03-2015

Transcription

03-2015
Marts 2015
N
yt
G
enerationsskifte
Omstrukturering
Nyheder og kommentarer
Indhold
–– Lovforslag L 167 om international
omgåelsesklausul mv.
–– Fusion · underskudsfremførsel
· enhedsprincippet · udkast til
styresignal · genoptagelse
–– Aktieklasser · forlods udbytteret ·
værdiansættelse · DCF-beregning
–– Aktieombytning · ulovlig selvfinansiering · tilbagekaldelse af
tilladelse.
Lovgivning mv.
Lovforslag L 167 om international
omgåelsesklausul mv.
Skatteministeren har den 20. marts
2015 fremsat lovforslag om forskellige værnsregler imod skattemisbrug,
jf. lovudkast omtalt i Gen-Om 022015.
Der er særlig grund til at fremhæve
og uddybe, at lovforslaget vil indføre
en omgåelsesklausul rettet imod
skattemæssigt begrundede, grænseoverskridende ”arrangementer”
inden for blandt andet fusionsskattedirektivets og moder-/datterselskabsdirektivets område. Klausulen er en
direkte implementering af den
ændring af moder-/datterselskabsdirektivet, der blev vedtaget på
EU-rådsmødet den 27. januar 2015,
men skatteministeren foreslår den
udvidet, så den også omfatter både
fusionsskattedirektivets område og
anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomster. Bestemmelsen
foreslås indsat som ligningslovens
§ 3.
Ifølge lovforslaget skal der kunne ske
tilsidesættelse af ”arrangementer eller
serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der
som et af hovedformålene har, at opnå
en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og
som ikke er reelle under hensyntagen
til alle relevante faktiske forhold og
omstændigheder.”
Et arrangement skal anses som ikkereelt, hvis det ”ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der
afspejler den økonomiske virkelighed.”
Det fremgår videre af lovforslaget, at
et ”arrangement” skal ”fortolkes bredt
og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie
af transaktioner, uanset om man kan
støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter
særligt enhver stiftelse, overdragelse,
erhvervelse eller overførsel af indkomst,
formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen. Vendingen omfatter
endvidere arrangementer vedrørende
etablering og kvalifikation.”
Det vil påhvile SKAT at fastslå, at der
er tale om et skattemæssigt begrundet arrangement, der virker mod
indholdet eller formålet med direktiverne. Godtgør SKAT dette, vil det
påhvile den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt
af velbegrundede kommercielle
årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
Den foreslåede omgåelsesklausul
skal for fusionsskattedirektivets område gælde ved siden af den almindelige misbrugsklausul i direktivets
artikel 15 og ved siden af de almindelige skatteretlige grundsætninger
om tilsidesættelse af proformadispositioner samt dispositioner uden
økonomisk og juridisk indhold.
Selv om omgåelsesklausulens
anvendelsesområde i væsentligt
omfang er dækket af den allerede
gældende praksis, er der ingen tvivl
om, at indførelsen af en konkret
lovbestemmelse med det foreslåede
meget brede indhold indebærer en
betydelig udvidelse af området for tilsidesættelse af selskabsstrukturer og
-omstruktureringer. Omgåelsesklausulen vil give hjemmel til, at (endnu)
Redaktion: Michael Serup
flere dispositioner kan ses i sammenhæng og dømmes ”ikke-reelle”, og
man må forvente en glidebaneeffekt,
der løbende vil udvide området for
tilsidesættelse.
Dermed vil klausulen også introducere en betydelig usikkerhed for alle,
der beskæftiger sig med omstrukturering mv. Hvornår vil fx en skattefri
spaltning baseret på tilladelse kunne
tilsidesættes, fordi den anses som
en del af et ”ikke-reelt” arrangement,
uden at der isoleret set er grundlag
for at tilbagekalde den meddelte tilladelse? Og hvornår kan en skattefri
spaltning, der opfylder de objektive
betingelser – som jo netop skal sikre
retskrav på skattefritagelse – alligevel
tilsidesættes efter den særlige omgåelsesklausul, fordi spaltningen anses
for ”ikke-reel”?
Omgåelsesklausulen skal ifølge lovforslaget alene gælde grænseoverskridende dispositioner, men det
kræver ikke meget fantasi at forestille
sig, at det på et tidspunkt vil blive
gjort gældende, at den blot udtrykker selvfølgelige principper, der
bør kunne anvendes tilsvarende på
nationale dispositioner.
Den nye klausul skal ifølge lovforslaget træde i kraft den 1. maj 2015.
Fusion · underskudsfremførsel ·
enhedsprincippet · udkast til styresignal · genoptagelse
SKAT har udarbejdet udkast til styresignal om genoptagelse af skatteansættelsen for selskaber, der som
følge af SKATs ulovlige praktisering af
enhedsprincippet har fået beskåret
underskud ved fusion.
SKAT praktiserede igennem flere år
et enhedsprincip ved anvendelsen
af fusionsskattelovens § 8, stk. 6.
Enhedsprincippet medførte, at uudnyttet underskud i selskaber, der
indtil fusionen var sambeskattet med
det indskydende selskab eller det
modtagende selskab, som udgangspunkt ikke kunne fradrages ved det
modtagende selskabs indkomstopgørelse efter fusionen.
Landsskatteretten gjorde ved SKM
2006.75 op med enhedsprincippet i forhold til rent koncerninterne
fusioner, og enhedsprincippet blev
2/5
efterfølgende helt underkendt af
Landsskatteretten i SKM 2011.588.
Se Fusionsskatteloven s. 284 med
henvisning til tidligere udgaver.
Enhedsprincippet blev herefter
lovfæstet som SEL § 31, stk. 4, ved
Lov 2012.591.
Det nu foreliggende – meget forsinkede – udkast til styresignal skal
sikre, at der i forbindelse med det nye
underskudsregister gives adgang til
genoptagelse som følge af de praksisændringer, som Landsskatterettens
kendelser medførte.
Det fremgår af udkastet, at der for
koncerninterne fusioner svarende til
SKM 2006.75 LSR kan ske ekstraordinær genoptagelse fra og med
indkomståret 1998. For andre
fusioner svarende til SKM 2011.588
LSR kan der ske ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene fra og
med indkomståret 2008, og frem til
enhedsprincippet blev lovfæstet med
virkning for omstruktureringer, der er
vedtaget den 1. juli 2012 eller senere.
Høringsfristen er fastsat til den 10.
april 2015.
Afgørelser
Aktieklasser · forlods udbytteret ·
værdiansættelse · DCF-beregning
SKM 2015.195 SR: Selskabet S var via
personlige holdingselskaber ejet af
personerne B1 og B2, der var tredje
generation i forhold til virksomhedens stifter. Som led i et generationsskifte ønskede man, at B1’s og B2’s
børn via personlige holdingselskabet
skulle nytegne B-aktier svarende til
80 % af den samlede selskabskapital til kurs 100. Samtidig skulle den
eksisterende kapital konverteres til
A-aktier med en forlods udbytteret
på mindst 80.000.000 kr. og højst
167.549.000 kr.
Den maksimale forlods udbytteret
svarede til værdien af S baseret på
en DCF-beregning, der var understøttet af en P/E-beregning. Det var
forudsat, at A-aktiernes ret til forlods
udbytte var tidsbegrænset til ti år, og
at de årlige overskud i denne periode
ville blive udloddet til A-aktierne, i
det omfang det ikke ville stride mod
selskabslovens bestemmelser. Hvis
den forlods udbytteret ikke var ”indfriet” efter ti år, ville retten bortfalde;
dog således at A-aktierne uanset
tidsbegrænsningen mindst skulle
oppebære 80.000.000 kr.
B-aktierne ville først oppebære udbytte, når A-aktiernes forlods ret var
udtømt. Samtidig var det forudsat, at
den forlods udbytteret skulle forrentes med 6,3 % svarende til, hvad en
sædvanlig sælgerfinansiering måtte
antages at skulle forrentes med.
Skatterådet bekræftede, at børnenes
holdingselskaber kunne nytegne
B-aktier til kurs 100 baseret på den
beskrevne forlods udbytteret til Aaktierne. SKAT anførte i sin indstilling,
at ”værdiansættelse ved overdragelse
af aktier mellem to selskaber kan
tage udgangspunkt i TSS-cirkulære
2000-9 og 2000-10 eller vejledningen
om Transfer Pricing; kontrollerede
transaktioner; værdiansættelse”, og
at DCF-modellen konkret var hensigtsmæssig til værdiansættelse af S.
Skatterådet fandt på det grundlag,
at den forlods udbytteret samlet set
var fastsat markedsmæssigt, da det
måtte anses for realistisk, at S ville
kunne udlodde udbyttebeløbet inden
for tidsbegrænsningen, og da en
forrentning på 6,3 % konkret måtte
anses for en markedsmæssig rente
ved sælgerfinansiering. SKAT bemærkede, at det var en forudsætning for
det bindende svar, ”at parterne loyalt
foretager løbende udlodninger af
udbytte” og ”ikke omgår den forlods
udbytteret ved ikke at udlodde
udbytte”.
Kommentar
Afgørelsen er rigtig og illustrerende
for, hvordan man kan udforme en
såkaldt A/B-model uden utilsigtede
skattemæssige konsekvenser. Imidlertid er det væsentligt at påpege,
at afgørelsen ”blot” godkender de
beregninger og forslag, som blev lagt
frem i sagen, og at den derfor reelt
ikke udtrykker nye, generelle principper, som bør være styrende for den
fremtidige rådgivning.
Begrebet ”A/B-model” rummer en
lang række varianter, der har det
fællestræk, at de baserer sig på en
selskabsretlig opdeling af et selskabs
kapital i typisk to klasser, der hver
Redaktion: Michael Serup
for sig har forskellige rettigheder,
idet selskabets samlede værdi typisk
henføres til én A-aktieklasse i form af
en forlods ret til fremtidigt udbytte.
Derved bærer B-aktieklassen, der
vil skulle respektere A-klassens
forlods udbytteret, kun en beskeden
værdi, typisk kurs 100, og kan derfor
nytegnes eller overdrages uden
beskatning.
A/B-modellen er ikke baseret på
særlige lovregler eller nyskabende
praksis, men hviler blot på almindelige skatteretlige principper for
værdiansættelse kombineret med
den selskabsretlige mulighed for
at etablere flere kapitalklasser i et
selskabs vedtægter. Se Generationsskifte–Omstrukturering s. 104 f.
Skatteretligt er det afgørende, at
overdragelsen eller nytegningen af
B-aktier ikke udløser realisationsbeskatning af hidtidige aktionærer eller
gavebeskatning af nye aktionærer.
A/B-modellen hviler derfor på den
forudsætning, at det forlods udbyttebeløb til A-klassen er opgjort skatteretligt korrekt, så der ikke knytter
sig en skjult merværdi til B-klassen.
Derfor er modellen principielt blot et
spørgsmål om (1) korrekt værdiansættelse af selskabet og (2) korrekt
opgørelse af det forlods udbyttebeløb til A-klassen. Disse værdiansættelser skal naturligvis ske efter
almindelige principper.
3/5
I den aktuelle sag var der tale om
nytegning via holdingselskaber, og
derfor kunne værdiansættelsen af
selskabet ske i henhold til de vejledende anvisninger i 2000-cirkulærerne eller TP-værdiansættelsesvejledningen. Skatterådet godkendte som
nævnt den fremlagte DCF-beregning,
men sagsreferatet indeholder ikke
oplysninger, der giver mulighed for at
vurdere, om værdiansættelse kunne
eller burde ske efter en anden metode eller baseret på andre parametre.
Dette spørgsmål må derfor vurderes
konkret i hvert enkelt tilfælde.
Ved overdragelse/nytegning mellem
fysiske personer inden for gaveafgiftskredsen, var der før regeringens
indgreb den 5. februar 2015, jf. GenOm 02-2015, praksis for at godkende
værdiansættelse efter formueskattekursreglerne. Denne praksis kan
også udledes af SKATs indstilling i
den aktuelle sag (jf. SKATs ordvalg i
citatet ovenfor: ”ved overdragelse mellem selskaber”), der givetvis har været
færdigforberedt før den 5. februar
2015.
Som i den aktuelle sag kan det forlods udbyttebeløb opgøres til et
fikseret beløb, der i så fald skal forrentes, indtil udbyttet hæves, jf. fx
SKM 2003.66 LR og SKM 2004.416
LR. Forrentningen skal fastsættes,
så den kompenserer for rentetab
og betalingsrisiko ud fra en konkret
vurdering af renteniveau og det
pågældende selskabs betalingsevne. Der er principielt ikke noget til
hinder for, at modellen udformes,
så der er vedtægtsmæssig mulighed
for løbende at udbetale udbytte til
B-klassen, når blot dette ikke udhuler
den forudsatte værdi af A-klassens
udbytteret.
Udbytteretten kan alternativt udformes som en ret til at modtage (en
andel af) selskabets regnskabsmæssige overskud i et antal år. Det afgørende er i så fald, at den kapitaliserede værdi af de forventede overskud i det pågældende antal år modsvarer den opgjorte værdi af selskabet. Udbytteretten vil således skulle
kapitaliseres efter principperne for
løbende ydelser, jf. LL § 12 B. Det
kræver, at der er et tilstrækkeligt
fast grundlag for kapitalisering og
en rimelig grad af kontrol både med
den årlige opgørelse af det regnskabsmæssige overskud og med den
faktiske udlodning af overskuddet.
Dette er vanskelige temaer, særligt
inden for interessefællesskaber.
I den aktuelle sag havde man kombineret fiksering og åremålsbegrænsning, og Skatterådet var derfor nødt
til at foretage en konkret vurdering
af dels sandsynligheden for, at
A-klassen rent faktisk ville modtage
det fikserede beløb, dels om den
foreslåede forrentning indeholdt et
rimeligt risikotillæg.
Redaktion: Michael Serup
I den forbindelse måtte det naturligvis tillægges betydning, at A-klassen
dog var garanteret et mindsteudbytte på 80.000.000 kr. uafhængigt
af åremålsbegrænsningen. Sagsreferatet indeholder imidlertid ikke oplysninger, der giver mulighed for en
vurdering af hverken aktionærernes
eller Skatterådets skønsudøvelse.
Skatterådet adresserer ikke direkte
problemstillingen med den manglende kontrol med overskud og udlodning, men man gør det indirekte
ved at forudsætte, at ”at parterne
loyalt foretager løbende udlodninger
af udbytte” og ”ikke omgår den forlods
udbytteret ved ikke at udlodde udbytte”.
Denne forudsætning virker umiddelbart tilforladelig, men er ved nærmere eftersyn et betydeligt risikomoment ved den ønskede model.
Det må således antages, at SKAT
vil kunne foretage ligningsmæssige
undersøgelser af selskabets overskud og udlodning i den samlede
tiårsperiode − og man vil næppe
kunne udelukke risikoen for, at
bestyrelsesbeslutninger vedrørende
regnskabsprincipper og overskudsdisponering (utilsigtet) i perioden vil
kunne blive opfattet som ”illoyale”
med den konsekvens, at det bindende svar alligevel ikke er bindende.
Dette risikomoment bør man derfor
søge at indkapsle ved den konkrete
udformning af udbytteretten.
I tilknytning til den skatteretlige
analyse og håndtering er det naturligvis afgørende, at der udvises stor
omhyggelighed med formulering af
selskabets konkrete vedtægtsbestemmelser, så den underliggende
civilret rent faktisk understøtter de
skatteretlige forudsætninger. Ligeledes bør man kvalitetssikre en eventuel ejeraftale, så alle involverede
parter sikres de forudsatte positioner
også i tilfælde af likvidation samt ved
udnyttelse af forkøbs- og køberettigheder mv.
Aktieombytning · ulovlig selvfinansiering · tilbagekaldelse af tilladelse
Højesterets dom af 17. marts 2015
(endnu utrykt): A ejede driftsselskabet D og fik i 2004 tilladelse til etablering af et holdingselskab H for at lette
generationsskiftet med sin søn.
4/5
Det var oplyst, at sønnen umiddelbart
efter stiftelsen af H ville nytegne op
til 49 % i D via sit eget holdingselskab
SH, og at A via H ville opretholde en
ejerandel i D på mindst 51 %. Udbytte
ville blive udbetalt forholdsmæssigt
efter ejerandel. SKAT gav tilladelsen
på sædvanligt vilkår om efteranmeldelse af væsentlige ændringer i
forhold af betydning for tilladelsen.
A gennemførte aktieombytningen
ved stiftelse af H i april 2005. Den 25.
april 2005 anmodede sønnen via SH
om bindende ligningssvar vedrørende tegningskursen på nye aktier i D,
og efter SKATs afgivelse af bindende
svar gennemførte SH nytegning af 49
% aktier i D ved kontant indskud af
34.102.136 kr. Indskudsbeløbet var
finansieret ved lån fra H, der havde
lånt beløbet i D. Der var samme dag
gennemført bankoverførsler fra D til
H og til SH og herfra tilbage til D.
I marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i D på 40.000.000 kr.
Heraf modtog SH 19.600.000 kr.,
svarende til ejerandelen på 49 %. Beløbet blev anvendt til delvis indfrielse
af gælden til H.
SKAT tilbagekaldte efterfølgende
tilladelsen med henvisning til, at A
ikke havde oplyst overfor SKAT, at
nytegningen skulle ske ved finansiering fra H. Efter SKATs opfattelse
var dette en væsentlig ændring, der
ifølge anmeldelsesvilkåret burde
have været oplyst med tre måneders
varsel. SKAT anførte blandt andet, at
tilladelsen grundlæggende hvilede på
en forudsætning om, at den faktiske
finansiering ville være civilretlig lovlig
og gyldig.
Landsskatterettens flertal tilsluttede
sig SKATs opfattelse og bemærkede,
at den ulovlige selvfinansiering gav
grundlag for at anse skatteundgåelse
som et hovedformål med aktieombytningen (uanset ønsket om generationsskifte), og at dette indebar pligt
til efteranmeldelse ifølge anmeldelsesvilkåret. Et retsmedlem fandt, at
den valgte finansiering ikke var i strid
med den forretningsmæssige begrundelse i ansøgningen og derfor
ikke kunne danne grundlag for tilbagekaldelse, men at berigtigelse i
stedet var et selskabsretligt anliggende.
Østre landsret stadfæstede Landsskatterettens kendelse med præmisser, der i det væsentlige svarede til
Skatteministeriets synspunkter: ”Med
den beskrevne og hele tiden forudsatte
finansiering af generationsskiftet, kan
generationsskiftet ikke i sig selv anses
for en relevant forretningsmæssig
begrundelse for aktieombytningen, idet
transaktionen indebar, at D gennem B
Holding ApS reelt vederlagsfrit overtog
den nytegnede kapitalandel på 49
procent af B A/S uden gavebeskatning,
og uden at S blev beskattet af aktieavancen ved afståelsen af sine aktier. S
har hverken påberåbt sig eller godtgjort
andre, forretningsmæssige hensyn bag
aktieombytningen. Hensynet til at få en
skattemæssig fordel må derfor anses
for at reelt at have været den væsentligste – om ikke den eneste – årsag
til S’ ønske om den selskabsmæssige
omstrukturering.“
Højesteret stadfæstede landsrettens
dom, men med ændrede præmisser.
Højesteret fastslog således, at etablering af en holdingselskabsstruktur
som led i forberedelsen af et generationsskifte som udgangspunkt udgør
en forretningsmæssig begrundelse
for skattefri aktieombytning, men at
denne skattefrihed ”ikke kan opnås
ved en konstruktion, hvor der som led i
det planlagte generationsskifte sker en
aktietegning, der er finansieret i strid
med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om
forbud mod selvfinansiering. En sådan
konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål
at unddrage kapitalgevinstbeskatning,
jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk.
1, litra a.”
Højesteret fandt på den baggrund,
at SKAT med rette havde tilbagekaldt
tilladelsen.
Kommentar
Sagen er tidligere omtalt i Nyhedsbrev 01-2010 med kritik af Landsskatterettens præmisser og i Fusionsskatteloven s. 124 med kritik af Østre
Landsrets præmisser. Det centrale
kritikpunkt har været, at spørgsmålet
om selvfinansiering er et selskabsretligt anliggende, som ikke i sig selv
udtrykker noget om skatteundgåelse,
og at fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul derfor ikke giver
Redaktion: Michael Serup
hjemmel til at nægte tilladelse alene
med henvisning til ulovlig selvfinansiering.
Højesteret har imidlertid nu med sin
dom sat punktum i sagen: I relation
til fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul er ulovlig selvfinansiering af en aktietegning som led i
et generationsskifte per definition
ensbetydende med skatteundgåelse
som hovedformål.
Som Højesterets præmisser er
formuleret (”en sådan konstruktion”),
er det dog næppe overtrædelsen af
den selskabsretlige forskrift i sig selv,
der er afgørende, men det bagvedliggende forhold, at selvfinansieringen
anses som et instrument til at overføre ejerskabet fra farens holdingselskab til sønnens holdingselskab uden
beskatning.
Dommen må naturligvis tages til
efterretning, men det havde været
nyttigt, om Højesteret havde formuleret præmisserne, så det i højere
grad var selvforklarende, at ”en sådan
konstruktion” indebærer skatteundgåelse. Ikke mindst i lyset af, at det
jo efter administrativ praksis ligger
5/5
fast, at et erhvervet selskab umiddelbart efter en aktieombytning kan
udlodde en del af sin egenkapital
til et erhvervende selskab, så man
herigennem letter finansieringsbyrden for en aktietegner som led
i et generationsskifte, når blot det
erhvervende selskab ikke afvikler sin
aktiebesiddelse.
Tilsvarende kan udlodning ske til
den hidtidige aktionær forud for den
nye aktionærs aktietegning. I begge
tilfælde uden beskatning, når der –
som i den aktuelle sag – er tale om
udlodning til holdingselskaber.
Det er derfor ikke selvforklarende,
at det i relation til skatteundgåelsesklausulen skal være afgørende, om
en udlodning rent teknisk tilrettelægges som lovlig eller ulovlig. Den omstændighed, at man (måske utilsigtet)
vælger en selskabsretlig ulovlig fremgangsmåde frem for en lovlig fremgangsmåde, giver ikke i sig selv
nogen skattemæssig fordel og synes
derfor ikke egnet til at kvalificere den
samlede transaktions hovedformål.
Det ville have været nyttigt at have
dette spørgsmål forelagt EU-Domstolen.
Michael Serup
Partner
T 72 27 33 02
E [email protected]
Peter Nordentoft
Advokat
T 72 27 36 22
E [email protected]
Sys Rovsing
Partner
T 72 27 33 96
E [email protected]
Johan Hartmann Stæger
Advokat
T 72 27 35 74
E [email protected]
Lisbeth Poulsen
Advokat
T 72 27 36 43
E [email protected]