resumeer af afgørelser fra Klagenævnet for Udbud

Resuméer af offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud 2014
Nr.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
Kendelse
Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet
KMD A/S mod Aalborg Kommune
Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden
MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark
Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet
Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S
Avaleo ApS mod Vejle Kommune
UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet
Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S
Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S
BSN Medical AB mod Region Sjælland
G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark
Triolab A/S mod Region Midtjylland
HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen
Aalborg Kommune mod Dansk Halbyggeri A/S
Ministero dell’Interno mod Fastweb SpA
Dansk Byggeri mod Viborg Kommune
Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet
EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden
Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune
A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet Københavns Universitet
Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark
Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod
Region Midtjylland
Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning
Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune
Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen
DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S
Idrodinamica Spurgo Velox mfl.
Datenlotsen Informationssysteme
Abena A/S mod Slagelse Kommune
Rudersdal Kommune
Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland
Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste
Danstruct A/S mod Aarhus Universitet
GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S
Unitron AB mod Amgros I/S
Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S
Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/Dansk Affald A/S og Provas
Holding A/S
AV Form A/S mod Kalundborg Kommune
Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S
Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia
HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen
Computerworld Denmark mod Statens It
Attendo A/S mod Holbæk Kommune
Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse
BEKEY A/S mod Greve Kommune
TEAM OPP v/DEAS A/S mod Region Midtjylland
Side 1 af 59
Side
3
3
4
5
5
6
6
7
7
8
8
9
10
10
11
11
12
13
14
15
16
16
16
17
19
19
20
20
21
21
22
23
23
24
24
25
26
26
27
28
29
30
30
31
32
32
33
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
Mermaid A/S mod Midttrafik
Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland
MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark
Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød
Spildevand A/S
Maxys A/S mod Københavns Kommune
Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark
Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus
H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen
Expromo Europe A/S mod Odder Kommune
ATKI A/S mod Rigspolitiet
Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter
Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet
HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen
Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet
Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark
Smart Home ApS mod Københavns Kommune
Anmodning om aktindsigt fra journalist Mads Thyrsted Laursen
Anmodning om aktindsigt fra journalist Lars Munck Rasmussen
HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen
Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark
AV Form A/S mod Skive Kommune
A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune
Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød
Spildevand A/S
Human Care ApS mod Brøndby Kommune
Environment Solutions ApS mod Danish Emergency Management Agency
(Beredskabsstyrelsen)
BSN Medical AB mod Region Sjælland
Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune
Business Consult International v/ Kurt Krogsgaard mod NaturErhvervstyrelsen
GEO mod Vejdirektoratet
Side 2 af 59
34
35
36
37
38
39
40
41
42
42
43
44
45
46
47
48
48
49
49
50
51
52
52
53
54
55
56
57
57
Aktindsigt og ekstraheringspligt i medfør af den nye forvaltningslov
I forbindelse med en klagesag er Klagenævnet for Udbud fremkommet med en beslutning vedrørende aktindsigt efter den nye forvaltningslov, som her fortjener en længere gengivelse.
Tvisten opstod, fordi indklagede med svarskriftet alene havde givet klageren delvis indsigt i de bilag, som indklagede havde sendt til klagenævnet. De oplysninger, som indklagede havde ekstraheret ud i de eksemplarer af bilagene, der var sendt til klageren var udeladt, fordi indklagede - efter
en høring af den vindende tilbudsgiver, Copenhagen Global A/S, var af den opfattelse, at oplysningerne burde undtages fra klagerens partsaktindsigt efter forvaltningslovens § 15 b, nr. 5.
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil generelt, at undtagelse af oplysninger i et tilbud forudsætter,
at der efter et konkret skøn er grundlag for at antage, at aktindsigt indebærer en nærliggende risiko
for, at den virksomhed, hvis oplysninger der meddeles aktindsigt i, af bl.a. konkurrencemæssige
årsager vil lide skade, herunder navnlig et økonomisk tab af væsentlig betydning.
Klagenævnet udtalte endvidere, at hensynet til private interesser må for at kunne begrunde indskrænkning i partens adgang til aktindsigt være af en sådan styrke, at de i det konkrete tilfælde
bedømmes som ”afgørende” modhensyn, og det indebærer efter forarbejderne, at oplysninger kun
kan undtages fra aktindsigt, hvor der er nærliggende fare for, at blandt andet privates interesser vil
lide skade af væsentlig betydning.
På baggrund af denne udtalelse accepterede Klagenævnet for Udbud, at delpriser kunne undtages
fra aktindsigt, hvilket samtidig var i overensstemmelse med nævnets faste praksis.
Klagenævnet for Udbud meddelte dog for så vidt angik nogle bilag, der indeholdt oplysninger af
teknisk og procesmæssig karakter samt oplysninger om drifts – og forretningsforhold, at ordregiver
skulle ekstrahere bestemte dele i medfør af forvaltningslovens § 15 c.
I overensstemmelse med den hidtidige praksis skal en aktindsigtssøgende således gøres bekendt
med et undtaget dokuments øvrige indhold, (1) medmindre den delvise aktindsigt vil medføre en
prisgivelse af det eller de forhold, som der er hjemmel til at hemmeligholde, eller (2) hvis den delvise aktindsigt vil indebære, at der gives en klart vildledende information, eller (3) hvis den del af
dokumentet eller dokumenterne, der ikke er hjemmel til at undtage, ikke har et forståeligt og sammenhængende meningsindhold isoleret set, eller endelig (4) hvis der er tale om et sådant misforhold mellem på den ene side de meget betydelige ressourcer, som en forvaltningsmyndighed må
afsætte til at gennemgå et overordentligt omfattende materiale, og på den anden side det mulige
udbytte af en delvis aktindsigt for den aktindsigtssøgende.
Læs beslutning af 6. januar 2014 i sagen Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Damasec%20IAG%20JV%2
0mod%20Udenrigsministeriet%20-%20Aktindsigt.pdf
Klage havde opsættende virkning, selvom ordregiver ikke blev underrettet i standstillperioden
Sagen drejede sig om et særligt tilfælde, hvor en klager havde underrettet en ordregiver om, at
klage blev indgivet til Klagenævnet for Udbud efter udløbet af standstill-perioden. Klagen til Klagenævnet for Udbud var dog indgivet inden udløb af standstill-perioden.
Klager i standstill-perioden medfører automatisk, at ordregiver foreløbig ikke må underskrive kontrakt med den vindende tilbudsgiver, hvis klagen indgives til Klagenævnet for Udbud og senest
samtidig hermed skriftligt sendes til ordregiveren, hvilket ikke var sket.
Spørgsmålet var herefter, om det var nok til at give klagen opsættende virkning, at denne alene var
sendt til Klagenævnet for Udbud inden udløb af standstill-perioden.
Side 3 af 59
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at den omstændighed, at klageren først dagen efter indgivelsen af klagen og efter udløbet af standstill-perioden har underrettet indklagede, ikke kan føre til, at
klagen ikke har opsættende virkning. Det var således tilstrækkeligt, at klagen var indgivet til Klagenævnet for Udbud inden udløb af standstill-perioden.
Læs kendelse af 6. januar, KMD A/S mod Aalborg Kommune, her:
http://www.klfu.dk/graphics/disciplinaernaevnet/Kendelser/Kendelser%202014/Delkendelse%20%20KMD%20AS%20mod%20Aalborg%20Kommune.pdf
Klage var indgivet rettidigt, men der var ikke retlig interesse
Sagen er en smule speciel og kræver lidt baggrundsviden.
Basalt set var der tale om en situation, hvor 2 tilbudsgivere bekriger hinanden ved at klage skiftevis
over hinandens tilbud.
Situationen var nærmere den, at Kinnarps A/S som følge af en klage fra en forbigået tilbudsgiver,
EFG Bondo A/S, havde mistet sin plads som den tredje vinder i Region Hovedstadens udbud af 3
parallelle rammeaftaler om levering af møbler. Beslutningen om at tildele kontrakten til Kinnarps
A/S som 1 blandt 3 vindere var således blevet annulleret ved kendelse af 24. oktober 2013.
Region Hovedstaden havde dog indgået kontrakt med Kinnarps A/S inden Klagenævnet for Udbud
annullerede.
Herefter klagede Kinnarps A/S som svar på annullationen over, at EFG Bondo A/S’ eget tilbud
skulle være ukonditionsmæssigt.
Sagen blev imidlertid afgjort på følgende 2 problemstillinger:
1) Hvorvidt Kinnarps A/S’ klage var modtaget inden for klagefristen i håndhævelseslovens § 7,
og
2) om Kinnarps A/S havde retlig interesse i klagen, jf. håndhævelseslovens § 6, stk. 1, nr. 1
For så vidt angik klagefristen skulle Klagenævnet for Udbud tage stilling til, om den gamle eller den
nye klagefrist på henholdsvis 12 eller 6 måneder fandt anvendelse. I maj 2013 var klagefristen
således ændret ved lov fra 12 til 6 måneder.
Klagen var indgivet den 11. december 2013, ca. 8 måneder efter underretningen om resultatet af
udbuddet i april 2013, som også var klagefristens begyndelsestidspunkt. Det var derfor afgørende
for Kinnarps A/S, at den gamle klagefrist fandt anvendelse.
Efter en nærmere analyse af forarbejderne til overgangsreglerne fandt Klagenævnet for Udbud, at
klagen var rettidig indgivet.
Klagefristen skulle således beregnes efter den gamle klagefrist på 12 måneder.
For så vidt angår det andet spørgsmål havde Kinnarps A/S dog ikke retlig interesse i klagen.
Baggrunden var, at Region Hovedstaden afventede med at opsige den oprindelige kontrakt med
Kinnarps A/S og foretage omtildeling til EFG Bondo A/S, indtil Klagenævnet for Udbud havde afgjort, om EFG Bondo A/S’ eget tilbud skulle være ukonditionsmæssigt.
Klagenævnet for Udbud udtalte:
Side 4 af 59
”Under de foreliggende omstændigheder finder klagenævnet, at udsigten til, at indklagede rent
faktisk vil opsige kontrakten med Kinnarps A/S for i stedet at tildele den til EFG Bondo A/S er så
usikker, at Kinnarps A/S ikke for tiden har retlig interesse i en klage, jf. håndhævelseslovens § 6,
stk. 1, nr. 1.”
Kinnarps A/S var dog ikke afskåret fra eventuelt at indgive endnu en klage over en omtildeling til
fordel for EFG Bondo A/S.
Læs kendelse af 8. januar, Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/440760/Kinnarps_AS_mod_Region_Hovedstaden.pdf
Der kan ikke – uanset konkurs - ændres i deltagerne i et prækvalificeret interessentskab
Sagen drejede sig om en klage over Banedanmarks beslutning om at tildele Per Aarsleff A/S kontrakten på udførelsen af en del af København-Ringstedbanen. Der var tale om et begrænset udbud
med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Klagen var indgivet i standstill-perioden,
således at Klagenævnet for Udbud skulle tage stilling til, om klagen skulle have opsættende virkning.
For at stå stærkest muligt som tilbudsgiver havde E. Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S dannet et
interessentskab, som blev prækvalificeret. Herefter gik E. Pihl & Søn A/S konkurs og Banedanmark accepterede, at Per Aarsleff A/S afgav endeligt tilbud uden E. Pihl & Søn A/S.
Klagenævnet for Udbud udtalte blandt andet, at situationen, hvor ændringen er indtruffet, inden
ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning og indgået kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde,
hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling.
Klagenævnet for Udbud udtalte endvidere, at det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et
interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte
være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor.
Herefter konkluderede Klagenævnet for Udbud, at det var sandsynligt, at klagerne ved en endelig
kendelse vil få medhold.
Klagen tillagdes dog ikke opsættende virkning. Klagenævnet lagde herved navnlig vægt på, at klagerne ikke havde sandsynliggjort, at en eventuel økonomisk kompensation ikke ville kunne udgøre
fuld erstatning, og at der således skulle være tale om en uoprettelig skade.
Læs kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Delkendelse%20%20MT%20H%F8jgaard%20AS%20og%20Z%FCblin%20AS%20mod%20Banedanmark.pdf
Ordregiver kunne anvende rammeaftale, der var indgået i strid med udbudsreglerne
Sagen drejede sig om en ny klage over et begrænset udbud af delaftaler om en række flytte – og
opmagasinerings opgaver. På hver delaftale kunne der være op til 3 leverandører.
Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ved en tidligere kendelse fra Klagenævnet for Udbud
ikke havde fået medhold i, at ordregiveren uberettiget havde afvist klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt.
I den tidligere kendelse havde Klagenævnet for Udbud dog givet klageren medhold i, at ordregivers beslutning om prækvalifikation af en anden tilbudsgiver ikke havde været berettiget. Ordregiver havde på trods heraf tildelt rammeaftalen til blandt andet netop denne tilbudsgiver.
Side 5 af 59
Situationen var nu den, at ordregiver havde gennemført udbud under rammeaftalen og dermed
tildelt opgaver til den vinder, som ifølge Klagenævnet for Udbud ikke skulle have været prækvalificeret.
Den oprindeligt afviste tilbudsgiver indgav herefter en ny klage over, at ordregiveren alligevel benyttede rammeaftalen.
Klagenævnet udtalte blandt andet, at ordregiverens tildeling af opgaver under rammeaftalen, som
var indgået uretmæssigt i kraft af annullationen af prækvalifikationen, ikke kunne mødes med reaktionen ”uden virkning”, eftersom tildelingen af opgaver under rammeaftalen var gennemført efter
udbud.
Det fik således ingen reel betydning, at Klagenævnet for Udbud også udtalte, at ordregiver havde
handlet i strid med udbudsdirektivet ved at tildele opgaver under rammeaftalen.
Læs kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Adams%20Transport%20Co
.%20ApS%20mod%20Udenrigsministeriet.pdf
Fejl i udbud medfører ikke at kontrakten kan anses for ”uden virkning”
Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om udvikling, drift, vedligehold og videreudvikling af
nyt fælles bibliotekssystem til landets kommuner.
Under sagen var det klagerens synspunkt, at hvis Klagenævnet for Udbud gav klageren medhold i
en påstand om, at ordregiver havde begået visse fejl, ville det svare til, at ordregiver havde indgået
kontrakten med vinderen Dantek A/S uden udbud. Derfor ville kontrakten kunne blive mødt med
reaktionen ”uden virkning”.
Klagenævnet for Udbud støttede ikke dette synspunkt.
Læs kendelse af 29. januar 2014, Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Axiell%20Danmark%20AS%
20mod%20Kombit%20AS.pdf
Svar på spørgsmål efter tilbudsfrist indebar overtrædelse af forhandlingsforbuddet
Sagen drejede sig om en klage over et offentligt udbud af en kontrakt om levering og drift af et itfagsystem til velfærdsforvaltningen i Vejle Kommune, herunder til seniorområdet, hjælpemiddelområdet, handicap og socialpsykiatri samt sundhedsområdet.
Klager, som ikke havde vundet udbuddet, påstod, at ordregiveren havde handlet i strid med forhandlingsforbuddet ved at forhandle med den vindende tilbudsgiver efter afleveringen af tilbud,
men inden kontrakttildeling.
Situationen var nærmere, at ordregiver havde bedt tilbudsgiveren ”præcisere” en række forhold
efter udløbet af tilbudsfristen. Tilbudsgiveren besvarede spørgsmålene ved at ”bekræfte”, at der
ikke var taget forbehold for mindstekrav samt at den tilbudte løsning levede op til de krævede funktionskrav. Herefter tildelte ordregiveren kontrakten til tilbudsgiveren.
Uanset at tilbudsgiver havde ”bekræftet” ordregivers spørgsmål, vurderede Klagenævnet for Udbud konkret, at tilbudsgivers svar indebar en ændring af det afgivne tilbud. Herefter udtalte Klagenævnet for Udbud, at ordregiver havde overtrådt forhandlingsforbuddet i udbudsdirektivets artikel 2
og annullerede beslutningen om tildeling.
Læs kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune, her:
Side 6 af 59
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Avaleo%20ApS%20mod%20
Vejle%20Kommune.pdf
Klager fik ikke erstatning, da ordregiver kunne sandsynliggøre annullation
Sagen drejede sig om et krav på erstatning fra en klager, der i en tidligere kendelse fra Klagenævnet for Udbud havde fået medhold i, at dennes tilbud ikke skulle have været anset for uegnet.
Eftersom ordregiver kunne dokumentere, at såfremt klagers tilbud, som var det billigste, ikke var
blevet anset for uegnet, ville ordregiver have annulleret udbuddet.
Som begrundelse for annullationen anførte ordregiver, at denne havde ophævet en kontrakt med
samme tilbudsgiver i et lignende projekt. Årsagen til ophævelsen var manglende sikkerhedsstillelse. Den udbudte kontrakt, som tilbudsgiveren krævede erstatning på baggrund af, krævede også
en sikkerhedsstillelse, men denne var væsentligt større.
På baggrund heraf udtalte Klagenævnet for Udbud, at ordregiver havde sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret som følge af tilbudsgivers angivelige manglende evne til at stille
den fornødne sikkerhed, hvis ordregiver havde taget tilbudsgivers tilbud i betragtning.
Tilbudsgiver havde således ikke godtgjort at have lidt et tab ved ordregivers overtrædelse i den
første sag ved at have afvist tilbudsgivers tilbud som uegnet.
Læs kendelse af 4. februar 2014, UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/UAB%20Tauro%20Zenklas
%20mod%20Vejdirektoratet.pdf
Samarbejde om affaldshåndtering var udbudspligtigt, da samarbejdet ikke var gensidigt
Sagen drejede sig om udveksling af affald. Konkret skulle Klagenævnet for Udbud tage stilling til
en kontrakt indgået mellem indklagede og TAS (Trekantsområdets Affaldsselskab I/S).
Ordregiver forpligtede sig ved kontrakten til at levere brændbare affaldsmængder til TAS. Modydelsen var, at indklagede skulle modtage genanvendeligt affald fra Kolding Kommune, som var
medejer af både indklagede og TAS. Der var således ikke identitet mellem de berettigede og de
forpligtede.
Bag kontrakterne om affaldsudveksling lå et ønske om at sikre en mere hensigtsmæssig affaldshåndtering i regionen baseret på anlægskapacitet og særlige kompetencer.
På baggrund heraf udtalte Klagenævnet for Udbud, at betingelserne for at anse kontrakten for en
horisontal aftale, et gensidigt samarbejde, ikke var til stede. Hertil kræves, at 1) sådanne kontrakter
udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, 2) at ingen
privat tjenesteyder opnår en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter, og 3) at samarbejdet
kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse.
Klagenævnet for Udbud lagde vægt på flere forhold herunder, at der ikke i aftalen var indeholdt en
forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og at der
heller ikke var indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod
betaling.
Klagenævnet for Udbud tillagde det således ikke afgørende betydning, at kontrakten indgik som en
i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer sig om tilvejebringelse af en ny affaldsløsning.
Kontrakten blev herefter erklæret for ”uden virkning”, og ordregiver skulle derfor betale en sanktion
på 500.000 kr.
Side 7 af 59
Læs kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/S%F8nderborg%20Affald%2
0AS%20mod%20Affaldsregion%20Nord%20IS.pdf
Ordregiver kunne anvende kvalifikationsordning forud for udbud
Sagen drejede sig om en klage over, at DONG Energy Oil & Gas A/S som serviceselskab for
DONG-koncernens øvrige selskaber havde udbudt 2 delaftaler om 1) levering og servicering af
kaffemaskiner og 2) kaffe, the og andre forbrugsvarer gennem en kvalifikationsordning.
Efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 53 er det muligt at foretage et udbud på baggrund af en
kvalifikationsordning. Kvalifikationsordningen er i realiteten en liste over potentielle leverandører,
der lever op til bestemte objektive kriterier – en slags præ-prækvalifikation. Det egentlige udbud
sker først, når ordregiveren har et konkret indkøbsbehov og så på grundlag af udbudsbetingelser
med en nærmere angivelse af, hvad der ønskes indkøbt og på hvilke betingelser, iværksætter et
begrænset udbud eller et udbud med forhandling. Proceduren kan ikke anvendes under udbudsdirektivet.
DONG Energy Oil & Gas A/S udsendte i november 2013 en invitation til at deltage i udbud af de 2
delaftaler til de kvalificerede leverandører. Klager var inden udbuddet blevet opfordret til at lade
ansøge om at blive optaget i kvalifikationsordningen, men havde afstået herfra. Den 7. december
2014 indgav Cafax Gruppen A/S en række klagepunkter.
For det første gjorde Cafax Gruppen A/S gældende, at udbudsdirektivet skulle have været anvendt, eftersom DONG Energy Oil & Gas A/S ikke udfører forsyningsvirksomhed.
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at udbudsdirektivet ikke fandt anvendelse, da DONG Energy
Oil & Gas A/S ikke var et ”offentligretligt organ” efter udbudsdirektivet, men en ”offentlig virksomhed” efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. På trods af at DONG Energy Oil & Gas A/S ikke selv
drev forsyningsvirksomhed, vurderede Klagenævnet for Udbud, at omgåelseshensyn talte for, at
koncernintern opdeling af opgaverne, ikke medførte, at udbud kunne undlades.
For det andet gjorde Cafax Gruppen A/S gældende, at det var i strid med ligebehandlingsprincippet at opkræve et administrationsgebyr for at være stå på kvalifikationslisten.
Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at der kunne opkræves et årligt administrationsgebyr, forudsat at dette er rimeligt og proportionalt, afspejler de faktiske omkostninger og ikke hindrer adgangen til ordningen. De gebyrer, der blev opkrævet i sagen, gik fra 3.900 kr. til 7.900 no. kr.
Læs kendelse af 24. februar 2014, Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Cafax%20Gruppen%20AS%
20mod%20DONG%20Energy%20Oil%20&%20Gas%20AS.pdf
Forskellig opfattelse af ordet ”lite” i udbudsbetingelserne førte til annullering af tildelingsbeslutning
Sagen drejede sig om Region Sjællands udbud af 2 delaftaler om levering af produkter til sårbehandling, skumbandager henholdsvis gipsbind.
Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, BSN Medical AB, der havde givet tilbud på delaftalen om
skumbandager, men ikke på delaftalen om gipsbind.
For så vidt angik aftalen vedrørende skumbandager, opstod problemerne, fordi ordregiver, Region
Sjælland, forstod noget andet ved ordet ”lite” end klager. Klagers tilbud indeholdt følgelig ikke de
rigtige produkter og var derfor ukonditionsmæssig efter ordregivers opfattelse. Under sagen kom
det ved henvendelse til Brancheorganisationen Medicoindustrien frem, at begrebet ”lite” ikke er et
anerkendt begreb i den forstand som ordregiver havde forestillet sig. Ordregiver erkendte herefter
Side 8 af 59
overtrædelsen. Klagenævnet for Udbud tog derfor klagers påstand om annullering af ordregivers
beslutning om at afvise klagerens tilbud og annullering af tildelingsbeslutningen til følge.
Vedrørende delaftalen om gipsbind havde udbyderen iværksat et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, eftersom ingen tilbud var konditionsmæssige. Ordregiver
havde indgået kontrakt med 2 tilbudsgivere. Klagen gik blandt andet ud på, at udbuddet med forhandling ikke opfyldte betingelsen i den nævnte direktivbestemmelse om, at de oprindelige aftalevilkår ikke måtte ændres væsentligt. Klagenævnet tog klagen til følge med henvisning til, at udbyderen havde erkendt dens rigtighed og annullerede herefter udbyderens beslutning om tildeling.
Problemet bestod i, at udbudsbetingelserne ikke gav mulighed for at tildele aftalen til 2 leverandører.
Læs kendelse af 3. marts 2014, BSN Medical AB mod Region Sjælland, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/BSN%20Medical%20AB%20
mod%20Region%20Sj%E6lland.pdf
Hvad er ”klar grænseoverskridende interesse”?
Sagen drejede sig om indkøb af varetagelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling i Middelfart. Der var således tale om, en bilag II B-tjenesteydelse. Vagt DK A/S blev tildelt kontrakten.
Ved udbud af en bilag II B-tjenesteydelse, hvis kontraktværdi overstiger tærskelværdierne for EUudbud, skal ordregiver overholde reglerne om tekniske specifikationer i udbudsdirektivets artikel 23
samt offentliggørelse af en bekendtgørelse i EU-tidende om indgåelse af kontrakt i overensstemmelse med artikel 35, stk. 4. Ordregivere vil samtidig være underlagt EU-traktatens principper om
krav til ligebehandling og gennemsigtighed, hvis det vurderes, at opgaven har en klar grænseoverskridende interesse.
I kendelsen her vurderede Klagenævnet for Udbud, at den udbudte kontrakt ikke havde en klar
grænseoverskridende interesse.
Klagenævnet for Udbud udtalte, at den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om
den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf
skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det
geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede, Region Syddanmark, havde foretaget
denne vurdering inden udbuddet iværksattes.
Klagenævnet for Udbud udtalte også, at tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.
I forhold til den konkrete kontrakt om en sikkerhedsfunktion udtalte Klagenævnet for Udbud, at den
alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, og at der i betingelserne for tilbudsindhentningen var stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skulle udføre
opgaven, skulle kunne tale og forstå dansk. Der var endvidere stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skulle bemandes hele døgnet. Samtidig lagde Klagenævnet forudbid vægt på, at udøvelse af
vagtvirksomhed i Danmark i øvrigt er betinget af en autorisation hertil.
Klagen blev herefter ikke taget til følge.
Læs kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark, her:
Side 9 af 59
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/G4S%20Security%20Servic
es%20AS%20mod%20Region%20Syddanmark.pdf
Tilbud var ikke ukonditionsmæssigt
Sagen angik et offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af laboratorieudstyr med
tilhørende forbrugsartikler til hospitalerne i Region Midtjylland. Der er tale om en sag, som er meget konkret begrundet og som formentlig kun har interesse på medico-området.
En forbigået klager, Triolab A/S, indgav klage.
Klagen vedrørte en lang række punkter i vinderens tilbud, som efter Triolab A/S’ opfattelse burde
have medført, at Region Midtjylland ikke kunne tage vindertilbuddet i betragtning.
De mange klagepunkter blev afvist som grundløse efter en konkret vurdering af vinderens tilbud.
Klagenævnet for Udbud tog således heller ikke en annullationspåstand til følge i konsekvens heraf.
Læs kendelse af 7. marts 2014, Triolab A/S mod Region Midtjylland, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/465281/Triolab_AS_mod_Region_Midtjylland.pdf
Tilbud kan ikke afvises, fordi de ligger over budgetrammen
Sagen drejede sig om et begrænset udbud af projektering og udførelse af facaden på Mærsk Bygningen.
Der var kommet tilbud fra klageren på ca. 274 mio. kr. og fra Waagner Biro AG på 209 mio. kr.
Begge tilbud lå over Bygningsstyrelsens budgetramme. Klagers tilbud blev herefter afvist med
henvisning til den overskredne budgetramme. Waagner Biro AGs tilbud blev derimod afvist med
henvisning til, at det var ”ikke forskriftsmæssigt”.
Efter et aflyst udbud med forhandling indgik Bygningsstyrelsen kontrakt med Waagner Biro AG på
baggrund af et nyt udbud med forhandling.
Spørgsmålet var herefter, om Bygningsstyrelsen havde adgang til at afvise klagerens tilbud med
henvisning til, at tilbuddet lå over budgetrammen.
Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at det at de afgivne tilbud lå over ordregiverens budget ikke i
sig selv kunne medføre, at tilbuddene kunne anses for at være ukonditionsmæssige med den følge, at ordregiveren kunne overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel
30, stk. 1, litra a.
Klagenævnet for Udbud uddybede sin vurdering ved at tilføje, at såfremt budgettet var forud fastsat
og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, ville
overskridelse af budgetrammen dog kunne have medført, at tilbuddene var ”ikke forskriftsmæssige”.
I praksis kendes en sådan fremgangsmåde eksempelvis fra den såkaldte ”omvendte licitation”. I
det nye udbudsdirektiv nævnes i lighed hermed som eksempel på ”uacceptable” tilbud ”tilbud, hvis
pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren”.
Klagenævnet for Udbud konkluderede herefter, at det budget på 150 mio. kr., som indklagede
havde oplyst under ”særlige udbudsbetingelser”, ikke havde en sådan karakter, at overskridelse
kunne medføre, at tilbuddene var ”ikke forskriftsmæssige”, hvorefter
indklagede ville kunne overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30,
stk. 1, litra a.
Side 10 af 59
Klagenævnet for Udbud annullerede beslutningen om at indgå kontrakt med Waagner Biro AG.
Læs kendelse af 11. marts 2014, HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/HSHansen%20AS%20mod
%20Bygningsstyrelsen.pdf
Fejl i tilbud var ikke åbenbar og medførte afvisning
Sagen drejede sig om en licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende opførelse af en sportshal i
totalentreprise.
Ordregiveren havde med rette afvist et tilbud som ukonditionsmæssigt, da den samlede tilbudspris
ikke - som krævet i licitationsbetingelserne - omfattede prisen for en multibane, dvs. et udendørs
sportsanlæg.
Klagenævnet for Udbud henviste til følgende: Det var ikke klart og tydeligt, at der var tale om en
fejl, at tilbudsprisen ikke omfattede multibanen. Dette påstod tilbudsgiveren imidlertid.
Fejlen indebar derfor en risiko for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet tilbudsgiveren
ved åbningen af tilbuddene havde mulighed for at vælge, om prisen for det pågældende arbejde
skulle indgå i den samlede tilbudspris eller tillægges denne – og altså forstås som et forbehold.
Muligheden opstod, fordi ordregiveren ved tilbudsåbningen spurgte til, hvordan tilbuddet skulle
forstås. Der var derfor ikke tale om en åbenbar fejl, som undtagelsesvist kunne berigtiges.
Hvis en angivelse i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, skal angivelsen uden videre forstås som et forbehold. Ordregiveren må derfor ikke spørge tilbudsgiveren
om, hvorledes angivelsen skal forstås, idet et sådant spørgsmål giver tilbudsgiveren mulighed for
at tiltage sig en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekostning. Denne fordel går ud på, at
tilbudsgiveren kan vælge at svare, at angivelsen ikke er et forbehold, hvis tilbudsgiveren vurderer
dette som nødvendigt for at få kontrakten.
Dommen angår samme licitation som Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2011.
Landsretten udtalte desuden, at ordregiveren ikke var afskåret fra at påberåbe sig nye forhold,
selvom ordregiveren ikke havde påberåbt dem for klagenævnet.
Vestre Landsrets af 11. december 2013 i sag anke 8. afd. B-1095-12, Aalborg Kommune mod
Dansk Halbyggeri A/S er optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2014 s. 975 V.
Profylaksebekendtgørelser sikrer måske ikke mod ”uden virkning”, hvis ordregiver er i ond
tro
Som led i en verserende sag har en italiensk domstol stillet EU-domstolen et præjudicielt spørgsmål. Generaladvokat Yves Bot har netop afgivet sit forslag til EU-domstolens svar til den italienske
domstol. Forslaget indeholder synspunkter, som kan få stor betydning i en dansk sammenhæng.
Sagen drejer sig nærmere om anvendelsen af sanktionen ”uden virkning” i en situation, hvor ordregiver forinden indgåelse af kontrakt har indrykket en profylaksebekendtgørelse i medfør af § 4 i
håndhævelsesloven.
Den italienske domstols spørgsmål kan kort sammenfattes således: Kan en ordregiver beskytte sig
mod sanktionen ”uden virkning”, hvis der forinden kontrakten indgås, indrykkes en profylaksebekendtgørelse, selvom ordregiver må være klar over, at indgåelsen af kontrakten indebærer en
overtrædelse af udbudsreglerne?
Side 11 af 59
I sagen havde det italienske indenrigsministerium, Ministero dell’Interno, indgået en 7-årig kontrakt
om levering af it-ydelser med Fastweb SpA til en værdi af ca. 521.500.000 Euro uden udbud. Ministeriet havde forinden indrykket en annonce om kontraktindgåelsen svarende til en profylaksebekendtgørelse.
Generaladvokatens forslag til svar kan kort sammenfattes således: Hvis ordregiveren er i ond tro,
er der ikke hindringer i regler vedtaget af EU, navnlig kontroldirektivet, som hindrer anvendelsen af
sanktionen ”uden virkning”.
I den tyske udgave af forslaget til svar – den danske foreligger endnu ikke - anvendes udtrykket
”bewusst und absichtlich verletzt hat” om ordregivers onde tro.
I en dansk sammenhæng er generaladvokatens forslag til svar interessant, fordi Klagenævnet for
Udbud hidtil har afvist, at sanktionen ”uden virkning” kan anvendes, når ordregiver er i ond tro om
en overtrædelse. Se kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland.
Efter gældende ret medfører en profylaksebekendtgørelse således, at en kontrakt ikke kan erklæres for ”uden virkning”, selvom ordregiver har foretaget en ”åbenbart urigtig vurdering” af pligten til
at afholde udbud, dvs. er i ond tro.
Hvis EU-domstolen er enig med generaladvokaten, må det antages, at ordregivere ikke længere
kan sikre sig mod sanktionen ”uden virkning”, hvis ordregiver er i ond tro.
Betydningen for danske ordregivere af en EU-dom, som følger generaladvokatens forslag til svar,
er dog usikker.
Ordlyden af håndhævelsesloven giver således ikke på nuværende tidspunkt mulighed for at lægge
vægt på ordregivers onde tro, hvilket Klagenævnet for Udbud blandt andet lagde vægt på i kendelsen af 5. december 2011.
Læs forslag til afgørelse af 10. april 2014, Ministero dell’Interno mod Fastweb SpA, her (tysk udgave – den danske foreligger endnu ikke pr. 21. april 2014):
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150801&pageIndex=0&doclang=
DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=69047
Et konkursbo kan ikke overdrage retten til en vundet kontrakt, hvis den endnu ikke er indgået
Sagen drejede sig om en situation, hvor ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste pris, men før kontraktindgåelsen gik tilbudsgiveren, Løvel Tømrer- og Snedkerforma v/Donny Henriksen, konkurs.
Der var tale om en licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende opførelse af en daginstitution
med tildelingskriterium laveste pris.
Konkursboet overdrog tilbudsgiverens aktiver til et anpartsselskab, Løvel Tømrer og Snedkerfirma
ApS, hvorefter ordregiveren – i stedet for at indgå kontrakt med næstlavestbydende - besluttede at
indgå kontrakt med anpartsselskabet.
Klagenævnet for Udbud konstaterede, at ordregiveren havde været uberettiget til at indgå kontrakten, da anpartsselskabet ikke havde givet tilbud ved licitationen.
Endelig bemærkede Klagenævnet for Udbud følgende om betydningen af ændringer før og efter,
der er indgået en kontrakt:
Side 12 af 59
”Den foreliggende situation adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker »ændringer af et eksisterende kontraktforhold«, jf. sag C-454/06,
Pressetext, præmis 29.”
Læs kendelse af 21. marts 2014, Dansk Byggeri mod Viborg Kommune, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Dansk%20Byggeri%20mod
%20Viborg%20Kommune.pdf
Om fastsættelse af spænd ved evaluering af Pris og ordregivers begrundelsespligt ved tildeling
Sagen drejede sig om indkøb af armerede køretøjer i medfør af forsvars – og sikkerhedsdirektivet.
Klagenævnet for Udbud blev bedt om at tage stilling til flere klagepunkter, hvoraf de 2 væsentligste
vedrørte, hvorvidt en pointmodel sikrede den oplyste vægtning af underkriteriet ”Pris”, og om ordregiver havde givet tilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen efter § 2, stk. 2, i håndhævelsesloven.
Klagenævnet for Udbud tog ikke klagen til følge for så vidt angik pointmodellen.
Ved evaluering efter priskriteriet blev delkriteriet ”anskaffelsespris” bedømt efter en evalueringsmodel, hvor der blev anvendt et spænd på 40 % regnet fra det billigste tilbud og tildelt point på en
skala fra 1-5, hvor 5 point blev tildelt til det billigste tilbud. I de modtagne tilbud var det faktiske
spænd relativt begrænset (11,69 %), hvilket betød, at det i praksis
var 25 % af pointskalaen, som blev udnyttet.
For så vidt angik delkriteriet ”rabat/tilbagekøb” anvendte Udenrigsministeriet en model, hvor spændet fra laveste pris var på 100 %, og der blev tildelt point på en skala fra 1-5. I de modtagne tilbud
var den faktiske spredning mellem den bedste og dårligste ”mængderabatsats” og ”tilbagekøbssats” på henholdsvis 25 og 54 %.
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at ordregiver har et vidt skøn ved den valgte metode eller
model under forudsætning af, at den er egnet til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige
tilbud” og er indenfor rammerne af udbudsbetingelserne og udbudsbekendtgørelsen.
Heraf følger efter Klagenævnet for Udbuds opfattelse, at en ordregiver, som anvender en pointmodel, hvor det billigste tilbud tildeles maksimumpoint og øvrige tilbud relative points, således at en
bestemt procentvis prisdifference fra den laveste tilbudte pris udløser minimumspoints, skal sikre,
at den valgte model respekterer udbudsbetingelsernes vægtning af priskriteriet. Fastsættelsen af
denne procentvise prisdifference, ofte kaldet ”spændet”, som udløser minimumspoint, beror på
ordregiverens skøn.
Klagenævnet for Udbud udtalte samtidig, at ved ordregivers fastlæggelse af en model til bedømmelse af et underkriterium om pris, herunder ved brug af en model som den ovenfor nævnte, vil
der normalt kunne lægges vægt på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som den
prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter
samt kendskabet til det pågældende marked.
Af kendelsen fremgår endelig Klagenævnet for Udbuds fortolkning af, hvilke oplysninger en ordregiver skal give i forbindelse med tildelingsbeslutningen vedrørende Pris.
Meddelelse om tildeling skal således – udover navnet på vinderen - indeholde:
1. den valgte tilbudsgivers tilbudspris,
Side 13 af 59
2. kortfattet om den anvendte bedømmelsesmetode,
3. indholdet af en eventuel pointskala og
4. de tildelte point.
Kendelsen forholder sig – som nævnt - ikke til, hvilken begrundelse ordregiveren skal give for de
tildelte point for de kvalitative underkriterier.
Læs kendelse af 1. april 2014, Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Damasec%20IAG%20JV%2
0mod%20Udenrigsministeriet.pdf
Kan en forkert tildelingsbeslutning gøres om efter kontrakt er indgået?
Sagen udspringer af Region Hovedstadens indkøb af møbler gennem udbud af en 3-årig rammeaftale i 2012. Rammeaftalen havde en anslået værdi på 90 mio. kr. ekskl. moms. Med en option på 1
års forlængelse.
Regionen tildelte rammeaftalerne til Flexform Stolehuset A/S, Scan Office A/S og Kinnarps A/S,
hvilket fik den forbigåede tilbudsgiveren EFG Bondo A/S til at indsende en klage.
EFG Bondo A/S mente, at Region Hovedstaden havde begået fejl ved pointtildelingen på en sådan
måde, at EFG Bondo A/S havde fået færre point på et bestemt tilbudt møbel end en anden tilbudsgiver, selvom de tilbød det samme møbel.
Resultatet af klagen blev, at Klagenævnet for Udbud i en afgørelse fra den 24. oktober 2013 afgjorde, at tildelingen af rammeaftalen til Kinnarps A/S, som havde afgivet det tredjemest fordelagtige tilbud, skulle annulleres, eftersom EFG Bondo A/S skulle have haft rammeaftalen i stedet, såfremt Region Hovedstaden ikke havde begået pointfejlen.
Ved nærværende kendelse af 9. april 2014 tog Klagenævnet for Udbud stilling til EFG Bondo A/S’
erstatningskrav som følge af Region Hovedstadens fejlagtige tildelingsbeslutning.
EFG Bondo A/S nedlagde under den anden klagesag påstand om betaling af den positive opfyldelsesinteresse på 10.520.000 kr. ekskl. moms med tillæg af procesrente fra den 23. april 2013
(tidspunktet for den forkerte tildelingsbeslutning). EFG Bondo A/S ønskede med andre ord at blive
stillet som om, selskabet var blevet tildelt rammeaftalen.
Alternativt ønskede EFG Bondo A/S den negative kontraktsinteresse dækket, dvs. de spildte omkostninger, der havde været forbundet med at deltage i udbudsprocessen.
Udover at behandle størrelsen af EFG Bondo A/S’ tab skulle Klagenævnet for Udbud også tage
stilling til en påstand om, at EFG Bondo A/S ikke havde iagttaget son tabsbegrænsningspligt ved
at afslå Region Hovedstadens tilbud om at indtræde i rammeaftalen med virkning fra den 1. marts
2014.
For så vidt angik tabsbegrænsningspligten udtalte Klagenævnet for Udbud, at EFG Bondo A/S
under de foreliggende omstændigheder ikke havde været forpligtet til at modtage indklagedes tilbud om at få den tredje rammeaftale tildelt med virkning fra den 1. marts 2014.
Klagenævnet for Udbud lagde vægt på, at udbuddet blev afsluttet i foråret 2013 med indklagedes
tildelingsbeslutning af 10. april 2013 og den efterfølgende indgåelse af kontrakt, samt at vedståelsesfristen på seks måneder – for så vidt den måtte have været bindende for EFG Bondo A/S efter
Region Hovedstadens indgåelse af kontrakt -, var udløbet den 5. oktober 2013.
Side 14 af 59
Klagenævnet for Udbud lagde endelig vægt på, at muligheden for at omgøre tildelingen så meget
desto mere måtte anses for tvivlsom i lyset af, at der var gået ganske lang tid siden kontrakt blev
indgået.
I det foreliggende tilfælde kunne Region Hovedstaden med andre ord ikke tilbyde at indgå en ny
aftale med EFG Bondo A/S og på den måde afskære et erstatningskrav, eftersom et udbud principielt må anses for afsluttet ved indgåelse af kontrakten. Det kan muligvis have en vis betydning,
om vedståelsesfristen for den forbigåede tilbudsgiver stadig er gældende, hvilket Klagenævnet for
Udbud som nævnt berørte.
Angående opgørelsen af tabet udtalte Klagenævnet for Udbud,
at optionen ikke skulle indgå i opgørelsen, da der ikke på tidspunktet for kendelsens afsigelse var
klart, om optionen ville blive udnyttet,
at der ikke var grundlag for at antage, at EFG Bondo A/S ville have opnået en væsentlig større
andel af ordrerne end Kinnarps A/S, som var tredjemest økonomisk fordelagtig,
at den påberåbte dækningsgrad dækkede både konkurrenceudsatte og ikke konkurrenceudsatte
leverancer,
og endelig at der fra den påståede dækningsgrad skulle ske fradrag for nogle nærmere bestemte
sparede udgifter, der skulle være afholdt vederlagsfrit, driftsfordele ved en større kapacitet samt
sparede omkostninger ved risikoen for ansvar for forsinkelse og mangler mv.
Region Hovedstaden skulle herefter betale EFG Bondo A/S 1.250.000 kr. med procesrente fra den
12. december 2013, dvs. fra indgivelse af klageskrift med påstand om erstatning.
Læs kendelse af 9. april 2014, EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/EFG%20Bondo%20AS%20
mod%20Region%20Hovedstaden.pdf
Kommune kunne vurdere konditionsmæssighed på baggrund af bygningslovgivningen
Rudersdal Kommune udbød en byggeopgave vedrørende nedrivning, renovering og nyopførelse af
et plejecenter.
I udbudsbetingelserne var det angivet, at tilbuddene skulle overholde lokalplanen, hvorefter bebyggelsen højst måtte have tre etager.
Kommunen afviste et tilbud fra Sigma Entreprise A/S med henvisning til, at kælderen for en del af
den projekterede bygning skulle medregnes som etage som følge af den måde, som bygningen
ville fremtræde på, hvorved bygningen kom op på fire etager.
Sigma Entreprise A/S klagede til klagenævnet over afvisningen, men klagen blev ikke taget til følge, da den pågældende del af projektet måtte anses som et forbehold over for et grundlæggende
element i udbudsbetingelserne.
Et yderligere klagepunkt om, at den valgte tilbudsgivers projekt også skulle anses for at have fire
etager, blev ikke taget til følge med henvisning til, at det efter bygningslovgivningen afhang af
kommunens vide skøn, om en kælder skulle anses for en selvstændig etage, og at det ikke var
dokumenteret, at den indklagede kommunes skøn herom var åbenbart urigtigt eller i strid med ligebehandlingsprincippet.
Læs kendelse af 11. april 2014, Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune, her:
Side 15 af 59
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Sigma%20Entreprise%20AS
%20mod%20Rudersdal%20Kommune.pdf
Manglende overholdelse af krav om fast pris medførte afvisning
Københavns Universitet udbød et projekt angående flyttelogistik.
Københavns Universitet afviste tilbuddet fra A2Z Turnkey A/S som ukonditionsmæssigt, eftersom
tilbuddet ikke opfyldte et krav i tilbudsbetingelserne om, at tilbud skulle angive en fast pris for alle
omfattede ydelser.
A2Z Turnkey A/S klagede over afvisningen og påberåbte sig, at Københavns Universitet før afvisningen havde tilkendegivet, at ordregiveren ville indgå kontrakt med tilbudsgiveren.
Klagen blev ikke taget til følge med henvisning til, at A2Z Turnkey A/S’ tilbud var ukonditionsmæssigt som følge af, at tilbuddet ikke opfyldte det omtalte krav i tilbudsbetingelserne.
Læs kendelse af 24. april 2014, A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet Københavns
Universitet, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/A2z%20Turnkey%20AS%20
mod%20Det%20Humanistiske%20Fakultet%2C%20K%F8benhavns%20Universitet.pdf
Underleverandør havde ikke retlig interesse i at klage
Henning Larsen Architects A/S klagede over tilbudsvurderingen ved en konkurrencepræget dialog
vedrørende et offentlig-privat partnerskab om etableringen af ny psykiatrisk afdeling i Vejle.
Henning Larsen Architects A/S skulle ifølge sin egen angivelse have været underleverandør for et
tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået tildelt opgaven.
Klagen blev afvist, da det ikke var dokumenteret, at det havde været fastlagt, at Henning Larsen
Architects A/S skulle være underleverandør for det pågældende konsortium, hvorfor det ikke var
godtgjort, at klageren havde en så tilstrækkelig klar og direkte interesse i at opnå klagenævnets
stilling til klagen.
Klagenævne for Udbud udtalte følgende:
”Potentielle underleverandører til tilbudsgivere har som udgangspunkt ikke en sådan konkret retlig
interesse, at de har selvstændig adgang til at klage til klagenævnet. En underleverandør, som det
på forhånd er fastlagt, skal anvendes, kan dog have en tilstrækkelig retlig interesse til at være klageberettiget.”
I det foreliggende tilfælde vurderede Klagenævnet for Udbud, at Henning Larsen Architects A/S
ikke var klageberettiget, eftersom IP/KPC-konsortiet, som Henning Larsen Architects A/S angiveligt
skulle være underleverandør for, ikke havde beskrevet Henning Larsen Architects A/S som en fast
underleverandør i forhold til udbuddet. Klagenævnet for Udbud lagde således vægt på, at Henning
Larsen Architects A/S kunne udskiftes af konsortiet IP/KPC-konsortiet uden konsekvenser.
Læs kendelse af 28. april 2014, Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Henning%20Larsen%20Arch
itects%20AS%20mod%20Region%20Syddanmark.pdf
Pointmodel var uegnet til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”
Kendelsen vedrører 2 problemstillinger: en underleverandørs klageadgang og en pointmodels egnethed.
Side 16 af 59
Region Midtjylland udbød 12. marts 2013, som udbudsansvarlig for de 5 danske regioner et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning med driftsstart 1. oktober 2014.
Om kontraktens omfang var oplyst, at der på finansloven var afsat 126,7 mio. kr. årligt til den samlede etablering og drift af den landsdækkende akutlægehelikopterordning.
For så vidt angår en underleverandørs klageadgang skal der henvises til betingelserne i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. april 2014, som er refereret i denne måneds nyhedsbrev.
I nærværende sag vurderede Klagenævnet for Udbud, at underleverandøren, Scandinavian MediCopter AB, havde en retlig interesse i at klage, eftersom det fremgik af tilbuddet, at Scandinavian
MediCopter AB, skulle være underleverandør vedrørende en væsentlig del af den samlede leverance. Samtidig var det en forudsætning for tilbudsgiverens, Falck Air Ambulance A/S’, mulighed
for at afgive tilbud, at Falck Air Ambulance A/S baserede sig på underleverandører, herunder
Scandinavian MediCopter AB, som ifølge udbudsbetingelserne ikke måtte kunne udskiftes.
Scandinavian Air Ambulance Holding AB blev derimod afvist, selvom selskabet ejede 50 % af tilbudsgiveren, Falck Air Ambulance A/S.
For så vidt angik pointmodellen vedrørende konkurrenceparameteret ”økonomi”, som vægtede 30
%, kan Klagenævnet for Udbuds vurdering sammenfattes således:
Region Midtjylland havde fastsat et mindstekrav om, at tilbud ikke måtte overstige en budgetramme på samlet set ca. 850 mio. kr. for kontraktens løbetid på 9 år.
På trods heraf anvendte Region Midtjylland en pointmodel, hvor der blev givet 1 point, hvis tilbuddet lød på 1100 mio. kr. og 5 point for tilbud på 600 mio. kr.
Klagenævnet for Udbud konkluderede følgende:
”Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1
point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation
til underkriteriet ”Økonomi” er uden realitet.
Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at
”Økonomi” ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente.
Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af
pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige
tilbud.”
Læs kendelse af 29. april 2014, Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland, her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Scandinavian%20Air%20Am
bulance%20Holding%20AB%20og%20Scandinavian%20MediCopter%20AB%20mod%20Region%20Mi
dtjylland.pdf
Ordregiver havde ikke begrundet den kvalitative bedømmelse godt nok – afslag på aktindsigt ok
Ministeriet for Børn og Undervisning udbød som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en kontrakt
om opgaveproduktion og -distribution til almen voksenuddannelse, forberedende voksenundervis-
Side 17 af 59
ning og danskuddannelse (udbud A) og en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til folkeskolen og de gymnasiale uddannelser (udbud B).
Tildelingskriteriet var det ”økonomisk mest fordelagtige bud” vurderet på grundlag af underkriterierne ”Pris”, ”Sikkerhed og fortrolighed” og ”Kvalitet”, der vægtedes henholdsvis 20 %, 40 % og 40
%.
Efter tilbagekaldelse af den første tildelingsbeslutning havde ministeriet lavet et nyt evalueringsnotat af 6. september 2013.
Det fremgik af notatet, at en enkelt tilbudsgivers tilbud blev anset for ukonditionsmæssigt, mens de
øvrige tilbud, herunder Eurographic Danmark A/S’ tilbud, blev anset for konditionsmæssige. Ved
breve af 6. september 2013 blev tilbudsgiverne underrettet om, at resultatet af den reviderede evaluering.
En forbigået tilbudsgiver, Eurographic Danmark A/S, klagede over 2 forhold ved ministeriets håndtering af udbudsprocessen:
1) Eurographic Danmark A/S var utilfreds med, at ministeriet ikke havde at begrundet tildelingen af
karakteren ”middel tilfredsstillende” for underkriterierne ”Kvalitet” og ”Sikkerhed og fortrolighed” på
tilstrækkelig måde.
Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at ministeriets underretning af 6. september 2013 indeholdte
en angivelse af, at Eurographic Danmark A/S’ tilbud i forhold til underkriterierne ”Kvalitet” og ”Sikkerhed og fortrolighed” var vurderet som ”middel tilfredsstillende”, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som ”meget tilfredsstillende”.
Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle
mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier
vedrørende ”Kvalitet” og ”Sikkerhed og fortrolighed”, hvilket skulle være sket.
Efter Klagenævnet for Udbuds vurdering skulle begrundelsen – for at overholde kravet om begrundelse i § 2, stk. 2, i håndhævelsesloven - have indeholdt tilstrækkelige oplysninger om de vindende
tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der havde været
udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også Eurographic Danmark
A/S’ tilbud.
2) Eurographic Danmark A/S var desuden utilfreds med ikke at have fået fuld aktindsigt i det vindende tilbud samt evalueringsnotatet.
Klagenævnet skulle således tage stilling til, om Eurographic Danmark A/S’ ret til aktindsigt efter
(den dagældende) offentlighedslovs § 4, stk. 1, og § 5 i det vindende tilbud fra Rosendahls –
Schultz Grafisk A/S og i det reviderede evalueringsnotat af 6. september af 2013 var begrænset
efter reglerne i lovens §§ 7 – 14, som anført i ministeriets svar på anmodning om aktindsigt.
Efter klagenævnets faste praksis vil oplysninger om tilbudsgivernes delpriser og produktpriser under et udbud eller en tilbudsindhentning kunne undtages fra aktindsigt i medfør af bestemmelsen i
offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2, idet en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler.
På den baggrund var det Klagenævnet for Udbuds vurdering, at enhedspriserne i det vindende
tilbud og i ”Bilag 1” skulle undtages fra aktindsigt, eftersom prisoplysningerne i bilaget ville gøre det
muligt at udregne vinderens enhedspriser (delpriser).
Side 18 af 59
Klagenævnet for Udbud accepterede endeligt, at ministeriet havde nægtet aktindsigt i oplysninger
af teknisk karakter og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om procedurer til sikring af overholdelse af leveringstider og sikkerhedsprocedurer. Oplysningerne havde indgået som et konkurrenceparameter i udbuddet og havde været udslagsgivende
for, at Rosendahls – Schultz Grafisk A/S blev tildelt kontrakten.
De pågældende oplysninger havde således efter Klagenævnet for Udbuds vurdering karakter af
forretningshemmeligheder.
Læs kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning,
her:
http://www.klfu.dk/graphics/Klagenaevnet_for_Udbud/kendelser/2014/Eurographic%20Danmark%2
0AS%20mod%20Ministeriet%20for%20B%F8rn%20og%20Undervisning.pdf
Kommune afslog fejlagtigt aktindsigt i kontroltilbud
Sagen drejede sig om, at Sønderborg Kommune havde givet afslag på aktindsigt i kommunens
kontroltilbud i forbindelse med et udbud af drifts- og vedligeholdelsesarbejder på landeveje (klasse
1 og 2 veje) i Sønderborg, Tønder og Aabenraa Kommune.
Dansk Byggeri anmodede den 15. november 2013 om aktindsigt i samtlige dokumenter, der relaterede sig til Sønderborg Kommunes udarbejdelse og beregning af kontroltilbud.
Sønderborg Kommune imødekom ved afgørelse af 21. november 2013 anmodningen, men undtog
oplysninger om tilbudslistens enhedspriser, delpriser og dele af beregningsgrundlaget.
Undtagelsen fra aktindsigt skete med henvisning til offentlighedslovens § 13, stk. 1, nr. 5 – nu offentlighedslovens § 33, nr. 3, som indeholder en tilsvarende bestemmelse.
I medfør af § 33, nr. 3, kan retten til aktindsigt begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det
offentliges forretningsvirksomhed.
Klagenævnet for Udbud udtalte, at begrænsning i aktindsigten forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser
lider skade af betydning, jf. FOB 1990.276, og at denne økonomiske risiko er konkret, jf. FOB
1990.288.
Sønderborg Kommune havde begrundet afslaget på aktindsigten med risiko for, at kommunen vil
blive underbudt i fremtiden, samt at meddelelse af aktindsigt indebar en risiko for, at kommunen
mistede viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden blev drevet af private.
Klagenævnet for Udbud konkluderede, at ovenstående hensyn ikke kunne varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten.
Læs kendelse af 5.maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477341/Dansk_Byggeri_mod_Soenderborg_Kommune.pdf
Vinder levede op til påstået mindstekrav i it-udbud
Sagen drejede sig om hvorvidt vinderens tilbud levede op til et mindstekrav i et udbud af sikkerhedsprogrammel.
En forbigået tilbudsgiver gjorde gældende, at vinderen, Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013,
ikke levede op til et servicemindstekrav om en bestemt responstid.
Side 19 af 59
Klagen var så vidt ses baseret på, at Moderniseringsstyrelsen i kravspecifikationen havde skrevet,
at ”Initial response” ved en ”Normal” driftsforstyrrelse skulle ske indenfor ”Eight business hours
from initial contact”.
Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013 havde skrevet om reaktionstid ved en ”Normal” driftsforstyrrelse, at der ville ske ””Acknowledgement” Customer contact within 15 min”.
Herefter ville der ske “”Initial Response” by a technical Support Engineer following “Acknowledgement” within same or next business day.”
Strengt taget indeholdt vindertilbuddet således ikke en anerkendelse af kravet om en reaktionstid
på 8 timer. Det skal dog nævnes, at responstiden på 8 timer blev beskrevet som et servicemål,
som tilbudsgiveren skulle efterstræbe at leve op til (strive to). Spørgsmålet er således, om reaktionstiden på 8 timer overhovedet var et mindstekrav.
Klagenævnet for Udbud udtalte under alle omstændigheder, at Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013, levede op til mindstekravet, eftersom vindertilbuddet indeholdt en anerkendelse af
modtagelse af henvendelser indenfor 15 minutter: ””Acknowledgement” Customer contact within 15
min”.
Læs kendelse af 6. maj 2014, Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477342/Dubex_mod_Moderniseringsstyrelsen.pdf
Klager fik ikke erstatning, fordi klagers tilbud var ukonditionsmæssigt
Sagen udspringer af en tidligere afgørelse af 25. november 2013, hvor Klagenævnet for Udbud på
grundlag af udbyderens erkendelse konstaterede, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne, herunder ved at tage vindertilbuddet i betragtning, selvom vindertilbud
ikke opfyldte et bestemt mindstekrav.
Der var tale om et udbud af en rammeaftale med én leverandør om levering af kontormøbler.
Nærværende kendelse omhandlede klagerens erstatningskrav som følge af ordregivers overtrædelse.
Det mindstekrav, som vinderen ikke overholdt, gik ud på, at de tilbudte opbevaringsmøbler med ID
numrene 3.4.1, 3.4.2 og 3.4.5, krævedes leveret med både push-åbning og greb.
Under den første sag, kendelsen af 25. november 2013, var der enighed mellem parterne om, at
ovenstående krav var et mindstekrav.
Klagenævnet for Udbud tog under den første sag således ikke stilling til, om der reelt var tale om et
mindstekrav. Klagenævnet for Udbud lagde parternes fælles forståelse herom til grund for afgørelsen.
Eftersom klageren heller ikke levede op til mindstekravet var der således ikke årsagsforbindelse
mellem overtrædelsen og tabet. Ordregiver blev derfor frifundet, selvom klager argumenterede for,
at det omtalte krav ikke nødvendigvis skulle forstås som et mindstekrav.
Læs kendelse af 7. maj 2014, DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477421/DUBA_B8_AS_mod_DONG_Energy_Oil_and_Gas.pdf
Klager skulle indrømmes ny klagefrist ved ordregivers overtrædelse efter meddelelse om
tildeling
Acquedotto Pugliese, et italiensk vand – og spildevandsselskab, udbød en kontrakt om sanering af
kloaknet, almindelig og ekstraordinær vedligeholdelse af vand- og kloaknet mm.
Side 20 af 59
Kontrakten blev tildelt et konsortium, hvilket blev meddelt de øvrige tilbudsgivere.
Herefter – inden der blev indgået kontrakt - udtrådte en konsortiedeltager. Acquedotto Pugliese
accepterede ændringen og indgik kontrakt med konsortiet dets nye sammensætning.
En forbigået tilbudsgiver klagede over accepten af ændringen. Klagefristen var imidlertid sprunget.
EU-domstolen blev herefter bedt om at tage stilling til, om klagen alligevel skulle tillades.
EU-domstolen svarede, at der skulle løbe en ny klagefrist for klagen over udbyderens accept af
ændringen, da ændringen kunne have betydning for tildelingsbeslutningens lovlighed. Den nye
klagefrist skulle løbe fra det tidspunkt, hvor klageren havde fået meddelelse fra udbyderen om ændringen eller havde fået kendskab til den på anden måde.
Læs EU-domstolens dom af 8. maj 2014, sag C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox mfl., her:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=151967&pageIndex=0&doclang=
DA&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=125313
In house-begrebet fandt ikke anvendelse
Hamborgs tekniske universitet indgik en kontrakt om levering af en it-ydelse med HochschulInformations-System GmbH.
En it-virksomhed klagede over, at kontrakten var indgået uden udbud. Klageren fik medhold.
Sagen kom til en ankeinstans, der forelagde sagen for EU-domstolen.
Spørgsmålet var, om der var tale om en in house-kontrakt, eftersom både universitetet og
Hochschul-Informations-System GmbH hørte under delstaten Hamborg med den konsekvens, at
kontrakten var undtaget fra udbudspligt.
For så vidt angik universitet, kontrolleredes universitetet af delstaten Hamborg (Bundesland Freie
und Hansestadt Hamburg) inden for området for sine erhvervelser af varer og tjenesteydelser.
For så vidt angik Hochschul-Informations-System GmbH var det ejet af delstaten Hamborg og de
øvrige tyske delstater.
Der var således ikke tale om vertikal in house, men muligvis om horisontal in house.
EU-domstolen konstaterede imidlertid, at universitet ikke var in house i forhold til delstaten Hamborg, og EU-domstolen fandt allerede derfor ikke anledning til at tage stilling til, om in housebegrebet omfatter horisontal in house.
Læs EU-domstolens dom af 8. maj 2014, sag C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, her:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=151964&pageIndex=0&doclang=d
a&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=59800
Ordregiver skal underkaste tilbuddene samme prøvelse, med mindre der er anledning til
andet
Sagen drejede sig om et udbud af to delaftaler om levering af henholdsvis stomihjælpemidler (delaftale 1) og kateterhjælpemidler (delaftale 2) til borgere i 16 kommuner i Region Sjælland. Kendelsen vedrørte delaftale 2.
Abena A/S gjorde gældende, at vinderens tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi en række produktserier skulle udgå af vinderens tilbud.
Side 21 af 59
Abena A/S’ påstand gik mere konkret på, at det var et minimumskrav, at tilbuddet indeholdt 70 %
af produktsortimentet på delaftale 2 svarende til 127 produktserier, men at vinderens tilbud ikke
indeholdt 127 produktserier, men kun 123.
Abena A/S’ eget tilbud indeholdt kun 121 produktlinjer og var derfor blevet afvist som ukonditionsmæssigt.
Vinderen havde bekræftet i følgebrevet til tilbuddet, at det levede op til kravene i udbudsbetingelserne.
Abena A/S havde imidlertid søgt aktindsigt i det vindende tilbud og havde på baggrund af tilbudslisten foretaget sin egen indgående medicofaglige vurdering af, om vinderens tilbud overholdt mindstekravet om 127 produktserier.
I forbindelse med vurderingen af tilbuddene havde ordregiver foretaget visse undersøgelser af tilbuddene, men ikke en så indgående undersøgelse som Abena A/S.
Klagenævnet udtalte, at en ordregiver efter fast praksis på den ene side ikke uden nærmere anledning var forpligtet til at undersøge, om et tilbudt produkt levede op til mindstekrav i udbudsbetingelserne.
Omvendt kunne ordregiveren på den anden side ikke uden at handle i strid med ligebehandlingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte var konditionsmæssigt, medmindre der var særlig anledning til en sådan undersøgelse.
På baggrund af ovenstående generelle retningslinjer for ordregivers undersøgelsespligt konkluderede Klagenævnet for Udbud følgende:
”Den prøvelse af tilbuddene fra OneMed A/S[vinderen] og klageren, som er beskrevet i brevene af
2. december 2013, og som har resulteret i, at klageren ansås for at have tilbudt 121 (og ikke 129)
produktserier, og at OneMed A/S ansås for at have tilbudt 130 (og ikke 135) produktserier, har
alene bestået i en udelukkelse af dobbelttilbud o.l. samt – vedrørende varelinje 36 - en enkel prøvelse af det tilbudte fikseringsplasters klæbeevne, som har kunnet foretages uden videre, og som
efter det oplyste også rent faktisk blev foretaget af alle tilbudte plastre.
Indklagede har således ikke allerede med henvisning til ligebehandlingsprincippet handlet i strid
med udbudsreglerne ved ikke at foretage den prøvelse af tilbuddet fra OneMed A/S, som Klageren
efterfølgende har foretaget.”
Klagenævnet for Udbud gav ikke Abena A/S medhold i påstanden om, at vinderens tilbud også var
ukonditionsmæssigt.
Læs kendelse af 8. maj 2014, Abena A/S mod Slagelse Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/477623/Abena_AS_mod_Region_Midtjylland.pdf
Ordregiver frifundet for erstatningskrav trods fejl i udbud
Retten i Lyngby afsagde den 15. maj 2014 dom i sag BS 151-1538/2013, Rent A/S
mod Rudersdal Kommune. Dommen er en prøvelse af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli
2013.
Sagen for Retten i Lyngby drejede sig om Rent A/S’ krav på erstatning for ikke at have fået kontrakten med Rudersdal Kommune.
Side 22 af 59
Byretten tog ikke påstanden om erstatning til følge med begrundelser, der svarede til Klagenævnet
for Udbuds.
I kendelsen af 1. juli 2013 havde Klagenævnet for Udbud nok givet Rent A/S medhold i, at et delkriterium om sociale velfærdsforanstaltninger var i strid med udbudsreglerne.
Klagenævnet for Udbud havde imidlertid ikke annulleret tildelingsbeslutningen, fordi det ulovlige
delkriterium ikke havde haft indflydelse på resultatet af udbuddet:
”Når henses til, at der efter det oplyste ikke er grundlag for at antage, at udfaldet af indklagedes
udbud ville være blevet anderledes, hvis indklagede ikke havde inddraget delkriteriet ”Generelle
sociale og velfærdsrelaterede foranstaltninger, herunder eventuelle bonussystemer for servicemedarbejderne”, er der ikke grundlag for at tage påstanden [om annullation] til følge.”
Ordregiveren, Rudersdal Kommune, blev således frifundet for erstatningskravet.
Dommen er anket til Østre Landsret.
Klager fik ikke erstatning trods ”grove overtrædelser”
Sagen drejede sig om et krav på erstatning i forlængelse af en række fejl, som Region Sjælland
havde begået og erkendt, jf. kendelse af 27. november 2013.
Klager fik ikke medhold i sin påstand om erstatning for tabt fortjeneste, eftersom de overtrædelser,
som Region Sjælland havde begået, medførte, at udbuddet slet ikke kunne danne grundlag for en
lovlig tildeling. Der var således ikke årsagssammenhæng mellem Region Sjællands overtrædelser
og klagerens hævdede tab ved ikke at have fået kontrakten.
Klagenævnet for Udbud udtalte endvidere, at Region Sjællands øvrige overtrædelser ved udformningen af udbudsbetingelserne var grove, og ved afgivelsen af sit tilbud var eller burde klageren
have været bekendt med de forhold, der udgjorde disse overtrædelser. Der var herefter heller ikke
årsagsforbindelse mellem Region Sjællands overtrædelser og klagerens udgift til udarbejdelse af
tilbud, hvorfor klageren heller ikke havde krav på erstatning til dækning af sine udgifter hertil.
Læs kendelse af 20. maj 2014, Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/479282/Maxys_AS_og_Solid_Software_Development_ApS_mod_R
egion_Sjaelland.pdf
Klager fik ikke erstatning ved annullation
Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om levering af køretøjer m.m. med tildelingskriterium
det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde
fået kontrakten.
Forsvarets Materieltjeneste havde annulleret udbuddet efter klagens indgivelse.
Klagenævnet for Udbud konstaterede, at Forsvarets Materieltjeneste havde begået nogle overtrædelser af udbudsreglerne ved udbudsbetingelsernes udformning.
Overtrædelserne bestod i, at Forsvarets Materieltjeneste havde blandet et mindstekrav sammen
med et delkriterium til tildelingskriteriet. Dertil kom, at Forsvarets Materieltjeneste havde bedt om
oplysninger om ”Leverandørens priser i øvrigt” uden at angive, hvad oplysningerne skulle bruges
til.
Forsvarets Materieltjeneste blev imidlertid frifundet for et krav fra klageren om erstatning til dækning af klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse), eftersom klageren ved
Side 23 af 59
tilbudsafgivelsen kendte eller burde kende til de konstaterede overtrædelser. Der var derfor ikke
årsagsforbindelse mellem overtrædelserne og klagerens hævdede tab.
Læs kendelse af 21. maj 2014, Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/479741/Svenningsens_Maskinforretning_AS_mod_Forsvarets_Mate
rieltjeneste.pdf
Forbehold kunne ikke prissættes
Sagen drejede sig om en klage over, at Aarhus Universitet ikke havde prissat et forbehold i et tilbud på opførsel af et kombineret beboelses- og laboratoriehus samt et mindre målerhus beliggende i det nordøstlige hjørne af Grønland.
Forbeholdet var af byggeteknisk karakter.
Klagenævnet for Udbud gav ikke klager medhold med følgende begrundelse:
”Klageren har i sit tilbud anført, at det forudsættes, at de 4.000 m3 jord, der skal indbygges på sydsiden af bygningen, tages inden for en afstand af 100 m fra bygningen.
Navnlig under hensyn til de særlige klimatiske forhold på byggepladsen indebærer en sådan forudsætning et forbehold, som ikke kan prissættes.”
På baggrund af ovenstående begrundelse udtalte Klagenævnet for Udbud, at Aarhus Universitet
var ”forpligtet” til at afvise tilbuddet.
Generelt gælder, at ordregiver kan, men er ikke forpligtet til, at acceptere tilbud med forbehold,
forstået som enhver afvigelse fra udbudsbetingelserne, hvis forbeholdet kan prissættes.
Tilbud, der indeholder forbehold overfor grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, er ordregiver dog forpligtet til at afvise, hvilket Klagenævnet for Udbud således vurderede var tilfældet i
klagesagen her.
Læs kendelse af 3. juni 2014, Danstruct A/S mod Aarhus Universitet, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/482941/Danstruct_AS_mod_Aarhus_Universitet.pdf
Ordregiver kunne ændre mindstekrav inden tilbudsfrist
Sagen drejede sig om en klage over et udbud af en rammeaftale om levering af høreapparater.
Rammeaftalen var opdelt i 28 delaftaler, der udgjorde 28 forskellige behandlingskategorier. Rammeaftalens samlede anslåede værdi var mellem 300 og 420 mio. kr. Tildelingskriteriet var laveste
pris.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 27. august 2013 havde Amgros I/S modtaget tilbud
fra 9 virksomheder, heriblandt GN ReSound Danmark A/S, den senere klager.
Ved brev af 27. september 2013 til GN ReSound Danmark A/S (og de øvrige tilbudsgivere) meddelte Amgros I/S blandt andet, hvilke tilbudsgivere Amgros I/S agtede at tildele delaftalerne.
GN ReSound Danmark A/S, der havde afgivet tilbud på en række behandlingskategorier, var
blandt de vindende tilbudsgivere for så vidt angik delaftale 24 ”Behandlingskategori 3Tinnitus”.
Samtidig oplyste Amgros I/S, at Amgros I/S anså GN ReSound Danmark A/S’ tilbud vedrørende
delaftalerne 3C, 1D, 2D, 3D, 3E, 3F, 1Vandtæt, 2Vandtæt og 3Vandtæt for at være ukonditionsmæssige.
Side 24 af 59
GN ReSound Danmark A/S klagede over den delvise afvisning. Klagen indeholdt flere påstande,
hvoraf de 2 væsentligste gengives nedenfor:
1) Amgros I/S havde ændret ved mindstekrav om nogle outputkrav den 6. august 2013 på trods af,
at tilbudsfristen var den 27. august 2013.
Med henvisning til Max Havelaar-dommen (EU-domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10)
tog Klagenævnet for Udbud ikke klagepunktet til følge på baggrund af følgende præmisser:
Ændringen i outputkravene, som var mindstekravene, måtte ikke ændre ”rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne,
således som disse betingelser er blevet formuleret i udbudsbetingelserne”, og dermed have haft
indflydelse på ”interesserede erhvervsdrivende[s] … beslutning om at forberede en indgivelse af et
bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlende udbudsprocedure”.
Klagenævner for Udbud udtalte herefter, at det efter det oplyste må antages, at ændringen af outputintervallerne har udvidet kredsen af potentielle tilbudsgivere.
GN ReSound Danmark A/S fik dog ikke medhold i klagepunktet, eftersom GN ReSound Danmark
A/S ikke havde sandsynliggjort, at de oprindelige outputkrav har haft indvirkning på potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet som sådan.
Klagenævnet for Udbud tilføjede, at ændringen af mindstekravene skete samtidig med en forlængelse af tilbudsfristen, således at tilbudsgiverne havde ca. 3 uger til at tage højde for denne.
2) Det andet klagepunkt vedrørte hensigtsmæssigheden af nogle mindstekrav, som Amgros I/S
havde stillet til de forskellige høreapparater. GN ReSound Danmark A/S gjorde gældende, at kravene var ”markedsmæssigt og audiologisk ubegrundet og egnet til at favorisere et beskedent antal
producenter i strid med hensynet til at garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige
kontrakter” samt proportionalitetsprincippet.
Klagenævnet for Udbud udtalte, at
”efter fast klagenævnspraksis er det ordregivers valg, hvordan kontraktgenstanden skal defineres.
En ordregiver fastsætter således inden for de rammer, der følger af udbudsreglerne, bl.a. hvorledes de udbudte ydelser skal beskrives, og hvilke krav der skal stilles til ydelserne. Klagenævnet
efterprøver ikke ordregivers skøn, men alene om grænserne for skønnet er overskredet.”
Klagenævnet for Udbud lagde herefter vægt på, at Amgros I/S havde modtaget tilbud fra flere forskellige virksomheder i de forskellige behandlingskategorier. Der var således ikke grundlag for at
fastslå, at kravene til de udbudte høreapparater var fastsat i strid med princippet om proportionalitet.
Læs kendelse af 17. juni 2014, GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/485361/GN_ReSound_AS_mod_Amgros_IS.pdf
Tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet
Sagen vedrørte samme udbud, som kendelse af 17. juni 2014 angik. Se umiddelbart ovenfor.
Der var med andre ord tale om et udbud af en rammeaftale om levering af høreapparater. Rammeaftalen var opdelt i 28 delaftaler, der udgjorde 28 forskellige behandlingskategorier. Rammeaftalens samlede anslåede værdi var mellem 300 og 420 mio. kr. Tildelingskriteriet var laveste pris.
Side 25 af 59
Unitron AB, klageren, fik ikke tildelt nogen af de 28 delaftaler og blev samtidig meddelt, at tilbuddet
ikke opfyldte 2 tekniske mindstekrav. Dermed kunne Unitron ABs tilbud slet ikke tages i betragtning
ved vurderingen af de indkomne tilbud, men skulle blot afvises som ukonditionsmæssigt.
Unitron AB blev endelig meddelt, at hvis tilbuddet havde opfyldt de 2 tekniske mindstekrav, ville
Unitron AB have vundet 8 delaftaler.
Unitron AB klagede over afgørelsen og nedlagde påstand om, at Klagenævnet for Udbud dels
skulle konstatere, at de tekniske mindstekrav var opfyldt, dels skulle annullere Amgros I/S’ beslutning om, at Unitron ABs tilbud var ukonditionsmæssigt.
Klagenævnet for Udbud lagde – på baggrund af ordlyden af klagerens tilbud - til grund, at de tekniske mindstekrav ikke var opfyldt og udtalte samtidig, at tilbudsgiveren bærer risikoen for, at et tilbud indeholder uklarheder. Herefter var Amgros I/S berettiget til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.
Som en kommentar til afgørelsen kan følgende bemærkes:
Særligt ved udbud med en lang række specificerede mindstekrav må tilbudsgiver være særlig opmærksom på ikke blot at tilbyde produkter, der rent faktisk lever op til mindstekravene.
Det skal også fremgå udtrykkeligt af ordlyden af tilbuddet, at mindstekravene er opfyldt. Af kendelsen kan det således ses, at Klagenævnet for Udbud afviste, at der kunne foretages syn og skøn.
Unitron AB fik med andre ord ikke mulighed for at godtgøre ved en teknisk undersøgelse at godtgøre, at de tilbudte produkter rent faktisk levede op til mindstekravene.
Læs kendelse af 18. juni 2014, Unitron AB mod Amgros I/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/485561/Unitron_AB_mod_Amgros_IS.pdf
Tilbud afvist, selvom ordregiver fra tidligere udbud vidste, at et krav var opfyldt
Sagen udspringer af samme udbud som er omtalt ovenfor i kendelserne af 17. og 18. juni 2014.
Klageren gjorde under denne sag gældende, at de tilbudte produkter rent faktisk opfyldte de fastsatte mindstekrav. Dette var dog ikke dokumenteret i tilbuddet, som krævet af ordregiver.
Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregiver havde været berettiget til at afvise tilbuddet pga. den
manglende krævede dokumentation, og at det er tilbudsgiver, der bærer risikoen for, at der er
uklarheder i et tilbud.
En række mere generelle produktbeskrivelser i tilbuddet var således ikke nok til, at mindstekravene
er opfyldt. Endelig havde det heller ingen betydning, at ordregiveren fra et tidligere udbud ifølge
klageren havde fået information om, at produkterne levede op til mindstekravene under det nye
udbud.
Læs kendelse af 19. juni 2014, Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/485721/Phonak_Danmark_AS_mod_Amgros_IS.pdf
Forlængelse af frist for kontraktophør af hensyn til samfundsinteresser
Sagen udspringer af kendelse af 10. februar 2014, hvor Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregiveren havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 28 ved at indgå en kontrakt om håndtering af forbrændingsegnet affald med Trekantsområdets Affaldsselskab I/S uden på forhånd at
have udbudt kontrakten.
Ordregiveren blev pålagt at bringe leveringsaftalen af 10. juli 2013 med Trekantsområdets Affaldsselskab I/S om levering af brændbare affaldsmængder til ophør med virkning fra den 1. juli 2014.
Side 26 af 59
Samtidig skulle ordregiveren betale en økonomisk sanktion på 500.000 kr. til Konkurrence – og
Forbrugerstyrelsen.
Eftersom genudbuddet blev annulleret kunne ordregiveren ikke nå at have en ny aftale på plads
inden den 1. juli 2014, hvilket medførte, at ordregiver anmodede Klagenævnet for Udbud om at
forlænge fristen.
Klagenævnet for Udbud imødekom anmodningen med henvisning til væsentlige samfundsmæssige interesser, at klageren ikke havde bemærkninger til forlængelsen, samt at anmodningen om
fristforlængelse ikke havde til formål at gøre kendelsen af 10. februar 2014 illusorisk.
De væsentlige samfundsmæssige interesser henviser formodentlig til, at ordregiver, hvis fristen for
kontraktophør skulle overholdes, ikke kunne få håndteret det affald, som ordregiver var forpligtet til
i et længere tidsrum, indtil der var indgået en ny kontrakt ved et nyt udbud om affaldshåndtering.
Læs kendelse af 25. juni 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/Dansk Affald
A/S og Provas Holding A/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/488521/Soenderborg_Affald_AS_mod_Affaldsregion_NordIS_ved_
Dansk_Affald_AS_og_Provas_Holding_AS.pdf
Påstande medførte, at klagenævnet ikke tog stilling til overtrædelser
Sagen drejede sig om et miniudbud under en SKI-aftale (hobby-, formnings- og beskæftigelsesmaterialer omfattet af SKI rammeaftale 05.02).
Efter deltagelse i miniudbuddet med i alt 2 tilbudsgivere klagede den forbigåede tilbudsgiver AV
Form A/S.
AV Form A/S nedlagde påstand om, at ordregiver, Kalundborg kommune, havde angivet uklare og
indbyrdes modstridende oplysninger om, hvordan evalueringen efter tildelingskriteriet ”laveste pris”
ville finde sted ved miniudbuddet.
Samtidig anmodede AV Form A/S om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.
Eftersom Klagenævnet for Udbud kun er forpligtet til at afgøre en anmodning om opsættende virkning inden 30 dage, hvis der er afholdt en obligatorisk – og ikke en frivillig – standstill-periode, afgjorde Klagenævnet for Udbud sagen i stedet for at træffe afgørelse om opsættende virkning inden
30 dage.
Klagenævnet for Udbud afgjorde sagen på baggrund af § 10, stk. 1, 2. pkt. i håndhævelsesloven
(lov nr. 492/2010 med senere ændringer).
Bestemmelsen indebærer, at Klagenævnet for Udbud ikke af egen drift tager stilling til kritisable
forhold. Hvis Klagenævnet for Udbud skal tage stilling til et klagepunkt, skal det med andre ord
gøres gældende af klageren – i dette tilfælde AV Form A/S.
Klagenævnet for Udbud afgjorde sagen således:
”Efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 10, stk. 1, 2. pkt., skal klagenævnet ikke tage
stilling til, hvorvidt den fremgangsmåde ved evaluering af priserne i de 2 tilbud, som indklagede har
fastsat i miniudbudsbetingelserne og efter det oplyste også har anvendt, under et udbud med
mange varenumre som det foreliggende er egnet til at identificere tilbuddet med den laveste pris.
Side 27 af 59
Klagenævnet skal heller ikke tage stilling til, hvorvidt betingelserne for i det hele taget at gennemføre miniudbud var opfyldt i en situation, hvor der kun var 2 leverandører i henhold til rammeaftalen, cfr. herved opgavebeskrivelsens 1. afsnit, 2. pkt.”
Som det ses blev formuleringen af AV Form A/S’ påstande afgørende for, om Klagenævnet for
Udbud kunne tage stilling til forhold ved miniudbuddet, som Klagenævnet for Udbud - formentlig fandt kritisable.
Det fremgik af miniudbudsbetingelserne, at varer, som kun 3 eller færre leverandører kunne levere,
skulle indkøbes gennem direkte tildeling og ikke miniudbud.
AV Form A/S fik i øvrigt ikke medhold i sin påstand som ovenfor gengivet.
Læs kendelse af 26. juni 2014, AV Form A/S mod Kalundborg Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/488821/AV_Form_AS_mod_Kalundborg_Kommune.pdf
Pointmodel ok på trods af stor pointforskel ved lille prisforskel
Sagen drejede sig om Esbjerg Forsyning A/S’ offentlige udbud af en rammeaftale opdelt i 3 delaftaler om køb og levering af støbejernsdæksler, -karme og tilbehør.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 2. oktober 2013 havde ordregiver modtaget 5 tilbud på delaftale 1, 3 tilbud på delaftale 2 og 5 tilbud på delaftale 3.
Ved brev af 27. oktober 2013 meddelte indklagede, at ingen af de modtagne tilbud var forskriftsmæssige, og at indklagede havde til hensigt at annullere det igangværende udbud med henblik på
at overgå til udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a.
En forbigået leverandør ved det efterfølgende udbud med forhandling indgav klage med påstand
om, at ordregiver ikke havde været berettiget til at afvise tilbuddene ved det første udbud med
henvisning til, at ingen af tilbuddene indeholdt den krævede dokumentation vedrørende produktkvalitet. Klager fik ikke medhold i klagepunktet.
Klageren påstod også, at prisdelen vægtede for meget ved evalueringen, og at tildelingskriteriet
dermed reelt var laveste pris og ikke som angivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet for Udbud henviste til, at der også var evalueret på baggrund af underkriterierne ”produktkvalitet” og ”service” og gav ikke medhold heri.
Klageren påstod endelig, at pointmodellen for underkriteriet pris favoriserede tilbudsgiveren med
den laveste pris ”i ekstrem grad” og var uigennemsigtig.
Pointmodellen fungerede således:
”De indkommende 3 tilbud er evalueret og tildelt point i en pointmodel, der for den samlede pris,
beregner en lineær funktion på baggrund af 3 punkter. Henholdsvis mindst forventet tilbudspris på
kr. 900.000,00 udløser 100 point, en budgetteret tilbudspris kr. 1.000.000,00 udløser 50 point og
de uacceptabel tilbudspris på 1.100.000,00 udløser 0 point. De afgivne point vægtes herefter med
70 %.”
Med en tilbudspris på 916.550,00 kr. fik det vindende tilbud 64,2 point og klager 11,9 point med en
tilbudspris på 1.066.098,20 kr.
Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud:
Side 28 af 59
”Modelvalget er baseret på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser ud fra sit generelle
kendskab til det pågældende marked og tidligere afholdte udbud.
Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige begrænsede prisspredning
og under hensyn til, at targetprisen på 1.000.000 kr. er fastsat nogenlunde midt i spændet af de
tilbudte priser, finder klagenævnet ikke, at indklagede overskred grænserne for det skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden.
Pointmodellen var egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« og til at sikre
overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet »pris« på 70 %. Påstanden tages derfor
ikke til følge.”
Klagenævnet for Udbud godkendte med andre ord pointmodellen på trods af den store pointmæssige spredning ved tilbudspriser, der kun lå ca. 150.000 kr. fra hinanden.
Læs kendelse af 27. juni 2014, Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/489981/Ulefos_NV_AS_mod_Esbjerg_Forsyning_AS.pdf
Pointmodel ikke ok på grund af stor pointforskel ved lille prisforskel
Sagen drejede sig om Trafikselskabet Movias udbud af havnebussejlads i Københavns Havn mv.
efter proceduren udbud med forhandling (forsyningsvirksomhedsdirektivet).
Tildelingskriteriet var det ”det økonomisk mest fordelagtige bud”.
Tre virksomheder blev prækvalificeret, men kun to tilbudsgivere, Arriva Danmark A/S (”Arriva”) og
Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, afgav tilbud.
Arriva vandt kontrakten og den forbigåede tilbudsgiver, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, klagede.
Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S fik medhold i, at pointmodellen, som blev anvendt, var ”ikke forudsigelig for tilbudsgiverne” og ”egnet til at medføre en vilkårlig pointtildeling”.
Klagenævnet for Udbud begrundede resultatet således:
”Indklagedes evaluering af de tilbudte priser på basisydelsen skete efter en lineær funktion, hvor
maksimumpoint blev tildelt en basispris på 1.500 kr. [..], mens der ikke blev givet point til priser, der
oversteg basisprisen med 6 % eller derover.
Henset til de faktisk tilbudte priser finder klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes
skøn ved fastsættelsen af basisprisen.
Fastsættelsen af det andet yderpunkt i den lineære funktion (basisprisen + 6 %) medførte imidlertid, at der blev tale om en meget stejl kurve, der reelt ikke gav mulighed for at afspejle selv prisforskelle i forhold til den anvendte basispris på blot 10 % eller 20 %.
En så stejl kurve vil – med mindre helt særlige forhold gør sig gældende på det pågældende marked – være uforudsigelig for tilbudsgiverne og egnet til at forrykke forholdet mellem underkriteriet
pris og de øvrige underkriterier, selv hvis alle tilbuddene lå inden for dette spænd.
Bevisbyrden for, at sådanne særlige forhold gør sig gældende, påhviler den ordregivende myndighed. Denne bevisbyrde skærpes yderligere af, at den konkret anvendte evalueringsmodel blev
fastsat efter modtagelsen af de endelige tilbud, og at den indebar, at en af i alt kun to tilbudsgivere
slet ikke fik point ved evalueringen i relation til underkriteriet »Pris«. Dertil kommer, at netop fast-
Side 29 af 59
sættelsen af det snævre prisspænd på 6 % reelt var afgørende for, hvilken tilbudsgiver der vandt
udbuddet.”
På baggrund af ovenstående fik klager, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S,
medhold i klagepunktet.
Læs kendelse af 1. juli 2014, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/490501/Havnens_Skibsreparationer_AS_og_Nettobaadene_AS_mo
d_Trafikselskabet_Movia.pdf
Rigtige oplysninger på forkert formular medførte pligt til afvisning
Sagen drejede sig om Direktoratet for Kriminalforsorgens udbud af et byggearbejde (begrænset
licitation efter tilbudsloven).
HHM A/S klagede efter Direktoratet for Kriminalforsorgen havde valgt H. Skjøde Knudsen A/S som
vinder.
Kernen i klagen kan sammenfattes således:
Direktoratet for Kriminalforsorgen havde fastsat et krav om, at tilbud skulle indeholde en tilsagnserklæring fra en garantistiller (entreprenørgaranti).
Samtidig var udbudsmaterialet vedlagt en erklæring, som skulle anvendes. Det var endvidere angivet, at ”andre formularer accepteres ikke”. Endelig stod det i tilføjelserne til AB 92, som også var
vedlagt, at ”alle øvrige forbehold der evt. tages i tilbud vil indebære at tilbud er ukonditionsmæssigt”.
Ordregiver havde med andre ord gjort udfyldelse af netop den vedlagte formular til et mindstekrav.
Klagenævnet for Udbud accepterede derfor ikke, at H. Skjøde Knudsen A/S’ tilbud anvendte en
formular fra Tryg Forsikring, der på alle øvrige punkter indeholdt den krævede entreprenørgaranti.
Klagenævnet for Udbud annullerede beslutningen om at indgå kontrakt med H. Skjøde Knudsen
A/S.
Af generel udbudsretlig interesse er det også, at Klagenævnet for Udbud i sagen lagde til grund, at
ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skal forstås i lyset af EU-udbudsretten, herunder som det
er fortolket i Manova-dommen (dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12)
Med andre ord finder § 12 i implementeringsbekendtgørelsen (lov nr. 712/2011 med senere ændringer) samt Manova-dommen også anvendelse på udbud efter tilbudsloven. Bestemmelsen og
Manova-dommen omhandler ordregivers mulighed for at indhente supplerende oplysninger fra en
tilbudsgiver efter tilbud er afgivet.
Læs kendelse af 3. juli 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/492301/HHM_AS_mod_Direktoratet_for_Kriminalforsorgen.pdf
Afslag på aktindsigt i tilbudspriser – Klagenævnet ændrer egen afgørelse
Sagen drejede sig om aktindsigt i et miniudbud på en eksisterende driftsrammeaftale af 12. oktober 2012, og var et resultat af, at Klagenævnet for Udbud genoptog sin egen afgørelse af 21. oktober 2013, hvori Computerworld Denmark fik fuld aktindsigt i nogle ønskede prisoplysninger.
Samtidig med afgørelsen af 21. oktober 2013 sendte Klagenævnet for Udbud de ønskede oplysninger til Computerworld Denmark.
Side 30 af 59
Afgørelsen af 21. oktober 2013 var truffet af Klagenævnet for Udbuds sekretariat efter en generel
bemyndigelse fra klagenævnets formand.
Statens It anmodede efterfølgende den 6. november 2013 om genoptagelse af spørgsmålet om
aktindsigt, og Klagenævnet for Udbud besluttede den 13. november 2013 at genoptage sagen på
trods af, at Computerworld Denmark allerede havde fået tilsendt alle de ønskede oplysninger.
Klagenævnet for Udbud genoptog sagen, da Klagenævnet for Udbud vurderede, at ”spørgsmålet
om aktindsigt i sådanne tilbudspriser er principielt”.
Begge sager blev i det væsentlige afgjort på baggrund af § 13, stk. 1, nr. 5, i den gamle offentlighedslov (lov nr. 572/1985 med senere ændringer), men sagerne havde formentlig ikke fået et andet udfald under den nye offentlighedslov (lov nr. 606/2013), der i § 33, nr. 3 indeholder en tilsvarende mulighed for at undtage oplysninger af hensyn til ”det offentliges økonomiske interesser,
herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed”.
Under den genoptagne sag fastholdt Computerworld Denmark sin anmodning om aktindsigt i alle
tilbudspriserne, mens Statens It omvendt ønskede at undtage alle tilbudspriserne fra aktindsigt
bortset fra det vindende tilbuds pris, som Statens It mente godt kunne udleveres til Computerworld
Denmark.
Klagenævnet for Udbud udtalte, at det fremgår af FOB 1990 (udtalelse fra Folketingets Ombudsmand), side 276 og 288, at undtagelse af oplysninger i medfør af § 13, stk. 1, nr. 5, i offentlighedsloven forudsætter, at der foretages en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentlige ved at meddele aktindsigt.
Samtidig fremgik det af samme ombudsmandsudtalelse, at en myndigheds generelle henvisning til
dens stilling i forbindelse med senere, lignende kontraktindgåelser ikke opfyldte forudsætningen
om en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentlige.
Klagenævnet for Udbud gav Statens It medhold i, at der ikke skulle have været meddelt aktindsigt:
”Klagenævnet lægger efter oplysningerne fra Statens It, herunder Statens It’s udbudsstrategi af 22.
december 2011, til grund, at driftsrammeaftalen af 12. oktober 2012 i vidt omfang indeholder en
udførlig kravspecifikation, som leverandørerne er bundet af ved leveranceaftalerne, som bliver
udbudt gennem de enkelte miniudbud i henhold til rammeaftalen.
De enkelte miniudbud vil alene adskille sig på færre specifikke dele. Da driftsrammeaftalen således
i vidt omfang fastsætter kravene til de systemer, der (mini)udbydes, vil karakteren af det, som skal
leveres ved de enkelte miniudbud, kun variere i begrænset omfang.
På baggrund af denne lighed mellem gennemførte og fremtidige miniudbud er der en konkret risiko
for, at de 6 leverandører i henhold til rammeaftalen vil kunne tilrettelægge deres tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de får kendskab til hinandens tilbudspriser, på en sådan måde, at variationerne i tilbudspriserne mindskes, med det resultat, at Statens It vil lide et økonomisk tab.”
Læs kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens It, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/493121/Computerworld_mod_Statens_IT_aktindsigt.pdf
Kontrakt havde ”klar grænseoverskridende interesse”
Holbæk Kommune udbød som konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet kontrakt om etablering og drift af et nyt plejecenter i Tølløse som et offentligt privat partnerskab (OPP).
Side 31 af 59
Attendo A/S blev ikke prækvalificeret og klagede dels over, at det var tillagt negativ betydning, at
nogle af referencerne i ansøgningen var ”ikke-danske”. Attendo A/S havde angivet svenske referencer i sin ansøgning om prækvalifikation.
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at Holbæk Kommune alene havde lagt vægt på de overordnede forskelle i social – og sundhedslovgivningen landene imellem og ikke, at der var tale om ikkedanske referencer.
Forinden sin afgørelse af spørgsmålet om de ikke-danske referencer udtalte Klagenævnet for Udbud, at OPP-kontrakten ikke var udbudspligtig, da hovedformålet med den var pleje, som var en
ydelse, der var omfattet af bilag II i udbudsdirektivet.
Klagenævnet for Udbud fastslog dog også, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse, hvilket medførte, at det skulle påses, at udbuddet skete under iagttagelse af traktatens
grundlæggende betingelser om blandt andet den frie etableringsret og retten til tjenesteydelsernes
frie bevægelighed samt de deraf udledte principper om ligebehandling af tilbudsgivere, herunder
forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og gennemsigtighed.
Klagenævnet for Udbud kom til ovenstående konklusion ud fra en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gjorde sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og
anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegnede den berørte sektor, samt det geografiske
sted, hvor kontrakten skulle udføres.
Klagenævnet for Udbud citerede desuden sin egen kendelse af 27. juli 2009 om ordregivers skøn
over en kontrakts anslåede værdi, hvori det er angivet, at ordregiver i tvivlstilfælde skal anse en
kontrakt for at overskride tærskelværdien. Hermed indikerede Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver i tvivlstilfælde skal anse en kontrakt for at have en grænseoverskridende interesse.
Herefter fandt Klagenævnet for Udbud, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse og lagde herved især vægt på den anslåede værdi af anlægsudgifterne til boligerne, som lød på
ca. 114 mio. kr.
Læs kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/493381/Attendo_AS_mod_Holbaek_Kommune.pdf
Manglende erklæring på tro og love medførte afvisning
Ordregiveren afviste en ansøgning om prækvalifikation fra et konsortium bestående af to virksomheder med henvisning til, at ansøgningen ikke som krævet i udbudsbekendtgørelsen indeholdt en
erklæring på tro og love vedrørende udelukkelsesgrundene i udbudsdirektivets artikel 45.
Konsortiet klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at afvisningen var uberettiget,
fordi konsortiet havde vedlagt serviceattester for de to virksomheder.
Klagen blev ikke taget til følge, allerede fordi serviceattesterne ikke dækkede alle udelukkelsesgrundene i artikel 45, stk. 2, hvorfor ordregiveren var berettiget til at anse ansøgningen for ukonditionsmæssig.
Læs kendelse af 18. juli 2014, Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse,
her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/494581/Kontech_og_ES_Staalindustri_ApS_mod_Boligorganisation
en_Taarnbyhuse.pdf
Mindstekrav var uegnede, da de gav mulighed for skøn
Sagen drejede sig om uoverensstemmelser mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne og om uegnede mindstekrav. Klagenævnet for Udbud annullerede tildelingsbeslutningen.
Side 32 af 59
Greve Kommune udbød i august 2013 som offentligt udbud en rammeaftale om levering af et elektronisk tryghedssystem (nødkald og låsesystem) til pleje- og hjemmehjælpskrævende hjemmeboende borgere i kommunen.
I september 2013 annullerede Greve Kommune udbuddet, da kommunen var blevet opmærksom
på, at der var ”behov for tilpasning af udbudsmaterialet”. Greve Kommune genudbød kontrakten
igen i oktober 2013 ved en ny udbudsbekendtgørelse.
BEKEY A/S indgav klage i standstill-perioden efter kommunen havde meddelt, at Greve Kommune
havde til hensigt at indgå kontrakt med Access Technology ApS.
Klagen drejede sig i det væsentlige om 2 forhold.
1) På en række punkter var der uoverensstemmelse mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Uoverensstemmelserne gik på, hvorvidt der kunne afgives bud på en del af rammeaftalen eller hele aftalen (ydelsens omfang), om hvilke referencer, der skulle vedlægges, samt endelig om, hvilke økonomiske oplysninger, der skulle vedlægges (krav til egnethed).
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at det ikke kunne antages, at uoverensstemmelsen mellem
udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne vedrørende ydelsens omfang og om kravene til
egnethed ikke havde haft væsentlig betydning for en virksomheds beslutning om afgivelse af tilbud, tilbudsgivernes udformning af tilbud, udbudsprocessen og evalueringen af tilbuddene.
2) Greve Kommune havde fastsat i hvert fald 2 mindstekrav, som indebar, at kommunen havde et
skøn ved vurderingen af, om mindstekravet var opfyldt. Eksempelvis var det som et mindstekrav
krævet, at en bestemt funktion skulle kunne installeres ”let og hurtigt”.
Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at kravene efter deres beskaffenhed ikke var egnede som
mindstekrav.
Klagenævnet for Udbud fandt ikke anledning til at tage stilling til nogle klagepunkter i øvrigt.
Læs kendelse af 28. juli 2014, BEKEY A/S mod Greve Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/495241/BEKEY_AS_mod_Greve_Kommune.pdf
Ordregiver foretog evaluering af pris i strid med rettelsesblad
Kendelsen vedrørte alene, om en klage skulle tillægges opsættende virkning. I forbindelse med
Klagenævnet for Udbuds afgørelse om opsættende virkning skal nævnet dog samtidig foretage en
forhåndsvurdering af, om klagen har noget på sig (fumus boni juris), hvilket netop var tilfældet her.
Klagen blev dog af andre grunde ikke tillagt opsættende virkning.
Sagen drejede sig om, at Region Midtjylland ikke havde foretaget evalueringen af priskriteriet i
overensstemmelse med et rettelsesblad, som blev udsendt under udbudsforretningen, men i stedet
i overensstemmelse med tidligere versioner af udbudsbetingelserne.
Region Midtjylland udbød efter reglerne om konkurrencepræget dialog i januar 2013 en opgave om
”Offentlig Privat Partnerskab om etableringen af Nyt psykiatrisk center i Skejby”. Tildelingskriteriet
var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Priskriteriet vægtede 40 %.
Værdien af opgaven var vurderet til ca. 2,2 mia. kr.
Som en del af betalingen til tilbudsgiverne skulle en eksisterende ejendom (Risskov Psykiatrisk
Hospital), der tilhørte Region Midtjylland, overtages. Derfor skulle tilbuddene indeholde en købspris
på hospitalet udover forslag til udførelse af selve opgaven med at opføre et nyt psykiatrisk hospital.
Side 33 af 59
Den eksisterende bygning, der forventedes at kunne ombygges til boliger, blev betegnet som ”en
forudbetaling” til den vindende tilbudsgiver.
Ifølge de endelig udbudsbetingelser indgik prisen på den eksisterende ejendom i priskriteriet (netto-model).
Der opstod alligevel usikkerhed om, hvorvidt den tilbudte pris på den eksisterende ejendom indgik
som komponent i priskriteriet (netto-model) eller ej (brutto-model).
Region Midtjylland udsendte derfor et rettelsesblad, hvoraf det fremgik, at prisen på den eksisterende ejendom ikke indgik i priskriteriet (brutto-model). I andre dokumenter fremgik det dog stadig,
at netto-modellen ville blive anvendt.
Ved evalueringen af de endelige tilbud indgik prisen på den eksisterende bygning alligevel i evalueringen (netto-model).
Klagenævnet for Udbud udtalte herefter følgende:
”Det uklare indhold af udbudsbetingelserne, hvorefter det både kan forstås sådan, at der ved bedømmelsen i henhold til priskriteriet anvendes en ”netto-model” og en ”brutto-model”, indebærer
[..], at udbudsbetingelserne foreløbigt bedømt ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildeling.
Som udbudsbetingelserne er udformet, kan det således ikke afgøres, efter hvilken model prisevalueringen rettelig skulle ske. Det kan derfor heller ikke afgøres, hvilken af de to tilbudsgivere som
har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”
Klagenævnet for Udbud udtalte herefter, at klager på det foreliggende grundlag havde udsigt til at
få medhold i en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen.
Læs kendelse af 29. juli 2014, TEAM OPP v/DEAS A/S mod Region Midtjylland, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/495261/TEAM_OPP_ved_DEAS_AS_mod_Region_Midtjylland__Delkendelse.pdf
Ordregiver har et meget vidt skøn ved prækvalifikation
Klagen drejede sig i det væsentligste om, hvorvidt Midttrafik havde begået fejl i forbindelse med
prækvalifikationen, hvor blandt andre klageren, Mermaid A/S,, som havde afgivet et konditionsmæssigt tilbud, ikke var blevet udvalgt.
Sagen havde et lidt særpræget forløb.
Klagenævnet for Udbud bad således Mermaid A/S præcisere sine påstande. Mermaid A/S var under sagen ikke bistået af en advokat eller lignende.
Klagenævnet for Udbud skrev, at hver påstand skulle indeholde:
”1. Den regel eller det princip, der angives at være overtrådt.
2. En præcis beskrivelse af, hvordan overtrædelsen menes at være sket. Det vil ofte være nødvendigt at henvise konkret til relevante punkter i udbudsbetingelserne eller i andre bilag f.eks. tilbuddene. Det kan være en fordel at medtage særligt vigtige citater i påstanden.
3. Hver enkelt overtrædelse skal beskrives i én enkelt påstand. Påstandene må således ikke overlappe hinanden. ”
Side 34 af 59
Mermaid A/S’ påstod for det første, at Midttrafik skulle have tilrettelagt udbuddet anderledes. Formentligt mente Mermaid A/S, at hvis udbuddet var blevet delt op, ville det have været lettere for
Mermaid A/S at blive prækvalificeret.
Hertil svarede Klagenævnet for Udbud, at ordregivere har et overordentligt vidt skøn med hensyn
til, hvordan udbud skal udformes. Klagepunktet blev derfor ikke taget til følge.
Mermaid A/S påstod for det andet, at Midttrafik havde begået fejl ved vurderingen af Mermaid A/S’
referencer ved blandt at have lagt mere vægt på referencerne vedrørende hovedydelsen end på
referencerne vedrørende de biydelser, som alene var optioner.
Klagenævnet for Udbud afviste også dette klagepunkt med henvisning til, at der intet grundlag var
for at anse det for usagligt at Midttrafik havde lagt mere vægt på referencer vedrørende hovedydelsen end på referencer vedrørende biydelserne.
Mermaid A/S fik ikke medhold i klagen.
For god ordens skyld skal det bemærkes, at Klagenævnet for Udbuds udtalelse om, at forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 49, stk. 2, om begrundelse kun omfatter ukonditionsmæssige ansøgere
formentlig er forkert (se kendelsen side 20 øverst).
Art. 49, stk. 2, omfatter således efter opfattelsen i teorien også konditionsmæssige ansøgere, som
blot ikke er blevet udvalgt til prækvalifikation.
Læs kendelse af 6. august 2014, Mermaid A/S mod Midttrafik, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/495981/mermaid-as-mod-midttrafik.pdf
Et sjældent tilfælde af opsættende virkning
Sagen udsprang af, at Region Sjælland have indrykket en såkaldt profylaksebekendtgørelse og i
denne tilkendegivet, at regionen agtede at indgå en kontrakt med Dako Denmark A/S uden udbud
om levering af analyseudstyr til brug for kræftdiagnostik til Roskilde Sygehus.
Kontrakten skulle omhandle køb af ”to immunhistokemiske analyseudstyr”. Samtidig var det angivet i profylaksebekendtgørelsen, at Region Sjælland i samme ombæring ønskede, at ”kunne foretage supplerende køb til udvidelse af allerede foretagne leveringer af DAKO systemet, for at kunne
honorere kravene til en ensretning af produktionen af immunhistokemiske analyser på tværs af
matriklerne.”
Baggrunden for indkøbet var, at regionen ønskede at udskifte analyseudstyr af mærket Leica på
Roskilde Sygehus med Dako-maskiner, så der stod Dako-maskiner på både Roskilde, Næstved og
Slagelse sygehuse.
Indkøbet af Dakomaskinerne var et led i implementeringen af en omorganisering, der havde til
formål at smidiggøre og effektivisere kræftbehandlingen på tværs af Region Sjælland.
I 2018 skulle de 3 analyseafdelinger samles på Køge Sygehus.
En konkurrent til Dako Denmark A/S klagede over det forventede indkøb og Klagenævnet for Udbud tillagde klagen opsættende virkning. Når en klage tillægges opsættende virkning, betyder det,
at ordregiveren ikke må underskrive kontrakten med leverandøren.
Følgende betingelser skal være opfyldt, for at tillægge en klage opsættende virkning:
-
Klagen skal have noget på sig.
Side 35 af 59
-
Opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.
Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere
end indklagedes interesse i det modsatte.
Region Sjælland havde henvist til art. 31, stk. 2, litra b, i profylaksebekendtgørelsen. I medfør af
bestemmelsen kan indkøb ske uden udbud i 2 situationer:
1) Ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige
leveringer eller installationer.
2) Ved indkøb til udvidelse af allerede foretagne leveringer, når et leverandørskifte ville medføre
teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse.
Klagenævnet for Udbud accepterede ikke, at art 31, stk. 2, litra b, fandt anvendelse og lagde vægt
på, at Region Sjælland havde bevisbyrden, og at regionen udover at ville købe 2 maskiner havde
tilkendegivet at ville foretage supplerende køb ”til udvidelse” af allerede foretagne leveringer af
DAKO systemet.
Dermed havde købet reelt mere karakter af, at Region Sjælland foretog indkøbet med henblik på,
at de 3 analyseafdelinger skulle samles på Køge Sygehus i 2018. Klagenævnet godtog altså ikke
argumentet om, at Leicamaskinerne var i en sådan stand, at de nødvendigvis måtte udskiftes med
henblik på effektivitet i kræftbehandlingen på trods af, at Leicamaskinerne havde haft længere
driftsstop.
Klagenævnet for Udbud udtalte:
”De påtænkte indkøb vil herved ikke udelukkende være ”supplerende leveringer fra den oprindelige
leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer [..] Indklagede foretager ved indkøbet,
hvorved apparaturer fra først Leica Microsystems A/S og senere fra klageren udskiftes med apparaturer fra Dako Denmark A/S, snarere et ”systemvalg” på tværs af indklagedes hospitaler.”
De 2 øvrige betingelser for opsættende virkning var desuden opfyldt, derved at klagerens tab ikke
ville kunne kompenseres ved erstatning, eftersom kontrakten ikke var udbudt. For så vidt angik
interesseafvejningen henviste Klagenævnet for Udbud blot til de grunde, klageren havde anført.
Læs kendelse af 7. august 2014, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/496141/roche-diagnostics-as-mod-region-sjaelland.pdf
Klagenævnet henviser spørgsmål om tildeling til ikke prækvalificeret tilbudsgiver til EUdomstolen
Sagen drejede sig om, hvorvidt ligebehandlingsprincippet var en hindring for, at en ordregiver, i
tilfælde af en prækvalificeret ansøgers konkurs, kunne tildele ordren til en tilbudsgiver, der ikke var
prækvalificeret.
Klagenævnet endte med at forelægge spørgsmålet for EU-domstolen.
Nærværende kendelsen er en udløber af en tidligere delkendelse, nemlig delkendelse af 28. januar
2014 om opsættende virkning. Der ligger et resume af delkendelsen på denne hjemmeside.
Begge kendelser udspringer af Banedanmarks udbud af bygge- og anlægsarbejder, ”TP 4 Urban
Tunnels”, i forbindelse med anlæg af en ny jernbanelinje mellem København og Ringsted.
Side 36 af 59
Situationen ved udbuddet var kort fortalt, at en forbigået tilbudsgiver havde klaget over, at vinderen, Per Aarsleff A/S, ikke var blevet prækvalificeret. Dvs. Per Aarsleff A/S var ikke blevet selvstændigt prækvalificeret, men i stedet som en deltager i et interessentskab, som Per Aarsleff A/S
havde dannet sammen med E. Pihl & Søn A/S med henblik på at deltage i udbuddet.
Efter interessentskabet var blevet prækvalificeret, gik E. Pihl & Søn A/S imidlertid konkurs. Banedanmark accepterede herefter, at Per Aarsleff A/S kunne afgive tilbud som den fortsættende
entreprenør, eftersom Banedanmark vurderede, at Per Aarsleff A/S kunne være blevet prækvalificeret, selvom selskabet havde ansøgt uden E. Pihl & Søn A/S.
I kendelsen af 28. januar 2014 tillagde Klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, men udtalte
dog, at klageren havde udsigt til at få medhold i en påstand om, at Banedanmarks beslutning om
at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S ville blive annulleret.
I nærværende kendelse besluttede Klagenævnet imidlertid at forelægge spørgsmålet for EUdomstolen.
Læs kendelse af 18. august 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/502661/MT_Hoejgaard_AS_og_Züblin_AS_mod_Banedanmark__K
endelse_om_forelaeggelse_for_EU-domstolen.pdf
Ordregiver kan ikke forlænge standstill-perioden – forbehold ikke prissat korrekt
Hillerød Spildevand A/S havde i forbindelse med udbuddet meddelt, at standstill-perioden blev
forlænget til den 14. august 2014.
Klagenævnet udtalte imidlertid, at standstill-perioden udløb den 1. juli 2014, eftersom tilbudsgiverne havde fået meddelelse om resultatet af udbuddet den 20. juni 2014. Det havde altså ingen betydning, at Hillerød Spildevand A/S meddelte, at standstill-perioden var blevet forlænget.
Det kan have uheldige konsekvenser, at ordregiver meddeler, at standstill-perioden udløber på et
andet tidspunkt end den lovbestemte. Som Klagenævnet har slået fast her, vil en klage udenfor
den lovbestemte standstill-periode nemlig ikke medføre, at klagen har midlertidig opsættende virkning efter § 12, stk. 2, i håndhævelsesloven. Ordregivere bør undlade at angive et andet tidspunkt
for udløbet af standstill-perioden end den lovbestemte.
Indholdet i klagen gik på, at Hillerød Spildevand A/S havde anset en afvigelse i et tilbud fra Jacobsen & Blindkilde A/S som et forbehold og derfor prissat det. Derefter blev ordren tildelt Jacobsen &
Blindkilde A/S.
En forbigået klager, Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S (herefter konsortiet), klagede med henvisning til, at det vindende tilbuds forbehold ikke kunne anses for at være
et forbehold, men i stedet måtte anses for at være en manglende overholdelse af et mindstekrav.
Den manglende overholdelse af mindstekravet skulle ifølge konsortiet medføre, at forbeholdet ikke
kunne prissættes som sket. I stedet var Hillerød Spildevand A/S forpligtet til at afvise tilbuddet.
Konsortiet argumenterede også for, at hvis afvigelsen kunne anses for at være et forbehold, var
prissætningen ikke sket korrekt.
Afvigelsen i tilbuddet bestod i, at udbuddet omhandlede indkøb af et renseanlæg med en kapacitet
på ca. 23.000 m3. Tilbuddet fra Jacobsen & Blindkilde A/S indeholdt dog kun et anlæg med en kapacitet på 14.250 m3.
Klagenævnet afgjorde sagen ved at henvise til, at ordregiveren har bevisbyrde for, at prissætningen har udlignet den konkurrencefordel, som Jacobsen & Blindkilde A/S måtte have fået ved at
tilbyde en kapacitet på ca. 2/3 af det krævede:
Side 37 af 59
”Der er tale om en procentvis endog betragtelig afvigelse mellem den kapacitet, som Jacobsen &
Blindkilde A/S har tilbudt, og den krævede PE kapacitet (nemlig 14.250 m³ i forhold til det estimerede behov op 23.000 m³).
I den prissætning, som indklagede har foretaget, angives en usikkerhed på +/- 10 %, og indklagede har således ikke løftet sin bevisbyrde for, at der ved det tillæg til tilbudsprisen, som er foretaget,
er sket en udligning af den fordel, som Jacobsen & Blindkilde A/S måtte have haft ved at tilbyde et
anlæg med en kapacitet på ca. 2/3 af det krævede. Det er herefter uden betydning, om afvigelsen i
øvrigt betragtes som manglende opfyldelse af et funktionsmindstekrav eller som et forbehold.”
Det kan generelt siges, at prissætning af forbehold skal ske ud fra et forsigtighedsprincip. Det betyder, at det beløb, som tilbuddet tillægges, skal være tilstrækkeligt til, at det arbejde, som forbeholdet vedrører, med sikkerhed kan udføres. Den usikkerhed, der fremgik af prissætningen, var
imidlertid nok til, at Klagenævnet vurderede, at Hillerød Spildevand A/S ikke havde overholdt forsigtighedsprincippet ved prissætningen.
Læs kendelse af 25. august 2014, Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S
mod Hillerød Spildevand A/S, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/501581/Konsortiet_NCC_Construction_Danmark_AS_og_Krueger_
AS_mod_Hilleroed_Spildevand_AS.pdf
Klager fik ikke ret i påstand om, at vinderen var ukonditionsmæssig – uegnede påstande
Sagen bar præg af, at klager ikke havde formuleret påstande, der var egnede til, at klagenævnet
kunne tage dem fuldt ud i betragtning. Klagenævnet behandlede således kun dele af påstandene.
Klagenævnet er et domstolslignende organ, der således kun kan give en klager medhold i det, som
klageren har påstået.
Klagen angik et udbud af et it-system, et såkaldt kostberegningssystem til brug for kostplanlægning
i daginstitutioner.
Klageren påstod, at Københavns Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved vurderingen af det vindende tilbud, eftersom det vindende tilbud var enten ikke konditionsmæssigt, eller
burde have været vurderet anderledes; underforstået givet færre point.
For så vidt angik konditionsmæssigheden af det vindende tilbud, anførte klager, at 2 bilag ikke var
korrekt udfyldt. For så vidt angik vurderingen af det vindende tilbud, anførte klager, at det vindende
tilbud ikke skulle have haft maksimumpoint for den tilbudte leverance.
Klagenævnet afviste klagerens påstande om ukonditionsmæssighed med henvisning til, at udfyldelsen af bilagene ikke kunne anses for at være manglende opfyldelse af et mindstekrav (påstand
1) henholdsvis udtryk for et forbehold (påstand 2). Vedrørende Københavns Kommunes vurdering
af det vindende tilbud konstaterede klagenævnet, at ordregivere generelt har et vidt skøn ved vurderingen af tilbuddets kvalitet, og at dette skøn ikke åbenbart var tilsidesat (påstand 3 og 4).
Interessant nok supplerede klagenævnet sin begrundelse vedrørende påstand 2 om forkert udfyldelse af et bilag med, at påstanden heller ikke blev taget til følge ”da klagerens påstand ikke angår
indklagedes evaluering af tilbuddene i relation til dette punkt, [..].” Hermed sigtede klagenævnet
formentlig til, at der reelt var et problem i forhold til bilaget, men at klager blot ikke havde ramt hovedet på sømmet med sin formulering af påstand 2.
Endelig påstod klager, at klager ville have fået kontrakten, hvis Københavns Kommune ikke havde
begået de påberåbte fejl. Klagenævnet afviste imidlertid påstanden, eftersom den lagde op til annullation af tildelingsbeslutningen og påbud til ordregiveren om at tildele klageren kontrakten. Kla-
Side 38 af 59
geren havde dog ikke nedlagt påstande herom. Derfor afviste klagenævnet påstanden om, at klager ville have fået kontrakten.
Læs kendelse af 19. september 2014, Maxys A/S mod Københavns Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/510381/Maxys_AS_mod_Koebenhavns_Kommune.pdf
Ambulancekørsel: Mange påstande gjorde det uforsvarligt at træffe afgørelse om opsættende virkning
Sagen var en delkendelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagen blev
ikke tillagt opsættende virkning. Klagenævnet tog ikke stilling til, om klagen havde noget på sig,
selvom ordregiveren, Region Syddanmark, havde udtrykt ønske herom.
Ved udbudsbekendtgørelse af 31. marts 2014 udbød indklagede, Region Syddanmark, som offentligt udbud levering af ambulancetjeneste, præhospitale støtteenheder og liggende sygetransport i
Region Syddanmark. Udbuddet var opdelt på 4 delaftaler (Fyn, Trekantsområdet, Sydvestjylland
og Sønderjylland) i en periode på 4 år. Tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på en, flere eller alle
delaftaler, og herunder tilbyde forskellige kombinationsrabatter. Værdien blev anslået til 560 mio.
kr. ekskl. moms.
Ved vurderingen af om en klage skal tillægges opsættende virkning, tager klagenævnet stilling til
1) om klagen har noget på sig, ”fumus boni juris”, 2) om der foreligger uopsættelighed, og endelig
3) om klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, vejer tungere
end indklagedes interesse i det modsatte.
Klagenævnet fandt det ikke forsvarligt at udtale sig om den første betingelse (om klagen havde
noget på sig). Klagenævnet lagde vægt på omfanget af klagerens påstande, betydningen af sagen
og den korte tidsfrist på 30 dage, som klagenævnet havde til at træffe afgørelse om opsættende
virkning, når en klage er indbragt i standstill-perioden, jf. § 12, stk. 2 i håndhævelsesloven.
21 ud af klagerens i alt 25 påstande drejede sig om, at Region Syddanmark havde foretaget en
åbenbar urigtig vurdering af klagers tilbud i relation til en meget lang række kvalitative delkriterier.
Den anden betingelse (om uopsættelighed) var ikke opfyldt. Klagenævnet udtalte, at
”den omstændighed, at klageren risikerer at lide et betydeligt økonomisk tab herunder også tab af
en væsentlig markedsandel, og vil skulle foretage en omfattende reorganisering af sin virksomhed,
hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning, ikke indebærer, at klageren risikerer, at lide et uopretteligt tab.”
Den tredje betingelse (interesseafvejningen) var heller ikke opfyldt. Klagenævnet udtalte:
”En interesseafvejning af risikoen for ikke at kunne opretholde en patientsikkerhedsmæssigt
forsvarlig ambulancetjeneste og sygetransport over for klagerens interesse i, at klagen tillægges
opsættende virkning, fører endvidere til, at klagen ikke kan tillægges opsættende virkning.”
Klagenævnets tilkendegivelse vedrørende interesseafvejningen medfører i realiteten, at klager
over indkøb, der skal understøtte central infrastruktur formentlig aldrig kan forventes tillagt opsættende virkning. Ved denne vurdering må det vel også indgå, om ordregiveren vil kunne fortsætte
med at trække på den nuværende leverandør under sagen.
Læs kendelse af 26. september 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/512281/Falck_Danmark_AS_mod_Region_Syddanmark.pdf
Side 39 af 59
Ordregiver kan lægge tilbudsgivers oplysning om konditionsmæssighed til grund – ordregivers undersøgelsespligt er stærkt begrænset
Det var ok, at Erhvervsakademi Aarhus accepterede et tilbud, selvom ordregivers rådgiver også
havde et samarbejde med den vindende tilbudsgiver, og selvom tilbuddet indeholdt en grå stol,
som skulle have været sort.
Sagen drejede sig om et udbud en rammeaftale om indkøb af møbler og specialinventar til det nyopførte uddannelseshus ”Ringvej Syd 104”. Der skulle udpeges en enkelt leverandør.
Klageren, Hass & Berg A/S, som ikke havde fået kontrakten, gjorde lidt omskrevet følgende gældende:
1) Erhvervsakademi Aarhus blev bistået med udarbejdelsen af udbudsbetingelserne af den tekniske rådgiver, Formsprog ApS, som også havde et samarbejde med vinderen, Holmris + Flexform
A/S. Derfor skulle Erhvervsakademi Aarhus afvise tilbuddet. Klageren fremlagde blandt andet et
inspirationsmateriale fra 2011, hvor den tekniske rådgiver, Formsprog ApS, var nævnt som samarbejdspartner. Der var med andre ord tale om et spørgsmål om såkaldt ”rådgiversmitte”.
Under udbuddet havde Formsprog ApS udarbejdet kravspecifikationen for Erhvervsakademi Aarhus, men havde i øvrigt ikke beslutningskompetence eller vurderet på tilbuddene.
Klagenævnet tog ikke påstanden til følge og accepterede således, at Erhvervsakademiet Aarhus
ikke var blevet ”smittet” af sin tekniske rådgiver. Klagenævnet bemærkede indledningsvist, at der
ikke var tale om koncernforbundne virksomheder eller personsammenfald på ledelses – eller ejerniveau. Klagenævnet udtalte om samarbejdet:
”Det lægges [..] til grund, at Formsprog [..] Holmris A/S forud for udbuddet havde samarbejdet om
salg af møbler, som Holmris A/S producerede. Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at relationerne adskilte sig fra, hvad der kan betegnes som et almindeligt professionelt samarbejde mellem virksomheder inden for samme eller tilstødende brancher. Et sådant samarbejde medfører
som det klare udgangspunkt ikke i sig selv afhængighed mellem virksomhederne.”
Klageren gjorde også følgende gældende:
2) Tilbuddet på den type stol, som ønskedes, omfattede reelt en grå stol, ”pepper grey”, ikke en
sort stol som krævet. Det fremgik desuden af vinderens hjemmeside, at stolen slet ikke blev produceret i sort, men i andre farvenuancer. Tilbuddet indeholdt endog et billede af en hvid stol af den
type, som skulle være i sort. Tilbuddet skulle derfor afvises som ukonditionsmæssigt.
Vindertilbuddet havde dog angivet et ”Ja” ud fra kravet om at levere en sort stol.
Klagenævnet udtalte hertil, at ordregiver som udgangspunkt
”ikke har pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder
også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling [..]”
Klagenævnet konkluderede efterfølgende, at det faktum, at vinderen havde afkrydset ”Ja”, og at
det ikke var et krav, at der skulle indsættes et billede af den konkrete, tilbudte stol, medførte, at
tilbuddet kunne accepteres.
Endelig gjorde klageren følgende gældende:
Side 40 af 59
3) Tilbuddet indeholdt en stol med polstring, selvom det var et krav, at den ønskede stol ikke skulle
have polstring.
Hertil udtalte klagenævnet, at udbudsbetingelserne ikke indeholdt et krav om, at stolen ikke måtte
være polstret. Klager og klagenævn var således uenige om, hvorvidt kravet om ”formspændt træ”
skulle forstås som et krav om, at stolen ikke havde polstring eller om polstringen derimod ingen
betydning havde. Klagenævnet lagde som nævnt vægt på, at det ikke fremgik udtrykkeligt, at der
ikke måtte være polstring på den tilbudte stol. En stol med polstring var derfor ok.
Læs kendelse af 30. september 2014, Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/512821/Hass_og_Berg_AS_mod_Erhvervsakademi_Aarhus.pdf
Teknisk rådgiver kunne afgive tilbud trods bistand ved udformning af udbudsmateriale
Sagen her drejer sig især om, hvorvidt en rådgiver, et arkitektfirma, havde bistået ordregiveren i et
omfang, der afskar rådgiveren fra senere at afgive tilbud som underrådgiver for en tilbudsgiver.
Klagenævnet afviste at rådgiveren skulle være inhabil.
Ved udbudsbekendtgørelse af 10. december 2013 udbød Bygningsstyrelsen, som begrænset udbud en ny undervisningsbygning til Syddansk Universitet i Odense.
En forbigået tilbudsgiver, H. Skjøde Knudsen A/S, klagede. Klagen påstand 1 drejede sig om, at
Bygningsstyrelsen skulle afvise tilbuddet fra vinderen TC Anlæg A/S, fordi CUBO Arkitekter A/S
skulle medvirke som underrådgiver ved udførelsen af opgaven.
CUBO Arkitekter A/S havde udarbejdet bilag 1 og 2 i udbudsmaterialet, dvs. havde bistået Bygningsstyrelsen ved udarbejdelsen af dele udbudsmaterialet. Der var tale om et skitseforslag og en
designmanual. CUBO Arkitekter A/S havde desuden bistået Bygningsstyrelsen med en række andre opgaver i relation til byggeprojektet. Dertil kom, at den medarbejder fra CUBO Arkitekter A/S,
som havde bistået Bygningsstyrelsen indgik som projektansvarlig i vinderen TC Anlæg A/S’ organisationsbeskrivelse. I alt havde CUBO Arkitekter A/S arbejdet ca. 700 timer for Bygningsstyrelsen
for et honorar på knap 600.000 kr. Det var dog et andet arkitektfirma, der havde stået for det samlede udbudsmateriale. CUBO Arkitekter A/S havde dog ikke bistået ved tilbudsvurderingen.
Klagenævnet udtalte med henvisning til præambel 8, at teknisk dialog med en rådgiver ikke i sig
selv udelukker, at rådgiveren senere kan afgive tilbud, så længe konkurrencen ikke forhindres, dvs.
at rådgiveren ikke må få en fordel ved rådgiveren, og hvis rådgiveren har fået en fordel, skal fordelen søges udlignet. Ved vurderingen heraf har ordregiveren efter klagenævnets praksis en ”betydelig skønsmargin”.
Klagenævnet udtalte om betydningen af, at CUBO Arkitekter A/S havde udarbejdet bilag 1 og 2 i
udbudsmaterialet følgende:
”Designmanualen og skitseforslag indgik i det udbudsmateriale, som alle tilbudsgivere modtog.
Som udgangspunkt er den særlige fordel, CUBO Arkitekter A/S og dermed TC Anlæg A/S har haft
som følge af arkitektfirmaets arbejde med skitseforslag og designmanual, dermed udlignet i fornødent omfang.”
Som det ses, var det klagenævnets opfattelse, at den fordel, som var opnået ved bistanden med
udbudsmaterialet, var udlignet ”i fornødent omfang” allerede ved, at de øvrige tilbudsgivere fik adgang til bilag 1 og 2. Samtidig bemærkede klagenævnet, at CUBO Arkitekter A/S heller ikke havde
fået en tidsmæssig fordel ud af bistanden. At en navngiven medarbejder fra CUBO Arkitekter A/S
indgik i vinderens tilbud ændrede heller ikke klagenævnets vurdering. Den øvrige bistand, som
CUBO Arkitekter A/S havde ydet Bygningsstyrelsen, og som var mere løseligt forbundet med udbuddet, kunne endelig heller ikke ændre klagenævnets opfattelse: CUBO Arkitekter A/S var ikke
Side 41 af 59
inhabile og kunne derfor fungere som underrådgiver til en tilbudsgiver, eftersom konkurrencefordelen måtte anses for udlignet.
Klageren fik heller ikke medhold i påstand 3, som omhandlede Bygningsstyrelsens vurdering af
kvaliteten af vindertilbuddet, eller påstand 4 som handlede om, hvorvidt det var i strid med ligebehandlingsprincippet, at Bygningsstyrelsen kun havde efterkontrolleret nogle oplysninger i klagerens
tilbud samt at Bygningsstyrelsen havde forskelsbehandlet tilbudsgiverne under evalueringen.
For så vidt angik efterkontrollen (påstand 4) udtalte klagenævnet, at efterkontrollen ikke var udtryk
for forskelsbehandling, fordi klagerens tilbud gav anledning til usikkerhed om et produkts egenskaber. Eftersom efterkontrollen ikke afklarede tvivlen, udtalte klagenævnet, at Bygningsstyrelsen var
berettiget til at lægge vægt på dette ved vurderingen af tilbuddet.
Klageren fik dog medhold i påstand 2, som gik ud på, at Bygningsstyrelsen ikke havde oplyst datoen for udløb af standstill-perioden. Klagenævnet annullerede ikke tildelingsbeslutningen.
Læs kendelse af 3. oktober 2014 (udbudsdirektivet), H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/513701/H_Skjöde_Knudsen_AS_mod_Bygningsstyrelsen.pdf
Ordregiver erkendte sin fejl: Vindertilbud skulle have været afvist
Det var tale om en delvis tilståelsessag, idet kommunen erkendte, at have indgået aftale om køb af
en type vare, som ikke levede op til minimumskravene i udbudsbetingelserne.
Odder Kommune ønskede tilbud på 2 info-standere med en skærmstørrelse på mellem 5 – 6 m2.
Vindertilbuddet indeholdt imidlertid tilbud på 3 infostandere med en skærmstørrelse på 6,3 m2.
Klagenævnet afviste klagers påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Odder Kommune
var forpligtet til at antage klagerens tilbud, som var det eneste andet konditionsmæssige tilbud.
Beslutning om at indgå kontrakt blev annulleret.
Læs kendelse af 6. oktober 2014 (tilbudsloven), Expromo Europe A/S mod Odder Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/513961/Expromo_Europe_AS_mod_Odder_Kommune.pdf
Mindstekrav anset for opfyldt – fortolkning af mindstekrav
Klager fik ikke medhold i, at det vindende tilbud ikke opfyldte et mindstekrav på trods af tvetydig
bemærkning til opfyldelsen.
Ved udbudsbekendtgørelse af 21. februar 2014 udbød Rigspolitiet en rammeaftale om et system til
automatisk trafikkontrol (AKT).
Klageren påstod, at det vindende tilbud ikke levede op til mindstekrav nr. 45, som var formuleret
således:
”Udstyret skal kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til faste genstande.”
Udover en bekræftelse af at vindertilbuddet opfyldte mindstekravet, indeholdt vindertilbuddet følgende bemærkning til opfyldelsen af mindstekravet:
”Faste forhindringer, som ikke er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet har ingen påvirkning på PoliScan Speed Systems funktion.”
På baggrund heraf gjorde klager gældende, at bemærkningen måtte forstås således, at udstyret
ikke levede op til kravet om, at udstyret skulle kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til
Side 42 af 59
faste genstande. Efter sin ordlyd kunne bemærkningen forstås som at faste forhindringer indenfor
4 meter påvirker systemets funktion, hvilket netop var i strid med mindstekravet.
Hertil bemærkede klagenævnet efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder at
ingen leverandører på markedet kunne levere udstyr, der ikke blev påvirket af genstande, der direkte blokerede for detekteringen:
”[..]bemærkning[-en] er [..] udtryk for, at den tilbudte løsning ikke påvirkes af faste genstande placeret uden for den direkte linje for detekteringen eller fotopunktet. Området for detekteringen eller
fotopunktet ligger ikke i en lige linje bag måleudstyret, men vil udgøre en vinkel fra udstyret og ind
på vejbanen. Bemærkningen vedrører derfor ikke kravet om 4 meter friareal i lige linje bag målevognen, men alene faste genstande i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet.”
Læs kendelse af 9. oktober 2014 (udbudsdirektivet), ATKI A/S mod Rigspolitiet, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/514621/ATKI_AS_mod_Rigspolitiet.pdf
Pointmodel var ok - mangelfuld redegørelse for tildelingsbeslutning førte ikke til annullation
Sagen drejede sig om, hvorvidt pointmodel var ok og om, hvorvidt underretningen indeholdt fornøden begrundelse. Klagenævnet udtalte, at en given pointmodel skal være fastsat under hensyn til
markedet og til det konkrete udbud. Der gælder ikke krav om, at hele skalaen skal udnyttes. Underretningen var derimod mangelfuld.
Ved udbudsbekendtgørelse af 5. september 2013 udbød Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter
som begrænset udbud en 4-årig kontrakt om drift, vedligeholdelse og videreudvikling af Ledningsejerregistret (LER) med mulighed for forlængelse i 1 år. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest
fordelagtige tilbud” baseret på en evaluering af underkriterierne ”pris” (35 %), ”driftssikkerhed” (15
%), ”leverancesikkerhed” (10 %), ”support” (15 %), ”kvalitet” (5 %) og ”teknik og teknologi” (20 %).
Den forbigåede tilbudsgiver, Grontmij A/S, indgav klage med påstande om, at evalueringsmodellen
ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, eftersom den anvendte
pointmodel ikke sikrede den oplyste vægtning, samt at kun en begrænset del af skalaen er anvendt.
Hertil udtalte klagenævnet indledningsvist, at ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen og ved selve evalueringen af tilbuddene samt at:
”Ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet ”Pris” vil ordregiveren normalt bl.a.
kunne lægge vægt på den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt det pågældende marked.
Det forhold, at det ved modtagelsen af tilbuddene i det konkrete udbud kunne konstateres, at der
alene var meget små spredninger i de tilbudte priser, fører ikke i sig selv til, at den evalueringsmodel for prisen, som indklagede har valgt, ikke kan anvendes.
Der gælder udbudsretligt blandt andet et krav om, at en given pointskala skal være fastsat under
hensyn til det konkrete udbud og det marked, der er tale om. Der gælder derimod ikke udbudsretligt et krav om, at hele pointskalaen konkret skal udnyttes.”
For så vidt angik påstanden om, at underretningen om tildeling ikke indeholdt en tilstrækkelig begrundelse, havde klagenævnet følgende kritiske bemærkninger, som samtidig er generelt vejledende:
”I evalueringsnotatet udsendt til tilbudsgiverne den 11. april 2014 har indklagede alene redegjort
for den vurdering, der er foretaget af klagerens tilbud og det vindende tilbud, ved angivelse af en
række point. Underretningen indeholdt ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til tildelingen af de forskellige point,
eller hvordan de konkrete point var beregnet. Underretningen indeholdt heller ikke direkte oplys-
Side 43 af 59
ning om tilbudspriserne. De 5 kvalitative underkriterier var alle tilknyttet en række delkriterier. Efter
ordlyden af artikel 41, stk. 2, og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter på det foreløbige
grundlag, der foreligger, klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder
kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende
tilbud og dermed også klagerens tilbud.”
Det skal hertil bemærkes, at Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter havde fastsat en lang række
delkriterier til hvert underkriterium. Det ville således have været temmelig besværligt at skulle give
en begrundelse for pointgivningen ved hvert enkelt delkriterium. Dette var dog ingen undskyldning.
Den manglende begrundelse kunne imidlertid ikke medføre, at udbuddet blev annulleret, eller at
Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter blev meddelt påbud om lovliggørelse som påstået af klager. Overtrædelsens skadevirkning var således begrænset til udgifterne til egne og modpartens
nærmere fastsatte sagsomkostninger.
Læs kendelse af 14. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og
Landdistrikter, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/516321/Grontmij_AS_mod_Ministeriet_for_By,_Bolig_og_Landdistri
kter.pdf
Mindstekrav var ok, selvom det afskar en leverandør fra udbuddet
Ordregiver havde fastsat et teknisk mindstekrav, der gjorde det umuligt for klageren at komme i
betragtning. Klagenævnet accepterede mindstekravet med henvisning til, at mindstekravet var sagligt og ikke i strid med TEUF art. 34 eller byggevareforordningen.
Ved udbudsbekendtgørelse af 13. marts 2014 udbød Vejdirektoratet levering af vejautoværn, paddehegn og kantpælebeslag til ca. 30 km motorvejsstrækning af Silkeborgmotorvejen på etaperne
Funder-Hårup og Hårup-Låsby. Klagerens tilbud blev afvist på grund af manglende opfyldelse af
”geometriske krav”, hvilket sigtede til et bestemt mindstekrav.
Mindstekravet gik ud på følgende:
”Minimumsafstand på 330 mm fra forkanten af afviserbjælke til forkant sceptre.”
Klager forsøgte forgæves at få klagenævnet til at underkende mindstekravet. Klager anførte, at
mindstekravet havde til hensigt at favorisere en bestemt leverandør, og at klagerens autoværn i
medfør af byggevareforordningen (forordning nr. 305/2011) ikke måtte udelukkes fra udbuddet,
fordi de var CE-mærkede, hvilket også ville være i strid med TEUF art. 34 om forbud mod kvantitative indførselsrestriktioner.
Klagenævnet udtalte kort fortalt, at kravet var sagligt, da kravet efter Vejdirektoratets vurdering var
besparende, at kravet ikke var konkurrenceforvridende, da der var indkommet mere end et tilbud
og endelig, at der ikke var oplysninger, der støttede, at kravet var fastsat af hensyn til at tilgodese
vinderen.
For så vidt angik art. 34 og byggevareforordningen udtalte klagenævnet følgende:
”Den omstændighed, at en ordregivende myndighed fastsætter nærmere krav til de ydelser eller
produkter, der indkøbes under et konkret udbud, udgør som udgangspunkt ikke en foranstaltning
med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion.”
Side 44 af 59
For så vidt angik byggevareforordningen fandt klagenævnet ikke denne relevant, eftersom den ikke
omhandler de krav en ordregivende myndighed stiller til udbudte ydelser og produkter under konkrete udbud.
Klager fik således ikke medhold.
Læs kendelse af 15. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet,
her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/516621/Saferoad_RRS_GmbH_mod_Vejdirektoratet.pdf
Forbigået tilbudsgiver fik erstatning pga. ordregiver havde antaget ukonditionsmæssigt
tilbud
Efter en tabt klagesag skulle ordregiver betale erstatning til en klager, der ville være blevet antaget,
hvis ordregiver ikke havde antaget et ukonditionsmæssigt tilbud. Erstatningen blev fastsat til 40 %
af påstanden.
Sagen er en udløber af kendelse af 3. juli 2014, hvor HHM A/S fik medhold i en påstand om, at
Direktoratet for Kriminalforsorgen ikke skulle have antaget tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen A/S, da
tilbuddet ikke indeholdt en formular for tilsagnserklæring vedrørende garantistillelse. Tilbuddet fra
H. Skjøde Knudsen blev afgivet efter en begrænset licitation efter tilbudsloven af en hovedentreprise om udvidelse af Statsfængslet i Horserød.
HHM A/S påstod betaling af positiv opfyldelsesinteresse/tabt fortjeneste på i alt 4,8 mio. kr. Som
led i opgørelsen af erstatningskravet henviste HHM A/S til en række dokumenter, herunder den
kalkule, som HHM A/S havde lavet som grundlag for sit tilbud, som viste, at HHM A/S forventede
at tjene ca. 3,7 mio. kr. på opgaven. HHM A/S henviste også til de seneste 3 års regnskaber, hvoraf dækningsgrad og overskudsgrad blandt andet fremgik samt endelig til en liste over tilbud, som
HHM A/S havde afgivet siden afgivelsen af tilbud på det oprindelige udbud.
Direktoratet for Kriminalforsorgen gjorde i første omgang gældende, at der ikke kunne blive tale om
erstatning, fordi det ikke var åbenbart, at tilbuddet, som uretmæssigt var blevet antaget, var ukonditionsmæssigt. Direktoratet for Kriminalforsorgen henviste til muligheden for at afhjælpe fejl i tilbud
i implementeringsbekendtgørelsen § 12.
Direktoratet for Kriminalforsorgen fremlagde derudover forskellige opgørelser fra Dansk Byggeri og
Danmarks Statistik med henblik på at reducere erstatningskravet.
Klagenævnet udtalte indledningsvist, at overtrædelsen gav anledning til et erstatningskrav:
”Indklagede har [..] handlet ansvarspådragende i forhold til klageren, hvis tilbud ubestridt ville være
blevet antaget som det økonomisk mest fordelagtige, hvis indklagede havde afvist det ukonditionsmæssige tilbud. Det bemærkes, at retsstillingen var klar på det tidspunkt, hvor indklagede antog tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12,
Manova og implementeringsbekendtgørelsens § 12. Der var herved intet grundlag for at antage, at
ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skulle forstås anderledes, end hvad der på det EUudbudsretlige område fulgte af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12.”
Klagenævnet forholdt sig ved erstatningsfastsættelsen alene til kalkulen, der lå til grund for tilbuddet:
”Ifølge klagerens kalkule sammenholdt med den faktisk tilbudte samlede pris forventede klageren
at opnå en dækningsgrad på knap 12 % (ca. 3,7 mio. kr.). Der er imidlertid ikke i denne kalkule
taget højde for den belastning af klagerens organisation som udarbejdelse af tilbud og gennemførelse og organisering af entreprisen ville indebære og udgifterne hertil. Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse skal blandt andet dette samt usikkerhed, der også herudover består om, hvorvidt
Side 45 af 59
klageren rent faktisk ville have kunnet opnå den angivne dækningsgrad, tages i betragtning. Erstatningen fastsættes på den baggrund og efter det i øvrigt oplyste skønsmæssigt til 2.000.000 kr.”
Læs kendelse af 29. oktober 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/521321/HHM_AS_mod_Direktoratet_for_Kriminalforsorgen.pdf
Overtrædelse ved uklar angivelse af formelle krav samt ved at have afkortet tilbudsfrist ordregivers undersøgelsespligt
2 overtrædelser: Ordregiver havde overladt det til tilbudsgivere at tage stilling til, hvilke rettelsesblade, der skulle anføres i tilbudslisten. Ordregiver havde ikke givet elektronisk adgang til hele udbudsmaterialet og kunne derfor ikke afkorte tilbudsfristen med 5 dage som gjort. Konsekvens: Ikke
annullation.
Ved udbudsbekendtgørelse af 13. maj 2014 udbød Vejdirektoratet som offentligt udbud efter udbudsdirektivet 25 delaftaler om levering af vejsalt og lignende ydelser til Vejdirektoratet og 6 kommuner.
Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. klagede, efter deres tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt og fik medhold i to påstande (påstand 2, 2.og 3. led og påstand 3).
For så vidt angik den første påstand (påstand 2, 2. og 3. led) konstaterede Klagenævnet, at Vejdirektoratet havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet ved at overlade det til tilbudsgiverne at tage stilling til, hvilke rettelsesblade der skulle anføres i tilbudslistens og ved i forbindelse
med klagerens henvendelse om vanskeligheden ved at anføre det/de sidste rettelsesblade i tilbudslisten ikke klart at tilkendegive, at hvert eneste rettelsesblad skulle oplistes særskilt i tilbudslisten af tilbudsgiverne.
For så vidt angik den anden påstand (påstand 3) konstaterede Klagenævnet, at Vejdirektoratet
havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 38 ved at have afkortet fristen for afgivelse af
tilbud i henhold til artikel 38, stk. 6, selv om Vejdirektoratets Særlige Betingelser for Rådgivning
(SBR), juni 2013, som indgik som en del af udbudsmaterialet, ikke blev gjort tilgængeligt for tilbudsgiverne elektronisk.
Overtrædelserne førte imidlertid ikke til annullation. Klagenævnet udtalte for så vidt angik den første overtrædelse (påstand 2, 2. og 3. led), at overtrædelsen af udbudsdirektivets artikel 38, stk. 6, i
den konkrete situation alene havde været af uvæsentlig formel karakter. Baggrunden herfor var
blandt andet, at en senere fristforlængelse havde bragt tilbudsfristen op på 52 dage, som er den
ordinære frist i art. 38, stk. 2.
Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. fik endelig ikke ret i en påstand om, at Vejdirektoratet havde
pligt til at søge tvivl om klagerens tilbud afklaret ved spørgsmål i stedet for at afvise tilbuddet som
sket. Tilbuddet var blevet afvist, fordi tilbuddet ikke indeholdt angivelse af alle rettelsesbladene
bortset fra nr. 7 ud af i alt 8, samt fordi det var angivet i følgebrevet, at klager ville benytte eget
laboratorium, hvilket var i strid med udbudsbetingelserne.
Vejdirektoratet vurderede, at tilbuddet dermed indeholdt forbehold overfor grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Denne forståelse var Klagenævnet enig i – særligt henviste Klagenævnet til bemærkningen om eget laboratorium. Klager mente dog, at Vejdirektoratet ikke havde angivet klart, hvilke rettelsesblade, der skulle angives, jf. ovenfor.
Klagenævnet afviste påstanden om undersøgelsespligt med følgende begrundelse:
”En pligt til at rette henvendelse består kun, hvis dette følger af almindelige fællesskabsretlige principper. Det vil især være tilfældet, når et tilbuds formulering er tvetydigt udarbejdet, og de om-
Side 46 af 59
stændigheder i sagen, som ordregiveren har kendskab til, viser, at tvetydigheden sandsynligvis
kan forklares på en enkel måde og nemt kan fjernes”
Vejdirektoratet havde ikke pligt til at undersøge tilbuddet i sagen:
”En sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold kunne under de førnævnte
omstændigheder, hvor der ikke er konkrete holdepunkter for, at uklarheden i klagerens tilbud skyldes en klar skrive-, slå- eller regnefejl eller lignende, ikke opnås blot ved at anmode tilbudsgiveren
om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet.”
Læs kendelse af 31. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod
Vejdirektoratet, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/522062/Akzo_Nobel_Industrial_Chemicals_B_V__mod_Vejdirektora
tet.pdf
Afslag på aktindsigt i tilbud delvist ok
Inden Falck Danmark A/S indgav klage over et tabt udbud den 4. september 2014, anmodede selskabet om aktindsigt i blandt andet de 2 vindertilbud. Falck fik delvist afslag på aktindsigt i en række oplysninger, hvilket Falck også klagede over. Klagenævnet fandt, at Falck skulle have yderligere aktindsigt på trods af tilbudsgivernes indvendinger.
Region Syddanmark afslog helt eller delvist aktindsigt i oplysningerne nedenfor. Regionen henviste
herved til § 30, nr. 1 og 2, i offentlighedsloven, som omhandler henholdsvis undtagelse af enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold og undtagelse af tekniske indretninger eller fremgangsmåder fra aktindsigt.
-
Oplysninger på navne, adresser og lignende på personer
Oplysninger om delpriser
Dele af løsningsbeskrivelserne i medfør af § 30, nr. 2, i offentlighedsloven, som omhandler
undtagelse af tekniske indretninger eller fremgangsmåder fra aktindsigt.
Oplysninger om medarbejderkapacitet.
CV’er
Referencelister i tilbuddene med telefonnumre og navne på kontaktpersoner på referencesteder
Ved undtagelsen af ovenstående oplysninger lagde Region Syddanmark generelt vægt på, at der
var tale om konkurrencefølsomme oplysninger. Dette gjorde sig især gældende, eftersom Region
Hovedstaden og Region Sjælland havde lignende udbud på vej.
Klagenævnet var ikke helt enig i Region Syddanmarks vurdering af, hvad der kunne undtages.
Klagenævnet gav yderligere aktindsigt i oplysningerne nedenfor:
-
Oplysninger på navne, adresser og lignende. Klagenævnet bemærkede, at der skal være tale
om, at de konkrete oplysninger skal være følsomme for at kunne undtages fra aktindsigt.
Referencelister i tilbuddene med telefonnumre og navne på kontaktpersoner på referencesteder.
Dele af løsningsbeskrivelserne var så generelle, at der skulle meddeles yderligere aktindsigt,
selvom det var ok, at løsningsbeskrivelserne som udgangspunkt var undtaget fra aktindsigt.
Bilag med udstyrslister til ambulancerne, eksempler på oppakningslister, oversigter over køretøjer
og medarbejdere, tekniske specifikationer for bilerne og lignende var med rette undtager fra aktindsigt.
Læs kendelse af 31. oktober 2014, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, her:
Side 47 af 59
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Falck_Danmark_AS_mod_Region_Syddanmark_akti
ndsigt.pdf
Ordregiver skulle ikke undersøge tilbud, da oplysninger ikke var åbenbart forkerte
Klagenævnet udtalte, at ordregiver ikke har pligt til at kontrollere oplysninger i tilbud. Oplysninger,
der er åbenbart forkerte, kan dog ikke lægges til grund ved tilbudsevalueringen. Rejses der begrundet tvivl efter tilbudsevalueringen, kan ordregiveren være forpligtet til at genoverveje sin vurdering.
Københavns Kommune udbød en rammeaftale med én leverandør om levering og installering af
toiletsæder med indbygget bruse- tørrefunktion på plejecentre og i egen bolig.
Klagen drejede sig om, hvorvidt vinderens tilbud var konditionsmæssigt. Klageren påstod, at tilbuddet ikke levede op til et mindstekrav, hvilket i denne sag var bygningsreglementets krav om
tilbagestrømning.
Klagenævnet udtalte:
”Afgørende for, om et tilbud er ukonditionsmæssigt som følge af, at et mindstekrav ikke er overholdt, er alene tilbuddets indhold sammenholdt med udbudsbetingelsernes mindstekrav, således
som disse objektivt må forstås. En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere
rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er
forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger
de pågældende oplysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet. Ligeledes kan det være i strid
med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren efter tilbudsevalueringen, men inden kontraktindgåelse, bliver opmærksom på forhold, der rejser begrundet tvivl om, hvorvidt et tilbud er konditionsmæssigt, uden at ordregiver herefter genovervejer sin vurdering.
Indklagede har i udbudsbetingelserne stillet krav om, at den tilbudte ydelse skulle opfylde bl.a.
bygningsreglementets krav, men har ikke i udbudsbetingelserne fastsat et specifikt krav om, at de
tilbudte toiletter skulle have en »mediumkategori 5 sikring mod tilbagestrømning af behandlet
vand«. Welltech A/S har udtrykkeligt i sit tilbud erklæret, at tilbuddet ikke indeholder forbehold. Det
er derfor ikke åbenbart, at Welltech A/S i sit tilbud har givet forkerte oplysninger.
Erklæringen fra Teknologisk Institut og klagerens argumentation om, at det Welltech A/S har tilbudt, ikke lever op til bygningsreglementet, giver ikke grundlag for at fastslå, at der er rejst begrundet tvivl om, hvorvidt tilbuddet fra Welltech A/S var konditionsmæssigt.”
Herefter blev klagen ikke taget til følge.
Læs kendelse af 3. november 2014 (udbudsdirektivet), Smart Home ApS mod Københavns Kommune, her:
http://erhvervsstyrelsen.dk/file/522762/Smart_Home_ApS_mod_Koebenhavns_Kommune.pdf
Processkrifter i klagesag var ikke undtaget aktindsigt
En journalist anmodede klagenævnet om aktindsigt i en verserende klagesags processkrifter uden
bilag, herunder klageskrift, svarskrift mv. Klagenævnet gav aktindsigt i processkrifterne, men accepterede, at visse oplysninger om drifts – og forretningsforhold kunne undtages.
Processkrifterne var således ikke undtaget aktindsigt i medfør af ”advokatreglen” i § 27, nr. 4, i
offentlighedsloven. Bestemmelsen angiver, at brevveksling med sagkyndige til brug i retssager
eller ved overvejelse af, om retssag bør føres, kan undtages fra aktindsigt.
Ved afgørelsen lagde klagenævnet vægt på følgende:
Side 48 af 59
”Der er ikke grundlag for som hovedregel at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i dokumenter i
en klagesag for klagenævnet. Udgangspunktet er snarere, at retten til aktindsigt omfatter alle dokumenter, der vedrører sagen, jf. offentlighedslovens § 7.
[..]
Formålet med offentlighedslovens § 27, nr. 4, er, at en offentlig myndighed skal have mulighed for
at modtage fornøden sagkyndig rådgivning og vejledning, uden at andre gennem offentlighedsloven skal have adgang til at gøre sig bekendt med vejledningen/rådgivningen, idet dette kunne føre
til en skævvridning mellem parterne ved, at modparten fik indsigt i myndighedens overvejelser i
forbindelse med sagen.
Processkrifter indleveret til klagenævnet indeholder ikke vejledning/rådgivning til den myndighed –
klagenævnet – hos hvem aktindsigt begæres, og er heller ikke udtryk for det endelige resultat af en
sådan vejledning/rådgivning til klagenævnet. Processkriftet må derimod antages at udtrykke det
endelige resultat af den vejledning/rådgivning, som den myndighed – indklagede – hvis beslutning,
der er klaget over, har modtaget fra Kammeradvokaten. Processkrifterne er derfor ikke direkte omfattet af bestemmelsen.”
Herefter fik journalisten aktindsigt i processkrifterne uden bilag med undtagelse af visse oplysninger om drifts – og forretningsforhold.
Læs kendelse af 3. november 2014, Anmodning om aktindsigt fra journalist Mads Thyrsted Laursen, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Journalist_Mads_Thyrsted_Laursen__Anmodning_om_aktindsigt_-_Falck_Danmark_AS_mod_Region_Syddanmark.pdf
Processkrifter i klagesag var ikke undtaget aktindsigt
En journalist anmodede klagenævnet om aktindsigt i en verserende klagesags processkrifter uden
bilag, herunder klageskrift, svarskrift mv. Klagenævnet gav aktindsigt i processkrifterne, men accepterede, at visse oplysninger om drifts – og forretningsforhold kunne undtages.
Der henvises i det hele til den enslydende kendelse af 3. november 2014, som er gengivet ovenfor.
Læs kendelse af 3. november 2014, Anmodning om aktindsigt fra journalist Lars Munck Rasmussen, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Journalist_Lars_Munch_Rasmussen__Anmodning_om_aktindsigt_-_Falck_Danmark_AS_mod_Region_Syddanmark.pdf
Trods ulovlig brug af udbud med forhandling fik klager ikke erstatning
Bygningsstyrelsen aflyste et begrænset udbud og gennemførte derefter 2 udbud med forhandling
uden udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet traf afgørelse om, at Bygningsstyrelsen ikke havde
grundlag for at overgå til udbud med forhandling. HSHansen A/S, som havde afgivet tilbud ved alle
3 udbud, fik imidlertid ikke erstatning.
For mere om sagens baggrund skal der henvises til resumeet af klagenævnets kendelse af 11.
marts 2014, som denne erstatningskendelse er en udløber af.
HSHansen A/S krævede betaling af den mistede indtægt ved ikke at være blevet valgt i alt
70.169.290,50 kr. Alternativt ønskede HSHansen A/S sine udgifter til udformning af tilbud dækket i
alt 1.231.608,00 kr.
Side 49 af 59
Klagenævnet gav ikke medhold i, at HSHansen A/S skulle have dækket den mistede indtægt med
den begrundelse, at udbuddet med forhandling blev aflyst lovligt og derfor ikke kunne danne baggrund for en tildelingsbeslutning.
Klagenævnet afviste også at give erstatning for udgifterne til tilbud under det begrænsede udbud:
”Vedrørende klagerens udgifter til at udarbejde tilbud under det begrænsede udbud bemærkes for
det første, at klageren ikke har nedlagt påstand om, at indklagede har handlet i strid med udbudsreglerne ved at aflyse det begrænsede udbud (og intet tyder i øvrigt på, at det var tilfældet). For det
andet fandt indklagedes fastslåede overtrædelse af udbudsreglerne først sted efter aflysningen af
det begrænsede udbud.”
Aflysning af det begrænsede udbud var med andre ord ikke i sig selv ansvarspådragende.
For så vidt angik udgifterne til at afgive forgæves tilbud under de 2 ulovlige udbud med forhandling
udtalte klagenævnet følgende:
”Klagenævnet har om de to udbud med forhandling fastslået, at denne udbudsform ikke lovligt har
kunnet anvendes. Klageren var eller burde være bekendt med de forhold, der udgjorde denne
overtrædelse, da klageren besluttede sig for at deltage i forhandlingerne og på den baggrund – ad
to omgange – afgive tilbud.”
HSHansen A/S fik dermed ikke erstatning for mistet indtægt eller udgifter til afgivelse af tilbud.
Læs kendelse af 4. november 2014 (udbudsdirektivet), HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen,
her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/HS_Hansen_AS_mod_Bygningsstyrelsen__erstatning.pdf
Kontrakt havde ikke grænseoverskridende interesse, klagenævnet kunne derfor ikke behandle klage
Klagen angik en kontrakt om kantinedrift til en anslået værdi på 22 – 31 mio. kr. Kontrakten om
kantinedrift er en bilag II B/bilag XVII B-ydelse, der ikke er udbudspligtig. Eftersom kontrakten ikke
havde grænseoverskridende interesse, kunne klagenævnet ikke behandle klagen.
Klagen var indgivet af en forbigået klager, Claus Tingstrøm A/S, der stærkt sammentrængt blandt
andet ikke mente, at Banedanmark havde vurderet Claus Tingstrøm A/S’ tilbud i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.
Klagenævnet udtalte følgende vedr. muligheden for at behandle klagen:
”Efter håndhævelseslovens § 10, stk. 1, jf. § 1, stk. 2, nr. 1, træffer klagenævnet afgørelse om,
hvorvidt en ordregiver har overtrådt fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed (de fællesskabsretlige udbudsregler). Det er derfor afgørende for klagens behandling, om den foreliggende kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse.
Hotel- og restaurationstjenesteydelser er bilag B-ydelser og er derfor undtaget fra udbudspligten,
medmindre en klar grænseoverskridende interesse er til stede. Efter en samlet vurdering af de
foreliggende oplysninger om den udbudte kontrakts størrelse og udførelsessted finder klagenævnet ikke, at den udbudte kontrakt har en sådan klar grænseoverskridende interesse. De almindelige EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed finder således ikke anvendelse på
udbuddet, og klagerens påstande om, at
disse principper er overtrådt, tages derfor ikke til følge.”
Side 50 af 59
For så vidt angik de påstande, som Claus Tingstrøm A/S fremkom med, og som klagenævnet ikke
kunne realitetsbehandle, bemærkede klagenævnet for god ordens skyld følgende:
”Det tilføjes, at en gennemgang af klagerens påstande heller ikke fører til, at indklagede ikke har
behandlet tilbudsgiverne lige eller har gennemført udbuddet på en uigennemsigtig måde.”
Klagenævnet havde tidligere afvist at tillægge klagen opsættende virkning, da kontrakten allerede
var indgået, da klagen blev indgivet.
Læs kendelse af 18. november 2014 (forsyningsvirksomhedsdirektivet), Claus Tingstrøm A/S mod
Banedanmark, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Claus_Tingstroem_AS_mod_Banedanmark.pdf
Delkendelse: Ordregiver antog tilbud der var ukonditionsmæssigt – undersøgelsespligten
ikke overholdt
Under et udbud med forhandling antog Skive Kommune et tilbud, som var ukonditionsmæssigt
under det første, offentlige udbud. Dette var en overtrædelse, da der skulle gives tilbud under udbuddet med forhandling på baggrund af tilbuddene under det offentlige udbud.
Kontrakten vedrørte to delaftaler om levering af henholdsvis legetøj og institutionskøretøjer. Skive
Kommune aflyste det offentlige udbud og overgik til udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, eftersom ingen af de modtagne tilbud, herunder tilbuddet fra Lekolar A/S,
overholdt kravene til produkterne på tilbudslisten på samtlige punkter.
Tilbudsgiverne blev inviteret til at deltage i udbuddet med forhandling ved at indsende nyt tilbud på
baggrund af det oprindelige udbudsmateriale. De nye tilbud skulle således overholde de samme
mindstekrav, som under det offentlige udbud. Vinderen, Lekolar A/S, og klageren, AV Form A/S,
indsendte herefter tilbud på ny.
Klagenævnet udtalte, at der var udsigt til, at AV Form A/S ville få medhold i påstanden om annullation, eftersom Lekolar A/S stadig ikke overholdt mindstekravene:
”Under det udbud med forhandling, der herefter fulgte, var tilbudsgiverne alene
forpligtede til at indsende vareprøver, såfremt der blev tilbudt andet end det, der var tilbudt under
det offentlige udbud.
På den baggrund må kommunen antages at have undersøgt, om de tilbud, der var blevet afgivet
under det offentlige udbud – med de præcist angivne undtagelser, som fulgte for hver enkelt tilbudsgivers vedkommende - var konditionsmæssige. Kommunen, der havde krævet, at tilbudsgiverne vedlagde tilbuddet deres offentligt tilgængelige prisliste pr. 1. maj 2014 (varakataloget) og
afgav tilbud i overensstemmelse hermed, havde også reel mulighed for at foretage afprøvningen.
Tilbuddet fra Lekolar A/S opfylder ubestridt for så vidt angår 5 varelinjer ikke de fastsatte mindstekrav og er derfor ukonditionsmæssigt.”
Skive Kommune kunne ikke forlade sig på, at Lekolar A/S erklærede, at tilbuddet var konditionsmæssigt.
Herefter udtalte klagenævnet, at AV Form A/S havde udsigt til at få medhold i påstanden om annullation.
Endelig udtalte klagenævnet, at det fulgte af Højesterets dom af 15. juni 2012, Montaneisen GmbH
mod Kystdirektoratet, offentliggjort i U 2012.2952H, at Skive Kommune ikke lovligt ville kunne indgå kontrakt med Lekolar A/S.
Side 51 af 59
Læs kendelse af 18. november 2014 (udbudsdirektivet), AV Form A/S mod Skive Kommune, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/AV_Form_AS_mod_Skive_Kommune.pdf
Kontrakt havde ikke klar grænseoverskridende interesse – klage afvist
At der allerede fandtes en udenlandsk leverandør i Danmark, medførte ikke, at kontrakten havde
klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet afviste derfor at behandle klagens øvrige punkter.
Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om udførelse af måtteservice, som omfattede leje,
vask, levering af måtter samt udskiftning af defekte måtter på en række adresser. Den samlede
kontraktværdi inklusiv optioner var anslået til 1,2 mio. kr. Der var således tale om en bilag II Btjenesteydelse, der ikke var udbudspligtig efter udbudsdirektivet eller tilbudsloven. Alligevel havde
Høje Taastrup Kommune valgt at gennemføre udbuddet efter tilbudslovens regler.
En forbigået tilbudsgiver indsendte en klage over en række punkter ved evalueringen og tildelingen
af kontrakten. Klagenævnet tog imidlertid ikke stilling til klagepunkter, men afviste at behandle klagen, da kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Dermed var indkøbet ikke underlagt principperne om forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og det EUretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde.
Klagenævnet udtalte følgende:
”Høje Taastrup Kommune har oplyst, at ingen udenlandske virksomheder afgav tilbud på den annoncerede opgave, eller under annonceringsprocessen tilkendegav at have interesse for
opgaven. På den baggrund og henset til det oplyste om den begrænsede økonomiske værdi af
kontrakten, samt at måttehåndteringen kræver jævnlig fysisk tilstedeværelse af en chauffør,
der kan kommunikere på dansk, finder klagenævnet ikke, at kontrakten frembød en sådan interesse for tjenesteydere i andre EU-lande, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.
Det forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for
måttehåndtering, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra indklagedes adresse i Høje Taastrup,
kan ikke i sig selv føre til en anden vurdering.”
Læs kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/A-Vask_AS_mod_Hoeje_Taastrup_Kommune.pdf
Ordregivers revurdering af tilbuds konditionsmæssighed fik ingen betydning: tildeling annulleret
Efter delkendelse, hvor klagenævnet udtalte, at der var udsigt til annullation af tildelingsbeslutning,
fordi ordregiver havde prissat forbehold med en usikkerhedsmargin på +/- 10 %, revurderede ordregiver tilbuddet. Ordregiver vurderede nu, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold. Klagenævnet
annullerede alligevel.
Sagen her er den endelige afgørelse i en klage over et udbud iværksat af Hillerød Spildevand A/S.
Klagenævnet traf den 25. august 2014 afgørelse om, at klager havde udsigt til at få medhold.
Ved udbudsbekendtgørelse af 19. august 2013 udbød Hillerød Spildevand A/S som begrænset
udbud efter udbudsdirektivet en offentlig kontrakt om ”Nyt renseanlæg på Solrød-gård med kapacitet på ca. 100 000 PE”.
Ved gennemgang af tilbuddene vurderede Hillerød Spildevand A/S, at det tilbud, som selskabet
ønskede at benytte sig af, indeholdt et forbehold (dvs. indeholdt en afvigelse fra udbudsbetingelsernes krav), der skulle prissættes. Forbeholdet gik ud på, at det tilbudte anlæg ikke havde den
kapacitet på 100.000 PE, som var et krav efter udbudsbetingelserne. Resultatet af prissætningen
blev, at tilbuddet på ca. 270 mio. kr. skulle tillægges ca. 18,6 mio. kr.
Side 52 af 59
Det fremgik imidlertid af prissætningsnotatet, som blev udarbejdet af Hillerød Spildevand A/S’ rådgivere, at beløbet var behæftet med en vis usikkerhed:
”Det skal understreges at overslagsberegning er behæftet med nogen usikkerhed – MOE A/S
skønner at usikkerheden er i størrelsesordenen +/- 10 %.”
Efter klagenævnet den 25. august 2014 udtalte, at der var udsigt til annullation som følge af usikkerheden ved prissætningen, ændrede Hillerød Spildevand A/S (dvs. rådgiverne) opfattelse. Det
var herefter Hillerød Spildevand A/S’ opfattelse, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold i forhold til
kravet om 100.000 PE.
Klagenævnet accepterede ikke den nye vurdering og annullerede tildelingsbeslutningen.
Det ændrede ikke klagenævnets opfattelse, at tilbuddet, der indeholdt forbehold, var vedlagt underskrevne proces – og funktionsgarantier, som skulle fungere som en indeståelse for, at anlægget
kunne håndtere 100.000 PE:
”Klagenævnet bemærker, at en nærmere gennemgang af de enkelte tilbud ville savne mening,
såfremt afgivelse af de krævede proces- og funktionsgarantier betragtes som tilbudsgivernes ”hovedydelse”, hvis opfyldelse i det hele skulle gardere mod påstande om ukonditionsmæssighed,
som de i sagen omhandlede. De afgivne tilbud overholdt mindstekravene om proces- og funktionsgarantier, men det har ikke frataget indklagede pligten til at påse, om tilbudsgiverne afgav tilbud på
det, der var udbudt.”
Læs kendelse af 8. december 2014 (udbudsdirektivet), Konsortiet 1. NCC Construction Danmark
A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Konsortiet_1_NCC_Construction_Danmark_AS_og_
2_Krueger_AS.pdf
Ordregiver begik fejl: Tilbud var ikke ukonditionsmæssigt – annullation af tildelingsbeslutning
Et tilbud viste sig ikke at være ukonditionsmæssigt og skulle derfor ikke have været taget med ved
tilbudsvurderingen. Problemet opstod på grund af uklarhed i ordregivers vejledning til udfyldning af
en referenceliste. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen.
Ved udbudsbekendtgørelse af 30. april 2014 udbød Brøndby Kommune, som offentligt udbud efter
udbudsdirektivet en rammeaftale med 2 aktører vedrørende levering af praktisk hjælp og personlig
pleje til borgere i Brøndby Kommune.
Brøndby Kommune vurderede, at kontrakten havde grænseoverskridende interesse.
Udbudsbekendtgørelsen blev således - foruden offentliggørelsen i supplement til EU-tidende –
offentliggjort på www.udbud.dk, selvom der var tale om en bilag II B-tjenesteydelse, der ikke var
udbudspligtig.
Human Care ApS’ tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, fordi en referenceliste efter
Brøndby Kommunes opfattelse var forkert udfyldt. Human Care ApS klagede over afvisningen og
fik medhold.
Under annonceringsprocessen blev der således stillet to stort set enslydende spørgsmål (spørgsmål 12 og 14) til Brøndby Kommune om, hvorvidt omsætningen for leverancen/leverancerne skulle
opgives pr. år eller for hele kontraktperioden i referenceliste-skemaet.
Kommunen besvarede spørgsmål 12 med, at den samlede omsætning skal angives pr. år for det
annoncerede område, og med en direkte henvisning til skemaet vedrørende økonomisk og finan-
Side 53 af 59
siel formåen gav kommunen et eksempel på, hvordan omsætningen pr. år for det annoncerede
område kunne udfyldes. Spørgsmål 14 blev besvaret ved en henvisning til spørgsmål 12. Besvarelserne vedrørte således omsætningen pr. år for det annoncerede område og ikke omsætningen
for den enkelte leverance i henhold til referencelisten.
Brøndby Kommunes besvarelse af spørgsmål 12 (og 14), der var rettet mod et andet bilag end det,
der blev spurgt til, gav derfor ikke tilbudsgiverne nogen vejledning i udfyldelsen af referencelisten.
Herefter udtalte klagenævnet:
”Da indklagede bærer risikoen for uklarheder i annonceringsbetingelserne, kan det ikke komme
klageren til skade, at klageren har udfyldt feltet ”Kontraktperiode” i referencelisten ud fra en naturlig
sproglig forståelse af dette begreb og desuden har angivet den samlede omsætning i kontraktperioden i feltet ”Samlet omsætning”, som i øvrigt står direkte under ”Kontraktperiode” i skemaet.”
Brøndby Kommune skulle herefter ikke have afvist tilbuddet fra Human Care ApS.
Klagenævnet udtalte desuden, at Brøndby Kommune ved vurderingen af referencerne ikke kunne
lægge vægt på det antal borgere, som hver reference vedrørte på trods af, at kommunen havde
beskrevet det formodede antal borgere, der var behov for hjælp til. Det fremgik således ikke af
annonceringsbetingelserne, at der ville blive lagt vægt på antal borgere ved vurderingen af referencerne.
Brøndby Kommune kunne heller ikke lægge vægt på, at referenceleverancerne var påbegyndt
inden den 3-årige periode, som referencerne skulle være sket i løbet af, jf. ordlyden af Brøndby
Kommunes annonceringsbetingelser: ”i løbet af de sidste tre år”.
Læs kendelse af 10. december 2014 (udbudsdirektivet), Human Care ApS mod Brøndby Kommune, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Human_Care_ApS_mod_Broendby_Kommune.pdf
Beskrivelse af den ønskede ydelse var ikke uklar
Klager fik ikke medhold i, at beskrivelsen af den ønskede ydelse var for uklar til, at tilbudsgiver
vidste, hvordan tilbuddet skulle afgives.
Ved udbudsbekendtgørelse af 18. juli 2014 udbød Beredskabsstyrelsen som offentligt udbud en 2årig rammeaftale om indkøb af mobile dæmninger med mulighed for forlængelse i 2 gange 1 år.
Rammeaftalen indeholdt en garanteret ordre på indkøb af 1000 m mobil dæmning efter kontraktindgåelsen. Herudover var der ikke nogen købsforpligtelser. Tildelingskriteriet var laveste pris.
Klage blev indgivet af Environmental Solutions ApS, som ikke fik kontrakten. Klagen gik nærmere
på, at Beredskabsstyrelsen ikke havde formuleret præcist, hvad der ønskedes tilbud på. Heroverfor indvendte Beredskabsstyrelsen, at tilbudsgiverne alene skulle afgive priser på de ønskede løsninger. Det var således ikke nødvendigt, at tilbudsgiverne dokumenterede overholdelsen af de
opstillede krav, der gjaldt for de ønskede løsninger.
Klagenævnet gav ikke klager medhold med følgende begrundelse:
”Kravet i MR003 må efter sin ordlyd og sammenhængen forstås sådan, at der til den enkelte leverance, som måtte blive bestilt, skal leveres nødvendigt udstyr, herunder udstyr i et sådant omfang,
at kravet om maksimalt 30 minutters tidsforbrug til at opsætte dæmningen [..] kunne overholdes.
Hvordan kravene opfyldes, er op til den enkelte tilbudsgiver. Der er ikke stillet krav om en beskrivelse af, hvordan de pågældende krav sikres overholdt af tilbudsgiveren.”
Side 54 af 59
Læs kendelse af 12. december 2014 (udbudsdirektivet), Environment Solutions ApS mod Danish
Emergency Management Agency (Beredskabsstyrelsen), her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/Environment_Solutions_ApS_Solutions_ApS_mod_D
anish_Emergency_Management_Agency_%28Beredskabsstyrelsen%29.pdf
Klager måtte trods overtrædelse nøjes med 5.000 kr. i erstatning
Sagen udspringer af kendelse af 3. marts 2014, hvor BSN Medical AB fik medhold i, at Region
Sjælland ikke skulle have afvist et tilbud på en delaftale om bandager under en rammeaftale vedrørende sårbehandling.
Afvisningen af tilbuddet var uberettiget, fordi udbudsbetingelsernes beskrivelse af den pågældende
type bandager var sket med angivelsen ”lite”, der ikke har en fastlagt betydning, og som BSN Medical AB havde forstået anderledes end Region Sjælland.
BSN Medical AB påstod betaling af 435.553,31 kr. (positiv opfyldelsesinteresse), subsidiært betaling af 186.900 kr. (negativ opfyldelsesinteresse).
Kravet på positiv opfyldelsesinteresse forudsætter, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at han ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde handlet ansvarspådragende. Kravet på negativ
kontraktinteresse forudsætter derimod, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at ordregiverens overtrædelser har virket bestemmende på tilbudsgiverens dispositioner i forbindelse med tilbudsgivningen.
Dvs. at tilbudsgiveren har afgivet tilbud på falske forudsætninger.
Region Sjælland afviste kravene med henvisning til, at der ikke forelå den fornødne årsagssammenhæng.
For så vidt angik kravet på positiv opfyldelsesinteresse gjorde Region Sjælland gældende, at, udbudsbetingelserne var uegnede til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical
AB kunne med andre ord ikke have fået kontrakten. Derudover anførte Region Sjælland, at udbuddet ville have været annulleret, hvis regionen på udbudstidspunktet havde været klar over, at kravspecifikationen var uklar og dermed ikke sikrede leverance af de ønskede produkter i de forskellige
kategorier, som tilbudslisten skulle have sikret.
Region Sjælland afviste kravet på negativ kontraktinteresse med følgende begrundelse: BSN Medical AB var eller burde have været bekendt med de overtrædelser af udbudsreglerne, som medførte, at udbuddet ikke var egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical AB burde således selv have indset, at uklarheden ville medføre, at det ville være forgæves at
afgive tilbud.
Klagenævnet for Udbud gav BSN Medical AB medhold i påstanden om negativ kontraktinteresse,
men reducerede kravet betydeligt:
”Indklagede havde ikke i udbudsbetingelserne defineret, hvad der efter indklagedes opfattelse
skulle forstås ved ”lite”. Der er derfor ikke grundlag for at antage, at klageren vidste eller burde
vide, at indklagede – eller i øvrigt dele af Medicoindustrien – havde en anden forståelse af betegnelsen ”lite” end klageren. Kravet om årsagssammenhæng mellem indklagedes overtrædelse af
udbudsreglerne og klagerens tab i form af afholdte udgifter i forbindelse med udbuddet er derfor
opfyldt.
[..]
Den største del af klagerens erstatningskrav vedrører de udgifter, som klageren har haft til advokat
i forbindelse med klagesagen.
Side 55 af 59
I overensstemmelse med sædvanlig retspraksis og klagenævnspraksis tilkendes der ikke erstatning til dækning af udgifter til advokatbistand i forbindelse med den sag, der er til behandling. Disse udgifter må dækkes helt eller delvist af de sagsomkostninger, som en part måtte blive tilkendt
ved sagens afgørelse.
Klageren afgav tilbud på 17 af de 55 delaftaler, som udbuddet omfattede. Klagenævnet lægger
derfor til grund, at kun en mindre del af det opgjorte beløb på 47.500 kr. kan antages at vedrører
delaftale 5. Herefter, og da klageren ikke har redegjort for fordelingen af udgifterne på de enkelte
delaftaler, fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 5.000 kr.”
Læs kendelse af 15. december 2014, BSN Medical AB mod Region Sjælland, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/BSN_Medical_AB_mod_Region_Sjaelland.pdf
Udbud af rammeaftale om handicapbiler var ikke omfattet af udbudsreglerne
En rammeaftale om handicapbiler og indretning heraf var ikke omfattet af udbudsreglerne, da kontrakten omfattede køb eller bevilling efter servicelovens § 114.
Ved udbudsbekendtgørelse 2. april 2014 udbød Ringkøbing-Skjern Kommune som offentligt udbud
efter udbudsdirektivet en rammeaftale om handicapbiler og indretning heraf. Tildelingskriteriet var
fastsat til ”laveste pris”.
En forbigået tilbudsgiver, Handicare Auto A/S, klagede over, at vinderens tilbud ikke overholdte
visse mindstekrav. Ringkøbing-Skjern Kommune skulle således ikke have taget tilbuddet fra vinderen i betragtning.
Klagenævnet for Udbud tog ikke stilling til påstandene om manglende overholdelse af mindstekrav,
da den udbudte rammeaftale slet ikke var en gensidigt bebyrdende aftale, der skal udbydes efter
udbudsdirektivet, jf. udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra a:
”For at der kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale i direktivets forstand, er det – som
anført i klagenævnets kendelse af 21. august 2013, Bandagist-Centeret A/S m.fl. mod Haderslev
Kommune m.fl., og den deri anførte retspraksis fra EU-domstolen – en betingelse, at den ordregivende myndighed får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i,
mod at betale et vederlag.
[..]
Af udbudsbetingelserne fremgår – i overensstemmelse med servicelovgivningens regler, der er
gennemgået ovenfor – endvidere, at ”støtte til køb af bil/bus bevilges efter servicelovens § 114 og
ydes som et rentefrit lån, som ansøgeren kan anvende i henhold til reglerne i bekendtgørelse om
støtte til køb af bil efter servicelovens § 114. Dvs. at borgeren er frit stillet til at vælge anden leverandør mod selv at betale evt. merudgift”. Det følger således af udbudsbetingelserne, at det er op
til de støtteberettigede borgere at indgå konkrete aftaler om køb af en bil. På den baggrund, og da
der ikke følger andet af servicelovgivningen, er det
herefter borgeren selv, der bliver ejer af den pågældende bil. [..]
Kommunens interesse i bilens værdi som følge af sin interesse i tilbagebetaling af det ydede lån (i
det omfang dette kan kræves efter servicelovens regler), eller hvis borgeren senere ansøger om
støtte til køb af en ny bil, indebærer alene en indirekte interesse i bilen.
Kommunens udbetaling af støtte i form af et lån har herefter ikke karakter af betaling af en modydelse. [..]”
Klagenævnet bemærkede herefter, at det forhold, at en ordregiver direkte har angivet, at udbudsdirektivet vil blive anvendt ved tildeling af en opgave, ikke førte til, at ordregiver i henhold til direktivet
bliver forpligtet til at overholde direktivets bestemmelser.
Side 56 af 59
Klagenævnet vurderede endeligt, at rammeaftalen ikke havde grænseoverskridende interesse.
Læs kendelse af 16. december 2014 (udbudsdirektivet), Handicare Auto A/S mod RingkøbingSkjern Kommune, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/handicare_auto_as_mod_ringkoebing_
skjern_kommune.pdf
Annullation var ikke usaglig, da kontrakten skulle ændres
Klager fik ikke medhold i påstand om, at annullation efter tilbudsfristen var uretmæssig på trods af
at annullationen skyldtes ordregivers ønske om at tilrette kontraktgenstanden.
Ved udbudsbekendtgørelse af 19. marts 2014 udbød NaturErhvervstyrelsen som offentligt udbud
opgaven som kystfiskerfacilitator til EU’s Hav- og fiskeriprogram. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 19. marts 2014, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 30. april 2014 havde
Business Consult Internationalv/ Kurt Krogsgaard, klager, samt Carsten Krog afgivet tilbud.
Den 21. maj 2014 meddelte NaturErhvervstyrelsen imidlertid tilbudsgiverne, at udbuddet var annulleret. Den 10. juli 2014 genudbød NaturErhvervstyrelsen kontrakten med visse ændringer.
Business Consult Internationalv/ Kurt Krogsgaard klagede herefter over annullationen og gjorde
gældende, at annullationen skyldtes ordregivers fejl, og at de rettelser, som udbudsmaterialet havde fået under det følgende udbud ikke kunne begrunde annullationen af det første udbud.
Klagenævnet for Udbud gav ikke klager medhold med følgende illustrerende begrundelse:
”Ved EU-udbud er en ordregivende myndighed, hvis andet ikke følger af udbudsbetingelserne eller
omstændighederne i øvrigt, som udgangspunkt berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med
ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt. Der henvises
herved til Højesterets dom af 18. august 2011 (trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2011, side 3129).
Efter klagenævnets vurdering er der ikke grundlag for at antage, at NaturErhvervstyrelsen har forfulgt et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt. NaturErhvervstyrelsen var således berettiget til at annullere det første udbud.
Det bemærkes, at beskrivelserne af de udbudte kontrakter i de 2 udbudsbekendtgørelsers punkt
II.1.5 ikke er sammenfaldende, og de to sæt udbudsbetingelser adskiller sig indholdsmæssigt fra
hinanden på væsentlige punkter. Således er bl.a. beskrivelsen i det andet udbud af facilitatorens
opgaver og målgruppe ændret. Det er endvidere både i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne i det andet udbud fastsat og beskrevet, at der skal være fokus på hele værdikæden, dvs.
fra fiskeri og opdræt over forarbejdning og til afsætning af fisken. Ønsket om at inddrage dette
element indgik også i begrundelsen for at annullere det første udbud, sådan som det fremgår af
meddelelsen og bekendtgørelsen om annullationen.”
Læs kendelse af 17. december 2014 (udbudsdirektivet), Business Consult International v/ Kurt
Krogsgaard mod NaturErhvervstyrelsen, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/buisness_consult_international_v_kurt_
krogsgaard_mod_naturerhvervstyrelsen.pdf
Tilbud kunne antages trods forbehold – kontrakt kunne ændres i løbetiden i ordregivers
interesse
Klager fik ikke medhold i påstande om, dels at vindertilbuddet indeholdt forbehold, der burde medføre afvisning, og dels at den endelige kontrakt var blevet ændret væsentligt i forhold til den kontrakt, som var en del af udbudsmaterialet, således at det udløste ny udbudspligt.
Side 57 af 59
Ved udbudsbekendtgørelse af 8. juli 2013 udbød Vejdirektoratet som begrænset udbud efter udbudsdirektivet en aftale om marine geotekniske for- og detailundersøgelser i forbindelse med design af en ny ca. 4 km lang Storstrømsbro, nedrivning af den eksisterende Storstrømsbro samt
relaterede følgearbejder, herunder omlægning af søkabler og etablering af nye sejlrender.
Den 8. november 2013 besluttede Vejdirektoratet på baggrund af tildelingskriteriet ”laveste pris” at
tildele kontrakten til Fugro Seacore Limited (herefter Fugro). Efter et møde mellem Vejdirektoratet
og Fugro den 19. november 2013 blev der indgået kontrakt den 29. november 2013. Kontraktsummen var 25.301.498 kr. eksklusive moms.
Den 1. april 2014 indgav GEO, som også havde givet tilbud, klage over Vejdirektoratet.
Der er tale om en kendelse på 52 sider, som kun svært lader sig gengive kort. Visse dele af kendelsen er skønnet af mindre væsentlig betydning og er derfor ikke omtalt. Overordnet behandler
kendelsen 2 spørgsmål: 1) Om vindertilbuddet indeholdt forbehold, der gav ordregiver pligt til at
afvise det, og 2) om Vejdirektoratet kunne ændre i den indgåede kontrakt, uden det udløste ny
udbudspligt.
1) Vedrørende spørgsmålet om forbehold gjorde GEO for det første gældende, at tilbuddet fra
Fugro ikke gav mulighed for, at der kunne foretages undersøgelser på havbundsdybde på 1 – 1,5
m på trods af krav herom. Hertil udtalte klagenævnet, at det ikke efter udbudsbetingelserne var et
krav, at der kunne foretages undersøgelser på 1 – 1,5 m vand.
GEO gjorde for det andet gældende, at Fugros tilbud afveg fra udbudsbetingelserne, fordi Fugro
havde rettet i tilbudslistens poster vedrørende avancerede laboratorieforsøg. Rettelserne gik nærmere bestemt ud på, at Vejdirektoratet - og ikke Fugro – nu bar risikoen for den tidsmæssige udstrækning af forsøgene. Længere forsøg end få dage kostede således Vejdirektoratet ekstra. Klagenævnet for Udbud accepterede imidlertid, at tilbuddet var blevet antaget på trods af, at ikke alle
rettelser i tilbudslisten var blevet kapitaliseret efter forbeholdslæren:
”Klagenævnet finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at en behørig forsigtig kapitalisering af de
forbehold, der er kommet til udtryk i posterne [..] i Fugros tilbudsliste ikke ville have ændret på udfaldet af udbuddet”
2) Klagenævnet accepterede også, at ændringerne i kontrakten ikke indebar ny udbudspligt.
Baggrunden herfor var, at de udbudte geotekniske undersøgelser skulle bruges som baggrund for
VVM-undersøgelse, indstilling og anlægslov vedrørende anlæggelse af ny Storstrømsbro. På
grund af tidnød beskar Vejdirektoratet imidlertid den udbudte opgave væsentligt, således at der
ikke længere var identitet mellem den udbudte kontrakt og den ydelse, som faktisk blev leveret.
Klagenævnet udtalte følgende om beskæringen af kontrakten:
”Herefter og efter det oplyste om de større vanskeligheder med udførelsen af boringer i vinterhalvåret er der efter klagenævnets opfattelse ikke grundlag for at anse nedsættelsen af antallet af boringer, som skulle anvendes som grundlag for den fremrykkede foreløbige rapport, fra 22 til 9 for
en ændring, som, hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til ændringen, ville
have givet mulighed for, at andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte var blevet prækvalificeret,
eller for at acceptere et andet tilbud end tilbuddet fra Fugro, eller som ville have tiltrukket yderligere
deltagere i udbudsproceduren.
Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at det ikke blot var GEO, som – hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til, det, som der blev indgået kontrakt om, og som Fugro
rent faktisk udførte – (angiveligt) ville have kunnet komme med et anderledes tilbud, men også
Side 58 af 59
Fugro og øvrige aktuelle og potentielle tilbudsgivere. Klagenævnet finder heller ikke, at ændringen
har ændret kontraktens økonomiske balance til Fugros fordel, eller at ændringen har ændret på
kontraktens omfang og anvendelsesområde.”
Klagenævnet undlod herefter at annullere tildelingsbeslutningen på trods af den manglende kapitalisering og kontraktændringen.
Læs kendelse af 19. december 2014 (udbudsdirektivet), GEO mod Vejdirektoratet, her:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/geo_mod_vejdirektoratet.pdf
Side 59 af 59