JUCN23 Ringborg Christine - Juridiska fakulteten

 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Christine Ringborg Fenomenet kunskapsföretag – En utredning av kunskapsföretagens ställning i svensk rätt Uppsats på juristprogrammet 9 högskolepoäng Handledare: Reinhold Fahlbeck Termin: HT 2015 Innehåll
1 INLEDNING
1 1.1 Ämne
1 1.2 Syfte
1 1.3 Metod
1 1.4 Material
1 2 KUNSKAPSFÖRETAGEN I SVENSK RÄTT
2 2.1 Definition
2 2.2 Begreppet kunskap
2 2.3 Kategorier av kunskapsföretag
3 3 KUNSKAPSFÖRETAGENS FRAMVÄXT
3.1 Från industrisamhälle till informationssamhälle
4 DAGENS RÄTTSLÄGE
4 4 6 4.1 Lagen om skydd för företagshemligheter
6 4.2 Kritik mot skyddet för kunskapsföretag i FHL
7 4.3 EU
8 5 FÖRHÅLLANDET TILL IMMATERIALRÄTTEN
10 5.1 Immateriella tillgångar
10 5.2 Immateriella rättigheter
10 5.3 Framtidsutsikter på det immaterialrättsliga området
11 6 SKYDD FÖR KUNSKAPSFÖRETAGENS INVESTERINGAR 12 6.1 Konkurrensklausuler
12 6.2 Värvningsklausuler
14 6.3 Övriga tänkbara system för att behålla anställda
15 7 INTERNATIONELL UTBLICK – KONKURRENSKLAUSULER I KALIFORNIEN
16 8 ANALYS
8.1 Avslutande reflektioner
18 19 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING
21 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING
24 Förkortningar
AD
Arbetsdomstolen
AvtL
Avtalslag (1915:218)
FHL
Lag om skydd för företagshemligheter (1990:409)
FoU
Forskning och utveckling
JT
Juridisk Tidskrift
Prop
Proposition
SOU
Statens offentliga utredningar
URL
Lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729)
1 Inledning
1.1 Ämne
I takt med att det svenska samhället genomgår en förändring från ett industrisamhälle till ett
informationssamhälle uppkommer nya företagsformer på marknaden. En av dessa är kunskapsföretag.
Information som produceras i kunskapsföretag har ökat markant under senare år. En stor del av
kunskapsföretagens verksamhet baseras på företagshemlig information som många gånger består av
kunskap hos anställda. För att företagen ska våga investera i medarbetarnas kunskap efterfrågas
effektiva regler till skydd för kunskapen. En fråga som aktualiserats i svensk rätt till följd av
kunskapsföretagens
framväxt
är
huruvida
den
nuvarande
regleringen
i
FHL
tillgodoser
kunskapsföretagens behov. Kritiker menar vidare att FHL inte i tillräcklig mån tar hänsyn till
kunskapsföretagen. Uppsatsen behandlar endast den privata arbetsmarknaden. Förhållandet mellan
tillverkningsföretag och kunskapsföretag har berörts i den omfattning som krävs för att uppfylla
uppsatsens syfte. I kapitel 6.1 återfinns en redogörelse för tillämpligheten av konkurrensklausuler i
kunskapsföretag. Någon fördjupning i klausulernas lagtekniska reglering har ej genomförts. Uppsatsen
avslutas med en komparativ del. Med hänsyn till ämnets relevans har jurisdiktionen i den amerikanska
delstaten Kalifornien varit föremål för komparation. Relevant lagstiftning berörs översiktligt.
1.2 Syfte
Uppsatsens syfte är att ur ett kritiskt perspektiv granska hur svensk lagstiftning med FHL i fokus
förhåller sig till kunskapsföretagens behov av rättslig reglering. Syftet är vidare att undersöka huruvida
kritiken mot FHL är berättigad i detta avseende. För en djupare förståelse för ämnets problematik har
ett deskriptivt perspektiv anlagts på vissa delar av arbetet.
1.3 Metod
Vid arbetet med uppsatsen har en sedvanlig juridisk metod tillämpats. Härom hänvisas till de allmänt
accepterade rättskällorna såsom lagstiftning, praxis och doktrin.
1.4 Material
Materialet består av det juridiska standardmaterialet. Arbetet utgår från FHL och relevanta arbeten
som berör densamma. Sekundärkällorna består bland annat av Fahlbecks ”Lagen om skydd för
företagshemligheter – en kommentar” och Sandgrens ”Kunskapsföretagen i ett rättsligt perspektiv”.
Även artiklar publicerade i Dagens Juridik och JT.
1
2 Kunskapsföretagen i svensk rätt
2.1 Definition
Begreppet kunskapsföretag är tämligen nytt i den svenska rättsordningen. Begreppet myntades av
Sveiby och Riesling i boken ”Kunskapsföretaget” som utkom år 1986. Kunskapsföretaget som
fenomen existerade emellertid tidigare än så. Ett exempel på att så är fallet är advokatbyråer. Dessa
kunskapsföretag förekom på den svenska marknaden betydligt tidigare än begreppet på dess
företagsform myntades. I definitionen kunskapsföretag ryms företag vars verksamhet baseras på
kunskap. Företagen bedriver således i princip ingen materiell produktion och besitter normalt inte
materiella tillgångar av betydenhet. Det rör sig om företag vars produktion är icke standardiserad,
kreativ, starkt individberoende samt komplext problemlösande.1
Kunskapsföretaget som begrepp kan framstå som tvetydigt. Anledningen till att begreppet inte är helt
tillfredsställande framförs i doktrin vara att företagen representerar mer än bara konkret kunskap.
Kunskapen är knuten till enskilda individer, omfattande deras kompetens och kreativitet. En annan
situation som visar på att uppdelningen i kunskapsföretag och tillverkningsföretag är godtycklig är att
tillverkningsföretag, som inte omfattas av definitionen kunskapsföretag, till stor del bygger på just
kunskap. Dessa företag är idag, precis som kunskapsföretagen, beroende av att producera kunskap för
att klara av att generera nyutvecklade produkter. Enligt Fahlbeck rör sig skillnaderna mellan
kunskapsföretagen och tillverkningsföretagen idag snarare om grad- än artskillnader.2
2.2 Begreppet kunskap
I svensk rätt existerar inte kunskap som något juridiskt begrepp. Ett av få ställen där
kunskapsbegreppet utreds närmare i ett rättsligt sammanhang är i utredningen till dagens FHL. Där
beskrivs att kunskap kan ha olika karaktär. Bland annat nämns att kunskap kan existera endast i
minnet. Utredarna lämnade ett lagförslag där 1 § FHL föreslogs få följande lydelse: ”med
företagshemlighet avses i denna lag kunskap i en näringsidkares rörelse”. Författarna till utredningen
var av uppfattningen att begreppet kunskap skulle vara en del av definitionen av en företagshemlighet.
Det formulerade lagförslaget valdes emellertid bort av den dåvarande regeringen. Idag innehåller
rättsordningen således enbart sporadiska reflektioner kring kunskapsbegreppet.3
1
Fahlbeck (2013) s 28 & Sandgren (1995), s 28.
Fahlbeck (2013) s 164 & Sandgren (1995), s 29.
23
Sandgren (2013)
Fahlbeck
(1995) ss 164
32f & SOU
Sandgren
1983:52
(1995),
s 11s &
29.18.
3
Sandgren (1995) s 32f & SOU 1983:52 s 11 & 18.
2
2
2.3 Kategorier av kunskapsföretag4
Utifrån kunskapens mer eller mindre riskfyllda karaktär kan enligt Sandgren två kategorier av
kunskapsföretag urskiljas. Den första kategorin består av företag som investerar i kunskap som i sig är
ett resultat av FoU. Det rör sig till exempel om företag inom den högteknologiska industrin.
Investeringar i denna bransch är ofta riskfyllda med beaktande av bland annat teknikutvecklingens
höga hastighet. Prestationer som företagen åstadkommer är normalt av sådan art att de kan patenteras.
Sandgren framför en intressant aspekt rörande dessa företag. Han menar att den nu nämnda kategorin
av kunskapsföretag normalt har ett större skyddsbehov för sina investeringar än företagen i den senare
kategorin. Han anför vidare att det ur ett samhällsperspektiv är önskvärt med en positiv syn på
bedömningen av företagens genomförda konkurrensbegränsningar.
Den andra kategorin av kunskapsföretag består enligt Sandgren av bland annat advokatbyråer,
revisionsbyråer och reklambyråer. Även andra typer av företag, vilka inriktar sig på specifik kunskap
och immateriella tillgångar omfattas. Kunskapens karaktär hos dessa företag består enligt Sandgren
inte av samma typ av höga risk som hos den förra kategorin. Advokatbyråer är ett tydligt exempel på
detta. Kunskapen hos en advokatbyrå är något som gradvis växer fram genom de anställdas utveckling
och resultatet av kunskapen är till betydande del beroende av de anställdas framsteg. Generellt kan
prestationer
som
härstammar
från
denna
kategori
av
kunskapsföretag
inte
patenteras.
Samhällsintresset av att skydda kunskap i företag av nu nämnda art är enligt Sandgren inte lika
framträdande som för företagen på den högteknologiska marknaden.
Sandgren är som ovan nämnts av åsikten att kunskapsföretag i den högteknologiska industrin är i
behov av ett starkt skydd för sina företagshemligheter och därför bör ges en gynnsam bedömning vid
tvist om konkurrensklausulers giltighet. Samtidigt menar han att samhällsintresset för att skydda
företagshemligheter i till exempel en advokatbyrå inte är lika starkt. Bedömningen av
konkurrensklausuler i dessa verksamheter bör således vara mer restriktiv. Enligt min åsikt är
Sandgrens tankar något föråldrade. Enligt den utveckling som skett på den svenska arbetsmarknaden,
där sysselsättningen inom kunskapsindustrin ständigt ökar, bör intresset av ett omfattande skydd för
kunskap vara lika stort oavsett kategori av kunskapsföretag. Företagshemligheter som sprids till
konkurrenter bör dessutom enligt mig uppfattas som skadligt oavsett vilket perspektiv som anläggs.
Att försöka värdera företagshemligheter och på så vis avgöra vilket skyddsbehov de har tror jag kan ge
upphov till svåra avvägningsproblem. Rättstillämpningen riskerar då att bli oförutsebar. Detta kan
vidare strida mot rättssäkerheten.
4
Detta avsnitt bygger på Sandgren (1995) s 47f.
3
3 Kunskapsföretagens framväxt
Sysselsättningen har de senaste årtiondena genomgått en omfattande förändring i Sverige. Industrin,
som landet för 30 år sedan var starkt beroende av, är idag av avtagande betydelse. I kontrast till detta
har sysselsättningen inom tjänsteproduktionen ständigt ökat. Ökningen ses inte som någon tillfällighet.
Kunskapsföretagets betydelse för samhället anses snarare vara av sådan art att denna förväntas växa
ytterliggare.5
3.1 Från industrisamhälle till informationssamhälle6
Ett
industrisamhälle
kännetecknas
av
att
merparten
av
befolkningen
sysselsätts
i
tillverkningsindustrier. Tillverkningsindustrierna är manuellt-mekaniska och verksamheten är i
betydande grad beroende av maskinell utrustning. Utmärkande drag för ett informationssamhälle är å
sin sida att sysselsättning istället sker genom service- eller kontorsarbeten.
Industrisamhället har historiskt sett präglars av ett samspel mellan produktionsfaktorerna råmaterial,
arbete och kapital. Kapitalet kunde bestå av fastigheter, maskinell utrustning eller finansiella medel.
Kapitalet innebar en värdefaktor av avgörande betydelse för industriernas verksamhet. I ett
informationssamhälle skiljer sig situationen åt på flera avgörande punkter. Kapital i form av pengar
eller maskinell utrustning har ett minskat värde. Istället motsvaras kapitalet som värdefaktor av den
individbundna kunskapen och kreativiteten. Kapitalet kan därför i ett informationssamhälle benämnas
humankapital. En konsekvens av att kapital motsvarande maskiner och likvida medel minskar i
betydelse är att kapitalet blir mer rörligt på marknaden. I industrisamhället var kretsen av personer
med makt över kapitalet begränsad. I ett informationssamhälle med kunskapsföretag som en allt mer
betydande organisationsform frigörs kapitalet. Anledningen till en sådan spridning av kapital från en
bestämd samhällsgrupp till en vidare krets samspelar bland annat med humankapitalets karaktär samt
människors intresse av att röra sig fritt på arbetsmarknaden.
Med informationssamhället skapas nya behov. Karakteristiskt för informationssamhället är den
kunskapsspridningseffekt som uppstår i takt med att samhället utvecklas. Kunskap hos enskilda
individer kan inte standardiseras. Med anledning av detta går samhället allt mer mot decentralisering
och flexibilitet, till skillnad från den centralisering som förekom i industrisamhället.
5
Zethraeus (2001) s 397.
Avsnittet bygger på Fahlbeck, Reinhold: Ett revolutionerat arbetsliv? Informationssamhället och arbetslivets
omvandling. Publicerad i JT 1997/98 nr 4, s 1016-1033.
6
4
En ny fråga som informationssamhället för med sig är hur kunskap som kapital ska förvaltas i
företagen. I och med den förskjutning som skett från maskinskötarkraft till kunskaps- och hjärnkraft i
takt med maskinernas minskade betydelse har arbetsköparnas inflytande över kapitalet minskat. En
arbetsköpare kan vara en arbetsgivare, men också någon som söker arbetskraft på exempelvis
entreprenad eller uppdrag. Att kapitalet i ett informationssamhälle i ökad utsträckning finns hos den
enskilde innebär att maktbalansen förskjuts till fördel för densamma. Anledningen är förhållandevis
enkel, den enskildes kunskap är inte i samma grad utbytbar som de tidigare formerna av kapital är.
Medarbetarnas betydelse för företagen i informationssamhället är av förklarliga skäl av stor vikt.
Kunskapsföretagens värde finns i stor omfattning i det humankapital som medarbetarnas kunskap
utgör. Det leder i sin tur till att företagen i högre grad står och faller med dess medarbetare.
5
4 Dagens rättsläge
4.1 Lagen om skydd för företagshemligheter
Kunskapsföretag omfattas av lagen för skydd för företagshemligheter. Det finns emellertid ingen
specialreglering för kunskapsföretag i FHL, detta trots att arbetet bakom FHL till viss del hade
kunskapsföretagets behov som utgångspunkt.7 Som nämnts ovan i avsnitt 2.2 gick lagstiftaren ifrån
utredningens förslag till definition av en företagshemlighet. I den slutligt antagna lagen används
istället uttrycket information. Den antagna lagtexten lyder: ”Med företagshemlighet avses i denna lag
sådan information om affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren
håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom”8.
Information är lagens centrala begrepp. I förarbetena till FHL anges att begreppet information är
lämpligare att tillämpa i lagstiftning än begreppet kunskap. Som argument för denna ståndpunkt
anfördes att kunskapsbegreppet riskerade att inge en felaktig föreställning av lagens skyddsobjekt.
Innebörden av begreppet information i lagen är vidsträckt. Det finns inget krav på vare sig
uppfinningshöjd (som jämförelsevis återfinns i patenträtten) eller form för att informationen ska
omfattas av FHL.9
Det är emellertid inte all information i en näringsidkares rörelse som omfattas av definitionen av en
företagshemlighet enligt FHL. Begreppet företagshemlighet är till viss del begränsad i omfattning i
avseenden som hänför sig till näringsidkarens anställda. Detta är en aspekt som är viktig att ha i åtanke
när relationen mellan FHL och kunskapsföretag beaktas. För kunskapsföretagen innebär
begränsningen att stora delar av kärnan i rörelsens verksamhet riskerar att falla utanför definitionen av
en företagshemlighet. Konsekvensen blir då att FHL inte är tillämplig. Detta, från kunskapsföretagets
perspektiv, icke-önskvärda utfall beror på att det i FHL finns en gräns mellan ”information om affärseller driftsförhållanden som finns i näringsidkarens rörelse och vad som kan klassas som personlig
skicklighet, erfarenhet och kunskap hos någon som är anställd i näringsverksamheten”10.11
Gemensamt för företag generellt är att de vill nå framgång på marknaden och ha en hög tillväxt. För
att kunskapsföretag ska uppnå dessa mål krävs investeringar i medarbetarnas kunskap och utveckling.
För att kunskapen i företaget ska ha en fortsatt utveckling och leda till konkurrensfördelar på
7
Fahlbeck (2013) s 29.
1 § FHL.
9
Prop 1987/88:155 s 12f.
10
Prop 1987/88:155 s 35.
11
Fahlbeck (2013) s 311.
8
6
marknaden är tillväxt ofta nödvändig. Företagen är med anledning av detta måna om att skydda sina
investeringar. Skyddet för investeringarna kan uppnås genom olika metoder, till exempel
konkurrensklausuler12, med syfte att förhindra en kunskapsöverföring till en konkurrerande
verksamhet. Avtal som begränsar en före detta anställds möjlighet att fritt utnyttja personlig kunskap
är emellertid i strid mot 1 § FHL och kan förklaras ogiltiga.13
4.2 Kritik mot skyddet för kunskapsföretag i FHL
Som nämndes i inledningen har FHL stundtals kritiserats för att inte ta hänsyn till kunskapsföretagen
och dess situation. Kritikerna menar att kunskapsföretagens behov av reglering på det rättsliga
området inte på ett tillfredsställande sätt tillgodoses genom FHL.14
Problematiken med kunskapsföretagens skyddsbehov grundar sig i att företagshemligheterna i dessa
företag i betydande omfattning utgörs av de anställdas kunskap. Kunskapen kan i princip omfatta
företagens enda tillgång. Det är emellertid viktigt att notera att kunskap hos anställda kan omfattas av
definitionen av en företagshemlighet enligt 1 § FHL, om de övriga rekvisiten i paragrafen är
uppfyllda. Det som riskerar att orsaka svårigheter för kunskapsföretagen är att avgöra vad som är den
anställdes personliga erfarenhet, skicklighet och kunskap, och vad som är företagshemlig information.
Det kan vara svårt för kunskapsföretagen att tillgodose sitt skyddsintresse om kunskapen i hög grad
knyts till en viss individ i företaget samtidigt som kunskapen faller utanför FHL:s tillämpningsområde.
En sådan situation kan i princip resultera i att företagen står utan skydd för sina investeringar i
kunskap och humankapital. Likväl är det de anställdas kunskap som utgör kärnan i kunskapsföretagens
verksamhet och utan kunskapen skulle verksamheten troligtvis inte existera. Det nu anförda visar, ur
företagens perspektiv, vikten av ett omfattande skydd för kunskapen.15
Kritiken mot kunskapsföretagens situation har i skrivande stund inte resulterat i några ändringar i
FHL. Att göra förändringar i FHL till kunskapsföretagens fördel kan ur ett juridiskt perspektiv befaras
leda till stora svårigheter. De intressen som måste vägas mot varandra är för det första näringsidkarens
intresse av att skydda sina investeringar och kunskapen som finns bunden i företaget. För det andra
måste arbetstagarens intresse av att fritt ha möjlighet att utnyttja det kunnande och den erfarenhet den
besitter beaktas. Om en begränsning av arbetstagarens möjlighet till rörelse på arbetsmarknaden införs
i FHL finns risk att det samhällsekonomiska intresset av en fritt flödande kunskap motverkas.16
12
Se mer om skyddet genom konkurrensklausuler nedan i avsnitt 6.1.
Fahlbeck (2013) s 311 & Zethraeus (2001) s 397.
14
Fahlbeck (2013) s 29.
15
SOU 2008:63 s 16 & Sandgren (1995) s 50.
16
Fahlbeck (2013) s 28f & SOU 2008:63 s 16.
13
7
I utredningen från 2008 med namnet Förstärkt skydd för företagshemligheter17 diskuteras kritiken mot
kunskapsföretagens situation. Utredarna kom till slutsatsen att någon ändring av lagen i förhållande till
kunskapsföretagen inte var befogad. Beslutet motiverades med att det inte är önskvärt med en
inskränkning i den fria rörligheten på arbetsmarknaden. I utredningen anförs vidare att det får anses
rimligt att näringsidkaren är den som beslutar vad som är företagshemlig information och således
vilken kunskap som ska hållas hemlig, inom den befintliga lagens ramar.18
Med anledning av bland annat utredningen från 2008 överlämnade den dåvarande regeringen en
lagrådsremiss till lagrådet för närmare granskning. Remissen bär namnet Ett bättre skydd för
företagshemligheter och utkom 12 december 2013. I remissen framhålls att en sund konkurrens på lika
villkor kräver ett enhetligt skydd för företagshemligheter som tydligt framgår för näringsidkare. Det
understryks även att situationen för kunskapsintensiva företag är i behov av en förbättring. Regeringen
var dock, i likhet med utredarna från 2008, av åsikten att en ändring av definitionen företagshemlighet
till kunskapsföretagens fördel riskerar att hämma det fria kunskapsflödet. Det framhävs emellertid
ytterliggare ett par punkter av intresse för kunskapsföretag. Dels uppmärksammas problematiken med
att företagshemligheter ofta representerar stora värden, dels det faktum att kunskap och information
fått en ökad betydelse.19 Med anledning av regeringsskiftet i september 2014 genomfördes dock inga
förändringar i FHL.
4.3 EU
Inom EU-rätten förekommer i dagsläget inga regler om skydd för företagshemligheter. I skrivande
stund existerar emellertid ett direktivförslag20 bestående av civilrättsliga regler rörande olovligt
anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter. Något beslut rörande direktivet är inte
fattat, men enligt Fahlbeck är det inte troligt att direktivet antas av under 2015.
Kunskapsföretagens situation uppmärksammas i direktivförslaget ur ett EU-rättsligt perspektiv. I
motiveringen till direktivförslaget framhävs att hantering och utveckling av kunskap är av ökad
betydelse för ekonomin inom EU. På grund av faktorer som ökad globalisering och en ökad grad av
utkontraktering av uppdrag har företagshemligheter i allt större mån börjat exponeras internationellt.
Med den ökade exponeringen ökar även risken för att företagshemligheterna utsätts för angrepp. I
motiven anförs vidare att spridning av gränsöverskridande kunskap och FoU hämmas genom att
företag idag inte har förmåga att stödja sig på EU-rätten vid ett angrepp på deras know-how. Syftet
17
SOU 2008:63. Utredningen resulterade inte i något lagförslag på grund av regeringsskifte.
SOU 2008:63 s 16.
19
Lagrådsremiss 2013-12-12 s 1, 15 & 18.
20
Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och
företagsinformation(företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas.
COM (2013) 813 final – 2013/0402 (COD).
18
8
med direktivförslaget är att säkerställa konkurrenskraften inom EU för företag som bygger på knowhow, forskning och företagshemlig information. Målet med införandet en lagstiftning på området är att
öka möjligheterna för kunskapsöverföring och innovation på unionens inre marknad.21
I ingressen till direktivförslaget preciseras innehållet i direktivet. I 8:e punkten finns att läsa ”till sin
natur bör denna definition inte omfatta obetydlig information eller kunskaper och färdigheter som
anställda får vid normal yrkesutövning och som är kända bland eller tillgängliga för personer inom de
kretsar som normalt hanterar informationen i fråga”22. Formuleringen påminner om motsvarande
avgränsning i svenska FHL23. Att avgöra vad som är ”obetydlig kunskap” inom ett kunskapsföretag är
emellertid något som jag tror kan bli problematiskt. I vissa avseenden är det troligt att skillnaden är
tydlig. I situationer där gränsen är mer otydlig rörande vad som är företagshemlig information, tror jag
att det finns en risk att arbetstagare tvekar till att utnyttja sina kunskaper i ett nytt
anställningsförhållande. Det är emellertid positivt för kunskapsföretagen att företagshemligheter nu
uppmärksammas på EU-nivå. En EU-rättslig reglering om företagshemligheter kan locka
kunskapsföretagen till att etablera sig på den inre marknaden för att öka sin produktion och sin
kundkrets. Ett internationellt nätverk, med kontakter med utländska företag kan även gynna framtida
investeringar i kunskap samt öka kunskapsutbytet mellan medlemsländerna. I punkt 2 i ingressen
uppmärksammas denna aspekt: ”på en inre marknad där hinder för sådant gränsöverskridande
samarbete minimeras och där samarbetet inte snedvrids borde intellektuellt skapande och intellektuell
innovation främja investeringar i innovativa processer, tjänster och produkter”24.
Om direktivet genomförs krävs ändringar i FHL. Reglerna i direktivförslaget motsvarar dock till stor
del reglerna i FHL. Någon omfattande ändring av de svenska reglerna är därmed inte att vänta. En
avsevärd förändring av rättsläget för kunskapsföretagens del är således inte heller troligt.25 Enligt
Fahlbeck kommer det med stor sannolikhet inte framläggas några förslag till ändring av FHL till
kunskapsföretagens fördel innan EU-direktivet antas. Istället förväntas de svenska lagstiftarna avvakta
direktivet. Om detta är positivt eller negativt sett ur kunskapsföretagens perspektiv återstår att se.
21
Motiveringen till förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och
företagsinformation(företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas.
COM (2013) 813 final – 2013/0402 (COD), s 3.
22
Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och
företagsinformation(företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas.
COM (2013) 813 final – 2013/0402 (COD) s 13 punkt 8.
23
Se avsnitt 4.1 ovan.
24
Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och
företagsinformation(företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas.
COM (2013) 813 final – 2013/0402 (COD) s 11 punkt 2.
25
Regeringskansliets faktapromemoria 2013/14:FPM42, Direktiv om företagshemligheter.
9
5 Förhållandet till immaterialrätten
5.1 Immateriella tillgångar
I ett kunskapsföretag finns normal stora tillgångar av immateriell karaktär. Dessa tillgångar omfattas
till stor del av annat än ren kunskap. Tillgångarna kan bestå av till exempel personkontakter,
förtroendefulla kundrelationer eller tillhörighet till nätverk. Utmärkande för kunskapsföretagen är som
tidigare nämnts att de investerar i kunskap hos anställda. Men investeringar genomförs även med syfte
att utveckla företagens immateriella tillgångar. Kunskapsföretag bör därför även kunna benämnas
immateriella företag.26
För att kunskapsföretagen ska klara av att bemöta konkurrensen på marknaden krävs investeringar i
immateriella tillgångar. Allt större investeringar leder vidare, precis som i det ovan nämnda fallet med
ökade investeringar i kunskap, till att efterfrågan på skydd för tillgångarna ökar. Skyddsmöjligheterna
samspelar även här med företagens investeringsvilja. Stora investeringar kräver generellt omfattande
skydd för att företag ska våga ta risken som investeringen innebär. Vilken skyddsform som är
lämpligast beror på av vilken immaterialrättslig tillgång det rör sig om. Somliga tillgångar är mer
lämpade för ett skydd enligt FHL, samtidigt som andra är mer anpassade för ett immaterialrättsligt
skydd. Med anledning av detta har immaterialrätten ökat i betydelse. Detta har lett till att rättsområdet
under de senare åren förstärkts och byggts ut.27
5.2 Immateriella rättigheter
De immateriella tillgångarna hos ett kunskapsföretag kan i specifika fall omfattas av FHL och
immaterialrätt parallellt. Ett kundregister hos ett kunskapsföretag är en immateriell tillgång. Detta
register kan skyddas både av FHL och den immaterialrättsliga regleringen i URL. Är tillgången ett
resultat av en investering av väsentlig betydelse kan kravet på verkshöjd enligt URL anses uppfyllt
och lagen kan då vara tillämplig. URL utgör emellertid inget idéskydd och skyddar inte kunskap om
tillgången som sådan. Delar av kunskapsföretagets företagshemliga information har således
möjligheten att i särskilda fall åtnjuta skydd enligt två regelsystem samtidigt. Regelsystemen kan
således ge upphov till ett flerdubbelt skydd i de fall då företagshemligheten även har karaktären av en
immateriell ensamrätt.28
26
Sandgren (1995) s 29 & 35.
Sandgren (1995) s 36 & SOU 2015:16 s 27f.
28
SOU 2015:16 s 27 & Tonell (2012) s 133 & 37.
27
10
Immateriella rättigheter ger innehavaren en ensamrätt till det som omfattas av skyddet. Detta är ett
viktigt incitament för att kunskapsföretag (och traditionella tillverkningsföretag) ska våga ta risken
som en investering i innovation kan föra med sig. Genom en ensamrätt på en investering i kunskap
eller FoU ges möjligheten för företagen att få avkastning på densamma. Ett svagt skydd för
immateriella rättigheter kan därför hindra investeringsviljan och minska handeln med kunskap.29
Om informationen inte omfattas av de immaterialrättsliga reglerna, eller åtnjuter skydd enligt FHL
återstår inget lagfäst skydd i den svenska rättsordningen. Informationen omfattas då inte av någon
rättslig reglering. För att skydda informationen kan emellertid avtalsfriheten utnyttjas. Skydd för
informationen kan således uppstå exempelvis genom ett licensavtal.30
5.3 Framtidsutsikter på det immaterialrättsliga
området
Regeringen tillsatte år 2014 en utredning med namnet Ökat värdeskapande ur immateriella
tillgångar31. Syftet med utredningen är att lämna förslag på hur insatser inom immaterialrätten i
framtiden bör utformas för att stödja tillväxt och innovation. Utredningens fokus ligger i förmågan att
skapa värde ur immateriella tillgångar. Centrala begrepp för utredningen är således värde- och
affärsskapande.32
Även ur ett internationellt perspektiv har betydelsen av företagens immateriella tillgångar ökat.
Innovationsprocesser har internationaliserats och i takt med att den globala ekonomin fortsätter
utvecklas spås immateriella tillgångars betydelse öka kontinuerligt. FoU som tidigare varit knytet till
de nationella marknaderna har genomgått en ökad internationalisering. Internationaliseringen
förväntas fortgå. Med anledning av detta ökar även den globala efterfrågan på kunskap om
immateriella tillgångar och deras värde samt skyddsbehov.33
Immateriella tillgångar är nära sammankopplade med kunskap. Tillväxt på immateriella tillgångar i ett
kunskapsföretag bör även kunna innebära tillväxt i kunskap. Jag tror att kunskapsföretagens framtida
ställning i svensk rätt gynnas av att deras tillgångar allt mer uppmärksammas och utreds av
lagstiftaren.
29
SOU 2015:16 s 29.
Fahlbeck (2013) s 288.
31
SOU 2015:16.
32
SOU 2015:16 s 11.
33
SOU 2015:16 s 30f.
30
11
6 Skydd för kunskapsföretagens
investeringar
Som nämnts i tidigare avsnitt har arbetsgivare i ett kunskapsföretag ett behov av att skydda
investeringar som görs i kunskapsutveckling hos medarbetarna. Under anställning skyddas kunskapen
från att komma konkurrenter tillgodo främst genom den lojalitetsplikt som anställningsförhållandet för
med sig. Lojalitetsplikten upphör emellertid vid anställningens upphörande. Konsekvensen av detta är
att en medarbetare kan utnyttja kunskap som denne förvärvat hos en tidigare arbetsgivare när
anställningen avslutats.34
6.1 Konkurrensklausuler
I kunskapsföretag omfattas företagets värde till stor del av medarbetarna. Företagen är beroende av det
kapital som medarbetarna utgör. Ett sätt för kunskapsföretag att skydda sin kunskap är att utforma
konkurrensklausuler. Det finns tre olika typer av dessa klausuler, marknads(konkurrens)klausuler,
informations- och företagshemlighets(konkurrens)klausuler och kompetens(konkurrens)klausuler.
Konkurrensklausuler innehåller ofta alla dessa syften. Kompetens(konkurrens)klausuler syftar till att
behålla medarbetare inom företaget. Detta syfte ter sig relevant i förhållande till kunskapsföretagen,
som normalt vill försäkra sig om att det kapital som finns bundet i medarbetarna stannar inom
företaget. Även marknads(konkurrens)klausuler kan vara intressanta för kunskapsföretag då de syftar
till att skydda kunskap om kunder, kontakter med kunder, samt eventuell goodwill som den tidigare
anställde byggt upp. Det måste emellertid röra sig om en begränsad marknad med en begränsad
kundkrets. Bedömningen av giltigheten av ett konkurrensförbud sker enligt 38 § AvtL.35
Konkurrensklausulers giltighet regleras av Överenskommelsen från 1969 mellan SAF(idag Svenskt
Näringsliv), SALF(idag Ledarna) SIF(idag Unionen) och CF(idag Sveriges ingenjörer)36. I Sverige har
avtalet enligt Fahlbeck i princip fått status som allmänna rättsgrundsatser. Avtalet har även godtagits
uttryckligen av lagstiftaren som riktmärke för vad som utgör en giltig konkurrensklausul. En intressant
fråga är huruvida kunskapsföretag omfattas av avtalet från 1969. Avtalet kan ge intryck av att endast
omfatta företag i tillverkningsindustrin men enligt Fahlbeck är detta inte helt korrekt. Avtalet bör
enligt Fahlbeck även omfatta kunskapsföretag. Fahlbeck anför att det av avtalets ingress framgår att
”anledning till att konkurrensklausuler behövs är kraven på snabb utveckling, produktivitetshöjning
och förbättrad marknadsföring. Sådant utvecklingsarbete kan leda till know how eller därmed
34
Sandgren (1995) s 49 & Zethraeus (2001) s 397.
Fahlbeck (2013) s 144f.
36
Överenskommelse om konkurrensklausuler, mellan SAF, SIF, SALF & CF ingått 1969-12-14.
35
12
jämförbart kunnande(…). Dessa formuleringar kan ges den innebörden att även tjänste-, kunskapsoch informationsföretagen kan erhålla skydd enligt överenskommelsen”37. Frågan om avtalets
tillämplighet har även berörts av Zethraeus. Zethraeus är, till skillnad från Fahlbeck, av åsikten att
avtalet från 1969 i huvudsak endast är tillämpligt för tillverkningsindustrin. Som stöd för denna åsikt
anför han att avtalet ”har en synnerligen restriktiv syn på användningen av konkurrensklausuler i
anställningsavtal” och att ” gällande rätts syn på sådana klausuler utanför detta redan mycket snävt
begränsade område är starkt restriktiv, synes utrymmet för användning av konkurrensklausuler i
anställningsavtal inte vara särskilt stort”38. Som framgår ovan tjänar avtalet från 1969 som riktmärke
vid bedömning av konkurrensklausuler. Om parterna inte omfattas av avtalet finns möjlighet att i
enlighet med avtalsfriheten ingå avtal om konkurrensbegränsningar.39 Avtalets tillämpning för
kunskapsföretag har som framgår av det nu anförda varit föremål för diskussion.
Under 2015 har ett nytt avtal ingåtts som ersätter avtalet från 1969. Avtalet börjar gälla den 1
december 2015 och är giltigt för konkurrensklausuler som ingås från och med detta datum. Det nya
avtalet omfattar enligt ingressen ”samtliga typer av företag”. Kunskapsföretag omfattas därmed
uttryckligen av det nya avtalet. Formuleringen i det nya avtalet innebär för kunskapsföretagen att all
eventuell tveksamhet som det tidigare avtalet förde med sig rörande tillämpningsområdet försvinner.
På denna punkt klarnar rättsläget avsevärt. Genom konkurrensklausuler kan kunskapsföretag hindra
tidigare anställda från att övergå till konkurrenter eller starta egen konkurrerande verksamhet under de
tidsramar
som
klausuler
fastslår.
Ren
kunskap
kan
emellertid
inte
skyddas
genom
konkurrensklausuler. Ur den aspekten bidrar avtalet från 2015 inte med någon förändring av rättsläget
för kunskapsföretagen.40
Konkurrensklausuler har berörts i praxis vid åtskilliga tillfällen. En för kunskapsföretagen viktig
aspekt som fastslagits i praxis är att konkurrensklausuler inte anses giltiga ”om de enbart syftar till att
kvarhålla arbetstagare med särskilda kunskaper och särskild kompetens i deras anställning”41. I ett fall
från 2001 behandlades frågan på nytt. I domslutet anför arbetsdomstolen att ”normalt godtas således
inte som giltigt skäl för införande av en konkurrensklausul i ett anställningsavtal att den skall hindra
nyckelmedarbetare att lämna anställningsförhållandet”42. Arbetsdomstolen har emellertid visat sig vara
flexibel i sin bedömning rörande giltigheten av konkurrensklausuler i kunskapsföretag. I en dom
avkunnad år 1992 accepterades en konkurrensklausul med syfte att skydda kundrelationerna i en
37
Fahlbeck (2013) s 163.
Zethraeus (2001) s 402.
39
Fahlbeck (2013) s 28f & 163f.
40
Fahlbeck (2013) s 28 & 162ff & Avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal, mellan
Svenskt Näringsliv och PTK, ingått 2015-07-02. Se speciellt art 1.2 & 5.1.
41
AD 1991 nr 38 s 256 & Zethraeus (2001) s 402.
42
AD 2001 nr 91 s 4 i domen.
38
13
revisionsbyrå43. En intressant aspekt med domslutet från 1992 är att det även ger stöd för att
utbildningsinvesteringar är något som kan skyddas genom konkurrensklausuler. En omständighet som
domstolen tog fasta på var att revisionsbyrån hade bidragit till att revisorn erhållit sin auktorisering.
Detta är ett nödvändigt krav för att kunna utöva revisorsarbetet och företaget hade hjälpt den anställde
genom investeringar i dennes kunskap och utbildning. Domeij anför sammanfattningsvis att
konkurrensklausuler får användas för att skydda kundrelationer. Kravet är att klausulerna inte får
innebära mer än en marginell begränsning för arbetstagaren som övergår till, eller startar egen
konkurrerande verksamhet. Normalt omfattas endast kunder som fanns i arbetsgivarens klientbas
innan arbetstagarens uppsägning.44 Kunskapsföretag som tar en tvist rörande en konkurrensklausuls
giltighet till domstol löper relativt stor risk att förlora målet. Arbetsdomstolens inställning till
konkurrensklausuler i detta avseende synes vara restriktiv.45 Denna åsikt framförs även av skribenterna
i Dagens Juridik som berörs i nästföljande avsnitt.
6.2 Värvningsklausuler
Ett alternativ till konkurrensklausuler som aktualiserats på senare tid är värvningsklausuler.
Värvningsklausuler syftar till att hindra tidigare anställda från att värva arbetskamrater eller
kundrelationer till en ny arbetsgivare, eller till egen konkurrerande verksamhet. Dessa klausuler
motsvaras inte av konkurrensklausuler i traditionell bemärkelse och avtalet från 1969 är därför inte
tillämpligt på klausuler av denna art. Värt att notera är att värvningsklausuler inte heller omfattas av
avtalet som träder i kraft den 1 december 2015. I avtalet går följande att utläsa: ”Parterna är medvetna
om att det förekommer andra typer av avtal som syftar till att ge arbetsgivaren ett skydd mot
konkurrerande verksamhet och är ense om att detta avtal inte har tillämpning på andra typer av avtal
än de som anges i första stycket”46. Utgångspunkten i svensk rätt är emellertid att avtalsfrihet råder.
Värvningsklausulernas giltighet bedöms enligt 38 § och 36 § AvtL. Huruvida värvningsklausulen är
giltig eller inte får bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet.47
I en krönika som publicerades på Dagens Juridik i januari 201348 rekommenderas kunskapsföretag att
tillämpa värvningsklausuler istället för konkurrensklausuler. Kunskapsföretagens syfte med
klausulerna är att skydda sig från att anställda slutar och tar med sig kunskap eller kollegor till
konkurrerande verksamhet. Enligt författarna är konkurrensklausuler i detta sammanhang normalt
43
AD 1992 nr 9.
AD 1992 nr 9 s 75 & Domeij, Bengt: Förhandlade konkurrensklausuler för anställda. Juridiskt Tidskrift
2013/14 nr 2 s 272-304. Se speciellt s 277 & 282.
45
Nordström, Anders: Nyckelmedarbetares avhopp. Ny Juridik 1999 nr 2 s 33-49. Se speciellt s 40.
46
Art 1.2 2 st i Avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal, mellan Svenskt Näringsliv och
PTK, ingått 2015-07-02.
47
Fahlbeck (2013) s 200ff.
48
Bauer, Sten & Labaf, Arsalan, Baker & McKenzie Advokatbyrå: Kunskapsföretag – skydda era tillgångar
med värvningsförbud istället för konkurrensklausul. Publicerad 2013-01-30 på Dagens Juridik.
44
14
svåra att genomdriva, oförutsägbara, kostsamma och inte sällan mer långtgående än nödvändigt.
Författarna
framhäver
vidare
att
värvningsklausulerna
har
flera
fördelar
jämfört
med
konkurrensklausuler. Bland annat att en skälig värvningsklausul inte behöver uppfylla lika många krav
som en skälig konkurrensklausul. En annan fördel är att värvningsklausulen även har en skyddande
effekt för de arbetare som är kvar i kunskapsföretaget.
I ytterliggare en krönika, publicerad på Dagens Juridik i maj 201549, berörs förhållandet mellan
värvningsklausuler
och
konkurrensklausuler
i
kunskapsföretag
på
nytt.
Där
beskrivs
värvningsklausuler som generellt giltiga i den omfattning de inte är så långtgående att de i själva
verket utgör ett konkurrensförbud. Viktigt att notera är att värvningsklausuler tillåter en före detta
anställd att konkurrera med sin tidigare arbetsgivare. Klausulernas syfte är inte att motverka
konkurrens, utan istället att förbjuda värvningsförsök av arbetsgivarens kunder eller anställda. I
februari 2015 avkunnade AD en dom som berör förhållandet mellan värvnings- och
konkurrensklausuler. Tvisten rörde en revisor som tidigare arbetat på KPMG och sedan tagit
anställning på Grant Thornton. I revisorns anställningsavtal hos KPMG förekom en klausul som
syftade till att skydda befintliga kundrelationer hos KPMG. Revisorn var fri att konkurrera med sin
tidigare arbetsgivare, men om arbetet bedrevs med KPMG:s tidigare kunder var revison förpliktigad
att betala en ersättning till företaget. I detta avseende skulle klausulen därför eventuellt kunnat
uppfattats som en värvningsklausul. Arbetsdomstolen var dock av den uppfattningen att klausulen
även innehöll ett konkurrensförbud. På denna grund förklarade domstolen klausulen ogiltig.
Anledningen var att revisorn inte erhöll någon ersättning för begränsningen50.
6.3 Övriga tänkbara system för att behålla anställda
För kunskapsföretag är det önskvärt att sträva efter att de anställda motiveras till att stanna inom
företaget. På så sätt minimeras riskerna för att företagshemlig information sprids till konkurrenter på
marknaden. För att uppnå detta syfte krävs effektiva konkurrensmedel. Två arrangemang som syftar
till
att
behålla
medarbetarna
och
dess
kunskap
inom
företaget
är
s.k.
”preventiva
konkurrensklausuler”. Dessa består av bonussystem eller optionssystem. Det övergripande syftet med
bonussystem i detta avseende är att en bonus utfästs till de medarbetare som åtar sig att stanna i
företaget ett visst antal år. När tiden har löpt ut utbetalas bonusen till de personer som stannat kvar
inom företaget. Vid tillämpning av ett optionssystem tillfaller en rätt till innehavaren av optionen att
investera i aktier i företaget vid en viss tidpunkt. Priset på aktierna understiger normalt den då gällande
börskursen.51
49
Bauer, Sten & Lundberg, Jenny, Baker & McKenzie Advokatbyrå: Arbetsgivare måste få skydda sina främsta
tillgångar – kundrelationerna. Publicerad 2015-05-11 på Dagens Juridik.
50
AD 2015 nr 8 s 3f i domen.
51
Fahlbeck, föreläsning på temat arbetsrätt, 2015-09-16.
15
7 Internationell utblick –
konkurrensklausuler i Kalifornien
Användandet av konkurrens- och värvningsklausuler i anställningsavtal har under de senaste åren varit
föremål för en tydlig ökning i Sverige. Detta gäller inte minst bland kunskapsintensiva företag. Den
ökade tillämpningen av dessa klausuler är inte unik för Sverige. Vid en jämförelse med USA framgår
att antalet anställningsavtal med någon form av konkurrens- eller värvningsförbud även ökat i de
amerikanska delstater som tillåter dessa typer av förbud. Det amerikanska regelverket skiljer sig
emellertid från det svenska. Bland annat skiljer inte de amerikanska reglerna på konkurrens- och
värvningsklausuler. Beroende på vilken delstat som studeras så ser den rättsliga regleringen något
olika ut, med undantag för två gemensamma nämnare. För att en bestämmelse om ett
konkurrensförbud ska vara giltig krävs att den är skälig och normalt utgår ingen ersättning på grund av
klausulen.52
Konkurrensklausulers utformning inom svensk rätt är en omdebatterad fråga. I en debattartikel från
2003 skriver Saco att utrymmet för att formulera avtal som knyter anställda till en arbetsgivare och på
så sätt hindrar dem från att fritt använda sina kunskaper hos en ny arbetsgivare bör inskränkas.
Skribenterna är av åsikten att den svenska lagstiftaren bör ha en restriktiv syn på konkurrensklausuler.
Åsikterna motiveras med bakgrund av situationen i den amerikanska delstaten Kalifornien.53
Kalifornien och framförallt Silicon Valley är känt för att vara ett område med en mycket hög grad av
kunskapsintensiv industri. Något som specifikt utmärker Kalifornien i detta avseende är förbudet mot
konkurrensklausuler som gäller i delstaten. Förbudet mot konkurrensklausuler finns i delstatens
”Business and Professions Code”54. Regionen är vidare känd för det omfattande utbyte av information
och kunskap som existerar mellan företagen. Utbytet bygger till stor del på arbetskraftens fria
rörlighet. Att kunskap och information enkelt sprids mellan företagen i takt med arbetstagarnas rörelse
är inget som hindrar företagens intresse i att investera i ny kunskap. En tidigare arbetstagare är dock
enligt lag förbjuden att avslöja företagshemligheter, men synen på vad som får offentliggöras synes
vara relativt liberal. Ett känt citat från Edward McCracken (VD för Silicon Graphcis mellan 19841997) belyser detta faktum: ”Some secrets are more valuable when shared”.55
52
Bauer, Sten & Lundberg, Jenny, Baker & McKenzie Advokatbyrå: Arbetsgivare måste få skydda sina främsta
tillgångar – kundrelationerna. Publicerad 2015-05-11 på Dagens Juridik.
53
Ekström m. fl: Bind inte upp de anställda. Publicerad 2003-08-09 på DN debatt.
54
Se Section 16600 of California Business and Professions Code.
55
Hyde (2003) s 48f.
16
Vid en jämförelse av tillväxten av löner och sysselsättning hos högteknologiska företag i USA har
intressanta resultat för debatten om konkurrensklausuler visat sig. Studien visar att företagen i
Kalifornien har en högre tillväxt än företag från delar av USA där konkurrensklausuler är lagliga.
Resultatet beror på en mängd faktorer. Forskarna som genomförde studien har emellertid tolkat
resultatet som att en legalisering av konkurrensklausuler är något som kan hämma tillväxten i
kunskapsintensiva branscher. Av intresse för kunskapsföretag på den svenska marknaden är att studien
antyder att en lagstiftning som tillåter att humankapital och kunskap rör sig fritt på arbetsmarknaden
gynnar utvecklingen i kunskapsintensiva branscher.56
Att inskränka möjligheterna för ett användande av konkurrensklausuler och införa ett rättsläge som
påminner om det i Silicon Valley, framstår emellertid inte som ett väl avvägt beslut för svensk del. Jag
tror att det skulle leda till en stor osäkerhet på arbetsmarknaden med mindre investeringar i kunskap
som följd. Med beaktande av att svenska kunskapsföretag idag generellt efterfrågar ett starkare skydd
för sina företagshemligheter ter sig en helomvändning där konkurrensklausuler blir olagliga inte vara
ett rimligt alternativ. Det ter sig vara en allt för drastisk åtgärd att vidta. Samtidigt är det av stort
intresse att det amerikanska systemet ser ut som det gör. Jag tror att situationen i Silicon Valley skulle
kunna inspirera näringsidkare i kunskapsföretag till att anlägg ett annat perspektiv på
konkurrensklausuler. Vid en jämförelse med Silicon Valley framstår det som viktigt att våga ta
chansen att släppa taget om medarbetare för att samtidigt ha möjlighet att nyanställa. Jag tror att en
friare arbetsmarknad, där arbetstagare enklare rör sig mellan företag, skulle generera en positiv effekt
för de svenska kunskapsföretagen. Kunskapsföretagens positiva syn av konkurrensklausuler och
önskan efter starkare regler för medarbetares kunskap visar på en rädsla för att investeringar i
humankapital ska gå förlorade. Det är enligt mig förståeligt, men om företagen anlade en annan syn på
möjligheten att få in ny kunskap i företaget genom anställdas tidigare erfarenheter tror jag att det finns
en chans att kunskapsproduktionen och kunskapsutvecklingen i Sverige når nya nivåer.
56
Valletta, Rob, FRBSF Economic Letter 2002-24: On the move: California Employment Law and High-Tech
Development. Publicerad 2002-08-16.
17
8 Analys
Uppsatsens övergripande frågeställning berör i vilken omfattning FHL förhåller sig till
kunskapsföretagens behov av rättslig reglering. Syftet är vidare att undersöka huruvida den kritik som
riktas mot FHL:s skydd för kunskapsföretag är berättigad. Grunden för kritiken mot FHL är att
kunskapsföretagen inte i tillräcklig mån kan skydda sin kunskap genom lagens nuvarande lydelse. Den
problematiska relationen mellan kunskapsföretagen och FHL utgår bland annat från de intressen som
står mot varandra. Det rör sig dels om kunskapsföretagens intresse av att skydda kunskap, dels
arbetstagarnas intresse av att fritt kunna utnyttja den kunskap de besitter.
Flera aspekter talar för ett starkt skydd enligt FHL. Bland annat det faktum att ett svagt skydd för
kunskap riskerar att leda till att investeringsviljan i kunskap minskas bland företagen. En annan aspekt
som kan tala för att FHL är i behov av en förändring är bedömningen av vad som är företagshemlig
information och vad som är arbetarens personliga kunskap. Arbetsgivaren förväntas göra denna
bedömning, men bedömningen kan i många fall bli komplicerad med otydliga gränser. För att FHL
ska bli tillämplig krävs att denna bedömning resulterar i att informationen är företagshemlig. Att en
sådan central bedömning läggs på arbetsgivaren riskerar att skapa en oförutsägbar situation, där varken
arbetstagare eller arbetsgivare är medvetna om exakt vad som gäller. Ytterliggare en aspekt som talar
för att ett starkare skydd är eftersträvansvärt är hur begreppet företagshemlighet är utformat enligt
FHL. Enligt dagens lydelse riskerar mycket av det som utgör kunskapsföretagens kärnkompetens och
humankapital att falla utanför lagens tillämpningsområde. Det innebär i sin tur att företagen kan
hamna i en situation där grunden i deras verksamhet i princip står utan rättsligt skydd. Att kunskapen
riskerar att falla utanför FHL kan medföra stora problem för företagen i fråga om att bevara sitt
humankapital inom verksamheten. Ur kunskapsföretagens synpunkt kan det tolkas som en lucka i
lagen att deras humankapital under vissa omständigheter står utan rättsligt skydd. En lagändring som
medför att kunskapen i större utsträckning faller inom FHL:s tillämpningsområde lär för företagen
uppfattas som en positiv förändring.
En strängare reglering i FHL ur denna aspekt, innebär att utrymmet för kunskap som
företagshemlighet i lagens mening ökar. Det riskerar emellertid att leda till att arbetstagare skräms till
tystnad och i extrema fall inte vågar utöva den kunskap de besitter hos en ny arbetsgivare. En utvidgad
definition av begreppet företagshemlighet i FHL skulle således även kunna leda till negativa effekter
på arbetsmarknaden genom en uppfattad inlåsningseffekt hos arbetstagarna.
Kritiken mot FHL har bland annat medfört att en utredning om skyddet för företagshemligheter i
svensk rätt genomfördes 2008. Utredningen beaktar särskilt situationen för de svenska
18
kunskapsföretagen. Utredningen och den efterföljande lagrådsremissen resulterade emellertid båda i
samma slutsats. Vid en intresseavvägning ansågs arbetstagarens intressen och i det långa loppet
samhällets intresse av en fritt flödande kunskap väga tyngre än arbetsgivarens intresse av att skydda
kunskap med hjälp av en strängare reglering i FHL. Kritiken mot kunskapsföretagens situation nådde
således inga framgångar i detta avseende. Skyddet som lagen erbjuder kunskapsföretagen ansågs vara i
tillräcklig omfattning. Med anledning av detta beslut kan det antas att kritiken mot FHL vid det
tillfället ansågs ansågs obefogad. Kritiken har emellertid fortsatt även efter utredningens beslut.
Ett
annat
område
där
regleringen
för
kunskapsföretag
har
kritiserats
är
reglerna
om
konkurrensklausuler. Enligt Fahlbeck omfattas kunskapsföretag av det idag gällande avtalet från 1969
rörande konkurrensklausuler. Frågan har emellertid varit omdiskuterad och domstolarnas bedömning
av konkurrensklausuler i kunskapsföretag har varit relativt restriktiv. I det nya avtalet som träder i
kraft i december 2015 uttrycks det att även kunskapsföretag omfattas. Det nya avtalet för med sig att
de oklarheter som funnits rörande det tidigare avtalets tillämpningsområde försvinner. Detta bör ses
som en positiv utveckling ur kunskapsföretagens synvinkel. Frågan är dock vilken relevans avtalet om
konkurrensklausuler i övrigt kommer få för kunskapsföretagen. Konkurrensklausuler tenderar inte att
ge upphov ett önskvärt skydd för humankapital. Även kostnadsaspekten och oförutsägbarheten
rörande domstolarnas bedömning anförs som argument mot en tillämpning av konkurrensklausuler.
Avtalet från 2015 förväntas inte ändra på rättsläget när det handlar om skydd för kunskap. Någon
revolutionär förändring för kunskapsföretagen är således inte att vänta. Istället rekommenderas
värvningsklausuler, belöningssystem eller optionssystem allt mer som lämpligare tillvägagångssätt för
att binda anställda och dess kunskap till företaget.
8.1 Avslutande reflektioner
Som avslutning följer här ett avsnitt med egna tankar och reflektioner kring kunskapsföretagens
situation i Sverige. En tanke som slagit mig under arbetets gång är att frågan om FHL:s skydd för
kunskapsföretag lyfts av skilda personer vid skilda tillfällen. Att en fråga med liknande innebörd
framförs vid upprepade tillfällen är något som får mig att tänka att det måste finnas någon form av
substans i frågan. Jag inser att det är en svår balans mellan två skyddsvärda intressen, men frågan
kvarstår fortfarande om lagen som den är skriven idag är tillräcklig. Att en cirka 20 gammal lag, som
delvis berör ett område där utveckling kan ske i mycket hög hastighet(se till exempel den
högteknologiska industrin) skulle vara i behov av en förändring är i mina ögon inte någon omöjlighet.
Att vikten av att skydda företagshemligheter nu uppmärksammas inom EU är enligt min åsikt positivt
för kunskapsföretagen. Förslaget till EU-direktivet syftar bland annat till att öka kunskapsutbytet på
den inre marknaden. För kunskapsföretagens del tror jag att det är välkommet med en internationell
19
reglering på området. Detta eftersom dagens samhälle tenderar bli allt mer globaliserat. Ett införande
av direktivet i svensk rätt förväntas emellertid inte ge upphov till några omfattande förändringar i
FHL. Det kan i sin tur ses som negativt för kunskapsföretagen. Jag tror att kunskapsföretagen hade
välkomnat en mer långtgående EU-reglering.
Arbetstagarens rätt att fritt kunna röra sig på marknaden, samt ett fritt kunskapsutbyte är enligt mig
viktigare än arbetsgivarens intresse. Emellertid finns risker med att arbetsgivarens intressen
nedvärderas. Vågar inte arbetsgivaren investera i medarbetares kunskap, kan situationen som ovan
nämns leda till att investeringsviljan minskar. Ur arbetsgivarens perspektiv måste således risken med
investeringar i kunskap beaktas. Om investeringsviljan minskar tror jag att kunskapsutvecklingen
riskerar att avstanna. Det skulle i sin tur förmodligen hämma det fria kunskapsutbytet. Ett minskat
kunskapsutbyte bör i sin tur vara av stort samhällsintresse att undvika. Med anledning av det nu
anförda är tror jag att lagstiftaren i framtiden måste värdera det kunskapsutbyte som existerar på den
svenska arbetsmarknaden högre än tidigare. Vid bedömningen av huruvida FHL erbjuder en tillräcklig
reglering för kunskapsföretag finns således fler sidor än bara arbetstagarens och arbetsgivarens
intressen att ta hänsyn till.
Rörande kunskapsföretagen och konkurrensklausulernas vara eller icke vara är situationen mycket
komplex. Det står klart att konkurrensklausuler inte erbjuder ett fullgott skydd för humankapital.
Samtidigt finns andra system för att behålla kunskapen inom företagen och jag tror att det är högst
sannolikt att fler liknande system är under utveckling i takt med kunskapens ökade betydelse. Jag är av
åsikten att det är önskvärt med en reglering av konkurrensbegränsningar. Det är därför positivt att
kunskapsföretag omfattas av det nya avtalet som börjar gälla i slutet av 2015. Samtidigt ställer jag mig
frågande till hur stor skillnad avtalet medför i praktiken när det kommer till kunskapsproblematiken.
Ur kunskapsföretagens synvinkel tror jag att det hade varit välkommet med någon form av uttryckligt
minimiskydd för kunskap i det nya avtalet. Med en tydligare reglering kring konkurrensklausulernas
omfattning skulle rättsläget klarna ytterliggare. Kunskapsföretagens behov skulle med ett uttryckligt,
om så även i begränsad omfattning, skydd för kunskap förmodligen anses något mer tillgodosett än
enligt dagens lagstiftning.
Efter avslutat arbete är jag av åsikten att kunskapsföretagen är i behov av någon form av rättslig
reglering för kunskap i den mån den utgör humankapital. Att hela företagens (human-)kapital står utan
skydd förefaller ur företagens perspektiv allt för osäkert. Hur skyddet ska utformas är emellertid en
komplex fråga utan tydliga svar. Jag tror att det är av stor vikt att upprätthålla syftet men en fritt
flödande kunskap. Samtidigt tror jag det är av betydelse att kunskapsföretagen känner sig sedda av
lagstiftaren. Frågan kommer med all säkerhet tas upp igen. Det blir en intressant uppgift att lösa för
lagstiftaren i framtiden.
20
Käll- och litteraturförteckning
Trycka källor
Departementspublikationer
Regeringskansliets
faktapromemoria
2013/14:FPM42,
Justitiedepartementet,
Direktiv
om
know-how
och
företagshemligheter.
EU-rätt
Förslag
till
Europaparlamentets
och
Rådets
direktiv
om
att
skydda
företagsinformation(företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och
röjas. COM (2013) 813 final – 2013/0402 (COD).
Författningar
Avtalslagen (1915:218)
Lag om skydd för företagshemligheter (1990:409)
Lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (1960:729)
California Business And Professions Code.
Kollektivavtal
Överenskommelse om konkurrensklausuler, mellan SAF, SIF, SALF & CF ingått 1969-12-14.
Avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal, mellan Svenskt Näringsliv och PTK,
ingått 2015-07-02.
Lagrådsremiss
Lagrådsremiss 2013-12-12, Ett bättre skydd för företagshemligheter.
Propositioner
Proposition 1987/88:155, Om skydd för företagshemligheter.
Statens offentliga utredningar
SOU 1983:52, Företagshemligheter.
SOU 2008:63, Förstärkt skydd för företagshemligheter.
SOU 2015:16, Ökat värdeskapande ur immateriella tillgångar.
21
Litteratur
Domeij, Bengt: Förhandlade konkurrensklausuler för anställda. JT 2013/14 nr 2, s 272-304.
Fahlbeck, Reinhold: Ett revolutionerat arbetsliv? Informationssamhället och arbetslivets omvandling.
JT 1997/98 nr 4, s 1016-1033.
Fahlbeck, Reinhold: Lagen om skydd för företagshemligheter. En kommentar och rättsöversikter. 3:e
upplagan, Norstedts Juridik, 2013. Citeras: Fahlbeck (2013).
Hyde, Alan: Economic and Legal Analysis of a High-Velocity Labor Market. M.E Sharpe Publishers
Inc, Armonk New York, 2003. Citeras: Hyde (2003).
Nordström, Anders: Nyckelmedarbetares avhopp. Ny Juridik 1999 nr 2, s 33-49.
Sandgren, Claes, red.: Kunskapsföretaget i ett rättsligt perspektiv. Fritzes Förlag AB, 1995. Citeras:
Sandgren (1995).
Tonell, Magnus: Sekretessavtal och det rättsliga skyddet för företagshemligheter. Jure AB, 2012.
Citeras: Tonell (2012).
Zethraeus, Sten: Konkurrensklausuler i anställningsavtal – särskilt vid kunskapsföretag; Ett försök till
rättslägesbeskrivning. I: Festskrift till Hans Stark (red: Ronnie Eklund m. fl.). Jure AB, 2001. Citeras:
Zethraeus (2001).
Elektroniska källor
Artiklar
Ekström, Anna, m. fl.: Bind inte upp de anställda.
Publicerad 2003-08-09. Hämtad 2015-10-12 från:
http://www.dn.se/arkiv/debatt/bind-inte-upp-de-anstallda
Labaf, Arsalan & Bauer, Sten: Kunskapsföretag – skydda era tillgångar med värvningsförbud istället
för konkurrensklausul. Publicerad på Dagens Juridik 2013-01-30. Hämtad 2015-10-11 från:
http://www.dagensjuridik.se/2013/01/kunskapsforetag-skydda-era-viktigaste-tillgangar
22
Lundberg, Jenny & Bauer, Sten: Arbetsgivare måste få skydda sina främsta tillgångar –
kundrelationerna. Publicerad på Dagens Juridik 2015-05-11. Hämtad 2015-10-11 från:
http://www.dagensjuridik.se/2015/05/arbetsgivare-maste-fa-skydda-sina-framsta-tillgangarkundrelationerna
Valletta, Rob: On the Move: California Employment Law and High-Tech Development.
Publicerad 2002-0816. Hämtad 2015-10-12 från:
http://www.frbsf.org/economic-research/publications/economic-letter/2002/august/on-the-movecalifornia-employment-law-and-high-tech-development/
23
Rättsfallsförteckning
Arbetsdomstolen
AD 1991 nr 38
AD 1992 nr 9
AD 2001 nr 91
AD 2015 nr 8
24