Numero 3 2008 - ORDINE degli AVVOCATI di BENEVENTO

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Direttore editoriale
NICOLA DI DONATO
Direttore responsabile
DOMENICO ZAMPELLI
Segretaria di redazione
ANNALISA PELOSI
LUCIANA FESTA
Comitato di redazione
STEFANIA ANGELONE
UGO CAMPESE
VINCENZO CATALANO
ORESTE DE ANGELIS
NAZZARENO FIORENZA
ELENA MARIA GUIDA
ANTONIO LONARDO
FRANCO LUCIA
FRANCESCO LUONGO
ALBERTO MAZZEO
ROSANNA PAGLIUCA
ALEXIAE PALUMBO
LEOPOLDO PAPA
LUISA VENTORINO
Illustrazioni
ERNESTO PIETRANTONIO
Tutto il materiale pervenuto alla redazione potrà essere pubblicato anche su altri giornali o riviste o immesso in rete sul sito dell’Ordine degli Avvocati di Benevento o su altri siti.
Rivista associata all’USPI
(Unione Stampa Periodica Italiana)
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Sommario
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Editoriale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Parte Prima
PROFILI DOTTRINALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
GIUSEPPE BUFFONE, Il decalogo della giurisdizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LUCA COLETTA, ANNA GIANCASPRO, La ristrutturazione edilizia nella legislazione
e giurisprudenza amministrativa: in particolare, la demolizione
e (fedele) ricostruzione del fabbricato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
GIANLUIGI NENNA, Vicedirigenza: attribuita dal giudice
la qualifica non regolata dal contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LUIGI RAZZANO, La deriva del debito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Parte Seconda
OSSERVATORIO
GIURISPRUDENZIALE
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Tribunale Civile di Benevento n. 86/08, Giudice monocratico Ricci,
in tema di cessione di azienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Tribunale Civile di Benevento n. 392/08, Giudice monocratico Ricci,
in tema di simulazione assoluta del contratto, con nota di CARLO IANNACE . . . . . . . . . . . 73
Tribunale Civile di Benevento n. 521/08, Giudice monocratico Melone,
in tema di azione di revocazione per ingratitudine del coniuge donatario,
con nota di NICOLA IZZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Parte Terza
VITA DELL’AVVOCATURA
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XXIX Congresso Nazionale Forense - Bologna 13/16 novembre 2008:
- Relazione del Presidente del CNF, Prof. Avv. GUIDO ALPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Mozioni congressuali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ANNALISA PELOSI, Accesso alla giustizia: garanzia effettiva o utopia?
Brevi riflessioni sul XXIX Congresso Nazionale Forense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elezioni dei componenti del comitato dei delegati
della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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LA VOCE DEL FORO - N. 3 - 2008
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Sommario
Editoriale
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UGO CAMPESE, Consigli per gli acquisti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
UGO CAMPESE, Da qui all’eternità: ovvero della causa più vecchia d’Italia . . . . . . . . . . . . . 139
Parte Quarta
ATTUALITÀ LEGISLATIVE
E GIURISPRUDENZIALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte Costituzionale, 7 maggio 2008 n. 161, in materia di spoil system una tantum,
con nota di GIANLUCA ZARRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte Costituzionale, 8 ottobre 2008 n. 335, in materia di oneri per il servizio
di depurazione acque reflue, con nota di FRANCESCO LUONGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 11 marzo - 30 giugno 2008 n. 17761,
riguardante il registro speciale dei praticanti abilitati al patrocinio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 7 agosto 2008 n. 21418,
in materia di applicazione del rito del lavoro alle controversie riguardanti i danni
da morte o lesioni derivanti da fatti di circolazione stradale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 11 settembre 2008 n. 22858,
in materia di mobbing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consiglio di Stato, Sezione V, 4 marzo 2008 n. 890,
in tema di nullità di atto amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tar Campania Napoli, Sezione VIII, 12 maggio 2008 n. 1403,
con nota di LUCA COLETTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezione VI Penale, 17 aprile 2008 n. 16163,
in materia di traffico di stupefacenti, con nota di ANTONELLA MAFFEI . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, 26 giugno 2008 n. 36359,
in materia di intercettazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Corte di Cassazione, Sezione II Penale, 24 giugno - 10 settembre 2008 n. 35058,
in materia di falso ideologico di pubblico dipendente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Parte Quinta
LE RADICI DEL
NOSTRO FUTURO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
NICOLA DI DONATO, Il genio è tale anche nelle vicende più comuni . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Note sulle illustrazioni
Notizie sugli Autori
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I temi trattati in questo numero, per maggiore comodità di orientamento dei lettori, sono analiticamente indicati nell’indice.
La novità, che merita di essere segnalata, riguarda l’osservatorio giurisprudenziale, dove le sentenze vengono (e lo saranno anche in futuro)
massimate: compito questa volta assolto scrupolosamente da Annalisa
Pelosi.
E’ doveroso un ringraziamento al Dott. Giuseppe Buffone, che ha
consentito la pubblicazione de’ Il decalogo della giurisdizione, già redatto per
il sito Altalex e cortesemente aggiornato per La Voce del Foro. Il Dott.
Buffone è costantemente presente su detto sito con articoli e commenti,
che, manifestando un penetrante acume nell’individuazione dei punti focali delle questioni discusse, sono connotati da chiarezza espositiva e da
notevole spessore culturale. Superfluo sottolineare la completezza e l’utilità (per lo studioso e per l’operatore pratico del diritto) del prospetto pubblicato, articolato per settori e con puntuali richiami giurisprudenziali.
La Rivista, esprimendo gratitudine all’Autore, auspica una futura presenza di Suoi contributi orientativi sulle materie più incandescenti di questo travagliato momento di incalzanti e disorientanti riforme legislative e
di conflittualità o comunque di discordanti interpretazioni giurisprudenziali soprattutto nel campo della giurisdizione.
Questo e gli altri contributi di studio su importanti argomenti (da
quello trattato da Coletta e Giancaspro a quelli di Nenna e Razzano),
come le varie sentenze e note, nonché i documenti e gli articoli inerenti
alla Vita dell’Avvocatura, vogliono essere di stimolo a maggiori approfondimenti delle tematiche da parte dei lettori.
La Rivista ha inteso dare una scossa ed infondere una nuova vibrazione all’anima dell’Avvocatura sannita. C’è riuscita? O lo stimolo si è disperso tra gli affanni degli impegni quotidiani, negli assilli per le scadenze dei termini e le incalzanti esigenze pratiche? Essa ha voluto riaffermare una concezione, perenne e mai anacronistica, di un’Avvocatura dalle
ampie visioni, sdegnosa delle tecniche processuali intessute di trappole e
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Editoriale
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di cavilli, orgogliosa soltanto dell’impegno e della dedizione allo studio ed
all’approfondimento dei casi e dei rapporti umani e della loro rilevanza
per l’ordinamento giuridico. Di qui la necessità, -oltre che di una spiccata sensibilità per l’interpretazione dei fatti-, di una preparazione giuridica
che travalichi il nozionismo e sia attenta alle trasformazioni. Questa è la
visione dell’Avvocatura che si è avuto a modello nel proporre ai lettori i
documenti giurisprudenziali ed i contributi di studio. Si è guardato in particolare alle esigenze culturali dei giovani, anche per salvaguardarli da quella mentalità, germe mortale della Professione, che pretende di sostituire la
preparazione con l’arroganza.
Certo, i processi evolutivi del contesto storico-sociale sono in perenne (e, di recente, anche rapidissima) trasformazione e l’Avvocatura
deve adeguare mezzi e metodi difensivi, strumenti di conoscenza, gli
stessi suoi organismi di rappresentanza, alle mutate (e globalizzate) condizioni e relazioni sociali, ma non può (non deve) compromettere o
scalfire la Sua anima (intesa non come entità astratta bensì come pratica permanente di indipendenza, di senso critico, di libertà, di comprensione, di umanità).
Vanno, perciò, considerati attentamente i documenti, -pubblicati nella Parte Terza-, del XXIX Congresso Nazionale Giuridico Forense, su un
aspetto del quale si intrattiene Annalisa Pelosi, che, tra l’altro, parametra, sulle idee espresse in sede congressuale dal Ministro della Giustizia, la
recente sconcertante vicenda della lotta tra due Procure della Repubblica
(Salerno e Catanzaro).
Vi è stato nei mesi scorsi l’avvicendamento ai vertici del Tribunale. Al
Dott. Alfonso Bosco, -assurto al prestigioso incarico di Presidente della Corte di appello di Campobasso, dove è accompagnato dal ricordo e
dalla stima degli Avvocati sanniti, che ne hanno sperimentato per lungo
periodo il garbo e le doti di cultura, di equilibrio e di saggezza-, è succeduto il Dott. Rocco Carbone, la cui Presidenza sarà nel solco di quella lunga orgogliosa tradizione del Foro beneventano, che ha coniugato
sempre scienza e pratica del diritto, organizzazione ed efficienza pur nella scarsezza di mezzi, funzioni giurisdizionali e funzioni difensive. Da’ La
Voce del Foro gli auguri più sentiti di buon lavoro.
Alla Procura della Repubblica, al Dott. Ruggiero Pilla, -dal tratto
e dal garbo ineguagliabili, dotato di una rara capacità di sintesi tra la mitezza dell’uomo e le esigenze di assicurare alla giustizia i responsabili di
qualsiasi illecito penale-, è subentrato il Dott. Giuseppe Maddalena,
preceduto da meritata fama di magistrato rigoroso e attento ai nuovi fenomeni di delinquenza, il cui impegno ha avuto ed ha come bussola di
orientamento il rispetto della legge da parte di tutti e come obiettivo perentorio quello di non lasciare impunito alcun reato e di bloccare e reprimere ogni manifestazione delinquenziale in atto. Benvenuto e buon lavoro, con l’auspicio di lusinghieri risultati.
Ed ora un pensiero agli Avvocati scomparsi in questi ultimi mesi.
Dall’Avv. Pietro Feleppa, -grintoso e battagliero fino all’impossibile-; all’Avv.
Fulvio E. Facchiano, -che in ogni causa combatteva un duello all’ultimo
sangue sacrificando sull’altare dell’attività professionale ogni rapporto fino
a compromettere a volte le relazioni con i Colleghi e ad attirarsi critiche
feroci, che tuttavia non lo fermavano nell’impeto di preponderare-; all’Avv.
Antonio Micco, -che non lasciava mai il campo senza aver conseguito un
successo-; all’Avv. Fabio Lanni, che aveva il dono di trasfondere entusiasmo in chiunque Lo avvicinasse o venisse a contatto con la Sua prorompente ed inesauribile vitalità, che trovava fonte in una incrollabile fede religiosa. La Sua figura è stata ricordata in una difesa dinanzi alla Corte di
appello di Napoli con queste sentite espressioni: “Combattivo, oltre ogni
previsione dell’avversario. Rispettoso dei giudici, ma tenace nel sostenere
le Sue tesi; non arrendevole mai. La Sua tattica mirava a disorientare il contraddittore, mettendone spesso a dura prova la resistenza. Individuato il
punto focale della causa, usava una tecnica martellante, dove veniva allo
scoperto l’assillo dell’attività difensiva. Resterà il ricordo incancellabile”.
Più di recente se n’è andato, quasi in punta di piedi, l’Avv. Giuseppe
Aniello D’Orsi (per tutti “Peppino”), lasciando, oltre il rimpianto ed
il ricordo della Sua mitezza e del Suo garbo, una eredità di fede nella Giustizia e nell’Avvocatura, acquisita al patrimonio morale di quanti Lo hanno conosciuto e frequentato e raccolta soprattutto dalle figlie Maria Letizia (magistrato) e Daniela, che rinverdisce nell’Avvocatura
i principi e la tradizione paterna.
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Editoriale
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Questo numero della Rivista si chiude con il ricordo (nella Parte
Quinta) di tre episodi della vita di Gaetano Manfredi, l’Avvocato Sommo,
che Alfredo De Marsico riteneva “pupilla veramente capace di fissare il
sole”, e lo collocava “sugli altri come, in un tempio, la cupola di cristalli
che s’incendia di sole, sulle grandi lampade che ardono fra le colonne.
Queste illuminano un arco o una navata, e la cupola illumina tutto” (A.
DE MARSICO, Voci e volti di ieri, Laterza, Bari, 1948, pag. 54).
Le illustrazioni sono tratte dalle opere di Ernesto Pietrantonio, dedito alla fotografia fin dall’età di sedici anni. Ha ripreso con il suo magico
obiettivo la storica visita a Benevento del Papa Giovanni Paolo II; ha intrapreso una serie di viaggi/reportage per il mondo (Israele, Brasile, Albania,
Cuba) ed ha allestito numerose mostre in Italia e all’estero (Firenze, Assisi,
Bolsena, Benevento, Montreal in Canada e Teresina in Brasile). Nel 1996
ha pubblicato Obiettivo Benevento documentando vari aspetti della vita sociale della città, nel 2003 Fede e tradizione sui riti settennali di Guardia
Sanframondi, e nel 2008 ha realizzato un reportage sulla pastorizia ed una
documentazione sul periodo longobardo a Benevento. Tutto questo come frutto dell’amore per la fotografia e per la terra natale.
PARTE P RIMA
Profili dottrinali
Nicola Di Donato
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Profili dottrinali
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Estratto da:
BUFFONE, decalogo della giurisdizione1
Il decalogo della giurisdizione
QUARTA EDIZIONE
AGGIORNATA A SETTEMBRE 2008
In data 30 luglio 2008, il Consiglio di Stato, in sede plenaria, ha depositato, prima della pausa estiva, otto decisioni in materia di giurisdizione: talune afferenti al delicato problema concernente l’individuazione del
soggetto pubblico tenuto a sostenere gli oneri sanitari ed altre rese in materia di contratti pubblici ove spicca, per importanza, la nr. 9 concernente il nevralgico problema dei rapporti tra annullamento dell’affidamento e
sorte del contratto.
Come dire che la quaestio di giurisdizione rimane all’o.d.g. dei calendari delle Alte Corti. E mentre la translatio iudicii ridisegna il panorama
giurisprudenziale, all’indomani del movimento tellurico inaugurato dalle
Sezioni Unite, la produzione normativa, in materia di potestas decidendi,
continua a consegnare all’interprete addentellati normativi che incrementano i vecchi dubbi invece di sopirli.
A sussidio degli operatori del diritto, uno strumento di facile consultazione: riproducendo uno schema inaugurato da Altalex, si passano in rassegna le più importanti decisioni in materia di giurisdizione per fornire
una sorta di “guida” nella ricerca del giudice al vaglio del quale sottoporre la propria controversia.
Agli operatori tutti: buon lavoro.
Giuseppe Buffone
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1) L’odierna versione è la più recente, redatta appositamente per la rivista “Voce del Foro”.
La precedente versione è edita in: “Prontuario dell’amministrativista” di R. GAROFOLI, neldiritto editore, 2008. L’opera, comunque, è nata in seno alla rivista giuridica telematica www.altalex.com.
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Profili
dottrinali
Profili dottrinali
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1. Le ipotesi cd. tabellate
IPOTESI CD. TABELLATE
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2.1. Ipotesi non tabellate: la regula juris
IPOTESI NON TABELLATE
Per le ipotesi “non tabellate” nella giurisprudenza delle Sezioni Unite
(emblematica: decisione n. 13911/2006) è rinvenibile un chiaro enunciato di diritto - avente il valore di vera e propria chiave di lettura - riepilogativo delle conclusioni cui già pervenute le Alte Corti negli arresti
che hanno scritto le pagine più importanti, in materia di riparto della giurisdizione, nell’ultimo triennio di giurisprudenza.
Acclarano, infatti, gli ermellini “quale si debba oggi considerare il punto d’arrivo nella ricerca della soluzione del primo degli aspetti segnalati
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Profili
dottrinali
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all’inizio, ovvero in base a quali criteri si trovi oggi ad essere stabilito il riparto tra le giurisdizioni”. Rilevano a questo fine due momenti, ed in particolare:
- la situazione soggettiva del cittadino considerata nel suo aspetto statico
- e gli effetti che l’ordinamento ricollega all’azione amministrativa una
volta che questa sia esercitata.
La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo
illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che
sia riconoscibile come tale, perchè a sua volta deliberato nei modi ed in
presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non
come mera via di fatto”.
POTERE ESERCITATO IN MODO ILLEGITTIMO DALLA P.A.
Non comporta, come effetto,
la compressione del diritto del privato
Comporta, come effetto,
la compressione del diritto del privato
G.O.
L’azione della P.A.
non trova rispondenza in un precedente esercizio
del potere, riconoscibile come tale
L’azione della P.A.
trova rispondenza
in un precedente
esercizio del potere, riconoscibile
come tale
G.O.
G.A.
La ristrutturazione edilizia nella legislazione
e giurisprudenza amministrativa:
in particolare, la demolizione e (fedele)
ricostruzione del fabbricato
Una recente ed assai interessante pronunzia del Consiglio di Stato (Sez.
IV, n. 5214 dell’8/10/07 - vedi infra) sollecita una riflessione aggiornata
sulla categoria urbanistico-edilizia della ristrutturazione costituente, senz’altro, problematica tra le più dibattute, nonché maggiormente affrontate dalla Giurisprudenza Amministrativa in funzione della sua oggettiva concreta rilevanza.
Non a caso, del resto, la ristrutturazione edilizia, originariamente disciplinata dall’art. 31, comma 1 lett. d) della legge n. 357 del 5 agosto
1978, è stata oggetto recentemente di diversi interventi del Legislatore.
Occorre allora partire dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia), che
trova il suo fondamento nella delega conferita al Governo ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 2, della legge 8 marzo 1999, n. 50, come modificato dall’articolo 1 della legge 24 novembre 2000, n. 340, che prevede l’emanazione di testi unici intesi a riordinare, tra le altre, le materie di cui all’art.
20 della legge 15 marzo 1997, n. 59., tra cui quella essenziale dell’edilizia.
E dunque, l’art. 3 del Testo Unico fornisce la definizione degli interventi edilizi oggetto della normativa in esso contenuta.
Dopo aver classificato alle lettere a), b) e c) rispettivamente gli “interventi di manutenzione ordinaria”, gli “interventi di manutenzione straordinaria”,
e gli “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, alla lettera d) definisce (rectius definiva - vedi infra) gli “interventi di ristrutturazione edilizia”
come quelli rivolti “a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, nonché l’eliminazione, la modifica e
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Profili
dottrinali
Profili dottrinali
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l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e
successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi,
area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.
Tale formulazione essenzialmente ricalca la definizione contenuta
nell’art. 31, lett. d), della legge n. 457 del 5 agosto 1978, che contemplava la possibilità di intervenire su un organismo edilizio mediante un insieme sistematico di opere in grado di dare corpo ad una struttura anche
completamente diversa da quella originaria.
Si trattava, tuttavia, di un’ipotesi certamente più limitativa rispetto alla configurazione che la ristrutturazione avrebbe assunto in futuro, dal momento che la lettera d) dell’art. 31 della legge n. 457/78 non faceva rientrare nel concetto di ristrutturazione edilizia anche la possibilità
di demolizione e fedele ricostruzione del fabbricato, limitandosi a
considerare soltanto le ipotesi di “ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Come visto l’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/01, ne dilatava i contenuti, introducendo nel ventaglio degli interventi edilizi riconducibili alla ristrutturazione anche la possibilità di demolire un fabbricato
e di ricostruirlo fedelmente, purché ne venissero riprodotte le precedenti
linee fondamentali quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali.
Il Legislatore, in questo modo, recependo anche un sempre più prevalente orientamento della Giurisprudenza Amministrativa (ex plurimis,
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 1246 del 5 marzo 2001, n. 369 del
28 marzo 1998, n. 1359 del 14 novembre 1996, n. 144 del 9 febbraio
1996) mostrava di vedere nella ristrutturazione edilizia una tipologia di intervento in grado di perseguire contestualmente sia l’esigenza di una modifica, anche magari idonea a determinare un organismo del tutto nuovo,
sia quella di una salvezza finale delle caratteristiche fondamentali dell’esistente (e/o preesistente).
L’impianto dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/01 veniva
nuovamente inciso da un successivo intervento correttivo del Legislatore
italiano.
Infatti, l’art. 1, comma 6, lett. b) della legge n. 443 del 21 dicembre
2001 (cd. Legge Obiettivo), assoggettava gli interventi di ristrutturazione
edilizia “comprensivi della demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e
sagoma” alla DIA, eliminando il riferimento all’area di sedime e alle caratteristiche dei materiali.
Trattasi di disposizione che, al di la delle finalità essenzialmente procedimentali (superamento degli ostacoli giuridici che ritardano il rilancio
degli investimenti nel settore delle infrastrutture), consentendo anche una
diversa collocazione territoriale del nuovo organismo edilizio rispetto alla originaria area di sedime, finiva con l’allargare de facto i confini del concetto di ristrutturazione edilizia.
Quindi, l’art. 1, comma 14, della legge 443/01, imponeva l’emanazione, entro il 31 dicembre 2002, di un decreto legislativo volto a introdurre nel testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, contenute nel d.p.r. n. 380/01 e s.m. e i., le modifiche strettamente necessarie per adeguarlo alle disposizioni di cui ai commi da 6 a
13 della menzionata “Legge obiettivo”.
Si giungeva, così, al d.lgs. n. 301 del 27 dicembre 2002 che modificava ed integrava l’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/01 cit., pervenendo all’attuale definizione per la quale vanno ascritti a tale categoria
gli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente (…). Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le
sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.
La vigente formulazione conferma all’interno dello spettro degli interventi di ristrutturazione edilizia, la presenza della demolizione con contestuale fedele ricostruzione dell’organismo edilizio, intendendosi per “fedele ricostruzione” la ricorrenza nel nuovo soggetto soltanto della stessa volumetria e sagoma del preesistente.
La possibilità di aumenti di volumetria e variazione di sagoma è am-
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messa ma solo se finalizzate ad un adeguamento strutturale dovuto ad un
cambiamento dei parametri antisismici stabiliti per legge (es.: aumento della dimensione dei pilastri).
Più precisamente, gli interventi di ristrutturazione possono riguardare il cambiamento dei prospetti, dei materiali, delle unità immobiliari (es:
numero di appartamenti) ma non la sagoma, che si intende sia in planimetria sia in altezza, e la volumetria preesistente, sempre che non ci siano esigenze di adeguamento antisismico che, comunque, può si comportare un aumento della cubatura ma sempre nel rispetto della volumetria
scaturente dagli indici di fabbricabilità.
E tuttavia, l’assenza di qualsiasi specifico richiamo all’osservanza della
originaria sagoma e prospetto, in uno alla possibilità di realizzare un nuovo fabbricato su un’area di sedime diversa da quella originaria, ha favorito la riprovevole prassi di utilizzare la categoria della ristrutturazione edilizia al fine di edificare vere e proprie nuove costruzioni.
Ciò spiega perchè la Giurisprudenza Amministrativa interviene in maniera sempre più rigorosa nel difficile compito di definire compiutamente i confini tra nuova costruzione e ristrutturazione edilizia legata, soprattutto, al fenomeno della demolizione e ricostruzione di un fabbricato.
Del resto le novità legislative via via intervenute hanno condizionato
la stessa evoluzione giurisprudenziale, rendendone sempre più difficile il
compito di adattamento dei casi concreti alle astratte e cangianti previsioni normative.
L’apporto della Giurisprudenza Amministrativa nell’opera di messa a
punto del concetto di ristrutturazione edilizia è stato ed è di assoluto rilievo.
Come visto, l’equiparazione alla ristrutturazione edilizia della demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato nasce proprio da
una precisa presa di posizione dei giudici amministrativi.
In particolare significativa è la nota sentenza n. 946/1988 della V Sezione
del Consiglio di Stato, che ha fissato le caratteristiche essenziali della ristrutturazione edilizia che possono riassumersi: a) nella preesistenza di un
organismo edilizio; b) nella modifica generale o particolare dello stesso; c)
nella salvezza delle caratteristiche fondamentali dell’edificio ristrutturato.
In sostanza “la ristrutturazione edilizia per essere tale e non coincidere con la
nuova costruzione, deve conservare le caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente e la successiva ricostruzione dell’edificio deve conservare le caratteristiche fondamentali quanto a sagoma e volumi. Scopo del legislatore è quello di agevolare il recupero estetico e funzionale di manufatti inseriti nel tessuto edilizio, senza determinare un incremento del carico urbanistico dell’area considerata” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 28/7/05, n. 4011).
Su tali premesse i giudici del supremo Organo di giustizia amministrativa hanno finito col ricondurre la demolizione totale o parziale di un
manufatto all’interno del ventaglio degli interventi riconducibili alla tipologia della ristrutturazione edilizia.
E tuttavia, assai ampio e preoccupante è il fenomeno dell’uso distorto del concetto di ristrutturazione edilizia per mano degli operatori di settore.
Infatti, sempre più frequentemente interventi edilizi formalmente presentati e, purtroppo, assentiti come ristrutturazioni nascondono, in realtà,
delle vere e proprie nuove costruzioni.
Ciò ha determinato, de facto, il proliferare di nuove costruzioni non assentibili incentivando il fenomeno dell’abusivismo edilizio.
Di fronte a tale situazione la Giurisprudenza Amministrativa ha più
volte ribadito che la ricostruzione di un manufatto, per integrare gli estremi della ristrutturazione edilizia deve necessariamente presupporre che “la
parte dell’opera muraria ancora esistente consenta la sicura individuazione dei connotati essenziali del manufatto originario e, quindi, la sua fedele ricostruzione”,
in tal modo escludendo la sussumibilità all’interno della nozione di ristrutturazione edilizia, di un intervento di presunta fedele ricostruzione di
un vano ridotto allo stato di rudere (Consiglio di Stato, IV Sezione, n.
5375 del 15 settembre 2006).
In sostanza: perché possa aver luogo la ristrutturazione edilizia occorre che l’organismo edilizio preesistente da ristrutturare sia completo nelle
sue componenti essenziali, intendendosi per tali le mura perimetrali, le
strutture orizzontali e la copertura e che non via sia una soluzione di continuità tra il “preesistente” ed il “nuovo”.
I giudici di Palazzo Spada inoltre, proseguendo nell’opera di chiarifi-
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cazione della portata del concetto di ristrutturazione edilizia, nella premessa che “anche se, per effetto della normativa introdotta dall’art. 1 del
d.Lgs. 27/12/2002, n. 301, ai fini della ricorrenza della nozione di ristrutturazione edilizia, il vincolo della fedele ricostruzione è venuto meno,
non per questo sono venuti meno i limiti che ne condizionano le caratteristiche e
consentono di distinguerla dall’intervento di nuova costruzione, vale a dire la necessità che la ricostruzione corrisponda, quanto meno nel volume e nelle sagoma,
al fabbricato demolito”, hanno affermato che “è illegittima una concessione edilizia rilasciata per una ristrutturazione edilizia nel caso in cui risulti che il nuovo
edificio, risultante dalla demolizione del preesistente, pur avendo una cubatura inferiore, non rispetti le caratteristiche strutturali del vecchio edificio per quanto concerne l’altezza ed il numero dei piani” (Cons. St., Sez. V, 30/8/2006, n. 5061,
in LexItalia.it/p/62/cds5 del 4/9/06; conf. idem, Sez, IV, 28/7/05 n. 4011;
idem, Sez. V, 14/4706 n. 2085).
Ed ancora ha chiarito il Consiglio di Stato:
“Come si ricava dall’esegesi dell’art. 3, lettera c (del D.P.R 6/6/2001
n. 380, anche in relazione, peraltro, alla definizione degli interventi di nuova costruzione ex lettera e) dello stesso articolo 3, il concetto di ristrutturazione urbanistica comprende, per un verso, la trasformazione degli organismi edilizi con un insieme sistematico di opere che possono portare anche
ad un organismo in tutto od in parte diverso dal precedente, semprechè detti interventi riguardino solo alcuni elementi dell’edificio (in particolare il
ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio; l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi o nuovi impianti) e, per altro verso, anche la demolizione e ricostruzione, semprechè ciò avvenga con la stessa volumetria e sagoma” (ex plurimis, Cons. St., Sez. IV,
31/10/06, n. 6464).
Sulle tracce del Supremo Giudice Amministrativo si sono posti anche
i giudici di prime cure, tra i quali lo stesso Tar campano che ha recentissimamente confermato che “affinché si abbia ristrutturazione edilizia mediante demolizione e successiva ricostruzione occorre le piena conformità di sagoma e volume tra il vecchio ed il nuovo manufatto. Tale principio resta confermato anche dopo la modifica del d.p.r n. 380/01 che ha fatto venir meno il vincolo della “fedele ricostruzione”, atteso che tale innovazione non ha fatto comunque venire meno
i limiti che condizionano le caratteristiche della ristrutturazione e consentono di distinguerla dall’intervento di nuova costruzione: vale a dire la necessità che la ricostruzione corrisponda, quanto meno nel volume e nella sagoma, al fabbricato demolito” (Tar Campania, Napoli Sez. IV, 29/11/07 n. 15615).
***
A tal punto occorre soffermarsi sulla pronunzia del Consiglio di
Stato n. 5214/07 citata all’inizio e che ha offerto lo spunto per il presente scritto.
E dunque si legge nella sentenza de qua:
«(….) al riguardo, fondato è il primo motivo d’appello mediante il quale la
Società deduce che la ristrutturazione “ordinaria” non incontra i limiti che la legge pone per l’ipotesi di ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione.
Come è noto, la nozione di ristrutturazione edilizia si rinviene oggi nell’art.
3 comma 1 lettera d) del T.U. n. 380 del 2001 (interventi rivolti a trasformare
gli organismi edilizi mediante un insieme di opere che possono portare ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente) e nell’art. 10 comma 1 lettera
c) del citato T.U. (interventi.. che comportino modifiche del volume, della sagoma,
dei prospetti e delle superfici..).
Per quanto riguarda invece la ipotesi specifica di derivazione giurisprudenziale della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione, la relativa disciplina è stata per la prima volta introdotta nell’ordinamento positivo con l’art. 3 comma 1 lettera d) del T.U. n. 380 del 2001, il quale richiedeva la fedele ricostruzione (sagoma, volume, sedime e materiali) della preesistenza.
Successivamente, l’art. 1 comma 6 lettera b) della legge delega sulle infrastrutture n. 443 del 2001 ha richiesto identità di volume e sagoma.
Da ultimo, riprendendo tale impostazione, il D. L.vo n. 301 del 2002 ha
eliminato dall’art. 3 del T.U. edilizia l’originario riferimento alla “fedele ricostruzione” (espungendo così ad es. il richiamo alle caratteristiche dei materiali) ma ha
tenuto fermo che la ricostruzione costituisce ristrutturazione solo se il risultato finale coincide con la volumetria e sagoma preesistenti.
Dal raffronto fra i corpi normativi ora richiamati emerge con chiarezza, a giudizio del Collegio, che l’identità della volumetria e della sagoma costituisce un li-
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mite solo per gli interventi di ristrutturazione che comportano la previa demolizione dell’edificio; viceversa tali limiti non valgono per quegli interventi di ristrutturazione ordinaria (cioè senza previa demolizione) i quali devono mantenere inalterati gli elementi strutturali che individuano e qualificano l’edificio preesistente, potendo però comportare integrazioni strutturali e cioè in pratica anche modifiche non
stravolgenti alla sagoma nonchè limitati incrementi di superficie e volume.
Né le limitazioni suddette, apposte ora dalla legge solo all’ipotesi di ristrutturazione con previa demolizione, possono considerarsi irrazionali, in quanto si rapportano agli evidenti vantaggi (si pensi all’ipotesi di più restrittivi strumenti urbanistici sopravvenuti) che discendono dall’inquadramento dell’attività ricostruttiva di
ciò che è stato demolito nell’ambito della ristrutturazione anzichè in quello della
nuova costruzione».
Secondo il Consiglio di Stato allora:
a) limitate modifiche alla sagoma, superficie e volume sono consentite nel caso di ristrutturazione cd. “ordinaria” ma comunque non tali da
stravolgere l’edificio preesistente; b) il vincolo della identità di volume e
sagoma permane per la ristrutturazione consistente nella demolizione e ricostruzione; c) e ciò perché detto limite costituisce il giusto contrappeso
ai vantaggi che tale forma di ristrutturazione comporta, in primis la possibilità di conservare la volumetria preesistente ed evitare così, eventuali
prescrizioni più restrittive e/o limitanti (es. indici di fabbricabilità comportanti una minore volumetria assentibile) derivanti da strumenti urbanistici soppravvenuti ed attinenti, pertanto, alle nuove costruzioni.
In tal modo, implicitamente si ribadisce la natura dell’istituto della ristrutturazione quale forma di intervento edilizio volto al recupero funzionale di immobili preesistenti, senza che detto recupero comporti un eccessivo incremento antropico e del carico urbanistico; con la conseguenza, come sopravisto, che non vi deve essere soluzione di continuità tra edificio preesistente e quello “ristrutturato”, esigenza questa ancor più forte
nel caso di previa demolizione la quale, evidentemente, comporta un temporaneo azzeramento del preesistente vale a dire una condizione per così
dire ancor più “primitiva” di quella del rudere.
Ciò detto e al di là del dato normativo e giurisprudenziale, va infine
segnalato che sulla problematica specifica è intervenuta un’apposita circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 4174 del 7/8/2003
avente ad oggetto “intervento di demolizione e ricostruzione nella categoria della ristrutturazione edilizia”.
La circolare ha inteso fornire indirizzi per un’interpretazione uniforme ed omogenea dell’art. 3 lett. d) del T.U. n. 380/01 disciplinante gli
interventi di ristrutturazione edilizia, e per una sua conseguente corretta
applicazione, considerata anche la notevole incidenza della norme stessa
sul patrimonio edilizio esistente.
Ebbene la circolare in rassegna espressamente ribadisce che «la demolizione e ricostruzione, rientrando per espressa declaratoria legislativa nella ristrutturazione edilizia, dovrà rispettare le prescrizioni e i limiti dello strumento urbanistico vigente (…), con la possibilità, esplicitamente prevista dal legislatore, di poter operare la ricostruzione attenendosi al solo rispetto di sagoma e volume».
In conclusione: la tipologia della ristrutturazione edilizia, quando implica la demolizione e la ricostruzione di un fabbricato, non è mai compatibile con la modifica del volume e della sagoma.
Avv. Luca Coletta
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Avv. Anna Giancaspro
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Vicedirigenza: attribuita dal giudice
la qualifica non regolata dal contratto
Un interessante ed innovativo orientamento in tema di lavoro pubblico, qualifiche e rapporti tra la normativa statale e normativa contrattuale
nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico dopo la privatizzazione proviene dalla Sentenza del Tribunale di Roma del 7/3/2008 n. 4399 redatta dal G.d.L. dr. Eugenio Grisanti nella quale viene riconosciuto il diritto di 82 ricorrenti, tutti Funzionari “apicali” (C2-C3) del Ministero dei
Beni ed Attività Culturali, alla qualifica di VICEDIRIGENTI, con condanna
dell’Amministrazione di appartenenza dell’attribuzione della suddetta qualifica, sia ai fini giuridici che economici, sin dal momento della sua istituzione avvenuta a seguito dell’entrata in vigore della L. 15/7/2002 n. 145.
Lo stesso giudice con il suddetto giudicato ha dichiarato inefficace il
Contratto Collettivo Nazionale Comparto Ministeri anni 2006-2009 nella parte in cui non prevede la disciplina di un’autonoma Area Contrattuale
per il relativo personale a decorrere dall’1/1/2006 come espressamente
previsto dalla legge istitutiva citata, con condanna a carico dell’amministrazione citata in giudizio al risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti
liquidati in via equitativa ex art. 432 c.p.c. in Euro 15.000 ciascuno per la
mancata attuazione del dettato normativo, omissione ritenuta illegittimamente lesiva dell’affidamento ad un corretta definizione delle proprie aspettative ritenute dal giudice meritevoli di tutela.
Per meglio comprendere il tenore e la portata della decisione commentata, occorre ripercorrere brevemente il percorso legislativo che ha
determinato la pretesa azionata in giudizio ed il contesto in cui la stessa si
è innestata, che ha poi determinato la sanzionata lacuna.
Con l’art. 7 della legge 15/7/2002 n. 145 (Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato) il legislatore prevedeva tra le altre importanti
innovazioni, anche l’introduzione nel D. Lgs. n. 165/2001 attraverso l’art.
17 bis di una nuova figura professionale nell’ambito dell’organizzazione della p.a. denominata “Vicedirigente” da attribuire al personale laureato nel-
le posizioni economiche C2 e C3, con estensione in prima applicazione al
personale non laureato ma con le stesse posizioni in quanto vincitore di
procedure concorsuali per la ex Carriera Direttiva. La stessa legge 145/2002
nel delineare i destinatari della nuova disciplina, con l’art. 10 demandava
alla Contrattazione Collettiva di Comparto l’istituzione di un’apposita area
di contrattazione della Vicedirigenza, per disciplinare gli aspetti legati al regime giuridico ed economico da applicare a suddetto personale.
In seguito ad alcune incertezze interpretative emerse anche in sede
ARAN che riflettevano i differenti avvisi enunciati dalle diverse O.O.S.S.
favorevoli e contrarie all’istituzione nell’ambito del lavoro pubblico di questa nuova figura, anche per il non condiviso passaggio a diversa regolamentazione del rapporto di lavoro del personale così individuato dalla legge, che dalla contrattazione di comparto già applicata al restante personale impiegatizio avrebbe dovuto confluire in una diversa fonte per il solo
personale Vicedirigente, individuata dal legislatore in una nuova apposita
Area separata. Difatti la norma istitutiva per effetto del citato art. 10 demandava l’istituzione di tale Area alla contrattazione, e quindi alle stesse
O.O.S.S. che avrebbero dovuto regolamentare gli aspetti del rapporto di
lavoro dei vicedirigenti. Al riguardo c’e anche da rilevare che sino all’istituzione della vicedirigenza questo ambito di contrattazione è stato ed è
tutt’ora adottato nei contratti per la Dirigenza, il cui rapporto di lavoro è
regolato in base ad apposite aree di contrattazione più o meno omogenee.
Il legislatore è successivamente intervenuto per fugare dubbi e reticenze con la Legge del 17 agosto 2005 n. 168 di conversione del D.L. 30/6/2005
n. 115, recante “Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della pubblica amministrazione” nella quale viene introdotto l’art. 14 octies recante modifiche all’art. 17bis del D.Lgs. 30/3/2001 n. 165 che laconicamente recita: “All’articolo 17bis, comma 1, primo periodo del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 dopo le parole: [un’apposita] è inserita la
seguente: [separata]”. Questa sorta di interpretazione “autentica” del legislatore avvalora la tesi di parte sindacale autonoma di categoria che ha ispirato la norma originaria, la stessa ha asserito da sempre che l’area della
Vicedirigenza deve considerarsi un autonomo ambito di contrattazione in
contrapposizione alle tesi contrarie del sindacalismo confederale, che ha in-
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vece considerato questo intervento del legislatore come un indebita ingerenza nell’autonomia contrattuale. Invero anche parte della dottrina ha evidenziato qualche scetticismo in generale sulla compatibilità costituzionale
dei rapporti tra norma e contratto di lavoro privatizzato nella P.A.1.
Ciò premesso anche a seguito di questa precisazione ulteriore del legislatore intervenuta con la citata L. 168/2005 l’ostracismo all’istituzione
di questo nuovo ambito di contrattazione da parte confederale non si placa; gli oppositori all’introduzione di questa nuova figura professionale
nell’ambito della P.A. spostano la disputa sul piano finanziario, asserendo
che le leggi 145/2002 e 168/2005 non contengono l’indicazione di un
idoneo stanziamento per la costituzione dell’Area e per l’avvio di una seria contrattazione. Questa “querelle” tra fautori ed oppositori impone
quindi un intervento ulteriore del legislatore per la determinazione dell’impegno finanziario da destinare alla contrattazione per questa specifica nuova figura professionale come delineata dall’art. 17bis D.Lgs. 165/01, nei
tempi indicati dalla L. 145/2002 (art. 10), istitutiva della Vicedirigenza.
L’intervento legislativo richiamato non si fa attendere, e nei tempi imposti dalla norma istitutiva arriva anche un primo stanziamento per la contrattazione previsto nella misura di complessivi 35 milioni di euro per gli
anni 2006-2007, nella L. 23/12/2005 n. 266 (Legge Finanziaria 2006).
Nonostante il primo stanziamento il Ministero della Funzione Pubblica e
la contrattazione collettiva nazionale non riconoscono ai destinatari della
norma ne un primo inquadramento ne una idonea disciplina che regolamenti gli aspetti giuridici ed economici di questa nuova Area, difatti il
CCNL comparto Ministeri 2006-2009 non prevede l’introduzione dell’Area
Separata della Vicedirigenza che avrebbe dovuto regolare tutti gli aspetti
del rapporto di lavoro di questo personale. Infatti quest’ultimo CCNL che
avrebbe dovuto istituire la separata Area, all’art. 37 co. 1° CCNL riporta
una generico riferimento alle Alte Professionalità rinviando la regolamentazione ad un’apposita coda contrattuale “non appena verrà approvata la legge finanziaria 2008”.
Sin qui l’excursus eziologico che ha determinato nei destinatari della
norma l’aspettativa ad una puntuale e soddisfacente regolamentazione delle loro posizioni, secondo le volontà del legislatore che ha ritenuto di in-
trodurre nel contesto organizzativo del Lavoro Pubblico questa nuova figura che avrebbe dovuto coadiuvare la Dirigenza nelle funzioni proprie
di quest’ultima, ed in virtù di espressa indicazione legislativa di immediata applicazione, potuto addirittura sostituirla in alcune specifiche attività
attraverso l’istituto della delega di funzioni in particolari e determinati ambiti. Difatti la L. 145/2002 oltre a delineare la nuova “qualifica” conferisce la facoltà ai Dirigenti di delegare ai Vicedirigenti alcune funzioni proprie in ambiti ben determinati dalla stessa norma, espressamente indicati
nell’art. 17 D. Lgs. n. 165/2001.
A fronte di questa inadempienza i funzionari interessati dalla normativa in questione avviavano varie azioni giudiziarie sia in sede Amministrativa
che Civile. Degne di nota risultano le sentenze TAR Lazio, Sez. I, n.
11033/05, 4266/07, 5063/07, che censurano sia pur con diverse connotazioni l’inerzia degli organismi preposti per legge a diramare le direttive
generali in tema di contrattazione in sede di ciascun rinnovo contrattuale
(Comitato di Settore per le amministrazioni, agenzie ed aziende autonome dello Stato ed A.R.A.N.), anche in virtù di apposite prescrizioni normative, sanzionando l’inerzia nell’emanazione delle direttive idonee a garantire al personale individuato con il suffisso di “Alte professionalità” nel
primo caso e “Vicedirigenza” nel secondo caso ad un corretto riassetto
del personale del comparto ministeri. appartenente alle ex carriere direttive. In entrambi i casi il Giudice Amministrativo adito nel sanzionare
l’inerzia degli organi preposti all’emanazione delle direttive contrattuali,
atto amministrativo necessario per obbligo di legge all’avvio delle trattative contrattuali, accogliendo le richieste avanzate dagli interessati, tutti destinatari di un interesse “qualificato” a veder definita la propria posizione
all’interno della struttura presso la quale sono impiegati”. In entrambi i
casi il Giudice Amministrativo adito ha sancito la sussistenza di un interesse qualificato in capo ai ricorrenti che discendendo da uno specifico
precetto normativo, “si pone su di un piano di maggiore specificità rispetto ad un semplice rinnovo contrattuale”2.
Per la materia che ci occupa ulteriormente significative risultano le altre sentenza citate del Giudice Amministrativo in cui si parla esplicitamente
di Vicedirigenza3.
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Al di là della disquisizione sulla individuazione di un terzo genus indicato dal Giudice che sembra porsi a metà strada tra l’interesse che nei
citati casi è stato espressamente ritenuto come qualificato ed il diritto soggettivo; per questo specifico aspetto il TAR Lazio, Sez. I, successivamente adito per altre controversie in tema di Vicedirigenza non ha meglio indicato la fattispecie giuridica in cui si trova il personale interessato dalla
normativa sulla Vicedirigenza. Lo stesso giudice nelle stesse successive pronunzie ha invece ritenuto di differenziarsi in qualche modo dai precedenti giudicati ove ha ritenuto di indicare nel Giudice Ordinario l’organo
competente a decidere in tema di controversie sul riconoscimento della
pretesa qualifica di Vicedirigente. Discostandosi per questo specifico aspetto dalle precedenti già richiamate sentenze, le ultime decisioni considerano riproponibile l’azione dinanzi al G.O. ex art. 63 co. 1° D. Lgs. n.
165/2001, ritenendo “qualificato” e “differenziato” l’interesse individuale di ciascun ricorrente, sia sotto il profilo della norma attributiva di potere: “nel senso che tale norma o l’ordinamento nel suo complesso deve
prendere in considerazione oltre l’interesse pubblico che è precipuamente ordinata a soddisfare anche l’interesse individuale privato su cui va ad
incidere l’azione amministrativa”. Identico discorso vale per questi ultimi
giudicanti sia riguardo alla pretesa di accertamento dell’illegittimità del
comportamento omissivo della P.A. in tema di adozione dell’atto d’indirizzo, sia per tutto ciò che riguarda l’inquadramento di ciascun ricorrente nell’area della Vicedirigenza4.
Per la verità ancor prima di queste ultime decisioni del TAR sono state avviate delle azioni individuali tendenti all’attribuzione da parte del giudice ordinario della qualifica in parola non istituita dalla Contrattazione,
in virtù della equiparazione privatistica del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., ma sino ad ora con scarsi risultati in quanto i giudici aditi forse discostandosi metodologicamente da analoghe decisioni che riguardavano esclusivamente l’ambito del lavoro privato ed aziende, si pensi analogicamente all’area quadri, non hanno ritenuto di applicare la normativa in questione riconoscendo, come nel lavoro privato, la richiesta
qualifica nei casi in cui la pretesa azionata fosse stata ritenuta fondata mediante l’esame analitico delle funzioni svolte ex art. 2103 C.C.5.
In particolare la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che “pur non
esistendo, nel periodo 1985-1987, alcuna norma collettiva disciplinante la
figura del quadro, la domanda del lavoratore doveva essere valutata in base
alla legge n. 190 del 1985”, pertanto anche in assenza di esplicita regolamentazione nella contrattazione collettiva, le mansioni del richiedente vanno valutate, in base alla norma (L. 190/1985), in considerazione dell’importanza e rilevanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi
dell’impresa. La Cassazione ha così implicitamente riconosciuto la richiesta qualifica anche in assenza di un’apposita normativa contrattuale, ma dai
requisiti desunti dalle specifiche indicazioni poste della legge6.
La sentenza in commento del dr. Grisanti risulta essere particolarmente
innovativa proprio sotto questo aspetto, infatti accogliendo le istanze dei
lavoratori sulla base del solo dettato normativo (L. 145/2002 e succ.) non
seguito da esplicite norme contrattuali tendenti alla regolamentazione del
rapporto di questa tipica categoria (vicedirigenza) ha importato anche nel
settore pubblico una metodologia, come visto, già praticata nel settore privato, in tema di mansioni e qualifiche.
Per lo stesso giudice l’art. 17 bis D. Lgs. 165/2001 nel delineare i requisiti specifici dei destinatari di tale normativa ha riconosciuto ai lavoratori stessi un diritto soggettivo immediato ed incondizionato che abilita il
Giudice ad attribuire, in presenza dei requisiti previsti dalla legge, la richiesta qualifica, pur in assenza di una esplicita disciplina proveniente dalla contrattazione collettiva, in virtù dello stesso citato articolo: alla stessa
stregua di quanto era stato deciso nel settore privato per la categoria dei
quadri, all’accoglimento del ricorso seguono le condanne delle parti resistenti al risarcimento danni subito dai richiedenti ed alle spese processuali dagli stessi sostenute.
Il Giudicante esplicita in motivazione i concetti anticipati, partendo
dalle tesi difensive delle Amministrazioni citate in giudizio che costituendosi richiedevano il rigetto dei ricorsi per infondatezza della domanda basandosi sul presupposto che “la materia del contendere, sarebbe, ex art. 17
bis d.lgs. n. 165/01, di competenza esclusiva della contrattazione collettiva e stante la specialità della disciplina pubblica in tema di inquadramenti
e classificazioni del personale ex art. 2 L. n. 145/02, la materia stessa per
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diversi aspetti è derogatoria delle disposizioni civilistiche del c.c.”; ed ancora “ad ulteriore conferma dell’inapplicabilità delle disposizioni privatistiche, in particolare della legge n. 190/85 in comb. disp. con l’art. 2095 c.c.”
istitutiva delle categorie dei quadri nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato (di diritto privato), hanno richiamato un accordo d’interpretazione autentica dell’art. 13 ccnl di comparto in data 15-6-2001 tra OOSS
e ARAN”. Da ultimo “la figura della vicedirigenza andrebbe disciplinata
nell’ambito di un’apposita area del comparto ministeri, anziché nell’area
della dirigenza, a norma del più volte citato art. 17bis”.
Riaffiorano nelle argomentazioni difensive dell’Amministrazione tutti i dubbi e le perplessità che autorevoli autori hanno esplicitato riguardo
alla cd. Privatizzazione o contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego avvenuta sin dal D. Lgs. n. 29/93 e proseguita attraverso la “seconda privatizzazione” intervenuta a seguito del D. Lgs. n. 80/1998, poi completata con il D. Lgs. 165/20017.
Nella decisione in commento il giudicante esamina preliminarmente
il contesto giuridico normativo in cui si è andata ad introdurre nell’ordinamento la norma istitutiva della “categoria dei vicedirigenti” ovvero l’art.
7 co. 3° L. 145/2002 sul riordino della dirigenza statale che inserisce l’area
contrattuale della vicedirigenza; a tal riguardo lo stesso giudicante aggiunge:
“trattasi chiaramente, nella specie, di posizioni lavorative differenziate rispetto al restante personale impiegatizio tanto più che la stessa norma prevede la possibilità che i dirigenti possano delegare ai vicedirigenti parte
delle competenze di cui al precedente art. 17 – omissis – disposizione quest’ultima - si noti - di immediata attuazione perché non condizionata a disciplina contrattuale di sorta”.
A tal proposito il Giudice individua nella legge istitutiva, inserita nel
contesto del riordino della dirigenza, una vera e propria riserva alla contrattazione collettiva per la disciplina dell’“apposita separata area della vicedirigenza”, ed aggiunge preoccupandosi preventivamente di fissare i criteri soggettivi riguardo all’inquadramento del “personale appartenente alla nuova area”.
In motivazione si precisa ulteriormente che “ove i ccnl non applichino la vicedirigenza nel termine dell’approvazione del ccnl medesimo è lo
stesso organo Giudicante ad attribuire la qualifica ai lavoratori aventi i requisiti legislativi prescritti e ciò, in modo analogo a quanto viene rilevato nel lavoro privato con la qualifica di “quadri, avendo la norma in parola carattere inderogabile”.
In questo modo il Giudice si rileva innovatore rispetto alla precedente
giurisprudenza ordinaria che aveva sostanzialmente aderito alle tesi difensive delle Amministrazioni convenute in tema di fonti del rapporto ed autonomia contrattuale delle OOSS, aderendo alle tesi secondo le quali per volontà propria, queste ultime possono “disapplicare” norme anche di cartattere primario, escludendo “qualsivoglia altra fonte eteronoma, tanto meno
giudiziaria”, come precisa ulteriormente il dr. Grisanti nella commentata
decisione. Lo stesso giudice illustra anche l’iter metodologico utilizzato per
pervenire al sovvertimento delle precedenti decisioni di altri Giudici del
Lavoro citando una giurisprudenza di legittimità già consolidata per il settore privato, ma evidentemente mai seguita nel settore pubblico anch’esso
privatizzato dopo le indicate riforme, richiamando decisioni di analoga portata già consolidate per la categoria di quadro. Anche in quel caso la contrattazione collettiva che doveva dare corpo alla disciplina di una categoria
anch’essa, come la vicedirigenza, riconosciuta dalla legge n. 190/85, con
competenze per altro ritenute analoghe per funzioni ed ambito di responsabilità, non ha fornito alcuna indicazione. Anche in quel caso ciò che non
era stato previsto dal contratto veniva riconosciuto ed attribuito dal Giudice,
seguendo un preciso orientamento della Suprema Corte8 per il quale “quando una disposizione attribuisce diritti soggettivi immediati ed incondizionati – omissis – e ciò a conferma dell’inderogabilità del suddetto art. 17 bis”.
Attraverso quest’ultima precisazione l’organo giudicante chiarisce anche i dubbi suscitati e l’indeterminatezza dimostrata dai giudici amministrativi intervenuti nella vicenda riguardo alla connotazione delle posizioni soggettive dei destinatari della norma in questione. Riguardo ai rapporti tra le fonti il Giudice in questione si ispira ad altro orientamento della Cassazione in materia di pubblico impiego che afferma: “l’efficacia derogatoria riconosciuta al contratto collettivo rispetto alla legge, ai sensi
dell’art. 2 d. lgs. 165/2001, presuppone che la legge della cui deroga si
tratti non investa la parte collettiva del compito della propria attuazione”9.
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In altre parole per il dr. Grisanti non può esistere nella normativa in questione un doppio binario, di immediata e cogente applicazione per quanto
attiene l’aspetto relativo alla delega di funzioni ai vice dirigenti, di immediata operatività, ed un secondo ulteriore aspetto ad applicabilità differita riguardo al diritto all’inquadramento dello stesso personale, specificamente individuato dalla norma, per ciò che attiene la nuova qualifica istituita nell’ordinamento, al fine di migliorare l’assetto organizzativo del lavoro pubblico,
prerogativa questa ultima di sicuro appannaggio del legislatore ed in quanto tale anch’essa di immediata operatività. La conferma di questo assunto
viene ulteriormente illustrata in motivazione nel ripercorrere le varie tappe
che hanno portato il legislatore ad introdurre questa nuova qualifica nell’apparato organizzativo pubblico che hanno inequivocabilmente sancito la volontà dello stesso di modificare l’attuale esistente struttura attraverso l’individuazione anche delle caratteristiche specifiche che tale personale doveva
avere, e ciò a parere del Giudice del Lavoro di Roma, non può considerarsi come un’indebita ingerenza nell’autonomia sindacale e contrattuale sancita dall’art. 39 Cost., anche in considerazione del fatto che il contingente
numerico esatto dei destinatari della normativa in questione risulta essere
stato comunicato al Dipartimento della funzione pubblica su espressa richiesta di quest’ultimo, già alla data del 31-12-2005. Sulla base di tale dato
che individuava il contingente che a quella data possedeva i requisiti di legge, prosegue il G.d.L. romano il legislatore ha indicato i mezzi finanziari con
un’apposita voce di bilancio per gli anni 2006 e 2007 stanziata nella legge
Finanziaria 2006 “a copertura della categoria e del personale” dei Ministeri
così come individuati. Un’ulteriore elemento, prosegue il giudicante, che
sancisce l’inderogabilità dell’art. 17 bis, che conferma la sua sottrazione all’autonomia privata delle parti emerge in un passaggio ulteriore della sentenza
ove si legge: “la riorganizzazione del personale avente diritto alla vice dirigenza che resta affidata ad un decreto ministeriale”.
Ergo il comportamento assunto dall’Amministrazione resistente che non
ha provveduto nei tempi imposti dalla norma a porre in essere tutti gli adempimenti necessari per la conclusione di questo sia pur complesso procedimento amministrativo per il giudicante assume un preciso significato giuridico in favore dei precettori della norma “che hanno riposto un legitti-
mo affidamento alla conclusione contrattuale della vicenda con la disciplina della categoria qui rivendicata e che l’inerzia fin qui tenuta dalla resistente Amministrazione in tal senso appare chiaramente violativa del loro
diritto e legittima la condanna al risarcimento del danno in loro favore”.
Il difficile rapporto tra norma e contratto investe in toto anche questa vicenda, infatti partendo dalla lettura dell’art. 2 comma 1° D. Lgs.
165/2001, appare legittima la scelta discrezionale del legislatore di istituire la vicedirigenza, fissandone i criteri ed i requisiti soggettivi di appartenenza, la dotazione organica ed i mezzi finanziari, elementi questi ultimi
che non possono considerarsi, anche a parere dello scrivente, come una
arbitraria invasione di una sfera altrui, che leda la libertà sindacale, ma che
al contrario viene salvaguardata attraverso “la determinazione in concreto della disciplina attuativa della stessa tramite fonte secondaria, ai sensi del
secondo comma art. 17bis”, così come precisato in sentenza. In questo
passaggio si possono apprezzare gli spunti innovatori proposti da questo
giudice di fronte alle difficoltà offerte dall’attuale complesso sistema delle
fonti nel rapporto di pubblico impiego privatizzato, scenario che si presenta particolarmente confuso riguardo al ruolo assunto dalla legge, la contrattazione e le altre fonti secondarie che spesso ingenerano non pochi
problemi interpretativi. L’esperienza degli ultimi anni, a partire dalla prima privatizzazione del ’93 non sempre ha aiutato l’interprete a districarsi
in questo complesso sistema in cui l’organizzazione degli Uffici deve essere governata dalla legge, secondo i dettami imposti dall’art. 97 co. 1°
Cost., mentre le materie relative al rapporto di lavoro sono devolute alla
contrattazione collettiva, di natura privatistica ex art. 40 co 1° D. Lgs.
165/2001. Le due fonti negli anni si sono spesso intersecate, talvolta contagiate, altre volte la contrattazione non si è fatta carico di intervenire su
specifici aspetti del rapporto, facendo affidamento su disposizioni recepite in contratti collettivi, in altri casi il legislatore è intervenuto in materie
attinenti il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti al fine di recuperare una sorta di controllo su settori nevralgici dell’organizzazione, si pensi
alle diverse norme susseguitesi negli anni dichiarate non derogabili da contratti o accordi collettivi10; in altri casi ancora sono state registrate delle vere e proprie lacune sia del legislatore che da parte dei contraenti pubbli-
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ci. Tutti questi elementi sono indicatori di un sistema non ancora del tutto registrato “a regime”.
Fatte queste doverose premesse ed accertati i punti di debolezza descritti
la fonte primaria sembra tutt’oggi essere lo strumento più idoneo a garantire i diritti fondamentali e le prerogative pubblicistiche dei dipendenti delle amministrazioni, superando le lacune di cui si è fatto carico la contrattazione collettiva dalla sua istituzione sino ad ora che ha prodotto tra l’altro,
in virtù dei diversi trattamenti previsti per il personale di comparti differenti, non poche disparità di trattamento, incompatibili con un analogo status di dipendenti pubblici, a prescindere dal comparto di appartenenza.
Anche sotto questo ulteriore aspetto la Legge ci sembra certamente più idonea a garantire standards di eguaglianza sostanziale per le caratteristiche intrinseche che notoriamente le appartengono (generalità ed astrattezza).
Dalla lettura dell’intero corpo della commentata sentenza emerge tutta la portata innovativa di questo giudicante che utilizzando un diverso approccio sistematico rispetto al passato ha varcato confini sino ad ora non
ancora esplorati da altri Magistrati i quali investiti della cognizione di analoghe vicende non sono riusciti a superare le difficoltà ermeneutiche del
sistema, sempre in sospeso tra norma e contratto.
Dalla prima privatizzazione a tutt’oggi tale sistema, così congegnato,
e per le lacune del contratto e forse anche per l’eccessivo attivismo del legislatore, non è riuscito a garantire né una completa equiparazione delle
due tipologie di rapporti di lavoro pubblico e privato, né ha prodotto una
uniformità di trattamento per tutti i lavoratori interessati come dovrebbe
accadere in un contesto di carattere pubblicistico in cui il principio di
eguaglianza deve assurgere a cardine fondamentale del rapporto, che rimane comunque pubblico e con tutte le implicazioni connesse a tale status, anche dopo la privatizzazione.
In proposito l’assunto di gran parte di quella dottrina che considera la
cd. Privatizzazione del pubblico impiego come un autentico fallimento ci
trova pienamente d’accordo dal momento che uno degli indicatori certamente non secondario di questa disfatta risulta essere proprio l’irrisolto
rapporto tra le fonti normative e contrattuali11.
NOTE
1) Confr. L. Zoppoli, Alla ricerca della razionalità sistematica della riforma del pubblico impiego:considerazioni su “un testo unico che non c’e” in IL LAVORO NELLE P.A. ed. Giuffrè
2001; Barbieri, Problemi di costituzionalità della contrattazione collettiva nelle pubbliche amministrazioni nella prospettiva della riforma costituzionale in IL LAVORO NELLE P.A. ed.
Giuffrè 2002.
2) Confr. Sent. 26/10-15/11/2005 TAR Lazio, Sez. I, n. 11033 tra dipendenti del Min. del
Lavoro e delle politiche sociali C/ Pres. Cons. Ministri., Min. Funzione pubblica, Min. Economia
e finanze.
3) Confr. Sent. 21/3-10/5/2007 TAR Lazio, Sez. I, n. 4266 tra dipendenti del Min. della
Giustizia ed OS. Andig / DIRSTAT C/ Pres. Cons. Ministri., Min. Funzione pubblica, Min.
Economia e finanze e Sent. 1/6-26/10//2007 TAR Lazio, Sez. I, n. 5063 tra dipendenti di Vari
Ministeri C/ Pres. Cons. Ministri., Min. Funzione pubblica, Min. Economia e finanze.
4) Confr. Sent. TAR Lazio, Sez. I, n. 4547-4551-4552-4553-4554-5268/2008 tra dipendenti di Vari Ministeri ed Agenzie C/ Pres. Cons. Ministri., Min. Funzione pubblica, Min.
Economia e finanze, ed A.R.A.N.
5) vedi Sent. Cass. Lav. 21/10/1999 n. 11856 e 20/11/200 n. 14981; Trib. Trieste Sez.
Lavoro n. 131/2005.
6) confr. Cass Sez. Lav. 9/10/2006 n. 21652, Cass. Sez. Lav. n. 2246/1995.
7) Per un ulteriore approfondimento: G. D’Auria Il “nuovo” pubblico impiego tra giudice
ordinario e giudici amministrativi, in G. Cecora, C. D’Orta (a cura di) La riforma del pubblico impiego, Il Mulino 1994; A. Bellavista Fonti del rapporto. La privatizzazione del rapporto
di lavoro, F. Carinci Una riforma “conclusa”, Fra norma scritta e prassi applicativa, V. Speziale
Il rapporto tra fonti unilaterali e contratto collettivo, A. Ricciardi Il rapporto tra fonti unilaterali e contratto collettivo tutti in F. Carinci, L. Zoppoli (a cura di) Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni UTET 2004; A. Trojsi Lavoro pubblico e riparto di potestà normativa in Lavoro
Pubblica Amministrazione 2005.
8) Cass. Sez. Lav. 22/4/1996 n. 2246, e dello stesso tenore Cass. Sez. Lav. 9/10/2006 n.
21652.
9) Cass. Sez. Lav. 27/9/2005 n. 18829.
10) confr. L. 23/3/2001 n. 97 art. 19; L. 15/7/2002 n. 145 art. 19; L. 23/12/2005 n. 266
art. 1 commi 213, 221, 233; ed ultimo D.L. 25/6/2008 n. 112 conv. con modifiche in L.
6/8/2008 n. 133 art. 71 u.c.
11) Tra gli altri A. Catelani Il pubblico impiego in G. Santaniello (diretto da) Trattato di diritto amministrativo Cedam 2003; G. D’Auria Variazioni sul lavoro pubblico, organizzazione
amministrativa e titolo V (parte seconda) della Costituzione “sulla differenza tra privatizzazione
formale e sostanziale del rapporto di pubblico impiego” in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni UTET 2005; A. Bonomolo Il (difficile) rapporto tra fonte normativa e fonte contrattuale nel pubblico impiego privatizzato in web www.Lexitalia.it n. 11/2006.
Dott. Gianluigi Nenna
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La deriva del debito
1. Il debito estero
Il debito estero dei paesi in via di sviluppo è genericamente inquadrato come una questione di macro economica, in cui palesemente sarebbe dimostrata l’incapacità dei paesi in via di sviluppo di gestire la
propria economia. Paesi, ricchi di materie prime, posti in condizione
di raggiungere il benessere, attraverso prestiti internazionali, che non
sono in grado di gestirli virtuosamente e fatalmente accumulano altri
debiti, senza raggiungere minimamente gli obiettivi economici che si
erano preposti. Le dimensioni del problema sono secondo alcune stime
di Atilio Anibal Alterini, professore emerito della Facoltà di Diritto
dell’Università di Buenos Aires, sono di 60.000 milioni di dollari, negli anni ’70, che lievitarono a 204.000 milioni di dollari negli anni ’80
e nei ’90 443.000 milioni, secondo fonti del Word Bank Global
Development Finance 1998. Sempre da queste fonti si calcola che i paesi latinoamericani, tra il 1980 ed il 2000 rimborsarono 192.000 milioni. Secondo una definizione più tecnica il debito “è costituito dalle obbligazioni pecuniarie, denominate e pagabili in valuta differente da quella nazionale, assunte da tali stati o da altri soggetti pubblici, o dagli stessi garantite, nei confronti di altri stati, di organizzazioni internazionali, di altri soggetti di diritto internazionale e di privati, il centro delle
cui attività sia collocato al di fuori del territorio dello stato debitore”.
Da questa definizione emergono delle variabili rispetto ad un normale
prestito. Tali variabili concorreranno a far fare un salto esponenziale
all’ammontare del debito. Le variabili contenute nei contratti, sottoscritti sostanzialmente per adesione, sono la valuta, mai quella dei paesi debitori ma sempre quella del paese creditore sostanzialmente il dollaro, il cui andamento è in modo sostanziale fuori dal controllo politico del paese debitore, ed il ultimo, ma non come ultimo, il contratto
in sé, con clausole palesemente insostenibili. Il diritto internazionale si
sostiene su alcuni principi, quali la consuetudine e gli accordi attraverso il principio pacta sunt servanda. Ora la questione del debito attraver-
sa questi principi, spesso, quando lo ritiene utile li usa, molto spesso si
presenta come un ibrido tra stati, istituzioni internazionali ed istituti
privati come le banche. Spesso il debito estero viene frazionato con la
sede locale della banca internazionale e per tanto diventa debito interno. Per capirci la filiale nazionale di una banca multinazionale, diventa
creditrice dello stato, attraverso lo storno di bond che provengono dalla casa madre, che ha sottoscritto il contratto con lo stato in una condizione di diritto internazionale. Una banca italiana non potrebbe sottoscrivere contratti usurai, ma se la sua filiale alle Bahamas contrae un
mutuo a tassi usurari, e trasferisce alla filiale italiana solo le obbligazioni e non il contratto,è effettuabile.
2. Il debito odioso
I debiti si possono contrarre per tanti motivi, sia nell’agire pubblico che in quello privato, possono essere i più nobili come i più abbietti, i motivi generalmente restano fuori dal contratto, non compaiono,
ed anche se non sono influenti ai fini del contratto, non possono certo
contribuire a muovere a pietà chicchessia. Il Prof. Alxander Nahum
Sacks introdusse il differente concetto tra debito di stato e debito di regime. “Se un potere dispotico contrae un debito non per rispondere ai
bisogni e agli interessi dello Stato, ma per rafforzare il suo regime dispotico, per reprimere la popolazione che lo combatte, allora questo debito è odioso per la popolazione dell’intero Stato. Questo debito non
è indispensabile per la nazione: è un debito di regime, un debito personale del potere che l’ha contratto; di conseguenza questo debito si
estingue con la caduta di questo potere”. (Alexander Sack, Les effets
des transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières, Recueil Sirey, 1927). Gli Stati Uniti hanno recepito spesso questo principio, nel 1898, gli USA “liberarono” Cuba, che era
colonia spagnola e stava liberandosi da sola dal regime coloniale. Divenne
cosi protettorato statunitense e a questo la Spagna chiese il pagamento
del debito contratto dai cubani con la allora madrepatria. Gli USA opposero un netto rifiuto usando le teorie di Sacks e definirono il debito
cubano come odioso. Quel che è importante è il fatto che questa di-
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chiarazione, riconosciuta infine dalla Spagna, è iscritta in un trattato internazionale, il Trattato di Parigi, che fa dunque giurisprudenza. Dopo
la guerra civile americana, gli stati unionisti del Nord, rifiutarono di
onorare i debiti degli stati confederali del Sud, poiché gli stessi erano
stati contratti per sostenere un regime costruito sulla schiavitù. Il regime dittatoriale di Tinoco (1917-1919) in Costa Rica si era indebitato
con la corona britannica. Il giudice Taft, allora presidente della Corte
suprema degli Stati Uniti, designato come arbitro dai due paesi in litigio (Gran Bretagna contro Costa Rica, 1923) dichiarò che quel debito
era un debito personale del despota. I banchieri creditori che conoscevano la natura dispotica del regime di Tinoco dovevano quindi prendersela solo con se stessi e non con il regime democratico succeduto a
Tinoco. Il giudice Taft aggiunse anche che i creditori non erano stati
in grado di provare la loro buona fede. (fonte Eric Toussaint).
Ultimo paladino del debito odioso è stata amministrazione Bush,
nell’aprile 2003, dopo aver liberato l’Irak. Gli USA chiedono alla Francia,
alla Germania e alla Russia (che si erano opposte alla guerra contro
l’Iraq) di rinunciare ai loro crediti nei confronti dell’Iraq, in quanto il
debito contratto, sostanzialmente da Saddam Hussein, e non dallo stato, era “debito odioso” poiché finalizzato alla conservazione del potere. Credo che alla fine gli USA abbiano cancellato solo il loro credito.
Gli editorialisti del Financial Times reclamano fermamente il ritiro di
quella proposta, che avrebbe potuto attagliarsi anche a molti altri paesi
del Terzo Mondo e dell’ex-blocco sovietico. Avrebbe potuto incitare i
governi o i movimenti sociali dei paesi indebitati a esigere l’applicazione di quella dottrina anche nei loro confronti (in Brasile o nel Sudafrica,
per esempio, dove il debito del regime dell’apartheid ha raggiunto i 24
miliardi di dollari). Per il Financial Times, con quella proposta l’amministrazione Bush scherza col fuoco e mette in pericolo i creditori.
Il prof. Sacks, per evitare arbitrii, individuava in un Tribunale indipendente, dagli stati, come unico soggetto abilitato a decidere sulla natura odiosa o meno del debito e quindi della sua esigibilità. Una definizione circostanziata, storicizzata e non astratta del debito odioso la
rende Alejandro Olmos Gaona, Storico e Docente Argentino “La Banca
mondiale, ha certificato che il debito sostenute durante la dittatura nel
nostro paese è stato utilizzato: 40% per le perdite capitale, fino al 30%
sul rimborso degli interessi del debito e il 30% in acquisto di armi”.
Appare evidente come del debito contratto dalla dittatura dei Generali
in Argentina, nulla sia stato destinato né alla gestione dello stato, né tanto meno alle esigenze della popolazione Argentina, ed il debito sarebbe a tutti gli effetti odioso. Francesco Saverio Nitti sosteneva “capitalisti che prestano denaro a Governi che sono de facto e non de jure “che
prestano a Governi che hanno abolito le garanzie costituzionali, pertanto, non ignorano i rischi a cui si espongono” e “se non hanno previsto l’insolvenza, stanno nella situazione di qualsiasi speculatore che ha
sbagliato le sue previsioni”. Da una intervista con Noam di David
Barsmain - The Nation, USA, dopo gli scontri di Seattle durante la riunione del WTO, che videro la nascita del movimento genericamente
definito no-global, “Ecco perché i creditori ottengono alti rendimenti: perché c’è un rischio altissimo. Il rischio non ricade su di loro, perché è socializzato. Viene trasferito in vari modi ai contribuenti dei paesi industrializzati attraverso l’Fmi e altri meccanismi, come le obbligazioni Brady. L’intero sistema è organizzato in modo che i debitori siano sollevati dalle responsabilità, trasferite alle masse impoverite dei paesi interessati. I creditori invece sono protetti da ogni rischio. Queste sono scelte ideologiche, non economiche. E non finisce qui. C’è un principio del diritto internazionale che fu concepito dagli Stati Uniti un secolo fa quando “liberarono” Cuba, ovvero la conquistarono per evitare che si liberasse da sola della Spagna, nel 1898. A quell’epoca gli Stati
Uniti cancellarono il debito di Cuba con la Spagna, sostenendo, abbastanza ragionevolmente, che il debito era illegittimo, in quanto imposto agli abitanti di Cuba con la forza, in virtù di un rapporto di subordinazione. In seguito questo principio fu incorporato nel diritto internazionale, sempre su iniziativa statunitense, come il cosiddetto “debito
odioso”: il debito non è valido se è imposto essenzialmente con la forza. Il debito del Terzo mondo è debito odioso. Questo è stato riconosciuto perfino dalla rappresentante degli Stati Uniti all’Fmi, Karen
Lissaker, un’economista di fama internazionale. Un paio di anni fa
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Lissaker ha messo in evidenza che se applicassimo i principi del debito
odioso, la maggior parte del debito del Terzo mondo scomparirebbe”.
L’annullamento del debito odioso in ogni caso non provocherebbe il
fallimento delle grandi banche poiché i crediti “odiosi” rappresentano,
in media, meno del 5% dei loro attivi. Ma i banchieri e gli altri creditori considerano sacro, in generale, il loro diritto a prestar soldi a chicchessia, così come il diritto di farseli rimborsare qualunque sia la condizione in cui si trova il debitore.
3. Il piano Brady
Verso la fine degli anni ottanta gli Stati Uniti, maggiori creditori
dei paesi in via di sviluppo affidarono a Nikolas Brady la redazione di
un piano per ripianare i debiti contratti. Il piano Brady succedeva al
precedente piano Baker. Brady, è bene ricordarlo, è amico d’infanzia di
Bush Sr.,sono stati compagni di college a Yale, ed è stato Bush a imporlo come ministro del Tesoro, negli ultimi mesi dell’amministrazione Reagan, e poi a riconfermarlo una volta vinte le elezioni (non senza un buon aiuto dallo stesso Brady). Del resto, Nick Brady non è un
ministro del Tesoro qualunque, laureato a Yale, con un master in business administration ad Harvard, dal 1971 all’87 è stato presidente una
finanziaria di Wall Street. I paesi che sottoscrissero inizialmente il piano Brady furono Argentina, Brasile, Bulgaria, Costa Rica, Repubblica
Dominicana, Ecuador, Messico, Marocco, Nigeria, Filippine, Polonia,ed
Uruguay. Questi paesi sottoscrissero i Bond Brady, certamente il padre
di tutti i Bond. La chiave innovativa introdotta dai Brady Bonds fu di
trasformare i debiti in prodotti finanziari, commerciabili dalle banche,
in modo da trasferire la concentrazione del rischio da pochi soggetti ed
estenderli ad una pluralità di soggetti. Questo obiettivo fu raggiunto attraverso la sottoscrizione di contratti. I testi di questi contratti, redatti
da Brady, sostanzialmente identici per tutti gli stati, non sono ma stati
resi pubblici, anzi i singoli stati, li hanno secretati, per cui l’accesso agli
stessi era formalmente interdetto. Lo stato creditore e le sue Banche,
ovviamente non avevano e non hanno alcun interesse a rendere pubblico il contenuto dei contratti. Tali contratti, per il fatto di essere sot-
toscritti con stati, non rientravano nel diritto privato, ma nel mare magnum di pacta sunt servanda. Tali contratti avevano, e purtroppo hanno
ancora, le clausole illustrate in altra parte di questo scritto. Alla luce di
quanto sappiamo oggi di quei contratti, si possono rileggere con un certo umorismo gli articoli di stampa dell’epoca. Da un’articolo apparso
su La Repubblica — 02 aprile 1989 pagina 41 redatto da A. Zampagliene,
che relazione su una riunione dei ministri del G7, tenutasi negli Stati
Uniti ed allargata ai paesi debitori tra l’altro riporta, “è che nel piano
Brady non è sempre chiaro quale è il ruolo delle organizzazioni internazionali e quello dei rapporti bilaterali”. Sempre da La Repubblica —
06 giugno 1989 pagina 43 riferisce riunione di banchieri tenutasi a
Madrid “La conferenza monetaria internazionale di Madrid apre i battenti con Nicholas Brady, segretario al Tesoro americano….. E, dai microfoni ufficiali, lancia un appello alle banche perchè aiutino i paesi in
rosso del Terzo mondo e dell’America Latina: Lavorate perchè il debito si possa ridurre, sarà un buon affare”. “Il Fmi non potrà quindi essere più accusato di imporre piani di austerità troppo severi, visto che
l’iniziativa passerà d’ora in poi nelle mani degli interessati; i programmi dovranno puntare ad una crescita del 4-5% l’anno, un livello considerato possibile visto che il quadro macro-economico esaminato dai governatori stima per le nazioni industrializzate una crescita annua del 3%
per il prossimo triennio” Gli articoli riletti con il senno del poi assumono un’aspetto grottesco, la frase “sarà un buon affare” alla luce delle
clausole dei contratti che ora si possono leggere, assume un altro aspetto, il tasso di crescita del 4-5 % rispetto ai capitali prestati cui va restituito il 18-20 % con anatocismo, imporrebbe ai paesi dei ritmi di crescita impossibili. Gli altri non lo sapevano ma Brady sapeva di cosa stava parlando.
4. L’Equador
Il presidente della repubblica equadoregna, Rafael Correa, Rafael
Vicente Correa Delgado, Economista, già ministro delle finanze, formatosi in America ed Europa, è entrato in carica il 15 gennaio 2007,
succedendo ad Alfredo Palacio, nel Luglio 2007, ha istituito una
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Commissione d’inchiesta generale per il debito pubblico, denominata
CAIC. Sostanzialmente il Presidente Correa, ha ribadito il concetto di
illegittimità del debito estero di 10 miliardi di dollari accumulato durante le amministrazioni precedenti, e vorrebbe sapere a quanto ammonta e come si è arrivati alla cifra richiesta, domande di assoluto buonsenso. In questa commissione presieduta dal Dr. Cesar Saboto, partecipa, oltre ad esponenti equadoregni il prof, Alejandro Olmos Gaona, gia
esperto in materia di debito, anche per l’esperienza familiare del padre
primo ad impugnare giudizialmente il debito contratto dall’Argentina.
L’iniziativa intrapresa dall’Equador sarà in ogni caso paradigmatica per
tutti i paesi indebitati, indipendentemente dall’atteggiamento dei rispettivi governi. Poiché i contratti sono quelli redatti da Brady, le clausole sono le stesse, gli avvocati sono gli stessi, il meccanismo è lo stesso, gli interessi sono gli stessi e quindi con molta certezza gli esiti saranno gli stessi. L’appoggio del Governo sarà determinante per rimuovere tutti gli ostacoli burocratici, nonché il segreto di stato, per acquisire il carteggio originale che potrà servire per intentare una causa.
5. La Norvegia
Recentemente il 20-23 ottobre 2008 in Norvegia e precisamente
ad Oslo si è tenuto l’International Symposium on Illegitimate External
Debt e già il titolo la dice tutta sull’orientamento di questo simposio.
Convegno organizzato dalla Norwegian Church Aid, Lutheran World
Federation e Church of Sweden hanno partecipato agenzie dell’ONU,
rappresentanti del Governo e del Parlamento Istituti finanziari internazionali. In buona sostanza il documento finale del convegno impegna
la Norvegia e la Germania a sostenere l’iniziativa nelle sedi europee, e
mobilitare l’opinione pubblica sul tema del debito illegittimo, come adire le sedi giuridiche internazionali come la Corte Internazionale di
Giustizia dell’Aja al fine di avere un pronunciamento sugli aspetti legali relativi al debito. Il convegno non ha affrontato solo aspetti relativi ai
principi, ma anche risvolti pratici. La Norvegia acclarata la sua corresponsabilità in quanto detentrice di quote di prodotti finanziari provenienti dai bond del debito estero ha unilateralmente e senza condizio-
ni cancellato i propri crediti nei confronti di cinque stati in via di sviluppo. Si badi bene la Norvegia, non aveva sottoscritto nessun contratto con questi paesi, ma si sentiva moralmente responsabile dell’illegalità
ed illegittimità dei contratti, poiché dagli stessi ne aveva tratto dei profitti. Al convegno erano presenti anche rappresentati delle Banche e del
FMI che hanno difeso oltre ogni pudore la legittimità e la correttezza
dei contratti. Contratti che secondo indiscrezioni circolate al convegno
prevedono tassi di interesse tra il 18-20%, clausole in base alle quali gli
stati debitori rinunciano al momento della sottoscrizione di impugnare qualsiasi patologia del contratto, mentre la prescrizione dei diritti delle banche praticamente non avvengono mai e la capitalizzazione degli
interessi sugli interessi a cadenza bimestrale, clausole scritte con caratteri più piccoli, come nei migliori film scritti da sceneggiatori a corto
di idee, ed infine gli Stati sottoscrittori in caso di controversie rinunciavano a nominare avvocati. Dai verbali dei consigli dei ministri risulta che i lavori preparatori alla sottoscrizione dei contratto, circa 1200
pagine sono stai letti ed approvati in meno di mezz’ora ed a tarda sera.
Se queste sono state le basi dello sviluppo e del sottoviluppo c’e solo da
vergognarsi, se queste sono state le basi della finanza creativa si capisce
che non si tratta di macroeconomia, nè della scuola degli economisti di
Chicago, ma di raggiri. Si comprende citando il presidente del Brasile
Lula, perché gli economisti mondiali erano sempre prodighi di consigli
per risolvere le crisi dei paesi in via di sviluppo, mentre oggi non sono
in grado di elaborare ricette per risolvere la crisi dei paesi sviluppati.
6. La Carta di Sant’Agata dei Goti
Nel settembre del 1997 si tenne in Sant’Agata de Goti una Commissione di Studio su Usura e Debito Internazionale alla commissione parteciparono insigni giuristi Europei e Latinoamericani, il risultato finale fu la Dichiarazione su Usura e Debito Internazionale che si articola in
XIV punti. La Carta nasce a Sant’Agata perchè Sant’Agata, era stata la
diocesi di Sant’Alfonso Maria dei Liguori, che nel 1762 fu consacrato
vescovo di Sant’Agata de’ Goti da papa Clemente XIII, incarico che
dovette abbandonare nel 1775 per problemi di salute (soffriva di una
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forma di artrite che gli incurvò la spina dorsale). Compiuti in casa, come tutti i ragazzi di nobili famiglie, gli studi letterari e scientifici, nei
quali ebbero la loro parte rilevante anche la pittura e la musica (è sua
la canzoncina natalizia “Tu scendi dalle stelle”), nel 1708 si iscrisse alla facoltà di giurisprudenza all’università di Napoli, dove si laureò col
massimo dei voti in diritto civile ed ecclesiastico appena sedicenne, con
quattro anni di anticipo sull’età; richiesta dalle leggi del tempo. Dopo
dieci anni di memorabili successi come avvocato nel foro napoletano, a
causa di una violenta delusione morale dovuta a interferenze politiche
in una causa dai grandi risvolti sociali, decise di farsi prete, cosi divenne Santo, dottore della Chiesa e patrono degli Avvocati. La sua sapienza giuridica soprattutto del diritto romano, viene messa in relazione con
le problematiche teologiche morali. Sant’Alfonso impegnò molto del
suo tempo e delle sue riflessioni sul problema dell’usura. Oltre che individuare l’usura come reato e pertanto da condannare, se dal reato di
usura né derivava anche la morte dell’usurato, l’usuraio andava incolpato anche di omicidio. Riafferma il principio in base al quale i crediti in rapporto ad una collettività possono essere pretesi solo quando le
somme siano state usate per l’utilità della stessa comunità e che l’usura
non puo mai diventare legittima proprietà. La Carta di Sant’Agata trasfonde questi principi nello scenario internazionale attuale, dove i tassi usurai e l’anatocismo costringono i paesi meno sviluppati, complici i
loro regimi dittatoriali e corrotti, ad investire le loro risorse per pagare
debiti inestinguibili, sottraendoli alla crescita e spesso provocando la
morte per inedia della popolazione più povera. L’UNICEF ha individuato come causa della morte di centinaia di migliaia di bambini come
la loro condizione di “severa povertà”. In questi dieci anni la carta ha
percorso molta strada, in seminari, convegni, e libri giuridici, venendo
adottata come principio e venendo insegnata in molte Università.
7. La dottrina Espeche
La Facoltà di Diritto dell’Università di Buenos Aires, ha istituito un
corso di specializzazione volontario, ma affollatissimo su “Debito Estero
e Diritti Umani” affidandolo a Miguel Angel Espeche Gil, già amba-
sciatore dell’Argentina presso vari Stati e professore. Il corso esplora i
confini tra la legittimità e la legalità del debito estero e la sua relazione
con la violazione dei diritti umani come il diritto alla vita, alla salute,
alla dignità, all’educazione ed all’eguaglianza innanzi alla legge. Questa
è solo l’ultima iniziativa dell’Embajador. La sua tesi, internazionalmente nota come “Dottrina Espeche”, ha messo in dubbio la legittimità del
debito estero con l’aumento unilaterale di interessi e propone una soluzione giuridica per il debito dei paesi in via di sviluppo attraverso una
richiesta di un parere consultivo della Corte internazionale di giustizia
dell’Aia. Allo stato attuale la Dottrina Espeche viene insegnato in diverse università in tutto il mondo ed è stata discussa in molti forum di
scienziati e accademici, ha ricevuto anche il sostegno di numerose entità politiche, religiose, sindacali e accademiche. La Dottrina Espeche si
affianca alla Carta di Sant’Agata de Goti, alla cui redazione partecipò.
In un suo libro “La ilicitud del alza unilateral de los interesse Deuda Externa”
pubblicato nel 2007 dall IBAPE di Buenos Aires, individua i principi
ed i percorsi per dare a quello che non è un problema di filosofia economica, ma di diritto. Questioni che riguarda la nullità di contratti sottoscritti, da governi frutto di circoli economici e dittatoriali, e non rappresentativi della volontà popolare, che per compiacenza hanno sottoscritto clausole vessatorie. Governi ormai condannati, non dai propri
oppositori, ma dalla storia. Questo lavoro ormai non isolato gli è valso
tra l’altro la segnalazione presso Il comitato Norvegese per il premio
Nobel per la Pace, sia nel 2002 che nel 2008. Espeche sostiene che debito estero ha le sue origini nell’aumento unilaterale dei tassi di interesse posto in essere in modo unilaterale da parte delle banche creditrici. Tale aumento, oltre all’applicazione dell’anatocismo, è illegale perché viola i principi generali del diritto che comprendeva la condanna
di usura. Sostiene inoltre un principio irrinunciabile, che non sia l’arbitrio di uno stato a definire il debito odioso, ma un tribunale internazionale.
Avv. Luigi Razzano
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CARTA DI SANT’AGATA DE GOTI
DICHIARAZIONE SU USURA E DEBITO INTERNAZIONALE
Ci ispiriamo dunque al pensiero del Dottore della Chiesa Sant’Alfonso
de’ Liguori, che si fonda, per quanto attiene alle problematiche della proprietà e dei contratti, sull’antica giurisprudenza e sullo ius Romanum. Nella
coerenza della tradizione giuridica romana e cristiana, che costituisce il
tronco comune del sistema giuridico universale, riaffermiamo, di fronte ai
poteri nazionali e internazionali, la vigenza di alcuni principi generali del
diritto, come parte dello ius cogens.
Le vicende, negli ultimi venti anni, del debito internazionale e dei
contratti di carattere finanziario concernenti i Paesi in Via di Sviluppo,
rendono necessaria una nuova ricognizione dei seguenti principi generali del diritto che sono anche fonte del diritto internazionale, come lo
riconosce l’art. 38, 1 c dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia.
I.
Buona fede oggettiva nella formazione, interpretazione ed esecuzione dei contratti
Il principio prescrive di comportarsi secondo buona fede oggettiva,
adeguatezza dell’informazione e correttezza nelle trattative e nella formazione del contratto; nella interpretazione di esso e nella determinazione
del contenuto dello stesso; nella esecuzione; nel fare valere le proprie pretese, divenendo criterio normativo anche di valutazione del comportamento del creditore, che non deve tradursi in un abuso di diritto (infra
XI); esso si trasfonde altresì in altri principi di carattere particolare, esso
fonda e integra il principio pacta sunt servanda.
II.
Libertà contrattuale
Il principio prescrive che la formazione della volizione contrattuale sia
difesa non solo formalmente, ma anche sostanzialmente contro possibili
erronee o parziali rappresentazioni della realtà, o dei suoi possibili sviluppi, alterazioni o manipolazioni che inducano alla conclusione del contratto, abusi dello stato di bisogno o di pericolo o di necessità di una par-
te, così come altri abusi di posizioni dominanti, che possono essere tali
sotto i diversi profili economico, tecnologico, dell’informazione, e della
possibilità di incidere sugli stessi sviluppi futuri, e che comportino vizi del
consenso e/o danni, o precostituzione di situazioni di controllo diretto o
indiretto comunque lesive della libertà stessa;
esso implica la liceità ed anche l’utilità generale dell’unione dei contraenti deboli, al fine di evitare o ridurre preventivamente l’eventualità dei
vizi predetti, e comporta l’illiceità di condotte che la contrastino;
esso prescrive che quanto voluto, anche negli elementi accessori, clausole d’uso, clausole onerose ecc., non sia contrario a norme imperative e
all’ordine pubblico politico ed economico;
esso si collega altresì con la funzione sociale del contratto che implica
l’obbligo di collaborazione.
III.
Divieto di culpa in contrahendo
Il principio vieta qualsiasi lesione, abuso o deviazione della libertà contrattuale mediante dolo, colpa o inosservanza della buona fede oggetiva.
IV.
Causalità dei contratti
Il principio prescrive che in ogni contratto, in base alle circostanze contestuali alla conclusione dello stesso, si persegua un risultato pratico, concretamente realizzabile, non solo non contrario a norme imperative e all’ordine pubblico politico ed economico, ma soprattutto meritevole di tutela;
esso prescrive altresì la esistenza, validità e liceità del rapporto fondamentale posto a base dell’obbligo contratto solvendi o cavendi causa.
V.
Equità
L’equità deve permeare la materia dei contratti come tendenza all’equivalenza della onerosità del contratto, autonomamente valutata dalle parti,
la parità e libertà formale e sostanziale delle quali sia garantita, e permanente nel corso dell’esecuzione del contratto stesso;
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essa si specifica anche in una competenza riconosciuta al giudice o
all’arbitro di operare una valutazione equitativa sia in funzione integrativa
di un accordo lacunoso, sia in funzione correttiva, sia in funzione di una
valutazione dell’accollo del rischio e pericolo.
VI.
Laesio enormis/ eccessivo squilibrio delle prestazioni
Il principio vieta in modo specifico (tipizzato) la sproporzione grave
fra la prestazione di una parte e quella dell’altra costituente una violazione del principio di equità all’interno della reciprocità delle prestazioni (sinallagma contrattuale).
VII.
Divieto di accordi usurari
Il principio vieta in modo specifico (tipizzato) le clausole usararie
come pattuizioni illecite, che non implicano necessariamente la illiceità dell’intero contratto; esso vieta altresì ogni tipo di clausola che,
in modo diretto o indiretto, anche attraverso il riferimento ad indici
solo apparentemente neutrali, consenta la realizzazione di interessi usurari;
esso individua un illecito che, in caso di approfondimento di una situazione di necessità, costituisce offesa non solo contro il patrimonio, ma
anche contro la persona.
VIII.
Diligenza del debitore
Il principio comporta che, usurando la diligenza richiesta per l’adempimento della prestazione in relazione allo specifico tipo di essa ed alle circostanze, il debitore si libera e non risponde per il caso fortuito, salvo che
sia stato costituito in mora e si tratti di un caso fortuito che non avrebbe
impedito l’adempimento se questo fosse stato effettuato tempestivamente,
o che il caso fortuito sia intervenuto a seguito di precedente colpa del debitore stesso od egli non abbia provveduto a fare quanto possibile per ridurne le conseguenze.
IX.
Rebus sic stantibus/ eccessiva onerosità sopravvenuta
Il principio comporta il diritto di ottenere il ripristino dell’equilibrio
originario del contratto quando questo sia stato alterato in modo essenziale, mediante riconduzione all’equità anche ad opera di un giudice o arbitro, o lo scioglimento dello stesso a causa del sopravvenuto squilibrio
delle prestazioni all’interno del sinallagma contrattuale;
tale principio si deve ritenere applicabile anche alle obbligazioni pecuniarie di fronte all’eventuale venir meno del carattere, presupposto
nella considerazione giuridica del denaro stesso, della stabilità del suo
costo e valore, e comporta la necessità di adeguamenti valoristici del
principio nominalistico (in considerazione del se e come si sarebbe contratto se si fossero previste le condizioni sopravvenute, fonti di gravi
sperequazioni).
X.
Favor debitoris
Il principio permea la materia dei contratti e obbligazioni come tendenza a contenere o ridurre l’onerosità del vincolo che astringe il debitore, ed a tutelare la parte debole del rapporto obbligatorio del contratto in
una società caratterizzata da gravi squilibri socio-economici (esso è, ad es.,
anche presente alla base del diritto del lavoro, del diritto del consumatore ecc.).
XI.
Divieto di abuso di diritto
Il principio vieta, tra l’altro, l’esercizio della pretesa creditoria laddove esso sia diretto al conseguimento di un arricchimento ingiusto, o
ad altro tipo di vantaggio improprio, diretto o indiretto, o, in relazione alle circostanze concrete ed alle condizioni del debitore, violi principi generali e/o pregiudichi diritti fondamentali dell’uomo o prerogative essenziali degli Stati, o laddove si evidenzi comunque un uso scorretto di tale esercizio, che viene a perfezionare una ipotesi di dolus generalis seu praesentis.
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XII.
Beneficium competentiae
Il principio prescrive che anche l’esecuzione per inadempimento della obbligazione, e le condotte equivalenti, debbano salvaguardare le esigenze vitali fondamentali del debitore, ponendo un limite a quanto può
essere esigito in relazione alle sue sostanze o entrate;
esso esclude la fondatezza e la liceità di condotte che direttamente o
indirettamente non tollerino il limite predetto e comportino, per il soddisfacimento del credito, la riduzione in stato di bisogno del debitore.
XIII.
Inviolabilità dei diritti umani, in particolare del diritto alla vita
Il principio prescrive che ogni individuo ha diritto a un livello di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all’alimentazione, al vestiario, all’abitazione,
alle cure mediche e ai servizi sociali necessari;
esso non ha carattere programmatico, ma pone agli Stati, sia industrializzati sia in via di sviluppo, un obbligo di risultato il cui adempimento
richiede l’adozione di misure nazionali e di misure di cooperazione internazionale;
esso può essere annoverato fra gli obblighi erga omnes;
la violazione massiccia di esso, in cui possono concorrere fattori esterni che condizionano in modo determinante l’adempimento da parte degli Stati, costituisce un crimine internazionale da parte degli Stati titolari
dell’obbligo, così come di quanti rendono agli Stati impossibile l’adempimento.
XIV.
Autodeterminazione dei popoli
Il principio prescrive che tutti i popoli hanno il diritto di determinare liberamente il loro status politico e di perseguire liberamente il loro sviluppo religioso, culturale, sociale ed economico;
esso comporta che, a questi fini, ogni popolo possa disporre delle sue
risorse in piena libertà; qualsiasi limitazione a tale libertà derivante da ob-
blighi assunti nel quadro della cooperazione economica internazionale è
lecita solo se basata sul principio del beneficio reciproco, e in ogni caso
nessuna limitazione è lecita se priva un popolo dei propri mezzi di sussistenza;
il principio è sicuramente di ius cogens; la sua violazione, sia diretta sia
attuata mediante un uso distorto della cooperazione economica internazionale, costituisce un crimine internazionale da parte degli Stati ai quali
sia riconducibile.
Sant’Agata dei Goti, 29 settembre 1997
Membri della Commissione di studio
su usura e debito internazionale
-
Prof. Asdrubal Aguiar, ministro della Presidenza della Repubblica
del Venezuela, già membro della Corte Interamericana dei Diritti
Umani.
Prof. Francesco Busnelli, Scuola Superiore Sant’Anna (Pisa).
Prof. Pierangelo Catalano, Università di Roma “La Sapienza”, coordinatore del Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del CEISAL-Consejo
Europeo de Investigaciones Sociales de America Latina.
Prof. Raffaele Coppola, Università di Bari.
Prof. Miguel Angel Espeche Gil, ambasciatore della Repubblica
Argentina, membro del Consiglio Consultivo del Parlamento
Latinoamericano.
Padre Prof. Sabatino Majorano, Accademia Alfonsiana (Roma).
Prof. Sergio Marchisio, direttore dell’Istituto di Studi Giuridici sulla Comunità Internazionale del Consiglio Nazionale delle Ricerche.
Prof. José M. Peláez Marón, Università di Siviglia.
Prof. Fausto Pocar, prorettore dell’Università di Milano, membro e
già presidente del Comitato per i Diritti Umani delle Nazioni Unite.
Prof. Sandro Schipani, direttore del Centro interdisciplinare di Studi
Latinoamericani dell’Università di Roma “Tor Vergata”.
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-
Prof. Alvaro Villaça Azevedo, direttore de la Faculdade de Dereito
della Universidade da Såo Paulo.
PARTE S ECONDA
Ai lavori della Commissione, a Sant’Agata dei Goti, hanno
inoltre partecipato:
Prof. Luigi Labruna, preside della Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università di Napoli “Federico II”, presidente del Comitato Scienze
giuridiche e politiche del Consiglio Nazionale delle Ricerche; Prof. Pietro
Perlingieri, Università di Benevento; Prof. Piero Roggi, Università di
Firenze, Delegato del Sindaco di Firenze per il Giubileo dell’anno 2000;
Prof. Sebastiano Tafaro, Università di Bari; Prof. Leo Valladares Lanza,
Comisionado nacional de los Derechos Humanos, de la República de
Honduras, Tegucigalpa.
Lamentablemente los medios jurídicos propuestos para defender la posición de los deudores no han sido instrumentados hasta ahora por
los países en esa situación la que se agrava de hora en hora por la
acumulación de intereses impagos reclamados que se agregan implacablemente a los montos de capital por anatocismo.Por eso es que la
deuda continúa creciendo exponencialmente no obstante los cuantiosos pagos ya efectuados a los supuestos acreedores.
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Tribunale Civile di Benevento
Sentenza del 14 gennaio 2008 n. 86
Giudice: dott. E. RICCI
CESSIONE DI AZIENDA
CONDANNA EX ART. 2560 C.C.
Le parti, proprio in considerazione di alcuni effetti automatici del negozio di
cessione d’azienda previsti dalla legge a tutela dei terzi, potrebbero avere interesse
a non rendere palese il trasferimento dell’azienda; può dunque accadere che vengano posti in essere una serie di atti e negozi apparentemente separati, ma di fatto tra loro teleologicamente connessi, e finalizzati a realizzare l’effetto traslativo.
In tale ipotesi lo scopo avuto di mira prevale sui meccanismi negoziali utilizzati
per conseguirlo: più che di una vicenda simulatoria, deve parlarsi di una serie di
atti e negozi indiretti tra loro collegati.
Quindi per accertare l’avvenuta cessione di azienda ai fini della condanna
dell’acquirente ex art. 2560, comma 2, c.c. occorre verificare se ricorre un collegamento funzionale tra atti e negozi diversi di cui si è detto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 8.10.99 il B.di N. s.p.a.,
Filiale di Benevento,conveniva in giudizio la F.D.L. s.rl. esponendo quanto segue: alla data del 24.4.98 il B.di N. s.p.a. era creditore di G. D. L.
dell’importo di £. 317.726.320, oltre interessi convenzionali e c.m.s.
da calcolarsi dal 1°/ 4/98 al saldo, per l’apertura di credito in c/c n.
27/7993 e dell’importo di £. 4.500.000 per titoli scontati, oltre interessi convenzionali; non essendo stato possibile ottenere il recupero della creditoria, l’attore aveva chiesto ed ottenuto in data 27.4.98 il decreto ingiuntivo n. 7598, notificato il 30.4.98; avverso tale decreto ingiuntivo era stata proposta opposizione, ed il relativo giudizio, iscritto
al n. 1040/98 R.G. era stato dichiarato interrotto all’udienza del 3.6.99
a seguito del fallimento del D.L., dichiarato con sentenza del Tribunale
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di Benevento n. 79/98 del 15.12.98, con conseguente ammissione al
passivo del credito vantato dall’ingiungente; in realtà l’attività imprenditoriale svolta dal De Lillo non era cessata; in data 2.5.97 era stata infatti costituita dai figli di G.D.L., G. e S. D.L., una s.r.l., denominata
E.D.L., alla quale era stata trasferita l’azienda paterna; vi era infatti identità di oggetto sociale, inerente alla attività di concessionaria di autoveicoli F., tra la società menzionata e l’impresa svolta dal fallito; era immutata la composizione dei dipendenti; i locali ove era svolta l’attività
imprenditoriale erano gli stessi; la licenza commerciale della s.r.l costituita dai figli era di contenuto analogo a quella del padre cedente; vi
erano fatture emesse dalla F.D.L. s.r.l. per la manutenzione di autovetture sottoscritte da G.D.L.; vi era stata una campagna pubblicitaria della F.D.L. s.r.l. nella quale si affermava che l’attività della concessionaria
F. continuava.
L’attore affermava che, pertanto, essendo applicabile la disciplina di
cui agli artt. 2558, 2559, 2560 CC, quanto dovuto al B. di N. da G.D.L.
era dovuto ora dalla F.D.L. s.r.l.; chiedeva pertanto accertarsi e dichiararsi che tra G.D.L., già titolare della omonima impresa, e la F.D.L. s.r.l.
vi era stato un trasferimento di azienda, con conseguente condanna della convenuta al pagamento all’attore delle somme di cui era debitore
G.D.L.; in subordine, chiedeva accertarsi che la serie di atti posti in essere rappresentavano un trasferimento di azienda in danno del creditore, emettendo analoga statuizione di condanna, con vittoria delle spese
di lite.
Instauratosi il contraddittorio, la F.D.L. s.r.l. contestava la fondatezza di quanto sostenuto da controparte, affermava che l’impresa del fallito e quella gestita dalla società convenuta avevano operato per lungo
tempo parallelamente; precisava che la F.D.L. s.r.l. aveva sottoscritto con
la F. un nuovo e diverso rapporto di concessione; deduceva che solo alcuni dipendenti del D.L. erano stati assunti dalla società, una volta cessato il loro rapporto di lavoro con la ditta individuale; affermava che la
F.D. L. aveva posto in essere una iniziativa imprenditoriale finanziata dai
soci con propria autonomia patrimoniale; sottolineava che non vi era
stato trasferimento del contratto di concessione di vendita, posto che il
rapporto in questione era stato dalla F. revocato al D.L. e successivamente riconosciuto alla F.D.L. s.r.l.; sosteneva che doveva essere evocato in giudizio anche G.D.L.; concludeva pertanto chiedendo che fosse
dichiarata l’inammissibilità delle domande proposte, e nel merito che le
stesse fossero rigettate, con vittoria delle spese di lite.
All’esito dell’istruttoria ammessa, la causa era riservata in decisione
sulle conclusioni precisate in epigrafe all’udienza del 18.10.2007.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Occorre preliminarmente definire l’oggetto del presente giudizio,
sulla scorta delle domande avanzate dal B.di N. nell’atto introduttivo
della lite, non modificate nei termini di cui all’art. 183 CPC.
Sul punto va ricordato che il giudice ha il dovere di definire e qualificare la domanda proposta dalla parte: l’interpretazione deve essere in
particolare diretta a cogliere, al di là delle espressioni letterali utilizzate, il contenuto sostanziale della stessa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dallo scopo pratico perseguito dall’istante con il ricorso all’autorità giudiziaria (cfr. Cass. 3041/07; Cass. 27285/06).
Orbene, l’attore, creditore di G.D.L., ha allegato che quest’ultimo
- dichiarato fallito in data 15.12.98, dopo l’emissione nei suoi confronti
di decreto ingiuntivo per il pagamento di £. 317.726.320, oltre interessi, per l’apertura di credito in c/c n. 27/7993, e di £. 4.500.000, oltre interessi, per titoli scontati - avrebbe ceduto la sua azienda, concessionaria per la vendita di autoveicoli F., alla s.r.l. F.D.L., costituita in data 2.5.97 dai figli G. e S.; ha chiesto dunque accertarsi tale cessione al
fine di ottenere la condanna della convenuta ex art. 2560 CC.
Il B. di N. non ha invece sostenuto che G.D.L. abbia continuato di
fatto a gestire l’impresa, e che la stessa costituzione della F.D.L. s.r.l. sia
simulata.
Com’è noto, ricorre la fattispecie della simulazione quando le parti di un negozio non ne vogliono in realtà gli effetti, o hanno voluto
concludere un negozio diverso da quello apparente. Nella vicenda in
esame l’attore ha piuttosto allegato che tra G.D.L. e la F.D.L.s.r.l. è intervenuta una vera e propria cessione di azienda, sia pure non forma-
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lizzata in uno scritto, con le conseguenze che ne derivano; non è stato
per contro indicato uno specifico atto negoziale simulato, in modo assoluto o relativo.
E’ da ritenersi pertanto improprio il richiamo, peraltro generico,
all’art. 1414 CC contenuto nell’atto di citazione (cfr. pag. 8).
Quanto esposto consente di superare l’eccezione in rito sollevata
dalla convenuta.
Il presente giudizio ha ad oggetto, come detto, l’accertamento dell’avvenuta cessione di azienda tra G. D.L. e la D. L. sr.l. ai fini della condanna di quest’ultima ex art. 2560 CC.
Il negozio di cessione di azienda non è plurilaterale: il terzo contraente di cui all’art. 2558 CC ed il terzo creditore di cui all’art. 2560
CC non sono parti di esso (cfr. Cass. 27011/05).
Ne consegue che l’accertamento dell’avvenuta conclusione dei contratto, invocata dal terzo creditore per ottenere una condanna nei confronti del presunto cessionario, non dà luogo ad una situazione di litisconsorzio necessario con il preteso cedente (cfr. Cass. 543 9/06).
E’ stato poi chiarito dalla Suprema Corte che la legittimazione a far
valere la solidarietà prevista dalla disciplina prima, richiamata spetta al
singolo creditore e non al curatore del fallimento dell’alienante (cfr.
Cass. 23780/04).
Ciò posto, venendo all’esame del merito, secondo la definizione
dell’art. 2555 CC l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Tale complesso può essere oggetto di vicende traslative, che trovano la loro disciplina negli artt. 2556 e ss. CC.
Si tratta di regole che da un lato non pongono eccessivi vincoli di
carattere formale alla esecuzione dell’operazione tra le parti, e assicurano all’acquirente la continuità nella gestione dell’impresa (cfr. artt. 2558
e 2559 CC); dall’altro si preoccupano di tutelare in qualche modo i terzi per i quali la vicenda traslativa potrebbe avere riflessi negativi (cfr.
art. 2560 nonché art. 2112 CC).
Le parti, proprio in considerazione di alcuni effetti automatici del
negozio di cessione previsti dalla legge a tutela dei terzi, potrebbero ave-
re interesse a non rendere palese il trasferimento dell’azienda; può dunque accadere che vengano posti in essere una serie di atti e negozi apparentemente separati, ma di fatto tra loro teleologicamente connessi,
e finalizzati a realizzare l’effetto traslativo. In tale ipotesi lo scopo avuto di mira prevale sui meccanismi negoziali utilizzati per conseguirlo:
più che di una vicenda simulatoria, deve parlarsi di una serie di atti e
negozi indiretti tra loro collegati (cfr. Cass. 8098/06; Cass. 13580/07).
D’altra parte, ai sensi dell’art. 2556 CC i contratti che hanno per
oggetto il trasferimento della proprietà dell’azienda devono essere provati per iscritto se si tratta di imprese soggette a registrazione.
Il requisito di forma - certamente valevole anche nella fattispecie,
non potendo l’azienda oggetto di cessione essere considerata di piccolo commercio (cfr. Cass. 11851/97) - riguarda peraltro esclusivamente
i rapporti tra cedente e cessionario, mentre i terzi estranei alla cessione
possono fornire prova del negozio senza soggiacere a tale limitazione
(cfr. Cass. 2518/84; Cass. 4308/01).
Occorre allora verificare se nella fattispecie ricorre quel collegamento funzionale tra atti e negozi diversi di cui si è detto in precedenza.
Il dato da cui partire è che l’azienda di cui era titolare G.D.L. svolgeva attività di vendita e assistenza di autovetture F. in virtù di rapporto di concessione con la casa automobilistica disciplinato con contratto del 30.9.96.
La vicenda traslativa prospettata dal B. di N. riguarda proprio tale
azienda, essendo stato allegato che la F. D.L. s.r.l. ha continuato a svolgere, senza soluzione di continuità, l’attività di vendita ed assistenza di
autoveicoli F. quale concessionaria della stessa casa automobilistica. E’
certo che il rapporto di concessione di cui era titolare la ditta individuale non è stato oggetto di formale atto di cessione alla società (come
possibile, previo consenso scritto della F., ai sensi degli artt. 6 e 27 del
contratto).
Le complesse vicende del rapporto di cui si discute sono al vaglio
del Tribunale di Roma. Dagli atti di tale procedimento, acquisiti a seguito di tempestiva richiesta in tal senso dell’attore, emerge che la F.
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aveva, deciso di recedere dal rapporto con D.L.G. con lettera del 10.10.97,
dando alla controparte il preavviso contrattualmente previsto di 24 mesi con decorrenza dal 31.10.97; secondo la F.D.L. avrebbe chiesto che
il rapporto di concessione, per la sua residua durata, proseguisse con la
F.D.L. s.r.l., per cui il contratto stipulato con tale società il 16.1.98 non
sarebbe stato un nuovo contratto, essendo ravvisabile una cessione ex
art. 1406 CC del precedente contratto, non comportante modificazioni nella durata del contratto ceduto.
La F.D.L. s.r.l., ha invece sostenuto in quella sede di aver stipulato
a tutti gli effetti un nuovo contratto.
Con sentenza non definitiva n. 19457 del 3.5.03 il Tribunale di
Roma ha statuito che il contratto di concessione stipulato tra la F. e la
F.D.L. s.r.l. è autonomo rispetto a quello con D.L.G., non contenendo
alcun riferimento ad esso.
Non vi è ragione per discostarsi ora da tale conclusione.
Ciò peraltro non esclude che tra D.L.G. e la F.D.L. s.r.l. sia stata perfezionata una vicenda traslativa avente ad oggetto il complesso dei beni organizzati per la vendita ed assistenza di autoveicoli F.
Significativa in tal senso è innanzitutto la missiva in data 22.12.97 a
firma di G.D.L., da cui è dato desumere lo stretto collegamento tra il
precedente rapporto di concessione e quel da instaurare con la nuova
società, nonché il programmato trasferimento di gran parte dei beni
strumentali (attrezzature e pezzi di ricambio giacenti nel magazzino)
dalla ditta individuale alla società, e la riassunzione da parte di quest’ultima dei dipendenti del De Lillo, dopo la chiusura del precedente rapporto di lavoro.
Che quanto programmato sia poi in effetti stato attuato trova riscontro sia nelle dichiarazioni dei testi escussi - i quali hanno concordemente riferito di aver prestato la propria attività lavorativa, senza soluzione di continuità, con le stesse mansioni cd usando le medesime attrezzature, prima alle dipendenze di G.D.L. e poi della D.L. s.r.l. - sia
nella relazione in data 14.9.98 del commissario giudiziale nominato a
seguito dell’ammissione di D.L.G. alla procedura di amministrazione
controllala (cfr. in particolare pag. 2).
Sulla scorta della documentazione acquisita è lecito, pertanto, affermare che alla instaurazione del rapporto di concessione tra la F. e la
F.D.L. s.r.l. non è stato estraneo G.D.L., il quale si è anzi attivato al fine del buon esito delle trattative, rienTrando essa in un disegno complessivo volto a consentire alla neo costituita società la prosecuzione
dell’esercizio dell’azienda di cui era. titolare la ditta individuale.
In tale ottica si spiega anche l’accollo da parte della F.D.L. s.r.l. delle obbligazioni assunte dal precedente concessionario nei confronti della F., chiaro indice di una sostanziale continuità nella gestione.
Ulteriori elementi significativi in tal senso sono la prosecuzione
dell’attività della concessionaria F.F. D.L negli stessi locali, in virtù di
contratto di locazione stipulato con il D.L. e registrato il 16.4.98, e l’attribuzione proprio al D.L. dell’incarico di agente per la vendita di autovetture della concessionaria (cfr. contratto registrato il 20.5.98) senza
che poi sia stato possibile distinguere tra attività svolta dalla società e
quella svolta dal D.L. (cfr. pag. 3 della relazione del commissario giudiziale prima richiamata).
In definitiva, i diversi atti e i negozi posti in essere da D.L.G. e dalla F.D.L. s.r.l. sono tra loro coordinati e collegati funzionalmente allo
scopo di realizzare il trasferimento dell’azienda dei primo alla seconda.
Giova al riguardo ricordare che, come chiarito dalla Suprema Corte,
ai fini del trasferimento dell’azienda è necessario il trasferimento (eventualmente anche mediante negozi indiretti tra loro collegati, come detto in precedenza) di un complesso di beni di per sé idoneo a consentire l’inizio o la continuazione di una determinata attività di impresa, anche qualora detto complesso non esaurisca i beni costituenti l’azienda
ceduta, ma sia comunque idoneo all’esercizio dell’impresa, sia pure con
la successiva integrazione ad opera del cessionario (cfr. Cass. 27286/05).
Alla luce di quanto esposto, alla fattispecie in esame è applicabile la
disciplina dettata dagli artt. 2556 e 5 CC.
L’attore ha invocato appunto la responsabilità solidale dell’acquirente
per i debiti relativi all’azienda ceduta ai sensi dell’art. 2560 CC.
La norma in questione richiede, peraltro, quale elemento costitutivo della responsabilità nei rapporti esterni dell’acquirente, che i debiti
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risultino dai libri contabili obbligatori (cfr. Cass. 5123/06; Cass. 4726/02;
Cass. 6667/01; Cass. 8363/00).
Si tratta di un elemento costitutivo della fattispecie che è onere del
creditore provare, a nulla rilevando la conoscenza che il cessionario abbia avuto aliunde dei debiti del cedente. Dell’esistenza ditale elemento
non è stata fornita idonea dimostrazione.
Non risulta, cioè, agli atti se ed in quale misura il eredito vantato
dal Banco di Napoli nei confronti della ditta individuale Gabriele De
Lillo fosse iscritto nei libri obbligatori dell’imprenditore all’epoca della cessione.
Elementi significativi in tal senso non possono trarsi né dalla richiesta
di ammissione alla procedura di amministrazione controllata del D.L.,
ove sono riportati i dati aggregati dell’indebitamento, né dall’ammissione del credito dell’attore al passivo del fallimento del cedente, potendo essa fondarsi esclusivamente sul la documentazione prodotta
dall’istante.
La domanda di condanna avanzata dal B. di N. nei confronti della
convenuta non può quindi essere accolta.
Attesa la particolarità della vicenda, l’esito della controversia ed i
motivi della decisione, si reputa equo compensare tra le parti le spese
di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulle domande proposte
con l’atto introduttivo del giudizio dal B. D. N. s.p.a., Filiale di
Benevento, nei confronti della F.D.L. s.r.l., ogni altra istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:
1) dichiara che D.L.G. ha trasferito alla F.D.L. s.r.l. la propria azienda esercente attività di vendita e assistenza di autovetture F.;
2) rigetta la domanda di condanna avanzata dall’attore nei confronti della convenuta;
3) compensa tra le parti le spese di lite.
Sentenza del 10 marzo 2008 n. 392
Giudice: dott. E. RICCI
SIMULAZIONE E AZIONE REVOCATORIA
Il Giudice in mancanza di una prova contraria che manifesti l’effettiva esecuzione contrattuale, (nel caso di specie pagamento somma di denaro di ingente importo) e, laddove rilevi altresì, elementi indiziari, gravi, precisi e concordanti a sostegno del carattere fittizio del negozio stipulato, può dichiarare la simulazione assoluta del contratto ex art. 1415 c.c..
Un giudizio volto all’accertamento del credito, incardinato precedentemente al
giudizio per revocatoria, non costituisce questione pregiudiziale di quest’ultima domanda, in quanto la stessa si fonda su diversi presupposti, a nulla valendo l’eventuale litigiosità del credito.
Nel caso di pagamento in contanti di una cospicua somma di danaro, chi vuole dimostrare la reale dazione dell’importo deve documentarlo con elementi idonei
a far presumere e/o desumere la veridicità ed effettività dell’avvenuto versamento
Con atto di citazione notificato il 26 e 31.7.06 la B.di R. s.p.a. conveniva in giudizio N. (o N.) R. e F. R. esponendo quanto segue: essa attrice era creditrice della D. R. & P., Industria del legno s.p.a., ora in liquidazione, dell’importo di Euro 389.313,00, di cui Euro 335.258,59 per
saldo liquido debitore del c/c n. 5491/51 somma già depurata degli interessi capitalizzati trimestralmente, oltre interessi al tasso convenzionale
dell’11,50% dal 1.l.06, ed Euro 54.054,41 per sorta capitale e spese di protesto e commissioni di 14 cambiali scontate dalla D. R. & Figli s.p.a., rimaste insolute, oltre interessi convenzionali dalle singole scadenze; in favore della menzionata s.p.a. avevano prestato fideiussione N.R., F.R. e M.
R. fino alla concorrenza di £ 2.665.000 pari ad Euro 1.376.357,64; gli
affidamenti concessi alla società debitrice erano stati revocali con lettera
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del 31.5.05, ma né la società né i garanti avevano provveduto all’adempimento delle obbligazioni assunte; a seguito di ricorso depositato il 22.2.06
il Tribunale di Benevento aveva emesso il decreto ingiuntivo n. 196/06
nei confronti del debitore principale e dei garanti per il pagamento della
somma di Euro 389.313,00, oltre interessi e spese; tale decreto era stato
regolarmente notificato agli ingiunti e da essi opposto; a seguito di visura la B. di R. aveva constatato che i fìdeiussori si erano integralmente spogliati del loro patrimonio immobiliare, rendendosi impossidenti; tra gli altri, con contratto preliminare di compravendita per scrittura privata autenticata con atto per notar I. del 14.4.04 rep. n. 64015, trascritto il 26.4.04
al n. 4066, N. R. aveva promesso di vendere a F. R., che aveva promesso
di acquistare, per il prezzo convenuto di Euro 210.000,00, il fabbricato in
comune di S. Angelo a Cupolo composto di sette vani e mezzo su tre livelli, con annesso giardino pertinenziale, identificato in catasto al F. 10; gli
atti posti in essere dai fideiussori, stipulati a breve distanza di tempo tra loro, erano simulati e volti a vanificare la garanzia patrimoniale generica ex
art. 2740 CC; in particolare quanto all’atto prima menzionato, N.R. era
consapevole di essere garante della D. R. & Figli s.p.a., ed era a conoscenza
della pesante situazione economica e finanziaria nella quale si trovava la
società garantita, a motivo della quale l’altro garante e congiunto F.R. aveva inviato alla banca creditrice lettera di revoca della garanzia prestata; il
prezzo convenuto per la vendita era incongruo e comunque inferiore a
quello di mercato, ed era stato corrisposto prima della stipula dell’atto, in
modo da sfuggire a qualsiasi indagine sulla effettiva dazione; anche il promissario acquirente era certamente consapevole della situazione debitoria
de venditore, trattandosi di stretto congiunto. L’attrice chiedeva pertanto
che fosse dichiarata la nullità per simulazione, o, in subordine, l’inefficacia ex ad. 2901 CC del contratto preliminare impugnato, con ordine al
sig. C. dei R.R. I.I.. di annotare l’emananda sentenza, vinte le spese di lite. Si costituiva in giudizio N.R., e contestava l’entità del credito vantato
dalla B. di R.; deduceva che avverso il decreto ingiuntivo n. 196/06 era
stata proposta opposizione, e che pertanto il presente giudizio doveva essere sospeso in attesa dell’accertamento in ordine all’entità della pretesa
creditoria; affermava che il bene oggetto del preliminare di vendita pote-
va essere liberamente alienato, in quanto neppure gravato da ipoteca a favore della banca; sosteneva che con i proventi della vendita aveva fatto
fronte ad altri debiti scaduti; negava che il negozio fosse simulato o che
ricorressero i presupposti di cui all’art. 2901 CC; chiedeva dunque il rigetto delle avverse domande con vittoria delle spese di lite.
Si costituiva anche F.R., il quale sosteneva che solo dalla lettura dell’atto di citazione aveva appreso della fideiussione prestata da N.R. in favore
della B. di R., e quindi della pretesa creditoria vantata dall’attrice; sosteneva di aver stipulato il negozio in perfetta buona fede; chiedeva dunque
il rigetto dell’avversa domanda e, in via riconvenzionale, la condanna della B. di R.s.p.a. al risarcimento dei danni subiti a seguito della eventuale
trascrizione della domanda; chiedeva, altresì, in caso di accoglimento della domanda attorea, la condanna di N.R. alla restituzione con interessi e
rivalutazione, delle somme a lui corrisposte per l’acquisto dell’immobile
di cui al preliminare impugnato.
Senza espletamento di attività istruttoria, a seguito di ordinanza del
13.3.07, la causa era riservata in decisione sulle conclusioni precisate in
epigrafe all’udienza del 13.12.2007.
La domanda proposta dall’attrice è fondata e va accolta nei limiti e per
i motivi di seguito precisati.
Oggetto di controversia è il contratto preliminare di vendita con firme autenticate per notar I. in data 14.4.04, rep. n. 64015, registrato il
19.4.04, trascritto il 26.4.04 al n. 4066, con cui N. R. ha promesso di vendere a F. R., che ha promesso di acquistare, il fabbricato in comune di S.
Angelo a Cupolo composto di sette vani e mezzo su tre livelli, con annesso giardino pertinenziale identificato in catasto al F. 10; il prezzo è stato convenuto in Euro 210.000,00, di cui Euro 40.000,00 versati alla sottoscrizione del negozio, per i quali il promittente venditore ha rilasciato
quietanza, ed Euro 170.000,00 da versare al momento della stipula del rogito definitivo, prevista entro e non oltre il 31.3.05. La B.di R. s.p.a. ha
chiesto in via principale che tale negozio venga dichiarato nullo perché
assolutamente simulato, ed in subordine che venga dichiarato inefficace ex
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art. 2901 CC. Non vi è ragione per sospendere il presente giudizio in attesa della definizione della controversia originata dall’opposizione avverso
il decreto ingiuntivo n. 196/06, ottenuto dall’attrice nei confronti, tra l’altro, di N. R. per il pagamento del credito vantato.
Com’è noto, ricorre la fattispecie della simulazione assoluta quando le
parti stipulano un contratto con l’intesa che esso non risponde alla realtà
del loro rapporto, perché esse non vogliono costituire quel vincolo negoziate.
Ai sensi dell’art. 1415 comma 2 CC i terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti quando essa pregiudica i loro diritti, e,
secondo quanto previsto dall’art. 1417 CC, sono ammessi a provarla con
ogni mezzo.
Orbene, il preliminare di vendita oggetto di causa pregiudica certamente i diritti della B. di R., essendo idoneo a sottrarre beni immobili del
debitore alla garanzia patrimoniale che assiste il credito vantato, benché allo stato contestato nel suo ammontare, in virtù di quanto previsto dall’art.
2645 bis CC.
L’attrice è dunque certamente legittimata a far valere la simulazione ai
suoi danni (cfr. Cass. 5154/81; Cass. 1127/87; Cass. 6651/05; Cass.
4023/07).
Analoghe considerazioni possono farsi per la domanda proposta ex art.
2901 CC. Tale disposizione pone infatti come requisito necessario per
l’esercizio dell’azione revocatoria l’esistenza di una ragione di credito, anche se non accertata giudizialmente: non occorre che il credito sia certo
e determinato nel suo ammontare, e ancor meno che sia scaduto ed esigibile (cfr. Cass. 22.1.99 n. 591).
E’ stato altresì chiarito dalla Suprema Corte che il giudizio promosso
con l’azione in discorso non è neppure soggetto a sospensione necessaria
ex ad. 295 CPC nel caso di pendenza di controversia sull’accertamento
del credito, in quanto la definizione di questa seconda controversia non
costituisce l’indispensabile precedente logico giuridico della pronuncia sulla domanda revocatoria (cfr. Cass. S.U. 18.5.04 n. 9440; Cass. 14.11.01 n.
14166; Cass. 24.2.2000 n. 2104).
Orbene, che la B. di R. vanti un credito nei confronti, tra l’altro, di
N. R., quale fideiussore della D. R.& Figli s.p.a., non è allo stato revocabile in dubbio, posto che in sede di opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 196/06 si pongono, per quanto è dato evincere dagli atti, essenzialmente questioni di corretto calcolo della somma dovuta all’istituto
di credito (cfr. atto di citazione in opposizione prodotto dal convenuto).
Ciò posto, a sostegno della tesi del carattere fittizio del preliminare oggetto di controversia depongono molteplici elementi indiziari, gravi, precisi e concordanti.
Un passaggio di denaro di importo rilevante quale quello connesso alla corresponsione dell’acconto di Euro 40.000,00, del cui versamento nel
negozio impugnato è stata rilasciata quietanza, normalmente lasci tracce
documentali inoppugnabili.
E’ infatti lecito presumere che somme cosi cospicue non siano immediatamente disponibili in contanti, dovendosi ragionevolmente escludere che soggetti normalmente avveduti nella cura dei propri interessi detengano denaro liquido di importo considerevole in casa, in modo improduttivo.
Sarebbe stato dunque logico attendersi la produzione di documenti
bancari da cui desumere, in epoca prossima all’acquisto, il prelevamento
da parte del promissario acquirente di denaro, ovvero la liquidazione di altre attività, in misura pari alle somme versate.
Correlativamente, l’incasso di una somma tanto ingente avrebbe dovuto lasciare tracce sui conti correnti del promittente venditore, non essendo verosimile che essa venga trattenuta interamente e non depositata,
almeno temporaneamente, in banca.
Nel caso di specie N. R. nel costituirsi in giudizio si è limitato a sostenere che “con i proventi della vendita ha fatto fronte ad altri debiti e
soddisfatto le pretese di altri creditori”, senza però precisare quali fossero
i debiti e chi fossero i creditori.
Il promissario acquirente, da parte sua, nel costituirsi in giudizio si è
doluto dell’iniziativa dell’attrice, che gli impediva di “poter godere ed usufruire con serenità dell’immobile acquistato.a fronte di notevoli sacrifici
economici”, di cui non ha fornito riscontri nel senso sopra precisato, e ha
addirittura chiesto in via riconvenzionale in caso di accoglimento della do-
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manda attorea, la condanna di N. R. alla restituzione di tutte le somme a
lui versate.
Nella terza memoria ex art. l83 CPC depositata il 12.3.07 entrambi i
convenuti hanno affermato che l’acconto di Euro 40.000,00 non sarebbe
stato corrisposto “in unica soluzione ed a mezzo di titoli, al momento del
preliminare, bensì con differenti modalità ed in più soluzioni, ventilate nel
tempo” e che tra le parti si sarebbe addivenuti, sostanzialmente “…ad una
compensazione, sia pure parziale, fra il dare e l’avere, per ripianare una serie di prestiti, fatti nel tempo dal dott. F.R. al comm. N. R., ammontanti nel loro totale ad Euro 40.000,00”.
Orbene, a parte la tardività dell’allegazione, essa è del tutto generica
ed è rimasta priva di qualsiasi riscontro (l’interrogatorio formale invocato
dai convenuti non è stato ammesso per le ragioni evidenziate nell’ordinanza del 13.12.07).
Quanto esposto è già di per sé indicativo dell’esistenza di un accordo
simulatorio tra le parti del contratto.
A ciò aggiungasi che le ragioni che hanno indotto F.R., domiciliato in Roma, a programmare l’acquisto da un suo prossimo congiunto di
un immobile in S. Angelo a Cupolo, con un esborso economico notevole, ed esonerando, tra l’altro, il notaio da indagini, visure ipotecarie e
catastali, accertamenti della proprietà e da ogni responsabilità, sono rimaste oscure.
E’ per contro significativo il dato che l’atto dispositivo di cui si discute è stato posto in essere, come riconosciuto dallo stesso N. R., dopo che
la banca aveva inoltrato “un invito di pagamento”; pochi giorni prima,
inoltre, F. R. - altro fideiussore della D. R.& Figli s.p.a. - che già in data
28.5.03 aveva conferito suoi beni immobili in un fondo patrimoniale- aveva comunicato alla B.di R. s.p.a. di voler recedere dalla garanzia prestata;
tre mesi dopo, infine, M. R., terzo fideiussore, ha stipulato un atto di donazione in favore della moglie avente ad oggetto diritti immobiliari.
Tale singolare concatenazione, in un arco temporale ristretto, di attività dismissiva da parte dei fidejussori della D.R. & Figli s.p.a. induce logicamente a ritenere, in mancanza di evidenze di segno contrario, che i
medesimi fossero consapevoli delle difficoltà economiche in cui versava la
società garantita, e abbiano inteso, in qualche modo, porre al riparo da
eventuali azioni esecutive i propri beni personali.
In conclusione va dichiarata la nullità, per simulazione assoluta, del
contratto preliminare oggetto di controversia (cfr. Cass. 11372/05).
Ne consegue il rigetto delle domande riconvenzionali avanzate da F.
R.. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, secondo le tariffe forensi in mancanza di nota del difensore.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulle domande proposte
con l’atto introduttivo del giudizio dalla B. DI R. s.p.a. nei confronti di
R.N. (o N.) e di R. F., nonché sulle domande riconvenzionali avanzate
da quest’ultimo, ogni altra istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così
provvede:
1) accogliendo la domanda avanzata in via principale dall’attrice, dichiara nullo, per simulazione assoluta, il contratto preliminare di vendita
con firme autenticate per notar Iazeolla in data 14.4.04 rep. n. 64015, registrato il 19.4.04, trascritto il 26.4.04 al n. 4066, intercorso tra N.(o N.)
R. e F.R.;
2) ordina al sig. Conservatore dei R.R. I.I. di Benevento di annotare
la presente sentenza con esonero di ogni sua responsabilità;
3) rigetta le domande riconvenzionali avanzate da F.R.;
4) condanna i convenuti in solido al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi Euro 4850,00, di cui Euro 350,00 per spese, Euro
2.000,00 per diritti e Euro 2.500,00 per onorari, oltre IVA, CPA e rimborso forfettario per spese generali come per legge.
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Simulazione assoluta del contratto
Con la sentenza in commento il Giudice di merito affronta in maniera
sintetica ed analitica le molteplici problematiche connesse all’azione di simulazione, sino ad emarginare con estrema lucidità alcune argomentazioni, già poste al vaglio della giurisprudenza di legittimità.
Nell’accogliere la domanda introdotta dal creditore volta ad accertare un accordo simulatorio posto in essere dalla parte debitrice, il
Tribunale ha enucleato con chiarezza e semplicità, i principi giuridici
e l’orientamento cristallizzatosi in dottrina e giurisprudenza in tema di
simulazione.
In via preliminare, si evidenzia come non sia stato ritenuto, pregiudiziale per la trattazione del giudizio introdotto con la domanda revocatoria, la pendenza di un giudizio volto all’accertamento del credito (o dell’entità dello stesso) avente come parti i medesimi soggetti del giudizio in
commento e come il Giudice non abbia ritenuto attuabile nel caso di specie la sospensione necessaria prevista dall’art. 295 c.p.c.
Il Giudice del Tribunale sannita convergendo con l’orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cass. Civ., sez. I, 22 marzo 1990, n. 2400; Cass.
Civ, sez. II, 24 febbraio 2000, n. 2104; Cass. Civ., sez. I, 14 novembre
2001, n. 14166; Cass. Civ., sez. I, 17 novembre 2005, n. 23250), avallato
anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. Civ., Sez. Un., 18
maggio 2004, n. 9440), ha ritenuto non sottoponibile a sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. il giudizio promosso con la domanda revocatoria (e domanda di simulazione) ancorché avente ad oggetto un credito litigioso, ovvero oggetto di un precedente giudizio volto all’accertamento del
quantum della pretesa creditoria.
Il Giudice, fondando le proprie ragioni sulla maggior tutela concessa
al creditore con la domanda revocatoria e valutando l’esistenza di un giudizio di accertamento unicamente limitato al quantum della pretesa (non
all’“an” della stessa), ha ritenuto che tra i due giudizi non ci fosse un rapporto di pregiudizialità logico-giuridica.
Superata, in limine litis, la questione pregiudiziale sollevata dalla parte con-
venuta, l’interprete si sofferma poi sull’importanza della prova e del relativo
onere nel giudizio volto a “rivelare” l’esistenza di un negozio simulato.
Con discorso logico e ben radicato sulle circostanze di fatto dedotte
in giudizio, il Giudice ha evidenziato che in mancanza di una prova contraria da parte dei convenuti, la domanda attrice debba ritenersi fondata,
anche laddove, si sia in presenza solo di presunzioni o di elementi indiziari e probabilistici.
E’ infatti principio pacifico secondo cui, allorquando l’interprete si trovi a decidere sull’esistenza di un negozio simulato, possa, per il proprio convincimento, far riferimento a elementi di valutazione legati a regole di esperienza, su presunzioni, nonché su elementi indiziari, laddove gli stessi appaiono, in connessione tra loro, gravi precisi e concordanti (cfr. in tempi recentissimi la sentenza emessa dalla Suprema Corte di Cassazione n. 9956/200
in tema di simulazione: “Questa può essere validamente desunta solo sulla scorta
d’una pluralità d’elementi di valutazione gravi, precisi e concordanti, nei quali il requisito della gravità è ravvisabile per il grado di convincimento che ciascun d’essi è idoneo a produrre ed, a tal fine, è necessario che l’esistenza del fatto ignoto sia allegata e
dimostrata come dato caratterizzato da ragionevole certezza, se pure probabilistica; il
requisito della precisione impone che i fatti noti, dai quali muove il ragionamento probabilistico, e l’iter logico nel ragionamento stesso seguito non siano vaghi ma ben determinati nella loro realtà storica; in fine, il requisito, unificante, della concordanza richiede che il fatto ignoto sia desunto, salvo l’eccezionale caso d’un singolo elemento di
gravità e precisione tali da essere di per sé solo esaustivamente ed incontrovertibilmente significativo, da una pluralità di fatti noti gravi e precisi univocamente convergenti
nella dimostrazione della sua sussistenza” ed ancora “Nel giudizio di simulazione,
il giudice può legittimamente far ricorso a presunzioni che possono essere tratte da qualsiasi fonte probatoria - non sussistendo alcun limite al potere d’indagine del giudice, il
quale può trarre elementi di convincimento da qualsiasi atto del processo, compreso lo
stesso atto impugnato di simulazione - dalla quale siano ricavabili elementi gravi, precisi e concordanti”, Cassazione civile, sez. II, 4 maggio 1985, n. 2790) si veda
anche: “la prova della simulazione di un contratto può essere fondata anche su elementi presuntivi, purché tutti gravi, precisi e concordanti, di talché nessun dubbio deve permanere sul carattere fittizio dell’atto impugnato” (Corte Cass., Sezione II, 28
ottobre 2002, n. 15160, Sciò c/ Pulvirenti, Giust. civ. Mass. 2002, f. 10).
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Alla luce di siffatti principi, il provvedimento qui in commento può
ritenersi inserito a pieno titolo in quella parte di decisioni che pongono
il fatto storico, in un rapporto di preminenza rispetto alle mere argomentazioni giuridiche rassegnate in atti.
Viene inoltre ribadito il concetto più volte espresso anche dalla Corte
di legittimità secondo cui in caso di pagamento avvenuto per contanti, l’onere probatorio verta in capo al soggetto che deduce di aver effettuato la corresponsione con mezzi, cosiddetti anormali, ovvero attraverso quei metodi
che secondo terminologia strettamente economica evitano il “paper tracing”
(la giurisprudenza più recente ha ritenuto dimostrabile l’avvenuto pagamento, qualora ci siano tracce di utilizzazione di strumenti finanziari incontestabili, si veda Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, Sentenza 9
luglio 2005, n. 14481: necessità di strumenti finanziari incontestabili).
Tale principio viene connesso all’importanza del pagamento, che, proprio per il suo ammontare ingente, non poteva, secondo il Giudice, avvenire senza lasciare tracce (testualmente: “una somma tanto ingente avrebbe
dovuto lasciare tracce sui conti correnti….non essendo verosimile che essa venga trattenuta interamente e non depositata, almeno temporaneamente, in banca”).
Proprio la mancanza di traccia e, quindi, la mancanza di riscontro di
tale metodo anormale di pagamento sono risultati secondo, il Tribunale
procedente, indici indiscutibili del carattere meramente fittizio dell’atto
dispositivo oggetto del giudizio. (così anche la Corte di Cassazione, Sezione
Prima Civile, Sentenza 9 luglio 2005, n. 14481: Quietanza - Certezza pagamento - Esclusione - Necessità strumenti finanziari incontestabili).
Si sottolinea inoltre come il Giudice abbia, come elemento ulteriore rispetto agli elementi indiziari posti a sostegno della propria decisione, ritenuto poco verosimile che una persona domiciliata in un luogo diverso da
quello in cui insisteva l’immobile abbia potuto sottoscrivere un contratto
preliminare di vendita, con un esborso ingente di danaro in contanti, esonerare il notaio rogante da indagini, visure, ed accertamenti sull’esistenza di
un titolo di proprietà e da indagini sull’inesistenza di gravami sull’immobile oggetto di vendita, soprattutto, poi, se tali operazioni intervengano dopo
l’emissione di un invito di pagamento notificato dalla parte creditrice.
Dott. Carlo Iannace
Sentenza del 28 marzo 2008 n. 521
Giudice: dott. R. MELONE
REVOCA DONAZIONE
Il deterioramento dei rapporti personali, derivante dal venir meno della comunione materiale e spirituale dei coniugi, non costituisce legittimo presupposto per
l’espletamento dell’azione di revocazione per ingratitudine ex art. 801 c.c., anche
qualora il coniuge donatario usufruisca dei beni oggetto della donazione unitamente al nuovo compagno. Tale comportamento non può essere ritenuto lesivo dell’onore e del decoro del coniuge separato donante e quindi configurare un’ipotesi di “ingiuria grave”.
Con atto di citazione del gennaio 99 C.B. chiedeva revocarsi ex art.
801 c.c. per ingratitudine e per ingiuria grave della E. verso il C., l’atto
del 25.3.88 per notar C. di Solopaca trascritto il 28.3.88 con il quale C.B.,
industriale, donava a sua moglie, R. I. E., che accettava, il fondo sito in
Solopaca alla C.da Pretara di are 39 e c.are 25, in catasto alla part. 6740,
fg. 19, p.lla 439, donazione comprendente anche ogni opportuno consenso alla volturazione della concessione di costruzione rilasciata dal sindaco di Solopaca in data 5.1.87; in subordine chiedeva di condannare, ex
art. 936 c.c., la E. al pagamento in favore di C. B. della somma di lire un
miliardo, essendo stata da quest’ultimo, in buona fede, edificata a sua cure e spese, una lussuosa villa sul terreno di cui alla donazione; spese vinte. Deduceva a sostegno della domanda di essere coniugato con la E. dal
20.12.86 e che dall’unione erano nati due figli, I. e C.; due anni dopo il
matrimonio il C. effettuava la detta donazione cedendole la licenza edilizia e sul terreno veniva realizzato dall’attore una lussuosa villa; dal 1996 a
convenuta aveva in più occasioni arrecato offesa e grave danno morale al
patrimonio morale dell’attore; nel 1996 aveva interrotto una gravidanza
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contro la volontà dell’attore che, di recente, aveva appreso essere il frutto
di una relazione extraconiugale; nel 1997 aveva sporto querela contro il
C. per fatti non veri, condotta ripetuta nel giugno 97; nel settembre 98
aveva adottato una serie di comportamenti per ottenere la separazione con
addebito e l’affidamento provvisorio delle figlie minori, il tutto con la regia del suo amante che la donna, approfittando delle assenze del marito
per ragioni di lavoro, riceveva in casa anche di notte, incurante della presenza delle figlie che assistevano agli incontri; per questi fatti aveva sporto denuncia querela in data 8.12.98; comunque, a non voler ritenere la
revocabilità della donazione, evidenziava che sul terreno era stata realizzata dall’attore una lussuosa villa di circa 900 mq. e pertanto gli erano dovuti il valore del materiale e della mano d’opera. Chiedeva infine la condanna della convenuta al risarcimento del danno per le illecite condotte
poste in essere.
Si costituiva E.R. contestando la fondatezza della domanda e la veridicità dei fatti riportati dall’attore; in realtà il matrimonio era andato in
crisi per il carattere violento del C. che aveva sottoposto la moglie a continui maltrattamenti; inizialmente la convenuta aveva evitato di adire l’autorità giudiziaria per preservare le figlie da ogni trauma, ma la gravità degli episodi aveva imposto l’intrapresa di iniziative giudiziarie per tatti di
percosse, ingiurie, e per aver trattenuto le figlie contro la volontà della
convenuta con cui vivevano; parimenti falsa era la circostanza dell’aver il
C. costruito a propria cura e spese la villa, tanto era vero che la E. era stata citata in giudizio dall’impresa esecutrice dei lavori per il pagamento degli stessi. Concludeva per il rigetto della domanda; spese vinte.
Raccolte prove orali, all’udienza del 12.10.07 venivano precisate le
conclusioni e la causa ritenuta per la decisione.
L’ingiuria grave, che l’art. 801 c.c. prevede quale motivo di revocazione della donazione, deve consistere in un’offesa suscettibile di ledere
gravemente il patrimonio morale della persona, si da rilevare un sentimento di avversione che manifesti tale ingratitudine verso colui che ha
beneficiato l’agente, che ripugna alla coscienza comune.
Ha chiarito la Suprema Corte che la donazione, anche indiretta, tra i
coniugi (ammessa dopo la dichiarazione di incostituzionalità del relativo
divieto, con sentenza n. 91 del 1973 della Corte Cost.) non si sottrae (anche nei vigore del regime di parità introdotto con la riforma del diritto
di famiglia) alla revocazione per ingratitudine ex ad. 801 c.c.. L’ingratitudine del coniuge donatario, in ipotesi di separazione, non può ravvisarsi
nel solo fatto di aver posto fine alla convivenza e in quello di aver intrecciato un nuovo legame, ma va individuata nel modo ingiurioso con cui
tali siano stati compiuti.(Cassazione civile, sez. II, 25 febbraio 1987, n.
2003). L’ingiuria grave richiesta, ex art. 801 cod. civ., quale presupposto
necessario per la revocabilità di una donazione per ingratitudine, pur mutuando il suo significato intrinseco dal diritto penale è, pur tuttavia, da
questo autonoma sotto il profilo della concreta rilevabilità, risultando, piuttosto, connessa ad una valutazione sociale ed etica del comportamento,
che andrà rivolto, per l’effetto, contro la sfera morale e spirituale del donante in modo diretto ed esplicito, secondo manifestazioni e connotazioni di gravità e di potenzialità offensiva non soltanto oggettive, ma anche
(e soprattutto) disvelanti un reale e perdurante sentimento di avversione,
espressione di una ingratitudine verso il beneficiano tale da ripugnare alla coscienza comune (nella specie, la S.C., nell’enunciare il principio di
diritto di cui in massima, ha confermato la decisione di merito che aveva
escluso la sussistenza degli estremi dell’ingratitudine, nel comportamento
del donatario che aveva schiaffeggiato per due volte la madre donante, essendo l’episodio maturato a seguito di provocazione in un contesto di rapporti familiari deteriorati per contrasti riconducibili alle scelte di vita del
donatario, disapprovate dai genitori donanti) (cfr. Cass. N. 7033/05).
Ciò premesso ed entrando nel merito dei fatti sottoposti al vaglio di
quest’Ufficio deve osservarsi che il C. ha prospettato la circostanza che la E.,
nel novembre 1995, si era allontanata di casa recandosi a Potenza con l’aiuto della madre per interrompere una gravidanza, frutto di una relazione adulterina, contro la volontà dell’attore; che un tal R o A C era l’amante della
moglie; che in una o più occasioni la E. aveva consentito che la piccola C.
ovvero entrambe le minori fossero coinvolte in qualche misura in situazioni di tipo sessuale con l’amante della madre causando loro un trauma.
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Tali circostanze sono state confermate dai testi F.A., cognato del C. e,
tranne l’ultima, dal teste C. C., nipote dell’attore. Tuttavia il primo ha precisato che le circostanze gli sono state riferite dallo stesso C.B. ed il secondo ha precisato che gliele hanno riferite i suoi genitori e la zia, cui era
stata riferita dal C.B.
Tali testimonianze sono quindi de relato ex parte e, in quanto tali, possono essere utilizzate solo se oggetto della deposizione sono dichiarazioni
rese dalla parte al terzo di contenuto pregiudizievole nei confronti della
parte medesima; per vero, in tal caso non si sarebbe neppure in presenza
di una vera testimonianza de relato bensì di una confessione stragiudiziale
acquisita in via testimoniale al giudizio.
Per contro le dichiarazioni di tenore non confessorio, ovvero favorevoli alla parte che le ha rese, pure se riportate dal teste, sono prive di ogni
valore probatorio ove isolatamente considerate (nemo testis in causa propria)
potendo influire sul convincimento del giudice solo se suffragate da altre
risultanze istruttorie che, invece, nel caso di specie mancano.
Pertanto le circostanze suddette non possono ritenersi adeguatamente provate.
Il C. ha poi addotto che l’E., approfittando dell’assenza del marito per
motivi di lavoro, riceveva in casa, fin dal 1995 anche di notte il suo amante e ciò alla presenza delle figli che assistevano ai suoi incontri.
Anche tale circostanza è stata confermata dai suddetti testi che hanno
precisato di averla appresa dalla piccola I., figlia delle parti in causa, poi
purtroppo deceduta prematuramente nell’ottobre 2003. Più specificamente
il primo teste ha riferito che I. faceva riferimento ad una relazione antecedente la separazione dei propri genitori; il secondo teste ha evidenziato che I. non ebbe a specificare le modalità dei fatti, dicendo solo che un
uomo frequentava la casa in assenza del padre.
La E. ha per contro addotto che si trattava di un collega di lavoro.
Quanto riferito dalla piccola I. appare molto generico e non consente di ritenere con la sufficiente certezza l’esistenza di una relazione extraconiugale tenuta dalla convenuta precedentemente alla separazione. Peraltro
la sua attendibilità è stata ritenuta incerta dal G.I.P. del Tribunale di Roma
che nel provvedimento di archiviazione emesso proprio nei confronti del
C.B. (5129/04), ha evidenziato che nella C.T.U. disposta dalla Corte di
Appello di Potenza, viene descritta come una ragazza con rilevanti problemi psicologici, che si innestano nell’età adolescenziale, particolarmente delicata con riferimento ai rapporti con i genitori.
Peraltro nel giudizio di separazione giudiziale - sede naturale di tale
tipo di accertamento - in cui il C. ha chiesto l’addebito della separazione
alla maglie per infedeltà coniugale, non è emerso alcun elemento di riscontro alla grave accusa, come si trae dalla lettura della relativa sentenza;
in copia nella produzione di parte convenuta. Per quanto riguarda le accuse penalmente rilevanti mosse dalla E. al C. deve evidenziarsi che secondo il criterio valutativo che si trae dall’art. 463 n. 3 c.c. non basta la
denunzia fatta nei confronti del donante, richiedendosi che la stessa sia dichiarata calunniosa in sede penale. Diversamente opinando il beneficiario
della donazione non potrebbe difendersi dal comportamento del donante specie quando, come nel caso di specie, tra i coniugi donante e donatario, interviene una grave crisi matrimoniale addebitabile allo stesso donante, a notevole distanza di tempo dall’atto di donazione.
Peraltro sono stati prodotti una serie di copie di atti di denuncie querele prodotte ora dall’uno ora dall’altro coniuge, ma senza alcun riscontro
in ordine alle accuse formulate se non in relazione a fatti minori non rilevanti al fine del decidere la presente controversia.
Gli ulteriori elementi addotti dal C. relativi alla fase della separazione addebitata a quest’ultimo per maltrattamenti alla moglie, pur disdicevoli, appaiono reazioni causate dal comportamento del C.stesso e
non riconducibili a quel sentimento di avversione sintomo di ingratitudine verso il donante; dalla lettura della copiosa documentazione prodotta si trae agevolmente un mutamento dei rapporti tra le parti dovuto al venir meno, in modo cruento ed incontrollato, della comunione
materiale e spirituale tra coniugi con accesa conflittualità, con episodi
di brevi o apparenti riappacificazioni e violenti nuovi litigi motivati dalla “solita” lotta tra i genitori per mantenere un rapporto egemone sui
figli attribuendo all’altro ogni responsabilità anche agli occhi dei figli
(comportamento appunto disdicevole, ma non riconducibile ad una ingratitudine o ingiuria verso il donante).
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Va evidenziato che non è ipotizzabile che il sentimento di riconoscenza per la ricevuta donazione imponga un atteggiamento remissivo di
fronte ad interesse anche affettivi così forti conseguenti ad una separazione coniugale.
Peraltro, venuta meno la comunione materiale e spirituale tra i coniugi,
è del tutto legittimo che ciascuno si ricostruisca una vita con un compagno/a e ciò non può ritenersi, proprio per la contingenza in cui viene posto in essere, lesivo dell’onore e del decoro del coniuge separato, donante.
La perizia psicologica della dr.ssa M.A.L. sulle minori I., oltre ad essere di parte, è datata 24.10.98 e quindi dalla stessa non può trarsi certezza della relazione extraconiugale della E. antecedente la separazione. Un
trauma provocato alle bambine successivamente concreta un fatto fortemente censurabile, in grave violazione dei doveri genitoriali, ma non lesivo dell’onore e del decoro dell’altro coniuge.
Va esclusa quindi la ricorrenza della necessaria prova certa delle circostanze addotte dall’attore a sostegno della domanda ex art. 801 c.c. e la relativa domanda va rigettata unitamente a quella di risarcimento per le condotte illecite (da intendersi quelle elencate nell’atto di citazione) appunto
rimaste sfornite di prova adeguata.
Sulla richiesta di escussione testimoniale riproposta dall’attore si è già
provveduto con ordinanza del 15.2.07 che appare da confermare nonostante le censure mosse alla stessa, traendosi le conclusioni riportate nella
stessa dai principi generali sul punto.
Per quanto riguarda la domanda relativa al pagamento delle somme
spese per la realizzazione di una villa sul terreno oggetto di donazione, deve osservarsi che l’attore ha raggiunto la prova nitida sull’an in ordine alla realizzazione degli scavi, della struttura in cemento armato, divisori,
tompagnatura, copertura ed intonaci.
Il teste M. A. ha confermato difatti in maniera inequivoca che per la
realizzazione di dette opere (in sostanza il solo “rustico” privo delle rifiniture) ebbe l’incarico dal C. che provvide anche ai pagamenti.
Ciò concreta la fattispecie invocata.
Il teste non è stato però in grado di riferire l’importo percepito che, conseguentemente, anche per mancanza di riscontri documentali da parte dell’at-
tore, non può che essere valutato in via equitativa nella misura, determinata
all’attualità e con la prudenza del caso, nella somma di euro 100.000,00.
La citazione in un giudizio civile della E. da parte di altra ditta esecutrice di lavori sul fabbricato non concreta prova della esclusiva realizzazione dei lavori ad opera della convenuta nel presente giudizio, essendo
stata effettuata per lavori non incompatibili con la realizzazione del “rustico” (finiture e modifiche con abbattimenti).
L’accoglimento solo in misura molto limitata delle domande e la natura delle stesse, peraltro di difficile prova, impone la totale compensazione delle spese di causa.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da C.B. nei confronti di E. R. I., contrariis reiectis, così provvede:
a) rigetta la domanda di revoca della donazione effettuata dall’attore in
favore di E. R. I. con atto per notar C. di Solopaca del 25.3.88;
b) condanna E. R. I. al rimborso ex art. 936 c.c. in favore di C.B. della somma di euro 100.000,00;
e) compensa le spese del presente giudizio.
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Azione di revocazione
per ingratitudine del coniuge donatario
La donazione, tipico atto di liberalità1, è caratterizzata da due elementi
essenziali, ove uno di questi manchi non si ha donazione2. Essi sono: lo
spirito di liberalità del donante, e l’arricchimento del donatario cui corrisponde l’impoverimento del donante3.
La ragione giustificatrice dell’attribuzione liberale si ritrova nell’attuazione dell’animus donandi, per cui il trasferimento del bene avviene senza
che il donante avesse un precedente obbligo con il donatario. L’animus donandi costituisce la causa comune dei negozi liberali e non va confuso con
i motivi individuali che lo determinano4; quest’ultimi possono essere vari e diversi, ma l’animus caratteristico è in definitiva sempre uguale, sia che
si doni per affetto o per beneficenza, sia che si doni per amore di fama o
desiderio di fasto, sia che si doni per cattivarsi un favore5.
La donazione viene definita dal Codice civile (artt. 769 e ss.) come
contratto speciale, tipico, mediante il quale si trasmettono diritti a titolo
liberale. Nonostante tale qualificazione, essa è menzionata nel libro delle
successioni perché molte sue norme sono assai vicine a quelle del testamento6. Presenta, inoltre, un’altra particolarità: i contratti sono generalmente irrevocabili ad opera di una sola parte, infatti, per sciogliere un contratto è necessario il consenso di tutti i soggetti che partecipano all’atto si
pensi al mutuo dissenso ex. art. 1372 c.c., in deroga al principio dell’irrevocabilità dei contratti7, è prevista la revoca della donazione8 nei soli casi,
però, tipizzati dal legislatore. Ai sensi dell’art. 801 c.c., infatti, la revoca
può avvenire soltanto in quattro distinte ipotesi e cioè quando il donatario abbia commesso uno dei gravi delitti indicati ai nn. 1, 2 e 3 dell’art.
463 c.c., abbia arrecato grave pregiudizio al patrimonio del donante con
la propria condotta dolosa abbia omesso di prestare allo stesso gli alimenti od, infine, si sia reso colpevole di ingiuria grave nei confronti di quest’ultimo.
La ratio seguita dal legislatore è quella di tutelare interessi di ordine
morale o familiare che si considerano superiori9 rispetto all’animus donan-
di esistente al momento della donazione, per cui la revoca diventa una reazione morale al comportamento del donatario verso il donante che si concreta in fatti riprovevoli, anche delittuosi, anche se dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che non ci sia nessuna idea di vendetta
alla base del suddetto potere di revoca10.
Nel caso in esame il donante chiedeva la revocazione della donazione
per ingratitudine, fondando la domanda sul comportamento adulterino
della moglie donataria, che utilizzava la casa costruita con denaro comune, ma sul fondo oggetto della donazione, per incontri amorosi con il nuovo compagno anche in presenza delle due figlie avute in costanza di matrimonio. Questo comportamento configurerebbe, a detta del ricorrente,
un’ipotesi di ingiuria grave così come richiesto dall’art. 801c.c. tale da supportare l’azione la revocazione.
Il lavoro del Giudice, nel caso di specie, è stato focalizzato all’accertamento dell’esistenza, nel comportamento della donataria, degli estremi per
la configurabilità dell’“ingiuria grave”.
La giurisprudenza ha, nel corso degli anni, chiarito che, sebbene sia
ancora fortemente lasciata all’interpretazione del Giudice in quanto manca una definizione normativa sufficientemente tipizzata, l’ingiuria grave
costituisce una sanzione civile differente dall’omonimo delitto rilevante in
ambito penale11; esplicandosi comunque in un danno effettivo arrecato al
patrimonio del donante attraverso un comportamento di avversione nei
suoi riguardi, espressione di ingratitudine che ripugna alla coscienza sociale12, da valutarsi sempre in relazione all’ambiente e alle condizioni sociali dei protagonisti.
L’ingiuria grave è un concetto mutevole, nel senso che ciò che si considera tale in un determinato contesto storico13 o in riferimento a determinati soggetti, può non essere tale in altri momenti o rispetto ad altre
persone, prendendo in considerazione la posizione dell’offensore; risulta
necessario, dunque, valutare il comportamento offensivo del donatario non
soltanto oggettivamente, ma anche dal punto di vista soggettivo, al fine di
appurare se l’atteggiamento del donatario manifesti effettivamente un reale e perdurante sentimento di avversione14.
Emerge, nel caso di specie, che il comportamento tenuto dalla moglie
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donataria non sia stato manifestato con pervicace senso di ostilità, di guisa da concretizzare l’ingiuria ut supra descritta, in quanto si innesta su di
un sistema di relazioni già irrimediabilmente deteriorato.
Il giudice ha correttamente evidenziato, in accordo con la giurisprudenza dominante, che dal coniuge donatario, per effetto dell’avvenuto atto di liberalità e conseguente dovere di gratitudine, non si debba pretendere una posizione di subordinazione nei confronti del donante, al punto
da menomare la sua libertà di comportamento, e, in particolare, il suo diritto a porre fine ad una convivenza divenuta intollerabile, nonché al diritto di “ricostruirsi una vita con un nuovo compagno/a”.
La configurabilità dell’ingiuria grave nella fattispecie in esame, non
può trovare riscontro oggettivo, in quanto è difficile individuare una concreta mortificazione della sfera morale del donante che manifesti un’avversione tale “da ripugnare alla coscienza comune”, ipotesi questa che non
è stata provata nemmeno in sede di separazione giudiziale15, ove non viene raggiunta la certezza delle accuse rivolte dal donante alla moglie. Manca
in atti, la prova rigorosa di fatti e circostanze che possano integrare l’ingiuria grave sostenuti dall’attore e in particolare le prove del dedotto carattere ingiurioso della relazione clandestina dal momento che tutte le testimonianze raccolte sono de relato ex parte, in grado di influire sul convincimento del Giudice solo se suffragate da altre risultanze istruttorie che
comunque non sono state fornite.
Non emerge, dunque, dall’esame delle prove raccolte, che l’animus iniurandi della donataria sia stato espressione di una precisa e consapevole volontà di offendere il donante, tale da poter esperire la revocabilità della donazione.
Il comportamento della donataria non appare neppure espressione di
un durevole sentimento di disistima delle qualità morali e di irrispettosità
della dignità del donante contrastanti con il senso di riconoscenza che, secondo la coscienza comune, dovrebbero invece, improntarne l’atteggiamento riconducibile ad espressione di quella profonda e radicata avversione verso il donante che costituisce il fondamento della revocazione della donazione per ingratitudine16.
Dott. Nicola Izzo
NOTE
1) Tutti gli atti di liberalità sono a titolo gratuito, ma vi sono anche altri atti che pur essendo
a titolo gratuito non sono liberalità, perché non vi è il rapporto impoverimento – arricchimento.
Ad esempio nel deposito gratuito (art. 1766 ss. C.c.) la cosa depositata non arricchisce il depositario perché questi dovrà restituirla successivamente senza potersene servire. FUNAIOLI, Sulla
contrattualità della donazione nel Codice Civile, in Scritti per Carnelutti, III, Padova 1950, pp. 34 ss.
2) CARNEVALI, voce Donazione, in Enc. Giur. Trecc., XII, Milano, 1989, p. 8.
3) PERLINGIERI-LOMBARDI, Contratti a titolo gratuito e liberalità, in PERLINGIERI,
Manuale di diritto civile, Napoli, 2007, p. 567.
4) AZZARITI, Le successioni e le donazioni, Padova, 1982, p. 773, in cui l’A. afferma anche
che nella donazione diretta la causa è costituita dall’animus donandi, mentre nella indiretta è quella a cui mira il negozio oneroso perseguito.
5) In questi termini: TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2000, p. 909.
6) Donazione e testamento sono però istituti molto diversi, e non solo perché il primo è atto tra vivi, e il secondo atto mortis causa; infatti, molti giuristi ritengono che il testamento non
sia, per chi lo compie, un atto di vera liberalità, perché la successione avviene per un fatto estraneo alla volontà del testatore, ossia la sua molte. La liberalità fra vivi, invece costituirebbe un effettivo e di norma immediato impoverimento che avviene per volontà del disponente. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2000, p. 909.
7) DELLE MONACHE, sub. Art. 800, in Comm. breve al cod. civ., Cian, Trabucchi, Padova,
2007, p. 769, nel quale puntualizza che la revoca rappresenta una deroga al principio di irrevocabilità della donazione, come per ogni altro contratto avente forza di legge fra le parti ex art. 1372 c.c..
8) CAPOZZI, Successioni e donazioni, II, Milano, 2002, p. 847, in cui l’A. allineandosi a una
parte di dottrina, ravvisa nella revocazione un atto di revoca, in particolare un diritto potestativo con il quale il precedente negozio viene posto nel nulla, di guisa da perdere efficacia il rapporto originario. Prosegue che il potere di autonomia attribuito al donante non è assoluto, incontrando i limiti di cui all’art. 800 c.c.
9) In questi termini: RESCIGNO, Successioni e donazioni, Padova, 1994 p. 211. In particolare l’autore pone in evidenza le affinità tra la revoca per ingratitudine e l’indegnità a succedere
10) PALAZZO, I singoli contratti, 2, Atti gratuiti e donazioni, 2, in Tratt. dir. Civ. diretto da
Sacco, 2000, Torino, p. 365 s., negli stessi termini anche: TORRENTE-SCHLESINGER,
Manuale di diritto privato, Milano, 2007, p. 1264 ss.
11) TORRENTE, La donazione, a cura di Carnevali e Mora, in Tratt. dir. civ.e comm., già
diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2006, p. 66.
12) GARDANI CONTURSI-LISI, Donazioni, Libro secondo: Successioni art. 769-809, in Comm.
cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p. 465, ove in riferimento alla ingratitudine, gli Autori osservano che si tratta di fatti successivi incidenti sulla donazione, i quali si palesano contrari rispetto al dovere morale di gratitudine che la morale sociale richiede per la donazione.
13) In ordine alla mutevolezza dei richiamati fattori idonei come tali ad incidere nei rapporti familiari, si legga PERLINGIERI, La famiglia senza matrimonio tra rilevanza giuridica e l’equiparazione alla famiglia legittima, in AA.VV., Una legislazione per la famiglia di fatto?,Napoli, 1988, p. 135.
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14) Cass. Civ., 28 agosto 1997, n. 8165.
15) La giurisprudenza ha statuito che nei rapporti personali fra coniugi, non costituisce causa di revocazione, la richiesta di separazione avanzata dalla donataria successivamente alla donazione del coniuge, né l’inizio di un rapporto amoroso con un altro partner, qualora manchi quel
requisito di ingiuria grave idoneo a consentire detta revoca, salvo che siano ingiuriose le modalità della presentazione della richiesta di separazione o dell’instaurazione del nuovo legame,
sul punto Cass. civ., 25 febbraio 1987, n. 2003, in Giur. it, 1989, I, 1, p. 1771.
16) Cass. civ., 24 giugno 2008, n. 17188, in Giust. Civ. Mass., 2008, p. 6.
PARTE T ERZA
BIBLIOGRAFIA
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TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano.
Vita dell’avvocatura
GIURISPRUDENZA
Cass. civ., 24 giugno 2008, n. 17188, in Giust. Civ. Mass., 2008;
Cass. civ., 25 febbraio 1987, n. 2003, in Giur. it, 1989;
Cass. Civ., 28 agosto 1997, n. 8165;
Trib. Civ. Benevento, Sentenza 28 marzo 2008 n. 521.
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Relazione al XXIX
Congresso Nazionale Forense
Bologna, 13-16 novembre 2008
1. Introduzione
Il XXIX Congresso nazionale forense si apre con molte aspettative.
Nel lasso di tempo intercorso dal momento della sua indizione ad oggi si
sono modificate in modo irreversibile le circostanze sulla base delle quali
il Congresso era stato progettato: si sono succeduti eventi, nazionali e internazionali, che hanno sconvolto il mercato finanziario, e si sono ripercossi sul mercato immobiliare, sul mercato industriale, sul mercato dei consumi finali. Essi hanno già prodotto effetti sul mercato professionale, portando con sé un alto contenzioso ma anche rischi, incertezze, e una problematica rimuneratività delle prestazioni; si è accelerato il ritmo con cui
il Governo e il Parlamento hanno assunto misure o hanno divisato interventi per risolvere il problema della amministrazione della giustizia; si sono ridotti i tempi originariamente fissati per la discussione nelle aule del
Senato del testo di riforma della professione forense.
In questo complesso contesto l’Avvocatura ha saputo dare una risposta
responsabile e costruttiva: per la prima volta, dopo tanti anni, ha saputo procedere unita, ponendo in risalto più le linee che ispirano il CNF e gli Ordini,
l’OUA e le Associazioni forensi, che non le differenze di finalità e di obiettivi; come un corpo unito gli avvocati stanno affrontando le avversità del mercato e dialogano con le Istituzioni. Siamo riusciti a predisporre un quadro di
iniziative necessarie per mantenere forte l’impegno nel lavoro, salda la posizione costituzionale, determinante il contributo dell’Avvocatura alla società
civile e alla ripresa economica. E tutto ciò fino ad ora senza necessità di sussidi pur vivendo una situazione di disagio, economico e morale.
Il disagio economico è dato da molteplici ragioni. L’aumento dei costi
di prodotti e servizi ha falcidiato le risorse utilizzate per l’organizzazione e il
funzionamento degli studi, incidendo sul personale, sugli impianti, sulle tecnologie, sul patrimonio librario, e su ogni innovazione rivolta a migliorare le
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modalità con cui svolgere la professione e sostenere la concorrenza. La diminuzione dei redditi ha influito sulle scelte riguardanti gli investimenti nelle strutture professionali, ed ha imposto una conservazione dello status quo,
o il suo ripensamento con intenti riduttivi. Colpite dalla recessione, che aveva cominciato a far sentire i suoi effetti ben prima che esplodessero i mercati finanziari, le classi medie, in particolare le categorie professionali, hanno
dovuto procedere senza aiuti, senza interventi straordinari, senza, per la verità, alcuna attenzione da parte della classe politica. L’attenzione è stata piuttosto rivolta alle imprese e ai consumatori, come se coloro che esercitano le
professioni liberali non fossero al contempo operatori protagonisti dello sviluppo economico, producendo l’11% del PIL, e, con i loro studi, non fossero a loro volta consumatori di prodotti e servizi.
Fino a ieri – lo documentano rinomati studi di economisti, di sociologi, di filosofi della politica – la classe media era stata considerata come un asse portante della società che in quanto autonoma non abbisognava di alcuna
provvidenza: non essendo i suoi componenti assoggettati ad una rapporto di
subordinazione, non potevano chiedere i benefici assicurati ai lavoratori dipendenti; del pari, non essendo imprenditori, non potevano neppure essere
destinatari di benefici fiscali, di interventi sui prezzi delle materie prime, di
trasporto, di manodopera, di riduzione dei costi aziendali, di agevolazioni fiscali. La classe media si è impoverita, e tuttavia si è infoltita. La carenza di lavoro subordinato, a causa dei licenziamenti delle imprese e alle restrizioni
all’accesso nei ruoli della pubblica Amministrazione, ha finito per spingere
molti giovani a scegliere la via delle professioni liberali, tra questi indirizzi a
scegliere gli studi di diritto, che potenzialmente aprono tante porte; avendole trovate chiuse si sono adattati a preparare l’esame di Stato, e a inserirsi in
un “mercato” che è diventato sempre più aspro, avaro e conflittuale. Per parte loro, molti professionisti, costretti dalle circostanze, hanno dovuto cercarsi occupazioni complementari, diventando per loro sempre più difficile osservare gli obblighi contributivi e talvolta, come emerge dalle statistiche dei
procedimenti disciplinari, anche gli obblighi deontologici.
In sintesi, pur continuando a produrre, la classe media si è indebolita
economicamente e ha perso potere, considerazione e status. Di qui le sue
frustrazioni anche morali.
In questo contesto appaiono dunque essenziali sia l’unità di intenti,
per poter progettare un programma comune di azione per fronteggiare la
crisi, sia l’acquisizione di alcuni risultati immediati. Il primo fra tutti è proseguire il lavoro comune nella definizione del modello ideale di disciplina della professione forense, in modo da poter consegnare al legislatore un
quadro di regole il più possibile condiviso, non solo sul procedimento disciplinare, ma anche sulle regole elettive, sul tirocinio, sull’esame di abilitazione, sull’aggiornamento permanente e sull’assicurazione della responsabilità civile. Il secondo è revocare la soppressione del principio di obbligatorietà delle tariffe forensi, e nel contempo discutere con il Ministero
della Giustizia le proposte tariffarie formulate già ai precedenti titolari degli uffici competenti, e oggi all’esame dei nuovi titolari: proposte che mirano a svincolare i tempi del processo dal compenso professionale, e a semplificare i criteri di formazione e di lettura della tariffa. Il terzo è rivisitare il sistema fiscale, che oggi affligge senza alcuna logica (che non sia quella punitiva) le professioni intellettuali, le quali – a differenza di quanto non
si prevede per le imprese – non sono oggetto né di sostegno, né di incentivo, né di sgravio. Aggiungerei, in modo preoccupante, di attenzione: attendiamo da Governo e Parlamento un segno concreto di discontinuità rispetto al passato e di apprezzamento per il lavoro proficuo che i
professionisti continuano a svolgere a vantaggio dell’intero Paese.
2. La liberalizzazione adeguata il fallimento della “riforma Bersani”
Il decreto-legge del 4 luglio 2006 n. 223 convertito in l. n. 248 del 4
agosto 2006 ha prodotto risultati opposti a quelli che intendeva realizzare.
Quanto alla pubblicità commerciale (che noi continuiamo a definire in
termini di informazione dovuta all’assistito), salvo qualche annuncio comparso su Internet, una “prateria selvaggia” in attesa di interventi legislativi –
non si può dire che il mercato sia esploso: tutt’altro. Si è registrati invece un
altri fenomeni, di offerta di consulenza in locali aperti al pubblico e collocati al piano di strada, di consulenze parziali a tariffe fittizie, di sconti connessi con il flusso degli incarichi, di attività domiciliare o ambulante.
Si tratta di comportamenti al limite della correttezza deontologica. Lo
stesso diritto comunitario, che pure sembra corrivo in materia di servizi
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legali, prevede, nella direttiva sui servizi (del 2006 n. 23), ora in fase di attuazione secondo quanto disposto dalla legge comunitaria per il 2008, che
“gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni commerciali che
emanano dalle professioni regolamentate ottemperino alle regole professionali, in conformità del diritto comunitario, riguardanti, in particolare,
l’indipendenza, la dignità e l’integrità della professione nonché il segreto
professionale, nel rispetto della specificità di ciascuna professione. Le regole professionali in materia di comunicazioni commerciali sono non discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale e proporzionate” (art. 24 c. 2).
Si è affacciata inoltre l’idea di realizzare una forma di franchising degli studi legali in sedi diverse per la promozione di un “marchio” comune, tema anch’esso molto controverso essendo tuttora imperante il principio del principio della personalità della prestazione professionale, e non
potendo quindi lo studio legale essere considerato come una “scatola vuota”, di volta in volta colmata da professionisti che si alternano utilizzando
la sigla, il “brand”, il logo, la denominazione riferita ai fondatori ormai
scomparsi, o professionisti che hanno fatto altre scelte di esercizio dell’attività professionale.
Più difficile è la valutazione dell’effetto della riforma sui compensi dell’avvocato, anche perché nella gran parte dei casi è difficile acquisire informazioni, se non in via indiretta. Quanto al patto di quota lite, la cui funzione
storica è stata quella di frapporre un argine tra l’interesse del cliente e l’interesse personale dell’avvocato, abbiamo una certezza e un sospetto. La certezza è che le nuove regole hanno agevolato i poteri economici forti, sicché gli avvocati sono stati costretti ad accettare condizioni di lavoro avvilenti. Il sospetto è che essa abbia peggiorato la situazione dei consumatori.
3. La liberalizzazione adeguata
Nell’attuale congiuntura economica per fronteggiare la recessione si
tende a svilire il costo della prestazione; è inevitabile dunque che la qualità della prestazione sia destinata ad incrinarsi. Per assicurare una qualità
media occorre che i soggetti che svolgono la prestazione siano adeguatamente preparati, competenti, efficienti: solo chi ha alle sue spalle un per-
corso compiuto e verificato di studi e di esperienze può essere in grado
di assicurare l’esecuzione di una prestazione qualitativamente affidabile.
Di qui l’opportunità che un’attività attualmente svolta senza controlli
– perché secondo un antico adagio della Corte di cassazione, tutti sono
legittimati a “fare i giuristi”, quasi che il diritto non fosse una scienza tecnica complessa – sia riservata a chi può assicurare una adeguata identificazione dei diritti, una adeguata predisposizione dei rimedi per difenderli,una adeguata tutela stragiudiziale, oltre che giudiziale. È pertanto necessario, in tempi di crisi e di fragilità del sistema economico, provvedere
a che la tutela dei diritti anche in via stragiudiziale sia assicurata in modo
adeguato; obiettivo questo, che si può ottenere con molti rimedi, ma eminentemente con la riserva della consulenza legale agli avvocati.
Queste garanzie sono rafforzate dalle tariffe minime e massime: minime,
per non dequalificare la professione, e non obbligare gli avvocati (e non solo i giovani professionisti) ad accettare condizioni umilianti e non remunerative imposte dagli operatori economici contrattualmente più forti; massime, perché gli stessi avvocati non siano costretti a riversare le perdite sopportate per le imposizioni vessatorie degli operatori forti sui compensi liberamente negoziati con parti contrattualmente più deboli, e non siano costretti
ad azioni di dumping, a livellamenti di prestazioni offerte occasionalmente,
in ambienti occasionali, e a ricorrere all’accaparramento di clientela, a mezzi inadeguati di informazione, quando non a mezzi illeciti di pubblicità.
Il sistema tariffario è una garanzia di indipendenza, di parità di trattamento, di equità di condizioni di scambio. Dobbiamo quindi contestare
l’iniziativa della Commissione europea la quale ha aperto una procedura
di infrazione nei confronti dell’Italia perché non ha soppresso, nell’ambito della disciplina dei compensi professionali degli avvocati, le tariffe massime (avendo già contestato la previgente disciplina delle tariffe minime).
Il sistema tariffario previsto dal nostro ordinamento, prima che esso fosse
sconvolto dal c.d. decreto Bersani, era stato ritenuto conforme all’ordinamento comunitario da molte pronunce della Corte di Giustizia; da ultimo, dopo l’ingresso della nuova disciplina, la Corte è tornata sulla vicenda, confermando la legittimità del sistema e risolvendo quindi a favore
dell’Avvocatura italiana la questione pregiudiziale sollevata da una sezio-
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ne del Consiglio di Stato. Credo che dopo tante conferme non sia più
pertinente – anzi sia del tutto inopportuno – sollevare ulteriori questioni
alla Corte di Giustizia, con buona pace dei giudici che continuano a coltivare queste perplessità e a defalcare le richieste degli avvocati.
4. L’eliminazione delle distorsioni della concorrenza
Un esempio preoccupante delle distorsioni prodotte da un sistema interpretato ottusamente in base al principio di concorrenza, e volto quindi alla eliminazione di quelli che, nell’ottica ideologicamente perversa, sono considerati “ostacoli” o “barriere” alla libera prestazione e alla libera circolazione dei c.d. servizi legali, è dato dal Rapporto 2007 dell’OCSE, l’Organismo
europeo per lo sviluppo economico, pubblicato il 28 gennaio di quest’anno.
Il rapporto è dedicato alle restrizioni opposte alla concorrenza nell’esercizio delle professioni legali. Le premesse – incentrate sulla selezione all’ingresso e sulle regole di condotta – sono esattamente contrapposte a quelle
dalle quali muove la situazione attuale nel nostro Paese e con le quali abbiamo cercato di disegnare un modello adeguato di riforma della professione
forense. Noi cerchiamo di rendere più selettivo l’ingresso, e vogliamo evitare le difformità di preparazione e di svolgimento della pratica da sede a sede,
rendere più rigorosa la selezione effettuata in sede di esame di Stato, elevare
la qualità della prestazione professionale, assicurare che l’intera categoria, senza differenza di sedi, di età, di reddito, di modalità di organizzazione, sia in
grado di osservare scrupolosamente le regole deontologiche e di aggiornarsi professionalmente – come la complessità del sistema, l’esigenza di competenza, ma anche il ruolo e il “peso” dell’Avvocatura esigono.
Al contrario il Rapporto dell’OCSE pone sullo stesso piano la professione forense e la professione notarile, confondendo quindi un mercato libero con un mercato ristretto. Considera poi essenziale la pubblicità,
quasi che il servizio legale fosse equiparabile ad un servizio industriale.
Richiede inoltre una informazione complessiva al consumatore sulle condizioni economiche del rapporto professionale, senza calcolare che all’assistito si possono fare solo previsioni di massima, non potendosi presagire
i tempi e le complessità del processo che si vuole incardinare. Propone
inoltre la istituzione di organismi “indipendenti” di valutazione del com-
portamento dei professionisti, quasi che l’uomo comune fosse in grado di
valutare tecnicamente l’operato dell’avvocato. Infine – conclusione che
non esiterei a definire “grottesca” – addita il modello finlandese a sistema
ideale da imitare, potendosi in quel Paese i cittadini rivolgersi a quisque
de populo per la difesa dei propri diritti in giudizio, considerando l’iscrizione ad un albo, previo il controllo di un esame di verifica della competenza, come un filtro introdotto dalla “corporazione” non a difesa dell’interesse pubblico ma a difesa dell’interesse degli abilitati.
Sono idee che circolano anche nell’ambito dei contesti nazionali: tanto
per fare l’esempio più recente, ho avuto notizia che al congresso nazionale
dell’avvocatura francese tenutosi a Lille qualche settimana fa il coordinatore
dell’organismo di consulenza della presidenza della Repubblica ha insistito
sulla necessità di “liberalizzare” integralmente il mercato professionale. La reazione degli Ordini è stata - e non poteva che essere - totalmente negativa.
La conoscenza concreta del diritto sostanziale e le difese tecniche in
sede processuale sono travolte da una concezione della concorrenza nei
mercati delle professioni legali che ignora l’essenza della professione intellettuale, e trascura il fatto che, pur nella diversità dei modelli nazionali di
professione forense, il nostro è un modello aperto, così aperto che l’ampliarsi del numero degli iscritti costituisce oggi una preoccupante causa di
dequalificazione della Avvocatura, di difficoltà del controllo deontologico, di appannamento del vincolo di appartenenza alla categoria.
D’altra parte, la globalizzazione dei mercati (e quindi dei servizi) ha
già prodotto i suoi effetti, positivi e negativi.
Per quanto riguarda la professione forense, le ultime novità sono l’outsourcing, l’offerta di servizi legali effettuata a studi stranieri non stabiliti nel
nostro Paese e la quotazione in borsa dei grandi studi legali internazionali.
L’outsourcing, che si può fare ovviamente solo per la consulenza, è già
in atto; e il CCBE, l’organo istituzionale rappresentativo degli avvocati
europei, ha costituito un gruppo di lavoro, che si preoccupa di capire come si possa controllare questo fenomeno, che tende ad esportare nei paesi economicamente più convenienti la redazione di pareri, l’esame dei documenti contabili, i procedimenti di due diligence, rendendo vana la prestazione personale eseguita dall’avvocato, e (almeno) dubbia l’osservanza
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dei canoni deontologici, primo fra tutti il divieto di conflitti di interesse
nei rapporti con gli assistiti.
Quanto all’offerta di servizi legali dall’estero, sappiamo che alcuni studi
inglesi non stabiliti in Italia hanno lanciato una campagna pubblicitaria rivolta all’accaparramento della clientela che intenda proporre class actions non
tanto in Inghilterra, quanto in qualsiasi Paese dell’Unione europea. La campagna è inaccettabile dal punto di vista deontologico, ma anche ingannevole, perché quegli studi vantano una esperienza nel settore che non possono
avere acquista, visto che i rimedi collettivi sono una novità anche per loro.
Ma le idee sulla circolazione dei servizi legali sono alla base degli studi recenti dei cultori dell’analisi economica del diritto, che stanno disegnando un “mercato globale per i servizi legali”. In questo senso si propone una “competizione giudiziaria” basata sull’efficienza dei sistemi di
amministrazione della giustizia e sul libero accesso alle “corti migliori”,
sul superamento dei limiti alla scelta del foro competente, sull’agevolazione della esecuzione dei provvedimenti stranieri, sulla riduzione dei costi
per le grandi imprese, perché esse possano concentrare il contenzioso e ridurre così le spese legali, profittando della battaglia dei compensi. Si propone persino la libera circolazione delle corti giudicanti.
Quanto alla quotazione in borsa, si tratta del passo successivo alla introduzione di tipi sociali collettivi non adeguatamente ritagliati sulla natura della professione forense. Si sa che nel mondo del common law la distinzione tra solicitors e barristers serve anche a questo: a consentire ai solicitors di aggregarsi con formule societarie, mentre i barristers esercitano
individualmente; a rendere labile il confine tra servizio legale e operazione commerciale; a considerare l’attività forense come oggetto di attività
societaria lucrativa. Se già è considerato contrastante con i nostri canoni
l’ingresso nella compagine societaria di un socio di mero capitale, possiamo figurarci quali effetti potrebbe avere la quotazione in borsa con la distribuzione sul mercato di titoli delle società professionali: gli avvocati soci o “dipendenti” della società dovrebbero rispondere del loro operato e
del loro fatturato anche agli investitori.
La professione forense deve quindi essere “difesa” da questi pericoli,
che qualcuno tende ad accreditare come la naturale evoluzione dei mer-
cati e quindi del sistema giuridico e quindi della difesa dei diritti, in giudizio e al di fuori di esso.
I principi che reggono il progetto condiviso di riforma della professione forense, in attesa di una testuale compiuta formulazione, tendono proprio a questo: alla formazione di un percorso universitario professionalizzante, alla effettuazione di un tirocinio effettivo accompagnato dalla frequenza alle Scuole, alla rigorosa selezione dell’esame di abilitazione, all’aggiornamento continuo, alla qualità della prestazione professionale, alla assicurazione della responsabilità civile. Abbiamo raggiunto larghe intese su
questi punti; mi è stato conferito dagli Ordini e dalle altre componenti
dell’Avvocatura il mandato di tradurre in regole organiche un modello di
procedimento disciplinare che assicuri la terzietà senza dimidiare la funzione degli Ordini territoriali; altri punti sono rimasti sospesi e dovranno essere ulteriormente discussi nel dettaglio, come le regole di accesso, le regole di elezione e di composizione degli organi istituzionali, la modificazione della legislazione esistente in materia di associazioni professionali e la
possibilità di introdurre nuovi tipi di esercizio collettivo della professione.
In questo frangente, con questa congiuntura economica, dobbiamo però
innanzitutto pensare a difendere la professione forense e a renderla nella sua
disciplina ancora meritevole del prestigio che ha ricoperto nel passato.
5. La difesa della professione forense
Nel 1947 si celebrava a Firenze il I Congresso nazionale forense dopo la guerra e l’avvento della Repubblica. Ne abbiamo ripubblicato gli atti, che erano ormai consegnati all’oblìo, in occasione di questo congresso. È un segno simbolico, di cui oggi dobbiamo tenere conto: l’Avvocatura
era riuscita a mantenere intatti i suoi valori e la sua funzione, nonostante
i grandi rivolgimenti, e aveva partecipato con coraggio e dedizione alla ricostruzione del Paese.
Piero Calamandrei, allora presidente del Consiglio nazionale forense, nella relazione di apertura aveva dato atto che in quell’occasione gli avvocati italiani si ritrovavano “come uomini liberi convenuti a discutere senza servilismo e senza consegne caporalesche, i problemi della nostra libera professione”; durante gli anni difficili gli avvocati, in ogni parte d’Italia, avevano te-
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stimoniato che “la giustizia, al servizio della quale è la nostra professione, è
un impegno grave e solenne, che vale per la vita e per la morte”.
Tra le mozioni presentate al I Congresso spicca quella sulla riforma della legge professionale, che si preoccupava di mantenere l’indipendenza
dell’Avvocatura e quindi di insistere sul regime delle incompatibilità, tema
che costituisce l’oggetto di una diatriba costante, in particolare con riguardo al lavoro dipendente e al lavoro part-time, e auspicava che i concorsi di
accesso alla magistratura fossero riservati agli avvocati, cioè a coloro che vivono giorno per giorno le fatiche della amministrazione della giustizia e
cooperano perché la soluzione delle controversie sia davvero giusta, cioè
equa, efficiente, rapida. Si auspicava anche il ritorno al numero chiuso, sospeso nel corso della guerra, e la riforma dei programmi degli studi delle
Facoltà di Giurisprudenza con l’inclusione di un anno dedicato alle esercitazioni pratiche in istituti giuridici, obiettivo che – fallito negli anni passati – si vorrebbe conseguire oggi almeno negli anni futuri. L’eccessivo numero degli iscritti agli albi è una tabe che allignava nella nostra professione già alla fine dell’Ottocento; come si sa lo stesso Calamandrei ne discuteva lucidamente nel suo libro Troppi avvocati? che risale al 1923. Ma vorrei richiamare l’attenzione del legislatore e delle Autorità indipendenti sulle parole che spesso si rincorrono nelle relazioni fiorentine: vi si parla di libertà, di dignità, di decoro, valori che abbiamo consacrato nel nostro codice deontologico e che non siamo disposti a rinnegare.
Nel 1957 si celebrava qui a Bologna il IV Congresso nazionale forense. Questa mattina, per l’inaugurazione, ho avuto modo di precisare che
il IV congresso non è passato invano, ha tracciato un segno, ci ha lasciato
un messaggio, ci ha affidato un legato. La “difesa della professione”, di una
professione consapevole e responsabile, era stato uno degli obiettivi del
congresso. L’avvocato Angiola Sbaiz, che oggi abbiamo commemorato, ne
costituisce un modello alto e nobile.
Quando si parla di Avvocatura ci si riferisce alla difesa dei diritti.
6. Le distorsioni della macchina della giustizia
Oggi la macchina di amministrazione della giustizia si è inceppata; la
giustizia è malata, lo abbiamo ripetuto in tante occasioni, da ultimo anche
nel Congresso celebrato nelle due tornate di Milano e Roma. Tutti si prodigano al suo capezzale, e si agitano, con pochi risultati però. Basta leggere l’impietoso Rapporto 2006 del CEPEJ (la Commissione europea per
l’efficienza della giustizia) che, riferito ai dati del 2006, indica il nostro Paese
come uno dei peggiori d’Europa in questo settore. Si tratta di dati scoraggianti. Le tavole raccolte nel nono capitolo documentano ictu oculi la crisi della giustizia italiana. Comparando modelli tra loro compatibili, come
quello italiano, quello francese e quello spagnolo – si trova che all’inizio del
2006 i processi civili pendenti in Italia erano 3.515.535, in Francia 1.101.709,
in Spagna 732.590; alla fine dell’anno erano aumentati in Italia di circa
150.000 unità, in Francia e in Spagna di circa 50.000; peraltro oggi in Italia
i procedimenti civili pendenti sono più di cinque milioni. Sicché l’Italia
compare, sotto questo profilo, al terz’ultimo posto nella graduatoria dei 34
Paesi considerati, preceduta dagli altri Paesi dell’Unione europea, nonché
da Turchia, Cipro, Croazia e Bosnia. È a metà della graduatoria per le controversie non contenziose; non è classificata per il contenzioso in materia
di proprietà immobiliare, di rapporti commerciali, di vertenze nei confronti
della pubblica Amministrazione; è a metà della graduatoria per i procedimenti esecutivi e sest’ultima per la durata dei processi (507 giorni in media per il primo grado), seguita da Slovenia e da quattro Paesi extracomunitari. Molto più incoraggiante è la situazione dei procedimenti penali.
Che cosa si è fatto per migliorare la situazione?
Si è anche proposto di coinvolgere altre professioni nella amministrazione della giustizia. Non credo che sia questa la via più appropriata e più
sicura.
Per la verità, nei procedimenti di volontaria giurisdizione e nei procedimenti esecutivi queste proposte lasciano intatto il ruolo dell’avvocato; ma non siamo disponibili a rinunciare al ruolo determinante del giudice per il raggiungimento di accordi matrimoniali; e se si dovesse decidere in questo senso, mi chiedo perché, l’avvocato, legittimato ad autenticare la firma del mandato professionale, non possa, se richiesto da
entrambi coniugi o i conviventi, autenticare le loro sottoscrizioni, o provvedervi insieme con il collega avversario, se non vi è mandato congiunto
delle parti. E quanto alla raccolta delle prove testimoniali, se si deve pro-
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cedere con dichiarazioni scritte, è già contemplata la sottoscrizione di
moduli predisposti, senza necessità di rivolgersi ad altri professionisti. E
poi non è il magistrato il miglior giudice delle prove? Se la raccolta delle prove testimoniali non funziona in udienza, non è certo colpa degli
avvocati, ma del sistema che non mette a loro disposizione un apparato
efficiente.
Il filo rosso che unisce molte proposte in corso di discussione in
Parlamento sembra l’uovo di Colombo: anziché rimediare ai mali, li si trasferisce al di fuori della competenza del giudice ordinario, e si aumenta il
valore delle controversie assegnate ai giudici di pace, rischiando così il collasso senza interventi sugli organici; oppure si sopprimono le sedi periferiche, senza peraltro considerare che gli uffici giudiziari sono un presidio
di legalità e di sicurezza; si semplifica la motivazione delle sentenze, rischiando così l’omissione di motivazione, o addirittura (per i processi di
lavoro) si utilizzano modelli standard. E si propone di negare l’accesso alla giustizia di legittimità, negando il ricorso per cassazione avverso la sentenza d’appello che ha confermato la sentenza di primo grado, violando
l’art. 111 della Costituzione, senza considerare che ben altro contenuto
dovrebbe avere una riforma meditata della normativa costituzionale; addirittura si propone di elevare le spese di giustizia, senza considerare che
agevolare l’accesso alla giustizia è una delle funzione essenziali dello Stato
di diritto. Considerazioni di egual tenore si possono fare là dove la giustizia è negata, come nei casi di liquidazione diretta dell’indennizzo in materia di sinistri, nella quale le vittime bisognose sono costrette ad accettare condizioni penalizzanti e quelle più abbienti non ne conseguono alcun
beneficio.
Gli altri rimedi proposti sono invece da discutere: il processo telematico, che tuttavia è ancora sotto esame nella fase di sperimentazione; la
conservazione dei nuovi riti, che non hanno per il momento dato buona
prova di sé, come quello societario; i tribunali specializzati, che potrebbero costituire una limitazione al diritto di la difesa; le azioni collettive,
che nel testo approvato dal Parlamento contiene ambiguità riguardanti la
natura degli interessi protetti, gli ambiti di applicazione del rimedio, la
concentrazione dei giudizi, gli effetti della pronuncia.
È da favorire la mediazione e la conciliazione nelle materie transigibili. A questo proposito l’Avvocatura ha manifestato grande maturità e
senso di responsabilità quando ha proposto di costituire presso ogni tribunale un organismo di mediazione e di conciliazione gestito dal locale
Ordine forense, il quale può provvedere alla individuazione di esperti mediatori e conciliatori tra i propri iscritti. Nessuno meglio degli avvocati
conosce le insidie che si annidano in ogni procedura, anche quelle semplificate della mediazione e della conciliazione, ed occorre pertanto essere esperti di diritto processuale oltre che di diritto sostanziale, per poter
assolvere questo compito così delicato.
Hanno dato buona prova di sé i consigli giudiziari: ma la riforma si è
arrestata a metà, da un lato non includendo tutti i procedimenti nella competenza dei consigli, dall’altro limitando la valutazione degli avvocati sulla qualità e sulla professionalità del lavoro giudiziario. Se le sedute sono
pubbliche, non si vede perché al momento della valutazione l’avvocato
debba essere umiliato chiedendogli di allontanarsi dal collegio, e di assistere, ma non di partecipare, alle sue deliberazioni.
In questa situazione di transizione dobbiamo dunque continuare a fare attività suppletiva. Questi dati non emergono dalle statistiche, né da
quelle interne, né da quelle europee. Eppure il sistema si regge miracolosamente sulla supplenza degli avvocati. Ben lo sappiamo svolgendo l’attività in tribunale.
La supplenza è di due tipi: quella diretta, che l’avvocato svolge sostituendosi al cancelliere e al giudice in molti adempimenti, compresi il disbrigo delle attività amministrative e la redazione dei verbali; quella indiretta, attraverso l’attività svolta dagli avvocati che fungono da giudici onorari; giudici che superano quasi del doppio l’organico dei giudici ordinari, e che operano in condizioni di precarietà.
La supplenza diretta ha tutta l’aria di una prestazione imposta. Quella
indiretta mostra il volto vero della giustizia,che peraltro è ignorato dai riformatori. Non vi è gratitudine da parte di nessuno, quasi che l’avvocato, facendo una supplenza doverosa, coltivasse l’interesse del suo assistito, o addirittura il proprio.
Insomma, ci chiedono sacrifici ma non ci danno segni di solidarietà.
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7. Il ruolo sociale dell’Avvocatura, la difesa dei diritti fondamentali e dei “diritti deboli”
Ricorre quest’anno il sessantennio della Costituzione italiana e della
Dichiarazione dei diritti dell’uomo, e il cinquantottesimo anno della sottoscrizione della Convenzione europea dei diritti umani. L’Avvocatura italiana è stata coinvolta nelle celebrazioni. Proprio in questi giorni a New
York è in corso il congresso che dovrebbe fare il punto sulla applicazione
della Dichiarazione. Seguirà la seduta di Parigi e l’anno prossimo il congresso di Roma.
Per gli avvocati italiani questi appuntamenti costituiscono l’occasione
per riflettere sul ruolo sociale della nostra categoria, considerata nel suo
complesso, e sull’impegno di ciascuno di noi, nella sua qualità di difensore dei diritti della persona.
Sono quasi passati otto anni dalla sottoscrizione della Carta di Nizza.
Oggi, i diritti fondamentali, riconosciuti e garantiti dalla nostra
Costituzione, sono considerati alla stregua di principi generali del diritto
comunitario e sono consacrati dalla Carta di Nizza,alla quale si è finalmente riconosciuta in modo formale la natura di documento giuridicamente vincolante.
È utile ricordare che, prima di essere sottoposti alla delibazione del
giudice (nazionale o comunitario), essi debbono essere vagliati e costruiti in modo da essere azionabili in giudizio da parte del difensore. Gli avvocati – recita la risoluzione del 27 novembre 2004 del CCBE – sono i
custodi dei diritti umani fondamentali e delle libertà, così come dello Stato
di diritto. Questo principio è stato ribadito dalla Risoluzione del Parlamento
europeo del 23 marzo 2006, in cui si riconosce proprio all’Avvocatura una
specialità di status, che trae origine non da privilegi corporativi ma dalla
sua funzione difensiva.
Non solo la tutela, dunque, ma l’essenza stessa dei diritti fondamentali riposa sulla funzione dell’Avvocatura. La funzione sociale, prima ancora che processuale, una funzione “politica” – nel senso alto della parola – congiunta alla sua funzione istituzionale.
Due anni fa, proprio in occasione del II Congresso giuridico per l’aggiornamento degli avvocati, il CNF ha posto l’accento sulla esigenza di
ripensare l’intero apparato processuale in funzione della difesa di diritti e
interessi per far sì che il riconoscimento dei diritti sostanziali, quali emergenti dalla legislazione si trasformi in diritto vivente, e non rimanga lettera morta, come accade quando i rimedi difficilmente praticabili o le procedure sono affidate a riti complessi e di incerta applicazione.
I diritti riferiti alla persona non investono solo questioni di natura costituzionale e di natura penale, ma investono direttamente i rapporti patrimoniali oltre che la dimensione morale della persona. Secondo l’orientamento
più recente della dottrina l’applicazione dei diritti fondamentali, da qualsiasi
documento normativo risultino, o quale espressione di principi fondamentali riconosciuti nel corpus del diritto comunitario, possono essere direttamente applicati ai rapporti tra privati. E quindi possono essere invocati anche dinanzi al giudice nazionale, e non solo essere oggetto di procedimenti
dinanzi alla Corte di Strasburgo o dinanzi alla corte del Lussemburgo.
Abbiamo ripreso questo tema in occasione del Festival del diritto organizzato a Piacenza alcuni mesi fa; alcune settimane fa abbiamo esaminato il
progetto di un codice civile europeo (Draft CFR) pubblicato lo scorso aprile. Questo progetto prevede, tra l’altro, che la libertà contrattuale sia rispettosa dei diritti fondamentali, e che le parti sono obbligate ad osservarli.
Per parte sua, la Corte di Giustizia si è prodigata nel diffondere la cultura dei diritti fondamentali. E due sentenze della nostra Corte costituzionale (nn. 348 e 349 del 2007) hanno incluso le norme della CEDU nel
dettato costituzionale. La comunità scientifica, la cultura giuridica in senso lato, hanno fatto passi da gigante nella elaborazione dei diritti individuali e collettivi, nell’affermazione del principio di eguaglianza, nella costruzione di un moderno concetto di libertà.
A pochi anni o a pochi mesi di distanza dalla elaborazione di questi
testi, tuttavia, lo scenario sembra completamente cambiato. Sono emerse
molte violazioni del diritti fondamentali, connesse con atteggiamenti discriminatori o restrittivi della libertà di opinione.
Si assiste in generale ad una regressione della considerazione, della garanzia e della tutela stessa dei diritti, siano essi catalogabili come fondamentali, come civili o come sociali. In altri termini, si è approfondito il solco tra
il diritto scritto e il diritto praticato, tra i diritti riconosciuti e i diritti garan-
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titi. Nessuno poteva immaginare che nel nuovo millennio lo scenario dei diritti si sarebbe presentato con queste tinte fosche e avrebbe suscitato un così fondato allarme.
Viene pure sovvertita la naturale convinzione che i diritti – in particolare i diritti che riguardano la persona intesa come individuo e la persona intesa come membro di una collettività o di un gruppo – siano oggetto di un
processo lineare che si orienta verso sempre maggiori livelli di apprezzamento
e di protezione. Oggi quel percorso sembra accidentato, costretto com’è ad
attraversare un terreno di sfide, di contrasti, di tentativi di compressione, quando non di vere e proprie violazioni, individuali e collettive.
Ai giuristi tutte queste dimensioni sono congeniali, perché essi sono
consapevoli del fatto che il diritto non è solo forma, che la regola di legge o la decisione del giudice dispiegano effetti economici e sociali, che la
pratica del diritto, cioè la effettività della garanzia, si misura con il suo riconoscimento davanti al giudice e con la sua realizzazione, che si esprime
con la irrogazione della sanzione, con la soddisfazione della lesione, con
la prevenzione della violazione.
Vi sono poi diritti deboli perché controversi.
Vi sono ancora diritti deboli perché la legge è oscura: ma si badi, la
debolezza non è intrinseca alla applicazione della legge; l’oscurità della
legge, che dovrebbe essere ragione di imputazione di una colpa al legislatore che l’ha scritta, diventa una esimente, cioè una ragione di esclusione
della colpa del danneggiante.
Diritti forti diventati deboli, diritti deboli perché controversi, diritti
deboli perché riferiti a soggetti deboli. In questo variegato e preoccupante scenario si rafforza il ruolo dell’Avvocatura. Spetta agli avvocati – in
prima linea – rilevare le manchevolezze della legge, la lesione dei diritti,
l’uso dei rimedi giurisdizionali.
Per la verità, chi esercita una professione intellettuale non può non
svolgere un’attività che ha un riflesso sociale, e pensiamo – appunto –
all’avvocato che difende i diritti, al medico che difende la salute e così via,
quindi è quasi connaturale la responsabilità sociale nell’esercizio di un’attività intellettuale, cioè per connotare l’attività intellettuale c’è una componente, una vena, un aspetto di carattere sociale.
L’avvocato difende i diritti e non deve, ovviamente, scendere a compromessi con il potere. E li difende ormai necessariamente oltre i confini
nazionali.
8. La formazione dell’avvocato europeo
È per questo che il Consiglio nazionale forense – e quale altra istituzione potrebbe farlo? – si preoccupa della formazione dell’avvocato che esorbita dai confini nazionali e abbraccia i confini dell’Unione europea. Al convegno su “La formazione dell’avvocato in Europa”, tenutosi pochi giorni fa a
Roma, è stata sottoscritta una dichiarazione comune da parte delle ventotto
delegazioni partecipanti, la quale ha tenuto conto della Raccomandazione
del CCBE, approvata il 23 novembre 2007, riguardo ad una formazione comune, ad una deontologia comune, ad una professione qualificata valutata
secondo parametri unitari. La dichiarazione è volta a promuovere percorsi
formativi comuni alle Avvocature nazionali sia nel tirocinio sia nell’aggiornamento continuo, la effettuazione di stages e di scambi, e il mutuo riconoscimento dei crediti. D’altra parte,pur essendo la professione forense vincolata alle tradizioni culturali e alle prassi nazionali, vi sono materie comuni
quali la deontologia, i diritti fondamentali, il ragionamento giuridico, i principi generali, il diritto comunitario, la cooperazione giuridica, che possono
essere impartite unitariamente e mutualmente in ciascuno dei Paesi dell’Unione.
D’altra parte, oggi non è possibile pensare all’avvocato se non in termini di dimensione europea. Noi consideriamo l’Europa come una geometria variabile, cioè non soltanto composta dai Paesi membri dell’Unione
Europea, ma anche composta dai Paesi che hanno avviato i negoziati per
l’ingresso nell’Unione Europea, e Paesi dell’Europa mediterranea che sono – come ci insegna la storia – esponenti di una cultura o di culture che
non hanno solo finalità commerciali, ma, a partire dai primordi della fondazione del pensiero umano, si occupano di valori fondamentali della persona, quindi abbiamo una concezione d’Europa molto aperta.
Uno degli scopi fondamentali della Scuola dell’Avvocatura del Consiglio
nazionale forense, con le iniziative parallele del CCBE e delle Avvocature
nazionali, consiste nel coltivare la dimensione etica della professione. Ne
abbiamo discusso di recente anche a Lipari in un Convegno nel quale ab-
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biamo cercato di capire quali sono le fonti, le fonti normative, quelle delle consuetudini, le fonti anche in senso lato culturali, che stanno alla base di questa dimensione etica.
Prima di tutto, per quanto riguarda l’avvocato o il giovane che si vuole avviare alla professione forense, il primo obbligo, il primo impegno che
noi cerchiamo di agevolare è quello dello studio del diritto sostanziale e
del diritto processuale.
Nelle loro iniziative sia la Scuola che il Consiglio nazionale forense
prendono in considerazione lo studio del diritto sostanziale e del diritto
processuale non soltanto sotto il profilo istituzionale/nozionistico, ma in
particolare nell’ottica dell’esercizio della professione, quindi con una curvatura e con una dimensione pratica, professionale.
Evidentemente si tratta di una dimensione che ha una sua nobiltà e,
nello stesso tempo, anche una sua complessità che molte volte, nel corso
degli studi universitari, viene soltanto sfiorata. Spetta poi alle scuole, in
particolare alle Scuole forensi che si dedicano in Italia alla formazione dei
praticanti, e alle altre iniziative promosse per l’aggiornamento di chi è già
avvocato, coltivare questa dimensione. Questa è una dimensione che viene sviluppata soprattutto dopo la formazione universitaria, con l’aiuto di
coloro che sono gli esponenti della professione forense.
In che cosa consiste? Tutti noi lo abbiamo appreso molte volte soltanto sulla base dell’esperienza personale, quindi sulla base del sacrificio,
di un quotidiano apprendimento e sulla base di un disegno personale di
costruzione del proprio modo di esercitare la professione.
Le Scuole hanno proprio una finalità specifica, cioè offrire a tutti coloro che le frequentano modelli che possono essere dati come guida per
la formazione professionale, quindi non più una formazione individuale,
non più una formazione che si affida alla occasionale esperienza quotidiana, ma una riflessione su modelli che sono da un lato condivisi e, dall’altro, sono già stati in qualche modo oggetto di verifica, grazie alla saggezza e all’esperienza di coloro che, insieme con noi e prima di noi, hanno
svolto la professione e che ci possono indicare con il loro modo di operare, con la costruzione della strategia della causa e della difesa, con il loro modo di aggiornarsi quotidianamente, l’insegnamento che ci è utile per
poter proseguire, approfondire e soprattutto esprimere al meglio l’attività
professionale.
Nelle Scuole possiamo discutere i valori che riguardano anche l’attività
economica e l’attività professionale, ma che devono essere considerati in una
posizione secondaria rispetto ai valori fondamentali della persona.
Perché parlo di “una posizione secondaria”? Perché l’interpretazione
che spesso si dà dei valori che stanno alla base dell’Unione Europea è un’interpretazione di carattere economico o forse potrei dire economicistico,
quasi che l’Unione Europea e, quindi, la formazione dell’avvocato europeo dovesse ritenere che il primo ed importante valore sia quello del mercato e della concorrenza nel mercato.
Questo è soltanto uno degli aspetti del diritto comunitario ed uno degli obiettivi dell’Unione Europea. All’origine, nel Trattato di Roma del
1957, questo era l’aspetto prevalente, se non forse quello esclusivo, ma via
via, con il tempo, sia le competenze, sia le finalità, sia i valori che stanno
alla base dell’Unione Europea si sono arricchiti ed hanno coinvolto i diritti fondamentali della persona.
Di fronte ai diritti fondamentali della persona il mercato deve soggiacere, in altri termini il principio che in una gran parte dei Paesi dell’Unione
Europea, e in Italia in particolare, è prevalso è che qualsiasi valore diverso rispetto a quello dei diritti fondamentali sia un valore che deve non soltanto essere contemperato con i diritti fondamentali, ma, nel caso in cui
fosse in contrasto con questi ultimi, è un valore che deve cedere rispetto
alla tutela dei diritti fondamentali.
Un aspetto interessante della formazione professionale dell’avvocato
europeo è dato dal diritto vivente.
La dimensione professionale dello studio e della formazione del giurista,
che si dedica all’Avvocatura, deve essere uno studio non soltanto di carattere teorico, ma di carattere pratico e deve tener conto del diritto vivente, cioè
del diritto effettivamente applicato, che si compone della giurisprudenza,
quindi delle regole giurisprudenziali, si compone dei moduli che vengono
utilizzati per la redazione dei contratti e degli atti processuali, quindi delle
prassi di carattere contrattuale e di carattere processuale; insomma, di ciò che
arricchisce la regola scritta e che in ogni momento storico prenda in consi-
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derazione, con una certa dose di relativismo, qual è il diritto effettivamente
praticato, qual è il significato effettivo, concreto, che la regola giuridica ha.
A questa dimensione di carattere professionale, collegata con il diritto vivente, la formazione professionale dell’avvocato deve essere anche
considerata sotto il suo profilo rimediale: sono i rimedi quelli che consentono all’avvocato di esercitare la sua professione in pienezza.
I rimedi. I rimedi posti a difesa dei diritti spesso sono difficili da attivare: l’accesso alla giustizia può essere costoso, può essere complesso; se il
sistema della giustizia non funziona o non funziona in modo efficiente, i
diritti nella realtà concreta non ricevono una loro effettiva garanzia.
9. L’immagine dell’Avvocatura
La professione forense, tanto dileggiata nei secoli, forse perché la giustizia è espressione di una alta funzione ma anche di un potere, con il quale l’avvocato, che è parte essenziale di questo sistema, viene a contatto,
sembra oggi messa in crisi sia dalla concezione mercantile dei servizi legali sia dalla perdita di fiducia del cittadino nella amministrazione della
giustizia. Tuttavia, come si cercherà di porre in luce nella tavola rotonda
di domani, non è questo ciò che pensano gli assistiti dei propri difensori,
non è questo ciò che l’opinione pubblica ritiene, anche se i mezzi di comunicazione tendono ad accreditare, in tutte le loro variegate dimensioni, un’immagine negativa dell’Avvocatura.
Questo pregiudizio è smentito anche dal ricco programma dei lavori
congressuali, che investono temi problematici oggi sottoposti al vaglio del
professionista accorto e competente. Un professionista che – come ci insegnava Calamandrei – ha “fede nel diritto” ed è consapevole che solo militando con unità di intenti e con il coordinamento delle iniziative è possibile conservare l’indipendenza della categoria,la fiducia degli assistiti, il
rispetto delle istituzioni.
MOZIONE SULLA RIFORMA DEL C.P.C.
Il XXIX Congresso Nazionale Forense
con riferimento al disegno di legge di riforma del codice di procedura civile manifesta il disagio dell’Avvocatura per essere costretta ad assistere passiva e sgomenta, allo schizofrenico, e quasi sempre incoerente, susseguirsi di
interventi legislativi che, sotto l’illusoria pretesa di “razionalizzare” il processo civile e con il dichiarato e velleitario obiettivo di favorire la “competitività”, hanno finito per mortificare, contro ogni ragionevolezza, le regole che disciplinano il buon funzionamento della giustizia civile.
Gli unici effetti di questo “tsunami” legislativo, sono stati, infatti, la
proliferazione di riti sempre più frazionati e settoriali ed il moltiplicarsi dei
termini processuali, la compressione delle facoltà e delle garanzie delle parti, la distribuzione “a pioggia” di preclusioni e decadenze, che hanno finito per affermare una logica del processo civile quasi che fosse una “partita a scacchi” e non la sede in cui devono essere decise, nel merito, le
istanze di giustizia dei cittadini.
Tutto questo, peraltro, in un contesto in cui, nelle recenti manovre finanziarie e di bilancio, viene operata una fortissima riduzione delle risorse economiche destinate alla Giustizia, come se la politica italiana non ritenesse la Giurisdizione un caposaldo fondamentale della democrazia fondata sui valori della nostra Carta Costituzionale
Con quale effetto per la fiducia dei cittadini nel sistema giudiziario e, conseguentemente, nella credibilità dello Stato è fin troppo facile immaginare.
Pertanto, gli Avvocati italiani, riuniti a Congresso, intendendo continuare ad esercitare utilmente la funzione che la Costituzione gli assegna
di garanti del diritto di azione e di difesa dei diritti delle persone ed a nome dei cittadini che quotidianamente tutelano nelle aule giudiziarie
CHIEDONO
È con questo augurio che dichiaro aperti i lavori congressuali.
Guido Alpa
Presidente del Consiglio Nazionale Forense
al Governo ed al Parlamento di
1. promuovere una sessione straordinaria dei lavori di Camera e Senato
che, dopo il necessario confronto con le rappresentanze associative,
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politiche ed istituzionali dell’Avvocatura, dia vita ad una “costituente” per la riforma della Giustizia civile fondata su criteri di ragionevolezza, efficienza ed effettività;
2. di non votare l’approvazione di questa nuova inutile e finta riforma;
3. di utilizzare l’occasione della discussione parlamentare sui disegni di
legge C1341 e S1382 per introdurre le seguenti modifiche al codice
di procedura civile (queste sì assolutamente urgenti e necessarie almeno per porre qualche rimedio ai tanti guasti prodotti con le sbagliate
riforme degli anni passati):
e) l’unificazione del Giudice del reclamo (in materia cautelare,
in materia di famiglia, ecc.), estendendo a tutti i procedimenti di
reclamo la previsione dell’attuale art. 708, comma IV: in alternativa dovrebbe quanto meno prevedersi che dell’organo collegiale
competente a decidere dei reclami non possano fare parte magistrati appartenenti alla stessa sezione del giudice che ha emesso il
provvedimento oggetto di riesame;
f) la fissazione di termini perentori per il deposito degli atti giudiziari, con conseguente responsabilità civile del magistrato inadempiente, senza effetti sulla validità ed efficacia degli atti
processuali.
a) l’unificazione della facoltà ordinatorie del Giudice in tutti
i casi in cui i termini a difesa siano rimessi alla sua discrezionalità,
con la previsione di un termine minimo inderogabile ed adeguato per la costituzione in giudizio del convenuto;
b) l’unificazione dei termini a difesa, a prescindere dalla forma (citazione o ricorso) dell’atto introduttivo; è del tutto
ingiustificata, ed al limite dell’incostituzionalità, l’attuale previsione di un termine minimo di 90 giorni laddove la causa sia introdotta con atto di citazione a fronte di un termine di soli 30 giorni laddove per la trattazione della causa sia previsto il rito c.d. del
lavoro o locativo;
c) l’unificazione dei termini d’impugnazione, di reclamo e
di opposizione, con fissazione di un termine unico di almeno
60 giorni, idoneo ad assicurare il pieno esercizio del diritto di difesa senza con ciò compromettere le esigenze della parte che, avendone interesse, potrà sempre impugnare, reclamare od opporsi in
un termine inferiore;
d) l’unificazione della forma dell’atto introduttivo dei giudizi di impugnazione, reclamo ed opposizione; è più funzionale che questi giudizi siano introdotti con ricorso giacché in tal
modo si consentirebbe l’immediata gestione del fascicolo e dei
tempi del procedimento da parte del giudice;
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Il XXIX Consiglio Nazionale Forense
riunito in Bologna il 13 -16 novembre 2008,
-
che inarrestabili mutamenti sociali, che vanno governati e non subiti,
impongono la valorizzazione dell’apporto femminile all’interno del
mondo professionale, nell’interesse della collettività ed in essa della
Avvocatura tutta;
-
che per un corretto adeguamento al principio costituzionale, sancito
dagli artt. 2,3 e 51 della Costituzione Italiana, l’adozione di un moderno ordinamento professionale non può ignorare la prospettiva di
genere e deve, in particolare, prevedere a tutti i livelli, meccanismi di
riequilibrio che garantiscano democraticamente la presenza femminile nei luoghi decisionali e di rappresentanza della categoria,
considerato
-
che la presenza femminile nella professione Forense ha avuto un forte incremento negli ultimi decenni, con una media nazionale delle
iscritte negli Albi di oltre il 40%, (con punte di oltre il 50% in numerosi Ordini territoriali), mentre nei registri dei Praticanti Avvocati
la componente femminile supera già il 60%;
-
che presso il Consiglio Nazionale Forense opera la Commissione Pari
Opportunità e che in numerosi Ordini locali si sono costituiti e svolgono regolare attività i Comitati o le Commissioni per le Pari
Opportunità;
-
-
-
che il Consiglio Nazionale Forense ha recentemente rinnovato il
Protocollo di intesa con il Dipartimento delle Pari Opportunità
presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed ha sottoscritto
con il CSM, la Magistratura ordinaria, la Magistratura speciale e
l’Avvocatura dello Stato l’atto costitutivo della Rete dei Comitati
delle Pari Opportunità nelle professioni legali, entrambi finalizzati a diffondere la cultura di parità e ad individuare azioni positive;
che dai dati rilevati dalla Cassa Nazionale di Previdenza emerge una
differente e minore produttività di redditi da parte delle colleghe rispetto ai colleghi e che, a parità di anzianità professionale, la media
dei redditi delle professioniste è molto inferiore ai redditi dei colleghi
uomini, sull’intero territorio nazionale;
che dalle analisi svolte è emerso che tale differenza di reddito, vulnus
della parità, scaturisce dall’operare in fasce di mercato residuale e dalla scarsa rappresentatività nei luoghi decisionali;
Impegna
Il Consiglio Nazionale Forense, anche attraverso la sua Commissione
Pari Opportunità, la Cassa Forense, l’Organismo Unitario dell’Avvocatura,
gli Ordini territoriali, le Associazioni Forensi e i Comitati pari opportunità ad attivarsi, nel rispetto dei suddetti principi, affinché:
-
Sia promossa e favorita a tutti i livelli la rappresentanza femminile negli organi istituzionali e associativi.
-
Siano favorite e diffuse buone prassi per incrementare programmi di
formazione finalizzati a potenziare le capacità economico - gestionali delle donne avvocato per consentire l’accesso delle stesse in settori
professionali, che appaiono oggi loro preclusi.
-
Siano promossi e approntati, presso i competenti uffici ministeriali nuovi criteri per la applicazione degli studi di settore, alla luce dei recenti studi della Cassa di Previdenza e Assistenza Forense
-
Sia promossa e favorita, anche attraverso specifiche materie di insegnamento presso le Scuole giuridiche di formazione e presso le
Università degli Studi, la cultura della parità, fondata sui principii costituzionali.
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MOZIONE
PER LA DETERMINAZIONE DELLA MISURA
DELLA CONTRIBUZIONE A FAVORE
DELL’ORGANISMO UNITARIO DELL’AVVOCATURA
Ai fini dell’attuazione concreta della previsione statutaria, in forza detta quale ogni Ordine circondariale iscritto al Congresso ha l’obbligo morale e giuridico di contribuire a costituire le risorse finanziarie necessarie
all’Organismo Unitario per l’attuazione dei deliberati congressuali, per
l’esercizio dell’attività continuativa di rappresentanza politica dell’Avvocatura
e per il funzionamento dell’ufficio avente sede in Roma, il Congresso
d e l i b e ra
che, per il periodo dal 1 gennaio 2009 al 31 dicembre 2010, ovvero
fino alta data conseguente dell’eventuale approvazione d’una mozione relativa alta modifica dell’art. 4, primo comma, statuente la periodicità di
convocazione del Congresso, dello Statuto vigente, la misura della contribuzione che farà carico a ciascun Ordine circondariale iscritto al
Congresso Nazionale Forense è stabilita come segue:
•
Euro 600,00 (Euro seicento/00) per ogni Ordine che abbia un numero di iscritti all’Albo non superiore a 100;
•
Euro 650,00 (Euro seicentocinquanta/00) per ogni cento iscritti, per
ogni Ordine che abbia un numero di iscritti all’Albo superiore a 100,
ma non superiore a 500;
•
Euro 700 (Euro settecento) per ogni 100 iscritti fino al 500° iscritto,
oltre ad Euro 3.000,00 (Euro tremila/00) per ogni ulteriore frazione
di 500 iscritti o frazione superiore a 350, per ogni Ordine che abbia
un numero di iscritti all’Albo superiore a 500.
La contribuzione è da calcolarsi sul numero degli iscritti all’Albo aventi diritto al voto per l’elezione dei Delegati al Congresso.
Bologna,
MOZIONE POLITICA
Il XXIX Congresso Nazionale Forense, riunito in Bologna nei giorni 13-16 novembre 2008,
preso atto
della perdurante assenza di un serio e complessivo progetto di riforma
della giustizia, clamorosamente confermata dall’ennesimo intervento emergenziale sul processo civile in discussione al Parlamento, in un sistema nel
quale i procedimenti si distinguono ormai dall’anno di instaurazione del
processo, divenuto ormai oggetto di se stesso,
tenuto conto
dell’intervento all’assise congressuale del Ministro di Giustizia e degli
impegni assunti tra cui l’imminente presentazione di una legge volta all’unificazione dei riti del processo civile, il ripensamento delle proposte di modifica al codice di procedura ed in particolare della introduzione di filtri
per il giudizio in Cassazione, nonché la riforma dell’ordinamento professionale forense,
osserva
L’ansia di deflazione indiscriminata e sommaria del processo, contro lo
stesso dettato dell’articolo 111 della Costituzione, allontana progressivamente la giustizia concretamente attuata dal processo da quella sostanziale.
L’Avvocatura italiana ha ripetutamente reclamato una riflessione complessiva sul sistema e sui modelli di protezione dei diritti e degli interessi in
vista di una nuova architettura delle tutele, tanto più urgente per l’incomprimibile aumento della domanda di giustizia e per il tramonto dello Stato
nazionale come fonte unica del diritto e quindi della sua attuazione.
Di tale riflessione, tuttavia, essa sola, tra i corpi sociali organizzati, sembra essersi fatta carico, promuovendo la Conferenza Nazionale per la
Giustizia, con l’obiettivo di estendere il dibattito e sensibilizzare al tema
Governo, Parlamento, magistratura, forze politiche e parti sociali.
Bisogna prendere atto, tuttavia, che la convergenza tra una politica di
piccoli orizzonti e la vischiosa resistenza della magistratura ad ogni ripensamento della propria funzione, ha fin qui determinato una pericolosa de-
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riva tecnocratica della giurisdizione, priva di giustificazione sistematica e,
talvolta, anche di legittimazione democratica, non impedendo che, come
con l’ultima riforma proposta, si arrivi ad investire un organismo giurisdizionale di un potere che va ben oltre l’interpretazione, con ciò dimenticando che i sistemi giuridici basati sullo stare decisis hanno strumenti di
bilanciamento e ricambio (nomina popolare, temporaneità, ecc.) di cui il
nostro ordinamento è privo.
Per rimediare a tale squilibrio è necessaria una scelta di sistema, o sulla via di avvicinamento al diritto uniforme, ovvero rimuovendo le alterazioni incoerenti con la tradizione giuridica continentale, come le recenti
previsioni di inammissibilità nei ricorsi per cassazione.
L’Avvocatura italiana respinge la via puramente emergenziale della deflazione indiscriminata a costo zero e della sommarizzazione del processo
con ciò
1) riaffermando l’esigenza di una vigorosa e moralizzatrice riorganizzazione delle risorse (personali, professionali, deontologiche, tecnologiche, finanziarie) esistenti, anche sulla base di modelli già sperimentati (quali, tra gli altri, le ormai note esperienze della Procura di Bolzano
e del Tribunale di Torino);
2) ribadendo l’imprescindibile allocazione delle risorse necessarie, quanto meno attraverso la copertura degli organici attuali, insufficienti; l’eliminazione dei tagli e, appena possibile, la destinazione di ulteriori apporti;
3) sottolineando l’urgenza di una radicale semplificazione e di una tendenziale unificazione dei riti del processo civile, nel rispetto del principio dispositivo, che appare – tanto più nella prospettiva del processo telematico – una delle vie obbligate per razionalizzare e fluidificare una giurisdizione oggi collassata.
In tale contesto possono inserirsi le azioni collettive, a condizione che
l’accesso alle stesse venga consentito senza limitazioni di legittimazione nel
rispetto del diritto di difesa.
Solo una giurisdizione davvero efficiente potrà rendere efficaci gli strumenti di ADR, che diverrebbero così certamente appetibili.
In materia amministrativa e tributaria l’avvocatura rivendica la propria
qualità di protagonista del processo di crescita della cultura di effettiva difesa del diritto del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione.
Nel nostro sistema esistono carenze ed incongruenze, per effetto delle quali la posizione giuridica del privato verso l’Amministrazione troppe
volte non ottiene effettiva soddisfazione, in relazione al bene della vita che
risulta leso.
Deve registrarsi l’invito, autorevole e non isolato, a rivalutare l’opportunità di unificare le due giurisdizioni, valorizzando e implementando
l’idea della creazione di sezioni specializzate che siano portatrici della stessa cultura ed esperienza del giudice amministrativo, ma che possano riunire in sé i poteri e gli strumenti di entrambe le giurisdizioni.
Nell’ambito della giustizia penale va riaffermata una tutela effettiva tenendo conto delle vere cause delle disfunzioni del sistema a partire dai soggetti della giurisdizione.
E’ improcrastinabile ottenere e garantire la terzietà del giudice ed autonomia e indipendenza della magistratura e della giurisdizione: separazione
delle carriere tra magistrati inquirenti e giudicanti, separazione della magistratura dalla politica per evitare contaminazioni dell’una e dell’altra, riforma del CSM, riforma della magistratura onoraria e dei giudici di pace.
Fermo il principio di obbligatorietà dell’azione penale, questo non
può essere un mito per nascondere l’esercizio discrezionale da parte della
magistratura, ma deve rispondere quantomeno a criteri legali per il suo
esercizio. La definizione dei principi di politica criminale è compito del
potere legislativo: lo impone anche il principio di eguaglianza.
Il necessario legame tra il diritto penale sostanziale e quello processuale, in un quadro organico e coerente, deve portare alla ridefinizione
della soglia dell’intervento penale in senso stretto giungendo a un diritto
penale essenziale, attuale e realizzabile, e ad una riflessione complessiva e
coordinata sulle sanzioni.
Devono essere abbandonate visioni simboliche ed emergenziali del diritto
penale e deve essere introdotta la riserva di codice e di legge organica, per cui
le nuove norme penali possano essere ammesse solo se modificano il codice o
se previste in leggi organiche che disciplinano una determinata materia.
Va riaffermata la validità del processo accusatorio contro tentazioni o
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derive inquisitorie, nonché interventi mirati sugli snodi che oggi presentano criticità.
Il processo penale non può essere ritenuto strumento di lotta alla criminalità ma deve rappresentare la verifica della pretesa punitiva dello stato nei confronti della persona accusata.
I processi devono ritornare nelle aule di giustizia davanti al loro giudice naturale, nei tempi, nei luoghi e con le modalità del giusto processo: occorrono
quindi interventi, non solo etici, contro la loro sovraesposizione mediatica, che
riconducano nel corretto alveo il rapporto tra giustizia e informazioni.
Anche l’Avvocatura è chiamata a rinnovare se stessa.
E’ ineludibile e indefettibile la riforma dell’ordinamento professionale forense per garantire qualità della prestazione e qualificazione professionale dell’avvocato.
Accesso, formazione, aggiornamento e specializzazione sono punti
qualificanti e fondamentali di una riforma coerente con le trasformazioni
della società e con il nuovo contesto europeo.
La difesa d’ufficio ed il patrocinio dei non abbienti devono diventare
sempre più efficaci e l’avvocatura dovrà fare responsabilmente la sua parte.
L’Avvocatura è unita nel respingere ipotesi di mero taglio delle strutture esistenti, con scelte tese a contenere la spesa pubblica, ma non ispirate a corretti criteri di razionalizzazione e di sicurezza dei cittadini.
Nel contempo, l’Avvocatura è consapevole sia dell’opportunità di modernizzazione dell’attuale sistema, sia di un profondo sforzo culturale, per
individuare nuovi corretti metodi di intervento onde recuperare efficienza ed efficacia.
In quest’ottica, in vista di una stagione di riforme sull’amministrazione della giustizia sotto il profilo processuale ed organizzativo, gli avvocati
ritengono che, ancor prima di porsi il problema della distribuzione degli
uffici sul territorio, sia indispensabile comprendere quale tipo di processo
regolerà i rapporti contenziosi tra i cittadini e quale tipo di processo governerà il sistema penale.
In ogni caso, non trascurabili e di sicuro riferimento dovranno essere
parametri quali la popolazione, la morfologia dei territori, le infrastrutture (viabilità, edilizia giudiziaria, ecc.), il tessuto socio-economico di rife-
rimento, attuale e futuro, la natura degli affari trattati, la presenza di criminalità organizzata.
Ciò posto, l’Avvocatura, anche su questo tema, è pronta a continuare
a svolgere il suo ruolo di interlocutore essenziale e necessario, per affrontare il problema in maniera seria ed intelligente, al fine di pervenire alle
scelte più giuste.
esprime
contrarietà, di metodo e di merito, ad interventi parziali ed in larga
misura velleitari, che manifestano una visione burocratica della giustizia,
lontana dalla più moderna concezione ormai patrimonio dell’UE, di servizio destinato ai cittadini e alle imprese, per la soluzione dei conflitti attraverso un processo giusto che si concluda in tempi ragionevoli;
auspica
che gli impegni assunti dal Ministro e la disponibilità da questi manifestata all’assise congressuale possano trovare piena rispondenza nell’attività del Legislatore avviando l’attesa stagione di riforme.
Pertanto, il XXIX Congresso Nazionale Forense
CHIEDE
al Governo ed al Parlamento di cessare dagli interventi parziali ed emergenziali facendosi altresì carico di una riforma complessiva della giurisdizione nei sensi sopra indicati;
di adoperarsi affinché sia celermente approvata una legge di riforma
dell’ordinamento professionale forense, secondo le indicazioni dell’avvocatura italiana.
RINNOVA PERTANTO L’INVITO
a una complessiva riflessione sul sistema delle tutele e della risoluzione dei conflitti con il concorso dell’avvocatura e il confronto di tutti i soggetti della giurisdizione.
INVITA INFINE
a proseguire nell’attività di riforma secondo le linee indicate nelle premesse e sulla base degli impegni assunti anche in sede di Congresso da parte del Ministro.
Bologna, 15 novembre 2008
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Accesso alla giustizia:
garanzia effettiva o utopia?
Brevi riflessioni sul XXIX Congresso Nazionale Forense
Guerra tra PM, interviene il Colle: la prima pagina dei quotidiani in
edicola così commenta la notizia del giorno. Il caso è noto: le Procure di
Salerno e Catanzaro, a colpi di perquisizioni e sequestri, dividono l’opinione pubblica sulla vicenda del sostituto procuratore De Magistris. Vittima
o carnefice? Fatto sta che a distanza di pochi mesi dal trasferimento disposto dal CSM del magistrato, meglio conosciuto come il titolare dell’inchiesta “Why not”, nuovi colpi di scena riaprono la vicenda.
Il Capo dello Stato, che meno di due settimane fa, in occasione del
XXIX Congresso Nazionale Forense tenutosi a Bologna dal 13 al 16 novembre scorso, era intervenuto sul tema della giustizia, sottolineando in
merito la necessità di un impegno “serio e responsabile di tutti gli operatori del diritto”, oggi si ritrova a chiedere a entrambe le Procure gli atti
relativi alle disposte misure.
Due Procure “l’una contro l’altra armata”: ennesimo paradosso della
giustizia italiana che mette a dura prova la fiducia dei cittadini nel sistema
giudiziario.
Alla luce degli ultimi avvenimenti ancor più attuale è stato il tema portante dell’Assise congressuale nel cui titolo campeggiavano le parole “garanzia” e “utopia”.
Riprendendo il commento più diffuso nella platea dei partecipanti al
Congresso, viene da chiedersi: allo stato, in Italia, la Giustizia è un’utopia
da inseguire, un sogno da realizzare o un incubo di cui liberarsi?
Non a caso una delle mozioni approvate in sede congressuale (mozione sulla riforma del codice di procedura civile) rimarca al Governo e al Parlamento
l’esigenza e l’urgenza di una riforma della Giustizia civile fondata su criteri di ragionevolezza, efficienza ed effettività.
Al centro del dibattito congressuale si è, appunto, avvicendata la discussione delle questioni più scottanti non solo per la professione forense,
ma anche per il “buon andamento” del sistema giudiziario: unificazione
dei riti, diversa e più efficiente geografia giudiziaria, partenza della class
action, ovvero delle azioni risarcitorie collettive, ricorso ai riti alternativi.
Il messaggio in tal senso è stato chiaro: stop alla proliferazione dei riti e alle lungaggini delle procedure giudiziarie in favore di maggiore velocità e semplificazione con il processo telematico e il ricorso a sistemi alternativi di risoluzione delle controversie.
Lo stesso Presidente del Consiglio Nazionale Forense Guido Alpa ha
indicato tre risultati da raggiungere nell’immediato futuro: riforma dell’ordinamento forense (dal tirocinio, all’abilitazione, alla formazione e all’aggiornamento), eliminazione della legge Bersani (il riferimento è ovviamente alle “lenzuolate” relative alla abolizione dei minimi tariffari, all’introduzione della pubblicità commerciale e al patto di quota lite) e, infine,
rivisitazione del sistema fiscale delle professioni intellettuali.
Ritornando al rapporto con la politica, il Ministro della Giustizia, intervenuto al Congresso forense, ha “ammaliato” la platea riprendendo sapientemente i temi più cari all’Avvocatura: primazia della professione forense, semplificazione del processo civile, processo penale accusatorio e separazione delle carriere in magistratura. Il Guardasigilli ha, poi, annunciato di voler introdurre meccanismi meritocratici per i magistrati, dure
sanzioni per le parti processuali “che giocano ad allungare i tempi del processo” e, infine, proposto corsi di laurea separati per avvocati, notai e magistrati per limitare l’accesso alla professione legale.
Dulcis in fundo il ministro Alfano ha “promesso” che presenterà al Senato
una serie di emendamenti per rivedere alcune parti della riforma della giustizia civile già approvata alla Camera. Tra questi, una delega al Governo
per ridurre gli attuali 27 riti a soli due, oltre a un riesame dei punti della
riforma che peggio erano stati accolti dagli avvocati: il filtro per i giudizi
in Cassazione e la testimonianza scritta.
Terminato l’intervento, gli applausi non sono mancati, ma neanche le perplessità per le aspettative accese: nei prossimi mesi appureremo se e come il Ministro metterà in pratica le proprie iniziative e
soprattutto come accoglierà il progetto di riforma della professione forense che ha di nuovo sollecitato.
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Proprio questo è, però, il problema: la proposta unitaria dell’Avvocatura
sulla riforma dell’ordinamento professionale è stata la grande assente dei
lavori congressuali.
Di tanto si è rammaricato il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di
Roma Cassiani, che ha chiamato in causa il Presidente Alpa sui rinvii ad
libitum della discussione su molte parti della proposta cui sta lavorando da
mesi il CNF.
La proposta unitaria, invero, tarda a maturare e gli applausi seguiti all’intervento di Cassiani manifestano una forte inquietudine. E’ emerso che
una parte dell’Avvocatura non si riconosce più nell’attuale dirigenza del
Consiglio Nazionale Forense, per cui la riforma della professione è divenuta momento di scontro politico.
La stasi che si è verificata lascia l’Avvocatura nel limbo, mentre i tempi delle riforme non sono più prorogabili.
Avv. Annalisa Pelosi
Elezioni dei Componenti del Comitato
dei Delegati della Cassa Nazionale
di Previdenza e Assistenza Forense
per il quadriennio 2009-2013
Con provvedimento del Presidente della Cassa del 4 settembre 2008,
sono state indette le elezioni dei componenti del Comitato dei Delegati
della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense e, quindi, nella
circoscrizione di questo Consiglio dell’Ordine, che fa parte del Collegio
Elettorale di Napoli le votazioni avranno inizio il giorno 5 Febbraio alle
ore 8.30 e si chiuderanno alle ore 13.00 del 7 febbraio 2009.
A questo scopo, sarà costituta un’apposita Sezione Elettorale presso la
sede del Tribunale, che rimarrà aperta ogni giorno dalle ore 8.30 alle ore
13.00.
Hanno diritto di elettorato attivo e passivo, tutti coloro che risultano
iscritti alla Cassa, a tutti gli effetti, alla data del 3 settembre 2008, giorno
precedente a quello di indizione delle elezioni.
Hanno diritto di elettorato passivo gli elettori che siano anche in possesso dei requisiti di cui all’art. 13 dello Statuto della Cassa Forense e che
non si trovino nelle condizioni di ineleggibilità previste dalla legge
180/2003.
Sono compresi fra gli iscritti alla Cassa a tutti gli effetti i pensionati
non cancellati dagli Albi.
Si evidenzia che, ai sensi dell’art. 13 dello Statuto della Cassa Forense,
i componenti il Comitato dei Delegati durano in carica quattro anni e non
sono rieleggibili più di due volte consecutivamente.
E’ ammesso soltanto il voto di lista, che può essere espresso con l’indicazione del numero o del motto ovvero del nome di uno o di tutti i
candidati della lista che s’intende votare.
Le liste non possono contenere un numero di candidati superiore a 7
(numero dei Delegati spettanti al Collegio Elettorale).
Le liste dei candidati devono essere depositate, a pena di ir-
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ricevibilità, presso uno dei Consigli dell’Ordine del Collegio Elettorale
entro le ore 12.00 del 29 novembre 2008.
La lista deve essere sottoscritta, con la dichiarazione di accettazione,
da parte dei candidati in essa compresi che devono contestualmente dichiarare di essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 13 dello Statuto.
La lista può essere individuata da un motto e deve essere presentata da un
iscritto alla Cassa e ad un Albo del Collegio. Essa deve riportare anche la
sottoscrizione di almeno altri 50 iscritti alla Cassa appartenenti al Collegio
elettorale e non candidati se questo ha un numero di elettori inferiori a
1.500 e 100 se superiore. Nessuno può sottoscrivere più di una lista. Tutte
le sottoscrizioni debbono essere autenticate dal Presidente o dal Consigliere
Segretario dell’Ordine o, ancora, da uno o più Consiglieri dell’Ordine a
ciò appositamente delegati dal Presidente. Le autenticazioni delle sottoscrizioni possono essere sostituite mediante l’allegazione di fotocopia di
documento d’identità del sottoscrittore, ai sensi dell’art. 38, comma 3,
D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Il Presidente del Consiglio dell’Ordine
al quale la lista è presentata attesta, in calce ad essa, la data e l’ora di presentazione, la trasmette immediatamente alla Commissione Elettorale del
Collegio e ne affigge copia all’Albo del Consiglio.
Le liste devono pervenire a pena di decadenza alla Commissione
Elettorale del Collegio entro il cinquantesimo giorno precedente l’inizio
del periodo elettorale così come indicato dal Presidente della Cassa. La
Commissione numera le liste secondo l’ordine in cui le sono pervenute.
Indi controlla la tempestività della presentazione e la loro regolarità. Entro
3 giorni dalla scadenza dei termini per la trasmissione delle liste la
Commissione delibera sulla loro ammissione od esclusione o su quella dei
candidati ed entro il giorno successivo comunica il relativo provvedimento, anche a mezzo fax, al Presidente dell’Ordine presso cui sono state depositate: questi, senza ritardo e comunque non oltre il giorno successivo,
ne dà notizia al presentatore di ciascuna lista. La Commissione provvede
quindi alla stampa del manifesto contenente tutte le liste presentate e riconosciute regolari, con il loro numero d’ordine, l’eventuale motto e con
i nomi e cognomi dei candidati; trasmette il manifesto a tutte le
Commissioni Elettorali del distretto in modo che lo stesso venga affisso
entro e non oltre il ventesimo giorno precedente l’inizio delle votazioni
all’albo dei Consigli dell’Ordine, nonché in tutti gli altri luoghi che le
commissioni elettorali ritengano di stabilire. Il manifesto, durante le operazioni di voto, deve essere affisso all’esterno ed all’interno delle sale di
votazione in conformità a quanto stabilito dall’art. 4, comma 10 del
Regolamento per la elezione del Comitato dei Delegati
IL PRESIDENTE
della Commissione Elettorale di Benevento
Avv. Rosa De Stasio
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Consigli … per gli acquisti
Ognuno di noi, facendo zapping con il telecomando del televisore, è
incappato in qualche puntata del “Maurizio Costanzo Show”, seguendo in
modo interessato o distratto le interviste con gli ospiti di turno, pronto a
girare canale al momento del fatidico “Consigli per gli acquisti”.
Pur non aspirando a diventare un novello Maurizio Costanzo (al quale mi accomuna solo … l’altezza) mi sono chiesto perché non lanciare anche su “La Voce del Foro” i “Consigli per gli acquisti”.
Non preoccupatevi, non troverete pagine di inserzioni pubblicitarie
(anche se non sarebbe proprio una cattiva idea ricercare qualche sponsor
del settore al fine di ridurre i costi della pubblicazione), con immagini e
reclame, ma solo dei semplici consigli da Collega a Collega su tutto ciò che
può interessare in senso lato il mondo forense.
Un’altra estemporanea iniziativa, dopo il “Sasso nello stagno, ovvero …
botta e risposta” (in “La Voce del Foro”, 4/2006, pagine 94-105), per tentare di svegliare dall’endemico letargo (almeno) qualche lettore e coinvolgerlo ad una partecipazione attiva della vita professionale.
Un tentativo (l’ennesimo) di aprire un dialogo, anche a monosillabi,
balbettato, timido, fra chi scrive e chi legge nel tentativo di invertire i ruoli o, quanto meno, ogni tanto di scambiarli.
CONSIGLI … PER L’ORDINE
Oltre la creazione di parcheggi e l’adozione di aiuole comunali (con
l’immagine del relativo cartello che appare nel sito web dell’Ordine, anche se dietro il cartello … di aiuola se ne vede poca) credo che il Consiglio
farebbe bene ad adottare anche dei piccoli interventi domestici, dai costi molto contenuti, in nostro favore.
PRIMO CONSIGLIO:
Mi sono trovato più volte ad iscrivere cause a ruolo e verificare la mancanza di carta gommata (per intenderci, quella adesiva che serve come copertina del fascicolo di ufficio) con notevolissimi inconvenienti per le pa-
zienti Clorinda e Rosaria che, da un lato, dovevano sollecitare il Funzionario
addetto per avere, dopo diverso tempo, l’elemosina di qualche scatolo di
carta (assolutamente insufficiente per i crescenti bisogni della Cancelleria),
dall’altro, dovevano continuare a far fonte al fiume in piena di iscrizioni a
ruolo da parte di Avvocati sempre più insofferenti.
Io, come molti altri Colleghi, mi sono sentito in dovere di fare spontaneo dono di qualche scatolo di carta gommata per alleviare una situazione che mi sembra francamente indecente e dare un piccolo aiuto agli
addetti del Tribunale consentendo loro (di tentare) di lavorare normalmente nell’interesse di noi Avvocati.
Stessa situazione si è verificata per i faldoni dove le Cancellerie mettono i fascicoli di ufficio (faldoni che dato l’uso continuo sono destinati
ad un rapidissimo degrado).
Credo che il nostro Consiglio, previa ricognizione delle diverse esigenze, possa dare un piccolo concreto contributo alle Cancellerie donando spontaneamente e periodicamente quantità di carta, di faldoni e di
altri articoli occorrenti, per evitare i ricorrenti fenomeni di carestia ed i
conseguenti disservizi che finiscono more solito per penalizzare il Personale
del Tribunale, gli Avvocati e i c.d Utenti della Giustizia [come oggi è di
moda chiamare quelle sventurate persone che si imbattono nel girone infernale (appunto, il girone degli sventurati) della Giustizia Italiana].
SECONDO CONSIGLIO:
Siamo, oramai da tempo, nell’epoca di internet, dei collegamenti veloci, dei computer portatili, delle connessioni wireless.
La tendenza crescente è quella di portare lo studio con sé: computer e
telefoni con innovative tecnologie di connessione.
Il Collega Mario Prozzo mi ha fatto notare, ed io giro lo spunto a chi
di dovere, che con un costo molto contenuto (credo nell’ordine di milleduemila euro; in sostanza il costo del router), il Consiglio potrebbe installare un connessione wireless in modo da consentire agli iscritti di sfruttare,
anche in Tribunale, le innumerevoli potenzialità di internet per la connessione in tempo reale con i propri studi e con quelli dei corrispondenti.
Credo sia un’idea interessante che vada approfondita e sviluppata.
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CONSIGLI … PER I COLLEGHI
PRIMO CONSIGLIO:
Fa parte della nostra quotidianità l’uso della posta elettronica per l’aggiornamento tempestivo a clienti e colleghi dello stato delle cause, per la
trasmissione di atti giuridici e di documenti (preventivamente scannerizzati).
Ogni giorno vengono inviati e viaggiano sull’autostrada di internet milioni e milioni di messaggi di posta elettronica e di allegati.
Ciò rende necessario non solo una maggiore sicurezza sulla trasmissione dei files, mediante l’utilizzo di efficaci programmi antivirus e
di criptazione dei testi, ma anche quella sulla identificazione del mittente e del destinatario del messaggio, mediante l’utilizzo della firma
digitale.
Anche per quanto ci riguarda l’evoluzione è nel senso di dare sempre
maggior spazio all’utilizzo di tali risorse, fino ad oggi poco utilizzate se
non addirittura snobbate da una larga parte dell’Avvocatura.
Oggi non si può più. Si pensi al c.d. processo informatico, che a distanza di quasi dieci anni dalla sua introduzione sconta ancora notevoli ritardi in ordine alla sua regolamentazione, ma che prima o poi dovrà partire.
E’ bene non farsi cogliere impreparati.
Da qualche anno esiste la posta elettronica certificata, dettata
dall’esigenza di dare valore legale sia alla ricezione del messaggio
(in sostanza come una cartolina di ritorno di una raccomandata) che
al contenuto dello stesso e dei suoi allegati (nell’uso della normale posta elettronica vi è solo, se inserita dal mittente, la richiesta di
ricevuta all’apertura del messaggio; richiesta che, però, non ha alcun
valore legale).
La materia è disciplinata dal Decreto del Presidente della Repubblica
11 febbraio 2005, n. 68, denominato testualmente “Regolamento recante
l’utilizzo della posta elettronica certificata a norma dell’articolo 27 della Legge
16 gennaio 2003, n. 3” e dai collegati documenti tecnici, alla cui lettura si rinvia.
In questa sede voglio soltanto informare i Colleghi che fossero interessati che si può usufruire del servizio ad un costo molto contenuto (eu-
ro 58,00, iva compresa, all’anno) creando una propria casella di posta elettronica certificata con una procedura snella, semplice ed efficace (io l’ho
fatto e sono rimasto molto soddisfatto), al sito web della Infocert (oppure
digitando sul motore di ricerca Legalmail).
In detto sito vi è ogni dettagliata informazione sul servizio di posta
elettronica certificata e sui suoi notevoli vantaggi.
SECONDO CONSIGLIO:
Siti specifici di notevole interesse per i Colleghi naviganti in internet
sono quello del Tribunale di Monza e quello di Judicium (basta digitarli
sul motore di ricerca).
Il sito del Tribunale di Monza contiene una articolata e completa
modulistica relativa alla procedura di esecuzione immobiliare, oltre che
commenti su prassi e problematiche inerenti la stessa.
Ne suggerisco vivamente una visitina ai Colleghi che frequentano la
materia ed ai Giudici dell’Esecuzione del Tribunale di Benevento.
Potrebbero trovare notevoli spunti per la risoluzione, in modo pratico e brillante, dei diversi nodi che continuano a tormentare l’esecuzione
immobiliare
Personalmente sono rimasto molto colpito dalla creazione di un programma standardizzato, scaricabile gratuitamente dal sito, per la redazione delle perizie di stima e divisione in lotti dei beni esecutati. Programma
che affronta in modo chiaro ed efficace tutte le questioni connesse alle
operazioni tecniche.
Provare per credere.
Il sito Judicium è oramai da tempo il maggiore punto di incontro e
di confronto dei Processualcivilisti italiani ed europei.
E’ strutturato molto bene e contiene sentenze, commenti, note e contributi sul diritto processuale civile in genere, sul processo societario e fallimentare in particolare, ed anche sul processo amministrativo.
Vi sono anche scritti relativi alla materia civile e commerciale.
Una vera miniera d’oro, uno strumento di lavoro e di aggiornamento
professionale di primo piano ed assolutamente imprescindibile per l’Avvocato
che intende essere partecipe della Professione.
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Cari Colleghi,
se aveTe consigli … per gli acquisti Vi prego di segnalarli su “La Voce
del Foro” in modo da potere usare la Rivista come un piccolo forum per
scambiarsi a vicenda notizie su attività e servizi che magari non tutti conoscono o che potrebbero interessare qualcuno, se non i più.
Per chiuderla alla legalese:
“Resto in attesa di Vostro cortese riscontro ed invio cordiali saluti”.
Avv. Ugo Campese
Da qui all’eternità:
ovvero della causa più vecchia d’Italia
Qualche tempo fa il Collega domiciliatario di Venezia mi ha comunicato che un giudizio di appello avverso una decisione del Tribunale di
Verona nel corrente anno domini era stato rinviato per la discussione
all’udienza del 26 ottobre 20 … 15.
Sì, aveTe capito bene; 2015! Proprio duemilaquindici!.
A distanza di ben sette anni dalla prima, unica ed ultima udienza tenutasi.
Pur essendo abituato a naufragare nel mar morto della giustizia (con la
g minuscola) italiana, confesso di essere rimasto alquanto sbalordito.
Poi, ripresomi dalla sgradita sorpresa, ho pensato ad un diabolico scherzo del destino: un banale infortunio che capita spesso nella nostra professione, il prendere una data per un’altra, e rinfrancato ho immediatamente telefonato al Collega Veneto.
Il quale, abbastanza seccato, mi ha confermato la data ed il contenuto della missiva spiegandomi che il suo studio è molto preciso e che lui
non incorre mai in tali grossolani inconvenienti (retaggio della passata dominazione austroungarica?).
Accomiatatomi dopo qualche frase di circostanza, ho pensato: e come
lo dico al cliente?
Poi, da buon meridionale, ho cercato di vedere il lato positivo della
cosa (operazione ai limiti dell’umana capacità): è un augurio di lunga vita
(come diceva il Caro Don Michele Portoghese); e poi dicono che al sud i
tempi della giustizia civile aspirano all’eternità.
Incassata la botta, oramai rassegnato, e preso dal quotidiano tran tran
della professione non sono più ritornato sull’argomento, specie dopo avere riferito la lieta novella al fortunato utente della giustizia (in sostanza il mio
cliente, almeno … credo ancora).
A questo punto, pur non illudendomi, speravo di essere incorso in uno
dei c.d. casi limite.
Ma si sa spesso la realtà supera la fantasia!
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Nella mia breve pausa pomeridiana, come sempre assorbito da una veloce lettura di qualche quotidiano, mi è capitato sott’occhio un bellissimo
articolo di Stefano Zurlo (da Il Giornale del 16 febbraio 2008) intitolato “Il processo più lungo della storia? E’ iniziato nel 1816 …” con il
seguente ancora più incredibile sottotitolo “Duecento anni non sono bastati per stabilire se la vendita di un terreno fosse valida. In aula sono passate sette generazioni. E ora si ricomincia dal primo grado”.
Mi sono tuffato nella lettura dell’articolo e, più che un processo, ho
scoperto … un romanzo storico sul genere del famoso “Gattopardo” di
Giuseppe Tomasi di Lampedusa.
State a sentire.
***
“A questo punto il fascicolo, che i giudici si passano da quasi duecento anni,
potrebbe essere dichiarato monumento nazionale. È un processo, ma funziona come una giostra che gira intorno ad un quesito: è valido l’atto di vendita stipulato
il 15 giugno 1816 davanti al notaio Gioacchino Accardi?”
Il “caso” prende le mosse dall’atto di vendita rogato dal Notaio Accardi,
nel lontano 15 giugno 1816, con cui due comuni dell’Agrigentino, San
Giovanni Gemini e Cammarata, hanno ceduto terreni estesi circa trecentomila metri quadri, divisi in numerosi appezzamenti, a tal Giuseppe Romeo
(in realtà una testa di legno dei Mendola, potente famiglia latifondista della zona), previa stima del loro valore stabilita dall’agrimensore Antonio
Barno in 2030 once.
Qualche tempo dopo la vendita i due comuni ricevettero un’offerta
molto più alta e cominciarono ad avere il sospetto di … essere stati fregati.
“Il processo si impianta su quel dubbio maligno. Il congresso di Vienna è appena finito, la tempesta napoleonica, riassorbita almeno all’apparenza, i Borbone
hanno steso un tappeto sulla rivoluzione.”
I Comuni di San Gemini e Cammarata (che poi, per disperazione, deciderà di abbandonare l’arena) decidono di citare Giuseppe Romeo innanzi alla Gran Corte Civile presieduta dal Giudice Matteo Longo il quale ordina una nuova perizia all’esperto Domenico Casaceli. Perizia che sta-
bilisce il prezzo giusto per la compravendita in 3115 once, a fronte delle
2030 indicate dal Barno.
A questa perizia fa seguito quella numero tre affidata “allo specialista di
turno” tal Antonio Miccichè, ma … colpo di scena la Gran Corte Civile
viene abolita da una riforma giudiziaria dell’ordinamento borbonico e la
causa arriva al Consiglio d’Intendenza di Agrigento.
Nel frattempo siamo giunti all’anno 1835 senza alcun risultato. Infatti
il Principe di Campoformio, Luogotenente del Regno, perde la pazienza
ed il 22 giugno 1835 rampogna duramente il Procuratore Generale della
Gran Corte dei Conti di Palermo scrivendogli che tale lungaggine è scandalosa e devono essere adottate tutte le necessarie misure per una veloce
definizione del processo.
Da allora è stato un continuo ed ininterrotto entrare ed uscire di scena di protagonisti nella causa.
“Cinque, sei, sette generazioni si sono affacciate alle aule di giustizia:
Romeo e i Mendola e poi i Viola, i Guarino, i Caracciolo. La contesa prosegue e si frantuma in tanti microconflitti: una famiglia contro l’altra, il Comune
contro questi e quelli, tutti contro tutti. Il filone principale e poi filoni laterali
secondari e via creando in un’esplosione di forme che ricorda il barocco siciliano. La giostra che gira e rigira. I Borbone se ne vanno, scendono i Mille; poi il
Fascismo, modernizzatore, introduce il commissario per la liquidazione degli usi
civici, una sorta di singolare anfibio, per metà funzionario e per il resto giudice, con un compito disperato: cancellare gli ultimi retaggi del feudalesimo. Appunto
quegli usi tramandati nei secoli: fra quelle montagne la possibilità per la povera gente di mettere il grano ad asciugare nelle terre demaniali e ancora la libertà
di scavare grandi buche coniche, le nivere dove raccogliere la neve da utilizzare
d’estate per i gelati.”
Risultato all’italiana: gli usi civici non ci sono più, il commissario sì.
E deve cercare di ricomporre tutte le tessere del mosaico.
Nel 1989 dà ragione al Comune di San Giovanni Gemini: i terreni
erano demaniali, l’atto di vendita è nullo. Nel 2000 la Cassazione conferma e la causa sembra finalmente chiudersi alla luce del terzo millennio.
Ma …, – come spiega il Legale del Comune, Avvocato Mangiapane
“oramai trasfigurato in cantastorie”, – c’è qualcosa che non quadra:
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Vita
dell’avvocatura
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“Per ragioni a me ignote la sentenza parla di alcune famiglie che si sono installate in quelle terre, ma ne dimentica altre”.
Quindi, si ricomincia daccapo!
La causa torna nuovamente innanzi al Commissario per la liquidazione degli usi civici.
Il Legale del Comune di San Giovanni Gemini afferma che la decisione è attesa a giorni, ma aggiunge: “Ci potrebbe essere l’appello, poi la
Cassazione e poi chissà”.
“Intanto, ciascuno ha fatto quel che ha potuto sul tronco della causa. Gli uni
hanno venduto agli altri, alcun cognomi sono stati ingoiati dal tempo, altri sono
entrati in scena. Sono sorte delle case, il Comune ha espropriato un’area e ha realizzato un parco. Tutto sulle sabbie mobili di quell’atto notarile. Firmato quando
Napoleone era ancora un ricordo vicinissimo e la moneta di scambio non era ancora l’euro e nemmeno la lira, ma l’oncia.”
***
MORALE
EPILOGO:
Dopo aver consegnato il presente scritto alla Direzione de “La Voce del
Foro” apprendo dall’(ennesimo) articolo di Stefano Zurlo (intitolato “La
causa più vecchia del mondo: 192 per una sentenza”, su Il Giornale del 7
novembre 2008) che “Il processo che ha attraversato tre secoli e sfiorato
l’eternità è finito. Il Comune di San Giovanni Gemini ha vinto: i terreni contesi sono suoi.”.
“Sorpresa: nessuno ha impugnato l’ultima sentenza, quella del Commissario
agli usi civici di Palermo che il 1 settembre 2008, a centonovantadue anni dall’inizio della querelle, aveva definitivamente assegnato la proprietà al piccolo municipio
dell’Agrigentino. Il verdetto del giudice Giuseppe Barcellona seppellisce le residue
speranze dei Viola e delle altre famiglie che dai tempi del Congresso di Vienna le
avevano tentate tutte per veder riconosciuti i propri diritti.”.
Confesso: un po’ mi dispiace.
Speravo che la causa potesse superare i duecento anni di pendenza; invece si è definitivamente arenata solo … a centonovantadue.
PER L’AVVOCATO:
Avv. Ugo Campese
Ringrazio la Giustizia … Divina perché per la … non lontanissima data di discussione dell’appello veneto e – visto che al peggio non c’è mai fine – prometto che d’ora in avanti non mi lamenterò più dei biblici rinvii
assegnati alle mie cause.
Invidio molto i Colleghi coinvolti nel processo promosso (quasi duecento anni fa) dai Comuni di San Giovanni Gemini e Cammarata non solo perché hanno a che fare con un monumento della storia forense borbonica
ed italiana ma – aspirazione molto più terrena – anche perché potranno
instaurare un bel causone di equa riparazione.
Infine spero vivamente che nessun Giudice legga questo piccolo articolo altrimenti potrà sempre dire: “Avvocà non si lamenti, lo conosce il processo di San Giovanni Gemini?”.
Perciò ai Colleghi raccomando: acqua in bocca!
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PARTE Q UARTA
Attualità legislative
e giurisprudenziali
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Attualità legislative e giurisprudenziali
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Corte Costituzionale
Sentenza del 7 maggio 2008 n. 161
Presidente: F. BILE - Relatore: A. QUARANTA
- OMISSIS nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 159 e 161,
del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia
tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, promosso con ordinanza del 9 luglio 2007 dal
Tribunale ordinario di Roma nel procedimento civile vertente tra B.G. e
il Ministero delle comunicazioni iscritta al n. 773 del registro ordinanze
2007 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima
serie speciale, dell’anno 2007.
Visti l’atto di costituzione di B.G. nonché l’atto di intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 15 aprile 2008 il Giudice relatore Alfonso
Quaranta;
uditi gli avvocati Massimo Coccia e Luca Pardo per B.G. e l’avvocato
dello Stato Aldo Linguiti per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del Tribunale ordinario di Roma, in data 9 luglio
2007, nell’ambito di un giudizio di lavoro diretto ad ottenere “l’immediata reintegra (…) nell’incarico di direttore della Direzione generale per
i servizi di comunicazione elettronica e di radiodiffusione del Ministero
delle comunicazioni”, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 159 e 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n.
262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito,
con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006,
n. 286, per asserita violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione.
Il rimettente premette che il ricorrente nel giudizio a quo è un dirigente viceprefetto aggiunto all’interno dell’unitaria carriera prefettizia ai
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Attualità
legislative e giurisprudenziali
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sensi degli artt. 1, 2 e 34 del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139
(Disposizioni in materia di rapporto di impiego del personale della carriera prefettizia, a norma dell’articolo 10 della legge 28 luglio 1999, n. 266),
il quale ha ottenuto, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri
n. 3775/2005 del 25 novembre 2005, sulla base di quanto previsto dall’art.
19, commi 4 e 5-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme
generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche), il conferimento dell’incarico di direttore della Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica e di radiodiffusione del
Ministero delle comunicazioni per la durata di cinque anni.
Ricevuto tale incarico, il ricorrente è stato posto “in aspettativa senza assegni con riconoscimento dell’anzianità di servizio” con decreto del
capo del Dipartimento per gli affari interni e territoriali 8 maggio 2006.
Con comunicazione del segretario generale 4 dicembre 2006 l’incarico in esame è stato anticipatamente revocato “con decorrenza immediata”, in applicazione dell’art. 2, commi 159 e 161, del citato decretolegge n. 262 del 2006.
Ciò premesso, il giudice a quo riferisce che l’art. 19, comma 8, del
d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge n. 262 del 2006, prevede che “gli incarichi di direzione degli
uffici dirigenziali di cui al comma 3” (cosiddetti incarichi apicali), “al comma 5-bis, limitatamente al personale non appartenete ai ruoli di cui all’articolo 23” (cosiddetto ruolo unico della dirigenza statale), “e al comma 6,
cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo”.
Inoltre, l’art. 2, comma 161, stabilisce che, “in sede di prima applicazione dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, (…) gli incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006,
cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in
vigore del presente decreto”.
Infine, si richiama il contenuto dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 165
del 2001, secondo cui il personale appartenente alla carriera prefettizia resta disciplinato dal proprio ordinamento pubblicistico, in deroga alle disposizione sulla privatizzazione del rapporto di lavoro.
Alla luce di tale norma, il giudice a quo ritiene che, contrariamente a quan-
to sostenuto nel ricorso introduttivo del giudizio, il ricorrente non possa considerarsi far parte del “personale (…) appartenente ai ruoli di cui all’art. 23”
del predetto d.lgs. n. 165 del 2001 ai fini dell’esclusione dall’ambito di applicazione dell’art. 2, commi 159 e 161, riguardando tale art. 23 unicamente i
dirigenti contrattualizzati ed appartenendo egli, viceversa, alla diversa categoria dei dirigenti della unitaria carriera prefettizia che, pur rientrando nell’àmbito dell’Amministrazione dell’interno, è autonoma rispetto a questa e “si articola nelle qualifiche di prefetto, viceprefetto e viceprefetto aggiunto” (sono
citati l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 139 del 2000, nonché, per la disciplina
transitoria, l’art. 34 del medesimo decreto), con conseguente applicazione del
proprio ordinamento pubblicistico (art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001).
A conferma di quanto esposto, viene richiamato l’art. 15 del d.lgs. n. 165
del 2001, il quale, nel prevedere l’articolazione della dirigenza contrattualizzata nelle due fasce del ruolo unico, ha espressamente previsto la salvezza delle particolare disposizioni relative, tra l’altro, alla carriera prefettizia.
Ne consegue, ad avviso del rimettente, che, “anche ove sia stato chiamato a ricoprire – come nella specie – un incarico nei ruoli della dirigenza contrattualizzata ai sensi dell’art. 19, comma 5-bis, del d.lgs. n. 165
del 2001, il dirigente della carriera prefettizia mantenga sempre il proprio
particolare status pubblicistico (…) il che gli impedisce (…) di ottenere
l’equiparazione ai dirigenti contrattualizzati ai fini della inapplicabilità del
meccanismo di spoils system”.
Nondimeno, il rimettente assume che l’art. 2, commi 159 e 161, del
decreto-legge n. 262 del 2006, “modificando il disposto dell’art. 19, comma 8, del d.lgs. 165 del 2001 ed introducendo, anche per gli incarichi di
funzioni dirigenziali di cui al comma 5-bis (che in questa sede occupa) un
meccanismo di decadenza automatica dall’incarico dirigenziale (analogo a
quello introdotto dall’art. 3, comma 7, della legge 15 luglio 2002, n. 145
recante “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire
lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”), per gli
incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale”, si porrebbe in contrasto con l’art. 21 del medesimo decreto, secondo il quale la revoca dell’incarico può avvenire soltanto all’esito di una apposita procedura di accertamento della responsabilità dirigenziale.
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Attualità
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Sul punto si richiama quanto affermato dalla Corte costituzionale, con
la sentenza n. 313 del 1996: la contrattualizzazione della dirigenza non
consente alla pubblica amministrazione di recedere liberamente dal rapporto instaurato con un dirigente non generale, in quanto ciò impedirebbe al dirigente stesso di svolgere in modo autonomo ed imparziale la
propria attività gestoria.
Tale affermazione si può estendere, secondo il giudice a quo, anche al
rapporto instaurato tra pubblica amministrazione e dirigente “cui sia stato affidato, come nella specie, un incarico di livello immediatamente superiore”.
Il rimettente fa riferimento, inoltre, a quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 103 del 2007, mettendo in evidenza il passo della motivazione in cui si afferma che il rapporto di ufficio deve essere connotato in modo da assicurare continuità dell’azione amministrativa
e che la anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che
l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al canone dell’efficienza dell’azione amministrativa.
Ne consegue, alla luce dei suddetti princípi, che le norme censurate,
determinando una interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito, si pongono in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.
La questione sollevata sarebbe anche rilevante, in quanto “se da un lato, la norma stessa dovrebbe necessariamente essere applicata al caso di
specie (non rientrando il ricorrente tra i dirigenti di cui all’art. 23 del d.lgs.
n. 165 del 2001) e precluderebbe l’accoglimento della domanda in questa
sede proposta in via di urgenza di condanna dell’amministrazione reclamata alla reintegrazione del ricorrente nell’incarico dirigenziale a suo tempo conferitogli, dall’altro lato, l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità della norma stessa (nella parte in cui dispone per legge la cessazione
anticipata ed automatica dell’incarico dirigenziale) renderebbe illegittimo
il provvedimento di revoca dell’incarico, facendo sorgere in capo al ricorrente il diritto al ripristino dello stesso sino alla sua naturale scadenza”.
Il rimettente assume, inoltre, che non sarebbe possibile prospettare interpretazioni costituzionalmente orientate, né estendere il contenuto del-
le sentenze della Corte costituzionale n. 103 e n. 104 del 2007 alla presente fattispecie.
Infine, si deduce, da un lato, che sussisterebbe il periculum in mora,
dall’altro, la circostanza che il giudizio sia stato introdotto con ricorso d’urgenza e non con ricorso a cognizione piena.
2.- Si è costituito in giudizio il ricorrente del giudizio principale, chiedendo che le norme denunciate vengano dichiarate illegittime.
In particolare, egli osserva che l’art. 2, commi 159 e 161, del decreto-legge n. 262 del 2006, avrebbe un contenuto analogo all’art. 3, comma 7, della legge n. 145 del 2002, già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 103 del 2007.
Infatti, “la norma che viene in rilievo nel presente giudizio lega testualmente la cessazione automatica dei detti incarichi non apicali al voto
sulla fiducia al Governo, ovvero, in sede di prima applicazione, alla formazione dell’attuale Governo (17 maggio 2006), con ciò rendendo palese la volontà di instaurare un preciso collegamento tra livello politico e livello burocratico”.
Nel prosieguo delle argomentazioni, la parte privata richiama i princípi affermati dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 313 del 1996, n.
193 del 2002 e, soprattutto, n. 103 del 2007.
3.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo, innanzitutto, la inammissibilità della questione, perché prospettata nell’ambito di un procedimento cautelare.
Nel merito, si deduce la non fondatezza della questione, atteso che i
princípi posti dagli artt. 95 e 97 Cost. riguardano esclusivamente le funzioni dirigenziali di soggetti appartenenti ai ruoli dell’amministrazione.
Secondo la difesa erariale, la norma in esame è volta, inoltre, a conseguire risparmi di spesa, atteso che “il conferimento degli incarichi predetti
a dirigenti estranei all’amministrazione centrale comporta un aggravio economico sul bilancio della stessa”. Si aggiunge, inoltre, che le disposizioni
censurate si sforzerebbero di “trovare il giusto contemperamento tra lo
svolgimento della funzione dirigenziale, fondato sulla natura squisitamente fiduciaria dell’incarico tanto più quando, come nel caso contemplato
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dalla norma l’incarico è stato conferito a soggetti estranei all’amministrazione o comunque non appartenenti ai ruoli dell’amministrazione centrale, e la necessità di evitare un aggravio all’erario pubblico consistente nella retribuzione del predetto dirigente allorquando sia venuta meno la compagine politica che gli aveva effettivamente conferito l’incarico”.
Si sottolinea, inoltre, come il fatto che la revoca faccia salvi gli effetti
economici dell’incarico dimostrerebbe la natura non sanzionatoria della
decadenza, aggiungendosi che una tale previsione non sarebbe necessaria
per i dipendenti pubblici incaricati di funzioni dirigenziali non appartenenti ai ruoli centrali, perché la cessazione dell’incarico dirigenziale non
avrebbe per loro alcun effetto negativo sulla retribuzione adeguata e sufficiente, essendo essi ricollocati nei ruoli di provenienza.
Infine, la difesa erariale osserva che non potrebbero trovare applicazione i príncipi di cui alle sentenze della Corte costituzionale n. 103 e n.
104 del 2007, in quanto la prima concerneva una ipotesi di “mera decadenza automatica”, la seconda riguardava i direttori generali delle ASL.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale ordinario di Roma, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi
159 e 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art.
1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, per violazione degli
artt. 97 e 98 della Costituzione.
In particolare, il comma 159 – modificando il comma 8 dell’art. 19
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) –
prevede, tra l’altro, che gli incarichi di funzioni dirigenziali conferiti a personale “non appartenente ai ruoli di cui all’articolo 23” cessano “decorsi
novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo”.
Il comma 161 stabilisce, invece, che i suddetti incarichi, in sede di prima applicazione della nuova normativa, conferiti prima del 17 maggio
2006, “cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore” dello stesso decreto-legge n. 262 del 2006.
2.- In via preliminare, anche ai fini della delimitazione dell’attuale the-
ma decidendum, appare opportuno ricostruire la vicenda oggetto del giudizio a quo.
Al ricorrente, nella sua qualità di viceprefetto aggiunto e, dunque, di
“dirigente di seconda fascia del ruolo del Ministero dell’interno”, appartenente, come tale, alla categoria del “personale in regime di diritto pubblico” sottratto alla privatizzazione del pubblico impiego (art. 3, comma
1, del d.lgs. n. 165 del 2001), con decreto del Presidente dei Consiglio
dei ministri 25 novembre 2005 e con contratto in pari data stipulato con
il Ministro delle comunicazioni, è stato conferito presso quest’ultimo
Ministero l’“incarico di direttore della Direzione generale per i servizi di
comunicazione elettronica e di radiodiffusione”, ai sensi “dell’art. 19, commi 4 e 5-bis” del d.lgs. n. 165 del 2001.
Successivamente, con atto del 4 dicembre 2006, il Segretario generale del medesimo Ministero ha comunicato al ricorrente la decadenza dal
predetto incarico, non essendo intervenuto il provvedimento di conferma
dello stesso.
Alla luce di quanto sopra, appare evidente che la cessazione della suddetta funzione dirigenziale “non apicale” è avvenuta in applicazione del
comma 161 dell’art. 2 del decreto-legge n. 262 del 2006.
Da ciò deve trarsi la prima conclusione secondo cui il comma 159 del
medesimo art. 2, pure oggetto di censura da parte del rimettente, non trova applicazione nel giudizio a quo, sicché la questione di costituzionalità
avente ad oggetto anche detta disposizione deve essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza.
L’esame di merito, pertanto, deve riguardare esclusivamente il comma
161, in relazione al quale priva di fondamento si presenta l’eccezione
dell’Avvocatura generale dello Stato di inammissibilità della questione, perché sollevata nell’ambito di un procedimento cautelare. È, infatti, sufficiente osservare che, essendo tale procedimento ancora in corso, il giudice a quo non ha esaurito la propria potestas iudicandi, per cui è incontestabile la sua legittimazione a sollevare in detta fase la questione di costituzionalità della disposizione di cui è chiamato a fare applicazione.
3.- Ciò premesso, va osservato come il Tribunale rimettente censuri
il predetto comma 161, assumendo che esso, nel prevedere, con norma
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transitoria, che gli incarichi di funzioni dirigenziali conferiti al personale
non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 165 del 2001 “cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore” del predetto decreto-legge n. 262 del 2006, si pone in contrasto con
gli artt. 97 e 98 Cost., in quanto determina in modo automatico la interruzione del rapporto di lavoro prima dello spirare del termine stabilito per
la sua durata.
3.1.- La questione è fondata.
Preliminarmente è opportuno, allo scopo di chiarire la portata della
norma denunciata, sul presupposto che vengano qui in rilievo incarichi
“non apicali”, fare cenno alle modalità di conferimento degli incarichi di
dirigenza generale dello Stato, con riferimento ai soggetti che ne possono essere investiti.
Innanzitutto, i predetti incarichi possono essere attribuiti a personale
inserito nel cosiddetto “ruolo dei dirigenti”, istituito presso ciascuna amministrazione statale e articolato in due fasce (art. 23 del d.lgs. n. 165 del
2001).
In secondo luogo, le funzioni dirigenziali possono essere conferite, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’art. 23, e del 5 per cento della dotazione organica di quelli di seconda fascia, “anche ai dirigenti non
appartenenti ai ruoli di cui al medesimo articolo 23”, purché dipendenti
da “altre” amministrazioni pubbliche (art. 19, comma 5-bis, del citato d.lgs.
n. 165 del 2001), vale a dire da amministrazioni dello Stato diverse da quelle nel cui ambito è collocato il posto da conferire.
Infine, è prevista la possibilità che ciascuna amministrazione attribuisca la titolarità di tali uffici dirigenziali, a tempo determinato, a “persone
di particolare e comprovata qualificazione professionale”, in possesso dei
requisiti specificamente previsti dal comma 6 dello stesso art. 19, cioè a
soggetti estranei, all’atto della nomina, alle amministrazioni statali.
In questa sede vengono in rilievo soltanto gli incarichi relativi alla seconda delle tipologie indicate e dunque quelli esterni conferiti a personale dipendente da “altre” amministrazioni pubbliche: il ricorrente, infatti,
essendo un dirigente “di seconda fascia” appartenente al personale della
carriera prefettizia, e quindi al “personale in regime di diritto pubblico”
(art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001), non rientra nel novero dei
soggetti inseriti nei “ruoli di cui all’art. 23”, né può essere considerato già
facente parte, all’atto del conferimento dell’incarico dirigenziale, di nessuna amministrazione pubblica e tuttavia in possesso di particolare e comprovata qualificazione professionale.
3.2.- In tale contesto si inserisce la disposizione censurata la quale, stabilendo, con norma transitoria, che gli incarichi di funzioni dirigenziali
in esame “cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di
entrata in vigore” del decreto-legge n. 262 del 2006, contempla un meccanismo di spoils system automatico e una tantum.
Sul punto, deve rilevarsi che questa Corte, con la sentenza n. 103 del
2007, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, della legge 15 luglio 2002, n. 145 (Disposizioni per il riordino della dirigenze statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato), il quale prevedeva la cessazione automatica, ex lege e generalizzata, degli incarichi dirigenziali interni di livello generale al momento dello spirare del termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore
della stessa legge n. 145 del 2002.
La disposizione ora censurata prevede una ipotesi di decadenza che,
rispetto alla fattispecie già scrutinata da questa Corte con la citata sentenza n. 103 del 2007, si connota per avere stabilito, da un lato, la cessazione anticipata dall’incarico di dirigenti esterni dipendenti da “altre” amministrazioni; dall’altro, per l’attribuzione all’organo politico del potere di
conferma nel predefinito spazio temporale di sessanta giorni delle funzioni dirigenziali di livello generale in corso di espletamento.
Ai fini della risoluzione della questione sollevata, occorre verificare se
la sussistenza delle suddette differenze sia idonea ad incidere sulla legittimità costituzionale del meccanismo di decadenza contemplato dalla disposizione censurata e dunque a diversificare la presente fattispecie da quella scrutinata con la citata sentenza n. 103 del 2007.
A tale proposito, in relazione al primo profilo afferente alla natura del
soggetto al quale l’incarico sia stato conferito, deve rilevarsi che il rapporto
di lavoro che l’amministrazione instaura con soggetti inseriti nei ruoli di
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cui all’art. 23 del d.lgs. n. 165 del 2001, vale a dire con personale già dipendente dalla stessa amministrazione conferente, rispetto al contratto stipulato con personale esterno dipendente da “altre” amministrazioni pubbliche, si caratterizza esclusivamente per il peculiare atteggiarsi della relazione esistente tra rapporto di servizio e rapporto di ufficio.
Nel primo caso, infatti, l’atto di conferimento dell’incarico ai dirigenti
di ruolo e il contratto individuale cui esso accede si innestano, con funzione integrativa, su un rapporto di servizio già esistente con l’amministrazione statale.
Nella seconda fattispecie, invece, l’atto di attribuzione di una determinata funzione dirigenziale e il correlato contratto individuale, avente ad oggetto la definizione del trattamento economico, hanno una loro autonomia,
atteso che il personale esterno dipendente da “altre” amministrazioni statali mantiene la propria specifica fonte di regolazione del rapporto base.
È evidente come le descritte diversità strutturali relative alle modalità
di conferimento dei suddetti incarichi non siano idonee a determinare,
contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dello Stato, l’applicazione
di princípi diversi, sul piano funzionale, in relazione alla distinzione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e compiti gestori dei dirigenti.
Anche per i dirigenti esterni il rapporto di lavoro instaurato con l’amministrazione che attribuisce l’incarico deve essere – come questa Corte
ha già avuto modo di affermare con la citata sentenza n. 103 del 2007 –
“connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo
politico-amministrativo e quelli di gestione”. Nella specie, il rapporto di
lavoro dirigenziale in corso, che avrebbe dovuto avere, per contratto, una
durata quinquennale, è stato interrotto automaticamente dopo soltanto
poco più di un anno dal suo effettivo inizio.
Deve, pertanto, ribadirsi che il rispetto dei suddetti princípi è necessario al fine di garantire che “il dirigente generale possa espletare la propria attività – nel corso e nei limiti della durata predeterminata dell’incarico – in conformità ai princípi di imparzialità e di buon andamento
dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)”. Tali princípi stanno “alla base
della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza –
e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di
parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione” (art. 98
Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento” (sentenza n. 103 del 2007).
In definitiva, dunque, la natura esterna dell’incarico non costituisce un
elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da
una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie.
La seconda differenza, rispetto alla fattispecie già scrutinata da questa
Corte con la sentenza n. 103 del 2007, è costituita dal fatto che nella vicenda ora in esame l’organo politico può esercitare il potere di conferma
entro sessanta giorni. Anche tale differenza non è, però, idonea, di per sé,
contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura generale dello Stato, a
diversificare le fattispecie in esame e conseguentemente il relativo regime
giuridico. Il potere ministeriale di conferma non attribuisce, infatti, al rapporto dirigenziale in corso alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo giurisdizionale.
Né può essere seguita la tesi prospettata dalla difesa dello Stato, ripresa nel corso della udienza pubblica di discussione, secondo cui la disposizione contenuta nel comma 161 si caratterizzerebbe in modo peculiare rispetto a quella già oggetto di esame da parte di questa Corte, in quanto
rinverrebbe la propria giustificazione nell’esigenza di contenimento della
spesa pubblica che permea l’intera legge finanziaria, nella quale la disposizione ora censurata risulta inserita.
A tale proposito, deve rilevarsi come il solo fatto che la norma censurata si trovi collocata in un provvedimento legislativo incidente in àmbito
finanziario non comporta necessariamente che scopo della nuova disciplina sia quello del contenimento della spesa pubblica, quando – come nel
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caso in esame – tale finalizzazione non emerga dal testo della disposizione oggetto di censura.
3.3.- Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, deve, pertanto, ritenersi che la norma denunciata, prevedendo la immediata cessazione del
rapporto dirigenziale alla scadenza del sessantesimo giorno dall’entrata in
vigore del decreto-legge n. 262 del 2006, in mancanza di riconferma, víoli, in carenza di idonee garanzie procedimentali, i princípi costituzionali
di buon andamento e imparzialità e, in particolare, “il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di
buon andamento dell’azione stessa” (sentenza n. 103 del 2007).
Ciò in quanto la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale –
impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un
nuovo modello di azione della pubblica amministrazione, disegnato dalle
recenti leggi riforma della pubblica amministrazione, che misura l’osservanza del canone dell’efficacia e dell’efficienza “alla luce dei risultati che
il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice
politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato
in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita” (sentenza n. 103 del 2007).
È necessario, pertanto, garantire “la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un
lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non
consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista;
dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di
difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato”
(sentenza n. 103 del 2007).
L’esistenza di una preventiva fase valutativa, ha puntualizzato la Corte
con la suindicata sentenza, risulta “essenziale anche per assicurare, specie
dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme
in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n.
15, il rispetto dei princípi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta
dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”.
3.3.- Deve, pertanto, essere dichiarata la illegittimità costituzionale
dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del 2006, per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, nella parte in cui dispone che gli
incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23
del d.lgs. n. 165 del 2001 “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano
ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del
presente decreto”.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”;
dichiara la inammissibilità della questione di legittimità costituzionale
dell’art. 2, comma 159, del predetto decreto-legge n. 262 del 2006, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 286 del
2006, sollevata, dal Tribunale ordinario di Roma, in riferimento agli artt.
97 e 98 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
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Spoil system una tantum
Note ad un percorso della Consulta
Il meccanismo cd. dello spoil system una tantum è un’etichetta1 coniata dalla Consulta che identifica la cessazione automatica ex lege e generalizzata degli incarichi dirigenziali di livello generale al momento dello spirare del termine di sessanta giorni dalla entrata in vigore della legge n. 145
del 2002, art. 3 comma 72.
Tale disposizione era stata investita dalla falcidia della Corte costituzionale che con la pronuncia del 23/03/07 n. 103 (cui aveva fatto seguito una seconda pronuncia gemella n. 1043) aveva dichiarato l’illegittimità
costituzionale del suddetto comma 7 dell’art. 3 “nella parte in cui disponeva che i predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla entrata in
vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione4”.
Il principio di diritto affermato in quelle sentenze “gemelle” poteva
così sintetizzarsi: è costituzionalmente illegittima la revoca delle funzioni conferite ai dirigenti al di fuori delle ipotesi di una accertata responsabilità dirigenziale in presenza di determinati presupposti ed all’esito di
un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato5. Giacché per i
dirigenti il rapporto di lavoro instaurato con l’amministrazione che attribuisce l’incarico deve essere “connotato da specifiche garanzie, le quali
presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione
funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di
gestione”.
Ciò in ossequio ai principi costituzionalizzati di buon andamento ed
imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); principi che stanno
“alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’in-
dirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione”
(art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento” (sentenza n. 103 del 2007).
La sentenza n. 161 del 20/05/2008 della Corte Costituzionale, si pone sulla stessa scia delle sentenze predette dichiarando l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 97 e 98 Cost., dell’art. 2, comma 161
del dl. n. 262 del 2006, convertito, con modificazioni dall’art. 1, comma
1 della legge n. 286 del 2006, a norma della quale gli incarichi dirigenziali conferiti a personale non appartenente ai ruoli della P.A., “cessano,
ove non confermati, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore
del presente decreto6”.
A giudizio della Consulta “la previsione di una anticipata cessazione
ex lege dei rapporti in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale – impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione, che
misura l’osservanza del canone dell’efficienza e dell’efficacia alla luce dei
risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti
dal vertice politico”. In tal senso7, il previsto “potere ministeriale di conferma non attribuisce, infatti, al rapporto dirigenziale in corso alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica, senza alcuna possibilità di controllo
giurisdizionale”.
L’elemento discretivo tra le fattispecie concrete sottoposte al vaglio dei
giudici costituzionali era dato dalla circostanza che nella vicenda presa in
esame con la sentenza 107 del 2007 veniva in considerazione il rapporto
di lavoro con soggetti inseriti nei ruoli di cui all’art. 23 del dlgs. n. 165
del 2001, cioè con soggetti già dipendenti dalla p.a.; nella vicenda presa
in considerazione dalla sentenza 161 del 2008 si analizza l’applicabiltà del
principio di diritto affermato per un rapporto di servizio anche ad rapporto d’ufficio, consistente nell’attribuzione dell’incarico a soggetti esterni alla pubblica amministrazione8.
Il Giudice delle leggi afferma anche con riguardo a questa fattispecie
che la natura esterna dell’incarico non può valere ad incrinare il principio
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della netta separazione tra attività di indirizzo politico–amministrativo e
funzioni gestorie.
Neppure, sempre a giudizio della Consulta, vale a scalfire l’applicazione di questo principio l’attribuito potere di conferma ministeriale che
accede alla natura d’ufficio degli incarichi esterni, giacché: “Il potere ministeriale di conferma non attribuisce, infatti, al rapporto dirigenziale in
corso alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata
conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo giurisdizionale”.
Resta quindi affermato anche per gli incarichi dirigenziali esterni il
principio di diritto della sentenza 107 del 2007 secondo cui: “…la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso – in assenza di una accertata responsabilità dirigenziale – impedisce che l’attività del
dirigente possa espletarsi in conformità ad un nuovo modello di azione
della pubblica amministrazione, disegnato dalle recenti leggi riforma della pubblica amministrazione”, che misura l’osservanza del canone dell’efficacia e dell’efficienza “alla luce dei risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in
cui la stessa è inserita”.
Il denso percorso argomentativo, ricorrente in tutte le pronunce segnalate – si intendono richiamare tanto la sentenza 103 e la 104 del 2007,
quanto quella in commento, la 161 del 2008 – ci paiono il frutto di una
serrata disamina dei rapporti tra organi politici e dirigenti, in un’ottica
ispirata, già a partire dalle riforme legislative inaugurate nel 1998 e contenute nei d.lgs nn. 80 e 387, ad una separazione funzionale delle competenze assicurata dalla disciplina contenuta nell’art. 3, d.lgs. 165/2001 che
enumera gli atti che possono essere emanati dal Governo, con attribuzione ai dirigenti di una competenza generale e residuale9.
Siffatta esigenza di separazione funzionale è senza dubbio da condividere ed in linea anche con i principi di diritto affermati da altri collegi
giudicanti10, i giudici di Palazzo Spada, relativamente al tema del riparto
di giusdizione nella materia del pubblico impiego, laddove i giudici am-
ministrativi recepiscono la distinzione tra provvedimenti macroorganizzatori11 e di microorganizzazione.
Con precipuo riferimento alla materia della responsabilità dirigenziale, l’affrancazione di questa dagli organi politici, mediante la riaffermazione, accanto alla responsabilità disciplinare, della responsabilità per il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero per l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, sanzionabili con l’impossibilità di rinnovo
dell’incarico stesso e nei casi più gravi, con la revoca dell’incarico e addirittura con il recesso dal rapporto di lavoro (art. 21 d.lgs 165/2001, come
modificato dalla l. 145/2002), ribadiscano la logica funzionale12 e di imparzialità che governa, all’interno del nostro sistema costituzionale, l’operato della pubblica amministrazione.
Altro aspetto di rilievo è dato dalla predetta esigenza di procedimentalizzazione dell’azione amministrativa anche in tema di revoca della dirigenza pubblica in un ottica di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione è chiamata a motivare le ragioni
per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione del rapporto di lavoro già in atto e dall’altro, al dirigente venga assicurata la possibilità di far
valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni
e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli
obiettivi posti dall’organo politico e individuati nel contratto.
Quali siano gli sviluppi applicativi di siffatto regime è difficile prevedere; in particolare con riferimento all’art. 19, comma 6 dello stesso TU.
del pubblico impiego, cioè ai soggetti estranei, all’atto della nomina, alle
amministrazioni statali che siano chiamati a rivestire i compiti di dirigenti generali; rispetto ad essi la mancata appartenenza al personale della pubblica amministrazione potrebbe suscitare osservazioni differenti nei giudici costituzionali; ancora un altro terreno di elezione possibile è la nomina dei cd. ‘dirigenti apicali’, pure citati nelle sentenze, cioè agli incarichi
di Segretario generale o di Capo Dipartimento; nomine caratterizzate da
profili di fiduciarietà dell’incarico, tali da incrinare la separazione di funzioni ventilate dalla Corte13.
Avv. Gianluca Zarro
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NOTE
1) A quanto ci consta, il meccanismo cd. dello spoil system integra un modello di nomina e
revoca dei dirigenti proprio degli Stati Uniti, in base a cui ad ogni tornata elettorale per il rinnovo del Parlamento, dei consigli regionali e comunali cambiano i vertici burocratici dei ministeri, assessorati ed altri enti pubblici; la sua introduzione, nell’ordinamento italiano, risale alla
legge 145/2002 (nota anche come legge Frattini); la Corte Costituzionale se ne era occupata,
sostenendone la conformità alla Costituzione, ove riconducibile a nomine intuitu personae, con
la decisione del 16/06/08 n. 233.
Con le sentenze segnalate la Corte opera un revirement, le cui logiche e prospettive si è cercato di ricostruire in questea nota.
Cfr. JORIO, Lo spoil system viene nuovamente ridisegnato dal giudice delle leggi con le sentenze nn.
103 e 104 del 2007: stabilizzazione della dirigenza e giusto procedimento, in www. filodiritto.it; RONCONI, Lo spoil system visto dalla Corte Costituzionale: il rapporto tra politica e amministrazione. Nota
a Corte Costituzionale, Sentenza 20 maggio 2008, n. 161, in www. filodiritto.it.; JORI, Lo spoil system nello Stato e nelle regioni secondo i principi formulati dalla giurisprudenza costituzionale, in www.
lexitalia.it.
2) L. 145/2002 cd. “Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”.
Ai sensi del comma 7 dell’art. 3: “Fermo restando il numero complessivo degli incarichi attribuibili, le disposizioni di cui al presente articolo trovano immediata applicazione relativamente
agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale ed a quelli di direttore generale degli
enti pubblici vigilati dello Stato ove è prevista tale figura. I predetti incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione. Fermo restando il numero complessivo degli incarichi attribuibili, per gli incarichi di funzione dirigenziale di livello
non generale, può procedersi, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, all’attribuzione di incarichi ai sensi delle disposizioni di cui al presente articolo, secondo il criterio della rotazione degli incarichi e le connesse procedure previste dagli art. 13 e 35
del contratto collettivo nazionale per il quadriennio 1998-2001 del personale dirigente dell’Area
1. Decorso tale termine, gli incarichi si intendono confermati, ove nessun provvedimento sia
stato adottato. In sede di prima applicazione dell’art. 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001
n. 165, come modificato dal comma uno del presente articolo, ai dirigenti ai quali non sia riattribuito l’incarico in precedenza svolto è confermato un incarico di livello retributivo equivalente al precedente. Ove ciò non sia possibile, per carenza di disponibilità di idonei posti di funzione o per la mancanza di specifiche qualità professionali, al dirigente è attribuito un incarico
di studio, di durata non superiore ad un anno. La relativa maggiore spesa è compensata rendendo indisponibile, ai fini del conferimento, un numero di incarichi di funzione dirigenziale
equivalente sul piano finanziario tenendo conto prioritariamente dei posti vacanti presso l’amministrazione che conferisce l’incarico”.
3) Con la sentenza del 23/03/07 n. 104 il Giudice delle leggi aveva dichiarato l’illegittimità
costituzionale di due norme regionali:
a) del combinato disposto dell’articolo 71, commi 1, 3, 4 lettera a) della legge della Regione
Lazio 17/02/05 n. 9 (Legge finanziaria regionale per l’esercizio 2005), e dell’articolo 55, comma 4, della legge Regione Lazio 11/11/04 (Nuovo statuto della Regione Lazio), nella parte in
cui prevede che i direttori delle ASL. decadano dalla carica il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio Regionale, salvo conferma con le stesse modalità previste per la
nomina; che tale decadenza opera a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello Statuto; che la durata dei contratti dei direttori delle Asl. viene adeguata di diritto al termine di decadenza dell’incarico;
b) dell’art. 96 della legge della Regione Siciliana 26/03/02 n. 2 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2002) nella parte in cui prevede che gli incarichi di cui ai commi
5 e 6 già conferiti con contratto possono essere revocati entro novanta giorni dall’insediamento del dirigente generale nella struttura cui lo stesso è preposto.
4) Una possibile ratio di questa e di consimili dispozioni va ricercata, a nostro avviso, nella
discrezionalità del legislatore nel fissare i termini minimi e massimi dell’incarico dirigenziale (cd.
temporaneità degli incarichi), in omaggio all’esigenza di rotazione degli incarichi, fermo restando
il principio di ragionevolezza e di buon andamento.
5) BELLINI, Spoil system dei dirigenti: revirement della Consulta, in www. altalex.it
6) Si intende richiamare il dl. n. 262 del 2006.
7) FORLENZA, La cessazione ex lege del rapporto di lavoro non dà continuità all’azione amministrativa, in Guida al diritto 25 (2008) 101.
8) Le funzioni dirigenziali possono essere conferite, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’art. 23, e del 5 per
cento della dotazione organica di quelli di seconda fascia, “anche ai dirigenti non appartenenti
ai ruoli di cui al medesimo articolo 23”, purché dipendenti da “altre” amministrazioni pubbliche (art. 19, comma 5 bis, del citato d.lgs. n. 165 del 2001); vale a dire da amministrazioni dello Stato diverse da quelle nel cui ambito è collocato il posto da conferire.
La Corte precisa: “Infine, è prevista la possibilità che ciascuna amministrazione attribuisca la
titolarità di tali uffici dirigenziali, a tempo determinato, a “persone di particolare e comprovata
qualificazione professionale”, in possesso dei requisiti specificamente previsti dal comma 6 dello stesso art. 19, cioè a soggetti estranei, all’atto della nomina, alle amministrazioni statali”.
Ma la fattispecie presa in esame si riferisce all’art. 19, comma 5-bis, del citato d.lgs. n. 165
del 2001.
9) Per una ricostruzione della disciplina e delle vicende antecedenti la riforma del 1998 cfr.
ZOPPOLI, Contrattazione e delegificazione nel publico impiego. Dalla legge quadro alle politiche di “privatizzazione” (Napoli 1990) 161 ss.; con riguardo alla l. 23/10/92 n. 421 ed al d.lgs. 03/02/93
n. 29 ed i successivi decreti “correttivi” cfr. DELL’ORTA, La riforma della dirigenza pubblica, in
L’impiego pubblico nel mondo del lavoro a cura di M. Rusciano e L. Zoppoli (Torino 1993) 35 ss.;
ZOPPOLI, La dirigenza nel pubblico impiego “privatizzato”, in L’impiego pubblico nel mondo del lavoro cit. 61 ss.; Con riferimento ai d.lgs. 31/03/98 n. 80 e 29/10/1998 n. 387, si rinvia a COGLIANI, Commento agli artt. 10-17 del d.lgs. 1998 n. 80, in Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo a cura di DELL’OLIO e SASSANI (Milano 2000) 93 ss.; nonché VIRGA, Il pubblico im-
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piego privatizzato3 (Milano 2000) 35 ss.; per ciò che concerne la “codificazione” del 2001 che
ha portato al TU. approvato con d.lgs. n. 165/2001 “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”cfr. CASSESE, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giornale di diritto amministrativo 12 (2002) 1341;
D’AURIA, La “privatizzazione” della dirigenza generale nelle pubbliche amministrazioni, fra decisioni
delle corti e ripensamenti del legislatore, in Foro it. 11/02 col. 2964
10) Cfr. CdS., sez. VI, decisione 19/06/08 n. 3065, in www.altalex.it, con nota di LOGIUDICE.
11) Si tratta delle controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle pubbliche
amministrazioni nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 165 del
2001, aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici.
Tali controversie, concernenti i provvedimenti cd. di macroorganizzazione, sono di competenza del giudice amministrativo.
Viceversa per tutte le altre ipotesi deve ritenersi la competenza nella materia del pubblico
impiego del giudice ordinario.
12) RONCONI, Lo spoil system visto dalla Corte Costituzionale: il rapporto tra politica e amministrazione cit. in www. filodiritto.it
13) La legge 145/2002 prevede, per questi ultimi, la cessazione dall’incarico “in ogni caso”
decorsi novanta giorni dal voto di fiducia del Governo.
Corte Costituzionale
Sentenza 8 ottobre 2008 n. 335
Presidente: G.M. FLICK - Relatore: F. GALLO
- OMISSIS nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della
legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche),
sia nel testo originario che in quello modificato dall’art. 28 della legge 31
luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), promossi con
ordinanze del 3 e 31 maggio e del 18 settembre 2007 dal Giudice di pace di Gragnano, rispettivamente iscritte al n. 830 del registro ordinanze
2007 e ai nn. 38 e 184 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 3, 10 e 26, prima serie speciale,
dell’anno 2008.
Visti gli atti di costituzione della s.p.a. G.O.R.I., nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 e nella camera di
consiglio del 24 settembre 2008 il Giudice relatore Franco Gallo;
uditi gli avvocati Vincenzo Cocozza e Ferdinando Pinto per la s.p.a.
G.O.R.I. e l’avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente
del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1. – Nel corso di un giudizio civile, il Giudice di pace di Gragnano
– con ordinanza del 3 maggio 2007 (r.o. n. 830 del 2007) – ha sollevato,
in riferimento agli articoli 2, 3, 32, 41 e 97 della Costituzione, questioni
di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio
1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale) [in vigore dal 28 agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fo-
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gnatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Savino Cesarano nei confronti della s.p.a. G.O.R.I.,
società di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano,
affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lui pagata per l’anno 2003, con conseguente restituzione della stessa; b) l’attore afferma che la società convenuta aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione “pur non avendo effettuato né potendo effettuare il servizio di depurazione delle acque
reflue, per essere notoriamente carente degli appositi impianti”; c) la convenuta chiede il rigetto della domanda, in quanto infondata, perché, in
base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, pur essendosi verificata “la trasformazione della natura del canone di depurazione da tributaria in tariffaria”, l’obbligazione di corrispondere il canone è comunque
“inderogabile per espressa previsione di legge, e ciò indipendentemente
dalla sussistenza o meno di un servizio corrispettivo”.
Il rimettente osserva che l’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994
– il quale prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la
fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi
siano temporaneamente inattivi e che “i relativi proventi, determinati ai
sensi dell’articolo 3, commi da 42 a 47, della legge 28 dicembre 1995, n.
549, aumentati della percentuale di cui al punto 2.3 della delibera CIPE
4 aprile 2001, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 165 del 18 luglio 2001,
affluiscono a un fondo vincolato a disposizione dei soggetti gestori del
Servizio idrico integrato la cui utilizzazione è vincolata alla attuazione del
piano d’ambito” – víola: a) l’art. 2 della Costituzione, perché “importa
l’aggressione del diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come
soggetto di diritto”, per il quale è esclusa “ogni forma di potere arbitrario e persecutorio, compreso quello che impone una prestazione patrimoniale in assenza della relativa controprestazione”, e perché, “non prevedendo […] un limite temporale oltre il quale non sia possibile procedere alla riscossione del canone di depurazione in assenza del servizio, ri-
mette al mero arbitrio degli amministratori locali, deputati all’applicazione della norma, la cessazione del pagamento del canone in assenza del depuratore” e differisce, cosí, “sine die la realizzazione della qualità di soggetto di diritto”; b) l’art. 3 della Costituzione, perché, imponendo irragionevolmente agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche in mancanza del servizio stesso, determina
una discriminazione dei cittadini che versano la tariffa senza usufruire del
servizio di depurazione, rispetto a coloro che versano la tariffa e si giovano, invece, del servizio; c) l’art. 32 Cost., perché incoraggia “il lassismo
degli enti locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce”; d) l’art. 41 Cost.,
perché il privato cui è affidata la “gestione delle risorse idriche”, “imponendo il pagamento di una tariffa pur in assenza del servizio di depurazione, espleta una attività economica in contrasto con la dignità umana e
l’utilità sociale” e perché “i valori intangibili della dignità umana e dell’utilità sociale […] risultano ancor di piú compromessi dalla mancata previsione normativa di un limite temporale alla cessazione del pagamento della tariffa senza il corrispondente servizio, oltre che dalla rimessione del
predetto limite temporale esclusivamente alla mera discrezionalità degli
amministratori locali deputati all’applicazione della norma”; e) l’art. 97
Cost., perché consente alla pubblica amministrazione “d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti appare generica ed astratta”.
In punto di rilevanza delle questioni, il giudice a quo premette di essere giurisdizionalmente competente, rilevando che la causa di fronte a lui
instaurata “ha ad oggetto la non debenza e la conseguente restituzione del
canone di depurazione pagato per l’anno 2003” e che, “per giurisprudenza
costante, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e non piú quella
delle commissioni tributarie […], ogni qualvolta la lite giudiziaria sia relativa alla non debenza o alla restituzione del canone di depurazione per
un periodo successivo al 3 ottobre 2000”.
Osserva il rimettente che “la definizione del giudizio di costituzionalità dell’art. 14, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28, [della legge] 31 luglio 2002, n. 179, è assolutamente rilevante per la risoluzione
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della controversia, in quanto la predetta norma rappresenta sia la disposizione che dovrà essere applicata in giudizio, sia il riferimento normativo
indispensabile per il merito della controversia”, perché “dal 28 agosto 2002
fino al 28 aprile 2006, il canone di depurazione è stato […] regolamentato dall’art. 14, comma 1, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28
della legge 31 luglio 2002, n. 179”.
2. – Si è costituita la s.p.a. G.O.R.I., eccependo preliminarmente la
manifesta inammissibilità delle proposte questioni, perché: a) “è assolutamente generica la valutazione effettuata dal Giudice sulla rilevanza della
questione”, in quanto egli “si limita […] all’affermazione, tautologica, secondo cui la norma oggetto di sindacato è quella che “dovrà essere applicata in giudizio””; b) “l’ordinanza è […] contraddittoria e omissiva
nella ricostruzione della fattispecie normativa, in riferimento alla situazione concreta”, in quanto non tiene conto del fatto che, in caso di mancanza di impianti di depurazione, i canoni vengono utilizzati per l’attuazione del piano d’àmbito; c) è “contraddittoria l’impostazione adottata
laddove, da una parte, il Giudice ricostruisce la tariffa in termini di corrispettivo di una prestazione e, dall’altra, ricostruisce i vizi in termini di
illegittimo esercizio del potere autoritativo”.
Nel merito, la s.p.a. G.O.R.I. chiede che le questioni siano dichiarate manifestamente infondate.
In riferimento all’evocato art. 2 Cost., rileva la genericità dei rilievi
svolti dal rimettente e osserva che l’obbligo del pagamento del canone di
depurazione delle acque reflue si inquadra tra i doveri del cittadino verso
la comunità, fissati dallo stesso art. 2 Cost., senza che in contrario rilevi la
circostanza che il Comune non abbia preventivamente fissato un termine
per lo svolgimento dei lavori di realizzazione dell’impianto di depurazione. Infatti – sempre ad avviso della s.p.a. G.O.R.I. – tale ultima circostanza
non attiene alla “legittimità di una previsione legislativa astratta e generale”, ma alla “efficacia amministrativa di un ente locale cui, al piú, può contestarsi proprio la mancata attuazione del disposto legislativo”. Il termine
entro il quale “debbano essere utilizzate le somme accantonate non rileva ai fini della imposizione e della conseguente valutazione circa la sua legittimità”, perché “non può […] che essere rimesso, in concreto, all’atti-
vità amministrativa in funzione del suo svolgersi, condizionato, come è,
da elementi che, in quanto tali, non possono valutarsi in astratto e che si
differenziano in relazione alle singole realtà fattuali, su cui finiscono per
incidere”. L’agire amministrativo – sostiene la s.p.a. G.O.R.I. – “non può
essere condizionato da tempistiche aprioristicamente ed astrattamente definite”, ferma restando, comunque, “la possibilità, per i cittadini anche attraverso le forme associative in cui spesso gli interessi diffusi si organizzano, di sollecitare gli interventi”. Tale sollecitazione potrebbe “avvenire anche attraverso strumenti formali, con la fissazione di termini normativamente previsti, quali quelli contenuti nella legge n. 241/90 sull’agire amministrativo”. In ogni caso, la controprestazione sarebbe legittimamente
strutturata dal legislatore in maniera complessa quale attuazione del piano
d’àmbito, “fase prodromica al completamento del servizio relativo al ciclo
integrato delle acque”.
In riferimento all’evocato art. 3 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. rileva preliminarmente la genericità della censura per la mancanza di un tertium comparationis e di una “adeguata descrizione della fattispecie concreta da cui
emerga una ontologica differenza della ipotesi che giustifichi, ai fini del
giudizio di “ragionevolezza”, una differente disciplina”. Osserva, inoltre,
che – contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente – la norma censurata, essendo diretta a rendere concreto, attraverso la raccolta dei fondi
con vincolo di destinazione, il diritto dei cittadini a godere di un servizio
di depurazione delle acque reflue, realizza effettive condizioni di parità ed
uguaglianza dei cittadini, perché elimina la discriminazione che si verifica per la mancanza degli impianti in parte del territorio.
In riferimento all’art. 32 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. sostiene che la censura è generica, in quanto non è chiaro quale sia il collegamento tra l’affermazione del giudice a quo per cui la disposizione censurata “incoraggia il lassismo degli Enti Locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce” e il diritto alla salute. La disposizione in questione, anzi, “è diretta attuazione
delle norme costituzionali, in quanto costituisce strumento giuridico necessario a realizzare una situazione ambientale piú idonea a garantire il diritto alla salute dei residenti di un determinato territorio”.
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In riferimento all’art. 41 Cost., la s.p.a. G.O.R.I. richiama le considerazione già svolte in relazione agli altri parametri evocati, osservando
che “il giudice a quo, lungi dal proporre ulteriori eccezioni di legittimità
costituzionale, ripropone le medesime argomentazioni già affrontate in
precedenza”.
In riferimento, infine, al parametro dell’art. 97 Cost., la medesima società per azioni rileva che esso attiene all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione e, pertanto, non ha alcun nesso con “la
scelta legislativa di destinare fondi alla realizzazione del Piano d’Ambito,
finanziando gli stessi con un parziale contributo dei cittadini”. In ogni caso, “proprio lo strumento del vincolo posto ai proventi per la realizzazione dell’impianto, e, dunque, la illegittimità di ogni eventuale differente
utilizzazione, dimostra la coerenza della previsione con i generali principi di buon andamento”.
3. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo
per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle questioni.
L’Avvocatura generale sostiene, in particolare che: a) “la carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio principale impedisce di comprendere quale sia l’inadempienza accertata ai danni della società GORI
s.p.a. gestore del servizio idrico integrato per giustificare l’eventuale ripetizione delle somme corrisposte a titolo di canone di depurazione”; b) il
canone di depurazione delle acque reflue ha natura di prestazione patrimoniale imposta; c) non sussiste la violazione dell’art. 2 Cost. lamentata
dal rimettente, in quanto “la norma in questione lungi dal mortificare la
persona umana come soggetto di diritti, viceversa ne esalta la soggettività
giuridica favorendo la prestazione di un servizio pubblico irrinunciabile,
quale è la depurazione delle acque reflue”; d) “l’eventuale inerzia nella
realizzazione dell’impianto di depurazione da parte degli enti pubblici competenti costituisce una circostanza di mero fatto che non può determinare l’incostituzionalità della norma, ma può eventualmente rilevare nel senso dell’attribuzione della relativa responsabilità agli enti medesimi con le
normali conseguenze di legge”; e) “il tributo di cui si controverte presenta
[…] elementi di forte analogia con la tassa per lo smaltimento dei rifiuti,
il cui versamento è dovuto anche laddove l’impianto di smaltimento non
sia stato ancora realizzato ed i rifiuti vengano in ipotesi trasportati in impianti situati fuori regione; f) non sussiste la violazione dell’art. 3 Cost.,
perché l’eventuale disparità di trattamento fra chi usufruisce e chi non usufruisce del servizio di depurazione non discende dalla norma, ma, al piú,
dalle modalità della sua applicazione; g) non sussiste la violazione dell’art.
32 Cost., in quanto il prelievo censurato è destinato a finanziare opere ed
impianti di depurazione e ha la funzione di supplire ad eventuali carenze
di fondi dei Comuni; h) non sussiste la violazione dell’art. 41 Cost., con
riferimento all’asserita violazione della dignità umana, perché “la norma
è preordinata proprio a garantire la copertura finanziaria per lo svolgimento di un’attività di utilità sociale quale la depurazione delle acque reflue”; i) non sussiste la violazione dell’art. 97 Cost., in quanto la norma
realizza l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, “mediante la predisposizione di una copertura finanziaria per l’erogazione di un servizio pubblico irrinunciabile”.
4. – Con successiva memoria depositata in prossimità dell’udienza, la
s.p.a. G.O.R.I. ha sostanzialmente ribadito, nel merito, quanto già sostenuto nell’atto di costituzione, eccependo la manifesta inammissibilità delle sollevate questioni, sui rilievi che: a) le questioni sono premature, essendo la loro rilevanza “solo futura ed ipotetica ed anzi neanche prevista,
giacché […] il giudice rimettente non era ancora nelle condizioni di prospettare alcun esito del giudizio, essendo assenti valutazioni essenziali ai fini della controversia come introdotta dal ricorrente”; b) “assolutamente
vago è il riferimento a formule stereotipate per sostenere la violazione
dell’art. 2 della Costituzione e della “dignità di soggetto di diritto””; c) è
incoerente la scelta di denunciare, in riferimento al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., una norma che, attraverso il vincolo di destinazione delle somme derivanti dalla riscossione della quota di tariffa riferita alla depurazione all’attuazione del piano d’àmbito, è diretta ad eliminare la disuguaglianza fra chi beneficia della depurazione e chi no; d) è
incoerente la censura relativa alla violazione dell’art. 32 Cost., perché basata sulla considerazione non giuridica che la formulazione della norma
impugnata “incoraggia il lassismo degli Enti locali a spese della salute dei
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cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne
scaturisce”; e) i riferimenti del rimettente ai parametri degli artt. 41 e 97
Cost. sono indeterminati e contraddittori.
La s.p.a. G.O.R.I. afferma, inoltre, che le sollevate questioni non sono fondate e sostiene, in particolare, in relazione all’evocato art. 2 Cost.,
che: a) “la circostanza che una delle prestazioni sia differita nel tempo, in
considerazione della complessità dell’intervento non solo tecnico, ma anche organizzativo e gestionale, non ne muta la natura corrispettiva, che è
garantita dalla circostanza che tutte le somme sino ad ora riscosse sono e
saranno vincolate alla specifica finalità individuata dalla legge”; b) la norma censurata risponde a finalità solidaristiche, prevedendo, nell’interesse
della collettività degli utenti, il pagamento della quota di tariffa anche da
parte di chi non usufruisca del servizio di depurazione.
5. – Nel corso di un diverso giudizio civile, il Giudice di pace di
Gragnano – con ordinanza del 31 maggio 2007 (r.o. n. 38 del 2008) – ha
sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 32 e 97 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994,
nel testo originario [in vigore dal 3 ottobre 2000 al 27 agosto 2002], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui
la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Vincenzo Sabbatino nei confronti del Comune di
Gragnano, affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lui pagata per l’anno 2001,
con conseguente restituzione della stessa; b) secondo l’attore, il Comune
convenuto gli aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione pur
non avendo assicurato agli utenti la fruizione del servizio di depurazione
delle acque reflue, per mancanza degli appositi impianti; c) sempre secondo
l’attore, “in assenza di tale fruizione, nella chiara configurazione sia di un
inadempimento contrattuale che dei presupposti per la risoluzione per inadempimento limitatamente a singole coppie di prestazioni, il somministrato aveva diritto alla restituzione della somma pagata al convenuto per
il servizio di depurazione”; d) il convenuto solleva, in via preliminare, eccezione di difetto di legittimazione passiva, asserendo che “i suoi compiti erano limitati solo alla riscossione del canone in questione per conto
della Regione Campania, alla quale venivano versati i corrispettivi incassati” e, nel merito, chiede il rigetto della domanda attorea, in quanto infondata, perché, in base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, il
canone di depurazione è, comunque, dovuto anche in mancanza dei relativi impianti.
Il rimettente osserva che l’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994,
prevedendo che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione sia dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano
temporaneamente inattivi e che “i relativi proventi affluiscono in un fondo vincolato e sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione”, víola: a)
l’art. 2 Cost., perché “importa l’aggressione del diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come soggetto di diritto”, per il quale è esclusa
“ogni forma di potere arbitrario e persecutorio, compreso quello che impone una prestazione patrimoniale in assenza della relativa controprestazione”, e perché, “non prevedendo […] un limite temporale oltre il quale non sia possibile procedere alla riscossione del canone di depurazione
in assenza del servizio, rimette al mero arbitrio degli amministratori locali, deputati all’applicazione della norma, la cessazione del pagamento del
canone in assenza del depuratore” e differisce, cosí, “sine die la realizzazione della qualità di soggetto di diritto”; b) l’art. 3 Cost., perché determina una discriminazione dei cittadini che versano il tributo senza usufruire del servizio di depurazione, rispetto a coloro che versano la tariffa
e si giovano invece del servizio; c) l’art. 32 Cost., perché incoraggia “il
lassismo degli enti locali a spese della salute dei cittadini e delle future generazioni danneggiate dall’inquinamento che ne scaturisce”; d) l’art. 97
Cost., perché consente alla pubblica amministrazione “d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti appare generica ed astratta”.
In punto di rilevanza delle questioni, il giudice a quo premette di es-
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sere giurisdizionalmente competente, rilevando che la causa di fronte a lui
proposta ha ad oggetto la non debenza e la conseguente restituzione del
canone di depurazione pagato per l’anno 2001, periodo in relazione al
quale la Corte di cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione
del giudice ordinario e non piú quella delle commissioni tributarie.
Premette, altresí, che sussiste la legittimazione passiva del Comune convenuto, “visto che esso all’epoca dei fatti di causa (anno 2001) era il diretto gestore del servizio idrico integrato” ed “ha proceduto alla riscossione del canone di depurazione dall’attore mediante emissione della fattura di pagamento, proprio in qualità di titolare della pretesa creditoria”.
Osserva il rimettente che “la definizione del giudizio di costituzionalità dell’art. 14, legge n. 36/1994, come modificato dall’art. 28, [della legge] 31 luglio 2002, n. 179, è assolutamente rilevante per la risoluzione
della controversia, in quanto la predetta norma rappresenta sia la disposizione che dovrà essere applicata in giudizio, sia il riferimento normativo
indispensabile per il merito della controversia”, perché dal “3 ottobre del
2000 sino al 27 agosto del 2002, la disciplina del canone di depurazione
è stata regolamentata dall’art. 14, comma 1, legge n. 36/1994, nella sua
formulazione originaria”.
6. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nel giudizio r.o. n. 830 del 2007 e
concludendo per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle
questioni.
7. – I giudizi, la cui trattazione era inizialmente fissata per l’udienza
del 6 maggio e la camera di consiglio del 7 maggio 2008, sono stati trattati all’udienza del 23 settembre e alla camera di consiglio del 24 settembre 2008.
8. – Nel corso di un altro giudizio civile, il Giudice di pace di Gragnano
– con ordinanza del 18 settembre 2007 (r.o. n. 184 del 2008) – ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 32, 41 e 97 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994,
nel testo modificato dall’art. 28 della legge n. 179 del 2002 [in vigore dal
28 agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quo-
ta di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
Il rimettente riferisce che: a) l’oggetto del giudizio principale è la domanda proposta da Carmela Alfano nei confronti della s.p.a. G.O.R.I., società di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano,
affinché sia accertata e dichiarata non dovuta la quota di tariffa riferita alla depurazione di acque reflue da lei pagata per l’anno 2003, con conseguente restituzione della stessa; b) l’attrice afferma che la società convenuta le aveva richiesto il pagamento del canone di depurazione “pur non
avendo effettuato né potendo effettuare il servizio di depurazione delle acque reflue, per essere notoriamente carente degli appositi impianti”; c) la
convenuta chiede il rigetto della domanda attorea, in quanto infondata,
perché, in base all’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, pur essendosi verificata “la trasformazione della natura del canone di depurazione da tributaria in tariffaria”, l’obbligazione di corrispondere il canone è comunque “inderogabile per espressa previsione di legge, e ciò indipendentemente dalla sussistenza o meno di un servizio corrispettivo”.
Quanto alle questioni di legittimità costituzionale prospettate e alla
motivazione sulla rilevanza e non manifesta infondatezza delle stesse, il
giudice a quo svolge considerazioni identiche a quelle esposte nell’ordinanza r.o. n. 830 del 2007, sopra riportate.
9. – Si è costituita la s.p.a. G.O.R.I., concludendo per la manifesta
inammissibilità o, in subordine, per la manifesta infondatezza delle proposte questioni e svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nella
memoria di costituzione nel giudizio r.o. n. 830 del 2007.
10. – È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza delle questioni e svolgendo considerazioni analoghe a quelle esposte nel giudizio r.o.
n. 830 del 2007.
11. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la s.p.a.
G.O.R.I. ha ribadito quanto già sostenuto nell’atto di costituzione, svol-
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gendo considerazioni analoghe a quelle esposte nella memoria depositata
in prossimità dell’udienza nel giudizio r.o. n. 830 del 2007.
Considerato in diritto
1. – Con le ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008, di contenuto sostanzialmente identico, il Giudice di pace di Gragnano dubita, in
riferimento agli artt. 2, 3, 32, 41 e 97 della Costituzione, della legittimità
dell’art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in
materia di risorse idriche), nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31
luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale) [in vigore dal 28
agosto 2002 al 28 aprile 2006], nella parte in cui prevede che la quota di
tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota
che affluisce “a un fondo vincolato a disposizione dei soggetti gestori del
Servizio idrico integrato la cui utilizzazione è vincolata alla attuazione del
piano d’ambito” – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
In particolare, per il rimettente, la norma censurata víola: a) l’art. 2
Cost., perché incide sul “diritto inviolabile alla qualificazione dell’individuo come soggetto di diritto”; b) l’art. 3 Cost., perché irragionevolmente impone agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche in mancanza del servizio di depurazione; c) l’art.
32 Cost., perché consente che la salute dei cittadini e delle future generazioni sia danneggiata dall’inquinamento che deriva dal “lassismo degli
enti locali”; d) l’art. 41 Cost., perché il gestore delle risorse idriche, imponendo senza limiti temporali il pagamento di una tariffa pur in assenza
del servizio di depurazione, “espleta una attività economica in contrasto
con la dignità umana e l’utilità sociale”; e) l’art. 97 Cost., perché consente alla pubblica amministrazione “d’imporre ai cittadini una sorta di “tassa sine titulo” la cui finalizzazione ad una futura esecuzione degli impianti
appare generica ed astratta”.
2. – Con l’ordinanza r.o. n. 38 del 2008, lo stesso giudice rimettente
dubita – sollevando in riferimento agli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost. questioni
analoghe a quelle sollevate con le ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184
del 2008 – della legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della leg-
ge n. 36 del 1994, nel testo originario [in vigore dal 3 ottobre 2000 al 27
agosto 2002], nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al
servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota che affluisce a un
fondo vincolato ed è destinata “esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione” – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi.
3 – I tre giudizi sopra menzionati vanno riuniti per essere congiuntamente trattati e decisi, in considerazione dell’evidente analogia delle questioni prospettate.
4 – Come appena ricordato, nei giudizi r.o. n. 830 del 2007 e n. 184
del 2008, il rimettente denuncia, in riferimento all’art. 3 Cost., l’irragionevolezza della norma censurata, perché essa ingiustificatamente impone
agli utenti di versare la quota di tariffa del servizio di fognatura e depurazione anche nel caso in cui gli impianti centralizzati di depurazione manchino o siano temporaneamente inattivi, cosí discriminando tali utenti rispetto a quelli che versano la tariffa e si giovano, invece, della controprestazione costituita dal servizio.
4.1. – In detti due giudizi, la costituita s.p.a. G.O.R.I., cioè la società
di gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Gragnano, eccepisce l’inammissibilità della suddetta questione, per difetto di rilevanza o
di motivazione sulla rilevanza, e comunque per la mancata prospettazione di un tertium comparationis. La difesa erariale, a sua volta, eccepisce l’inammissibilità della medesima questione, affermando che “la carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio principale impedisce di comprendere quale sia l’inadempienza accertata ai danni della società GORI
s.p.a. gestore del servizio idrico integrato per giustificare l’eventuale ripetizione delle somme corrisposte a titolo di canone di depurazione”.
Le eccezioni non sono fondate.
Entrambe le ordinanze di rimessione, infatti: a) descrivono sufficientemente le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus, specificando che esse
riguardano richieste di rimborso della quota di tariffa riferita al servizio
di depurazione per l’anno 2003; b) muovono dal presupposto che gli uten-
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ti hanno pagato la suddetta quota in mancanza del servizio di depurazione delle acque reflue (come del resto riconosciuto dalla stessa s.p.a.
G.O.R.I.); c) chiariscono che la norma applicabile ratione temporis alla fattispecie è la norma denunciata; d) denunciano la violazione dell’art. 3 Cost.
sia per l’irragionevolezza intrinseca della norma sia per la disparità di trattamento che questa crea, nell’àmbito di coloro che sono tenuti al pagamento della tariffa del servizio idrico integrato, tra chi fruisce e chi non
può fruire del servizio di depurazione delle acque.
4.2. – La s.p.a. G.O.R.I. eccepisce, altresí, l’inammissibilità della
medesima questione, affermandone l’incoerenza, perché essa ha ad oggetto una norma che, attraverso il vincolo di destinazione all’attuazione del piano d’àmbito delle somme derivanti dalla riscossione della
quota di tariffa riferita alla depurazione, è diretta proprio ad eliminare la disuguaglianza fra chi beneficia della depurazione e chi no. Tuttavia
tale eccezione, allegando la ragionevolezza della norma, si risolve in
un rilievo sull’infondatezza della questione e, pertanto, non può essere esaminata in via preliminare, separatamente dal merito della questione medesima.
5. – Passando all’esame del merito della dedotta violazione dell’art. 3
Cost., deve innanzi tutto rilevarsi che le censure proposte riguardano solo la quota dell’unitaria tariffa del servizio idrico integrato riferita al servizio di depurazione, quota costituente oggetto esclusivo delle richieste di
rimborso degli utenti nei giudizi principali.
Ancorché la norma denunciata non distingua espressamente tale quota da quella riferita al servizio di pubblica fognatura, tuttavia l’autonoma
rilevanza di essa si desume dall’espresso riferimento che l’art. 3, comma
42, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), fa alla quota medesima, determinandone in modo distinto la misura da applicarsi transitoriamente fino alla “entrata in vigore
della tariffa del servizio idrico integrato, prevista dall’articolo 13 della legge 5 gennaio 1994, n. 36”. Tale distinzione è presente anche nella normativa di attuazione della legge n. 36 del 1994, costituita: a) dal d.m. 1°
agosto 1996 (Metodo normalizzato per la definizione delle componenti
di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idri-
co integrato); b) dalla delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02 (Direttive
per la determinazione, in via transitoria, delle tariffe dei servizi acquedottistici, di fognatura e di depurazione per l’anno 2002). In particolare, ai fini della determinazione, con il metodo normalizzato, della “componente
modellata dei costi operativi” della tariffa di riferimento, il primo dei due
suddetti provvedimenti individua, al punto 3.1, “formule di costo” diverse per i tre distinti elementi nei quali si articola il servizio idrico integrato, e cioè il “servizio acque potabili”, “il servizio fognature” e il “servizio trattamento reflui” (attinente, appunto, alla depurazione). Il secondo
provvedimento, ai fini della determinazione degli investimenti specifici per
i singoli servizi, individua interventi distinti per il servizio di fognatura e
per quello di depurazione (allegato 1, punti 2.2 e 2.3) e disciplina, all’allegato 2 – significativamente intitolato “Adeguamento parametri per la tariffa di depurazione 2002” – la sola quota di tariffa riferita al servizio di
depurazione.
Sulla base di tale ricostruzione del quadro normativo, lo scrutinio di
questa Corte va, pertanto, circoscritto alla quota dell’unitaria tariffa del
servizio idrico integrato riferita al servizio di depurazione.
6. – Il giudice a quo denuncia l’irragionevolezza della disposizione censurata, nella parte in cui essa prevede che la suddetta quota di tariffa, pur
avendo natura di corrispettivo, sia dovuta dagli utenti anche quando manchi la controprestazione cui essa è collegata, e cioè “anche nel caso in cui
la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
La censura è fondata.
6.1. – Il rimettente muove dal presupposto interpretativo che nel sistema delineato dalla legge n. 36 del 1994 la tariffa del servizio idrico integrato, articolato in tutte le sue componenti – e, quindi, anche quella relativa al servizio di depurazione – ha natura di corrispettivo di prestazioni contrattuali e non di tributo.
Questa Corte ritiene che tale presupposto sia corretto e trovi fondamento nelle seguenti considerazioni.
Innanzi tutto, dall’analisi dei lavori preparatori relativi alla norma censurata si desume che il legislatore ha inteso costruire la tariffa in modo ta-
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le da coprire i costi del servizio idrico integrato. In tali lavori si afferma
che “l’utilità particolare che ogni utente […] ottiene dal servizio dovrà essere pagata per il suo valore economico” e che “la tariffa deve […] essere espressiva del costo industriale del servizio idrico rappresentato […]
dall’integrazione dei servizi di captazione, adduzione, distribuzione, collettamento e depurazione” (atti Camera dei deputati, XI legislatura, 6 ottobre 1993, pagina 18599; nello stesso senso, anche atti Camera dei deputati, XI legislatura, VIII Commissione permanente, 15 giugno 1993,
pagine 57-58). In coerenza con tale impostazione, l’art. 13, comma 1, della citata legge n. 36 del 1994 stabilisce espressamente che tutte le componenti della tariffa rappresentano “il corrispettivo del servizio idrico integrato”, costituito, in base a quanto previsto dall’art. 4, comma 1, lettera
f), della stessa legge, “dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”.
La natura di corrispettivo della tariffa è, poi, confermata dal successivo comma 2 dell’art. 13, il quale stabilisce che essa deve assicurare “la
copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio”. In particolare, essa deve essere determinata in base a criteri sostanzialmente analoghi a quelli stabiliti in via generale per la determinazione delle tariffe dei
servizi pubblici locali dall’art. 117 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo
unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), e cioè “tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere,
dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di
gestione delle aree di salvaguardia”. Tale impostazione legislativa è analoga a quella adottata dal legislatore in altri settori concernenti la determinazione della remunerazione di prestazioni di pubblici servizi e, in particolare, a quella di cui agli artt. 11-nonies e seguenti del decreto-legge
30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2
dicembre 2005, n. 248, per la determinazione dei diritti aeroportuali mediante il metodo del cosiddetto price cap. Tali diritti sono stati qualificati
come non tributari, con norma di carattere interpretativo, dall’art. 39-bis
del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, aggiunto dalla legge di con-
versione 29 novembre, n. 222, e la loro natura di “corrispettivi dovuti in
base a contratti” è stata affermata da questa da questa Corte con la sentenza n. 51 del 2008.
La natura non tributaria della quota di tariffa disciplinata dalla norma
censurata è stata, inoltre, costantemente riconosciuta dalle sezioni unite
della Corte di Cassazione, che, con riguardo proprio alle controversie relative alla quota riferita al servizio di depurazione, hanno ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, sul presupposto che, con il
passaggio dalla disciplina previgente a quella della legge n. 36 del 1994, i
“canoni” di depurazione delle acque reflue si sono trasformati da tributo
a “corrispettivo di diritto privato” (ex plurimis, Cassazione, sezioni unite
civili, sentenze n. 6418 del 2005, n. 16426 e n. 10960 del 2004; tutte precedenti all’entrata in vigore dell’art. 3-bis, comma 1, del decreto-legge 30
settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 2 dicembre 2005, n. 248, il quale ha espressamente attribuito alla giurisdizione tributaria le controversie relative alla debenza del “canone per
lo scarico e la depurazione delle acque reflue”, indipendentemente dalla
loro qualificazione come tributo o corrispettivo).
L’uso legislativo del termine “corrispettivo” e la rilevata struttura
sinallagmatica del rapporto con l’utente si armonizzano, altresì, con il
disposto dell’alinea e della lettera b) del quinto comma dell’art. 4 del
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (Istituzione e disciplina dell’imposta sul
valore aggiunto), come modificato dall’art. 31, comma 30, della legge
23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), i quali considerano le quote di tariffa riferite ai
servizi di fognatura e depurazione come veri e propri corrispettivi dovuti per lo svolgimento di attività commerciali, “ancorché esercitate da
enti pubblici”, come tali assoggettate a IVA. Infatti, la qualificazione,
anche ai fini di quest’ultima imposta, di dette quote di tariffa come corrispettivi evidenzia ulteriormente la scelta del legislatore di non ricondurre le quote stesse al novero di quei “diritti, canoni, contributi” che
la normativa comunitaria (da ultimo, art. 13, paragrafo 1, primo periodo, della Direttiva n. 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre
2006) esclude in linea generale dall’assoggettamento a IVA, perché per-
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cepiti da enti pubblici “per le attività od operazioni che esercitano in
quanto pubbliche autorità”.
Sempre in questa prospettiva va, infine, interpretata l’inapplicabilità alla tariffa del servizio idrico integrato – disposta dalla stessa legge n. 36 del
1994 contenente la disposizione censurata (in combinato disposto con l’art.
17, ottavo comma, della legge 10 maggio 1976, n. 319, recante “Norme
per la tutela delle acque dall’inquinamento”) – di quelle modalità di riscossione mediante ruolo, che sono tipiche (anche se non esclusive) dei prelievi tributari. L’art. 15 della citata legge n. 36 del 1994 si limita, infatti, a
disporre che “la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce il servizio idrico
integrato”, eliminando ogni riferimento a quei meccanismi coattivi di riscossione dei tributi che erano, invece, espressamente richiamati dal previgente art. 17, ottavo comma, primo periodo, della legge n. 319 del 1976
– il quale ne prevedeva l’applicabilità solo “fino all’entrata in vigore della
tariffa fissata dagli articoli 13, 14, 15 della legge 5 gennaio 1994, n. 36” –
e disciplinati dagli artt. 273 e seguenti del regio decreto 14 settembre 1931,
n. 1175 e dagli artt. 68 e 69 del d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43.
L’interpretazione della legge n. 36 del 1994, condotta alla stregua dei
comuni criteri ermeneutici, porta dunque a ritenere che la tariffa del servizio idrico integrato si configura, in tutte le sue componenti, come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, il quale, ancorché
determinato nel suo ammontare in base alla legge, trova fonte non in un
atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell’utente, bensì
nel contratto di utenza. L’inestricabile connessione delle suddette componenti è evidenziata, in particolare, dal fatto sopra rilevato che, a fronte del
pagamento della tariffa, l’utente riceve un complesso di prestazioni, consistenti sia nella somministrazione della risorsa idrica, sia nella fornitura dei
servizi di fognatura e depurazione. Ne consegue che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, in quanto componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, ne ripete necessariamente la natura di corrispettivo contrattuale, il cui ammontare è inserito automaticamente nel contratto (art. 13 della legge n. 36 del 1994).
6.2. – Dall’accertata volontà del legislatore di costruire la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione come corrispettivo deriva la fon-
datezza della censura di irragionevolezza della disposizione denunciata, nella parte in cui prevede che la suddetta quota di tariffa è dovuta dagli utenti anche quando manchi il servizio di depurazione.
La norma censurata, imponendo l’obbligo di pagamento in mancanza della controprestazione, prescinde dalla natura di corrispettivo contrattuale della quota e, pertanto, si pone ingiustificatamente in contrasto con
la sopra delineata ratio del sistema della legge n. 36 del 1994, che, come si
è visto, è invece fondata sull’esistenza di un sinallagma che correla il pagamento della tariffa stessa alla fruizione del servizio per tutte le quote
componenti la tariffa del servizio idrico integrato, ivi compresa la quota
di tariffa riferita al servizio di depurazione.
Ad evidenziare il rilevato contrasto vale anche la considerazione che
la disciplina della quota di tariffa in questione, da un lato, qualifica detta
quota come corrispettivo di una prestazione commerciale, come tale assoggettato ad IVA, e, dall’altro, contraddittoriamente, non consente la tutela civilistica dell’utente. Infatti, mentre l’alinea e la lettera b) del quinto
comma dell’art. 4 del d.P.R. n. 633 del 1972 sottopongono ad IVA – come sopra ricordato – la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione,
perché considerano detta quota in ogni caso come corrispettivo, invece,
la disposizione censurata, prescindendo dal sinallagma genetico e funzionale fra la prestazione di pagamento e la controprestazione del servizio,
impedisce irragionevolmente all’utente di tutelarsi da eventuali inadempimenti della controparte mediante gli ordinari strumenti civilistici previsti
per i contratti a prestazioni corrispettive (quali, ad esempio, l’azione di
adempimento, l’exceptio inadimpleti contractus, l’azione di risoluzione per
inadempimento).
6.2.1. – A tale conclusione non può obiettarsi – come fa la difesa della s.p.a. G.O.R.I. – che la corrispettività fra la suddetta quota e il servizio
di depurazione sussisterebbe comunque, perché le somme pagate dagli
utenti in mancanza del servizio sarebbero destinate, attraverso un apposito fondo vincolato, all’attuazione del piano d’àmbito, comprendente anche la realizzazione dei depuratori. Va osservato, in contrario, che:
a) l’ammontare della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è determinato indipendentemente dal fatto se il depuratore esista o no,
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essendo esso in ogni caso commisurato al costo del servizio di depurazione, in applicazione del cosiddetto “metodo normalizzato”, e non al costo
di realizzazione del depuratore (come risulta dall’allegato del citato d.m.
1° agosto 1996, punto 3.1, lettera c, e dall’allegato 1, punto 2.3, della citata delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02);
b) il provento costituito dalla quota confluente nel fondo vincolato
può essere destinato alla realizzazione di depuratori non utilizzabili dal singolo utente obbligato al pagamento, come nel caso in cui i depuratori siano realizzati in Comuni diversi da quello in cui si trova l’utente, oppure
nel caso in cui l’utente, dopo il pagamento della tariffa, si sia trasferito in
altro Comune;
c) nel caso in cui il Comune non gestisca direttamente il servizio idrico, la scelta del tempo e del luogo di realizzazione dei depuratori è affidata, dall’art. 11, comma 3, della legge n. 36 del 1994, a soggetti terzi rispetto al contratto di utenza, e cioè ai Comuni e alle Province, nell’esercizio della loro competenza a predisporre il piano d’àmbito;
d) l’attuazione di tale piano si inserisce nel rapporto fra gestore e autorità d’àmbito e non in quello fra esso e l’utente, perché produce un’utilità riferita all’àmbito territoriale ottimale nel suo complesso e non anche
quella “utilità particolare che ogni utente […] ottiene dal servizio”, la quale sola – come chiarito dai lavori preparatori richiamati al punto 6.1. –
consente di qualificare come corrispettivo la tariffa del servizio idrico integrato;
e) il contratto di utenza e il pagamento della quota tariffaria non costituiscono presupposto necessario per l’attuazione dello stesso piano, essendo quest’ultima prevista e disciplinata, anche nei tempi e nelle modalità, non già dal contratto di utenza, ma da moduli procedimentali di diritto amministrativo.
Dall’impossibilità di qualificare l’attuazione del piano d’àmbito come controprestazione contrattuale del pagamento della quota di tariffa
riferita al servizio di depurazione discende la già evidenziata conseguenza che l’utente può agire contro l’inerzia dell’amministrazione nella realizzazione dei depuratori, non già in forza del rapporto contrattuale di utenza utilizzando gli ordinari strumenti civilistici di tutela, ma
solo esercitando il generale potere di denuncia attribuitogli dall’ordinamento uti civis.
6.2.2. – Neppure potrebbe opporsi che la denunciata irragionevolezza non sussiste in considerazione di un’adombrata natura di prelievo tributario della quota tariffaria riferita al servizio di depurazione. L’unitarietà
della tariffa impedisce, infatti, di ritenere che le sue singole componenti
abbiano natura non omogenea, e, conseguentemente, che anche solo una
di esse, a differenza delle altre, non abbia natura di corrispettivo contrattuale. E ciò perché il legislatore, per la remunerazione delle varie componenti del servizio idrico integrato, non ha istituito tariffe distinte, ma ha
concepito la tariffa di detto servizio come un tutto unico, nell’àmbito del
quale la suddivisione in quote risponde solo all’esigenza di una più precisa quantificazione della tariffa stessa, che tenga conto di tutte le prestazioni che il gestore deve erogare.
L’armonia di un sistema di finanziamento del servizio idrico integrato, costruito unitariamente dal legislatore sull’esistenza di un nesso sinallagmatico, sulla sufficienza di un contratto di utenza ai fini della nascita
dell’obbligo di pagamento e, perciò, su una tariffa unica, sarebbe, in conclusione, lesa dalla previsione, quale mezzo di finanziamento, di un prelievo coattivo, la cui ratio confliggerebbe ingiustificatamente con la logica
unitaria sopra detta, in quanto introduce un obbligo di pagamento non
correlato alla controprestazione. Solo un autonomo prelievo tributario
avulso dalla tariffa e, perciò, del tutto sganciato dal sistema del servizio
idrico integrato potrebbe giustificare una tassazione per fini ambientali diretta a far contribuire anche colui che non utilizza il servizio alla spesa
pubblica per la depurazione.
7. – Nel giudizio r.o. n. 38 del 2008, il rimettente – formulando la
stessa censura di cui alle ordinanze r.o. n. 830 del 2007 e n. 184 del 2008
– denuncia l’intrinseca irragionevolezza dell’art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994, nel testo originario, il quale prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione – quota i
cui “proventi affluiscono in un fondo vincolato e sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione” – è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la
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fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi
siano temporaneamente inattivi. La disposizione denunciata è uguale a
quella risultante dalla modifica introdotta dall’art. 28 della legge n. 179 del
2002 ed oggetto delle ordinanze di rimessione sopra esaminate, con la sola differenza che la prima prevede che i proventi della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli impianti centralizzati di depurazione, la seconda – come visto – ne prevede la destinazione a un fondo
vincolato per l’attuazione del piano d’àmbito.
La censura è fondata, per le stesse ragioni esposte al precedente punto 6, perché la norma denunciata, eliminando ogni diretta relazione tra il
pagamento di tale quota e l’effettivo svolgimento del servizio che tale pagamento dovrebbe retribuire, ha irragionevolmente disciplinato il pagamento della quota in modo non coerente con la sua natura di corrispettivo contrattuale.
8. – L’accoglimento delle esaminate questioni comporta la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n.
36 del 1994, sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28
della legge n. 179 del 2002, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
9. – La riconosciuta fondatezza delle suddette questioni riferite alla
violazione dell’art. 3 Cost. comporta l’assorbimento delle altre questioni
sollevate dal rimettente.
10. – Il censurato art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994 è stato, con decorrenza dal 29 aprile 2006, abrogato dall’art. 175, comma 1,
lettera u), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia
ambientale), e sostituito dall’art. 155, comma 1, primo periodo, dello stesso decreto legislativo, il quale prevede che “Le quote di tariffa riferite ai
servizi di pubblica fognatura e di depurazione sono dovute dagli utenti anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. Il gestore è tenuto a versare i relativi proventi, risultanti dalla formulazione tariffaria definita ai sensi dell’articolo 154, a un
fondo vincolato intestato all’Autorità d’ambito, che lo mette a disposizione del gestore per l’attuazione degli interventi relativi alle reti di fognatura ed agli impianti di depurazione previsti dal piano d’ambito”.
L’analogia tra quest’ultima disposizione e quelle sopra dichiarate incostituzionali rende evidente che le considerazioni dianzi svolte, in ordine
alla irragionevolezza di queste ultime, valgono anche per la prima.
In conclusione, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, comma 1, primo
periodo, del decreto legislativo n. 152 del 2006, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli
utenti “anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi
siano temporaneamente inattivi”.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, legge 5
gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio
2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”;
2) dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui manchino impianti di
depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
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Pagare la depurazione che non c’è.
La Corte Costituzionale cancella l’anomalia
per violazione dell’art. 3 della Costituzione
La recente Sentenza della Corte Costituzionale n. 335 del 10 ottobre
2008 (G. Uff. 15.10.08) riporta all’attenzione degli operatori del diritto e di
numerosi contribuenti la discussa fattispecie degli oneri per il servizio di depurazione acque reflue imposti anche in assenza o non funzionalità del relativo servizio da comuni, solerti concessionari del servizio idrico o dagli A.T.O.
L’Alta Corte decidendo sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Giudice di Pace di Gragnano (NA) con 3 Ordinanze del 3, 31
maggio e 16 settembre 2007, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.
14, comma 1, legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall’art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), nella
parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione
è dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
Per la Consulta risulta altresì illegittimo l’art. 155, comma 1, primo
periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia
ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
La decisione affronta e risolve, ritenendolo in contrasto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, il problema causato
dalle predette disposizioni in alcune aree del Paese ove, nonostante l’ultradecennale apporto economico dei cittadini, gli enti preposti hanno
omesso la costruzione e messa in opera degli impianti di depurazione delle acque reflue.
Una situazione in molti casi ai limiti del grottesco altamente vessatoria per i contribuenti e dagli inevitabili risvolti negativi anche dal punto
di vista ambientale.
L’evolversi della normativa riguardante gli oneri dovuti dai contribuenti per il servizio di depurazione ha visto l’istituzione di tre diverse tipologie impositive.
Il canone diritto per il servizio raccolta, allontanamento, depurazione e scarico delle acque di rifiuto (legge Merli 1976).
La Legge n. 319/76 (Legge Merli), agli articoli 16 e 17, 17-bis e 17ter, istituiva e disciplinava il diritto per il servizio raccolta, allontanamento, depurazione e scarico delle acque di rifiuto.
Il canone, avente natura di tributo comunale, era composto dalla somma di due voci, la prima determinata sulla quantità di acqua sversata, la
seconda in relazione alla quantità e, per le attività produttive, della qualità
degli scarichi.
Per l’accertamento e la riscossione si applicava il Testo Unico della
Finanza Locale ed in materia di contenzioso le norme di cui al D.P.R.
638/72 con conseguente competenza delle Commissioni Tributarie dal 1
aprile 1996.
Circa la natura del canone o diritto previsto dalla legge Merli il
Consiglio di Stato ne affermava la natura tributaria su richiesta del Ministero
delle finanze inoltrata con relazione n. 4/1401 del 10 aprile 1979.
La tariffa del servizio di fognatura e depurazione (legge Galli).
La scarsa efficienza in termini economici ed ambientali del sistema disegnato dalla Legge Merli ne comportava l’abrogazione avvenuta in base
all’art. 63 comma 1 della Legge n. 133/99.
Tuttavia all’art. 62 comma 5, la disposizione prevedeva che l’abrogazione del canone avrebbe avuto effetto solo dalla applicazione effettiva della nuova tariffa del servizio indico integrato di cui alla Legge n. 36/94
(Legge Galli).
La quota riferita al servizio di pubblica fognatura e depurazione era
dovuta dagli utenti anche in mancanza o temporanea assenza del relativo
servizio, dovendo i proventi da essa derivanti confluire in un fondo, a disposizione dei soggetti gestori del servizio idrico integrato, la cui utilizzazione era vincolata alla realizzazione e alla gestione delle opere e degli im-
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pianti centralizzati di depurazione. Con la modifica introdotta dall’art. 28
della legge n. 179 del 2002, oggetto anch’essa delle ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, la destinazione dei proventi risultava finalizzata alla l’attuazione del piano d’ambito.
Proprio quest’ultima disposizione ben 14 anni dopo la sua entrata in
vigore è stata ritenuta costituzionalmente illegittima dal Giudice delle Leggi
nella parte in cui obbligava gli utenti al pagamento dei corrispettivi in assenza o non funzionalità degli impianti.
Come chiarito in Sentenza la tariffa del servizio idrico integrato si configura, in tutte le sue componenti, come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, il quale, ancorché determinato nel suo ammontare in base alla legge,
trova fonte non in un atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell’utente, bensì nel contratto di utenza.
La quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, in quanto componente
della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, ne ripete necessariamente la
natura di corrispettivo contrattuale, il cui ammontare è inserito automaticamente nel
contratto (art. 13 della legge n. 36 del 1994).
Il sinallagma integrante la ratio stessa della Legge Galli tra pagamento
della tariffa e fruizione dei servizi risulta per la Corte in aperta contraddizione con l’art. 14 della norma che, oltretutto impedisce irragionevolmente all’utente di tutelarsi da eventuali inadempimenti della controparte mediante gli
ordinari strumenti civilistici previsti per i contratti a prestazioni corrispettive (quali, ad esempio, l’azione di adempimento, l’exceptio inadimpleti contractus, l’azione di risoluzione per inadempimento).
La tariffa del servizio di fognatura e depurazione (Codice ambientale).
Da siffatta premessa la Consulta non poteva omettere la declaratoria di
incostituzionalità anche del Decreto Legislativo n. 152/06 (Codice Ambientale)
che, a sua volta, introduceva agli artt. n. 155-156 la tariffa del servizio di fognatura e depurazione, abrogando con effetto dal 29 aprile 2006 (art. n. 175
comma1 lett. B e U) sia la Legge n. 319/76 che la Legge n. 36/94, nella parte in cui ne imponeva il pagamento “anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.
Ancor più della pregressa normativa il Codice Ambientale disegna la
citata tariffa quale entrata di scopo.
Il gestore del servizio deve infatti versare i proventi su un fondo vincolato intestato all’A.T.O. che deve a sua volta metterlo a disposizione dello stesso gestore per l’effettuazione di interventi ed opere inerenti le reti
di fognatura e gli impianti di depurazione previsti dal piano d’ambito.
Sul punto va sottolineata l’argomentazione difensiva esposta innanzi
alla Consulta dalla società concessionaria secondo cui la corrispettività fra
la quota di tariffa ed il servizio di depurazione sussisterebbe comunque
perché le somme pagate dagli utenti in mancanza del servizio sarebbero
destinate, attraverso un apposito fondo vincolato, all’attuazione del piano
d’ambito, comprendente anche la realizzazione dei depuratori.
Nel respingere la tesi la Corte fonda il proprio convincimento sui seguenti presupposti:
a) l’ammontare della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è determinato indipendentemente dal fatto se il depuratore esista o no, essendo esso in ogni
caso commisurato al costo del servizio di depurazione, in applicazione del cosiddetto
“metodo normalizzato”, e non al costo di realizzazione del depuratore (come risulta dall’allegato del citato d.m. 1° agosto 1996, punto 3.1, lettera c, e dall’allegato
1, punto 2.3, della citata delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02);
b) il provento costituito dalla quota confluente nel fondo vincolato può essere
destinato alla realizzazione di depuratori non utilizzabili dal singolo utente obbligato al pagamento, come nel caso in cui i depuratori siano realizzati in Comuni
diversi da quello in cui si trova l’utente, oppure nel caso in cui l’utente, dopo il pagamento della tariffa, si sia trasferito in altro Comune;
c) nel caso in cui il Comune non gestisca direttamente il servizio idrico, la scelta del tempo e del luogo di realizzazione dei depuratori è affidata, dall’art. 11,
comma 3, della legge n. 36 del 1994, a soggetti terzi rispetto al contratto di utenza, e cioè ai Comuni e alle Province, nell’esercizio della loro competenza a predisporre il piano d’ambito;
d) l’attuazione di tale piano si inserisce nel rapporto fra gestore e autorità d’ambito e non in quello fra esso e l’utente, perché produce un’utilità riferita all’ambito territoriale ottimale nel suo complesso e non anche quella “utilità particolare che
ogni utente […] ottiene dal servizio”, la quale sola – come chiarito dai lavori pre-
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paratori richiamati al punto 6.1. – consente di qualificare come corrispettivo la tariffa del servizio idrico integrato;
e) il contratto di utenza e il pagamento della quota tariffaria non costituiscono
presupposto necessario per l’attuazione dello stesso piano, essendo quest’ultima prevista e disciplinata, anche nei tempi e nelle modalità, non già dal contratto di utenza, ma da moduli procedimentali di diritto amministrativo.
Da tale premessa la Corte non può che ribadire l’impossibilità di qualificare l’attuazione del piano d’ambito come controprestazione contrattuale del pagamento della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione discende la già evidenziata conseguenza che l’utente può agire contro l’inerzia dell’amministrazione
nella realizzazione dei depuratori, non già in forza del rapporto contrattuale di
utenza utilizzando gli ordinari strumenti civilistici di tutela, ma solo esercitando il
generale potere di denuncia attribuitogli dall’ordinamento uti civis.
La natura del canone o tariffa di depurazione e la competenza
giurisdizionale sulle controversie alla luce dell’Ordinanza delle
Sezioni Unite Civili del 1-25 luglio 2008.
E’ di tutta evidenza l’impatto che la decisione della Consulta avrà sui
bilanci di molti Comuni e sui tanti contribuenti persone fisiche o giuridiche (condomini, società di capitali, enti pubblici), chiamati a versare in
questi anni milioni di euro per un servizio che la scarsa diligenza di taluni enti preposti ha omesso di predisporre e di erogare per anni.
Benvero la natura del canone o tariffa della depurazione e la conseguente competenza giurisdizionale è stata oggetto in passato di molteplici approfondimenti da parte delle Sezioni unite della Suprema corte.
Con la Sentenza n. 16426/041 la Cassazione chiariva che il canone per
il servizio di scarico e depurazione delle acque reflue ha natura di componente del corrispettivo del servizio idrico integrato a partire dal 3 ottobre 2000, data in cui avrebbe perso la sua natura di tributo.
A questa conclusione la Corte perveniva dall’esame di un complesso
iter normativo decorrente dall’innovazione introdotta dall’art. 31 comma
28° della Legge n. 448/98 e del differimento della sua iniziale decorrenza (1° Gennaio 1999) disposto dall’art. 62 del D.lgs n. 152/99, modificato dall’art. 24 del D.lgs n. 258/00 (in vigore appunto dal 3 ottobre 2000).
Per il periodo anteriore il canone di depurazione integrava un tributo comunale prima sulla base dell’art. 17-ter della Legge n. 319/76 e successivamente dopo l’abrogazione della norma ad opera dell’art. 32 della
Legge n. 36/94 dell’ultimo comma dello stesso art. 17, inserito dall’art. 2
comma 3-bis, del Decreto legge n. 79/95 (convertito con modificazioni,
dalla Legge n. 172/95.
Tuttavia, in virtù dell’art. 2 comma 2 del D.lgs n. 546/92, come modificato dall’art. 3-bis del Decreto Legge n. 203/05, convertito con modificazioni dalla Legge n. 248/05, a decorrere dal 3 dicembre 2005 appartengono alla giurisdizione tributaria le controversie relative alla debenza del
canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue indipendentemente dalla loro qualificazione come tributo o corrispettivo, come del resto ricordato dalla stessa Consulta nella Sentenza in commento (pag. 11).
Su queste basi la competenza giurisdizionale in materia potrebbe essere così delineata:
• fino al 31 marzo 1996 dell’Intendenza di Finanza in primo grado e dal
Ministero delle finanze in secondo grado (ricorso gerarchico improprio);
• dal 1 aprile 1996 al 2 ottobre 2000 delle Commissioni tributarie;
• dal 3 ottobre 2000 al 2 dicembre 2005 del Giudice ordinario;
• dal 3 dicembre 2005 ad oggi delle Commissioni Tributarie.
Purtroppo, a rendere problematica e fors’anche transitoria questa ricostruzione, sono nuovamente intervenute le Sezioni Unite della Cassazione
che, con la recente e poco nota Ordinanza del 1-25 Luglio 2008, muovendo dal giusto presupposto che i canoni per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, maturati successivamente al 3 ottobre 2000 hanno
ex lege natura di quota tariffaria e non di tributo (v. Cass. S.U. n. 11188
del 2003; 12877 del 2004; 4881 del 2005; 9605 del 2006) hanno ritenuto opportuno sollevare la questione di illegittimità costituzionale del Decreto
legge n. 203 del 2005, art. 3 bis, convertito con modificazioni con Legge
n. 248 del 2005, nella parte in cui devolve proprio alla giurisdizione del
giudice tributario le controversie relative alla debenza del canone per lo
scarico e la depurazione delle acque reflue per contrasto con l’art. 102
comma 2 della Costituzione.
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Argomenta in proposito la Suprema Corte che, proprio esaminando
il Decreto legge n. 203 del 2005, nella parte in cui ha devoluto alla giurisdizione tributaria le controversie relative alla debenza del canone per
l’occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dal Decreto legislativo
n. 446 del 1997, art. 63, proprio la Corte Costituzionale ha ritenuto la
disposizione in contrasto con l’art. 102 della Costituzione (sent. n. 64 del
2008), affermando che l’attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria (come non lo sono quelle che concernono la c.d. COSAP) comporta la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali.
In attesa di una prossima ma certo non imminente decisione della Consulta,
la delicata questione della giurisdizione sulle vertenze in materia canone o tariffa di depurazione resta inevitabilmente aperta, creando non poche incertezze a tutti coloro che, pur avendo inoltrato un’istanza formale, comunque
interruttiva dei termini prescrizionali di cui all’art. 2946 Cod. civ., di fronte
al rifiuto di restituire le somme versate in assenza del servizio, intendano agire giudizialmente per il recupero di quanto indebitamente pagato.
Quanto alla disciplina prescrizionale di eventuali azioni la stessa andrebbe inquadrata nell’ambito dell’art. 2946 Cod. Civ. che prevede l’ordinario termine decennale previsto in campo contrattuale.
A sostegno di questa tesi si pongono le richiamate decisioni delle Sezioni
Unite circa la natura di “corrispettivo” della tariffa di depurazione, almeno
dal 3 ottobre del 2000, confermata dalla stessa Consulta nella Sentenza in
commento che ne sottolinea in proposito anche l’assoggettamento ad Iva.
Nell’incertezza che sta caratterizzando una vicenda difficilmente riconducibile all’unitarietà di azioni, a causa degli innumerevoli soggetti
pubblici e privati inadempienti coinvolti su tutto il territorio nazionale
(Comuni, ATO, Concessionari), sarà ancora una volta la giurisprudenza a
fornire valide indicazioni e forse utili orientamenti per evitare l’avvio di
un contenzioso di massa derivante ancora una volta dalla negligente gestione dei soldi dei contribuenti.
Avv. Francesco Luongo
NOTE
1) Conforme Cass. Sez. Un. n. 3054/04; Cass. Sez. Uni. n. 10960/04; Cass. Sez. Uni. n.
6418/05.
APPENDICE NORMATIVA
Costituzione della Repubblica Italiana
Art. 3
Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla
legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e
sociale del Paese.
Art. 102
La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti
e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario.
Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali.
Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura.
La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia.
LEGGE N. 319 DEL 10 MAGGIO 1976
(Legge Merli)
in Gazzetta Ufficiale 29 maggio 1976 n. 141
Norme per la tutela delle acque dall’inquinamento
Art. 16
Per i servizi relativi alla raccolta, l’allontanamento, la depurazione e lo scarico delle acque di rifiuto decadenti dalle superfici e dai
fabbricati privati e pubblici, ivi inclusi stabilimenti e opifici indu-
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striali, a qualunque uso adibiti, è dovuto ai comuni o ai consorzi intercomunali il pagamento di un canone o diritto secondo apposita tariffa.
La tariffa è formata dalla somma di due parti, corrispondenti rispettivamente al servizio di fognatura ed a quello di depurazione. La
prima parte è determinata in rapporto alle quantità di acqua effettivamente scaricate, incluse le eventuali acque di pioggia calcolate in
base all’area ed alla natura delle superfici scolanti. La seconda parte è
determinata in rapporto alla quantità ed alla qualità delle acque scaricate.
Art. 17
Entro novanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, il
Comitato dei Ministri di cui all’art. 3 integrato dal Ministro per le finanze, predispone formule tipo per la determinazione del canone e l’applicazione della tariffa di cui all’articolo precedente e stabilisce le penalità per la omessa, infedele o ritardata denuncia o per l’omesso e ritardato pagamento, da emanarsi mediante decreto del Presidente della
Repubblica.
Sulla base delle formule stesse le regioni provvedono, entro centottanta giorni dal termine di cui al comma precedente, alla elaborazione delle singole tariffe per le diverse categorie di utenti, con determinazione dei
massimali vincolanti per gli enti erogativi dei servizi e riscuotitori del canone o diritto.
Compete alle regioni stabilire i modi ed i termini per la presentazione della denuncia delle quantità e qualità delle acque scaricate,
di cui all’art. 16, per la concreta determinazione della tariffa da applicare.
Alla riscossione di quanto dovuto si provvede mediante ruoli nominativi. Qualora il ritardo nel pagamento delle tariffe si protragga per oltre
un anno, l’utente decade dall’autorizzazione di cui agli articoli precedenti. La decadenza è pronunciata dalla medesima autorità che provvede al rilascio delle autorizzazioni.
LEGGE 5 GENNAIO 1994, N. 36
(Legge Galli)
Supplemento ordinario n. 11 G.U.R.I. 19 gennaio 1994, n. 14
Disposizioni in materia di risorse idriche
Art. 14
Tariffa del servizio di fognatura e depurazione
(integrato dall’art. 31, comma 31, della legge 23 dicembre 1998, n. 448
e dall’art. 26, comma 1, del D.L.vo 11 maggio 1999, n. 152)
1. La quota di tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura e di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. I relativi proventi affluiscono in un fondo vincolato e sono destinati esclusivamente alla realizzazione e alla gestione delle opere e
degli impianti centralizzati di depurazione.
1-bis. I comuni già provvisti di impianti centralizzati di depurazione funzionanti, che non si trovino in condizione di dissesto, destinano i proventi derivanti
dal canone di depurazione e fognatura prioritariamente alla gestione e manutenzione degli impianti medesimi.
2. Gli utenti tenuti all’obbligo di versamento della tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura, di cui al comma 1, sono esentati dal pagamento di qualsivoglia altra tariffa eventualmente dovuta al medesimo titolo ad altri enti.
3. Al fine della determinazione della quota tariffaria di cui al presente articolo, il volume dell’acqua scaricata è determinato in misura pari al
volume di acqua fornita, prelevata o comunque accumulata.
4. Per le utenze industriali la quota tariffaria di cui al presente articolo è determinata sulla base della qualità e della quantità delle acque reflue
scaricate. E’ fatta salva la possibilità di determinare una quota tariffaria ridotta per le utenze che provvedono direttamente alla depurazione e che
utilizzano la pubblica fognatura.
4-bis) Allo scopo di incentivare il riutilizzo di acqua reflua o già usata nel ciclo produttivo, la tariffa per le utenze industriali è ridotta in funzione dell’utiliz-
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zo nel processo produttivo di acqua reflua o già usata. La riduzione si determina
applicando alla tariffa un correttivo che tiene conto della quantità di acqua riutilizzata e della quantità delle acque primarie impiegate.
Art. 15
Riscossione della tariffa
1. In attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce il servizio idrico integrato come definito all’articolo 4, comma 1,
lettera f), della presente legge.
2. Qualora il servizio idrico sia gestito separatamente, per effetto di
particolari convenzioni e concessioni, la relativa tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce il servizio di acquedotto, il quale provvede al successivo riparto tra i diversi gestori entro trenta giorni dalla riscossione.
3. Con apposita convenzione, sottoposta al controllo della regione, sono definiti i rapporti tra i diversi gestori per il riparto delle spese di riscossione.
Decreto legislativo n. 152 del 3 aprile 2006
CODICE DELL’AMBIENTE
(GU n. 88 del 14-4-2006- Suppl. Ordinario n. 96)
Art. 155
Tariffa del servizio di fognatura e depurazione
1. Le quote di tariffa riferite ai servizi di pubblica fognatura e di depurazione sono dovute dagli utenti anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. Il gestore
è tenuto a versare i relativi proventi, risultanti dalla formulazione tariffaria definita ai sensi dell’articolo 154, a un fondo vincolato intestato
all’Autorità d’ambito, che lo mette a disposizione del gestore per l’attuazione degli interventi relativi alle reti di fognatura ed agli impianti di de-
purazione previsti dal piano d’ambito. La tariffa non è dovuta se l’utente
è dotato di sistemi di collettamento e di depurazione propri, sempre che
tali sistemi abbiano ricevuto specifica approvazione da parte dell’Autorità
d’ambito.
2. In pendenza dell’affidamento della gestione dei servizi idrici locali
al gestore del servizio idrico integrato, i comuni già provvisti di impianti
di depurazione funzionanti, che non si trovino in condizione di dissesto,
destinano i proventi derivanti dal canone di depurazione e fognatura prioritariamente alla manutenzione degli impianti medesimi.
3. Gli utenti tenuti al versamento della tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura, di cui al comma 1, sono esentati dal pagamento di qualsivoglia altra tariffa eventualmente dovuta al medesimo titolo ad altri enti pubblici.
4. Al fine della determinazione della quota tariffaria di cui al presente articolo, il volume dell’acqua scaricata è determinato in misura pari al
cento per cento del volume di acqua fornita.
5. Per le utenze industriali la quota tariffaria di cui al presente articolo è determinata sulla base della qualità e della quantità delle acque reflue
scaricate e sulla base del principio “chi inquina paga”. E’ fatta salva la possibilità di determinare una quota tariffaria ridotta per le utenze che provvedono direttamente alla depurazione e che utilizzano la pubblica fognatura, sempre che i relativi sistemi di depurazione abbiano ricevuto specifica approvazione da parte dell’Autorità d’ambito.
6. Allo scopo di incentivare il riutilizzo di acqua reflua o già usata nel
ciclo produttivo, la tariffa per le utenze industriali è ridotta in funzione
dell’utilizzo nel processo produttivo di acqua reflua o già usata. La riduzione si determina applicando alla tariffa un correttivo, che tiene conto
della quantità di acqua riutilizzata e della quantità delle acque primarie
impiegate.
Art. 156
Riscossione della tariffa
1. La tariffa è riscossa dal gestore del servizio idrico integrato. Qualora
il servizio idrico sia gestito separatamente, per effetto di particolari con-
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venzioni e concessioni, la relativa tariffa è riscossa dal gestore del servizio
di acquedotto, il quale provvede al successivo riparto tra i diversi gestori
interessati entro trenta giorni dalla riscossione.
2. Con apposita convenzione, sottoposta al controllo della regione, sono definiti i rapporti tra i diversi gestori per il riparto delle spese di riscossione.
3. La riscossione volontaria e coattiva della tariffa può essere effettuata secondo le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 29
settembre 1973 n. 02, mediante convenzione con l’Agenzia delle entrate.
Gli ambiti Territoriali Otimali (ATO)
La Legge Galli, “Disposizioni in materia di risorse idriche” (l. 36/94),
prevedeva una generale riorganizzazione dei servizi idrici ed in particolare:
• La creazione del servizio idrico integrato, cioè dell’insieme dei servizi pubblici di captazione, distribuzione dell’acqua, di fognatura e di
depurazione.
• Il territorio di riferimento per la gestione del servizio idrico integrato passa dall’ambito comunale a quello comprensoriale. Il comprensorio viene denominato ATO (Ambito Territoriale Ottimale).
• La gestione del servizio viene suddivisa tra titolarità o funzione pubblica, di competenza, in Toscana, dell’Autorità di Ambito (AATO) e
gestione vera e propria, intesa come funzione imprenditoriale, attribuita ad un’azienda di servizi detta Gestore.
• Il costo del servizio, prima parzialmente a carico della fiscalità generale, deve essere coperto integralmente dagli utenti.
quisito il parere dell’Autorità di Bacino. Le loro dimensioni devono essere sufficientemente ampie per consentire la realizzazione di economie di
scala tali da permettere una gestione più efficiente e razionale.
Il D.lgs n. 152/06 Codice Ambientale all’art. 147 conferma l’impostazione della legge Galli in materia di organizzazione del servizio idrico
integrato sancendo che 1) I servizi idrici sono organizzati sulla base degli
ambiti territoriali ottimali definiti dalle regioni in attuazione della legge 5
gennaio 1994, n. 3. 2) Le regioni possono modificare le delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, assicurandone comunque lo svolgimento secondo criteri di
efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto, in particolare, dei seguenti
principi:
a) unità del bacino idrografico o del sub-bacino o dei bacini idrografici
contigui, tenuto conto dei piani di bacino, nonché della localizzazione delle risorse e dei loro vincoli di destinazione, anche derivanti da
consuetudine, in favore dei centri abitati interessati;
b) unitarietà della gestione e, comunque, superamento della frammentazione verticale delle gestioni;
c) adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici.
Nel Capo I, la norma ha sancito alcuni importanti principi:
• che l’acqua è un bene pubblico, da salvaguardare e utilizzare secondo
criteri di solidarietà e da tutelare anche per garantire alle future generazioni il diritto ad usufruirne;
• per la prima volta ha posto l’uso per il consumo umano come prioritario rispetto agli altri (agricolo, industriale etcc).
Gli ATO vengono delimitati ed istituiti dalle Amministrazioni
Regionali, sulla base delle unità o sub-unità di bacino idrografiche, ac-
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Corte di Cassazione - Sezioni Unite Civili
11 marzo - 30 giugno 2008 n. 17761
Presidente: A. CRISCUOLO - Relatore: M. CICALA
Avvocato - albo - Praticanti procuratori - Praticanti avvocati - Iscrizione nel registro speciale di cui all’art. 8 del r.d.l. n.
1578 del 1933 - Abilitazione al patrocinio per un sessennio Scadenza del sessennio - Conseguenze - Cancellazione dal registro speciale - Esclusione - Fattispecie.
Il laureato in giurisprudenza, iscritto nello speciale registro per l’esercizio della pratica forense ed ammesso ad esercitare il patrocinio legale limitatamente a determinati procedimenti, pur non potendo, decorso il sessennio, esercitare detto patrocinio, non deve essere cancellato automaticamente dal registro; mentre è indubbiamente vero che la perdita della qualifica di praticante comporta automaticamente il venir meno del patrocinio, non esistono argomenti per affermare il reciproco,
cioè che la perdita del patrocinio (per decorrenza del sessennio) comporti la cancellazione anche dal registro dei praticanti.
In tema di pratica forense, l’art. 8 del r.d.l. n. 1578 del 1933 prevede uno
speciale registro in cui sono iscritti i laureati in giurisprudenza che svolgono la pratica per la professione di avvocato, i quali, dopo un anno dalla iscrizione, sono ammessi, per un periodo non superiore a sei anni, ad esercitare, limitatamente a determinati procedimenti, il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’ordine circondariale che ha la tenuta del registro medesimo. Una volta decorso il sessennio, l’iscritto non potrà più esercitare detto patrocinio, senza però dover
subire la cancellazione dal registro anzidetto, in assenza di specifica previsione normativa che la contempli, potendo, quindi, mantenere l’iscrizione per coltivare l’interesse a proseguire la pratica forense non in veste informale, ma con una precisa qualifica ed in un rapporto di giuridica dipendenze con un professionista già abilitato.
(Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione del Consiglio nazionale forense
che aveva accolto l’impugnazione di un praticante avvocato cancellato dal relativo registro dal competente Consiglio dell’ordine alla scadenza del sessennio per l’abilitazione al patrocinio).
- OMISSIS Fatto
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Verona propone ricorso
(iscritto al RG. n. 12019/2007) avverso la decisione del Consiglio Nazionale
Forense del 19 gennaio - 26 febbraio 2007 con la quale è stata accolta l’impugnazione della dott.ssa R.E. contro il provvedimento di cancellazione
dal registro dei praticanti avvocati deliberato il 29 dicembre 2005 dal COA
di Verona sul presupposto dell’intervenuto decorso del sessennio per l’abilitazione al patrocinio, dopo l’ottenimento del certificato attestante il compimento della pratica forense.
Nella decisione impugnata il CNF ha ritenuto che, mentre l’abilitazione al patrocinio deve essere dichiarata cessata alla scadenza del sessennio, non è invece previsto alcun limite temporale per l’iscrizione al registro dei praticanti avvocati non abilitati al patrocinio, non essendo contemplata, tra le ipotesi di cancellazione dal registro di cui al R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 14, nè quella della scadenza del sessennio di iscrizione al patrocinio, nè quella dell’avvenuto rilascio del certificato di compiuta pratica al termine del periodo stabilito al R.D.L. n. 1578 del 1933,
art. 17, comma 1, n. 5, il quale individua esclusivamente “il termine minimo di almeno due anni consecutivi, senza, peraltro, fissare limiti temporali massimi per il compimento della pratica ed il correlativo necessario
mantenimento dell’iscrizione nel predetto registro”. In definitiva, ad avviso del CNF, non si rinvengono “specifiche disposizioni contrarie” - diversamente da quanto, ad esempio, è disciplinato dal D.M. 2 dicembre 1977
in materia di praticantato per l’ammissione all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione di consulente del lavoro - che impediscano al praticante avvocato di “rimanere iscritto nel registro senza limitazioni di tempo e sino a quando non avrà superato l’esame abilitativi”.
Resiste con controricorso la dott.ssa R. argomentando per la manifesta infondatezza ed inammissibilità del ricorso e per la condanna ex art.
96 c.p.c. del COA di Verona.
Diritto
Per la cassazione della decisione del CNF, il ricorrente si affida ad un
unico motivo con il quale denuncia la violazione:
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Attualità
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R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 8, comma 3, e art. 16, comma 5; R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 4, comma 3, art. 10, comma 1,
art. 14, comma 1, lett. c) e lett. d), e comma 4, “per aver il CNF affermato che non è previsto alcun termine della iscrizione del praticante avvocato nell’apposito registro”.
Secondo il ricorrente “la regola di diritto da applicare, nel caso in discussione”, sarebbe la seguente:
“Il praticante avvocato, al quale sia stato rilasciato il certificato di compiuta pratica e per il quale sia decorso il sessennio per l’abilitazione al patrocinio, deve essere cancellato dal registro essendo venuto meno lo scopo (preparazione all’esame di avvocato) per il quale è istituito il registro e
ciò inforza di una corretta e sistematica interpretazione delle norme che
disciplinano la materia:
R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 8, comma 3, e art. 16, comma 5, (Ordinamento della professione di avvocato) e del R.D. 22 gennaio
1934, n. 37, art. 4, comma 3, art. 10, comma 1, art. 14, comma 4, lett.
c. e lett. d., e comma 4, (Regolamento della professione di avvocato)”.
Il ricorrente adduce la contraddittorietà dell’orientamento assunto nella specifica materia dal CNF, sostenendo che esso si sarebbe espresso in talune occasioni per la cancellazione dal registro, mentre in altre avrebbe
escluso la possibilità della cancellazione stessa; ritiene, altresì, che, in argomento, risultino due pronunce delle Sezioni Unite (Cass., SU., n. 21945
del 2004 e Cass., SU., n. 12543 del 2006) che, l’una esplicitamente (la sentenza del 2004) e l’altra implicitamente, avrebbero affermato il principio
della dovuta cancellazione del praticante dal registro dopo il rilascio del certificato di compiuta pratica e la decorrenza del tesserino di abilitazione.
I due richiami non appaiono pertinenti.
Dall’esame della sentenza 21945/2004 emerge infatti che nel caso di
specie il ricorrente non chiedeva di conservare la condizione soggettiva di
mero “praticante” bensì “la conservazione di uno status giuridico attribuitogli formalmente dal Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma
(abilitazione al patrocinio innanzi alle preture, ovvero nei limiti stabiliti dal
D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, e succ.ve modifiche)”.
Mentre la sentenza 12543 fornisce addirittura elementi in senso op-
posto perchè ribadisce il potere disciplinare dei COA e del CNF nei confronti dei (meri) praticanti avvocati che abbiano perso il “patrocinio”; in
quanto “in virtù della disciplina vigente, nella categoria dei praticanti avvocati risulta introdotta la distinzione fra praticanti non ammessi e praticanti ammessi ad esercitare, per un tempo determinato, il patrocinio, per
cui il venir meno del riconosciuto ius postulandi non comporta anche il
venir meno dello status stesso di praticante e dell’interesse del soggetto a
continuare ad essere iscritto nel registro speciale “ai fini dello svolgimento della pratica con esclusione del patrocinio stesso” (R.D. n. 37 del 1934,
art. 14, comma 4), con la conseguenza ulteriore che, sino a quando non
intervenga il provvedimento di cancellazione dal registro dei praticanti, il
praticante continua ad essere assoggettato al potere disciplinare del Consiglio
dell’Ordine”.
Per quanto attiene al merito della controversia, il Collegio osserva che
il R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 8, prevede al suo comma 1,
che i laureati in giurisprudenza che svolgano la pratica per la professione
di avvocato “siano iscritti, a domanda e previa certificazione dell’avvocato di cui frequentano lo studio, in un registro speciale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati presso il tribunale nel cui circondario hanno la residenza, e siano sottoposti al potere disciplinare del consiglio stesso”. E, come è agevole constatare, la norma non pone alcun limite temporale alla durata della iscrizione nel summenzionato registro.
Un termine (sei anni) è invece previsto dal R.D.L. 27 novembre 1933,
n. 1578, art. 8, comma 2 secondo cui “i praticanti avvocati, dopo un anno dalla iscrizione nel registro di cui al comma 1, sono ammessi, per un
periodo non superiore a sei anni, ad esercitare il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’ordine circondariale che ha la
tenuta del registro suddetto, limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti anteriormente alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della L. 16 luglio 1997, n. 254, rientravano nella competenza del pretore.
Davanti ai medesimi tribunali e negli stessi limiti in sede penale, essi
possono essere nominati difensori d’ufficio, esercitare le funzioni di pubblico ministero e proporre dichiarazione di impugnazione sia come di-
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fensori sia come rappresentanti del pubblico ministero”. E il comma 3,
prescrive che i praticanti ammessi al patrocinio debbano prestare giuramento.
Dal disposto normativo emerge, ad avviso del Collegio, che all’interno dell’unico registro dei praticanti, cui è consentita l’iscrizione a tempo
indeterminato, sussiste una specifica categoria costituita dai “praticanti ammessi al patrocinio”; e mentre è indubbiamente vero che chi perda la qualifica di praticante perde automaticamente il patrocinio, non esistono argomenti per affermare il reciproco, cioè che la perdita del patrocinio (per
decorrenza del sessennio) comporti la cancellazione anche dal registro dei
praticanti.
Il COA di Verona tenta di forzare la lettera della legge attraverso il richiamo ad una “ratio” che nella legge non trova appiglio.
Sostiene in primo luogo che “l’iscrizione nel registro dei praticanti è
ammessa e consentita solo per lo svolgimento della pratica e per ottenere
il certificato, che attesti il suo compimento, allo scopo di sostenere l’esame di abilitazione alla professione di avvocato”, sicchè soltanto “lo svolgimento di un’utile pratica sarebbe condizione utile per il mantenimento
della iscrizione al registro”. E dunque chi abbia conseguito la condizione
soggettiva necessaria per l’accesso all’esame di avvocato dovrebbe esser cancellato dal registro.
Il Collegio non ritiene di poter condividere simile tesi; il laureato in
giurisprudenza che abbia soddisfatto le condizioni per l’accesso all’esame di
avvocato ben può avere interesse a proseguire nella pratica forense ed a svolgere tale pratica non in veste informale, bensì con una precisa qualifica ed
in un rapporto di giuridica dipendenza da un professionista già abilitato.
Nè appare sufficiente in senso contrario il al R.D. n. 37 del 1934,
art. 14, comma 1, lett. c), che, in riferimento all’art. 4 dello stesso
R.D., prescrive la cancellazione per il caso di interruzione della pratica per un periodo superiore a sei mesi, rimanendo privo di effetti il
periodo di pratica già compiuto; la norma dimostra infatti soltanto come il tirocinio sia previsto come uno status funzionale all’esame, ma
non che esso debba essere obbligatoriamente contenuto nei tempi minimi necessari per l’accesso all’esame.
D’altronde, se così non fosse, non si comprenderebbe perchè la legge
consenta al praticante di accedere al patrocinio per un periodo di sei anni, che si protrae anche quando il praticante sia già legittimato a presentarsi all’esame.
In realtà il COA di Verona persegue uno scopo apprezzabile e conforme alla legge: contenere il fenomeno dei “miniavvocati a vita”, cioè di
soggetti che senza conseguire la qualifica di avvocato ne esercitano le funzioni, magari con l’aiuto di un professionista compiacente.
Tale obbiettivo è però recepito dalla legge attraverso la disposizione
che pone un limite temporale al patrocinio dei praticanti; con la scadenza di tale termine il patrocinante è legittimato soltanto a proseguire nella
pratica cioè a svolgere la sua attività di ausilio e di apprendimento sotto il
controllo continuo di chi sia iscritto all’albo, come dimostra anche il fatto che per lo svolgimento della (mera) pratica non è richiesto quel giuramento che è invece richiesto per lo svolgimento di attività “a rilevanza
estrema”. Ove i limiti di legge siano superati, ed il praticante svolga una
vera e propria attività professionale (come paventa il ricorrente a pag. 12
dell’atto introduttivo) sono applicabili le sanzioni penali e disciplinari a carico del soggetto che travalichi i limiti di quanto gli consente la sua laurea in giurisprudenza e dell’avvocato che gli offra copertura.
Non esiste, invece, uno strumento giuridico che consenta di dedurre
dal venir meno del patrocinio il venir meno anche del tirocinio.
Il COA di Verona adduce in proposito argomenti che non paiono risolutivi.
Il più rilevante viene dedotto dal R.D. n. 37 del 1934, art. 14, comma 1, lett. d), che prevede la cancellazione dal registro del praticante ammesso al patrocinio che non abbia prestato il giuramento prescritto dall’art.
8 dello steso R.D.; dunque l’omissione del giuramento non determina solo il mancato accesso alla condizione di patrocinante, bensì anche la perdita della qualifica di laureato in tirocinio; e ciò costituisce indubbiamente una forma di connessione fra le due qualifiche. Non sembra però possibile dedurre da simile norma di dettaglio un principio generale ed estendere tale connessione al ben diverso caso di perdita del patrocinio per decorrenza del sessennio. Tanto più che nulla vieta che il patrocinante can-
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cellato dal registro per omesso giuramento vi si reiscriva (chiedendo o meno l’ammissione anche al patrocinio).
Nessun rilievo può poi attribuirsi al R.D. n. 37 del 1934, art. 14, comma 4, secondo cui “i praticanti cancellati dal registro speciale hanno il diritto di esservi nuovamente iscritti qualora dimostrino, se ne è il caso, la
cessazione dei fatti che hanno determinato la cancellazione, e l’effettiva
sussistenza dei titoli in base ai quali furono originariamente iscritti, e siano in possesso dei requisiti di cui al R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578,
art. 17, nn. 1, 2 e 3”.
Dalla norma non si deduce infatti in alcun modo che (come vorrebbe invece il COA di Verona) “la reiscrizione nel registro è ammessa al solo fine del completamento della pratica, perchè, altrimenti, la iscrizione
sarebbe inutile”.
Infine nulla è possibile dedurre dal R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 16,
comma 5, che impone al Consiglio dell’ordine di aggiornare il registro dei
praticanti, da cui si deduce che è “obbligo del Consiglio dell’ordine provvedere alla cancellazione di coloro che non hanno più titolo per mantenerla”; ma non che il compimento della pratica determini la cancellazione dal registro.
In definitiva il ricorso deve essere rigettato.
Stante la novità della questione risolta appare opportuno procedere a
compensazione delle spese; ed, a maggior ragione, non ricorrono le condizioni di cui all’art. 96 c.p.c..
P.Q.M.
la Corte rigetta il ricorso. Compensa fra le parti le spese del presente
grado di giudizio.
Corte di Cassazione - Sezione III Civile
Ordinanza 7 agosto 2008 n. 21418
Presidente: P. VITTORIA - Relatore: R. FRASCA
Incidenti stradali - lesioni personali - controversie di competenza del giudice di pace - rito del lavoro - inapplicabilità [art. 3,
L. n. 102 del 2006]
La Corte, in sede di regolamento di competenza, ha stabilito che l’applicazione del rito del lavoro alle controversie riguardanti i danni da morte o lesioni derivanti da fatti di circolazione stradale non modifica i criteri di ripartizione della
competenza per valore tra tribunale e giudice di pace, aggiungendo, però, che ai procedimenti instaurati davanti al giudice di pace non si applica il rito del lavoro ma
il preesistente modello processuale proprio di questo giudizio, regolato dagli artt.
319 e seguenti del codice di procedura civile.
Deve escludersi che la norma dell’art. 3 della l. n. 102/06, nel prevedere che
alle cause relative al risarcimento dei danni per morte o lesioni, conseguenti ad incidenti stradali, si applicano le norme processuali di cui al libro II, titolo IV, capo
I del codice di procedura civile, abbia attribuito al tribunale la competenza su tali
cause, così sottraendole alla previsione di competenza del g.d.p. per materia con limite di valore, di cui all’art. 7, comma 2, c.p.c.
Deve escludersi che l’intentio legis di cui è espressione l’art. 3 della l. n. 102/06
si sia voluta indirizzare nel senso di disporre l’applicabilità delle norme del c.d. rito del lavoro anche quando le controversie richiamate dalla disposizione di legge
debbano essere trattate dinanzi al giudice di pace, onde la norma in discorso si deve intendere riferita soltanto all’ipotesi di causa davanti al tribunale.
- OMISSIS FATTO
1. Con ordinanza del 3 ottobre 2007 il Tribunale di Reggio Calabria
ha sollevato conflitto di competenza d’ufficio avverso la sentenza con la
quale il Giudice di Pace di Reggio Calabria ha declinato la competenza
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Attualità
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sulla controversia introdotta da M.S.V. contro P.A., Po.Ro. e la HDI
Assicurazioni s.p.a. - rispettivamente nella qualità di proprietario, di conducente e di assicuratrice per la r.c.a. di un veicolo con il quale, alla guida dell’autovettura di proprietà della figlia, era venuta a collisione - per ottenere la condanna dei medesimi al risarcimento dei danni per sofferte lesioni personali, quantificati in Euro 4532,29 (al netto di un importo di
Euro 1.900,00 corrisposti dalla società assicuratrice.
La declaratoria di incompetenza veniva fatta dal Giudice di Pace nel
presupposto che la norma della L. n. 102 del 2006, art. 3, avesse attribuito al Tribunale la competenza sulle controversie relative ad incidenti stradali causative di lesioni o della morte, così sottraendole alla previsione di
competenza di cui all’art. 7 c.p.c., comma 2.
A seguito della declinatoria il giudizio veniva riassunto dinanzi al
Tribunale, che nella stessa udienza ai sensi dell’art. 420 c.p.c., riteneva erronea la declinatoria della competenza e, quindi con la detta ordinanza
elevava il conflitto.
2. Il Tribunale ha sollevato il conflitto adducendo che erroneamente
il Giudice di Pace ha attribuito alla L. n. 102 del 2006, art. 3, l’efficacia
di incidere sull’assetto delle competenze, in particolare per effetto del richiamo tra le norme del libro 2°, titolo 4°, capo 1° del codice di rito anche dell’art. 413 c.p.c., il quale invece attribuisce alla competenza del tribunale soltanto le controversie di lavoro e non tutte le controversie soggette al rito del lavoro. Secondo il Tribunale sarebbe, del resto, irragionevole che - fra l’altro senza alcun riscontro in sede di lavori parlamentari si sia sottratta al giudice di pace una considerevole parte della sua competenza con conseguente aumento del carico di lavoro dei tribunali.
3. Nessuna delle parti ha svolto attività difensiva.
Essendosi ravvisate le condizioni per la decisione con il procedimento di cui all’art. 380 bis c.p.c., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, che è stata ritualmente notificata alle parti e comunicata al Pubblico
Ministero.
DIRITTO
1. La relazione redatta ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., è stata del seguente tenore:
“(...) 4.- L’istanza di regolamento di competenza d’ufficio è fondata.
La norma della L. n. 102 del 2006, art. 3, recita testualmente che alle cause relative al risarcimento dei danni per morte o lesioni, conseguenti
ad incidenti stradali, si applicano le norme processuali di cui al libro 2°,
titolo 4°, capo 1° del codice di procedura civile.
La norma, per assumere il significato voluto dal Giudice di Pace, dovrebbe avere la natura di norma sulla competenza di carattere speciale rispetto alla norma di cui all’art. 7 c.p.c., comma 2, perchè avrebbe sottratto alla competenza del giudice di pace per materia con limite di valore, di
cui a tale norma, una parte delle controversie da essa considerate, cioè
quelle rientranti nel limite del valore indicato riconducibili alla circolazione stradale (tale nozione evocando l’improprio riferimento gli incidenti
stradali) ed aventi ad oggetto pretese risarcitorie per lesioni personali e per
morte. L’art. 3 dovrebbe pertanto interpretarsi in ossequio al criterio ermeneutico per cui lex posterior specialis derogat legi priori generali.
Ora, nella norma dell’art. 3 non v’è alcun indizio - specie tenendo conto della sua da più parti segnalata pessima fattura - idoneo ad attribuirle l’efficacia di norma speciale in detto senso. Ed anzi ve ne sono di contrari.
In primo luogo va rilevato che la norma è formulata nel senso di disporre
l’applicazione di altre norme ad una determinata tipologia di cause. E’ vero
che fra tali norme vi è anche una norma sulla competenza, quella dell’art.
413 c.p.c., che allude solo ad una competenza del tribunale. Tuttavia, va dato rilievo alla circostanza che l’art. 3 dispone l’applicazione non delle norme
di cui al libro 2°, titolo 4°, capo 1° del codice di procedura civile nella loro
interezza, bensì con una specificazione: si deve trattare di norme processuali. Poiché tutte le norme contenute nel detto capo sono certamente norme
processuali il senso di tale precisazione da parte del legislatore verrebbe a mancare se non si attribuisse ad essa il significato di non rendere applicabili alla
tipologia di controversie in discorso tutte le norme del capo in questione,
bensì soltanto alcune. Se così è, bisogna intendere la disposizione in commento come determinativa soltanto dell’applicabilità delle norme di quel capo che non presentano oggetti di disciplina che impediscano la loro diretta
applicazione nel loro contenuto di disposizioni alle controversie contemplate dalla norma dell’ari 3. Si deve trattare, cioè, di norme che abbiano un con-
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tenuto dispositivo tale da poter essere applicate direttamente alle controversie indicate nell’art. 3. E’ quanto dire che l’espressione norme processuali va
intesa tendenzialmente come omologa di quella di rito processuale ed in riferimento a tale nozione come comprensiva solo di norme sul rito che si presentino automaticamente applicabili alle controversie indicate dall’art. 3.
Ora, la norma dell’art. 413 c.p.c. contiene una disciplina, relativa alla
competenza per materia e per territorio, che pertiene esclusivamente alle
controversie di cui all’art. 409 c.p.c., e, pertanto, non può considerarsi una
delle norme processuali cui allude l’art. 3, atteso che in alcun modo è possibile postularne la diretta applicazione alle controversie ivi contemplate.
In particolare, per quanto attiene alla competenza per materia sulle controversie relative ad incidenti stradali determinativi di danni da morte o
lesioni, occorrerebbe postulare la sostituzione nella norma del riferimento alle controversie di cui all’art. 409 c.p.c., con un riferimento a dette
controversie, cioè compiere un’operazione ermeneutica che va ben al di
là dell’applicazione diretta dell’art. 413 c.p.c., e suppone un’operazione di
vero e proprio adattamento. Inoltre, sarebbe necessario escludere anche il
riferimento all’essere il tribunale giudice del lavoro.
Discende da questi rilievi che non è possibile attribuire alla norma ora
detta l’efficacia di norma speciale derogatoria della competenza di cui all’art.
7, comma 2, del giudice di pace. E semmai l’interprete è indotto ad affacciare un dubbio interpretativo diverso, che è nel senso di postulare l’applicazione delle norme sul rito del lavoro esclusivamente quando le controversie indicate nella L. n. 102 del 2006, art. 3, si trovino a dover essere trattate dal tribunale. Il rito di cui al capo 1° del titolo 4°, del libro 2° del codice di procedura civile è, infatti, rito speciale applicabile direttamente nei
giudizi dinanzi al tribunale in alternativa a quello ordinario parimenti applicabile dinanzi al tribunale e non è un rito speciale rispetto a quello dinanzi al giudice di pace. Onde potrebbe anche sostenersi che il legislatore
abbia inteso dettare la disposizione esclusivamente per il caso che una controversia relativa ad incidente stradale relativa a danni da morte o lesioni sia
di competenza del tribunale e non anche per il caso in cui sia di competenza del giudice di pace. Tanto più ove si consideri che, se l’intento perseguito dal legislatore con l’estensione alla tipologia di controversie in di-
scorso del rito del lavoro è stato quello di rendere applicabile tale rito perchè (ipoteticamente: ma è dato smentito dall’esperienza) più rapido di quello ordinario, tale intento anche astrattamente sarebbe contraddetto dall’ipotesi dell’estensione della norma anche ai giudizi dinanzi al giudice di pace,
atteso che il rito dinanzi al giudice di pace, in ragione della sua deformalizzazione, risponderebbe ad esigenze di celerità certamente maggiori di
quelle di cui è (astrattamente) capace il rito del lavoro. Non solo: l’estensione al giudice onorario di un rito formalizzato come quello del lavoro
sarebbe in manifesta contraddizione con le minore garanzie di tecnicismo
che quel giudice offre. Si aggiunga ancora che un effetto dell’estensione
del rito alle controversie in discorso pur se di competenza del giudice di
pace sarebbe quello di renderle sempre decidibili solo secondo diritto e non
secondo equità entro il limite della giurisdizione equitativa.
Si potrebbe, dunque, ritenere che l’art. 3, trovi applicazione solo alle
controversie in questione di valore superiore al limite indicato dall’art. 7
c.p.c., comma 2, e, quindi, di competenza del tribunale.
In disparte questa questione l’istanza di regolamento di competenza
andrà accolta ed andrà dichiarata la competenza per materia con limite di
valore sulla controversia del Giudice di Pace di Reggio Calabria.
2. Il Collegio condivide le argomentazioni della relazione sul punto relativo alla statuizione da rendere sulla competenza e, pertanto, ritiene debba affermarsi il seguente principio di diritto: “Deve escludersi che la norma della L. n. 102 del 2006, art. 3, nel prevedere che alle cause relative al
risarcimento dei danni per morte o lesioni, conseguenti ad incidenti stradali, si applicano le norme processuali di cui al libro 2°, titolo 4°, capo 1°
del codice di procedura civile, abbia attribuito al Tribunale la competenza
su tali cause, così sottraendole alla previsione di competenza del giudice di
pace per materia con limite di valore, di cui all’art. 7 c.p.c., comma 22.
p. 3. Sciogliendo la riserva formulata nella relazione il Collegio ritiene, inoltre, o opportuno chiarire se il rito speciale richiamato da detta norma debba trovare applicazione quando le cause indicate dal citato art. 3,
siano di competenza del giudice di pace e debbano essere da tale giudice
trattate. Il chiarimento va dato nel senso che deve escludersi che l’intentio legis di cui è espressione l’art. 3, si sia voluta indirizzare nel senso di
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disporre l’applicabilità delle norme del c.d. rito del lavoro anche quando
le cennate controversie debbano essere trattate dinanzi al giudice di pace,
onde la norma in discorso si deve intendere riferita soltanto all’ipotesi di
causa davanti al Tribunale.
Inducono a tale conclusione le seguenti considerazioni:
a) la circostanza che il rito del lavoro è rito estremamente formalizzato e, quindi, per definizione poco compatibile con l’esercizio della giurisdizione da parte di un giudice onorario;
b) l’argomento della coerenza con lo scopo del legislatore, che, nell’intento di introdurre per le controversie in questione un rito - almeno in
astratto (posto che è notorio che il rito del lavoro è ormai gestito con tempi non diversi da quelli del rito ordinario e considerato che anche quest’ultimo, a far tempo dalla L. n. 353 del 1990, ha tornato ad essere imperniato sul sistema delle preclusioni, pur temperate dal principi di eventualità, formalmente consacrato nell’art. 183 c.p.c.) - più celere di quello
ordinario, avrebbe non solo attribuito al giudice di pace la gestione di uno
strumento processuale più sofisticato e, quindi, più difficile da gestire per
il giudice non togato, ma anche perseguito l’intento con l’adoperare uno
strumento alla prova dei fatti inidoneo;
c) un ulteriore argomento di coerenza del legislatore, desumibile dalla circostanza che il rito dinanzi al giudice di pace è di per sè ispirato da
un’esigenza di concentrazione e speditezza, peraltro congiunta ad una notevole semplificazione delle forme, sì che l’ipotetica e discutibile idoneità
del rito del lavoro ravvisata per il caso delle controversie dinanzi al tribunale rispetto al rito ordinario dinanzi a quell’ufficio applicabile sarebbe stata e sarebbe insussistente;
d) il rilievo che l’attribuire alla norma del citato art. 3 la valenza di riferirsi anche alle controversie davanti al giudice di pace, come dimostra la
pratica, comporta anche l’effetto di determinare l’operare del rito del lavoro anche quando i danni siano lamentati non solo alla persona, sia pure in misura minima, ma anche alle cose, ipotesi non considerata dal legislatore, ma che dovrebbe essere regolata dall’art. 40 c.p.c., comma 3;
e) infine - e trattasi di argomento decisivo - la circostanza che in ordine al rito da applicarsi dinanzi al giudice di pace il nostro codice di rito
contiene una previsione che ha natura di c.d. metanorma, cioè di norma
sul modo di legiferare in ordine al rito processuale applicabile in genere dinanzi a quel giudice: l’art. 311 c.p.c., infatti, sotto la rubrica “Rinvio alle
norme relative al procedimento davanti al tribunale”, dispone che “il procedimento davanti al giudice di pace, per tutto ciò che non è regolato nel
presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative
al procedimento davanti al tribunale in composizione monocraticaa.
La norma, dopo avere disposto in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo secondo del libro secondo che vengono di seguito espressamente dettate e, per ciò che
esse non regolano, da quelle sul procedimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica (di cui al capo terzo del titolo primo di detto libro), pone una vera e propria metanorma, là dove esige che un diverso
regolamento risulti da “altre espresse disposizioni”. Ne discende che, quando il legislatore detta una norma sul rito potenzialmente idonea ad essere
applicata - come l’art. 3 di cui si discorre - anche al processo dinanzi al
giudice di pace, perchè la potenzialità sia effettiva e la norma possa essere
interpretata nel senso d’essere applicabile anche dinanzi al giudice di pace, è necessario che essa disponga in tale senso “in modo espresso”, cosa
che il detto art. 3 non ha fatto in alcun modo, non contenendo alcun riferimento al processo dinanzi al giudice di pace.
4. E’ da notare che nessun lume sulle questioni interpretative qui esaminata è venuto dalla recente ord. n. 280 del 2008 della Corte costituzionale, poichè la questione decisa è stata dichiarata inammissibile.
Inoltre, è anche da rilevare che correttamente, sia nella relazione, sia
nelle considerazioni svolte in questa sede non si è fatto alcun riferimento
ai lavori parlamentari, atteso che essi non considerano le problematiche
esaminate.
5. Conclusivamente è dichiarata la competenza per materia con limite di valore del Giudice di Pace di Reggio Calabria.
P.Q.M.
La Corte dichiara la competenza del Giudice di Pace di Reggio
Calabria.
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Corte di Cassazione – Sezione Lavoro
Sentenza 11 settembre 2008 n. 22858
Tutela delle condizioni di lavoro disagi e pressioni
(molestie sessuali, mobbing)
Escludendo gli episodi isolati, sono sufficienti anche pochi mesi di tempo per
configurare una continuità delle azioni lesive a danno del lavoratore, identificando
tale comportamento come vero e proprio mobbing (nella specie, la Corte ha cassato
con rinvio la decisione di secondo grado, che aveva rigettato la richiesta di risarcimento danni a titolo di mobbing avanzata da una lavoratrice quale conseguenza
di ripetuti comportamenti persecutori protrattisi per sei mesi. Il giudice di appello
aveva ritenuto che il susseguirsi di tali comportamenti per un periodo così limitato
di tempo non fosse sufficiente a concretizzare mobbing).
- OMISSIS SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Torino Elisabetta F. (che aveva precedentemente esperito in via d’urgenza due ricorsi per chiedere il ripristino di pregresse mansioni e per impugnare un trasferimento), chiese
la condanna della CAP G. ITALIA S.p.a. di cui era dipendente al pagamento della somma di lire 831.765.996 a titolo di risarcimento dei
danni da lei subiti (danno biologico, danno morale, danno patrimoniale. danno esistenziale) per il comportamento del datore di lavoro, nella
persona del direttore della sede di lavoro dott. Paolo G., qualificabile
anche come mobbing e costituito da avances sessuali, minacce, ingiurie, sottrazione di responsabilità lavorative, boicottaggio in progetti, demansionamento, illegittimo trasferimento; chiese anche che si accertasse che la sua malattia (causa d una lunga assenza dal lavoro), determinata del comportamento aziendale, non era idonea a costituire periodo
di comporto.
Il Tribunale respinse la domanda della F. e quella della Società (diretta al risarcimento di danni per lite temeraria). Con sentenza del 29
novembre 2004 la Corte d’Appello di Torino respinse l’impugnazione
proposta dalla F. e l’incidentale impugnazione proposta dalla Società.
Premette il giudicante che i danni richiesti dalla ricorrente sono causalmente connessi al preteso mobbing aziendale che i fatti successivi al
ricorso di primo grado (l’essersi la F. trovata al rientro dalla malattia senza nulla da fare) restano estranei alla controversia; e che le pretese molestie sessuali, che non avevano avuto riscontro nell’istruttoria di primo
grado, non sono state poste a fondamento dell’appello.
Nel merito, il giudicante ritiene che i fatti, dedotti dalla ricorrente e criticamente esaminati in sentenza nel loro effettivo svolgersi, non
sussistono. Nel corso del rapporto la F. si trovò effettivamente a non
avere un proprio ufficio né un armadio: ciò fu tuttavia determinato da
fatti contingenti (lo spostamento degli uffici in altra zona della città),
che egualmente coinvolgendo altri dipendenti, non costituì per la ricorrente depauperamento della propria immagine professionale. In ordine al progetto Compete”, specificamente assegnato alla F., la mancata assegnazione di adeguate risorse era stata probabilmente determinata (come emerso in istruttoria) dal fatto che l’azienda non lo ritenesse
strategico; e la successiva assegnazione del progetto a La Spezia. da un
canto atteneva alla realizzazione (fase successiva alla progettazione, di
cui la ricorrente si era occupata) e d’altro canto rientrava nella strategia aziendale di spostare i dipendenti su compiti man mano diversi.
Al fondo, il giudicante ritiene illuminante la testimonianza di L.
(pregresso manager. particolarmente attendibile anche in quanto escusso quando non era più dipendente della Società). Attraverso le dichiarazioni del teste il giudicante deduce che il G. aveva avuto con la F. un
comportamento connaturale al suo carattere, e se ne era scusato e che
non solo non aveva fatto nulla per danneggiare la dipendente, bensì aveva manifestato la propria stima nei suoi confronti. Deduce inoltre che
la Società ‘fece di tutto per trovare all’appellante adeguata collocazione
aziendale”. Per la cassazione di questa sentenza Elisabetta F. propone ricorso articolato in 5 motivi: la CAP G. ITALIA S.p.a. resiste con controricorso, coltivato con memoria. Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 4 e 5 cod.
proc. civ. violazione degli artt. 2103 e 2110 cod. civ. nonché omessa
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Attualità
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insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che
1.a. erroneamente ritenendo che fosse stata effettuata solo ai fini
dell’individuazione del mobbing, il giudicante non si è pronunciato sulla domanda di reintegrazione nella sede e nelle mansioni svolte (formulata con il ricorso di urgenza, con il ricorso di primo grado ed in
appello): egualmente, per quanto attiene alla domanda relativa all’esclusione del periodo di malattia dal termine di comporto:
1.b. ciò costituiva violazione del principio della corrispondenza fra
chiesto e pronunciato, e determinava omessa pronuncia su domanda della ricorrente.
2. Con il secondo motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod.
proc. civ. violazione e falsa applicazione di norme di diritto in punto
di mobbing” nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che
2.a. nell’accertare la violazione di diritto, la Corte di Cassazione deve applicare d’ufficio il diritto vigente, e se questo si è modificato, deve applicare lo jus superveniens ovvero tener conto delle decisioni della Corte costituzionale”:
2b. la nozione di mobbing ha avuto un’evoluzione nel pensiero giurisprudenziale (della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione),
di cui il giudicante non ha tenuto conto:
2.c. anche atti di per sé leciti o comunque insindacabili dal
giudice, se inseriti in un contesto più ampio caratterizzato da
quella complessiva condotta avente come effetto la persecuzione e l’emarginazione del lavoratore, costituiscono mobbing
e, considerati nella loro riconduzione a sistema, sono fonte di
responsabilità civile”.
3. Con il terzo motivo, denunciando per l’art. 360 n. 5 cod. proc.
civ. omessa insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione alla fattispecie mobbing, la ricorrente sostiene che
3.a. il giudicante non aveva tenuto integralmente conto della testimonianza del G.; questi aveva dichiarato che era stato il (G. a dirgli di
collocare, a seguito del trasferimento, la F. nello spazio hoteling; quivi
la F., a differenza degli altri dipendenti che lavoravano abitualmente in
sede, non aveva una scrivania fissa, né un armadio (i suoi documenti
erano tutti accatastati) ed era sistemata in una zona priva di finestre, e
riservata ai dipendenti che lavoravano all’esterno; aveva inoltre dichiarato che, pur avendo egli assegnato alla F. in un secondo momento, altra collocazione, il G. disse che la signora doveva tornare al posto dove
si trovava prima;
3.b. in tal modo la F., responsabile d’un progetto a rilevanza europea, veniva di improvviso costretta a riporre i documenti spesso riservati, relativi a tale progetto, in scatoloni per così dire di fortuna conservati al di sotto di scrivanie rotanti, che potevano essere assegnate giornalmente ad impiegati diversi
3.c. a differenza di quanto affermato dalla recente elaborazione giurisprudenziale la quale esige la valutazione complessiva dei fatti mobizzanti, le circostanze dedotte dalla ricorrente erano state considerate singolarmente assumendo nella decisione e nella motivazione del giudice
esclusivamente rilevanza autonoma, ossia in sé e per sé considerate” né
il giudicante aveva motivato questa valutazione;
3.d. egualmente è a dirsi per la mancata assegnazione di risorse al
progetto Compete, assegnato alla F.; per l’attuazione di questo progetto alla F. erano necessarie altre risorse e fin quando ella ne era responsabile al progetto le risorse non furono destinate; egualmente per il fatto di averle negato il corso di lingua inglese (necessario per partecipare ad incontri con colleghi stranieri): ciò emergeva dalle testimonianze
del B. e del G., che il giudicante aveva immotivatamente omesso di esaminare e valutare;
3.e. egualmente significativa era stata poi la rimozione della F. dall’incarico Compete per il fatto in sé, nonché per la repentinità e le modalità della relativa attuazione (con trasferimento della F. a La Spezia per
coadiuvare la dipendente cui — con la sua rimozione — il progetto era
stato affidato, e pur non essendo ella un tecnico addetto alla fase esecutiva);
3.f. il non aver inserito questi fatti nel contesto “dinamico evolutivo del mobbing” aveva condotto il giudicante ad una “rappresentazione parziale della realtà”.
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4. Con il quarto motivo, denunciando per l’art. 360 n. 5 cod. proc.
civ. omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che la sentenza, pur ripetutamente esponendo elementi favorevoli alla F. (la sua indebita collocazione nell’area hoteling in cui erano
sistemati solo gli esterni; il suo trasferimento a La Spezia pur non essendo ella addetta alla fase esecutiva), non deduce le necessarie conseguenze.
5. Con il quinto motivo, denunciando per l’art. 360 n. 5 cod. proc.
civ. omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che:
5.a. l’individuazione del tempo necessario a determinare il
mobbing è un procedimento logico complesso in cui è necessario considerare l’ambiente socio — culturale in cui il conflitto si svolge le reazioni psicologiche del mobbizzato e lo specifico lavoro svolto;
5.b. il giudicante aveva semplicisticamente ed immotivatamente ritenuto che la protrazione del comportamento nel periodo di sei mesi
(in cui la F. lo aveva subito) non fosse sufficiente a concretizzare il mobbing.
6. Con il sesto motivo, denunciando per l’art. 360 nn. 3 e 5 cod.
proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2059 e 2087
2103 cod. civ.. degli artt. 2 e 32 e 41 Cost. e dell’art. 185 cod. pen.
nonché omessa ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che:
6.a. ella aveva chiesto il risarcimento del danno nei suoi molteplici
aspetti: danno patrimoniale in senso stretto, danno biologico, danno
morale, danno esistenziale, danno alla professionalità, alla dignità ed
all’immagine professionale e sociale, danno alla vita di relazione, danno conseguente alla perdita di chanches lavorative;
6.b. la domanda di risarcimento era stata prospettata sin dal primo
grado anche come sganciata ed autonoma rispetto alla figura onnicomprensiva di mobbing, e basata sulle disposizioni degli artt. 2043. 087 e
2103 cod. civ.. nonché degli artt. 2 e 32 Cost. e degli artt. 185 cod.
pen. e 2059 cod. civ.;
6.c. la sentenza aveva ricollegato i lamentati danni esclusivamente a
fatti qualificati come mobbing, immotivatamente omettendo di valutare che ogni singolo comportamento rilevato integrasse gli estremi del
danno biologico o morale od alla vita di relazione così come richiesto”;
6.d. in particolare, il giudice di merito avrebbe dovuto esaminare la
documentazione medica e le perizie medico legali prodotte dalla ricorrente, eventualmente disponendo ulteriori mezzi istruttori.
7. I motivi del ricorso, che essendo interconnessi devono essere esaminati congiuntamente sono fondati. La sentenza impugnata considera
i fatti dedotti dalla ricorrente quale espressione del mobbing.
8. Su un piano generale è da osservare quanto segue.
8.a. Il mobbing (come espressamente dedotto e prospettato dalla
ricorrente) è costituito da una condotta protratta nel tempo diretta a ledere il lavoratore. Caratterizzano questo comportamento la sua protrazione nel tempo attraverso una pluralità di
atti (giuridici o meramente materiali, anche scarsamente legittimi: Corte
cost. 19 dicembre 2003 n. 359: Cass. Sez. (in. 4 maggio 2004 n. 8438
Cass. 29 settembre 2005 n. 19053; dalla protrazione il suo carattere di
illecito permanente: Cass. Sez. Un. 12 giugno 2006 n. 13537), la volontà che lo sorregge (diretta alla persecuzione od all’emarginazione del dipendente), e la conseguente lesione, attuata sul
piano professionale o sessuale o morale o psicologico o fisico.
Lo specifico intento che lo sorregge e la sua protrazione nel tempo lo
distinguono da singoli atti illegittimi (quale la mera dequalificazione ex
art. 2103 cod. civ.). Fondamento dell’illegittimità è (in tal senso,
anche Cass. 6 marzo 2006 n. 4774) l’obbligo datorile, ex art. 2087
cod. civ., di adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità
fisica e la personalità morale del prestatore. Da ciò, la responsabilità del datore anche ove (pur in assenza d’un suo specifico intento lesivo) il comportamento materiale sia posto in essere da altro dipendente. Anche se il diretto comportamento in esame è caratterizzato da uno specifico intento lesivo, la responsabilità
del datore (ove il comportamento sia direttamente riferibile ad
altri dipendenti aziendali) può discendere, attraverso l’art. 2049
cod. civ., da colpevole inerzia nella rimozione del fatto lesivo
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(in tale ipotesi esigendosi tuttavia l’intrinseca illiceità soggettiva ed oggettiva ditale diretto comportamento - Cass. 4 marzo 2005 n. 4742 ed il rapporto di occasionalità necessaria fra attività lavorativa e danno
subito: Cass. 6 marzo 2008 n. 6033).
8.b. Lo spazio del mobbing, presupponendo necessariamente (nella sua diretta od indiretta origine) la protrazione di una volontà lesiva è pertanto più ristretto di quello (nel quale tuttavia s’inquadra) delineato dall’art. 2087 cod. civ., comprensivo
di ogni comportamento datorile. che può essere anche istantaneo, e fondato sulla colpa.
8.c. Avendo fondamento nell’art. 2087 cod. civ., l’astratta
configurazione del mobbing costituisce la specificazione della
clausola generale contenuta in questa disposizione.
Da ciò discende che - come specificazione, il mobbing è parte integrante della disposizione di legge da cui trae origine, di questa in tal
modo assumendo giuridica natura - per tale natura, la sua formulazione è funzione di legittimità (funzione riservata al giudice di merito —
ed esclusa dalla sede di legittimità solo l’accertamento dell’esistenza —
o dell’inesistenza — del fatto materiale da ricondurre poi al modulo
normativo); 3 - funzione di legittimità è anche la sussunzione del fatto
(come accertato) nel modulo normativo: - nella relativa inosservanza,
la specificazione della clausola generale è deducibile (attraverso l’art. 360
n. 3 cod. proc. civ.) in sede di legittimità.
8.d. Per la natura (anche legittima) dei singoli episodi e per la protrazione del comportamento nel tempo nonché per l’unitarietà dell’intento lesivo, è necessario che da un canto si dia rilievo ad ogni singolo
elemento in cui il comportamento si manifesta (assumendo rilievo anche la soggettiva angolazione del comportamento, come costruito e destinato ad essere percepito dal lavoratore). D’altro canto, è necessario
che i singoli elementi siano poi oggetto d’una valutazione non limitata al piano atomistico. bensì elevata al fatto nella sua articolata complessità e nella sua strutturale unitarietà.
8.e. In questo quadro assume rilievo anche la Legge 10 aprile 1991
n. 125, come modificata dal Decreto Legislativo 30 maggio 2005 n.
145, ed in particolare l’art. 4 comma 2 ter, quale disposizione ricognitiva e specificativa di più generiche norme.
9. Nel caso in esame (ed esternamente allo spazio della discrezionalità aziendale, che caratterizza l’affidamento delle specifiche mansioni e la distribuzione delle singole collocazioni aziendali), alcuni elementi
dedotti dalla F. (ed autosufficientemente riportati in ricorso) dal giudicante non sono stati esaminati, ovvero, pur accertati, non sono stati valutati per dedurre (o pur negativamente escludere) la relativa rilevanza
ai fini della domanda:
9.a. il fatto che, a seguito del trasferimento di ufficio”, la F. (dirigente cui era stato assegnato il progetto Compete che ella senza contestazione — sostiene essere di rilevanza europea”) era stata inserita in
un’area open” che non era quella degli dirigenti, e privata di una propria scrivania ed un proprio armadio” (tant’è che i documenti riguardanti il progetto Compete si trovavano in scatoloni accatastati vicino alla scrivania da lei usata”: sentenza. p. 8);
9.b. il disagio (ritenuto dalla stessa sentenza) della F., che si era mostrata imbarazzata” per lo svolgimento d’una riunione relativa al progetto Compete che richiedeva riservatezza” (e solo a seguito di ciò la
riunione “si tenne comunque in un locale apposito messo a disposizione”);
9.c. l’iniziativa del G., il quale, pur essendo il Ga. responsabile della suddivisione degli spazi; ebbe a dire espressamente che la ricorrente
doveva essere collocata nello spazio hoteling open: ed il fatto che successivamente, poiché il Ga., essendosi liberata una scrivania, aveva invitato la ricorrente a prendervi posto: il G. quello stesso giorno disse
che la signora doveva tornare al posto dove si trovava (testimonianza del
Ga., come riportata in ricorso);
9.d. il disagio lamentato dalla F. al L.: per la sua collocazione aziendale, per la reiterata (ed insoddisfatta) richiesta di risorse necessarie al
suo progetto. per ‘l’essere stata ostacolata” nel lavoro, per gli “insulti ricevuti anche in pubblico” (sentenza. pp. 11. 12);
9.e. le “frasi a dir poco deprecabili” pronunciate dal G. (“personaggio abituato a battute grossolane”). “e che mai un superiore gerar-
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chico dovrebbe profferire nei confronti d’un sottoposto” e rivolte alla
F. (“Mi hai rotto i coglioni. hai capito brutta stronza che devi fare quello che dico io”); e le parole rivolte al Gatti. “che lavorava in ginocchio
presso la scrivania della F.” (“E’ inutile che t’inginocchi. tanto non te la
dà”): espressioni poste in evidenza dalla stessa sentenza: la qualificazione (“gravi”) che il teste L. (sul quale il giudicante fonda la decisione)
dà dei comportamenti del G. e che lo stesso G. gli aveva riferito;
9.g. il giudizio dello stesso L. (che aveva la “funzione di supportare e difendere comunque i capi - progetto”, che a lui facevano riferimento: sentenza. p. 13) sull’attività della F. (“andava in quel momento
particolarmente seguita”, con il “fornire le dotazioni necessarie”; “se si
trattava di trovare altre persone da dedicare a Compete. occorreva o dislocare risorse già interne o procedere a nuove assunzioni”), e la sua decisione di “fissare periodiche riunioni nel corso delle quali verificare lo
stato di avanzamento dei lavori”;
9.h. il fatto che il G. (il 30 giugno 2000) aveva garantito al L. “che
la signora sarebbe rimasta al progetto e che lui l’avrebbe supportata pienamente”, ed breve distanza di tempo (l’li luglio 2000) rimosse la F. dalla responsabilità del progetto Compete: la “contrarietà” e la sorpresa del
L. per le “valutazioni completamente diverse”, espresse undici giorni
prima dal G. (sentenza. p. 13);
9. i. la contraddittorietà delle (pur ritenute) valutazioni del G. che
“non credeva” in un progetto di cui tuttavia da tempo la F. era responsabile, e che poi garantì di supportare il progetto stesso e che poi rimosse la F. affidando ad altri ed in altra sede l’esecuzione del progetto
stesso.
10. Di questi elementi il giudicante non ha poi costruito alcuna connessione nel quadro di un unitario comportamento al fine di darne una
complessiva unitaria valutazione. Ciò, anche dall’angolazione soggettiva quale (pur come mera negazione del) deliberato intento lesivo (da
parte del dipendente aziendale) e (pur) colposa inerzia datorile.
11. Il giudicante non ha poi valutato i singoli fatti, per accertare
(pur al solo fine di negarla) la lamentata (pretesa) illegittimità del loro
specifico contenuto.
12. D’altro canto, fondata è anche la censura che la ricorrente muove all’affermazione della Corte d’Appello secondo cui il periodo (febbraio luglio pare troppo esiguo per la concretizzazione d’un processo di
mobbing” (sentenza. p. 10). Se è vero, infatti, che il mobbing non
può realizzarsi attraverso una condotta istantanea, è anche vero che un periodo di sei mesi è più che sufficiente per integrare l’idoneità lesiva della condotta nel tempo. Né ad escludere la responsabilità del datore, quando (come nella specie) il
mobbing provenga da un dipendente posto in posizione di supremazia gerarchica rispetto alla vittima, può bastare un mero tardivo intervento pacificatore” (come quello che la sentenza impugnata attribuisce al L.), non seguito da concrete misure e da vigilanza ed anzi potenzialmente disarmato di fronte ad
un’aperta violazione delle rassicurazioni date dal presunto mobbizante”
(cfr. deposizione L., sentenza pag. 13: rimasi molto contrariato da questo suo cambiamento. anche perché 11 giorni prima mi aveva espresso
valutazioni completamente diverse”).
13. Il ricorso deve essere accolto. E la causa deve essere rinviata a
contiguo giudice di merito, che applicherà gli indicati principi (come
specificati sub “8.” e sub “12.”), ed accerterà e valuterà quanto dedotto dalla ricorrente (e precedentemente indicato sub “9.”), nel contempo esaminando, nel quadro dell’intera vicenda e dunque della corretta
valutazione ex 2103 e 2110 cod. civ. del cui omesso esame la ricorrente si duole nel primo motivo, e provvedendo anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
la Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata; rinvia alla
Corte d’Appello di Genova, anche per le spese del giudizio di legittimità.
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Consiglio di Stato - Sezione V
Sentenza 4 marzo 2008 n. 890
Presidente: E. FRASCIONE - Relatore: A. CERRETO
ATTO AMMINISTRATIVO
NULLITA’ ED INESISTENZA IN GENERE
La nullità dell’atto amministrativo non si riscontra solo nel caso di carenza di
potere dell’amministrazione, ma anche nelle altre ipotesi previste dall’art. 21 septies l. 7 agosto 1990 n. 241, tra le quali occorre comprendere anche la mancanza
degli elementi essenziali, come il venir meno dell’imputabilità dell’atto all’amministrazione per interruzione del rapporto organico, per essere stato adottato l’atto in
ambiente collusivo penalmente rilevante.
- OMISSIS Fatto-Diritto
Con la sentenza gravata, il TAR Piemonte ha respinto il ricorso proposto dalla società IOTA avverso il provvedimento del Sindaco di Arona
in data 24.6.1993, con il quale era stato dichiarata la nullità delle concessioni edilizie rilasciate alla Società nel 1991 (volturazione del titolo assentivo) e nel 1992 (varianti in corso d’opera) ed atti conseguenti.
In particolare il TAR ha ritenuto che la formazione della volontà
dell’allora sindaco era avvenuta in modo non libero e spontaneo ma in
ambiente collusivo penalmente rilevante e che tale circostanza fosse motivazione idonea a dichiarare la nullità della concessione edilizia.
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria,
deducendo quanto segue:
- la sentenza che applica la pena su richiesta delle parti ex art. 444
c.p.p. (quale quella emessa nei confronti dell’ex sindaco dal GIP di Verbania)
non è sentenza di condanna, per cui non se ne può tener conto ai fini della motivazione del provvedimento di dichiarazione di nullità delle suddette
licenze edilizie;
- violazione di legge per erronea interpretazione e falsa applicazione
delle norme che disciplinano la competenza del Sindaco in materia urbanistica, non potendosi dare esecuzione da parte di un organo all’atto di altro organo, mentre occorreva svolgere un’autonoma verifica di legalità;
- erroneità dell’affermazione del TAR secondo cui la concessione edilizia in questione non sarebbe riferibile alla pubblica amministrazione comunale in quanto rilasciata in modo non libero e spontaneo;
- mancanza dei presupposti per la dichiarazione della nullità della concessione, non vertendosi in caso di carenza di potere;
- mancata osservanza del procedimento prescritto per l’annullamento
della concessione edilizia.
Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello
richiamandosi alla sentenza del TAR.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le
doglianze proposte.
All’udienza del 20 novembre 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato.
3.1. Va confermata la conclusione del TAR, secondo cui la formazione della volontà dell’allora sindaco era avvenuta in modo non libero e spontaneo ma in ambiente collusivo penalmente rilevante e che tale circostanza
fosse motivazione idonea a dichiarare la nullità della concessione edilizia.
Per cui è priva di fondamento la censura fondamentale dell’appellante che si fonda sul fatto che la condanna del Sindaco dell’epoca fosse avvenuta con sentenza che aveva applicato la pena su richiesta delle parti ex
art. 444 c.p.p., atteso che con riferimento ad una tale condanna per abuso di ufficio dell’autorità emanante riguardante proprio il rilascio delle
concessioni edilizie in questione ne è stata tratta correttamente la conseguenza della non riferibilità delle relative concessioni all’Amministrazione
comunale per interruzione del relativo rapporto organico.
Peraltro, nel provvedimento impugnato è stato anche precisato che le
gli interventi edilizi assentiti non erano consentiti dal P.R.G. e recavano
modalità contrastanti con le norme tecniche di attuazione, aspetti sostanziali che non risultano contestati dall’appellante.
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3.2. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, la nullità di un
atto amministrativo non si riscontra solo nel caso di carenza di potere
dell’Amministrazione, ma anche in altre ipotesi (v. ora art. 21 septies L. n.
241/1990 e successive integrazioni) tra cui occorre comprendere anche la
mancanza degli elementi esenziali, come appunto nella specie per il venir
meno dell’imputabilità dell’atto all’Amministrazione per interruzione del
rapporto organico.
3.3. Inoltre, non è da condividere neppure la mancanza di qualsiasi autonoma valutazione della fattispecie da parte del nuovo Sindaco, essendo
stato riscontrato il contrasto della concessione edilizia rilasciata con riferimento sia al P.R.G. sia alle norme di attuazione, aspetti che non sono
stati contestati.
3.4. Non si vede poi quale procedura dovesse essere adottata nel caso
in esame relativo ad un ipotesi di nullità delle concessioni rilasciate e non
di annullamento di esse, tanto più che si era provveduto comunque ad
informare la commissione edilizia in ordine ai provvedimento che si intendeva adottare.
4. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Tar Campania Napoli - Sezione VIII
Ordinanza 12 maggio 2008 n. 1403
«Considerato che il ricorso, da una prima sommaria delibazione appare suscettivo di una favorevole definizione nel merito in quanto la certificata e parziale
sanabilità dell’opera(di parte della sopraelevazione, come emerge dalla C.T.U relativa alla stima del cespite resa in sede di procedura fallimentare) concreta
il possibile esercizio, da parte dell’assegnatario, della facoltà attribuita
dall’articolo 48, comma 5 del D.P.R 380/01, accoglie (…)»
Abusivismo edilizio e vendita coattiva:
non è sanzionabile con la demolizione l’immobile abusivo
oggetto di esecuzione immobiliare
Una recente pronunzia del Tar Campania-Napoli (ordinanza Sez. 8ª,
n. 1403/08) consente di soffermarsi sulla questione della interferenza fra
abusivismo edilizio e vendita coattiva nell’ambito di una procedura esecutiva immobiliare.
Esattamente, il problema che si pone è quello di stabilire: a) da una
parte, se sia possibile porre in vendita coattivamente l’immobile abusivo
o, constatato che l’immobile è “invendibile”, bloccare la procedura esecutiva in rito, tenuto conto della incommerciabilità stabilita per legge; b)
dall’altra e, parallelamente, se l’immobile sia passibile di sanzione amministrativa demolitoria.
Trattasi di problema essenziale in ragione della rilevanza economica
del fenomeno, dal momento che assai spesso l’espropriazione forzata immobiliare colpisce fabbricati costruiti in assenza di concessione edilizia
(oggi permesso di costruire).
La questione va inquadrata nell’ambito della materia della disciplina
sanzionatoria della vendita degli immobili abusivi: ciò a dire che disciplina di riferimento è quella dettata dall’art. 46 del D.P.R n. 380/01, rubri-
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cato “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia
iniziata dopo il 17/3/1985”.
Recita il comma 1:
«Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto il trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di dritti reali,
relativi ad edifici, o loro parti, la cui costituzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985,
sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.
Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù».
Recita, poi, il comma 5:
«le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio
del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso
dalla autorità giudiziaria».
Alla luce della formulazione letterale della disposizione in rassegna,
può ben affermarsi che la stessa sancisce il principio della incommerciabilità degli immobili abusivi circoscritta, tuttavia, alla nullità dei soli atti negoziali inter vivos, con esclusione degli atti, che pertanto restano validi, di
acquisto a titolo originario (usucapione), quelli mortis causa, nonché quelli che si fondano su di un titolo giudiziario (art. 586 c.p.c. e/o
cessioni di beni ai creditori).
Ciò premesso, sulla questione si è formato nel tempo primo orientamento fondato, essenzialmente, sull’argomento letterale.
Se l’art. 46 comma 5 d.P.R. n. 380 del 2001 (e prima di esso l’art. 17, l.
47 del 1985), «afferma che “le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli
atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di
costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria”, ciò significa imporre quale condizione della vendita la astratta sanabilità del bene e la mancata applicazione delle sanzioni amministrative (vedi l’art. 36 d.P.R. n. 380, accertamento di
conformità). In definitiva solo in presenza di entrambe le condizioni può farsi luogo alla domanda di concessione in sanatoria entro 120 giorni dalla notifica del decreto di trasferimento. Inoltre, il legislatore, nel dichiarare inapplicabili le nullità agli atti derivanti
da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali, semplicemente avrebbe sottolineato l’incompatibilità col tipo di trasferimento che deriva dalle vendite forzate» (cfr.
Giancarlo Giusti Magistrato, Nota a: Tribunale Roma, 23/12/2005, LA VENDITA COATTIVA DEGLI IMMOBILI ABUSIVI, in Giur. merito 2006, 7-8, 1673).
E tuttavia appare possibile una diversa interpretazione.
Il menzionato art. 46, comma 5, nella prima parte, sembra in realtà
prevedere la generale esclusione della sanzione della inalienabilità e/o nullità degli atti di trasferimento di edifici abusivi, laddove gli stessi avvengano a seguito di procedure esecutive e ciò indipendentemente dalla sanabilità della costruzione.
Nella seconda parte, poi, è disciplinata la particolare ipotesi dell’astratta sanabilità dell’immobile, quale condizione che obbliga l’aggiudicatario
a richiedere la sanatoria onde eliminare l’abuso.
In sostanza, la norma sanziona il proprietario autore dell’abuso al contempo con la intrasferibilità in via privata dell’immobile e con la trasferibilità coattiva dello stesso a mezzo procedura esecutiva.
Il Legislatore intende tutelare l’interesse dell’aggiudicatario, e quindi dei
creditori, ad acquistare un bene si abusivo e del cui vizio qualitativo, ovviamente, l’avviso di vendita deve darne esaustivamente conto ma sul quale, una volta avvenuta l’aggiudicazione, l’Autorità amministrativa competente può sempre esercitare il potere sanzionatorio ex officio, oppure se sollecitata con apposita domanda di permesso in sanatoria; del resto, se così
non fosse, sussisterebbe un’illogica ipotesi di esenzione dalla garanzia patrimoniale, nelle more di provvedimenti demolitori che potrebbero anche non
giungere mai, a beneficio del debitore che ha realizzato l’abuso e a discapito delle aspettative dei creditori (cfr. Cass. Civ. Sez. III, 26/4/04 n. 79229).
Orbene se questa è la corretta e logica interpretazione della disposizione in esame, è del tutto evidente che con la stessa confligge, irrimediabilmente, la possibilità di disporre la demolizione e connessa acquisizione pubblica, di un bene oggetto di procedura espropriativa immobiliare suscettibile di aggiudicazione e/o vendita coattiva.
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E’ noto, infatti che all’infruttuoso decorso del termine di gg. 90 entro cui ottemperare all’ordine, consegue, ope legis, l’effetto acquisitivo al
patrimonio pubblico,in vista della demolizione in danno, tant’è che l’atto
recante l’accertamento dell’inottemperanza ha natura meramente dichiarativa (cfr. ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 10/4/07 n. 3198).
In conclusione: nelle more della possibile aggiudicazione dell’immobile
abusivo, all’Amministrazione è inibito l’esercizio del potere sanzionatorio.
E non varrebbe eccepire il danno per gli interessi pubblici insiti nella
legittima gestione del territorio dal momento che, come visto, se “il privato può acquistare nell’ambito delle procedure esecutive un immobile altrimenti incommerciabile ed il creditore ipotecario può rivalersi sul ricavato della vendita, ciò
non comporta limiti alla p.a. la quale, constatato l’abuso e rilevato che l’illecito edilizio non rientra tra quelli condonabili può procedere all’acquisizione al patrimonio comunale anche nei confronti dell’aggiudicatario acquirente” (cfr. Tribunale
di Roma, 23/12/05, in Giur. Merito 2006, 7-8 1673).
Ciò a dire che la norma, in tali sensi intesa, garantisce il giusto equilibrio tra l’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ambiente e del territorio e l’interesse dei creditori alla soddisfazione, anche parziale, dei propri
diritti finalità, quest’ultima, cui tende la procedura fallimentare.
Quanto sin qui argomentato sembra trovare conferma nell’ordinanza
del Tar Campania n. 1403 del 12/5/08, cui si accennava all’inizio del presente scritto.
Con tale decisione i giudici campani hanno accolto l’istanza cautelare
spiegata dal ricorrente, nella sua qualità di curatore fallimentare, avverso un
provvedimento ingiunzione di demolizione inerente un immobile inserito
nell’attivo fallimentare, la cui parziale abusività era stata accertata dal Consulente
Tecnico di Ufficio del Tribunale in sede di stima peritale del bene.
Ebbene, ha statuito il Tar: «Considerato che il ricorso, da una prima sommaria
delibazione appare suscettivo di una favorevole definizione nel merito in quanto la certificata e parziale sanabilità dell’opera(di parte della sopraelevazione, come emerge dalla C.T.U relativa alla stima del cespite resa in sede di procedura fallimentare)
concreta il possibile esercizio, da parte dell’assegnatario, della facoltà attribuita dall’articolo 48, comma 5 del D.P.R 380/01, accoglie (…)».
Avv. Luca Coletta
Corte di Cassazione - Sezione VI Penale
17 aprile 2008 n. 16163
Presidente: G. AMBROSINI
Traffico di stupefacenti – agente provocatore – attività di controllo – attività di impulso – reato impossibile – insussistenza volontà e realizzazione autonoma – accertamento [art. 73, D.P.R.
309/1990; art. 49 c.p.]
Nel caso di traffico di sostanze stupefacenti realizzato sotto la regia di pubblici ufficiali, in qualità di agenti provocatori, non si configura un reato impossibile,
quando l’azione delittuosa sia stata voluta e realizzata dal reo secondo impulsi e
modalità concrete allo stesso autonomamente riconducibili.
- OMISSIS FATTO
Con sentenza in data 13 giugno 2005, il Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Milano, all’esito di giudizio abbreviato, concesse
le attenuanti generiche prevalenti sulla contestata aggravante, dichiarava
**** colpevole del reato di cui all’artt. 110 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990,
art. 73, per avere, in concorso con altri, ceduto a vari soggetti kg. 4 di cocaina (in Montesilvano, il 3 novembre 1995).
A seguito di appello dell’imputata, con la sentenza in epigrafe la Corte
di appello di Milano riduceva la pena detentiva ad anni tre e mesi sei di
reclusione, ferma la pena di Euro 26.000 di multa.
Osservava la Corte di appello che gli elementi di prova a carico dell’imputata circa la sua attività di intermediazione per la cessione di kg. 4 di
cocaina provenienti dalla Colombia, iniziata in Brescia e terminata in
Pescara, derivavano in primo luogo dalle sue stesse ampie ammissioni, nonché, in particolare, dalle dichiarazioni degli acquirenti **** e ****.
Non poteva accogliersi il rilievo della difesa circa la configurabilità del
reato impossibile per avere la **** agito nell’ambito di un piano ideato
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da agenti di polizia sotto copertura, perché la condotta posta in essere
dall’imputata era di per sé penalmente rilevante.
Nemmeno poteva essere riconosciuta l’invocata attenuante di cui all’art.
114 c.p., posto che l’attività di intermediazione posta in essere dall’imputata non era stata affatto di minima rilevanza.
Ricorre per Cassazione il difensore della ****, avv. Giambattista Scalvi,
che, ripercorrendo le censure già versate nell’atto di appello, deduce:
1. Violazione dell’art. 49 cpv. c.p. ed erronea interpretazione del D.P.R.
n. 309 del 1990, art. 97.
L’attività svolta dal ROS, e avallata dal Pubblico Ministero, non si era
fermata alla soglia del controllo, dell’osservazione e del contenimento
dell’altrui condotta illecita, ma aveva determinato la condotta illecita, inserendosi nella stessa struttura organizzativa dell’associazione criminosa, di
cui i pubblici ufficiali avevano assunto il ruolo di organizzatori e promotori, giungendo fino al punto di riscuotere i proventi del traffico e di realizzare la raffineria in Pescara ove la pasta di cocaina importata dalla
Colombia avrebbe dovuto essere trasformata in sostanza commerciabile.
Si era dunque al di fuori dei parametri di legalità dell’azione di polizia considerati dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97.
In questo contesto, l’attività della ****, che era un mero strumento
inconsapevole del programma criminoso, si è svolta dunque completamente al di fuori dei fini illeciti perseguiti da altri, con la conseguenza che
essa non è stata in grado di contribuire in alcun modo alla realizzazione
dell’illecito.
2. Violazione delle regole sul giusto processo in un contesto di un reato commesso in concorso tra il Pubblico Ministero e gli appartenenti alla polizia giudiziaria, che sono stati rinviati a giudizio.
Al riguardo, infatti, vale la giurisprudenza della CEDU secondo cui
vi è responsabilità di uno Stato per l’attività di organi di polizia che non
si siano limitati a svolgere un’attività di osservazione e contenimento di
condotte penalmente illecite ma vi avviano dato causa. Tale illecita attività, svoltasi nell’ambito di un procedimento penale, vale di per sè a caratterizzare in termini di lesione dei principi del giusto processo l’attuale
procedimento penale a carico della ****.
3. Erronea interpretazione dell’art. 114 c.p.
In ogni caso, la condotta della **** si è limitata a eseguire un piano
ideato da altri: era stata infatti la polizia giudiziaria a stabilire i contatti con
gli importatori, a seguire l’importazione della droga in Italia e a organizzare l’incontro con gli acquirenti.
DIRITTO
Il ricorso appare infondato.
L’osservazione da cui prende le mosse la ricorrente è che l’attività dei
pubblici ufficiali del ROS che hanno svolto le indagini nella vicenda in
cui si inserisce la specifica imputazione a carico della **** “non si era fermata alla soglia del controllo, dell’osservazione e del contenimento dell’altrui condotta illecita, ma aveva determinato la condotta illecita, inserendosi nella stessa struttura organizzativa dell’associazione criminosa”.
Tale rilievo, pur essendo rispondente a parametri di marcata verosimiglianza, dato che per la loro condotta gli appartenenti al ROS e lo stesso pubblico ministero che ha coordinato le indagini sono stati, a quanto
risulta dagli atti, rinviati a giudizio, non si vede come possa influire sulla
specifica condotta delittuosa contestata all’imputata, la quale, secondo la
sentenza impugnata, per nulla contestata sul punto dalla stessa ricorrente,
si è adoperata concretamente per portare a termine l’attività di consegna
del rilevante quantitativo di kg. 4 di cocaina ai soggetti indicati nel capo
di imputazione.
Appare infatti evidente che anche se la **** sia stata in qualche modo “manovrata” da pubblici ufficiali che ne hanno favorito o addirittura
determinato la condotta, utilizzandola come inconsapevole pedina dei loro piani “criminosi”, resta il fatto che l’imputata si è prestata volontariamente a eseguire l’incarico affidatole, ponendo in essere un’attività preparatoria di ricerca degli acquirenti e poi, soprattutto, prestandosi anche materialmente a favorire l’operazione di consegna del carico di droga, conducendo gli acquirenti dai fornitori in Pescara, ove la consegna era effettivamente avvenuta.
Tale condotta integra appieno la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del
1990, art. 73, e non si vede perchè possa essere evocata la fattispecie del
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reato “impossibile” solo perchè l’attività della **** si svolgeva sotto la regia dei pubblici ufficiali che, per così dire, ne seguivano passo passo i movimenti e che, se ciò sarà nella sede propria accertato, ne risponderanno
penalmente.
Deve infatti essere confermato l’insegnamento giurisprudenziale per
cui, nella ipotesi della presenza di un “agente provocatore”, l’esclusione
della punibilità stabilita nel capoverso dell’art. 49 c.p. presuppone necessariamente la derivazione assoluta ed esclusiva dell’azione delittuosa dalla
istigazione di tale soggetto, e non può conseguentemente configurarsi
quando l’azione dell’agente proviene anche, come nella specie, da soggetti diversi (Cass., sez. 1, 31 maggio 1996, Fidanzati); in simile ipotesi, l’attività dell’agente provocatore, costituendo un fattore estrinseco che ha dato spunto all’azione delittuosa, non esclude affatto che questa sia stata voluta e realizzata dal reo secondo impulsi e modalità concrete allo stesso autonomamente riconducibili (v. tra le altre Cass., sez. 6, 17 giugno 1993,
Chianale; Id., 4 giugno 1990, Pappalardo).
Quanto al rilievo per cui la vicenda processuale in questione avrebbe
violato le regole del “giusto processo”, perchè, se ben si comprende, sussisterebbe una responsabilità dello Stato italiano per l’attività illecita di forze di polizia, vale osservare che nella specie le regole sul “giusto processo” sono state assicurate, tanto che sono state contestate agli organi di polizia intervenuti nella vicenda e allo stesso pubblico ministero che aveva
coordinato le indagini precisi addebiti penali.
Infine, giustamente la condotta dell’imputata non è stata considerate
di “minima importanza”, dato che la stessa, come già rilevato, ha svolto
un ruolo per nulla marginale nella ricerca degli acquirenti della sostanza
stupefacente e nella fase di consegna della stessa.
Al rigetto del ricorso consegue, a norma dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
Traffico di stupefacenti
Accade talvolta ad alcuni temi di essere tratti improvvisamente dall’oblìo
sotto la spinta della prassi allorché il legislatore, per risolvere nuovi problemi di contingente attualità, avverte il bisogno di ripristinare istituti in
precedenza trascurati. Ci riferiamo, ovviamente, alla recente legge di riforma della normativa concernente la disciplina degli stupefacenti, operata
dal Decreto Legge n. 272 del 30 dicembre 2005, convertito in Legge 21
febbraio 2006 n. 49. Certo è, che se il legislatore avverte sempre il bisogno di specificare e normativizzare questa figura giuridica, sembra non fidarsi troppo della dogmatica dell’agente provocatore e delle correlate soluzioni emerse nell’interpretazione giurisprudenziale.
Come è noto, nell’ordinamento italiano, fino all’avvento del D.P.R.
del 1990, all’agente provocatore non era riservato alcun locus normativo,
nè codicistico nè extra codicem: ha rappresentato sempre e solo il prodotto
di un inesauribile tormento da parte della dottrina. E sotto il profilo sistematico l’agente provocatore è stato ricorrentemente considerato un “istituto senza patria”, in quanto si relaziona profondamente con l’universo
della dimensione politico - criminale, nel caso di specie rappresentata dalla compatibilità del fenomeno della provocazione con i principi generali
dello Stato di diritto e con i timori connessi all’utilizzazione da parte dello Stato di funzionari che, invece di reprimere e prevenire i reati, li provocano, sia pure allo scopo di potenziare la profilassi sociale.
Da qui l’avversione manifestata da parte della dottrina e della giurisprudenza di ogni ordinamento giuridico nei confronti di questa figura:
sono preoccupazioni che nascono dall’intrinseca pericolosità della provocazione per i diritti inviolabili del cittadino; i possibili inquinamenti, per
motivi personali del funzionario, della ratio della provocazione; le perverse contaminazioni tra polizia ed ambito criminale; il corto-circuito di corruttele che la provocazione stessa potrebbe inserire negli stessi apparati dello Stato. A tutto questo si aggiunga la matrice sospetta di provenienza totalitaria. Non a caso l’istituto dell’agente provocatore nasce storicamente
in Francia, dove ha origini specificamente politiche e connota l’origine
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del moderno controllo di polizia. E non è neanche un caso che la figura
dell’agente provocatore, pur nato storicamente in Francia, viene ripreso
primariamente dalla dottrina tedesca, la quale ne fa un approfondimento
sistematico che nell’area giuridica europea non ha eguali.
In Italia ha una genesi molto tardiva, frenata dalla sistematica ostilità
mostrata dagli autori della Scuola Classica, che sostengono l’intrinseca illiceità di queste tattiche, quando provengano dal cuore stesso di uno Stato
sociale di diritto, contrastando i suoi stessi principi costitutivi. La giurisprudenza, in tutto questo, cerca una difficile mediazione fra le disinvolture dottrinali importate dai Paesi che per primi ne hanno codificato la figura e i rigori moralistici della nostra attualità.
Il primo a rompere questo schema nel nostro ambito dottrinario è
Malinverni, il quale per la prima volta dopo l’entrata in vigore del codice
Rocco, mette in evidenza il volto politico – criminale della problematica.
Questo Autore sottolinea l’esistenza di attività criminose “promosse da
grandi interessi economici o politici, quali il commercio di stupefacenti e
lo spionaggio politico o militare” e dotate di organizzazioni molto efficienti, difficilmente controllabili e smascherabili con i normali mezzi a disposizione della Polizia. Si nota, pertanto, come l’Autore, trascurando qualsiasi considerazione relativa alla valutazione etica della funzione di agente
provocatore, veda per la prima volta la problematica in termini rigorosamente utilitaristici. L’agente provocatore è uno strumento di cui lo Stato
si serve per ottenere dei risultati che altrimenti non riuscirebbe a raggiungere.
Altra ed autorevole voce fuori del coro è quella di Fiore, il quale fonda la soluzione sulla formula dell’adeguatezza sociale. Secondo Fiore, l’agente provocatore integrerebbe uno di quei casi in cui l’esclusione della pena si legittima nonostante il verificarsi di una lesione o di una messa in
pericolo del bene giuridico, in virtù del fatto che “ l’azione si svolge in
una condizione di adeguatezza agli scopi di difesa della collettività, per i
quali è stata posta in essere”.
L’affannosa ricerca di un’esimente per l’azione posta in essere dall’agente provocatore ha fatto perdere di vista la figura del provocato, figura centrata, invece, dal sistema nordamericano, che realizza una vera e propria
rivoluzione copernicana. Tutta l’attenzione, quindi, si concentra sul trattamento giuridico del provocato, sui criteri di qualificazione del suo fatto e sul suo destino processuale.
La sentenza in commento, quindi, si inserisce nel solco di tutte le precedenti pronunce, con la presenza costante dell’impostazione tradizionale
che afferma la punibilità del soggetto provocato. La motivazione è sempre
la medesima: la tematica della punibilità del provocato è vista sotto il profilo dell’idoneità dell’azione a mettere in pericolo o ad offendere il bene
protetto dalla norma.
Ex multis: “L’opera dell’agente provocatore che determini il delitto
non esclude la punibilità, perché l’impossibilità di verificarsi dell’evento va
considerata in funzione dell’inidoneità dell’azione intesa in senso assoluto
o dell’inesistenza dell’oggetto”. (Cass. Penale, sez. I, 13 ottobre 1976).
“Nell’ipotesi di delitto determinato dall’intervento di un agente provocatore, l’attività di questi, essendo causa estrinseca non incidente sulla
globale attitudine della condotta del reo a raggiungere il fine voluto, non
esclude l’efficacia causale esclusiva della condotta stessa. Ne consegue l’inapplicabilità della disciplina del reato impossibile per inidoneità dell’azione
di cui all’art. 49 cpv. c.p.” (Corte d’Appello Roma, 21 maggio 1997).
“Per ritenere l’ipotesi del reato impossibile, l’inidoneità degli atti deve
essere assoluta, in rapporto all’evento voluto, con valutazione astratta dell’inefficienza strutturale e strumentale del mezzo, che non deve consentire neppure un’attuazione eccezionale del proposito criminoso. Pertanto l’attività
dell’agente provocatore è causa estrinseca per nulla incidente sull’attuazione
della condotta del reo a raggiungere il risultato che era nei suoi propositi,
sicché gli atti da costui compiuti conservano pienamente la loro efficienza
causale e sintomatica”. (Cass. Pen. Sez. VI 17 giugno 1993 Chianale).
“L’opera dell’agente provocatore che determini il delitto non esclude
la punibilità ai sensi dell’art. 49 cpv. c.p., poiché l’impossibilità del verificarsi dell’evento va valutata alla luce dell’inidoneità dell’azione. Tale inidoneità deve essere assoluta in relazione all’evento voluto e apprezzata con
giudizio ex ante in concreto sull’efficienza strutturale dell’atto, il quale non
deve consentire neppure una attuazione eccezionale del proposito criminoso. Pertanto l’attività di un agente provocatore, essendo causa estrinse-
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ca non incidente sull’intera attitudine della condotta del reo a raggiungere il fine voluto, non esclude l’efficacia causale della condotta stessa”. (Cass.
Pen., sez. VI, 4 giugno 1990).
Questa carrellata di sentenze, anche alquanto noiosa benché non esaustiva, dà l’immediata percezione di come la sentenza in oggetto si inserisca nel solco di una interpretazione ormai consolidata ed insuscettibile di
modifiche.
In buona sostanza la giurisprudenza ha affermato che l’inidoneità
dell’azione di cui all’art. 49 c.p. è solo quella assoluta originaria ed intrinseca e tale non può ritenersi quella provocata da una causa esterna ed
accertabile ex post come un servizio di polizia già in atto. In tale contesto può aggiungersi che anche l’attività dell’agente provocatore è fattore
estrinseco alla condotta del reo, e non incide su questa, che è pur sempre
rivolta a raggiungere il risultato che era nei suoi intendimenti, conservando gli atti da lui posti in essere piena efficienza causale; laddove invece il reato impossibile postula la inidoneità assoluta degli atti in riferimento
all’evento voluto, con valutazione astratta ed ex ante della inefficienza causale e strutturale del mezzo.
Ugualmente priva di novità dogmatica si presenta la connotazione presente in sentenza secondo la quale gli appartenenti al ROS e lo stesso pubblico ministero che ha coordinato le indagini sono stati, a quanto risulta
dagli atti, rinviati a giudizio.
Anche in questo caso la sentenza risente del pregiudizio imperante secondo il quale, comunque, è difficile l’accettazione di un comportamento illecito. Ma è ingenuo ritenere che un agente provocatore possa rimanere all’interno di un gruppo criminoso e non divenire sospetto agli altri
membri, svolgendo esclusivamente la funzione di osservatore, senza arrivare a commettere reati. Ma è proprio per queste ipotesi che si prospetta
oggigiorno il problema del ricorso all’agente provocatore. Sorge allora un
quesito, ma questa volta decisamente proiettato sul piano politico – criminale, di praticabilità del modello proposto dalla giurisprudenza: de iure condendo, che senso ha ricorrere all’agente provocatore se poi ne viene paralizzata l’attività?
Avv. Antonella Maffei
Corte di Cassazione - Sezioni Unite Penali
Sentenza 26 giugno 2008 n. 36359
Presidente: T. GEMELLI - Relatore: V. ROMIS
PROVA PER IL GIUDIZIO PENALE
Intercettazioni di conversazioni
o comunicazioni utilizzazione in genere
Se le prove raccolte dalla pubblica accusa si basano su intercettazioni telefoniche, affinché le stesse facciano pieno ingresso nel processo è necessario che le operazioni di registrazione, che consistono nell’immissione nella memoria informatica
centralizzata (server) dei dati captati nella centrale dell’operatore telefonico, siano
state effettuate esclusivamente con gli impianti della Procura, anche se l’ascolto è
“remotizzato”, cioè il segnale audio è stato instradato verso punti di ascolto situati negli uffici della polizia giudiziaria, ed anche se presso gli stessi uffici sino state
eseguite le operazioni di verbalizzazione e riproduzione dei dati registrati.
Condizione necessaria per l’utilizzabilità delle intercettazioni è che l’attività
di registrazione - che, sulla base delle tecnologie attualmente in uso, consiste nella
immissione dei dati captati in una memoria informatica centralizzata - avvenga nei
locali della Procura della Repubblica mediante l’utilizzo di impianti ivi esistenti,
mentre non rileva che negli stessi locali vengano successivamente svolte anche le ulteriori attività di ascolto, verbalizzazione ed eventuale riproduzione dei dati così
registrati, che possono dunque essere eseguite “in remoto” presso gli uffici della polizia giudiziaria. (In motivazione la Corte ha precisato, con riguardo all’attività di
riproduzione - e cioè di trasferimento su supporti informatici di quanto registrato
mediante gli impianti presenti nell’ufficio giudiziario -, che trattasi di operazione
estranea alla nozione di “registrazione”, la cui “remotizzazione” non pregiudica
le garanzie della difesa, alla quale è sempre consentito l’accesso alle registrazioni
originali).
L’utilizzo nelle operazioni di intercettazione della tecnica del cosiddetto ascolto “remotizzato”, in base al quale l’intercettazione, mediante istradamento dei
flussi sonori, può essere immediatamente ascoltata anche presso gli uffici della po-
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lizia giudiziaria, è legittimo, senza necessità di dover far ricorso alla disciplina
dell’art. 268, comma 3, c.p.p., con conseguente utilizzabilità dei relativi esiti, purché la “registrazione” - che consiste nell’immissione nella memoria informatica centralizzata (server) dei dati captati nella centrale dell’operatore telefonico - sia avvenuta per mezzo degli impianti installati nella Procura della Repubblica, e ciò anche se le operazioni di trasferimento su supporto informatico dei dati registrati e di
verbalizzazione siano eseguite negli uffici di polizia giudiziaria.
- OMISSIS FATTO
1 - Il Tribunale di Bologna con ordinanza del 19 settembre 2007 rigettava l’appello ex art. 310 c.p.p. presentato da C.M. avverso il provvedimento di rigetto dell’istanza di revoca degli arresti domiciliari, emesso
in data 9 luglio 2007 dal G.i.p. del Tribunale di Ferrara.
Come risulta dagli atti trasmessi, l’originaria istanza di revoca della
misura cautelare era stata presentata sul rilievo dell’asserita insussistenza
di gravi indizi di colpevolezza a sostegno delle contestazioni cautelari,
muovendo dalla prospettata inutilizzabilità degli esiti delle operazioni di
intercettazione telefonica ed ambientale che costituivano l’esclusivo corredo probatorio del provvedimento restrittivo. In proposito la difesa
dell’indagato aveva infatti eccepito la violazione dell’art. 268 c.p.p., commi 1 e 3, evidenziando come la registrazione dei colloqui e la verbalizzazione delle operazioni esecutive fossero state compiute non già presso
la Procura della Repubblica, bensì nei locali dell’ufficio dei Carabinieri
delegati alle indagini, senza la preventiva autorizzazione da parte del pubblico ministero.
Il G.i.p. aveva rigettato l’istanza, rilevando la piena utilizzabilità delle
intercettazioni, posto che le stesse erano state eseguite con il metodo della “remotizzazione”, da ritenersi compatibile con le modalità indicate nelle disposizioni richiamate dall’istante. Ciò posto, il giudice aveva sostituito la misura degli arresti domiciliari con quella dell’obbligo di dimora nel
comune di (OMISSIS) con divieto di uscita notturna.
Avverso il provvedimento del G.i.p. l’indagato aveva proposto appello ex art. 310 c.p.p., ribadendo i motivi devoluti all’esame del primo giu-
dice e deducendo, in aggiunta, la lacunosità della motivazione del provvedimento impugnato quanto alla persistenza delle esigenze cautelari.
Il Tribunale di Bologna, come detto, confermava il provvedimento del
G.i.p., rilevando innanzi tutto la non veridicità dell’asserzione difensiva secondo cui la registrazione delle intercettazioni si sarebbe svolta negli uffici della polizia giudiziaria siti in Comacchio, anzichè nei locali della Procura
della Repubblica di Ferrara, ed evidenziando come risultasse agli atti che
le postazioni presenti negli uffici di Procura, sulle quali era stata operata la
deviazione del flusso delle comunicazioni, erano “talvolta indicate con il
relativo numero identificativo, talaltra con quello telefonico preceduto dal
prefisso di (OMISSIS)”, il quale, risultando diverso da quello di (OMISSIS), costituiva un dato idoneo a dimostrare l’assunto.
Il Tribunale evidenziava altresì che nel corso della discussione dell’appello il difensore aveva ulteriormente eccepito come le conversazioni intercettate fossero state scaricate dai server della Procura su supporti informatici. Al riguardo, il Tribunale negava rilevanza a questo argomento,
poichè l’eventuale trasposizione in CD- ROM delle registrazioni effettuate sul server della Procura, costituendo mera riproduzione di dati già
acquisiti nei locali del medesimo ufficio nel pieno rispetto delle garanzie
di legge, non integra alcuna violazione del disposto di cui all’art. 268
c.p.p., commi 1 e 3. Il provvedimento dei giudici dell’appello concludeva sottolineando come in definitiva nel caso in esame si trattasse di una
mera “remotizzazione” del solo ascolto presso uffici di polizia esterni a
quelli della Procura della Repubblica dove era stata regolarmente svolta
la registrazione delle conversazioni intercettate; attività, quella di “remotizzazione” dell’ascolto, da considerarsi compatibile con il dettato delle
norme processuali in materia (ed a sostegno dell’affermazione il Tribunale
evocava la massima di Sez. 4, 28 febbraio 2005, n. 20140, Littera, rv
231369).
Il Tribunale precisava altresì, in risposta ad ulteriore contestazione difensiva, che alcuna norma imporrebbe, pena l’inutilizzabilità, la redazione
all’interno degli uffici di Procura dei verbali relativi alle operazioni di intercettazione, dovendo intendersi il richiamo dell’art. 271 c.p.p., comma
1, all’art. 268 c.p.p., comma 1, “effettuato in riferimento alla necessità del-
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la redazione del verbale delle operazioni e non anche in riferimento al
luogo in cui detta verbalizzazione debba eseguirsi”.
2 - Avverso detta ordinanza ricorre per cassazione il difensore del C.,
chiedendo l’annullamento con o senza rinvio del provvedimento.
Il ricorrente lamenta l’erronea applicazione, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), del combinato disposto di cui all’art. 268 c.p.p., commi 1 e
3, nonchè la carenza, contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e).
Con il ricorso si ribadisce l’inutilizzabilità, ex art. 271 c.p.p., delle intercettazioni poste a fondamento del provvedimento cautelare di cui era
stata originariamente richiesta la revoca, contestando non già l’illegittimità
della “remotizzazione” dell’ascolto (la cui praticabilità si afferma anzi non
essere stata mai messa in discussione), bensì l’illegittimità dell’esecuzione
della registrazione. Al riguardo, il ricorrente sostiene che negli uffici della polizia giudiziaria sarebbe avvenuta l’effettiva registrazione delle conversazioni, attraverso la diretta trasposizione dei flussi vocali intercettati su
supporti informatici poi trasmessi a corredo dei verbali, e, contestando
quanto affermato nel provvedimento impugnato, sottolinea come soltanto l’esecuzione di questa operazione all’interno della Procura sarebbe idonea a garantire la corrispondenza all’originale registrazione dei flussi vocali eventualmente effettuata anche nel server della medesima, evitando
possibili manipolazioni del materiale processuale in sintonia con la ratio
delle norme che disciplinano la materia: a sostegno del proprio assunto, il
ricorrente sottolinea che, nella concreta fattispecie, se i CD-ROM contenessero la mera riproduzione di dati informatici “scaricati” dal server
della Procura (come affermato dal Tribunale) di tale operazione sarebbe
stata fatta menzione nei verbali.
Il ricorrente eccepisce altresì l’illegittimità della verbalizzazione delle
operazioni di intercettazione in quanto anch’essa avvenuta in luogo diverso dai locali della Procura della Repubblica: a supporto della propria
tesi, il ricorrente evidenzia come tutti i verbali di chiusura delle operazioni di intercettazione e quelli relativi alle operazioni giornaliere di intercettazione, nonchè tutti i registri di intercettazione presenti in atti, ri-
sultino inequivocabilmente redatti presso i locali degli uffici dei Carabinieri
di Comacchio e non in quelli della Procura della Repubblica di Ferrara,
dove pure erano formalmente radicate le operazioni di intercettazione. Sul
punto, con il ricorso si contesta l’affermazione dei giudici di Bologna secondo cui sarebbe irrilevante il luogo di redazione dei verbali delle operazioni di intercettazione: ad avviso del ricorrente, invero, una corretta interpretazione del combinato disposto dell’art. 268 c.p.p., commi 1 e 3 porterebbe a concludere che il luogo indicato come quello di redazione del
verbale deve consentire alla difesa di verificare se la registrazione sia stata
effettuata negli uffici di Procura.
3 - Il procedimento è stato assegnato alla Sesta Sezione penale di questa Suprema Corte, la quale, con ordinanza n. 18151 del 19 febbraio 2008,
ne ha disposto la rimessione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 618 c.p.p..
Detto provvedimento, dopo aver ripercorso la motivazione dell’ordinanza del Tribunale del riesame di Bologna oggetto di impugnazione e i motivi del ricorso, ha posta l’accento sui termini di un contrasto che sarebbe ravvisabile nella giurisprudenza della Corte in ordine alle condizioni
legittimanti (ai fini della successiva utilizzazione degli esiti dell’indagine
tecnica) la prassi di “remotizzazione” negli uffici della polizia giudiziaria
dell’ascolto delle intercettazioni eseguite presso i locali della Procura della Repubblica.
In proposito l’ordinanza rileva come per un primo orientamento (a
testimonianza del quale viene richiamata la motivazione della decisione della Quarta Sezione penale del 28 febbraio 2005, n. 20140, Littera,
rv. 231369) sarebbe possibile ricorrere a tale tecnica senza necessità di
un provvedimento del pubblico ministero ai sensi dell’art. 268 c.p.p.,
comma 3, solo se la registrazione delle conversazioni intercettate venga effettivamente compiuta nei locali della Procura della Repubblica,
risolvendosi l’instradamento del flusso di conversazioni nella mera possibilità di procedere al simultaneo ascolto delle medesime anche in altro luogo esterno ai suddetti locali. Osserva, poi, come la sentenza emessa dalla Seconda Sezione penale il 24 aprile 2007, n. 35299, Galasso, rv
237847, “considera legittimamente eseguite dalla P.G. con i propri impianti la registrazione e la redazione del verbale anche quando l’ascol-
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to sia eseguito con gli impianti installati presso la Procura della
Repubblica, senza che occorra autorizzazione” una volta deviato “in
remoto” l’ascolto delle conversazioni.
I giudici della Sesta Sezione evidenziano pertanto che entrambe le sentenze citate si trovano d’accordo nel considerare legittima la “remotizzazione” dell’ascolto, non sottraendo la stessa alla Procura della Repubblica
il controllo sull’attività di intercettazione, ma ritengono di ravvisare divergenze interpretative quanto al luogo in cui deve procedersi: alla esecuzione delle operazioni di registrazione ed alla redazione del relativo verbale: con riferimento a tali profili interpretativi è stato quindi sollecitato
l’intervento delle Sezioni Unite.
Il Primo Presidente ha fissato l’odierna udienza di camera di consiglio
per la discussione del ricorso.
DIRITTO
4 - Prima di affrontare la specifica questione sottoposta al vaglio di
queste Sezioni Unite, è opportuno accennare, per completezza espositiva,
agli arresti della giurisprudenza in materia di “remotizzazione” dell’ascolto, in tema di intercettazioni telefoniche.
Il fatto che solo nel recente passato l’evoluzione tecnologica abbia consentito la fisica separazione dell’ascolto dalla registrazione delle intercettazioni ha comportato che l’attenzione da parte della giurisprudenza verso
la qualificazione delle tecniche di “remotizzazione” risalga a non più di
qualche anno addietro.
Ciononostante, ha avuto modo di consolidarsi nella giurisprudenza di
questa Corte un orientamento, ribadito anche da alcune recentissime pronunzie, secondo cui la tecnica dell’instradamento dei flussi sonori captati
dagli impianti ritualmente collocati nei locali della Procura della Repubblica,
verso punti d’ascolto siti negli uffici della polizia giudiziaria, costituisce
una modalità di esecuzione dell’intercettazione pienamente compatibile
con lo statuto normativo della medesima, con la conseguenza che gli esiti della stessa intercettazione devono considerarsi pienamente utilizzabili a
fini di prova anche laddove la delocalizzazione dell’ascolto non sia stata autorizzata dal pubblico ministero nelle forme previste dall’art. 268 c.p.p.,
comma 3, per la realizzazione dell’indagine tecnica mediante impianti
esterni a quelli in dotazione agli uffici giudiziari.
L’orientamento ha avuto origine con Sez. 4, 28 febbraio 2005, n.
20140, Littera, rv. 231369, che ha sottolineato come la possibilità di contestuale ascolto dell’intercettazione anche negli uffici della polizia giudiziaria attraverso un apposito accorgimento tecnologico non compromette la conformità al modello legale della stessa intercettazione anche in assenza dell’autorizzazione di cui all’art. 268 c.p.p., comma 3, garantendo
per converso l’opportuno immediato collegamento tra l’autorità di polizia delegata all’indagine e gli sviluppi dell’intercettazione in atto.
Nè il ricorso alla tecnica dell’ascolto “in remoto”, sempre secondo la
pronunzia in esame, può essere sussunto in una delle fattispecie di inutilizzabilità tassativamente descritte nell’art. 271 c.p.p. e riferibili, oltre che
alle intercettazioni oggettivamente e soggettivamente ineseguibili (ai sensi, rispettivamente, degli artt. 266 e 103 c.p.p.), esclusivamente alle ipotesi di omessa registrazione del captato mediante gli impianti in dotazione
alla Procura della Repubblica ovvero di omessa redazione del verbale. La
sentenza Littera sottolinea altresì come la valutazione sulla legittimità della “remotizzazione” dell’ascolto presupponga comunque che la registrazione delle conversazioni avvenga attraverso gli apparati collocati all’interno della Procura della Repubblica.
In sintonia con la sentenza Littera, la successiva giurisprudenza ha costantemente ribadito, con motivazioni via via sempre più succinte (e spesso richiamando espressamente la massima estratta proprio dalla sentenza
citata), che la “remotizzazione” dell’ascolto presso gli uffici di polizia giudiziaria non richiede l’autorizzazione di cui all’art. 268 c.p.p., comma 3,
non incidendo dunque, in assenza di quest’ultima, sulla futura utilizzazione dei risultati dell’intercettazione.
In proposito le sentenze Sez. 4, 12 luglio 2007, n. 30002, Valeri, rv
237051, Sez. 4, 27 settembre 2007, n. 41253, Rizza, rv 237987 e da ultimo Sez. 2, 5 marzo 2008, n. 14030, Bruno, rv 239395, hanno affermato che l’art. 268 c.p.p. non vieta in alcun modo che l’ascolto delle conversazioni venga effettuato, ove gli strumenti tecnici lo consentano, anche
in un luogo diverso dai locali della Procura, risultando essenziale solamente
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che le operazioni di intercettazione siano compiute attraverso gli impianti situati nell’ufficio giudiziario al fine di garantirne la regolarità e la riservatezza.
Ed ancora la sentenza Sez. 3, 20 novembre 2007, n. 4111, Musso, rv.
238534 e 238535, dopo aver riproposto nella sostanza i medesimi argomenti già svolti nella sentenza Littera, precisa che le “operazioni” di intercettazione si risolvono esclusivamente nella materiale registrazione delle conversazioni captate e non riguardano l’ascolto effettuato dalla polizia
giudiziaria “nella sede remota” delle medesime.
5 - Ciò posto, talune preliminari puntualizzazioni appaiono opportune al fine di focalizzare la questione sollevata con il ricorso il cui esame è
stato rimesso al vaglio di queste Sezioni Unite.
Anzitutto va sottolineato che, come evidenziato dalla stessa Sesta Sezione
con l’ordinanza di rimessione, non risulta alcun contrasto in giurisprudenza circa la utilizzabilità di intercettazioni captate con tecnica di cosiddetta “remotizzazione”, cioè di ascolto, oltre che negli uffici di Procura,
anche in quelli di polizia giudiziaria.
La questione concerne piuttosto la utilizzabilità o meno delle intercettazioni, nel caso in cui, oltre all’ascolto, anche talune operazioni tecniche siano state eseguite presso gli uffici della polizia giudiziaria delegata al
materiale compimento dell’attività di intercettazione: nella concreta fattispecie il ricorrente, infatti, eccepisce la inutilizzabilità delle intercettazioni, non con riferimento all’ascolto remotizzato, bensì muovendo dall’asserito rilievo che la effettiva registrazione delle conversazioni intercettate
sarebbe avvenuta, con l’utilizzo di CD- ROM, presso gli uffici di polizia
giudiziaria in Comacchio, e non nei locali della Procura della Repubblica
presso il Tribunale di Ferrara;
sostanzialmente il ricorrente sostiene che sarebbe stata violata la disposizione di cui all’art. 268 c.p.p., comma 3 - secondo cui le operazioni
di registrazione delle intercettazioni devono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica
(salvo decreto motivato, nel caso in esame non emesso, di autorizzazione
all’uso di impianti esterni alla Procura, ove ne ricorrano le condizioni richieste) - con conseguente inutilizzabilità delle intercettazioni ai sensi
dell’art. 271 c.p.p., comma 1. A questo punto è bene precisare anche ciò
che letteralmente si rileva dalle due decisioni di questa Corte, evocate nella stessa ordinanza di rimessione in quanto ritenute rivelatrici del segnalato contrasto interpretativo.
La Quarta Sezione penale, con la sentenza n. 20140/05, Littera, dopo aver premesso che nel caso di specie risultava che la registrazione e la
verbalizzazione erano avvenute nei locali della Procura della Repubblica,
ha testualmente affermato che particolare importanza assume la registrazione nei locali della Procura, “dal momento che è proprio attraverso la
integrale registrazione delle conversazioni che viene evitato il rischio di
possibili manipolazioni della prova, assicurando invece la piena corrispondenza tra quanto detto, quanto ascoltato e quanto verbalizzato”. Dunque,
con detta decisione non è stato esplicitamente affermato il principio della necessità (anche) della redazione del verbale all’interno degli uffici di
Procura, ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni, ma è stato posto
l’accento sul fatto che, nel caso portato all’attenzione della Corte, nei suddetti locali era stata svolta anche tale attività.
Passando all’esame dell’orientamento espresso dalla sentenza della
Seconda Sezione penale 24 aprile 2007, n. 35299, Galasso, indicata nell’ordinanza di rimessione come la fonte del contrasto interpretativo sottoposto all’attenzione delle Sezioni Unite, va subito sottolineato che detta decisione è stata massimata come segue: L’ascolto cosiddetto “remotizzato”,
ovvero da luogo diverso rispetto a quello nel quale siano legittimamente
eseguite le operazioni captative di conversazioni o comunicazioni, è del
tutto legittimo e, non richiede l’autorizzazione del pubblico ministero.
(In applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto che l’immediato
ascolto da parte della P.G. di conversazioni intercettate nei locali della
Procura, mediante istradamento dei flussi sonori nei propri locali, non interferisce con la corretta esecuzione delle operazioni captative, ed anzi ne
assicura l’efficacia, attesa l’evidente opportunità del collegamento diretto
ed immediato tra la P.G. che esegue l’indagine e gli sviluppi delle intercettazioni in atto).
Come già accennato, secondo l’ordinanza di rimessione, la sentenza
Galasso affermerebbe, in contrasto con la sentenza Littera n. 20140/05,
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che in sede remota potrebbe procedersi non solo all’ascolto, ma altresì alla registrazione e alla redazione del verbale di intercettazione.
Nel caso sottoposto all’esame della Seconda Sezione il ricorrente sosteneva che la registrazione delle intercettazioni sarebbe stata effettuata negli uffici di polizia, evincendo in realtà tale conclusione dal fatto che ivi
erano stati pacificamente redatti i verbali delle operazioni compiute, i quali erano stati trasmessi al pubblico ministero con allegati i supporti (nella
fattispecie dei Cd- Rom) contenenti i risultati dell’attività di intercettazione. In proposito la sentenza Galasso, dopo aver ribadito la legittimità
dell’ascolto remotizzato in costanza di esecuzione delle “operazioni captative” presso la Procura della Repubblica, ha effettivamente sostenuto che
alla redazione del verbale con contestuale sommaria trascrizione del contenuto delle conversazioni intercettate può provvedersi presso gli uffici dove si è svolto l’ascolto remoto.
Principio questo che, pervero, non è stato contraddetto dalla sentenza Littera, che, come si è visto, si è limitata a rilevare come nel caso rimesso al suo giudizio la verbalizzazione era stata eseguita nei locali della
Procura della Repubblica. Nemmeno implicitamente la pronunzia in esame (Galasso) lascia invece intendere che anche la registrazione possa avvenire al di fuori della Procura della Repubblica, limitandosi sul punto a
rilevare (richiamando quanto affermato nel provvedimento impugnato)
come nel caso di specie tale attività risultava essere stata svolta correttamente nei locali della medesima e che non poteva dedursi il contrario
dall’allegazione dei Cd-Rom ai verbali redatti presso gli uffici della polizia giudiziaria, nè dal riferimento nominativo ad un determinato reparto
dell’Arma dei Carabinieri stampigliato sui fogli apposti sui plichi contenenti il materiale relativo alle intercettazioni: tale riferimento era evidentemente derivato dal fatto che..... della esecuzione captativa erano stati delegati, appunto, i CC. che avevano poi, ad operazione effettuata, proceduto alla collazione ed alla sistemazione nei plichi sigillati dei supporti destinati alla Procura su cui le conversazioni erano state incise”. La sentenza ha dunque respinto la stessa ipotesi che tali supporti fossero stati confezionati al di fuori dell’ufficio giudiziario (e pertanto non ha affrontato il
profilo sul quale si è dilungata di recente la sentenza Sinesi di cui appres-
so si dirà), ma nel fare ciò non ha affermato che, anche nel caso tale ipotesi fosse risultata provata, la circostanza non avrebbe avuto rilievo sul presupposto della legittimità di una registrazione “remotizzata”.
Non pare dunque possa revocarsi in dubbio che entrambe le sentenze Littera e Galasso abbiano inteso affermare la necessità che la registrazione delle conversazioni, ai fini della utilizzabilità di telefonate nel caso
di ascolto “remotizzato”, sia avvenuta nei locali della Procura della
Repubblica a ciò destinati.
Con specifico riferimento al luogo in cui deve avvenire la registrazione delle intercettazioni, assume poi particolare rilievo la sentenza della
Sesta Sezione penale di questa Corte n. 20058/08 del 16 gennaio 2008
(imp. Sinesi, RV. 239356), secondo cui la procedura di remotizzazione deve comunque prevedere che “tutte le operazioni di registrazione avvengano in procura, comprese quelle realizzate alla fine dell’intercettazione,
che solitamente consistono nello scarico dei dati contenuti nell’apparecchio di registrazione in un supporto magnetico (CD o DVD)”.
6 - A questo punto appare ben delineato il quadro giurisprudenziale
in ordine alla questione concernente la registrazione delle intercettazioni.
Concordi risultano le sentenze Littera e Galasso sulla necessità che, ai
fini della utilizzabilità di intercettazioni caratterizzate da ascolto “in remoto”, la registrazione sia avvenuta negli uffici della Procura; potrebbe
parlarsi eventualmente di divergenza interpretativa, tra le due pronunce,
limitatamente al luogo in cui deve essere effettuata la verbalizzazione, ove
si volesse ritenere che la sentenza Littera, nel dare atto che (anche) la verbalizzazione era avvenuta nei locali della Procura, abbia inteso implicitamente attribuire rilevanza, ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni,
alla redazione del verbale nei locali della Procura.
La sentenza Sinesi, sostiene che, nel caso di “remotizzazione”, la utilizzabilità delle intercettazioni presuppone che anche lo scarico dei dati
contenuti nell’apparecchio di registrazione, in un supporto magnetico operazione questa quindi successiva alla (avvenuta) registrazione dei dati sia avvenuto all’interno dei locali della Procura. Ciò premesso, ritiene il
Collegio che ai fini della soluzione della questione sollevata con il ricorso del C. debba essere necessariamente precisato il concetto tecnico di re-
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gistrazione, posto che - avvenendo la captazione delle telefonate (che costituisce la prima operazione dell’attività di intercettazione) ancora oggi
presso l’operatore telefonico e non negli ambienti della Procura - l’art. 268
c.p.p. attribuisce specifica ed assoluta rilevanza proprio alla registrazione
laddove stabilisce che: a) “le comunicazioni intercettate sono registrate e
delle operazioni è redatto verbale” (intendendo chiaramente riferirsi, data la collocazione dei termini, alle “operazioni” di “registrazione”; in sostanza detta formulazione deve essere interpretata nel seguente senso: le
comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni, relative alla
registrazione, è redatto verbale); b) “le operazioni possono essere compiute
esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della
Repubblica” (con riferimento, per quanto appena detto, alle operazioni
di registrazione).
7 - Dunque, nella disciplina attualmente in vigore il momento decisivo è quello della registrazione, ed è a tale segmento - della più complessa
attività di intercettazione - che il legislatore ha inteso riferirsi laddove ha
stabilito che le operazioni possono compiersi esclusivamente “per mezzo”
degli impianti installati nella procura della Repubblica.
7.1 - Al fine di meglio ponderare l’esatta portata dell’art. 268 c.p.p.,
primi tre commi, che costituiscono, con l’art. 271 c.p.p., il nucleo normativo di riferimento per la soluzione della questione in argomento, appare altresì opportuno ripercorrere in estrema sintesi l’iter storico che ha
portato alla loro elaborazione e che in qualche modo ne illumina la “ratio”.
In proposito è necessario ricordare come la disciplina originaria del
codice del 1930 (contenuta nell’art. 226 c.p.p. u.c. e art. 339 c.p.p.) prevedeva che le intercettazioni venissero effettuate “presso impianti telefonici di pubblico servizio”. In sintonia con il dato normativo allora vigente fino agli inizi degli anni ‘70 le operazioni di captazione, registrazione
ed ascolto delle conversazioni intercettate venivano perciò svolte in unità
di tempo e di luogo attraverso registratori collocati presso l’operatore telefonico e presidiati da personale di polizia giudiziaria.
Questa metodologia si prestava ad evidenti abusi, consentendo agevolmente la realizzazione di ascolti illeciti, sottratti al controllo dell’auto-
rità giudiziaria. In tale contesto intervenne l’autorevole monito della Corte
Costituzionale (Corte Cost. 6 aprile 1973, n. 34), la quale, nel dichiarare
non fondata la questione di legittimità costituzionale del citato art. 226
c.p.p., u.c., dettò però le condizioni di compatibilità delle intercettazioni
con i principi della carta fondamentale in materia di riservatezza delle comunicazioni, evidenziando come le stesse dovessero essere subordinate al
rigoroso rispetto di precise garanzie, non soltanto di ordine giuridico, ma
anche di ordine “tecnico”, finalizzate alla possibilità che l’autorità giudiziaria esercitasse il controllo necessario ad assicurare che si procedesse soltanto alle intercettazioni autorizzate. A breve distanza di tempo è poi sopravvenuto l’intervento del legislatore, che ha significativamente riformato la disciplina delle intercettazioni. La L. 8 aprile 1974, n. 98 ha così introdotto nel codice abrogato, all’art. 226 quater c.p.p., l’obbligo di concentrare le operazioni di intercettazione esclusivamente presso gli impianti installati nelle Procure, proprio al fine di evitare il rischio dei segnalati
abusi, instaurando un diretto controllo del pubblico ministero sull’esecuzione delle medesime (l’art. 226 quater c.p.p., comma 2, come sostituito
dal D.L. n. 59 del 1978 convertito nella L. n. 191 del 1978 consentiva peraltro il ricorso agli impianti in dotazione alla polizia giudiziaria “per ragioni d’urgenza”). La modifica legislativa ha avuto una immediata ricaduta sulla tecnica di intercettazione. Ed invero, dovendo collocare gli impianti di registrazione non più presso la centrale dell’operatore telefonico,
bensì presso gli uffici della Procura della Repubblica, si è reso necessario
utilizzare un dispositivo (il c.d. “traslatore”) in grado di deviare la comunicazione anche ad un punto d’ascolto e di registrazione ivi istituito, posto che necessariamente la captazione in senso proprio delle conversazioni non poteva (e come si è già precedentemente detto, allo stato non può)
che avvenire presso lo stesso operatore.
Il codice del 1988 ha recepito questo assetto in un contesto tecnologico sostanzialmente - immutato, se non per la raggiunta maggiore sofisticazione dei traslatori. Ma nella sua essenza la tecnica di intercettazione
era, al momento dell’entrata in vigore della nuova legge processuale, la
stessa assunta a paradigma della normativa previgente. In tal senso, dunque, l’art. 268 c.p.p. ha ribadito i contenuti del precedente art. 226 qua-
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ter c.p.p., se si eccettua la previsione nel secondo comma dell’obbligo di
trascrizione sommaria nel verbale del contenuto delle intercettazioni, nonchè per lo “spostamento” nell’art. 89 disp. att. della descrizione degli ulteriori contenuti dello stesso verbale, che l’art. 226 quater cit. invece illustrava direttamente, anche ricorrendo all’espressione di sintesi “descrizione delle modalità di registrazione”.
Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, la rapida evoluzione delle
tecnologie, riguardanti la telefonia (si pensi ad esempio all’affermazione
della telefonia mobile) e la registrazione, ha però affidato all’interprete il
delicato compito di coniugare le nuove tecniche operative con un dato
normativo elaborato prima del loro avvento.
Va ribadito (richiamando quanto innanzi già detto) come l’art. 268
c.p.p., sostanzialmente operi una segmentazione dell’attività di intercettazione in frammenti che assumono anche autonoma e diversa rilevanza
sul piano giuridico: captazione, registrazione, ascolto, verbalizzazione. E’
necessario altresì sottolineare come il primo segmento, la captazione delle conversazioni (e cioè l’intercettazione in senso stretto), non può che
essere effettuata presso l’operatore telefonico che “trasporta” la comunicazione, quale che sia la tecnica utilizzata. Anche se sono in corso di sperimentazione sistemi che consentono il comando di captazione in remoto, rendendo dunque le intercettazioni indipendenti dall’azione dell’operatore telefonico, allo stato tale soluzione non è ancora effettivamente disponibile e dunque non v’è dubbio che la materiale captazione delle comunicazioni avviene formalmente al di fuori degli uffici della Procura,
dove il segnale sonoro viene semplicemente deviato per la registrazione
e l’ascolto. Circostanza che consente anche alla dottrina di ritenere che
le operazioni e gli impianti menzionati nell’art. 268 c.p.p., comma 3 riguardino la sola attività di registrazione e non, per l’appunto, quella di
captazione.
Con specifico riguardo all’attività di ascolto va invece precisato come
all’epoca del varo del nuovo codice di procedura penale la stessa non poteva di fatto essere separata da quella di registrazione. Infatti, entrambe le
operazioni venivano effettuate attraverso il medesimo apparato, un registratore monolinea a nastri magnetici, sui quali venivano impressi i flussi
“nastri contenenti le registrazioni”, riferimento divenuto oramai del tutto anacronistico).
La rivoluzione che ha trasformato la telefonia nel recente passato ha
segnato, in estrema sintesi, il progressivo passaggio dalla trasmissione di segnali in maniera analogica a quella di dati in forma digitale, trasformando
il servizio telefonico (a partire da quello di telefonia mobile) in un sistema informatico o telematico.
E’ dunque mutato lo stesso oggetto fisico della comunicazione telefonica e, quindi, della sua intercettazione. Di conseguenza è stato fatto progressivamente ricorso alla utilizzazione di sistemi di registrazione digitale
computerizzata che hanno sostituito gli apparti “meccanici”.
In definitiva si è assistito ad una profonda trasformazione della realtà
presupposta dal legislatore del 1988. Da qualche anno, infatti, per la registrazione vengono utilizzati apparati multilinea (collegati cioè ad un flusso di linee telefoniche) che registrano dati trasmessi in forma digitale e
successivamente decodificati in file vocali immagazzinati in memorie informatiche centralizzate. I dati così memorizzati vengono poi di regola trasferiti su supporti informatici (essenzialmente Cd-Rom o DVD) per renderli fruibili all’interno dei singoli procedimenti. In pratica dunque i supporti costituiscono il corredo documentale in precedenza rappresentato
dai nastri magnetici.
Insomma il trasferimento (o “scaricamento”) dei dati sui supporti costituisce uno dei segmenti dell’intercettazione, autonomo rispetto alla “registrazione” e tecnicamente diverso da questa.
Le operazioni di “registrazione”, che in forza dell’art. 268 c.p.p., comma 3, parte prima, debbono essere compiute esclusivamente per mezzo
degli impianti installati nella procura della Repubblica, consistono dunque, come è agevole desumere da quanto fin qui detto, nella immissione
dei dati (captati presso la centrale dell’operatore telefonico e trasmessi agli
impianti in Procura) nella memoria informatica centralizzata (cd. server)
che si trova nei locali della Procura della Repubblica a ciò destinati.
I menzionati apparati permettono altresì di “remotizzare” agevolmente (attraverso il sistema c.d. client-server) l’ascolto - nonchè, volendo, anche una registrazione (ovviamente derivata da quella effettuata in Procura,
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e da non potersi a questa sostituire) deviando il flusso in entrata anche verso molteplici punti di ricezione, collocabili in qualsiasi luogo (e dunque
anche all’esterno degli uffici di Procura) e collegati con il sistema centrale verso cui l’operatore telefonico ha trasmesso il flusso di dati captati.
Spinta più oltre, la tecnica in questione può poi trasformare l’impianto presente in Procura in una sorta di mero “ripetitore”, utilizzato esclusivamente per l’instradamento del flusso di dati dall’operatore telefonico a
quello di polizia, senza l’inserimento e la “registrazione” di quei dati nel
server (memoria informatica centralizzata) esistente nei locali della Procura;
infatti, è sufficiente che presso la Procura venga occupata la linea telefonica verso cui avviene la trasmissione dei dati captati dall’operatore telefonico, immediatamente resi disponibili in remoto:
un’intercettazione così effettuata sarebbe certamente illegittima, con
sanzione di inutilizzabilità.
7.2 - Quanto detto consente di trarre le conclusioni per addivenire alla nozione di registrazione, ai fini che in questa sede rilevano con riferimento alle disposizioni di cui all’art. 268 c.p.p..
La “registrazione” dei dati captati nella centrale dell’operatore telefonico, e da lì trasmessi all’impianto esistente nei locali della Procura della
Repubblica, si realizza con l’immissione di quei dati nel server di detto
impianto. Ed è a tale specifico segmento della complessiva attività di intercettazione che l’art. 268 c.p.p. si riferisce laddove dispone che le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica.
Per qualsiasi altra operazione, in quanto estranea alla nozione di registrazione così definita, non assume alcun rilievo, ai fini della utilizzabilità
delle intercettazioni, il luogo dove la stessa è avvenuta: discorso che vale,
dunque, anche per quell’operazione che consiste nello scaricamento dei
dati su supporti informatici quali CD-ROM o DVD (operazione sulla quale ha posto specificamente l’accento la sentenza Sinesi della Sesta Sezione
sopra ricordata), e che, pertanto, ben può essere compiuta eventualmente
presso uffici di P.G. nel caso di ascolto remotizzato, previa utilizzazione
della registrazione derivata da quella (che deve essere necessariamente) eseguita in Procura.
D’altra parte il legislatore ha previsto specifici mezzi di tutela, per le
ipotesi in cui possano sorgere dubbi circa la regolarità della “registrazione” o sospetti di manipolazione: ed invero, in forza dell’art. 268 c.p.p.,
comma 6, “ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5, hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche”.
8 - Con specifico riferimento alla verbalizzazione delle operazioni (anch’essa oggetto di doglianza da parte del ricorrente nella concreta fattispecie), per quel che riguarda il convincimento espresso dalle due sentenze evocate nell’ordinanza di rimessione, vi è da dire che la sentenza Littera
non ha precisato se, oltre alla registrazione, anche la verbalizzazione debba obbligatoriamente avvenire negli uffici della Procura, ancorchè la stessa abbia posto l’accento sul fatto che nel caso portato all’attenzione della
Corte nei suddetti locali si svolgeva anche tale attività; la sentenza Galasso
ha sostenuto che alla redazione del verbale con contestuale sommaria trascrizione del contenuto delle conversazioni intercettate può procedersi
presso gli uffici dove si è svolto l’ascolto remoto.
Ciò posto, mette conto sottolineare che sulla specifica questione del
luogo in cui deve provvedersi alla verbalizzazione delle operazioni non
può parlarsi di un effettivo contrasto in atto nella giurisprudenza di legittimità, registrandosi un indirizzo decisamente maggioritario (consolidatosi nel tempo) favorevole alla irrilevanza del luogo di verbalizzazione ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni, opzione interpretativa che queste Sezioni Unite ritengono di dover privilegiare condividendo pienamente
le argomentazioni che la sorreggono, quali risultano da un breve “excursus” delle più significative sentenze che detto indirizzo esprimono.
Dall’esame di Sez. 4, 28 febbraio 2005, n. 20130, Littera, rv 231368,
emessa lo stesso giorno della pronunzia Littera precedentemente menzionata, ma con riguardo all’impugnazione di un diverso provvedimento ancorchè emesso nell’ambito del medesimo procedimento penale (sarà indicata come Littera bis), emerge che nella fattispecie la verbalizzazione di
alcune intercettazioni era avvenuta anch’essa “in remoto” all’interno degli uffici di polizia. Il ricorrente (come nel caso posto all’attenzione delle
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Sezioni Unite) aveva in proposito invocato l’inutilizzabilità degli esiti dell’intercettazione, lamentando che le “operazioni” menzionate nell’art. 268
c.p.p. riguarderebbero per l’appunto anche l’attività di redazione del verbale; la Corte ha respinto il ricorso, evidenziando, per un verso, come l’irregolare redazione del verbale (regolamentata dall’art. 89 disp. att. c.p.p.,
norma che, come osservano i giudici della quarta sezione, non fa peraltro
menzione del luogo in cui dovrebbe essere effettuata la verbalizzazione)
non sia assistita dalla sanzione di inutilizzabilità, prevista solo per i casi tassativamente previsti dall’art. 271 c.p.p., e, per altro verso, che le “operazioni” di intercettazione, per cui l’art. 268 c.p.p. impone l’esecuzione sotto il diretto controllo dell’autorità giudiziaria, non possono essere confuse con l’attività successiva di verbalizzazione. Tale ultimo assunto sarebbe
tra l’altro dimostrato, secondo la sentenza Littera bis, dal fatto che nel verbale deve essere trascritto ai sensi dell’art. 268 c.p.p., comma 2, anche il
contenuto delle comunicazioni intercettate, ma tale operazione ancora una
volta non risulta inclusa nell’area dell’inutilizzabilità dei risultati dell’attività di captazione, atteso che l’art. 271 c.p.p. fa in proposito esclusivo rinvio solamente al citato art. 268 c.p.p., commi 1 e 3.
La giurisprudenza coeva o successiva ha sostanzialmente ribadito questo orientamento, evidenziando come una volta stabilito che le operazioni di intercettazione debbano svolgersi all’interno degli uffici giudiziari, è
irrilevante il luogo di esecuzione dei successivi adempimenti, compresa la
verbalizzazione, atteso che a tali attività non è riferito il termine “operazioni” utilizzato nell’art. 268 c.p.p.: in questo senso Sez. 6, 14 gennaio
2005, n. 7245, Saardi, rv 231450; Sez. 4, 12 luglio 2007, n. 30002, Valeri,
rv 237051, cit.. Va peraltro evidenziato che nelle pronunzie menzionate
la Corte ha enunciato il principio riferendosi all’attività di trascrizione
sommaria nel verbale del contenuto delle intercettazioni, giacchè in definitiva questo era l’oggetto delle lamentele esposte nei ricorsi decisi. Più
esplicitamente, di recente, quelle Sez. 4, 27 settembre 2007, n. 41253,
Rizza, rv 237987 cit. e Sez. 3, 20 novembre 2007, n. 4111, Musso, rv
238534 - 238535 cit., hanno invece chiarito come lo stesso principio riguardi l’attività di verbalizzazione nella sua globalità, ben potendosi redigere negli uffici della polizia giudiziaria (in ciò agevolata proprio dalla “re-
motizzazione” dell’ascolto) in tutte le sue componenti il verbale di una
intercettazione eseguita presso i locali della Procura della Repubblica. Per
completezza va comunque ricordato che già prima della sentenza Littera
bis si era consolidato un orientamento secondo cui la violazione delle disposizioni sulla redazione del verbale poste dall’art. 89 disp. att. c.p.p. non
comporta l’inutilizzabilità dei risultati dell’intercettazione, ostandovi, per
l’appunto, il principio di tassatività che governa la sanzione processuale, e,
dunque, l’assenza di riferimenti in tal senso nell’art. 271 c.p.p.: in questi
termini si sono ad esempio pronunziate Sez. 6, 26 ottobre 1993, n. 11421,
Carapucchi, rv 198560; Sez. 1, 6 dicembre 2000, n. 11241, Ammutinato,
rv 218451; Sez. 4, 14 gennaio 2004, n. 17574, Vatinno, rv 228173; Sez.
4, 17 settembre 2004, n. 49306, Cao ed altri, rv 229922.
9 - Deve conclusivamente affermarsi, relativamente alla questione sottoposta all’esame di queste Sezioni Unite - circa le condizioni per la utilizzabilità delle intercettazioni, con specifico e particolare riferimento al
luogo in cui devono svolgersi le attività di registrazione e redazione del
verbale, il seguente principio di diritto: condizione necessaria per l’utilizzabilità delle intercettazioni è che la “registrazione” - che consiste nell’immissione nella memoria informatica centralizzata (server), dei dati captati
nella centrale dell’operatore telefonico - sia avvenuta per mezzo degli impianti installati in Procura, anche se le operazioni di “ascolto”, verbalizzazione e riproduzione dei dati registrati siano eseguite negli uffici di polizia giudiziaria.
10 - Muovendo dal principio di diritto così enunciato, il ricorso del
C. risulta infondato e deve essere pertanto rigettato, sulla scorta delle considerazioni che seguono. Quanto al luogo in cui è avvenuta la registrazione delle intercettazioni, si osserva innanzi tutto che non vi è alcun concreto elemento fattuale da cui poter inferire che i dati captati presso la centrale dell’operatore telefonico non furono poi “registrati” per mezzo degli impianti installati nella Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Ferrara (cioè immessi nel server della Procura), dovendo ritenersi in proposito richiamate le indicazioni e puntualizzazioni sulle quali ci si è in precedenza soffermati circa la nozione di “registrazione”. Anzi, giova sottolineare che il Tribunale del riesame, nella gravata ordinanza, ha dato atto
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Attualità
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che le postazioni della Procura, verso cui veniva deviato il flusso delle conversazioni captate dall’operatore telefonico, risultavano indicate a volte con
il relativo numero identificativo ed altre volte con il numero telefonico
preceduto dal prefisso di (OMISSIS) ((OMISSIS)), diverso da quello di
(OMISSIS) ((OMISSIS)). Dalla stessa ordinanza si desume altresì che il difensore del C. non aveva mostrato di dubitare che i dati fossero stati registrati nel server della Procura, ma aveva sostenuto la illegittimità della trasposizione dei dati stessi sui supporti informatici, come è agevole rilevare
da quanto si legge a pag. 2 dell’ordinanza stessa: “l’eventuale trasposizione in CD-ROM delle registrazioni effettuate sui supporti informatici (server) della Procura, come accennato dal difensore in udienza camerale non
costituisce violazione del disposto di cui all’art. 268 c.p.p., commi 1 e 3,
trattandosi di mera riproduzione di dati già acquisiti nei locali della Procura
nel pieno rispetto delle garanzie di legge”. A ciò aggiungasi che il difensore del C. ben avrebbe potuto avvalersi delle facoltà riconosciute dall’art.
268 c.p.p., comma 6, (vedi sopra, sub 7.2), anche al fine di verificare che
l’impianto presente in Procura non fosse stato utilizzato quale mero “ripetitore”, all’esclusivo fine dell’instradamento del flusso di dati dall’operatore telefonico a quello di polizia, senza l’inserimento e la “registrazione”
degli stessi nel server esistente nei locali della Procura: operazione, questa,
illegittima, che, se effettivamente avvenuta, avrebbe all’evidenza comportato - per quanto detto circa la nozione di “registrazione” - la inutilizzabilità delle intercettazioni.
Per quel che riguarda poi lo “scaricamento” dei file su CD-ROM
(operazione di mera duplicazione dei dati, come detto, e, dunque, a nulla rilevando che i Carabinieri di Comacchio nei fogli di accompagnamento
dei plichi contenenti i supporti informatici abbiano usato il termine registrazione), basta osservare che: a) “in primis”, non vi è prova che detta
operazione sia avvenuta negli uffici dei Carabinieri e non nei locali della
Procura: quella prospettata dal ricorrente - il quale ha ritenuto di poter
trarre elemento di conforto alla sua tesi dall’intestazione dei fogli di accompagnamento dei plichi - è una mera congettura, come tale priva di
qualsiasi significato probatorio; b) quand’anche l’operazione “de qua” (trasferimento dei dati su CD-ROM) fosse avvenuta nei locali dei Carabinieri
- potendo costoro usufruire della trasmissione dei dati anche verso il loro
impianto da quello della Procura, posto che l’ascolto era “remotizzato” la circostanza non inciderebbe sulla utilizzabilità delle intercettazioni in
forza del principio di diritto sopra enunciato.
Quanto, infine, al luogo della verbalizzazione delle operazioni, assolutamente irrilevante, ai fini della utilizzabilità delle intercettazioni, deve ritenersi
la redazione del verbale al di fuori dei locali della Procura: e ciò sulla scorta
delle argomentazioni sopra svolte sul punto, e valendo anche in proposito il
medesimo principio di diritto innanzi affermato. Al rigetto del ricorso segue
la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
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Attualità
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Corte di Cassazione - Sezione II Penale
Sentenza 24 giugno - 10 settembre 2008 n. 35058
Presidente: A. RIZZO - Relatore: P. CURZIO
Falso ideologico - falsa attestazione della presenza sul luogo
di lavoro - attestazioni pubbliche - danno patrimoniale - sussistenza [artt. 479, 640 c.p.]
Commette il reato di falso ideologico il pubblico dipendente che, in concorso o
inducendo in errore i soggetti ai quali la pubblica amministrazione ha affidato la
funzione di attestare l’orario di lavoro dei dipendenti, dichiara falsamente la propria presenza sul posto di lavoro.
E’ irrilevante che il dipendente, che attesta falsamente la sua presenza sul luogo di lavoro, abbia compiuto e portato a termine le sue mansioni, in quanto trattandosi di rapporto di subordinazione l’obbligazione non è di risultato e l’assenza
dal posto di lavoro determina necessariamente un danno patrimoniale per l’ente.
FATTO
La Corte d’Appello di Catanzaro ha confermato la sentenza con la
quale il Tribunale di Paola condannò i ricorrenti, operai forestali del
“Consorzio di bonifica “Valle del Lao”, per il reato di falso e tentata truffa di cui agli artt. 81, 100, 479 e 493 c.p., art. 640 c.p., commi 1 e 2, artt.
56 e 110 c.p., art. 640 c.p., commi 1 e 2, per aver fatto risultare, in concorso o inducendo in errore i caposquadra, la propria presenza sul posto
di lavoro mentre invece si trovavano altrove, come accertato da personale
di P.G. in una lunga serie di giornate lavorative tra il 1996 ed il 2001, tutte riportate nel capo d’imputazione.
Con un unico ricorso gli imputati chiedono l’annullamento della decisione per un duplice motivo.
In primo luogo per errata applicazione della legge penale in quanto “i
fogli di presenza che attestano l’orario di inizio e fine dell’attività lavorativa non possono essere considerati atti pubblici”.
A sostegno della tesi, viene richiamata la decisione delle Sezioni unite 10 maggio 2006, n. 15983, il cui principio di diritto a parere dei ricorrenti deve essere applicato anche al caso, come quello in esame in cui
non è il lavoratore che autocertifica il suo lavoro timbrando il cartellino
di presenza, ma tale attestazione viene formulata dal capo-squadra. Ciò
perchè “la mera qualifica di pubblico ufficiale dell’impiegato capo-squadra ed in generale del pubblico dipendente che attesti falsamente fatti dei
quali l’atto è destinato a provare la verità, non può costituire l’unico presupposto sul quale fondare la sussistenza del reato di falso ideologico”.
Il secondo motivo contiene più censure.
Si sostiene che la prova della falsificazione non è stata raggiunta perchè ad eccezione di un unico foglio di presenza del mese di ottobre 2001,
non sono stati acquisiti al processo gli altri atti falsificati, così violando l’art.
194 c.p.p.
Inoltre si sostiene che il Consorzio non avrebbe subito alcun danno
perchè gli imputati hanno portato a termine tutti i lavori previsti dalle progettazioni e l’ente non ha dovuto far ricorso ad ulteriori spese per la realizzazione delle opere programmate. Con autonomo ricorso a sua firma
G.F. chiede l’annullamento della sentenza riproponendo la tesi per cui i
fogli di presenza non hanno natura di atto pubblico. Nella parte finale del
ricorso, si aggiunge peraltro che, per quanto attiene alla truffa, la Corte
d’Appello ha omesso di individuare sia gli artifici che i raggiri e sia soprattutto il danno cagionato al Consorzio.
DIRITTO
I ricorrenti richiamano la nota sentenza delle Sezioni unite, 11 aprile
2006, n. 15983. Deve ricordarsi che tale sentenza affermò:
“non integra il delitto di falso ideologico in atto pubblico la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la sua presenza in ufficio riportata nei cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, in quanto documenti
che non hanno natura di atto pubblico, ma di mera attestazione del dipendente inerente al rapporto di lavoro, soggetto a disciplina privatistica,
documenti che, peraltro, non contengono manifestazioni dichiarative o di
volontà riferibili alla P.A.
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Attualità
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(Fattispecie in cui gli imputati, pubblici dipendenti, si erano allontanati dal luogo di lavoro senza far risultare tale allontanamento, non dovuto a ragioni di servizio, attraverso la prescritta marcatura del cartellino)”.
Il caso riguardava dipendenti della Sovrintendenza ai beni culturali ed ambientali di Agrigento, che erano imputati (anche) di falso ideologico per
avere falsamente attestato la loro presenza al lavoro nell’ufficio regionale
presso il quale prestavano servizio, allontanandosene, invece, senza formale permesso e sottoscrivendo fogli di presenza e timbrando il proprio cartellino presso l’apposito orologio marcatempo, facendo così risultare orari di entrata e di uscita non rispondenti a quelli effettivi. Le Sezioni unite ritennero che questo comportamento non integrasse il reato di falsità
ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici (art. 479 c.p.),
in quanto nel caso al loro esame mancavano gli estremi dell’atto pubblico, tanto con riferimento alla qualità del soggetto, quanto sul piano del
documento. I lavoratori dipendenti di enti pubblici che certificano il proprio orario di ingresso e di uscita dal lavoro non sono pubblici ufficiali
quando svolgono tale funzione e l’atto che compiono non involge una
funzione dichiarativa o attestativa o di volontà riferibile alla pubblica amministrazione.
Il caso in esame, come mette ben in evidenza la sentenza impugnata,
è del tutto diverso perchè gli imputati concorrono nel reato di falso ideologico commesso dai soggetti ai quali la pubblica amministrazione ha affidato la funzione di attestare l’orario di lavoro dei dipendenti. L’atto in
cui si è concretizzato il fatto reato pertanto, sia per la qualifica del soggetto che lo ha posto in essere, che con riferimento alla sua natura, è atto pubblico.
Del resto le Sezioni unite, nel chiudere la sentenza del 2006, ebbero
cura di precisare “torna opportuno da ultimo rilevare che ove poi tali attestazioni del pubblico dipendente siano utilizzate, recepite in atti della
pubblica amministrazione a loro volta attestativi, dichiarativi o di volontà
della stessa, tanto può dar luogo ad ipotesi di falso per induzione”. Ciò significa che era ben chiara alle Sezioni unite la differenza tra l’atto autocertificatorio posto in essere dal dipendente e quello, riportatale alla volontà della pubblica amministrazione ed avente funzione di attestazione,
posto in essere dal soggetto al quale la amministrazione pubblica affida
compiti di controllo del lavoro dei dipendenti. La natura pubblicistica ai
fini penali di questo atto non può essere discussa e il comportamento induttivo o concorrente del dipendente pubblico nella sua formazione comporta la corresponsabilità. Anche gli altri motivi sono manifestamente
infondati.
Quanto alla completezza della prova, la questione posta è puramente
di merito e comunque è formulata in modo contraddittorio, riconoscendo che almeno in parte in fogli di presenza sono stati acquisiti.
Assolutamente infondato è il motivo con il quale sì sostiene che il
Consorzio non avrebbe subito alcun danno perchè gli imputati hanno portato a termine tutti i lavori previsti dalle progettazioni e l’ente non ha dovuto far ricorso ad ulteriori spese per la realizzazione delle opere programmate. L’affermazione è indimostrata e priva di qualsiasi riscontro. Essa
è comunque del tutto inconsistente, posto che non si tratta di liberi professionisti che devono fornire un risultato ma di dipendenti che devono
fornire, con regolarità e puntualità, una prestazione di lavoro subordinato, implicante, tra gli altri obblighi da adempiere, anche quello del rispetto dell’orario. Infine, infondate sono anche le considerazioni svolte nel ricorso singolo, concernenti gli artifizi e i raggiri, che sicuramente sussistono come ha costantemente affermato questa Corte, anche a Sezioni unite, in situazioni del tutto sovrapponigli sotto questo profilo, e il danno. A
quest’ultimo riguardo, deve ricordarsi che in presenza di tale eccezione
questa stessa Sezione ha precisato:
“il palese ingiustificato protrarsi della assenza dal posto di lavoro dell’imputato, ha realizzato una sospensione di fatto del rapporto di impiego che
ha necessariamente prodotto un danno patrimoniale per l’ente, chiamato
a retribuire una “frazione” della prestazione giornaliere non effettuata, e
con l’ulteriore danno (patrimoniale e di immagine) correlato alla mancata presenza del dipendente nel presidio lavorativo, rimasto così sguarnito
della corrispondente unità di lavoro. Circostanze tutte, quelle esposte, al
cui risalto, agli effetti della configurazione del reato contestato, non può
certo far velo la eventuale difficoltà di quantificazione del danno, considerato che, nella specie, la relativa sussistenza ed apprezzabilità in termini
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Attualità
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economici è da reputarsi sussistente al di là di ogni ragionevole dubbio”
(Cass., Sez. 2, 6 ottobre 2006, n. 34210). I ricorsi sono pertanto inammissibili.
All’inammissibilità consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento
delle spese processuali, nonchè al pagamento della somma indicata in dispositivo alla Cassa delle ammende. Quest’ultima condanna si impone in
quanto, nel caso in esame, non vi sono ragioni idonee ad escludere la colpa dei ricorrenti nella proposizione di un ricorso inammissibile.
PARTE Q UINTA
P.Q.M.
Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali e ciascuno di essi al versamento della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.
Le radici
del nostro futuro
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Le radici del nostro futuro
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Il genio è tale
anche nelle vicende più comuni
Gaetano Manfredi, morto suicida in treno (tra le stazioni di Aversa e
Frattamaggiore) nel 1912, lasciò un biglietto (trovato accanto al cadavere)
nel quale chiedeva “soltanto la fossa comune e l’oblio”. Ma era impossibile dimenticarlo, perché il Suo genio aveva lasciato un’impronta indelebile nell’Avvocatura ed aveva segnato un’epoca. Giovanni Porzio, nella
commemorazione, lo definì: “Spirito armonioso e fiero, con l’anelito delle vette ed il disdegno d’ogni cosa volgare. Volontà indomita di vivere e
di vincere nell’ampio ritmo di luminosi prestigi” (G. PORZIO, Figure forensi, Iovene, Napoli, 1963, pag. 119). Tra le numerosissime pagine dedicategli in varie opere, Alfredo De Marsico ha scritto, accomunando Pasteur
e Berryer, Baccelli e Manfredi, che, “Senza essi, non resterebbe che il numero di quanti celebrano i riti senza ardore, dei profanatori e dei mercanti; la fede marcirebbe nella superstizione e l’apostolato nel mestiere”
(A. DE MARSICO, Toghe d’Italia, Laterza, Bari, vol. I, pag. 79) E la toga è apostolato.
Tre piccole vicende portano il segno del Suo genio e rappresentano
reliquie della memoria e fonti di insegnamento per la vita e per la professione forense.
A due giovani Colleghi, che Gli avevano inviato un biglietto di auguri per il Suo onomastico, Manfredi rispose con un telegramma, che è
una sinfonia di ricordi e di nostalgia, di ammirazione e di lusinghieri auspici: “Due sole cose grandi ha la vita: l’ingegno e la giovinezza. Voi le
avete entrambe; siate felici”.
L’altro episodio mostra il fascino che aveva su di Lui la spontaneità
dell’affetto e soprattutto mostra che non si lasciava soggiogare dalle reazioni impulsive e placava ogni indignazione per non mortificare o calpestare sentimenti di lealtà e di rispetto. In un gravissimo processo di Assise,
durante l’escussione di un teste, ad una domanda di Manfredi insorse il
giovanissimo Avv. Giuseppe Romualdi contestandogli di aver suggerito la
risposta. Manfredi negò: “Io non ho suggerito proprio nulla”.
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Le
radici del nostro futuro
Note sulle illustrazioni
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- “No, Voi avete suggerito!”.
La tensione, già alta per la gravità e la delicatezza del processo, determinò come sempre capita in casi del genere, una radicalizzazione delle posizioni. Romualdi, tenace e deciso, insistendo nella sua contestazione, proruppe alla fine nella frase: “Inutile negare! Ho capito benissimo che avete suggerito; non sono un imbecille!”. Manfredi, adirato, si alzò, svestì la
toga e abbandonò l’aula. Lo rincorse il giovane Romualdi, raggiungendolo nel corridoio presso l’uscita. Gli si affiancò timoroso e trepidante cercando di spiegare la ragione del suo comportamento. “Don Gaetano, Vi
prego, ascoltatemi. Non volevo arrivare a tanto. E’ stata la paura, dalla quale sono dominato dall’inizio del processo; la paura della Vostra grandezza
a farmi reagire così, a farmi perdere il controllo. Vi prego, vogliate comprendere. Vi prego di fare un gesto nobile tornando in aula”. Don Gaetano
lo fissò per un attimo con il Suo sguardo fiero e penetrante, e tornò al
banco della difesa, tra l’incredulità dei presenti, che, sapendo quanto Egli
fosse tetragono nelle decisioni prese, gli chiesero: “Ma, don Gaeta’, che è
successo?”. E Manfredi: “Mi ha dimostrato che non è un imbecille”.
Infine, l’ultimo episodio. All’affermazione di un giovane baldanzoso
che la sua più bella arringa era stata la prima, Manfredi, dopo un severo
sguardo ammonitore, rispose: “Ed io la mia più bella arringa non l’ho fatta ancora e non la farò mai”. Due giorni dopo si suicidò.
Nicola Di Donato
Ahimè…. L’autentica voglia di viaggiare
non è qualcosa di diverso e di migliore rispetto
a quella pericolosa voglia che mi fa immaginare
di rivoltare il mondo e di trovare una risposta
a tutte le cose.
Non viene placata con programmi
e con libri, si devono mettere in gioco
cuore e sangue.
HERMAN HESSE
Ogni momento della vita è segnato da fasi; la fase giocosa, sportiva,
amorosa, della conoscenza, della scoperta e dei sogni.
Un fase importante della mia vita, intorno ai 16 anni, fu quella della
lettura, ed ebbi la fortuna di imbattermi in un libro, che avrebbe cambiato per sempre la mia formazione.
Il libro, di Oriana Fallaci “Niente e così sia”, fu l’inizio della fase della conoscenza e dei sogni.
Quando ho iniziato a fotografare, oltre 22 anni fa, le parole scritte nel
libro portarono in me l’idea della documentazione, l’idea di essere testimone oculare di grandi eventi, fu così che nacque l’idea di diventare fotografo.
Sono passati 19 anni da quando la fotografia è diventata per me, oltre
che un amore, una professione.
Delusioni, difficoltà, sconcerto, sono stati all’inizio molto forti, vedere il proprio sogno e le proprie aspirazioni svanire, chiuso tra le fotografie di cerimonia e di convegni.
Non mi sono dato per vinto e, cercando di far rifiorire le mie aspettative, ho cercato qualche collaborazione con giornali locali imbattendomi, per mia fortuna, nel quindicinale “la Gazzetta di Benevento”,che aveva ripreso il nome di una storica testata cittadina.
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Note
sulle illustrazioni
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La fiducia del direttore fu immediata dandomi, come primo incarico
ufficiale, la storica visita di Papa Giovanni Paolo II a Benevento.
Da quel momento la convinzione di potercela fare a realizzare i miei
sogni divenne sempre più forte.
Vennero altre collaborazioni con testate giornalistiche, sia locali che
nazionali.
Intrapresi una serie di viaggi/reportage per il mondo: Israele, Brasile,
Albania, Cuba, allestendo numerose mostre in varie città in Italia ed all’estero (Firenze, Assisi, Bolsena, Benevento, Montreal in Canada e Teresina in
Brasile).
Queste esperienze, oltre a soddisfare la mia fame di conoscenza, hanno aperto la mia mente a nuovi orizzonti e posto molte domande.
Una di queste è stata quella di chiedermi perché non sviluppare la propria conoscenza e trasmettere momenti importanti della propria terra?
La svolta è arrivata nel 1996 con una pubblicazione dal titolo Obiettivo
Benevento, nella quale ho documentato vari aspetti della vita sociale della città.
Da quella pubblicazione il mio obiettivo primario si è spostato dal girare il mondo a quello di profondo conoscitore degli aspetti storici-culturali-antropologici del Sannio, divenendo tra i maggiori conoscitori dei Riti
settennali di Guardia Sanframondi, pubblicando un libro nel 2003 dal titolo Fede e tradizione.
Nel 2008 ho realizzato un reportage sulla pastorizia e l’economia legata ad essa ed inoltre una documentazione storico-documentaria sul periodo Longobardo a Benevento.
Tutto questo deriva dall’amore che ho provato e che provo ancora oggi, oltre che per la fotografia, per la mia terra.
Ernesto Pietrantonio
Notizie sugli Autori
Dott. Giuseppe BUFFONE
Dott. Nicola IZZO
Magistrato Ordinario
Dottorando di ricerca in Teoria del diritto
ed Ordine Giuridico Europeo
Praticante avvocato del Foro di Benevento
Avv. Annalisa PELOSI
Avvocato del Foro di Benevento
Avv. Luca COLETTA
Avv. Anna GIANCASPRO
Dott. Gianluigi NENNA
Funzionario di Cancelleria
presso il Tribunale di Benevento
Componente Comitato Tecnico Scientifico
Università Popolare di Roma UNI.G.E.S.
ed Ufficio Legale Confedirstat - DIRSTAT
Avv. Ugo CAMPESE
Avv. Gianluca ZARRO
Avv. Francesco LUONGO
Avv. Antonella MAFFEI
Avv. Luigi RAZZANO
Avv. Nicola DI DONATO
Dott. Carlo IANNACE
Direttore editoriale
de “La Voce del Foro”
Praticante avvocato del Foro di Benevento
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Per stampare questa Rivista
è stata utilizzata carta riciclata
per una precisa scelta ecologica
del Comitato di Redazione
Progetto grafico:
Enzo Conte
Chiuso in Redazione il 29 dicembre 2008
Autorizzazione del Tribunale di Benevento n. 133/86 del 5 novembre 1986
La proprietà letteraria compete alla Direzione della Voce del Foro
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Numero 3 2008 - ORDINE degli AVVOCATI di BENEVENTO

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