) ולתת את הגט בבית‪-‬הדין הרבני בתמורה לוויתור‬
‫של התובעות על הפיצויים‪ .‬מתפתחת כאן מערכת מעניינת של משא‪-‬ומתן בתנאים שונים הפעם‪ ,‬עקב‬
‫השוואת כוח המיקוח‪ .‬ואכן‪ ,‬במקרים רבים חותמים הצדדים על עסקת החליפין‪ .‬דינמיקה זו מתרחשת‬
‫למרות שהמציאות השוקית לא השתנתה‪ :‬עדיין מדובר בשוק מצומצם‪ ,‬שבו אין תחרות ואין קונה או מוכר‬
‫אחרים מעבר לצדדים‪ .‬אולם‪ ,‬עצם ההכרה השיפוטית‪-‬המדינתית של בית‪-‬המשפט לענייני משפחה בישראל‬
‫(ושל בתי‪-‬המשפט המחוזיים ובית‪-‬המשפט העליון בפסקי‪-‬דין בערעורים שניתנו בשנים האחרונות‪)18‬‬
‫בסרבנות גט כעוולה וכהפרת חוזה‪ ,‬כפי שנעשה גם במדינות אחרות בעבר ובהווה‪ ,‬שינתה את מאזן הכוחות‬
‫והציגה בכל זאת תנאי שוק חדשים עקב כניסת הגורם החדש למשחק – פיצויים מכוח הדין האזרחי‪ .‬הרשות‬
‫השופטת שינתה אפוא את יחסי הגומלין בין השחקנים בשוק ואת מאזן הכוחות ביניהם‪ ,‬למרות קיומם של‬
‫תנאי שוק ראשוניים כמעט בלתי‪-‬אפשריים לביצוע מסחר סביר בזכות‪ ,‬הסובלים מחוסר שוויון קיצוני ובעיה‬
‫חלוקתית אמיתית‪ .‬בכך מביעה החברה דרך הסוכן שלה – המשפט הפרטי האזרחי – את מורת‪-‬רוחה‬
‫מההתנהגות הפוגענית בדמות סרבנות הגט‪ .‬הדברים נעשים בצורה מחוכמת‪ ,‬מבלי לתקוף ישירות את‬
‫הפרקטיקה הדתית שאמנם אינה רצויה אך לעתים היא לגיטימית מבחינת הדין הדתי‪ ,‬ובלי לשבת בחיבוק‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ ,Prigat & Shmueli‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪Michael S. Berger & Deborah E. Lipstadt, HUMAN RIGHTS IN ;283‬‬
‫‪JUDAISM: CULTURAL, RELIGIOUS, AND POLITICAL PERSPECTIVES 77, 99 (Michael J. Broyde & John Witte, Jr.‬‬
‫)‪ ,Fournier, McDougall & Lichtsztral ;eds., 1998‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪Amanda Williamson, An ;350-349‬‬
‫‪Examination of Jewish Divorce Under the Family Law Act 1975 (Cth) , 11 JAMES COOK UNIV. L. REV. 132,‬‬
‫)‪ . 134 (2004‬במדינות שונות בעולם ניסה המחוקק לקשור בין אי‪-‬מתן גט דתי לבין אי‪-‬אישור גירושין אזרחיים‪ ,‬כדי שלא‬
‫יקרה מצב שבו הזוג מגורש אזרחית אך לא דתית‪ ,‬וכדי לתמרץ בעלים שמעוניינים בגירושין אזרחיים‪ ,‬למשל כדי להינשא‬
‫אזרחית לאישה אחרת‪ ,‬לתת גט‪ .‬חוקים אלה מכונים ”‪ .“Get Laws‬ראו ‪ ,Shmueli 2013‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪883-873‬‬
‫והאסמכתאות שם; ]‪.Divorce (Religious Marriages) Act 2002 [England‬‬
‫‪ ,Lazerow‬לעיל הערה ‪ ,Shmueli 2013 ;1‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪ .873-864‬הסכמים אלה רווחים בקהילת ה‪RCA-‬‬
‫(‪ )Rabbinical Council of America‬בארצות‪-‬הברית‪ ,‬אך לא בקרב האוכלוסייה החרדית שם‪ ,‬וכן באנגליה‪ .‬ראו ‪Shmueli‬‬
‫‪ ,2013‬שם‪ .‬ראו באופן כללי רחל לבמור‪ ,‬מנעי עיניך מדמעה‪ :‬הסכמי קדם‪-‬נישואין למניעת סירוב גט (‪ .)2009‬בישראל הושק‬
‫לאחרונה הסכם קדם‪ -‬נישואין של ארגון רבני צוהר בשיתוף לשכת עורכי הדין (ראו יהודה שלזינגר "ההסכם שיילחם בסרבני‬
‫הגט" ישראל היום‪ ,‬מוסף "ישראל השבוע"‪ ,27.2.2015 ,‬בעמ' ‪.http://www.israelhayom.co.il/article/261949 ,29-28‬‬
‫להסכם עצמו ראו ‪ ,) http://www.tzohar.org.il/?page_id=5927‬אך עדיין הסכם כזה אינו רווח בישראל ואין הסכמה בקרב‬
‫כלל הזרמים הדתיים לגבי ניסוח של הסכם קדם‪-‬נישואין שיעלה בקנה אחד עם ההלכה ועם מגוון הדעות בנידון‪.‬‬
‫לדוגמאות לפסקי‪-‬דין בתביעות כאלה ראו‪ :‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 21162/06‬פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו‪ ;)21.1.2010 ,‬תמ"ש (חי')‬
‫‪ 8312/07‬ש‪ .‬נ' ש‪( .‬פורסם בנבו‪ ,)5.10.2009 ,‬והערעור – עמ"ש (מח' חי') ‪ 23464-10/09‬א‪.‬ש‪ .‬נ' ד‪.‬ש‪( .‬פורסם בנבו‪;)6.10.2011 ,‬‬
‫תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 18561/07‬ש‪.‬ד‪ .‬נ' ר‪.‬ד‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)26.5.2010 ,‬תמ"ש (קריות) ‪ 44-04/09‬פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו‪,‬‬
‫‪ ;)9.8.2011‬תמ"ש (ת"א) ‪ 54410-09‬פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו‪ ;)30.5.2011 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 46820-03/10‬אלמוני נ' פלונית‬
‫(פורסם בנבו‪ ;)4.9.2012 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 22970-11/11‬ע‪.‬ש‪ .‬נ' נ‪.‬מ‪.‬ש‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)17.4.2013 ,‬תמ"ש (ת"א) ‪ 31523-04/12‬ט‪.‬מ‪.‬‬
‫נ' מ‪.‬ס‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)21.1.2010 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 39371-09/12‬ב‪.‬ע‪ .‬נ' ב‪.‬ע‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)10.12.2013 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪46459-‬‬
‫‪ 07/12‬ז‪.‬ג‪ .‬נ' ש‪.‬ג‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)17.8.2014 ,‬תמ"ש (ת"א) ‪ 749-07/13‬פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו‪.)29.6.2014 ,‬‬
‫לסקירת שיעור הפיצויים בפסיקות שונות בנידון ראו תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,39371-09/12‬לעיל הערה ‪.16‬‬
‫ראו‪ :‬עמ"ש (מח' חי') ‪ ,23464-10/09‬לעיל הערה ‪ ;16‬עמ"ש (מח' ת"א) ‪ 46631-05/11‬פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו‪;)23.1.2014 ,‬‬
‫עמ"ש (מח' י‪-‬ם) ‪ 42920-05/13‬פלונית נ' פלוני (טרם פורסם‪ ;)3.9.2013 ,‬עמ"ש (מח' ת"א) ‪ 1020/09‬פלוני נ' פלונית (טרם‬
‫פורסם‪ ,)25.1.2011 ,‬ובקשת רשות הערעור – בע"מ ‪ 2374/11‬פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו‪ ;)15.2.2011 ,‬עמ"ש (מח' ת"א)‬
‫‪ 17873-12/11‬פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו‪ ;)4.1.2015 ,‬עמ"ש ‪ 47229-12/13‬פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו‪.)4.9.2014 ,‬‬
‫‪7‬‬
‫ידיים בטענה שאין מתערבים בדין הדתי‪ ,‬שהוא דין המדינה (בישראל) או שאליו פנו הצדדים בהסכמה מכוח‬
‫בוררות (ברוב המדינות האחרות)‪.‬‬
‫יודגש כי גם באותן מדינות אחרות‪ ,‬שבהן קיימת הפרדת דת מהמדינה‪ ,‬ובתי‪-‬הדין הרבניים אינם‬
‫‪19‬‬
‫מדינתיים אלא פרטיים ופועלים כבוררים‪ ,‬אמנם לא קיים מאבק סמכויות‪ ,‬אבל קיים חשש מגט מעושה‪.‬‬
‫חשש זה מתווסף לבעיות אחרות הקיימות באותן מדינות‪ ,‬כגון התערבות בעייתית של הרשות השופטת‬
‫בעניינים דתיים (שנטען כי היא מנוגדת למשל לתיקון הראשון לחוקה בארצות‪-‬הברית)‪ 20.‬במדינות אלה קיים‬
‫מתח בין שתי גישות‪ .‬הגישה האחת היא גישה רב‪-‬תרבותית‪ ,‬שברצונה לאפשר אוטונומיה לקבוצות מיעוט‬
‫(בישראל מדובר כמובן בקבוצת הרוב – יהודים‪ ,‬ובדין מדינתי)‪ ,‬אך המחיר הינו בעלי הכוח המזיקים‬
‫לחלשים בקרב מגזרי המיעוט ללא התערבות שלטונית‪ .‬הגישה האחרת דוגלת בהתערבות שלטונית קשה‪,‬‬
‫גורפת‪ ,‬שלמשל רואה פרקטיקות דתיות פוגעניות כעבירות פליליות (למשל במקרה של ריבוי נשים)‪ .‬ניתן‬
‫לראות תביעות לפיצויים כפתרון‪-‬ביניים אפשרי ומאוזן ברוח הפלורליזם המשפטי‪ – 21‬הפרקטיקות הדתיות‬
‫לא ייאסרו והמדינה לא תתעמת איתן ישירות‪ ,‬מחד‪ ,‬אך המדינה תאפשר מסגרת של הכרה בתביעות‬
‫במסגרת המשפט הפרטי‪ ,‬שם הקרבן מנהל תביעה נגד הפוגע והסעד ניתן לקרבן ולא למדינה‪ ,‬מאידך‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬הצלחת המהלך תלויה בכמה פרמטרים‪ ,‬וביניהם פרמטרים חשובים שלא יידונו כאן ונדונו‬
‫במקומות אחרים‪ .‬אחד מאותם פרמטרים הוא הצורך בהסכמה ההלכתית שמהלך זה של תביעות לפיצויים‬
‫לא יהפוך את הגט‪ ,‬לכשיינתן בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬למעושה שלא כדין ולכן פסול‪ ,‬מתוך כך שהבעל למעשה נכפה‬
‫בממונו שלא לפי ההלכה ולא באמצעות גורם הלכתי מוסמך‪ 22.‬פרמטר אחר הוא הצורך בניווט מוצלח של‬
‫תביעות אלה בסוגיית מאבק הסמכויות בין בית‪-‬הדין הרבני לבית‪-‬המשפט לענייני משפחה בישראל‪ ,‬מאבק‬
‫שאמנם לא החל עם הגשתן של תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט לפני כעשור‪ ,‬אך אלה החמירו אותו מאוד‪.‬‬
‫הטענה המרכזית הינה שהתערבות בסטטוס המשפחתי‪ ,‬אפילו נזיקית ועקיפה‪ ,‬בניסיון להשיג את הגט במצב‬
‫שבו הדבר אינו אפשרי‪ ,‬ולו כרגע‪ ,‬לפי הדין הדתי‪ ,‬היא התערבות בסמכות ייחודית של הערכאה הרבנית‬
‫בענייני גירושין וסטטוס משפחתי‪ 23.‬טענות נגדיות הינן שהסמכות לפסוק בתביעות נזיקין במשפחה היא‬
‫סמכות ייחודית של בית‪-‬המשפט לענייני משפחה‪ ,‬גם אם התוצאות המאוחרות לכך פוגעות בערכאה אחרת‪,‬‬
‫והצדדים הרוקמים עסקה בעקבות משא ומתן שהתנהל לאחר מתן פסק‪-‬הדין האזרחי לפיצויים עושים כן על‬
‫דעתם ומרצונם‪ 24.‬אולם‪ ,‬במרבית המדינות שבהן קיימת פרקטיקה של הגשת תביעות כאלה אין מאבק‬
‫סמכויות‪ ,‬שכן ישנה הפרדה ולו מסוימת בין דת למדינה‪ ,‬בתי‪-‬הדין הרבניים הם‪ ,‬כאמור‪ ,‬פרטיים ויש אפילו‬
‫שיתוף פעולה מסוים ביניהם לבין בתי‪-‬המשפט האזרחיים המדינתיים‪ 25.‬הפרמטר שבו אתמקד בחיבור זה‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ , Shmueli 2013‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪.874 ,868 ,858-857 ,853 ,834-832 ,826‬‬
‫אולם נקבע בארצות‪-‬הברית שאין בכך משום הפרת אותו תיקון‪ ,‬שכן בעל המפר הבטחה בחוזה קדם‪-‬נישואין לתשלום סכום‬
‫גבוה על כל יום של פירוד (סעיף של מזונות בעת פירוד‪ ,‬לכאורה‪ ,‬שנועד בפועל להיאבק בתופעת סרבנות הגט ומקובל בקהילה‬
‫מסוימת בארצות‪ -‬הברית)‪ ,‬שהוא חוזה אזרחי לכל דבר ועניין אף אם הוא נחתם במסגרת הליך דתי‪ ,‬חשוף לשיפוט של בית‪-‬‬
‫משפט אזרחי כמו בכל מקרה של הפרת חוזה‪ .‬ראו ‪ ,Lazerow‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪ ,Shmueli 2013 ;115‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ'‬
‫‪ . 866‬עם זאת‪ ,‬באירופה היו מקרים שנפסק כי סעיף כזה מנוגד לתקנת הציבור‪ .‬ראו שם‪ ,‬בעמ' ‪.869‬‬
‫‪ , Shmueli 2013‬לעיל הערה ‪.1‬‬
‫חשש זה הביא את בית‪ -‬הדין הרבני הגדול בירושלים לקביעה כי אישה שרק הגישה תביעת נזיקין‪ ,‬אף אם התביעה עדיין לא‬
‫הסתיימה ופיצויים עוד לא נפסקו‪ ,‬יעוכבו כל הדיונים לסידור גט בבית‪-‬הדין הרבני בעניינה (ראו תיק ‪ 7041-21-1‬בית‪-‬דין רבני‬
‫גדול (‪ .)) 11.3.2008‬אולם‪ ,‬בפועל ישנו הבדל בין הרטוריקה למהות‪ .‬במקרים רבים ניתן גט למרות קיומה של תביעה כזו‪,‬‬
‫ובחלק מהמקרים אף מתקבלים הפיצויים יחד עם הגט‪ .‬ראו מחקרו האמפירי של עמיחי רדזינר "'לא המדרש עיקר אלא‬
‫המעשה' – על סיד ור גיטין לאחר תביעות נזיקין ועל מדיניות הפרסום של הפסיקה הרבנית" יפורסם במשפטים מה (‪ .)2015‬כן‬
‫ראו גישתו של הרב דיכובסקי למקרים שבהם היה חיוב לתת גט‪ ,‬כל עוד האישה מתחייבת לא לתבוע בעתיד יותר‪ ,‬כך שמדובר‬
‫על פיצוי לעבר ולא על איום לעתיד שרק הוא עלול לעשות את ה גט‪ ,‬ובמקרה כזה האישה גם אינה חייבת למחול לבעלה על‬
‫החוב הכספי והיא יכולה לקבל את הגט ואת הפיצוי כאחד – דיכובסקי לב שומע‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' קעג‪.‬‬
‫לביא‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;5‬תיק ‪ ,7041-21-1‬לעיל הערה ‪.22‬‬
‫לתוצאה כזו התומכת בלגיטימיות התביעות‪ ,‬ראו ביטון‪ ,‬לעיל הערה ‪ , 4‬הסבורה שאכן יש כאן מאבק בין דיני הנזיקין לדיני‬
‫המשפחה הדתיים ועל האחרונים לגבור; שמואלי ‪ ,2007‬לעיל הערה ‪ , 5‬הסבור שזו תוצאה העולה מניתוח פלורליסטי של‬
‫מטרות דיני הנזיקין‪.‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪.19‬‬
‫‪8‬‬
‫הוא אחר – שאלת עבירות הגט כזכות אישית‪ ,‬דהיינו אם ניתן בכלל לסחור בזכות אישית של סטטוס‬
‫משפחתי‪ ,‬או‪ ,‬במילים אחרות‪ ,‬האם קומודיפיקציה של הזכות להתגרש הינה לגיטימית‪ .‬זהו דיון מקדמי‬
‫שככל הנראה עדיין לא נערך‪ ,‬לא בספרות (גם זו התומכת תיאורטית בתביעות אלה) ולא בפסיקה שקיבלה‬
‫תביעות כאלה בארץ ובעולם ודנה בעיקר בשאלות‪ ,‬החשובות כשלעצמן‪ ,‬כגון דרך אילו עוולות ניתן לתבוע‬
‫‪27‬‬
‫ואם סרבנות גט מהווה הפרת חוזה‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫ב‪ .‬אי‪-‬עבירות (‪ )inalienability‬כבסיס להגנה על הזכות (‪ :)entitlement‬גישות שונות‬
‫בטרם אעבור לבחון את השאלה נשואת חיבור זה – אם הגט‪ ,‬שהוא זכות אישית‪-‬משפחתית‪ ,‬הינו עביר‬
‫וסחיר‪ ,‬אציג בקצרה את הגישות השונות לאי‪-‬עבירות בספרות המשפטית‪.‬‬
‫אי‪-‬עבירות היא רק אחת מצורות ההגנה על זכויות (‪ .)entitlements‬למעשה‪ ,‬קלברזי ומלמד הציגו‪,‬‬
‫במאמרם המפורסם על ארבעת הכללים משנת ‪ ,1972‬כמה דרכים שהמשפט מגן באמצעותן על זכויות‪( :‬א)‬
‫אי‪-‬עבירות (‪ ,)inalienability‬שמכוחה לא ניתן להעביר זכות‪ ,‬וזאת בכדי להגן עליה‪ ,‬למשל במקרה של אי‪-‬‬
‫לגיטימיזציה למכירת איברים או תינוקות; (ב) כללים קנייניים (‪ ,)property rules‬המגנים על זכות בצורה‬
‫חזקה‪ ,‬גם אם פחותה בצורה מסוימת מאי‪-‬עבירות‪ ,‬באמצעות היכולת למשל לקיים מטרד כחלק ממימוש‬
‫זכות קניינית או הוצאת צווי מניעה; (ג) והגנה חלשה משתי הקודמות – כללי אחריות (‪,)liability rules‬‬
‫שמכוחם מקבל הנפגע פיצויים על הפגיעה בזכותו‪ 28,‬אך הפגיעה יכולה להמשיך אם יעיל יותר להזיק‪ ,‬מחד‪,‬‬
‫ולשלם לניזוק‪ ,‬מאידך‪.‬‬
‫מאז נכתבה ספרות ענפה על הסוגיה‪ .‬דומה כי סוזן רוז‪-‬אקרמן הייתה הראשונה לדייק שאי‪-‬עבירות אינה‬
‫רק הטלת איסור מוחלט על עבירות הזכות‪ ,‬אלא גם השמת מגבלות על העבירות‪ 29.‬צילי דגן וטליה פישר‬
‫הסכימו גם הן שהאפשרות הבינארית של עבירות או אי‪-‬עבירות בלבד היא פשטנית מדי‪ 30.‬הספרות אכן‬
‫עסקה במגבלות על עבירות ולא רק באי‪-‬עבירות מוחלטת‪ ,‬למשל בדיונים בהשמת מגבלות על עבירות זכויות‬
‫קנייניות כגון‪ :‬סחר באיברים‪ ,‬מכירת תינוקות לאימוץ‪ ,‬מכירה של הצבעה לפרלמנט או קנס על אי‪-‬הצבעה‪,‬‬
‫תשלום עבור שירות צבאי במדינות שבהן השירות אינו חובה‪ ,‬חופש ועבדות‪ ,‬מכירת משאבי טבע של‬
‫‪34‬‬
‫המדינה‪ 31,‬מכסות לזיהום‪ 32,‬הטבות מס‪ 33‬והמחאת זכות תביעה למי שאינו בעל הזכות המקורית‪.‬‬
‫המציאות מזמנת מקרים נוספים של עבירות וסחירות בזכויות‪ ,‬ובהם‪ ,‬למשל‪ ,‬מכירת זכויות על ‪ draft‬בליגות‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫כך בשורה של פסקי‪-‬דין‪ ,‬החל משני פסקי‪-‬הדין הראשונים בנידון‪ ,‬שהאחד קיבל את התביעה בגין רשלנות והותיר בצריך עיון‬
‫את השאלה אם ניתן לתבוע בהפרת חובה חקוקה של חיקוק פלילי וחיקוקים נוספים (תמ"ש (של' י‪-‬ם) ‪ ,19270/03‬לעיל הערה‬
‫‪ ,) 13‬והאחר סבור היה שניתן לתבוע ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה בצוותא (תמ"ש (של' כ"ס) ‪ ,19480/05‬לעיל הערה ‪.)4‬‬
‫לפסיקה ישראלית על סרבנות גט כהפרת חוזה ראו‪ :‬תמ"ש (ת"א) ‪ 23849-08/10‬י‪.‬ק‪ .‬נ' ב‪.‬ש‪.‬ק‪( .‬פורסם בנבו‪;)9.10.2011 ,‬‬
‫תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,22970-11/11‬לעיל הערה ‪ .16‬לסקירת פסיקה זרה ראו ‪ ,Shmueli 2013‬לעיל הערה ‪ ,1‬בעמ' ‪.873-864‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪.11‬‬
‫)‪,Susan Rose-Ackerman, Inalienability and the Theory of Property Rights, 85 COLUM. L. REV. 931, 931 (1985‬‬
‫המגדירה אי‪-‬עבירות כ‪ .“any restriction on the transferability, ownership, or use of an entitlement”-‬לדיון בגורמים‬
‫שונים שיש להתחשב בהם בקביעת מגבלות על העבירות ראו שם‪ ,‬בעמ' ‪ .957-955‬ראו גם ‪2 SUSAN ROSE-ACKERMAN, THE‬‬
‫)‪.NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS & THE LAW 268 (Peter Newman ed., 1998‬‬
‫‪Tsilly Dagan & Talia Fisher, Rights for Sale, 96 MINN. L. REV. 90, 92 (2011) [hereinafter Dagan & Fisher,‬‬
‫]‪Rights for Sale‬‬
‫‪6 Dean Lueck, THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS 694 (Steven N. Durlauf & Lawrence E.‬‬
‫)‪.Lee Anne Fennell, Adjusting Alienability, 122 HARV. L. REV. 1403, 1408 (2009) ;Blume eds., 2nd ed., 2008‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, Rights for Sale‬לעיל הערה ‪.30‬‬
‫שם‪.‬‬
‫)‪Michael Abramowicz, On the Alienability of Legal Claims, 114 YALE L.J. 697 (2005‬‬
‫‪9‬‬
‫הכדורסל (‪ )NBA‬והפוטבול (‪ )NFL‬האמריקניות (למשל שחקנים המועברים בהווה מקבוצה לקבוצה תמורת‬
‫בחירות ‪ draft‬עתידיות)‪.‬‬
‫אף שסוגיות אלה נוגעות בתחומים יומיומיים של החיים‪ ,‬יש הסבורים שהספרות המודרנית בכלל‪ ,‬וספרות‬
‫במשפט וכלכלה בפרט‪ ,‬לא נתנו דעתן בצורה מספקת לשאלות של אי‪-‬עבירות ולרציונלים המשפטיים‬
‫והכלכליים לסוג זה של הגנה על הזכות‪ 35.‬ריצ'רד פוזנר‪ ,‬אחת מאבות הגישה הכלכלית למשפט‪ ,‬סבור כי‬
‫המשפט צריך בעיקרון ‪“[to] make property rights freely transferable in order to allow resources to‬‬
‫”‪.move to their most highly valued uses and to foster the optimal configuration of assets‬‬
‫‪36‬‬
‫רוז‪-‬אקרמן פיתחה טקסונומיה של אי‪-‬עבירות לצורך הבחינה מתי‪ ,‬בראייה של ניתוח כלכלי‪ ,‬ישנה הצדקה‬
‫להטלת מגבלות על עבירות הזכויות‪ .‬רוז‪-‬אקרמן מבחינה בין הגבלות על מי שמחזיק את הזכויות‪ ,‬הגבלות על‬
‫הפעולות שמחזיק הזכויות יכול לנקוט והגבלות על סוגי ההעברות‪ 37.‬היא מתרכזת בדרך שבה כשלי שוק‬
‫(כגון החצנות‪ ,‬מונופול או בעיות מידע) יכולים להצדיק הגבלות שונות על עבירות‪ ,‬ומבחינה בין הצדקות‬
‫כאלה המבוססת על אי‪-‬יעילות (הוצאות עסקה עלולות להפוך כללי קניין או אחריות לבלתי יעילים)‪,‬‬
‫הצדקות המקדמות צדק חלוקתי (שאינו תמיד עולה בקנה אחד עם עבירות בעלויות גבוהות) והצדקות‬
‫המקדמות את הלגיטימיות של פעולות הרשות‪ 38.‬רוז‪-‬אקרמן מבחינה גם בין מתנות (כגון תרומת כליה) ולבין‬
‫‪39‬‬
‫העברות מותרות שבבסיסן מכירה וקנייה‪.‬‬
‫מייקל אברמוביץ' ראה ברוז‪-‬אקרמן כתומכת הנלהבת ביותר של אי‪-‬עבירות ולו של צורות מסוימות של‬
‫זכויות קנייניות‪ 40.‬ריצ'רד אפסטיין מתח עליה ביקורת וחשב שהלכה רחוק מדי בהנחת רציונלים להגבלות‪.‬‬
‫מרגרט ראדין חשבה שהניתוח שלה הינו שטחי מבחינה נורמטיבית‪ 42.‬ראדין הייתה סקפטית לגבי הצלחת‬
‫הצעות להפוך זנות לחוקית או לאפשר שוק לאימוץ תינוקות‪ ,‬לפונדקאות או לסחר באיברים‪ ,‬מחשש לניצול‬
‫החלשים‪ ,‬למרות ההבנה שאי‪-‬פתיחת השוק במקרים אלה יהפוך חלק מהמשתתפים הפוטנציאליים‬
‫‪41‬‬
‫בפעילויות אלה לעניים יותר‪ 43.‬היא הציעה כמה פתרונות של "פשרה" שיהפכו זכויות אלה ל‪“incompletely -‬‬
‫”‪ 44,commodified‬וסיכמה‪ ,‬שמבחינתה‪ ,‬המשטר המועדף הוא לאסור על מכירה של זכויות אלה אבל להתיר‬
‫העברתן במתנה‪ 45.‬לטעמה‪ ,‬לעתים עצם קיומו של שוק‪ ,‬גם אם מישהו אינו משתתף בו באופן פעיל‪ ,‬יכול‬
‫‪46‬‬
‫להזיק לעצמיות של האדם‪.‬‬
‫על כל פנים‪ ,‬מאז מאמרה של רוז‪-‬אקרמן‪ ,‬חלה תפנית בהתייחסות לאי‪-‬עבירות‪ :‬לא עוד עבירות מוחלטת‬
‫או אי‪-‬עבירות מוחלטת‪ ,‬אלא גם אי‪-‬עבירות בהיבט של מגבלות על עבירות‪ ,‬מעין עבירות חלקית‪ .‬כצפוי‪,‬‬
‫‪35‬‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,Rose-Ackerman ;727‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪.932-931‬‬
‫)‪RICHARD A. POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 75 (6th ed., 2003‬‬
‫‪ ,Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪.29‬‬
‫‪ ,ROSE-ACKERMAN‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪.268‬‬
‫‪ ,Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪.935‬‬
‫‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪.704‬‬
‫)‪Richard A. Epstein, Why Restrain Alienation?, 85 COLUM. L. REV. 970 (1985‬‬
‫)‪MARGARET J. RADIN, CONTESTED ;Margaret J. Radin, Market-Inalienability, 100 HARV. L. REV. 1849 (1987‬‬
‫)‪.COMMODITIES 85 (1996‬‬
‫‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.153-131‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,Radin ;136-134‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.1921-1917‬‬
‫‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.148‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ .97‬היו שביקרו גם את גישתה של ראדין‪ .‬ראו ‪ , Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪William K. Jones, ;272‬‬
‫)‪Carol Rose, The Comedy of the Commons: ;A Theory of Social Norms, 1994 U. ILL. L. REV. 545, 579 (1994‬‬
‫)‪.Custom, Commerce, and Inherently Public Property, 53 U. CHI. L. REV. 711 (1986‬‬
‫‪10‬‬
‫התגלעו מחלוקות לגבי טיבה של אותה עבירות חלקית ועוצמתה במקרים השונים‪ 47‬ולגבי הדרך להורות עליה‬
‫‪48‬‬
‫(חקיקה‪ ,‬חקיקה שיפוטית‪ ,‬רגולציה וכיו"ב)‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫יצוין גם כי רוז‪-‬אקרמן הדגישה כי המקרה הקלסי של אי‪-‬עבירות למעשה חל על זכויות קנייניות דווקא‪.‬‬
‫הגט הוא זכות קניינית – הזכות להתגרש‪ .‬כעת אעבור לסקור את הנימוקים התיאורטיים המרכזיים‬
‫שעלולים לאסור על עבירות זכות זו‪ ,‬מתוך הנחה שבענייננו קשה יהיה לשים מגבלות על ההעברה‪ :‬או‬
‫שתאושר עסקת חליפין של גט תמורת פיצויים או שלא‪.‬‬
‫ג‪ .‬בחינת נימוקים שונים לאי‪-‬עבירות‪ :‬האם הסחירות של הגט הינה לגיטימית?‬
‫בפרק זה יועלו טיעונים שונים לאי‪-‬עבירות במטרה לבחון אם הגט עביר וסחיר לצורך עסקת החליפין‬
‫לאחר תביעה אזרחית בגין סרבנות גט שתוצאתה פיצויים‪ .‬להגעה למסקנה שהגט סחיר חשיבות רבה‪:‬‬
‫לשחרר את מסורבת הגט מכבלי עגינותה על‪-‬ידי השוואת כוח המיקוח שלה תוך שלילת סטנדרט כפול שהגט‬
‫לכאורה אינו עביר במסגרת האזרחית‪ ,‬בעוד אותו גט נסחר דבר יום ביומו בבית‪-‬הדין הרבני כחלק מסחיטה‬
‫כספית של הבעל כלפי אשתו‪.‬‬
‫חלק מהנימוקים לא יהיו רלוונטיים לסוגייתנו ואחרים יהיו רלוונטיים אך בצורה שונה מהמקובל;‬
‫דהיינו‪ ,‬נימוקים שהועלו בספרות דווקא לתמיכה באי‪-‬עבירות‪ ,‬יצדיקו באופן מובהק דווקא תוצאה של‬
‫עבירות הגט וסחירותו‪.‬‬
‫(‪ )1‬האם זכויות משפחתיות יכולות להיות עבירות?‬
‫ראדין טוענת כי התייחסות לדבר‪-‬מה כזכות שניתן להעבירה יכולה להשפיע על הערך שלו‪ 50.‬אמנם ישנם‬
‫דברים שנשארים כמות שהם גם לאחר סחר בהם‪ ,‬אך היבטים אישיותיים הקשורים ליכולתו של אדם לפרוח‬
‫ולהצליח‪ ,‬כגון אהבה‪ ,‬רעות או מיניות‪ ,‬יכולים להיפגע בערכם אם ייסחרו‪ 51.‬לפיכך‪ ,‬לדעת ראדין‪ ,‬קיימת‬
‫חשיבות שלא לסחור בערכים כאלה יותר מאשר בערכים אחרים‪ 52.‬גם ויויאנה זליזר העלתה את השאלה אם‬
‫‪53‬‬
‫שוק גמיש עלול להוריד את ערכם של יחסים בין‪-‬אישיים המבוססים על אמון וכבוד הדדי‪.‬‬
‫האם זכויות אישיות‪-‬משפחתיות – ובתוכן הגט – הן עבירות וסחירות? לגישות אלה‪ ,‬התשובה לכאורה‬
‫ברורה‪ .‬אך ייתכן מאוד שכאשר דנים במשפחה מפורקת דה‪-‬פקטו ובבני‪-‬זוג בהליכי גירושין‪ ,‬המציאות‬
‫מכתיבה תשובה אחרת‪.‬‬
‫מנוקין וקורנהאוזר מתארים מציאות של בני‪-‬זוג גרושים עם ילדים הנושאים ונותנים על הסדרי ראייה‬
‫במקרים רבים מחוץ לכותלי בית‪-‬המשפט ולעתים מגיעים להסכמות‪ 54.‬אף שהסכמים כאלה לא תמיד זוכים‬
‫לאישור בית‪-‬המשפט‪ ,‬האמון על רווחת הילדים‪ ,‬הורים גרושים בכל זאת מגיעים להסכמות פרטיות שכאלה‪,‬‬
‫מסיבות שונות כגון עלויות נמוכות והנחה שהסכמים כאלה טובים יותר לילדים‪ ,‬שכן ההורים יודעים טוב‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫‪54‬‬
‫‪ ,ROSE-ACKERMAN‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ ,Epstein ;932‬לעיל הערה ‪ ,41‬בעמ' ‪ ,Fennell ;970‬לעיל הערה ‪ ,31‬בעמ' ‪,1443‬‬
‫הסבורה שכיום כמעט ולא ניתן למצוא מקרים של אי‪-‬עבירות מוחלטת‪.‬‬
‫‪ ,Epstein‬לעיל הערה ‪ ,41‬בעמ' ‪.970‬‬
‫‪ ,ROSE-ACKERMAN‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪.273-272‬‬
‫‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.1876-1875‬‬
‫שם; ‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.101-87‬‬
‫‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.95‬‬
‫)‪VIVIANA ZELIZER, THE SOCIAL MEANING OF MONEY 71-118 (1994‬‬
‫‪ ,Mnookin & Kornhauser‬לעיל הערה ‪.10‬‬
‫‪11‬‬
‫יותר מכל אחד אחר מה טוב לילדיהם‪ 55.‬מכיוון שגירושין סובבים במידה רבה סביב משמורת וכספים‪ ,‬ניתן‬
‫למצוא משא‪-‬ומתן מחוץ לכותלי בית‪-‬המשפט והסכמות פרטיות המערבות גם סחר בנושאים עדינים כגון‬
‫משמורת ומזונות ילדים‪ ,‬ואפילו יותר מאשר למשל לגבי מזונות אישה‪ 56.‬אכן‪ ,‬הורה עני מוכן לעתים לסחור‬
‫בחלק מזכויותיו לעניין המשמורת על הילד תמורת האפשרות לממן – באמצעות ההורה האחר‪ ,‬שהינו יותר‬
‫בעל ממון – השכלה טובה יותר לילדם המשותף‪ 57.‬דווקא האפשרות של עבירות אותן זכויות מאפשרת ביתר‬
‫קלות לצדדים להגיע להסכמה‪ ,‬ומחוץ לכותלי בית‪-‬המשפט‪ ,‬והדבר עדיף ויעיל בהשוואה למשל למציאות‬
‫‪58‬‬
‫רווחת שאימהות שלא מקבלות מהאבות מזונות ילדים מונעות מהם מלראות את הילדים‪.‬‬
‫תביעות אזרחיות בגין סרבנות גט שונות מן המקרים עליהם מדברים מנוקין וקורנהאוזר בהיבטים‬
‫מסוימים‪ ,‬ודומות בהיבטים אחרים‪ .‬כך במקרה סרבנות הגט מתבצע המשא‪-‬ומתן אחרי הקצאת הזכויות‬
‫בבית‪-‬המשפט ולא לפני הדיון המשפטי או במקומו‪ .‬מדובר גם בבני‪-‬זוג שעדיין נשואים ונמצאים במצב של‬
‫‪59‬‬
‫איבה עזה עקב הסרבנות‪ ,‬שלא בהכרח קיימת באותה עוצמה בעת משא‪-‬ומתן על משמורת ומזונות ילדים‪.‬‬
‫אם אין לבני‪-‬הזוג ילדים‪ ,‬אין גם צורך להתחשב בזכויותיהם של צדדים שלישיים וברווחתם‪ 60.‬התביעות בגין‬
‫סרבנות גט מקדמות מאוד את כוח המיקוח של האישה‪ ,‬בעוד במקרים של מזונות ומשמורת מאזן הכוחות‬
‫ההתחלתי יכול להיות פחות חד‪-‬צדדי‪ 61.‬נקודת דמיון היא שבמקרי משמורת ומזונות ילדים מתחלקת הזכות‬
‫בהצלחה‪ ,‬כתוצאה ממשא‪-‬ומתן‪ ,‬להיבט כספי ולהיבט מהותי (המשמורת או המזונות)‪ 62,‬ובדומה לכך במקרה‬
‫סרבנות הגט מתחלקת הזכות לסטטוס משפחתי ולכסף‪.‬‬
‫מנוקין וקורנהאוזר מצביעים על כמה גורמים המשפיעים על תוצאות המשא‪-‬ומתן;‪ 63‬גם כאן ישנם‬
‫הבדלים לצד דמיון בין משמורת ומזונות ילדים לסרבנות גט‪( :‬א) ההעדפות של הצדדים‪ :‬מנוקין וקורנהאוזר‬
‫סוקרים גישות כלכליות בסיסיות שלפיהן אנשים במידה רבה מעריכים ביתר זכויות שלהם‪ ,‬ובכל זאת לעניין‬
‫משמורת העדפות אלה משתנות ממקרה למקרה‪ ,‬וההנחה היא שאף צד שלישי (ובכלל זאת בית‪-‬המשפט) לא‬
‫יוכל לקבוע את העדפות הצדדים בהקשר למשמורת טוב יותר מאשר הצדדים עצמם‪ 64.‬דומה שמקרה‬
‫סרבנות הגט הוא לעתים מורכב יותר‪ ,‬ודווקא על בית‪-‬המשפט לקבוע את מחיר הסרבנות‪ .‬אם בתי‪-‬המשפט‬
‫יפתחו מפתח קבוע פחות או יותר לפיצוי‪ ,‬ניתן יהיה להעריך את סכום הפיצוי מראש ולעתים לא יהיה צורך‬
‫להגיע להליך משפטי‪ .‬או אז תיחתם אותה עסקה לפני ההליך המשפטי אם אכן תוצאותיו תהיינה ידועות‬
‫מראש; (ב) הקניות שייווצרו על‪-‬ידי כללים משפטיים אם הצדדים יגיעו לבית‪-‬המשפט וזה יקצה את‬
‫הזכויות בהחלטה שיפוטית‪ .‬למעשה מדובר בידע שיש לצדדים לגבי מה שככל הנראה יקרה בבית‪-‬המשפט‬
‫אם המשא‪-‬ומתן ייכשל והצדדים לא יגיעו להסכמות מחוץ לכותלי בית‪-‬המשפט‪ .‬לדעת מנוקין וקורנהאוזר‪,‬‬
‫תוצאת הליך פרטי והסכמות בין הצדדים במקרה של מזונות ילדים ומשמורת יכולה להיות טובה יותר לכל‬
‫צד מאשר קביעה של בית‪-‬המשפט‪ 65,‬בעוד במקרה סרבנות הגט נקבע המחיר על‪-‬ידי בית‪-‬המשפט‪ ,‬וכאמור‪,‬‬
‫ייתכן שבהמשך הדרך ישתנה המצב והצדדים יוכלו להגיע להסכמות פרטיות על‪-‬סמך מידע‪ ,‬דהיינו אם ניתן‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫‪60‬‬
‫‪61‬‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫‪65‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.958-954‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.964-963 ,960‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.964‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ . 965‬יש בכך משום סוג של עשיית דין עצמית‪ .‬בישראל הוכר פיצוי בגין הפרת הסדרי ראייה‪ .‬ראו תמ"ש (י‪-‬ם)‬
‫‪ 13993/02‬פלוני נ' פלונית‪ ,‬תק‪-‬מש ‪.)2007( 516 )1(07‬‬
‫להשפעתו השלילית של מרכיב האיבה על כניסת הצדדים למשא‪-‬ומתן‪ ,‬אף אם הדבר יעיל כלכלית‪ ,‬אחרי הקצאת הזכויות‬
‫בפסק‪-‬דין‪ ,‬ראו ‪Ward Farnsworth, Do Parties to Nuisance Cases Bargain After Judgment? A Glimpse Inside the‬‬
‫)‪ .Cathedral, 66 U. CHI. L. REV. 373 (1999‬גישה זו גם בוקרה רבות‪.‬‬
‫לשאלת ההתחשבות בצדדים שלישיים לעניין ההחלטה אם זכות עבירה וסחירה או לא ראו להלן בפרק ג חלק ‪.5‬‬
‫‪Amy L. Wax, Bargaining in the Shadow of the Market: Is There a Future for Egalitarian Marriage?, 84 VA.‬‬
‫)‪L. REV. 509 (1998‬‬
‫‪ ,Mnookin & Kornhauser‬לעיל הערה ‪ ,10‬בעמ' ‪.964-963‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.966‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.968-967‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.969‬‬
‫‪12‬‬
‫יהיה להעריך מראש מה יהיה המחיר שייקבע; (ג) מידת אי‪-‬הוודאות לגבי התוצאה המשפטית לו יגיעו‬
‫הצדדים לבית‪-‬המשפט‪ ,‬מה שקשור לגישתם של הצדדים לגבי סיכונים (דהיינו‪ ,‬עד כמה הם שונאי‬
‫סיכונים)‪ :‬גורם זה קשור‪ ,‬לענייננו‪ ,‬לגורם הקודם ותוצאתו‪ ,‬כך נראה‪ ,‬דומה; (ד) הוצאות עסקה והאפשרות‬
‫של הצדדים לספוג אותן‪ :‬לדעת מנוקין וקורנהאוזר‪ ,‬הצד שיכול יותר לספוג הוצאות עסקה (כספיות או‬
‫רגשיות) יימצא במצב טוב יותר מן הצד השני למשא‪-‬ומתן‪ 66.‬דומה כי גורם זה משתנה ממקרה למקרה ותלוי‬
‫בנסיבות; (ה) התנהגות אסטרטגית של הצדדים‪ :‬לדעת מנוקין וקורנהאוזר‪ ,‬גם לגורם זה יש משמעות שכן‬
‫לצדדים יש מידע לא מושלם על הרצונות של הצד האחר‪ 67.‬דומני שלעניין זכויות משפחתיות‪ ,‬הן מסוג של‬
‫משמורת ומזונות ילדים והן מסוג של גט‪ ,‬בהשוואה למקרים אחרים כגון מטרדים‪ ,‬גורם זה רלוונטי ועדין‬
‫במיוחד‪ .‬בני‪ -‬זוג שחיו ביחד יש להם‪ ,‬בממוצע‪ ,‬הרבה יותר מידע זה על זה מאשר לזרים או אף לשכנים‪ .‬אם‬
‫בני‪-‬הזוג חתמו על הסכם ממון או הסכם קדם‪-‬נישואין מסוג כלשהו‪ ,‬יש להם עוד יותר מידע על הסוגיות‬
‫במחלוקת בעת הליכי הגירושין‪ ,‬שכן הסכמים אלה תחולתם מיועדת במיוחד לתקופות כאלה‪.‬‬
‫אף שיש הבדלים בין המקרים‪ ,‬כאן וגם כאן מדובר בזכויות קנייניות שהן אישיות‪ ,‬קיומיות ממש‪,‬‬
‫שהמציאות מכתיבה את הסחירות בהן‪ ,‬גם אם עקרונית ומראש החברה לא הייתה מעוניינת לאפשר סחר‬
‫בהן‪ 68.‬אף שיהיו מי שלעולם לא יסכימו לסחור בזכויות אישיות (כגון בתינוקות או באיברים)‪ ,‬יהיו כאלה‪,‬‬
‫בייחוד הנמצאים בקושי כלכלי או במצב רגשי קשה‪ ,‬שיהיו מוכנים לעשות כן‪ ,‬ואם הזכויות הן כה אישיות‬
‫עד כי הסחר בהן יפגע בזהות האישית‪ ,‬אל לה לחברה לאפשר זאת‪ 69.‬אך לא כל זכות אישית ומשפחתית‬
‫המועברת פוגעת בזהות האישית‪ .‬כבילה לנישואין שתמו היא מצב בלתי נסבל‪ ,‬ותוצאתו לא צריכה להיות אי‪-‬‬
‫סחירות‪ ,‬בעיקר במצב בו הגט נסחר דבר יום ביומו בבית‪-‬הדין הרבני ובמחיר לא הוגן עקב כך שכוח המיקוח‬
‫של הבעל גדול שם באופן משמעותי‪ .‬זו למעשה תרומתו החברתית הגדולה של פסק‪-‬הדין לפיצויים – קביעת‬
‫מחיר לגט‪ ,‬שיאפשר מיקוח הוגן ולא משא‪-‬ומתן חד‪-‬צדדי ובתנאים כמעט בלתי אפשריים‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬אין מדובר כאן בסחר באהבה או ברגשות – עניינים שראדין‪ ,‬בצדק‪ ,‬חשבה שאינם צריכים להיות‬
‫סחירים‪ ,‬אלא בקידום כוח מיקוח בתוך משחק קיים‪ ,‬שהוא כבר ממוסחר וחד‪-‬צדדי‪ .‬זהו משחק של כוח‬
‫וכסף שבו אין כבר אהבה ואמון‪ .‬לא רק שאין סיבה שלא לאפשר עבירות וסחירות; זוהי חובה חברתית‪,‬‬
‫חלוקתית ואף כלכלית לאפשר זאת‪ .‬מסקנה זו תיבנה‪ ,‬בחלקים הבאים של הפרק‪ ,‬על ניתוח הנימוקים‬
‫המרכזיים שהועלו בספרות לאי‪-‬עבירות‪.‬‬
‫(‪ )2‬שיקולים חלוקתיים וההשפעה של עבירות הגט על מצבן של מסורבות גט‬
‫קלברזי ומלמד הסבירו ששיקולים חלוקתיים הם אחד הבסיסים לאי‪-‬עבירות‪ 70.‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬סחר‬
‫בתינוקות עלול להפוך לעניים יותר את מי שיכולים "לייצר" תינוקות בקלות רבה ולמכור אותם בזול או אף‬
‫למסרם ללא תמורה אם הם אינם רצויים (רגשית או כלכלית)‪ ,‬ולהפוך לעשירים יותר את אלה שיוכלו להשיג‬
‫בזול או ללא תמורה תינוקות לא רצויים כאלה‪ 71.‬גם רוז‪-‬אקרמן הסבירה כי כאשר יש רצון להגן על חלשים‪,‬‬
‫‪72‬‬
‫שיקולים חלוקתיים יכולים לבסס כלל של אי‪-‬עבירות‪ ,‬כגון במקרי סחר באיברים או תרומות דם‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫‪68‬‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫‪71‬‬
‫‪72‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.972‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.973‬‬
‫בשונה ממקרים כגון קצירת איברים‪ ,‬שם החברה לעולם לא תתיר זאת‪ ,‬אך יהיה לכך מחיר בדיעבד‪ ,‬אם למשל הקרבן יתבע‬
‫בנזיקין ובית‪-‬המשפט יצטרך לקבוע מחיר אקס‪-‬פוסט עבור הסחר כביכול בזכות‪ .‬ראו ‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה‬
‫‪ ,11‬בעמ' ‪.1112-1111‬‬
‫)‪Kathleen M. Sullivan, Unconstitutional Conditions, 102 HARV. L. REV. 1413, 1484-85 (1989‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.1114‬‬
‫שם‪.‬‬
‫‪ ,Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ ,ROSE-ACKERMAN ;956-955 ,949-940‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ .270-269‬ראו גם‬
‫‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪ .733-732‬רוז‪-‬אקרמן הציעה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬להציב מגבלות על עבירות הזכות כדי להשיג‬
‫‪13‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לעתים ההפך הוא הנכון ודווקא עבירות תגן על זכות מטעמים חלוקתיים‪ 73.‬כזה הוא המקרה‬
‫שלפנינו‪ :‬התביעות האזרחיות משחקות תפקיד חשוב בשינוי חברתי ובקידום מגזר נחות וחלש במשא‪-‬ומתן‬
‫לא שוויוני בבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬הנימוק החלוקתי לא רק שלא ישלול כאן אי‪-‬עבירות‪ ,‬אלא יתמוך תמיכה של‬
‫ממש בעבירות וסחירות בהיבט האזרחי כדי להגיע לקידום כוח המיקוח של החלש‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬שלא כמו צדק מתקן‪ ,‬המתרכז בשני הצדדים לסכסוך ותו לא‪ ,‬צדק חלוקתי הוא שיקול‬
‫אינסטרומנטלי שמטרתו קידום מטרות חברתיות שמעבר לשני הצדדים לסכסוך‪ ,‬ולכן הוא מתחשב גם‬
‫בהשפעה של התוצאה המשפטית על צדדים אחרים‪ 74.‬בהקשר זה רלוונטיים בראש ובראשונה ילדי בני‪-‬הזוג –‬
‫מדובר בצד חלש‪ ,‬ללא ספק‪ ,‬שמושפע לרעה רגשית ולעתים אף כלכלית מחיים אצל הורים במצב של סרבנות‬
‫גט‪ .‬קידום תביעה לפיצויים שתוכל לגרום למשא‪-‬ומתן שוויוני יותר ולסיום מצב הסרבנות תיטיב לא רק עם‬
‫האישה אלא גם עם הילדים‪.‬‬
‫(‪ )3‬טיעון האיסור (‪ ,)prohibition‬אפקט ההשחתה ודרישה שהטוב (‪ )good‬יתקיים גם לאחר הקומודיפיקציה‬
‫נימוק מרכזי נגד עבירות הוא החשש מהאפקט המשחית של עסקאות מסוימות בשוק‪ 75,‬אף כאלה שיש‬
‫להן ערך מבחינה חלוקתית‪ 76.‬לגישה זו‪ ,‬חשיפת אינטראקציות ומשאבים מסוימים ללוגיקה שוקית עלולה‬
‫להיות בעייתית ומנוגדת לאונטולוגיה של המשאב‪ ,‬ולפי שיקולים קונבנציונליים סחירות של משאב כזה‬
‫‪77‬‬
‫עלולה להימצא בקונפליקט עם ההמשגה החברתית של אותו משאב עצמו ולפגוע בזהות ובשגשוג האישי‪.‬‬
‫ישנם שני סוגים אפשריים של השחתה‪ 78.‬הסוג האחד הינו שינוי לרעה של הזכות הממוסחרת עקב‬
‫החשיפה ללוגיקה שוקית‪ 79.‬ישנם שני טיעונים בהקשר זה‪ .‬הטיעון האחד הוא שהנחת קריטריונים‬
‫אובייקטיביים לזכויות אישיות דרך מכניזם של תמחור הזכות בשוק משנה את הפנומנולוגיה של אותן‬
‫זכויות‪ ,‬שכן דרך מסחורן והלוגיקה השוקית הן הופכות לסחורה או ל"דבר"‪ 80.‬הטיעון האחר הינו שהתפיסה‬
‫של מי ש מוכר את הסחורה עלולה להיות מזוהה עם החפץ הנסחר בשוק‪ ,‬ולעתים היא תרד בערכה עקב‬
‫הזיהוי שלו עם החפץ הנסחר‪ ,‬כך שכל אישיותו תהיה מזוהה עם הסחירות והוא ייתפס כספק שירות ותו לא‪,‬‬
‫‪81‬‬
‫מה שיהפוך אותו – ולא רק את הסחורה – ל"דבר"‪.‬‬
‫בעניין זה רלוונטית גישתה הפלורליסטית של אליזבת' אנדרסון בדבר התיאוריה של הערך ( ‪the theory of‬‬
‫‪ ,)value‬המותחת ביקורת על האפקט המשחית של הקומודיפיקציה‪ ,‬הנקשרת‪ ,‬לדעתה‪ ,‬לחד‪-‬ממדיות שבצורת‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫‪79‬‬
‫‪80‬‬
‫‪81‬‬
‫מטרות חלוקתיות‪ ,‬שדווקא הקבוצה שמקבלי ההחלטות רוצה לקדם תוכל להתגבר עליהן בקלות רבה יותר‪ .‬ראו ‪Rose-‬‬
‫‪ ,Ackerman‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.940‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, Rights for Sale‬לעיל הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪.98‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.1124‬‬
‫)‪MICHAEL SANDEL, JUSTICE: WHAT'S THE RIGHT THING TO DO 75 (2009‬‬
‫‪Tsilly Dagan & Talia Fischer, The State and the Market – A Parable: On the State's Commodifying Effects, 3‬‬
‫]‪PUBLIC REASON 44, 48 (2011) [hereinafter Dagan & Fischer, The State and the Market‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.47‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.49‬‬
‫שם‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ .51‬השוו ‪ ,Fennell‬לעיל הערה ‪ ,31‬בעמ' ‪“[W]e can distinguish between 'intrinsic' and 'extrinsic' ( 1410‬‬
‫‪objections to a good's transfer. Intrinsic objections identify features of a particular good that make it a poor‬‬
‫‪candidate for transfer or for market allocation in general. For example, writers opposing the sale of parental‬‬
‫‪rights, human organs, or legal rights often allege harms intrinsic to the transfer of these items, whether framed‬‬
‫‪as an affront to the personhood of the parties involved, a degrading of the entitlement itself, or a coarsening of‬‬
‫”‪.)the sensibilities of society as a whole‬‬
‫‪ ,Dagan & Fischer, The State and the Market‬לעיל הערה ‪ ,76‬בעמ' ‪ .51‬המחברות מדגימות זאת מסיפוק שירותי מין‪,‬‬
‫ומעירות (שם‪ ,‬בהערת שוליים ‪ )13‬שטיעון ביקורתי זה כלפי הקומודיפיקציה שנוי במחלוקת‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪82‬‬
‫הערכה מוניסטית‪ ,‬שלפיה כל צורות ההערכה שוות‪ ,‬ושהערכה יכולה להיות שונה בכמותה אך לא באיכותה‪.‬‬
‫לדעת אנדרסון‪ ,‬זכויות נבדלות לא רק בשאלה בכמה יש להעריכן אלא גם בשאלה כיצד יש להעריכן‪ ,‬ולפיכך‬
‫כאשר נורמות שוקיות מיושמות בהקשר של זכויות שאינן שוקיות באופיין ובמהותן‪ ,‬יש בכך משום הפרה של‬
‫הדרך הנאותה להערכת אותן זכויות‪ 83.‬גישה ביקורתית זו כוללת למעשה שני טיעונים‪ .‬הטיעון האחד‪ ,‬שדגן‬
‫ופישר מכנות אותו ”‪ ,“the commensurability critique‬מתרכז באפקט מפחית הערך של ההערכה הכספית‬
‫והשמת המחיר על הזכות‪ ,‬וכן בטענה שמדובר בחד‪-‬ממדיות בהשוואה בין זכויות ובהגעה למסקנה מי מהן‬
‫חשובה יותר רק על בסיס ערכן הכספי בשוק‪ 84.‬סחירות לעתים מפחיתה מערך האדם הסוחר בזכות‪,‬‬
‫"מנמיכה" אותו ומתייחסת אליו כאילו הוא עצמו סחורה‪ ,‬כלי או רווח‪ ,‬בעולם בו אין להתייחס לזכות רק‬
‫לפי ערכה הכספי‪ 85.‬סנדל מסכים עם אנדרסון ומדגים טיעון זה מפונדקאות ומהטעות‪ ,‬לדעתו‪ ,‬לתמחר הריון‬
‫ותינוקות כפי שאנו מתמחרים מכונית או מצנם (טוסטר)‪ 86.‬לדבריו‪ ,‬כאשר על המאזניים זכות הקשורה‬
‫לאדם עצמו ולא רק חפץ‪ ,‬יש להביא בחשבון ערך של כבוד אנושי‪ ,‬המהווה צורה אחרת של הערכה מאשר‬
‫שימוש בחפץ‪ ,‬ולכן תהא זו טעות להעריך את כל הזכויות באופן שווה ועל אותה סקאלה תועלתנית‪ 87.‬סנדל‬
‫ממשיך ומסביר כי לעתים הערך מופחת עד כדי השפלה‪ ,‬למשל במקרים כגון תשלום עבור שירות צבאי או‬
‫עבור שירות כמושבעים‪ ,‬המהווה‪ ,‬לדעתו‪ ,‬השחתה של ערכים אזרחיים‪ ,‬לא מכיוון שמדובר בחוסר הגינות‬
‫כלפי העניים אלא מכיוון שמסחור כזה מאפשר לאנשים בחברה להתפשט מערכיה האזרחיים‪ 88.‬הטיעון‬
‫האחר של אנדרסון‪ ,‬שדגן ופישר מכנות ”‪ ,“the autonomy critique‬מתרכז באפקט הבעייתי של מניעת‬
‫בחירה‪ 89.‬לגישתה‪ ,‬כשאין טווח אפקטיבי של בחירה בשוק ולא ניתן להבטיח מאגר מספק של אפשרויות‬
‫בחירה‪ ,‬לא ניתן להשיג חופש או אוטונומיה‪ 90.‬היבט אחר של היעדר בחירה מתרכז בפערים כספיים גדולים‬
‫בין הצדדים – בעיה חלוקתית שעלולה לגרום לעניים ביתר קלות למכור את משאביהם האישיים וכך להפוך‬
‫‪91‬‬
‫את העסקה למעשה לכפויה‪ ,‬שאינה נעשית מבחירה חופשית‪.‬‬
‫הסוג האחר של ההשחתה קשור לאינטראקציה בין הצדדים לעסקה‪ .‬כפי שדגן ופישר מסבירות‪ ,‬בעקבות‬
‫גישתה של אנדרסון‪:‬‬
‫‪Portraying certain interactions as quid-pro-quo market transactions and thereby‬‬
‫‪depicting them as 'impersonal, egoistic, exclusive, want-regarding, and oriented to‬‬
‫‪exit rather than voice' strip them of their possible altruistic nature. At times we‬‬
‫‪may be concerned that marketability would corrupt certain social interactions‬‬
‫‪92‬‬
‫‪even when the resource exchanged is a classic market good, and vice versa.‬‬
‫‪82‬‬
‫‪83‬‬
‫‪84‬‬
‫‪85‬‬
‫‪86‬‬
‫‪87‬‬
‫‪88‬‬
‫‪89‬‬
‫‪90‬‬
‫‪91‬‬
‫‪92‬‬
‫)‪.ELIZABETH ANDERSON, VALUE IN ETHICS AND ECONOMICS 143 (1993‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.218-217 ,167 ,118 ,XIII‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, The State and the Market‬לעיל הערה ‪ ,76‬בעמ' ‪.54‬‬
‫‪Elizabeth S. Anderson, Is Women's Labor a Commodity?, 19 PHILOSOPHY & PUBLIC AFFAIRS 71, 77-82 (1990‬‬
‫‪ ,SANDEL‬לעיל הערה ‪ ,75‬בעמ' ‪.98-96‬‬
‫שם‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,86‬המפנה לעניין זה גם ל‪JEAN-JACQUES ROUSSEAU, SOCIAL CONTRAST (1762), Book III, chapter 15, -‬‬
‫‪ .translated by G.D.H. Cole, 1973‬רוסו סבור שכאשר המדינה כבר אינה מפקחת על מה שהאזרחים עושים בכספם‪ ,‬ואלה‬
‫נותרים בביתם ומשלמים לשכירי חרב שילכו במקומם לשירות צבאי‪ ,‬המדינה נמצאת אז במצב שבו אינה רחוקה‬
‫מהתמוטטות‪ .‬לדברי סנדל‪ ,‬שוק חופשי בהקשר כזה אינו באמת מבטא חופש‪ ,‬זאת ככל הנראה בניגוד למגמות רווחות כיום‪.‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, The State and the Market‬לעיל הערה ‪ ,76‬בעמ' ‪.54‬‬
‫‪ ,ANDERSON‬לעיל הערה ‪ ,82‬בעמ' ‪.218-217 ,167‬‬
‫ראו גם ‪MICHAEL WALZER, SPHERES OF JUSTICE 100 (1983); Margaret Jane Radin & Madhavi Sunder,‬‬
‫‪Introduction: The Subject and Object of Commodification, in RETHINKING COMMODIFICATION 11 (Martha M.‬‬
‫)‪ ,Ertman & Joan C. Williams eds., 2005‬המדגים זאת מעניים המוכרים שירותי מין או פונדקאות‪.‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, The State and the Market‬לעיל הערה ‪ ,76‬בעמ' ‪( 49-47‬חלק מהאסמכתאות הושמטו)‪ ,‬בעקבות‬
‫‪ ,ANDERSON‬לעיל הערה ‪ ,82‬בעמ' ‪.45‬‬
‫‪15‬‬
‫היבט נוסף של אותו רציונל הוא טיעון האיסור (”‪ )“the prohibition argument‬של ראדין‪ ,‬שלפיו יכולה‬
‫להיות דרישה מוסרית שהטוב יתקיים בזכות גם לאחר שהועברה‪ ,‬שאם לא כן תיאסר הקומודיפיקציה מתוך‬
‫כך שהיא יוצרת ומטפחת ”‪ 93.“an inferior conception of human flourishing‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬ראדין‬
‫טענה שאהבה‪ ,‬רעות ומיניות הן דוגמאות לזכויות שמסיבות מוסריות אין לסחור בהן‪.‬‬
‫‪94‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬דומה שאפקט ההשחתה‪ ,‬על מכלול טיעוניו‪ ,‬אינו צריך להביא לתוצאה שלפיה הגט אינו עביר‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬הגט עביר וסחיר בפועל בדיונים בבית‪-‬הדין הרבני‪ 95,‬בעקבות כך שהבעל סוחט שם כלכלית את‬
‫אשתו כתנאי למתן הגט‪ .‬גם אם יש בעיה בהשמת תג מחיר לגט בעקבות ה‪“commensurability critique”-‬‬
‫שלפיו‪ ,‬כאמור‪ ,‬ישנה בעייתיות בחד‪-‬הממדיות שבהשמת תג מחיר כספי ותו לא על הזכות‪ ,‬אין כל הגיון‬
‫לחסום את הסחירות בגט לאחר ההליך האזרחי המקנה לאישה פיצויים ומקדם את כוח המיקוח שלה ובד‬
‫בבד לאפשר סחירות בבית‪-‬הדין הרבני מתוך עמדה מנצלת וכוחנית‪ .‬אמת‪ ,‬ניתן לומר שאפשר לנסות לאסור‬
‫את הסחירות גם בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬אך לא יהא זה מהלך מחוכם שכן תוצאתו אישה עגונה‪ ,‬מה עוד שבבית‪-‬‬
‫הדין הרבני שולט הדין האישי‪ ,‬העברי‪ ,‬המאפשר סחירות כזו‪ .‬לגיטימיות הסחירות לאחר ההליך האזרחי‬
‫היא אפוא פתרון מאוזן‪ ,‬שכן בלעדיה האפקט המשחית‪ ,‬אם אכן קיים כזה‪ ,‬ייוותר בדיונים בבית‪-‬הדין‬
‫הרבני‪ ,‬מתוך נקודת חוזק של הבעל בלבד‪ ,‬ובצורה קיצונית‪ .‬קידום כוח המיקוח של האישה לא יכול להיחשב‬
‫כמשחית יותר‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬מאשר מצב שהבעל בעמדת מיקוח חד‪-‬צדדית‪.‬‬
‫גם ה‪ – “autonomy critique”-‬אותה ביקורת של מניעת בחירה‪ ,‬שעלולה לגרור בעיה חלוקתית – אינה‬
‫צריכה להביא לידי איסור על סחירות בגט‪ .‬לבעל יש אפשרות בחירה והוא אינו חייב להסכים לעסקת‬
‫החליפין – מתן גט וויתור על הדרישות הכספיות‪ ,‬כולן או חלקן‪ ,‬תמורת ויתור האישה על גביית הפיצויים‬
‫בהם זכתה בתביעה האזרחית נגדו‪ .‬הוא זה שהחל בתהליך הסחיטה הכספית בבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬יש לו בחירה‬
‫לנהל משא ומתן מעמדה שוויונית על הזכויות הכלכליות‪ ,‬מבלי לסחוט ולהתנות זאת במתן הגט‪ .‬המהלך רק‬
‫מקדם – אולי אפילו לא ממש משווה – את כוחה של אשתו באותו תהליך‪ .‬למעשה‪ ,‬לבעלים יש כמה‬
‫אפשרויות פעולה המצביעות שיש להם בחירה‪ :‬לסחור בגט תוך סחיטה כספית‪ ,‬לסחור בגט מנקודת מיקוח‬
‫שוויונית יותר או לא לסחור בגט כלל ולנתק את מתן הגט מהדיונים על חלוקת הרכוש‪ ,‬ולתת את הגט כאשר‬
‫בית‪-‬הדין הרבני מחייב אותו לעשות כן ואף לפני כן‪.‬‬
‫זאת ועוד; סרבן הגט ייתפס בצורה טובה יותר על‪-‬ידי החברה לאחר הקומודיפיקציה מאשר לפניה‪ .‬לפני‬
‫הקומודיפיקציה‪ ,‬החצים הופנו אליו כ"נבל ברשות התורה" שמנצל לרעה את הסיטואציה‪ ,‬כובל את אשתו‬
‫בכוח לנישואים שנגמרו דה‪-‬פקטו ומאמלל אותה ואת המשפחה כולה‪ .‬לפיכך הסיטואציה שונה מהותית‬
‫ממכירת חופש‪ ,‬גוף או ילד‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬אין נעשה כל שינוי בגוף החפץ הנסחר עצמו – הגט – ובמשמעותו בתהליך הקומודיפיקציה‪ ,‬בייחוד‬
‫במציאות שזכויות כספיות נסחרות ממילא בתהליך הגירושין‪ ,‬ומשא‪-‬ומתן כספי הוא כה נפוץ שם‪.‬‬
‫גם הנימוק של האינטראקציה בין הצדדים עצמם בתהליך הקומודיפיקציה פחות רלוונטי כאן‪ .‬עסקת‬
‫החליפין בעקבות הסחירות בגט לא תהפוך את הצדדים ליותר אגואיסטיים‪ ,‬בהליך שבו ממילא ההיבט‬
‫הכספי וחלוקת הרכוש נמצאים בראש מעייניהם של הצדדים‪ .‬הקומודיפיקציה רק תסנן את הגורם הבעייתי‬
‫של סרבנות הגט המשפיע לרעה על כל התהליך בכך שאינו מאפשר היפרדות כלכלית ונפשית‪ .‬איסור על‬
‫סחירות יותיר את המצב כמות שהוא‪ ,‬מה שלא יותיר את הצדדים פחות אגואיסטיים ומרוכזים בעצמם‪.‬‬
‫‪93‬‬
‫‪94‬‬
‫‪95‬‬
‫‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.1912‬‬
‫שם‪ .‬וראו חלק ‪ 1‬לעיל‪.‬‬
‫ראו חלק ‪ 6‬להלן‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫למעשה‪ ,‬המחיר המושם על הגט פחות חשוב‪ ,‬אם ההליך האזרחי מצליח להביא את הצדדים למשא‪-‬ומתן‬
‫הוגן‪ .‬אם הבעל אינו סוחט בבית‪-‬הדין הרבני כספים רבים מאוד בעד הגט מלכתחילה‪ ,‬אלא‪ ,‬לשם ההנחה‪,‬‬
‫‪ 100,000‬ש"ח (סכום נכבד כשלעצמו)‪ ,‬במקרים רבים האישה‪ ,‬אף שאינה מרוצה מהסחיטה ואולי גם אין לה‬
‫יכולת לשלם את הכספים הללו‪ ,‬תפתח עמו במשא‪-‬ומתן אמיתי ובמקרים רבים תקנה את הגט‪ ,‬נניח עבור‬
‫‪ 70,000‬ש"ח‪ .‬אולם אם הבעל סוחט מיליון ש"ח (במזומן‪ ,‬או בזכויות אחרות כגון מחצית הדירה‪ ,‬ויתור על‬
‫זכויות פנסיוניות וכיו"ב)‪ ,‬והאישה אינה מסוגלת ואינה רוצה לשלם סכומים שאפילו מתקרבים לכך‪ ,‬היא‬
‫תתבע את בעלה בתביעה אזרחית ותקבל‪ ,‬נניח‪ ,‬פיצויים בשיעור ‪ 400,000‬ש"ח עבור שבע שנות סרבנות‪ .‬במצב‬
‫כזה בעל שונא סיכון לא ירצה לשלם סכום כזה בפועל‪ ,‬ולקוות שיוכל לסחוט יותר – עד מיליון – בבית‪-‬הדין‬
‫הרבני‪ .‬במקרים רבים הוא "ייכנע" ויחתום על הסכם שבמסגרתו הוא ייתן גט ואשתו תוותר על גביית‬
‫הפיצויים‪ .‬במקרים רבים הוא לא יוותר על כל דרישותיו הכספיות‪ .‬הוא כבר לא יסחט מיליון ש"ח‪ ,‬אבל אולי‬
‫ידרוש ‪ 100,000‬ש"ח‪ ,‬ולאחר משא‪-‬ומתן תשלם לו האישה ‪ 70,000‬ש"ח‪ .‬מדוגמה זו‪ ,‬שאינה מופרכת כלל‬
‫ועיקר‪ ,‬עולה כי השמת תג המחיר על הגט בבית‪-‬המשפט האזרחי‪ ,‬כבסיס לסחירות בו לאחר מכן על‪-‬ידי‬
‫הצדדים‪ ,‬אין לה משמעות כשלעצמה ואין כאן באמת מחיר שוק של גט‪ ,‬אלא כל המשמעות היא להושיב את‬
‫הצדדים למשא‪-‬ומתן בתנאי פתיחה שווים ככל הניתן ולא חד‪-‬צדדיים‪ .‬מובן שאם הבעל סוחט מיליון ש"ח‬
‫ובית‪-‬המשפט האזרחי פוסק סכום של ‪ 30,000‬ש"ח כפיצוי‪ ,‬לא יהיה לבעל תמריץ להיכנס למשא‪-‬ומתן‪ ,‬וגם‬
‫אם הוא שונא סיכונים ייתכן שהוא יעדיף לשלם סכום זה‪ ,‬אם הוא מסוגל לכך‪ ,‬אם הוא מעריך שיוכל‬
‫לסחוט הרבה יותר‪ ,‬גם אם לא מיליון‪ ,‬בבית‪-‬הדין הרבני בהמשך הדרך‪ 96.‬משמעות הדברים היא שהשמת‬
‫מחיר על הגט אין בה פוטנציאל השחתה משום היבט‪ .‬אין כאן גם מחיר ממשי ואמיתי אלא מהלך שנועד‬
‫לקידום כוח מיקוח מול ניצול וסחיטה‪ .‬זו תוצאה חלוקתית שיש לה חשיבות חברתית ממעלה ראשונה‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬לגבי טיעון האיסור‪ ,‬נראה שיש "טוב" בגרסה הממוסחרת של הגט‪ .‬האישה אולי תצליח להשתחרר‬
‫מהנישואין הלא רצויים והלא קיימים‪ ,‬לטובת כל הצדדים הקרובים והרחוקים‪ ,‬ובכלל זאת המשפחה‬
‫המורחבת‪ ,‬החברה‪ ,‬ולעתים אף הבעל עצמו‪ ,‬המפסיד מסרבנותו ואין מי שיפקח את עיניו ויעמידהו על‬
‫תוצאות מעשיו קודם כל כלפי עצמו וכלפי ילדיו (נימוק פטרנליסטי אך עדיין לגיטימי‪ ,‬לטעמי)‪ .‬לכן גם‬
‫בטיעון האיסור אין כדי לאסור את הסחירות בגט‪.‬‬
‫(‪ )4‬אוטונומיה אישית‬
‫‪98‬‬
‫פגיעה באוטונומיה היא פרמטר חשוב בשאלת עבירות הזכות‪ 97,‬בעיקר בהיבט של יכולת הבחירה‪.‬‬
‫אנדרסון קושרת בין האוטונומיה להשחתה‪ 99,‬ומציעה להגביל את השוק כאשר ערכים חשובים כגון‬
‫‪100‬‬
‫אוטונומיה או חופש נפגעים על‪-‬ידי נורמות שוקיות‪.‬‬
‫בסוגיה דנן‪ ,‬דומה שהאוטונומיה מסייעת באופן מובהק לעבירות הגט ולא לאיסור על עבירותו‪ ,‬דרך‬
‫החזרת השליטה של האישה על חייה והפסקת המצב בו היא חסרת אונים ותלויה בבעלה באופן מוחלט עקב‬
‫ניצולו לרעה את הכוח המשחית שבידיו‪ .‬אין לה יכולת בחירה של ממש‪ ,‬אלא להיענות לדרישותיו המופרזות‬
‫של בעלה ולקנות את החופש שלה בסכומים אסטרונומיים; זו אינה בחירה וזו אינה אוטונומיה‪ .‬אכן‪ ,‬פסקי‪-‬‬
‫דין רבים לפיצויים בגין סרבנות גט הכירו שהאוטונומיה של התובעת נפגעת על‪-‬ידי אי‪-‬יכולתה להתנתק‬
‫‪96‬‬
‫‪97‬‬
‫‪98‬‬
‫‪99‬‬
‫‪100‬‬
‫לפיכך קיימת חשיבות לפסיקת סכום הולם עבור סרבנות‪ ,‬שבאמת ישקף את ההתעללות הנפשית המוגברת שבאי‪-‬שחרור‬
‫אישה מכבלי נישואיה (ולא נועד רק לקידום כוח המיקוח)‪ .‬לדיון בהיבט של גובה הפיצוי מול צדק מתקן ראו חלק ‪ 7‬להלן‪.‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, Rights for Sale‬לעיל הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪ . 106‬לחשיבות הזכות לאוטונומיה והפיצוי על פגיעה בה ראו ‪Nili‬‬
‫& ‪Karako-Eyal, Has Non-U.S. Case Law Recognized a Legally Protected Autonomy Right?, 10 MINN. J.L. SCI.‬‬
‫)‪.TECH. 671 (2009‬‬
‫‪ ,Dagan & Fisher, Rights for Sale‬לעיל הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪.99‬‬
‫‪ ,ANDERSON‬לעיל הערה ‪ ,82‬בעמ' ‪ .118‬על אפקט ההשחתה ראו לעיל בחלק הקודם‪ ,‬חלק ‪.3‬‬
‫‪ ,ANDERSON‬לעיל הערה ‪ ,82‬בעמ' ‪.218-217 ,167‬‬
‫‪17‬‬
‫מקשר לא רצוי שכבר לא קיים בפועל‪ ,‬אי‪-‬יכולתה דה‪-‬פקטו לבחור בן‪-‬זוג חדש לחיים‪ ,‬אי‪-‬יכולתה להינשא‪,‬‬
‫אי‪-‬יכולתה להביא ילדים מגבר אחר (שכן ייחשבו לממזרים) ואי‪-‬יכולתה ליהנות מיחסי אישות‪ 101.‬ובכך‬
‫יושמה גם בהקשר של יחסים במשפחה פסיקה ישראלית שהכירה‪ ,‬בזכות בכורה עולמית‪ ,‬בפגיעה‬
‫באוטונומיה כבסיס לפיצוי נפרד בנזיקין‪ ,‬בלי קשר הכרחי לסוגי נזקים אחרים‪ ,‬גופניים‪ ,‬רכושיים או‬
‫נפשיים‪ 102.‬לפיכך גם אם מדובר באישה חילונית שבהיותה מסורבת גט חיה עם אחר וממשיכה את חייה דה‪-‬‬
‫‪103‬‬
‫פקטו‪ ,‬היא תהא זכאית לפיצויים‪ ,‬אף אם אולי פחות בהשוואה למי ש"תקועה" בחייה לחלוטין‪.‬‬
‫יש לשים לב שהבעל הוא זה שסוחט כספית את אשתו ומבקש לסחור בחירותה‪ .‬שלא כמו במקרים של מי‬
‫שמוכרים את גופם‪ ,‬איבריהם‪ ,‬ילדיהם או החופש שלהם‪ ,‬האישה כאן בעצם קונה – ולא מוכרת – את החופש‬
‫שלה‪ .‬התביעה האזרחית היא במקרים רבים המוצא האחרון של מסורבת גט‪ ,‬ויהא זה אבסורד אם דווקא‬
‫האוטונומיה תחסום אותה מלהשיג את החופש שלה‪.‬‬
‫גם טיעון (בעייתי מאוד) שהאישה נכנסת לנישואין כדת משה וישראל בידיעה שסרבנות גט היא אפשרות‬
‫קיימת‪ ,‬ואז הבעל יחזיק את המפתח לשחרורה מהנישואין‪ ,‬עדיין לא יאיין את הטיעון של פגיעה באוטונומיה‬
‫של האישה‪ .‬בעת הכניסה לנישואין כל אישה מאמינה שלא תגיע למצב של סרבנות גט כלפיה‪ ,‬בעיקר‬
‫כשמדובר בתופעה שאינה רווחת עד כדי כך – אין מדובר בעשרות אחוזים מן הזוגות הנשואים‪ .‬לכן גם טענות‬
‫הגנה להסתכנות מרצון או אשם תורם אין להן על מה לסמוך‪ ,‬לפי נימוק האוטונומיה למצער‪.‬‬
‫קשה גם לומר שהאוטונומיה של הבעל נפגעת מהסחירות‪ .‬ראינו כי לבעל יכולות בחירה‪ ,‬הוא השולט על‬
‫ההליך עד אותה נקודה‪ ,‬הוא יכול שלא לסחוט ויכול גם לנהל משא‪-‬ומתן על הזכויות הרכושיות מעמדה‬
‫שאינה של סרבנות‪ .‬לכל היותר יש כאן השוואת המצב של שני בני‪-‬הזוג‪ ,‬שגם בו עדיין לבעל יכולת בחירה בין‬
‫חלופות שונות‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬נימוק האוטונומיה לא יכול לבסס איסור על סחירות בגט‪ ,‬אלא להפך – האוטונומיה מחייבת‬
‫לאפשר את הסחירות‪ .‬קביעת מחיר לגט אינה משקפת בהכרח את מחיר האוטונומיה‪ ,‬אלא לכל היותר מתן‬
‫אפשרות למיקוח מנקודה שווה יותר‪ ,‬המגדילה את האוטונומיה של האישה‪ ,‬מגדילה את הרווחה המצרפית‬
‫ומפחיתה דיכוי וניצול‪.‬‬
‫(‪ )5‬יעילות‪ ,‬החצנות והשפעת העבירות על צדדים שלישיים‪ ,‬ובהם ילדי בני‪-‬הזוג והמשפחה המורחבת‬
‫הנימוק הכלכלי הבולט ביותר לאי‪-‬עבירות‪ ,‬לגישת קלברזי ומלמד‪ ,‬קשור להחצנות אפשריות העולות‬
‫מהעברת הזכויות‪ ,‬אף אם עבירות היא יעילה ואפילו היעילה ביותר בנסיבות העניין‪ 104.‬לדוגמה‪ ,‬מכירת שטח‬
‫אדמה למזהם עלולה להיאסר מכיוון שפעולותיו עלולות להשפיע לרעה על צדדים שלישיים‪ ,‬למשל על‬
‫שכניו‪ 105.‬בדומה לכך‪ ,‬הספרות עסקה בהשפעת פונדקאות על רווחת התינוקות‪ ,‬שהם למעשה צדדים‬
‫שלישיים‪ 106.‬קלברזי ומלמד מציגים כמה נימוקים לאי‪-‬עבירות‪ ,‬כולל נימוקים "מוסריים"‪ ,‬שלפיהם המכירה‬
‫עצמה עלולה ליצור החצנות שליליות שכן צדדים שלישיים עלולים להיפגע לא רק על‪-‬ידי תוצאות המכירה‬
‫‪101‬‬
‫‪102‬‬
‫‪103‬‬
‫‪104‬‬
‫‪105‬‬
‫‪106‬‬
‫ראו למשל תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,19270/03‬לעיל הערה ‪ ;13‬תמ"ש (ראשל"צ) ‪ 9877/02‬פ‪.‬ע‪ .‬נ' פ‪.‬י‪( .‬פורסם בנבו‪.)17.8.2011 ,‬‬
‫ע"א ‪ 2781/93‬דעקה נ' בי"ח כרמל‪ ,‬פ"ד נג(‪.)1999( 526 )4‬‬
‫בהתאם לעקרונות הנזיקיים הרגילים שהנזק נבדק דה‪-‬פקטו‪ ,‬כך שאם שניים ניזוקו מאותה פעולה עוולתית‪ ,‬אך האחד הבריא‬
‫מהר יותר ולא נותרו לו נזקים צמיתים‪ ,‬הוא יקבל פיצוי פחות בהשוואה לחברו אם זה הבריא לאט יותר או לא הבריא כלל‪.‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.1114-1111 ,1093-1092‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.1111‬‬
‫‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,Abramowicz ;137‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪Elisabeth M. Landes & Richard A. ;701‬‬
‫)‪ .Posner, The Economics of the Baby Shortage, 7 J. LEGAL STUD. 323, 347 (1978‬למעשה התינוקות אינם (רק)‬
‫צדדים שלישיים אלא למעשה ה"זכות" המועברת‪ ,‬דהיינו הסחורה עצמה‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫אלא אפילו אם היו עדים למכירה בעייתית לאדם אחר והם רגישים לסיטואציה‪ 107.‬כמו כן‪ ,‬עקב בעיות של‬
‫‪ freeriders‬ועלויות מידע‪ ,‬לשכנים לעתים קשה בפועל לשכנע את המוכר הפוטנציאלי שלא למכור‪ ,‬ולכן‬
‫החלת כלל של אי‪-‬עבירות או לכל הפחות מגבלות על העבירות יכולות להוות התוצאה היעילה ביותר‪ 108,‬גם‬
‫בלי קשר לצדדים שלישיים‪ ,‬וזאת במטרה לשמור על הנכס ועל ערכו‪ 109.‬גם הוצאות עסקה גבוהות עלולות‬
‫להוות מכשול ליעילות העבירות‪.‬‬
‫לענייננו‪ ,‬עבירות הגט לא תשפיע לרעה על צדדים שלישיים‪ ,‬אלא להפך‪ .‬לצורך הגעה למסקנה זו‪ ,‬אבחן‬
‫השפעות נוספות לעבירות על צדדים שלישיים‪ ,‬שהוזכרו בספרות‪.‬‬
‫ריצ'רד אפסטיין הציג שתי דוגמאות המדגישות את הצורך להביא בחשבון לעניין עבירות גם השפעות על‬
‫צדדים שלישיים‪ .‬הדוגמה הראשונה היא דוגמת המשקאות החריפים‪ 110.‬לדבריו‪ ,‬לעתים לא רק מי שצורך‬
‫משקאות יושפע לרעה מהשלכות השתייה‪ 111.‬אפסטיין סבור שיש מקום להטיל בארצות‪-‬הברית סנקציות על‬
‫נהגים – למשל בדיקות מוגברות לשכרות ועונשים כבדים על מי שנכשלים בבדיקה‪ ,‬כפי שנעשה בחלק‬
‫מהמדינות‪ .‬אפשרות אחרת היא להכניס לתמונה – אחרי מעשה – את דיני הנזיקין או העונשין לטיפול‬
‫בנהגים שתויים שנהגו בצורה לא זהירה‪ ,‬ומסכם כי ‪“[r]isks of third party harms are again controlled‬‬
‫”‪ 112.by restrictions on rights of alienation as well as rights of use‬הדוגמה האחרת שהוא מציג היא‬
‫דוגמת הסמים והתרופות‪ .‬לדבריו‪ ,‬תמיד ישנו חשש שמי שנמצא בהשפעת חומרים אלה יזיק לצדדים‬
‫שלישיים‪ ,‬ולמשל ייקח רובה ויתחיל "להשתולל"‪ ,‬ולמרות שאין די נתונים אמפיריים בסוגיה‪ ,‬ייתכן מאוד‬
‫שבתאונות דרכים רבות מעורבים נהגים הנתונים לחומרים אלה‪ 113.‬אפסטיין מסביר כי לעתים הסכנה‬
‫מוחשית‪ ,‬בייחוד לילדים ולפסולי‪-‬דין שעלולים לצרוך חומרים כאלה בלי להיות מודעים לסכנות‪ .‬מכיוון‬
‫שאלה אינם יכולים להגן על עצמם‪ ,‬קיימת הצדקה לאיסורים והגבלות שיוטלו מכוח החוק כדי למנוע‬
‫‪114‬‬
‫הדחתם לשימוש בסמים ובתרופות‪.‬‬
‫רוז‪-‬אקרמן הטעימה כי לעתים שאלת עבירות הזכויות משפיעה לא רק על פרטים אחרים אלא גם על‬
‫החברה בכללותה‪.‬‬
‫‪107‬‬
‫‪108‬‬
‫‪109‬‬
‫‪110‬‬
‫‪111‬‬
‫‪112‬‬
‫‪113‬‬
‫‪114‬‬
‫‪115‬‬
‫‪115‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪ , 1112‬המסבירים כי אדם עלול להיות רגיש ועצוב אם יהיה עד למכירת אדם‬
‫לעבדות‪ ,‬לאדם שהופך לעני בעקבות מכירת זכות או לאדם שמת לאחר שמכר את כלייתו‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ .1111‬אך ראו ‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪ , 728-727‬המותח ביקורת ושואל מדוע לא לטפל במזהם עצמו‪,‬‬
‫דרך איסור על הזיהום או מיסוי עליו‪ ,‬תחת איסור על מכירת השטח‪ ,‬גם אם איסור זה ימנע זיהום בחלק מהמקרים‪.‬‬
‫‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪.727‬‬
‫‪ ,Epstein‬לעיל הערה ‪ ,41‬בעמ' ‪.977-976‬‬
‫ ‪“Prohibition was a complex set of restraints upon the production, sale, and use of alcohol, where restrictions‬‬‫‪on both production and sale were designed to prevent such harm by limiting the amount of use. But the case‬‬
‫‪for limiting freedom of action is far more persuasive when the protection of strangers (or even family) is at‬‬
‫‪stake than it is when harms are self-inflicted. Thus, Prohibition’s major weakness, especially as a‬‬
‫‪constitutional norm, was that in preventing the sale and use of a product, which some people abused,‬‬
‫‪prohibition also restricted the rights of many who enjoyed, but did not abuse, alcohol. Its constitutional repeal‬‬
‫‪did not occur because prohibitions on production, sale, and use failed to reduce the harms caused by liquor.‬‬
‫‪Rather, the nation was not prepared to pay the price imposed by the enforcement of the comprehensive ban,‬‬
‫‪including the sharp increase in criminal behavior. The repeal of Prohibition, however, does not eliminate the‬‬
‫‪problem of social control. Instead, it forces us to think about more modest systems of social control directed‬‬
‫”‪( explicitly to third party harms such as drunken driving‬שם‪ ,‬בעמ' ‪( 977-976‬אסמכתאות הוסרו))‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.977‬‬
‫שם‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫‪ ,Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ , 963‬בהציגה את החשש שעבירות של זכות הצבעה או זכות לשמש כמושבע תשפיע‬
‫לא רק על הצדדים עצמם‪ ,‬המוכר והקונה‪ ,‬אלא גם על החברה בכללותה‪ .‬ראו גם ‪ ,Dagan & Fisher, Rights for Sale‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪ ,111-110‬הדנות במכסות של זיהום והאסמכתאות שם‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫אכן לשאלת העבירות השפעה על אחרים גם בסוגייתנו‪ ,‬אך באופן מובהק לכיוון ההפוך‪ ,‬דהיינו‬
‫שהעבירות היא לטובת צדדים שלישיים והחברה בכללותה‪ ,‬וללא ספק אין מדובר בהחצנה שלילית ובמצב של‬
‫אי‪-‬יעילות‪ .‬דווקא הותרת מצב הסרבנות על כנו יוצרת החצנות שליליות ופוגעת בצדדים שלישיים ולא רק‬
‫במסורבת הגט‪ .‬אם לבני‪-‬הזוג יש ילדים‪ ,‬הם יכולים להיפגע רגשית מהשלכות המשך כליאת אמם בנישואין‬
‫לא רצויים‪ .‬מדובר בצדדים השלישיים הקרובים ביותר לבני‪-‬הזוג‪ ,‬ויש להתחשב בהשפעת העבירות או האי‪-‬‬
‫עבירות עליהם‪ ,‬בייחוד כשמדובר בפרטים פגיעים שהמשפט אמור להגן עליהם במיוחד‪ .‬מתן הגט כתוצאה‬
‫מעסקה שבמרכזה סחירות הגט תוציא לחופשי למעשה לא רק את האישה אלא גם את הילדים‪ .‬אך הדבר‬
‫נכון גם לגבי קרובים אחרים‪ .‬כך‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬במשפחות דתיות וחרדיות‪ ,‬מצב של סרבנות גט יכול להוות כתם‬
‫על המשפחה כולה‪ .‬אף שברור שהאישה אינה אשמה בסרבנות‪ ,‬יהיו מי שלא ירצו להשתדך עם משפחה שבה‬
‫ישנה "בעיה"‪ .‬מדובר גם במשפחתו של הבעל‪ ,‬ולא רק במשפחתה של האישה‪ ,‬כך שאלה וגם אלה "ייצאו‬
‫לחופשי" עם מתן הגט‪ .‬לעיל אף הובהר ‪ ,‬שאף שהמדובר בפטרנליזם‪ ,‬בסופו של דבר גם הבעל עצמו ירוויח‬
‫מסיום מצב הסרבנות וגם הוא עצמו ייצא לחופשי ויוכל להקים משפחה חדשה‪ 116,‬והחצים של המשפחה‬
‫והחברה כבר לא יכוונו אליו כאשם במצב‪ .‬קלברזי ומלמד מדגישים גם את הצורך בהתחשבות במי שסובל‬
‫כשהוא רואה אחרים שנמצאים בבעיה עקב הסחירות כביטוי אפשרי לאי‪-‬עבירות‪ 117.‬בענייננו‪ ,‬למשל הוריה‬
‫של העגונה הסובלים מאוד ממצבה זה יוכלו לנשום לרווחה עם מתן הגט ולכן דווקא עבירות תשרת מטרה זו‪.‬‬
‫במקרים רבים הם גם מוציאים מכיסם סכומים רבים כדי לסייע לבתם‪ ,‬ואולי אף כדי לשלם לחתנם כדי‬
‫שישחרר את בתם מנישואיה‪.‬‬
‫גם החברה בכללותה תרוויח ממצב של סחירות הגט שתפחית מהסטטיסטיקה העגומה מקרה אחד של‬
‫סרבנות גט‪ .‬האישה תוכל לחזור למעגל העבודה אם נפלטה ממנו‪ ,‬והמדינה תפסיק לשלם לה קצבה‪ ,‬אם‬
‫קיבלה כזו במקרה הלא נדיר שבו בעלה לא שילם לה מזונות בתקופת הפירוד‪ .‬המדינה גם "תרוויח" אדם‬
‫שאינו ממורמר ומדוכא עוד‪ ,‬ולכך יתרונות רבים‪ ,‬כגון מניעת בעיות האופייניות לילדים שנחשפו לגירושין‬
‫מכוערים הכוללים סרבנות‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬דווקא איסור על עבירות הגט יחסום באופן לא יעיל את הטוב העולה מהסחירות‪ .‬בספרות נדונה‬
‫האפשרות שדווקא איסור מלא על סחירות ייצור תוצאה של אי יעילות‪ 118.‬דומה שמקרה סרבנות הגט‬
‫מתאים מאין כמוהו לכך‪ .‬אכן‪ ,‬עבירות הגט אינה רק מטרה חברתית‪-‬חלוקתית חשובה‪ ,‬אלא גם מטרה יעילה‬
‫המפסיקה החצנות שליליות ופגיעה בצדדים שלישיים‪ .‬אף אם הבעל יטען שהוא עצמו מפיק תועלות (כספיות‬
‫או רגשיות – של נקמה) ממצב של אי‪-‬עבירות‪ ,‬התועלת הנגרמת לחברה מהגדלת הרווחה המצרפית גדולה‬
‫לאין ערוך‪ ,‬ולכן יש להעדיף באופן מובהק את העבירות‪.‬‬
‫דומה אפוא שעבירות הגט לא תיצור החצנות שליליות‪ .‬אין מדובר גם בתוצאה לא יעילה מנימוק של‬
‫הוצאות עסקה גבוהות‪ .‬מכיוון שיש רק מוכר אחד ורק קונה אחד והשוק כה מצומצם‪ ,‬אין קשיי התארגנות‬
‫ואין בעיות של ‪ agent ,freeriders‬וכיו"ב‪ .‬אך גם אילו היו הוצאות עסקה גבוהות‪ ,‬התועלת שבהגעה לגירושין‬
‫והפסקת מצב של סרבנות גט עולה‪ ,‬ללא ספק ולאין ערוך‪ ,‬על אי היעילות שבהוצאות עסקה גבוהות‪.‬‬
‫(‪ )6‬צדק תהליכי (‪ )procedural justice‬במציאות שבה הגט נסחר בפועל בבית‪-‬הדין הרבני‬
‫‪116‬‬
‫‪117‬‬
‫‪118‬‬
‫ולו באופן פורמלי‪ ,‬גם אם למשל הוא חי עם ידועה בציבור‪.‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.1112‬‬
‫)‪ ,Tsilly Dagan, Itemizing Personhood, 17 VA. TAX REV. 93, 102 (2009‬הדנה בחסרונות של אי‪-‬סחירות ומציעה‬
‫מנגנון של קומודיפיקציה חלקית (‪.)incomplete‬‬
‫‪20‬‬
‫מייקל אברמוביץ' גורס כי ‪“[e]ven if an alienability regime does not offend any principle of‬‬
‫‪morality or jurisprudence, however, people might find it offensive. Psychological‬‬
‫‪dissatisfaction with a regime that permits alienability itself might provide a normative basis for‬‬
‫”‪ 119.prohibiting alienation‬לדבריו‪ ,‬עבירות של זכויות מסוימות עלולה לפגוע בצדק התהליכי‪.‬‬
‫‪120‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬דומה כי בתי‪-‬הדין הרבניים נפגעים מההתערבות של בתי‪-‬משפט אזרחיים בענייני גירושין‪,‬‬
‫שנמצאים בסמכותם הבלעדית‪ ,‬אף אם אותה התערבות היא עקיפה‪ 121.‬אותה התערבות משנה את הסטטוס‬
‫המשפחתי ‪ ,‬גם אם בצורה בלתי ישירה ורק לאחר שהצדדים חותמים על עסקת החליפין‪ .‬לכאורה‪ ,‬מהלך זה‬
‫לבדו יכול לגרום לגט להיות בלתי עביר‪ ,‬כנגזרת של צדק תהליכי‪ 122.‬אך אברמוביץ' מסביר שהסיטואציה‬
‫מורכבת יותר‪:‬‬
‫‪Psychological satisfaction with an alienability regime, however, is not easily‬‬
‫‪analyzed, because it is an empirical question about a largely nonexistent practice.‬‬
‫‪Different people presumably would react to the regime differently, and it would‬‬
‫‪surely lower the esteem in which some people hold the justice system. Because‬‬
‫‪the tastes of third parties for an alienation regime are not susceptible to empirical‬‬
‫‪measurement, the best we can do is assess how litigants themselves would likely‬‬
‫‪123‬‬
‫‪perceive that regime.‬‬
‫אף אם ניקח ברצינות רבה את תסכולם של בתי‪-‬הדין הרבניים מתוצאות הפסיקה האזרחית‪ ,‬דומני שאל‬
‫לו לגט להיות בלתי עביר מסיבה של צדק תהליכי‪ .‬בל נשכח כי הגט סחיר ועביר בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬ומקרה של‬
‫סחיטה כספית היא מעשה דבר יום ביומו בערכאה זו‪ ,‬כמו גם משאים‪-‬ומתנים כספיים שבבסיסם מכירת‬
‫זכויות אישיות נוספות‪ ,‬כגון משמורת‪ ,‬חינוך הילדים‪ ,‬מזונות אישה‪ ,‬מזונות ילדים‪ ,‬הסדרי ראייה והגירושין‬
‫עצמם‪ 124.‬אמנם אין להתעלם מהבעיה ההלכתית של חשש לגט מעושה בעקבות השפעת המשא‪-‬ומתן לסחירות‬
‫הגט שאחרי התביעה האזרחית‪ 125,‬אך העובדה שניתן להמיר את הגט בכסף בבית‪-‬הדין הרבני מצביעה שהגט‬
‫עביר באופן עקרוני‪ ,‬ואין מדובר בזכות שמעצם טבעה אינה יכולה לעבור תהליך של קומודיפיקציה בשוק‪ .‬יש‬
‫לכך משמעות‪ :‬מלומדים הצביעו על כך שאם הזכות כבר נסחרת בפועל‪ ,‬יש בכך כדי להצביע על כך שהיא‬
‫עבירה‪ 126.‬לפיכך‪ ,‬אם הגט כבר נסחר היכן שהוא‪ ,‬יש לכך משמעות לצורך הקביעה אם הזכות עבירה או לא‪.‬‬
‫(‪ )7‬צדק מתקן והשאלה אם פיצויים גבוהים למען השוואת כוח מיקוח יכולים להוות תיקון‬
‫העבירות של זכויות מסוימות‪ ,‬למשל הזכות לתבוע‪ ,‬עלולה שלא להיות תואמת ולו לחלק מהגישות לצדק‬
‫מתקן‪ ,‬שכן סחירות של זכות גורמת‪ ,‬במקרה של עימות‪ ,‬לכך שאחד הצדדים לפחות אינו הצד המקורי‬
‫‪127‬‬
‫בסכסוך‪ .‬אולם אברמוביץ' טוען שעבירות אינה נוגדת את רוב הגישות המרכזיות לצדק המתקן‪.‬‬
‫על כל פנים‪ ,‬במקרה סרבנות הגט אין בעיה כזו‪ ,‬שכן מדובר מלכתחילה בשני צדדים בלבד‪ ,‬הבעל‬
‫והאישה‪ ,‬והזכות אינה מועברת לצדדים שלישיים אלא בין אותם שני צדדים מקוריים‪.‬‬
‫‪119‬‬
‫‪120‬‬
‫‪121‬‬
‫‪122‬‬
‫‪123‬‬
‫‪124‬‬
‫‪125‬‬
‫‪126‬‬
‫‪127‬‬
‫‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪.722‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ .723‬אברמוביץ' בוחן את הסוגיה בהקשר לאי‪-‬עבירות של זכות תביעה‪.‬‬
‫היפגעות זו הביאה את בית‪-‬הדין הרבני הגדול בירושלים לקבוע שכל אישה שרק תגיש תביעת נזיקין לבית‪-‬המשפט לענייני‬
‫משפחה‪ ,‬יעוכבו הליכי סידור הגט שלה עד שתמשוך את התביעה‪ .‬ראו לעיל הערה ‪.22‬‬
‫והשוו ‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪.726-722‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.722‬‬
‫ניתן היה לדון בשאלת סחירות הגט בבית‪ -‬הדין הרבני‪ ,‬אך יש לזכור ששם הדין החל אינו הדין האזרחי‪ ,‬וחלק גדול‬
‫מהשיקולים והנימוקים לאי‪-‬עבירות לא יתפוס שם‪.‬‬
‫ראו לעיל ליד הערות ‪ 6‬ו‪.8-‬‬
‫‪ ,Abramowicz‬לעיל הערה ‪ ,34‬בעמ' ‪ . 710-709‬הוא מביא דוגמאות מעבירות של זכות לתבוע‪ ,‬ומסיק שהזכות עבירה מכיוון‬
‫שהיא נסחרת ולו חלקית‪ ,‬שהסכמים להעברת הזכות הם נפוצים ושפעילויות כאלה מבוטחות‪.‬‬
‫‪ Abramowicz‬דן (שם‪ ,‬בעמ' ‪ )717-712‬בגישות ווינריב וקולמן ומגיע למסקנה כי אינן נוגדות את העבירות‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫ניתן להעלות בעיה אחרת בהקשר של צדק מתקן‪ .‬ניתן לומר שמטרת התביעה האזרחית אינה השגת‬
‫פיצויים‪ ,‬אף שזו המטרה הרשמית‪ ,‬אלא השגת גט לאחר משא‪-‬ומתן‪ .‬מכאן‪ ,‬שהמטרה של פיצוי והשבת‬
‫המצב לקדמותו אינה מושגת בהליך זה‪ ,‬אלא הגברת כוח מיקוח עבור הליך אחר‪ ,‬עתידי‪ .‬אולם‪ ,‬יש לדייק‬
‫שמטרת התביעה היא בכל זאת השגת פיצויים‪ ,‬ולאחר מכן התובעת יכולה לעשות עם הפיצויים ככל העולה‬
‫על רוחה‪ .‬ברצותה תשתמש בהם‪ ,‬ברצותה תתרום אותם‪ ,‬וברצותה תמיר אותם בזכות אחרת שהיא חשובה‬
‫עבורה במקום לגייס את הכסף לאותה עסקה ממקור אחר‪ .‬אדרבה‪ ,‬שימוש בכספי פיצויים בתביעה‬
‫שמטרתה פיצוי על נזקי סרבנות גט‪ ,‬לשם עסקה שכל מטרתה להשיג את הגט המיוחל ולהימנע מהמשך מצב‬
‫הסרבנות והנזקים שהיא גורמת‪ ,‬שהיוו בסיס לתביעה נזיקית‪ ,‬היא תוצאה ראויה שמתקנת את העוול‪,‬‬
‫בייחוד במצב בו הדין האזרחי אינו מאפשר לקבל את הסעד הראשי המבוקש – הגט‪ .‬האישה למעשה‬
‫משתמשת במצוי‪ ,‬דהיינו במה שהדין מאפשר לה לקבל – פיצויים‪ ,‬כדי להשיג באמצעותו את הרצוי‪ ,‬דהיינו‬
‫את מה שהיא רוצה להשיג בהליך מאוחר יותר של עסקה פרטית עם בעלה‪ .‬אם כן‪ ,‬תיקון העוול שגורמת‬
‫סרבנות הגט הוא אכן התיקון האמיתי‪ ,‬ואם פיצויים בתביעה אזרחית יכולים לשמש להשגת מטרה זו‪ ,‬הדבר‬
‫עולה בקנה אחד עם צדק מתקן‪ ,‬שכן יש בתביעה משום הסרת עוולות והחזרת המצב לקדמותו‪.‬‬
‫ואדרבה‪ ,‬אין במקרה סרבנות הגט אפילו תיקון שלם של ממש‪ .‬כשהאישה ממירה את הפיצויים בגט‪,‬‬
‫למעשה היא נותרת עם גט ובלי פיצויים‪ ,‬בעוד שהיא הייתה אמורה להיוותר הן עם גט והן עם פיצויים על‬
‫נזקים נפשיים שנגרמו עקב הסרבנות‪ .‬אמת‪ ,‬היא זו שהחליטה להמיר את הפיצויים בגט‪ ,‬ולכן יש כאן‬
‫לכאורה בדיוק תיקון ולא פחות מכך‪ .‬אולם‪ ,‬למעשה‪ ,‬אם הזכות להתגרש‪ ,‬ולו מנקודה שבה בית‪-‬הדין הרבני‬
‫חייב את בעלה לעשות כן והוא מסרב‪ ,‬היא זכות קנויה שלה‪( 128‬שללא התביעה האזרחית והמרת הפיצויים‬
‫בגט בעסקת החליפין היא לא יכולה להוציאה לפועל)‪ ,‬במציאות חיים ללא סרבנות היא לא הייתה צריכה‬
‫לשלם דבר עבור זכות שהיא שלה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הפיצויים שנפסקים לטובתה מכסים על הסבל הנפשי שעברה‬
‫עקב סרבנות הגט של בעלה‪ .‬מכאן‪ ,‬שאם לא היה צורך בעסקת החליפין‪ ,‬לאישה הייתה זכות מוקנית גם לגט‬
‫וגם לפיצויים‪ .‬בפועל‪ ,‬היא מקבלת פיצוי כביכול על שני הדברים יחד וממירה את כולו‪.‬‬
‫יש בכך משום מענה לבעיה נוספת שקשורה לצדק המתקן‪ .‬לכאורה‪ ,‬ניתן היה לומר שכאשר בית‪-‬המשפט‬
‫לענייני משפחה פוסק פיצויים עבור סרבנות הגט‪ ,‬הוא כבר פוסק סכום שיקדם משמעותית את כוח המיקוח‬
‫של האישה‪ ,‬בייחוד אם אותו שופט מקיים דיונים אחרים בעניינם של בני‪-‬הזוג ומכיר היטב את המשפחה‬
‫ואת מצב הסרבנות‪ .‬סכום זה יכול להיות גבוה משמעותית מסכום שהיה נפסק ברגיל על נזק נפשי‬
‫מהתעללות נפשית‪ .‬משכך‪ ,‬ניתן לטעון שפסיקת פיצויים גבוהים שלא במטרה לפצות על נזק מהתעללות‬
‫נפשית אלא כדי לאפשר לאישה כוח מיקוח אינם עומדים בהכרח בעקרונות הצדק המתקן‪ .‬אך כך רק‬
‫לכאורה; אם מבינים כי לאישה שתי זכויות מוקנות‪ ,‬האחת הזכות לגירושין‪ ,‬ולו מאז שבית‪-‬הדין הרבני קבע‬
‫את קביעתו בנידון‪ 129,‬ועל זכות זו היא אינה אמורה לשלם‪ ,‬והזכות האחרת היא זכות לקבל פיצויים עבור‬
‫הנזק הנפשי‪ ,‬אזי צריכים להבין כי התביעה האזרחית יכולה לכלול למעשה את שני הדברים גם יחד – פיצוי‬
‫על הנזק הנפשי מההתעללות שבאי מתן הגט וכן פיצוי על אי מתן הגט גופו‪ .‬אישה שעומדת לה זכות להתגרש‬
‫והבעל אינו מספק לה זכות זו‪ ,‬האוטונומיה שלה נפגעת ומגיע לה פיצוי גם בלי צורך להוכיח נזק ממשי‪ ,‬נפשי‪,‬‬
‫ממוני או אחר‪ 130.‬לכן ישנה הצדקה לפיצויים גבוהים בגין סרבנות גט‪ ,‬שיש להם מרכיב גם של פיצוי עבור‬
‫הנזק הנפשי וגם של פגיעה באוטונומיה‪ ,‬וראינו שכך אכן נפסק במקרים רבים ובצדק‪.‬‬
‫‪128‬‬
‫‪129‬‬
‫‪130‬‬
‫לדיון בשאלה ממתי יש לאישה זכות מוקנית לגירושין ראו להלן פרק ‪.4‬‬
‫ראו שם‪.‬‬
‫ראו לעיל חלק ד‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫(‪ )8‬הטיעון הפרופילאקטי (‪ )prophylactic‬ולגיטימיות אילוץ הבעל למכור את הגט בעקבות פסיקת הפיצויים‬
‫נגדו‬
‫מרגרט ראדין העלתה את הטיעון הפרופילאקטי‪ ,‬שלפיו אם נמכרת זכות קניינית אישית במהותה‪ ,‬ייתכן‬
‫שתיווצר חזקה שהמכירה הייתה כפויה ולא מרצון חופשי‪ ,‬אף אם מכירה לא כפויה אפשרית‪ ,‬תיאורטית‪,‬‬
‫בנסיבות העניין‪ 131.‬הדוגמה הקלסית לכך היא אדם המוכר את עצמו לעבדות‪ ,‬מה שלדעת ראדין כה הרסני‬
‫‪132‬‬
‫לאישיות של אותו אדם‪ ,‬עד כי יש להניח שמדובר בכפייה‪.‬‬
‫מייקל סנדל מסביר כי עבור אדם בעל אלטרנטיבות מוגבלות‪ ,‬שוק חופשי למעשה אינו חופשי כלל ועיקר‪.‬‬
‫כך חסר‪-‬בית (הומלס) הישן תחת גשר בחר‪ ,‬במובן מסוים‪ ,‬לעשות כן‪ ,‬אך לא בהכרח נראה בבחירתו משום‬
‫בחירה חופשית ולא בהכרח נוכל להניח שבוודאי הוא מעדיף לישון שם מאשר בדירה‪ .‬כדי לדעת אם הוא‬
‫מעדיף לישון בחוץ או שאין לו יכולת להגיע לדירה‪ ,‬עלינו לדעת משהו לגבי נסיבות חייו – אם הוא עושה כן‬
‫מרצון או מצורך‪ 133.‬סנדל עוסק גם בשאלה אם מדינה המחזיקה צבא מתנדבים תמורת הטבות כלכליות‬
‫עושה דבר הולם וראוי או שמא מדובר בחשש כפייה על החיילים‪ ,‬למעשה‪ ,‬לסכן את חייהם עבור אותן‬
‫הטבות‪ 134.‬סנדל מציג דוגמה נוספת‪ ,‬קלסית‪ ,‬של פונדקאות – אישה המסכימה להרות‪ ,‬להוליד ילד ולמכור‬
‫אותו עבור כסף‪ ,‬ושואל אם ”‪ “pregnancy for pay‬משקף מצב של הסכמה אמיתית לקומודיפיקציה‪ 135.‬הוא‬
‫מטיל ספק בשאלה אם ניתן ברגע החתימה על הסכם פונדקאות להגיע להסכמה אמיתית מדעת‪ ,‬שכן ניתן‬
‫לטעון שהסכמתה הראשונית של האם הפונדקאית הייתה עמומה ולא נחרצת גם עקב הצורך בכסף וגם עקב‬
‫מחסור בידיעה מספקת כיצד תרגיש כשיגיע הזמן לוותר על ילדה‪ 136.‬האם הסכם כזה אכן וולונטרי? סנדל‬
‫מעלה את השאלה מהם התנאים שתחתם אנשים עורכים בחירות‪ ,‬במטרה לבחון אם הסכם שנחשב‬
‫לוולונטרי הוא אכן כזה‪ ,‬ועונה כי בחירה חופשית משמעה בחירה במצב בו אנו לא נלחצים לבחור באופציה‬
‫הרלוונטית בצורה מוגזמת מדי‪ ,‬למשל עקב צורך מיידי בכסף‪ ,‬ובמצב בו אנו מיודעים בצורה סבירה‬
‫‪137‬‬
‫בחלופות‪ ,‬וניתן להתווכח מה נחשב ללחץ לא הוגן ולמידע סביר‪.‬‬
‫במקרה סרבנות הגט‪ ,‬המכירה לכאורה נכפית על הבעל‪ :‬לאור פסיקת הפיצויים נגדו‪ ,‬אין לו ברירה אלא‬
‫להסכים להמרת הגט בפיצויים‪.‬‬
‫תשובה אחת אפשרית היא שאכן יש כאן כפייה‪ ,‬אך היא למעשה באה בתגובה לכפייה קודמת וקשה מסוג‬
‫אחר‪ .‬הבעל כופה את אשתו בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬לשלם סכומים גבוהים עבור שחרורה מהנישואין‪ ,‬ויהא זה אך‬
‫מוצדק לאפשר את העבירות גם אם גורמת מצב אחר של כפייה‪ .‬פסילת העבירות שלאחר ההליך האזרחי‬
‫תהיה צדקנית‪ ,‬שכן היא תותיר את המצב הקיים שלפיו כפייה לא מוצדקת וקשה מתקיימת באופן חד‪-‬צדדי‪.‬‬
‫אולם ניתן לומר שכפייה במישור אחד אינה מצדיקה כפייה במישור אחר‪ ,‬אף אם התוצאות הן צדקניות‬
‫ו"זועקות לשמיים"‪.‬‬
‫לדעתי הסיטואציה היא אחרת לגמרי ואין כאן כלל כפייה‪ .‬התביעה האזרחית לא רק מפסיקה כפייה‬
‫קודמת‪ .‬למעשה‪ ,‬כפי שהוזכר לעיל בהקשרים אחרים‪ ,‬לבעל יש בחירה‪ .‬הבחירה היא בין כמה חלופות‪( :‬א)‬
‫לא לסחוט מלכתחילה ולא להשתמש לרעה בכוח העומד לרשותו מבחינה הלכתית כדי לנצל ממונית את‬
‫אשתו‪ ,‬בייחוד כיום כשהוא כבר יודע על האפשרות שייתבע אזרחית וכך יתרונו הגדול יאוין בסופו של דבר‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫‪135‬‬
‫‪136‬‬
‫‪137‬‬
‫‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.1910‬‬
‫שם‪.‬‬
‫‪ ,SANDEL‬לעיל הערה ‪ ,75‬בעמ' ‪.81‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.90-79‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.102-91‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.102 ,92‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.96-95‬‬
‫‪23‬‬
‫וכוח המיקוח יושווה; (ב) לשלם את הסכום שנפסק נגדו בתביעה האזרחית‪ ,‬ומצדו להמשיך ולנסות לסחוט‬
‫סכום גבוה יותר בבית‪-‬הדין הרבני; (ג) לנסות ולגרום לבית‪-‬הדין הרבני להקפיא את הליכי סידור הגט עד‬
‫שאשתו לא תמשוך את התביעה‪ ,‬מחשש לגט מעושה; (ד) להסכים לעסקת החליפין‪ ,‬לתת את הגט ולסגת‬
‫מדרישותיו הכספיות בבית‪-‬הדין הרבני תמורת וויתור אשתו על גביית הפיצויים; (ה) להסכים לעסקת‬
‫החליפין‪ ,‬לתת את הגט תמורת וויתור אשתו על גביית הפיצויים אך להתנות זאת בכך שאשתו תשלם לו‬
‫תמורת הגט סכום מסוים בכל זאת‪" ,‬סביר" יותר – מה שאכן נעשה במקרים רבים כשהסכם גירושין סופי‬
‫נחתם ובמסגרתו האישה בכל זאת מוותרת על נכסים או כספים‪ .‬חלק מהחלופות נוחות יותר עבורו וחלק‬
‫פחות; על כל פנים‪ ,‬עומדות לרשותו לא חלופה אחת ולא שתיים‪ ,‬אף אם היה מעדיף חלופות נוחות יותר‪ .‬אין‬
‫כל הכרח להגיע לעסקה‪ ,‬אלא רק כדאיות‪ ,‬ובוודאי שאין הכרח שהוא עצמו ייזום עסקה כזו‪ .‬במצב כזה אין‬
‫מדובר בכפייה‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬הטיעון הפרופילקטי‪ ,‬שרלוונטי מאוד במקרים כגון עבדות ומפרנס וויכוח ער בשאלות כגון‬
‫פונדקאות או צבא מתנדבים‪ ,‬אינו מתקיים במקרה סרבנות הגט‪.‬‬
‫(‪ )9‬תיאוריית הדומינו והשאלה אם ‪commodification for some means commodification for all‬‬
‫לפי תיאוריית הדומינו של ראדין‪.“commodification for some means commodification for all” ,‬‬
‫‪138‬‬
‫תיאוריה זו רלוונטית כאשר שתי גרסאות‪ ,‬מועברת ולא מועברת אינן יכולות לדור בצוותא‪ 139.‬ראדין מסבירה‬
‫כי‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬אם קיומן של כמה אינטראקציות מיניות ימוסחרו‪ ,‬עד כי יחסי מין יהפכו להיות ממוסחרים‬
‫‪140‬‬
‫באופן כללי‪ ,‬מסחור אותם יחסים עליו להיאסר כליל‪.‬‬
‫האם זה המקרה בסוגיית סרבנות הגט? דומני שלא‪ .‬כאן השוק כה צר – מוכר אחד וקונה אחד – שנראה‬
‫שאי אפשר ליצור תיאוריית דומינו‪ .‬לכן קומודיפיקציה לאחד אין פירושה כאן קומודיפיקציה לכל‪ .‬מדובר‬
‫בפתרון הרלוונטי רק למקרה שבו בעל מסרב לתת גט לאשתו‪ ,‬ודווקא על‪-‬רקע סחיטה כספית מוקדמת בבית‪-‬‬
‫הדין הרבני‪ ,‬האישה מגישה תביעה לפיצויים‪ ,‬ומי מהם יוזם עסקת חליפין‪ .‬אין בכך כדי להפוך את הגט‬
‫לממוסחר בכל המקרים האחרים‪ ,‬וכאמור‪ ,‬סרבנות גט קורית‪ ,‬לשמחתנו‪ ,‬באחוז קטן ממקרי הנישואין‪.‬‬
‫(‪ )10‬מסקנה‪ :‬אין נימוק ממשי לאיסור על עבירות הגט‬
‫דומה כי מסקירת הנימוקים העיקריים שהועלו בספרות לאי‪-‬עבירות של זכויות ניתן להגיע למסקנה‬
‫שאין נימוק שימנע את עבירותו של הגט וסחירותו‪ .‬אדרבה‪ ,‬חלק נכבד מאותם נימוקים בעד אי‪-‬עבירות‬
‫פועלים במקרה זה דווקא בעד עבירות‪ ,‬ובצורה מובהקת‪.‬‬
‫ד‪ .‬כיצד מגן הדין על עבירות הזכות להתגרש?‬
‫‪138‬‬
‫‪139‬‬
‫‪140‬‬
‫‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ . 1917‬לחלק מהמלומדים מדובר למעשה בגרסה של אפקט ההשחתה‪ ,‬המדגישה את הסכנה‬
‫שבקומודיפיקציה אף מעבר לשוק‪ .‬ראו ‪ ,Dagan & Fischer, The State and the Market‬לעיל הערה ‪ ,76‬בעמ' ‪ .49‬ראדין‬
‫(שם‪ ,‬בעמ' ‪ )1913‬מסבירה כי חשש זה ‪“stresses the rightness of non-commodification in creating the social context‬‬
‫”‪ .for proper expression of personhood‬לפיכך יש להקדים ולומר שאם מסקנתנו הייתה שאם במקרה דנן אין חשש‬
‫מהשחתה (ראו לעיל חלק ‪ ,)3‬ממילא אין חשש גם מתיאוריית הדומינו‪.‬‬
‫‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.1913‬‬
‫שם; ‪ ,RADIN‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ . 95‬ראדין מבחינה בין נימוק האיסור‪ ,‬המתרכז בחשיבות של הוצאת גרסאות ממוסחרות‬
‫של זכויות מסוימות מהחיים החברתיים שלנו‪ ,‬לבין תיאוריית הדומינו‪ ,‬המתרכזת בחשיבות של הותרת גרסאות לא‬
‫ממוסחרות בחיינו החברתיים‪ .‬ראו ‪ ,Radin‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ .1913‬לדיון בטיעון האיסור ראו לעיל חלק ‪.3‬‬
‫‪24‬‬
‫במצב שבו הזכות להתגרש היא עבירה וסחירה‪ ,‬יש לבחון כיצד המשפט מגן על זכות זו‪ .‬כזכור‪ ,‬קלברזי‬
‫ומלמד הציגו כמה דרכים להגנה על זכויות‪ ,‬שתי המרכזיות שבהן הן כלל קנייני וכלל אחריות‪ 141.‬אציג את‬
‫הדילמה וכן פתרון מפוצל לשני סוגים של מקרים‪.‬‬
‫(‪ )1‬הדילמה‪ :‬זכות דתית‪-‬קניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב או זכות האישה להתגרש במצב של סרבנות‬
‫הבעל?‬
‫על איזו זכות מגן המשפט בסוגייתנו – האם מדובר בזכות דתית‪-‬קניינית של הבעל להיות נשוי ולסרב‬
‫לתת גט? גם אם חכמי ההלכה ודייני בית‪-‬הדין הרבני אינם מרוצים מהתנהגותו של הבעל‪ ,‬ניתן לכאורה לומר‬
‫שכל עוד אינו נותן את הגט מרצונו‪ ,‬המפתח לסיום הנישואין בידיו בלבד‪ ,‬שכן בית‪-‬הדין אינו יכול להכריז על‬
‫הזוג כגרוש‪ ,‬בשונה מבית‪-‬משפט אזרחי בחוץ‪-‬לארץ שיכול לסיים כך נישואין אזרחיים‪ .‬לכל היותר הוא יכול‬
‫לתת פסק‪-‬דין המחייב את הבעל לגרש את אשתו‪ ,‬ואף לכפות אותו באמצעים שהחוק מעמיד לבית‪-‬הדין‪ ,‬אך‬
‫עדיין הזכות היא של הבעל לסרב‪ ,‬ומבחינה הלכתית הזוג עדיין נשוי‪ .‬זהו למעשה יישום של זכותו של הבעל‬
‫להמשיך ולהיות נשוי‪ .‬האומנם? האין חשיבות לכך שבית‪-‬הדין הרבני למעשה מחייב את הבעל להתגרש ואף‬
‫כופה עליו לעשות כן‪ ,‬והוא עדיין מסרב? האם בעיניים אזרחיות הזכות הקניינית להישאר נשוי היא עדיין של‬
‫הבעל? והאם התוצאה צריכה להיות שונה אם בית‪-‬הדין פסק פסיקות "רכות" יותר‪ ,‬בדמות "מצווה" או‬
‫"המלצה" לגרש – פסיקות המכוונות את הבעל לגרש את אשתו ברוח ההלכה‪ ,‬אך שאינן עולות כדי חובה‬
‫משפטית של ממש?‬
‫ואולי המדובר בזכותה הקניינית של האישה להתגרש‪ ,‬כאשר הנישואין כבר תמו דה‪-‬פקטו? האם לבעל‬
‫כבר אין זכות קניינית להמשיך ולהיות נשוי ולסרב לתת גט‪ ,‬ואותה זכות עוברת לאישה במצב של סיום‬
‫בפועל של הנישואין‪ ,‬וזו זכות קניינית לקבל גט (זכות שאי אפשר כרגע לממשה במישור ההלכתי)? אם אכן‬
‫כך‪ ,‬האם גם כאן יש לחלק בין פסקי‪-‬דין ברמה של חיוב או כפייה לפסקי‪-‬דין רבניים "רכים" יותר? וכיצד‬
‫נכנסת לקלחת זכותה של האישה לפיצויים? הייתכן שבמקרים שאין לה זכות קניינית‪ ,‬עומדת לה בכל זאת‬
‫זכות לפיצויים? במילים אחרות‪ ,‬הייתכן יישום של כלל אחריות מבלי שלבעל הזכות עומדת גם זכות קניינית?‬
‫התשובה לדילמה זו אכן נעוצה בדרגת פסקי‪-‬הדין הרבניים‪ ,‬ואציג אותה בחלוקה לשני סוגי מקרים‪,‬‬
‫ולצורך הצגת כל‪-‬אחד מהם איעזר בשתי פלטפורמות קיימות ומוכרות בספרות‪.‬‬
‫(‪ )2‬כשיש פסק‪-‬דין רבני לחיוב או כפייה להתגרש‪ :‬לבעל אין זכות קניינית לסרב אלא חובה לגרש ולאישה‬
‫זכות קניינית להתגרש‪ ,‬שהפרתה מזכה בפיצוי‬
‫בחלק ממקרי סרבנות גט מתאימה הבחנתה של סוזן רוז‪-‬אקרמן בין זכות לחובה (‪ .)duty‬היא מדגימה‬
‫הבחנה זו מחובת ההצבעה במדינות שונות כגון אוסטרליה‪ ,‬והדבר ייושם כאן לראשונה על מקרי גטין‪:‬‬
‫‪In some democratic countries, such as Australia, voting is not only inalienable but‬‬
‫‪also required. The law is enforced by imposing a fine on those who fail to come to‬‬
‫‪the polling place. Thus, in practice, the state has set a price for not voting. People‬‬
‫‪with a very high opportunity cost of time may decide not to go to the polls. A‬‬
‫‪relatively low fine, however, should be sufficient to assure a large turnout.142‬‬
‫כפי שמדינות אחדות קונסות מי שלא ממלא את חובתו להצביע‪ ,‬ניתן לקנוס את הבעל שאינו ממלא את‬
‫חובתו לגרש את אשתו‪ .‬מדובר בחובה‪ ,‬שכן מרגע שבית‪-‬הדין הרבני אמר דברו בצורה נחרצת בדמות פסק‪-‬דין‬
‫‪141‬‬
‫‪142‬‬
‫ראו דיון לעיל בפרק ב‪.‬‬
‫‪ ,Rose-Ackerman‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ .966‬ראו גם ‪ ,ROSE-ACKERMAN‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪ .271-270‬וראו & ‪Dagan‬‬
‫‪ ,Fisher, Rights for Sale‬לעיל הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪ ,123-120‬המציגות גישות שונות לגבי קניית קולות ומציעות גישת‪-‬אמצע‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫לחיו ב או לכפייה‪ ,‬הזכות הקניינית של הבעל להיוותר נשוי ולסרב להתגרש בוטלה‪ .‬כעת עומדת לו חובה‬
‫לממש את זכותה הקניינית של אשתו להתגרש‪ ,‬שהחלה באותו רגע ממש של הפסיקה ל"חיוב" או "כפייה"‪.‬‬
‫ההבחנה בין זכות לחובה מסייעת אפוא להבין שמהנקודה שהבעל חויב בגט על‪-‬ידי בית‪-‬הדין הרבני‬
‫(והדבר יכול להגיע בשלבים‪ ,‬אם לפני כן היה פסק‪-‬דין "רך" יותר והתנאים בשלו להעלאת דרגת פסק‪-‬הדין‬
‫ל"חיוב" או כפייה")‪ ,‬הוא כבר אינו בעל הזכות הקניינית לסרב ולהיות נשוי אלא הוא הופך לבעל חובה‬
‫להתגרש‪ .‬מכיוון שעקב מחסומים הלכתיים לא ניתן להוציא את הזכות הקניינית של האישה להתגרש מהכוח‬
‫אל הפועל עקב סרבנות הבעל ואמצעי הכפייה המועטים שבידי בית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬הבעל "נקנס" או "ממוסה"‬
‫עקב הפרתו את החובה‪ ,‬בדמות פיצויים אם ייתבע אזרחית‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬לאחר פסק‪-‬הדין האזרחי של בית‪-‬המשפט לענייני משפחה שהקצה את הזכויות והחובות בפעם‬
‫השנייה‪ ,‬לאחר הקצאת הזכות הקניינית לאישה בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬לבעל כבר שתי חובות ולאישה שתי‬
‫זכויות‪ .‬לאישה גם זכות קניינית לקבל את הגט וגם זכות לפיצויים מכוח הפעלת כלל אחריות‪ ,‬על כך שהבעל‬
‫למעשה מסרב לקיים את חובתו במישור הזכויות שלה ובכך גורם לה נזק באי‪-‬היכולת לקבל בפועל את‬
‫זכותה הקניינית‪.‬‬
‫למעשה האישה מעוניינת בסעד הראשי – הגט‪ ,‬דהיינו בזכות הקניינית שלה‪ ,‬ולא בהכרח בפיצויים‪ ,‬שזהו‬
‫סעד משני שנועד במקורו לפיצוי על הנזק הנפשי מאי היכולת לקבל את הזכות הקניינית‪ .‬אך מאין יכולת‬
‫לעשות כן היא תובעת את הסעד המשני‪ ,‬שגם הוא שייך לה‪ ,‬וממירה אותו בסעד הראשי‪.‬‬
‫אם האישה מצליחה להשיג את הגט (שלמעשה כבר מגיע לה גם אליבא דבית‪-‬הדין הרבני) דרך מיקוח‬
‫באמצעות ה פיצויים‪ ,‬הרי שהפתרון מוצלח וגט יינתן‪ ,‬כמובן בכפוף להסכמה הלכתית‪ .‬ואכן‪ ,‬הסכמה כזו‬
‫מתקבלת במקרים רבים דה‪-‬פקטו‪ ,‬למרות רטוריקה מתלהמת השוללת עסקה כזו ומאיימת‪ ,‬כאמור‪,‬‬
‫‪143‬‬
‫להקפיא הליכי סידור גט בכל מקרה שבו הוגשה תביעה נזיקית‪.‬‬
‫(‪ )3‬כשאין (עדיין) פסק‪-‬דין רבני לחיוב להתגרש‪ :‬לבעל זכות קניינית לסרב הכפופה לתשלום פיצויים‬
‫בחלק אחר ממקרי סרבנות הגט – אלה שבהם מזהה הדין האזרחי סרבנות להתגרש כעוולה או כהפרת‬
‫חוזה‪ ,‬אף שהבעל עדיין לא חויב להתגרש בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬אלא ניתן נגדו פסק‪-‬דין רבני "רך" יותר ברמה‬
‫של "מצווה" או "המלצה" להתגרש‪ ,‬ניתן להשתמש באחד מארבעת הכללים של קלברזי ומלמד‪ .‬מדובר בכלל‬
‫אחריות לטובת הניזוק (כלל ‪ 144,)2‬המקנה פיצויים בדין האזרחי בגין הנזק שגורמת ההחזקה – הלגיטימית‪,‬‬
‫גם אם לא רצויה חברתית – בזכות הקניינית להיות נשוי ולסרב להתגרש‪ 145.‬כאן המקרה קשה יותר בראייה‬
‫אזרחית‪ 146,‬ולכן החידוש עשוי להיות גדול יותר מאשר במקרים שבהם הבעל כבר חויב לתת גט‪.‬‬
‫אכן כמה וכמה פסקי‪-‬דין של בתי‪-‬המשפט לענייני משפחה זיהו עוולה נזיקית גם על‪-‬סמך אותם פסקי‪-‬דין‬
‫רבניים "רכים" מסוג "מצווה" או "המלצה"‪ ,‬בראותם את הבעל כמעוול באופן מהותי עקב סרבנותו לסיים‬
‫נישואין שנגמרו דה‪-‬פקטו‪ ,‬ונקבע בהם כי אמנם אין מדובר ב"גירושין אזרחיים"‪ ,‬אך לצורך פסיקת פיצויים‬
‫והכרזה על הבעל כמעוול בנזיקין‪ ,‬בהחלט מספיקים גם פסקי‪-‬דין רבניים "רכים"‪.‬‬
‫‪143‬‬
‫‪144‬‬
‫‪145‬‬
‫‪146‬‬
‫‪147‬‬
‫‪147‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪.22‬‬
‫‪ ,Calabresi & Melamed‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.1119 ,1116‬‬
‫זאת בשונה מהבחנה ראשונית שלפיה כלל ‪ 2‬של קלברזי ומלמד מתאימים לכל מקרי סרבנות הגט‪ ,‬גם למקרים שבהם כבר‬
‫ניתן פסק‪-‬דין רבני בדרגת "חיוב" או "כפייה"‪ .‬ראו שמואלי ‪ ,2011‬לעיל הערה ‪ ,Shmueli 2010 ;5‬לעיל הערה ‪.5‬‬
‫וכמובן גם מבחינה הלכתית‪ .‬אף הדעות ההלכתיות המקלות ב יותר קשה להן להתמודד עם קביעה אזרחית שהבעל סרבן גט‬
‫ויש לחייבו בפיצויים במקרים של פסקי‪-‬דין רבניים שאינם בדרגה של חיוב או כפייה‪ .‬ראו דיכובסקי לב שומע‪ ,‬לעיל הערה ‪,5‬‬
‫בעמ' קעו‪-‬קעג‪ ,‬המקבל‪ ,‬לעניין זה בלבד‪ ,‬את דעתו המחמירה של הרב לביא‪ ,‬לעיל הערה ‪.5‬‬
‫ראו למשל תמ"ש (ת"א) ‪ 24782/98‬נ‪.‬ש‪ .‬נ' נ‪.‬י‪( .‬פורסם בנבו‪ ,)14.12.2008 ,‬והערעור – עמ"ש (מח' ת"א) ‪ ,1020/09‬לעיל הערה‬
‫‪ ;18‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ 17493/06‬פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו‪ ;)27.11.2011 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,21162/07‬לעיל הערה ‪ ;16‬תמ"ש (חי')‬
‫‪26‬‬
‫במקרה זה הזכות הקניינית לסרב להתגרש ולהמשיך להיות נשוי‪ ,‬שהיא זכות שבסטאטוס‪ ,‬עדיין שייכת‬
‫לבעל‪ ,‬והמשפט האזרחי אינו מתערב בתוצאה שבדיני המשפחה הדתיים שקבע בית‪-‬הדין הרבני; אך יש‬
‫להחזקה באותה זכות קניינית מחיר בדמות כלל אחריות לטובת הניזוק‪ ,‬שפירושו פיצויים עקב קיומו של נזק‬
‫שארע מההחזקה בזכות‪.‬‬
‫פירושם של דברים הוא שהבעל יוכל אמנם להמשיך להחזיק בזכותו הקניינית‪ ,‬אך הוא יצטרך לשלם‬
‫פיצויים במישור האזרחי מכיוון שהחזקתו בזכות פוגעת באשתו‪ ,‬בהתאם לאותו כלל ‪ 2‬שיסודו בדיני‬
‫המטרדים‪ ,‬במצב בו יעיל פוליטית שהדין הדתי יחול בכל הקשור לנישואין וגירושין‪ ,‬והזכות לסרב עדיין‬
‫תהיה של הבעל‪ ,‬בכפוף למחיר שהושם על אותה זכות‪.‬‬
‫גם כאן למעשה האישה מעוניינת בסעד של הגט‪ ,‬ולא בפיצויים‪ ,‬שזהו סעד משני שנועד במקורו לפיצוי על‬
‫הנזק הנפשי מאין היכולת לקבל את הזכות הקניינית‪ .‬אך היא תובעת את הסעד המשני‪ ,‬ששייך לה מכוח כלל‬
‫האחריות המוחל לטובתה‪ ,‬ומנסה לחזור לשולחן המשא ומתן שהחל בבית‪-‬הדין הרבני להשלמת העסקה של‬
‫קניית הגט – הסעד הראשי‪ ,‬הפעם מעמדה שווה‪ ,‬או שווה יותר‪.‬‬
‫אם אכן האישה משתמשת בכלל האחריות כדי לקנות את הזכות הקניינית – הגט‪ ,‬והעסקה יעילה‬
‫ומקובלת על שני הצדדים‪ ,‬הרי שהפתרון מוצלח וגט יינתן‪ ,‬שוב‪ ,‬בכפוף להסכמה הלכתית‪ ,‬וזו במקרים רבים‬
‫מתקבלת דה‪-‬פקטו‪ ,‬כאמור לעיל‪.‬‬
‫האם ניתן להגיע לפסק‪-‬דין לפיצויים גם ללא פסק‪-‬דין רבני קודם‪ ,‬אפילו לא "רך"? זו שאלה נכבדת שלא‬
‫נרחיב עליה כאן‪ 148.‬נאמר רק בקצרה‪ ,‬לענייננו‪ ,‬שדיני הנזיקין הם עצמאיים ויכולים לזהות עוולה – בענייננו‬
‫הפרת חובת זהירות – וגרימת נזק נפשי מהתעללות נפשית לבן‪-‬זוג‪ ,‬ולבסס פיצויים גם ללא עדות מערכאה‬
‫אחרת; אלא שבמקרה כזה יש להניח שהראיות שהתובעת תצטרך להביא‪ ,‬באין עדות על פסק‪-‬דין רבני‬
‫שמגלה למעשה שכלו כל הקצין בנישואין אלה ("רך" או מדרגת "חיוב" ומעלה)‪ ,‬יהיו כבדות יותר בהיבטים‬
‫שונים‪ .‬במצב כזה כלל ‪ 2‬של קלברזי ומלמד מקבל חשיבות רבה עוד יותר כדי לבסס את המהלך‪ ,‬שכן כאן אין‬
‫הסתמכות אפילו על החלטות "רכות" יותר של בית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬אלא פעולה עצמאית של הדין האזרחי‪.‬‬
‫הדבר אפשרי‪ ,‬אם כן‪ ,‬אולם בעייתי יותר בהקשר הראייתי‪ ,‬ויש להניח שגם יעצים עוד יותר את הלהבות שבין‬
‫הערכאות‪ ,‬שכן במקרה כזה בית‪-‬המשפט האזרחי אינו מסתמך על פסיקה רבנית שהיא‪.‬‬
‫כלל ‪ 2‬הוא אפוא כלל מאוזן במקרה שהמדינה אינה מעניקה ישירות את הסעד הקנייני לנפגע‪ ,‬אלא‬
‫מאפשרת לו לפנות בתביעה להשגת פיצויים כתוצאה מהחלת כלל אחריות‪ .‬המדינה עושה כן מחוסר רצון‬
‫להתערב בנעשה בדין האישי‪-‬ההלכתי‪ ,‬שלפי פשרה פוליטית‪ ,‬כאמור‪ ,‬נמצא בסמכותם הבלעדית של בתי‪-‬הדין‬
‫הדתיים‪ .‬פיצויים בתביעת נזיקין או חוזים כבר אינה בסמכותם של אלה כי אם בסמכותם של בתי‪-‬המשפט‬
‫האזרחיים‪ ,‬ובתביעה בין בני‪-‬זוג מדובר בבית‪-‬המשפט לענייני משפחה‪ .‬באיזון זה‪ ,‬הפרט עצמו מנהל את‬
‫התביעה‪ ,‬אם ירצה‪ ,‬ועם הפיצויים שייפסקו הוא יעשה ככל העולה על רוחו‪ .‬אם התובעת תשתמש בהם כדי‬
‫לחזור לשולחן המשא‪-‬ומתן‪ ,‬הפעם מעמדה של כוח שווה או כמעט שווה‪ ,‬אין כאן עניין למדינה להתערב‪ ,‬וזו‬
‫אכן נראית פשרה מאוזנת בין התערבות גסה וישירה למתן הגט והשפעה ישירה על הסטטוס המשפחתי‬
‫במישור המשפט הציבורי לבין משיכת ידיים מכל התערבות שהיא והותרת המצב הקשה על כנו‪ .‬במילים‬
‫אחרות‪ ,‬תחת חקיקה ישירה המצמצמת סמכויות של בתי‪-‬דין דתיים ותחת אי‪-‬התערבות כלל בתואנה של אי‬
‫רצון להתערב בסמכויותיה של ערכאה עצמאית הפועלת בישראל מטעם המדינה‪ ,‬מבסס כלל ‪ 2‬פתרון הגיוני‬
‫וסביר‪ .‬הוא שולח את הקרבן עצמו‪ ,‬הניזוקה‪ ,‬לתבוע בתביעה אזרחית דרך המשפט הפרטי‪ ,‬אם תרצה‪ ,‬ובית‪-‬‬
‫‪148‬‬
‫‪ 12200/08‬פלונית' אלמוני (טרם פורסם‪ ;)21.2.2010 ,‬תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,46459-07/12‬לעיל הערה ‪ ;16‬תמ"ש (נצ') ‪7450-091/13‬‬
‫מ‪.‬א‪ .‬נ' א‪.‬א‪( .‬פורסם בנבו‪ ;)27.1.2014 ,‬עמ"ש (מח' ת"א) ‪ ,46631-05/11‬לעיל הערה ‪.18‬‬
‫ראו תמ"ש (י‪-‬ם) ‪ ,17493/06‬לעיל הערה ‪ ;147‬שמואלי ‪ ,2011‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪.194‬‬
‫‪27‬‬
‫המשפט האזרחי לא יתערב ישירות בסטטוס המשפחתי אלא רק יקבע מחיר להיזק של הזכות הקניינית של‬
‫הנתבע‪ .‬הקרבן ינסה באמצעות הפיצויים שייפסקו להגיע לעסקה המשפרת את עמדתו בבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬זה‬
‫נראה פתרון ראוי‪ ,‬הולם ומאוזן‪.‬‬
‫כלל ‪ 2‬של קלברזי ומלמד כבסיס לתביעות האזרחיות בגין סרבנות הגט יכול להוות חידוש גדול‪ ,‬שכן הוא‬
‫מבסס גישה שניתן לפסוק פיצויים בגין פרקטיקה שעדיין נחשבת ללגיטימית לפי הדין הדתי הנוהג בעניין‬
‫נישואין וגירושין‪ ,‬אף אם כבר לא רצויה‪.‬‬
‫סוף דבר‬
‫חיבור זה עסק בביסוס הגישה שגט יכול להות עביר וסחיר בכלל‪ ,‬וכבסיס לעסקת חליפין בין בני‪-‬זוג‪,‬‬
‫הנושאים ונותנים על מתן הגט תמורת זכויות כספיות‪ ,‬בפרט‪ .‬מדובר בבעל המסרב לתת גט לאשתו מסיבה‬
‫של סחיטה כספית ורצון להעלות את המחיר עבור הגט במשא ומתן בבית‪-‬הדין הרבני‪ .‬אשתו תובעת אותו‬
‫בבית‪-‬משפט אזרחי על נזקים נפשיים שנגרמו לה מאותה סרבנות במטרה לנהל כעת משא‪-‬ומתן לקניית הגט‬
‫מעמדת כוח שווה הרבה יותר‪ .‬החשיבות לביסוס תיאורטי של שלב המשא ומתן שלאחר הקצאת הזכויות‬
‫בפסק‪-‬דין אזרחי לפיצויים בגין סרבנות גט‪ ,‬מעבר לביסוס עצם התביעות הללו שכבר נעשה בספרות בעבר‪,‬‬
‫היא רבה‪ ,‬שכן מסקנה שהגט אינו עביר וסחיר הייתה מוציאה את העוקץ מתביעות אלה ומותירה את‬
‫מסורבת הגט בעגינותה‪ .‬פתרון זה הוא גם פתרון מאוזן‪ ,‬שאינו מתעלם מזעקתן של העגונות‪ ,‬מחד‪ ,‬אך גם‬
‫אינו מציע‪ ,‬מאידך‪ ,‬להגביל בחקיקה את סמכותם של בתי‪-‬הדין הרבניים‪ ,‬בייחוד במציאות בה זוגות רבים‬
‫אמנם מקווים שלא להתגרש‪ ,‬אך רוצים להינשא כדת משה וישראל ויודעים שהם יימצאו בסמכות דיון‬
‫בלעדית של בתי‪-‬הדין הרבניים‪ .‬פתרון זה מניח את הנטל לתבוע על גב הקרבן‪-‬הניזוק‪ ,‬אם ירצה‪ ,‬דרך המשפט‬
‫הפרטי‪ .‬בכך אותו פתרון‪ ,‬שסחירות הגט היא מרכזו‪ ,‬רגיש באופן יחסי למציאות הפוליטית הלא פשוטה‬
‫שלפיה סמכותם של בתי‪-‬הדין הרבניים היא בלעדית בנושאי נישואין וגירושין ואין רצון להתערב ישירות‬
‫בסמכות זו‪ ,‬אך בד בבד יוצא מהנחה של אי‪-‬רצון להפקיר את מסורבות הגט לגורלן‪.‬‬
‫בספרות הועלו נימוקים רבים ומגוונים‪ ,‬משפטיים‪ ,‬חברתיים וכלכליים‪ ,‬למניעת עבירותן של זכויות‪,‬‬
‫במטרה להגן על הזכות עצמה‪ ,‬על המוכר אותה‪ ,‬על היחסים בין הצדדים‪ ,‬על צדדים שלישיים ועל החברה‬
‫בכללותה‪ .‬נימוקים אלה‪ ,‬שנותחו ויושמו על מקרה סחירות הגט בעקבות תביעות אזרחיות לפיצוי בגין‬
‫סרבנות גט‪ ,‬העלו תוצאה ברורה – אין לאסור על עבירות הגט וסחירותו‪ .‬חלק גדול מאותם נימוקים לא רק‬
‫שאינו מבסס איסור על העבירות‪ ,‬הוא אפילו מבסס צורך בעבירות‪ ,‬מאותם טעמים שבבסיס הנימוקים‪,‬‬
‫וביניהם צדק חלוקתי ומתקן‪ ,‬אוטונומיה אישית‪ ,‬יעילות כלכלית ומניעת החצנות שליליות ועוד‪.‬‬
‫נימוקים קלסיים לאי‪-‬סחירות בדרך‪-‬כלל מטרתם למנוע ניצול של פרט המוכר זכות חשובה לו‪ ,‬כגון גוף‪,‬‬
‫איבר‪ ,‬ילד וכיו"ב‪ ,‬תמורת כסף‪ ,‬כאשר מכירה זו אינה מתבצעת מרצון אמיתי ואינה משקפת בחירה של ממש‬
‫אלא סוג של כפייה‪ ,‬גם אם לא על‪-‬ידי הקונה‪ ,‬אזי על‪-‬ידי נסיבות חיים‪ ,‬כגון עוני או לחץ נפשי‪ .‬המקרה בו‬
‫עסקנו בחיבור זה הוא אחר‪ .‬כאן קונה האישה – ולא מוכרת – את האוטונומיה והחופש שלה‪ .‬בעולם ללא‬
‫סרבנות‪ ,‬בעולם בו סחירות אסורה בבית‪-‬הדין הרבני או בעולם שבו ישנו פתרון הלכתי אחד מוסכם ויציב נגד‬
‫סרבנות לא יהיה צורך בקנייה שכזו‪ .‬אך כל עוד זוהי המציאות‪ ,‬אסור למנוע את אותה עסקה‪ ,‬בוודאי לא‬
‫בעיניים אזרחיות‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫אנדרסון הדגישה כי אחד האתגרים הניצבים בפני החברה המודרנית הוא ‪“to reap the advantages of‬‬
‫”‪ 149.the market while keeping its activities confined to the goods proper to it‬אין ספק שהפסקת‬
‫מצב של סחיטה וניצול בוטים וחד‪-‬צדדיים‪ ,‬שבסך הכול גם אינם רצויים בעיני חכמי ההלכה‪ ,‬והותרת אישה‬
‫עגונה וחסומה מלהמשיך בחייה היא בבחינת השגה של טוב המביא תועלת מרובה לא רק לאישה‪ ,‬לילדיה‬
‫ולמשפחתה‪ ,‬אלא לחברה כולה‪.‬‬
‫ההגנה על הזכות להתגרש תיעשה אפוא על‪-‬ידי זכויות קנייניות וכללי אחריות ולא על‪-‬ידי כלל של אי‪-‬‬
‫עבירות‪ .‬ראינו כי ההבחנה של רוז‪-‬אקרמן בין זכות לחובה מסייעת להציג את ההגנה על הזכות במקרים‬
‫שבית‪-‬הדין הרבני פסק פסק‪-‬דין בדרגה של "חיוב" או "כפייה"‪ ,‬ויישום כלל ‪ 2‬של קלברזי ומלמד‪ ,‬כלל‬
‫אחריות לטובת הניזוק‪ ,‬מסייע לבסס את ההגנה על הזכות במקרים שנפסקו פסקי‪-‬דין "רכים" יותר בבית‪-‬‬
‫הדין הרבני‪ ,‬בדרגת "מצווה" או "המלצה"‪.‬‬
‫אי‪-‬עבירות נחשבה על‪-‬ידי אנשי משפט וכלכלה לכלל המגן על הזכויות פחות מאשר כללי קניין וכללי‬
‫אחריות‪ 150.‬כמו כן‪ ,‬אי‪-‬עבירות אינה מדיניות אידיאלית‪ ,‬אלא‪ ,‬כפי שרוז‪-‬אקרמן סבורה‪ ,‬רק ‪“a second-best‬‬
‫‪response to the messiness and complexity of the world. It is generally possible to conceive of‬‬
‫”‪ 151.an alternative policy that would be superior if transaction costs were lower‬בענייננו‪ ,‬מדיניות‬
‫אידיאלית היא לאפשר עבירות של הגט‪ .‬כך יידעו בעלים שאם יסרבו לתת גט הם ייתבעו‪ ,‬וסחירות הגט לא‬
‫תיאסר‪ .‬לכן הם ימצאו עצמם בסופו של דבר נותנים את הגט בחינם או תמורת סכומים קטנים בהרבה מאלה‬
‫שניסו לסחוט בבית‪-‬הדין הרבני‪ ,‬סכומים שיוכלו פעמים רבות להשיג במשא‪-‬ומתן שוויוני הרבה יותר‬
‫ובעלויות נמוכות בהרבה מאשר לנהל הגנה במשפט נפרד‪ .‬אכן‪ ,‬עצם הידיעה ההולכת וגוברת על האפשרות‬
‫להגיש תביעה לפיצויים ואי‪-‬חסימת סחירות הגט במסגרת עסקה שלאחר מתן פסק‪-‬הדין בתביעה זו‪ ,‬היא‬
‫לבדה תרתיע בעלים מלסרב‪ ,‬ונוכל להיות עדים לצמצום תופעת הסרבנות הכלכלית‪ ,‬מתוך ידיעה שהדבר אינו‬
‫כדאי‪.‬‬
‫הדיון שנערך בחיבור זה סבב סביב סחיטה כספית של בעל את אשתו‪ .‬קיימים גם מקרים הפוכים‪ ,‬של‬
‫נשים המסרבות להתגרש מבעליהן‪ ,‬למשל מתוך רצון להמשיך ולקבל מזונות כפרודות‪ ,‬שכן אין בישראל‬
‫כמעט מזונות לאחר גירושין‪ 152.‬אמנם אין שוויון ביחסים בין בעל לאישה בהליכי הפירוד והגירושין – ידה של‬
‫האישה על התחתונה בהיבטים רבים‪ ,‬וגם בעל שאשתו אינה מקבלת ממנו גט נמצא באופן עקרוני במצב טוב‬
‫יותר מאשר אישה מסורבת גט‪ .‬לרשותו כמה אפשרויות לדרכי מוצא (כגון היתר – נדיר אמנם – לשאת אישה‬
‫נוספת בהיתר מאה רבנים‪ 153,‬או לחיות בפועל עם ידועה בציבור בלי שייחשב לנואף‪ ,‬וילדיו לא ייחשבו‬
‫לממזרים אם אותה אישה אינה נשואה בעצמה)‪ ,‬אם כי דה‪-‬פקטו הוא יכול להימצא במצב דומה‪ .‬בכל זאת‬
‫חלק גדול מהדיון שנערך כאן רלוונטי גם למקרה כזה‪ .‬אם הבעל הוא שתובע את אשתו בגין סרבנותה לקבל‬
‫את הגט‪ ,‬והוא משתמש ב"חרב" הפיצויים כדי לתמרץ אותה להסכים לקבל את הגט‪ ,‬הדינמיקה המתוארת‬
‫בחיבור זה פועלת גם כאן‪ .‬לא נרחיב בכך‪ ,‬אך נאמר שסרבנות היא סרבנות ויש להוקיעה גם כאשר היא‬
‫מגיעה מהכיוון הנשי‪ ,‬ולשם כך יש לאפשר כמובן את עבירות הגט וסחירותו גם בעסקה שבה הבעל הוא זה‬
‫שמבקש להתגרש ואשתו היא זו שעוצרת בעדו מלעשות כן‪ ,‬מסיבות כלכליות‪ ,‬בעוד הנישואין כבר נגמרו דה‪-‬‬
‫פקטו‪.‬‬
‫‪149‬‬
‫‪150‬‬
‫‪151‬‬
‫‪152‬‬
‫‪153‬‬
‫‪ ,ANDERSON‬לעיל הערה ‪ ,82‬בעמ' ‪.167‬‬
‫‪ ,Fennell‬לעיל הערה ‪ ,31‬בעמ' ‪.1404‬‬
‫‪ ,ROSE-ACKERMAN‬לעיל הערה ‪ ,29‬בעמ' ‪.273‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪.16‬‬
‫ראו למשל דיון בתיק מס' ‪ 65104796-64-2‬בבית‪-‬הדין הרבני הגדול‪ ,‬ניתן ביום ה' אב תשס"ט (‪ ,)26.7.2009‬בפני הדיינים‬
‫הרבנים שרמן‪ ,‬אלגרבלי ופרובר‪ .‬לתקציר ראו הדין והדיין ‪ )2010( 23‬עמ' ‪.5‬‬
‫‪29‬‬
‫לפני כמה עשורים החל דיון בקומודיפיקציה של זכויות אישיות ומשפחתיות כגון מזונות ילדים‪ ,‬הסדרי‬
‫ראייה וביקור ומשמורת‪ .‬הדיון שנעשה בחיבור זה בעניין הקומודיפיקציה של הגט והזכות לגירושין בכלל‪,‬‬
‫תוך ניתוח ויישום הנימוקים השונים לאי‪-‬עבירות‪ ,‬יכול להוות פתח לדיון בקומודיפיקציה של זכויות אישיות‬
‫נוספות‪ ,‬משפחתיות ואחרות‪.‬‬