docOikeus ja oikeusvaltio - muistiinpanoja
download 
Report Transcription
Oikeus ja oikeusvaltio - muistiinpanoja
3.4.2014 Timo Vainio: Oikeus ja oikeusvaltio - muistiinpanoja SISÄLTÖ: 1. Oikeuden kehitys 1.1. Oikeuden evoluutiota koskevien käsitysten historiaa 1.2. Eurooppalaisen oikeushistorian ”suuri linja” 1.3. Oikeusvertailu 1.4. Oikeusperheet 1.5. Oikeuden tulevaisuus 2. Oikeusvaltion lähtökohtana ”tuomarivaltio” 2.1. Oikeusvaltion vähimmäistuntomerkkejä 2.2. Perusoikeudet ja oikeusvaltion tuntomerkit 3. Oikeusvaltio ja demokratia 3.1. Demokratia – periaate 3.2. Oikeusvaltio – periaate 3.3. Historiallisia kerrostumia: demokratia-oikeusvaltio-ihmisoikeusvaltio 4. Oikeusvaltio ja oikeustiede 4.1. Geneettinen määritelmä 4.2. Modernin oikeusvaltion teorian synty 4.3. Universaalioikeus 4.4. Oikeusvaltiollisuuden perusongelmia 5. Oikeusvaltion itsepuolustus tai itsetuho 5.1. Liberalistinen oikeusvaltioideaali 5.2. Oikeusvaltion itsepuolustus Lähteet 1 1. Oikeuden kehitys 1.1. Oikeuden evoluutiota koskevien käsitysten historiaa Heikki Pihlajamäki tarkastelee oikeuden historian suurta linjaa Kaikki evoluutiosta –teoksen ”Oikeuden kehitys” –artikkelissaan.1 ”Kun oikeutta alettiin 1100-luvulla tutkia tieteellisesti pohjois-italialaisissa yliopistoissa, sitä ei pyritty esittämään erityisen kehittyneenä. Mitä pidemmät juuret jollakin oikeudellisella sääntelyllä oli, sitä parempi. Innovaation sijaan ansiokasta oli perinteen vaaliminen. Tämä ei silti tarkoita, että keskiajan juristit eivät olisi uudistaneet oikeutta. Päinvastoin, monet modernin oikeuden kehittymiselle ratkaisevan tärkeät innovaatiot ovat peräisin sydän- ja myöhäiskeskiajalta.” Pihlajamäki mainitsee kaksi esimerkkiä. Teko ja tekijän syyllisyys olivat avainasemassa rikosoikeudellisen rangaistuksen määräämisessä. Toinen keskiajan oikeusoppineiden keksintö oli vekseli, uusi maksuväline.2 - Tämän tapaisia uudistuksia tarvittiin, kun yhteiskunta muuttui rajusti: eurooppalainen kaupunkilaitos syntyi, kaukokauppa kehittyi, poliittinen ja kirkollinen valta keskittyivät.3 Oikeudellisia reformeja ei Pihlajamäen mukaan markkinoitu uudistuksina. ”Keskiaikaisen ajattelu taustalla oli luonnonoikeus, oppi todellisen oikeuden muuttumattomuudesta. Sen mukaan täydellinen oikeus oli osa jumalallista maailmanjärjestystä, jota ihminen yritti omilla säännöillään jäljitellä.”4 ”Aidon historiallinen tiedonintressi kehittyi vasta 1500-luvun humanistisilla lainoppineilla. Luonnonoikeudellinen ajattelu säilyi silti eurooppalaisen oikeusajattelun perustana koko varhaisen uuden ajan. Tosin rationaalisen luonnonoikeuden edustajat selittivät 1600-luvulta alkaen, että luonnonoikeuden sisältö oli pääteltävissä pelkällä ihmisjärjellä.”5 ”Keskiajalla ja varhaisella uudella ajalla käsitys oikeuden historiasta oli siis staattinen – oikeuden syvin olemus oli oppineiden mielestä muuttumaton. Ajatus oikeuden kehittymisestä ja jopa muuttumisesta paremmaksi saatiin odottaa 1800-luvulle saakka.”6 ”Oikeustieteen historiallisen koulukunnan edustajat, etenkin sen johtohahmoksi kohonnut Berliinin yliopiston professori Friedrich Carl von Savigny (1779–1881), tekivät parhaansa murentaakseen luonnonoikeuden valta-aseman. Samalla tavalla kuin kieli kehittyi ja eli Voksgeistissa, kansanhengessä, myös oikeus muuttui historiallisten tilanteiden mukaan. Muuttumatonta, kaikille kansoille yhteistä oikeutta ei historiallisen koulukunnan edustajien mukaan ollut.” ”He kuitenkin ajattelivat roomalaisen oikeuden olevan kestävintä oikeutta, olihan se pitänyt pintansa vuosisatojen ajan. Tietenkin myös roomalainen oikeus oli historiansa aikana muuttunut.” ”Oikeuden alati muuttuvan luonteen vuoksi Savigny myös vastusti oikeuden kodifioimista yhtenäisiksi lakikirjoiksi.” Hänen mukaansa ainakaan saksalainen oikeus ei vielä tuohon aikaan ollut kodifiointikelpoinen. Savignyn vastustaja Anton Justus von Thibaut (1774–1840) sen sijaan 1 Pihlajamäki, Heikki, Oikeuden kehitys –luku teoksessa Hanski, Ilkka ym. (toim.) Kaikki evoluutiosta, Gaudeamus, Helsinki University Press, Helsinki 2009. 2 Pihlajamäki, s. 146. 3 Pihlajamäki, s. 146-147. 4 Pihlajamäki, s. 147. 5 Pihlajamäki, s. 147. 6 Pihlajamäki, s. 148. 2 kannatti saksalaisen oikeuden kodifioimista Ranskan Code Napoleonin (1804) tapaan. (Pihlajamäki, s. 148) Tätä toteutui v. 1900, jolloin tuli voimaan Saksan siviililakikirja (Bürgeliches Gesetzbuch).7 ”Historiallisesta koulukunnasta kehittyi oikeuspositivismiksi kutsuttu suuntaus. Sen edustajat luopuivat lopullisesti luonnonoikeusajattelusta ja kehittivät nykyajattelua muistuttavan näkemyksen, jonka mukaan oikeus oli sitä, millaiseksi se kulloinkin säädetään.” ”1800-luvun lopulla positivistisen oikeustieteen tutkimuskohteiksi tulivat siis vain ja ainoastaan voimassa olevat oikeussäännökset, joiden tulkintaan ja systematisointiin oikeusoppineet keskittyivät. Samalla oikeushistoria itsenäistyi omaksi tieteenalakseen.”8 1800-luvun loppu ja 1900-luvun alku oli oikeushistorian kulta-aikaa. Oikeushistoria vaikutti suuresti sen ajan yhteiskuntatutkimuksen klassikoihin mm. Émile Durkheimin (1858–1917) teokseen Sosiaalisesta työnjaosta (1893) ja Max Weberin pääteokseen Talous ja yhteiskunta (1921). Oikeuden kehityksestä oli kiinnostunut myös Georg Simmel (1858–1918).9 Nykyisin näkökulma oikeushistoriaan on ”(…) muuttunut samaa tahtia yleisen historian tutkimuksen kanssa”. (Pihlajamäki, s. 149–150) Nykyään useimpien tutkijoiden tavoitteena on ymmärtää oikeudellisia ilmiöitä ”niiden historiallisissa yhteyksissään”. ”Oikeuden muutokset sijoitetaan yhteiskunnan poliittiseen, taloudelliseen, kulttuuriseen ja aatteelliseen kokonaisuuteen.” Eri koulukunnat selittävät eri tavoin, mitkä kokonaisuuden osa-alueet ovat ”määräävässä asemassa”.10 ”Oikeushistoria ei poikkea muista yhteiskuntatieteistä siinä, että sillä on taipumusta asettaa tutkimuskysymyksensä oman aikansa lähtökohdista. 1800-luvun loppua ja 1900-luvun alkua hallinnut kansallinen oikeushistorian tutkimus liittyi saumattomasti kansalliseen oikeuteen keskittyneeseen oikeuspositivismiin.”11 Esimerkki tästä on myös Euroopan oikeushistorian tutkimus, joka syntyi toisen maailmansodan jälkeen. Saksalainen Paul Koschaker ja italialainen Francesco Calasso käynnistivät tutkimussuuntauksen, jolla oli sodan pirstomassa maanosassa ”yhtenäistävää merkitystä” ja se on säilynyt vahvana tutkimuksellisena näkökulmana 2000-luvulle asti (myös Suomessa). 12 Globalisaatio puolestaan on laajentanut kansallisia näkökulmia ja ”eurooppalaista tarinaa” koko maapalloa koskeviksi. On syntynyt tutkimuslaitoksia, jotka keskittyvät islamilaiseen oikeuteen tai esim. Kiinan tai Latinalaisen Amerikan oikeushistoriaan.13 1.2. Eurooppalaisen oikeushistorian ”suuri linja” Nykykäsityksen mukaan oikeushistorian ”suurta linjaa” ei pidetä Pihlajamäen mukaan lineaarisesti nousujohteisena: ”Esimerkkejä sekä etenemisestä että taantumisesta on riittämiin.”14 Eurooppalaisen oikeushistorian linja kulkee Pihlajamäen mukaan suurin piirtein seuraavasti: 7 Pihlajamäki, s. 149. Pihlajamäki, s. 149. 9 Pihlajamäki, s. 149. 10 Pihlajamäki, s. 150. 11 Pihlajamäki, s. 150. 12 Pihlajamäki, s. 150. 13 Pihlajamäki, s. 151. 14 Pihlajamäki, s. 151. 8 3 (1) Oikeus muodostui itsenäiseksi, uskonnosta erilliseksi normijärjestelmäksi Rooman kaupunkivaltiossa. Kahdentoista taulun lain (leges duodecim tabularum) säätäminen 450 eaa. oli merkittävä rajapyykki, koska se oli ensimmäinen kirjallinen versio eurooppalaisesta tapaoikeudesta.15 Varhaisimmat tunnetut esimerkit kirjoitetusta oikeudesta ovat Lähi-idästä: sumerilainen Ur Nammun laki noin vuodelta 2700 eaa. ja babylonialainen Hammurabin laki noin vuodelta 1700 eaa.16 Roomalainen oikeus kehittyi lakimiesten käytännöistä ja kirjoituksista noin 100 eaa. – 200 jaa. se perustui mutkikkaaseen juridiikkaan, joka palveli monimutkaistuvan ja laajenevan roomalaisen yhteiskunnan etuja. ”Oikeudellista välineistöä kehitettiin erityisesti kaupankäynnin tarpeisiin.” Roomalainen oikeus oli pääosin siviilioikeutta (mm. kauppaa, vuokraa ja lahjaa koskevat instituutiot kehittyivät), ei rikos-, prosessi- tai julkisoikeutta. 17 (2) Rooman vuoden 395 jaon myötä oikeudellinen osaaminen katosi Länsi-Roomasta. Itä-Roomassa 530-luvulla keisari Justinianus I laaditutti koosteen merkittävimpien roomalaisten juristien teksteistä ja myöhemmästä keisarillisesta lainsäädännöstä (Corpus iuris civilis). Tämän Justinianuksen lakikirjan varassa sydän- ja myöhäiskeskiajan oikeusoppineet rakensivat eurooppalaisen oikeustieteen. Varhaiskeskiajalle oikeudellisen tietämyksen ja juridiikan loisto alkoi himmetä varsinkin lännessä, mutta myös Bysantissa. (3) Sydänkeskiajalla (noin vuodesta 1100 alkaen) alkoi muutosprosessi keskuksina Pohjois-Italian kaupunkivaltiot ja muutoksen moottoreina ensimmäisissä yliopistoissa toimineet lainoppineet.18 Nämä alkoivat tutkia Justinianuksen lakikirjan kautta roomalaista oikeutta ja muokkasivat sitä ajan oloihin sopivaksi sekä opettivat sitä lainopin opiskelijoille. Tämän ”yleiseurooppalainen ius communen avulla” opittiin oikeudellisia periaatteita ja ajattelutapoja, joita sovellettiin paikalliseen oikeuteen, ruhtinaiden ja kirkon hallintokoneistoon - sekä kiihtyvään kaupankäyntiin. Opetus ja tutkimus sekä juristin toimenkuva säilyivät lähes sellaisenaan 1800-luvulle saakka.19 Lakien laatimisessa juristit ovat olleet mukana aina. ”Erityisen tärkeää lakien laatimisesta tuli 1800luvulla, josta lähtien kirjoitettu säädännäisoikeus on selkeästi ollut väline nykyisen yhteiskunnan hallitsemiseen ja ohjailemiseen.” Tosin angloamerikkalaisessa, tapauksiin perustuvassa common law – oikeudessa tuomioistuimilla on ollut tässä suurempi merkitys kuin kirjoitetulla lailla.20 1.3. Oikeusvertailu Oikeuden menneisyyttä yritetään myös ymmärtää vertailun avulla. Oikeusvertailu syntyi oikeustieteen kansallisten suuntausten kääntöpuolena.21 Hegelin ajattelun vaikutuksesta myös universalistinen oikeushistoria voitti alaa.22 15 Kahdentoista taulun laki kirjasi plebeijien oikeuksia hallitsevaa patriisien luokkaa vastaan. Pihlajamäki, s. 151. 17 Pihlajamäki, s. 151-52. 18 Pihlajamäki, s. 152. 19 Pihlajamäki, s. 153. 20 Pihlajamäki, s. 153. 21 Pihlajamäki, s. 153-154. 22 Pihlajamäki, s. 154. 16 4 ”Useiden tutkijoiden mukaan oikeus oli kehittynyt tiettyjä lainalaisuuksia seuraten ’primitiivisestä’ heimo-oikeudesta modernin valtion oikeudeksi. Nykyajan näkökulmasta etnografisia vertailuja on vaikea suuresti arvostaa, toisin kuin esimerkiksi historiallisen koulukunnan tutkimuksia (…)”.23 1.4. Oikeusperheet ”Ranskalainen René David laati vuonna 1950 maailman oikeusperheiden klassisen jaon läntiseen, sosialistiseen, islamilaiseen, hindulaiseen ja kiinalaiseen oikeuteen. Läntinen oikeus jakautui edelleen angloamerikkalaiseen common law –oikeuteen ja mannermaiseen roomalais-germaaniseen oikeuteen.”24 Tämän jälkeen on laadittuja useita muita jaotteluja, joille on tyypillistä Eurooppakeskeisyys. ”Nykyään oikeusperheiden erot ovat tasoittumassa: tapausoikeus valtaa alaa myös mannermaisessa oikeudessa, ja common law –perinnettä noudattavissa maissa kehitystä ohjataan yhä enemmän myös säädännäisoikeudella.”25 1.5. Oikeuden tulevaisuus Oikeushistoria osoittaa, että kansallisvaltioiden oikeus on vain yksi vaihtoehto monista. Oikeutta on syntynyt ja syntyy edelleen myös muilla tavoin.26 Tapaoikeuden katsotaan vallitsevan käsityksen (ja antropologisen tiedon) mukaan olleen vanhinta oikeudellista kerrostumaa. Oikeustapoja voi olla monenlaisia esim. koskien perimystä, avioliittoa, maanomistusta tai konfliktin ratkaisua. Pihlajamäen mielestä on vaikea määritellä tarkasti, milloin yhteisössä noudatettavasta tavasta tulee ”oikeudellinen”. Varmasti oikeudellisesta tavasta on kyse silloin, kun tapa on niin vakiintunut että sen noudattamista pidetään velvollisuutena. Jonkinlainen pakkovalta voi myös olla oikeuden tunnusmerkki: ”(…) kahden riidellessä kolmas, tavallisesti joku yhteisön arvostetuimmista jäsenistä, ratkaisee konfliktin soveltaen yhteisön tapaoikeutta.”27 Pakkovaltaa ei voi kuitenkaan pitää oikeuden välttämättömänä tunnusmerkkinä. ”Esimerkiksi valtioiden välinen kansainvälinen oikeus on vain osin sopimuksiin kirjoitettua oikeutta ja osin tapaoikeutta. Kansainvälinen tapaoikeus koostuu valtioiden käytännöistä, jotka ne hyväksyvät sitoviksi. Tapaoikeudellinen normi on usein kirjattu valtioiden välisiin sopimuksiin, mutta juuri tapaoikeudellisen velvoittavuutensa vuoksi se sitoo myös sellaisia valtioita, jotka eivät ole mukana tietyn menettelyn kieltävissä sopimuksissa.” ”Niinpä esimerkiksi kansanmurha ja hyökkäyssota ovat kiellettyjä siitä riippumatta, onko valtio sitoutunut ne kieltäviin sopimuksiin. Oikeuden sisällön määrittelyssä käytetään apuna tuomioistuimien päätöksiä ja johtavien kansainvälisen oikeuden asiantuntijoiden kirjoituksia. 23 Pihlajamäki, s. 155. Pihlajamäki, s. 155. 25 Pihlajamäki, s. 155. 26 Pihlajamäki, s. 156-157. 27 Pihlajamäki, s. 157. 24 5 Läheskään aina ei kuitenkaan ole olemassa pakkovaltaa, joka voisi varmistaa, että kansainvälistä tapaoikeutta noudatetaan.”28 ”Yhä suurempi osa nykyaikaisesta oikeudesta on niin sanottu pehmeää sääntelyä (soft law). Myös tämä käsite on peräisin kansainvälisestä oikeudesta. Kansainvälisten järjestöjen päätökset, julistukset ja muut kannanotot ovat usein oikeudelliselta statukseltaan järjestöjen jäsenistölleen antamia suosituksia, jotka kuitenkin ovat tärkeitä jäsenten käyttäytymisen sääntelemisessä ja jopa sitovia sääntöjen muodostumisessa. Esimerkiksi Yhdistyneiden kansakuntien yleiskokouksen päätökset ovat kansainvälistä pehmeää sääntelyä. Tällainen menettely on levinnyt myös muille oikeudenaloille.” (Esim. ympäristö- tai elintarvikelainsäädännön normien tarkempi sisältö.)29 ”Perinteisen kansainvälisen oikeuden ja kansallisvaltioiden oikeuden väliin asettuu eurooppaoikeus, joka sitoo Euroopan unionin jäsenmaita.” 2. Oikeusvaltion lähtökohtana ”tuomarivaltio” Oikeusvaltion käsitettä pyrittiin Suomessa täsmentämään vuonna 2002 Aulis Aarnion ja Timo Uusituvan toimittamassa Oikeusvaltio – teoksessa.30 Kussakin teoksen artikkelissa aihetta lähestytään hieman erilaisista näkökulmista. Teos ilmestyi kaksi vuotta Suomen uuden perustuslain hyväksymisen jälkeen, mutta kuitenkin ennen Euroopan Unionin perustuslakia. Kirjan näkökulma on kansallinen, eikä ylikansallinen. 2.1. Oikeusvaltion vähimmäistuntomerkkejä (1.) Laillisuusnäkökulmaa painottaen Aulis Aarnio pohjustaa oikeusvaltion tarkastelua näin: Oikeusvaltion määritelmä: ”Oikeusvaltion ytimenä voitaneen pitää laillisuusvaatimusta.” Näin kirjoittaa Aarnio ja jatkaa Kaarlo Tuoria lainaten: ”(…) laillisuusvaatimus merkitsee valtion toiminnan sitomista oikeuteen”. 31 Oikeusvaltion historia: Laillisuusajattelun juuret löytyvät antiikin Kreikasta, vaikkakin sen nykyiseen muotoon vaikuttivat erityisesti Montesquieu valtiovallan kolmijako – opillaan ja saksalainen Rechsstaat – ajattelu. 32 Oikeusvaltio – tuomarivaltio? – artikkelissaan Aarnio esittelee joitakin oikeusvaltion tuntomerkkejä kyseisen näkökulman kannalta. Sivuun jää oikeusvaltioajattelun historia ja ne tavat, joilla oikeusvaltiota on tulkittu yhtäältä anglosaksisessa ja toisaalta mannereurooppalaisessa perinteessä. 28 Pihlajamäki, s. 157. Pihlajamäki, s. 157-158. 30 Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002. 31 Aarnio, Aulis, Oikeusvaltio – tuomarivaltio? –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002, s. 1. 32 Aarnio, Emt., s. 1. 29 6 (2.) Aarnio jatkaa näin: ”Montesquieu kehitteli kolmijako-oppia teoksessaan ”Lakien henki” (1748) käyttäen työnsä pohjana Englannissa 1600-luvun loppupuolella käytössä ollutta poliittista järjestelmää. Montesquieun mukaan kansalaisten vapaus edellyttää, että lainsäädäntövallan, toimeenpanovallan ja tuomiovallan rajat määritellään. Jokainen valtiovallan keskus saa käyttää vain sille kuuluvaa valtaa ja jokainen myös valvoo toistaan. Tuomiovallan kannalta valtiovallan kolmijako-oppi merkitsee tuomioistuinten riippumattomuutta. Suomessa siitä on säädetty perustuslain tasolla. Itse riippumattomuuden käsite sen sijaan on moniulotteinen, osin monimerkityksinenkin.”33 Riippumattomuus on tuomioistuinlaitoksen kannalta institutionaalista (perustuslain nojalla), mutta myös henkilökohtaista autonomiaa (tuomari on itsenäinen eduskuntaan ja hallintoon nähden). Valtiovallan edustajat eivät voi puuttua yksittäisen tuomarin yksittäiseen ratkaisuun. Ihmisten oikeuksista ja velvollisuuksista on säädettävä yleisillä ja abstrakteilla säännöksillä, ei tapauskohtaisesti. Tuomarin on tuomioissaan sovellettava lakeja sellaisina, kuin ne on säädetty. 34 Tuomari ei myöskään voi olla sidoksissa mihinkään ulkopuoliseen tahoon (puolue, etujärjestö, uskontokunta, media tms.).35 (3.) ”Ratkaiseva askel kohti oikeusvaltion kehitystä otettiin silloin, kun yksityinen kansalainen sai oikeussuojaa paitsi toista kansalaista myös julkista valtaa vastaan. (…) olennaista oikeusvaltion kannalta on se, että itse julkisen vallan käyttäminen perustuu lakiin. Lainsäädäntö toisin sanoen määrittää julkisen vallan rajat.”36 Moderniin oikeusvaltioon kuuluu lakisidonnaisuus: julkisen vallan on turvattava perus- ja ihmisoikeuksien toteutuminen kaiken julkisen vallan käytön osalta (lainsäädäntö, hallinto ja lainkäyttö). Tähän kuuluu kaikki rikoksesta epäillyn oikeusturvaa vahvistavat periaatteet. Perustuslain 6 §:n mukaan: ”Ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä.” Yhdenvertaisuuden vaatimus on Aarnion mukaan ”ikivanhaa perua”: ”Liioittelematta voinee sanoa, että sen on jossakin muodossa sisällyttävä jokaiseen oikeusjärjestykseen, jos ylipäätään on kysymys vakavasti otettavasta oikeusjärjestyksestä.” Toki yhdenvertaisuus on eri yhteiskunnissa rajannut piiriinsä ihmisiä aina eri tavoin. Esimerkiksi pohjoismaisessa sääty-yhteiskunnassa: ”Oikeus oli vapaitten miesten, aatelisten, pappien, porvariston ja talonpoikien oikeutta.”37 Yhdenvertaisuusperiaatteen – tai muodollisen oikeudenmukaisuuden periaatteen - pohjana oli vaatimus mielivallan välttämisestä. (4.) Oikeusvaltioon kuuluu ennustettavuus eli oikeusvarmuus: ”samanlaisia tapauksia on käsiteltävä samalla tavalla”. 38 Ylempien tuomioistuinten yhtenä tehtävänä on turvata lainkäytön yhtenäisyyttä. Tässä on esitelty oikeusvaltio lyhyesti. 2.2. Perusoikeudet ja oikeusvaltion tuntomerkit 33 Aarnio, Emt., s. 1-2. Ks. Olaus Petrin Tuomarinohje, n:o 6: ”Tuomarin pitää tarkasti tuntea laki, jonka mukaan hänen tulee tuomita, sillä laki pitää hänellä olla ohjeena.” Aarnio, Emt., s. 2. 35 Aarnio, Emt., s. 2-3. 36 Aarnio, Emt., s. 3. 37 Aarnio, Emt., s. 3-4. 38 Aarnio, Emt., s. 4. 34 7 Perinteisiä oikeusvaltion vähimmäistuntomerkkejä Aarnio luonnehtii edellä hahmoteltujen kohtien kautta: ”Lakisidonnaisuus, tuomioistuinten riippumattomuus, kansalaisten yhdenvertaisuus ja tuomioiden ennakoitavuus kuuluvat jokaiseen aitoon oikeusvaltioon.”39 (5.) Lisäksi 1900-luvun lopulla myös perusoikeudet on usein katsottu kuuluvan modernin oikeusvaltion tunnuspiirteisiin.40 Oikeusvaltion nykyisiä vähimmäistuntomerkkejä ovat siis: 1. 2. 3. 4. 5. lakisidonnaisuus tuomioistuinten riippumattomuus kansalaisten yhdenvertaisuus tuomioiden ennakoitavuus perusoikeudet Näistä oikeusvaltion tuntomerkeistä (kohdat 1-4) kuuluvat Aarnion mukaan jokaiseen aitoon oikeusvaltioon, mutta hän ei pidä viisaana kytkeä demokratiavaatimusta (kohta 5) oikeusvaltioon.41 Aarnio kirjoittaa: ”Toki jokainen länsimainen demokratia on ainakin jonkinasteisesti oikeusvaltio, mutta jokaisen oikeusvaltion ei välttämättä tarvitse olla demokratia.” – Tästä esimerkkinä hän mainitsee valistuneen itsevaltiuden. Keskustelu ihmisoikeuksista on varsin myöhäistä perua, mutta se on muuttanut näkemystä oikeusvaltiosta: ”(…) perusoikeuksien kirjaaminen perustuslakiin aloitettiin Yhdysvalloissa jo 1700-luvulla ja vaikka julistus ihmisen ja kansalaisen oikeuksista sisältyi Ranskan vallankumouksessa 1789 hyväksyttyihin asiakirjoihin, vakiintui perusoikeustermi Suomeen vasta 1990-luvulla. Nyt perusoikeudet ovat keskeinen osa voimassa olevaa perustuslakia.”42 Viitaten Pekka Hallbergin näkemyksiin Aarnio tiivistää: ”(…) perusoikeuksilla on jo hierarkkisesti korkean asemansa vuoksi keskeinen rooli koko oikeusjärjestyksen arvoperustana. Sitä kautta ne myös vahvistavat oikeusvaltiollista kehitystä. Tästä syystä on perusteltua lukea perusoikeudet osaksi modernin oikeusvaltion tunnusmerkistöä. Oikeusjärjestys, joka ei sitoudu kansainvälisesti hyväksyttyihin ihmis- ja perusoikeuksiin, ei myöskään saa oikeusvaltion statusta.”43 Oikeuslaitoksen – riippumattomien tuomioistuinten - asema on Aarnion näkökulmassa keskeisenä. Tämän jälkeen tarkastelua siirretään oikeuslaitoksen ja poliittisen järjestelmän keskinäissuhteeseen 3. Oikeusvaltio ja demokratia Antero Jyränki aloittaa Oikeusvaltio ja demokratia – kirjoituksensa kahdesta käsitteitä koskevasta ongelmasta: käsitteiden yleisyystason ja käsitetradition valinta. Jyränki ottaa käsitteet ”eurooppalaiseen oikeuskulttuuriin kuuluvina yleiskäsitteinä” pikemmin kuin Suomen valtiojärjestykseen sisältyvinä ”valtiosääntöisinä perusratkaisuina”. Toiseksi käsitteiden keskinäissuhde riippuu siitä, mitä määritelmiä valitaan näistä käsitteistä. Jyränki aloittaa käsitteiden kuvauksella: 39 Aarnio, Emt., s. 4. Aarnio, Emt., s. 4. 41 Emt., s. 4. 42 Aarnio, Emt., s. 5. 43 Aarnio, Emt., s. 5. Ks. myös Hallberg, Pekka, Perusoikeudet, WSOY, Helsinki 1999, s. 32. 40 8 ”Demokratia – periaate vastaa kysymykseen julkisen vallan haltijasta ja käyttäjästä, ei vallankäytön sisällöstä. Se kytkeytyy niiden orgaanien muodostamiseen, ohjaukseen ja valvontaan, jotka käyttävät organisoitua julkista valtaa, ja kansalaisten toimintaa tässä yhteydessä. Viime kädessä sen tarkoituksena on julkisen vallan käytön legitimointi. Sitä voisi luonnehtia organisatorismuodolliseksi periaatteeksi.”44 ”Oikeusvaltio-periaate taas vastaa kysymykseen julkisessa toiminnassa noudatettavista menettelytavoista ja osin myös tämän toiminnan sisällöstä ja laajuudesta. Sitä voisi luonnehtia aineellis-menettelylliseksi periaatteeksi. Tarkoituksena on yhtäältä suojata yksilöä niin julkista valtaa kuin toisia yksilöitä vastaan (mielivallan välttäminen, ennustettavuus, oikeusvarmuus) ja toisaalta varmistaa tiettyjen yksilölle tärkeiden perusarvojen toteutuminen (perusoikeudet). Mutta kysymys ei ole vain yksilön suojaamisesta. Oikeusvaltio – periaatteen tarkoituksena on myös yhteisön demokraattisen legitimaatiorakenteen suojaaminen.”45 3.1. Demokratia – periaate Erilaisissa demokratia-käsityksissä Jyränki erottaa kaksi suurta päälinjaa: ”Kansansuvereenisuusteorian varaan rakentuva demokratia-käsitys lähtee siitä, että kansa toimii yhtenä subjektina, demokratia on kansan itsehallintoa. Hallitus on kansan itselleen valitsema, se edustaa kansaa, eikä kansan yläpuolelle voi asettaa muita hallitsijoita. Päätöksentekoprosessi on muodostettava siten, että se tuo esille ja tiivistää kansan tahdon.”46 Jyrängin mielestä tämä traditio palautuu Rousseaun ajatuksiin. ”Toisen päälinjan muodostaa liberalistiseen individualismiin liittyvä demokratia-käsitys. Se lähtee siitä, ettei kansa muodosta yhtenäistä tahtoa ja että peruskategoriaksi onkin otettava yksilösubjekti ja yksilön intressi: demokratian tarkoituksena on päätöksenteossa turvata ja sovittaa yhteen yksilöedut ja ryhmäedut, joiden kesken vallitsee aina tietynlainen jännite. Päätöksenteko on organisoitava siten, että intressit voidaan tasapainottaa keskenään.”47 Tämä perinne palautuu puolestaan Locken näkemyksiin. – Tässä kaksijaossa Jyränki hyödyntää Tuija Pulkkisen näkemyksiä. 48 Jyränki korostaa, että demokratian määritelmiä saatetaan kuormittaa yleisesti hyväksytyillä tavoitteilla ja muodostaa jonkinlainen aatekimppu, joka vie käsitteeltä ”terävyyttä”. ”Aatekimpun kokoaminen voi liittyä lockelaisen yksilösubjektiteorian soveltamiseen, tai sitten se voi johtua siitä, että (…) politiikkaa on vaikea mieltää sen enempää yhden kuin monen harkitsevan subjektin teon tulokseksi.” Jyrängin mielestä tarvitaan ”(…) suhteellisen terävä ja erottelukykyinen demokratia-periaate, kun keskustellaan oikeusnormien tuottamisesta ja oikeuslähteistä, lainsäätäjän asemasta, perustuslain tulkinnasta, tuomioistuinten tutkintavallasta jne.”. 49 44 Jyränki, Antero, Oikeusvaltio ja demokratia –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002, s. 13. 45 Jyränki, Emt., s. 13–14. 46 Jyränki, Emt., s. 14. 47 Jyränki, Emt., s. 14–15. 48 Pulkkinen, Tuija, Valtio ja vapaus, Tutkijaliitto, Helsinki 1989, s. 141-. 49 Jyränki, Emt., s. 15. 9 Lopputuloksena hän päättelee, että ”(…) saattaa olla viisasta ymmärtää demokratia päätöksentekoprosessiksi, jossa kansan tahto muodostetaan (vrt. yhteisösubjektiteoria), ja kytkeä demokratian käsitteeseen vain ne kansalaisten oikeudet, jotka tähän prosessiin olennaisesti liittyvät. Niitä ovat vaalioikeus, vaalikelpoisuus, ns. kommunikaatioperusoikeudet (sanan-, kokoontumis- ja yhdistymisvapaus) ja julkisuusperiaate sekä kaikkia näitä tukeva yhdenvertaisuusperiaate. Näitä oikeuksia voidaan E.-W. Böckenfördeä seuraten nimittää demokraattisiksi oikeuksiksi.” 50 Sitten Jyränki – tanskalaisen Alf Rossin yhteisösubjektiteoriaa painottavaan näkemykseen tukeutuen – esittää poliittisen demokratian ihannetyypin: (1) mahdollisimman suuri osa kansasta saa osallistua poliittisen vallan käyttöön, (2) poliittiseen päätöksentekoon on voitava osallistua välittömästi, tai kyettävä valvomaan edustajiensa toimintaa, ja (3) on voitava vaikuttaa päätöksentekoon kaikilla julkisen toiminnan lohkoilla, ”ei vain lainsäädännön alalla vaan myös toimeenpano- ja tuomiovallan käytössä”. Jyränki pohtii miten demokratiassa intensiteetti ja tehokkuus (kohdat 1 ja 2) säilyvät korkeana. Jälkimmäisen osalta se ilmenee myös ”(…) päätöksenteon julkisuudessa, joka mahdollistaa avoimen kansalaiskeskustelun ennen päätöksentekoa ja yhtä lailla avoimen kritiikin päätöksenteon jälkeen”. 51 Demokratian kattavuuden osalta (kohta 3) Euroopan unioniin viitaten Jyränki huomauttaa, että Rossin kaavan mukainen demokratia vääristyy, jos lainsäädäntövaltaa siirretään eduskunnalta muille tahoille tai ulkoperäisten säädösten suhteellinen osuus kasvaa kotoperäiseen nähden. 52 Demokratia-periaatteen täydessä omaksumisessa Jyränki lopuksi painottaa sitä, että demokraattinen legitimaatioketju pysyy eheänä. EU-jäsenyyden merkitystä hän ei tässä tarkastele. 53 3.2. Oikeusvaltio-periaate Oikeusvaltio-keskustelua Antero Jyränki lähestyy historiallisesti, etenemisenä kohti nykyistä moniaineksista oikeusvaltion määritelmää. Tiivistän esityksen seuraaviin kohtiin: (1) ”Alkuaan, uudella ajalla, oikeusvaltion idea oli reaktio mielivaltaiseen ja ennalta ennustamattomaan hallintoon ja lainkäyttöön, joka uhkasi ihmisten henkeä ja henkilökohtaista koskemattomuutta sekä haittasi tavaroiden vaihdantaa ja muuta liiketoimintaa. Yhtenäisellä markkina-alueella piti vallita yhtenäisen oikeusjärjestyksen.” Ei ollut tärkeää, kuka säännöt asetti, vaan että niitä asetettiin ja valvottiin. ”Tavoitteena oli turvallisuus ja ennustettavuus.” 54 (2) Montesquieun valtiotyyppijaottelussa (tasavalta, monarkia ja despotia) olennaisena jaottelukriteerinä oli laillisuusperiaatteen noudattaminen. Tämä oli tärkeä innovaatio: tasavaltaa ja monarkiaa hallitaan lakien mukaan, despotiaa ei.55 (3) Ranskan vallankumous toi käsityksen laista kansansuvereniteetin ilmauksena. ”Kansalaiset ovat laajasti ottaen sekä vallankäytön subjekteja että objekteja, niin oikeussääntöjen välittömiä tai välillisiä asettajia kuin niiden kohteita.” Toinen uusi korostus oli lain merkitys yhdenvertaisuuden toteuttajana. Lain olennainen ominaisuus on yleisyys ja abstraktisuus.56 50 Jyränki, Emt., s. 15–16. Ks. myös alaviite 1, s. 14. Jyränki, Emt., s. 16. (Rossin teos on vuodelta 1963.) 52 Jyränki, Emt., s. 17. 53 Jyränki, Emt., s. 17–18. 54 Jyränki, Emt., s. 18. 55 Jyränki, Emt., s. 18. 56 Jyränki, Emt., s. 19. 51 10 (4) 1800-luvun perustuslaillisuus heijasteli kahdenlaisia pelkoja: vanhan absolutismin mielivaltaisuuksia ja kansan arvaamattomuutta. ”Oppi, jonka mukaan perustuslaki on molempien subjektien, monarkian ja kansan yläpuolella, oli järjellinen yritys noiden kahden pelon yhtäaikaiseksi hallitsemiseksi.” 57 Oman aikamme perustuslakeja on luettu palaamalla taas klassisempiin näkökulmiin. (5) Montesquieu arveli, että lainalaisuus ei riitä takaaman vapautta. Tästä syntyy vallanjakoperiaatteen tarve: ”(…) ellei valtion perusvaltuuksia ole jaettu eri tahoille ja ellei valtiossa ole välittäviä yhteiskuntavoimia, ennen muuta aatelia välittäjänä, tasoittajana ja hillitsijänä monarkian ja kansan (= porvariston) välillä. Valta turmelee aina haltijansa ja vaarantaa kansalaisten vapauden. Kohtalokkainta vapaudelle on kaiken vallan keskittyminen yhdelle. Valtiovaltaan kuuluvia valtuuksia tuleekin jakaa eri voimaryhmille. (…) Yhden tahon valtuus tasapainottaa toisen valtuutta. Tai: yhden voimaryhmän vaikutus tasapainottaa toisen vaikutusta.” Jyränki painottaa, ettei olennaisinta ollut valtiollisten perustehtävien kategorinen erottelu, vaan keskittymisen välttäminen sekä monenkeskisen kontrolli- ja tasapainojärjestelmän rakentaminen.58 Nykyisellään vallanjakomalli on tuomioistuintenkin osalta kokenut muutoksia: ”(…) riippumattomuuden ehdottomana esteenä ei pidetä sitä, että tuomioistuimet ratkaisujensa välityksellä harjoittavat oikeuspolitiikkaa, ’kehittävät oikeusjärjestystä’ tai ainakin korkeimmassa oikeusasteessa tekevät muuta oikeuslaitosta juridisesti tai tosiasiallisesti sitovia ennakkopäätöksiä”.59 3.3. Historiallisia kerrostumia: demokratia-oikeusvaltio-ihmisoikeusvaltio Historiallisen tarkastelun jälkeen Jyränki tekee oikeusvaltion osalta merkittävän käsiteselvennöksen: ”Angloamerikkalaisessa oikeuskulttuurissa oikeusvaltio-käsitettä vastaa lähinnä ilmaisu rule of law. Siinä on keskeistä vaatimus, että mahdollisimman monet yhteiskunnallisista ristiriidoista saadaan muunnetuiksi tuomioistuinten muotoon ja ratkaistaviksi tuomioistuimessa.”60 Jyränki huomauttaa, että law on laveampi käsite kuin Rech/droit mannerEuroopassa, jossa ’oikeus’ samastuu lähinnä lainsäätäjän asettamaan positiiviseen oikeuteen. ”Rule of law rakentuu keskeisesti tuomioistuinten toiminnan ympärille. Tällä käsitteellä on hyvin vähän tekemistä mannereurooppalaisen oikeusvaltion käsitteen kanssa.” 61 Suomen oikeusjärjestelmästä Jyränki jäljittelee oikeusvaltio-käsitteen historiallisia kerrostumia seuraavasti: 1. ”Julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin. 2. Valtio organisoidaan perustuslailla, johon koko oikeusjärjestys palautetaan. 3. Yksilön oikeuksista ja velvollisuuksista saadaan määrätä vain sellaisen elimen päätöksin, jonka asettamiseen kaikki voivat yhdenvertaisesti vaikuttaa (…) 4. Lakia soveltavat yksittäistapaukseen oikeussuojan antamisen tarkoituksessa riippumattomat, tuomioistuimiksi organisoidut viranomaiset. 5. Yksilön asemaa suojaavat kaikkia julkisia toimintoja sitovat perusoikeudet.” 62 57 Jyränki, Emt., s. 20. Jyränki, Emt., s. 20–21. 59 Jyränki, Emt., s. 21. 60 Jyränki, Emt., s. 21. 61 Jyränki, Emt., s. 22. 62 Jyränki, Emt., s. 23. 58 11 Jyrängin mukaan kerrostumat 1-4 ovat muodollisen oikeusvaltio-käsitteen aineksia, kun viimeinen kerrostuma viittaa jo aineelliseen oikeusvaltio-käsitteeseen. Hänen mielestään käsitteeseen ei tulisi enää ladata uusia ”ainesosia”, jotta sen ”erottelukyky” säilyisi. Tai sitten Jyränki näkee mahdollisena tehdä uusi jako: demokratia-oikeusvaltio-ihmisoikeusvaltio.63 Lopuksi Jyränki hahmottaa demokratian ja oikeusvaltion käsitteiden päällekkäisyyttä. Jyränki tiivistää: ”Jos demokratian ja oikeusvaltion ala on osittain sama, missä sitten ovat näiden kahden periaatteen tai idean suurimmat hankauskohdat? Yksi niistä on epäilemättä klassinen kysymys siitä, miten parhaiten varmistetaan oikeudenmukaisuuden toteuttaminen yhteiskunnassa, sikäli kuin se julkisin toimin on mahdollista.”64 ”USA-lähtöisen oikeusideologian leviäminen Eurooppaankin on pohjustanut tuomioistuinten toiminnan ja merkityksen korostamista: oikeudenmukaisuutta yksilönvapauden mielessä toteutetaan parhaiten lainkäytössä, myös sellaisessa lainkäytössä, jossa esikysymyksenä arvioidaan mahdollisesti sovellettavien oikeussääntöjen suhdetta perustuslakiin.” Jyränki jatkaa: ”(…) kuvattu ideologia kyseenalaistaa lainsäätäjän roolin: tuomarin asettuminen lainsäätäjän tilalle ei vastaa demokratian ideaalia – eikä se vastaa oikeusvaltionkaan ihannetta, siten kuin oikeusvaltio edellä on moniaineksisena määritelty.”65 4. Oikeusvaltio ja oikeustiede Nykyisen oikeusvaltion alkuperällä viitataan yleensä saksalaisen Rechsstaat – ajatteluun. Ennen tätä oikeusvaltiota oli olemassa toisenlainen käsitys valtiosta oikeudellisena ilmiönä. Siitä Juha Tolonen kirjoittaa: ”Tässä käsityksessä oli mukana myös selitys siitä, miksi kaikki toiminta valtiossa ei voinut olla oikeussääntöjen alaista.” Tolonen toteaa, että tämän käsityksen mukaan valtio on toisenlaisessa mielessä ”oikeusvaltio”. Tässä reason of state – doktriinissa oli erilainen näkemys valtiovallan luonteesta.66 4.1. Geneettinen määritelmä ”Nykyinen oikeusvaltioajatus lähtee valistusajasta. Sen ensimmäinen teoreettinen perustelu on John Locken (1690/1988) Second Treatise –teoksessa. Käytännössä sitä ryhdyttiin soveltamaan oikeastaan vasta 1800-luvulla. Keskeinen ajatus oli valtiopäämiehen, monarkin, toiminnan sitominen lakiin (perustuslaillinen monarkia).” 67 Juha Tolonen esittää oikeusvaltion määritelmän, joka kuvastaa myös sen historiallista kehitystä: 1. Kaikki julkisen vallan käyttö on lain alaista. 2. Julkinen vallan käyttö voidaan saattaa oikeudelliseen kontrolliin tavalla tai toisella. 3. Julkinen valta takaa ja suojelee ns. ihmisoikeuksien (perusoikeuksien) toteutumista.68 63 Jyränki, Emt., s. 23–24. Jyränki, Emt., s. 25. 65 Jyränki, Emt., s. 25. 66 Tolonen, Juha, Oikeusvaltio ja oikeustiede – artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002, s. 27. 67 Tolonen, Emt., s. 27. 68 Tolonen, Emt., s. 27–28. 64 12 (1. ) Toimeenpanevan vallan toiminnan lainalaisuus toteutettiin Tolosen mukaan mm. Ranskassa vuoden 1792 valtiosäännössä, Iso-Britanniassa vähitellen ilman erityistä lainsäädäntöä, Saksassa kaiketi ”täydellisesti” vasta Weimarin valtiosäännössä ja Suomessa vuoden 1919 hallitusmuodossa. Tolonen kirjoittaa: ”Monarkin toiminnan laillisuutta ei voitu sinänsä kontrolloida. Monarkki toimii kuitenkin ministeriensä ja virkamiestensä välityksellä. Nämä voitiin asettaa rikosoikeudelliseen syytteeseen.” 69 (2.) Julkisen vallan rikosoikeudelliseen kontrolliin on myöhemmin liitetty ”normaali hallinnollinen päätöksen laillisuuden kontrolli, joka tavallisimmin tapahtuu hallinnollisen valituksen kautta”. Tätä kohtaa Tolonen ei tunne tarkemmin ja sitä on ilmeisesti tutkittu vähemmän. Vuosituhannen alun tilanteen Tolonen tiivistää näin: ”Nyt Euroopan ihmisoikeussopimus edellyttää, että kaikissa tapauksissa, joissa on kysymys hallintoalamaisen oikeuksista, hallinnollisista päätöksistä on voitava valittaa.”70 (3.) Ihmisoikeudet nojaavat kansainvälisiin sopimuksiin (esim. YK:n sopimukset ja Euroopan ihmisoikeussopimus). Ihmisoikeuksien asema korostui Tolosen mielestä vasta 1990-luvulla kylmän sodan päättymisen jälkeen. Niinpä: ”Ihmisoikeuksien mukaantulo osaksi oikeusvaltion tunnusmerkistöä on varsin nuori ilmiö.” 71 Merkittävä muutos on myös tapahtunut siinä, että - Tolosen sanoin – ihmisoikeuksista: ”(…) on tullut nykyisen maailmanjärjestyksen (jota kutsuisin nimellä pax americana) perusta, joka oikeuttaa rikkomaan aikaisemmin pyhänä pidettyä valtion suvereniteettia. Näin niistä on tullut osa universaalisen järjestyksen perustaa, ja kansallisella tasolla nämä ihmisoikeudet ovat tulleet välittömästi sovellettaviksi. Molemmat ovat oleellisia muutoksia juridisessa ajattelutavassa.” 72 – Tässä ehkä sotketaan kaksi asiaa: ihmisoikeuksien universaalisuus (minkä edistäminen on hyvä asia) ja kansainvälinen oikeus (minkä rikkominen on huono asia). 4.2. Modernin oikeusvaltion teorian synty Oikeustiede liittyy Tolosen mielestä edellä hahmoteltuun oikeusvaltio-käsitteen kehitykseen, sillä oikeustieteen puitteissa: ”(…) kunkin ajan oikeusvaltiollisuudelle on annettu sen käsitteellinen muoto”. 73 Juha Tolosen mukaan ajatuksen oikeusvaltiosta esitti ensimmäisenä John Locke teoksessaan Second Treatise of Goverment (1690). Taustalla olivat kokemukset 1640-luvun Englannin kansalaissodasta, jossa kuningas jäi tappiolle. Kun voittoisasta parlamentin alahuoneesta tuli keskeinen vallankäyttäjä, niin oli kehitettävä ”tilanteeseen sopiva ja uskottava kehyskertomus”. Sen paikan täytti mainittu Locken teos (tarkemmin teoksen toinen osa, Second Treatise). 74 69 Tapani Turkan väitöskirjassa vuodelta 2000 hahmotellaan yrityksiä kontrolloida ”his Majesty’s servants” toimien laillisuutta ja miten tämä ajattelutapa otettiin käyttöön 1700-luvun Englannissa. Tolonen, Emt., s. 28. Ks. myös Turkka, Tapani, Sandysin esitys. Tutkimus parlamentarismin lähtökohdasta. Acta Universitatis Tamperensis 741, Tampere 2000. 70 Tolonen, Emt., s. 28. Ks. Bodgan, Michael (toim.), Swedish Law in the New Millenium, Norstedts, Stockholm 2000, luvut 3-4. 71 Tolonen, Emt., s. 28–29. 72 Tolonen, Emt., s. 29. 73 Tolonen, Emt., s. 29. 74 Tolonen, Emt., s. 29 ja 31. Tässä jätetään sivuun Tolosen esittämä Hobbesin argumentaatio. 13 John Locke toi - Tolosen mukaan - ensimmäistä kertaa uuden ajan poliittisessa ja oikeudellisessa aatehistoriassa esille ajatuksen, jonka mukaan suvereeni valta kuuluu perimmältään kansalle. Kansa on edustettuna parlamentissa (alahuoneessa), sen päättämät lait ovat edustuksellisen suvereenin vallan antamia ja siten yhteiskunnallisen järjestyksen perusta. Tähän nähden toimeenpaneva valta (executive power) on alisteinen. Niinpä kuninkaan (ja hänen ”palvelijoittensa”) tulee toimissaan noudattaa lakia. Perustuslaillisen monarkian ajatus on oikeusvaltion historiallinen lähtökohta, päättelee Tolonen.75 Locke muotoili julkisen vallan legitimiteettiperusteen uudella lailla. Se poikkesi 1600-luvun ajattelijoiden esityksistä, varsinkin Thomas Hobbesin Leviathanista. Hobbesin mukaan kansa oli kyvytön tahtomaan mitään rakentavaa ja siksi tarvittiin kansan yläpuolelle yksinvaltiutta. Sen sijaan Locken mukaan kansa saattoi tahtoa jotain yhtenäisesti: tämä yhdistävä lähtökohta oli omaisuus ja sen olemassaolon luonnollisuus. Rikastumisen tavoite on yleinen, ja sen vuoksi rationaalinen ihminen pitäessään tuota tavoitetta luonnollisena, hyväksyy saman tavoitteen toisillekin ihmisille. Locke perustelee teoksessaan myös omaisuuden epätasaisen jakautumisen luonnollisuutta. 76 Locken uudesta kertomuksesta tuli – Tolosen mielestä – poliittisen vallan ja yhteiskuntajärjestyksen oikeutusperusta. Muunnellussa muodossa tämä näkemys eli edelleen utilitaristeilla ja klassisen englantilaisen poliittisen talousteorian edustajilla. (Esimerkiksi John Stuart Millin mukaan keskiluokan edustajat olivat yhteiskunnan todellisten kokonaisetujen edustajia, kun työväestö ja maataomistava aatelisto edustivat vain oman luokkansa erityisintressejä.)77 Kriittisesti Tolonen päättelee: ”Perustelu ’vuotaa’ monista kohdin, mutta oleellista onkin sen järjestystä ylläpitävä funktio. Ne, jotka eivät tähän kertomukseen uskoneet, sysättiin ’epärationaalisina’ yhteiskunnan marginaaliin tai ulkopuolelle.”78 Niinpä oikeusvaltion ristiriidoissa (esim. yksilön vapauksien ja järjestäytyneen valtion välillä) yleispätevänä säännönmukaisuutena oli tämä: ”(…) oikeusjärjestyksen hyväksyttävyys edellyttää, että todellisuus tajutaan yhteiskunnassa siten, että tämä hyväksyttävyys saavutetaan”. 79 4.3. Universaalioikeus Kansallisvaltion rooli on nykyään pienentymään päin. Sen raamit ovat koskemattomina pystyssä, mutta Tolosen sanoin: ”sisältö liudentuu koko ajan”. – Esimerkiksi lainsäädännön osalta EUmaiden itsenäinen päätösvalta kaventuu ja lisäksi yleismaailmallisella tasolla on käynnissä vastaava lainsäädännön ”harmonisointi” mm. WTO:n puitteissa. Reaalitaloudelliset ja poliittiset seikat pakottavat valtioita mukaan kansainväliseen yhteistyöhön monessa eri muodossa. Ihmisoikeudet ovat olleet keskeinen yhteistyön alue.80 Kylmän sodan jälkeen voitolle on päässyt USA:n kanta avoimesta ja matalarajaisesta valtioiden välisestä järjestyksestä (suvereenien valtioiden sijasta). Nykytilanteen Tolonen esittää kärjistetysti: ”Oikeusvaltio ei ole valtion sisäinen asia, koska valtio ei ole enää suvereeni. Tämän mukaan laillisuus ja oikeusvaltiollisuus arvioidaan nyt melko radikaalisti toisin kuin vielä 1980-luvulla.”81 75 Tolonen, Emt., s. 31. Tolonen, Emt., s. 31. 77 Tolonen, Emt., s. 32. Ks. Turkka, Emt, s. 71–124 ja 174–190. 78 Tolonen, Emt., s. 32. 79 Tolonen, Emt., s. 33. 80 Tolonen, Emt., s. 33. 81 Tolonen, Emt., s. 33. 76 14 Valtioiden välinen kansainvälinen järjestys ja ylikansallinen universaali järjestys on muuttunut 1900-luvun alusta vuosisadan loppuun tultaessa. Versaillesin rauhanneuvotteluissa esim. USA oli pyrkinyt luomaan universaaleja kansainvälisiä periaatteita. (Teorian puolella Carl Schmitt on eräs merkittävimpiä universalismia vastustajia. Schmittin perusteena oli näkemys, että universalismi rakentuu aina jonkun valtion tai valtioryhmän eduille. Se on vallankäytön muoto.)82 Pohjoismaisessa oikeustieteessä on loogis-analyyttinen ajattelutapa ollut valtavirtauksena Tolosen mielestä toisen maailmansodan jälkeisellä kaudella. Siinä välteltiin ottamasta kantaa ”ideologisiin erimielisyyksiin”. Suomalaisessa oikeudellisen ajattelun teoriassa ja käytännössä on oleellisia muutoksia varsinkin 1990-luvulla. Ihmisoikeuskeskustelusta Tolonen esittää myös kärjekkäästi: ”Se kansainvälinen järjestys, joka on tullut vallitsevaksi kylmän sodan jälkeen ja jota voidaan luonnehtia käsitteellä pax americana, määrittelee, miten keskustelua käydään Suomessa.” 83 4.4. Oikeusvaltiollisuuden perusongelmia 1. Oikeus on aina riippuvuussuhteessa vallitseviin näkemyksiin yhteiskuntatodellisuudesta (lainsäädäntö, tuomioistuinten ja hallinnon käytäntö). Perustuslain ja kansainvälisen oikeuden normistot luetaan aina jostakin ”todellisuusperspektiivistä”. Vallitseva perspektiivi voi olla, ja usein on, joidenkin muiden ihmisten ja ihmisryhmien kannalta epäoikeudenmukainen. Tolonen toteaa: ”Tästä meitä ei pelasta mikään oikeussäännösten muotoilu. Tämä relatiivisuus on aina oikeudessa olemassa.” 2. Valtion liudentumien vähentää sen itsenäistä päätösvaltaa. Yksityinen valtio on ”(…) yhä riippuvaisempi oikeudellisista ratkaisuista (periaatteet ja normit), joihin se ei voi asiallisesti sanottavasti vaikuttaa”. Samalla kansainvälisten periaatteiden ja normien taustalla oleva ”todellisuusperspektiivi yhdenmukaistuu”. 84 Tarvitaan Tolosen mielestä: ”(…) kriittisen analyysin pohjalta uusia yhteiskunnallisia teorioita ja näkemyksiä, joiden puitteissa ne selvät epäkohdat, joita on olemassa, saavat artikuloidun ilmaisun. Hyvää oikeusvaltiota ja muotoutuvaa ylikansallista järjestystä ei voi saada aikaan ilman tällaista tutkimusta.” 85 5. Oikeusvaltion itsepuolustus tai itsetuho ”Oikeusvaltio ei voi ylittää omia rajojaan edes puolustaakseen itseään”, kirjoitti Matti Wiberg Helsingin Sanomissa vuonna 1987. 86 Eerik Lagerspetz tarkastelee kirjoituksessaan oikeusvaltion puolustamisen ongelmaa poikkeustilanteissa, joissa sitä tietoisesti yritetään tuhota. 87 Oikeusvaltion käsitteen osalta Lagerspetz tekee seuraavan (lähinnä teoreettisen) erottelun: 1. Minimaalinen oikeusvaltio 82 Tolonen, Emt., s. 33–34. Tolonen, Emt., s. 34. 84 Tolonen, Emt., s. 36. 85 Tolonen, Emt., s. 37. 86 Lagerspetz, Emt., s. 40. 87 Lagerspetz, Eerik, Oikeusvaltion itsepuolustus ja itsetuho –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002, s. 39. 83 15 - oikeusjärjestys olemassa (pääsääntöisesti tehokas) - keskeiset hallintoelimet toimivat (ja niiden päätöksiä yleensä noudatetaan) - päätökset perustuvat lakiin - useimmat lait voimassa ja lainsäädäntö noudattaa minimivaatimuksia - Rule of law voimassa (laillisuus, perustuslaki?) 2. Rechsstaat - viranomaisten toimivaltasuhteista ja niitä säätelevistä menettelytavoista pidetään kiinni - vallan kolmijako voimassa (lainsäädäntö-, toimeenpano- ja tuomiovalta) - valtiota hallitaan yhtenäisen lainsäädännön mukaisesti - puolueettomat tuomioistuimet valvovat lakien täytäntöönpanoa - viranomaisten toiminnasta voidaan valittaa, toimet pääsääntöisesti julkisia ja julkisuuteen perustuva kansalaiskontrolli mahdollinen 3. Demokraattinen oikeusvaltio - demokraattiset ihmisoikeudet voimassa täysimääräisinä ja rajoittamattomina Tässä hierarkiassa myöhempi taso edellyttää aikaisempaa. Mallilla pyritään vain tarkentamaan artikkelissa käsiteltyä erityisaihetta. 88 Lagerspetz aloittaa: ”Sitomalla vallankäyttäjät lakiin oikeusvaltion puolestapuhujat ovat pyrkineet turvaamaan kansalaiset mielivaltaista vallankäyttöä vastaan. (…) Koska valtaa ei voida hävittää, se täytyy sitoa asettamalla vallankäyttäjät toistensa vartijoiksi ja julkisuus ja yleinen mielipide kaikkien vartijaksi. Jokainen vallankäyttäjä on joidenkin normien sitoma.” Lagerspetz Hän jatkaa teoriahistoriallisesti: ”1700-luvun loppuun asti vaikuttanut tasavaltalainen ajattelu – joka näkyy selvästi esimerkiksi Locken, Montesquieun ja federalistien teksteissä – ei olettanut, että harkintaan perustuva vallankäyttö voitaisiin kokonaan sitoa. Leviathania ei voinut hävittää, joten se täytyi kesyttää lain avulla. Erityisesti tämän vuosisadan liberalistinen filosofia – jonka juuret ovat pikemminkin Kantissa – on tässä suhteessa yksiviivaisempaa. Se näyttää toisinaan ajattelevan, että laki voi ideaalitapauksessa hävittää harkinnan kokonaan. Kaikki varsinaiset moraalis-poliittiset perusratkaisut voidaan tehdä ideaalisessa oikeusprosessissa, jossa vedotaan vain periaatteisiin; poliittisen prosessin tehtäväksi jää vain lähinnä materiaalisten intressien yhteensovittaminen.” 89 5.1. Liberalistinen oikeusvaltioideaali Hollantilainen oikeusoppinut Hans Krabbe näkee Lagerspetzin mukaan: ”(…) suvereniteettiajattelun ideahistorian tapahtuneen oikeudellisen kehityksen peilinä. Hänen mukaansa sekä hobbesilainen monarkkinen suvereniteetti, Blackstonen parlamentin suvereniteetti, että 88 89 Lagerspetz, Emt., s. 41. Lagerspetz, Emt., s. 42. 16 hegeliläis-jellinekiläinen valtion suvereniteetti heijastelivat, tiettyyn rajaan saakka, valtioiden ja niiden sisäisten valtasuhteiden todellista kehitystä.” Lagerspetz jatkaa: ”Yleistrendinä oli kehitys persoonaan tai persooniin sidotusta suvereniteetista kohti abstraktien, juridisesti määriteltyjen entiteettien suvereniteettia. Kehityksen huippuna oli lopulta epäpersoonallisen lain suvereniteetti.” 90 Sitten Lagerspetz täsmentää: ”Vaikka Krabben Kant-vaikutteinen teoria jossakin määrin muistutti Kelsenin rakennelmaa, ’lain suvereniteetti’ ei ollut hänelle, toisin kuin Kelsenille, puhtaasti loogiskäsitteellinen välttämättömyys. Sillä oli moraalis-poliittinen sisältönsä: lain suvereniteetti merkitsi persoonallisen vallan eliminoimista, oikeusvaltion lopullista voittoa. Kun myönnettiin, että sekä valtio että kansa olivat lopultakin lain tuotteita, eivät jotakin lain ulkopuolella olevaa, suvereeni ylimmän harkintavallan haltijana voitiin panna viralta.” 91 5.2. Oikeusvaltion itsepuolustus Oikeusvaltion itsepuolustukseen liittyvää problematiikka Lagerspetz avaa joltain osin kirjoituksessaan. Oikeusvaltioteorian klassikoilla aihe on esillä jonkin verran. Paradigmaattisena esimerkkinä käytetään Rooman tasavallan diktaattori-instituutiota: ”se oli (...) tiettävästi historian ensimmäinen laillisesti säädelty poikkeustila-instituutio”.92 Eräiden klassikoiden kantoja Lagerspetz tiivistää näin: ”Machiavellista juontuva kanta edellyttää erityisen kriisitilainstituution jatkuvaa olemassaoloa. Valtion on jatkuvasti oltava valmiina itsepuolustukseen, ja sen on aina tapahduttava lain puitteissa. Rousseaun näkemys tuntuu pikemminkin viittaavan perustuslain ulkopuoliseen hätäoikeuteen. Itsepuolustus on valtion, kuten jokaisen muunkin olennon, luonnollinen oikeus. Koska valtio on Rousseaun mukaan luonnontilassa elävä ’moraalinen persoona’, sillä on oikeus puolustaa itseään sanoipa laki mitä tahansa. Lockella itsepuolustus on niin ikään positiivisesta laista riippumaton; se sisältyy toimeenpanovallalle kuuluviin funktioihin. Niiden alkuperä on viime kädessä yhteiskuntasopimuksessa, jossa kullekin yksilölle kuuluvat oikeudet puolustaa itseään ja toimia luonnonoikeuden tulkitsijana ja toimeenpanijana siirretään poliittiselle yhteisölle, joka puolestaan luovuttaa ne trustina valitsemilleen henkilöille. Lopuksi, Montesquieu näkee kriisitilanteeseen vastaamisen nimenomaan lainsäätäjän tehtävänä; tämä edellyttää perustuslain riittävää joustavuutta. Erot johtavat, tai pikemminkin voivat johtaa, hieman erilaisiin institutionaalisiin ratkaisuihin ja juridisiin perusteluihin.” 93 Modernit oikeusvaltion teoreetikot näyttävät suurelta osin väistävän oikeusvaltion itsepuolustuksen ongelmat. Aiemmin hahmotellun liberalistisen mallin tunnetuimpia kriitikoita on Carl Schmitt poikkeustilan käsitteellään.94 Schmittin ”(…) lähtö- ja päätepiste, hänen liberalismikritiikkinsä ydin, on ajatus absoluuttisesta, kaikkien normien ulottumattomissa olevasta päätöksestä. Schmittin mukaan (…) suvereeni on se, joka päättää poikkeustilasta. Vaikka (…) teorian takana on tietynlainen 90 Lagerspetz, Emt., s. 42. Lagerspetz, Emt., s. 42–43. 92 Lagerspetz, Emt., s. 43. 93 Lagerspetz, Emt., s. 45. 94 Lagerspetz luonnehtii Carl Schmittiä “monimutkaiseksi tapaukseksi”. Schmittin ajattelun kokonaisarvioinnin sijaan Lagerspetz tuon esille vain eräitä puolia hänestä: Kolmannen valtakunnan puolustaja, antiliberaali ja erityinen autoritäärinen sävy jo ennen vuotta 1933, mutta lisäksi “hän kuitenkin nosti esille ongelmia, joita on mahdotonta sivuuttaa”. Lagerspetz, Emt., s. 43, ja: alaviite 1 ja 2. 91 17 ’eksistentialistinen’ näkemys arvoista valinnan tuotteena ja ihmisestä valitsemaan tuomittuna (…) esitetty suvereniteettinäkemys perustuu lopultakin samantyyppiseen loogiseen argumenttiin kuin Hobbesin ja Austinin todistus suvereenin ja Kelsenin todistus perusnormien välttämättömyydestä.”95 Lagerspetz kiteyttää näin: ”Lyhyesti, kaikki juridisesti asetetut normit ovat hypoteettisia eli ehdollisia. (…) Normi ei voi päättää omasta soveltamisestaan. Tämä jää normin soveltajan tehtäväksi. Normien soveltaminen on inhimillistä toimintaa, täsmentävien normien regressin päätepiste on soveltajan tekemä päätös.” 96 ”Schmittin kiistämätön looginen huomio on, että jos oikeusjärjestys ei voi määrätä omaa voimassaoloaan, meille jää vain päätös. Klassinen 1600- ja 1700-lukujen poliittinen filosofia – Hunton, Sidney, Locke, Berkeley, Rousseuau, Hume, Bentham – kiinnittää huomionsa lähinnä siihen, milloin kansalaisella on velvollisuus noudattaa lakia. Oikeusvaltioajattelussa vallankäyttäjien tottelevaisuusvelvollisuus nähdään yleensä ongelmattomana ja ehdottomana. Poikkeustilanteessa ’poliittista velvoitetta’ (…) koskeva kysymys nousee kuitenkin myös suhteessa vallankäyttäjiin ja viranomaisiin. Tietysti useimmat oikeusjärjestykset sisältävät säädöksiä myös poikkeustilanteiden varalle.” 97 Kuitenkin Lagerspetz katsoo Schmittin tekevän virhearvion katsoessaan, että oikeusjärjestyksen ja säännön soveltamisen päätös olisi ”viime kädessä juridisten normien ulkopuolella, se on kaikkien normatiivisten perustelujen ulkopuolella”.98 Lopuksi Lagerspetz käsittelee eräitä historiallisia esimerkkejä siitä, miten oikeusvaltio on suhtautunut siihen kohdistuneeseen uhkaan. Oikeusvaltio säilyi Oikeusvaltio tuhoutui Aktiivinen itsepuolustus 1. Suomi 1929–32 3. Viro 1934 Ei itsepuolustusta 2. Ranska 1934–37 4. Saksa 1932–33 Ruudussa: 1. Oikeusvaltio pelastettiin uhraamalla joitakin demokraattisia kansalaisoikeuksia (ja ylitettiin selkeästi demokraattisen oikeusvaltion raja). 4. Pitäydyttiin pelisääntöihin loppuun saakka. 3. Julistettiin poikkeustila ja muodostettiin diktatuuri. 4. Ei julistettu poikkeustilaa. 99 Eli: ”Oikeusvaltio voi tuhoutua ilman itsepuolustusta, se voidaan joskus pelastaa itsepuolustuksellisin toimin, mutta nuo toimet voivat myös koitua sen tuhoksi.” 100 Lähteet Aarnio, Aulis, Oikeusvaltio – tuomarivaltio? –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002. Hallberg, Pekka, Perusoikeudet, WSOY, Helsinki 1999. 95 Lagerspetz, Emt., s. 46. Lagerspetz, Emt., s. 47. 97 Lagerspetz, Emt., s. 48. 98 Lagerspetz, Emt., s. 49. 99 Lagerspetz, Emt., s. 52-54. 100 Lagerspetz, Emt., s. 54. 96 18 Jyränki, Antero, Oikeusvaltio ja demokratia –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002. Lagerspetz, Eerik, Oikeusvaltion itsepuolustus ja itsetuho –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002. Pihlajamäki, Heikki, Oikeuden kehitys –luku teoksessa Hanski, Ilkka ym. (toim.) Kaikki evoluutiosta, Gaudeamus, Helsinki University Press, Helsinki 2009. Pulkkinen, Tuija, Valtio ja vapaus, Tutkijaliitto, Helsinki 1989. Tolonen, Juha, Oikeusvaltio ja oikeustiede –artikkeli teoksessa: Aarnio, Aulis & Uusitupa, Timo (toim.) Oikeusvaltio, Lakimiesliiton Kustannus, Helsinki 2002. Turkka, Tapani, Sandysin esitys. Tutkimus parlamentarismin lähtökohdasta. Acta Universitatis Tamperensis 741, Tampere 2000. 19
