Transfer pricing af immaterielle aktiver

Transcription

Transfer pricing af
immaterielle aktiver
Udvalgte problemstillinger ved overførsel af immaterielle aktiver
mellem koncernselskaber i skatteretligt perspektiv
Forfatter: Agnieszka Zejden (az90758)
Vejleder: Liselotte Madsen
Kandidatafhandling
Cand.merc.jur
Aarhus School of Business and Social Sciences, Aarhus University
Antal anslag: 148.811
Indhold
Kapitel 1 - Indledning ........................................................................................................................................................ 1
1.1 Problemformulering ........................................................................................................................................................ 3
1.2 Afgrænsning.................................................................................................................................................................... 3
1.3 Metode ........................................................................................................................................................................... 4
1.3.1 Retskilder og retskildeværdi .................................................................................................................................... 5
1.4 Opbygning....................................................................................................................................................................... 8
1.5 Forkortelser ..................................................................................................................................................................... 8
Kapitel 2 - Transfer pricing ................................................................................................................................................ 9
2.1 Transfer pricing regulering af OECD ............................................................................................................................... 9
2.1.1 Artikel 9 i modeloverenskomsten ......................................................................................................................... 10
2.1.2 OECD Transfer Pricing Guidelines .......................................................................................................................... 11
2.1.3 Dokumentationskravet ifølge OECD ...................................................................................................................... 12
2.2 EU-retlig regulering af transfer pricing ......................................................................................................................... 13
2.3 Regulering af transfer pricing i dansk skatteret............................................................................................................ 14
2.3.1 Selskabsskatteloven § 3B ...................................................................................................................................... 16
2.3.2 Ligningsloven § 2 ................................................................................................................................................... 17
2.3.3 Retskildeværdi ....................................................................................................................................................... 20
Kapitel 3 - Armslængderegler .......................................................................................................................................... 21
3.1 Sammenlignelighed ...................................................................................................................................................... 21
3.2 Generelle armslængdemetoder .................................................................................................................................... 24
3.2.1 Traditionelle transaktionsbaserede armslængdemetoder .................................................................................... 25
3.2.2 Resultatbaserede armslængdemetoder ................................................................................................................ 27
Kapitel 4 - Immaterielle aktiver ....................................................................................................................................... 30
4.1 Overdragelsesformer .................................................................................................................................................... 30
4.2 Identifikation af immaterielle aktiver ........................................................................................................................... 33
4.2.1 Identificering af immaterielle aktiver i OECD ........................................................................................................ 33
4.2.2 Identificering af immaterielle aktiver i dansk skatteret ........................................................................................ 36
4.3 Ejerskab af immaterielle aktiver ................................................................................................................................... 38
4.3.1 Ejerskab af immaterielle aktiver i OECD ................................................................................................................ 39
4.3.2 Ejerskab af immaterielle aktiver i dansk skatteret ................................................................................................ 41
4.4 Værdiansættelse af immaterielle aktiver ...................................................................................................................... 42
4.4.1 Værdiansættelse af immaterielle aktiver i OECD .................................................................................................. 42
4.4.2 Værdiansættelse af immaterielle aktiver i dansk skatteret .................................................................................. 45
4.4.2.1 Indkomstbaserede metoder .......................................................................................................................... 46
4.4.2.2 Markedsbaserede metoder ........................................................................................................................... 47
4.4.2.3 Omkostningsbaserede metoder .................................................................................................................... 48
4.4.3 Opsamling af metoder ........................................................................................................................................... 48
Kapitel 5 – Immaterielle aktiver i TPAI Guidelines ........................................................................................................... 49
5.1 BEPS .............................................................................................................................................................................. 49
5.2 Aktion 8 - intangibles .................................................................................................................................................... 50
5.2.1 TPAI Guidelines...................................................................................................................................................... 51
5.2.1.1 Identifikation af immaterielle aktiver i TPAI Guidelines ................................................................................ 52
5.2.1.2 Ejerskab ifølge TPAI Guidelines ...................................................................................................................... 53
5.2.1.3 Værdiansættelse ifølge TPAI Guidelines ........................................................................................................ 56
5.2.1.4 Kritik af TPAI Guidelines ................................................................................................................................. 58
5.2.1.5 Betydning af TPAI Guidelines for dansk skatteret .......................................................................................... 60
Kapitel 6 – Konklusion ..................................................................................................................................................... 62
Kapitel 7 – Perspektivering .............................................................................................................................................. 65
Kapitel 8 - Litteraturliste ................................................................................................................................................. 66
8.1 Love og bekendtgørelser ............................................................................................................................................... 66
8.2 Danske vejledninger ...................................................................................................................................................... 66
8.3 OECD dokumenter: ....................................................................................................................................................... 66
8.4 Domme ......................................................................................................................................................................... 67
8.5 Bøger............................................................................................................................................................................. 67
8.6 Artikler .......................................................................................................................................................................... 68
8.7 Links .............................................................................................................................................................................. 68
English abstract
Transfer pricing of intangible assets – selected issues with the transferring of intangible assets between
members of multinational enterprises within the context of tax law perspective
In a rapidly growing global economy, multinational enterprises (MNEs) are expanding their operations to many
different countries. This expansion results in growing intercompany transfers of tangible and intangible
property, services, financial instruments etc. Transfer pricing issues arise when MNEs make transactions that
differ from those that would be made between independent parties, e.g. costs of an intangible asset that does
not resemble the market price. There is increased attention to corporate tax affairs, because governments
often lose substantial tax revenue due to MNE’s trying to minimize their taxes by shifting profit between the
associated companies that are located in more favorable tax countries. According to OECD one of the key areas
to address is transfer pricing. Intangible assets are specifically key profit drivers in today’s business and
therefore have a major importance to the application of arm’s length principle. The purpose of this thesis is to
address challenges in the identification, ownership and valuation of intangibles respectively to the OECD
Transfer Pricing Guidelines, the Danish tax law and in relation to the new Guidance on Transfer Pricing Aspects
of Intangibles (TPAI) published in September 2014. Both the new OECD’s new guidelines will be criticized and
the influence of the work on national laws will be critically analyzed in concluding this thesis.
The first section of the thesis describes the main regulations on transfer pricing from the international and
national perspective. Main provisions of the arm’s length principle are incorporated in article (9) of the OECD
Model, where the main purpose is to eliminate economic double taxation. In Denmark the foundation for
transfer pricing legislation is section 2 of the Tax Assessment Act (which sets out the arm’s length principle) and
section 3B of the Tax Control Act (which sets out requirements for documentation). The focus will be on the
‘arm’s length’ principle in relation to intangibles, but documentation requirements will be mentioned as well.
When transactions are being made between MNEs, their value has to be determined. The second section
outlines ‘arm’s length’ general rules of comparability and general methods described in chapter II in OECD
Guidelines. The big issue here is comparability analysis for intangibles, because of the non-physical and unique
character, and lack of special methods for valuating those assets.
Furthermore the thesis presents the main rules and issues with intangibles, as definition, ownership and
valuation. The challenges here are the vague expressions in OECD Guidelines, which leaves jurisdictions and
MNE’s open to hold different interpretations.
In closing this thesis, the new guidance on transfer pricing of intangibles will be analyzed. The objective of the
TPAI is to accommodate some of the main issues with intangibles in controlled transactions, known and already
described in the thesis. Different interpretations create more cases with double taxation in line with growing
national effort to protect the national corporate tax revenue. To resolve international tax issues OECD
announced the start of a project on transfer pricing of intangibles in 2012, to be carried out by OECD Working
Party no. 6. The new guidance and new interpretations are borne from this long process of discussion drafts
and public comments. The interim guidance will be finalized in 2015 and will focus on risk, recharacterization
and hard to value intangibles that will be completed in September 2015.
One of the main issues is the entitlement to retain a portion of the return attributable to the intangible asset.
In Danish law the civil owner is entitled to retain all the return of the asset, even though other associated
companies have contributed to development or maintenance of the intangible. This is in the process of being
resolved in TPAI by allocating the return based on the functions performed, assets used and risks assumed. A
more comprehensive and specific definition of intangibles has also been made as well as the guidelines for the
use of income-based valuation method. This is especially relevant for intangibles, because it is often very hard
to find comparable transactions and use general methods described in chapter II of OECD Guidelines. Even
though there are still many unclear and confusing terms and interpretations like “important functions”, this is
definitely a huge step in the right direction.
In regards to international tax issues, Denmark should refrain from developing its own arm’s length rules and
accept that it cannot be done through national legislation, but rather through international solutions. In terms
of domestic Danish tax law the improvement of the existing guidelines by creating TPAI will in general have a
positive impact. A comprehensive amendment in the Danish law will be adopting the new approach to
ownership of an intangible asset, which can lead to confusion between taxpayers and tax authorities. In the
end the new rules will create an improved general international consensus and many of the issues raised in
relation to transfer pricing of intangible assets.
Kapitel 1 - Indledning
Globaliseringen, som er en stor del af økonomien og har medført en stigning i verdenshandelen og
udenlandske direkte investeringer, sætter et stort præg på det internationale område og skaber flere
lovregulerede regler og indflydelse fra nationale og internationale organisationer som f.eks. OECD. Den
skærpede konkurrence har fået virksomhederne til at fokusere mere på de materielle og immaterielle aktiver
gennem virksomhedsopkøb, fusioner, produktions- og markedsføringssamarbejder m.v. Ifølge OECD’s skøn
udgør multinationale koncerner ca. 60 % af verdenshandlen1 og denne andel er stadig stigende på grund af
den ligeledes stigende globalisering. Dette betyder, at en stadig større del af det internationale handel foregår
gennem interne dispositioner mellem forbundne foretagender. Sådanne multinationale koncernforbundne
parter skal ses som én enhed med en målsætning om profitoptimering. Skattebetalinger er blandt de
omkostninger, virksomhederne prøver at minimere for at opnår det bedste resultat. Ved for eksempel at flytte
indtægtsgivende aktiviteter til koncernselskaber i lavt beskattede lande, kan sådan en koncern opnå lavere
beskatning og dermed et bedre resultat. Associerede selskaber har ikke modstridende interesser og derfor
sker overførsel af aktiver ikke altid på markedsmæssige vilkår, som uafhængige parter ellers ville opnå enighed
om. Derfor er der regler for, at multinationale koncerner skal effektuere intern handel til armslængdepriser,
som er den pris, de ville have aftalt, hvis det var en sammenlignelig markedshandel mellem uafhængige
parter.2
Begrebet transfer pricing – eller mere præcist ”koncerninterne afregningspriser” – refererer til
prisfastsættelsen af transaktioner mellem multinationale koncerner og har været et af den internationale
skatterets hovedproblemer i et stykke tid nu. I 1988 måtte Højesteret afvise, at der var grundlag i de danske
regler for korrektion af interne priser mellem interesseforbundne parter3, hvorfor skattemyndighederne
begyndte at nedprioritere kontrollen af disse priser i koncernforhold. Myndighederne i udlandet havde samme
kontrolproblemer og på baggrund af dette, udsendte de amerikanske myndigheder og OECD i midten af
90’erne nye regler om transfer pricing, og sidst i 1998 blev den danske skattelovgivning harmoniseret med
OECD’s nye regler. Andre lande havde ligeledes indført tilsvarende lovgivningsmæssige skærpelser omkring
priskorrektion, oplysnings- og dokumentationspligten for koncernselskaber, men den nye generation af regler
1
Neighbour, John, Transfer pricing: Keeping it at arm’s length, OECD Observer 230, January 2002
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 2009, side 33-35
3
Jf. TfS 1988, 292 H, hvor der ikke var hjemmel til korrektion af den pris et dansk selskab betalte ved køb af olie fra dets
udenlandske koncernselskaber
2
Side 1 af 69
havde ikke løst alle skatteretlige problemer, som vedrørte transfer pricing.4 I Danmark er der ligeledes stor
fokus på transfer pricing området, som afspejles i SKAT’s indsatsplan for 20125, som specielt fokuserede på
transfer pricing og immaterielle aktiver. Forhøjelser af virksomhedernes skattepligtige indkomst i transfer
pricing-sager må også betragtes, som stigende interesse for transfer pricing hos SKAT6.
Fokus har ofte været på at opfylde de forskellige lovkrav for transfer pricing i et enkelt givet land – denne
tilgang er alt for snæver, da transfer pricing er meget mere end dokumentation og skatteret. Transfer pricing
skal gribes an fra flere vinkler. Da transfer pricing skal være i overensstemmelse med forretningsmodellen, skal
indkomsten fordeles mellem virksomhederne efter armslængdeprincippet og transfer pricing systemet skal
forklares overfor forskellige stakeholders, skattemyndigheder og lignende i alle lande koncernen operer i.
Dette er vigtigt for skatteplanlægningen, risikoanalysen osv. Det er derfor et meget vigtigt emne, både på det
nationale og internationale niveau såvel som det juridiske og økonomiske område.7
Det kræver en særlig opmærksomhed for overførsler og salg af immaterielle aktiver, da disse transaktioner
ofte er uhåndgribelige og vanskelige at vurdere i skattemæssig henseende8. Derudover får erhverv, som
bygger på immaterielle aktiver, større betydning for økonomi og beskæftigelse. Årsagen til udviklingen er af
økonomisk aktivitet baseret på informationsundersøgelser, -analyser og serviceydelser, er først og fremmest
den øgede globalisering. Dette betyder, at de traditionelle erhverv ikke længere kun opererer på
hjemmemarkeder, men har spredt sine aktiviteter på de internationale markeder for at optimere sin vækst. En
følge af globaliseringen og den generelle liberalisering af den internationale handel er en skærpet konkurrence
på blandt andet det danske marked indenfor en række brancher. Virksomhederne fokuserer tit på den viden
de har eller opnår, som med andre ord er deres immaterielle aktiver, hvorfor antallet af ansøgninger til Patentog Varemærkestyrelsen om eneretten til teknik og forretningskendetegn er steget betydeligt9. Værdien af
immaterielle aktiver findes i, at de giver rettighedshaveren ret til at beskytte sin opfindelse, sit design, sit
varemærke m.v., så andre ikke kan bruge den. Disse aktiver kan anvendes til produktion og salg i egen
virksomhed, men de kan også sælges eller licensen kan overdrages til andre mod vederlag. Da immaterielle
aktiver ofte er en vigtig del af virksomhedernes markedsværdi, er disse også et vigtigt beskatningsobjekt. Når
4
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 2009, side 32
Indsats- og Inddrivelsesplan 2012, SKATs landsdækkende indsats- og inddrivelsesprojekter, 2011
6
Fokus på samarbejde og indsats i transfer pricing-sager, Skatteministeriet, 2015
7
Hansen, Oreby Anders, Hvad er transfer pricing, tidsskrift for revision, 2012, side 15-16
8
Jf. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, pkt. 6.1
9
Jf. Rapport fra Patent- og Varemærkestyrelsen om ”Et forspring i videnssamfundet”, februar 2005, side 7
5
Side 2 af 69
det kommer hertil, er disse aktiver ligeledes unikke og uhåndgribelige, hvorfor det er vanskeligt i praksis at
værdiansætte immaterielle aktiver. Der er derfor ingen tvivl om, at immaterielle aktiver, ligesom transfer
pricing, er et vigtigt område for skatteretten, som også er underkastet mange udfordringer.10
På grund af de mange udfordringer og stor fokus på transfer pricing og immaterielle aktiver er der i OECD
Guidelines udarbejdet et særskilt kapitel VI for behandlingen af immaterielle aktiver i transfer pricingsituationer. På grund af den stigende globalisering og udvikling af samfundet, skal reglerne især i forhold til
immaterielle aktiver løbende forbedres. Der er derfor udarbejdet Guidance on Transfer Pricing Aspects of
Intangibles, som erstatning for det nuværende kapitel VI i OECD Guidelines.
Både transfer pricing begrebet og immaterielle aktiver er komplicerede og uhåndgribelige og kan derfor være
svære at lovregulere, hvilket lægger op til afhandlingens problemformulering, om hvordan transfer pricing og
immaterielle aktiver i sin sammenhæng er lovregulerede.
1.1 Problemformulering
Hvilke skattemæssige problemstillinger er der ved overførsel af immaterielle aktiver mellem multinationale
koncerner i forhold til danske og internationale lovregler?
Hovedformålet med opgaven er, at belyse de nugældende regler og udfordringer ved transfer pricing og
immaterielle aktiver. Der vil derfor blive redegjort for reguleringen af transfer pricing og immaterielle aktiver
og de skatteretlige problemstillinger, der kan opstå ved overførsel af immaterielle aktiver. Dernæst vil de nye
regler i Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles og betydningen heraf i dansk skatteret analyseres
samt vurderes.
1.2 Afgrænsning
For at sikre en relevant og dybdegående afhandling, har det været nødvendigt at fravælge eller sætte mindre
fokus på nogle ellers relevante problemstillinger inden for transfer pricing. I opgaven vil der blive redegjort for
definitioner af transfer pricing og immaterielle aktiver med hensyn til både den nationale og internationale
lovgivning. Specialet vil fokusere på regulering af værdiansættelse af immaterielle aktiver og da regler for
dokumentationskrav er vigtige og også meget omtalende på nuværende tidspunkt, vil dette emne blive
beskrevet, dog i begrænset omfang. Afhandlingen vil fokusere på OECDs reguleringer og anbefalinger, som
modeloverenskomsten og OECD Guidelines, og sammenspillet mellem disse og de nationale regler. Opgaven
10
Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 2007, side 1-3
Side 3 af 69
bliver dermed begrænset til armslængeprincippet i dansk og international skatteret, og alternative
allokeringsnormer end armslængeprincippet, vil ikke blive behandlet i denne fremstilling, da det er for
omfangsrigt.
Transfer pricing er et meget omfangsrigt emne og kan analyseres i forhold til mange andre sammenhænge,
derfor vil specialet udelukkende fokusere på transfer pricing i forhold til immaterielle aktiver og vil dermed
ikke behandle og beskrive indholdet af OECD modeloverenskomster, OECD Transfer Pricing Guidelines eller
relevante danske kilder. Dette vil kun blive gjort i det omfang det har betydning for forståelse af specialet og i
sammenhæng med immaterielle aktiver. Det kan forekomme, at ikke alle typer af immaterielle aktiver bliver
behandlet, da kun disse vil blive valgt, som er vurderet i relation til relevans og almindelighed. Desuden vil
denne afhandling fokusere på de typiske problemstillinger, der er forbundet med den skattemæssige
behandling af immaterielle aktiver i relation til transfer pricing.
Denne afhandling vil lægge fokus på OECD modeloverenskomstens artikel 9, som omhandler
armslængeprincippet, og kapitel VI i OECD Guidelines, da dette kapitel er udarbejdet specielt i forhold til
transfer pricing af immaterielle aktiver. Derudover vil de nye retningslinjer for behandlingen af immaterielle
aktiver blive gennemgået i forhold til de problemstillinger, der er identificeret af OECD. Vægten vil lægges på
BEPS aktion 8, som omhandler udfordringer i relation til immaterielle aktiver.
Der er kommet mange kommentarer fra forskellige interessenter til OECD Revised Discussion Draft, som vil
benyttes til analysen af de nye retningslinjer. Der vil ikke være plads til at gennemgå og analysere alle
kritikpunkterne, selvom mange er relevante og væsentlige. I gennemgangen af kommentarerne, vil der blive
henvist til nogle af de punker, mange interessenter var kritiske overfor og som er forbundet med de typiske
problemstillinger ved behandling af immaterielle aktiver.
1.3 Metode
Specialet vil belyse retstilstanden for transfer pricing, som eksisterer på området med fokus på de immaterielle
aktiver. Juridisk metode er brugt i forbindelse med de relevante argumenter, som vil blive klarlagt og afvejet
for at give et svar på et retligt spørgsmål omkring emnet. Afhandlingen tager et teoretisk afsæt, med
udgangspunkt i retsdogmatisk metode i forhold til, hvad der er gældende ret, da det er en retsvidenskab, som
Side 4 af 69
beskæftiger sig med at redegøre, analysere og fortolke aktuelt ret.11 Dette vil blive gjort i forhold til de regler,
der findes for reguleringen af transfer pricing og immaterielle aktiver.
Specialet vil både analysere de nationale og internationale retsregler og dermed kan der foreligge modsigelse
mellem to retsregler. Problemet i opgaven mellem dansk og international ret, vil blive løst ved hjælp af lex
superior, hvor den trinhøjere ret vægter højere og har derfor større betydning, og lex posterior princip, hvor en
yngre regel går forud for en ændre regel. Ligeledes vil særlovgivning gå forud for regulær lovgivning, også
kendt som lex specialis princippet.12
Uoverensstemmelser mellem de nationale regler og OECD’s retningslinjer vil blive brugt som udgangspunkt for
en retspolitisk analyse, som hjælper med at angive forslag til hvordan retsstillingen bør ændres. Dette vil især
have betydning ved analysen af de ændringer til kapitel VI I OECD Guidelines. Retspolitik bygger på
retssociologi, som beskæftiger sig med det virkelige retsliv og analyserer retsreglerne ud fra en sociologisk og
samfundsvidenskabelig perspektiv. Retssociologi vil ligeledes blive brugt til at beskrive rettens implikationer i
samfundet, forklare reguleringen for transfer pricing og immaterielle aktiver og reglernes opståen og forklare
sammenspillet mellem disse regler og samfundet.13
1.3.1 Retskilder og retskildeværdi
I opgaven vil primære retskilder, som lovsamlinger, relevant retspraksis og retningslinjer blive brugt som
analyseværktøj. På det folkeretlige niveau vil der især blive brugt modeloverenskomster og retningslinjer
udarbejdet af OECD, som er vigtige, da traktater og folkeretligt soft law, benyttes i stigende grad til at regulere
nationalstaternes interne retsorden.14 Sekundære retskilder, som bøger, artikler og relevante hjemmesider vil
supplere de primære retskilder i bearbejdningen af problemstilingen i denne afhandling. Ved forskning er det
vigtigt, at kilderne er pålidelige, så et troværdigt resultat kan blive fundet i det udvalgte materiale. Projektets
primærteoretiske grundlag er retningslinjer udarbejdet af OECD og de danske lovkrav, som vurderes objektive
og dermed er der ikke grundlag for betænkeligheder ved brug af disse materialer. Dog baserer diskussionen på
sekundær litteratur, som kan være præget af subjektivitet, hvor forfatternes meninger kan være forskellige.
Ved anvendelsen af disse kilder forholdes der kritisk til de forskellige synspunkter og brug af sekundære
retskilder er ikke en svaghed i denne fremstilling, da formålet med afhandlingen er, at belyse betydningen af
11
Nielsen, Ruth & Tvarnø, D. Christina, Retskilder & retsteorier, 3. udgave, 2011, side 28
Nielsen, Ruth & Tvarnø, D. Christina, Retskilder & retsteorier, 3. udgave, 2011, side 224-229
13
Nielsen, Ruth & Tvarnø, D. Christina, Retskilder & retsteorier, 3. udgave, 2011, side 29 og 449
14
12
Side 5 af 69
de problemstillinger, som er forbundet med transfer pricing og immaterielle aktiver. Selvom juridisk litteratur
ikke har en bindende retskildeværdi15, vil det indgå som en faktor i argumentationen og beslutningsprocessen.
Derfor anses de sekundære retskilder for at være betydelig relevante for udarbejdelsen af afhandlingen.
En traditionel retsregel er normalt tilstrækkelig præcis og defineret til at give en løsning på en konkret sag.
Disse regler kaldes for hard law og i denne opgave vil der især være fokus på hard law regler fra OECD og
Danmark. I analysen af transfer pricing regler vil kommentarerne til modeloverenskomsten inddrages og der vil
være stor fokus og brug af OECD Guidelines. I forhold til hard law har soft law et normativt indhold, men er
ikke retligt bindende. Soft law har dog stadig en retlig relevans og er på retsvidenskabens nuværende
udviklingstrin et vagt begreb.16 Modeloverenskomsten med kommentarer har ikke karakter af en traktat og er
dermed ikke retligt bindende. Modeloverenskomsten samt kommentarerne har dog en betydelig
retskildeværdi ved løsningen af internationale skatteretlige problemer17. Rådet anbefaler medlemsstaterne, at
skattemyndighederne følger kommentarerne ved fortolkningen af overenskomster, som er baseret på
modeloverenskomsten. Dette betyder dog ikke, at anbefalingen er juridisk bindende for medlemsstaterne 18.
Det samme gælder for OECD Guidelines, som udgør en integreret del af kommentarerne til artikel 9 i
modeloverenskomsten.19 OECD Guidelines har således ingen formel national eller international retskildeværdi,
men en række stater har implementeret disse retningslinjer i deres nationale ret. I Danmark henviser
forarbejderne til transfer pricing lovgivningen og OECD Guidelines, hvilket gør, at i Danmark har disse
retningslinjer national retskildeværdi, da disse er fortolkningsmæssige udgangspunkt ved retsanvendelse. 20
Ligningslovens § 2 er baseret på armslængdeprincippet i modeloverenskomstens artikel 9, derfor vil der
umiddelbart ikke være nogen problemer i dansk skattelovgivning med forskelle mellem disse to regler. Skulle
der dog være strid mellem modeloverenskomstens artikel 9 og OECD Guidelines eller LL § 2, må artikel 9
lægges til grund, da forarbejderne til både OECD Guidelines og LL § 2 udtrykker, at artikel 9 må tillægges
forrang.21
Forarbejderne har ikke samme retskildeværdi som selve loven, men de anvendes ligesom OECD Guidelines ved
flere skattemæssige problemstillinger. Ved tvivlsomme fortolkningsproblemer benytter de danske domstole i
15
Peter Blume, retssystemet og juridisk metode side 115
17
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, side 127
18
Jf. introduktionen til modeloverenskomsten pkt. 29
19
20
Pedersen, Jan m.fl. Skatteretten 2, 6. udgave, 2013, side 449
21
16
Side 6 af 69
vidt omfang subjektiv fortolkning, hvor der kigges på formålet af en bestemt regel.22 Retspraksis vil ligeledes
blive brugt til fortolkningen af gældende ret, hvor det findes relevant. Generelt har administrativ retspraksis en
betydelig retskildeværdi i skatteretten, især ved præciseringen og forståelsen af de formelle retskilder23 og
derfor er det vigtigt at inddrage domspraksis i afhandlingen. De juridiske vejledninger udarbejdet af SKAT for
transfer pricing vil også blive anvendt i denne fremstilling, men har heller ikke en bindende retskildeværdi for
skatteyderne og domstolene. De juridiske vejledninger giver udtryk for SKAT’s opfattelse af gældende ret og
praksis og er gældende for SKAT’s medarbejdere, medmindre vejledningen klart er i strid med højere
rangerede retskilder.24
Det er af Højesteretten antaget, at såvel OECD’s modeloverenskomst, kommentarerne hertil og internatonal
retspraksis kan tillægges retskildeværdi. Da forarbejderne til LL § 2 og SKL § 3B redegør for indholdet af OECD
Guidelines, kan der ligeledes heller ikke være tvivl om længere, at OECD Guidelines tillægges retskildeværdi.25
På grund af den nære sammenhæng mellem OECD Guidelines og LL § 2, må det forventes, at de opdaterede
udgaver af retningslinjerne tillægges retskildeværdi af domstolene ved fortolkningen af LL § 2, så længe
reglerne holder sig inden for rammerne af armslængdeprincippen jf. modeloverenskomsten artikel 9.26 Det
understreger relevansen i, at afhandlingen undersøger de ændringer, der bliver foretaget af OECD.
Ved at bruge alle disse videnskabelige metoder og analyseværktøjer, vil der konkluderes på de juridiske
rammer og problemstillinger, der kan opstå nu og de eventuelle fremtidige muligheder og konsekvenser på
både det juridiske og økonomiske niveau.
22
24
Forordet til den juridiske vejledning 2015-1 under ”bindende virkning”
25
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, side 127-128
26
23
Side 7 af 69
1.4 Opbygning
•Kapitlet præsenterer opgaven, med en beskrivelse af specialets problemformulering og
Kapitel 1 anvendte metoder for at give en konkret forståelse af opgavens formål.
•Kapitlet omhandler regulering af transfer pricing både i Danmark og på det internationale
Kapitel 2 niveau.
Kapitel 3
•Kapitlet omhandler generelle begreber, regler og metoder for værdiansættelsen ifølge
armslængdeprincippet opstillet af OECD Guidelines.
•Kapitlets formål er at beskrive udfordringer, der er forbundet med behandlingen af
Kapitel 4 immaterielle aktiver ved transfer pricing både i OECD og i dansk skatteret.
Kapitel 5
•Kapitlet vil gennemgå de vigtigste punkter og regler i de nye retningslinjer til behandlingen af
immaterielle aktiver. Videre analyseres betydningen af indholdet i forhold til dansk skatteret.
Kapitel 6
•Her sammenfattes hele opgaven og konkluderes på de problemstillinger, som blev opstillet i
kapitel 1.
1.5 Forkortelser
AL
BEPS
G20
JTPF
KGL
LL
Modeloverenskomst
OECD
OECD DD
OECD Guidelines
SEL
SKL
SL
TPAI Guidelines
ÅRL
Afskrivningsloven
Base Erosion and Profit Shifting
Group of Twenty (Finance Ministers and Central Bank Governors)
Joint Transfer Pricing Forum
Kursgevinstloven
Ligningsloven
OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital
Organization for Economic Co-operation and Development
OECD (2013), Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects
of Intangibles
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax administration
Selskabsskatteloven
Skattekontrolloven
Statsskatteloven
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles
Årsregnskabsloven
Side 8 af 69
Kapitel 2 - Transfer pricing
Transfer pricing refererer til interne priser i transaktioner mellem multinationale koncernselskaber ved
overførsel af tjenesteydelser, fysiske og immaterielle aktiver27. En associeret virksomhed er ifølge OECD
Guidelines en virksomhed, som opfylder betingelserne i artikel 9 i modeloverenskomsten. Under disse
betingelser er to virksomheder forbundet, hvis et foretagende i en kontraherende stat, direkte eller indirekte,
deltager i ledelsen, kontrollen eller kapitalen af et foretagende i den anden kontraherende stat28. Transfer
pricing priser er betydelige for både skatteyderne og skattemyndighederne, fordi de bestemmer en stor del af
de indtægter og udgifter, og dermed det skattepligtige overskud, en koncern må have i forskellige
skatteregioner29.
Det er i introduktionen nævnt, at transfer pricing er et globalt skatteretlig problem, som gav kontrolproblemer
i relation til interne priser i koncernforhold. De amerikanske skattemyndigheder og OECD ændrede transfer
pricing reglerne i midten af 1990’erne og i 1998 blev den danske skattelovgivning harmoniseret med de nye
regler. Dette afsnit vil behandle definitionen af transfer pricing begrebet, hvordan dette er reguleret ifølge
OECD og i Danmark, og de problemstillinger, der må være forbundet med dette begreb.
2.1 Transfer pricing regulering af OECD
Skattemodeloverenskomsten skal sikre imod dobbeltbeskatning30 og en afbalanceret fordeling af
beskatningsretten. Både modeloverenskomsten og OECD guidelines er blevet udarbejdet med formål om, at
opsætte fælles anbefalinger og regler. Hvis koncernselskaber ikke handler med hinanden på markedsvilkår, vil
deres overdragelser eller lignende blive korrigeret af skattemyndigheder, sådan at priserne svarer til
armslængdevilkår. Ifølge OECD Guidelines skal kontrollerede transaktioner mellem koncernselskaber ske efter
”separate entity approach”, altså hvert enkelt associeret selskab skal beskattes ud fra et armslængdeprincip31.
Med dette menes, at ifølge armslængdeprincippet skal multinationale koncerner handle internt med hinanden
til armslængdepriser, hvilket betyder, at der skal være tale om den pris, som ville være aftalt, hvis der blev
handlet mellem uafhængige parter. Skattepolitisk begrunder OECD i Guidelines under pkt. 1.7, at det skaber
skattelighed og neutralitet mellem forbundne partner og uafhængige parter.
27
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 11 i forordet
OECD’s modeloverenskomsten pkt. 1
29
30
Jf. pkt. 1 og 3 i introduktionen og pkt. 7 i kommentarerne til artikel 1 i OECD’s modeloverenskomst
31
Jf. OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6
28
Side 9 af 69
2.1.1 Artikel 9 i modeloverenskomsten
Som hovedregel giver modeloverenskomsten retten til at beskatte forskellige typer af indkomst, men
behandler ikke beregningen af størrelsen af denne indkomst32, uanset om det er domicillandet eller
indkomstlandet, der har retten til at beskatte. Artikel 9 stk. 1 i modeloverenskomsten er en undtagelse fra
denne generelle regel for så vidt angår den fortjeneste, som falder ind under bestemmelsens
anvendelsesområde. Artikel 9 stk. 1 regulerer ikke den generelle beregning af overskuddet, men regulerer
allokeringen af indkomsten mellem forbundne foretagender. Den omtalte artikel er desuden kun i stand til at
begrænse nationale love og bestemmelser i forhold til dennes kontekstuelle anvendelsesområde.33 Dette
betyder, at bestemmelsen ikke begrænser nationalt at udforme regler for transfer pricing, så længe disse ikke
strider imod armslængdeprincippet jf. artikel 9 stk. 1. Definitionen af armslængdeprincippet findes således i
denne bestemmelse og er den allokeringsnorm, som OECD medlemslande og mange ikke-medlemslande er
nået til enighed om.
Artikel 9 stk. 1 i OECD’s modeloverenskomst giver hjemmel til at foretage primær korrektion af priser mellem
koncernforbundne parter, mens stk. 2 i samme artikel, som blev tilføjet i 1997, omhandler korresponderende
korrektioner. Dette betyder, at hvis en skattemyndighed er af den opfattelse, at en koncernvirksomhed ikke
har anvendt armslængdepriser og vilkår af den skattepligtige indkomst, skal denne reguleres. Hvis for
eksempel denne indkomst er opgjort for lavt, skal denne forhøjes tilsvarende. Dette kaldes for den primære
regulering jf. artikel 9 stk. 1. I denne situation vil der opstå en såkaldt reel dobbeltbeskatning.
Indkomstforhøjelsen i den ene kontraherende stat vil betyde, at der ligeledes skal ske en modsvarende
indkomstnedsættelse i den anden kontraherende stat, altså en korresponderende regulering jf. artikel 9 stk.
2.34 Hovedformålet med artikel 9 er således at forhindre international økonomisk dobbeltbeskatning, som på
baggrund af kommentarerne til modeloverenskomsten35, kan defineres som påligning af sammenlignelige
skatter på samme grundlag og for samme periode i to eller flere stater.
Ifølge OECD’s kommentarer er den kontraherende stat kun forpligtet til at foretage en korresponderende
korrektion, hvis den er enig i, at den primære korrektion er korrekt med hensyn til kvalifikationen og prisen36. I
32
F.eks. hvilke elementer af bruttoindkomsten er skattepligtige, hvilke udgifter er fradragsberettigede, de forskellige
afskrivningsregler og lignende
33
Bullen, Andreas, Arm’s length transaction structures, volume 20, 2011, side 69-70
34
Den juridiske vejledning 2015-1, C.D.11.7.1
35
OECD(2014) Modeloverenskomst, pkt. 1 i introduktionen
36
Jf pkt. 6 i kommentarerne til artikel 9 i OECD(2014) modeloverenskomst og pkt. 4.35 i OECD (2010) Transfer Pricing
Guidelines
Side 10 af 69
artikel 9 stk. 2 angives heller ikke, hvilken metode der skal bruges, dog nævner OECD i kommentarerne til
artiklen37, at der er mulighed for at nedsætte indkomsten eller at lempe den skat, som pålignes de forbundne
parter ved den primære korrektion.38 Når der er sket en primær- og derefter en korresponderende korrektion,
er transaktionerne skattemæssigt behandlet, som om de var foretaget på armslængde vilkår. De
underliggende pengestrømme og transaktioner er dog stadig uændrede. Reguleringen vil derfor ofte udløse en
uoverensstemmelse mellem den skattemæssige og driftsøkonomiske resultatopgørelse. Der er således stadig
ikke handlet på armslængdevilkår regnskabsmæssigt. Det foretagende, som modtager en værdioverførsel, skal
derfor undergives en yderligere beskatning under forudsætning af, at det skete indkomstoverførsel i sig selv
udløser beskatning. Den yderligere beskatning kaldes for sekundær korrektion.39 Artikel 9 regulerer ikke for
størrelsen af karakteren af en sekundær regulering, som skal foretages i henhold til intern lovgivning40.
Internretligt vil sådan en sekundær korrektion blive beskattet som udbytte, kapitalindskud eller lån41.
Artikel 9 stk. 1 indeholder ikke et væsentlighedskriterium, hvorefter der skal være tale om en afvigelse af
relativ størrelse fra armslængdeprincippet for at foretage priskorrektion, dog anmoder OECD Guidelines til, at
skattemyndigheder ikke fortager beskedne korrektioner.42
2.1.2 OECD Transfer Pricing Guidelines
Kommentarerne til modeloverenskomsten er sparsomme og på grund af de mange udfordringer med
fastsættelsen af armslængdeprincippet, har OECD valgt, at udarbejde en særskilt rapport med kommentarerne
til artikel 9. OECD har dermed udarbejdet et sæt retningslinjer, som betegnes for OECD Guidelines for Transfer
Pricing og som er baseret på modeloverenskomstens artikel 9, der indeholder en gennemgang af hvordan
armslængdeprincippet, som allokeringsnorm, skal fastsættes. Der arbejdes løbende på forbedringer af
retningslinjerne, hvor sidste store opdatering blev udgivet i 2010 med et nyt kapitel, hvor
armslængeprincippet beskrives i forhold til koncerninterne funktionsflytninger43.44
37
Pkt. 7 i kommentarerne til artikel 9 i modeloverenskomst og pkt. 4.34 i OECD Guidelines
39
Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.D.11.8
40
Pkt. 8 i kommentarerne til artikel 9 i modeoverenskomsten og pkt. 4.70 i OECD Guidelines
41
Pkt. 4.67 i OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines. I pkt. 8 i kommentarerne til artikel 9 i OECD(2014)
modeloverenskomsten nævnes også, at sekundær korrektion kan beskattes som royalties
42
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 2009, side 251 og pkt. 1.68 i i
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines
43
Den juridiske vejledning 2015-1, C.D.11.2.1.1, her henvises der til ”Business Restructurings”
44
38
Side 11 af 69
Formålet med disse retningslinjer er at lette værdiansættelsen af transaktionerne mellem multinationale
koncernselskaber og for at ensrette og harmonisere transfer pricing-reglerne på tværs af medlemslandene,
således at styrken ligger i international enighed. Dette er til for at løse internationale transfer pricing konflikter
og problemer mellem virksomheder og skattemyndigheder.45 Formålet er hermed ikke at finde én korrekt
værdiansættelse af de aktiver som overføres i en kontrolleret transaktion, men at finde balancen mellem
skatteyderens driftsøkonomiske og staternes økonomiske interesser46. Dermed fokuserer OECD Guidelines på
metoder
og
regler,
som
hjælper anvendelsen af
armslængdeprincippet,
som
er
defineret
i
modeloverenskomsten. Begreberne i OECD Guidelines er beskrevet overordnet og efterlader plads til national
fortolkning.
Ligesom kommentarerne til modeloverenskomsten og i overensstemmelse med OECD’s generelle holdning på
området, er OECD Guidelines ikke vedtaget for at have bindende kraft for OECD medlemslandene. Selve
armslængdeprincippet er dog en slags folkeretlig sædvaneret og er utvivlsomt en internationalt anerkendt
standard.47 Rapporten udgør dermed et primært fortolkningsmiddel af armslængdeprincippet i henhold til
artikel 31 i Wienerkonventionen48. Medlemslandene opfordres til at følge retningslinjerne i deres nationale
transfer pricing fremgangsmåder og skatteyderne til at følge disse ved vurderingen i skattemæssig
henseende49. Anbefalingen om at følge rapporten afviger ikke fra anbefalingen vedrørende kommentarerne til
modeloverenskomsten, hvorfor OECD Guidelines må tillægges samme retskildeværdi som kommentarerne.50
2.1.3 Dokumentationskravet ifølge OECD
OECD Guidelines kapitel V indeholder retningslinjer for den dokumentation, der bør findes ved bedømmelsen
af armslængdeprincippet ved internomsætning. Formålet med udarbejdelsen af dokumentationen er for den
ene part at bevise og for skattemyndighederne at efterprøve, at transaktionen er sket på armslængdevilkår51.
Den generelle regel er, at et foretagende bør sikre sig samme dokumentation fra sin interne parter, som det
ville kræve ved en ekstern disposition. Derudover kræves det, at der som mindstekrav må foreligge parternes
prisfastsættelse, altså den metode, der blev valgt såvel som den beløbsmæssige størrelse. OECD konkluderer i
45
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, 2010 pkt. 12 i forordet og Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5.
udgave, 2009, side 371
46
Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning, 1998, side 174
47
Bullen, Andreas, Arm’s length transaction structures, volume 20, 2011, side 34
48
49
50
51
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, kapitel 5 pkt. 5.1-5.3
Side 12 af 69
Guidelines, at generelt det gælder, at dokumentationspligten svarer til, hvad en god og forstandig
forretningsmand ville anse for nødvendigt og tilstrækkeligt i en handelssituation. De dokumenter, som
skatteadministrationen må forvente, at en skatteyder udarbejder, er de oplysninger, som menes at være
uundværlige for en rimelig vurdering af transfer pricing vilkår og hvorvidt de stemmer overens med
armslængdeprincippet. Denne dokumentation skal for en skatteyder være mulig at blive udarbejdet og
indhentet uden uforholdsmæssige høje omkostninger.52
Regler for de forpligtelser, som foretagender har ved internomsætning, kan være påvirket af lovregler for
bevisbyrde i den relevante jurisdiktion, de er omfattet af. I de fleste lande er det skattemyndighederne, der
har påtaget sig bevisbyrden. Medmindre disse myndigheder laver en prima facie sag, hvor de viser, at transfer
pricing ikke er fastsat ifølge armslængdeprincippet, skal skatteyder ikke bevise rigtigheden af
prisfastsættelsen.53
2.2 EU-retlig regulering af transfer pricing
For at undgå dobbeltbeskatning inden for Den Europæiske Union og for at harmonisere medlemslandenes
anvendelse af transfer pricing reglerne, har landene indgået Voldgiftskonventionen54. Dermed har Danmark
ved at underskrive konventionen i 1990 forpligtet sig til at ophæve dobbeltbeskatningen i transfer pricing
sager.55 Konventionen foreskriver en særlig procedure og eventuel voldgiftsbehandling for forbundne
foretagender, som er skattepligtige inden for EU i tilfælde af dobbeltbeskatningsproblemer. Formålet med
konventionen
er
hermed,
at
skabe
en
fælles
ramme
for
løsning
af
transfer
pricing
dobbeltbeskatningsproblemer inden for EU. Voldgiftskonventionen foreskriver regler for en mutual agreement
mellem de involverede stater. En mutual agreement er forhandling mellem de involverede staters
skattemyndigheder i tilfælde af, at de nationale myndigheder eller domstole ikke kan anerkende kravet om
korresponderende korrektion. Artikel 25 i modeloverenskomsten giver adgang til sådan en forhandling. I
mangel af enighed mellem staternes skattemyndigheder, kan dobbeltbeskatningsproblemet løses af et
uafhængigt rådgivende udvalg ifølge konventionen. Deres udtalelse er bindende så længe, at staterne ikke selv
når til enighed og træffer en afgørelse, som er forskellig fra dét, det rådgivende udvalg har truffet. Udvalgets
52
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, kapitel 5 pkt. 5.7
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, kapitel 5, pkt 5.2
54
Voldgiftskonventionen blev inkorporeret i dansk ret gennem en henvisning til konventionen ved Lov nr. 763 af 27/111991 og trådte i kraft i pr. 1/1-1995
55
Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5. udgave, 2009, side 399
53
Side 13 af 69
karakter er dermed kun rådgivende og OECD Guidelines danner grundlag for organets afgørelse.56
Konventionen har kun resulteret i få afgørelser indtil videre, men det forventes, at de fremtidige udtalelser vil
være med til at opnå en fælles EU-opfattelse af transfer pricing-princippet og vil have en afsmittende virkning
på andre lande, og dermed udgøre meget vigtige præjudikater til forståelse og anvendelse af transfer pricing
princippet.57
En række rapporter om transfer pricing og dets betydning er blevet udarbejdet siden EU-Kommissionen
begyndte at beskæftige sig med de problemstillinger, som omhandlede emnet siden 1970’erne58. En
permanent ekspertgruppe blev dog først dannet under navnet Joint Transfer Pricing Forum og begyndte
uofficielt sit arbejde i 200259. Joint Transfer Pricing Forum’s opgave er at advisere og assistere EUkommissionen i transfer pricing relaterede opgaver og arbejder inden for OECD’s retningslinjer60. JTPF, som
undersøger og finder løsninger af transfer pricing problemer inden for det indre marked, blev udarbejdet, da
selvom medlemslandene overholdte principperne i OECD Guidelines, så blev det bemærket, at fortolkningen
af grænseoverskridende tvister var til skade for det indre marked. Dermed arbejder JTPF på at skabe
konsensus om pragmatiske, ikke-lovmæssige løsningsforslag inden for rammerne af OECD Guidelines
vedrørende de problemer, der opstår på baggrund af den praksis, som findes for transfer pricing inden for
EU.61 JTPF har ikke fremlagt behandler ikke immaterielle aktiver ved transfer pricing på grund af OECD’s
omfattende arbejde på området62.
2.3 Regulering af transfer pricing i dansk skatteret
Den danske skattelovgivning på området er blandt andet SL § 4-6, som omfatter princippet om den rette
indkomstmodtager, hvor § 4 omhandler skattepligtige indtægter, § 5 oplister skattefrie formueforøgelser og §
6 fradragsberettigede driftsudgifter. I den skatteretlige teori er hændet, at transfer pricing princippet kan
udledes af disse bestemmelser63. Dette er Jan Pedersen uenig i, da han mener, at der ikke foreligger
56
Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning, 1998, side 290-291 og 294-295
57
Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5. udgave, 2009, side 399-400 og Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i
international skatteretlig belysning, 1998, side 302
58
EF-kommissionen har allerede i 1976 fremlagt et forslag til et direktiv jf. Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i international
skatteretlig belysning, 1998, side 295
59
60
Artikel 2 I Commission Decision of 25 January 2011 on setting up the EU JTPF expert group
61
http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing/forum/index_en.htm#operation - Joint
Transfer Forum – European commission
62
Joint Transfer Pricing Forum work programme 2011-2015, pkt. 1
63
57
Side 14 af 69
korrektionsadgang for at foretage værdikorrektion udenfor LL § 264. Ifølge § 4 skal det være den fysiske eller
juridiske person, der har erhvervet indkomsten, som skal beskattes af den. Med andre ord, den rette
indkomstmodtager. Det samme gælder ved fradrag af udgifter til at erhverve, sikre og vedligeholde
indkomsten. En af problemstillingerne på transfer pricing området, især når det omhandler immaterielle
aktiver, er netop den rette indkomstmodtager. Indkomststrukturen kan forvrides, så der opnås en
skattemæssig fordel og dermed er det ikke den rette indkomstmodtager, der bliver beskattet og kan opnå
fradrag for udgifterne.65
I 1960 blev SL § 4-6 udvidet og armslængdeprincippet blev lovfæstet i SEL § 12, som indeholdt hjemmel til
korrektion af handelsvilkår mellem danske og udenlandske kontrollerende selskaber66, men var afgrænset til
indadgående transaktioner mellem disse forbundne foretagender. Armslængdeprincippet i SEL § 12 blev
afprøvet i flere oliesager, blandt andet Texaco67 og BP68, hvor betingelserne for indkomstforhøjelse i
dagældende SEL § 12 ikke var opfyldt. Ligningsrådet, som rejste transfer pricing sager efter en offentlig debat
om multinationale selskabers indkomstmanipulationer mod de danske selskaber, havde ikke begrundet
forhøjelserne af konkrete regnskabsposter, men hvilede på et skøn over, hvad der måtte anses for rimelig
fortjeneste i forhold til arten og omfanget af selskabernes virksomhed. Skattemyndighederne tabte, da de ikke
formåede at løfte bevisbyrden og derfor godkendte Domstolen ikke de foreslåede korrektioner.69
På grund af den usikre retstilstand og i regeringens redegørelse om spekulation og økonomisk kriminalitet fra
1997, blev der nævnt, at der er brug for regler om øget oplysningspligt og hjemmel for prisfastsættelse for
multinationale koncerners samhandel.70 Derfor består den nugældende lovgivning af transfer pricing primært
af den formelle transfer pricing i SKL § 3B og den materielle transfer pricing i LL § 2. Den formelle transfer
pricing bygger på OECD’s anbefalinger og den materielle transfer pricing er reaktionen på blandt andet de
ovennævnte oliesager, hvor der uden udtrykkelig lovhjemmel kunne ske vilkårskorrektion af
interesseforbundne foretagender. Begge bestemmelser forklarer, hvilke juridiske og fysiske personer er
64
Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning, 1998, side 46 f.
66
Jf. lov nr. 255 af 11. juni 1960
67
TfS 1987, 60 Ø, Texaco A/S, hvor efter bevisførelsen matte det lægges til grund, at indkøbspriserne ikke afveg fra
markedspriser
68
TfS 1988, 292 H, BP Oliekompagniet A/S, hvor efter selskabet fremlagde nye oplysninger, afgjorde flertal af dommere,
at vilkårene ikke afveg væsentligt meget fra markedsvilkårene
69
Pedersen, Jan, Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning, 1998, side 220-221
70
65
Side 15 af 69
omfattet af lovgivningen, hvad der forstås ved nærtstående og hvornår kravet om interessefællesskab er
opfyldt.
Armslængdeprincippet i nationale love og skatteaftaler er tæt knyttet til artikel 9 stk. 1 i
modeloverenskomsten og OECD Guidelines. Begge transfer pricing regler omfatter både nationale og
internationale dispositioner, men fokus er på de internationale transaktioner. Dette skyldes, at de danske
virksomheder er obligatorisk underlagt en sambeskatning, som gør, at der i almindelighed ikke vil være nogle
fordele ved at lave overførsler mellem de danske forbundne foretagender.71
2.3.1 Selskabsskatteloven § 3B
I Danmark er skatteydere underlagt en oplysnings- og dokumentationspligt jf. SKL § 3B med formål, at gøre det
nemmere for skattemyndighederne at undersøge og vurdere om prisen og vilkår i kontrollerede transaktioner
er sket til armslængdepriser. Bestemmelsen er blevet ændret et antal gange, som har skærpet oplysnings- og
dokumentationskravet72. Med lov nr. 131 af 25. februar 1998 blev der stillet en række formelle regler for
transfer pricing og ved ændringen i 2005 blev dokumentationspligten udvidet til at omfatte ikke kun de
internationale forhold, men også de koncerner, som agerer i Danmark. SKL § 3 B blev sidst ændret ved, at SKAT
har udarbejdet dokumentationsbekendtgørelsen BEK nr. 42 af 24. januar 2006, som er i overensstemmelse
med EU-retten og betyder, at både de nationale og internationale transaktioner er omfattet.73
Oplysningspligten fremgår af SKL § 3B, stk. 1 og bestemmer, af foretagendet i selvangivelsen skal angive
oplysninger med hensyn til art og omfang af de handelsmæssige eller økonomiske dispositioner med
selskaber, hovedaktionærer, faste driftssteder m.v., som opfylder betingelsen om bestemmende indflydelse i
LL § 2. Dokumentationspligten fremgår af SKL § 3B, stk. 4 og ifølge denne bestemmelse skal det omfattede
foretagende udarbejde og afgive en skriftlig dokumentation for, hvordan vilkår og priser for transaktionen er
fastsat. SKL § 3B stk. 5 angiver ikke i hvilken udstrækning dokumentationen skal udarbejdes, men at den
skriftlige karakter af dokumentationen må være tilstrækkelig til at vurdere om priser og vilkår er fastsat i
overensstemmelse med armslængdeprincippet. Som et minimum må der dog foreligge dokumentation, som
redegør for, hvorledes priser og vilkår rent faktisk er fastsat mellem de interesseforbundne parter.74 Udover de
71
73
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 1108-1109
74
Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5. udgave, 2009, side 392-394
72
Side 16 af 69
specifikke dokumentationskrav, er der på myndighedernes begæring pålagt pligt til at afgive supplerende
dokumentation, som kan findes i dokumentationsbekendtgørelsen75. Den omfatter følgende:
1) Oplysning om involverede koncernselskaber og forretningsmæssige aktiviteter
2) Oplysning om arten af de kontrollerede transaktioner
3) Oplysning om sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter
4) Oplysninger om implementeringen af principperne for prisfastsættelsen
5) Liste over eventuelle skriftlige aftaler vedrørende de kontrollerede transaktioner
I tilfælde af mangelfuld eller manglende dokumentation ifølge SKL § 3B stk. 5 eller 6, kan skattemyndighederne
foretage prisfastsættelse på skønsmæssigt grundlag efter SKL § 5 stk. 3, jf. SKL § 3B stk. 9.
Herudover er under SKL § 14 stk. 4 og SKL § 17 stk. 3 hjemmel til at pålægge strafansvar i form af bøde til den,
der forsætlig eller grov uagtsomt har afgivet urigtige oplysninger eller undladt at opfylde
dokumentationspligten efter SKL § 3B stk. 5 og stk. 6. Det skal nævnes, at dokumentationen skal være
kvalificeret mangelfuld, for at SKAT kan udøve værdiskøn, der erstatter den foreliggende transfer pricing
dokumentation. Dermed kan SKAT kun udøve værdiskøn, hvis dokumentation resulterer i en pris, der
væsentligt afviger fra den pris, som ville være mellem uafhængige parter. Skønnet kan tilsidesættes, hvis
skatteyderen kan løfte bevisbyrden for, at grundlaget for SKAT’s værdiskøn er forkert, selve resultatet er
forkert eller at værdiskønnet er åbenbart urimeligt.76
2.3.2 Ligningsloven § 2
De usikkerheder, der var i forhold til hvorvidt de daværende regler kunne anvendes til korrektioner,
resulterede i lov nr. 432 af 26. juni 199877. Det centrale armslængdeprincip i dansk lovgivning kan derfor i dag
findes i ligningslovens § 2. Redegørelsen af denne bestemmelse kan indskrænkes til lovgivningen og
retspraksis, da der på skatteområdet foreligger et skærpet hjemmelskrav i grundlovens § 43, hvorefter ingen
skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. Dermed spiller retssædvaner og forholdets natur en
beskeden rolle på skatteområdet i Danmark.78
75
Bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing og værdiskøn, 2014, side 66-67
77
78
76
Side 17 af 69
LL § 2 stk. 1 omfatter handelsmæssige og økonomiske transaktioner mellem parter, som indgår i
koncernsammenhæng. Dette betyder, at der skal foreligge en gensidig bebyrdende aftale mellem to parter.
Bestemmelsen omfatter skattepligtige fysiske og juridiske personer, det vil sige, at enhver aftalebetinget
privatretlig disposition, for eksempel almindeligt videresalg, omsætning af tjenesteydelser, immaterielle
værdier, långivning og finansiering m.v. er omfattet af bestemmelsen. Dispositioner mellem hovedaktionær og
selskab bliver også underkastet en armslængdevurdering.79 Dermed er specifikt selskabsretlige beslutninger
som udbyttefastsættelser, henlæggelser af overskud, tilskud til et selskab, kapitalnedskrivninger m.v. ikke
omfattet af bestemmelsen. Disse selskabsretlige beslutninger må bedømmes efter den øvrige selskabs- og
selskabsretlige lovgivning.80
Selve bestemmelsen indeholder således armslængeprincip af fastsættelse af priser og vilkår for transaktioner
mellem interesseforbundne parter. Det er essentielt her, at definere, kravet om interessefællesskab, herunder,
hvem er omfattet af bestemmelsen. Af LL § 2 stk. 1 fremgår, at omfattet af bestemmelsen er skattepligtige:
1. Hvorefter fysiske eller juridiske personer81 udøver en bestemmende indflydelse
2. Der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer
3. Der er koncernforbundet med en juridisk person
4. Der har et fast driftssted beliggende i udlandet
5. Der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller
6. Der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af
kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4
Samme kreds gælder for både LL § 2 og SKL § 3 B.82 Både LL § 2 og SKL § 3B finder derved anvendelse, når der
foreligger en kontrolleret transaktion, hvilket betyder, at der skal foreligge en bestemmende indflydelse, som
nævnt i pkt. 1 og 2. Den krævede bestemmende indflydelse er mere defineret i LL § 2, stk. 2 og SKL § 3B, stk. 2.
Det fremgår heraf, at bestemmende indflydelse betyder, at der skal foreligge et ejerskab eller, at der skal
rådes over tilstrækkelig antal stemmer, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af
aktiekapitalen i et selskab eller rådes direkte eller indirekte over mere end 50% af stemmerettighederne. 83
79
81
Med juridiske personer menes normalt aktieselskaber, anpartsselskaber, foreninger og fonde, og der er ingen krav til
beskatningsformen
82
Den juridiske vejledning 2015-1 afsnit C.D.11.1.2.1
83
80
Side 18 af 69
Med direkte indflydelse forstås ejerandele og råderet, som ordlyden i både LL § 2, stk. 2 og SKL § 3B, stk. 2
statuerer. Ved indirekte ejerandel eller råderet forstås derimod, at der også kan foreligge bestemmende
indflydelse i tilfælde af, at der er indskudt et eller flere selskaber mellem det styrende og det kontrollerede
selskab.84
Reglerne i LL § 2, stk. 1, pkt. 3 og SKL § 3B, stk. 1, pkt. 3 omfatter endvidere koncernforbundne selskaber. Dette
skal forstås som juridiske personer, hvor samme kreds af aktionærer har bestemmende indflydelse, jf.
principperne i KGL § 4, stk. 2, eller hvor der er fælles ledelse.85
Med fast driftssted i nr. 4, 5 og 6 forstås et fast forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller
delvis udøves. Dette betyder også, at udenlandske juridiske personer med et fast driftssted i Danmark, kan
være omfattet af armslængdeprincippet i LL § 2.86 Definitionen af fast driftssted må ske med udgangspunkt i
SEL § 2, stk. 1, litra a), og KSL § 2, stk. 1, nr. 4).87
Ligesom artikel 9 i modeloverenskomsten, giver LL § 2 adgang til at foretage korrektion af transfer pricing
priser og vilkår, hvis disse ikke stemmer overens med armslængdeprincippet. Denne foregår som en primærog en korresponderende korrektion af den pågældende disposition. En korresponderende korrektion er
betinget af, at der foretages en primær korrektion jf. LL § 2, stk. 6. Der er derudover indsat en bestemmelse
om sekundær korrektion i LL § 2, stk. 5. Ifølge bestemmelsen kan det skattepligtige foretagende undgå den
sekundære regulering ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og
vilkår. Bestemmelsen angiver også forudsætningen for anvendelsen af pkt. 1 i stk. 5, at betingelserne i stk. 1 er
opfyldt. 1. pkt. gælder ikke, hvis den påtagne forpligtelse er omfattet af LL § 16 E. Det fremgår således af
bestemmelsen, at der ikke er krav til at betalingen faktisk sker. Det er tilstrækkeligt, at den skattepligtige
forpligter sig til betalingen.
Reglerne i LL § 2 er blevet kritiseret af Henrik Dam88, med den begrundelse, at reglerne for sådan en vigtig
problemstilling som transfer pricing-korrektion ikke indeholder den nødvendige klarhed89. Det er dog vigtigt at
huske, at de generelle regler bør og kan kun løses på internationalt plan og ikke ved regulering i den nationale
84
Dam, Henrik m.fl., Skatteret – speciel del, 8. udgave, 2008, side 557
86
Den juridiske vejledning 2015-1 afsnit C.D.11.1.2.1
87
88
Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, forlaget Thomson, 2005
89
85
Side 19 af 69
skatteret, hvorfor der også ses en tendens til, at lovgivere afholder sig fra at fastsætte danske særregler, som
udfylder armslængdeprincippet. Problemstillingen er hermed de vage formuleringer i OECD Guidelines, som
efterlader plads til national fortolkning, og der opstår derfor vanskelige dobbeltbeskatningssager som følge af
øgede kontrolindsats inden for transfer pricing området. Problemstillinger omhandlende transfer pricing og
armslængdeprincippet kan derfor kun løses ved forbedring af gældende international skatteret.90
2.3.3 Retskildeværdi
Selve ordlyden i LL § 2 nævner ikke armslængdeprincippet, artikel 9 i modeloverenskomsten eller OECD
Guidelines. Det kan dog udledes af forarbejderne til LL § 2, at bestemmelsen hviler på et armslængdeprincip
og at SKL § 3 B hviler på OECD Guidelines.91 Begge bestemmelser har dermed en direkte sammenhæng til
modeloverenskomsten og OECD Guidelines, som har en betydelig retskildeværdi92. Derfor må disse
bestemmelser tillægges samme retskildeværdi som de danske lovforarbejder. Lovforarbejder benyttes ofte til
bedre forståelse af loven. Det kan dermed konkluderes, at OECD Guidelines og modeloverenskomsten har en
væsentlig betydning for fortolkningen og retsanvendelsen.93
90
92
Jf. Afsnit 2.1.2
93
91
Side 20 af 69
Kapitel 3 - Armslængderegler
Armslængdeprincippet er kompleks og transfer pricing er generelt ikke en eksakt videnskab, men kræver en
god bedømmelse fra virksomhedernes og skattemyndighedernes side, hvilket fremgår tydeligt i OECD
Guidelines94. Der skal tages udgangspunkt i en tilgang95, som om virksomhederne var uafhængige i stedet for
koncernforbundet, og kigge på de betingelser, som ville være opnået mellem uafhængige foretagender i
sammenlignelige transaktioner og omstændigheder. En sådan analyse af de kontrollerede og ukontrollerede
transaktioner kaldes for sammenlignelighedsanalyse og er kernen ved anvendelsen af armslængdeprincippet.96
Dette er også den centrale grund for de mange udfordringer ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver.
Dette vil blive nærmere diskuteret i kapitel 4.
Dette afsnit vil gennemgå armslængdeprincippet som allokeringsform, hvorledes OECD Guidelines
værdiansætter aktiver ud fra en sammenlignelighedsanalyse, der danner baggrund for valg af
armslængdemetoder. Videre vil de generelle armslængdemetoder blive gennemgået.
3.1 Sammenlignelighed
Artikel 9 stk. 1 i modeloverenskomsten danner grundlag for sammenlignelighedsanalyse, fordi det
introducerer behovet for sammenlignelighed mellem priser og andre vilkår aftalt mellem associerede
virksomheder og de vilkår, der ville være aftalt mellem uafhængige parter, med henblik på at afgøre om
korrektion og dermed skattemæssig omskrivning er tilladt ifølge artikel 9 stk. 197. Udtrykket vilkår i artikel 9
stk. 1, i henhold til dets almindelige betydning, skal fortolkes bredt og referer primært til de vilkår for
kommercielle eller finansielle forbindelser, som fastsætter prisen98. Vilkårene skal enten være aftalt eller
fastsat99, hvilket betyder, at eksterne økonomiske omstændigheder, som ligger udenfor parternes kontrol, er
ikke omfattet af begrebet. De eksterne økonomiske omstændigheder har dog betydning for, om
94
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.13
Separate entity approach jf. OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.6
96
97
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.7 side 33-34
98
Wittendorff, Jens; The transactional Ghost of Article 9(1) of the OECD Model, 2009, Volume 63, No. 3 OECD (2010)
Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.28—1.29
99
Aftalte vilkår referer til vilkår, som er resultatet opnået gennem forhandlinger, hvor de fastsatte vilkår er disse, som er
dikteret gennem udøvelsen af den kontrol, som ligger til grund for forbindelsen mellem foretagenderne jf. Pedersen, Jan,
Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning, 1998, side 246
95
Side 21 af 69
forbindelserne mellem de forbundne foretagender er sammenlignelige med forbindelserne mellem
uafhængige parter.100
Anvendelsen af normpriser eller såkaldte safe habors, vil i dette tilfælde stride imod armslængdeprincippet, da
der ikke foretages en konkret vurdering og sammenligning af transaktionerne101. Dog fremgår det også af
OECD Guidelines, at det ikke altid er muligt, at fastslå den helt rigtige armslængdepris med udgangspunkt i
sammenlignelighedsanalyse. Derfor må det accepteres, at værdiansættelsen sker ud fra et interval af
acceptable priser102. Det er især derfor svært at bruge armslængdeprincippet som allokeringsnorm for
immaterielle aktiver på grund af den manglende sammenlignelighed samt informationssymmetri mellem
skattemyndighederne og skatteyderne103. Der er dog ikke noget krav på, at transaktionerne skal være
identiske104. Ifølge sammenlignelighedsnormen må eventuelle forskelle mellem den kontrollerede transaktion
og referencetransaktionen ikke påvirke måleattributten i væsentlig grad, eller der skal være mulighed for at
foretage justeringer for at fjerne effekten af disse forskelle.105 OECD Guidelines deler referencetransaktioner
op i interne- og eksterne referencetransaktioner. En intern referencetransaktion er en transaktion, hvor der
ses på den testede skatteyder og en uafhængig skatteyder og den eksterne referencetransaktion er en mellem
indbyrdes uafhængige skatteyder, som ikke er parter i den kontrollerede transaktion.106 Der er en general
præference for interne referencetransaktioner, da informationen om disse normalt vil være mere fuldstændig
og kvaliteten og pålideligheden vil ofte også være større107.
OECD Guidelines oplister fem sammenlignelighedsfaktorer, som navnligt har betydning ved afgørelsen af, om
der foreligger den nødvendige sammenlignelighed. Disse fem faktorer fremgår også i dansk skatteret i
100
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 4.103-4.107 og pkt. 4.121
102
103
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 1.9 side 34
104
105
106
107
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 9 og Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international
skatteret, 1. udgave, 2009, side 557
101
Side 22 af 69
dokumentationsvejledningen108, værdiansættelsesvejledningen109 og dokumentationsbekendtgørelsen110. De
fem faktorer er111:
1) Sammenlignelighed af art og karakter af de pågældende produkter eller ydelser
2) Funktionsanalyse af sammenligelige virksomheder
3) Kontraktvilkår for ansatte varer og tjenesteydelser
4) Sammenligning af økonomiske forhold vedrørende produktion, markedsføring og salg m.v.
5) Sammenligning af forretningsstrategi for markedsføring m.v.
Formålet med disse faktorer er ikke blot at sikre, at armslængdeprøven foretages på et dækkende
sammenlignelighedsgrundlag uden betydelige forskelle, men også for at finde de forskelle, som kan korrigeres
og derefter sammenligneligheden kan ske.112 Udover at disse faktorer skal klarlægge det bedst mulige
objektive datagrundlag for en værdiansættelse, skal de dermed også fastlægge de betydelige forskelle på den
kontrollerede transaktion sammenlignet med en referencetransaktion. Der er ikke tale om en udtømmende
opregning af alle relevante faktorer. Særlige omstændigheder på køber- eller sælgersiden kan også have en
stor betydning for sammenligneligheden. Derfor når immaterielle aktiver sammenlignes, så bør både sælgers
og købers perspektiv inddrages, da der kan være forskel på parterne.113 De fem sammenligelighedsfaktorer
kan bruges både for transaktioner af materielle og immaterielle aktiver. Da immaterielle aktiver er svære at
værdiansætte under de helt samme vilkår i forhold til materielle aktiver, er der andre faktorer, som kan være
relevante og bør derfor inddrages ved en sammenlignelighedsanalyse. Faktorer, som bør tages i betragtning,
er114:
-
Forventede fordele fra det immaterielle aktiv, som en nutidsberegning
-
Begrænsninger af geografiske områder, hvor rettigheder kan udløbe
-
Eksportrestriktioner for varen produceret ved hjælp af det pågældende immaterielle aktiv
-
Eksklusiv eller simpel rettighed
-
Investerede kapital, som opstartsomkostninger og udviklingsomkostninger
108
Dokumentationsvejledning, februar 2006, afsnit 5.2.4
Værdiansættelsesvejledning, januar 2013, afsnit 1.1.1
110
Dokumentationsbekendtgørelse, § 5, stk. 4
111
112
113
114
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6.20-6.22
109
Side 23 af 69
-
Licenstagerens mulighed for deltagelse i videreudviklingen af aktivet (sub-licens115)
-
Licenstagerens distributionsnet
-
Karakteren af patentret (produkt eller proces)
-
Retsbeskyttelsen af et patents
-
Et patents økonomiske levetid og produkt- og miljøansvarsrisici
Dokumentationsvejledningen nævner også betragtninger som eksempelvis hvilken type rettighed det drejer
sig om, kontraktens løbetid, rettighedens beskyttelse samt de forventede fordele for brugeren (nytteværdi) og
om der er tale om salg eller leje (royalty), ved sammenligning af transaktioner af immaterielle aktiver, som kan
være vigtige116.
3.2 Generelle armslængdemetoder
Overordnet består armslængdeprincippet af, at den kontrollerede transaktion skal værdiansættes,
sammenlignelighedsanalysen og til sidst selve værdiansættelsen. Armslængdemetoders formål er at
efterprøve, om de kontrollerede transaktioner iagttager armslængdeprincippet og kan eventuelt anvendes ved
prisfastsættelsen117. Metoderne indebærer en økonomisk måling af den kontrollerede transaktion og en
referencetransaktion. Hvis målingen, som baseres på priser, ikke viser nogen forskelle mellem transaktionerne,
er konklusionen, at armslængdeprincippet er overholdt i den kontrollerede transaktion.118
I OECD Guidelines oplistes fem armslængdemetoder til at fastlægge den uafhængige transfer pricing pris. Disse
metoder fremgår også af bilagene til dokumentationsvejledningen119. LL § 2 eller andre danske skatteregler
fastsætter ikke bestemte armslængdemetoder, hvorfor metoderne beskrevet i OECD Guidelines skal lægges til
grund. Hvis de kontrollerede transaktioner blev udøvet på et marked med perfekt konkurrence, ville alle
metoder teoretisk set give det samme resultat. Dette er dog sjældent tilfældet og derfor kan resultatet for
armslængdetesten afhænge af den anvendte metode.120
115
Underlicens, retten til produktion eller markedsføring af den pågældende immaterielt aktiv til en person eller
virksomhed, der ikke er den primære indehaver af sådanne rettigheder jf. http://www.thefreedictionary.com/sublicense
(set d. 5. maj 2015)
116
Dokumentationsvejledning, februar 2006, afsnit 5.2.4
117
118
119
Dokumentationsvejledning bilag 4.3
120
Side 24 af 69
Ud af de fem metoder er tre af dem transaktionsbaserede, mens de sidste to er resultatbaserede. OECD
Guidelines begrænser ikke kun til de fem metoder, men tillader også brug af andre metoder, så længe de er i
overensstemmelse med armslængdeprincippet121.
3.2.1 Traditionelle transaktionsbaserede armslængdemetoder
De transaktionsbaserede metoder siges at være direkte metoder, da disse er baseret på en direkte
sammenlignelighed og sammenhæng til en uafhængig referencetransaktion. Her tages der udgangspunkt i
markedspriser, og armslængdeindkomsten bestemmes ud fra prisfastsættelsen af det aktiv eller den
tjenesteydelse, som omsætningen vedrører122. Transaktionsbaserede metoder er at foretrække, da den
direkte metode er mere præcis og korrekt end den indirekte, som baseres på opgørelser på grundlag af
armslængderesultater.123

Den frie markedprissmetode (Comparable uncontrolled price, CUP)124
Denne metode tager udgangspunkt i direkte at sammenligne den kontrollerede transaktion med
tilsvarende vilkår ved uafhængig disposition. CUP metoden er fortrukket over de andre metoder af
OECD. Sammenligning af vilkår kan enten foretages i forhold til virksomhedens egne og lignende
transaktioner til uafhængige parter, som kaldes for intern CUP, eller direkte sammenlignelig
overdragelse mellem uafhængige parter, som kaldes ekstern CUP.
Moder
Eksempel 1 – intern CUP 125
Uafhængig
køber
Moder
Datter
Datter
Uafhængig
sælger
Uafhængig
køber
Eksempel 2 – ekstern CUP 126
121
123
124
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 2.13 – 2.16 og Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5. udgave,
2009, side 375-376
125
Figuren blev udarbejdet selv med inspiration af den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.D.11.2.2.2.2
126
122
Side 25 af 69
Ved ekstern CUP, er det en forudsætning, at der er en høj grad af lighed mellem de undersøgte varer
eller ydelser, som udgør grundlaget for sammenlignelighedstesten. Hvis der ikke findes sådan en
lighed på markedet, skal enten de eventuelle forskelle ikke påvirke prisen på det frie marked
væsentligt ellers må der så vidt muligt foretages en justering i sammenligningsgrundlaget for at fjerne
de konstaterede forskelle. Metoden er derfor mest pålidelig i forhold til salgsselskaber127.

Videresalgsprismetoden (Resale price method, RPM)128
Denne metode anvendes til at opgøre den interne anskaffelsespris, når varens videreforhandlingspris
kendes. Udgangspunkt tages i den markedspris, som opstår ved salg fra en kontrolleret transaktion til
en uafhængig partner. Videreforhandlingsprisen fratrækkes en bruttoavance, som skal dække
produktions- og finansieringsudgifter, samt en rimelig bruttofortjeneste. Det resterende beløb er
armslængdeprisen. Denne metode anvendes primært på salgsfunktioner.
Moder
Uafhængig
køber
Datter
Intern afregningspris
Markedspris
Eksempel 3 – RPM129
Det, der bliver sammenlignet i denne metode er bruttoavancen i den kontrollerede transaktion med
bruttoavancen i en sammenligelig disposition mellem uafhængige foretagender. I forhold til CUP er
der ikke fokus på den omsatte vare eller ydelse, men de funktioner der udføres ved internomsætning
og de efterfølgende risici.

Kostpris plus avancemetoden (Cost plus method, CPM)130
Udgangspunktet tages i afholdte (direkte og indirekte) omkostninger, som tillægges en avance i
relation til de kontrollerede transaktioner. Avancetillægget er et udtryk for hvad uafhængige parter
127
2009, side 376
129
130
2009, side 377
128
Side 26 af 69
har ved sammenlignelige transaktioner. Afståelsesprisen bestemmes i en kontrolleret transaktion, når
anskaffelsesprisen fra en uafhængig sælger kendes. Ligesom i RPM er her også fokus på funktioner og
risici, men udgangspunktet er i de afholdte omkostninger, der medgår i produktionen af en vare eller
tjenesteydelse og den avance, som en uafhængig part ville opnå ved en sammenlignelig transaktion.
De omkostninger og avancetillægget udgør armslængdeprisen. Metoden anvendes primært for
produktionsvirksomheder og ved værdiansættelsen af simple ydelser.
3.2.2 Resultatbaserede armslængdemetoder
De resultatbaserede armslængdemetoder betegnes for indirekte metoder, da sammenligelighed og
sammenhæng baserer på nettoavancer, det vil sige, at både de faste og de variable omkostninger er fratrukket
fra bruttoavance. Disse metoder finder frem til armslængdeindkomsten ud fra en opgørelse af det økonomiske
resultat, nettoavancen fra omsætningen mellem uafhængige parter131. OECD har udviklet resultatbaserede
metoder, da de traditionelle transaktionsbaserede metoder ikke altid var anvendelige på grund af de
manglende sammenligningsgrundlag. Ifølge OECD har de traditionelle transaktionsbaserede metoder forrang
frem for de resultatbaserede armslængde metoder, som bruges, hvis der er mangel på informationer og
sammenlignelighedsgrundlag og derfor benævnes disse metoder for ”last resort”132.

Avancefordelingsmetoden (Profit split method, PSM)133
I denne metode tages der udgangspunkt i de interesseforbundne foretagendes samlede nettoavance
for de kontrollerede transaktioner. Den samlede indtjening fordeles forholdsmæssigt mellem de
parter, som har bidraget til den kontrollerede transaktion med f.eks. produktion, tilførsel og
immaterielle værdier, transport, finansiering og administration m.v. Sammenligneligheden af
armslængdeprincippet afspejles i, hvordan uafhængige foretagender ville fordele nettoavancen.
Metoden baserer derfor ikke på varer og ydelser, som ved de traditionelle metoder, men på
funktionsanalyse, som fordeler virksomhedens funktioner, som f.eks. salg, markedsføring, distribution
m.v. og disses bidrag til den kontrollerede transaktion. PSM er, ligesom CUP, en fler-siddet metode, og
indebærer ikke en armslængdeberegning alene for kun den ene part i dispositionen. Derfor skal
aktiver, funktioner og risici analyseres hos de forbundne foretagender, som er med i transaktionen.
OECD Guidelines skelner desuden mellem to fremgangsmåder af den samlede fordeling af den
131
Bundgaard, Jakob m.fl., Armslængdeprincippet & Transfer Pricing, 1. udgave, 2001, side 149
133
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 2.108 og Winther-Sørensen, Niels m.fl. Skatteretten 3, 5. udgave, 2009,
side 379-381
132
Side 27 af 69
markedsmæssige nettoavance, nemlig bidragsanalysen og residualanalysen. Ved bidragsanalysen
fordeles den samlede avance forholdsmæssigt mellem parterne ud fra de funktioner og risici, som de
involverede selskaber er pålagt. Residualanalysen splittes op i to faser. I den første fase fordeles
basisafkast mellem parterne i den kontrollerede transaktion på baggrund af deres rutinemæssige
bidrag. Derefter, i anden fase, fordeles den eventuelle resterende avance eller tab på baggrund af
foretagendes unikke og værdifulde bidrag til omsætningen. Funktionsanalysen vil sammenlignes med
de funktioner og risiko påtaget af uafhængige parter under sammenlignelige omstændigheder.

Transaktionsbestemte nettoavancemetode (Transactional net margin method, TNMM)134
Denne metode adskiller sig væsentligt fra PSM, da det er ensidet analyse, dog gøres der stadig brug af
funktionsanalysen for værdiansættelse. Udgangspunktet er her også i nettoavancen, som
sammenlignes med tilsvarende omsætninger mellem uafhængige parter. Hvilken regnskabspraksis der
anvendes til placeringen af omkostninger er derfor mindre vigtig. Det sammenlignes, om
nettoavancen, opnået på baggrund af udførte funktioner, anvendte aktiver og påtagne risici fra den
kontrollerede transaktion svarer til nettoavancen, en uafhængig part ville have fået.
OECD prioriterer ingen af metoderne, da hver transaktion har sit eget kendetegn. Derfor skal the best method
rule bruges, og hver virksomhed bør foretage en konkret afvejning af, hvilken metode er mest hensigtsmæssig
i forhold til den bestemte disposition. De fem metoder er ikke udtømmende. Andre metoder, hvis der menes,
at disse er mere hensigtsmæssige, kan bruges, så længe de er i overensstemmelse med
armslængdeprincippet135. CUP vil normalt være af størst betydning, men ofte kan det være relevant, at flere
metoder anvendes så vurderingsgrundlaget bliver så bredt som muligt. OECD Guidelines beskriver, at ved valg
af metode, bør der overvejes nøjagtigheden ved metoderne, anvendeligheden bestemt ud fra
funktionsanalyse, tilgængeligheden af pålidelige informationer, som er nødvendige for at anvende den valgte
metode og graden af sammenlignelighed mellem kontrollede og uafhængige transaktioner. Generelt har OECD
været imod brug af resultatbaserede metoder, da disse normalt betegnes som sidste udvej. Dette synspunkt er
dog ikke medtaget i OECD Guidelines fra 2010. Dermed er det nu antaget, at metoden skal vælges ud fra en
vurdering af, hvilken metode stemmer bedst til den givne situation. Der er desuden ingen krav på at bevise, at
en bestemt metode ikke er egnet til en transaktion under givne omstændigheder.136 Hvis der dog anvendes en
134
2009, side 379
135
136
Side 28 af 69
anden metode end de fem anbefalede af OECD, skal der dokumenteres, hvorfor denne er valgt til
værdiansættelsen137. Der findes ikke en prioritering af metoderne, men det antages dog, at det optimale valg
vil være en direkte sammenligning og derfor er CUP metoden den fortrukne, medmindre der ikke findes
relevant sammenlignelighedsgrundlag138. TNMM er formentlig den mest anvendte metode i praksis, da det er
svært at finde præcise oplysninger om bruttoavancer, hvorimod nettoavancer kan findes i offentliggjorte
regnskaber139.
137
139
Hansen, Anders Oreby m.fl., Transfer Pricing i praksis, 1. udgave, 2008, side 117
138
Side 29 af 69
Kapitel 4 - Immaterielle aktiver
Der er i OECD Guidelines kapitel VI udarbejdet et særligt afsnit af transfer pricing problemer ved omsætning af
immaterielle aktiver. Dette skyldes, at ved skiftet fra industri- til videnssamfund, begyndte immaterielle aktiver
at spille en stor rolle for værdiskabelsen i samfundet. Herudover, er konkurrencen skærpet meget på grund af
den økonomiske globalisering og udviklingen i informationsteknologien. Problematikken med immaterielle
aktiver ligger for det første i ejerskabet af aktivet. Allokeringen påvirker det samlede afkast mellem sleskaber i
et multinational koncern og dermed også det nationale skatteprovenu.140 Inden for koncernselskaber, vil
omsætning af immaterielle aktiver, som patentrettigheder, varemærker, knowhow m.v. ofte ske, da det tit er
tilfældet, at disse aktiver er udviklet af moderselskabet, men senere stilles til rådighed for datterselskaberne,
som er i udlandet. Overdragelser af immaterielle aktiver kan såvel vedrøre egentlige overdragelser som
løbende ret til brug ved betaling af royalty m.v.141
Dette kapitel vil redegøre for immaterielle aktiver både på det nationale og internationale niveau. Der vil blive
gennemgået forskellige typer af immaterielle aktiver og hvilke problemstillinger disse har i forhold til transfer
pricing i praksis, herunder identifikation, ejerskab og værdiansættelse af disse aktiver. Kapitlet vil tage hensyn
til og beskrive to former af overdragelse: fuldstændig og delvis ved omsætning af immaterielle aktiver.
4.1 Overdragelsesformer
Indkomstallokeringen fra immaterielle aktiver har både betydning ved fuldstændig overdragelse og løbende
samhandel. I OECD Guidelines behandles værdiansættelsen af immaterielle aktiver både ved fuldstændig
overdragelse og ved delvis overdragelse. Ved begrebsafgrænsningen af immaterielle aktiver i dansk skatteret
skelnes der mellem disse to former af overdragelse og derfor anvendes forskellig afgrænsning af immaterielle
aktiver i relation til overdragelser og løbende samhandel142. OECD Guidelines anvender ikke samme
afgrænsning af immaterielle aktiver143.
Ved fuldstændig overdragelse af en immateriel ret forstås, at erhververen normalt vil være berettiget til at
overdrage sin ejendomsret144. Fortolkningen af fuldstændig overdragelse i dansk skatteret må findes i ordlyden
af AL § 40, hvor i stk. 1 og 2 i denne bestemmelse, lægges vægt på ordet ”erhvervelse”. Dette betyder, at hvis
140
Pedersen, Jan m.fl., Skatteretten 2, 6. udgave, 2013, side 467
142
143
144
Schovsbo, Jens m.fl., Immaterialret, 2. udgave, 2011, side 524
141
Side 30 af 69
en virksomhed ikke har erhvervet et immaterielt aktiv, må det konkluderes, at der er tale om løbende
samhandel, det vil sige kun delvis overdragelse. Derfor ved fuldstændige overdragelser taler man ofte om køb,
henholdsvis salg af rettighederne145. Ved intern afståelse bliver det sælgende koncernselskab
afståelsesbeskattet og det købende koncernselskab får muligheden for fradrag af omkostningen og et
afskrivningsgrundlag.146 Salg af ejendomsretten til et immaterielt aktivt har skattemæssig virkning på det
tidspunkt, hvor der er indgået en bindende aftale. Afståelsesbegrebet kan i dansk skatteret anses for at være
sket, når tinglige rettigheder er definitivt og endeligt overdraget fra et skattesubjekt til et andet.147
Ved partielle overdragelser menes, at rettighedshaveren overfører nogle, men ikke alle beføjelser til
medkontrahenten og ejendomsretten forbliver hos den juridiske ejer af det immaterielle aktiv. Løbende
samhandel kan i praksis tolkes ligesom begreber producent og distributør. Ved overdragelsen af retten til
udnyttelse af et immaterielt aktiv, vil det købende koncernselskab, også kaldet for licensejeren, mod
licensbetaling få lov til at benytte de rettigheder tilknyttet til det immaterielle aktiv. Licensbetalingen vil ikke
være en engangsbetaling, som ved salg af et immaterielt aktiv, men licensejeren betaler i stedet en løbende
sum, som vil blive betragtet som en royaltybetaling148. Skattemæssigt, vil overdragelse af brugsretten have en
virkning på det tidspunkt, hvor det sælgende koncernselskab (licensgiveren) erhverver ret til
licensbetalingen149. Adgangen til at benytte et immaterielt aktiv i en løbende samhandel bliver ofte begrænset
til et geografisk område og periode, hvor aktivet kan bruges. Dette giver licensgiveren mulighed for at benytte
aktiver bedre ved at indgå flere aftaler. Uanset hvad, skal aktiver, som licensoverdrages internt i en koncern,
ligesom ved fuldstændig afståelse, foregå på armslængdevilkår. Ved prisfastsættelsen af royaltybetalingen i
overensstemmelse med armslængdeprincippet er udgangspunktet, at det skal ske, som hvis der var tale om
eksterne parter. Der skal således ske en fair fordeling af indtjening mellem licensgiveren og licenstageren.
Estimeringen af fordelingen relateret til licensrettigheden og derefter fordeling af indtjening mellem
interesseforbundne
parter,
kræver,
at
man kan
forudsætte
faktorer
som
salg,
investeringer,
konkurrentsituationer m.v.. Disse faktorer eksisterer ikke ved første prisfastsættelse af royaltybetalingerne,
145
147
Wittendorff, Jens, Transfer pricing og immaterielle aktiver, 2007, side 11
148
Artikel 12 i modeloverenskomsten
149
146
Side 31 af 69
hvorfor tommelfingerreglen ofte bruges, som definerer, at licenstageren skal generere ca. 75 % og licensgiver
skal generere de resterende 25 %.150
For fuldstændige overdragelser skal selve aktivet værdiansættes og for partielle overdragelser er det de
løbende royaltybetalinger, der skal værdiansættes. Dog foretages værdiansættelsen efter de samme
principper og ved brug af de samme metoder, uanset hvilken type af overdragelsesform, der er tale om. Valg
af overdragelsesform er en vigtig del af koncernens skattemæssige strategi, da denne kan tilrettelægge
ejerskab, placering af indtjening, fradrags- og afskrivningsmuligheder, kildeskat og en konsistent transfer
pricing politik samt andre skattemæssige konsekvenser proaktivt151. Koncernselskaber kan for eksempel
udnytte andre landes mere gunstige skatteregler eller benytte muligheden for at udnytte underskuds- eller
overskudsgivende koncernselskaber. Hvis selskabet er overskudsgivende, kan det med fordel starte nye
aktiviteter, som fx ved opbygning eller udvikling af nye patenter, da de fleste opstartsfaser med et nyt aktiv er
forbundet med underskud og på denne måde kan skattebetalingen minimeres. Hvis dette aktiv begynder at
blive overskudsgivende eller hvis der allerede er overskudsgivende immaterielle aktiver i virksomheden, kan
disse flyttes til det underskudsgivende koncernselskab, hvor de kan få en gunstig skattemæssig virkning.
Inden for koncerner, kan der laves andre aftaler, som kan give anledning til at tro, at der er sket en
overdragelse af et immaterielt aktiv, men som kan være vanskeligt at vurdere, om der er tale om en
fuldstændig
eller
delvis
overdragelse.
Dette
kan
især
ses
ved
kontraktforskning
og
omkostningsfordelingsaftaler.
En tredje transaktionsmulighed er derfor kontraktforskning. Ved kontraktforskning kan opgaven om at udvikle
et aktiv outsources til en anden part, i dette tilfælde et andet koncernselskab. Det er et alternativ til, at
moderselskabet selv påtager sig udviklingen, men da det stadig er kontraktgiveren/moderselskabet, der
påtager sig risici forbundet med udviklingen, vil dette selskab erhverve ejendomsretten til eventuelle
resultater. Kontraktstager vil ikke være påtaget væsentlige risici i forbindelse med udviklingen af det
immaterielle aktiv, derfor vil det selskab fungere som en serviceenhed. Prisfastsættelsen vil i dette tilfælde ske
ved hjælp af bench mark undersøgelse, hvor der kigges på virksomhedens nøgletal, og hvad en tredjemand
tjener ved at udføre en lignende opgave. Vil arbejdet indeholde mere risici og udviklingen af aktivet ikke kan
150
151
Andersen, Jørgen Jul m.fl., Transfer pricing af immaterielle aktiver, 2004, side 4
Andersen, Jørgen Jul m.fl., Transfer pricing af immaterielle aktiver, 2004, side 3
Side 32 af 69
anses som en tjenesteydelse længere, vil sådan et tilfælde medføre stigning i betalingen.152 Dette er baseret
på den tankegang, at kontrakttageren opnår et økonomisk medejerskab af resultaterne eller et selvstændigt
ejerskab til de udviklede immaterielle aktiver.
Der kan også være et tilfælde af omkostningsfordelingsaftaler, hvor parterne aftaler at dele omkostninger og
risici forbundne med udviklingen af et aktiv eller andet fælles aktivitet. Ved denne transaktionsform kan et
aktiv udnyttes uden at der sker en fuldstændig eller partiel overdragelse. OECD har dedikeret et helt kapitel til
udfordringer med omkostningsfordelingsaftaler153 og i dansk skatteret er begrebet beskrevet i
dokumentationsvejledningen154.
Ved overdragelse af immaterielle aktiver i en kontrolleret transaktion, kan det være vanskeligt at afgøre,
hvilken type af overdragelse der er sket, hvis indholdet af transaktionen ikke er dokumenteret. I dansk
skatteret findes ingen afklaring på, hvordan sådan en problemstilling skal behandles. Hvorvidt der er tale om
fuldstændig eller delvis transaktion må afgøres ud fra de almindelige bevisregler og samtlige omstændigheder
ved transaktionen. I denne situation må der blandt andet tages hensyn til parternes faktiske handlemåde og
det immaterielle aktivs karakter.155 Dog skal omkostningsaftaler og forhold, som kan have betydning for
armslængdevurderingen beskrives jf. dokumentationsbekendtgørelsen § 5, stk. 5 og 6.
4.2 Identifikation af immaterielle aktiver
For at foretage indkomstallokering efter armslængdeprincippet af immaterielle aktiver, skal der først
fastsættes, hvornår der er tale om et immaterielt aktiv. Identifikationen er derfor vigtig for retsanvendelsen. I
følgende afsnit vil begrebsafgræsningen analyseres i forhold til reglerne i OECD Guidelines og i dansk skatteret.
4.2.1 Identificering af immaterielle aktiver i OECD
Der må erkendes, at området for transfer pricing af immaterielle aktiver er særledes kompliceret, siden disse
aktiver har fået et selvstændigt kapitel i OECD Guidelines. Der skelnes generelt mellem intellektuelle
rettigheder, som f.eks. ophavsrettigheder for kunstnere, forfattere m.v. og kommercielle aktiver156. De
kommercielle
aktiver
kan
opdeles
i
immaterielle
produktionsrettigheder
og
immaterielle
152
Andersen, Jørgen Jul m.fl., Transfer pricing af immaterielle aktiver, 2004, side 5-6
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, kapitel VIII
154
Dokumentationsvejledning, afsnit 5.2.5
155
Wittendorff, Jens, Transfer pricing og immaterielle aktiver, 2007, side 12-13
156
153
Side 33 af 69
marketingsrettigheder157. Kapitel VI i OECD Guidelines behandler kun de kommercielle vilkår, dog må det
antages, at de beskrevne regler for kommercielle aktiver har en normskabende betydning158.
For at der overhovedet skal ske en skattemæssig behandling af et immaterielt aktiv, er det klart, at der skal
være erhververet et reelt og direkte påviselig immaterielt aktiv. Identificeringen kan dermed skabe
udfordringer mellem skatteyder og skattemyndigheder eller mellem de respektive skattemyndigheder, hvor
den kontrollerede transaktion har fundet sted. Dette skyldes, at hvis den ene part anerkender, at der er sket
en transaktion af et reelt immaterielt aktiv, men dette er ikke tilfældet for det modsatte part, vil der opstå
flere meninger om, der overhovedet er sket en overførsel og om aktivet skal værdiansættes. I OECD Guidelines
er der ikke fastsat kriterier for vurderingen, hvornår eksistensen af et immaterielt aktiv skal anerkendes, dette
er overladt til intern regulering af skatteret159.
Begrebsafgrænsningen er derfor yderst vigtig at få klarlagt. OECD Guidelines kapitel VI definerer immaterielle
aktiver som160:
”[…] the term ”intangible property” includes rights to use industrial assets such as patents, trademarks, trade
names, designs or models. It also includes literary and artistic property rights, and intellectual property such as
know-how and trade secrets”.
Dette er nok mere en negativ afgrænsning af immaterielle aktiver end en definition af begrebet. Dette er en
vag formulering af definitionen, hvilket er normalt, når mange medlemmer skal nå til enighed om OECD
Guidelines. Konsekvensen er dog, at der opstår mange nationale fortolkningsbidrag. Det har til en OECD
konference161, hvor de enkelte paneldeltagere har redegjort for opfattelsen i henhold til sit eget land, vist sig,
at der er en tendens til at forveksle immaterielle aktiver med såkaldte ”value drivers”. Til denne konference
blev der også konkluderet, at spørgsmålet ikke går på om et konkret aktiv er et immaterielt aktivt, men om en
tredjemand er villig til at betale for aktivet.162 Denne vage formulering kan være skyld i manglende
anerkendelse af eksistens af immaterielle aktiver.
157
159
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6.6. og Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international
skatteret, 1. udgave, 2009, side 743
160
161
OECD’s konference d. 21 og 22 september 2009 i Paris
162
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing i en foranderlig verden – indtryk fra en OECD-konference, 2010, side 5
158
Side 34 af 69
Derudover koncentrerer kapitel VI i OECD Guidelines sig om de såkaldte kommercielle immaterielle aktiver 163
og sondrer mellem immaterielle produktionsaktiver og immaterielle marketingsaktiver, grundet forskellig
opnåelse og skabelse af værdien. De kommercielle aktiver kan have en stor og betydelig værdi for
virksomheden, selvom disse ikke altid er indregnet regnskabsmæssigt med i balancen164.
Immaterielle produktionsaktiver (trade intangibles)165 kan benyttes i produktionen til transformering af råvarer
m.v. til færdigvarer og produktteknologi, som skaber tjenesteydelser og aktiver166, som bliver overført til
kunderne eller anvendes i driften. Patenter, know-how, design og modeller til produktionen er eksempler på
produktionsaktiver. Disse aktiver er tit skabt gennem en risikabel og omkostningsfuld forskning og udvikling
(R&D) og udvikleren prøver normalt at opnå et afkast gennem salg, servicekontrakter eller licensaftaler, for at
dække de udgifter, der har været i forbindelse med udviklingen og produktionen. Immaterielle
produktionsaktiver indebærer således helt andre omkostninger og risici end marketingsaktiver, hvilket bland
andet kan ses på patenter. Her er det især opstartsfasen, der er af væsentlig økonomisk betydning for en
virksomhed. Pantet kan dog vise sig at være meget værdifuld for virksomheden og omfatter typisk opfindelser,
som et produkt eller produktionsmetode.167 Produktionsaktiver kan derudover omfatte immaterielle aktiver,
som i sig selv er handelsvarer, fx computersoftware168.
Immaterielle marketingsaktiver (marketing intangibles)169 benyttes ofte ved salg og markedsføring af varer og
tjenesteydelser og inkluderer f.eks. varemærker, kundelister, distributionsnetværk, unikke navne, symboler
eller billeder, som kan have markedsføringsværdi for produktet. Marketingsaktiver, som for eksempel
varemærker, har til formål at skabe kendskab til et givent produkt eller tjenesteydelse og generelt bidrage til
udbredelsen af det kommercielle aktiv. Skabelsen af fx et varemærke er ikke dyrt, men effektivisere aktivet så
det skaber en værdi for virksomheden, kan være omkostningsfuldt. Værdien af sådan et aktiv afhænger af
flere faktorer, som f.eks. omdømme og troværdighed af brandet, virksomhedsnavn eller det, navnet er
forbundet med (f.eks. kvaliteten af produkter eller tjenester, distribution og tilgængelighed). Det kan være
svært, at adskille afkastet mellem de ovennævnte kategorier, eksempelvis kan det være vanskeligt at afgøre
163
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, afsnit 6.3
165
166
Her menes produktionsaktiver, som knowhow, patenter, forretningshemmeligheder, design og modeller jf. OECD
(2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6.3.
167
OECD Guidelines pkt. 6.9
168
169
164
Side 35 af 69
om afkastet skyldes en effektiv markedsføring eller produktets kvalitet opnået gennem udvikling170. Disse
aktiver er typisk beskyttet gennem lovgivning, hvor ejeren har eneret til anvendelsen. Ejeren af aktivet kan
selvfølgelig give lov til, at andre kan anvende markedsføringsaktiver mod vederlag gennem licens- eller
royaltyaftaler.
Immaterielle aktiver, som knowhow og forretningshemmeligheder, kan både være et produktionsaktiv eller
marketingsaktiv. Det er derfor endnu sværere, at formulere knowhow og det vil være umulig at beskytte med
lovgivning, da det kan indgå i begge begreber af immaterielle aktiver, som er omtalt ovenfor. For at beskytte
aktivet kan knowhow ikke registreres på samme måde som varemærker og patenter.171 Punkt 11 i
kommentarerne
til
artikel
12
i
OECD
modeloverenskomsten
definerer
knowhow,
som
en
forretningshemmelighed eller viden, som forbedrer en forretningsmæssig aktivitet og derfor har en økonomisk
værdi for indehaveren.
Dette er en ikke-udtømmende eksemplifikation af begrebsafgrænsningen af immaterielle aktiver i relation til
overdragelser. Ved løbende samhandel kan denne afgrænsning desuden suppleres med begreber fra
økonomisk teori, f.eks. human- og organisationskapital.172
Fælles for alle de ovennævnte immaterielle aktiver er, at de kan tilføre en økonomisk værdi for ejeren, enten
ved afståelse eller løbende samhandel af aktivet og derfor er meget betydningsfulde. Aktiverne giver ejeren
eneretten til udnyttelse af aktivet, som giver muligheden for at afholde konkurrenterne fra at gøre brug af
samme opfindelse173.
4.2.2 Identificering af immaterielle aktiver i dansk skatteret
LL § 2 fastsætter ikke en særlig definition af immaterielle aktiver til brug for indkomstallokeringen efter
armslængeprincippet. I dansk lovgivning er immaterielle aktiver behandlet af immaterielretten, som er en del
af civilretten. Begrebet immaterielle aktiver og rettigheder er rigtig bred og dækker områder for litteratur og
kunst, videnskab og teknik, industriel formgivning og design samt varemærker174. Disse rettigheder er
nærmere reguleret i speciallove. Da afhandlingen omhandler transfer pricing af immaterielle rettigheder, vil
immaterielretten og de forskellige speciallove ikke blive beskrevet og vurderet nærmere.
170
172
173
Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 2007, side 31-32
174
171
Side 36 af 69
Da dansk skatteret ikke indeholder en generel og præcis definition af immaterielle aktiver i relation til transfer
pricing, og det kan derfor være vanskeligt at foretage en positiv afgrænsning af begrebet. Immaterielle aktiver
kan bedst beskrives ved, at hverken fysiske eller finansielle aktiver skal betragtes som immaterielle aktiver.175
De almindelige immaterielretlige begreber anvendes derfor også skatteretlig. Der er desuden ikke i retspraksis
eksempler på en afgrænsning af begrebet. Den skatteretlige definition ved overdragelse af immaterielle
aktiver i dansk ret er reguleret i AFL § 40 stk. 1 og 2, hvor der sondres mellem aktivtyper, som 1) goodwill, 2)
industrielle ejendomsrettigheder som knowhow, patentrettigheder og ret til mønstre og varemærker, 3) andre
ophavsrettigheder, 4) ret i henhold til udbyttekontrakt, 5) ret i henhold til forpagtningseller lejeaftale.
AFL § 40 definerer immaterielle aktiver således:
”[…] immaterielle aktiver såsom særlig fremstillingsmetode eller lignende (knowhow), patentret, forfatter- og
kunstnerret og ret til mønster eller varemærke eller ved erhvervelse af retten ifølge en udbytte-, forpagtningseller lejekontrakt […]”176
Anvendelsen af formuleringen ”såsom” i AFL § 40 indikerer, at listen ikke er udtømmende.177 Dette betyder, at
bestemmelsen også omfatter andre tilsvarende aktiver og ikke kun dem, som er direkte fremhævet i AFL § 40
stk. 2.
Goodwill er skatteretligt betegnet som den samlede værdi af alle immaterielle aktiver i virksomheden og kan
ikke overdrages særskilt, da den er uadskilleligt knyttet til virksomheden. Ifølge retspraksis indgår der i denne
værdi virksomhedens kundekreds, forretningsforbindelser og leverandørforbindelser178. Overdragelse af en
tjenesteydelse kan derimod ikke anses for virksomhedsoverdragelse og derfor foreligger der ikke goodwill179.
Denne afhandling koncentrerer sig om de immaterielle aktiver, der oftest overdrages mellem
koncernselskaber og som har størst betydning og højest værdi for disse parter, hvorfor goodwill ikke vil blive
nærmere omtalt i denne sammenhæng, da denne ikke kan overdrages særskilt.
175
Jf. AL § 40, stk. 2. Goodwill nævnes i stk. 1 i samme bestemmelse.
177
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, 2013, side 607
178
179
Jf. TfS 2006, 780 V, hvor to koncernselskaber havde aftalt, at det ene skulle begynde at opbevare fuelolie, som det
andet selskab plejede at importere, opbevare og derefter videresælge indtil videre selv. Der blev ikke overdraget goodwill
eller immaterielle aktiver, idet forretningsforbindelse ikke blev overdraget. Der var således tale om tjenesteydelse.
176
Side 37 af 69
Ifølge LL § 2 kan der anvendes en bredere begrebsafgrænsning end efter andre skatteregler. Begrebet kan
således suppleres med f.eks. koncerninterne fænomener, som normalt ikke opfanges af det skatteretlige
begreb af immaterielle aktiver. Hvorvidt sådan et fænomen kvalificerer sig for at være et immaterielt aktiv, en
tjenesteydelse eller lignende, har ingen betydning efter LL § 2, da det er identifikationen og værdiansættelsen
af det pågældende fænomen, som står i centrum.180
Dokumentationsvejledningen afgrænser immaterielle aktiver i overensstemmelse med AL § 40. Ifølge
vejledningen indikerer en overnormal indtjening eksistensen af immaterielle aktiver181 og i den forbindelse
anføres en ikke-udtømmende definition af disse aktiver med henvisning til OECD Guidelines182. Der findes dog
ikke fortolkningsbidrag til begrebsafgrænsning i de danske transfer pricing vejledninger.
Denne definition kan suppleres med virksomhedsinterne fænomener, når der er tale om begrebsafgrænsning
af immaterielle aktiver ved løbende samhandel183.
I praksis er der ikke store forskelle mellem definitionen af immaterielle aktiver i dansk skatteret og OECD
Guidelines. I dokumentationsvejledningen opdeles immaterielle aktiver, ligesom i OECD Guidelines, i
produktions- og marketingsaktiver, som samlet udgør kommercielle aktiver. Den negative begrebsafgrænsning
i både OECD Guidelines og dansk skatteret er ikke til stor hjælp ved identificeringen af immaterielle aktiver, da
der opstår en praktisk problemstilling omkring identificeringen og anerkendelsen af eksistensen af det
pågældende immaterielle aktiv. I forholdet mellem skatteyder og skattemyndighed, selvom at immaterielle
aktiver har stor værdi, bogføres de sjældent i balancen, medmindre de er aktiveret ifølge ÅRL § 33 eller på et
tidligere tidspunkt erhvervet. Samme tilgang til anerkendelse og værdiansættelse ses i IAS 38, hvor de
immaterielle aktiver må værdiansættes ud fra et forsigtighedsprincip og ved første indregning til kostpris.
Derefter må det immaterielle aktiv først aktiveres, når det bliver sandsynligt, at de forventede fremtidige
fordele, som aktivet repræsenterer, vil tilflyde virksomheden og kostprisen kan måles pålideligt184.
4.3 Ejerskab af immaterielle aktiver
Problemstillingen omkring ejerskab til immaterielle aktiver er grundlæggende i forhold til allokeringen af
indkomsten mellem selskaberne i en koncern. Det kan ofte være problematisk, uanset om disse aktiver bliver
180
Dokumentationsvejledning, pkt. 4.2 i bilag 4
182
Dokumentationsvejledning pkt. 5.2.4
183
184
PwC regnskabshåndbogen 2015, side 109, IAS 38, pkt. 2.1
181
Side 38 af 69
delvist eller fuldstændig overdraget mellem flere koncernselskaber. Udfordringer kan også opstå ved
allokeringen af omkostninger, som er forbundet med at skabe, vedligeholde og videreudvikle et immaterielt
aktiv. Denne del af afhandlingen vil omhandle regler og problemstillinger relateret til ejerskabet af
immaterielle aktiver i OECD og i dansk skatteret.
4.3.1 Ejerskab af immaterielle aktiver i OECD
I relation til transfer pricing sondres der mellem økonomisk og juridisk ejerskab af immaterielle aktiver.
Sondringen er unik og anvendes ikke på andre retsområder. Den juridiske eller fysiske person, som har
ejendomsrettigheder over aktivet har det såkaldte juridiske ejerskab. Den økonomiske ejer er derimod den
juridiske eller fysiske person, som har afholdt omkostninger forbundet med udviklingen, vedligeholdelsen,
videreudviklingen og beskyttelsen af et immaterielt aktiv.185 Hvis et koncernselskab har afholdt størstedelen af
udviklingsomkostningerne og båret de største risici, vil selskabet blive behandlet som den skatteretlige ejer.
Der bliver herved henvist til faktorer brugt under sammenlignelighedstesten, blandt andet funktionsanalysen
og økonomiske forhold186. Udover de juridiske og økonomiske kriterier, kan ejerskabet placeres på baggrund af
kontrolkriterier eller kombination af alle de tre nævnte kriterier. Kontrolkriteriet findes også i internationale
regnskabsstandarder187 og baseres på, hvilket selskab kan tilegne sig det fremtidige afkast og begrænse andres
adgang til afkastet.188
Hverken artikel 9, stk. 1 i modeoverenskomsten eller OECD Guidelines regulerer det skatteretlige ejerskab til
immaterielle produktions- eller marketingsaktiver. Definitionen af begrebet er derfor overladt til intern
skatteret i anvenderstaten. Især i forhold til fællesudvikling og omkostningsfordelingsaftaler, hvor immaterielle
aktiver skabes, udvikles og vedligeholdes af flere koncernforbundne selskaber, er det vanskeligt at fastlægge
ejerskabet af immaterielle aktiver. Hvis de respektive skattemyndigheder, anvender forskellige regler og
kriterier for fastsættelsen af ejerskabet, kan dobbeltbeskatningsproblemet blive udløst, da ejerskabet af
185
Jf. kapitel 3.1
187
Kontrolkriterium beskrives også i IAS 38, afsnit 13, hvor der defineres, at et immaterielt aktiv skal medtages i balances,
hvis (1) aktivet kontrolleres af virksomhedes, (2) virksomheden kan tilegne sig fremtidige økonomiske fordele. Ifølge PwC
regnskabshåndbogen 2015, side 109 skal (3) aktivets værdi kunne måles pålideligt. Kontrollen stammer normalt fra
juridiske rettigheder, dog i dette tilfælde kan kontrollen udøves også på andre grundlag end juridiske rettigheder jf. IAS
38, afsnit 13
188
186
Side 39 af 69
samme immaterielle aktiver kan tilfalde flere selskaber.189 Der er således en god grund til, at retningslinjer for
fastsættelsen af ejerskabet og fordelingen af afkast bør være beskrevet i OECD Guidelines.
OECD Guidelines forholder sig til ejerskabsproblematikken af fællesudvikling ved at give eksempler på
markedsføringsaktiviteter, der afholdes af et koncernselskab, som ikke er den civilretlige ejer. Spørgsmålet er,
hvorvidt distributørens afholdte udgifter i relation til markedsføringsaktiviteter, berettiger distributøren til et
økonomisk afkast af de pågældende immaterielle aktiver. Hvordan distributøren skal aflønnes, skal ske på
baggrund af en vurdering af aftalegrundlaget mellem parterne, især hvilke forpligtelser og rettigheder der blev
aftalt. I tilfælde af, at distributøren optræder som en agent, der får sine markedsføringsudgifter refunderet, vil
der ikke være mulighed for at opnå nogen berettigelse til at modtage ekstra aflønning i form af
overskudsdeling fra det pågældende immaterielle aktiv.190 I tilfælde af mangel på sådan en aftale, vil
situationen ændres afhængigt af, hvor store fordele de afholdte markedsføringsudgifter medfører for
distributøren. Dette skal vurderes ud fra armslængdeprincippet. Øget indtjening skal være forbundet med de
afholdte udgifter, der er forbundet med markedsføringen, og om en uafhængig distributør ville afholde de
samme udgifter på baggrund af foreliggende fordele, ellers vil der ikke være overensstemmelse med
armslængdeprincippet. I tilfælde af at en distributør afholder ekstraordinært store markedsføringsudgifter, vil
distributøren være berettiget til at modtage en yderligere aflønning fra indehaveren, hvorved der heller ikke
tillægges distributøren økonomisk ejendomsret til det immaterielle aktiv.191 I denne situation, hvor
aflønningen ligger udover det normale, kan værdiansættelsen af kompensationen ske ud fra RPM suppleret
med CPM. Hvis distributøren har bidraget med egne immaterielle aktiver må værdiansættelsen ske ud fra
PSM.192
De værdier, som OECD Guidelines henviser til i eksemplerne, er ikke de reelle udgifter ved markedsføringen,
men i forhold til hvorledes markedsføringen har øget værdien af et immaterielt aktiv. Det er denne værdi, der
er relevant ved allokeringen af indkomsten mellem aktivets indehaver og distributøren. Problemstillingen
vedrørende fastsættelse af værdien for afholdt markedsføring, benævnes kun kort, og der bliver ikke taget en
konkret stilling til problemet. Konklusionen er dog, at det er vigtigt at vurdere de involverede parters
189
191
192
190
Side 40 af 69
arrangement over en årrække for at kunne fastsætte værdien af de afholde markedsføringsafgifter i forhold til
selve værdien af det pågældende immaterielle aktiv.193
I disse eksempler refereres der konsekvent til begrebet ”the legal owner” om det selskab, som har
transaktioner med distributøren, og der nævnes ikke andre ejerskabsbegreber. OECD Guidelines lægger derfor
det juridiske ejerskab til grund for armslængdeprincippet i disse situationer.194 Dog bliver det økonomiske
ejerskabsbegreb refereret til i forbindelse med omkostningsfordelingsaftaler195 af immaterielle aktiver, hvilket
betyder, at begge ejerskabsbegreber anerkendes. Det må konkluderes, at OECD ikke giver klare retningslinjer
af ejerskabet og fordelingen af afkastet til immaterielle aktiver. Dette skaber forskellige fortolkningsbidrag på
området, som kan medføre usikkerheder og komplicerede dobbeltbeskatningssager.
4.3.2 Ejerskab af immaterielle aktiver i dansk skatteret
Der er i LL § 2 ikke præciseret regler for ejerskabet af immaterielle aktiver. Regler for ejendomsretten af
immaterielle aktiver findes heller ikke i den øvrige skattelovgivning. Derfor skal de civilretlige regler for
immaterielle aktiver følges i dette tilfælde, og civilretten har dermed en styrende funktion for skatteretten. 196
Det skal derfor antages, at ejerskabet skal tilkomme den civilretlige indehaver og sondringen mellem
ejendomsret og brugsret må baseres og vurderes ud fra aftalen indgået mellem parterne197. I forhold til
fællesudvikling findes der ikke i den danske skattelovgivning særlige regler, hvorfor det fulde afkast skal
tildeles den juridiske ejer af aktivet198. De danske lovgivere har her igen afholdt sig fra en nærmere fortolkning
i relation til transfer pricing området.
Ejendomsbegrebet i civilretten beskrives som retten til udelukkende og almindelig råden over en genstand i
enhver henseende, hvor der ikke er gjort indskrænkninger ved lov, aftale eller andet særligt retsgrundlag 199.
Det fremgår desuden af den juridiske vejledning200, at ejendomsbegrebet i afskrivningsloven svarer til samme
begreb i civilretten. AL fastslår, at ejeren af et afskrivningsberettiget aktiv er den person, som har retten til at
foretage afskrivninger af det pågældende aktiv. Det er generelt ikke problematisk, at fastsætte ejeren, når
immaterielle aktiver er lov- eller kontraktbestemt, som fx patenter, varemærker og design, da den civilretlige
193
195
196
197
Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 2007, side 177
198
199
200
Den juridiske vejledning 2015-1, afnist C.C.2.4.1.2
194
Side 41 af 69
indehaver ofte vil være stiftet ved registreringen. Da der er tale det civilretlige ejendomsbegreb, som opstår
ved registrering, er det et juridisk ejendomsretsbegreb, hvor i andre lande lægges der vægt på det økonomiske
ejerskab for aktiver201. For ikke-lovbestemte immaterielle aktiver, som fx goodwill eller knowhow vil det straks
være problematisk at fastslå den civilretlige indehaver, især i situationer, hvor flere associerede virksomheder
har været med til at skabe, vedligeholde og videreudvikle aktivet, og selskaberne ikke har dokumenteret
ejerskabet. Her vil retspraksis være gældende og dermed vil ejerskabet tilkomme det selskab, som kontrollerer
og civilretligt kan kontrollere kundekredsen. Det samme gælder for knowhow.202
Det civilretlige begreb vil ikke altid kunne anvendes indenfor skatteretten. I tilfælde af, at der er nævnt særlige
regler i skattelovgivningen, som giver anledning til et andet resultat eller i de tilfælde, hvor omstændigheder
vedrørende hensigten ikke er klar, kan det civilretlige begreb fraviges.203 Ejendomsbegrebet ifølge AL skal også
undergå en konkret realitetsbedømmelse. Dette betyder, at hvis der udelukkende eksisterer et formelt
ejerskab, vil adgangen til at foretage afskrivninger nægtes og dermed vil det civilretlige ejendomsretsbegreb
ikke anerkendes i en skattemæssig henseende. I dette tilfælde, hvor den formelle ejer ikke foretager nogle
økonomiske risici eller investeringer og pleje af aktivet, vil det være relevant at inddrage det økonomiske
ejerskabsbegreb.204
4.4 Værdiansættelse af immaterielle aktiver
I OECD Guidelines findes ikke specielle armslængder til værdiansættelse af immaterielle aktiver205.
Værdiansættelsen foretages ud fra gennerelle metoder206, selvom sammenlignelighedsanalysen kan være svær
at foretage pga. immaterielle aktivers unikke karakter og egenskaber. Det samme gælder i dansk skatteret.
Dette afsnit vil belyse regler og analysere metoder til at værdiansætte immaterielle aktiver både dem, der er
beskrevet i OECD Guidelines såvel som dem, der er i dansk skatteret.
4.4.1 Værdiansættelse af immaterielle aktiver i OECD
OECD har behandlet immaterielle aktiver i deres Report fra 1979 og i OECD Guidelines, hvor både
værdiansættelsen af immaterielle aktiver ved fuldstændige overdragelser og løbende samhandel analyseres207.
201
203
Wittendorff, Jens, Transfer pricing og immaterielle aktiver, 2007, side 9 og den juridiske vejledning afsnit C.C.2.4.1.2
204
Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.2.4.1.2
205
206
Jf. kapitel 3.2
207
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6.3 - 6.12
202
Side 42 af 69
Udgangspunktet for værdiansættelse af immaterielle aktiver er de generelle armslængdemetoder.
Anvendelsen af armslængdeprincippet forudsætter, at den kontrollerede transaktion kan sammenlignes med
en referencetransaktion, hvilket betyder, at disse skal være identiske. Dette er især problematisk ved
behandlingen af immaterielle aktiver på grund af deres specielle uhåndgribelige karakter, og der kan derfor
ofte ikke findes overdragelser af samme immaterielle aktiver mellem uafhængige foretagender.208 Der er også
en række faktorer, som bør tages i betragtningen ved sammenligelighedsanalysen af immaterielle aktiver209.
Der findes ikke særlige metoder for værdiansættelsen af immaterielle aktiver, hvorfor valget af metoden skal
ske ud fra begge parters perspektiv210. I forhold til CUP metoden skal der foreligge en referencetransaktion,
som kan være meget vanskelig at finde jf. ovenfor. Der fremhæves i OECD Guidelines, at CUP kan anvendes i
de tilfælde, hvor den samme ejer tidligere har overdraget eller licenseret immaterielle aktiver under
sammenlignelige omstændigheder til uafhængige selskaber. 211 Både CUP og RPM kan også være anvendelige,
hvor immaterielle aktiver udgør en del af en vare212. I praksis kan det dog især være svært, da immaterielle
aktiver sjældent erhverves med henblik på videreoverdragelse, men det er ikke udelukket, at RPM kan bruges i
relation til underlicenser, hvor selskabet reelt videresælger rettighederne213. Det nævnes også i OECD
Guidelines, at CPM metoden normalt ikke er anvendelig i forbindelse med immaterielle aktiver, da der
sjældent er sammenhæng mellem omkostninger forbundet med udviklingen og armslængdeprisen214. Dog kan
de omkostninger forbundet med udviklingen bruges som data for PSM metoden. Det kan hermed ses, at de
traditionelle transaktionsbaserede armslængdemetoder sjældent er anvendelige på grund af manglende
referencetransaktioner.
De resultatbaserede armslængdemetoder kan, på grund af de besværligheder med at finde sammenlignelige
referencetransaktioner, være mere anvendelige og relevante, når der er tale om værdiansættelse af
immaterielle aktiver. PSM metoden kan bruges, når begge parter ejer værdifulde eller unikke immaterielle
aktiver, som anvendes som led i transaktionen, og det er svært at finde en sammenlignelig transaktion.
Metoden er desuden relevant i de tilfælde, hvor flere parter tilfører aktivet væsentlig værdi.215 Hvis der
208
Jf. kapitel 3.1
210
211
212
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 6.24 - 6.25
213
214
215
209
Side 43 af 69
derimod kun er en part, som ejer værdifulde aktiver, kan TNMM metoden bruges. Det er ikke direkte nævnt i
OECD Guidelines, at TNMM kan anvendes, når immaterielle aktiver skal værdiansættes. Fordelen her er dog, at
kun den ene part i transaktionen skal analyseres, hvilket gør det enklere, hvis oplysninger på modparten er
svære at finde216. Ud af de fem armslængdemetoder, er TNMM den mest anvendelige i Europa217, da
nettoavancen ofte vil findes i offentliggjorte regnskaber. Derfor hvis det er muligt at fremskaffe pålidelig
information og et sammenligneligt selskab med tilsvarende funktioner og risici, vurderes metoden til at være
anvendelig i forbindelse med transaktion af immaterielle aktiver.
Indkomstbaserede metoder, som baserer på faktorer, som fremtidig cash-flow, diskonteringsrate, tidsperiode,
risikoen og vækst, nævnes i OECD Guidelines som supplement til værdiansættelse af immaterielle aktiver, da
de menes at være mere velegnet til beregningen af værdien af immaterielle aktiver218. Det er ikke beskrevet
yderligere, hvorledes værdiansættelsen af immaterielle aktiver med udgangspunkt i indkomstbaserede
metode må ske eller hvilket fortolkningsbidrag af retningslinjer for de ovennævnte faktorer, som danner
grundlag for beregningen, der skal anvendes. For at anvende metoden i praksis, kræves det dog, at der er en
uddybning af metoden, hvilket SKAT har indført i værdiansættelsesvejledning, som er beskrevet nedenfor219.
På grund af vanskeligheder med at finde en referencetransaktion eller foretage justeringer for
sammenlignelighedsanalysen med udgangspunkt i de fem sammenlignelighedsfaktorer, er værdiansættelsen
af immaterielle aktiver ofte forbundet med usikkerheder og risici for, at armslængdeprincippet overhovedet
ikke er opretholdt. I tilfælde af, at værdien af et immaterielt aktiv er usikker, skal der tages udgangspunkt i,
hvad der ville blive aftalt mellem to uafhængige parter.220 Normalt vil disse parter indgå kortfristede aftaler
eller mulighed for justering i aftalens vilkår, som beskyttelse mod den senere udvikling, som kan være
uforudsigelig. Dette kan for eksempel være stigning af en royaltybetaling sats i takt med omsætningen fra en
indgået licensaftale.221 Hvis uafhængige parter ville have aftalt en klausul, som giver mulighed for justering af
aftalens vilkår, ville skattemyndighederne foretage en priskorrektion af kontrollerede transaktioner, på
216
218
OECD (2010) Transfer Pricing Guidelines, pkt. 3.22 og Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international
skatteret, 1. udgave, 2009, side 790-791
219
Jf. kapitel 4.4.2.1
220
221
217
Side 44 af 69
grundlag af sådan en klausul222. Valget af metode skal generelt foretages på baggrund af hvilken metode finder
bedst anvendelse under de givne omstændigheder223.
4.4.2 Værdiansættelse af immaterielle aktiver i dansk skatteret
På grund af mangel af specielle regler for værdiansættelse af immaterielle aktiver i OECD Guidelines og i lang
tid ligeledes i LL § 2 og den øvrige danske skattelovgivning, var der tydeligt behov for at udarbejde nationale
retningslinjer for værdiansættelse efter armslængdeprincippet. Dokumentationsvejledning beskriver kort
sammenlignelighedstesten, som fastslår, at ved behandling af immaterielle aktiver i en kontrolleret
transaktion, er det vigtigt at afklare, hvilken type rettighed, der overdrages samt kontraktens løbetid,
rettighedens beskyttelse, de forventede fordele for brugeren (nytteværdien) og om der er tale om en
fuldstændig eller delvis overdragelse224. Beskrivelsen af de generelle armslængdemetoder i OECD Guidelines,
som ofte er utilstrækkelige for immaterielle aktiver, mangel af beskrivelsen og fortolkningen af
indkomstbaserede metoder og mangel af regler i den danske skattelovgivning har ført til
værdiansættelsesvejledningen af 2013(2009)225. Formålet med værdiansættelsesvejledningen er et
fortolkningsbidrag af værdiansættelse af goodwill og immaterielle aktiver mellem interesseforbundne parter.
Derudover prøves der at skabe en større ensartethed og større sikkerhed omkring værdiansættelsen for de
aktiver, hvor de fem metoder i OECD Guidelines er utilstrækkelige.226 Udover, at vejledningen indeholder
beskrivelse og anbefalinger til værdiansættelsesmetoder og hvordan disse skal bruges, så indeholder den også
anbefalinger og vejledningen til dokumentationen227.
Vejledningen
beskriver
tre
forskellige
værdiansættelsesmetoder,
som
er
de
indkomstbaserede,
markedsbaserede og omkostningsbaserede metoder. Indkomstmetoderne er mest relevante, og derfor vil der
lægges fokus på disse, hvorfor markedsbaserede og omkostningsbaserede metoder kun kort vil blive beskrevet
i denne fremstilling. Alle metoder er som udgangspunkt konforme med metoderne i OECD Guidelines.
222
Jf. kapitel 3.2.2
224
Dokumentationsvejledning pkt. 5.2.4
225
Dato for offentliggørelse: 15. januar 2013, men indholdet er det samme, som da vejledningen blev indført d. 21. august
2009. Vejledningen er bare overgået fra en juridisk vejledning til en virksomhedsvejledning jf.
værdiansættelsesvejlednings forside
226
Værdiansættelsesvejledning afsnit 1.2
227
Værdiansættelsesvejledning afsnit 1
223
Side 45 af 69
Værdiansættelsesvejledningen, som giver udtryk for, hvordan SKAT fortolker gældende ret, er bindende for
SKAT’s medarbejdere, så længe vejledningen ikke strider mod en højere rangeret retskilde228, eksempelvis
OECD Guidelines, som har retskildeværdi på højde med lovforarbejder229. Der kan opstå problemer, hvis
skattemyndigheder
i
andre
jurisdiktioner
opfatter
og
fortolker
anderledes
de
ovennævnte
værdiansættelsesmetoder.
4.4.2.1 Indkomstbaserede metoder
De typiske metoder til at værdiansætte immaterielle aktiver efter indkomstbaserede metoder er DCF, EVA og
Relief from Royalty, hvor SKAT fokuserer på DCF og EVA. Andre metoder kan bruges til at underbygge værdien
eller såkaldt sanity check for at kontrollere resultatet. Valg af metode afhænger af flere faktorer, såsom formål
med
værdiansættelsen,
informationers
tilgængelighed
og
forståelsesmæssige
præferencer
samt
virksomhedstype m.v.. SKAT foretrækker generelt de indkomstbaserede metoder, da de betragtes som de
mest pålidelige.230
Udgangspunktet ved anvendelse af disse metoder er, at armslængdeprisen af et aktiv er lig med nutidsværdien
af det fremtidige afkast, som kan henføres til aktivet, og den kontrollerede transaktion forventes at give
anledning til. Nutidsværdien findes ved, at det fremtidige forventede afkast tilbagediskonteres til
værdiansættelsesdatoen. Nutidsværdien på de fremtidige pengestrømme vil afhænge af bland andet selve
estimatet på de fremtidige pengestrømme, aktivets levetid, den risiko, der er forbundet med det fremtidige
afkast, diskonteringsfaktoren, som afspejler tidsfaktoren samt risikoen vedrørende aktivet.231

DCF metoden (discounted cash flow method) 232
Metoden fremhæves som den mest anvendte metode i praksis233 og er fortrukket frem for de andre
indkomstmetoder. Metoden tilbagediskonterer de fremtidige frie pengestrømme vedrørende aktivet
og på denne måde findes nutidsværdien. Når de frie pengestrømme, som kan henføres til aktivet, er
identificeret, skal en passende diskonteringsfaktor findes. Denne skal kompensere for tid og risiko i
forhold til de frie pengestrømme. Det kan være vanskeligt, at identificere de rigtige pengestrømme
tilknyttet til det immaterielle aktiv, derfor benyttes denne model aggregeret, hvis det er muligt, for at
228
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, 2013, side 114
Jf. kapitel 1.3.1
230
231
232
233
Værdiansættelsesvejledning afsnit 3.4, på baggrund af empirisk undersøgelse af Holm, Petersen og Plenborg (2006)
229
Side 46 af 69
opnå en større nøjagtighed. DCF kan være vanskelig at benytte i forhold til immaterielle aktiver pga.
besværligheder med identificeringen af selve aktivet og tilhørende pengestrømme.

EVA metoden (economic value added method)234
Denne model bruges ofte til at kontrollere det beregnede værdiestimat ved brug af DFC modellen.
Værdien af virksomheden ifølge denne metode findes som summen af afkastet af den investerede
kapital (ROIC) minus de omkostninger, der er forbundet med kapitalfrembringelsen (WACC), hvorefter
dette ganges med den investerede kapital for perioden. For at finde nutidsværdien, skal de periodiske
værdier tilbagediskonteres med diskonteringsfaktoren. Til sidst tillægges egenkapitalen. EVA modellen
bruges ofte på forretningsenheder, forretningsafdelinger eller på selskabsniveau og er derfor sjældent
anvendelig på immaterielle aktiver.

Relief from royalty metoden235
Metoden tager udgangspunkt i den værdi indehaveren af det immaterielle aktiv sparer ved at eje
aktivet, frem for hvis aktivet var licenseret og indehaveren skulle betale for brugsretten. Værdien
opgøres og beregnes på baggrund af det eksisterende aftalegrundlag og selve metoden er en
mellemting mellem en markedsbaseret og indkomstbaseret værdiansættelse. Markedsbaseret, fordi
der kan findes en markedsbestemt royaltysats for en sammenligelig uafhængig transaktion. Denne
metode kan kun anvendes til værdiansættelsen af immaterielle rettigheder og kræver kendskab til
markedsprisen af brugsretten for det pågældende immaterielle aktiv. Metoden er kritiseret for ikke at
medregne hele den økonomiske værdi af ejendomsretten, idet licenstageren kun får begrænsede
rettigheder over aktivet og sammenligning kan derfor være problematisk.236
4.4.2.2 Markedsbaserede metoder
Disse metoder baseres på markedsværdien af sammenlignelige virksomheder, fx hvor markedsværdien
observeres med reference til børskursen for de pågældende virksomheder. Der skelnes mellem en direkte og
relativ prissammenligning, hvor der ved den direkte prissammenligning benyttes en sammenlignelig uafhængig
referencetransaktion og ved den relative prissammenligning bruges regnskabsmæssige forholdstal for
sammenligelige virksomheder.237 Den direkte prissammenligning svarer i princippet til CUP metoden, hvor man
forudsætter, at der findes et marked med sammenlignelige referencetransaktioner mellem uafhængige parter
på markedsvilkår. På grund af immaterielle aktivers unikke karakter, vil det dog være meget svært at finde en
234
236
237
235
Side 47 af 69
direkte sammenligelig transaktion. Hvis en lignende transaktion er blevet foretaget tidligere, kan der være
mulighed for justering af den konstaterede markedspris i forhold til ændringer i relevante
værdiansættelsesfaktorer, hvorefter metoden kan anvendes som sanity check. 238
4.4.2.3 Omkostningsbaserede metoder
Der er mulighed for to forskellige omkostningsbaserede metoder. Den ene værdiansættelse kan tage
udgangspunkt i historiske omkostninger, altså de omkostninger, som er brugt til at frembringe aktivet, eller
erstatnings- og substitutionsomkostninger, der er forbundet med udviklingen af et tilsvarende aktiv. Disse
metoder er som udgangspunkt uforenelige med armslængdeprincippet, da markedsværdien afhænger blandt
andet af fremtidige pengestrømme og derfor er armslængeprisen fremtidsorienteret og uafhængig af tidligere
afholdte omkostninger. Der er dog situationer, f.eks. hvor der er begrænset mulighed for anvendelse af andre
værdiansættelsesmetoder eller der er stor usikkerhed ved grundlag ved andre metoder, hvor det ikke kan
udelukkes, at de omkostningsbaserede metoder kan bruges som indikatorer ved værdiansættelse. Disse
metoders tilgang er pålidelig på grund af datagrundlaget fra det interne regnskab, dog ifølge SKAT kan
pålideligheden af en metode ikke kompensere for manglende relevans. Derudover på grund af immaterielle
aktivers unikke karakter vil værdiansættelsen ved de historiske omkostninger ikke være velegnet, da de ikke
kan genskabes.239
4.4.3 Opsamling af metoder
Udgangspunktet for værdiansættelse af immaterielle aktiver er de fem armslængdemetoder beskrevet i OECD
Guidelines240. Disse metoder opdeles i to kategorier: traditionelle transaktionsbaserede og resultatbaserede
metoder. OECD foretrækker de transaktionsbaserede metoder, især CUP, da styrken ligger i en direkte
sammenligning. I forhold til immaterielle aktiver kan det dog være problematisk at bruge de
transaktionsbaserede metoder på grund af besværligheder med at finde sammenlignelig referencetransaktion.
De resultatbaserede metoder kan derfor være mere anvendelige for værdiansættelsen af immaterielle aktiver.
Udgangspunktet er generelt, at den metode, som passer bedst i situationen skal anvendes. Ud over de fem
generelle metoder, henvises der til andre metoder, blandt andet indkomstbaserede metoder. Disse metoder
beskrives ikke nærmere i OECD Guidelines, hvorfor SKAT har udarbejdet værdiansættelsesvejledningen. DCF
metoden er den mest fortrukne af SKAT, men det er relief-from-royalty metoden, som er mest anvendelig ved
værdiansættelsen af immaterielle aktiver.
238
Værdiansættelsesvejledning afsnit 3.2.1
240
Jf. kapitel 3.2
239
Side 48 af 69
Kapitel 5 – Immaterielle aktiver i TPAI Guidelines
Stigende globalisering og dermed ligeledes stigende fokus på transfer pricing området241 har ført til det første
fortolkningsbidrag fra OECD working party no. 6, blandt andet til et nyt kapitel VI i OECD Guidelines, som blev
annonceret og startet d. 6. juni 2012242. En række interessenter, herunder store virksomheder som KPMG,
Deloitte, PwC og EY243 fik lov til kommentere og give forbedringsforslag, hvorefter i februar 2013 blev
rapporten ”Addressing Base Erosion and Porfit Shifting”244 udgivet og i juli samme år blev handlingsplan
bestående af 15 aktioner245 også offentliggjort. Kommentarerne, som var indgivet på første udkast til et
revideret kapitel VI i OECD Guidelines, udgjorde mere end 1000 sider og var udarbejdet af 70 forskellige
interessenter på verdensplan, hvorfor OECD udgav et nyt udkast til ændring af retningslinjer for immaterielle
aktiver246 på grund af den store mængde af kommentarer d. 30. juli 2013. Efterfølgende blev kommentarerne
til revised discussion draft offentliggjort igen og i november 2013 blev der afholdt høring i Paris247, hvor
rapporten omkring immaterielle aktiver var med på programmet sammen med resten af BEPS handlingsplan.
Working party no. 6 afsluttede fase 1 af udarbejdelsen af kapitel VI i OECD Guidelines i september 2014 og
anden fase forventes at være færdigt til september 2015248. Som det kan ses, er processen meget omfattende
og der arbejdes intenst. I dette kapitel gives en introduktion til et nyt kapitel VI (fase 1), herunder
problemstillinger i forhold til identifikation, ejerskab og værdiansættelse i kontrollerede transaktioner.
Afslutningsvis gives kritik af det nye kapitel VI og betydningen af de nye retningslinjer for dansk skatteret
analyseres og vurderes.
5.1 BEPS
BEPS omhandler de situationer, hvor koncernselskaber fokuserer på at flytte overskud til den jurisdiktion, hvor
aktiviteten kan opnå en mere favorabel beskatning ved, at satsen er lavere. BEPS omfatter således de
situationer, hvor overlapningen mellem forskellige jurisdiktioner fører til en dobbeltbeskatning eller helt
241
Jf. opgavens kapitel 1 - indledning
OECD (2012), Discussion Draft – revision of the special considerations for intangibles in chapter VI of the OECD transfer
pricing guidelines and related provisions
243
Kaldes for The Big Four og er udtryk for de fire største globale konsulentselskaber, der rådgiver om blandt andet
revision og skat
244
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting
245
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, kapitel 3, afsnit A
246
OECD (2013), Revised Discussion Draft on transfer pricing aspects of intangibles
247
OECD (2013), OECD consults on transfer pricing matters, http://www.oecd.org/tax/oecd-consults-on-transfer-pricingmatters.htm (set d. 7 juli 2015)
248
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, annex A, table A.1.
242
Side 49 af 69
manglende beskatning249. Mens skatteplanlægningen teknisk set er lovlig, er den samlede effekt, når en
virksomhed, som leder efter ”huller” i interaktioner mellem de pågældende landes lovgivning og principper, og
tilsigtes aktivt at nedbryde skattegrundlaget, en ulovlig skatteunddragelse, som ikke er intentionen af
indenrigspolitikken250. Dette viser, at BEPS udnytter interaktionen af forskellige skattesystemer, hvilket
indebærer, at det kan være meget vanskeligt for et enkelt land at effektivt bekæmpe BEPS adfærd. Der bliver
derfor understreget flere gange i rapporten, at for at sikre selskabsskattens integritet skal nogle områder have
særlig fokus, herunder transfer pricing regler i forhold til overførsel af immaterielle aktiver251.
Rapporten vedrørende BEPS, som blev udgivet i 2013, blev udarbejdet af OECD og G20252 lande. For at
imødegå BEPS, blev der af ovennævnte lande udarbejdet en rapport ”Action Plan on Base Erosion and Profit
Shifting”, som skal afhjælpe de udfordringer, som er forbundet med BEPS og tilvejebringe de nødvendige
nationale og internationale instrumenter, som skal sikre de enkelte landes skattegrundlag253.
5.2 Aktion 8 - intangibles
Som nævnt i introduktionen til dette kapitel er der udarbejdet 15 handlingsplaner, hvori aktion nr. 8, 9 og 10
samles under én overskrift: ”Assure that transfer pricing outcomes are in line with value creation”254. D. 16.
september 2014 offentliggjorde OECD et dokument med revisioner til kapitel VI i OECD Guidelines, som der vil
være fokus på i denne afhandling. Nogle værdiansættelses tvister af immaterielle aktiver er tæt forbundet
med andre komplekse spørgsmål, hvorfor der som en del af aktion 8, er udarbejdet flere OECD DD i relation til
immaterielle aktiver255:

D. 29. april 2015 blev en DD udarbejdet i forhold til ændringsforslag til OECD Guidelines kapitel VIII
omkring cost contributionn agreements (CCA eller omkostningsfordelingsaftaler)

D. 4. juni 2015 blev en DD udarbejdet i forhold til ændringsforslag til OECD Guidelines afsnit D.3 i
kapitel VI i relation til hard-to-value immaterielle aktiver
249
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, side 39
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, side 45
251
OECD (2013) Addressing Base Erosion and Profit Shifting, side 6-7 og 47-48
252
The Group of Twenty er førende forum for medlemmernes internationale økonomiske samarbejde og
beslutningstagen. Gruppen består af verdens 19 vigtigste industrilande og vækstøkonomier samt EU og dermed
repræsenterer to tredjedele af verdens befolkning jf. https://g20.org/about-g20/g20-members/ (set d. 7. juli 2015)
253
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, side 6 ff.
254
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, side 20
255
I OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, tabel A.2 kaldes disse to DD’er for “fase 2”
250
Side 50 af 69
Det er for omfangsrigt at gå i dybden med alle discussion drafts i forbindelse med aktion 8, hvorfor der vil være
fokus på de overordnede elementer i TPAI Guidelines i relation til aktion 8 i denne fremstilling.
Generelt er formålet med aktion 8, at bekæmpe BEPS som følge af flygtningen af immaterielle aktiver mellem
koncernselskaber. Dette ønsker OECD at opnå ved at udarbejde en klar definition af immaterielle aktiver,
skabe sammenhæng mellem allokering af afkast og værdiskabelse, udvikle transfer pricing regler for overførsel
af hard-to-value immaterielle aktiver og opdatere retningslinjerne for CCA.256
5.2.1 TPAI Guidelines
Formålet med disse OECD retningslinjer er at give vejledning, som er specielt skræddersyet til at bestemme
armslængdevilkår for transaktioner, som involverer immaterielle aktiver257, hvilket må ske i samspil med de
almindelige regler, som fremgår af OECD Guidelines kapitel I til III og som gælder for transaktioner, som
involverer immaterielle aktiver, såvel som de transaktioner, som ikke involverer disse. Det understreges, at
kontrollerede
transaktioner,
som
involverer
immaterielle
aktiver,
skal
begynde
med
en
sammenligelighedsanalyse, som inkluderer funktionsanalyse. Funktionsanalysen bør identificere, hvilke
funktioner, aktiver og risici hvert af de involverede koncernselskaber bidrager med. Videre angives det, at det
er vigtigt ved udnyttelse eller overførsel af immaterielle aktiver, at sammenligeligheds- og funktionsanalysen
grundfæstes i en forståelse af koncernens forretning og den måde det pågældende aktiv bidrager til den
samlede værdikæde for koncernen.258
For at bestemme armslængdevilkår ved udnyttelse eller overførsel af immaterielle aktiver, er det vigtigt at
overveje, som en del af sammenligeligheds- og funktionsanalysen, følgende punkter259:
i)
Identifikation af immaterielle aktiver
ii)
Den juridiske ejendomsret til immaterielle aktiver og parternes bidrag til deres udvikling,
forbedring, vedligeholdelse og beskyttelse
iii)
Typen af den kontrollerede transaktion og dens bidrag til værdiskabelsen
256
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, side 20
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt. 6.2
258
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt.6.3
259
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt.6.4
257
Side 51 af 69
5.2.1.1 Identifikation af immaterielle aktiver i TPAI Guidelines
På baggrund af, hvad de deltagende lande er nået til enighed om ved tidligere konferencer, skal der tages
udgangspunkt i, om en tredjemand ville betale for det immaterielle aktiv. Dette synes at definere immaterielle
aktiver bedst.260 Hvis definitionen er for snæver, er der risiko for, at nogle immaterielle aktiver falder udenfor
definitionen og bliver brugt eller overført uden en armslængdepris, mens en for bred definition kan medføre
armslængde kompensation for koncerninterne dispositioner, hvor sådan en kompensation ikke ville finde sted
mellem uafhængige foretagender261.
I TPAI Guidelines defineres immaterielle aktiver som aktiver, der hverken er fysiske eller finansielle. De kan
ejes eller bruges i kommercielle aktiviteter og deres anvendelse eller overførsel vil blive kompenseret på
samme måde, som hvis transaktionen fandt sted mellem uafhængige parter under samme omstændigheder. 262
Udtrykket ”mellem uafhængige parter” henviser til armslængdeprincippet. Forskellen er således, at TPAI
Guidelines ikke afgrænser definitionen negativt, som er tilfældet med immaterielle aktiver i OECD Guidelines
pkt. 6.2. Som hjælp til forståelse af begrebet immaterielle aktiver, illustrerer OECD forskellige eksempler på,
hvad der er omfattet263. OECD definerer, hvad der skal forstås ved patenter, know-how og
forretningshemmeligheder, varemærker/navn og brand, kontraktlige rettigheder og statslige licenser,
licensaftaler, goodwill og fortsat drift, koncern synergier og markedsmæssige forhold. Disse eksempler skal ses
i relation til definitionen under pkt. 6.6 i TPAI Guidelines, og listen er derfor ikke udtømmende.
Som en tilføjelse til OECD Guidelines kapital I-III fremgår det af de nye retningslinjer, at forhold som lokale
besparelser, andre lokale markedsforhold, assembled workforce og koncern synergier ikke kan betragtes som
immaterielle aktiver, men disse begreber må indgå i sammenligelighedsanalysen, da de er vigtige faktorer for
testen.264
En vigtig forskel mellem OECD Guidelines og TPAI Guidelines er, at der ikke længere skelnes mellem
produktions- og marketingsaktiver265. Denne inddeling menes at være retspolitisk irrelevant i forhold til
identifikationen af immaterielle aktiver266 og skabte unødvendig forvirring267. Det samme gælder distinktionen
260
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing i en foranderlig verden – indtryk fra en OECD-konference, 2010, side 5
262
263
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, afsnit A.4
264
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, afsnit D.6, D.7 og D.8
265
266
261
Side 52 af 69
mellem rutine og ikke-rutine, hårde og bløde immaterielle aktiver, som er kendt fra amerikansk skatteret268.
Dog refereres der ofte i diskussioner om immaterielle aktiver til marketings- og produktionsaktiver, hvorfor de
findes i ordlisten i TPAI Guidelines og der gives også en definition af marketingsaktiver269. Der gøres igen
opmærksom på i de nye retningslinjer, er immaterielle aktiver ikke altid bogført i balanceværdien270 og man
skal være forsigtig ved fastsættelsen af, om et aktivt overhovedet eksisterer271. Der skal skelnes mellem
immaterielle aktiver fra markedsforhold og aktiver fra andre forhold, som selskabet ikke har kontrol over272.
Dette må være i forbindelse med diskussioner fra OECD konferencer i 2009, hvor der blev diskuteret, hvorvidt
solen kunne antages for at være et immaterielt aktiv273. Det fastslås også klart i de nye retningslinjer, at
goodwill og igangværende koncernværdi skal betragtes som immaterielle aktiver i transfer pricing henseende,
selvom de ikke kan overføres separat274.
Til sidst defineres unikke og specielt værdifulde immaterielle aktiver som aktiver, der ikke kan sammenlignes
og som forventes, at give større fremtidige økonomiske fordele, end hvad man ville forvente, hvis aktivet ikke
eksisterede275.
Der er dog stadig tale om en ret vag formulering, da formuleringen fra definitionen, at tredjeman må erkende
eksistensen af et immaterielt aktiv, gør, at der kan være delte meninger med hensyn til dette, hvilket vil skabe
usikkerheder og tvivl om hvorvidt, der reelt er tale om et immaterielt aktiv. Dog er det stadig en forbedring i
forhold til OECD Guidelines og den ”manglende” definition, dog havde det været mere ønskværdigt med en
mere klar og præcis definition.
5.2.1.2 Ejerskab ifølge TPAI Guidelines
OECD anerkender udfordringer af, hvordan afkastet fra et immaterielt aktiv skal allokeres mellem associerede
selskaber under punkt 6.32 og 6.33 i TPAI Guidelines. Udgangspunktet skal stadig tages i den juridiske ejer af
det immaterielle aktiv, men udfordringer opstår ved indkomstallokeringen, når andre associerede selskaber
har bidraget med funktioner, aktiver eller påtaget sig risici, som bidrager til udvikling, forbedring,
267
Van Rhyn, Jacques, m.fl.; OECD revised discussion draft on transfer pricing aspects of intangibles – still a lot of work to
do, 2014
268
269
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt. 6.16,
270
271
272
273
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing i en foranderlig verden – indtryk fra en OECD-konference, 2010, side 4-5
274
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt. 6.27 og 6.28
275
Side 53 af 69
vedligeholdelse eller beskyttelse af immaterielle aktiver. Ifølge principperne i kapitel I-III i OECD Guidelines
samt afsnit B i TPAI Guidelines, må associerede selskaber kompenseres på en passende måde og med hensyn
til armslængdeprincippet for deres bidrag i kontrollerede transaktioner. Ejendomsretten skal stadig afgøres ud
fra intern skatteret i anvenderstaten, men retten til afkast ifølge de nye retningslinjer, skal afgøres på
baggrund af en funktionsanalyse af virksomhedens udøvede funktioner, påtagne risici og anvendte aktiver,
som antages for at have betydning for den fremtidige værdiskabelse af det pågældende immaterielle aktiv.276
Således skal ejerskabet bestemmes ud fra kontraktretlige forhold og dermed også retten til afkast fra det
immaterielle aktiv277.
Det fastslås konkret, at den juridiske ejer har retten til det fulde afkast såfremt dette selskab (i) udfører og
kontrollerer alle vigtige funktioner beskrevet i pkt. 6.56 i relation til udvikling, forbedring, vedligeholdelse og
beskyttelse af det immaterielle aktiv, (ii) bidrager med alle aktiver, der er nødvendige for udviklingen,
forbedringen, vedligeholdelsen og beskyttelsen af det immaterielle aktiv og (iii) bærer og kontrollerer alle risici
og omkostninger forbundet med udvikling, forbedring, vedligeholdelse og beskyttelse af det immaterielle
aktiv.278 Holdningen til indkomstallokering ifølge OECD har hermed ændret sig markant, da der i OECD
Guidelines ikke er taget stilling til dette. Nu er der helt konkrete retningslinjer for, hvordan afkastet fra et
immaterielt aktiv skal fordeles mellem koncernselskaber.
5.2.1.2.1 Kontraktlige forhold
Som allerede nævnt ovenfor, for at bestemme ejerskabet af et immaterielt aktiv, skal der tages udgangspunkt i
juridiske rettigheder og kontralige aftaler, som typisk vil være skriftlige aftaler, offentlige registre eller
alternativ i korrespondancen eller andre kommunikationsformer mellem parterne279. I tilfælde af, at der ikke
foreligger skriftlige kontraktlige vilkår eller der er tvetydige aftaleforhold, må ejerskabet bestemmes på
baggrund af selskabers adfærd overfor hinanden og økonomiske principper, som generelt regulerer forholdet
mellem uafhængige virksomheder. Det anbefales derfor, at associerede selskaber skriftligt registrerer deres
aftaler og intentioner.280 Videre angiver de nye retningslinjer mere konkret, at i situationer, hvor den retlige
276
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt. 6.32 og 6.47-6.67
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, pkt. 6.35-6.46
278
279
280
277
Side 54 af 69
ejer ikke kan bestemmes, skal der baseres på, hvem der reelt besidder kontrollen og kan forhindre andre af
brug af det immaterielle aktiv281.
Foreligger der således kontraktlige forhold, som kan bestemme ejerskabet mellem parterne, vil ejeren være
berettiget til at modtage afkastet fra det immaterielle aktiv. Der kan dog ofte være tilfælde, hvor ejeren eller
ejerne skal betale kompensation til andre associerede selskaber fra den samme koncern for deres bidrag282.
Har associerede selskaber bidraget til udviklingen, forbedringen, vedligeholdelsen eller beskyttelsen af
immaterielle aktiver, skal der skelnes mellem ex ante, som refererer til den forventede fremtidige indtjening
og ex post aflønning, som refererer til den faktiske indtjening af selskabet ved udnyttelsen af det pågældende
aktiv.
5.2.1.2.2 Funktioner, aktiver og risici
Ifølge armslængdeprincippet og principperne i kapitel I-III i OECD Guidelines skal alle associerede selskaber
modtage en passende kompensation for de funktioner de udfører, aktiver de bidrager med og risici de påtager
sig i forbindelse med udvikling, forbedring, vedligeholdelse og beskyttelse af immaterielle aktiver283. Til dette
bruges funktionsanalysen. Til at bestemme prisen, som skal betales for bidraget fra andre associerede
selskaber, vil funktioner som design og kontrol over udvikling og markedsførings aktiviteter, kontrol af
strategiske beslutninger vedrørende videreudviklingen af immaterielle aktiver, ledelse og kontrol af budgetter,
vigtige beslutninger, som beskyttelse af immaterielle aktiver og løbende kvalitetskontrol over funktioner
udført af associerede selskaber, have væsentlig betydning for værdien af det immaterielle aktiv og skal derfor
tages i betragtning284. På grund af det kan det være problematisk at finde sammenlignelige transaktioner, kan
det være en fordel at bruge PSM metoden, som er en fler-siddet analyse af koncernselskabers bidrag til
værdiskabelsen af et immaterielt aktiv285.
Som nævnt, skal associerede selskaber, som bidrager med aktiver til udvikling, forbedring, vedligeholdelse
eller beskyttelse af et immaterielt aktiv, også kompenseres i overensstemmelse med armslængdeprincippet.
Eksempler på de aktiver, som et selskab kan bidrage med, kan være know-how, kunderelationer, materielle
aktiver og økonomiske midler. Ifølge armslængdeprincippet fremhæves det dog, at et selskab, som yder
økonomiske midler, men ikke har kontrol over risici eller ikke bidrager med andre funktioner, bør dette selskab
281
Jf. kapitel 5.2.1.2
283
284
285
282
Side 55 af 69
ikke modtage et afkast svarende til, hvad et andet selskab ville få, som udfører vigtige funktioner og
kontrollerer vigtige risici.286
Et selskab, som påtager sig risici i forbindelse med udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et
immaterielt aktiv, skal modtage en passende kompensation ifølge armslængdeprincippet287. Særlige typer af
risici, som kan have en signifikant betydning for funktionsanalysen er (i) mislykket udvikling, forskning eller
marketingsaktiviteter, som har været omkostningsfulde, (ii) forældelse af produktet og teknologisk fremskridt
hos konkurrenterne, som kan påvirke værdien af det immaterielle aktiv negativt, (iii) risiko i forbindelse med
forsvar af immaterielle rettigheder eller forsvar i forbindelse med, at andre hævder krænkelse af deres
immaterielle rettigheder og (iv) produktansvar og lignende i forbindelse med produkter og tjenesteydelser
baseret på immaterielle aktiver288.
Til sidst berøres spørgsmålet omkring kompensationen til associerede selskaber i tilfælde af stigning eller fald
af afkastet fra det immaterielle aktiv, som følge af uforudsete begivenheder289. Der skal først og fremmest ses
på, om afkastet kan henføres til disse uventede begivenheder og hvem der bærer risikoen for disse hændelser.
Retten til profit eller tab i forbindelse med uforudsete begivenheder vil afhænge af vilkår og betingelser i de
relevante kontrakter og de funktioner selskabet udfører, brugte aktiver og påtagne risici290.
5.2.1.3 Værdiansættelse ifølge TPAI Guidelines
Efter identificeringen og fastsættelsen af ejerskabet af immaterielle aktiver, burde værdiansættelsen være
mulig efter principperne i kapitlerne I-III i OECD Guidelines. Der skelnes klart i de nye retningslinjer mellem
fuldstændig og delvis overførsel af immaterielle aktiver og afsnit D i samme vejledning omhandler 4
situationer291:
1. Generel vejledning i relation til alle transaktioner, som involverer immaterielle aktiver
2. Supplerende vejledning i relation til transaktioner, som inkluderer overførsel af immaterielle aktiver
eller rettigheden til udnyttelsen af immaterielle aktiver
286
288
289
290
291
287
Side 56 af 69
3. Supplerende vejledning for transaktioner, som indeholder immaterielle aktiver, hvis værdi er meget
usikker på tidspunktet af transaktionen
4. Supplerende vejledning for transaktioner, der involverer brugen af immaterielle aktiver i forbindelse
med salg af vare eller tjenesteydelser, men hvor der ikke er sket en overførsel
I enighed med OECD Guidelines understreges vigtigheden af sammenlignelighedsanalysen ved
værdiansættelsen af immaterielle aktiver igen292. Det fremhæves desuden, at begge parters synspunkter bør
være inkluderet ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver, hvorfor fler-siddet metoder frem for en-siddet
metoder foretrækkes, da de en-siddet analyser ikke giver tilstrækkelig grundlag for armslængdetesten af
transaktioner, som involverer immaterielle aktiver293. Brug af en-siddet analyser frarådes direkte under pkt.
6.138, hvilket vil sige, at metoder som RPM, CPM og TNMM ikke anbefales ved værdiansættelsen af
immaterielle aktiver. Dette skyldes, at immaterielle aktiver sjældent er udviklet med henblik på videresalg,
dermed er RPM sjældent anvendelig. Værdiansættelse på baggrund af omkostninger forbundet med det
immaterielle aktiv frarådes generelt helt, og TNMM anses i de nye retningslinjer for ikke pålidelig nok294. Det
fremgår dermed indirekte af de nye retningslinjer, at PSM anbefales for værdiansættelsen af transaktioner,
som inkluderer immaterielle aktiver. Metoden er også nævnt en del steder i vejledningen. I tilfælde af mangel
på sammenlignelige transaktioner refereres der i den nye vejledning, ligesom i OECD Guidelines, til andre
armslænge modeller, hvor især den indkomstbaserede metode fremhæves, også ligesom i OECD Guidelines295.
Det anbefales at tage udgangspunkt i CUP metoden296, hvor der findes en sammenlignelig
referencetransaktion, hvilket i praksis kan være svært. Selvom en sammenlignelig transaktion ikke kan findes,
kan PSM bruges i nogle situationer297, som f.eks. ved salg af fulde rettigheder til immaterielle aktiver298, ved
delvist udviklede immaterielle aktiver299 og ved overdragelser af licensaftaler med begrænsede rettigheder til
fuldt udviklede immaterielle aktiver300. Dog vil det ikke i de fleste tilfælde være muligt at finde en
sammenlignelig referencetransaktion på grund af aktivernes unikke karakter. I dette tilfælde anbefales andre
292
294
295
296
297
298
299
300
293
Side 57 af 69
værdiansættelsesmetoder, herunder især de indkomstbaserede metoder301. Disse er i god overensstemmelse
med dansk skatteret og bliver beskrevet i værdiansættelsesvejledningen302, hvorfor det ikke forventes at være
i konflikt med den nye vejledning fra OECD, så længe armslængdeprincippet overholdes. Det understreges
også, at det ikke er intentionen at give yderligere retningslinjer for, hvordan værdiansættelsen skal ske ved
brug af indkomstbaserede metoder, hvilket resulterer i forskellige nationale fortolkningsbidrag303. Dog
beskrives flere eksempler, hvor der gøres brug af indkomstmetoderne304.
Hvis værdien af et immaterielt aktiv er usikker, henviser OECD til at se på, hvad uafhængige foretagender ville
have gjort under lignende omstændigheder305. Det er i lighed med, hvad der allerede er angivet i OECD
Guidelines under pkt. 6.28 og 6.35. I tilfælde af, at det er for svært at benytte fremtidige forventninger til
afkastet fra et immaterielt aktiv som grundlag for værdiansættelsen, må foretagender indgå kortfristede
aftaler eller prisregulerende klausuler i tilfælde af stigning eller fald af omsætningen306. I den sidst nævnte
situation henvises der til at bruge ensidige metoder inklusiv CUP, RPM, CPM eller TNMM, hvor der findes
pålidelige sammenlignelige transaktioner og hvor der ikke bruges unikke og værdifulde aktiver307. Er det
tilfældet, at sådanne transaktioner ikke findes, anbefales det at benytte PSM metoden som allokeringsnorm
eller f.eks. indkomstbaserede metoder308.
5.2.1.4 Kritik af TPAI Guidelines
Mange virksomheder og andre interessenter har givet deres kommentarer til OECD DD, som i et vis omfang vil
bruges til at give en kort kritik af TPAI Guidelines, da der ikke er foretaget betydelige ændringer i forhold til
OECD DD. I forhold til definitionen er der en generel enighed om, at definitionen for immaterielle aktiver i
forhold til transfer pricing er nødvendig for, at det er nemmere at identificere de rigtige aktiver. Dog rammer
definitionen stadig bredt. Dermed mener eksempelvis Ernst&Young (EY), at definitionen burde være
skarpere309. KPMG understreger desuden, at definitionen bør være mere i overensstemmelse med den
juridiske og regnskabsmæssige definition310. Immaterielle aktivers unikke egenskaber må gøre det svært at
301
Jf. kapitel 4.4.2
303
304
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, eksempler 28-30
305
306
307
308
309
Kommentarer fra Ernst & Young, side 3 - se henvisning under litteraturlisten
310
Kommentarer fra KPMG, side 18 - se henvisning under litteraturlisten
302
Side 58 af 69
definere præcist, hvad der skal omfattes, hvilket må være begrundelsen for den brede definition. Deloitte er
enig i, at definitionen ikke er klar, mens PwC kommenterer mere på sammenligelighedsfaktorer som
assembled workforce og goodwill frem for selve definitionen af immaterielle aktiver311.
Hvad der angår ejerskabet af immaterielle aktiver, hvor der især diskuteres, hvad der menes med ”vigtige
funktioner”, og som blandt andet bruges under pkt. 6.56 i TPAI Guidelines, er en general enighed om, at
begrebet burde uddybes312. Der bekymres her om, at skattemyndigheder vil antage mange funktioner for
”vigtige funktioner” i koncernselskaber, som kan medføre vanskelige dobbeltbesktaningssager og der lægges
for stor betydning i begrebet ved bestemmelsen af armslængdekompensationen313. I forhold til fordelingen af
afkastet ud fra udførte funktioner, brugte aktiver og påtagne risici er EY og PwC enige om, at det er en god idé,
så længe der lægges lige stor vægt på alle tre faktorer314. KMPG mener dog, at man på denne måde er gået fra
grundstenen i transfer pricing, som har været sammenlignelige uafhængige transaktioner315. Den nye tilgang til
fordelingen af afkastet, når immaterielle aktiver er involverede, synes dog at være nødvendig, da det ofte er
for vanskeligt at finde sammenligelige referencetransaktioner.
I forhold til værdiansættelsen af immaterielle aktiver, er der flere gange henvist til indkomstbaserede
metoder, dog forklares der ikke hvorledes disse metoder skal bruges. Der henvises kun til eksempler, som ikke
giver meget retskildeværdi i forhold til konkrete retningslinjer. Manglende regulering på et område, som er
central i relation til immaterielle aktiver, er et problem, da det efterlader os med mange uafklarede
spørgsmål316 og kan skabe informationsasymmetri mellem skattemyndighederne og skatteyderne, som kan
befordre underpriser317. Dette har de i opgaven brugte virksomheder ikke kommenteret på. Der fremhæves
også af KMPG og EY, at i forbindelse med værdiansættelsen, hvor der er forbundet usikkerheder og
skattemyndigheder har mulighed for at foretage periodisk priskorrektion, er denne tilgang ikke forenelig med
armslængdeprincippet, da den baseres på ”ex post”318.
311
Kommentarer fra PwC Global (side 1) og Deloitte (side 13) – se henvisning under litteraturlisten
Kommentarer fra EY (side 10), PwC Global (side 3), KPMG (side 2) og Deloitte (side 18) – se henvisning under
litteraturlisten
313
Blandt andet kommentarer fra KPMG (side 9) og EY (side 10) – se henvisning under litteraturlisten
314
Kommentarer fra EY (side 10) og PwC Global (side 3) – se henvisning under litteraturlisten
315
Kommentarer fra KMPG (side 2 og 18) – se henvisning under litteraturlisten
316
317
318
Kommentarer fra KMPG (side 17) og EY (side 13) – se henvisning under litteraturlisten
312
Side 59 af 69
5.2.1.5 Betydning af TPAI Guidelines for dansk skatteret
Selvom definitionen af immaterielle aktiver er bred, er det en positiv fremgang, da der tidligere hverken
fandtes en definition på det nationale eller internationale niveau. Eksemplerne af immaterielle aktiver i de nye
retningslinjer fra OECD er ligeledes også blevet mere konkrete og præcise. Retspolitisk har Danmark indtil
videre holdt sig tilbage fra at lovgive om transfer pricing, hvilket indikerer blandt andet af mangel på
definitionen af immaterielle aktiver. Definitionen findes heller ikke i dokumentationsvejledningen eller
værdiansættelsesvejledning, hvorfor den immaterielretlige definition i afskrivningsloven benyttes. Det er ikke
formålet med AL § 40, at den skal have en styrende funktion for transfer pricing regler, men dette er en
naturlig konsekvens af lex-superior princippet. Det er problemet med afskrivningsloven, at den ikke har fulgt
den teknologiske udvikling, hvorfor blandt andet software kun anses som et driftsaktiv og ikke som et
værdiskabende aktiv. Definitionen er meget vag, og det er derfor en fordel for både skattemyndigheder og
skatteydere, hvis definitionen i TPAI Guidelines bliver implementeret i dansk skatteret, så der ikke længere er
tvivl om, hvad der omfattes af begrebet immaterielle aktiver ved transfer pricing. På denne måde skabes
endelig en international konsensus om begrebsindholdet, som ifølge Jens Wittendorff er en af
problemstillingerne de lege lata319. Dog er der stadig plads til forbedringer på dette område.
Det er ligeledes positivt, at OECD giver retningslinjer til fastsættelse af ejerskab, hvor der tidligere ikke fandtes
noget fortolkningsbidrag hertil udover en henvisning til funktionsanalysen og allokeringen af afkastet, hvilket
burde mindske problemer omkring indkomstallokering ved transfer pricing af immaterielle aktiver. De nye
retningslinjer adskiller sig dog markant fra de danske regler, hvor det fulde afkast skal allokeres hos den
civilretlige ejer. OECD henviser til, at det er den økonomiske ejendomsret, som skal afgøre, hvem afkastet skal
allokeres hos. Med de nye retningslinjer er der også givet en vejledning til, hvordan afkastet skal fordeles ud
fra udførte funktioner, anvendte aktiver og påtagne risici. At tilpasse sig de nye retningslinjer vil, for Danmark,
betyde en stor lovændring. Det, der først og fremmest tæller for er, at der skabes en general konsensus på det
internationale niveau. Dette er vigtigt, hvis Danmark vælger at gå i sin egen retning ved udformning af
materielle regler, kan det skabe konflikt og øge risikoen for dobbeltbeskatning. Hvis forskellige lande anvender
forskellige ejerskabsformer, kan ejendomsretten til et immaterielt aktiv placeres flere steder på samme tid,
hvilket kan medføre dobbeltbeskatning. Derfor er det vigtigt, at der skabes en international enighed på
området. Samtidigt kan sådan en omfattende lovændring føre til forvirring mellem skatteydere og
skattemyndigheder om, hvordan man skal forholdes til de nye regler. Dette skyldes, at en stor lovændring
319
Side 60 af 69
oftest medfører, at hidtidige retspraksis mister sin retsværdi. Et skift fra juridisk til økonomisk ejendomsret kan
dog muligvis give Danmark en større skatteindtægt, da det er et videnssamfund og derfor må det forventes, at
en del virksomheder forsker og udvikler deres produkter her i landet. Dette må føre til, at en del af
virksomhedernes afkast vil blive tildelt de danske selskaber. En ulempe vil dog være, hvis virksomhederne
flytter deres aktiviteter til udlandet, hvor de kan opnå en lavere skattesats, dog internationalt set er den
danske selskabsskat på 23,5 % (2015) relativ lav320.
I forhold til værdiansættelsen henvises der mange steder i de nye retningslinjer til indkomstbaserede metoder,
hvilket er i overensstemmelse med de nuværende regler for transfer pricing i dansk skatteret. Der forventes
hermed hverken ændringer eller konflikter mellem de folkeretlige og nationale regler på dette område.
TPAI Guidelines og andre rapporter udarbejdet af OECD er ikke inkorporeret i OECD Guidelines endnu. OECD
Guidelines i sin nuværende form, har en stærk retskildeværdi i forhold til dansk skatteret. Det kan dog
diskuteres, hvorvidt ændringerne vil tillægges samme betydning for fortolkningen af LL § 2. Dette er der ikke
taget stilling til i forarbejderne til bestemmelsen. Konsekvensen er, at ændringerne i OECD Guidelines ikke kan
sidestilles med lovmotiverne og betydningen af de ændrede dele af OECD Guidelines afsvækkes ved
fortolkningen af LL § 2.321
320
321
Side 61 af 69
Kapitel 6 – Konklusion
Afsnittet vil sammenfatte afhandlingens problemstillinger, som fokuserer på den internationale og danske
regulering af transfer pricing og værdiansættelse af immaterielle aktiver. Nye retningslinjer er inddraget for at
vurdere hvorledes nuværende udfordringer i relation til transfer pricing af immaterielle aktiver blev løst og
hvilken betydning disse kan have for den danske regulering.
Begrebet transfer pricing bruges ved prisfastsættelsen i kontrollerede transaktioner. Prisfastsættelsen af disse
transaktioner skal foretages på armslængdevilkår. De vil herved følge armslængdeprincippet, som foreskriver,
at priser og vilkår i kontrollerede transaktioner skal være fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne
være opnået mellem uafhængige foretagender under sammenlignelige omstændigheder. Retsgrundlaget for
armslængdeprincippet i international skatteret findes i artikel 9 i modeloverenskomsten og i dansk skatteret er
den centrale armslængderegel i LL § 2. Begge bestemmelser giver hjemmel til at foretage priskorrektion i
tilfælde af armslængdeprincippet ikke er overholdt. Oplysnings- og dokumentationspligten findes i SKL § 3B,
hvor formålet er, at lette skattemyndighederne at vurdere om prisfastsættelsen er foretaget korrekt ifølge
armslængdeprincippet. OECD har endvidere udgivet OECD Guidelines, som skal fungere som retningslinjer for
transfer pricing. OECD Guidelines udgør en integreret del af kommentarerne til artikel 9, derfor må indholdet i
disse være i overensstemmelse med armslængdeprincippet i artikel 9, stk. 1. Disse retningslinjer har ingen
formel retskildeværdi, men antages for vigtigt internationalt fortolkningsbidrag. Ved fortolkningen af LL § 2
sidestilles retskildeværdien af OECD Guidelines med forarbejder.
Anvendelsen af armslængdeprincippet baserer på sammenlignelighedsanalysen, som kan foretages på
grundlag af interne og eksterne sammenlignelige referencetransaktioner. En af armslængdeprincippets
centrale udsagn er uafhængighedskravet, som betyder, at referencetransaktionen skal være foretaget mellem
indbyrdes uafhængige foretagender. Transaktionerne skal ikke være identiske, men der må ikke være
forskelle, som påvirker måleattributten væsentligt eller der skal være mulighed for at foretage justeringer,
som fjerner effekten af disse forskelle. OECD Guidelines beskriver faktorer, som der skal lægges vægt på ved
sammenlignelighedsanalysen og fem generelle armslængdemetoder, som deles op i traditionelle
transaktionsbaserede og resultatbaserede metoder. Der gives adgang til brug af andre metoder udover disse
fem, så længe de er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.
En stor udfordring på transfer pricing området er immaterielle aktiver, som skyldes deres uhåndgribelige og
unikke karakter. Disse udfordringer er ofte tilknyttet til identifikation, fastsættelse af ejerskab og
Side 62 af 69
værdiansættelse. Hverken på det internationale og nationale niveau er der mangel på definition af
immaterielle aktiver. Både den danske lovgivning og OECD Guidelines afgrænser immaterielle aktiver i det
væsentligste negativt. Den vage definition skaber i praksis forskellige fortolkningsbidrag og dermed
udfordringer mellem skatteyderne og skattemyndighederne, om hvorvidt et immaterielt aktiv eksisterer.
Definitionen i dansk skatteret findes på nuværende tidspunkt i AL § 40, dog har det ikke været formålet med
afskrivningsloven, at denne skulle have en styrende funktion for transfer pricing. Det, der er af stor betydning
efter identifikationen, er, hvem er berettiget til afkast fra det immaterielle aktiv. Der eksisterer ikke ens
internationalt begreb af ejerskab i forhold til overførsel af immaterielle aktiver. Den internationale skatteret
fastsætter ikke nogen regler for ejerskabet og lader problemstillingen op til intern ret i anvenderstaten. Ifølge
dansk skatteret er der heller ikke fastsat særlige ejerskabsregler for immaterielle aktiver, og udgangspunktet
skal derfor tages i det civilretlige ejendomsbegreb, som sidestilles med et juridisk ejerskab. Ejerskabet
kompliceres ved blandt andet fællesudvikling af immaterielle aktiver. Ifølge OECD Guidelines vil spørgsmålet
afhænge af indholdet i aftalen. Som udgangspunkt vil selskabet, som ikke er den civilretlige ejer, være
berettiget til aflønning. I tilfælde af ekstraordinære udgifter i forbindelse med udviklingen af aktiver, kan
selskabet få yderligere afkast. I dansk skatteret findes ikke særlige regler for fællesudvikling og det fulde afkast
skal derfor tildeles den juridiske ejer. Den største udfordring må være i forbindelse til værdiansættelse af
immaterielle aktiver. Det skyldes især den manglende referencetransaktion pga. aktivernes unikke karakter.
Derfor er de generelle armslængdemetoder ofte ikke anvendelige. Den danske skattelovgivning og OECD
Guidelines har ikke fastsat særlige metoder, som skal lægges til grund ved værdiansættelse af immaterielle
aktiver,
hvorfor de generelle
armslængdemetoder,
som er
beskrevet
i OECD Guidelines og
dokumentationsvejledningen skal anvendes. På grund af mangel af konkrete retningslinjer i forhold til
værdiansættelsen, er der i Danmark blevet udarbejdet værdiansættelsesvejledning, som beskriver hvordan
andre metoder, som f.eks. indkomstbaserede metoder skal avendes. Disse metoder er meget relevante især i
forhold til immaterielle aktiver.
Indtil videre har der været mange vage formuleringer i de nugældende regler for transfer pricing af
immaterielle aktiver, som efterlader meget plads til nationale fortolkninger. Det må ses som en konsekvens, at
der har været brug for marginale forbedringer på transfer pricing området. Selvom der stadig er plads til
forbedringer, kan definitionen nu findes i TPAI Guidelines. En anden stor ændring i forhold til OECD Guidelines
er også, at der gives konkrete retningslinjer for behandling af allokeringen af afkastet fra et immaterielt aktiv.
Indtjeningen skal fordeles på baggrund af udførte funktioner, anvendte aktiver og påtagne risici. Der skal tages
Side 63 af 69
udgangspunkt i ejendomsretten for at finde ud af er hvem berettiget til afkastet. Udfører rettighedshaveren
ikke vigtige funktioner, anvender aktiver eller påtager sig risiko, tildeles dette selskab ikke en del af afkastet.
Det er et skridt i positiv retning, at OECD tager stilling til ejerskabet og fordelingen af afkast til selskaber, som
bidrager til værdiskabelsen af immaterielle aktiver, dog kan det være problematisk i praksis uden en nærmere
definition af begrebet important functions. Der er risiko for, at skattemyndigheder vil anse mange funktioner
for ”vigtige”, hvilket kan skabe vanskelige dobbeltbeskatningssager. I forhold til værdiansættelsen af
immaterielle aktiver i TPAI Guidelines, har OECD især koncentreret sig om indkomstbaserede metoder, hvor
det ikke er muligt at finde sammenlignelige referencetransaktioner. I tilfælde af sammenlignelige
referencetransaktioner findes, anbefaler i de nye retningslinjer at bruge fler-siddet armslængdemetoder. Hvor
det ikke er muligt at anvende CUP, fremhæves PSM som værdiansættelsesmodet for behandling af
immaterielle aktiver.
Danmark har indtil videre stort set afholdt sig fra at regulere på transfer pricing området. Den største ændring
for den danske lovgivning vil være ved behandling af ejerskabet af immaterielle aktiver. Danmark har hidtil
fokuseret på den juridiske ejendomsret, hvor OECD’s nye retningslinjer koncentrerer sig om den økonomiske
ejendomsret. Det kan betyde forvirring hos skattemyndigheder og skatteydere, da det vil betyde en stor
ændring i retspraksis, men på denne måde vil der samtidigt blive skabt international konsensus, som ses
positivt på langt sigt. På denne måde mindskes risikoen for dobbeltbeskatningssager.
For at løse internationale problemer, som der er ved transfer pricing, er der brug for international regulering
og løbende forbedringer af denne. Udformning af nationale armslængderegler vil være konfliktskabende og
øge risikoen for dobbeltbeskatningssager. Lovgivere bør derfor afholde sig fra at udforme særregler, som
udfylder armslængdeprincippet.
Side 64 af 69
Kapitel 7 – Perspektivering
OECD er bestemt ikke den eneste organisation, som prøver at afhjælpe dobbeltbeskatningsproblemet ved
transfer pricing. Der sker store fremskridt på det internationale og EU niveau for at bekæmpe
skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det samme er tilfældet på det nationale niveau, hvor SKAT i 2013
startede et Tax Governance projekt, som har til formål at styrke samarbejdet med de store koncerner i
Danmark. Skattemyndighederne i de lande, som dobbeltbeskatningsproblemet involverer, er interesserede i at
opnå det højst mulige beskatningsgrundlag, som kan øge skatteindtægter i disse lande. Hvis der er uenighed
mellem de involverede lande, kan problemet søges løst ved at benytte den gensidige aftaleprocedure, såkaldte
Mutual Agreement Procedure, som er beskrevet i modeloverenskomstens art. 25.322 Inden for EU kan
dobbeltbeskatningsproblemet afhjælpes ved at virksomheden påberåber sig EF-voldgiftskonventionen, hvor
dobbeltbeskatningens ophævelse er garanteret323.
Selvom de nye regler i TPAI prøver ligeledes, at mindske problemer ved transfer pricing, så vil området transfer
pricing især i relation til immaterielle aktiver stadig være forbundet med usikkerheder, grundet vurderinger og
fortolkninger. En måde hvorpå skatteydere kan mindske risikoen for transfer pricing sager, er at tilknytte sig
SKAT’s Tax Governance projekt. Hver koncern kan får tildelt en kontaktperson hos SKAT, hvor formålet er, at få
afklaret spørgsmål om f.eks. prisfastsættelse hurtigt og effektivt. Ligeledes kan virksomhederne drøfte nye
regler og hvilke konsekvenser disse kan have på virksomhedens fremtidige skatteforhold. På denne måde vil
SKAT sikre blandt andet korrekt skattebetaling.324 Derudover foreligger der mulighed for at lave prisaftaler
med skattemyndighederne gennem såkaldte Advance Pricing Agreements (APA) for at reducere transfer
pricing revision, dobbeltbeskatning og bøder. Det er en forhåndsaftale mellem to eller flere landes
skattemyndigheder om en bestemt koncerns interne transaktioner i en bestemt fremtidig periode. Aftalen
fastlægger hvilke principper og kriterier benyttes for de interne priser i en koncernintern transaktion mellem
den konkrete virksomhed og de pågældende lande. Aftalen kræver væsentlige ressourcer, men samtidig giver
den sikkerhed for at virksomhedens transfer pricing principper er godkendte, så længe APA’en gælder.
Virksomhed kan stadig blive udsat for kontrol med fokus på dokumentationskravene, hvis APA’en ikke
følges.325 Pga. APA er ressourcekrævende både for virksomheder og skattemyndigheder, bliver disse aftaler
anvendt af meget store virksomheder og hvor prisfastsættelse er kompleks.326
322
Afsnit 2.2 i opgaven
324
SKAT’s Guidelines for Tax Governance, afsnit 2, 3 og 4
325
Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.D.11.7.3
326
Hansen, Anders Oreby m.fl., Transfer Pricing i praksis, 1. udgave, 2008, side 235-236
323
Side 65 af 69
Kapitel 8 - Litteraturliste
8.1 Love og bekendtgørelser
Afskrivningsloven: bekendtgørelse af lov om skattemæssige afskrivninger, nr. 1191 af 11/10/2007
Commission Decision of 25 January 2011 on setting up the EU Joint Transfer Pricing Forum expert group,
Official Journal of the European Union
Dokumentationsbekendtgørelse: bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede
transaktioner, nr. 42 af 24/01/2006
Kursgevinstloven: bekendtgørelse af lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og
finansielle kontrakter, nr. 1113 af 18/09/2013
Ligningsloven: bekendtgørelse af lov om påligningen af indkomstskat til staten, nr. 1041 af 15/09/2014
Selskabsskatteloven: bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., nr. 680 af
20/05/2015
Skattekontrolloven: bekendtgørelse af skattekontrolloven, nr. 1264 af 31/10/2013
Statsskatteloven: lov om indkomst- og formueskat til Staten, nr. 149 af 10/04/1922
Årsregnskabsloven: bekendtgørelse af årsregnskabsloven, nr. 1253 af 01/11/2013
8.2 Danske vejledninger
Dokumentationsvejledning: Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; dokumentationspligt, februar 2006
http://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=146730&vId=92252
SKAT - Den Juridiske Vejledning 2015-1
http://www.skat.dk/skat.aspx?oId=124
Værdiansættelsesvejledning: Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse, januar 2013
http://www.skat.dk/skat.aspx?oId=1813084&vId=208529
8.3 OECD dokumenter:
OECD (2010), Transfer Pricing Guidelines for Multinationale Enterprises and Tax administration, OECD
Publishing (Transfer Pricing Guidelines)
http://dx.doi.org/10.1787/tpg-2010-en
OECD (2012), Discussion Draft – revision of the special considerations for intangibles in chapter VI of the OECD
transfer pricing guidelines and related provisions
Side 66 af 69
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing
http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en
OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing
http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en
OECD (2013), Revised Discussion Draft on transfer pricing aspects of intangibles
OECD (2014), Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project, OECD Publishing
http://dx.doi.org/10.1787/9789264219212-en
OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital, Condensed Version 2014, OECD Publishing
(Modeloverenskomst)
http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en
8.4 Domme
TfS 2006, 780 V
TfS 1988, 292 H
TfS 1987, 60 Ø
8.5 Bøger
Arvidsson, Richard, Dolda vinstöverföringar, Stokholm 1990, Jöristforlaget
Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2. udgave, 2014, Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Bullen, Andreas, Arm’s length transaction structures, volume 20, 2011, Doctorial Series, IBFD – Academic
Council
Bundgaard, Jakob & Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet & Transfer Pricing, 1. udgave, 2001, Magnus
Informatik A/S
Dam, Henrik, Kjeld Hemmingsen, Jacob Graff Nielsen & Finn Taksøe-Jensen, Skatteret: speciel del, 8. udgave,
2008, Magnus Informatik A/S
Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 2007, Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Hansen, Anders Oreby & Andersen, Peter, Transfer Pricing i praksis, 1. udgave, 2008, Magnus Informatik A/S
Michelsen, Aage, Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, 2013, Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Nielsen, Ruth & Tvarnø, D. Christina, Retskilder & retsteorier, 3. udgave, 2011, Jurist- og Økonomforbundets
Forlag
Side 67 af 69
Pedersen, Jan, Transfer Pricing – i international skatteretlig belysning, 1998, Jurist- og Økonomforbundets
Forlag
Pedersen, Jan, Kurt Siggaard, Niels Winther-Sørensen, Jakob Bundgaard, Inge Langhave Jeppesen, Malene
Kerzel, Jane Ferniss, Claus Hedegaard Eriksen, Jens Wittendorff, Skatteretten 2, 6. udgave, 2013, Karnov
Group Denmark A/S
Schovsbo, Jens & Rosenmeier, Morten, Immaterialret, 2. udgave, 2011, Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Winther-Sørensen, Niels, Jan Pedersen, Kurt Siggaard, Jakob Bundgaard, Inge Langhave Jeppesen, Malene
Kerzel, Susanne Pedersen, Skatteretten 3, 5. udgave, 2009, Thomas Reuters Professional A/S
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 2009, Thomson
Reuters Professional A/S
8.6 Artikler
Andersen, Jørgen Jul & Thomas Bjerre, Transfer pricing af immaterielle aktiver, 2004, Skat Udland
Hansen, Oreby Anders, Hvad er transfer pricing, tidsskrift for revision, økonomi og ledelse, 42. årgang, nr. 3
2012, foreningen FSR
Van Rhyn, Jacques; Smith, Cameron; D'Souza, Savia; OECD revised discussion draft on transfer pricing aspects
of intangibles – still a lot of work to do, 2014, Journal of International Taxation
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing i en foranderlig verden – indtryk fra en OECD-konference, 2010, Skat
Udland
Vistisen, Eduardo, Transfer pricing og værdiskøn, Tidsskrift for skatter og afgifter, Revision & Regnskabsvæsen
nr. 3, 2014
Wittendorff, Jens, Transfer pricing og immaterielle aktiver, 2007, Skat Udland
8.7 Links
https://g20.org/about-g20/g20-members/
http://www.oecd.org/tax/oecd-consults-on-transfer-pricing-matters.htm
European Commission, Taxation and Customs Union
http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing/forum/index_en.htm#operatio
n
Indsats- og Inddrivelsesplan 2012, SKATs landsdækkende indsats- og inddrivelsesprojekter, 2011
http://www.skat.dk/getFile.aspx?Id=91718
Side 68 af 69
Joint Transfer Pricing Forum work programme 2011-2015
http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/company_tax/transfer_pricing/forum/j
tpf_work_programme_2011-2015.pdf
Fokus på samarbejde og indsats i transfer pricing-sager, Skatteministeriet, 2015
http://www.skm.dk/aktuelt/nyheder/2015/marts/fokus-paa-samarbejde-og-indsats-i-transfer-pricing-sager/
http://www.thefreedictionary.com/sublicense
Side 69 af 69

Transfer pricing af immaterielle aktiver

Transcription

Similar documents

Megatrend: Acceleration - Case Rose International

legatboliger i Heerings Gaard på Christianshavn

Transfer Pricing Værdiansættelse af immaterielle aktiver

Mit CV - stine frydenlund

Hent vejledningen som pdf

Udviklingen i det skattemæssige ejerskab til immaterielle aktiver