ENTREPRENADRÄTTENS TVISTLÖSNING Entreprenadrättens

5/25/2015
ENTREPRENADRÄTTENS
TVISTLÖSNING
Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt
Entreprenadrättens tvistlösning

Syfte: Ge en övergripande bild av de vanligaste
tvistlösningsformerna inom entreprenadrätten samt en
förståelse för vad som skiljer dem åt.

Två delar på föreläsningen:
 1:
Övergripande tematisk approach, dvs att översiktligt gå
igenom en del centrala förhållanden för tvistlösningen i ljuset
av de olika tvistlösningsformerna.
 2: Genomgång av tvistlösningen mer specifikt vad gäller
AB/ABT samt FIDIC.
Tvistlösningsöversikt (statlig/privat)
Allmän domstol
Privat tvistlösning
(etablerade)
Olika typer/delar
av förfaranden:
Privata domarförfaranden
(inte lika etablerade)
Några exempel:
- Dispute Boards
- Huvudförhandling
- Skiljeförfarande
- Statutory Adjudication (UK)
- Förlikning
- Medling
- Rent-a-Judge (USA)
- Domstolsanknuten
medling
- Expert determination
Svenska:
- Tvistlösning i domäntvister
- Tvistlösning i idrottsrörelsen
(t ex inom travsporten)
- Godmansförfarande
1
5/25/2015
Tvistlösningsöversikt (entreprenad)
Allmän domstol
Privat tvistlösning
(etablerade)
Olika typer/delar
av förfaranden:
Privata domarförfaranden
(inte lika etablerade)
Några exempel:
- Dispute Boards (bl a FIDIC)
- Huvudförhandling
- Skiljeförfarande
- Förlikning
(- Domstolsanknuten
medling)
(- Medling)
- Expert determination
Sverige (AB/ABT):
- Besiktning
- Överbesiktning
Statlig/privat tvistlösning

Statlig (allmän domstol):


Processen styrs av indispositiv processlagstiftning och/eller
processprinciper. Det finns tydliga områden inom vilka
parterna inte kan påverka. Parterna styr det materiella
innehållet i tvisten (till största del) men kan inte påverka
processen i någon högre utsträckning. Förfarandet är som
HR offentligt. Domen är verkställbar.
Privat:

Processen baseras antingen på lagstiftade ramar med stora
dispositiva moment där parterna kan påverka mkt, eller helt
på avtalsrätt. Partsautonomin är central, parterna styr
processen i hög utsträckning. Förfarandet är inte offentligt.
Privat tvistlösning

Baserad på ramlagstiftning (exvis skiljeförfarande):


Finns en lagstiftad grund med vissa indispositiva
moment. Färre problem vid tvister om förfarande osv.
Domen verkställbar.
Avtalsbaserad
A
t lb
d tvistlösning
t i tlö i ((exvis
i Di
Dispute
t BBoards
d
eller Experts):
Avtalsrättens regler styr även processen.
Vid tvist blir avtalstolkning centralt.
 Beslutet (domen) är avtalsrättligt bindande.
 Avtalsrättliga regler gäller vid avtalsbrott.


2
5/25/2015
Avtalsbaserad tvistlösning - tolkning

Avtalstolkning av privata förfaranden:


Parterna använder standardavtal eller skriver egna.
Varför blir tolkningen så central?
 Allt
man utelämnat i avtalet måste vid tvist tolkas.
vi tar för givet vid en process måste finnas i avtalet,
exvis regler för fair trial/due process/rättvis rättegång och
förfarandet i stort (domarens roll, bevisning, tidsaspekter,
sekretess, beslutets funktion).
 Allt


Vid oklarheter – vad ska fylla ut avtalet?
Hur tolkar man?
Avtalstolkning generellt

Skiljer mellan egentlig tolkning (tydning av faktisk
text) och utfyllning (hur ska luckor i avtalet fyllas
ut?). I praktiken är det dock helheten av tolkningen
som är det centrala och viktiga.
Språkinriktad analys.
Norminriktad analys (vilken dispositiv rätt fyller ut?).
 Ändamålsinriktad analys (om ändamålet är tvistlösning
– hur tolkar man då?).


Avtalstolkning generellt

NJA 1991 s 319

Utifrån förutsättningarna i detta fall ansåg HD att följande
var relevant att sammanväga och beakta:
 Avtalspreliminärer.
 Omständigheter
vid sidan av avtalstexten
(konkludent handlande, passivitet mm).
 Ordalydelse.
 Rättslig bakgrund
(dispositiv lag, handelsbruk,
partsbruk, skälighet).
 Ändamålet med avtalet.
 Avtalets sammanhang.
3
5/25/2015
Avtalstolkning entreprenadavtal

Traditionell tolkning:

AB-avtalen tolkas med speciell metod, med stort fokus på BKK:s
uppfattning om avsikten med olika klausuler i AB samt AB:s systematik
och historia.


HD:s ”nya” tolkning:


Kan säga att entreprenadavtal tolkats utifrån en föreställning att det är en
speciell typ av standardavtal som skiljer sig från övriga typer av
kommersiella standardavtal g
generellt,, samt är avskärmad från dispositiv
p
rätt
(exvis obligationsrättsliga principer mm). Detta ger BKK stor del av
tolkningsmakten.
Bygger på en uppfattning att entreprenadavtal ska likställas med
andra typer av kommersiella standardavtal och därmed tolkas utifrån
ordalydelse, AB:s systematik, dispositiv rätt samt allmänna
rimlighetsöverväganden.
Läs mer: SvJT 2015 s. 258
Avtalstolkning tvistlösning


Om det är tvistlösning som avtalet avser – hur
tolkar man då vid oklarhet (jmf 1:3 AB04)?
Peter Westberg, ”Kontrakterad privatdomare”,
artikel ur Festskrift till Lars Heuman ((Jure,, 2008).)

”Tolkningsmodell”.
 Upprinnelsen
till uppdraget?
uppdrag?
 Vilket innehållsligt resultat?
 Vilken metod?
 Vilka rättsliga effekter?
 Vilket
Allmän domstol





Typiska entreprenadtvister vid allmän domstol omfattar
antingen konsumenter eller statliga myndigheter.
Processen styrs till största delen av Rättegångsbalk
(1942:740).
Domstolens sammansättning,
g, en eller tre domare (1:3
(
a
RB), som domstolen utser.
Domstolens dom är verkställbar (när den vunnit laga
kraft), dom är exekutionstitel (3:1 1p Utsökningsbalken).
Generellt krav på prövningstillstånd för tvistemål vid
överklagande till hovrätten (bl a 49:1 RB, 49:12 RB
samt 49:14 RB).
4
5/25/2015
Allmän domstol

Förfarandeprinciper (som präglar förfarandet):
Kontradiktion och likabehandling (EKMR 6.1), dvs parterna
ska ges samma möjligheter att driva processen.
 Förhandlingsprincipen och Officialprincipen.
 Dispositionsprincipen och Jura Novit Curia.



Principerna för muntlighet, omedelbarhet och koncentration


Principer som fördelar rollerna mellan parter och domstol under
en förhandling.
Som HR sker allt under förhandlingen muntligt och i en
koncentrerad följd
Materiell processledning
Skiljeförfarande







Är utan tvekan det mest etablerade privata tvistlösningsförfarandet.
Lag (1999:116) om skiljeförfarande är ramlagen i svensk rätt.
Också vanligt med institutionella regelverk, som det då hänvisas till i
skiljeklausulen (Stockholms handelskammare, ICC (Paris), AAA (USA),
LCIA (London) m fl).
Skiljeförfarande blir aktuellt om parterna har avtalat om
skiljeförfarande (avtalslagens regler om bundenhet).
Parterna hänvisar ofta till standardavtal med skiljeklausul, vilket
innebär bundenhet.
Skiljeklausul ska för giltighet avse ett i avtalet utpekat
rättsförhållande, kan avse uppkommen eller framtida tvist, MEN
behöver enligt svensk rätt inte vara skriftligt (1 § LSF).
Giltig skiljeklausul är processhinder vid allmän domstol (4-5 §§ LSF).
Skiljeförfarande






Skiljeförfarandet kan vara ”vanligt” eller förenklat.
Domare, tre eller en (förenklat), utses av parterna eller
om så önskas av det anlitade institutet.
Skiljemännen är som regel jurister.
Skiljedomen är verkställbar,
verkställbar dom är exekutionstitel (3:1
4p Utsökningsbalken).
Skiljedom kan enbart klandras på formell grund,
ogiltighet eller klander (33-34 §§ LSF), INTE på
materiell grund.
Detta innebär att skiljeförfarandet i materiellt
hänseende är ett eninstansförfarande.
5
5/25/2015
Skiljeförfarande

Den bärande rättsliga principen i skiljeförfarandet är principen om
partsautonomi.


Detta innebär att parterna förfogar över en mycket större del av
processen vid en jämförelse med förfarandet vid allmän domstol.
Parterna kan i stor utsträckning avtala om hur de vill att förfarandet ska
gå till.




EEx: Begränsa
B ä
antalet
t l t inlagor,
i l
sätta
ätt tidsramar,
tid
besluta
b l t om
muntlighet/skiftlighet osv.
Dock: Skiljemännen ska handlägga tvisten opartiskt, ändamålsenligt och
snabbt (21 § LSF).
Vidare: Processprinciperna om kontradiktion och likabehandling gäller
(24 § LSF).
Och: Det finns indispositiva regler i LSF, t ex hur en dom ska utformas
(31 § LSF) eller regler om förbud mot ed vid förhör eller förbud mot
tvångsmedel (25 § 3 st LSF).
Dispute Boards





Växte fram i USA på 60- och 70-talen.
Behövdes en ny typ av tvistlösning som passade stora
entreprenadprojekt.
Är en helt avtalsbaserad form av tvistlösning.
Rättsverkningarna är avtalsrättliga.
Två huvudtyper av Dispute Boards:


Dispute Review Boards (rådgivande beslut).
Dispute Adjudication Boards (direkt bindande beslut).


DRB används främst i USA.
DAB i Europa och resten av världen.
Dispute Boards

Anpassat för det större entreprenadprojektets natur.

Är en form av ”löpande” tvistlösning.

Viktigt med tidsgränser, löpande betalningar osv.
Startas typiskt sett upp i början av projektet.
”Project
ojec familiarity”,
a a y , dvs DB-medlemmarna
ed e a a är
ä väl
vä förtrogna
ö og a
med projektet.
 Regelbundna platsbesök.
 Stort förtroende hos parterna.
 Stor tvistlösningshämmande verkan.
 Vill ”komma åt” tvisten så tidigt dom möjligt.
 Tänkt att fungera i ett större ”tvistlösningsschema”, där
tvister regleras med sk multimodala tvistlösningsklausuler.


6
5/25/2015
Dispute Boards


Domarna, tre eller en, utses av parterna.
Ordföranden i DB:n är (oftast) en jurist, de övriga
ofta ingenjörer.




Anses centralt med ”domare”
domare som är tekniskt kunniga så
att de förstår den oftast tekniska naturen av tvisterna.
Beslutet som DB:n avger är avtalsrättligt bindande.
Förfarandet bestäms av parterna i sin helhet.
Finns internationella regelpaket och standardavtal
som används flitigt (ICC, AAA, ICE, FIDIC).
FIDIC

FIDIC (International Federation of Consulting
Engineers/Fédération Internationale des IngénieursConseils), baserade i Genève, Schweiz.
Ger ut standardkontrakt för stora entreprenadprojekt,
ofta med internationell prägel.
prägel
 Standardavtalen kallas populärt efter färger,
exempelvis Red Book, Yellow Book, Gold Book.
 FIDIC har sedan länge Dispute Adjudication Boards som
en del av sin tvistlösningsmodell.

 Beslutet
från en DAB blir direkt avtalsrättsligt bindande, jmf
Dispute Review Boards.
FIDIC:s tvistlösning

FIDIC:s tvistlösningsmodell:
Steg 1, tvistlösning av The Engineer/Employer’s
representative (claims).
 Steg 2, tvistlösning genom DAB (disputes).
 Steg 2.5, obligatorisk medling (disputes).
 Steg 3, tvistlösning genom skiljeförfarande (disputes).


Stor fokus på att lösa tvister så fort de uppkommer,
innan de ”växer till sig”.
7
5/25/2015
FIDIC:s tvistlösningsklausul (DAB)
Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ].
The Parties shall jointly appoint a DAB by the date 28 days after a Party gives notice to the other Party of its intention to refer a
dispute to a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4.
The agreement between the Parties and either the sole member ("adjudicator") or each of the three members shall incorporate by
reference the General Conditions of Dispute Adjudication Agreement contained in the Appendix to these General Conditions, with
such amendments as are agreed between them.
[…]
If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution
of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, then after a
DAB has been appointed pursuant to Sub-Clause 20.2 [Appointment of the Dispute Adjudication Board ]and 20.3 [Failure to Agree
Dispute Adjudication Board ], either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, with a copy to the other Party.
Such reference shall state that it is given under this Sub-Clause.
For a DAB of three persons, the DAB shall be deemed to have received such reference on the date when it is received by the
chairman of the DAB. Both Parties shall promptly make available to the DAB all information, access to the Site, and appropriate
facilities, as the DAB may require for the purposes of making a decision on such dispute. The DAB shall be deemed to be not acting
as arbitrator(s).
(FIDIC Yellow Book, delar av klausulerna 20.2 och 20.4)
FIDIC:s tvistlösning genom DAB

Några typiska drag:

Domaren har inkvisitoriska befogenheter, dvs mycket
långtgående möjligheter att agera på egen hand.
 Ex:

FIDIC Red Book, Annex Procedural Rules, Section 7,
”The
The DAB shall have power to adopt an inquisitorial procedure
procedure”.
Men, förfarandet ska dock präglas av opartiskhet och
likabehandling (Ex: FIDIC Red Book, Annex Procedural
Rules, Sections 4 och 5 a).
 Strikta tidsgränser för förfarandets olika delar:

 Ex:
FIDIC Red Book, 20.4. Tvisten ska vara löst inom 84
dagar, överklagande (till skiljenämnd) inom 28 dagar.
AB 04 - tvistlösning


AB 04 inte riktigt lika genomtänkt som FIDIC-avtalen.
Tvistlösning/tvistlösningsliknande förfaranden på flera
ställen.

Tvistlösning, kap 9:
Beloppsbestämd multimodal tvistlösning. Upp till 150 basbelopp,
allmän domstol. Över 150 basbelopp, skiljeförfarande.
 150 basbelopp = 6 675 000 kr (2015).


”Försteg”, förenklad tvistlösning, kap 10:

Skiljeperson, förenklat skiljeförfarande, ”bindande” för parterna
(avtalsrättligt). Missnöje inom en månad, då till kap 9.
8
5/25/2015
AB 04 - besiktning



Besiktningsförfarande stor och central del av
entreprenader.
Olika typer av besiktning, besiktningsman typiskt sett
att se som någon form av expert som fyller ut
parternas avtal.
”Överbesiktning”, AB 04 kap 7 § 6.
Detta är också en form av tvistlösning.
Resultatet är avtalsrättligt bindande.
 Genom överbesiktning ”prövas” de frågor som det tvistas
om.
 Vad är detta för typ av förfarande? Vilka regler gäller för
förfarandet?


Experts

Avtalsrättligt anlitade personer i gränslandet
mellan konsulter/sakkunniga och tvistlösare.
Internationellt:

Sverige:




Experts, Expert Determination.
Godmansförfarande (värderingsmän, besiktningsmän).
Resultatet blir ofta avtalsutfyllnad (parterna har på
förväg gett experten mandat att fylla ut deras
avtal).
Processuella avtal

Avtal av processuell karaktär har alltid en civilrättslig och en
processrättslig sida.



Vad händer om man kommer med detta till en allmän domstol?



Parter är inte alltid medvetna om att ett civilrättligt avtal kan ha
processrättliga effekter.
Ex: Integrationsklausul (dvs avtal som fastställer ett dokument som det
som ska anses vara avtalat och gälla mellan parterna, t ex ett
besiktningsutlåtande).
besiktningsutlåtande)
Processuella avtal per se ogiltiga i svensk rätt (om det inte finns
lagstadgade undantag).
Den processuella aspekten av en integrationsklausul är att man försöker
avtala om principerna för fri bevisföring/fri bevisprövning.
Troligen annan bedömning inför skiljenämnd.
9
5/25/2015
ENTREPRENADRÄTTENS
TVISTLÖSNING - SLUT
Joel Eriksson, doktorand, civilprocessrätt
10