Parts bevisföring och det allmänt kända 2015-11-20

Parts bevisföring
-
betydelsen av erfarenhetsatser och notoritet vid bevisvärdering
A. Introduktion
I en kontradiktoriskt anordnad rättegång är det parterna som har (det huvudsakliga)
utredningsansvaret. Detta gäller särskilt uppgiften att spåra upp, samla in och presentera den
bevisning som behövs för att kart- och klarlägga det händelseförlopp/saksammanhang som de
relevanta rättsreglerna ska tillämpas på, RB 35:6. För den part som vill ha framgång i målet
gäller det att noggrant fundera igenom vad en domare i faktahänseende måste bli informerad
om för att döma i den riktning som parten helst önskar. Allmänt sett bör man som part vara
försiktig med förhoppningen att en domare skulle vara insatt i just den ”bransch” mot vilken
tvisten rätteligen bör förstås eller den del av ”samhällslivet” där en påstådd brottslig gärning
skulle ha utspelat sig och som förklarar/ursäktar ett visst mänskligt beteende. Samtidigt bör
en part räkna med att en domare kan vara van vid eller benägen att ”fylla ut” luckor i en
faktabeskrivning, t.ex. för att bättre förstå sammanhanget, men också för att kunna
åstadkomma en ”förnuftig” dom. Utfyllnader av detta slag kan i en hel del fall komma som
överraskningar för parterna, särskilt om just dessa utfyllnader uttryckligen i domen påverkar
målets utgång i viktiga och avgörande delar. Många gånger är det nog så att en part först i
efterhand begriper sitt misstag att i rättegången ha ägnat för lite uppmärksamhet åt de
utgångspunkter och grundläggande antaganden som spelat roll för bevisvärderingen. Det som
parten trodde att domaren liksom parten samstämmigt ”visste” om branschen visar sig i
efterhand att domaren gjorde ett helt/delvis annat antagande om eller rentav ansåg vara
outrett i målet.
För att bättre förstå bakgrunden till olika slags utfyllnader som en domare får/inte får göra, är
det viktigt att känna till att rättegångsbalken bygger på flera olika kategoriklyvningar av
”fakta”. Vid detta seminarium ska fokus sättas på å ena sidan sådana faktaförhållanden som
måste bevisas och sådana faktaförhållanden som ska betraktas som allmänt kända. Detta
senare – i rättegångsbalken kallat ”det allmänt veterliga” (RB 35:2) – ska behandlas vid detta
seminarium. Uttrycket brukar anses innehålla två skilda slags ”veterlighet”: det ena kallas
notoriskt faktum och det andra erfarenhetssats. Möjligheten att skilja dessa åt kan diskuteras,
liksom användbarheten av dessa ”veterligheter” vid bevisvärderingen. Som ett exempel på
notoriskt faktum kan nämnas ”Saluhallen i Lund ligger vid Mårtenstorget”, medan ett exempel
på erfarenhetssats är ”människor ser sämre i kvällsmörker än i dagsljus”.
Ett notoriskt faktum angår en uppgift om ett specifikt och unikt sakförhållande. Eftersom alla i
Lund vet att saluhallen ligger vid Mårtenstorget behöver detta inte bevisas i målet. Det kan
tas för gott och får av domstolen användas vid bevisvärderingen utan att detta har detta
notoriska har nämnts (”förekommit” enligt RB 17:2) av någon rättegångsaktör under
huvudförhandlingen. Däremot får ett notoriskt faktum inte fritt användas såsom ett
rättsfaktum och som sådant direkt läggas till grund för ett domslut.
Erfarenhetsatsen rör en generalisering av t.ex. ett samband eller en mänsklig förmåga, något
som ska appliceras på ett konkret förhållande. Ett exempel på det senare får tjäna som
illustration:
1. Människor ser sämre i kvällsmörker än i dagsljus.
2. Christian Dahlman som vittne i målet är en människa.
3. Dahlmans observation som gjordes i Kiruna den 23 december vid halv nio på
kvällen får anses vara mindre tillförlitlig än om han hade gjort observationen
i dagsljus vid lunchtid.
Erfarenhetsatsen under punkten 1 är en deskriptiv generalisering, men inte en juridisk norm. I
exemplet används den för att uppskatta bevisvärdet av en vittnesutsaga och i det här fallet för
att markera en osäkerhetsfaktor att beakta vid bevisvärderingen. Det sker genom att ett
konkret förhållande subsumeras under en allmän sats.
Syftet med seminariet är att vi med hjälp av ett antal konkreta exempel på uttalanden om
något (möjligen) ”allmänt känt”, ska försöka skaffa oss en välgrundad uppfattning om vilka
slags allmängiltiga sakförhållanden som en domare får lov att använda sig av i
bevisvärderingen och, i så fall, på vilket sätt. Dessa uttalanden finns uppräknade nedan under
avsnitt C. Innan Du tar dig an dessa uttalanden, bör Du skaffa Dig ett grepp över de regler i
rättegångsbalken som har betydelse för att förstå domarens frihet att tänka vid
bevisvärderingen.
B. Regler om fri bevisprövning
Den svenska rättegången bygger på utgångspunkten att en domstol bara får döma på det
processmaterial som parterna känner till och har fått tillfälle att ge sina synpunkter på. Det
finns flera regler i rättegångsbalken som är tänkta att garantera att detta blir en realitet. För
det första är det parterna som i princip bestämmer vilka bevismedel som ska användas i
rättegången, se RB 35:6.1 Parterna ska ha kontroll över bevismedlen. För det andra får
domaren visserligen avgöra vad som är bevisat i målet genom att beakta allt som har
förekommit, se RB 35:1, men en viktig reservation följer av den s.k. omedelbarhetsprincipen,
se RB 17:2. I s.k. huvudförhandlingsmål får domaren bara får grunda sin bevisvärdering på det
som har förekommit vid huvudförhandlingen. Om något bara har förts på tal i ett tidigare
skede av rättegången, t.ex. vid förberedelsen, får detta inte läggas till grund för
bevisvärderingen och domen. För det tredje har parterna en ovillkorlig närvaro- och
yttranderätt vid huvudförhandlingen. De ska ha tillfälle att observera detsamma som
domaren och få kommentera det som händer och kan observeras under huvudförhandlingen.
För det fjärde ska domaren ovillkorligen se till att parterna får kännedom om allt det som förs
in i rättegången.
1
Vissa undantag finns för brottmål och indispositiva tvistemål. Det är nog sällsynt att domstolen i brottmål ex
officio spårar upp, samlar in och presenterar bevismedel som parterna inte har åberopat. En sådan passivitet tål
att diskuteras, åtminstone i vissa situationer.
Sammanfattningsvis gäller som huvudregel: Domen får inte grundas på något som är hemligt
för parterna och som de inte före domen har fått någon möjlighet att observera och reagera
på. Ingen part får dömas ohörd.
Från detta ”förbud” mot hemlighetsmakeri i dömandet finns det undantag. Ett viktigt
undantag framgår av bestämmelsen i RB 35:2 första stycket. Enligt bestämmelsen krävs det
inte att det ”allmänt veterliga” bevisas. Sådant som är allmänt känt får domaren beakta, även
om ”det allmänt veterliga” inte har observerats under huvudförhandlingen eller då har förts
på tal av parterna, domaren eller någon annan rättegångsaktör, t.ex. ett vittne. Eftersom det
är allmänt veterligt, så får parterna räkna med att detta kan komma ha betydelse för
bevisvärderingen och de kan i princip inte ha något behov av att yttra sig över det allmänt
kända eller något giltigt skäl för att protestera mot det allmänt veterliga; för det är som det
är.
Det senare är inte riktigt ”sant”. Det finns all anledning att räkna med att domaren kan begå
misstag av olika slag. Det domaren menar är ”allmänt känt” kan visa sig vara en fördom eller
en reflektion som bara bygger på domarens högst privata erfarenhet (alltså vad denne har
upplevt under sitt liv). Här brukar man tala om domarens privata vetande. I detta uttryck ryms
inte bara ”generaliseringar” som domaren gör i stort sett enbart på sina egna upplevelser och
reflektioner, möjligen också på närståendes, vänners och kollegors som de har berättat om.
Som privat vetande räknas också iakttagelser av konkreta, unika faktaförhållanden, t.ex.
observationer om en våldsam demonstration som denne gör på väg hem från tingsrätten. Om
och i den mån dessa observationer kan komma att ha betydelse i en framtida rättegång, får
domaren som princip inte vara med och döma.
Vidare bör noteras att i det privata vetandet ligger också yrkesmässig kunskap och erfarenhet.
För en domare är en del av kunskapen rent juridisk, men en annan är också faktisk, t.ex. vad
denne hört om allmängiltiga förhållande i andra mål under årens lopp och på annat sätt
erfarit i sin tjänstutövning (s.k. domstolsnotoritet). Lägg därtill en domare som tidigare har
arbetet inom andra delar av samhället och där förvärvat kunskap om fakta. Domaren kan
exempelvis ha varit advokat och under många år företrätt beställare inom
entreprenadbranschen. Här får man räkna med att en sådan domare ”värderar” påståenden
om förhållanden i entreprenaden inte bara mot utredningen i det enskilda målet utan också
mot bakgrund av hur hon själv som advokat en gång i tiden trodde eller uppfattade hur det
gick till i branschen.
Vid sidan allmänna och ”privata” erfarenhetsatser finns också särskilda erfarenhetsatser. Det
handlar om generaliseringar som måste bevisas med hjälp av experter; den är inte känd av
den breda allmänheten utan bara ”allmänt” känd av personer med särskild sakkunskap. I det
senare fallet ska denna särskilda sakkunskap föras in i rättegången och där bli föremål för
granskning under huvudförhandlingen, innan domaren får lov att bygga sin bevisvärdering på
den. Det saknar betydelse att domaren i andra mål än det aktuella har fått kännedom om den
särskilda erfarenhetssatsen och ”vet” vad den går ut på. Det räcker inte att domaren ”vet”.
Det viktiga är att parterna inte får förutsättas känna till den särskilda erfarenhetssatsen (för
den är inte allmänt känd) och att de inte får berövas möjligheten att granska och ifrågasätta
experternas särskilda sakkunskap.
Slutligen ska observeras att det ”allmänt veterliga” inte bara kan komma att påverka en
domares bevisvärdering. Man får räkna med att det allmänt kända kan komma att inverka på
hur domaren resonerar vid tolkningen av en lag och tillämpningen av en rättsregel. Det kan
finnas anledning att fråga sig om domaren är juridiskt oförhindrad att beakta det allmänt
veterliga vid besvarandet av rättsfrågor och, om så är fallet, det är lämpligt att domaren på
förhand ger parterna tillfälle att anlägga sina synpunkter på det ”allmänt kända”.
Mot denna bakgrund finns det anledning att fundera på hur en part eller domaren ska gå
tillväga för att hamna rätt i sin bedömning huruvida något är allmänt veterligt. Det finns också
anledning att fundera på om det egentligen finns några beaktansvärda allmänna
erfarenhetsatser eller notoriska fakta som kan ha eller bör ges ett avgörande inflytande på
domarens bevisvärdering. Man måste också lägga märke till att en domare använder sig av
”tyst” kunskap som denne aldrig redovisar i en dom och kanske inte ens reflekterar över, t.ex.
därför att det är så självklart att denne inte alls tänker på det eller är medveten om det.
C. Läsanvisningar
Läs: processlagberedningens specialkommentar till RB 35:1-2 i SOU 1938:44, Fitgers
kommentar till RB 35:1-2 (Zeteos kommentar till rättegångsbalken).
Nedan finns korta utdrag ur skilda domstolsdomar. Det är en fördel för förståelsen av
utdragen att Du läser igenom domarna och sätter in frågorna i sitt sammanhang.
Om Du vill fördjupa Dig i frågor om erfarenhetsatser och notoritet, kan Du exempelvis läsa
Lindell, B, Sakfrågor och rättsfrågor, 1987, och Notoritet och kontradiktion, 2007.
D. Exempel
1. [Kränkningsersättning för grovt förtal]. ”Det går inte att bortse från det förhållandet
att det inom inte alltför snäva kretsar av befolkningen med tiden har blivit alltmer
social accepterat att vara mycket öppen och utåtriktad avseende sina sexuella vanor. I
linje med att härskande etiska och sociala värderingar ska utgöra utgångspunkten vid
bedömningen av en kränkningsersättnings storlek bör detta förhållande ges ett inte
obetydligt genomslag vid hovrättens prövning”. [Göta Hovrätt i NJA 2015 s 86].
Frågor: Är det allmänt känt vad hovrätten påstår om ”sexuella vanor”? Om så vore
fallet, hur ”vet” man det eller hur tar med reda på det? Får domaren hämta sådan
information i ett allmänt uppslagsverk, t.ex. Nationalencyklopedin, från teveprogrammen Uppdrag Granskning eller Vetenskapens värld, från tidskriften National
Geographic? Gäller den allmänna regeln att domaren utan parternas vetskap får
använda faktaböcker och dokumentärprogram på radio/teve, om de är tillförlitliga?
Om det inte är allmänt känt, vad borde hovrätten ha gjort med sin fundering över
denna (tänkbara) erfarenhetssats? Får/bör ett sådant uttalande användas vid
bevisvärderingen för att klarlägga i vilken grad just den förtalade i målet får anses ha
blivit kränkt? Får uttalandet användes för att ge stöd åt en restriktiv tolkning av
reglerna om kränkningsersättning, t.ex. att ersättning bara ska utgå med en liten,
symbolisk summa?
2. [Straffansvar för allmänfarlig vårdslöshet]:”I likhet med tingsrätten finner hovrätten
utrett att branden framkallats av [MS] och att den inneburit omfattande förstörelse på
annans egendom. Frågan är om [MS] varit så oaktsam att han ska dömas för
allmänfarlig vårdslöshet.
Den aktuella dagen blåste det, enligt [MS], måttlig vind med byar emellanåt,
när de startade elden. Enligt det åberopade sakkunnigutlåtandet var det västlig byig
vind om 10-14 m/s. Vindriktningen var alltså mot den ladugårdsbyggnad som senare
kom att börja brinna. Insatsledaren [FA], som hörts som vittne, har uppgett att utifrån
hans erfarenhet var det olämpligt att elda den aktuella dagen; dels för att det blåste
mycket åt ett visst håll, dels för att det fanns en närhet till byggnad.
Även om det inte var särskilt torrt i marken den aktuella dagen är det förenat med en
stor risk att elda skräp i närheten av en byggnad en blåsig dag. Denna risk måste vara
känd för var och en. Genom att under de omständigheter som rådde bl.a. elda löv och
grenar har [MS] varit så oaktsamt att han ska dömas för allmänfarlig vårdslöshet.”
[Hovrätten för Västra Sverige, mål B 3057-15].
Frågor: Är det känt för alla att det finns en ”stor risk med att elda skräp i närheten av
en byggnad en blåsig dag”? Hur vet man det? Varför skriver hovrätten ”måste”( anses
vara känd)? Hur har denna erfarenhetsats påverkat hovrättens prövning; har den lagts
till grund för bevisvärderingen eller för den juridiska oaktsamhetsprövningen?
3. [Tvist om andel i samägd egendom]: ”Vid samäganderätt som har uppkommit i ett
äktenskap eller samboförhållande finns det anledning att bestämma andelarna ganska
summariskt med hänsyn till den naturliga generositet som typiskt sett kan förmodas
föreligga i en sådan situation,” [Högsta domstolen i NJA 2012 s 377].
Frågor: Är det allmänt känt att det finns en naturlig generositet i ett äktenskap och i
ett samboförhållande? Hur vet man det? Vari består en sådan generositet och hur har
den påverkat Högsta domstolens prövning; bevisvärderingen eller uppställandet av en
presumtion eller…?
4. [Intrång i varumärkesrätt]. "Tingsrätten är av uppfattningen att köparna av GALLIANOs
likör är så märkesmedvetna att de förstår att det extrakt de kan köpa i
livsmedelsbutiken, trots viss etikettslikhet, inte har det ringaste samband med relativt
exklusiva GALLIANO-likören".
Vid ett sådant förhållande föreligger det inte någon förväxlingsrisk mellan de av
kärandena åberopade varukännetecknen och Saturnus kännetecknen för
likörextraktet GAETANO och kärandenas yrkande om vitesförbud kan således inte
bifallas.” [Tingsrätten i NJA 1995 s 635].
Frågor: Är det allmänt känt att en viss grupp likör-köpare är så märkesmedvetna de
förstår att skilja den ”riktiga” likören från ett likörextrakt? Hur fick domaren reda på
det? Hade parterna i målet förebringat utredning om det? På vilket sätt påverkade
domarens prövning av sitt konstaterande av faktumet om köparnas
märkesmedvetenhet; handlade det om bevisvärderingen eller den juridiska
bedömningen av kravet på förväxlingsrisk?
5. [Ansvar för våldtäkt och bedömningen av huruvida brottet var grovt, se BrB 6 kap 1 § 3
st]: ”Vad som härvid särskilt bör beaktas är att [den åtalade] led av den smittsamma
sjukdomen hepatit B och att han genom sitt handlande medvetet utsatte barnet
[målsäganden] för risk att smittas av den sjukdomen, som i vissa fall är livsfarlig (min
kursivering)”. [Hovrätten i NJA 2003 s 486]. Av Högsta domstolens dom framgår att
hovrätten har ansett sjukdomens livsfarlighet vara allmänt veterlig.
Frågor: Högsta domstolen ansåg i detta prejudikat att hovrätten hade gjort sig skyldig
till ett grovt rättegångsfel. Vari bestod detta fel? Var det för att hovrätten felaktigt
hade ansett sjukdomens livsfarlighet var allmänt veterligt?
6. Fundera över följande uttalanden! Är det allmänt känt att
a. ”en person befinner sig där dennes mobiltelefon finns” (vid bevisvärdering över
frågan om den tilltalade har varit på den plats dit en mobilnätutredning lokaliserat
mobiltelefonen)
b. ”det är högst osannolikt att narkotikasmuggling sker genom att ägaren till
narkotikan placerar den i en viss bil utan att bilägaren vet om vad bilen är lastad
med” (vid värderingen av den åtalade bilförarens förklaring att han helt saknat
kännedom om narkotikalasten)
c. ”inom artistbranschen är det vanligt med svart betalning” (vid bevisvärdering över
frågan om en den åtalade musikern har fått en viss betalning som denne senare
underlåtit att skattedeklarera för).