la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Transcription

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad
LA PENA DE TRABAJOS
EN BENEFICIO DE LA
COMUNIDAD
José Ángel Brandariz García
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de A Coruña
1
ÍNDICE
Capítulo I: INTRODUCCIÓN
Capítulo II: APROXIMACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL A LA PENA DE TRABAJOS
EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
2.1. La moderna aparición de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad
2.2.- Presente de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
Derecho comparado
2.3.- El contexto político-criminal de la reaparición de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad
2.4.- Fundamento y fines de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad
2.4.1.- Modelos de análisis y justificación de las penas alternativas a la
prisión
2.4.2.- Los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
2.4.2.1.- La función resocializadora de la pena de trabajos en
2.4.2.2.- La función reparadora de la pena de trabajos en
2.4.2.3.- La vinculación de la actividad con el delito cometido, en
el marco de la reparación del daño y de la asistencia a las víctimas
2.4.2.4.- La influencia de los fines de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad en la determinación de sus diferentes
elementos
2
Capítulo III: LA CONFIGURACIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO
DE LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO PENAL
3.1.- Génesis de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
ordenamiento penal español
3.2.- Las modificaciones de la regulación de la pena de trabajos en beneficio
de la comunidad ulteriores a la aprobación del Código Penal 1995
3.3.- Suficiencia de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad en el CP. El complemento reglamentario
3.4.- Naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
Código Penal
3.5.- Funciones de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
Código Penal 1995
3.5.1.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como
pena sustitutiva de la prisión
modalidad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
pena originaria
3.6.- Duración de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
Capítulo IV: REQUISITOS DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA
COMUNIDAD
4.1.- El consentimiento del penado. La admisibilidad constitucional y jurídicointernacional de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
4.2.- El carácter no retribuido del trabajo
4.3.- El carácter socialmente útil del trabajo
4.4.- La duración horaria de la jornada de trabajo
4.5.- La ausencia de menoscabo de la dignidad del penado. La aplicabilidad
de los derechos laborales
4.6.- La autonomía del trabajo en beneficio de la comunidad respecto de
fines económico-lucrativos
3
Capítulo V: LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA
COMUNIDAD
5.1.- Determinación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
Fijación del puesto de actividad
5.2.- Gestión, supervisión y control de la ejecución de la pena de trabajos en
5.3.- Incidencias en la ejecución de la sanción de trabajos en beneficio de la
comunidad: modificación de las circunstancias e incumplimiento
Epílogo: LOS NUEVOS RETOS DE UNA PENA QUE SE GENERALIZA
•
Los retos de la pena de TBC tras la reforma de los delitos contra la seguridad
vial (L.O. 15/2007)
•
Retos para la Administración de justicia
•
Retos para las entidades destinatarias de los penados
BIBLIOGRAFÍA CITADA
4
ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS
AAP
Auto de la Audiencia Provincial
ACAIP
Agrupación de los cuerpos de la Administración de Instituciones
Penitenciarias
AE-StGB
Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches [Proyecto Alternativo de
Código Penal alemán, de 1966]
AE-WGM
Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung [Proyecto Alternativo de la
Reparación alemán, de 1991]
AFS
Arrestos de fin de semana
ATSJ
Auto de Tribunal Superior de Justicia
BOCG
Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOE
Boletín Oficial del Estado
BverfG
Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional alemán]
CC
Código Civil
CE
Constitución Española de 1978
CGPJ
Consejo General del Poder Judicial
CIS
Centro(-s) de Inserción Social
CP
Código Penal
D
Decreto
5
DGIP
Dirección General de Instituciones Penitenciarias
EGStGB
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch [Ley de introducción al
Código Penal alemán, de 2 de marzo de 1974]
ET
Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
FEMP
Federación Española de Municipios y Provincias
GG
Grundgesetz [Ley Fundamental alemana]
G.P.
Grupo Parlamentario
JVP
Juzgado(-s) de Vigilancia Penitenciaria
L
Ley
LECrim
Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882
LGSS
Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social
LO
Ley Orgánica
LOCPSS
Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y
de la Prestación Social Sustitutoria
LOGP
Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria
LOLS
Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical
LOPJ
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LORPM
Ley
Orgánica
5/2000,
de
12
de
enero,
reguladora
de
la
Responsabilidad Penal de los Menores
LRJAPyPACLey 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
OATPP
Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias
OIT
Organización Internacional del Trabajo
ONU
Organización de las Naciones Unidas
PANCP
Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983.
PCP
Proyecto de Código Penal
RD
Real Decreto
RD-Leg.
Real Decreto-Legislativo
6
ROCPSS
Real Decreto 700/1999, de 30 de abril, que aprueba el Reglamento de
la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria
RP
Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento Penitenciario
RPSIM
Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
SAP
Sentencia de la Audiencia Provincial
STC
Sentencia del Tribunal Constitucional
StGB
Strafgesetzbuch [Código Penal alemán]
StPO
Strafprozeßordnung [Código de Procedimiento Penal alemán]
TBC
Trabajos en beneficio de la comunidad
TC
Tribunal Constitucional
TOL
Repertorio Jurídico Tirant On Line
7
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN.
La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad (en adelante, TBC) fue
introducida por vez primera en el ordenamiento penal español -salvedad hecha de
la legislación penal para menores 1- en la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, que
promulga el CP 1995. En la versión inicial de dicho cuerpo normativo la sanción de
TBC vino ocupando una posición muy secundaria en el catálogo de penas. En
efecto, en el primer momento de su previsión normativa dicha sanción no se
estableció como pena originaria –principal o accesoria- para ningún delito de la
Parte Especial, de modo que funcionaba exclusivamente como sustitutivo de los
arrestos de fin de semana (en adelante AFS; art. 88.2 CP) y como modalidad de
cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa (en adelante
RPSIM; arts. 53.1, 53.2 CP).
La introducción de esta sanción en el ordenamiento penal español y, en
particular, la prudencia con que tal introducción tuvo lugar, me llevaron ya en otra
1
Con anterioridad a la promulgación del CP 1995, el art. 17 de la L.O. 4/1992, de 5 de junio,
reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores, establecía ya la
posibilidad de que estos órganos jurisdiccionales impusiesen a los menores de edad penal infractores
una medida de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Como antecedente remoto de la actual pena de TBC cabe mencionar igualmente la
modalidad sui generis de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art.
179.7ª CP 1928. Sobre ello, vid. infra el epígrafe 3.1 del texto.
8
ocasión a realizar una reflexión sobre su sentido, fines y potencialidades2. El
análisis se hizo en su momento partiendo de que la pena de TBC era una sanción
novedosa en el sistema punitivo español, pero profusamente utilizada en diversos
ordenamientos de nuestro entorno, sobre todo a partir de la experiencia de las –
otrora denominadas- community service orders británicas.
La situación ha cambiado significativamente, en el ordenamiento penal
español, a partir de 2003-2004. En el importante proceso de reforma de la
legislación criminal que se produce en ese bienio, un legislador que parece querer
restringir el protagonismo de las sanciones alternativas a la privación de libertad de
ejecución continuada (desaparición de la sanción de AFS, reducción del límite
mínimo de la pena de prisión, etc.) no sólo no suprime la, hasta entonces marginal,
sanción de TBC, sino que sienta las bases normativas para avanzar en su
aplicación normalizada. El nuevo contexto normativo contempla la previsión por vez
primera de los TBC como sanción originaria, mantiene su función de modalidad de
RPSIM (arts. 53.1, 53.2 CP) y la introduce como pena sustitutiva de la prisión (art.
88.1 CP).
La nueva normativa penal genera la necesidad de reconsiderar los análisis
realizados hasta el momento sobre la sanción de TBC, por diversas razones, la
primera de las cuales es su funcionalidad actual. Junto a este motivo, vinculado a la
reforma legislativa, destacan otras circunstancias que animan a emprender ese
estudio. En primer lugar, la propia modificación de su normativa reglamentaria de
ejecución, hoy prevista en el RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen
las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la
comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad,
así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. En
segundo lugar, el innegable salto cualitativo que, no sin contradicciones entre
territorios, ha experimentando la pena de TBC en su aplicación práctica, sobre todo
como consecuencia de su previsión en relación con infracciones de frecuente
enjuiciamiento, como los delitos de violencia de género o los ilícitos contra la
2
Vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002.
9
seguridad vial. En tercer lugar, la reconsideración de la reflexión se ve alentada por
la aparición reciente de diversas monografías y estudios especializados sobre la
materia, que con lucidez se aventuran a dar respuesta a los notables interrogantes
que genera la regulación de los TBC, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal3. Las antinomias generadas por las deficiencias
técnicas de dicha reforma serían, en fin, la última razón fundamental que impulsa a
acometer la presente investigación.
A modo de –extensa- conclusión de estas páginas introductorias, resulta
procedente abordar algunas cuestiones relativas a la aplicación práctica de la pena
de trabajos comunitarios que, o bien no van a tener un adecuado desarrollo en el
estrecho marco de la estructura de análisis del texto, o bien merecen una
aproximación genérica en este momento. Se trata de cuestiones relativas a los
problemas prácticos que plantea la aplicación de la pena de TBC, y que lastran
buena parte de sus potencialidades. De algún modo, he tenido oportunidad de
referirme a estas cuestiones con anterioridad4, de manera que su abordaje en este
momento constituye una actualización en el análisis de esos problemas, hoy
contemplados desde la experiencia de más de una década de aplicación de la pena
y desde el importante impulso que la misma recibió en el marco de reforma de la
L.O. 15/2003.
Sería sumamente ingenuo creer que con la constatación de las virtudes de la
pena de TBC, o con el amplio consenso doctrinal que genera su valoración, ya está
allanado el camino para su profusa aplicación en el ordenamiento español. Lejos de
incurrir en esa perversión idealista del análisis, a lo largo del texto no se oculta que
en el actual momento de desarrollo de nuestro sistema punitivo la consolidación de
esta pena ha de superar aún varios escollos de consideración.
Algunos de estos escollos, de mayor o menor calado, son comunes a otras
consecuencias jurídicas no privativas de libertad, pues se derivan de las dificultades
3
Vid., en particular, BLAY GIL,E., La pena de trabajos en beneficio de la comunidad (tesis doctoral inédita),
Bellaterra, 2006; OLARTE HURTADO,A., Alternativas a la cárcel en Euskadi: el trabajo en beneficio de la
comunidad, Ararteko, Vitoria-Gasteiz, 2006; TORRES ROSELL,N., La pena de trabajos en beneficio de la
comunidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
4
Vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 340 y ss.
10
que surgen en la transición de un sistema penal sustentado tradicionalmente sobre
las sanciones de prisión y de multa, y sobre la suspensión condicional, a otro que
pretende incorporar nuevas figuras punitivas. Otros escollos son privativos de la
pena estudiada, y dimanan de su particular morfología y de las insuficiencias de su
regulación.
En este epígrafe introductorio se pretende hacer referencia sólo a los
problemas de mayor trascendencia, aquellos que han sido habitualmente señalados
por la doctrina como las principales dificultades que tiene que superar la pena
estudiada para acceder a su aplicación normalizada en unos niveles equiparables a
los que se conocen en otros ordenamientos de nuestro entorno cultural.
A) El reto de consecución de una bolsa suficiente de plazas de trabajo.
La consolidación de una bolsa de plazas de trabajo socialmente útil que sea
suficiente para cubrir las necesidades de aplicación de esta pena ha venido siendo,
según múltiples autores, uno de los principales problemas prácticos que arrastra la
sanción5, reforzado en el momento en que la misma es susceptible de imposición
5
Cfr., sobre ello, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community Service in Europe: Concluding Remarks", en
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community Service: a new option in punishing offenders in Europe, MaxPlanck Institut, Freiburg, 1986, p. 192; CEREZO MIR,J., "Reflexiones críticas sobre el sistema de penas
en el nuevo Código penal español", en Revista Peruana de Ciencias Penales, nº 7-8, 1999, p. 342;
CID,J./LARRAURI,E., “Introducción”, en CID,J./LARRAURI,E., Penas alternativas a la prisión, Bosch,
Barcelona, 1997, p. 33 y s.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto de real
Decreto por el que se regulan las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de
semana", en Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, nº 131, 1996, p. 46; DE LA
CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad en el Código penal
español de 1995’, en ECHANO BALDASÚA,J.I.(COORD.), Estudios jurídicos en Memoria de José María Lidón,
Univ. Deusto, Bilbao, 2002, p. 128; HUBER,B., “Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena
privativa de libertad”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994-III, p. 165; CHOCLÁN
MONTALVO,J.A., "Las penas privativas de derechos en la reforma penal", en Actualidad Penal, 1997, p.
161 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems in the member-states of the Council of
Europe. Part I, Kluwer, Deventer, 1988, p. 120; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas cortas de prisión. Medidas
sustitutivas", en Poder Judicial, nº 40, 1995, p. 281; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva pena de trabajos en
beneficio de la comunidad", en Cuadernos de Política Criminal, nº 64, 1998, p. 159; POZUELO PÉREZ,L.,
"La pena de trabajo en beneficio de la comunidad", en Icade, sept.-dic. 1997, p. 334; PRADEL,J.,
"Community Service: the french experience", en AA.VV., Community Service as an Alternative to the
Prison Sentence, International Penal and Penitentiary Foundation, Bonn, 1987, p. 28; QUINTERO
OLIVARES,G., Parte General del Derecho Penal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 660; ROLDÁN
BARBERO,H., El dinero, objeto fundamental de la sanción penal, Akal, Madrid, 1983, p. 89; “Arresto
sustitutorio y sanciones alternativas (A propósito de la STC de 18 de febrero de 1988)”, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989-II, p. 867; SANZ MULAS,N., Alternativas a la pena privativa de
libertad, Colex, Madrid, 2000, p. 348; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas penas y medidas alternativas a la
prisión, Edisofer, Madrid, 2005, p. 142; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496; YOUNG,W., Community
Service Orders, Heinemann, London, 1979, p. 60. FEUERHELM,W., Stellung und Ausgestaltung der
gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, Kriminologische Zentralstelle, Heidelberg, 1997, p.
11
en algunos de los ilícitos de más frecuente sanción en el sistema punitivo español.
Al respecto ha tendido a señalarse con razón que una etapa histórica en la
que el horizonte del pleno empleo ha desaparecido de la perspectiva de evolución
socioeconómica no es el mejor momento para impulsar la aplicación de la sanción
de trabajos comunitarios6; esta consideración resultó de particular aplicación al caso
español, territorio caracterizado en su momento por tasas de desempleo forzoso
que se encontraban entre las más elevadas de la UE7. En particular, la grave
realidad del desempleo suscita el temor a un rechazo de la pena por parte de los
trabajadores libres y de sus organizaciones sindicales8.
Pero la conformación de una bolsa suficientemente amplia de plazas de
prestación constituye un reto plagado de dificultades también por otra serie de
razones. Una de ellas son las dudas sobre la existencia en España -en particular en
169, documenta que ya cuando a fines del s. XIX algunos renombrados penalistas germanos se
plantearon la idoneidad de crear una sanción de trabajos de utilidad social veían en la falta de plazas
de actividad adecuadas uno de los principales problemas prácticos de la figura.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 371, destaca que la existencia de una amplia oferta
de plazas permitiría que la aplicación de la sanción se guiase no por las meras disponibilidades, sino
por las circunstancias, necesidades y habilidades de la persona, así como por los fines de la sanción
en cada caso concreto. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y 469, por su parte, considera que la
disposición de ese catálogo amplio de plazas es lo que permitirá dotar a la pena del contenido
reparador y resocializador necesario.
6
Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe’,
en BEMMAN,G., Beiträge zur Strafrechtwissenschaft, Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 46; CONSEJO
GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal", en Revista de
Derecho Penal y Criminología, nº 4, 1994, p. 138; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; PALIERO,C.E.,
"Community Service in Italy - Legislation and Practice", en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.( EDS.),
Community…cit., p. 165; "Il 'Lavoro libero' nella prassi sanzionatoria italiana: cronaca di un fallimento
annunciato", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1986, p. 111; STRENG,F., ‘Modernes
Sanktionenrecht?’, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, CXI, 1999, p. 842; VALMAÑA
OCHAÍTA,S., Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1990, p. 179; W EIGEND,T., ‘Sentencing and Punishment in Germany’, en
TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing and Sanctions in Western Countries, Oxford Univ. Press,
Oxford, 2001, p. 207.
7
Así lo destacaron en su momento CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 342; CHOCLÁN MONTALVO,J.A.,
"Las penas...cit., p. 162; JAREÑO LEAL,A., "La pena de multa y las penas privativas de derechos", en
AA.VV., Estudios jurídicos en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, tomo II, Univ.
Valencia, Valencia, 1998, p. 81; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334.
8
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otras penas", en
Estudios de Deusto, 1984, p. 330; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 46 y s., y 52;
ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 867. Cfr. asimismo MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias
jurídicas del delito, 4ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 228.
A esta posible oposición sindical cabría añadir las eventuales reticencias de las
organizaciones sociales para acoger el trabajo de penados (cfr., por todos, LÓPEZ CABRERO,G.,
"Penas...cit., p. 281).
12
alguna de sus zonas, como las rurales- de un sector de trabajo social voluntario
suficientemente desarrollado, con capacidad para ofertar un volumen de algunos
miles de plazas de actividad9. Otra son las exigentes características de estas
plazas, que han de presentar -entre otros- rasgos como los siguientes: a) un amplio
horario, que permita integrar no sólo a desempleados, sino también a condenados
que deben compatibilizar la ejecución de la pena con un trabajo remunerado; b) un
perfil inequívocamente beneficioso para la comunidad; c) una estructura de
personal que evite la ocupación por parte de los penados de plazas susceptibles, en
el caso concreto, de ser desarrolladas de forma remunerada; d) una infraestructura
adecuada para permitir el asesoramiento, la supervisión y, en su caso, la asistencia
a los condenados.
A pesar de todos estos escollos, no parece que la consolidación de una
bolsa de plazas de actividad haya sido hasta el momento un problema
excesivamente preocupante10. Tampoco debería serlo en el futuro, sobre todo si se
solventan otras carencias, como las referidas a necesidades infraestructurales de la
Administración de justicia o a la puesta en marcha de campañas de información y
concienciación dirigidas a la opinión pública y, específicamente, a los diferentes
actores involucrados en la imposición y ejecución de la sanción11. Y ello no sólo,
9
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad”, en
Cuadernos de Política Criminal, nº 70, 2000, p. 38; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330;
"Alternativas a las penas privativas de libertad y proceso penal", en Cuadernos de Política Criminal, nº
39, 1989, p. 622; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., “La sanción de trabajo en provecho de la comunidad”, en
La Ley, 1985, p. 1075; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49’, en SÁNCHEZ MELGAR,J.(COORD.),
Código Penal. Comentarios y jurisprudencia. Volumen I, Sepín, Madrid, 2004, p. 373 –refiriéndose a
la escasa proclividad el trabajo voluntario de la ciudadanía española-; SCREVENS,R., "A prestação de
trabalho a favor da comunidade como sanção penal", en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº
2/1992, p. 589. El CONSEIL DE L’EUROPE, Mesures pénales de substitution aux peines privatives de liberté,
Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1976, p. 39, destaca la importancia de contar con una adecuada red
de entidades ciudadanas.
10
Así opinan también ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 354 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 358. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 355,
considera que un buen mecanismo para solventar este reto, y que ha dado resultado en el caso de
Catalunya, es comenzar a colaborar con entidades grandes, que tienen mayor disponibilidad
infraestructural, y que pueden servir de ejemplo y acicate a otras más pequeñas. La autora informa
(p. 358) que ante el temor a la carencia de plazas de TBC, la DGIP ha aprobado una circular que
insta a desarrollar la ejecución en centros penitenciarios. La autora señala con razón que es difícil
imaginar un lugar más inadecuado para el desarrollo de esta pena, ya que sus potencialidades
rehabilitadoras residen en su ejecución en un medio abierto, de carácter comunitario. Por ello, la
autora reclama con acierto la supresión de tal posibilidad.
11
Cfr., sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 363, quien reclama que dicho proceso
13
como se ha sugerido, por una simple constatación de la experiencia vivida en estos
pocos años de vigencia de la pena en nuestro ordenamiento, que ha mostrado
generalmente la realidad de un importante número de plazas infrautilizadas, o
incluso nunca utilizadas12. Otras razones permiten fundamentar esta consideración.
En primer lugar, la experiencia comparada, que en contextos culturales,
socioeconómicos y político-criminales similares, ha dado lugar a una aplicación muy
importante de la sanción, alcanzando en varios estados (Inglaterra-Gales, Francia,
Alemania, Países Bajos, entre otros) niveles de varias decenas de miles de penas
de trabajos comunitarios ejecutadas cada año13. En segundo lugar, la existencia en
España de un sector de trabajo voluntario y de estructuras de solidaridad social con
importantes niveles de desarrollo, como manifestación de un fenómeno social tal
vez de evolución más tardía que en otros países pero con una innegable
consolidación en la actualidad. En tercer lugar, la circunstancia que tal vez permitió
–cuando menos inicialmente- albergar unas mayores expectativas en este punto es
la capacidad de este sector social para asumir, en una experiencia que no tiene
parangón en ningún otro país occidental, cientos de miles de objetores de
conciencia durante la década de los noventa del pasado siglo, que crearon una
demanda de trabajo "voluntario" que no pudo ser cubierta tras la desaparición de la
prestación social sustitutoria14. Aun sin negar las diferentes necesidades de
comunicativo indique los efectos perjudiciales de la pena de prisión y las ventajas en clave
resocializadora de una sanción como la de TBC, para responder a ilícitos de gravedad media o baja, y
para dar respuesta a las expectativas e intereses de los diferentes actores del proceso de resolución
penal. Se trataría de quebrar la identificación mecanicista entre pena y cárcel, de superar las
reticencias de la ciudadanía y de garantizar la implicación comunitaria en una sanción como la
estudiada. En relación con las entidades, la campaña debería poner de manifiesto las potencialidades
de esta sanción e incentivar su participación en la misma.
12
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 345 y s., quien señala que los datos disponibles evidencian la
falacia del argumento de la potencial falta de plazas. De hecho, hasta 2004 el número de condenas
impuestas era notablemente inferior al de plazas disponibles, y sólo a partir de 2005 ha tendido a
parificarse, como consecuencia de las reformas operadas en 2003.
13
Parece significativo resaltar que diversos autores ponen de manifiesto que en estos países no se
han presentado problemas de plazas. Así, en referencia a Alemania, cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J,L.,
"La sanción...cit., p. 1072; HORSTKOTTE,H., "German experience with Community Service", en AA.VV.,
Community...cit., p. 93; KAISER,G., Introducción a la Criminología, 7ª ed., Dykinson, Madrid, 1988 p. 195;
VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems in the member-states of the Council of Europe. Part II,
Kluwer, Deventer, 1992, p. 512. En relación con el caso francés, cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part I...cit., p. 127. En relación con los casos inglés y estadounidense, cfr.
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38.
14
Los datos son suficientemente elocuentes: entre 1985 y septiembre de 2000 fueron reconocidos
14
realización de esta prestación y de la ejecución de la sanción de trabajos de utilidad
social15, este hecho ha venido permitiendo ser optimistas en relación con la
existencia permanente de un suficiente volumen de plazas de actividad 16. Más difícil
habría sido sin duda -y ha sido, de hecho- pretender impulsar la aplicación de esta
pena más allá de un nivel puramente testimonial compitiendo por los mismos
sectores de actividad con la prestación social sustitutoria.
B) Las carencias infraestructurales de la Administración de Justicia.
Probablemente el mayor escollo que ha venido complicando la aplicación
normalizada de la pena de TBC son las carencias infraestructurales de nuestra
Administración de justicia17. El organigrama de la misma, en lo que hace a la
945.195 objetores de conciencia, de los cuales habían realizado su prestación, entre 1988 y 1998,
541.606. En septiembre de 2000 el número de puestos de actividad era de 123.788, con el siguiente
reparto: 58.516 correspondientes a servicios sociales, 21.834 a educación y cultura, 16.962 a medio
ambiente, 12.543 a servicios sanitarios, 12.016 a protección civil, 1.483 a cooperación internacional,
372 a educación en el ocio y 62 a servicios sociales por la paz. En cuanto al número de entidades
colaboradoras, alcanzaba en noviembre de 2000 la cifra de 7.947 (todos estos datos proceden de la
Dirección General de Objeción de Conciencia del Ministerio de Justicia, y fueron en su momento
tomados de la página web /www.mju.es/objecion/datos_de_interes.htm/).
15
Es cierto que las necesidades en materia de contenido y de diversidad de horarios de las plazas de
TBC son quizás mayores que las que presentaba la prestación social. También lo es que las
entidades destinatarias -públicas y privadas- pueden mostrarse más reticentes a la hora de admitir
penados de lo que se mostraron a la hora de acoger objetores de conciencia. Pero no cabe preterir el
hecho de que las plazas de prestación social debían estar ocupadas por objetores durante largos
meses a razón de jornadas semanales similares a las del trabajo remunerado a tiempo completo, por
lo que un número mucho menor de plazas puede resultar suficiente para cubrir la oferta de
condenados.
16
Como referencia de un optimismo fundamentado en la experiencia de la prestación social de los
objetores de conciencia, cfr. ROXIN,C., “El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo”,
en MIR PUIG,S.(ED.), La reforma del Derecho Penal, ed. Bellaterra, Bellaterra, 1980, p. 98; HORSTKOTTE,H.,
"German...cit., p. 93; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 354 y s. –indicando que las mismas
organizaciones que los acogieron deberían estar dispuesta a colaborar en la ejecución de esta
sanción-. De forma quizás sorprendente, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22 y 38 –quien
rechaza que la oferta de trabajo que suponían los objetores pueda ser en el presente cubierta con
penados-; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 342; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 162;
POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334, contemplan esta experiencia, en cambio, como un dato que
convoca al pesimismo.
17
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328; BERNAL VALLS,J., "Las penas privativas de
derechos en el nuevo Código Penal", en Revista General del Derecho, ene.-feb. 1999, p. 28; BLANCO
LOZANO,C., Tratado de Derecho Penal español. Tomo I: El sistema de la Parte General. Volumen 1:
Fundamentos del Derecho Penal español. Las consecuencias jurídico-penales, J.M.Bosch,
Barcelona, 2004, p. 422; CARIO,R., “El trabajo en interés general tras 10 años de aplicación en Francia”,
en Eguzkilore, nº 7, 1993, p. 49 -en referencia al caso francés-; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.,
"Introducción...cit., p. 34; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138;
"Informe sobre el Proyecto...cit., p. 46; "Informe sobre la aplicación del nuevo Código Penal", en
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , Estudios, informes y dictámenes. 1999. Tomo I, CGPJ, Madrid,
1999, p. 64 y s., 86 y s., y 90; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 152; HUBER,B.,
15
ejecución penal, sigue articulado en función de las necesidades de una legislación
penal sustentada, casi exclusivamente, sobre la prisión -o, en su caso, sobre la
prisión, su suspensión y un modelo de multa como el de cuota fija, que no
planteaba grandes dificultades de aplicación-. De este modo, la evolución de
nuestra legislación penal, que ha articulado un sistema sancionador en el que la
prisión comienza a compartir su protagonismo con otras penas y medidas no
privativas de libertad, no se ha visto acompañada de la necesaria dotación de
medios que permita normalizar su aplicación y ejecución18. La nueva legislación
penal pone al descubierto las limitaciones de nuestra Administración de justicia a la
hora de afrontar las importantes exigencias de gestión y supervisión que implican
nuevas sanciones no privativas de libertad. Estas carencias afectan a varias
cuestiones, pero sobre todo a la posibilidad de ejecutar efectivamente las reglas de
conducta previstas para la sustitución y para la suspensión condicional de la
ejecución de las penas de prisión, y a la propia consecuencia jurídica de TBC. Que
la misma trascienda de la marginalidad aplicativa depende de la dotación de los
medios financieros y humanos necesarios para su imposición y ejecución.
"Sanciones...cit., p. 166 y 176; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part I...cit., p. 234; Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596 -en referencia a los
casos portugués e italiano-; LEJINS,P.P., “Community Service as a penal sanction in the United States”,
en AA.VV., Community…cit., p. 20 y s.; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo para la ejecución de la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad del art. 49 CP en relación con el RD 515/2005 de 6 de mayo’,
en La Ley penal, nº 18, 2005, p. 2; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PEREIRA,L. DE MIRANDA,
“Community Service in Portugal: How did Community Service perform since its implementation in the
1982 amendment of the Penal Code?”, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 146 y s.;
“Community Service Orders. Some aspects regarding the Present Situation and Objectives in Portugal”,
en AA.VV., Community...cit., p. 98; POZUELO PÉREZ,L., Las penas privativas de derechos en el Código
Penal, Colex, Madrid, 1998, p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas alternativas a la prisión", en DIEGO DÍAZSANTOS,M.R./SÁNCHEZ LÓPEZ,V.(COORDS.), Hacia un Derecho Penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, p.
103 y 108; Alternativas...cit., p. 358, y 409 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 400 -destacando,
no obstante, que la complejidad de la infraestructura necesaria es notablemente menor que en
materia penitenciaria-; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo en favor de la comunidad su conminación,
aplicación y ejecución", en Iter Criminis, nº 2, 1999, p. 141 y ss. -en referencia a la experiencia
mexicana-.
18
Toda innovación en la legislación penal debería ir acompañada del correspondiente estudio de
viabilidad financiera, que evitase que las novedades introducidas se conviertan en inaplicables en la
práctica. Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p.
347. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 332 y s.
En particular, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 349, destaca que sería recomendable
poner los medios que permitan reducir el plazo hasta el inicio de la ejecución de la sanción, ya que de
ello depende buena parte de su virtualidad rehabilitadora; de hecho, la ampliación de tal plazo incluso
podría tener efectos perjudiciales para personas ya resocializadas.
16
En particular, cabe reseñar entre las necesidades que se refieren en este
punto, como se reitera en diversas ocasiones a lo largo del texto, la creación de un
cuerpo de funcionarios dedicado a la gestión y supervisión de las penas no
privativas de libertad19, del mismo modo que la ejecución de la pena de prisión ha
exigido una importante dotación de funcionarios de instituciones penitenciarias.
En el ámbito de la sanción de TBC los integrantes de este cuerpo cumplirían
varias funciones cruciales20. En relación con el órgano jurisdiccional sentenciador, le
servirían de asesoramiento, poniendo a su disposición toda la información
necesaria (plazas disponibles, perfil de los condenados, etc.) para orientar su
decisión de imponer una pena de trabajos comunitarios. El mismo asesoramiento
permanente debería aplicarse en el caso de los jueces de vigilancia penitenciaria,
en el marco de sus competencias en la ejecución de la pena. Esta presencia
19
Cfr., en particular, ASÚA BATARRITA,A., "Alternativas...cit., p. 622 y s.; CALLAHAN,S.J., "General Report",
en AA.VV., Community...cit., p. 129; CID MOLINÉ,J., "El sistema de penas desde una perspectiva
reduccionista: alternativas a la pena de prisión", en AA.VV., Política Criminal, CGPJ, Madrid, 1999, p.
138; ‘Penas no privativas de libertad en la Ley Orgánica 15/2003 (especial mención a: trabajo en
beneficio de la comunidad y prohibición de acercamiento)’, en Revista de Derecho y Proceso Penal,
nº 12, 2004, p. 222; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces penales y penas en España,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 121; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la
aplicación...cit., p. 65; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1075; HORSTKOTTE,H.,
"German...cit., p. 93; KAISER,G., Introducción…cit., p. 195; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part I...cit., p. 120 y s. -en referencia al sistema penal francés-; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 125, 321, 344, 347 y 350 –quien señala que esta necesidad se evidencia por la
experiencia catalana, y reitera que de tal servicio depende en gran medida la confianza de los
órganos judiciales en la sanción-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PRAT W ESTERLINDH,C.,
Alternativas a la prisión, Dykinson, Madrid, 2004, p. 71; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 423 y s., y
495.
20
Sin perjuicio de lo que se señala en el texto, llevan razón ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 321,
y 330 y s.; "Alternativas...cit., p. 623; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108; TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 495, cuando indican que en la realización de algunas de estas funciones los órganos de la
Administración de justicia pueden recabar la colaboración de los servicios sociales de los diferentes
entes territoriales.
17
seguramente incrementaría la confianza de los jueces y magistrados en la pena
estudiada, contribuyendo a superar sus reticencias ante la misma o la inercia de
aplicación de las sanciones más tradicionales21.
En relación con las entidades receptoras de los penados, la función de
dichos sujetos sería la de gestionar la consecución de una completa oferta de
plazas de actividad22. A la consecución de este objetivo contribuiría no sólo su
específica dedicación al mismo, sino el correlativo incremento de la confianza de
aquellas entidades, al contar con un interlocutor de la Administración de justicia
fácilmente accesible.
En relación con el penado su función es múltiple y no menos relevante. Estos
funcionarios deberían ocuparse de supervisar la efectiva ejecución de la pena,
complementando en este punto la labor de las entidades receptoras, y de asesorar
y asistir al condenado en la realización de la actividad y, en su caso, en otros
problemas externos que pudiesen poner en peligro la continuación de la ejecución 23.
Asimismo, estos funcionarios estarían encargados, en la línea de lo ya previsto en
el art. 5.1 RD 515/2005, de recabar la información sobre las circunstancias
personales del condenado, necesaria para determinar el concreto puesto de
actividad y el horario y plazo de cumplimiento. En cualquier caso, este cuerpo
debería garantizar una adecuada coordinación de los diferentes órganos
involucrados en la ejecución de la sanción. Podría argumentarse ante todo lo dicho
que órganos de la Administración de justicia ya se encargan en la actualidad de
21
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 137 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 125,
PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service
Orders...cit., p. 98.
22
Cfr. LARRAURI,E., “Relación entre índice de delitos, población reclusa y penas alternativas a la prisión:
algunas hipótesis”, en AA.VV., La Criminología aplicada II, CGPJ, Madrid, 1999, p. 97; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 355, y 364 y s. –señalando que para ello deberían ofrecer a las
entidades la información, el apoyo y la infraestructura necesarios, y evidenciar que la responsabilidad
de la ejecución no recae en ellas, sino en la Administración-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496.
23
Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 495.
18
cumplir todas estas funciones, pues están atribuidas a la Subdirección General de
Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP (ex art. 4 RD 991/2006, por el que
se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior) o, en palabras
del art. 49 CP y del RD 515/2005, a los "servicios sociales penitenciarios". Sin
embargo, esta atribución de competencias presenta, como se aludirá con
posterioridad, dos problemas. En primer lugar, supone responsabilizar de estos
cometidos a segmentos de la Administración de justicia ya sobrecargados de
funciones y tareas, y lastrados por una permanente insuficiencia de medios. En
segundo lugar, supone seguir recurriendo a la Administración penitenciaria para
gestionar la ejecución de penas que nada tienen que ver con el hecho carcelario,
sino que -precisamente- pretenden servir de alternativa en el catálogo de sanciones
a la prisión. Por ello, es necesario que la gestión de estas consecuencias jurídicas
se encargue a órganos que la orienten específicamente a los fines que les son
propias24.
No puede negarse que las carencias de medios que se señalan continúan
siendo un escollo de importancia. El mantenimiento de la aplicación de la pena de
trabajos en niveles inferiores a los que serían adecuados es debido, entre otros
factores, a las crónicas insuficiencias de la Administración de justicia. Con todo, aun
sin negar esta realidad, es el momento de reiterar que los aspectos políticocriminalmente positivos de una legislación penal novedosa no pueden quedar sin
desarrollar por culpa de la falta de voluntad política en la dotación de los medios
financieros y humanos necesarios25.
Por lo demás, la Administración de justicia debería contar con medios
adecuados para realizar estudios periódicos sobre la aplicación de la pena, a
24
Cfr., por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 344. Esta delimitación respecto de la
Administración penitenciaria podría comportar, de paso, la saludable separación del Ministerio del
Interior y la adscripción funcional del servicio al Ministerio de Justicia (cfr. en este mismo sentido
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 321 y 344).
25
Cfr., en relación con ello, las interesantes reflexiones de ASÚA BATARRITA,A., "Alternativas...cit., p. 622
y s.; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108, sobre las exigencias que la naturaleza social del Estado
impone en este punto. Cfr. asimismo LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 97 y s.
La regla 42 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad
(recomendación nº R (92) 16, de 19/X/1992, del Comité de Ministros del Consejo de Europa) remarca
la necesidad de que la aplicación de este género de consecuencias jurídicas cuente con los medios
financieros imprescindibles.
19
efectos de descubrir las carencias y disfunciones manifestadas en la práctica y
articular los remedios a las mismas26.
C) La favorable acogida por parte de los operadores jurídicos y de la opinión
pública.
La previsión de una nueva sanción en la legislación criminal es sólo el primer
paso para su aplicación normalizada. Uno de los condicionantes fundamentales de
dicha normalización es la acogida favorable de la consecuencia jurídica por parte de
los operadores jurídicos y de la opinión pública en general27. Dicho condicionante es
si cabe más relevante en una etapa como la presente, en la que académicos,
profesionales y técnicos tienden a ceder el protagonismo en el impulso de la
evolución del sistema penal a la interacción que se produce entre responsables
políticos, medios de comunicación y ciudadanía.
La aceptación social de la pena de TBC es uno de los aspectos de su
implantación al que hay que continuar prestando especial atención. Y ello porque,
en primer lugar, la difusión social de las representanciones del hecho penal propias
de lo que puede denominarse el populismo punitivo conforman un ambiente
escasamente propicio para el impulso de sanciones alternativas a la prisión,
inspiradas en razones emparentadas con el principio de humanidad de las penas, y
con la adecuada consideración del postulado de proporcionalidad. En segundo
lugar, el cumplimiento de estas consecuencias jurídicas en un medio libre comporta
la visualización de la ejecución penal y el inherente riesgo de incremento de la
26
Cfr., de esta opinión, LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 21; VALDÉS OSORIO,G., "El trabajo...cit., p. 142.
Cfr. CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 49 y s.; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; PEREIRA,L.M.O. DE
MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99; POZUELO
PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 103, y 108 y s.; Alternativas...cit., p.
414 y ss. Cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 152.
27
20
estigmatización que toda consecuencia jurídico-penal lleva aparejado. Si bien estas
son circunstancias comunes a todas las sanciones no privativas de libertad, en el
caso de la pena de TBC la necesidad de una favorable acogida social se ve
reforzada por un tercer motivo. La sanción estudiada se sustenta sobre un esquema
resocializador de implicación comunitaria, que requiere de forma necesaria la
aceptación del penado por parte de las entidades potencialmente receptoras del
mismo y, en cierta medida, de los ciudadanos destinatarios de los servicios de
utilidad social28. En efecto, el rechazo ciudadano de esta sanción podría
manifestarse en la falta de disponibilidad por parte de dichas entidades para ofertar
plazas de actividad, con lo que su ejecución podría tornarse inviable. Por otra parte,
la oposición de la opinión pública redundaría, más pronto que tarde, en una
resistencia de los órganos jurisdiccionales a imponer la nueva sanción 29, optando
por otras consecuencias jurídicas.
Por todo ello, es evidente que el éxito de la pena de TBC va a depender en
buena medida de su aceptación social. La misma debería de ser incentivada, como
enseña la experiencia comparada, por campañas públicas periódicas 30 con dos
tipos de mensajes: a) de información sobre el sentido de la pena, haciendo hincapié
en sus efectos positivos para la delincuencia de gravedad baja o media, frente a las
consecuencias perniciosas de la prisión; b) de información sobre la existencia de las
condiciones mínimas para su puesta en práctica, tanto en relación con la
disponibilidad de plazas de prestación como de infraestructura para su supervisión y
control. Destinatario prioritario de esta promoción deberían ser los sujetos
involucrados en la Administración de justicia (jueces, fiscales, abogados), que a la
postre son quienes deben solicitar y acordar la imposición de la pena, y quienes en
muchos casos se dejan llevar por la inercia, optando por la aplicación de sanciones
más clásicas y, por ello, más conocidas 31. En este caso la promoción ha de huir de
28
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 350.
Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596; PRADEL,J.,
"Community...cit., p. 28 y s., quienes hacen referencia a la necesidad de una positiva predisposición
por parte de la judicatura para impulsar la aplicación de esta pena.
30
Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; ASÚA BATARRITA,A., "El
trabajo...cit., p. 330; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 350.
31
Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 49 y s.; VAN
29
21
cualquier perfil doctrinario, centrándose más bien en seminarios y publicaciones que
discutan con estos sujetos las cuestiones relevantes para la aplicación de la
sanción32. Junto a todo ello, no cabe obviar que la promoción debe dirigirse también
al conjunto de la opinión pública, a fin de que perciba el sentido propio de la pena y
supere posibles prejuicios sobre su pretendido carácter indulgente33. En este
sentido, cabría dedicar especial atención a los medios de comunicación 34,
generalmente reproductores y amplificadores de perspectivas sobre el hecho
criminal –y punitivo- que impulsan una permanente inflación penal35.
D) La mejora técnica de la normativa reguladora de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad.
Si bien todas las medidas citadas son fundamentales a la hora de impulsar la
aplicación de la pena de TBC, deben verse acompañadas por una mejora de la
normativa reguladora de la sanción36.
El primer ámbito de reforma, sin duda menos prioritario que antes de la L.O.
15/2003, sería el referido a continuar con el proceso de ampliación de los límites de
aplicación de la pena de trabajos comunitarios, particularmente por lo que se refiere
a su función de pena originaria en relación con todo un conjunto de infracciones
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 120. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 347 y ss.
32
Cfr. HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 165 y s.; KAISER,G., Introducción…cit., p. 195.
33
Cfr., por todos, CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 50; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in
Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99.
34
Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 121, en referencia a la
experiencia francesa.
35
Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics of Injustice, 2ª ed., Sage, Thousand Oaks, 2004,
p. 6 y s., y 104; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal Systems. A comparative approach, Sage, London, 2006,
p. 47; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El nuevo modelo de la seguridad ciudadana’, en Jueces para la Democracia,
nº 49, 2004, p. 34; ‘De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado’, en
BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho penal y política transnacional, Atelier, Barcelona,
2005, p. 257; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios de comunicación y el Derecho Penal’, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 9 y ss., y 13 y ss. (disponible en la
dirección electrónica <criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf>); GARLAND,D., La cultura del control,
Gedisa, Barcelona, 2005, p. 263; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión del Derecho Penal, 2ª ed., Civitas,
Madrid, 2001, p. 38; YOUNG,J., La sociedad “excluyente”, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 117.
36
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38 y s., y 41. Cfr. asimismo, sobre la necesidad de la
mejora técnica de la normativa reguladora de la pena de TBC, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part I...cit., p. 120; Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596; TAK,P.J.P.,
-“Alternatives to imprisonment. A comparative survey on the use of alternatives to imprisonment in the
member states of the Council of Europe”, en AA.VV., Community...cit., p. 112; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 389 y ss.
22
propias de la criminalidad de gravedad baja o media. El papel reservado por el CP a
esta pena continúa siendo más reducido de lo que resultaría adecuado, de modo
que convendría proceder a las modificaciones legislativas que, en atención a las
potencialidades de la sanción y a su exitosa aplicación en otros ordenamientos, le
permitan trascender los actuales límites.
En segundo lugar, convendría acometer una reforma de la normativa
referente a la ejecución de la sanción, que bien podría ser aprovechada para
promulgar una ley de ejecución de penas distintas de la prisión 37. La reforma
debería modificar aquellos puntos de la actual regulación que la doctrina
especializada ha señalado como más cuestionables, de forma señalada la
articulación de su procedimiento de determinación con la labor administrativa de
averiguación de las condiciones personales del condenado, evitando el actual
sistema de doble prestación del consentimiento38. No sería tampoco desacertado
abandonar las diferentes medidas temporales de la sanción, optando por su fijación
siempre en horas, lo que solucionaría algunos problemas que genera la actual
regulación en orden a la proporcionalidad. Por otra parte, si se pretende que los
TBC tengan una efectiva operatividad como sustitutivo de la prisión, e incluso como
modalidad de RPSIM, es necesario reformar en profundidad los actuales módulos
de conversión con la consecuencias jurídicas privativas de libertad contemplados en
37
38
Cfr. también de esta opinión TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 486.
Cfr., de esta opinión, por todos, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 39.
23
los arts. 53, 88 CP, en un sentido general de rebaja de la severidad de los trabajos
comunitarios sustitutivos.
Todo estas medidas pueden redundar en una afirmación de la sanción de
TBC en el ordenamiento penal español. Por medio de ellas se puede continuar
avanzando en el objetivo último de la introducción de esta sanción en el catálogo de
penas vigente: reducir saludablemente la notable hegemonía de la que aún goza la
prisión en nuestro sistema punitivo.
24
CAPÍTULO II: APROXIMACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL A LA PENA DE
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.
El análisis de la configuración de la pena de TBC en el ordenamiento criminal
español aconseja estudiar, en primer lugar, el contexto político-criminal en el que se
produce, en los diversos ordenamientos occidentales, la aparición moderna de esta
sanción. Sólo la consideración de las circunstancias que incidieron en la
proliferación de alternativas a las penas privativas de libertad y, en concreto, en la
previsión y aplicación de sanciones de servicios comunitarios, puede permitir la
construcción de un sustrato teórico a partir del cual sustentar la aproximación
dogmática a la pena de TBC recogida en el CP español. El análisis de este proceso
debe dar las claves para determinar el sentido de esta pena y la función que está
llamada a cumplir en la actualidad.
2.1. La moderna aparición de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad.
La realización de trabajos públicos como contenido de una sanción criminal
no es desde luego una realidad reciente39, sino que su presencia, vinculada o no a
medidas de privación de libertad, puede detectarse ya en los primeros
39
Cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito Penal Português, Ed. Notícias, Lisboa, 1993, p. 370.
Para un interesante debate sobre las posibles geneaologías de la actual pena de TBC, a
partir de las diversas notas que la caracterizan, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 11 y ss.
25
ordenamientos criminales formalizados40.
Así, en el Derecho Romano de la época imperial se conocieron penas de
trabajos forzosos, que podían ser temporales, a perpetuidad o, en su modalidad
más grave -dotada de una extraordinaria severidad-, de trabajo en las minas, todas
ellas pensadas para individuos no libres o pertenecientes a las clases inferiores;
mayor benignidad revestía la pena de trabajos públicos, aplicable a sujetos libres41.
En la Edad Media la obligación de trabajar también fue elemento constitutivo
de determinadas penas, como las consistentes en la reducción al estado servil o en
la traditio in potestate, o abandono del condenado al libre arbitrio de la parte
lesionada42.
En la Edad Moderna reaparece con gran relevancia la pena de trabajos
forzados, ante la creciente necesidad de mano de obra tanto en el ámbito comercial
como militar. De este modo, se desarrollan tanto la conocida pena de galeras 43,
como las de prestación de trabajos en minas reales o en fortificaciones o presidios,
y el trabajo en obras públicas, actividades todas ellas caracterizadas por su gran
dureza44. Las potencias coloniales -sobre todo el Reino Unido- pusieron también en
práctica masivamente en esta época la pena de deportación, consistente en el
envío de convictos a los territorios conquistados, con obligación de trabajar
-generalmente para empresarios privados- en zonas necesitadas de mano de
obra45.
40
DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo penitenciario resocializador, Caja de Ahorros Provincial, San
Sebastián, 1982, p. 57; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 113, señalan que hay evidencias de que ya
los asirios e hititas (s. XVI y XIV a.C.), los egipcios y los griegos conocieron los trabajos forzados.
41
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 14 y s.; MOMMSEN,T., El Derecho Penal Romano, tomo II, reimp.,
Jiménez Gil, Pamplona, 1999, p. 393 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Los sistemas penitenciarios y sus
prisiones. Derecho y realidad, Edisofer, Madrid, 1998, p. 27 y s.; Nuevas...cit., p. 113 y s., n. 290;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 252.
42
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 15; ORLANDIS,J., “Las consecuencias del delito en el Derecho de la
Alta Edad Media”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1947, p. 64 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas...cit., p. 114.
43
Cfr., en particular sobre esta pena, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 16 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel
en el sistema penal. Un análisis estructural, 2ª ed., J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 48 y s.;
RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 1984, p. 61 y ss.; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 253.
44
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 41; "Cárcel y actividad laboral: el derecho de los
presos a un trabajo penitenciario resocializador", en AA.VV., Derecho Penitenciario y Democracia,
Fund. El Monte, Sevilla, 1994, p. 242; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel...cit., p. 49 y ss.
45
Cfr., sobre esta pena, VON HENTIG,H., La Pena. II Las formas modernas de aparición, Espasa-Calpe,
26
De forma coetánea, auspiciada también por la necesidad de mano de obra y
por la implantación de una ética protestante que proclamaba las virtudes del
trabajo46, se desarrolló el modelo de las casas de corrección, en las que se
internaba a pobres, vagabundos y delincuentes jóvenes, obligándolos, bajo un
régimen de vida y una disciplina extraordinariamente severos, a trabajar en
actividades manufactureras como medio para lograr su reforma adquiriendo un
hábito laboral (es decir, para convertirlos en individuos útiles al nuevo sistema de
producción)47. Estas instituciones, surgidas a partir de las Houses of Correction
Madrid, 1968, p. 429 y ss.; MCDONALD,D.C., "Punishing Labor: Unpaid Community Service as a
Criminal Sentence", en BYRNE,J./LURIGIO,A./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart Sentencing, Sage, London, 1992,
p. 184; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel...cit., p. 47 y s.; RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 67 y ss., y
135 y ss., quienes señalan que esta pena se mantuvo en Inglaterra hasta la segunda mitad del s. XIX
y en Francia hasta 1937.
46
Cfr., ampliamente sobre ello, RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 39 y ss.; ROLDÁN,H., El
dinero…cit., p. 15.
47
RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 49, señalan que incluso en muchos casos se permitía el
aprovechamiento integral de la fuerza de trabajo de los penados por parte de empresarios privados.
27
creadas por la ley inglesa de 1576 y de las Tuchthuisen holandesas, nacidas en
Amsterdam en 1596 y 1597, se difundieron por multitud de ciudades de Europa
occidental durante los siglos XVII y XVIII48.
En el momento en que, concluido el Antiguo Régimen, la prisión adquiere
una función propiamente de pena, el trabajo pasa a constituir un elemento central
de la misma que, al tiempo que la legitima como sanción criminal, persigue los
objetivos de corregir y disciplinar a los prisioneros 49, relegando paulatinamente sus
48
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 25 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 41 y ss.;
"Cárcel...cit., p. 243; FEUERHELM,W., Stellung…cit., p. 167; FOUCAULT,M., Vigilar y castigar, 20ª ed., Siglo
XXI, Madrid, 1990, p. 125 y ss.; VON HENTIG,H., La Pena...cit., p. 214 y s.; VON HIPPEL,R., "Beiträge zur
Geschichte der Freiheitsstrafe", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft, XVIII, 1898, p.
419 y ss., y 608 y ss.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 15; RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 46 y ss.,
73 y ss., 99 y ss. -quienes citan como primera casa de corrección conocida la de Bridewell en
Londres, creada en 1555-; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 114; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
255 y s.
49
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 47 y ss.; "Cárcel...cit., p. 243 y s.; MAPELLI
CAFFARENA,B., Principios fundamentales del Sistema Penitenciario Español, Bosch, Barcelona, 1983, p.
216 y s.
28
fines productivos50. En adelante, el trabajo se convierte en uno de los elementos
centrales de los diversos sistemas penitenciarios, como instrumento básico de
reforma-normalización del penado y de mantenimiento de la disciplina y, en los
sistemas progresivos, como criterio determinante de la progresión o regresión en la
ejecución de la pena51.
Casi al mismo tiempo que la consolidación de una posición central por parte
del trabajo en los nuevos sistemas penitenciarios, comenzó a surgir la idea de
configurar una pena de trabajo ambulante, que, por no desarrollarse en el marco de
la ejecución de una pena privativa de libertad, se diferenciaba de los diversos
modelos de trabajos forzados o de trabajos carcelarios52. Estas propuestas surgen
en el marco de las tesis que recomiendan la puesta en marcha de penas no
privativas de libertad para sustituir a las penas de prisión de corta duración53. Al
margen de referencias más inconcretas en la época de la Ilustración54, diversos
penalistas del s. XIX se pronunciaron a favor de la creación de esta nueva sanción
50
Cfr. RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 129 y ss.
Cfr., por todos, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 49 y ss.; "Cárcel...cit., p. 244.
52
Como modalidad en cierta medida distinta del trabajo carcelario y de los trabajos forzados, pero
que, sin embargo, seguía siendo una actividad laboral en régimen de privación de libertad y sin
ninguna referencia a la utilidad común, el art. 94 CP 1822 español preveía la posibilidad de que el reo
insolvente, tras el cumplimiento de la pena principal, satisficiese la responsabilidad civil mediante un
arresto con obligación de trabajar, que nunca podría exceder de 2 años. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 49 y s. (n. 33); MAZA MARTÍN,J.M., "Penas privativas de derechos y accesorias en el
nuevo Código Penal", en AA.VV., Penas y medidas de seguridad en el Nuevo Código Penal, CGPJ,
Madrid, 1996, p. 157; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena
de multa, Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 153 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas en el nuevo
Código Penal, Comares, Granada, 1996, p. 47; en AA.VV., Código Penal de 1995. (Comentarios y
jurisprudencia), Comares, Granada, 1998, p. 533.
53
Cfr. BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 44; SERRANO PASCUAL,M., Las formas
sustitutivas de la prisión en el Derecho Penal español, Trivium, Madrid, 1999, p. 33.
54
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 103 y ss. PRADEL,J., "Travail d'intérêt général et médiation
pénale. Aspects historiques et comparatifs", en MARY,P.(DIR.), Travail d'intérêt général et médiation
pénale, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 32; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 114, sitúan en BECCARIA
(1764) la primera referencia a la pena de trabajos comunitarios; sin embargo, el párrafo al que hacen
referencia ("los hurtos, que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con pena
pecuniaria[...]. Pero como ordinariamente este delito proviene de la miseria y de la desesperación,
cometido por aquella parte infeliz de hombres a quien el derecho de propiedad (terrible, y acaso no
necesario) ha dejado sólo la desnuda existencia, y tal vez las penas pecuniarias aumentarían el
número de los reos [...], la pena más oportuna será aquella única suerte de esclavitud que se pueda
llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad señora absoluta de la
persona y trabajo del reo, para resarcirla, con la propia y perfecta dependencia, del injusto
despotismo usurpado contra el pacto social") más parece referirse a un trabajo forzado clásico,
vinculado a la privación de libertad (en el mismo sentido se pronuncia BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46,
n. 31).
51
29
de trabajo obligatorio. Después de que los franceses BONNEVILLE DE MARSAGNY y FRANCK
se pronunciasen a favor de una pena de trabajos comunitarios como sustitutiva de
la privación de libertad por impago de multa55, VON LISTZ y GAROFALO defendieron en
diversos trabajos y foros -entre otros, en el Congreso Penitenciario de Roma de
1885 y en la reunión constitutiva de la Internationale Kriminalistische Vereinigung en
Bruselas en 1889- la creación de una sanción de trabajo obligatorio en beneficio de
la comunidad con tal función sustitutoria, intentando de este modo limitar la
aplicación de un género particularmente criticable de pena corta privativa de
libertad56. El trabajo debería ser retribuido, de modo que la sanción propuesta
tendría la naturaleza de pena patrimonial. Otros penalistas, principalmente
alemanes, secundaron esta propuesta57, extendiendo en algunos casos el papel de
la pena de trabajos comunitarios más allá del ámbito de los sustitutivos de la multa
impagada58. Finalmente, la pena de trabajos para fines públicos, con la función de
responsabilidad subsidiaria por impago de multa fue masivamente apoyada por la
doctrina alemana en el 23º Juristentag, celebrado en 189559. Estas ideas tuvieron
también acogida en la doctrina española del momento -caso, entre otros, de
55
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II…cit., p.
563. Sobre otras voces que reclamaron la implantación de esta pena en Francia a fines del s. XIX, cfr.
PRADEL,J., "Community…cit., p. 27; "Travail...cit., p. 32.
56
Cfr. BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 44 (n. 3); BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 47;
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 115 y s.; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 91 -quien señala que VON
LISTZ rechazó la idea de los trabajos comunitarios como pena principal de carácter originario-; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I…cit., p. 196 y s.; Sanctions-systems. Part II...cit., p.
566 y 569; PFOHL,M., Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, Duncker & Humblot, Berlin,
1983, p. 23 y s.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 48; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115.
La propuesta de GAROFALO sugería que la remuneración obtenida por el trabajo en libertad
sirviese tanto para sufragar la multa como para abonar la indemnización civil a la parte perjudicada
por el delito. Vid. al respecto, GAROFALO,R., La Criminología, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 330.
57
Cfr., entre otros, ASCHROTT,P.F., "Zur Reform des deutschen Strafen- und Gefängniswesen", en
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, VIII, 1888, p. 45 y s. Cfr., asimismo las
referencias a este estado de opinión doctrinal en BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p.
44 (n. 3); FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 115 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 23 y ss.
58
Cfr., en esta línea, entre otros, LAMMASCH,H., "Über Zweck und Mittel der Strafe", en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, IX, 1889, p. 449.
59
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 117 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación al trabajo en
beneficio de la comunidad como respuesta a la delincuencia de adultos en Alemania’, en Revista de
Derecho y Proceso Penal, nº 15, 2006, p. 147; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 24 y s.; ZABECK,A.,
Funktion und Entwicklungsperspektiven ambulanter Sanktionen, Centaurus, Herbolzheim, 2001, p.
269.
30
SILVELA60-, igualmente preocupada por la necesidad de buscar alternativas a las
penas breves de privación de libertad; la idea del trabajo para fines públicos
aparecía como adecuada, especialmente para los penados de escasos recursos61.
Sin perjuicio de estas primeras tomas de posición, la aparición normalizada
de una pena de servicios comunitarios en libertad de carácter no aflictivo no
resultaba posible antes de que se verificasen ciertas mutaciones socioeconómicas,
culturales y jurídico-penales de notable relevancia. Tales transformaciones sólo se
produjeron o consolidaron en la última etapa de la Modernidad, lo cual contribuye a
explicar que haya sido en esa etapa cuando la pena de TBC se afirma sólidamente
en los diferentes ordenamientos comparados. Ese conjunto de mutaciones es sin
duda amplio, pero cabe en este momento hacer referencia a las más relevantes. En
el apartado de las transformaciones socioeconómicas, cabe entender que la
consolidación de una pena como la analizada no parecía posible hasta que se
alcanzase una situación histórica de mínima dignificación de las condiciones de
trabajo62. En un plano próximo, si se quiere de carácter más propiamente
sociocultural, puede intuirse que no cabía entender los TBC como sanción hasta la
afirmación del tiempo libre y del ocio como bien colectivo y como derecho, así como
hasta que se produjo una mínima vertebración de la sociedad civil en torno al
mismo, y a las actividades de servicios sociales63. Del mismo modo, desde la
60
Cfr. SILVELA,L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, tomo
I, 2ª ed., Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, 1903, tomo I, p. 340 y s.
61
Cfr., sobre ello, ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 22, y 48 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
47 y 65; ROIG TORRES,M., La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, p. 493.
62
De acuerdo con la conocida teoría de la ‘less eligibility’ (menor elegibilidad), debida en su momento
a RUSCHE/KIRCHHEIMER, difícilmente los actores sociales y la propia doctrina penal podían haber
aceptado la implantación, más allá de experiencias ocasionales, de una pena de trabajo obligatorio en
libertad antes de ese momento, cuando amplias capas de hombres y mujeres no penados trabajaban
en condiciones absolutamente inhumanas, como fue el caso de los siervos durante el feudalismo o
del primer proletariado. Sobre ello, vid. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 50; KILCOMMINS,S., The
introduction of community service orders: an historical interpretation, Barry Rose Law, Chichester,
2002, p. 222 y ss.
63
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 32 y ss., y 50 y s., quien realiza un completo análisis de
determinadas circunstancias socioculturales que han permitido la implantación en los diferentes
ordenamientos del TBC como sanción penal, siguiendo las consideraciones de GARLAND sobre la
incidencia de la gramática cultural en las formas de control social. En particular, merecen ser
destacados los siguientes presupuestos:
a) Una diferente valoración del ocio. Hasta la consideración del tiempo libre como un bien no
parecía posible considerar su privación como contenido de una sanción penal. Esa consideración del
31
perspectiva de la evolución del pensamiento penal, la aparición de esta novedosa
sanción no habría sido posible antes de una cierta evolución de las ideas
preventivo-especiales64, que, en su crítica a las penas privativas de libertad de corta
duración, vieron en el trabajo público de carácter ambulatorio un adecuado
sustitutivo.
Sea como fuere, antes incluso de que se asentasen estas condiciones
históricas, a fines del s. XIX y -ya de forma más decidida- a comienzos del XX las
penas de trabajos comunitarios comienzan a hacer su aparición en diversos
ordenamientos, básicamente con la función de sustituir a la pena privativa de
libertad en caso de impago de una sanción pecuniaria. En Italia cumplió tal función,
así como la de pena autónoma para algunas infracciones menores, desde su
temprana introducción en el CP 1889 (arts. 19, 22, 24, 455 y 488)65. En el
ordenamiento alemán se introduce con vigencia para todo el territorio en 1921 (§ 7
tiempo libre no sólo se asienta en prácticas plenamente consolidadas de la realidad cotidiana, sino
también en el paulatino entendimiento del ocio como derecho, como se plasma específicamente en el
art. 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A ello contribuye igualmente la
emergencia de una industria del ocio. Por lo demás, la creciente mercantilización del ocio ha
determinado un paulatino crecimiento de la necesidad de consecución de rentas, generando una
intensificación del valor del tiempo libre, seguramente acompañado de una creciente consideración
de la aflictividad de su privación en sede penal.
b) La existencia de una estructura social comunitaria. La pena de TBC se desarrolla en un marco
de estrecha colaboración con la comunidad, que no sólo resulta beneficiaria de la actividad, sino que
es requerida para su implicación activa en la ejecución de la sanción. En consecuencia, la comunidad
aparece, ante todo, como la beneficiaria abstracta de la actividad realizada. En segundo lugar, la
comunidad es el medio físico en el que se desarrolla la ejecución de la pena. La comunidad se
presenta, por lo tanto, como agente activo en la ejecución de los TBC. Este llamamiento a la
implicación comunitaria debe relacionarse con la transformación del Estado del Bienestar y con la
aparición de necesidades sociales nuevas; en concreto, procede vincularla con la implicación
comunitaria en la solución de los problemas criminales, que el Estado por sí solo no puede solventar.
Por otra parte, la aparición de la pena de TBC debe relacionarse con el auge del voluntariado, sin el
cual su implantación no sería viable; en concreto, se entendió que los aspectos positivos que se
derivan del servicio voluntario debían ser empleados en sede penal. Sin perjuicio de ello, la autora
considera que el verdadero presupuesto de implantación de la pena de TBC no es el auge del
voluntariado, sino de la sociedad civil como tal, que debe proveer de puestos de actividad y de
personas para el control de la ejecución. Por ello, la autora considera que un factor explicativo de la
limitada aplicación de la pena de TBC en el caso español puede ser la relativa precariedad de las
redes asociativas.
Sobre todo ello, cfr. asimismo KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 51, 379 y ss., y 441 y ss.;
PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo en beneficio de la comunidad’, en LUZÓN PEÑA,D.-M.(DIR.), Enciclopedia
penal básica, Comares, Granada, 2002, p. 1213.
64
Cfr. ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 22 y 47.
65
Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 562 y ss.; PALIERO,C.E.,
"Community…cit., p. 151 y s.; "Il 'Lavoro…cit., p. 88 y ss. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
48; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115.
32
de la ley de la pena de multa), tras diversas experiencias menores en el s. XIX66. En
Portugal fue introducida en el Código de Procedimiento Criminal (art. 639) en 1929 67
.
La mayor parte de los casos apenas tuvieron incidencia práctica68. Por ello,
ya dadas las condiciones anteriormente mencionadas, la introducción y aplicación
de una verdadera pena de trabajos comunitarios es un fenómeno que se desarrolla
en los diferentes ordenamientos en los años 70 y 80 del siglo pasado.
Prolegómenos directos de ello serían varias propuestas doctrinales de notable
incidencia elaboradas en los años 6069, señaladamente la que cristalizaría en el §
52 del Proyecto Alternativo de CP alemán70.
De este modo, junto a la Criminal Justice Act inglesa de 1972 (que introdujo
esta pena para Inglaterra y Gales)71, diversos países anglosajones -como varios
estados australianos, Escocia y Estados Unidos- y Alemania conocieron la
introducción de la sanción en sus catálogos punitivos durante la década de los 70.
En los años 80 o a inicios de los 9072 hicieron lo propio países como Italia,
66
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 118 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 26 y s.; ROLDÁN
BARBERO,H., El dinero...cit., p. 49. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 48; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
67
Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 194 y ss. Cfr asimismo BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 48.
68
Cfr., por ejemplo, en referencia al caso italiano, PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 152; "Il
'Lavoro...cit., p. 89 y s.
69
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 55; HUBER,B., “Sanciones…cit., p. 163.
70
Cfr., sobre esta propuesta prelegislativa, PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 109 y ss. BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 53 y ss., menciona otras experiencias previas: a) durante los años 50, la imposición en
Nueva Zelanda de un determinado número de horas de TBC en el marco de una pena de probation,
que daría lugar a su conversión en sanción autónoma en 1981; b) un programa impuesto desde 1966
en el condado californiano de Alameda (EE.UU.). Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
123 y s.
71
La relevancia de esta disposición en materia de proliferación internacional de las penas de TBC es
innegable (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 56; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 122 y
s.). Para un análisis en profundidad de la introducción de la pena de TBC en aquel ordenamiento, vid.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 355 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 128 y ss.
72
Cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 32 y s.; SCREVENS,R., "Le travail d'interêt général, sanction pénale", en
Revue de Droit Penal et de Criminologie, 1992, p. 5 y ss.; "A prestação…cit., p. 587; W HITFIELD,D.,
"Extending the Boundaries", en WHITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying Back. Twenty Years of Community
Service, Waterside, Winchester, 1993, p. 92.
33
Canadá73, Irlanda74, Francia, Portugal, Australia, Israel, Países Bajos75, Bélgica76,
Suiza77, Suecia78, Dinamarca79, Noruega80 o Finlandia81. Más allá de ello, la
experiencia de puesta en marcha de esta pena ha desbordado por completo el
ámbito de los países occidentales82.
El punto de conclusión de este recorrido histórico evidencia que la
consagración de una verdadera pena de servicios en beneficio de la comunidad 83,
deslindada por completo del trabajo penitenciario y de la sanción clásica de trabajos
73
En el ordenamiento penal canadiense, los TBC pueden ser impuestos como condición en el marco
de la probation o bien de la suspensión condicional de la pena (arts. 732.1, 742.3 CP canadiense).
74
En el ordenamiento penal irlandés, la pena de servicios comunitarios se estableció por medio de la
Criminal Justice (Community Service) Act de 1983, como alternativa a la prisión. Sobre ello, cfr. BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 60.
75
En el ordenamiento penal de los Países Bajos la pena de TBC se estableció de forma experimental
en 1981, y de forma permanente en 1987. En la actualidad opera como condición impuesta en el
marco de la suspensión de la ejecución o de la propia renuncia a la persecución del hecho (arts. 22b22j CP). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto penitenziario internazionale comparato, Laurus Robuffo,
Roma, 2005, p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J., ‘Sentencing and punishment in the
Netherlands’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing…cit., p. 167.
76
En el ordenamiento penal belga de adultos los TBC se establecieron en 1994, como modo de
resolución de un procedimiento de mediación y como condición susceptible de imposición en el marco
de la suspensión del procedimiento o de la pena. Tras la reforma operada por la Ley de 17/IV/2002
los TBC cumplen únicamente la función de pena autónoma (arts. 37ter, 37quater, 37quinquies CP), si
bien han recuperado su función en el marco de los procedimientos de mediación con la Ley de
22/VI/2005. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 216 y
ss.
77
En el ordenamiento penal suizo, los TBC pueden imponerse como pena sustitutiva de la prisión o
de la multa (arts. 37-39, 107 CP suizo).
78
En Suecia los TBC se introdujeron en 1990 en unas pocas jurisdicciones, extendiéndose a partir de
1993 al conjunto del país, en el marco tanto de la suspensión condicional de la pena como de la
probation (capítulos 27, 28, 30 y 34 CP sueco). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 266 y s.;
PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas a la prisión, Cims, Barcelona, 2000, p. 93.
79
En el ordenamiento penal danés la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad se introdujo
por vez primera en 1982. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 261.
80
En el ordenamiento penal noruego, los TBC pueden ser impuestos como pena sustitutiva de la
prisión (arts. 28a-28c CP noruego).
81
En el ordenamiento penal finés los TBC se establecieron de forma experimental en 1991, y de
forma generalizada en 1994, operando como sustitutivo de la prisión, y como condición impuesta en
el marco de la suspensión condicional de la pena (capítulos 2, 2b, 6 CP finés). Sobre ello, cfr.
BALBO,P., Diritto…cit., p. 263 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing and
Punishment in Finland. The Decline of the Repressive Ideal’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.),
Sentencing…cit., p. 95.
82
Ejemplo de ello puede ser el hecho de que la existosa puesta en práctica de esta sanción en
Zimbabwe llevó a la realización en Kadoma (Zimbabwe), entre el 24-28 noviembre de 1997, de la
Conferencia Internacional sobre las Community Service Orders en África, que concluyó con la
denominada Declaración de Kadoma. Por otra parte, a modo de referencia, SANZ MULAS,N.,
Alternativas…cit., p. 351, hace referencia a la implantación de esta pena en el ordenamiento criminal
de El Salvador.
83
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 31 y s., y 45 y ss., pone de relieve que los elementos que diferencian a
la contemporánea pena de TBC de sus antecedentes son la racionalidad utilitaria de la imposición del
34
forzados, se produce en los diversos ordenamientos de nuestro entorno apenas en
las tres últimas décadas.
2.2.- Presente de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
Derecho comparado.
Los ordenamientos que han ido incorporando esta pena en los últimos
decenios otorgan a la misma diversas funciones en el marco del catálogo de
medidas alternativas a la privación de libertad; funciones que no son mutuamente
excluyentes y que pueden presentarse, varias de ellas, en el mismo ordenamiento84.
Las principales de estas funciones pueden sistematizarse de acuerdo a la siguiente
clasificación85:
trabajo (pensada generalmente como utilidad de las obras para los intereses del Estado), el perfil de
sanción corporal, el carácter ejemplarizante y degradante de la actividad, la segregación y afectación
de la libertad ambulatoria y la retribución de la labor realizada, así como una diferente valoración del
tiempo de ocio. Estas consideraciones conducen a la autora a considerar que la pena de TBC es una
institución de nuevo cuño, producto de unas determinadas circunstancias socioculturales y
penológicas.
84
Cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 155; "Il 'Lavoro...cit., p. 96. Destacan esa multiplicidad de
funciones, y la propia versatilidad de la pena GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 146;
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas alternativas a la prisión y
reincidencia: un estudio empírico, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 65.
85
Cfr., sustancialmente en la línea de esta clasificación, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 285; PRADEL,J.,
"Community...cit., p. 28. Otras clasificaciones dignas de mención se exponen en ALBRECHT,H.-J.,
"Ansätze und Perspektiven für die gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege", en KERNER,H.J./KÄSTNER,O.(EDS.), Gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege, Deutschen Bewährungshilfe, Bonn,
1986, p. 62; GARCÍA VALDÉS,C., “Alternativas legales a la privación de libertad clásica”, en Poder y Control,
nº 0, 1986, p. 204; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 154 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 92 y ss.; PARÉS I
GALLÉS,R., "La nueva…cit., p. 157; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 42 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit.,
p. 342; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 121. Cfr. asimismo las referencias a diversos sistemas en
W HITFIELD,D., "Extending...cit., p. 93 y s.
Desde la perspectiva del contenido y la tipología de la sanción PALIERO,C.E., "Community...cit.,
p. 154; "Il 'Lavoro...cit., p. 92 y s.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere ha alternative?, Giuffrè, Milano, 1989,
p. 166 y s.; clasifican los diversos modelos de pena de prestación de una actividad laboral en régimen
de libertad en: a) "trabajo libre" en sentido estricto, prestaciones laborales que se retribuyen para
permitir el pago de una multa; b) "trabajo de interés público", servicios comunitarios no retribuidos con
un fuerte componente resocializador; c) trabajo de carácter educativo, previsto en los –otroraregímenes de capitalismo de Estado de acuerdo al modelo de realización en el puesto habitual de
35
a) Los TBC pueden funcionar como sanción autónoma de carácter originario,
sin que tengan el carácter de mero sustitutivo de penas privativas de libertad. En
este modelo la pena de trabajos comunitarios puede aparecer prevista en las
propias disposiciones de la Parte Especial o ser consagrada de forma global en la
Parte General del correspondiente cuerpo legal86. Ejemplos de este modelo podían
encontrarse otrora en los ordenamientos de los países de capitalismo de Estado,
donde la retribución del trabajo educativo permitía imponer una retención de parte
del salario, adoptando una naturaleza mixta, con elementos de pena pecuniaria 87.
trabajo con confiscación de parte del salario. Esta clasificación, no carente de interés, se ha visto
superada, por la paulatina convergencia de los diversos ordenamientos en torno a la tipología b).
86
Cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 154 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 94.
87
En los países del denominado "socialismo real" la pena de trabajo correctivo en libertad tuvo esta
función de pena principal originaria para delitos leves o menos graves, al margen de otras
modalidades sustitutivas. En particular, en la Unión Soviética, establecida ya en 1917-1918, esta pena
podía tener una duración de 2 meses a 2 años, ejecutándose bien en el propio lugar de trabajo del
condenado, bien en un lugar distinto, que podía ser un establecimiento socialista, manteniendo
siempre un perfil de beneficio social; en todo caso, se establecía una retención de entre 5-20% del
salario bruto del penado. Con una formulación sustancialmente similar se preveía en las legislaciones
checoslovaca, búlgara y húngara, en su caso con deberes de conducta añadidos. En el ordenamiento
penal rumano la sanción se desarrollaba exclusivamente en obras de construcción, centros agrícolas
u otros centros socialistas. En Polonia se trataba de una pena de trabajo no remunerado, con una
duración de entre 20 y 50 horas, al que se añadían diversas reglas de conducta limitadoras de
derechos. Sobre todo ello, cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht,
Max-Planck Institut, Freiburg, 1994, p. 427 y ss.; ZIELIŃSKA,E., “Les mesures pénales substitutives de la
privation de liberté dans les pays socialistes européens, notamment les travaux d’intérêt général”, en
Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, nº 1/1985, p. 37 y ss.; DOLCINI,E., "Lavoro libero e
controllo sociale: profili comparatistici e politico-criminali", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1977, p. 492 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 131 y ss.
36
Con todas las cautelas que impone la inexistencia de un verdadero principio de
legalidad en materia penal en los ordenamientos anglosajones este es seguramente
el modelo al que más se adecuan las regulaciones de las sanciones de servicios
comunitarios inglesa88 e irlandesa89, que se ajustan al esquema más común de
realización de una actividad laboral no retribuida. Si bien parece responder a un
modelo híbrido, la lógica de pena de TBC autónoma se intuye aún prevalente en el
actual esquema normativo británico, resultado de la Criminal Justice Act de 200390.
En dicha regulación, la obligación de realizar un trabajo no remunerado (unpaid
work requirement) se incluye como uno de los deberes susceptibles de imposición
en el marco de una pena comunitaria genérica (community order) 91.
Por lo demás, dentro de los países de nuestra órbita cultural cabe también
destacar la previsión de una pena autónoma de trabajos en favor de la comunidad
88
Vid. artículo 15 Criminal Justice Act 1972 y artículo 14 Powers of Criminal Courts Act 1973,
recogidos posteriormente en los arts. 46-50 Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act 2000. En el
sistema delineado en ese ordenamiento anglosajón, el juzgador ha venido optando por imponer la
pena de servicios comunitarios cuando cupiese aplicar una sanción privativa de libertad, pero también
en los supuestos en los que la privación de libertad quedase en todo caso excluida. Cfr. sobre ello,
ASHWORTH,A., Sentencing and Criminal Justice, 2ª ed., Butterworths, London, 1995, p. 271;
CARTLEDGE,G.C., “Community Service in England/Wales – organization and implementation of Community
Service: an evaluation and assessments of its outcomes”, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,
Community...cit., p. 19; OLDFIELD,M., “Assessing the impact of Community Service – Lost Opportunities
ante the politics of Punishment”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 35, y 38 y ss.
89
En el ordenamiento criminal irlandés, la pena de servicios comunitarios se impone en los casos en
que el órgano sentenciador estima que la sanción apropiada al caso sería privativa de libertad, pero
tal pena no se encuentra prevista para el delito correspondiente [art. 2 Criminal Justice (Community
Service) Act 1983].
90
No obstante, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 381, se pregunta si la sanción de TBC que resulta de la
reforma de 2003 sigue siendo la misma pena que se introdujo en 1972, y señala que su evolución
evidencia que los TBC puede responder a múltiples filosofías penales diversas.
91
En efecto, los arts. 177 y ss. de la Criminal Justice Act de 2003 ha modificado el modelo previo,
procediendo a crear una pena comunitaria genérica (community order), que será determinada en
función de la gravedad del delito, y de las circunstancias del infractor, eligiendo una o más
obligaciones o reglas de conducta a cumplir de entre las posibilidades recogidas, lo cual ha sido
valorado en general como una opción que introduce un importante riesgo de inflacionismo penal.
Entre ellas, como se ha señalado, se encuentra la obligación de realizar un trabajo no remunerado
(unpaid work requirement), de una duración entre 40 y 300 horas, y que deberá ejecutarse en un
plazo máximo de 12 meses (arts. 199, 200 Criminal Justice Act 2003). En caso de incumplimiento
persistente y reiterado de los requisitos de la community order puede imponerse una pena de prisión.
Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 376 y ss., TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 138 y ss.;
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 67 y s.
37
en los ordenamientos francés92, belga93 y mexicano94, además del caso español,
que se analizará a lo largo del texto. Junto a la implantación –si se quiere, limitadade este primer modelo, su relevancia deriva también de que la ubicación sistemática
de la sanción de TBC como pena autónoma ha sido reclamada por un significado
grupo de especialistas, señaladamente de la doctrina germana95.
b) Los TBC pueden configurarse como sanción criminal alternativa a las
penas privativas de libertad, pero con el carácter de sustitutivo de las mismas, ante
92
En la actualidad, en el ordenamiento francés los trabajos de interés general están previstos como
sanción autónoma de carácter accesorio aplicable a la práctica totalidad de los infracciones penales
de tráfico (vid. art. L-1º-1 Código de la Circulación). Cfr. al respecto BOULOC,B., Pénologie, 3ª ed.,
Dalloz, Paris, 2005, p. 278 y ss.; CARIO,R., “El trabajo…cit., p. 44 y 46 y s.; COUVRAT,P., "Les trois
visages du travail d'intérêt général", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1989/1,
p. 159 y ss.; LORHO,G., "Les alternatives à l'emprisonement ou l'art baroque en droit pénal", en Revue
de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1991/1, p. 53 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
210 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 77 y s.
93
En el ordenamiento criminal belga, tras la reforma operada por la Ley de 17/IV/2002, los TBC
cumplen la función de sanción autónoma, aplicable en los casos en que corresponda imponer una
pena de policía -con una duración de 20 a 45 horas- o una pena correccional –con una duración de
46 a 300 horas- (art. 37ter CP), Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 224 y ss.
94
Vid. art. 27 CP federal mexicano, que establece que los TBC pueden ser pena autonóma o
sustitutivo de la prisión o de la multa. Cfr. sobre ello VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo…cit., p. 122 y 135.
95
Cfr., entre otros, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige Arbeit auf dem Weg zur
eigenständigen Sanktion?", en Zeitschrift für Rechtspolitik, 1988, p. 283; BLAU,G., "Die gemeinnützige
Arbeit als Beispiel für einen grundlegenden Wandel des Sanktionenwesens", en AA.VV.,
Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, De Gruyter, Berlin/New York, 1986, p. 200; DÖLLING,D., “Die
Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht”, en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, CIV, 1992; GRÜNWALD ,G., "Das Rechtsfolgensystem des AlternativEntwurfs", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, LXXX, 1968, p. 107; HURTADO POZO,J.,
"Propuesta sobre el sistema de sanciones penales relativo al proyecto de Código Penal Tipo
Hispanoamericano", en Revista Canaria de Ciencias Penales, nº 1/1999, p. 298; SCHÄDLER,W., "Der
'Weiße Fleck' im Sanktionensystem. Ein Beitrag zur Diskussion um Geldstrafe, freie Arbeit und
Ersatzfreiheitsstrafe", en KERNER,H.-J./KÄSTNER,O.(EDS.), Gemeinnützige...cit., p. 115 y s.; W EIGEND,T.,
"Sanktionen ohne Freiheitsentzug", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1992, p. 360.
38
todo de la prisión. Algunos ejemplos de este modelo pueden encontrarse en la
legislación penal de Suiza96, Francia97, Portugal98, Luxemburgo99, Noruega100,
Italia101, Finlandia102, Dinamarca103 o México104. También en el legislativo alemán se
ha debatido en la última etapa una propuesta de reforma del CP en este sentido105.
c) Buen número de ordenamientos atribuyen a la sanción de TBC el
cometido de evitar el recurso a la privación de libertad como responsabilidad
subsidiaria en caso de impago de multa. No obstante, esta función se acomoda a
96
En el ordenamiento suizo, la pena de TBC de hasta un máximo de 720 horas opera como
sustitutivo de la prisión de menos de 6 meses, a razón de 4 horas de trabajo por cada día de
privación de libertad (arts. 37, 39 CP suizo).
97
Esta modalidad de la pena de trabajos de interés general está prevista en el art. 131-8 CP francés,
que permite aplicar una sanción de TBC (de 40 a 210 horas) como sustitutiva cuando corresponda
imponer una pena de emprisonemment, esto es, una privación de libertad de 2 meses a 10 años (art.
131-7 CP). Asimismo, el art. 131-17 CP prevé la imposición de la pena estudiada (con una duración
de 20 a 120 horas), a título de sanción accesoria, para las contravenciones de 5ª clase, lo que no
supone ya un sustitutivo de una sanción privativa de libertad, sino de una multa. Cfr., sobre ello,
BOULOC,B., Pénologie…cit., p. 279 y ss.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 44 y s.; PRADEL,J., Le nouveau
Code Pénal, Dalloz, Paris, 1994, p. 138 y s., 161, y 234.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 205 y ss.;
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 74 y ss.
98
En el ordenamiento portugués, la pena de trabajos a favor de la comunidad se prevé, con una
duración de hasta 480 horas, como sanción sustitutiva de la pena de prisión de hasta 2 años (art. 58
CP portugués, reformado por la Ley nº 59/2007, de 4/IX). TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 246 y s.;
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 81 y s., señalan que la
aplicación práctica de esta sanción en el caso portugués ha sido muy limitada.
99
El art. 22 CP luxemburgués establece que el TBC de una duración entre 40 y 240 horas puede
sustituir a una pena de prisión no superior a 6 meses. Cfr., sobre ello, BALBO,P., Diritto…cit., p. 267;
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 59.
100
En Noruega la sanción estudiada, con una duración máxima de 360 horas, puede sustituir a las
penas de prisión de hasta 1 año de duración. No obstante, ese límite de la privación de libertad puede
ser superado en los casos en que existan poderosas razones para imponer una pena de TBC, a la
cual, en su caso, se podrán añadir una multa o una privación de libertad por un máximo de 30 días
(art. 28a CP noruego). Sobre ello, cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44.
101
Los arts. 52 y ss. Decreto Legislativo nº 274, de 28/VIII/2000, así como el Decreto Ministerial de
26/V/2001 italianos han establecido la posibilidad de que la sanción de TBC pueda ser impuesta por
los jueces de paz, en el ámbito de su competencia, como sustitutivo de penas no privativas de
libertad. En tales casos, el trabajo sólo puede ser solicitado por el penado, y tendrá una duración de
entre 10 días y 6 meses, entendiendo que cada día equivale a 2 horas de trabajo, y sin que pueda
perjudicar las cargas laborales, formativas, familiares o sanitarias del penado –por lo que se fija un
límite general de ejecución de 6 horas de actividad a la semana- (arts. 54 y s. Decreto Legislativo nº
274). Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.;
102
En el ordenamiento penal finés los TBC, con una duración entre 20 y 200 horas, operan como
sustitutivo de las penas de prisión de una duración máxima de 8 meses (art. 11 capítulo 6 CP finés).
Cfr., sobre ello, BALBO,P., Diritto…cit., p. 263 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T.,
‘Sentencing…cit., p. 95, y 116 y s., quienes señalan que es significativo que en ese ordenamiento se
ha desarrollado un procedimiento de determinación de la pena que pretende evitar que acabe
sustituyendo a sanciones diferentes de la prisión; como efecto del mismo, se calcula que
aproximadamente el 90% de los sujetos a los que se le impone una pena de TBC evitan con ella la
aplicación de una sanción de prisión.
39
dos modelos, que presentan ciertas diferencias. Por una parte, en algunos
ordenamientos, como es el caso del español (art. 53 CP) o los de Alemania 106,
México107, Inglaterra-Gales108 o Italia, los TBC se prevén propiamente como
modalidad de RPSIM109, aunque sólo en ciertos casos alternativa a la privación de
libertad110.
En otros casos no se requiere expresamente el previo incumplimiento de la
multa ni el establecimiento de una responsabilidad subsidiaria, sino que los TBC se
103
En el ordenamiento penal danés, la pena de TBC, de una duración entre 40 y 240 horas, cumple
en la actualidad la función de sustitutivo de la prisión de hasta 18 meses (art. 62 CP danés). Sobre
ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 260 y s.
104
En México el trabajo en favor de la comunidad puede sustituir a penas de prisión de hasta 4 años
(art. 70 CP federal mexicano).
105
En el marco del denominado Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de
10/XII/2003 (vid. www.bundesjustizministerium.de/media/archive/560.pdf) se ha incluido un nuevo §
55a StGB, que contempla la función de los TBC como pena sustitutiva de la prisión inferior a 6
meses, a razón de 6 horas de TBC por cada día de privación de libertad. Sobre ello, cfr. GONZÁLEZ
TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s., y 164; MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 354 y
ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 197 y ss.;
106
El § 293 EGStGB, de 1975, facultó a los estados federados a reglamentar, mediante legislación
propia de cada uno, la posibilidad de cumplir la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios. Todos
los estados federados han hecho uso de esta posibilidad, regulando tal modalidad de cumplimiento
de la responsabilidad subsidiaria, generalmente a razón de 6 horas de trabajo por cada día-multa
impagado. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 15 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una
aproximación…cit., p. 151 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-system. Part II...cit., p. 473 y
ss.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 21 y ss.; ROCA
AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 244 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 190 y ss.;
ZABECK,A., Funktion…cit., p. 250 y ss.
Las últimas propuestas de reforma del sistema sancionador penal alemán han acogido
igualmente este modelo, ahora incluido en el propio StGB, presuponiendo el impago de la multa y
equiparando tres horas de TBC a una cuota de la pena pecuniaria. La última propuesta es la
contenida en el Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de 10/XII/2003 (nuevo §
43a StGB). Sobre ello, vid. GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s.; MEIER,B.-D.,
Strafrechtliche…cit., p. 354 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250 y s.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 197 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A.,
Penas…cit., p. 73 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 297 y s.
107
El art. 29 CP federal mexicano establece que en los casos en que la multa no pueda ser abonada
se podrá producir una sustitución total o parcial de la misma por TBC, a razón de una jornada de
trabajo por cada cuota diaria de multa. Este modelo de RPSIM contempla como alternativa al TBC la
libertad vigilada.
108
El art. 35 de la Criminal (Sentences) Act de 1997 introdujo en el ordenamiento de Inglaterra-Gales
la posibilidad de imponer una sanción de TBC como RPSIM, de acuerdo con el siguiente baremo: 40
horas si la suma impagada es inferior a 200 £, 60 horas si la suma se sitúa entre 200 y 500 £, y 100
horas si supera esa cifra. Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 379 y s.; NELLIS,M., ‘Community
penalties in historical perspective’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community Penalties,
Willan, Cullompton, 2002, p. 30.
109
Al margen de los supuestos citados, esta ubicación sistemática de la sanción de trabajos
comunitarios fue asimismo propuesta en el proyecto de Código Penal tipo hispanoamericano. Cfr. al
respecto HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298.
40
contemplan directamente como pena sustitutiva de la multa. Este es, a modo de
referencia, el modelo establecido en Portugal111 o en Suiza112, además del que se
proponía en su momento en el § 52 AE-StGB alemán113.
d) Una función de los TBC especialmente extendida en el Derecho
comparado es la de deber impuesto en el marco de diversas medidas que evitan el
efectivo cumplimiento de las penas, fundamentalmente privativas de libertad 114. En
este ámbito se integran tanto los ordenamientos que la incluyen como deber en el
Según señala TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 171, también en el ordenamiento de los Países
Bajos han surgido propuestas para contemplar la aplicación de los TBC como modalidad de RPSIM.
110
Además del caso mexicano, ya mencionado, también en Italia el trabajo comunitario constituye una
modalidad de responsabilidad por insolvencia en caso de multa no verdaderamente sustitutiva de una
pena privativa de libertad, ya que esta se encuentra excluida en los casos de incumplimiento de la
pena pecuniaria.
En efecto, la sentencia nº 131, de 1979, de la Corte Constitucional italiana, declaró la
inconstitucionalidad del clásico arresto sustitutorio por impago de multa. En consonancia con ello, la
L. 24 noviembre 1981, nº 689, estableció como sustitutivo fundamental para estos casos de falta de
abono de la pena pecuniaria la libertad vigilada. Sólo en casos de solicitud del penado puede
adoptarse la responsabilidad subsidiaria por impago de multas inferiores a determinadas cuantías en
régimen de trabajo sustitutivo, con lo que la sanción estudiada funciona en la práctica como una
alternativa no a la privación de libertad sino a la libertad vigilada.
En concreto, el trabajo sustitutivo de carácter comunitario, comprobada la insolvencia del
infractor, podrá sustituir a las penas de multa no superiores a 1000000 liras en caso de pena
pecuniaria única o de 3000000 liras en caso de pluralidad de multas. El baremo de sustitución es de
50000 liras por cada día de trabajo, con un límite máximo de 20 ó 60 días de 8 horas cada una, que
se ejecutarán, con carácter general, a un ritmo de una jornada de trabajo por semana, y que en caso
de incumplimiento podrían convertirse en arresto (arts. 102 y ss. L. 24 noviembre 1981, nº 689). Cfr.
al respecto VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 580 y s.; ESPOSITO,V. ET
AL.(EDS.), II. Querela, oblazione, pene pecuniarie, pene accessorie e altre misure, en BERTONI,R. ET AL.,
Modifiche al sistema penale. Legge 24 novembre 1981 N. 689, Giuffrè, Milano, 1982, p. 171 y ss.; DE
MAGLIE,C., "Ha un futuro l'attuale modello di pena pecuniaria?", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1988, p. 358; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 158 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 102 y ss.; ROCA
AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 265 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 237 y s.;
También los arts. 52 y ss. Decreto Legislativo nº 274, de 28/VIII/2000, así como el Decreto
Ministerial de 26/V/2001 italianos han establecido la posibilidad de que la sanción de TBC pueda ser
impuesta por los jueces de paz, en el ámbito de su competencia, como sustitutivo de multas
impagadas, a razón de un día de trabajo por cada 25000 liras de la pena pecuniaria no abonada.
Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.;
Si bien en la actualidad esta modalidad de responsabilidad subsidiaria se ajusta al modelo
común de trabajo no retribuido de carácter comunitario, no dejaron de existir en el pasado propuestas
que concebían la pena en cuestión como un trabajo remunerado de cuyo pago se detraerían
determinadas cantidades afectadas al abono de la multa, convirtiéndola en una suerte de modalidad
particular de cumplimiento de la pena pecuniaria. Modelos de este tipo se plantearon en algunas
regulaciones positivas o proyectos de comienzos del s. XX, en concreto en Portugal e Italia, afectando
en algún caso las sumas detraídas a la reparación de la víctima, o a otros fines, como la asistencia
financiera a ex-penados. Cfr., sobre todo ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part
II...cit., p. 572; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 95.
111
En el ordenamiento portugués la pena de trabajos en favor de la comunidad, con una duración de
41
marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como aquellos que
la hacen acompañar a la probation e incluso los órdenes jurídicos que la
contemplan en ambas instituciones. En el primer grupo115 habría que incluir los
casos de Alemania116, Francia117, Portugal118, Países Bajos119, Finlandia120 o Italia121.
En el tercer grupo, en el que se incluyen ordenamientos que contemplan los TBC
como deber susceptible de imposición tanto en el marco de la suspensión
condicional de la pena cuanto de la probation se encuentran los sistemas penales
hasta 480 horas, es sanción sustitutiva de la multa no vinculada a la previa determinación de la
insolvencia del penado, con lo que no funciona sino indirectamente como alternativa a la prisión
subsidiaria por impago (art. 48 CP portugués). Cfr. sobre ello DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 139,
371 n. 104, y 383; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 247 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 82.
112
En el ordenamiento suizo, la pena de TBC opera como sanción sustitutiva de la multa, en sus dos
modalidades de sanción pecuniaria aplicable a infracciones penales (Geldstrafe) o penaladministrativas –Übertretungen- (Busse). En el primer caso, la sanción de TBC de hasta 720 horas
puede imponerse como sustitutiva de la multa de hasta 180 cuotas, a razón de 4 horas de trabajo por
cuota (arts. 37, 39 CP suizo). En el segundo caso, los TBC operan como sanción sustitutiva con una
duración máxima de 360 horas (art. 107 CP suizo). Cfr. sobre ello PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…
cit., p. 95; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 45; TAK,P.J.P., “Alternatives...cit., p. 111 y s.
113
En efecto, el § 52 AE-StGB no constituía en puridad una modalidad de RPSIM, sino que, en la
medida en que no requería la insolvencia del penado, funcionaba como sustitutivo de la pena de
multa (cfr. al respecto PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 111; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 148;
BAUMANN,J., Beschränkung des Lebensstandards anstatt kurzfristiger Freiheitsstrafe, Luchterhand, Berlin,
1968, p. 41 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 148; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1211; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 229; ZABECK,A., Funktion…cit., p.
277).
114
Para una crítica de esta función de los trabajos comunitarios, cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit.,
p. 383.
115
Aparte de los ejemplos citados, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 105
y s., informan que los trabajos comunitarios también se prevén como obligación imponible en el
marco de la suspensión condicional de la pena en los ordenamientos de Dinamarca y Luxemburgo.
Asimismo, se ha sugerido su toma en consideración a estos efectos en el proyecto de Código Penal
tipo hispanoamericano (cfr. HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298).
Por lo demás, una modalidad de condena condicional con obligación de trabajo existió
también en ordenamientos de los países de capitalismo de Estado. Cfr., en este sentido,
SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 495 y ss., quien señala que la condena condicional con obligación de
trabajo funcionaba en el ordenamiento de la U.R.S.S. en relación con la pena de prisión de hasta 3
años en el caso de delitos dolosos y de hasta 5 años en el de los imprudentes.
116
Vid. § 56b StGB alemán. MEIER,B.-D., Strafrechtliche Sanktionen, Springer, Berlin/Heidelberg, 2001,
p. 112; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 188; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 72, destacan que la concreción del tipo de tarea a realizar suele recaer en
la práctica en el agente encargado de la supervisión.
117
Vid. art. 132-54 y ss. CP francés, que establecen en este caso un TBC de entre 40 y 210 horas,
que ha de ser ejecutado en el plazo de 12 meses. Cfr. sobre ello BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 279 y
s., y 286 y ss.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 45 y s.; PRADEL,J., Le nouveau...cit., p. 218 y s., y 230 y ss.;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 208 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A.,
Penas…cit., p. 76 y s.
118
Vid. art. 51 CP portugués, que, sin excesiva claridad, establece que en el marco de la suspensión
42
de Suecia122 o Canadá123. En el segundo grupo, en el que se integran los sistemas
punitivos anglosajones que, frente al modelo de la suspensión condicional, han
seguido de forma tendencialmente exclusiva el de la probation, cabe citar los casos
de Escocia124 o Estados Unidos125, en los que los TBC operan como deber
susceptible de imposición en el marco de aquella sanción. Es este también el caso
del ordenamiento de Inglaterra-Gales, en el que los TBC como deber impuesto en el
marco de la probation se introdujeron en 1991, con la institución de la combination
order, y permanecen tras las modificaciones operadas sobre el particular por la
Criminal Justice and Court Service Act de 2000 y por la Criminal Justice Act de
2003126.
de la ejecución de la pena de prisión no superior a 5 años puede ser impuesto al penado el deber de
realizar una prestación en el marco del Estado o de instituciones, públicas o privadas, de solidaridad
social.
119
En los Países Bajos la sanción de TBC opera como condición impuesta en el marco de la
suspensión condicional de la prisión de una duración máxima de 6 meses (arts. 22b-22j CP
holandés). La sanción tiene un límite máximo de 240 horas, y puede ejecutarse en el plazo de 1 año,
o de 6 meses si su duración concreta no excede de 120 horas. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit.,
p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p.
105 y s.; ‘Sentencing…cit., p. 167 y s.
120
En el ordenamiento criminal finés, los TBC pueden imponerse, con una duración entre 20 y 90
horas, como deber en el marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión de
1 a 2 años (art. 2, capítulo 2b, art. 10 capítulo 6 CP finés). Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95.
121
Por medio de la reforma operada por la Ley de 11/VI/2004, nº 145, se ha permitido la imposición
del trabajo de utilidad común como requisito para disponer la suspensión de una pena privativa de
libertad no superior a 2 años (art. 165 CP). Los trabajos tendrán una duración no superior a la de la
pena suspendida, y la modalidad de prestación será indicada por el juez en la sentencia condenatoria.
Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 242 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
122
En en el caso de la condena condicional, el deber consiste en realizar un TBC de una duración
fijada entre 40 y 240 horas (art. 2a capítulo 27 CP sueco). La misma duración de TBC puede ser
impuesta como deber en el marco de la probation (art. 2a capítulo 28 CP sueco). Cfr., sobre ello,
BALBO,P., Diritto…cit., p. 266 y s.; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 93.
123
En el ordenamiento penal canadiense puede imponerse un TBC de una duración máxima de 240
horas, a cumplir en el plazo de 18 meses, como condición en el marco tanto de una suspensión de la
ejecución de la pena (art. 742.3 CP canadiense) como de una probation (art. 732.1 CP canadiense).
124
Cfr. MAIR,G., “Community Penalties and the Probation Service”, en MAGUIRE,M./MORGAN,R./REINER,R.,
The Oxford Handbook of Criminology, 2ª ed., Clarendon, Oxford, 1997 p. 1213.
125
Cfr. SILVERMAN,E., "United States of America", en ESER,A./W ALTHER,S.(ED.), Wiedergutmachung im
Kriminalrecht, vol. II, Max-Planck Institut, Freiburg i. Br., 1997, p. 24; TONRY,M., “Evaluating
Intermediate Sanctions Programs”, en PETERSILIA,J., Community Corrections, Oxford Univ. Press, New
York, 1998, p. 89; “Intermediate Sanctions”, en TONRY,M.(ED.), The Handbook of Crime and Punishment,
Oxford Univ. Press, New York/Oxford, 1998, p. 695.
126
La Criminal Justice Act de 1991 introdujo en el ordenamiento inglés la sanción conocida como
combination order (orden combinatoria), que permitía la conjunción de un período de probation de 1 a
3 años con una obligación de prestar servicios comunitarios de 40 a 100 horas. La sanción se vio
43
Próximo a los modelos mencionados se encuentra el correspondiente a los
casos en que los TBC operan como obligación susceptible de imposición cuando se
suspende el procedimiento penal. Ejemplos de esta funcionalidad se hallan en los
Países Bajos127 o en el derecho procesal penal alemán 128, donde también se ha
verificado alguna propuesta de reforma en este sentido en la última etapa129.
Los TBC funcionan también en algunos casos como deber impuesto en el
marco de instituciones que no evitan la ejecución de la pena de prisión, sino que
consagrada en la Criminal Justice and Court Service Act de 2000 (con el nombre de community
punishment orders), permitiendo en este caso su imposición junto con cualquier otra sanción no
privativa de libertad, en particular la probation. En ambos modelos, la sanción resultante estaba
pensada, en principio, para supuestos más graves que la tradicional pena de servicios comunitarios.
En el marco de la regulación de la Criminal Justice Act 2003 (arts. 189, 190 y 199), la
obligación de realizar un trabajo no remunerado (unpaid work requirement) se contempla como deber
susceptible de imposición en el marco de una condena condicional, con una duración de entre 40 y
300 horas, que deberá ejecutarse, en principio, en un plazo máximo de 12 meses.
Cfr., sobre todo ello, ASHWORTH ,A., Sentencing and Criminal Justice, 3ª ed., Butterworths,
London, 2000, p. 289 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 371 y 380; CRAWFORTH ,J., “Where Next? Future
Developments in Community Service”, en WHITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 139 y ss.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 132 y ss., y 142 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 66 y ss. -quienes destacan que esta evolución ha estado guiada por la
voluntad de enfatizar el carácter punitivo de las sanciones comunitarias-; ZABECK,A., Funktion…cit., p.
106, y 128 y ss.
127
En los Países Bajos la sanción de TBC opera como condición impuesta en el marco de la renuncia
a la persecución del hecho (arts. 22b-22j CP holandés). La sanción tiene un límite máximo de 240
horas, y puede ejecutarse en el marco de 1 año, o de 6 meses si su duración concreta no excede de
120 horas. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J.,
‘Sentencing…cit., p. 167 y s.
128
Vid. § 153a StPO alemán. Cfr. sobre ello FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 7 y ss.; GONZÁLEZ
TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 158 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems.
Part II...cit., p. 490 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 73 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
189 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 72 y s.; ZABECK,A.,
Funktion…cit., p. 246 y s.
129
En el marco del denominado Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de
10/XII/2003, se ha incluido un nuevo § 59a StGB, que contempla la función de los TBC como
obligación para la aplicación de la institución que pasaría a denominarse condena con reserva de
pena. Sobre ello, cfr. GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s., y 164; MEIER,B.-D.,
Strafrechtliche…cit., p. 354 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 197 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 73
y s.
44
reducen la duración de la privación de libertad efectiva. En este sentido, los
ordenamientos penales alemán130 e inglés131 los establecen en supuestos
asimilables a lo que en nuestro sistema punitivo se conoce como libertad
condicional.
Al margen de la clasificación expuesta, cabe señalar que en los
ordenamientos alemán y neerlandés los trabajos comunitarios funcionan también
como obligación que puede imponerse al penado beneficiario de un indulto132.
La experiencia de esta utilización plurifuncional de la pena de trabajos
comunitarios en los diferentes ordenamientos durante las últimas décadas
seguramente debe ser valorada como positiva. Al margen de las consideraciones
sobre su utilidad en la reducción del empleo de la prisión, que se abordarán
posteriormente, esta consideración favorable se deriva de varias circunstancias133.
130
El § 57 StGB permite la imposición de la obligación de realizar prestaciones laborales de carácter
comunitario en el marco de la suspensión condicional del resto de una pena privativa de libertad. Cfr.,
sobre ello, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 11 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p.
157 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 480 y ss.; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 51 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 254 y ss.
Con una funcionalidad cercana a la del § 57 StGB, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 383 y
s., propone que en los casos en que resulte admisible conceder a un condenado a pena de prisión la
libertad condicional pero no se haya alcanzado aún el plazo de tiempo exigible para la misma, podría
sustituirse la privación de libertad durante la etapa transitoria por la prestación de una actividad
laboral de carácter comunitario.
Por su parte, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 76; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,
"Community...cit., p. 187 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 488 y s.;
PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71 y ss., han sugerido que los trabajos comunitarios podrían servir
para permitir a los reclusos desempleados acceder a regímenes penitenciarios de carácter abierto
que condicionan el acceso al desempeño de una actividad laboral por parte del penado.
131
Tras la Criminal Justice Act de 2003 (art. 182), en el ordenamiento de Inglaterra-Gales los TBC
pueden igualmente operar como obligaciones impuestas en el segundo período (license period o
custody plus) de la pena de prisión de hasta 51 semanas, equivalente a una libertad condicional. Cfr.,
sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 143; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 67 (n. 93) y s.
132
La normativa sobre medidas de gracia de la mayor parte de los estados federados alemanes deja
abierta la posibilidad de imposición de una obligación de prestación de trabajos comunitarios tanto
para los casos de indulto parcial como total. Cfr. al respecto FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 28 y ss.
También en el caso neerlandés se contempla la imposición de TBC como condición en el marco del
indulto (cfr. TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168).
133
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 63 y s., discrepa de la valoración sobre la normalizada aplicación de la
pena de TBC. Y ello por dos razones, con las que no puede sino coincidirse, cuando menos en líneas
generales. En primer lugar, la autora destaca que hay una pluralidad de países en los que esa
aplicación normalizada no se ha producido. En segundo lugar, la autora basa su cuestionamiento en
el hecho de que los datos en términos absolutos no resultan especialmente clarificadores, sino que
han de ser considerados desde la perspectiva de la finalidad de la sanción de reducir la tasa de
encarcelamiento. Precisamente, desde esa perspectiva, considera que el éxito de la sanción resulta
más discutible. En concreto, pone el ejemplo del ordenamiento inglés, en el que su aplicación se ha
45
En primer lugar, del nivel de utilización de la pena estudiada. Tras unos
primeros momentos de prueba, la sanción de trabajos comunitarios se ha
consolidado con claridad en diversos ordenamientos, presentando un incremento
constante del número de casos en que los tribunales recurren a la misma y
alcanzando un cierto protagonismo en los correspondientes catálogos de penas134.
Bien es cierto que hasta el momento en ningún caso se han alcanzado los
niveles de utilización de la pena conocidos en los otrora países de capitalismo de
mantenido en cuotas de aproximadamente el 10% de los supuestos de infracciones de cierta
gravedad, apreciándose progresivamente una aplicación privilegiada a infractores primarios. Por ello,
la autora señala que con el empleo de la sanción de TBC puede realmente estarse produciendo un
efecto de ampliación de la red (net-widening), y concluye que la espina dorsal del sistema punitivo
sigue estando constituida por la prisión, la multa y la probation.
134
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 118 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 65, señalan, en relación con el éxito de esta sanción, que buena parte de
los ordenamientos europeos han reformado sus legislaciones penales para incrementar su
aplicabilidad.
46
Estado, punto básico de referencia en lo que a masiva aplicación de la sanción de
trabajos en libertad se refiere135. No obstante, en diversos ordenamientos
occidentales algunos lustros de experiencia con la sanción de TBC dejan como
resultado unos niveles de empleo por parte de los órganos jurisdiccionales penales
ciertamente significativos. Este es el caso, ante todo, de Inglaterra-Gales, referencia
básica de estudio de la pena para los especialistas 136. En un nivel quizás algo
inferior en cuanto a volumen de supuestos, es igualmente oportuno mencionar la
135
PRADEL,J., "Community...cit., p. 41; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 134 y s.;
SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 433 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 43 y ss., documentan que
en la Unión Soviética el trabajo en libertad con efectos correctivos, además de estar previsto en más
del 50% de los preceptos de la Parte Especial, constituía el 22-25% de las sanciones impuestas y el
50-52% de las alternativas a la prisión. En torno al 20-25% de las penas pronunciadas se mantuvo
igualmente en Checoslovaquia y Bulgaria, en torno al 10-15% en Polonia y alrededor del 5% en
Hungría. A ello hay que añadir cifras de imposición de la condena condicional con obligación de
trabajo de aproximadamente el 10% de las condenas en la Unión Soviética durante los años 70 y 80
(cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 507 y ss.).
136
Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community sanctions and measures (CSM) ordered in
1999,
Council
of
Europe,
Strasbourg,
2002
(vid
http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co%2Doperation/prisons_and_alternatives/statistics_space_ii/
pc-cp(2002)3reve(SPACEII1999).asp#TopOfPage), en 1999 en el sistema penal de Inglaterra-Gales
se impusieron 49597 penas de TBC, a las que hay que sumar 6894 sanciones de compensation
order. A modo de referencia, en ese mismo año las condenas de prisión fueron 79659.
Otros datos ponen de manifiesto que en los últimos 20 años la pena de TBC en ese
ordenamiento se ha mantenido en unos niveles de aplicación del 9-11% de los delitos objeto de
condena a varones (cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline of English Sentencing and Other Stories’, en
TONRY,M./FRASE,R.(EDS.), Sentencing…cit., p. 67 y ss.; Sentencing...cit., 3ª ed., p. 286; MAIR,G.,
"Community...cit., p. 1210; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 156 –quien señala que, si bien se
mantiene la proporción de aplicación ha tendido a cambiar el paradigma de penado, mostrándose un
incremento de infractores primarios-; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 97).
Otras cifras de referencia pueden consultarse en TAYLOR,I., “Le Community Service Order en
Angleterre: exposé et critique”, en MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 304 y s.; TAYLOR,I., "Le Community...cit.,
p. 304; BOHAN,W.J., “Community Service as an alternative to the prison sentence. Experience in England
and Wales”, en AA.VV., Community...cit., p. 54; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 22; CRAWFORTH ,J.,
"Where...cit., p. 134 y s.; MAIR,G., "Community...cit., p. 1210; MCIVOR,G., Sentenced to Serve, Aldershot,
Avebury, 1992, p. 175; MORRIS,B., “Introduction”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 13 y s.;
OLDFIELD,M.,
"Assessing...cit.,
p.
43;
PEASE,K.,
"Community
Service
Orders",
en
TONRY,M./MORRIS,N.(EDS.), Crime and Justice, vol. 6, Univ. of Chicago Press, Chicago, 1985, p. 55 y 80;
SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 8.
47
notable aplicación de esta pena en Francia137, Finlandia138, Países Bajos139,
Bélgica140,
Suecia141,
Suiza142,
Escocia143 o
Alemania144.
Datos
igualmente
significativos, que evidencian un aumento en el uso de la pena, se dan en otros
ordenamientos145.
A pesar de que, en términos cuantitativos, los ejemplos positivos son
claramente mayoría, no dejan de existir ordenamientos en los que se ha venido
constatando tradicionalmente una evidente falta de consolidación de la sanción.
137
Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002, en 1999 se impusieron en Francia
23368 condenas a pena de TBC, frente a 82437 condenas a prisión. Según BOULOC,B.,
Pénologie...cit., p. 281, n. 1, los supuestos de aplicación en 2001 fueron 25411. Otros datos de
referencia pueden verse en FAGET,J., “Médiation pénale et travail d’intérêt général en France”, en
MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 76 y s.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 48; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il
carcere...cit., p. 58; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 129; MAESTRACCI,N.,
“Le Travail d’Intérêt Général: the french option in substituting short-term imprisonment”, en ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 97; PRADEL,J., "Community...cit., p. 28; SCREVENS,R., "A
prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 9, en los cuales se aprecia también el continuo incremento
en el recurso judicial a la pena.
138
Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002, en 1999 fueron impuestas 3630
sanciones de TBC, frente a 11324 condenas iniciales a prisión. Otros datos pueden consultarse en
BALBO,P., Diritto…cit., p. 263; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 117, quien señala que la pena de
TBC ha experimentado un constante y significado incremento de aplicación durante los años 90.
139
Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community sanctions and measures (CSM) ordered in
2001,
Council
of
Europe,
Strasbourg,
2003,
p.
7
y
12
(vid.
http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co%2Doperation/prisons_and_alternatives/statistics_space_ii/
PC-CP(2003)6E-%20Space-II.pdf), en 2001 se impusieron en los Países Bajos 22416 sanciones de
TBC, frente a 21910 condenas a prisión. En 1999 los datos de referencia fueron 17920 sanciones de
TBC y 27343 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002). Cfr. asimismo
TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168, quien pone de manifiesto que entre 1985 y 1995 la aplicación de la
pena de TBC progresó desde un 4% a un 15% de todas las condenas impuestas. Cfr. asimismo
PRADEL,J., "Travail...cit., p. 50.
140
En 2001 se impusieron en Bélgica 3567 sanciones de TBC, frente a 12003 condenas a prisión (cfr.
COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7 y 12). En 1999 el número de sanciones de TBC
impuestas fue 1512 (cfr. COUNCIL OF EUROPE , Community…cit., 2002).
141
En 2001 fueron impuestas en Suecia 4320 sanciones de TBC -3382 en el marco de la suspensión
condicional y 938 en el marco de la probation-, frente a 12793 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF
EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7, 10 y 12). También en el caso de este ordenamiento se aprecia
una tendencia ascendente, pues en 1999 el número de sanciones de TBC impuestas fue 3066, frente
a 12807 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002).
142
En Suiza se impusieron en 2001 4027 sanciones de TBC, en una etapa en la que las condenas a
prisión apenas superaban la cifra de 10000 anuales (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p.
7). Cfr., sin embargo, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 45 n. 37, quien señala que el empleo de la pena
estudiada en Suiza ha sido tradicionalmente muy marginal.
143
En 2001 se impusieron en Escocia 4869 sanciones de TBC, a las que hay que añadir 1138
compensation orders; las condenas a prisión sumaron ese año 16498 (cfr. COUNCIL OF EUROPE,
Community…cit. 2003, p. 7 y 12). La tendencia parece ser en este caso descendente, ya que en 1999
las sanciones de TBC impuestas fueron 6200, a las que se añadieron 1154 compensation orders,
frente a 16089 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002). Cfr. asimismo
MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 175; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 8 y s.
144
En el ordenamiento alemán el recurso plurifuncional a la pena/obligación de trabajos comunitarios
48
Entre ellos seguramente habría que mencionar el caso de Estados Unidos, donde la
sanción de TBC ha sido infrautilizada146. En un nivel inferior se han situado
tradicionalmente países como Italia147 o Portugal148, donde la experiencia de
aplicación de esta pena, con algunas docenas de casos habidos a lo largo de varios
lustros, ha venido siendo puramente testimonial.
La segunda razón que fundamenta la favorable valoración de estas décadas
de aplicación de la pena de TBC en el Derecho comparado es la buena acogida que
suma varios miles de casos cada año. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p.
512, cifraban tal uso a inicios de los años ’90 entre 6000-9000 supuestos anuales, considerando que
el 85% de los casos se refería a la RPSIM. No obstante, la evolución ascendente y alguna otra cifra
permiten hipotizar que el volumen actual de esta sanción es claramente más elevado. HORSTKOTTE,H.,
"German...cit., p. 93, estimaba en 1985 el número de pena de trabajos impuestas por falta de abono
de la pena pecuniaria en 7000. FEUERHELM,W., Stellung...cit., 9 s., documenta para 1994 2139 casos
de imposición de la obligación de trabajo comunitario en el marco de la suspensión del procedimiento,
lo que supone sólo el 1% de los deberes que tuvieron como presupuesto la misma. Los supuestos de
trabajos como obligación en el marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de
suspensión condicional del resto de penas privativas de libertad seguramente pueden estimarse en
varios miles al año (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 15 y 21). Otros datos de interés pueden cfr. en
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige Arbeit: Current Trends in implementing Community Service
as an Additional Option for Fine Defaulters in the Federal Republic of Germany", en ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 177 y s.; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige...cit., p.
282; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71; SCHÄDLER,W., “Der ‘Weiße...cit., p. 105 y ss.; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 506 y ss.; VILLMOW ,B., “Kurze
Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und gemeinnützige Arbeit. Erfahrungen und Einstellungen von
Betroffenen”, en AA.VV., Festschrift für Gunther Kaiser II, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, p. 1303 y s.
Por el contrario, W EIGEND,T., ‘Sentencing…cit., p. 200 y 207, considera que la sanción de TBC
no ha tenido gran aplicación en Alemania, si bien está llamada a expandirse. El autor señala que
como condición impuesta en el marco de la suspensión de la ejecución o de la suspensión del fallo
apenas ha sido impuesta en el 1% de los casos (cfr. EISENBERG,U., Kriminologie, 4ª ed., Heymanns,
Köln, 1995, p. 368). Por lo que hace a la RPSIM, sólo ha alcanzado el 6% de los casos de impago de
multa, en gran medida como consecuencia de que la amenaza de prisión suele determinar el abono
en los penados renuentes a cumplir la pena pecuniaria.
En la doctrina española, GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 158 y ss., pone de
manifiesto que los TBC tienen una aplicación frecuente –y creciente- en el caso de la RPSIM (art. 293
EGStGB), pero escasísima en los demás supuestos contemplados en la legislación penal germana.
La autora pone de manifiesto que el uso de los TBC como RPSIM se incrementó un 157% en el
período comprendido entre 1985 y 1995. A la misma conclusión sobre la frecuencia del empleo de los
TBC en el ordenamiento alemán llegan PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; ROCA AGAPITO,L.,
La responsabilidad…cit., p. 246 (n. 120); TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 193. Por el contrario, BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 59, considera que la aplicación en el caso alemán ha sido bastante limitada.
145
Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2003, p. 7 y 12, además de los sistemas
penales citados, en 2001 destacaron igualmente por su aplicación de la pena de TBC los siguientes
ordenamientos: República checa (8835 sanciones de TBC frente a 12533 condenas a prisión),
Dinamarca (4238 sanciones de TBC impuestas, frente a 9489 condenas a prisión), Islandia (142
sanciones de TBC frente a 306 condenas a prisión), Letonia (1014 sanciones de TBC frente a 3272
condenas a prisión), Luxemburgo (116 sanciones de TBC impuestas en ese año, frente a 408
condenas a prisión dictadas), Polonia (25284 sanciones de TBC frente a 30687 condenas a prisión).
Con los datos disponibles correspondientes a 1999 (cfr. COUNCIL OF EUROPE , Community…cit., 2002),
habría que añadir a esta lista a Irlanda, con 1342 sanciones de TBC impuestas en ese año.
49
ha tenido dicha sanción (frente a lo que podría esperarse, por la imagen de
benignidad de la misma) por parte de los operadores jurídicos y de la propia
ciudadanía, en particular medios de comunicación y sujetos implicados en las
relaciones laborales y en la articulación de las plazas de trabajo. Menciones en este
sentido no faltan en referencia a las experiencias inglesa 149, francesa150, alemana 151,
belga152 o estadounidense 153. Algunos estudios han detectado igualmente una muy
146
Cfr. MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate sanctions in overcrowded times,
Northeastern Univ. Press, Boston, 1995, p. 73; “Punishing...cit., p. 185; TONRY,M., "Evaluating...cit., p.
89; "Intermediate...cit., p. 695. No obstante, en cualquier caso puede estimarse, por las referencias
disponibles, que se dan seguramente varios miles de condenas a pena de trabajos comunitarios cada
año, lo cual, teniendo en cuenta el volumen de la intervención penal en aquel país es una cifra
relativamente despreciable.
En el grupo de los sistemas penales que parecen mostrar una cierta infrautilización de la
pena de TBC seguramente habría que incluir igualmente a Noruega, pues según los datos aportados
por el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2003, p. 7 y 12, en 2001 se impusieron 766
sanciones de trabajos comunitarios, frente a las 8441 condenas a prisión.
147
Sobre la prácticamente inexistente aplicación del trabajo sustitutivo en el ordenamiento italiano (65
casos referenciados entre 1981-1986) puede cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 166; "Il
'Lavoro...cit., p. 112; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 595 y s. Cfr.
asimismo ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 277 y s.
148
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 249 y s., señala que un estudio elaborado por la Universidad de
Coimbra señala que entre 1990 y 2000 la pena de TBC se aplicó en el ordenamiento portugués
únicamente en 192 casos. Dicho informe estima que las razones que explican esta escasa utilización
son: a) los límites legales a la operatividad de la sanción, toda vez que la mayor parte de los delitos
tienen ya previstas penas de prisión superiores a 1 año; b) las resistencias al cambio de la cultura y
las prácticas judiciales; c) el clima punitivista de la sociedad.
Cfr. asimismo DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 382, n. 128 -quien documenta 86 casos
entre 1983 y 1990-; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 233 y s.; PEREIRA,L.
DE MIRANDA, “Community Service in Portugal...cit., p. 146 y s.; “Community Service Orders...cit., p. 98 y s.
149
Cfr., entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo…cit., p. 319; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., “La
sanción…cit., p. 1070; HUBER,B., “’COMMUNITY SERVICE ORDER’ como alternativa a la pena privativa
de libertad en Inglaterra”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983-I, p. 47; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 142; VERIN,J., “Le succes du ‘Community Service’ anglais”, en Revue de Science
Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1979, p. 643; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 102.
150
Cfr. FAGET,J., "Médiation...cit., p. 76; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p.
124 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90.
151
La doctrina alemana también ha hecho referencia a la buena acogida que ha deparado la
ciudadanía de su país a esta pena. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 164 y s.;
PFEIFFER,C., “Opferperspektiven – Wiedergutmachung und Strafe aus der Sicht der Bevölkerung”, en
AA.VV., Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag, Heymann, Berlin, 1993, p. 55 y
ss.; SESSAR,K., Wiedergutmachen oder Strafen, Centaurus, Pfaffenweiler, 1992, p. 82 y ss. No obstante,
como indica este último autor (p. 209 y s.) tal favorable acogida ha sido menor en el caso de los
operadores jurídicos.
152
Sobre la buena acogida de la pena de TBC en el ordenamiento belga, cfr. TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 230.
153
Cfr.TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89, "Intermediate...cit., p. 696.
50
buena disposición de los condenados hacia esta pena154.
El éxito de la pena de TBC se manifiesta, en tercer lugar, en que la
aceptación pública de la sanción se ha visto acompañada de su favorable acogida
en los ámbitos especializados. Por una parte, diversas conferencias de expertos
auspiciadas por organismos internacionales (ONU, Consejo de Europa), que
cristalizaron en documentos oficiales de estas entidades, han venido propugnando
la inclusión de la sanción de trabajos comunitarios entre las alternativas a las penas
privativas de libertad, orientándola fundamentalmente a la reducción de la población
carcelaria y a la evitación de los graves efectos desocializadores inherentes al
cumplimiento de las sanciones penitenciarias 155. Por otra parte, siguiendo la línea de
los primeros penalistas que a fines del s. XIX preconizaron el establecimiento de
esta pena, la doctrina se ha mostrado, en líneas generales, abiertamente favorable
a su puesta en marcha como alternativa a las sanciones privativas de libertad
-particularmente de corta duración- para las infracciones de gravedad baja o
media156.
154
Cfr., sobre ello, BLOCK,P., "Befragung von Vermittlern, Geldstrafenschuldnern und Mitarbeitern der
Beschäftigungstellen zur Praxis der Gemeinnützigen Arbeit", en JEHLE,J.-M./FEUERHELM,W./BLOCK,P.,
Gemeinnützige Arbeit statt Freiheitsstrafe, Kriminologische Zentralstelle, Wiesbaden, 1990, p. 118 y
s.; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1307; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 102; CONSEIL DE L'EUROPE , Les mesures
alternatives à l’emprisonnement, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1986, p. 27.
155
Los documentos de estos organismos que instan la regulación y puesta en marcha de sanciones
de TBC como alternativa a las penas de prisión son ciertamente numerosos. Con todo, cabe citar,
fundamentalmente por su significación, los siguientes: en el marco de las Naciones Unidas, la
Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, sobre Reglas Mínimas sobre las Medidas no
Privativas de Libertad (Reglas de Tokyo) y la Resolución del Ecosoc 1998/23, de 28 de julio de 1998,
sobre cooperación internacional orientada a la reducción de la superpoblación penitenciaria; en el
marco del Consejo de Europa, la Resolución del Consejo de Ministros (76) 10, de 9 de marzo de
1976, sobre determinadas medidas penales sustitutivas de las penas privativas de libertad, la
Recomendación de la Asamblea Parlamentaria 1340 (1997), de 22 de septiembre de 1997, sobre los
efectos sociales y familiares de la privación de libertad, la Recomendación del Consejo de Ministros
(99) 22, de 30 de septiembre de 1999, relativa a la superpoblación penitenciaria y a la inflación de la
población penitenciaria, y la Recomendación del Consejo de Ministros (2000) 22, de 29 de noviembre
de 2000. Sobre ello, vid., en general, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 57 y ss.; HUBER,B., "Sanciones...cit.,
p. 158 y s.; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 114 y 124; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 119
y ss. Cfr. asimismo CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12.
156
El elenco de penalistas que han defendido expresamente la idoneidad de la sanción estudiada es
inabarcable. Cabe citar, entre tantos otros, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige...cit., p.
283; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 43 y ss.; BLAU,G., "Die gemeinnützige...cit., p.
200; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 54; CORREIA,E., “Community Service and the new portuguese
Penal Code”, en AA.VV., Community...cit., p. 88; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 479 y ss.;
DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 73; DÖLLING,D., "Die Weiterentwicklung...cit., p. 282; FAGET,J.,
"Médiation...cit., p. 79; GRASSO,G., "La riforma del sistema sanzionatorio: le nuove pene sostitutive
51
Tras la consideración de las circunstancias que fundamentan una
consideración positiva de la experiencia de aplicación de la sanción de trabajos
comunitarios en los ordenamientos de nuestro entorno cultural, cabe detenerse en
las razones, de orden dogmático y de orden pragmático, que han impulsado su
acogida en dichos sistemas jurídicos, así como en los fines que esta moderna pena
cumple. Precisamente la idoneidad de la sanción estudiada para solventar
problemas contemporáneos de la teoría jurídica de la pena, así como su capacidad
della detenzione di breve durata", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1981, p. 1444;
GRÜNWALD,G., "Das Rechtsfolgensystem...cit., p. 107; HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 506; MAGGINI,A., "Il lavoro come misura
alternativa", en Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1977, p. 707; MANTOVANI,F., “Pene e misure
alternative”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1977, p. 108 y s.; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 148; PRADEL,J., "Community...cit., p. 41; ROXIN,C., “El desarrollo…cit., p. 97 y s.;
SCHÄDLER,W., "Der 'Weiße...cit., p. 115 y s.; SCHALL,H., "Die Sanktionsalternative der gemeinnützige
Arbeit als Surrogat der Geldstrafe", en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1985, p. 111; SCREVENS,R., "A
prestação...cit., p. 591; TIEDEMANN,K., Poder económico y delito, Ariel, Barcelona, 1985, p. 165 y s.;
TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89 y ss.; "Intermediate...cit., p. 695 y ss.; VERIN,J., "Le succes...cit., p.
636 y 644; W EIGEND,T., "Sanktionen...cit., p. 360.
En la doctrina española puede cfr., entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena…cit., p. 41 –
con una posición matizada-; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 331; CEREZO MIR,J.,
"Reflexiones…cit., p. 342 y 348; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1070; MIR PUIG,S.,
"Alternativas a la prisión en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990", en Papers
d'estudis i formació, 1991, p. 854; “Alternativas a la prisión en el nuevo Código Penal”, en ASÚA
BATARRITA,A.(ED.), Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Univ. País Vasco, Bilbao, 1998, p. 66;
PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 157; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1213; QUINTERO
OLIVARES,G., Parte…cit., p. 660; SÁNCHEZ GARCÍA,M.I., "El sistema de penas", en La Ley, 1996-2, p.
1503; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 352; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL
MALARÉE,H., Alternativas a la prisión, PPU, Barcelona, 1986, p. 62; VAELLO ESQUERDO,E., “El sistema de
penas”, en DEL ROSAL BLASCO,B.(ED.), Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 36.
52
para contribuir a paliar disfunciones que se generan en la actualidad en la
aplicación práctica del sistema punitivo han sido las razones enunciadas por la
doctrina a la hora de defender la toma en consideración de los TBC.
2.3.- El contexto político-criminal de la reaparición de la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad.
La recepción tendencialmente simultánea de esta pena en las diferentes
legislaciones occidentales durante los años 70, 80 y 90 del pasado siglo aconseja
interrogarse por las razones que sustentaron tal implantación en aquel momento
histórico.
La sanción de TBC siempre se ha configurado, ya desde las primeras
propuestas de su creación, como alternativa a las penas privativas de libertad. La
doctrina considera mayoritariamente que la función de esta institución jurídica es
reducir el protagonismo de las penas privativas de libertad, sirviendo de alternativa
sancionadora a las mismas157, idea que también ha sido acogida por propuestas
político-criminales de organismos internacionales 158. En particular, se ha entendido
generalmente que la sanción de trabajos comunitarios debe servir sobre todo para
evitar la imposición de penas cortas privativas de libertad 159, criticadas ampliamente
157
Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 66; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo en beneficio de la
comunidad. Una alternativa a la prisión", en Cuadernos Jurídicos, nº 38, 1996, p. 36 y 39; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 123; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36; SANZ MULAS,N., "Penas…cit., p. 102;
Alternativas...cit., p. 344; YOUNG,W., Community…cit., p. 3; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 35.
158
La Resolución 76 (10), de 9 de marzo de 1976, del Consejo de Europa, sobre medidas alternativas
a la prisión, reclama a los gobiernos de los estados miembros, en su punto 3, que introduzcan nuevas
alternativas a la pena de prisión, entre otras la sanción de trabajo comunitario. Con carácter general,
el punto 1.5 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de
libertad relaciona expresamente estas medidas alternativas con el objetivo de reducir la aplicación de
la pena de prisión.
159
DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 371; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas a la prisión", en
Actualidad Penal, nº 8/1990, p. 80; HUBER,B., “Sanciones...cit., p. 163; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit.,
p. 89; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in
Portugal...cit., p. 144; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 101 y s.; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.),
Intermediate...cit., p. 71, entre otros, afirman expresamente que la función de esta sanción es servir
53
por la literatura. De hecho, en su aparición moderna esta sanción está
estrechamente vinculada a la función de sustitutivo de una de las formas más
denostadas de aquellas penas: la privación de libertad subsidiaria por impago de
multa160. Además, los límites impuestos a la aplicación de la sanción de trabajos
comunitarios en diversos ordenamientos restringen su función alternativa a penas
privativas de libertad de corta duración. A modo de referencia, en los ordenamientos
portugués (art. 58.1 CP) o noruego (art. 28a CP) la sanción de TBC funciona como
sustitutiva de las penas de prisión inferiores a 1 año de duración, y en el finlandés
(art. 11 capítulo 6 CP finés) lo hace en relación con las inferiores a 8 meses,
mientras que en el suizo (arts. 37, 39 CP) y en el luxemburgués (art. 22 CP) cumple
tal cometido en relación con las inferiores a 6 meses161.
La crítica a las sanciones privativas de libertad de corta duración,
desarrollada desde hace más de un siglo162, ha alcanzado un elevado nivel de
consenso en la doctrina penal.
Se entiende en general que este género de penas son ineficaces, ya que por
su brevedad no dejan margen para desarrollar intervención resocializadora alguna.
Además de ello, son perturbadoras para el condenado, pues le generan efectos
desocializadores, y lo exponen al riesgo de contagio criminal con otros penados
responsables de conductas más graves. No es menor la disfuncionalidad de estas
sanciones para el propio sistema punitivo, al que sobrecargan en exceso, elevando
innecesariamente el nivel de gastos, y generando riesgos de superpoblación
penitenciaria. Por lo demás, parece inadecuado recurrir a penas que presentan
de alternativa a las penas privativas de libertad de corta duración.
160
Como se ha apuntado, la inclusión de esta pena a fines del siglo XIX y comienzos del XX en las
legislaciones criminales italiana, alemana y portuguesa obedecía fundamentalmente al intento de
articular una alternativa frente al denostado arresto sustitutorio por impago de multa.
161
En el ordenamiento español, en relación con la regulación inicial de la pena de TBC, que restringía
su virtualidad sustitutiva a las sanciones de AFS, el propio CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,
"Informe al Anteproyecto…cit., p. 137, consideraba expresamente que la pena estudiada servía para
evitar la imposición de sanciones cortas privativas de libertad. Sin embargo, el texto CONSEJO GENERAL
DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación…cit., p. 63 y s., criticaba la filosofía de los sustitutivos
presente en el CP 1995, que los vinculaba en demasía a esas penas privativas de libertad de corta
duración.
162
Vid. ya VON LISTZ,F., "Kriminalpolitische Aufgaben II", en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, IX, 1889, p. 737 y ss. Cfr., sobre ello, ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…
cit., p. 49 y s.
54
tantos inconvenientes cuando los delitos a los que se aplican, por su escasa
gravedad, pueden ser conminados, sin menoscabo de la prevención general, con
otro tipo de sanciones163. Por todo ello, desde antiguo se ha demandado la
supresión con carácter general de estas penas y la articulación de alternativas que
puedan cubrir las sectores de criminalidad leve y media, entre las que se cuenta la
sanción de TBC.
Esta crítica generalizada a las penas privativas de libertad de corta duración
seguramente influyó en la innovación político-criminal que supuso la introducción de
la sanción de trabajos comunitarios en los distintos ordenamientos en torno a los
años 70 y 80 del s. XX. Sin embargo, las razones que impulsaron tal introducción
exceden
del
estrecho
marco
de
este
consenso
crítico,
sustentándose
fundamentalmente sobre un cuestionamiento general de las penas de prisión, que
por entonces se encontraba en un momento álgido164. La revisión de las razones
que determinaron la introducción de la pena estudiada permitirán conocer las
expectativas suscitadas por la misma, las funciones que se le encomendaron y los
resultados de su puesta en práctica, a los efectos de orientar su articulación y
aplicación165.
163
Vid., sobre este conjunto de críticas, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il
carcere...cit., p. 5 y ss.; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 293 y ss.; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª ed., Tecnos,
Madrid, 2005, p. 59; LUZÓN PEÑA,D.-M., Medición de la pena y sustitutivos penales, Instituto
Criminología Univ. Complutense, Madrid, 1979, p. 69, y 80 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS
BASOCO,J., Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 72; MIR PUIG,S.,
"Alternativas...cit., p. 58; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; ROCA AGAPITO,L., La
responsabilidad…cit., p. 51 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 224 y s.
164
DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de
1992", en AA.VV., Política Criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del
Rosal, Edersa, Madrid, 1993, p. 319; FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 236 y s.; LARRAURI PIJOÁN,E., "Las
paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español", en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1991-I, p. 45, recuerdan con razón que la prisión parece inmersa desde su
nacimiento en una crisis permanente. Sin embargo, la época en torno a los años 60 y 70 del siglo XX
constituyó, en gran medida por la propia crisis del paradigma resocializador y de la ideología del
tratamiento, un momento álgido en el cuestionamiento de la prisión, lo que cristalizó en la proliferación
de alternativas a la misma (cfr., en este sentido, entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 306;
MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30).
165
En la exposición que se realiza a continuación de las razones que fundamentaron la introducción
de la pena de TBC se ha tenido particularmente en cuenta el lúcido análisis de YOUNG,W.,
Community...cit., p. 4 y ss., seguido -entre otros- por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 52 y ss.; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo en beneficio de la comunidad", en CID,J./LARRAURI,E., Penas…cit., p. 95 y s.
55
A) La preocupación humanitaria por la severidad de la prisión.
La primera razón que puede citarse como influyente en la creación de la
pena estudiada fue el incremento de una preocupación, de corte humanitario, por la
excesiva severidad de la prisión, que llevó a buscar alternativas menos lesivas de la
dignidad y de los derechos fundamentales de los condenados166.
Las mismas razones que en nombre de la humanidad de las sanciones
entonces se invocaban deben seguir siendo atendidas. Lejos de la valoración que
mereció en el momento de su creación, la pena de prisión dista de ser una sanción
compatible con el valor otorgado en la actualidad a los derechos humanos y a su
respeto por parte del poder estatal. Nada nuevo hay en afirmar que, a pesar de su
nomen iuris, la prisión priva de mucho más que de la simple libertad ambulatoria 167.
Tras la superación de la ideología del tratamiento no cabe sino reconocer que
implica cuando menos la seria afectación de los vínculos sociales del condenado,
así como su estigmatización. La estancia en prisión produce efectos de
desculturación y alejamiento de la realidad del mundo exterior, de sus valores y
modos de comportamiento; proceso que se ve complementado por la adquisición de
negativos patrones de adaptación a la realidad carcelaria -prisionalización-,
caracterizada por relaciones muchas veces presididas por la sumisión, las
privaciones y la violencia168. Todo ello da lugar, cuando menos, a una situación de
166
Cfr. VAN KALMTHOUT,A., ‘From community service to community sanctions: comparative
perspectives’, en ALBRECHT,H.-J./VAN KALMTHOUT,A.(EDS.), Community sanctions and measures in Europe
and North America, Iuscrim, Freiburg, 2002, p. 577; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 485 y ss.;
LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución de las penas privativas de libertad. Aspectos procesales y
penales, Inst. Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2004, p. 44; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 30 y ss.; POZUELO PÉREZ,L., Las penas…cit., p. 79; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p.
102; YOUNG,W., Community...cit., p. 4; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 93 y s. El punto 1.5 de las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad relaciona expresamente
las medidas alternativas a la prisión con el respeto de los derechos humanos de los condenados.
167
Cfr., por todos, FERRAJOLI,L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995,
p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción al Derecho Penal, Ramón Areces, Madrid, 2005, p.
295 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "Prisión y sustitutivos penales", en QUINTERO OLIVARES,G./MORALES
PRATS,F.(COORDS.), El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José
Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 429 y s.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal y control
social, Fundación Universitaria, Jerez, 1985, p. 99 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30;
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 35 y ss.
168
Cfr., entre otros, BARATTA,A., Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, Siglo XXI, México,
1986, p. 194 y ss.; GARCÍA VALDÉS,C., Teoría de la pena, Tecnos, Madrid, 1985, p. 158; FERRAJOLI,L.,
Derecho…cit., p. 412 y s.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta función resocializadora del
Derecho Penal", en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Estudios Penales, Bosch, Barcelona, 1984, p. 67 y s.;
56
grave desocialización del penado 169, difícilmente superable al término del
cumplimiento de la condena, y favorecedora, más bien, de la conformación de
verdaderas carreras criminales170.
No parece caber duda sobre el hecho de que, frente a unos efectos tan
devastadores, la sanción de TBC es claramente más defendible que la prisión
desde la perspectiva del principio de humanidad de las penas 171, más allá de las
objeciones que puedan plantearse a determinados modos de aplicación de la
misma172. Y este criterio -el de humanidad de las penas- no resulta un principio
secundario, del que se pueda acríticamente prescindir, si se aspira a construir un
sistema punitivo sustentado sobre principios garantistas. Sin olvidar otras ventajas
que puede reunir la pena estudiada, sus potencialidades en materia de
humanización del sistema punitivo seguramente constituyen la razón fundamental
para demandar su inclusión en el catálogo de sanciones criminales 173. Este criterio
MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en Cuadernos de
Política Criminal, nº 7, 1979, p. 100 y ss.; Derecho...cit., p. 100 y ss.; SÁINZ CANTERO,J.A., ‘La
sustitución de la pena de privación de libertad’, en Estudios Penales y Criminológicos, II, 1978, p. 227.
169
Como señala oportunamente TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 38, esa realidad parece ser
reconocida incluso en el art. 3.3 RP, cuando establece los principios inspiradores de la ejecución
penitenciaria (“…la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al
máximo los efectos nocivos del internamiento…”).
Más allá de ello, puede cfr. la somera referencia que hace GARCÍA VALDÉS,C., Teoría...cit., p.
157, a los estudios que describen los traumas físicos y psíquicos derivados del encierro, análisis ya
clásicos desde los trabajos de GOFFMAN. Sobre el pensamiento de GOFFMAN, vid. MARTÍNEZ,F., ‘Otro
enfoque sobre el castigo: análisis de las “instituciones totales” encargadas de la ejecución de la pena
privativa de libertad desde la perspectiva de Erving Goffman’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías y
discursos sobre el castigo, Anthropos, Barcelona, 2004, p. 199 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p.
100 y ss.
170
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema…cit., p. 127 y s.; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 126;
MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 101.
171
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 55; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 355; TAK,P.J.,
‘Sentencing…cit., p. 168; así como la SAP Madrid de 17/II/2005 (TOL 750.006). Cfr. asimismo, en
referencia genérica a las diferentes penas alternativas, CID MOLINÉ,J., "El sistema..cit., p. 128; ROXIN,C.,
"El desarrollo…cit., p. 97.
172
No obstante, en línea de principio parece pertinente recordar, como lo hace VON HIRSCH,A., "The
Ethics of Community-Based Sanctions", en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 197, que las sanciones
comunitarias constituirán una alternativa más humana sólo cuando sean aplicadas de acuerdo con
determinados límites garantistas, pero no cuando carezcan de ellos.
173
En esta línea parece apuntar igualmente CALLAHAN ,S.J., "General...cit., p. 134. Claramente se
orienta en ella MESSUTI DE ZABALA,A., “Las medidas sustitutivas de la prisión: una nueva ética”, en
Eguzkilore, nº 7, 1993, p. 127 y s., quien defiende el mantenimiento de la idea de humanización como
criterio fundamental para la previsión y aplicación de las sanciones alternativas. La autora contempla
las medidas desde el nuevo fundamento ético que las inspira y no desde su función utilitarista, que las
legitima por sus menores costos respecto de la prisión o por su capacidad para reducir la
superpoblación penitenciaria; en consecuencia, estas penas han de ser valoradas como sanciones en
57
perfila el sentido propio de la sanción de trabajos comunitarios y debe llevar a
orientar su regulación y aplicación hacia su configuración como una verdadera
alternativa a las penas privativas de libertad, esto es, como un instrumento que
contribuya a reconducir la prisión hacia el terreno que le corresponde: el de ultima
ratio sancionadora174.
B) La crisis de la ideología resocializadora.
Una segunda circunstancia que influyó en el auge de la crítica a la prisión,
estrechamente relacionada con la toma de conciencia humanitaria que postulaba la
necesidad de reformarla –o, en su caso, superarla-, fue la crisis de la ideología
resocializadora175. La crisis de esta ideología puso en entredicho la legitimación
tradicional de la pena de prisión, incidiendo en la proliferación de las nuevas
alternativas a la prisión, entre otras de la sanción de trabajos comunitarios176.
Los argumentos del sector que cuestionó la perspectiva resocializadora y la
ideología del tratamiento siguen pareciendo hoy asumibles. Al margen de las
inobjetables críticas a las manifestaciones más excesivas de la ideología del
tratamiento, puestas en práctica en Estados Unidos y en los países escandinavos,
cabe seguir cuestionando la posibilidad de alcanzar la resocialización y la
legitimidad de la propia intervención rehabilitadora, al menos en su orientación
sí mismas y no como potenciales soluciones a los problemas de la prisión.
174
Cfr. KAISER,G., Introducción…cit., p. 193; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 235 y ss., y 401. El
punto 2.6 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad
considera que la aplicación de las medidas alternativas a la prisión debe guiarse por el principio de
mínima intervención.
175
Si bien los argumentos que a continuación se exponen en el texto remiten más bien a las claves
del debate en el pensamiento penal continental, la crisis de la ideología resocializadora parece
deberse, aún en mayor medida, a la discusión habida en los ámbitos académicos –y, posteriormente,
mediáticos y políticos- anglosajones, de forma señalada estadounidenses. Para una aproximación a
aquel debate, vid. ANITUA,G.I., Historias de los pensamientos criminológicos, Del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 475 y ss., 486 y ss., y 502 y ss.; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., Política criminal de la exclusión,
Comares, Granada, 2007, p. 15 y s. (n. 26); CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal…cit., p. 52 y s.; GARLAND,D.,
La cultura…cit., p. 107, 110 y ss., y 117 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado, Mercado de Trabajo y
Sistema Penal (“nuevas” racionalidades punitivas y posibles escenarios penales)’, en RIVERA
BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías…cit., p. 296 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política
Criminal y Sistema Penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, Barcelona, 2005, p.
257 y ss.
176
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 306; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 51 y s.;
GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 36; LEJINS,P.P., “Community…cit., p. 13; MCIVOR,G., Sentenced...cit.,
p. 3; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 35; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79; "Intermediate...cit., p. 683; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 181; YOUNG,W., Community...cit., p. 4 y s.
58
tradicional y más intromisiva. Por una parte, y más allá de la crónica falta de medios
materiales y humanos para llevar a cabo la labor reeducadora 177, debe mantenerse
el escepticismo ante la posibilidad de que pueda desarrollarse una efectiva
socialización para la vida en libertad en un marco de privación de libertad como el
que se desarrolla en prisión. La experiencia muestra que la prisión tiene, por el
contrario, graves efectos estigmatizadores y desocializadores que -como se ha
mencionado- en buena parte de los casos influyen en la conformación de carreras
criminales178. Por lo demás, las estadísticas criminales, que reflejan altas tasas de
reincidencia,
ponen
de
manifiesto
el
absoluto
fracaso
de
la
esperanza
resocializadora179. Por otra parte, se rechaza con razón la ideología del tratamiento,
que ha dado lugar a intolerables injerencias coactivas en los derechos individuales y
en la dignidad del penado, induciendo en muchos casos a una modificación de su
personalidad y propugnando su socialización en el sistema dominante de valores 180.
177
Sobre dicha falta de medios, cfr. MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 107 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Probablemente una evidencia de esta crónica falta de medios pueden ser los datos sobre
distribución del personal de Instituciones Penitenciarias. Así, de acuerdo con las cifras tomadas de su
página web (<www.mir.es/instpeni>) en julio de 2003, cabe destacar que para un número total de
trabajadores de II.PP. en el año 2001 próximo a las 21.000 personas, existían únicamente 254
trabajadores de formación, cultura y deporte, 255 profesores de enseñanza primaria, 513
trabajadores de servicios sociales y 163 trabajadores de talleres productivos, con lo que puede
estimarse que el personal propiamente de tratamiento apenas superaba entonces el 5% de la plantilla
de Instituciones Penitenciarias.
178
Sobre esta línea de crítica, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La
supuesta...cit., p. 62, y 67 y s.; Introducción...cit., p. 296; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación al Derecho
Penal contamporáneo, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 30 y s.; MUÑOZ CONDE,F., “La
resocialización...cit., p. 101 y s.; Derecho...cit., p. 101; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 49.
179
Cfr. DE GIORGI,A., Zero Tolleranza, Deriveapprodi, Roma, 2000, p. 29; HASSEMER,W./MUÑOZ CONDE,F.,
Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 153 y ss.;
KAISER,G., Introducción...cit., p. 193; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 28 y 34.
A modo de referencia, las estadísticas suministradas por SERRANO MAÍLLO,A., ‘Estadísticas
judiciales’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, p. 527 y ss., evidencian que la
tasa de reincidencia se mantuvo en España constante durante los años 90, en torno al 25% de los
condenados. Sin embargo, no puede desconocerse que tal referencia, tomada en términos
criminológicos, es más elevada, ya que la cifra en cuestión refleja la reincidencia en sentido jurídicodogmático, esto es, según los requisitos previstos para la aplicación de la correspondiente
circunstancia agravante genérica en el art. 22.8ª CP o, previamente, en el art. 10.15 CP 1944/1973.
Como evidencia de ello, el sindicato de prisiones ACAIP informa que el 60’7% de las personas
encarceladas a mediados de 2004 podían incluirse en la categoría –criminológica, se entiende- de
reincidentes (vid. la dirección electrónica <www.acaip.info/acaip/informes.html>).
No obstante, sobre los riesgos de valorar la eficacia rehabilitadora de un sistema penal a
partir de la consideración de las estadísticas de reincidencia, vid., entre otros, las interesantes
consideraciones de TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 27 y s.
180
Sobre esta crítica, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 270 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A.,
59
La ideología del tratamiento resulta, por tanto, contradictoria con un modelo de
sociedad cada vez más pluralista y que, al mismo tiempo, está caracterizada por
dinámicas de conflictividad potencialmente criminógenas181. Y, en fin, los
presupuestos de las ciencias de la conducta que sustentan las aproximaciones
terapéuticas del tratamiento, tan teñidas de inadecuadas consideraciones clínicas
(esto es, planteamientos que parten de la consideración del delito como patología,
ya sea biológica, moral o social) han sido ampliamente cuestionados 182.
A pesar de esta crisis del ideal resocializador, no puede preterirse el hecho
de que en nuestro ordenamiento la resocialización sigue siendo el fin fundamental
de la ejecución de las penas privativas de libertad. Así lo asevera con claridad el art.
25.2 CE y lo corroboran los arts. 1 y 71.1 de una LOGP deudora de la teoría del
tratamiento. No obstante, es una idea ampliamente compartida entre la literatura
especializada la de que las expectativas que pudiese haber suscitado en este
sentido la LOGP se encuentran frustadas183. Y, por mucho que la práctica
Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura…cit., p. 111 y 113; MAPELLI CAFFARENA,B.,
‘Desviación social y resocialización’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 23, 1984, p. 387; MUÑOZ
CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 95 y ss.; Derecho...cit., p. 98; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…
cit., p. 33; ROXIN,C., Problemas básicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976, p. 16 y s.; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 193; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 31 y s.; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35.
181
Cfr., en esta línea, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 296 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B.,
‘Desviación...cit., p. 386 y ss.; MIR PUIG,S., El Derecho penal en el Estado social y democrático de
derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 144 y s.; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 93 y ss., y
109 y s.; Derecho...cit., p. 95 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 190 y s.
Vale la pena recordar en este punto, tomando las palabras de MAPELLI CAFFARENA,B.,
‘Desviación...cit., p. 387, que la criminalidad no es siempre disfuncional, sino que en ciertas
proporciones cumple evidentes finalidades orientadas a la subsistencia de la sociedad;
señaladamente, las funciones más descollantes en este punto son las de defensa de la norma,
reforzamiento de la conciencia grupal e indicio de la necesidad de un cambio normativo. En todo
caso, esta idea se remonta ya al pensamiento de DURKHEIM, para quien el delito opera ante todo como
mecanismo de cohesión y estabilización social (vid. DURKHEIM,E., Les règles de la méthode
sociologique, 20ª ed., Quadrige/PUF, Paris, 1981, p. 64 y ss.). Sobre ello, vid. asimismo BARATTA,A.,
Criminología...cit., p. 57 y s.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado...cit., p. 689 y ss.; Criminología...cit.,
p. 417 y s.; GARLAND,D., Pena e società moderna, Il Saggiatore, Milano, 2006, p. 61 y ss.; MONCLÚS
MASÓ,M., ‘La Sociología del castigo en Émile Durkheim y la influencia del funcionalismo en las
ciencias penales’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías...cit., p. 136; YOUNG,J., La sociedad…cit., p.
182.
182
Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta...cit., p. 69; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A.,
Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 111; RIVERA BEIRAS,I., ‘FormaEstado...cit., p. 297; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35.
183
Cfr., por todos, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "Presente y futuro de las instituciones penitenciarias
españolas", en Eguzkilore, nº extra, 1988, p. 115.
60
alternativa del tratamiento resocializador pueda conducir a la recuperación de la
centralidad de la rehabilitación en los discursos legitimadores de la prisión, lo cierto
es que en el marco del actual modelo de ejecución de la pena de prisión las
consideraciones sobre la imposibilidad de la reinserción se muestran plenamente
vigentes. Los estudios sobre la realidad penitenciaria así lo ponen de manifiesto 184.
Por todo ello, el escepticismo ante el ideal resocializador, cuando menos respecto
de la versión del mismo que ha sido prevalente durante las últimas décadas, debe
seguirse manteniendo. Ello abona la idoneidad de construir sanciones alternativas
más humanas, como los trabajos comunitarios, que reduzcan el protagonismo de la
pena de prisión.
Las dos razones explicativas de la proliferación de penas alternativas a la
prisión analizadas seguramente conocieron su momento álgido de influencia –en
particular, la segunda- en la fase inicial de implantación de esa mutación políticocriminal. Su incidencia presente probablemente se ve lastrada por dos motivos: por
su acusado sesgo academicista, alejado de los códigos del debate público sobre el
sistema penal, y por su contradicción con la orientación de ese debate en la fase
actual, poco receptivo a las consideraciones basadas en las garantías de los
infractores. Por ello, las razones de la consolidación en el momento contemporáneo
de las alternativas a la prisión, y del TBC en particular, han de buscarse en otras
motivaciones, más utilitaristas y más consonantes con aquella orientación de la
discusión pública y de naturaleza más pragmática. De este modo, destacan dos o
tres razones adicionales de la evolución político-criminal estudiada.
C) El constante crecimiento de la población penitenciaria.
Un amplio conjunto de autores ha coincido en señalar que una tercera
circunstancia que ha influido en la previsión en los diferentes ordenamientos de
sanciones alternativas a la prisión, y en particular de la pena de TBC, ha sido el
inexorable crecimiento de la población penitenciaria acaecido en la mayor parte de
184
En este punto puede remitirse a la lectura de los completos trabajos RÍOS MARTÍN,J.C./CABRERA
CABRERA,P.J., Mil voces presas, Univ. Pontificia Comillas, Madrid, 1998, pássim; ASOCIACIÓN PRO
DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situación de las prisiones en España, Fundamentos, Madrid,
1999, pássim, cuya descripción de la realidad penitenciaria se ha visto hasta el momento corroborada
por los informes anuales del Defensor del Pueblo.
61
los países occidentales durante las últimas décadas 185. Este fenómeno ha
conducido a una mayor degradación de las condiciones de vida en prisión186,
incrementando además las dificultades para alcanzar el ideal resocializador187. El
incremento de la población penitenciaria ha tenido lugar, con mayor o menor
intensidad, en la mayoría de los países de nuestro entorno político-cultural 188, y si
bien ha impulsado los programas de construcción de nuevos y mayores
185
Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 66 y s.; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 307; BOHAN,W.J.,
"Community...cit., p. 50; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 15; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87 y
s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 162; HOME OFFICE, "Note sur les 'Community
Service Orders' en Grande Bretagne", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1983,
p. 49; KAISER,G., Introducción...cit., p. 192; KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575; KILCOMMINS,S.,
The introduction…cit., p. 470 y s.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 14; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p.
3; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 89; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1211; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 123; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79;
SCHNEIDER,U., ‘Gemeinnützige Arbeit als Zwischensanktion’, en Monatsschrift für Kriminologie und
Strafrechtsreform, 2001, p. 274 y s.; TAK,P.J.P., “Community Service Orders in Western Europe –a
comparative Survey-“, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community…cit., p. 4; "Alternatives...cit., p. 102 y
s.; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 80; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 459 y ss. –mencionando que
esta circunstancia ha influido también en el caso español-; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 142
y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 5 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 303 y s.
186
Sobre la degradación de las condiciones de vida carcelaria, cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics…
cit., p. 176 y s.; BECHLIVANOU,G., ‘La surpopulation carcérale au regard de la Convention européenne
des droits de l’homme’, en AA.VV., La surpopulation penitentiaire en Europe. Prison overcrowding in
Europe, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 65 y ss. ; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal…cit., p. 56 y s.; IBÁÑEZ,E.,
‘La expansión de la cárcel en España’, en Mientras Tanto, nº 89, 2003, p. 150 y s.; KUHN,A., "Prisões
europeias: a luta contra a superlotação", en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2/1996, p.
272; TONRY,M., Thinking about Crime, Oxford Univ. Press, New York, 2004, p. 220; W ACQUANT,L.,
Simbiosi mortale. Neoliberalismo e politica penale, Ombre corte, Verona, 2002, p. 29.
187
Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 177 y s.; W ACQUANT,L., Las cárceles de la miseria,
Alianza, Madrid, 2000, p. 121 y s.
188
El crecimiento de la población penitenciaria es un fenómeno común a la mayor parte de los países
del planeta. En efecto, el informe INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISON STUDIES, World Prison Population List,
6ª ed., 2006 (www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/world-prison-population-list-2005.pdf) pone de relieve que
la población penitenciaria ha crecido entre 1999-2005 en el 73% de los países del planeta; en
concreto, ese crecimiento se ha dado en un 69% de los países europeos y en un 79% de los
americanos, con especial relevancia en lugares como Brasil, Países Bajos, Japón o México.
En relación con ello, apenas merece la pena tomar en consideración la evolución en EE.UU.,
toda vez que una orientación creciente moi notable, e imparable durante las tres últimas décadas, lo
ha ubicado como el territorio con mayor número de reclusos, tanto en términos absolutos [2’186
millones a mediados de 2005, para un total mundial de 9 millones; vid. BUREAU OF JUSTICE STATISTICS,
‘Prison and Jail Inmates at Midyear 2005’, 2006 (disponible en la dirección electrónica
<www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/pjim05.pdf>)] como relativos (738 reclusos por cada 100000
habitantes en ese momento) del planeta, sin parangón alguno con cualquier otro Estado.
Seguramente resulta de más interés en este momento tomar en consideración los datos
relativos a la UE. En este caso, si en una serie temporal de varios lustros todavía aparecen países de
la UE con tendencias más bien descendentes en lo que se refiere a población penitenciaria (pero
también crecimientos de magnitud muy notable, como en los casos de España y Países Bajos), la
consideración de los datos correspondientes a los períodos más recientes convierte la orientación
62
establecimientos penitenciarios189, también ha incidido en la revitalización de las
penas alternativas190. Ello seguramente ha sido debido a que, si bien las tendencias
más populistas de la política criminal oficial habrían sido más proclives a la primera
de las soluciones191, la actual ortodoxia de la política presupuestaria ha llevado a
complementar la construcción de cárceles con la puesta en marcha de sanciones
no privativas de libertad192. Esta solución, por lo demás, aparece como más severa
que las amnistías o la política de descriminalización y como más conforme con los
ascendente en el denominador común de la práctica totalidad de los países. En efecto, según los
datos de COUNCIL OF EUROPE, Council of Europe annual penal statistics. Space I. Survey 2005, Council
of
Europe,
Strasbourg,
2007,
p.
20
(<http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co%2Doperation/prisons_and_alternatives/statistics_space
_i/Council%20of%20Europe_SPACE%20I%20-%202005%20-%20final%20version.pdf>), en el lapso
2000-2005 los únicos Estados de la UE que han logrado rebajar sus poblaciones penitenciarias han
sido países de la Europa Central y Oriental, junto al caso, más anecdótico, de Portugal. Frente a esto,
en ese lapso temporal, los incrementos han sido notables, al margen de otros países de la Europa
Central y Oriental, en lugares como Luxemburgo (68%), Países Bajos (48%), Finlandia (39%), Austria
(28%), Dinamarca (24%), Suecia (22%), o Inglaterra/Gales (15%), a los que hay que añadir España,
que se analiza a continuación en el texto.
Sobre todos estos datos, vid. asimismo, W ACQUANT,L., ‘La tentation pénale en Europe’, en
Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 3 y 6; Las cárceles...cit., p. 102, 106,
154 y s.; CHRISTIE,N., ‘Éléments de géographie pénale’, en Actes de la Recherche en Sciences
Sociales, nº 124, 1998, p. 68 y s., 72 y s.; GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER,E., "La mediación: una visión desde
el derecho comparado", en AA.VV., La mediación penal, Centre d’Estudis Juridics i Formaciò
Especializada, Barcelona, 1999, p. 89 y ss.; DE GIORGI,A., Il governo dell’eccedenza. Postfordismo e
controllo della moltitudine, Ombre corte, Verona, 2002, p. 112; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y
ss.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 276 y ss.; LARRAURI,E., “Relación…cit., p. 81 y ss.; RE,L., Carcere e
globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, Laterza, Bari, 2006, p. 97 y ss. Cfr.
asimismo CHRISTIE,N., La industria del control del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 37 y ss., 49
y ss.; DOWNES ,D., ‘The macho penal economy. Mass incarceration in the United States – a European
perspective’, en GARLAND,D.(ED.), Mass Imprisonment, Sage, London, 2001, p. 52.
189
En el caso español, la persistencia del incremento de la población reclusa durante la última etapa
ha conducido a diseñar un ambicioso plan de inversiones penitenciarias. Como informa el diario El
País de 19/XI/2005, hasta 2012 se planea construir en el territorio de la Administración general del
Estado 11 centros penitenciarios nuevos, así como concluir la edificación de otros 4, con la intención
de generar 12.000 nuevas plazas; junto a ello, está prevista la construcción o finalización de 32
centros de inserción social, con capacidad para 6000 reclusos, lo que parecería sugerir una cierta
intención de incentivar el empleo del tercer grado.
190
Cfr. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 102 y s., que hace un repaso de las medidas que se tomaron
durante los años 70 y 80 del siglo XX en los diferentes países europeos para contener el incesante
incremento de la población penitenciaria, mencionando, además de las soluciones señaladas en el
texto, a la puesta en práctica de amnistías, a la reducción de las penas, o al incremento del número
de reclusos por celda.
191
Cfr., en esta línea, MAIR,G., "Community...cit., p. 1224 y s.
192
Cfr., por todos, TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 80.
En efecto, no es infrecuente -al menos en la UE- que los responsables políticos que
preconizan en su retórica discursos de incremento de la severidad del sistema punitivo, acaben
impulsando el relanzamiento de la penalidad no privativa de libertad, entre otras razones, por los
costes financieros de las medidas carcelarias. Sobre ello, cfr. JACOBS,J.B., ‘Facts, values and prison
policies. A commentary on Zimring and Tonry’, en GARLAND,D.(ED.), Mass…cit., p. 166; MATTHEWS ,R.,
63
principios constitucionales que el recurso al incremento del número de penados por
celda.
En este punto España no constituye una excepción. El incremento de la
población penitenciaria española se presenta como una tendencia sostenida en el
tiempo, y muy acusada en determinadas etapas. Contemplando los datos en
relación con los últimos veinte años, puede comprobarse que en este lapso
temporal el volumen de reclusos prácticamente se ha triplicado. El incremento más
notable se produce en la etapa 1985-1995, momento álgido del encarcelamiento de
los toxicómanos, pues en ese período de apenas 10 años la población penitenciaria
se duplica: de 22802 reclusos en 1985 asciende a 45198 en 1995 193. En el siguiente
decenio el crecimiento no ha sido tan extraordinario, pero por una razón
fundamental: en el período 1995-2000 la población penitenciaria española
permanece estable, en torno a las 45.000 presencias carcelarias (habrá 45.309
reclusos al acabar ese período). La situación, no obstante, cambia por completo en
la etapa siguiente: entre 2000 y junio de 2007, en el limitado lapso de seis años y
medio, la población penitenciaria española se ha incrementado un 46% (desde
45.309 reclusos en 2000 a 66.162 al concluir el primer semestre de 2007), con
crecimientos no muy alejados del 10% en cada una de esas anualidades 194. De este
modo, en datos correspondientes a septiembre de 2005, el sistema penitenciario
español (142 reclusos por cada 100000 habitantes) sólo se ve superado por el de
Luxemburgo (152/100000 habitantes) entre los Estados occidentales de la UE con
‘Reflexiones sobre los recientes desarrollos de la política penal desde la teoría de los sistemas’, en
Panóptico, nº 4, 2002, p. 78; MATTHEWS ,R., Pagando tiempo, Bellaterra, Barcelona, 2003, p. 182 y s., y
327; ZIMRING,F.E., ‘Política criminal y legislación penal en la experiencia estadounidense reciente’, en
DÍEZ RIPOLLÉS,J.L./PRIETO DEL PINO,A.M./SOTO NAVARRO,S.(EDS.), La política legislativa penal en Occidente,
Tirant lo Blanch/Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Valencia, 2005, p. 57 y s.
193
De hecho, ese proceso de duplicación se produce en el breve lapso temporal de 8 años, ya que en
1993 (cuando había ya 45341 reclusos) se alcanza una cifra que se mantendrá estable durante
aproximadamente 7 años.
194
Todas estas referencias han sido tomadas de los datos oficiales de la DGIP. Vid. la dirección
electrónica <www.mir.es/INSTPEN>. Pueden verse también las cifras aportadas por CID,J./LARRAURI,E.,
“Introducción”, en CID,J./LARRAURI,E.(EDS.), Penas…cit., p. 12; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y ss.;
LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 84; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 26, así como el estudio
comparativo que realiza el sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica
<www.acaip.info/acaip/informes.html>). Las cifras de reclusos mencionadas expresan la media del
último viernes de cada mes.
64
mayor tasa de encarcelamiento 195.
Por lo tanto, el crecimiento constante de la población carcelaria, y una no
menos permanente sobresaturación de los centros penitenciarios son también
problemas preocupantes en la situación político-criminal española 196. Esta situación
condujo -como se ha señalado- a la puesta en marcha, durante las dos últimas
décadas, de sendos programas de construcción de centros penitenciarios de medio
y gran tamaño197, ciertamente ambiciosos en cuanto a los recursos empleados.
No obstante, parece evidente que la respuesta al incremento sostenido de la
población reclusa no puede ser, únicamente, un crecimiento paralelo del esfuerzo
presupuestario en inmuebles penitenciarios. En primer lugar, porque la evidencia se
obstina en mostrar la verificación de una disfunción permanente: el sistema penal
tiende a agotar las capacidades de sus establecimientos penitenciarios, de modo
que la construcción de más centros no supone establecer las condiciones para
195
No obstante, es bien conocido que las cifras de población penitenciaria que se dan en los estados
occidentales de la UE se mantienen muy inferiores a las que se conocen en algunos de los territorios
centrales y orientales de la misma, como Estonia (327/100000 habitantes), Letonia (313/100000
habitantes), Lituania (233/100000 habitantes) Polonia (216/100000 habitantes) o República Checa
(186/100000 habitantes).
Todos los datos tomados de COUNCIL OF EUROPE, Council…cit., p. 16, y correspondientes a
septiembre de 2005. Vid asimismo INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISON STUDIES , World…cit.; DÍEZ
RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma del sistema de penas’, en El País, 26/XI/2005; GALLIZO,M., ‘Los retos del
sistema penitenciario en el siglo XXI’, en El País, 22/XI/2005; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho Penal
frente al terrorismo. Cuestiones y perspectivas, Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2005, p. 11,
así como el diario El País de 16/VI/2006.
196
La tasa de ocupación penitenciaria en España no es un dato pacífico. Con todo, para lograr una
aproximación a su magnitud, valgan las siguientes referencias. Según COUNCIL OF EUROPE, Council…
cit., p. 16, en septiembre de 2005 España tenía un nivel de ocupación penitenciaria del 133,7%. Sin
embargo, otros datos disponibles parecen evidenciar una coyuntura claramente más preocupante. En
concreto, las cifras aportadas por el diario El País del 7/VI/2005 situaban el índice de ocupación
penitenciaria en el 159%. Las ofrecidas por el sindicato de prisiones ACAIP parecen coincidir
sustancialmente con las ofrecidas por el rotativo madrileño (vid. la dirección electrónica
<www.acaip.info/acaip/informes.html>), pero añaden que ya a mediados de 2004 10 centros
penitenciarios españoles (sin contar los dependientes de la Generalitat de Catalunya) se encontraban
con una tasa de hacinamiento superior al 200%. El propio Ministerio del Interior ha reconocido, en
noviembre de 2005, una tasa de ocupación de los establecimientos penitenciarios del territorio de la
DGIP del 149% (vid., sobre ello, el diario La Voz de Galicia de 19/XI/2005). Vid. asimismo, sobre el
particular, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos...cit. –quien, como responsable
pública, reconoce el serio riesgo de colapso del sistema penitenciario español-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L.,
El Derecho...cit., p. 11; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 150 y s.
197
Cfr. lo mencionado en nota 187. Sobre el programa de construcción de ‘centros-tipo’, ejecutado
durante los años ’90, cfr. RIVERA BEIRAS,I., "Radiografía del reformismo penitenciario (veinte años de
reforma penitenciaria en España)", en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), La cárcel en España en el fin del
milenio, Bosch, Barcelona, 1999, p. 35.
65
evitar la superpoblación, sino generar, en breve plazo, una ulterior masificación198.
En segundo lugar, porque la expansión penitenciaria permanente no resulta una
solución admisible ni desde la perspectiva de economización de gastos del sistema
penal ni desde el punto de vista de contención de su grado de severidad y del grado
de violencia social que comporta. Por ello, es necesario buscar otras soluciones
adicionales al fenómeno del incremento permanente de la población reclusa, y en
general las mismas suelen ubicarse en el ámbito de la puesta en marcha de
sanciones alternativas a la prisión199.
No obstante, a pesar de un estado de opinión que casi ha convertido en lugar
común esta solución, no cabe sobrevalorar las potencialidades de las alternativas a
la prisión para producir un significativo descenso en la tasa de reclusión. Abundante
literatura ha puesto de manifiesto, ejemplificando con experiencias concretas, que la
reducción de la población penitenciaria mediante la descarcelación, esto es, a
través del recurso a penas alternativas a la privación de libertad -entre otras, la de
TBC-, resulta ciertamente problemática200. Pocos análisis empíricos contradicen
esta impresión201, y entre ellos algunos aparecen lastrados por la provisionalidad de
los datos que toman en consideración. Incluso en lugares como Inglaterra-Gales o
los Países Bajos, ordenamientos que se cuentan entre las experiencias más
exitosas de puesta en práctica de la pena de TBC, se ha comprobado que sólo la
mitad de los sentenciados a TBC evitaron con ello el cumplimiento de una pena de
198
Cfr. MATHIESEN,T., ‘Diez razones para no construir más cárceles’, en Panóptico, nº 7, 2005, p. 29 y s.
Cfr. asimismo CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 45.
199
Cfr., a modo de referencia, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma…cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos…cit.
200
Cfr., entre otros, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68 y s.; ASHWORTH ,A., Sentencing…cit., 2ª ed., p.
288; BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction: the contemporary scene for community penalties’,
en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community…cit., p. 4; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.,
"Introducción...cit., p. 16, y 18 y ss.; CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., “Challenges for Corrections in the
Community”, en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 214; CONSEIL DE L'EUROPE , Les mesures...cit., p. 22;
FAGET,J., "Médiation…cit., p. 77 y s.; VON HIRSCH,A., Censurar y castigar, Trotta, Madrid, 1998, p. 99;
KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p.
131 y ss.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 296; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46 y s.; "Relación...cit., p.
91 y ss.; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24 y s.; PRADEL,J., "Community...cit., p. 40 y s.; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 416 y ss.; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 118; SNACKEN,S., "Analyses des
mécanismes de la surpopulation pénitentiaire", en AA.VV., La surpopulation…cit., p. 21 y ss.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 147, y 465, n. 1034; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 59 y s.
Por el contrario, LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25, entiende que la única virtud innegable de
la pena de trabajos comunitarios es su contribución a solucionar el problema de la superpoblación
carcelaria.
201
Cfr. los estudios a los que se refiere ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68.
66
prisión, mientras que a la otra mitad se le habría impuesto, de no existir la sanción
estudiada, otra pena alternativa, en ocasiones más benigna202.
Alguna de las razones de esta limitada capacidad de las penas alternativas
para reducir el nivel de población penitenciaria son exógenas a las mismas. Al
respecto cabe citar el hecho comprobado de que lo que condiciona el volumen de
población reclusa no es tanto el número de personas condenadas a una pena de
prisión (esto es, la amplitud de la red), sino la duración media de estas penas 203, con
lo que la sustitución de condenas breves de privación de libertad por sanciones
alternativas tiene un reducido efecto sobre la masificación carcelaria. No obstante,
otras razones de esa disfunción son endógenas, es decir, se derivan de la
configuración normativa y de la aplicación de las sanciones alternativas. Entre ellas
pueden mencionarse:
a) la razón fundamental es la tendencia a aplicar las penas alternativas en un
número muy importante de casos -como se acaba de mencionar en los supuestos
de Inglaterra-Gales y Países Bajos- a sujetos que no iban a recibir una pena de
prisión. De este modo, la penas alternativas acaban adaptándose a franjas de
202
Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 349; CONSEIL DE L'EUROPE, Les
mesures...cit., p. 22; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL
MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 47; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 69 y s.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 144 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 100 y s. Cfr. asimismo
BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4. En relación con la situación en los Países
Bajos, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J.P., ‘Sentencing…cit., p. 167 y s., señalan que los
estudios disponibles evidencian que sólo un 45-50% de los condenados a TBC evitaron con ello una
pena privativa de libertad. Alguna experiencia de EE.UU. en la que se producen efectos prácticos
semejantes es mencionada en MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(ED.), Intermediate...cit., p. 76.
Por el contrario, en el ordenamiento penal finés se ha desarrollado un procedimiento de
determinación de la pena de TBC que pretende evitar que acabe sustituyendo a sanciones diferentes
de la prisión; como efecto del mismo, se calcula que aproximadamente el 90% de los sujetos a los
que se le impone una pena de trabajos comunitarios evitan con ella la aplicación de una sanción
carcelaria. Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95, y
116 y s.
203
Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 294 y ss.; LARRAURI,E.,
“La relación...cit., p. 95; MATTHEWS ,R., Pagando…cit., p. 193; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 24.
Esta tesis se ve claramente corroborada en el caso español. En efecto, a pesar de que
España destaca en el contexto de la UE por una tasa de población penitenciaria elevada, la misma no
es debida a un amplio grupo poblacional alcanzado por las sanciones de prisión, sino por la efectiva
duración de la misma. Como evidencia de ello, España presentó en 2004 una tasa de entradas
penitenciarias de 97 personas por cada 100000 habitantes, mientras que la media de los países del
Consejo de Europa en dicho año fue de 236. Por el contrario, en el mismo año la duración media
efectiva de los encarcelamientos era en los países del Consejo de Europa de 8’6 meses, mientras
que en el caso español tal variable ascendió a 16’9 meses (vid., sobre todo ello, COUNCIL OF EUROPE,
Council…cit., p. 47 y 52).
67
criminalidad leve sancionadas ya con otras penas distintas de las privativas de
libertad, produciendo un efecto de sustitución entre las diversas alternativas, que en
algunos casos conduce a un efectivo endurecimiento de la respuesta punitiva 204.
Este efecto ha sido conocido como "net-widening" o ampliación de la red,
denominación que sirve para poner de manifiesto que la implantación de las penas
alternativas puede determinar la aplicación del control penal a un mayor número de
personas y la imposición de sanciones cada vez más severas205. Seguramente la
mejor evidencia de ese efecto se encuentra en el caso estadounidense, donde la
aplicación masiva de medidas no privativas de libertad –que alcanza en la
actualidad a más de 5 millones de personas-, no ha logrado evitar un crecimiento no
menos desmesurado y sostenido de la población carcelaria206.
b) Una razón fundamental de este efecto de sustitución entre penas
alternativas puede encontrarse en una práctica judicial que en muchos casos sigue
considerando las sanciones no privativas de libertad, desde un análisis rehabilitador
de las mismas ciertamente singular, como respuestas indulgentes de las que sólo
son merecedores los delincuentes primarios207, en cierta medida porque las
posibilidades de control del penado durante su ejecución se estiman insuficientes208.
204
Cfr., sobre ello, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 18 y ss. ; KAISER,G.,
Introducción...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 43 y s.;
LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 92; MAIR,G., "Community...cit., p. 1209; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 57; PRADEL,J., "Community...cit., p. 40 y s.; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21 y s.;
ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 59.
205
Cfr. sobre ello, por todos, BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4; CID
MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 19 y s.; COHEN,S., Visions of Social Control, Polity,
Cambridge, 1985, p. 44 y ss.; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21
y s.
206
Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y 180; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit.,
p. 56; CHRISTIE,N., Una sensata cantidad de delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 81; DÍEZ
RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 110 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo
punitivo y penas alternativas a la prisión’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho…cit., p.
297 y s.; MATTHEWS ,R., ‘Reflexiones...cit., p. 78 y 94; Pagando...cit., p. 333; WACQUANT,L., “L’ascension
de l’État pénal en Amérique”, en Actes de la recherche en sciences sociales, nº 124, 1998, p. 15 y s.;
Simbiosi...cit., p. 30 y s., y 93 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 39; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA
BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 285. Los datos de referencia pueden consultarse en el documento
BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Probation and Parole in the United States 2004’, 2005 (disponible en la
dirección electrónica <www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/ppus04.pdf>).
207
Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 132 y s.; LARRAURI,E.,
"Relación...cit., p. 92 y ss.; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 116; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21.
208
Cfr. PRADEL,J., "Community...cit., p. 41. En una línea coincidente, ZIELIŃSKA,E., “Les mesures...cit., p.
60, señala que las posibilidades de que las sanciones alternativas reduzcan efectivamente el uso de
68
c) En algunos casos, este funcionamiento como sustitutivo de otras
alternativas es debido a los estrechos límites a la aplicabilidad de las penas no
privativas de libertad fijados en su regulación, de modo que terminan por concurrir
en el mismo ámbito de aplicación con otras sanciones similares, a las que
efectivamente sustituyen.
La muestra más evidente de esta tendencia por lo que se refiere a la pena de
TBC se produce en los ordenamientos que la contemplan como sustitutivo de la
multa –sin necesidad de constatación de insolvencia- o que la prevén como
modalidad de RPSIM alternativa no a la reclusión, sino a otras medidas no
privativas de libertad209.
d) Por otra parte, el hecho de que las legislaciones suelen recurrir a la prisión
como sanción de apoyo ante el eventual incumplimiento de la pena alternativa, en lo
que constituye un retorno indirecto a la privación de libertad, que reaparece en los
supuestos de problemas en la ejecución de aquella. Estos incumplimientos, y el
correspondiente retorno a la prisión, pueden derivar de la inobservancia de reglas
de conducta, que cada vez en mayor medida complementan y endurecen la
ejecución de las sanciones alternativas210.
Situándonos en un terreno de mayor concreción, el CP 1995 tampoco ha
permitido, durante sus más de dos lustros de vigencia, albergar grandes
expectativas respecto de la reducción de la población carcelaria mediante la
aplicación de las penas no privativas de libertad que ha venido contemplando. En
este sentido, ni la versión inicial de ese cuerpo legal ni la surgida tras las
las penas privativas de libertad se incrementarían si se mejorase el control del condenado durante su
ejecución.
209
Tanto en el ordenamiento penal mexicano (art. 29 CP federal) como en el italiano (arts. 102 y ss.
L. 24 noviembre 1981, nº 689), los TBC aparecen como modalidad de cumplimiento de la RPSIM
alternativa a la libertad vigilada. Por otra parte, en el ordenamiento penal portugués (art. 48 CP) y en
el suizo (arts. 37, 39 y 107 CP), la sanción de TBC opera como sustitutivo de la multa, sin necesidad
de previa verificación de la insolvencia del condenado.
210
Cfr., sobre todo ello, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 16, y 18 y s.;
CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 214; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 107; KUHN,A.,
"Prisões...cit., p. 296; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 92 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
54; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 384; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 118; SNACKEN,S.,
"Analyses...cit., p. 21 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 148 y 232; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., “NonCustodial Penalties and the Principles of Desert”, en Criminal Law Review, 1988, p. 565. Cfr. asimismo
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351.
69
importantes reformas de 2003 permiten expresar una conclusión más optimista211.
En este sentido, esa inidoneidad para sustituir parcialmente el protagonismo
de la prisión por otras sanciones no privativas de libertad era debida, en la primera
versión del CP 1995, al menos a dos razones: a) al incremento de la duración
efectiva de las penas de prisión, habida cuenta, en particular, de que no se
compensó de forma suficiente la desaparición de la redención de penas por el
trabajo; b) al escaso margen de aplicación establecido para las penas alternativas
en el código, casi inexistente en los delitos de más frecuente enjuiciamiento 212.
La situación no parece sino haber empeorado tras las importantes reformas
del CP acometidas en 2003. El denominador común de ellas en relación con el
catálogo de penas es el reforzamiento de la aplicabilidad de la prisión, en
detrimento de unas alternativas a la misma que ven, en líneas generales, limitado
su protagonismo. Como parece estarse demostrando en esta última etapa, las
reformas de 2003 abocan a una irremisible expansión de la prisión, y de la propia
población carcelaria213.
Entre las medidas introducidas en esa reforma que permiten fundamentar la
conclusión apuntada, sin ánimo de exhaustividad, y sin tomar en consideración el
211
Cfr., en el mismo sentido, por todos, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 463 y s., y 469.
Cfr. sobre ello, entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 349; LARRAURI,E., “Relación...cit., p. 95 y s.;
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 58 y ss. Cfr. asimismo SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 353 y 382; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 88 y
s. -que aportan datos de esta situación-.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 464 y ss., por su parte, sostiene esta conclusión
específicamente en relación con la pena de TBC. La autora concluye, por ello, que el legislador de
1995 no pretendía convertir al TBC en una útil herramienta al servicio de una política reduccionista,
sino mostrar una tímida voluntad de aproximar el ordenamiento penal español en este punto a los de
otros países, y probar si la pena estudiada podía ofrecer en el ámbito penal de adultos resultados
similares a los que había producido en el de menores. No obstante, la autora señala que la pena de
TBC sí ha contribuido a diversificar las consecuencias jurídicas del delito y, en tal sentido, a facilitar
una más adecuada adaptación de la respuesta punitiva a la infracción cometida, lo que
indirectamente debería contribuir a reducir la relevancia de la pena de prisión.
213
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 350 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La
reforma...cit.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma penal de 2003: Nueva y vieja política criminal’,
en Revista Xurídica Galega, nº 38, 2003, p. 24; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 145 y ss.; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 36 y s., y 45; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción de la justicia
reparadora en la ejecución penal: una respuesta al rearme punitivo?’, en iustel.com, RGDP, nº 1,
mayo
2004
(<www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=2649&id_revistas=8&id_categoria=420&hit=t
amarit>), p. 2; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 472. Cfr. asimismo SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia
de los medios en la percepción social de la delincuencia’, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, nº 7, 2005 (<criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-09.pdf>), p. 35.
212
70
incremento de las penas para las figuras delictivas específicas, pueden
mencionarse214: a) el endurecimiento de los requisitos generales –y particulares, en
el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno
de organizaciones criminales- para acceder al tercer grado penitenciario y a la
libertad condicional (arts. 36.2, 90, 93 CP, 72.5, 72.6 LOGP); b) el incremento de los
límites máximos de la pena de prisión (art. 76 CP); c) el endurecimiento de las
medidas que pretenden garantizar el cumplimiento efectivo de la condena (art. 78
CP); d) el aumento de la severidad de las reglas de determinación de la pena, en
materia de concurrencia de circunstancias modificativas genéricas y de delito
continuado (arts. 66, 74.1 CP); e) la introducción de la circunstancia agravante
genérica de multirreincidencia (art. 66.1.5ª CP); f) el endurecimiento del tratamiento
penal otorgado a la comisión reiterada de determinadas faltas contra las personas o
contra el patrimonio (arts. 147.1, 234 y 244 CP). Por otra parte, en relación
específicamente con las sanciones no privativas de libertad, es cierto que la
desaparición de la pena de arrestos de fin de semana ha sido parcialmente
compensada por un cierto reforzamiento de los TBC215 y por la introducción de la
sanción de localización permanente (art. 37 CP; exclusivamente en relación con las
faltas). Sin embargo, no cabe duda de que dicha supresión ha sido cubierta, ante
todo, por la reducción del límite mínimo de la pena de prisión de 6 a 3 meses (art.
36 CP), que viene a aplicarse en la mayor parte de los supuestos delictivos que
anteriormente contemplaban la sanción de AFS216.
Por consiguiente, no cabe sino admitir las dificultades con las que en la
práctica se encuentran las penas alternativas para reducir efectivamente la
superpoblación penitenciaria, tanto en términos abstractos como en el caso
concreto de la legislación penal española. La cuestión de si esta circunstancia debe
214
Para un análisis más detenido de los elementos de endurecimiento del sistema penal incorporados
en la reforma de la L.O. 15/2003, vid., por todos, LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas
reformas del régimen penitenciario’, en FERRER,M. ET AL., Derechos, libertades y razón de Estado
(1996-2005), Lete, Pamplona, 2005, p. 50 y ss.
215
No obstante, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 46, matiza con acierto que, si bien la pena de
TBC recibe un cierto impulso, no se ha configurado en las condiciones que determinan su
aplicabilidad como reacción a delitos de gravedad baja o media, o su capacidad para ser verdadera
alternativa a la pena de prisión.
216
Cfr., en este sentido, por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 46.
71
llevar a renunciar al uso de estas penas será abordada más adelante, cuando se
trate la polémica sobre si las alternativas responden a una opción por una real
humanización del sistema punitivo o si su introducción, impulsada por razones
pragmáticas (como las derivadas de la crisis fiscal del Estado, etc.), obedece a la
necesidad de contar con un sistema sancionador de cierta severidad217,
complementario a la prisión.
D) La crisis fiscal del Estado.
Es necesario mencionar una cuarta circunstancia que seguramente ha
influido en la proliferación de las sanciones alternativas y, en particular, en la
reaparición en el catálogo de penas del TBC. Esta circunstancia, al igual que la
anteriormente citada, presenta un acusado perfil pragmático, lo que explica que, en
el contexto del presente estado de opinión político-criminal, haya tenido una singular
influencia en la última etapa de consolidación de la pena de trabajos comunitarios.
Se trata de la crisis fiscal del Estado218.
El incremento del volumen de gasto público que lleva aparejado el notable
crecimiento de la población carcelaria preocupó seriamente en un momento en que
la fase recesiva del ciclo económico presionaba los niveles de déficit público de los
países occidentales, y ha seguido afectando durante las últimas décadas, cuando
las políticas económicas hegemónicas hacen especial hincapié en la necesidad de
la contención y reducción del gasto público219. Frente a ello, la puesta en marcha de
217
En este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 88 y s., señala que las penas alternativas
se han visto endurecidas en la reforma de 2003, en aras de incrementar la credibilidad colectiva en
las mismas. En concreto, en la pena de TBC ello se evidencia en la duración, que está inspirada en
consideraciones preventivo-generales negativas y retributivas, y que genera una configuración de la
sanción de orden tendencialmente desocializador.
218
ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 68, señala que entre las críticas al uso excesivo de la prisión
han incrementado su influencia en los últimos años los argumentos economicistas, lo cual no debe
sorprender, dada la implantación, sobre todo en el ámbito anglosajón, de las tesis del Análisis
Económico del Derecho.
219
Esta fue, de hecho, una de las razones que tuvo conscientemente en cuenta el Consejo consultivo
sobre el sistema penal que sugirió en 1970 al gobierno inglés la implantación de la pena de servicios
comunitarios. Cfr., sobre todo ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 307; CARTLEDGE,G.C.,
"Community...cit., p. 15; COHEN,S., Visions...cit., p. 37; KAISER,G., Introducción...cit., p. 192;
KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 479, y 505 y s.;
LANGAN,P.A., “Between Prison and Probation: Intermediate Sanctions”, en PETERSILIA,J., Community…cit.,
p. 42; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 46; LEROY,B./KRAMER,P., "Le travail au profit de la
communauté substitut aux courtes peines d'emprisonnement", en Revue de Science Criminelle et
Droit Pénal comparé, 1983, p. 39; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3 y 26; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las
medidas...cit., p. 107; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1211; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 101;
72
sanciones no privativas de libertad se presenta como una solución más económica
que el exclusivo recurso a penas de prisión220.
Ciertamente, sin necesidad de acudir a las estadísticas que documentan el
costo de esta pena en las experiencias de los ordenamientos extranjeros 221, parece
difícilmente cuestionable que la sanción de trabajos comunitarios resulta una
alternativa más económica para el Estado que la prisión. La pena estudiada no sólo
genera un menor volumen de gasto para el sistema penal, sino que produce un
beneficio social y económico derivado de las prestaciones realizadas por los
condenados sometidos a TBC222. No obstante, a la hora de afirmar esta
consideración, es necesario no desatender dos variables de notable relevancia. En
primer lugar, la puesta en marcha de sanciones no penitenciarias, como la de TBC,
requiere una innegable inversión en infraestructura y en medios materiales y
humanos223, necesaria para el propio funcionamiento de la pena y que, a juzgar por
la desidia de la Administración de Justicia española en este punto, no parece
menor. En segundo lugar, la eficiencia económica de una sanción como la de
Alternativas...cit., p. 343; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit.,
p. 46; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 181; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 7 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 94.
220
Así lo afirman, entre otros, GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 205; HUBER,B., "'COMMUNITY…
cit., p. 39; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; LEROY,B./KRAMER,P., "Le travail...cit., p. 39;
MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; OLDFIELD,M., "Assessing…cit., p. 31; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit.,
p. 117; PENSIS,C., "Une autre peine: le service communautaire", en Revue de Droit Pénal et de
Criminologie, nº 3/1993, p. 317; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108;
Alternativas...cit., p. 350 y 412; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500; YOUNG,W., Community...cit., p.
8; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. Por su parte, el CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 37,
llama la atención sobre el hecho de que la puesta en marcha de la pena de TBC ha evitado la
construcción y mantenimiento de nuevos centros penitenciarios. Discrepan, en cambio, de este punto
de vista, MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25.
221
Algunas de estas referencias estadísticas pueden consultarse en LEROY,B./KRAMER,P., "Le
travail...cit., p. 39; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; MORRIS,N./TONRY,M., Between Prison and
Probation: Intermediate Punishments in a rational sentencing system, Oxford Univ. Press, New York,
1990, p. 150 y ss.; OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 31; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part I...cit., p. 142. Para una fundamentada crítica de las estadísticas de costes en este
ámbito, cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 26 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems.
Part I...cit., p. 142 y s.
222
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 499 y s. En este momento parece ocioso
hipotizar sobre las consecuencias económicas de variables como la tasa de rehabilitación de esta
pena, o las eventualmente mejores perspectivas en materia de reincidencia de la prisión, como, en
cambio, hace MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss.
223
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195;
MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357;
TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 71; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500.
73
trabajos comunitarios deriva de que la misma logre efectivamente reducir el uso de
la prisión224. Si, en cambio, su efecto es el de ampliación de la red, el pretendido
ahorro de costes penitenciarios desaparece, y el resultado es un efectivo
incremento del gasto del sistema penal. En este sentido, la reforma de 2003, con su
efectiva expansión de la prisión, no permite tener grandes expectativas sobre los
efectos de la pena de TBC en materia de eficiencia económica225.
No obstante, estas matizaciones no deben entenderse como fundamento de
un rechazo a la implantación de la pena de trabajos comunitarios. A diferencia de lo
que parece constituir un postulado basilar del Análisis Económico del Derecho, cabe
defender que las necesidades presupuestarias y las dificultades fiscales no
deberían afectar a políticas básicas del modelo de Estado democrático de Derecho,
la política criminal tampoco debe verse afectada –unidimensionalmente- por
consideraciones de costes226. La idoneidad de una pena como la de TBC debe
fundamentarse en otro orden de consideraciones.
E) La insatisfacción con las alternativas clásicas a la prisión.
Por último, cabe mencionar una quinta circunstancia que ha incidido en la
articulación y aplicación de nuevas penas no privativas de libertad durante los años
70 y 80, particularmente relevante en los ordenamientos anglosajones y también de
orden fundamentalmente pragmático. Se trata de la insatisfacción generada por la
penas alternativas a la prisión ya existentes y utilizadas en los diferentes sistemas
normativos (fundamentalmente la multa y la probation/suspensión condicional)227.
Como expone con acierto YOUNG228, frente a este estado de insatisfacción la pena de
TBC, entre otras sanciones novedosas, comportaba diversos avances en
cuestiones especialmente relevantes para los penalistas y criminólogos del
224
Cfr. MORRIS,N./TONRY,M., Between Prison…cit., p. 155 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500
y s.
225
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 501 y s.
226
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 336;
MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 191; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 413; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 502; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos…cit., p. 152.
227
Cfr., sobre ello, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 95; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 37 y s.;
KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575 y 581; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 500;
POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79; YOUNG,W., Community...cit., p. 8 y ss.
228
Cfr. sobre la exposición que sigue YOUNG,W., Community...cit., p. 10 y ss. Se hace también eco de
este planteamiento CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 96.
74
momento. Por una parte, la pena de TBC resulta una sanción acorde con la
creciente sensibilidad por los intereses de las víctimas. La misma aparece como
una pena adecuada desde este punto de vista político-criminal, en la medida en que
-como se verá con detenimiento infra- uno de sus fundamentos básicos es la
reparación. El trabajo comunitario podría convertirse, incluso, en una de las
modalidades no pecuniarias de reparación directa a la víctima. De este modo, la
preocupación por articular penas más humanas, y por evitar la desocialización del
infractor, se ve compensada por una mayor sensibilidad hacia los intereses de la
víctima229.
Por otra parte, los TBC son una sanción idónea para poner en práctica un
modelo rehabilitador de implicación comunitaria, en el que se conjuguen el fomento
de la responsabilidad personal del infractor con la exigencia de intervención social
en el logro del objetivo resocializador; un modelo reintegrador que, por lo demás, se
sustenta sobre la idea de evitar la desocialización del penado y no sobre la de
someterlo a un tratamiento reeducador230. La referida implicación comunitaria, como
método de consecución del objetivo de la reinserción social del penado, constituye
uno de los rasgos fundamentales de diversas alternativas modernas a las penas
privativas de libertad, como han reiterado diversos pronunciamientos de organismos
internacionales231. Con dicha implicación se pretende superar el etiquetamiento y la
229
Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 12. Cfr. asimismo, entre otros, PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA,
"Community Service in Portugal...cit., p. 146; SCHNEIDER,U., ‘Gemeinnützige…cit., p. 274 y s.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 460, y 468 y s.
230
Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 13 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 94 y s. Cfr., asimismo,
ALBRECHT,H.-J.,
‘Post-Adjudication
Dispositions
in
Comparative
Perspective’,
en
TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing…cit., p. 320; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 320;
CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90; MESSUTI DE
ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 109. TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 468, por su parte, destaca que ello consiste en un modelo de implicación participativa del
penado (lo que le debería generar una mayor responsabilización y una mayor interacción con la
comunidad) y de implicación comunitaria, en el medida en que ha de desarrollarse un tejido de
entidades sociales capaces de acoger la ejecución de la pena.
231
Esta implicación de la sociedad en la aplicación de la justicia penal y en la resocialización del
infractor, citando como una de las medidas que la posibilitan la pena de TBC, ha sido recomendada
por las Naciones Unidas en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no
privativas de libertad. En el mismo sentido se han pronunciado igualmente la Recomendación R (83)
7, sobre la participación del público en la política criminal, de 23 de junio de 1983, y la
Recomendación (76) 10, de 9 de marzo de 1976, sobre medidas penales sustitutivas de las penas
privativas de libertad, ambas del Consejo de Europa. Cfr., sobre ello, SERRANO PASCUAL,M., Las
formas...cit., p. 112, 119 y s., y 124; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129.
75
estigmatización que en la mayor parte de los casos caracterizan las relaciones de la
sociedad con el infractor232.
En tercer lugar, se entiende que la pena de TBC resulta más adecuada que
otras alternativas a la prisión para responder a las demandas de incremento del
rigor punitivo233. En efecto, la sanción objeto de estudio está dotada de mayor carga
punitiva que las medidas que implican la simple suspensión condicional o la
renuncia a la imposición de la prisión, o que otras penas alternativas, como la multa.
Esta circunstancia parece haber tenido una influencia particularmente determinante
en el establecimiento y profusa aplicación de la pena de TBC, sobre todo en el
ámbito anglosajón, donde recibió su primer y más decisivo impulso 234. En tal ámbito
232
Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 15. Cfr., asimismo, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 320;
PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 146.
Prueba de la superación de una relación sociedad-infractor caracterizada por el proceso de
etiquetamiento es la buena acogida que ha tenido entre la ciudadanía la pena de trabajos
comunitarios en diversos países -particularmente en Francia- y la diferente percepción que se tiene
de los responsables de infracciones menores a partir de su puesta en marcha. Cfr., al respecto,
MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 96; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 117.
233
Cfr. NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 22; YOUNG,W., Community...cit., p. 10 y s. Cfr. asimismo BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 143; BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4 y s.
234
No en vano, la evolución experimentada por la sanción de TBC en el ordenamiento de InglaterraGales muestra una clara mutación en la perspectiva oficial de análisis de la pena, pasando de una
aproximación más benigna, centrada en sus virtudes resocializadoras, a una línea más severa,
construida sobre su virtualidad meramente punitiva. Ello ha llevado a modificar progresivamente su
papel en el marco del sistema de penas, abandonando su visión como alternativa a la privación de
libertad por un entendimiento de la misma como instrumento para endurecer el elenco de alternativas.
Esta evolución se ha producido fundamentalmente en los años ’90 del siglo XX, mediante la
aprobación de los denominados National Standards. Estos estándares han pretendido conjurar la
imagen de sanción ´blanda’, regulando los criterios que deben regir su ejecución, con el fin de limitar
la discrecionalidad y las variaciones en su aplicación. En este sentido, los estándares han pretendido
reforzar la credibilidad de la sanción (mediante la explicitación de sus finalidades y el reforzamiento
de su orientación retributiva, a lo que se añade la mención a la disponibilidad de plazas de actividad
severas), aumentar el control sobre las posibilidades de actuación de los penados -con reglas
estrictas sobre la ejecución de la sanción-, imponer disciplina y estándares mínimos de calidad de los
trabajos realizados. Sobre todo ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 371 y ss.;
BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4 y s.; MAIR,G., "Community...cit., p. 1212;
OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 44 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 132; ZABECK,A.,
Funktion…cit., p. 104 y ss., y 303 y s.
No obstante, de forma contradictoria con esta evolución tendente al endurecimiento, en 1999
se introdujeron en el ordenamiento de Inglaterra-Gales los proyectos Pathfinder de servicios
comunitarios; estos programas pretenden mejorar los resultados en términos de reincidencia
mediante el fomento de modelos prosociales en la relación con los supervisores, mediante la
formación para el empleo y mediante el tratamiento directo de las necesidades relacionadas con la
delincuencia (p. 382). Sobre ello, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 382; RAYNOR,P., ‘Community
penalties and social integration: ‘community’ as solution and as problem’, en
BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community…cit., p. 185; REX,S., ‘Beyond cognitivebehaviouralism? Reflexions on the Efectiveness Literature’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.),
76
la pena de trabajos comunitarios se ha integrado en lo que se ha venido conociendo
como sanciones intermedias235, consecuencias jurídicas del delito alternativas a la
prisión de una mayor severidad que otras penas tradicionalmente empleadas, como
la probation o la multa, sustentadas en el entendimiento de que un sistema de
alternativas realista y con posibilidades de aplicación requiere la introducción de
medidas más duras y admisibles por la ciudadanía236.
Este fundamento de la pena de TBC genera, no obstante, consecuencias
político-criminales disfuncionales. En primer lugar, la aboca a que acabe operando
en la práctica como una medida sustitutoria de otras sanciones alternativas, y no de
la propia pena de prisión237. Y, en segundo lugar, de este modo la pena de TBC se
aleja del fundamento humanizador del sistema de penas y entronca con el reflujo
político-criminal que en las últimas décadas, y con especial virulencia en los
ordenamientos anglosajones, ha propugnado un replanteamiento del sistema de
penas en clave de mayor severidad238.
Todo ello demuestra que no les falta razón a los autores que entienden que
una de las bondades de la sanción estudiada es que puede dar satisfacción a las
exigencias de diversas tendencias político-criminales 239. En concreto, se considera
Community...cit., p. 77 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 84, y 167 y ss.; VILLACAMPA
ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 68 y s. (n. 98 y 101).
235
Entre las denominadas sanciones intermedias pueden citarse, junto a la pena de trabajos
comunitarios, la supervisión intensiva, el arresto domiciliario, los días-multa, las privaciones de
libertad de corta duración con efecto de shock, el control electrónico del penado o combinaciones de
varias de estas sanciones o de las mismas con otras medidas, como los controles periódicos de
consumo de drogas ilegales. Sobre ello, vid., por todos, TONRY,M., ‘Intermediate Sanctions’, en
TONRY,M.(ED.), The Handbook of Crime and Punishment, Oxford Univ. Press, New York/Oxford, 1998,
p. 683 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 151 y ss.
236
Cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 72; BLOMBERG,T.G., "Beyond Metaphors: Penal Reform as
Net-Widening", en BLOMBERG,T.G./COHEN,S.(EDS.), Punishment and Social Control, De Gruyter, New
York, 1995, p. 49; DEAN-MYRDA,M.C./CULLEN,F.T., “The Panacea Pendulum: an Account of Community as
a Response to Crime”, en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 14; LANGAN,P.A., "Between...cit., p. 42;
PETERSILIA,J./LURIGIO,A.J./BYRNE,J.M., “Introduction: The Emergence of Intermediate Sanctions”, en
BYRNE,J.M./LURIGIO,A.J./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart…cit., p. ix y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p.
343; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79 y s.; "Intermediate...cit., p. 683; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.),
Intermediate...cit., p. 70 y 75; YOUNG,W., Community...cit., p. 11; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 303 y s.
237
Cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 71; MAIR,G., "Community...cit., p. 1214; MCIVOR,G.,
Sentenced...cit., p. 5.
238
Cfr., por todos, MORRIS,B., “Introduction”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 16; TONRY,M.,
"Evaluating...cit., p. 79 y s.; "Intermediate...cit., p. 683; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 132 y ss., y
143 y ss.
239
Esta idea fue expresamente destacada por el Consejo consultivo que recomendó la introducción
77
que la pena puede ser aceptada tanto por quienes ponen el acento en la necesidad
de articular consecuencias jurídicas del delito con un perfil rehabilitador
-particularmente, sanciones que permitan una resocialización en un marco
comunitario- como por aquellos que preconizan la introducción de penas
alternativas a la prisión dotadas de cierto rigor punitivo, o por quienes abogan por
tomar en consideración fines reparadores.
Esta ambivalencia y -en cierta medida- confusión de los fines perseguidos
por la sanción de TBC se relaciona con el hecho de que alternativas a la pena de
prisión como la estudiada no fueron impulsadas sólo por el movimiento
descarcelatorio que preconizaba una contracción del uso de las penas privativas de
libertad. La introducción de las mismas fue defendida igualmente por los partidarios
de las tesis conocidas como just desert, que reclamaban un catálogo de penas con
capacidad para proporcionar las consecuencias del delito a la gravedad del mismo,
y por quienes requerían que las alternativas a la prisión estuviesen dotadas de una
cierta severidad que las hiciese creíbles para la ciudadanía240.
Este género de consideraciones condujo en su momento a un sector
doctrinal a poner en tela de juicio los resultados de la aplicación de alternativas a la
pena de prisión. Estos autores, partidarios en general -desde diversas tendenciasde las ideas descarcelatorias, se acogieron a lo que se denominó "hermenéutica de
la sospecha"241, cuestionándose si esas alternativas estaban produciendo una
de la pena en el ordenamiento inglés a comienzos de los años setenta. Cfr., sobre ello, ASHWORTH ,A.,
Sentencing...cit., 3ª ed., p. 267; ‘The Decline…cit., p. 67; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community
Service and Crime Prevention. The Cheadle Heath Project, Home Office, London, 1992, p. 2; BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 102 y ss.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 13; MAIR,G., "Community...cit., p.
1563; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 5; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 22; TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 157 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 65 –destacando que en este planteamiento subyace una cierta confusión
sobre el rol que la sanción debe cumplir-; YOUNG,W., Community...cit., p. 22 y s.; ZABECK,A., Funktion…
cit., p. 305.
240
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 102, n. 3; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.,
"Introducción...cit., p. 18; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30, y 40 y s. Cfr. asimismo TONRY,M.,
"Evaluating...cit., p. 79. Sobre los análisis del movimiento de just desert en relación con las sanciones
alternativas, vid. VON HIRSCH,A., "The Ethics...cit., p. 191 y s.
241
Este sector doctrinal entendía que las razones de la introducción de las sanciones alternativas no
se hallaban en un deseo por humanizar el sistema penal, sino más bien en motivos de orden más
pragmático: la crisis fiscal del Estado o los graves efectos para la misma de la superpoblación
penitenciaria, la necesidad de articular sanciones no privativas de libertad con grados elevados de
control del sujeto, etc. Cfr., al respecto, LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46; La herencia de la
criminología crítica, 3ª ed., Siglo XXI, Madrid, 2000, p. 210.
78
verdadera reducción en el uso de la prisión y la puesta en marcha de un catálogo
de sanciones más humanas.
Expuesto de forma sintética, este sector constató, en primer lugar, que las
estadísticas demostraban que las alternativas no conducían a una contracción del
uso de la pena de prisión, como en principio era su objetivo. Diversas circunstancias
ya mencionadas, como la previsión de una pena de prisión como sanción de apoyo
o la restricción de estas medidas alternativas a niveles bajos de criminalidad, ya
conminados con anterioridad con penas no privativas de libertad, ocasionaban que
las alternativas funcionasen en la práctica en muchos casos como sustitutivos de
otras sanciones distintas de la prisión242.
Estos autores entendieron, en segundo lugar, que la diversificación del
catálogo de respuestas penales había determinado que una cantidad de individuos
cada vez mayor quedase sujeta al control penal y que se hubiese dado lugar a una
política criminal expansiva; además, las alternativas, entendidas como sanciones
intermedias comportaban en muchos casos un mayor grado de control que las
penas no privativas de libertad anteriormente conocidas. En definitiva, las
alternativas habían dado lugar a una expansión del sistema penal, conformando
redes más fuertes, amplias e intensas243 e insertándose en el proceso de
transformación de la forma-Estado, hacia modelos de mayor centralidad de las
cuestiones penales y securitarias, en los que se tiende a contemplar los problemas
de exclusión de determinados sectores sociales prioritariamente como problemas
de control244.
242
Cfr., sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 54 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p.
355. Cfr. asimismo VARONA GÓMEZ,D., ‘El arresto de fin de semana: lecciones a aprender de su breve
historia (Sobre las razones y excusas para su reforma)’, en Revista de Derecho Penal y Criminología,
nº 13, 2004, p. 50 y ss.
243
Sobre este conjunto de críticas, cfr., por todos, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit.,
p. 18 y ss.; COHEN,S., Visions...cit., p. 36 y ss., y 44 y ss. DEAN-MYRDA,M.C./CULLEN,F.T., "The
Panacea...cit., p. 12 y s.; LARRAURI,E., “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento
abolicionista”, en Poder y Control, nº 3, 1987, p. 100 y ss.; “Las paradojas...cit., p. 46 y s.; La
herencia...cit., p. 210 y s.; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 125; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 39; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 245 y s.; TORRENTE,D., Desviación y delito,
Alianza, Madrid, 2001, p. 217; W ARNER,K., "Australia", en ESER,A./W ALTHER,S.(ED.),
Wiedergutmachung...cit., p. 188.
244
Cfr., sobre ello, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 314, 318, y 322 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 47, y
86 y s.; Il governo…cit., p. 31, y 53 y ss., 72 y ss., 104 y s., y 111 y s.; MARY,P., "Le travail d'intérêt
général et la médiation pénale face á la crise de l'etat social: dépolitisation de la question criminelle et
79
Por otra parte, las alternativas no han logrado desacreditar a la prisión, sino
que, por el contrario, la han legitimado para franjas superiores de criminalidad,
contribuyendo a conformar una política criminal en cierta medida bifurcatoria en la
respuesta al delito245. Además, la introducción de las sanciones alternativas para los
niveles inferiores de criminalidad seguramente ha evitado el desarrollo de una
política de descriminalización de las infracciones penales más leves, recomendable
desde la perspectiva del carácter de ultima ratio de la ley penal246.
Esta línea de aproximación crítica a la introducción de penas alternativas
contiene un elemento ciertamente positivo: pone de manifiesto que esa solución no
constituye en absoluto una panacea a los efectos del objetivo de reducción del uso
de la prisión y de humanización general del sistema penal. La observación de que el
funcionamiento de las alternativas se aleja frecuentemente de la consecución de
ese objetivo ha sido aceptada por la generalidad de la doctrina y corroborada por la
aplicación práctica de las medidas estudiadas. Una vez más, la experiencia
estadounidense, donde una expansión formidable de las sanciones no privativas de
libertad –que alcanzan a cinco millones de sujetos- no ha logrado evitar un
crecimiento no menos desmesurado de la población carcelaria, es la mejor
evidencia de esa consideración247.
No obstante, las apreciaciones de este sector doctrinal no parecen exentas
de cierto simplismo reduccionista. Ello ha sido reconocido incluso por los propios
pénalisation du social", en MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 342; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración
del homo sacer como expresión de los nuevos modelos del Derecho Penal imperial’, en Panóptico, nº
6, 2003, p. 157 y s.; W ACQUANT,L., ‘Penalización de la miseria y proyecto político neoliberal’, en
Archipiélago, nº 55, 2003, p. 63. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El nuevo modelo de la seguridad
ciudadana’, en Jueces para la Democracia, nº 49, 2004, p. 34; ‘De la sociedad…cit., p. 273; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 39.
245
Para un análisis de la tesis que identifica la progresiva conformación de una respuesta bifurcatoria
en la sanción del delito vid. BOTTOMS,A., ‘Reflections on the Renaissance of Dangerousness’, en The
Howard Journal, nº 2, 1977, p. 70 y ss.; SPARKS,R., ‘Prisons, Punishment and Penality’, en
MCLAUGHLIN,E./MUNCIE,J.(EDS.), Controlling Crime, 2ª ed., Sage, London, 2001, p. 201 y ss. Una crítica
de esta tesis puede verse en MATTHEWS ,R., ‘Reflexiones…cit., p. 82 y ss., y 96; Pagando…cit., p. 124 y
311.
246
Cfr. MARY,P., "Le travail...cit., p. 331; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 55.
247
Cfr., sobre ello, entre otros, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y 180; DE GIORGI,A., Il
governo...cit., p. 110 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo…cit., p. 297 y s.; MATTHEWS ,R.,
‘Reflexiones...cit., p. 78 y 94; W ACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 15 y s.; Simbiosi...cit., p. 30 y s., y 93 y
ss. Los datos de referencia pueden consultarse en el documento BUREAU OF JUSTICE STATISTICS,
‘Probation…cit.
80
autores
de
dicho
consideraciones248.
grupo,
Estas
que con
incurrieron,
posterioridad
por
una
matizaron
parte,
en
sus primeras
una
excesiva
generalización, sin especificar con la precisión requerida los elementos positivos y
negativos de cada alternativa, prefiriendo acudir a una descalificación global de las
mismas. Por otra parte, la crítica -eventualmente acertada- de las alternativas no se
vio acompañada por el esbozo de soluciones que permitiesen alcanzar ese objetivo
ante el que aquellas habían fracasado.
En efecto, en primer lugar, los análisis mencionados incurrieron en el error de
descalificar con carácter general el establecimiento y la aplicación de las penas
alternativas, sin prestar la suficiente atención a una consideración más específica
que permitiese identificar los elementos positivos de algunas de estas medidas.
Esta descalificación global impidió tomar en consideración los efectos positivos de
las alternativas, con el objetivo de orientar una futura aplicación de las mismas. Por
otra parte, tal descalificación impidió igualmente un estudio orientado a reclamar la
toma en consideración de las garantías limitadoras del ius puniendi en la aplicación
de las sanciones alternativas249.
En segundo lugar, la ausencia de propuestas limitó el acierto de los análisis
mencionados. El rechazo de las alternativas puso en entredicho la viabilidad de la
aspiración de conformar un sistema de penas con un fuerte componente de
sanciones no privativas de libertad. Además, al contrario de lo que pretendía el
sector doctrinal crítico, acabó por relegitimar la prisión, por la descalificación de las
alternativas existentes y la incapacidad de diseñar otras nuevas250.
No obstante, frente a esa inesperada legitimación de la prisión, parece
admisible concluir que por negativas que puedan ser algunas consecuencias de la
248
Cfr. LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 53 y ss., quien señala que tras la revisión de las
primeras críticas se llegó a un reafirmación de las alternativas, admitiendo la validez de los
presupuestos político-criminales de las mismas y su funcionalidad en determinados casos. Cfr.
asimismo TORRENTE,D., Desviación…cit., p. 40.
Por otra parte, el propio COHEN,S., Visions...cit., p. 126, hacía una excepción en sus críticas a
las alternativas a la prisión en relación con la pena de servicios comunitarios.
249
Sobre estas consideraciones, cfr. LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 54; La herencia...cit.,
p. 212; MATTHEWS ,R., "Descarcelación y control social: fantasías y realidades", en Poder y Control, nº
3, 1987, p. 73 y ss.
250
Cfr. LARRAURI,E., "Abolicionismo...cit., p. 104; "Las paradojas...cit., p. 55; La herencia...cit., p. 211 y
s.; MATTHEWS ,R., "Descarcelación...cit., p. 85 y ss.
81
aplicación de las alternativas, son unas penas más adecuadas -desde diversos
puntos de vista- para determinados niveles de criminalidad que la prisión251 . Una
revisión de los principios garantistas en materia penal pone de manifiesto, en primer
lugar, que las sanciones alternativas, y en concreto la pena de TBC, presentan un
nivel de adecuación al principio de igualdad similar al de la pena de prisión 252.
Desde la perspectiva del principio de humanidad de las penas, como se ha
analizado con anterioridad, la sanción de TBC es preferible a la prisión, ya que esta
imposibilita la autorrealización personal del sujeto, lo desocializa apartándolo de su
entorno y estigmatizándolo, y, en casos de condenas prolongadas, puede dar lugar
a una desestructuración de su personalidad 253. En especial, es relevante el hecho
de que, a diferencia de la prisión, la pena de TBC minimiza la desocialización del
penado, sin excluirlo innecesariamente de las posibilidades de participación social,
lo que hace a esta sanción recomendable desde un plausible entendimiento del fin
de resocialización y del principio democrático -y social- que lo sustenta 254. Por lo
que se refiere al principio de proporcionalidad, en la actualidad existe un importante
consenso doctrinal en torno a la idea de que la pena de prisión resulta
desproporcionada para multitud de delitos de gravedad baja o media; en este punto,
sanciones alternativas como la de TBC son claramente más adecuadas255. En
relación con ello, el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario de la
intervención penal abonan que determinados grupos de delitos se conminen con
251
Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 238.
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 126 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 355.
253
Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 127 y s.; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto y
principios para la aplicación de los sustitutivos penales, Edersa, Madrid, 1996, p. 168 y s.; SERRANO
PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 103.
254
Cfr. ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 178 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 196 y 214;
SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 92 y s.
255
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 129 y s.; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 171; SERRANO
PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 100. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56, quien
señala, no obstante, que la pena de TBC es inadecuada para la infracciones más leves, dada su
severidad moderada.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 145, y 148 y ss., por su parte, señala que la determinación de la
pena de TBC en horas de actividad la convierte en idónea para articular su proporcionalidad en
relación con la infracción de referencia. En un momento en que la tendencia es agravar las penas
alternativas, como consecuencia de la adición de controles o reglas de conducta complementarias
(como en el caso del art. 83 CP), la toma en consideración de lógicas de proporcionalidad resulta
especialmente relevante, y podría conducir en casos de tal acumulación a disminuir el volumen de
horas de trabajo.
252
82
penas más leves que las privativas de libertad siempre que satisfagan de forma
admisible las necesidades de prevención256.
Frente a todo este balance positivo, las únicas dudas parecen surgir en
relación con la utilidad de la pena, en concreto con su eficacia preventivo-general257.
En este punto, no obstante, diversas consideraciones matizan la ventaja que, a
efectos de eficacia preventivo-general, pueda tener la pena de prisión sobre la
sanción de TBC. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la sanción de
trabajos comunitarios siempre va a ser reforzada por sanciones de apoyo, y que
éstas serán generalmente privativas de libertad, con lo que se incrementa
notablemente la eficacia intimidante de la pena; la virtualidad de estas
consecuencias jurídicas de apoyo puede reforzarse mediante un adecuado sistema
de supervisión del cumplimiento de la sanción258. En segundo lugar, estamos ante
una pena pensada para infracciones de gravedad media o baja, lo que no debe ser
obviado en el momento de desacreditarla por su pretendida ineficacia preventivogeneral. En tercer lugar, no cabe perder de vista que la pena de TBC detenta un
contenido punitivo innegable, sin duda superior a otras sanciones no privativas de
libertad, y que –como muestran los datos empíricos disponibles en otros
ordenamientos- parece ser percibido con claridad por parte de los condenados 259.
En cuarto lugar, no cabe perder de vista, en el momento de considerar la
potencialidad preventivo-general, el axioma que pone de relieve que la eficacia a
estos efectos depende más de la certeza de la imposición de una pena que de su
256
Cfr. ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 165 y s.
Cfr. LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25, que niega tal eficacia. Defienden la posición contraria ROIG
TORRES,M., La reparación…cit., p. 492 y 557; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 14; BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 106 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 73; ROCA AGAPITO,L., El sistema de
sanciones en el Derecho Penal español, J.M. Bosch, Barcelona, 2007, p. 246; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 345; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 58, añadiendo además consideraciones
sobre la idoneidad preventivo-general positiva de esta pena.
258
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y 110. No obstante, ROCA AGAPITO,L., El
sistema…cit., p. 246, señala que en el caso concreto del ordenamiento español la eficacia intimidante
de la sanción de TBC, cuando es pena principal, se ve cuestionada por el hecho de que la
consecuencia de su incumplimiento será sólo la multa correspondiente al delito de quebrantamiento
de condena.
259
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 106 y s., quien menciona los diversos estudios de campo en los
que los condenados se muestran más dispuestos a cumplir una pena corta de prisión que una de
TBC, algo que podría verse corroborado, en el caso español, por los supuestos en que un
consentimiento inicial del penado se ve revocado tras una explicación judicial relativa al contenido
concreto de la sanción
257
83
severidad260.
Por lo demás, faltaría por ver si la tendencia político-criminal contemporánea,
de aplicación masiva de la pena de prisión y endurecimiento generalizado del
sistema de sanciones, con limitación del espacio de operatividad de las alternativas,
permite alcanzar unos niveles significativamente mayores de eficacia preventiva261,
al menos si esta se mide en volumen de delitos cometidos y tasas de reincidencia.
Además, aun cuando estos índices de eficacia fuesen notablemente mejores,
cabría dudar de que una orientación político-criminal de tal género sea compatible
con nuestro actual entendimiento del modelo de Estado democrático de Derecho y
de los principios que en el mismo disciplinan -y fundamentan- el ejercicio del ius
puniendi. El criterio de la eficacia preventiva no es suficiente para determinar la
penalidad adecuada para un delito o para un grupo de delitos; el incremento
continuo de las sanciones a que tal orientación preventiva podría dar lugar debe
evitarse mediante la conjunción del mismo con otros principios, señaladamente los
de humanidad y proporcionalidad, que abonan la idoneidad de conminar
determinados segmentos de infracciones con sanciones no privativas de libertad262.
Teniendo todo ello en cuenta, y en la línea de lo apuntado recientemente por
la doctrina, parece necesario un análisis más ponderado de lo que ha supuesto la
experiencia de aplicación de penas alternativas en los diferentes ordenamientos, a
los efectos de poder sacar conclusiones que sigan orientando el estudio de la
sanción de TBC en el CP español. En este sentido, hay que comenzar por asumir
que la consecución de los objetivos de contracción de un sistema penal
sobredimensionado, que se extiende al control de actividades bagatelares que
260
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 107 y 110 –quien considera que ello debería llevar a evitar la
tentación de incrementar la duración de la sanción por pretendidos efectos preventivo-generales-;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 58. Este axioma puede verse ya en el pensamiento de BECCARIA,C.,
Dei delitti e delle pene, Newton, Roma, 1994, p. 46.
261
Cfr. LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 85, quien ejemplifica este argumento llamando la atención sobre
el hecho de que, aun teniendo EE.UU. una elevadísima tasa de población carcelaria, 5-9 veces
superior a la de los países europeos occidentales, no se logra reducir el volumen de homicidios, 10
veces mayor que el de estos países. Por lo que hace a las demás familias delictivas, esa aplicación
masiva de la pena de prisión no ha conducido a que los índices de los mismos sean diferentes de los
que se dan en los demás países occidentales (cfr., sobre ello, TONRY,M., “Why are U.S. incarceration
rates so high?”, en Crime and Delinquency, nº 4/1999, p. 421).
262
Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 128 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246.
84
deberían ser objeto de atención de otras ramas del ordenamiento, y -más en
concreto- de reducción del uso de la prisión en aras de una humanización del
catálogo punitivo, requieren algo más que la creación y aplicación de sanciones
alternativas. Es evidente que existen medidas de política legislativa tan acertadas
desde una perspectiva político-criminal como la articulación de penas alternativas, y
más efectivas que esta a efectos reduccionistas. El objetivo reduccionista debe
perseguirse, en primer lugar y como medida básica de construcción de un
verdadero Derecho Penal mínimo, mediante la descriminalización de buen número
de conductas cuya prohibición penal vulnera el principio de intervención mínima o,
en su caso, el principio de utilidad de la intervención penal, y su consiguiente
reconducción hacia el ámbito de los ilícitos civiles o de las infracciones
administrativas263. Junto a ello debería pensarse en la rebaja -mediante una
reconsideración del principio de proporcionalidad- de las penas de prisión previstas
para cada delito264, orientación contradictoria con la permanente expansión de su
duración efectiva que prima en la etapa actual, o en una limitación del uso de la
prisión provisional, en la línea de mejorar el respeto al principio de presunción de
inocencia265.
A mayor abundamiento, los análisis críticos sobre la experiencia de
utilización de alternativas no deben llevar a rechazar su implantación en el
ordenamiento español. Por el contrario, deberían servir para aprender de los errores
cometidos, en otros lugares y en nuestro propio sistema punitivo. Así, habrá que
263
Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 13 y s.; LARRAURI PIJOAN,E.,
"Las paradojas...cit., p. 56 y s.; "Relación...cit., p. 94 -haciendo suya una propuesta de RUTHERFORD en
este sentido-; La herencia...cit., p. 215; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 52; SANZ MULAS,N.,
"Penas...cit., p. 92 y 107; Alternativas...cit., p. 236 y 391. En este sentido, el punto 2.7 de las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad establece que la
aplicación de medidas alternativas forma parte de un movimiento despenalizador y no debe ser un
obstáculo para el mismo.
264
Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 15 y s.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 299 y
s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 393 y ss.; SNACKEN,S., "Analyse...cit., p. 23. En la línea de esta
medida, pueden considerarse las propuestas articuladas por FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 414 y ss.;
VON HIRSCH,A., “Scaling intermediate Punishments: A comparison of Two Models”, en
BYRNE,J./LURIGIO,A./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart...cit., p. 215.
265
Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 555 y ss.; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 57 y s.; La
herencia...cit., p. 215; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 394.
Otras propuestas de política legislativa orientadas a reducir el uso de la prisión pueden cfr. en
LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 94.
85
redefinir los objetivos y ser más modestos en la expectativas suscitadas por estas
penas no privativas de libertad. Si, como medida básica de humanización del
sistema punitivo, se pretende que la sanción de trabajos comunitarios contribuya a
reducir el uso de la pena de prisión para determinados niveles de criminalidad,
habrá que configurarla con una regulación que evite el retorno indirecto a la
privación de libertad, así como complementarla con mecanismos de información
sobre la misma que eviten su rechazo266. Al mismo tiempo, deberá evitarse que su
puesta en práctica conduzca a una intromisión intolerable en los derechos de los
penados o contribuya excesivamente a su desocialización 267. En este sentido,
parece necesario establecer unos márgenes de aplicación suficientes para esta
pena, que permitan su profusa utilización, y que eviten que dejando incólume el uso
de la prisión funcione como un sustitutivo de otras sanciones no privativas de
libertad268.
Una propuesta sugerente en este sentido ha venido siendo la previsión de la
sanción como pena originaria, autónoma respecto de la prisión, sugerencia que
afortunadamente ha acogido el legislador de 2003-2004. En segundo lugar, podría
pensarse (en la línea inicialmente adoptada por el CP 1995, pero en cierta medida
abandonada en la versión del art. 88 CP consecuencia de la L.O. 15/2003) en evitar
la imposición adicional, junto a la pena de trabajos, de reglas de conducta cuya
aplicación respecto del concreto penado y del hecho realizado por el mismo carezca
de justificación269; o en evitar que el incumplimiento de tales reglas conlleve
necesariamente la imposición de la pena de prisión270. Junto a ello, se hace
necesario el fomento, mediante la formación y el debate, de una nueva cultura
judicial y forense sensible a la reducción del uso de la prisión y que deje de
considerar a las penas alternativas –v. gr., el trabajo comunitario- como medidas
indulgentes para sujetos no reincidentes, y las contemple como sanciones
266
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56.
Cfr., en esta línea, VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 135 y ss.
268
Cfr., entre otros, SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 107.
269
Cfr., en este sentido, CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 215; HUBER,B., “Sanciones...cit., p.
174; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 93 -haciendo suya una propuesta de TONRY/LYNCH-.
270
Cfr. CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 215; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 94 -siguiendo
una propuesta de RUTHERFORD-.
267
86
apropiadas para determinados supuestos de criminalidad leve y menos grave271. Por
otra parte, en relación con ello, habrá que revisar la relación de proporcionalidad de
la sanción con las infracciones para las que está prevista y, en tanto que pena no
privativa de libertad de cierta gravedad (sobre todo en casos de varios cientos de
horas de actividad), la sanción de TBC debe excluirse de los ilícitos más leves de
nuestra legislación272, al tiempo que deberá evitarse que su disponibilidad, junto a la
de otras penas no privativas de libertad, incentive la criminalización de infracciones
bagatelares o la efectiva persecución de las mismas273. El hecho de que se trate de
una pena más humana que la prisión no evita que respecto de algunas infracciones
bagatelares sea una sanción desproporcionada y, por tanto, rechazable 274. Todas
estas líneas de actuación pueden evitar que la pena de TBC se convierta en una
sanción inaplicable o contradictoria con los principios, en particular el de
humanidad, que deben informarla.
2.4.- Fundamento y fines de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad.
La contextualización del debate sobre el fundamento y los fines de la pena
de TBC requiere una previa toma de posición -siquiera breve- en relación con los
fines que debe cumplir la pena, y el propio Derecho Penal, en un Estado
271
Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 79,
destacando la necesidad de convencer a los jueces de que los TBC son una pena alternativa de
cierta severidad; -análogamente- SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 405; "Penas...cit., p. 107 y s.,
quiene añade otras medidas igualmente necesarias, y que serán objeto de análisis más adelante: a)
la dotación por parte de la Administración de los medios humanos y materiales suficientes para
articular el control y la asistencia necesarias en la aplicación de las penas alternativas; b) la búsqueda
de la opinión favorable, e incluso de la implicación, de la ciudadanía en la puesta en marcha de estas
penas. Cfr., en la misma línea, PALIERO,C.E., "Il 'lavoro...cit., p. 116 y s.
272
Cfr., en esta línea, entre otros, SCREVENS,R., “A prestação...cit., p. 588; VON HIRSCH,A., “The
Ethics...cit., p. 191.
273
Cfr. SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 39 y ss.
274
Cfr. VON HIRSCH,A., “The Ethics...cit., p. 192, quien rechaza que la gravedad de la sanción
alternativa pueda ser justificada por una simple comparación con la pena de prisión.
87
caracterizado como Social y Democrático de Derecho.
El presente trabajo acoge las tesis mixtas o eclécticas que fundamentan la
justificación y los fines del Derecho Penal en la síntesis de la perspectiva utilitarista
o de tutela (preventiva) con las garantías que expresan la idea de justicia distributiva
propia del Estado de Derecho; en esta dirección doctrinal, que resulta compatible
con diversos sistemas jurídico-penales, si bien se niega la segregación de los fines
(prevención general, prevención especial, justicia distributiva) en los distintos
momentos de vida de la pena, nada impide que en cada uno de ellos los diferentes
componentes de esa síntesis justificadora puedan cobrar diverso grado de
protagonismo275. Desde este punto de partida, cabe sostener que la determinación
de la pena debe guiarse por una síntesis de los diversos modelos de análisis de las
medidas alternativas (reparador, individualizador, proporcionalista), en la cual, al
tiempo que se maximizan las potencialidades preventivo-generales y preventivoespeciales de la sanción, se consideren los diversos principios garantistas, en
particular aquellos más relevantes en este caso, como el de proporcionalidad y el de
humanidad de la penas. Como se ha señalado con anterioridad, la toma en
consideración de estos principios debería conducir a regular la pena de trabajos
comunitarios de modo que, por una parte, sea efectivamente una alternativa a la
prisión para determinadas franjas de criminalidad, contribuyendo de este modo a
reducir el uso de la institución penitenciaria, y, por otra parte, se evite su imposición
-en tanto que sanción no privativa de libertad de cierta severidad- para infracciones
de escasa gravedad o bagatelares, respecto de las cuales resultaría una pena
desproporcionada.
2.4.1.- Modelos de análisis y justificación de las penas alternativas a la
275
Cfr., sobre esta dirección doctrinal, COBO DEL ROSAL,M./VIVES ANTÓN,T.S., Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 822 y ss. -quienes introdujeron, como aportación
novedosa, la superación de la distinción entre justificación de la pena como institución y justificación
de cada pena en concreto-; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La concepción significativa de la acción de T.S.
Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito", en
Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, p. 1075 y ss.; SILVA
SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 210 y s.
88
prisión.
El análisis de los fines de la pena de TBC debe igualmente contextualizarse
en el ámbito de estudio de las sanciones alternativas a la prisión. La aproximación
al fundamento de las mismas puede estructurarse, siguiendo a CID MOLINÉ/LARRAURI
PIJOÁN276, en tres modelos: el individualizador o rehabilitador, el restaurador o
reparador y el proporcionalista. Con todo, no puede probablemente hablarse de
teorías perfectamente sistematizadas -salvo, quizás, en el caso del modelo
proporcionalista-, sino más bien de ideas orientadoras del análisis sobre la
regulación y aplicación de las penas alternativas. Esta relativa indefinición favorece
el hecho de que existan múltiples propuestas mixtas, que conjugan en sus análisis
de las medidas alternativas elementos de los diversos modelos277.
A) El modelo restaurador o reparador
El modelo restaurador pretende introducir en la construcción de las penas
alternativas las ideas del pensamiento reparador, bien sea promoviendo que tales
sanciones contengan elementos de compensación a la víctima, bien diseñando
consecuencias jurídicas del delito presididas por las ideas de mediación y
reparación o condicionando la aplicación de las alternativas tradicionales a la prisión
al cumplimiento de requisitos de carácter restaurador 278. En concreto, resulta
276
Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21 y ss. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 41 y ss. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 246 y ss., expone una estructuración
en dos modelos: individualizador y proporcionalista.
277
Como ejemplo paradigmático pueden tenerse en cuenta los criterios orientadores de la imposición
de una sanción no privativa de libertad que recoge el punto 3.2 de las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad: el tipo y la gravedad del delito, la
personalidad y los antecedentes del infractor, los objetivos de la condena y los derechos de las
víctimas. En una mención más escueta, la regla 6 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y
medidas no privativas de libertad menciona la gravedad de la infracción y las circunstancias
personales del infractor.
278
Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21.
Las ideas reparadoras han tenido acogida en la regulación de nuestro sistema de sustitutivos
de la pena de prisión. Así, el art. 81.3 CP condiciona la concesión de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena a que el sujeto haya satisfecho las responsabilidades civiles, y el art. 88.1 CP
incluye como uno de los criterios orientadores de la decisión judicial sobre la concesión de la
sustitución de la pena de prisión el esfuerzo desplegado por el sujeto para reparar el daño causado
por el delito (Cfr. sobre ello ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación a la víctima en el marco de las
sanciones penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 263 y ss., y 310; PÉREZ SANZBERRO,G.,
Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Comares, Granada,
1999, p. 32). A ello cabe añadir que tras la reforma operada por la L.O. 7/2003, la satisfacción de las
89
particularmente relevante la orientación emprendida por un sector de la doctrina
alemana, que ve en la reparación una "tercera vía" (junto a penas y medidas) de
respuesta al delito, adecuada para sustituir a la pena en las infracciones de escasa
gravedad y atenuarla o determinar su suspensión en las de gravedad media o alta.
Esta línea doctrinal cristalizó en el conocido proyecto alternativo de la reparación,
elaborado por un nutrido grupo de autorizados profesores del ámbito germánico 279.
La reparación ha tenido, por otra parte, un relevante protagonismo en el movimiento
de diversion (derivación), convirtiéndose en el contenido de arreglos informales que
evitan la puesta en marcha, o la conclusión, del proceso penal. En su versión más
avanzada este esquema ha servido para construir, desde una perspectiva
abolicionista, no una alternativa a la pena de prisión, sino una verdadera alternativa
al sistema punitivo, guiada por la reprivatización del conflicto penal y la construcción
de un sistema de resolución del mismo sustentado sobre la mediación-conciliación
entre la víctima y el autor, y sobre la idea de reparación del daño causado con el
delito280.
B) El modelo individualizador o rehabilitador
El modelo individualizador se sustenta sobre la idea de que las penas
alternativas deben ser aplicadas cuando exista respecto del concreto sujeto un
buen pronóstico de prevención especial, porque el sentido de las mismas es
fundamentalmente resocializador281. Ello implica, en primer lugar, que debería
responsabilidades civiles funciona como requisito de la progresión al 3º grado y de la concesión de la
libertad condicional (arts. 72.5 LOGP, 90 CP), lo cual en el caso de los reclusos condenados por
delitos de terrorismo, o por ilícitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se ve
acrecentado por la necesidad de petición de perdón a las víctimas (arts. 72.6 LOGP, 90 CP). Sobre
ello, vid., por todos, TAMARIT SUMALLA,J.M., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.M., La reforma de la
ejecución penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 114 y ss.
279
Sobre todo ello, vid. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 75 y ss.; FARALDO CABANA,P., Las
causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 124 y ss.; PÉREZ
SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 268 y ss.; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 506 y ss., y la
propia AA.VV., Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), Beck, München, 1992, pássim.
280
Cfr. FARALDO CABANA,P., Las causas...cit., p. 129 y ss. Para una aproximación al sustrato teórico de
este esquema abolicionista, cfr. VARONA MARTÍNEZ,G., La mediación reparadora como estrategia de
control social. Una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 1998, p. 65 y ss.
281
En la línea de este modelo se orientan los análisis de ASÚA BATARRITA,A., “El trabajo...cit., p. 327 y
331; ECHANO,J.I., "Crítica a la suspensión condicional de la pena a la luz del código penal alemán", en
Cuadernos de Política Criminal, nº 25, 1985, p. 167, 169, y 173 y s.; LUZÓN PEÑA,D.-M., Medición...cit.,
p. 87 y ss.; DE SOLA DUEÑAS,A., "Alternativas a la prisión en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo
Código Penal (1983)", en Documentación Jurídica, nº 37-40, vol. 1, 1983, p. 213, y 229 y s.; DE SOLA
90
tenderse a elegir la sanción alternativa más idónea para conseguir la rehabilitación
del sujeto; en segundo lugar, que los sujetos con escasas expectativas de
resocialización, como los infractores reincidentes o habituales, queden al margen de
la aplicación de estas sanciones; y en tercer lugar, que la regulación de las medidas
alternativas debe permitir su aplicación no preceptiva, sino potestativa, limitada a los
casos en que consideraciones preventivo-especiales la recomiendan. No obstante,
la aplicación de estas penas tendría como límite los casos en que, ante la gravedad
del ilícito cometido, razones de prevención general desaconsejasen el recurso a las
sanciones alternativas282. En este modelo pueden encontrarse formulaciones de la
resocialización de corte comunitario, esto es, que consideran imprescindible la
implicación de la sociedad para la consecución del objetivo rehabilitador, y
formulaciones más individualistas, que entienden la concesión de una medida
alternativa como un acto de clemencia para infractores poco peligrosos, cuyo
mantenimiento depende en exclusiva de la responsabilidad individual del sujeto,
que debe evitar la reincidencia283. En el marco de este modelo rehabilitador cabe
destacar en particular la aportación de un sector que rechaza el concepto tradicional
de resocialización, señalando la inviabilidad del objetivo de reinserción y la
insostenibilidad del tratamiento desde la perspectiva de los derechos y la dignidad
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 19, 65 y ss. Sobre este
fundamento resocializador de las medidas alternativas vid. asimismo la regla 55 de las Reglas
Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.
282
Cfr., sobre este modelo, SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 247 y ss.; SERRANO PASCUAL,M., Las
formas...cit., p. 34 y 92; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21 y ss. Estos autores
critican, no sin razón, algunas de las consecuencias a las que pueda conducir el presente esquema.
Así, señalan que, en primer lugar, no da cabida a las penas alternativas que no persiguen
fundamentalmente fines rehabilitadores (como la multa) o cuya eficacia a estos efectos no ha
quedado contrastada. En segundo lugar, como se ha mencionado, según este modelo se plantean
problemas para aplicar las penas estudiadas a infractores respecto de los cuales el pronóstico de
resocialización es dudoso, como puede ser el caso de los sujetos que ya cuentan con antecedentes.
En tercer lugar, el modelo rehabilitador ubica el ámbito propio de las sanciones alternativas en las
penas cortas de prisión -las cuales impiden el desarrollo de un tratamiento resocializador- con lo que
podrían recortar en demasía el espacio de aplicación de las sanciones estudiadas. Cfr., asimismo, CID
MOLINÉ,J., ¿Pena justa o pena útil? El debate contemporáneo en la doctrina penal española, Ministerio
Justicia, Madrid, 1994, p. 240 y ss., quien propone, frente al modelo rehabilitador, que la aplicación de
medidas alternativas se oriente no por las necesidades preventivo-especiales del infractor, sino por
las preventivo-generales, es decir, en atención a la gravedad de la ofensa y a la culpabilidad del
sujeto. De este modo se conseguiría evitar que las sanciones alternativas sean interpretadas como
medidas graciosas y este sea el criterio que guíe su concesión.
283
Cfr. CID MOLINÉ,J., ¿Pena...cit., p. 242 y s.
91
humanos. Estos autores defienden las penas alternativas en la medida en que
minimizan el efecto desocializador inherente a la imposición de sanciones
criminales, y recomiendan su aplicación en casos de escasa necesidad preventivoespecial (por la peligrosidad del infractor) o preventivo-general (por la gravedad del
caso) de recurrir a la prisión284.
Trazos de este modelo individualizador pueden encontrarse con facilidad en
las distintas legislaciones sobre penas alternativas285. Lo propio sucede en el
ordenamiento español. Así, por ejemplo, el art. 88 CP menciona como el primero de
los criterios que debe orientar la decisión del juez sobre la concesión de la
sustitución de las penas privativas de libertad "las circunstancias personales del
reo" y, con mayor claridad, establece que el criterio orientador del sistema
excepcional de sustitución de su párrafo segundo es que "...de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de..." las penas privativas de
libertad "...habría de fustrar sus fines de prevención y reinserción social". Por otra
parte, son también consideraciones preventivas las que han llevado al legislador a
determinar que la sustitución, aparte de quedar sujeta al límite máximo de penas de
prisión de 1 ó -excepcionalmente- 2 años de duración, sea inaplicable a los reos
habituales. En el caso de la suspensión condicional de la ejecución de las penas
privativas de libertad el criterio orientador será, según el art. 80.1 CP, la peligrosidad
criminal del penado. El art. 81 CP añade como requisitos de la suspensión que se
trate de delincuentes primarios y que la pena privativa de libertad en cuestión no
exceda de 2 años. Tanto para la suspensión condicional de la ejecución como para
la sustitución, el art. 83.1 CP establece una serie de reglas de conducta que pueden
ser impuestas al penado, entre otras consideraciones, y según indica el párrafo 6º,
284
Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., ¿Pena...cit., p. 245 y ss. y la bibliografía citada por este autor. Cfr.,
asimismo, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 234 y s. -quien afirma (p. 238) que en la
actualidad la orientación preventivo-especial de un sistema penal se manifiesta fundamentalmente
por la disposición de diversas alternativas a la pena privativa de libertad-; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Aranzadi,
Pamplona, 1997, p. 99; MUÑOZ CONDE,F., "Culpabilidad y prevención general", en MIR,S.(ED.), Derecho
Penal y Ciencias Sociales, Univ. Autónoma, Bellaterra, 1982, p. 169; ROBLEDO RAMÍREZ,J.,
Concepto...cit., p. 178 y s., y 236; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; SERRANO PASCUAL,M., Las
formas...cit., p. 91 y ss. -quien, defendiendo esta perspectiva, la relaciona con el modelo
proporcionalista, más que con el individualizador-.
285
En esta línea apuntaba, v. gr., la regulación del § 52 AE-StGB alemán.
92
cuando sean "...convenientes para la rehabilitación social..." del mismo.
C) El modelo proporcionalista
El modelo proporcionalista ha sido impulsado fundamentalmente por la línea
doctrinal anglosajona conocida como just desert (teoría del merecimiento). Este
modelo, superando la vinculación del esquema individualizador a la sustitución de
las penas privativas de libertad de corta duración, está orientado a una reducción
significativa del uso de la prisión, cuyo lugar debe ser ocupado, en las franjas bajas
y medias de criminalidad, por otras sanciones no privativas de libertad que
funcionarían no como consecuencias jurídicas sustitutivas sino como penas
autónomas. Entendiendo que la prisión sólo es una sanción adecuada para las
infracciones de mayor lesividad, esta tesis pretende adecuar la severidad de la
pena a la gravedad del ilícito, regulando al tiempo la aplicación de las sanciones
alternativas según su respectiva gravedad; no obstante, algunos autores de este
grupo dan cierto protagonismo en la determinación de la pena a los antecedentes
delictivos, entendiendo que su existencia permite agravar la sanción justa que
correspondería a la infracción. El modelo permite la sustitución entre penas de
similar gravedad por razones preventivo-especiales o de imposibilidad de
cumplimiento de la sanción originaria, tendiendo, por otra parte, a evitar que la
prisión sea la sanción de apoyo en caso de incumplimiento voluntario de la pena no
privativa de libertad impuesta. En este esquema los TBC cumplen la función de
sustitutivo de la sanción de días-multa grave cuando el sujeto, por falta de recursos,
no pueda cumplirla; no sucede lo propio, en cambio, cuando la pena de días-multa
es leve, pues se considera que los trabajos comunitarios tienen una gravedad
superior a ésta286.
Consideraciones básicas de este modelo proporcionalista han sido
ampliamente compartidas por la doctrina europea continental. En efecto, se ha
286
Cfr., sobre este modelo, W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 557 y ss. -quienes explican
que la decisión de reservar este papel modesto para la pena de trabajos comunitarios obedece a las
necesidades de personal de control que la misma comporta, contradictorias con la permanente
escasez de recursos del sistema penal-; VON HIRSCH,A., "Scaling...cit., p. 212 y s.; Censurar...cit., p.
100 y ss.; "The Ethics...cit., p. 190 y s.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 23 y ss.;
PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 27; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 247 y ss., y 395 y s.
-quien defiende expresamente (p. 354 y s.) que la pena estudiada es adecuada tanto desde una
perspectiva resocializadora como proporcionalista-; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 34.
93
entendido en general que las medidas alternativas a la privación de libertad
persiguen la reducción del protagonismo de la prisión en el sistema de
consecuencias jurídicas del delito -tal vez con una mayor fijación en lo que se ha
convenido en considerar penas privativas de libertad de corta duración-, o se ha
destacado que estas medidas mejoran el cumplimiento del principio de
proporcionalidad o mantienen a la prisión en la función de "ultima ratio"
sancionadora que en virtud de los principios fundamentadores del ius puniendi
debería corresponderle. Sin embargo, ante la limitada acogida que han venido
teniendo en la literatura continental las modernas teorías retribucionistas
anglosajonas, estas ideas se han conjugado con análisis que sitúan los fines de las
sanciones y los criterios que deben orientar su aplicación en el seno de las
doctrinas preventivas.
2.4.2.- Los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
El debate sobre los fines de la pena de TBC se ha desarrollado en este
marco de discusión de los modelos de análisis de las alternativas a la prisión. Las
diversas opiniones han confluido básicamente en dos ideas fundamentales: la de
las potencialidades resocializadoras de la sanción, que se manifiestan tanto en su
contenido como en diversos factores de su ejecución, y su fundamentación en la
idea de la reparación del daño, que introduce en el análisis de las consecuencias
jurídicas del delito una perspectiva en cierta medida novedosa.
2.4.2.1.- La función resocializadora de la pena de trabajos en beneficio
de la comunidad
La primera idea central en la que confluye la mayor parte de los especialistas
es, como se acaba de señalar, que la pena de TBC cumple particularmente una
función preventivo-especial, en la medida en que tiene efectos resocializadores del
penado. En ducho entendimiento coinciden la mayor parte de los especialistas287 y
287
Cfr., de esta opinión, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,
94
la jurisprudencia288. A ello parecía hacer referencia en su momento el art. 1 RD
690/1996, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de
trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana, cuando
mencionaba como característica de las actividades objeto de la sanción de TBC su
"valor educativo"289.
La ejecución de la sanción estudiada en un medio libre permite articular un
modelo rehabilitador de implicación comunitaria, que determine el compromiso de la
comunidad en el logro del objetivo resocializador290. Se trataría, así, de una idea de
"Community...cit., p. 192; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; ASÚA BATARRITA,A., "El
trabajo...cit., p. 318 y ss., y 332; BAUMANN,J., Beschränkung...cit., p. 59; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE,J.R., ‘Alternativas a las penas de prisión. La libertad condicional. El tercer grado penitenciario y
los problemas que plantea el art. 36 del Código Penal’, en AA.VV., Las últimas reformas penales,
CGPJ, Madrid, 2005, p. 104; BLANCO LOZANO,C., Tratado…cit., p. 421; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 43;
CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas…cit., p. 161 y 163; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 511 y s.;
DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 166; ESPOSITO,V. ET AL.(EDS.), II. Querela...cit., p. 177;
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201 y ss.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; HUBER,B.,
"COMMUNITY...cit., p. 39 y s., y 47 y s.; “Sanciones...cit., p. 164 y 176 -con cierto escepticismo-;
JAREÑO LEAL,A., "La pena…cit., p. 81; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas…
cit., p. 280; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 87; MAPELLI CAFFARENA,B., Las
consecuencias…cit., p. 224 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit.,
p. 176; MCDONALD,D.C., "Punishing...cit., p. 186 -con matices-; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 78 y ss.; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une
autre...cit., p. 317; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; POZUELO PÉREZ,L., "La pena…cit., p. 334 y
338; Las penas...cit., p. 80; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246
–entendida como minimización de la desocialización-; ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 97; "Neue Wege
der Wiedergutmachung im Strafrecht. Schlußbericht", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(EDS.), Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Iuscrim, Freiburg, 1992, p. 374; "¿Tiene futuro el
Derecho Penal?", en Poder Judicial, nº 49, 1998, p. 387 y s.; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102;
Alternativas...cit., p. 344 y ss.; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 591; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46 y 62; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; VAELLO
ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36; Las consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed., Univ. Alicante, San
Vicente del Raspeig, 2006, p. 70; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 177; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; YOUNG,W., Community...cit., p. 23 y ss., y 38
y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 284 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61, así como la propia
Resolución 76 (10) del Consejo de Europa, de 9 de marzo de 1976.
El rechazo de las potencialidades resocializadoras de esta pena ha sido ciertamente
testimonial. No obstante, han mantenido tal posición MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B.,
"La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana: el
real decreto 690/1996, de 26 de abril", en Actualidad Penal, 1996, p. 487, sin fundamentar
suficientemente su postura y partiendo de un concepto de resocialización cuestionado y en gran
medida superado. Una posición escéptica en este punto ha sido sustentada igualmente por BERNAL
VALLS,J., "Las penas…cit., p. 27 y s.
288
En este sentido, vid., entre otras resoluciones, la STS de 14/III/2005 (TOL 622.939), así como las
SSAP Alicante de 7/I/2005 (TOL 663.264), 29/I/2005 (TOL 594.854), SSAP Madrid de 5/V/2005 (TOL
748.409), 19/I/2006 (TOL 851.728), SAP Navarra de 25/V/2007 (TOL 1.153.850), SAP Tarragona de
21/XI/2005 (TOL 816.373).
289
Cfr., asimismo sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 78.
290
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 320; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R.,
95
resocialización en cierta medida novedosa, distinta de la acuñada en el marco del
tratamiento desarrollado en los centros penitenciarios 291; por ello, ese concepto
rehabilitador soslaya las fundamentadas críticas de imposibilidad de consecución
del objetivo resocializador y de inadmisibilidad del tratamiento reeducador
realizadas frente al esquema individualista de reinserción.
Por otra parte, la fundamentación rehabilitadora de la pena de trabajos
comunitarios se asienta sobre la interacción entre trabajo y criminalidad, y ello en un
doble sentido. Por una parte, suele estimarse que la falta de un empleo remunerado
es uno de los factores que en mayor medida determinan la desviación criminal. Por
otra parte, el desarrollo de una actividad laboral retribuida tiene una importancia
trascendental en el presente modelo social, de modo que facilita una socialización
que aleja al sujeto de la referida desviación delictiva292.
Es cierto, no obstante293, que las transformaciones de los sistemas y modos
de producción habidas en las últimas décadas, en lo que podría caracterizarse
como paso de un modelo social fordista a otro postfordista, han modificado
profundamente el mundo laboral, hasta el punto de que con razón se habla de la
profunda crisis de la sociedad del trabajo294.
‘Alternativas…cit., p. 104; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit.,
p. 90; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80;
PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317; SANZ MULAS,N.,
"Penas...cit., p. 102 y 109; Alternativas...cit., p. 344 y 358; YOUNG,W., Community...cit., p. 13 y ss., y 38
y s. Cfr. asimismo la Recomendación (83) 7, de 23/VI/1983 y la Recomendación (76) 10, de
9/III/1976, ambas del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, así como los puntos 1.2, 13.4 y
17.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad, y la
regla 46 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.
291
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80 y s. –quien señala que en la noción de
resocialización con la que opera esta pena se parte de la normalidad del sujeto, con lo que no se
produce la intervención en su personalidad-; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102.
292
Cfr., sobre ello, por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; MAPELLI CAFFARENA,B., Las
consecuencias…cit., p. 225; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 81 y s. Cfr. asimismo DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L., "El trabajo...cit., p. 1068; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344.
293
Sobre la incidencia que el planteamiento tomado en consideración en el texto puede tener en la
idea de resocialización a través del trabajo, cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 182;
W ORRALL,A., Punishment in the Community. The future of criminal justice, Longman, London, 1997, p.
98.
294
Sobre esta crisis, vid. RECIO,A., “La crisis del trabajo”, en Mientras Tanto, nº 73, 1998, p. 21 y ss.;
RIFKIN,J., El fin del trabajo, Paidós, Barcelona, 1996, pássim. Sobre la cuestión, seguramente se
comparten en mayor medida en este texto los planteamientos de BAUMAN,Z., Trabajo, consumismo y
nuevos pobres, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 120 y 139; CAPELLA,J.R., Fruta prohibida. Una
aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997, p. 247 y s.;
BECK,U., La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998, p. 101 y ss.; BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El
96
No obstante, esta idea debe ser matizada, a los efectos de indagar las
potencialidades rehabilitadoras que sigue manteniendo la realización de una
prestación laboral. La admisión de esa tesis no implica acoger los planteamientos
que hablan de una crisis laboral que, mediante la necesidad cada vez menor de
mano de obra, conduciría al escenario del fin del trabajo (de acuerdo con la
difundida expresión de RIFKIN), sino asumir que lo que está en crisis es el modelo de
relación e identidad laborales que han condicionado la inclusión social en las
últimas décadas. En efecto, la tesis del fin del trabajo resulta cuestionable, ya que
pierde de vista que el tiempo global de actividad laboral (la jornada laboral social) en
realidad ha venido aumentando, si se tiene en cuenta la incorporación masiva de la
mujer al mercado del empleo, el incremento efectivo de la duración de la jornada de
trabajo, y el propio crecimiento del número y la cualidad de las actividades que
pueden ser consideradas trabajo. Todo ello resulta explicable, sobre todo si se
tienen en cuenta la creciente precarización de la actividad laboral y la
autonomización de las unidades productivas, en el marco de un proceso muy
desarrollado de outsourcing; ambas circunstancias determinan la pérdida de la
capacidad negociadora de los trabajadores, con el efecto de la extensión de la
jornada laboral social. La misma consecuencia se deriva de la desconexión de la
remuneración del tiempo, y su vinculación a la tarea. Más allá de ello, en el
paradigma productivo del postfordismo, tiende a producirse una identificación del
tiempo de trabajo con el tiempo de vida295.
Por ello, en el momento actual puede seguirse afirmando la permanencia del
modelo social del trabajo productivo, esto es, del paradigma según el cual la
actividad laboral retribuida constituye la fuente fundamental de recursos de una
nuevo espíritu del capitalismo, Akal, Madrid, 2002, p. 398 y ss.; CASTEL,R., Les métamorphoses de la
question sociale, Gallimard, Paris, 1999, p. 569 y ss., 621 y ss., y 667 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A.,
Multitude. War and Democracy in the age of Empire, The Penguin Press, New York, 2004, p. 190 y s.;
REVELLI,M., Más allá del siglo XX, El Viejo Topo, Barcelona, 2002, p. 177 y ss.
295
Sobre ello, vid., por todos, BERARDI, BIFO, F., Il sapiente, il mercante, il guerriero, DeriveApprodi,
Roma, 2004, p. 108 y ss.; BOLOGNA,S., Crisis de la clase media y posfordismo, Akal, Madrid, 2006, p.
67 y ss., 106 y s., 128, 202, y 212 y ss.; CASTEL,R., L’insécurité sociale, Seuil/La Republique des Idees,
Paris, 2003, p. 46, n. 36; COCCO,G., Trabajo y ciudadanía, L’Ullal, Xàtiva, 2003, p. 21, 33, 81 y s., y 90
y s.; LAZZARATO,M., Por una política menor. Acontecimiento y política en las sociedades de control,
Traficantes de Sueños, Madrid, 2006, p. 94 y s.; MARAZZI,C., Capitale & linguaggio, DeriveApprodi,
Roma, 2002, p. 39, 48 y ss., y 143 y s.
97
mayoría de las personas adultas y, en tal medida, continúa siendo uno de los
parámetros fundamentales de socialización e inclusión del individuo296. Por otra
parte, no cabe olvidar que las referidas transformaciones de los sistemas
productivos también han comportado la escasez del trabajo remunerado formal, lo
cual ha visto incrementada su relevancia. En consecuencia, la actividad laboral
retribuida sigue constituyendo, a pesar de todo, uno de los valores básicos de la
sociedad actual. Este valor (re-)socializador del trabajo ha tenido su reflejo en la
trascendencia que en relación con el tratamiento de los penados sujetos a
sanciones privativas de libertad se ha venido otorgando a la realización de una
actividad laboral. Y tal consideración axiológica del trabajo también se proyecta
-quizá con menor intensidad- sobre una actividad no retribuida, como los servicios
comunitarios297.
Con todo, cabe reparar en una crítica adicional; algún autor ha denunciado el
carácter utópico, mesocrático e incluso clasista que subyace a la idea de la
resocialización mediante el trabajo298. El planteamiento no deja de ser sugerente, y
pone de relieve la inadmisibilidad de una acogida acrítica de la potencialidad
rehabilitadora de la sanción. No obstante, la crítica citada parece desconocer que el
fundamento primero de la pena de TBC no es tanto servir de medida
resocializadora del infractor mediante su reinserción en el mercado laboral, cuanto
funcionar como alternativa a la pena privativa de libertad, defendible según los
principios garantistas que limitan el ius puniendi. Por otra parte, desatiende que los
eventuales efectos resocializadores de la sanción no se derivan de la realización de
296
Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 79.
Acoge también esta matización OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 79.
298
Cfr. las referencias bibliográficas recogidas en FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 202 y s.
Por su parte, TAYLOR,I., "Le Community...cit., p. 314 y ss., entiende que, en la medida en que
en Inglaterra no ha existido nunca en la clase media una suerte de “filantropía burguesa", la sanción
de servicios comunitarios cumpliría más bien una función de fijar a los penados, en tanto que
mayoritariamente miembros de las clases más desfavorecidas, en su posición de "servidores". El
planteamiento parece lastrado por una imaginería de jerarquización social especialmente resistente
en el caso británico. No obstante, al margen de ese fuerte condicionamiento localista del
planteamiento, lo cierto es que el mismo parece formulado pensando en una imagen de la pena como
servicio a la víctima o, en su caso, como servicio personal a un ciudadano particular. Por ello, la
reflexión expuesta resulta alejada del modelo de trabajo comunitario, realizado en una entidad social
junto a trabajadores no-penados y en beneficio de colectivos sociales desfavorecidos, generalmente
tanto o más que el propio condenado.
297
98
un (cualquier) trabajo, sino de evitar la desocialización y la exclusión del penado, de
facilitarle contactos sociales positivos para su reinserción y del propio carácter de
servicio comunitario de la actividad. Por lo demás, la consideración sobre las
potencialidades resocializadoras de la realización de un trabajo no supone más que
constatar que en la actualidad el desarrollo de una actividad laboral remunerada
continúa constituyendo uno de los mecanismos más adecuados para evitar la
desviación criminal.
Aparte de la mencionada consideración de principio sobre la relación entre
prestación laboral y resocialización, las potencialidades rehabilitadoras de la pena
objeto de estudio se manifiestan, como ha señalado la doctrina especializada, en
diversas facetas de su contenido y de su ejecución en un medio comunitario. Así,
las circunstancias de la sanción que pueden tener un efecto resocializador en el
penado son:
a) Quizás la potencialidad rehabilitadora más significativa de esta pena
deriva de su ejecución en un medio libre (más específicamente, en un medio
comunitario), pues la misma permite al condenado mantener contactos con diversos
colectivos de personas, que le son vedados a los sujetos recluidos en prisión. De
este modo, parecen relevantes a los efectos rehabilitadores los contactos que el
penado mantiene, por un lado, con los destinatarios del servicio comunitario y, por
otro, con los demás trabajadores sociales.
En primer lugar, la relación del penado con colectivos necesitados o
excluidos, beneficiarios del servicio prestado, puede implicar un incremento de la
solidaridad social del condenado, un correlativo incremento de su autoestima e
incluso, en ciertos casos, una vía de realización personal a través del compromiso
comunitario299. Esta inmersión en la realidad de los sectores necesitados
-determinante tal vez en algunos casos de una identificación grupal 300- puede
facilitar la superación de actitudes irresponsables, egocéntricas y antisociales por
299
Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; MCIVOR,G.,
Sentenced...cit., p. 89 y 178; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 81 y 365; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 83; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 39 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 112 y 285.
Cfr. asimismo BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 48.
300
Cfr. VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638.
99
parte del infractor301. Confrontarse con la necesidad de sectores desfavorecidos
podría incluso fomentar en el penado una reflexión sobre el daño causado con su
delito302. Por todo ello, deben priorizarse los puestos de actividad que supongan un
contacto directo con los beneficiarios del servicio comunitario 303. Por lo demás, a la
referida superación personal puede contribuir igualmente el hecho de que la
sanción implica tratar al infractor como un sujeto responsable, capaz -en principiode prestar un servicio a la colectividad.
En segundo lugar, el desarrollo del servicio comunitario junto a otros
trabajadores sociales, seguramente en buena medida voluntarios comprometidos,
puede comportar un doble efecto rehabilitador304. Por un parte, contribuirá a quebrar
el aislamiento social del penado, facilitando su inserción en un ambiente social y
axiológico distinto del de procedencia y más positivo para su reinserción305. Por otra
parte, el trabajo en equipo puede permitir la asunción de una dinámica cooperativa
en el interior del grupo306. En particular, la literatura anglosajona ha identificado en la
relación entre penados, por una parte, y trabajadores sociales y funcionarios de la
Administración de Justicia, por la otra, la posibilidad de desarrollo modelos prosociales de comportamiento en el penado 307; en esos modelos se incluirían, a modo
301
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 122 y 127; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; MCIVOR,G.,
Sentenced...cit., p. 89; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 39 y
ss.
302
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 123, y 158 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 178 y s.
303
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 129 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
81. No obstante, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 123 y s., hace referencia a estudios británicos que
muestran resultados ambivalentes en relación con la afirmación expresada en el texto.
304
Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319; BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 117; BUENO ARÚS,F., "Community Service and spanish law", en AA.VV.,
Community...cit., p. 56; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1089; DOLCINI,E., "Lavoro...cit.,
p. 511; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; MCDONALD,D.C.,
"Punishing...cit., p. 186 -con cierto escepticismo-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82 y 365;
PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 130; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 345 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 45 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p.
98 y s., y 112.
305
Cfr. BUENO ARUS,F., "Community...cit., p. 56; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1089;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 345; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 83; YOUNG,W., Community...cit., p. 45 y s.
306
Cfr. MORRIS,B., "Introduction...cit., p. 16; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 285.
307
Cfr., en este sentido, DICKEY,W.J./SMITH,M.E., Rethinking Probation: Community Supervision,
Community Safety, Office of Justice, Washington, 1999, p. 24; MCIVOR,G., ‘Pro-Social Modelling and
Legitimacy: Lessons from a Study of Community Service’, en REX,S./MATRAVERS,A.(EDS.), Pro-Social
Modelling and Legitimacy: The Clarke Hall Day Conference, Univ. of Cambridge, Cambridge, 1998, p.
100
de referencia, las actitudes de respeto hacia los demás, la conducta reflexiva y no
impulsiva, y el reconocimiento del valor que puede tener el TBC para los
beneficiarios308.
Sin perjuicio de todo ello, y como ha señalado algún autor 309, la prestación en
público del trabajo podría tener un efecto estigmatizante del condenado, que
pondría en cuestión la referida virtualidad resocializadora de la sanción.
Ciertamente, los esperados efectos rehabilitadores de la ejecución de la sanción en
un ámbito libre y del correspondiente contacto con los beneficiarios del servicio y
con los demás trabajadores sociales dependen por completo de que con esta pena
se logren superar las actitudes negativas de la sociedad hacia el infractor310; como
es sabido, esa relación sociedad-infractor se caracteriza en el caso de la mayor
parte de los penados -fundamentalmente de los sometidos a privación de libertadpor el rechazo y la estigmatización. Por otra parte, la ciudadanía y los sectores
involucrados podrían oponerse a la aplicación de esta sanción por temores de
inseguridad o por una simple animadversión ante medidas que comporten una
moderación del rigor penal. Por todo ello, sólo neutralizando esta situación puede
pensarse que la ejecución de una pena que no excluye e invisibiliza al infractor ante
la sociedad, sino que, por el contrario, lo inserta en una estrecha relación con
diversos grupos de ciudadanos, pueda tener los efectos positivos antes referidos.
En consecuencia, el éxito de la sanción depende en gran medida de su
56; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 79.
308
Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 124 y ss., y 132 y s. –quien señala que la práctica
británica ha evidenciado que esos modelos se transmiten menos en la relación con los trabajadores
voluntarios que en el contacto con los supervisores de la ejecución-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 85. YOUNG,W., Community...cit., p. 45 y s., menciona también como efecto positivo de ese contacto
con los demás trabajadores sociales la asunción de un principio de autoridad representado por la
figura del supervisor.
309
Cfr., entre otros, ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 38; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 130; PARÉS I
GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 46 y 61, quienes por ello
reclaman, con acierto, que se observe una cierta discreción en la ejecución de la pena-. Menos
oportuna parece la sugerencia de FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 401, quien propone que, para evitar
los efectos estigmatizantes de la realización en público de la actividad, los penados se agrupen para
formar equipos de trabajo dentro de la misma entidad. Ello implicaría renunciar a los posibles efectos
positivos que puedan derivarse del contacto del condenado con los beneficiarios, y con los demás
trabajadores sociales de la entidad destinataria, profesionales o voluntarios.
310
Cfr. SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 103; Alternativas...cit., p. 414 y ss.; YOUNG,W., Community...cit.,
p. 42.
101
aceptación por parte de los operadores jurídicos y del resto de la ciudadanía311; y
ello seguramente en mayor medida que en el caso de otras penas, por su propia
ejecución en el medio libre y por la implicación en la misma de sujetos distintos de
la Administración de Justicia y del propio penado. La consecución de tal aceptación
seguramente requiere, como ha señalado un buen número de autores 312 y de
documentos de organismos internacionales 313, la puesta en marcha de campañas
de información y sensibilización sobre la sanción de TBC, dirigidas tanto al conjunto
de la ciudadanía como a las entidades potencialmente receptoras de los
condenados 314, a los sindicatos y a los operadores jurídicos involucrados en la
aplicación de la pena315. Estas campañas deberían exponer las virtualidades de la
pena para implantar un modelo rehabilitador de implicación comunitaria y los
diversos beneficios que de su puesta en marcha se derivarían para la sociedad,
confrontándolos a los efectos perniciosos y a la insostenibilidad del uso
desmesurado de la prisión316. Existen experiencias en otros ordenamientos (en
311
Cfr. BUENO ARUS,F., "Community...cit., p. 59; CALLAHAN,S.J., "General...cit., p. 134; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 124; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p.
338 y s.; Las penas...cit., p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108 y s.; Alternativas...cit., p. 414 y
ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 51 –quien destaca que la efectividad de una alternativa
sancionadora no depende de su vigencia formal-; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179.
312
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; CALLAHAN,S.J., "General...cit., p. 134; KAISER,G.,
Introducción...cit., p. 195; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82 y s.; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA,
"Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 350.
313
Vid. los puntos 18.3 y 18.4 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no
privativas de la libertad, así como la regla 44 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas
no privativas de libertad. La regla 23 de este último documento va más allá de ello y reclama el
establecimiento de medidas de protección del penado que eviten su exposición a los insultos o a la
curiosidad indebida del público.
314
Dirigir las campañas de información a las entidades potencialmente receptoras pretende evitar que
las mismas sean refractarias a la recepción de los penados y que exista un déficit de plazas de
trabajo comunitario. Una prevención en este sentido expresan VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p.
179 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 61, quien revela que en la experiencia inglesa se dio un
rechazo a la recepción de penados por parte de algunas entidades sociales altamente
institucionalizadas, como la Cruz Roja.
315
Sobre la necesidad de que tales campañas alcancen también a los propios medios de
comunicación, cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 415.
PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 86, por su parte, señalan que esta pena genera poco
entusiasmo entre los operadores jurídicos, ya que quiebra la rutina habitual en ejecución de
sentencia.
316
En este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 152, n. 36, llama la atención sobre la limitación de
estas campañas, evidenciada en los estudios empíricos sobre su empleo. En general, las apelaciones
racionales a sus virtudes chocan con las modos emocionales de entender los asuntos criminales, con
lo que la autora sugiere que tal vez la presentación del TBC en esos mismos términos, mediante la
102
particular es destacable el caso de Francia317) de una muy favorable acogida de la
pena por parte de la ciudadanía, inducida en gran medida por la puesta en práctica
de las referidas campañas.
La general aceptación de esta pena por parte de los condenados completa el
cuadro de las favorables expectativas que se presentan para la sanción de TBC.
Dicha aceptación no puede dejar de ser mencionada en este punto, por la
relevancia que la misma tiene para la consecución del objetivo resocializador.
Podría pensarse que la actitud positiva de los condenados se ve predeterminada
por el hecho de que los mismos han de consentir -o incluso, en algunos sistemas
jurídicos, solicitar- la aplicación de la pena. Sin embargo, y más allá de los múltiples
factores que influyen en esa decisión del infractor, varios trabajos (referentes a
diversos ordenamientos) ponen de manifiesto que la favorable acogida permanece
durante y después de la ejecución de la sanción318.
b) Los efectos de incremento de la autoestima y realización personal del
sujeto se ven también incentivados por el propio contenido de cooperación social de
apelación a la necesidad de trabajar y el énfasis puesto en la retribución a la sociedad por parte del
penado, podría resultar especialmente útil. La autora (p. 110) añade que tales campañas deberían
servir igualmente para evidenciar la severidad punitiva de la sanción.
317
FAGET,J., "Médiation...cit., p. 76; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 124
y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90, hacen referencia a la buena acogida que ha tenido esta
pena en Francia por parte de los medios de comunicación y del conjunto de la ciudadanía. Esta
aceptación generalizada ha sido incentivada por la Administración, mediante ambiciosas campañas
dirigidas a los sectores involucrados y, a través de los media, a toda la población (cfr., sobre ello, VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122, ; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 116 y
s.). Sobre las campañas de sensibilización desarrolladas en Portugal desde 1999, que tenían como
destinatarios prioritarios los jueces y magistrados, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 248 y s.
La doctrina alemana también ha hecho referencia a la buena acogida que ha deparado la
ciudadanía de su país a esta pena. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 164 y s.;
PFEIFFER,C., "Opferperspektiven...cit., p. 55 y ss.; SESSAR,K., Wiedergutmachen...cit., p. 82 y ss. No
obstante, tal favorable acogida parece haber sido bastante menor en el caso de los operadores
jurídicos (cfr. SESSAR,K., Wiedergutmachen...cit., p. 209 y s.).
De amplia aprobación social de esta pena habla también TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89,
"Intermediate...cit., p. 696; en el caso de Estados Unidos, y MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 106 y ss.,
entre otros, en relación con el Reino Unido. En el mismo sentido se pronuncia, en relación con
Australia, W ARNER,K., "Australia...cit., p. 188.
318
Cfr., sobre ello, BLOCK,P., "Befragung...cit., p. 118 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 84 y ss.;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83 –quien considera que esa valoración positiva se sustenta
sobre el contacto con los beneficiarios, sobre la constancia de los beneficios proporcionados a los
mismos, sobre la posibilidad de elección de trabajo y sobre la adquisición de habilidades; la autora
añade que esa valoración se muestra especialmente en los casos en que el penado continúa la
realización del trabajo de forma voluntaria tras la conclusión de la ejecución-; VILLMOW ,B., "Kurze...cit.,
p. 1307; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 27.
103
las plazas de trabajo (cuando estas efectivamente tienen tal carácter), así como por
los resultados perceptibles de la actividad 319. En este sentido se ha señalado que la
pena de trabajos comunitarios supone un uso constructivo del tiempo de ocio320.
No obstante, la consecución de este efecto rehabilitador de la pena depende
en gran medida de que en su determinación y ejecución se verifiquen varias
condiciones.
En primer lugar, y como principio básico, la clase y contenido de la actividad
comunitaria objeto de la pena debe determinarse con arreglo a criterios preventivoespeciales de carácter resocializador321. En este sentido, habrán de considerarse,
en particular, las capacidades que posea el penado y, en su caso, las posibilidades
de que el desarrollo de la actividad le permita adquirir una formación laboral322.
Cuando menos en buena parte de los casos resulta también oportuno, como ha
establecido la nueva redacción del párrafo primero del art. 49 CP –reproducido en el
art. 2 RD 515/2005- que la actividad desarrollada mantenga una relación con el
delito cometido323.
En segundo lugar, deberán buscarse plazas de actividad con un claro
contenido social y de implicación comunitaria, huyendo de los puestos carentes de
tal cariz324, que podrían proliferar bien por la falta de plazas adecuadas, bien por la
ausencia de un control estricto sobre la ejecución de la pena o por el abuso de
mano de obra gratuita por parte de las entidades destinatarias. Ello viene exigido,
319
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87;
DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 166; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195 y s.; MORRIS,B.,
"Introduction...cit., p. 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…
cit., p. 1213; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 146; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 130 y 168; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344; TIEDEMANN,K., Poder...cit., p.
165; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. A ello hacen referencia la
mayoría de los penados entrevistados por BLOCK,P., "Befragung...cit., p. 119.
320
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 122; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; MORRIS,B.,
"Introduction...cit., p. 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 365 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1213; YOUNG,W., Community...cit., p. 46 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 98.
321
Cfr., entre otros, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 393, y 396 y s.
322
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 23 y 39; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 83 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 186;
ZABECK,A., Funktion…cit., p. 116; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61.
323
Cfr., en este sentido, SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 354.
324
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82. BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 131, añade el requisito de que la actividad desarrollada tienda a ser una labor
completa, lo que puede resultar más satisfactorio para el penado.
104
en el ordenamiento español, por la múltiple referencia normativa a "actividades de
utilidad pública" (arts. 49 CP, 2 RD 515/2005). Sólo el efectivo control del carácter
social de la actividad permitirá rebatir el razonable escepticismo de algún autor, que
señala que en la práctica la mayor parte de los puestos de actividad carecen de tal
carácter, poniendo en cuestión sus potencialidades resocializadoras325.
En tercer lugar, hay que tener en cuenta que la sociedad no es un todo
unitario, sino que en ella se dan tensiones conflictivas entre diversos modelos y
grupos sociales; a esta situación no puede ser ajena la delimitación de las
necesidades que deben ser objeto del servicio comunitario 326. En consecuencia,
deben priorizarse los puestos de trabajo adecuados al ambiente y a la sensibilidad
social del penado, lo que facilitará su mejor identificación con el contenido de la
labor impuesta, con las necesidades que pretende paliar y con los resultados de la
actividad327. Actividades alejadas de la sensibilidad social y de la perspectiva del
penado sobre las necesidades comunitarias no podrán ser reconocidas por él como
trabajos socialmente beneficiosos, e impedirán una buena disposición del mismo a
la ejecución de la pena328. No obstante, el presente requisito no implica que las
actividades objeto de la pena hayan de desarrollarse necesariamente en el propio
ambiente social o geográfico del condenado, aunque sólo sea por los riesgos de
estigmatización que tal decisión puede originar329. Sí puede aconsejar, en cambio,
325
Cfr., en este sentido, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 202; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
365 y s. –quien hace mención en este sentido a las actividades más frecuentes: trabajos de limpieza,
jardinería o mantenimiento desarrollados en los ayuntamientos-. Cfr., en el mismo sentido, en
referencia al ámbito catalán, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 131 y s.
326
Cfr., sobre ello, YOUNG,W., Community...cit., p. 42 y s.
327
Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82.
Como criterio general, la regla 34 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas no
privativas de libertad reclama la maximización de la participación del penado en la toma de decisiones
relativas a la imposición de la sanción, en orden a asegurar su cooperación y su contemplación de la
pena como una reacción razonable y justa a la infracción cometida.
328
Cfr. REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 78 y ss.; YOUNG,W., Community...cit., p. 43 y
s. Cfr. asimismo ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 193; BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
131 y 133; MCIVOR,G., ‘Pro-Social…cit., p. 55; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84. REX,S.,
‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 78, añade que los jueces deberían esforzarse por explicar
al penado la racionalidad de sus decisiones, de modo que este pueda sentir que ha sido tratado con
justicia. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 305 y s., por su parte, señala que el hecho de que el
penado se encuentre motivado y entienda la sanción como una respuesta justa determina un mayor
volumen de éxito de la pena; mientras que si tales circunstancias no concurren se incrementará el
porcentaje de potenciales incumplimientos.
329
A otra conclusión parecen llegar BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105; PARÉS I
105
que el penado se integre en colectivos de trabajo social escasamente
institucionalizados, cuya utilidad sea más valorada por aquel.
c) La pena estudiada puede comportar un doble efecto positivo adicional
sobre el condenado, contribuyendo a su posible resocialización:
-En primer lugar, el cumplimiento de las horas de servicio comunitario
impuestas podría determinar la adquisición de una formación o experiencia laboral,
lo que si bien siempre resulta útil, puede serlo especialmente en el caso de penados
que carezcan de cualquier tipo de cualificación 330. En efecto, el cumplimiento de la
sanción de TBC podría suponer el desarrollo o la recuperación por parte del penado
de habilidades, capacidades o intereses desconocidos o descuidados, de posible
utilidad para su ulterior inserción laboral331. Ello exigirá, no obstante, que en la
determinación de la plaza de trabajo se tomen en consideración las habilidades y
capacidades del penado332.
Este efecto positivo queda evidenciado en los casos en que el condenado,
tras terminar las horas de trabajo a que ha sido sentenciado, continúa colaborando
con la entidad, de forma remunerada o incluso de forma voluntaria, si bien parece
constatarse la excepcionalidad de estos supuestos333. En realidad, este efecto
GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159 y s., quienes señalan que esa ejecución de la pena en el entorno
social y geográfico más próximo del penado, a pesar de los riesgos de estigmatización, garantiza una
mayor implicación comunitaria del sujeto; en todo caso, entienden que debería contarse a estos
efectos con su opinión.
330
331
Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119 y ss. –quien señala que ello
tiene relación con los estudios que relacionan desempleo y reincidencia, y que ha orientado los
proyectos Pathfinder en el contexto británico-; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 89;
PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 141 y 168; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 79 y
s.; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82 y s.; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 47 y s.
332
Cfr. FEUERHELM,W., ‘Die gemeinnützige…cit., p. 25; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit.,
p. 228; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 174; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82.
El art. 26.d) LOGP establece en relación con el trabajo penitenciario que el mismo “se
organizará y planificará, atendiendo a las aptitudes y cualificación profesional, de manera que
satisfaga las aspiraciones laborales de los recluidos...” y a ello añade el art. 26.c) LOGP que el trabajo
penitenciario “tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales”. La normativa
reglamentaria de la pena de TBC en el ordenamiento italiano también ha tenido en cuenta este
requisito de adecuación de la actividad a las capacidades y habilidades del penado (cfr. VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 584). Lo propio sucede en el caso del
ordenamiento portugués (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho a favor da comunidade. A punição em
mudança, Almedina, Coimbra, 1988, p. 23).
333
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 320; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119; CARIO,R., "El
trabajo...cit., p. 51; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83;
106
formativo de la ejecución de la sanción no debe ser sobrevalorado; ni en muchos
casos se producirá una efectiva capacitación laboralmente útil del penado, ni debe
tampoco fomentarse la falsa imagen de que el desarrollo de los servicios
comunitarios permitirá al condenado conseguir un puesto de trabajo remunerado
digno tras el cumplimiento de la sanción334, aunque sólo sea porque las actividades
que se desarrollan en el marco del TBC no se someten a lógicas productivistas de
mercado335, y porque a efectos de inserción laboral la variable fundamental es la
existencia de redes y contactos informales336. Por ello, sólo un ambicioso programa
de reinserción socio-laboral de los ex-penados contribuiría a garantizar la utilidad
resocializadora de las capacidades adquiridas337.
-En segundo lugar, la ejecución de la sanción puede contribuir a la
recuperación de un hábito laboral por parte de los penados que se encuentren
excluidos del mercado de trabajo338, lo que -de producirse- resulta especialmente
relevante en una sociedad como la actual en la que la mayor parte de la ciudadanía
depende para subvenir a sus necesidades fundamentalmente de la venta de su
fuerza de trabajo. En estas condiciones, la recuperación de un hábito laboral podría
tener un efecto de incremento de la autoestima y de la responsabilidad social del
penado339. Con todo, la posibilidad de verificación de este efecto positivo del trabajo
YOUNG,W., Community...cit., p. 47 y s.
334
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119; YOUNG,W., Community...cit., p. 48. Cfr. asimismo OLDFIELD,M.,
"Assessing...cit., p. 32. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 121 y s., y 131, no obstante, matiza esta
consideración pesimista en relación con los resultados –provisionales- de los Pathfinder Projects
británicos, que dedican específicamente una parte del tiempo de ejecución de la pena a la formación
para el empleo (en el mismo sentido, cfr. REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 77 y ss.).
335
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84, quien pone en cuestión la relación etiológica entre
trabajo asalariado y criminalidad.
336
Cfr. REX,S./GELSTHORPE,L., ‘The Role of community service in reducing offending: evaluating
Pathfinder Projects in the UK’, en The Howard Journal, nº 41, 2002, p. 318.
337
Un programa de este tipo, que permite el empleo de los condenados, tras el cumplimiento de la
sanción, en el desarrollo de trabajos de utilidad comunitaria, ha sido implantado en Francia. Cfr. al
respecto VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 141.
338
Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. y 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 118 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El
trabajo...cit., p. 39; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40;
KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas
alternativas, formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y medidas de
seguridad en el nuevo Código Penal", en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 6, 1996, p.
1214; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 62; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 48 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61.
339
Cfr., sobre ello, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1068; YOUNG,W., Community...cit.,
p. 49 y s.
107
comunitario debe tomarse con cautela340, e interpretarse desde una perspectiva
distanciada de la lógica disciplinaria que toda inserción laboral, en mayor o menor
medida, comporta.
Como se ha insinuado ya, esa misma prudencia ha de mantenerse, con
carácter general, a la hora de analizar los efectos resocializadores de la pena de
TBC. Sin desconsiderar la cautela con la que han de ser tomados este género de
datos341, las estadísticas sobre tasas de reincidencia elaboradas en ordenamientos
con experiencia en el uso de esta sanción (que se mueven en cifras similares o
ligeramente inferiores a las de condenados a penas de prisión342) invitan a un
optimismo simplemente moderado 343. Ello no debería conducir a una posición
absolutamente escéptica respecto de las posibilidades rehabilitadoras de la
sanción344; sin embargo, hay que reconocer que la misma no es la panacea
resocializadora, sino que sólo aporta al condenado (en mayor medida que la
generalidad de las demás penas y, desde luego, que la prisión) algunas
340
Cfr. HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96; YOUNG,W., Community...cit., p. 48.
MAIR,G., "Community...cit., p. 1218 y 1221; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 27 y s., entre otros,
han puesto en cuestión el acierto y la utilidad de las estadísticas sobre reincidencia, señalando que
las mismas descuidan datos relevantes para evaluar el grado de eficacia preventivo-especial de la
pena, como el lapso temporal hasta el momento de reincidencia, o la gravedad, el número y la
frecuencia de los delitos posteriores.
342
Sobre las estadísticas de reincidencia disponibles en los ordenamientos del Reino Unido, cfr. BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 112 y ss.; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 49 y s.; CID MOLINÉ,J., "El
trabajo...cit., p. 105; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 46; KILLIAS,M./AEBI,M./RIBEAUD,D., ‘Does
community service rehabilitate better than short-term imprisonment? Results of a controlled
experiment?’, en Howard Journal of Criminal Justice, nº 39, 2000, p. 40 y ss.; MAIR,G.,
"Community...cit., p. 1220 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 151 y s., y 180 y s.; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 141; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 77 y s.;
TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 69. Sobre estadísticas de reincidencia en Estados
Unidos, cfr. MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 76; "Punishing...cit., p.
189. Sobre estadísticas de reincidencia en los Países Bajos, cfr. TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168.
Frente a lo afirmado en el texto, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A.,
Penas…cit., p. 143 y ss., y 165 y s., ponen de manifiesto en su estudio una tasa de reincidencia de
los que en 2000 cumplieron una pena de TBC de 15’8%, lo que es menos de la mitad de lo obtenido
con estudios similares referentes a la aplicación de una pena de prisión. Por ello, las autoras
concluyen que la pena estudiada ofrece mejores resultados preventivo-especiales, sobre todo en el
caso de personas que no eran previamente reincidentes.
343
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 85, n. 151. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 348.
344
Postura que en cierta medida parecen sustentar ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268;
W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 567; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.,
"Introducción...cit., p. 23 -admitiendo la virtualidad resocializadora de esta pena sólo si se entiende
como no desocialización-. Cfr., asimismo, los planteamientos de MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ
SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit, p. 487; BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27 y s.
341
108
posibilidades para desarrollar una vida futura sin infringir la ley penal 345. La
implicación comunitaria en la consecución del objetivo de reinserción es, en todo
caso, el elemento más positivo en este sentido. No obstante, en un momento en el
que el concepto de resocialización se encuentra en crisis y proceso de redefinición
no parece que deba ser presentado como el fin nuclear y único que persigue la
sanción346.
Por todo ello, no se puede sino concluir que la virtualidad resocializadora de
esta pena reside fundamentalmente en que la misma minimiza la desocialización
del infractor. En efecto, los trabajos comunitarios, al no estar vinculados a una
sanción de internamiento, no implican la segregación del condenado de su medio
personal y social (sobre todo si se ejecutan en un lugar cercano al de residencia del
infractor347), con lo que se reduce considerablemente el efecto desocializador que
toda imposición de una sanción penal comporta348. Dentro del mantenimiento de las
relaciones familiares y sociales del penado, resulta relevante en particular el hecho
de que esta sanción, si se configura adecuadamente, no tiene por qué comportar la
pérdida del puesto de trabajo de los condenados empleados, en la medida en que
es compatible con el desarrollo de una actividad laboral remunerada. Por otra parte,
evita las consecuencias negativas que tanto para el penado como para su familia
suelen derivarse de su segregación. En suma, es una consecuencia jurídica que
permite que el infractor se siga responsabilizando de sus planes de vida 349. En la
345
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 85 y s.
Cfr., en una línea cercana, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 181 y s. OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 86, añade, en este sentido, que en el ordenamiento inglés el
fundamento resocializador de la sanción ha pasado a ser marginado.
347
Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81.
348
Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 37; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319 y s.; BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 128 y 134; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 153; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 15;
CORREIA,E., "Community...cit., p. 87; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 372; GARCÍA ARÁN,G., "El
trabajo...cit., p. 39; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 39 y s., y 48; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196;
MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 224; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 176; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 80; SANZ MULAS,N.,
"Penas...cit., p. 101; Alternativas...cit., p. 344 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL
MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 62; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1214 y s.; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 79 y s.; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140 y s.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit.,
p. 61; así como el CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 38.
349
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 118.
346
109
línea de lo teorizado por las tesis más avanzada del modelo rehabilitador de análisis
de las alternativas350, cabe afirmar que el fin resocializador de la pena de TBC
reside fundamentalmente en evitar en la medida de lo posible la exclusión social
innecesaria de sujetos que han cometido infracciones de gravedad baja o media.
2.4.2.2.- La función reparadora de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad
La segunda idea nuclear sobre los fines que cumple la pena de TBC remite a
la idea de reparación del daño causado por el delito351. Esta funcionalidad puede
apreciarse ya en los propios textos normativos. Por una parte, en su momento
señalaba expresamente el art. 1 RD 690/1996 que la prestación de cooperación en
que consisten los trabajos comunitarios se caracteriza por ser "tendente a servir de
reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal". Por otra parte, y a
pesar de la no pervivencia de ese inciso normativo, los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005
disponen en la actualidad que los TBC ‘…podrán consistir (…) en labores de
reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’352. La
350
Cfr. supra el epígrafe 2.4.1 del texto.
Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; CARIO,R., "El
trabajo...cit., p. 43; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; “Sanciones...cit., p. 164; JESCHECK,H.-H.,
"Alternativas a la pena privativa de libertad en la moderna Política Criminal", en Estudios Penales y
Criminológicos, VIII, 1983-1984, p. 40; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 14; DE LEÓN VILLALBA,F.J.,
"Alternativas a las penas privativas de libertad en el Código Penal de 1995", en
ARROYO,L./MONTAÑÉS,J./RECHEA,C.(COORDS.), Estudios de Criminología II, Univ. Castilla-La Mancha,
Cuenca, 1999, p. 197 y s.; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 280; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…
cit., p. 86 y ss.; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 142; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; "Travail...cit., p. 39 y ss.; ROCA
AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344 y ss.; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit.,
p. 168; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36; Las consecuencias...cit., p. 70; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 177; YOUNG,W., Community...cit., p. 23, y 36 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 289
y s. Cuestiona, sin embargo, la función reparadora de esta pena BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p.
27.
Para un análisis más exhaustivo de la función de la pena de TBC en el marco de la justicia
restaurativa, vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 107 y ss.
352
El art. 2 RD 515/2005 dispone: ‘Definiciones.
A los efectos de este Real Decreto, se entenderá por:
a) Trabajos en beneficio de la comunidad: la pena privativa de derechos, que no podrá
imponerse sin el consentimiento del penado, y que le obliga a prestar su cooperación no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar
naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o
asistencia a las víctimas’.
351
110
relación de los trabajos comunitarios con la idea de compensación del daño se pone
igualmente de manifiesto, entre otros textos normativos, en el proyecto alternativo
alemán a la regulación penal de la reparación (AE-WGM), que los incluía en su § 2
como una de las prestaciones de contenido reparador353.
De este modo, siguiendo la función que atribuye a la reparación un
autorizado sector doctrinal354, cabe afirmar que la pena de TBC cumple fines de
prevención general positiva355. En concreto, como sanción reparadora contribuye al
353
Cfr. al respecto AA.VV., Alternativ-Entwurf...cit., p. 43 y s.
Del mismo modo, el § 56b StGB incluye a las prestaciones en beneficio de la comunidad
entre las reglas de conducta que se pueden imponer al condenado en el marco de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, señalando que su fundamento es la compensación del daño
causado por el delito. Cfr. al respecto FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 12 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M.,
‘Una aproximación…cit., p. 155 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 187 y s.; ZABECK,A., Funktion…
cit., p. 248 y ss.
354
Cfr., entre otros, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 185 y ss.; FARALDO CABANA,P., Las
causas...cit., p. 119 y s.; HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 171; JUNG,H., "Compensation Order - Ein
Modell der Schadenswiedergutmachung?", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
XCIX, 1987, p. 529; MÜLLER-DIETZ,H., "Strafrechtstheoretische Überlegungen zur Wiedergutmachung",
en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(EDS.), Neue...cit., p. 363; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 343
y ss.; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke", en SCHÖCH,H.(ED.),
Wiedergutmachung und Strafrecht, Fink, München, 1987, p. 47 y s.; "La reparación en el sistema
jurídico-penal de sanciones", en AA.VV., Jornadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en
Alemania", CGPJ, Madrid, 1991, p. 21 y s.; Política criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona,
1992, p. 29 y s., así como la propia AA.VV., Alternativ...cit., p. 26 y 40.
355
Se refieren a la funcionalidad preventivo-general positiva de la pena de trabajos comunitarios ASÚA
BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…
cit., p. 1213; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 65 y ss.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36;
VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 177. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
106; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 70.
Habida cuenta de la confusión que en ocasiones parece existir entre fines retribucionistas y
preventivo-integradores (cfr. sobre ello, por todos, CARBONELL MATEU,J.C., Derecho Penal. Concepto y
principios constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 63 y s.; MORSELLI,E., "Neoretribucionismo y prevención general integradora en la teoría de la pena", en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 205 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 204 y s.; cfr.
asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 34) no es de extrañar que autores como BUENO ARÚS,F.,
"Community...cit., p. 56; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ
MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 374 y s.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho Penal. Parte General, IV,
Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 165; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 36 y s., hayan relacionado la función reparadora de la pena de TBC con el
retribucionismo. Sobre ello, cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 287 y s.
Sobre la idoneidad de emplear planteamientos (neor-)retribucionistas en relación con la pena
de TBC vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 46 y ss. La autora pone de manifiesto, en primer lugar,
que el empleo del postulado de proporcionalidad desarrollado por el retribucionismo (en particular, por
el neorretribucionismo) puede evitar incurrir en la tentación de establecer actividades especialmente
aflictivas para el condenado, riesgo especialmente presente en un contexto punitivista como el actual.
En segundo lugar, la autora señala que la imposición de una pena de TBC es una expresión de la
censura que manifiesta la comunidad al infractor por la comisión del ilícito, y en este caso podría
servir de reproche idóneo para infracciones de gravedad media-alta. Por lo demás, se trata de una
censura idónea para adaptarse a los planteamientos comunicativos de DUFF, toda vez que la
111
restablecimiento de la paz jurídica, a la resolución del conflicto penal, y a la
consolidación de los valores e intereses que protege la norma, cumpliendo una
función de prevención-integración356.
Se trata de una suerte de "reparación simbólica" respecto de la comunidad y
del propio orden jurídico afectados por el delito 357. Por este carácter de reparación a
la comunidad, la pena estudiada, a diferencia de la mayoría de las demás
sanciones -en particular, de la prisión-, reporta un beneficio social directo358.
Al mismo tiempo, es una sanción potencialmente idónea para prestar mayor
atención a la satisfacción de la víctima, lo cual es generalmente demandado por las
implicación que la pena de TBC exige al infractor es adecuada para que este se confronte con las
consecuencias del hecho cometido, y opere como suerte de disculpa a la víctima y a la comunidad,
potenciando un proceso de autorresponsabilización.
356
Cfr., por todos, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 65 y ss., y 115.
357
Cfr., en este sentido, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 67 y 81 n. 15; ALBRECHT,H.-J.,
"Ansätze...cit., p. 67; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; JESCHECK,H.-H., "Alternativas...cit.,
p. 40; LARRAURI PIJOAN,E., "La reparación", en CID,J./LARRAURI,E.(EDS.), Alternativas...cit., p. 172, n. 3;
MADLENER,K., "Die Wiedergutmachung im Spiegel der Rechtsvergleichung. Überblick und Einführung in
das Kolloquium", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(ED.), Neue...cit., p. 14; MÜLLER-DIETZ,H., "Was
bedeutet Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht - notwendige Begriffsbestimmungen", en HERING,R.D./RÖSSNER,D.(ED.), Täter-Opfer-Ausgleich im Allgemeinen Strafrecht, Forum, Bonn, 1993, p. 22;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 86 y s.; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317 -quien señala que la
reparación recaerá sobre los colectivos sociales que con mayor frecuencia son víctimas de la
delincuencia-; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 195 y s., y 286 y s.; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 142 y 168; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 40; SCHÖCH,H., "Vorläufige Ergebnisse
der
Diskussionen
zu
einen
Alternativ-Entwurf
Wiedergutmachung
(AE-WGM)",
en
ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(ED.), Neue...cit., p. 79.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 66 y s.;
YOUNG,W., Community...cit., p. 36 y s.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 154 y s., y 157, por su parte, señala que a pesar de que la
actividad en que consiste la pena de TBC tiene una orientación de reparación simbólica, no por ello
es una medida propia de la justicia restauradora, ya que no va dirigida a la víctima y, sobre todo, no
constituye una resolución del conflicto penal gestionada colectivamente por las partes, sino impuesta
por el poder judicial. Por ello, la autora concluye que no se trata de una pena que tenga un
fundamento reparador, en el sentido de que ese sea el fin que la justifica, con independencia de que
esa orientación se haya visto reforzada con la introducción del nuevo inciso del párrafo primero del
art. 49 CP.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 98 y ss., por su parte, establece una relevante distinción:
a) la pena de TBC opera como modalidad de reparación directa a la comunidad en aquellos delitos
que afectan a bienes jurídicos colectivos, como fórmula de compensación del daño causado, en
particular cuando se proyectan sobre el mismo colectivo perjudicado por la infracción; b) en los delitos
con víctimas individualizables, la pena de TBC comporta una reparación simbólica a la comunidad,
toda vez que no se responde a los intereses concretos de la víctima específica.
358
Cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 372; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 36.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 100, considera que ese beneficio colectivo se deriva, en
primer lugar, del ahorro que supone el no envío a prisión del condenado y, en segundo lugar, de la
labor específica realizada en la entidad destinataria correspondiente.
112
modernas orientaciones político-criminales359. Cuando menos, una pena de TBC
como alternativa a la prisión permite al condenado, que de otra manera estaría en
una situación de privación de libertad, continuar desarrollando su vida laboral y
procurarse de este modo los recursos necesarios para satisfacer, en su caso, las
responsabilidades civiles360.
Por esta orientación -mínimamente- victimológica, diversos autores han
demandado que, junto a una sanción de servicios en beneficio de la comunidad, el
trabajo del infractor pueda configurarse como modalidad de reparación directa a la
víctima del delito361, una propuesta que cobra aún mayor relevancia en el momento
en el que el art. 49 CP afirma que las actividades ‘…podrán consistir, en relación
con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de
reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas…’.
Esta propuesta, se afirma, permitiría soslayar las críticas formuladas a las
medidas reparadoras por su carácter discriminatorio en relación con los ingresos
económicos del infractor362. Con todo, en la configuración que en la actualidad han
adoptado la generalidad de los países de nuestro entorno la pena de trabajos
comunitarios (salvedad hecha de algún ejemplo existente en el ordenamiento
359
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 87; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 39; ROXIN,C., "Neue...cit.,
p. 374.
360
Cfr. ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868.
361
Cfr., de esta opinión, BERISTÁIN IPIÑA,A., ‘El juez prohíbe al victimario su aproximación a las víctimas
¿y le obliga a atenderlas?’, en AA.VV., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Tecnos,
Madrid, 2002, p. 1042 y s.; LÜDERSSEN,K., "Alternativen zum Strafen", en AA.VV., Strafgerechtigkeit.
Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Müller, Heidelberg, 1993, p. 493; MANNA,A., "Il
risarcimento del danno fra Diritto Civile e Diritto Penale", en L'Indice Penale, 1991, p. 597; PEREIRA,L.
DE MIRANDA, "Community Service Orders...cit., p. 98; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 557 -para
quien esta medida proporciona al ofendido, además de la reparación material, una satisfacción moral; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 194. Esta modalidad de reparación directa parece
tener igualmente cabida en el § 2 AE-WGM (cfr., en este sentido, AA.VV., Alternativ...cit., p. 44).
Sobre propuestas similares que se han formulado en Francia e Inglaterra, cfr. VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 126; YOUNG,W., Community...cit., p. 12 y s.
362
Cfr. MANNA,A., "Il risarcimento...cit., p. 597; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 288, así como
la propia regulación del § 3 AE-WGM.
113
estadounidense363) dista de ser una modalidad de reparación directa a la víctima 364,
lo que resulta sugerido ya por las propias denominaciones de la sanción, que suelen
incluir una referencia comunitaria. A diferencia de estos modelos, la modalidad de
reparación a la víctima consistente en prestaciones laborales requeriría bien que los
trabajos se desarrollasen en beneficio particular del correspondiente perjudicado,
bien que, teniendo un carácter más comunitario, generasen una remuneración
aplicada posteriormente a la compensación del daño causado a la víctima365.
Esta propuesta no debería, de ningún modo, impedir el establecimiento de
una pena de trabajos comunitarios con un carácter de "reparación simbólica" a la
comunidad. En todo caso, los trabajos como modalidad de reparación a la víctima
deberían complementar a aquella sanción en el arsenal de respuestas jurídicas al
delito. Y ello aunque sólo sea porque, como admite alguno de los proponentes366,
estos trabajos en beneficio de la víctima tienen una aplicabilidad mucho más
limitada que la ya conocida pena de servicios comunitarios. Las prestaciones en
beneficio de la víctima resultan inaplicables cuando la infracción no tiene un
perjudicado individualizable o este es desconocido, cuando el hecho queda en fase
de tentativa, cuando no existe un daño evaluable económicamente, o cuando la
víctima del delito o el propio infractor rechazan cualquier tipo de compensación
directa367.
363
En el ordenamiento estadounidense, según documentan LARRAURI PIJOAN,E., "La reparación...cit., p.
182; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 361, 367 y 497, se aplica una modalidad de reparación
directa a la víctima que puede consistir bien en la prestación de un servicio gratuito en su particular
beneficio, bien en la aplicación a la compensación del daño de la remuneración recibida por un
trabajo obligatorio. DESDEVISES,M.C., "L'évolution des expériences de médiation entre délinquants e
victimes: l'exemple britannique", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1993, p. 50;
PRADEL,J., "Travail...cit., p. 41, hacen referencia a una modalidad similar de reparación a la víctima en
el ordenamiento inglés, impuesta en el marco de la mediación.
364
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 157; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 208; HERRERA MORENO,M., La
hora de la víctima. Compendio de victimología, Edersa, Madrid, 1996, p. 277 y s.; PÉREZ SANZBERRO,G.,
Reparación...cit., p. 195 y s.
365
Cfr., sobre ello, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 81 n. 15; LEJINS,P.P., "Community...cit.,
p. 14; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 497 y 557.
366
Cfr. ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 557.
367
AA.VV., Alternativ....cit., p. 42; ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 80 n. 14; ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 194; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 101, así como el propio §
1 de la AE-WGM, señalan que en todos estos supuestos, a falta de una compensación directa a la
víctima, sólo caben modalidades de reparación simbólica. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 87.
114
Más allá de ello, la configuración de las prestaciones laborales como
modalidad de reparación directa a la víctima hace surgir algunas dudas dogmáticas
y político-criminales. Esta propuesta carece por el momento, como se ha apuntado,
de una experiencia suficientemente contrastada en el Derecho comparado.
Además, no existe un consenso doctrinal sobre la naturaleza jurídica y la función
que a tales prestaciones laborales, como modalidad de reparación, corresponden:
sanción punitiva autónoma, medida que determina la atenuación o la renuncia
preceptiva a la pena, tercera vía de sanción del delito junto a penas y medidas de
seguridad, articulación mediante un procedimiento de mediación entre infractor y
víctima de carácter judicial, o incluso extrajudicial, como alternativa al sistema
penal, consecuencia del delito de carácter civil, etc368. Por otra parte, algunos de
estos modelos -en particular, la reparación vinculada a un procedimiento de
mediación extrajudicial- ponen en cuestión garantías procesales y materiales,
producto del desarrollo doctrinal y actualmente existentes en las legislaciones
criminales, que condicionan la exigencia de responsabilidad por la comisión de una
infracción criminal y tutelan los derechos de los sujetos involucrados en el conflicto
penal369. Además, la modalidad de reparación a la víctima estudiada no logra evitar
la crítica de discriminación en función de los recursos económicos, ya que los
penados que no puedan sufragar una reparación pecuniaria se verán obligados a
afrontar la modalidad, objetivamente más grave, de prestación de servicios a la
víctima. A mayor abundamiento, en un tipo de trabajo reparador como el analizado
se genera el riesgo de confusión con la responsabilidad civil, sin que se evidencie
un plus punitivo añadido a esa otra consecuencia jurídica del delito370.
368
Cfr. sobre estas propuestas, entre otros, ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 441 y ss.; LARRAURI
PIJOAN,E., "La reparación...cit., p. 174 y ss.
369
Cfr., por todos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado de Criminología, 2ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 1021 y s.; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 458 y ss., y 478 y ss. -quien se
pronuncia en todo momento a favor de que la prestación de servicios laborales en beneficio de la
víctima sea considerada una sanción penal y revestida de todas las garantías que como tal deben
rodear su imposición-; SILVA SÁNCHEZ,J.M., "Medios no judiciales de reparación a la víctima", en ROMEO
CASABONA,C.M.(ED.), Responsabilidad penal y civil de los profesionales, Univ. La Laguna, La Laguna,
1993, p. 353 y s.; TAMARIT SUMALLA,J.M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, Fundació
Jaume Callís, Barcelona, 1994, p. 159 y s.
370
En este sentido, cfr., por todos, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247 y 252.
115
En suma, cabe considerar con prudencia la configuración de las prestaciones
laborales como modalidad de reparación directa a la víctima, que en ningún caso
deben excluir la presencia en el catálogo de sanciones criminales de la ya conocida
pena de TBC. Con todo, no parece desacertado que el contenido de la pena de
servicios comunitarios se relacione en la medida de lo posible con el delito
cometido, acentuado su sentido de reparación simbólica371, tal como ha previsto,
tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, el nuevo art. 49 CP.
Las referidas diferencias estructurales entre la pena de TBC y las
prestaciones laborales diseñadas como modalidad de compensación directa a la
víctima implican que el efecto de reparación inherente a la sanción estudiada no
funcione de modo idéntico al supuesto de la relación directa infractor-perjudicado.
Así, los fines preventivos que dimanan de la prestación restauradora presentan
claras diferencias en uno y otro caso372.
En primer lugar, por lo que hace a los efectos de prevención-integración, no
cabe olvidar que en el caso de la pena de trabajos comunitarios estamos ante una
modalidad de reparación "simbólica", con lo que los efectos de restablecimiento de
la paz jurídica se ven probablemente atenuados respecto de los que se derivarían
de la confrontación directa entre autor y víctima y de la reparación de los daños
causados a ésta. Además, la idea de voluntariedad de la prestación -a la que se
anudan efectos de prevención general positiva373- queda bastante más difuminada
en la pena analizada que en los modelos habituales de conciliación-reparación. Con
todo, no cabe negar que los TBC constituyen una prestación socialmente positiva
realizada por el infractor previa expresión de su consentimiento. Y, en tal medida,
371
Cfr. MANTOVANI,F., "Pene...cit., p. 108; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317. YOUNG,W., Community...cit.,
p. 35, hace referencia a algunas experiencias en este sentido habidas en Inglaterra. Esta relación
entre bien jurídico afectado por el delito y contenido de la prestación comunitaria ya se había tenido
en cuenta en la regulación de los servicios en beneficio de la comunidad recogida en el art. 7.1.j)
LORPM. A estos efectos, la norma dispone: ‘se buscará relacionar la naturaleza de dichas
actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor’.
372
En este sentido parecen apuntar las reflexiones de FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 208; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 36, así como las de MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 487.
373
Cfr. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 188; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung...cit., p. 48;
SILVA SÁNCHEZ,J.M., "Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de 'reparación'", en
Poder Judicial, nº 45, 1997, p. 193 y 200.
116
funcionan simbólicamente como una modalidad de reparación de los daños
causados por el delito que contribuye al restablecimiento de la paz jurídica
perturbada.
En segundo lugar, los efectos resocializadores que se derivan de la
confrontación del infractor con la víctima y del correspondiente conocimiento directo
del daño causado, así como de la asunción voluntaria de la prestación reparadora y
del eventual reconocimiento de la culpabilidad374, desaparecen en un pena en la que
no existe un procedimiento de mediación-conciliación y la consiguiente relación con
la víctima, ni una aceptación estrictamente voluntaria de la prestación375. Como ya
se ha analizado, los efectos preventivo-especiales de los TBC derivan, en cambio,
del hecho de que la pena, por su contenido y modo de ejecución, puede contribuir
-en diversos sentidos- a sentar las bases para que el penado desarrolle en el futuro
una vida sin delito y, sobre todo, a minimizar las consecuencias desocializadoras
que todo imposición de una sanción penal comporta.
2.4.2.3.- La vinculación de la actividad con el delito cometido, en el
marco de la reparación del daño y de la asistencia a las víctimas
En el ámbito del análisis de los fines de la pena de trabajos comunitarios
procede detenerse, siquiera como una suerte de excurso, en un significativa
mutación en la descripción normativa del contenido de la pena, consecuencia de la
reforma operada por la L.O. 15/2003.
Los modelos de diseño de una sanción de trabajo utilitario son diversos 376.
Uno de ellos, que ya se ha analizado, es el de actividades realizadas en beneficio
directo de la víctima. Otro, también mencionado, es el de la vinculación de la
actividad con la infracción cometida. Esta opción ha sido acogida por la nueva
versión del art. 49 CP, reproducida en el art. 2 RD 515/2005, siguiendo lo que ya
había establecido el art. 7.1 LORPM en relación con la medida de prestaciones en
374
Cfr., por todos, AA.VV., Alternativ...cit., p. 25; ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 239 y ss.;
PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 377; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung...cit., p. 50; SILVA
SÁNCHEZ,J.M., "Sobre la relevancia...cit., p. 192 y s.
375
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 395 y s.
376
Sobre los posibles sistemas de determinación del tipo de actividad a imponer como pena de TBC,
vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188.
117
beneficio de la comunidad. La nueva regulación dispone que las actividades de
utilidad pública podrán relacionarse con ‘…delitos de similar naturaleza al cometido
por el penado’, consistiendo ‘en labores de reparación de los daños causados o de
apoyo o asistencia a las víctimas’.
Este nuevo inciso de la delimitación normativa del concepto de TBC, que
resulta aplicable a todas las infracciones sancionables con tal pena377, introduce una
importante novedad en su diseño. Si bien es cierto que la descripción genérica de
actividad de utilidad pública contenida en la versión original del art. 49 CP permitía
ya establecer esa vinculación con el delito cometido378, la previsión expresa de tal
conexión pretende fomentar ese modo de determinación de la actividad, generando
la oportunidad de reflexionar sobre la idoneidad del mismo.
En primer lugar, cabe pensar la novedad normativa a la luz de las finalidades
que está llamada a cumplir la pena de trabajos comunitarios. En este sentido, la
conexión de la actividad con el delito cometido, al igual que sucede en términos
generales, presenta un fundamento bifronte, en la medida en que se proyecta
funcionalmente sobre las ideas de reparación y resocialización. No obstante, la
forma en que opera ese modo de determinación de la actividad en relación con
cada uno de esos fines presenta ciertos trazos diferenciales respecto de la
imposición de un trabajo de utilidad pública ajeno por completo a la actividad
delictiva previa.
En efecto, en primer lugar, ese modo de determinación de la actividad remite
a una racionalidad victimológica y, en concreto, reparadora, como muestra el propio
texto del art. 49 CP, al mencionar las ‘…labores de reparación de los daños
causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’. No obstante, y sin perjuicio de
desarrollar algo más esta idea inmediatamente, al abordar la noción de víctima que
se emplea, el inciso sigue operando en el ámbito de la reparación simbólica, si bien
especificada en este momento en relación con sectores sociales perjudicados por
377
Como señala con acierto BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 189, la norma se refiere en este punto a
‘delitos’ de similar naturaleza, pero ello no debe entenderse en sentido estricto, sino en el sentido
amplio de ‘infracción penal’.
378
Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247.
118
ilícitos similares al cometido379. Sea como fuere, cabe intuir que ese efecto
preventivo-general de restauración de la paz jurídica, y la propia orientación
victimológica, se ven reforzados por una reparación simbólica que pretende
concentrarse en el ámbito delictivo objeto de condena, con lo que, desde esta
perspectiva, la reforma normativa no puede sino ser bienvenida380.
Esa misma valoración debe reiterarse desde el punto de vista de la
funcionalidad rehabilitadora. La concreción de la actividad en relación con el campo
delictivo y victimológico en el que ha operado el infractor supone confrontarlo con
consecuencias semejantes a las originadas por sus actos, generando de este modo
un mayor sentido de la responsabilidad. Por otra parte, la conexión con la actividad
delictiva previa seguramente mejorará la disposición colectiva a aceptar el retorno
del condenado a la comunidad jurídica. De este modo, cabe aguardar que se
profundicen las potencialidades resocializadoras de la sanción381.
El nuevo inciso normativo del art. 49 CP ha generado un segundo debate de
relevancia en la doctrina más reciente, vinculado a la -ya comentada- posibilidad de
imponer una prestación laboral en beneficio de la concreta víctima del injusto
realizado. En efecto, mientras que no se intuye discutible la posibilidad de que el
TBC se establezca en relación con víctimas de delitos análogos al cometido, en su
caso mediante asociaciones de víctimas, la alternativa de articular la actividad como
ayuda a las víctimas propias ha generado mayor polémica. Retomando de alguna
379
Cfr., entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 189; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 105 y s.
POLAINO NAVARRETE,M., La reforma penal española de 2003, Tecnos, Madrid, 2004, p. 77; TÉLLEZ
AGUILERA,A., ‘La reforma del Código Penal y sus implicaciones penológicas’, en La Ley Penal, nº 1,
2004, p. 30, consideran que este inciso normativo es positivo, pero se muestran escépticos en
relación con la posibilidad de que efectivamente existan plazas con ese perfil concreto. También es
valorado este nuevo inciso por REIG REIG,J.V., Estudio sobre la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, Dijusa, Madrid, 2004, p. 95.
381
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 81, 83 y 189; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R.,
‘Alternativas…cit., p. 104; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 158; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 219; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56, 85, y 104 y ss., y 315; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 87, y 335 y s. Cfr. asimismo la SAP Madrid de 19/I/2006 (TOL
851.728).
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 336 y s., por su parte, considera que, dada la
fundamentación del inciso estudiado, en la determinación de la actividad deben tenerse en
consideración tanto el carácter de reparación del daño de la prestación cuanto los eventuales efectos
positivos de la tarea para el infractor, en el sentido de pensar en una actividad para la que el sujeto
esté capacitado, que no interfiera en su vida laboral y familiar, y que resulte interesante para el
desarrollo de habilidades sociales o laborales.
380
119
forma el debate genérico al que ya se ha hecho referencia, algún autor considera
que con la nueva regulación tal solución es posible de lege lata, con lo que las
prestaciones podrían articularse no en clave de utilidad colectiva, sino de beneficio
directo al perjudicado por el comportamiento objeto de reproche382.
La mayor parte de la doctrina ha entendido, en cambio, que tal modalidad de
prestación laboral no es admisible, ni siquiera con la nueva regulación normativa,
defendiendo un interpretación más estricta de la noción de utilidad pública 383. Las
razones de este planteamiento remiten, en líneas generales, a argumentos ya
considerados en el apartado anterior. En síntesis, se trata de poner de relieve que
el modelo sugerido es incompatible con una pena que sea de trabajos en beneficio
de la comunidad, lo cual requiere una orientación de utilidad colectiva –pública,
según la dicción normativa- de la prestación laboral, a modo de reparación no
directa, sino simbólica, de la sociedad afectada por el delito384. No parece que en
este sentido el nuevo texto legal haya permitido solapar dos modelos de penas de
trabajos útiles que presentan notables diferencias. Por ello, a lo que se refiere el
texto analizado no es a reparar los efectos del propio delito o a asistir a las víctimas
propias, sino a un modelo de reparación preordenado a paliar las consecuencias de
delitos cometidos por otros infractores y a asistir a víctimas de delitos análogos,
todo ello condicionado no por consecuencias similares, sino de naturaleza criminal
382
Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 49”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios al nuevo Código
Penal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 387; CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN
MONTALVO,J.A., Código Penal comentado, Deusto, Barcelona, 2005, p. 98. También PRAT
W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 70 y s., parece entender que este nuevo inciso normativo
determina la realización de una prestación laboral referida a la víctima concreta, con lo que en este
caso considera que no es admisible el requisito de no supeditación a los intereses económicos de la
perjudicado, y recuerda que esta modalidad de trabajo directo a la víctima no puede ser impuesto
contra la voluntad de esta.
383
Cfr., de esta opinión, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157 y s. (n. 92) –quien considera que la reparación
realizada a la propia víctima del delito no puede constituir una pena, sino una circunstancia atenuante;LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena de trabajos en beneficio de la comunidad’, en La Ley, nº 6093, 2004, p. 5;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 105 y s., y 315; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247 y 252;
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y s. Cfr. asimismo
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso de Derecho Penal. Parte General, Experiencia, Barcelona,
2004, p. 465. En el mismo sentido se pronuncia la Circular 2/2004, de la Fiscalía General del Estado,
sobre la aplicación de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre.
384
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y s.
120
semejante385.
Al margen de este debate, la posibilidad de articular una actividad dirigida
específicamente a víctimas de delitos similares al cometido va a exigir de la
Administración de justicia la disponibilidad de una amplia oferta de plazas de
actividad, que resulten adaptables a infractores que cometan ilícitos de diferente
naturaleza386. Por otra parte, este modelo requerirá que los servicios sociales
penitenciarios, antes de formular la propuesta de puesto de actividad, reciban toda
la información disponible sobre las características de la actividad delictiva, y
contemplen a la hora de formular dicha proposición la idoneidad de realizar esa
vinculación con delitos o víctimas similares387.
Esa idoneidad se derivará de varias circunstancias. En primer lugar, este
modelo ha de ser adecuado para el penado concreto –a efectos de lo cual habrá
que tomar en consideración también sus condiciones personales, familiares y
laborales-, lo que supondrá excluirlo en casos en que el perfil del condenado no
aconseje su aplicación388.
En segundo lugar, y no menos importante, debe darse la idoneidad de la
actividad delictiva y de las víctimas de referencia. En efecto, si bien esta modalidad
de TBC reparador puede consistir en dos tipos de actividades, a saber, la mera
enmienda de los daños del delito o el contacto con las víctimas, existirán supuestos
delictivos adecuados para imponer tal sanción de trabajos comunitarios y otras en
las que cabrá acudir a las prestaciones en beneficio de la comunidad de carácter
más general. Entre las primeras cabe pensar, a modo de referencia, en daños en el
mobiliario urbano, delitos de tráfico de drogas, incendios, delitos contra el medio
ambiente o, incluso, ilícitos patrimoniales –labores en entidades de lucha contra la
exclusión social-389. En particular, esta modalidad de TBC parece especialmente
385
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 334.
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107 y 315.
387
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131, por su
parte, reclama que dicha modalidad de TBC se enmarque en un programa concreto, sin que sean
admisibles iniciativas personales del penado.
388
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131.
389
Cfr. ORTS BERENGUER ,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio de Derecho penal (Parte general y parte
especial), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 271; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 104 y s.,
107 y 369; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 335.
La STS de 17/X/2006 (TOL 1.009.749), por su parte, impuso como condena por un delito
386
121
idónea en el contexto de los delitos contra la seguridad vial, mediante la
cooperación con entidades de ayuda a las víctimas de tales ilícitos, en el marco de
la previsión de la pena estudiada en los arts. 379, 384 y 385 CP390. En otros casos,
en cambio, la inidoneidad de la modalidad de trabajos comunitarios estudiada es
evidente391. Entre ellos destacan los supuestos de condenados por ilícitos de
violencia doméstica o de género (arts. 153, 171.4, 171.5, 172.2 CP), en los cuales
una labor específica de asistencia a las víctimas sólo podría tener eventualmente
sentido con la anuencia de los perjudicados y de las asociaciones implicadas392.
En consecuencia, la modalidad de trabajo comunitario analizada no resulta ni
obligatoria ni necesariamente prevalente, sino que su aplicabilidad deberá ser
decidida en cada caso concreto por los servicios sociales y por el juez de vigilancia
penitenciaria393.
2.4.2.4.- La influencia de los fines de la pena de trabajos en beneficio de
la comunidad en la determinación de sus diferentes elementos
El análisis de los criterios orientadores de la determinación de los diversos
elementos (duración del trabajo, contenido del mismo, puesto de actividad concreto)
de la pena de trabajos comunitarios debe desarrollarse en el marco de diversas
coordenadas. Así, teniendo en cuenta la posición tomada sobre los fines
fundamentales que cumple la sanción estudiada, cabe señalar que en la
determinación de su duración temporal (plazo máximo de ejecución, número total
de días/jornadas de trabajo), y en cierta medida también en la fijación de la
contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP, en vía de sustitución de la prisión, un TBC
consistente en el derribo de la edificación ilícita.
390
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 105;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 104 y s., 107 y 369; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L.,
Compendio…cit., p. 271; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
335.
391
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 101, considera que en algunas infracciones –
p. ej. la del art. 244 CP- no se intuye fácilmente un tipo de actividad acomodado a la naturaleza del
delito.
392
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107,
315 y s., 332 y s., y 368 –quien añade que, en su caso, esa aproximación a las víctimas debería
realizarse sólo tras la realización del correspondiente tratamiento impuesto, y tras la superación por
parte del infractor de las pulsiones violentas-.
393
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 191.
122
secuencia horaria de su ejecución (duración de cada jornada de actividad y reparto
temporal de estas) deberán influir la adecuación de la pena a la gravedad del injusto
del hecho y de la culpabilidad del infractor y consideraciones de prevención general
positiva
de
carácter
limitador394. Junto
a
ello,
seguramente
debe
darse
preponderancia al objetivo preventivo-especial de minimizar la desocialización del
penado (sobre todo en la determinación de la secuencia horaria de la ejecución)
frente a las ideas de intimidación especial o de neutralización395.
La determinación del puesto de actividad concreto y del contenido y
condiciones del trabajo deberá orientarse a la realización de los fines de prevención
especial, buscando evitar la desocialización del penado y facilitar su reinserción
social y laboral, y de prevención general positiva, posibilitando que los trabajos
comunitarios sean percibidos como reparación por el daño causado por el delito y,
en tal medida, contribuyan al restablecimiento de la paz jurídica396. De nuevo en
este punto las finalidades intimidatorias, sean preventivo-generales o preventivoespeciales (p. ej., la imposición de condiciones penosas o degradantes 397), deben
ser postergadas, tanto como el criterio de adecuación a la gravedad del hecho y a la
medida de la culpabilidad del sujeto398. Por lo demás, la determinación del contenido
394
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 390 y ss., admitiendo también, por su parte, el protagonismo de
consideraciones preventivo-generales de carácter negativo. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit.,
p. 150; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 89 y s. –enfatizando la aplicación de la proporcionalidad
como límite máximo, que no puede ser superado por consideraciones preventivo-generales ni
preventivo-especiales-.
395
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 150 –quien, no obstante, también admite la consideración de
criterios incapacitadores-. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 390 y ss., en cambio, confiere protagonismo
a la prevención especial de carácter negativo y rechaza la aplicabilidad en este punto de los fines
resocializadores.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 132 y 134, entiende que las consideraciones preventivoespeciales pueden abonar no sólo la imposición de las reglas de conducta previstas en el art. 83 CP,
en particular si se trata de programas formativos o terapéuticos, sino incluso su ejecución previa.
396
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 150 y s.; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391 y ss.; DIAS,J. DE
FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 373; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 186.
397
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y ss., y 147 y ss., quien entiende que tales
características de la sanción carecen igualmente de fundamentación desde la perspectiva retributiva,
ya que tal racionalidad encuentra su límite en el respeto a la dignidad del penado.
Por el contrario, en los National Standards ingleses de 2000 para la aplicación de penas no
privativas de libertad se dispone que la actividad en que consista la pena de servicios comunitarios
debe ser "...física, emocional o mentalmente exigente" (cfr., por todos, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit.,
3ª ed., p. 286TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 136).
398
Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 267 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y ss., y 147
y ss.; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 373; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391; YOUNG,W.,
123
y condiciones del trabajo en función de finalidades intimidatorias vulneraría la
normativa de protección de los derechos de los trabajadores399, y seguramente sería
contraria al art. 15 CE. Además, supondría desnaturalizar el sentido punitivo de la
sanción, que no reside en la realización de una actividad caracterizada por su
dureza, sino -como se ha preocupado de señalar un nutrido conjunto de analistas400en la privación de parte del tiempo libre del penado, en la exacción no remunerada
de su fuerza de trabajo y en la restricción de la libertad ambulatoria.
Como se ha insinuado, más desacertado aún parece orientar la
determinación de los elementos de la pena de trabajos comunitarios (duración,
plaza de actividad, contenido del trabajo) por consideraciones preventivo-especiales
de carácter inocuizador o incapacitador 401, aunque la sanción, en tanto que
comporta una restricción de la libertad ambulatoria sometida a supervisión, produce
inevitablemente ciertos efectos de ese género402.
Community...cit., p. 35. Cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114.
399
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391.
400
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 13, 32 y
169; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 107; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al
Anteproyecto...cit., p. 137; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 372; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p.
40; "Sanciones...cit., p. 164; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "artículo 49", en
AA.VV., Comentarios al Código Penal, tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 637; MORRIS,B.,
"Introduction...cit., p. 16; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 131, 168 y 171; POZUELO PÉREZ,L., Las
penas...cit., p. 81 y 88; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p.
46; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-Custodial...cit., p. 565 y 567; YOUNG,W., Community...cit., p. 23 y 35;
ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114.
401
Cfr. VON HIRSCH,A., "Scaling...cit., p. 225; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 11; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 71, quienes llaman la atención sobre la inadecuación de esta pena para cumplir fines
incapacitadores. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 135 y ss., y 150, en cambio, matiza este rechazo de las
consideraciones incapacitadoras.
402
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 71. Precisamente por ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 136
y ss., y 150, considera que esos efectos incapacitadores podrían resultar de utilidad en relación con
actividades delictivas realizadas en concretos momentos de riesgo (por ejemplo, hooliganismo o
delitos relacionados con el consumo de alcohol). No obstante, la autora rechaza que las
consideraciones incapacitadoras puedan conducir a someter al penado a control electrónico, como
sucede en el caso del ordenamiento británico tras la Criminal Justice Act de 2003.
124
CAPÍTULO III: LA CONFIGURACIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN
BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO PENAL
3.1.- Génesis de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el
ordenamiento penal español
La pena de TBC, como sanción criminal con perfiles claramente delimitados,
se introdujo por vez primera en nuestra legislación penal en el CP 1995.
Esta incorporación se produjo con un notable restraso respecto de los países
de nuestro entorno403. La legislación penal española no siguió la evolución de las
diversas modalidades de trabajo gravoso en situación de privación de libertad a una
sanción penal de trabajo ambulatorio acaecida en otros ordenamientos. En
concreto, la aparición de esta pena en el CP español tuvo lugar cuando otras
legislaciones ya llevaban casi dos décadas de utilización de la misma, en algunos
casos incluso con reformas que habían corregido su formulación originaria.
En relación con ello, destaca la novedad de la pena. En efecto, a diferencia
de ordenamientos como el alemán, el italiano o el portugués, el Derecho Penal
español no ha conocido hasta el CP 1995 modalidades de trabajo ambulatorio para
fines públicos como sanción criminal. Como excepción, el único antecedente que en
nuestra legislación presentaba rasgos de la sanción de trabajos comunitarios tal
como hoy se conceptúa fue el art. 179.7ª CP 1928 404. Este precepto, que establecía
403
Vid. sobre ello supra el epígrafe 2.1 del texto.
Cfr. ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 51; JAREÑO LEAL,A., “La pena…cit., p. 80; ROCA AGAPITO,L.,
La responsabilidad…cit., p. 166; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115 (n. 301), quienes destacan,
además de su carácter no voluntario, que este supuesto tuvo una aplicación nula, entre otras razones,
por la limitadísima vigencia del Código. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 49 y s.; MAPELLI
CAFFARENA,B., "La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa”, en Revista de Derecho
Penal y Criminología, nº 5, 2000, p. 62.
El art. 179.7ª CP 1928 disponía: "La pena de multa se cumplirá pagando la cantidad a que
404
125
las reglas para el pago de la pena de multa, disponía, como posibilidad para los
insolventes que fuesen declarados vagos por su indisponibilidad a buscar o aceptar
trabajo, la realización de un trabajo remunerado en obras públicas; parte del salario
de este modo adquirido sería aplicado al abono de la multa. No obstante, lejos
todavía del modelo actual, la disposición comentada planteaba la alternativa de que
el penado realizase la actividad en una casa de trabajo, sometido a internamiento405.
Por otra parte, la novedad de la sanción de trabajos comunitarios se
evidencia también en el hecho de que la misma estuvo casi ausente del largo
debate legislativo que dio lugar al código vigente. Ninguna de las propuestas
articuladas de CP surgidas durante los años 80 y 90, con la excepción del PCP
1994, recogía esta sanción. Las razones apuntadas por la doctrina para explicar
esta ausencia, como los extraordinarios niveles de desempleo existentes durante
ese período en España 406 o la inexistencia de un cuerpo de funcionarios de justicia
encargados de gestionar la puesta en marcha y aplicación de la pena 407, parecen
razonables, y seguramente la mencionada exclusión fue debida a la acumulación de
ellas. De este modo, la presencia de la sanción de trabajos comunitarios durante
esta etapa de discusión prelegislativa vino dada por algunas (pocas) enmiendas
presentadas a aquellos textos por los grupos parlamentarios408.
Ese limitado bagaje prelegislativo fue el antecedente de la previsión de la
ascienda, dentro del plazo que señale el Tribunal, conforme a las siguientes reglas: (...) 7ª. Si el
multado fuese declarado vago en la sentencia, y no buscase o aceptase voluntariamente trabajo, será
obligado a trabajar en obras públicas del Estado, Provincia o Municipio, o se le internará en casas o
asilos de trabajo, y del jornal que se le asigne se dedicará la mitad al pago de la multa, empleándose
el resto en su manutención o asistencia.
Para esto será puesto el penado a disposición del Gobernador civil de la provincia, quien
proveerá acerca de su ingreso en el establecimiento correspondiente, o a su alta en los trabajos en
que sea posible".
405
Cfr. también sobre ello BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 49 y s.
406
Cfr. GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 206.
407
Cfr. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103, quien indica que la PANCP 1983, en vez de implantar la
sanción estudiada como sustitutivo de las penas cortas de prisión, optó por suprimir las sanciones
privativas de libertad de cumplimiento continuado inferiores a 6 meses.
408
Cabe mencionar, a estos efectos: a) la enmienda nº 933, presentada por el G.P. Comunista al art.
101 bis PCP 1980; b) el art. 74 de la Propuesta Alternativa de Parte General del Código Penal
presentada por el G.P. Comunista en 1982; c) una pluralidad de enmiendas al PCP 1992,
presentadas por diversos grupos parlamentarios, que postulaban en general la función sustitutiva de
la pena de TBC, así como la de modalidad de RPSIM. Para un análisis más detenido de ello, vid. BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 67 y ss.; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 109 y ss.; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 271 y ss.; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 184 y ss.
126
pena estudiada en el PCP 1994, el cual sí optó por incluirla en su articulado 409,
decidiéndose por la denominación "trabajos en beneficio de la comunidad"410. El
Proyecto de 1994 reservó a la sanción de trabajos comunitarios el papel de
modalidad de RPSIM y de pena sustitutiva de la igualmente novedosa sanción de
AFS. El debate prelegislativo dio lugar a la introducción de la regulación de cinco
condiciones básicas de la sanción y de la referencia a que el desarrollo
reglamentario posterior de la misma se haría en la línea de lo dispuesto en la
LOGP, norma supletoria en cualquier caso411. Asimismo, se añadió la referencia a la
pena de TBC en la clasificación de sanciones según su gravedad (art. 33 CP), y se
recogió expresamente en el art. 53.2 CP la posibilidad de cumplir la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa proporcional en régimen de TBC.
Tras todas estas modificaciones, el art. 49 CP 1995, en su versión original,
dispuso: "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin
consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder
de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:
409
El art. 49 PCP establecía una escueta regulación general de la sanción, disponiendo: "Los trabajos
en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, obligan al
mismo a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su
duración diaria no podrá exceder de ocho horas. Las demás circunstancias de su ejecución se
establecerán reglamentariamente".
410
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 352 y s., ha analizado las diferentes propuestas de denominación
de esta pena surgidas durante el debate doctrinal en Alemania, distintas a la generalizada "trabajo en
beneficio de la comunidad". Para este analista, nombres como "horas de trabajo social", "servicio
social" o "trabajo social" son inadecuados, porque expresan una similitud con las labores del trabajo
social profesional que en la práctica de esta pena muchas veces está ausente. Denominaciones
como "trabajo de tiempo libre" o "horas de tiempo libre" no caracterizan la finalidad socialmente útil
del trabajo, y pueden resultar incluso ofensivas para los penados desempleados. Nociones como
"trabajo público", "pena de prestación de servicios" o "servicio penal" no aportan tampoco una
caracterización precisa de los resultados del trabajo ni una delimitación conceptual respecto de otras
actividades económicas retribuidas. Rechaza igualmente la denominación "horas de trabajo en
beneficio de la comunidad", a pesar de que incide sobre la noción de utilidad comunitaria. Respecto
del nombre "trabajo comunal", su rechazo se fundamenta en que denota una referencia geográfica
demasiado estrecha, y en el hecho de que el concepto de referencia comunal presenta en el plano
teórico zonas de sombra. La noción "trabajo para fines benéficos" tampoco resulta asumible, ya que,
sustentada sobre el concepto de beneficencia, se vincula a la prestación a personas necesitadas, lo
que podría dificultar la inclusión de actividades con un perfil de interés general.
411
Para una aproximación más completa al –interesante- debate y a las modificaciones prelegislativas
experimentadas por el art. 49 PCP 1994, vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 113 y ss.; DE
LAMO RUBIO,J., Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, Bosch, Barcelona, 1997, p. 153 y
s.; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49”, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C.(DIR.), Código Penal. Doctrina y
jurisprudencia, tomo I, Trivium, Madrid, 1997, p. 1048.
127
1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal
sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del
trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que
presten los servicios.
2ª. No atentará a la dignidad del penado.
3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la
Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación
penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos.
Las
demás
circunstancias
de
su
ejecución
se
establecerán
reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas
disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este
Código"412.
3.2.- Las modificaciones de la regulación de la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad ulteriores a la aprobación del Código Penal 1995
La regulación del TBC en la legislación penal de adultos permaneció
inalterada hasta la aprobación de la L.O. 11/2003, de 29/IX, de medidas concretas
en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros. Aquel texto de reforma del CP supuso una importante transformación
en la materia estudiada, toda vez que determinó la superación de un límite que
hasta entonces parecía infranqueable: dispuso el establecimiento de los TBC como
pena originaria, de carácter alternativo, prevista para el delito de malos tratos en el
412
La mencionada regulación reglamentaria de las condiciones de su ejecución se produjo, poco
antes de la entrada en vigor del CP 1995, mediante el RD 690/1996, de 26 de abril, por el que se
establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y
arresto de fin de semana.
128
ámbito doméstico (art. 153 CP)413.
Esta relevante reforma abrió, en consecuencia, un nuevo ámbito de
posibilidades en la aplicación de la pena414. Apenas unos meses después, la L.O.
15/2003, de 25/IX, de reforma del Código Penal, continuaba por esa vía, con una
intención declarada en la propia Exposición de Motivos: ‘se potencia y mejora
sustantivamente la eficacia de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no
sólo por su aplicación a un mayor número de delitos y faltas, sino también por la
incorporación al Código Penal del régimen jurídico de su incumplimiento’. Como se
ha preocupado de señalar con acierto alguna autora 415, esas afirmaciones de la
Exposición de Motivos de la L.O. 15/2003 resultan excesivamente optimistas. La
desaparición de la pena de AFS en dicha reforma ha dado fundamentalmente lugar
a la expansión de la prisión –que reduce su duración mínima de 6 a 3 meses-,
mientras que la sanción de TBC restringe su protagonismo a un limitado grupo de
infracciones y –cierto es- a la posibilidad de servir como sustitutivo de la prisión. Por
ello, cabría cuestionar que la reforma en materia de penas haya tenido como una de
sus guías fundamentales la potenciación de la sanción de trabajos comunitarios.
Sin perjuicio de estas matizaciones, la reforma modificó la consideración de
la gravedad de la pena -ahora en virtud de una determinación en días-, mejoró su
regulación general en el art. 49 CP y estableció, como se acaba de señalar, su
función como sustitutivo de la pena de prisión (art. 88 CP). Finalmente, la reforma
dispuso la previsión de los TBC como pena originaria de carácter alternativo en 7
artículos de la Parte Especial del Código416.
413
Sobre la tramitación parlamentaria de la L.O. 11/2003, en la que se propuso la inserción de los
TBC como pena originaria en otras infracciones relacionadas con la violencia doméstica, vid. BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 88 y ss. Vid. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 343 y ss.
414
415
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 469 y ss.; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p.
70.
416
Durante la tramitación de la L.O. 15/2003 se suscitó igualmente el debate sobre la previsión de los
TBC como pena originaria en las infracciones de destrucción de cosa de utilidad social o cultural (art.
289 CP), tenencia y distribución de moneda falsa (art. 386 CP), distribución de sellos falsos por parte
del adquirente de buena fe (art. 389 CP), incomparecencia en causa criminal con preso preventivo
(art. 463 CP), profanación de cadáveres (art. 526 CP), o abandono de jeringuillas u otros objetos
peligrosos (art. 630 CP). Sobre ello, y sobre el proceso de debate parlamentario de la reforma, vid.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 78 y ss.
129
De este modo, el actual art. 49 CP, tras las modificaciones articuladas
mediante la L.O. 15/2003, establece: ‘Los trabajos en beneficio de la comunidad,
que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su
cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que
podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el
penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a
las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones
serán las siguientes:
1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del
se presten los servicios.
6ª.
Los
servicios
sociales
penitenciarios,
hechas
las
verificaciones
necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias
relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre
que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su
rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones
que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la
misma.
d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del
trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.
130
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá
acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la
ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la
pena.
En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de
conformidad con el artículo 468.
7ª. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá
como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará
en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o
jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto”.
Expuesto de forma más pormenorizada, la L.O. 15/2003 modificó, en primer
lugar, la regulación general de la pena de TBC, establecida en el art. 49 CP417. En
dicho
precepto,
la
reforma
introdujo
diversas
modificaciones
dignas
de
consideración. En el párrafo inicial de la norma se incorporó una mención que
parece querer profundizar las potencialidades reparadoras –y, como se ha
analizado, también resocializadoras- de la sanción, al señalar que las actividades de
utilidad pública pueden ‘…consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al
cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de
apoyo o asistencia a las víctimas’. En la condición 1ª de la pena se modificó el
órgano encargado del control de su ejecución, ya que el juez de vigilancia
penitenciaria viene a sustituir en esa función al juez o tribunal sentenciador418. La
reforma introdujo asimismo una condición 6ª en la redacción del art. 49 CP, en la
que se incorporan al Código las circunstancias de incumplimiento de la sanción
anteriormente previstas en el art. 8 RD 690/1996, que ahora se designan como
‘incidencias’ de la ejecución, cuya concurrencia permite al JVP tomar diversas
417
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 278, destaca la acusada similitud entre el art. 49 CP y la
regulación del trabajo penitenciario en el art. 26 LOGP. La autora señala que el legislador ha
pretendido aprovechar buena parte de la regulación de aquella actividad carcelaria, desatendiendo las
notables diferencias entre una y otra institución.
418
En este inciso de la norma se reforma igualmente la referencia a los informes que sobre el
desarrollo de la actividad puede pedir el órgano jurisdiccional de control a la entidad en la que se
desarrolle el trabajo, pues si bien en la anterior redacción la solicitud de tales documentos se
establecía como posibilidad (‘podrá requerir’), en el texto vigente se contempla de forma imperativa
(‘requerirá’).
131
medidas. No obstante, la nueva redacción establece que en caso de que se estime
incumplida la pena se deducirá testimonio a los efectos de la posible comisión de un
delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP). Por último, la reforma operada
por la L.O. 15/2003 incorpora una nueva condición 7ª en el art. 49 CP, que, en una
redacción coincidente con el anterior art. 9 RD 690/1996, dispone la consecuencias
de las ausencias justificadas al trabajo.
Como valoración general, la reforma del art. 49 CP no puede ser entendida
sino como positiva, en particular porque profundiza las potencialidades de la pena
en relación con sus lógicas de reparación y resocialización, porque atribuye al JVP
la responsabilidad de control y porque palia los problemas de legalidad
incorporando las circunstancias de eventual incumplimiento, y los efectos de las
ausencias injustificadas en el articulado del propio Código419.
De acuerdo con lo previamente enunciado, a los efectos del análisis de la
pena de TBC, cabe mencionar que la L.O. 15/2003 introdujo modificaciones de
relieve en el art. 88 CP420, en buena medida consecuencia de la opción del
419
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 83 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138.
La versión actual del art. 88 CP, tras la importante reforma operada por la L.O. 15/2003, y las
matizaciones de la L.O. 1/2004, establece: ‘1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa
audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar
inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en
beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el
esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales,
sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos
casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones
o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la
sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.
Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en
beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no
habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de
aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución
se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión
establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de
género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad.
En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas
específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes
previstos en las reglas 1 y 2, del apartado 1 del artículo 83 de este Código.
2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de
prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que
equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado
precedente.
3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras’.
420
132
legislador por la supresión de la sanción de AFS. Como consecuencia de esta
elección, la pena de TBC pierde su función de sustitutivo de aquella privación de
libertad de cumplimiento discontinuo. Sin embargo, ello no supone sino incrementar
el ámbito potencial de aplicación de la sanción estudiada. No en vano, el nuevo art.
88.1 CP dispuso que los TBC son pena sustitutiva de la prisión de hasta un año y,
conjuntamente con la de multa, de aquella que se fije entre uno y dos años de
duración. Adicionalmente, el legislador matizó en el inciso final del primer párrafo
del art. 88.1 CP las condiciones en las que la sustitución de la pena de prisión
puede verse acompañada por la imposición de una o varias de las ‘obligaciones’
previstas en el art. 83 CP421. Por último, la L.O. 15/2003 incorporó un nuevo párrafo
final al art. 88.1 CP, en el que se establecía –hasta la aprobación de la L.O. 1/2004que en los casos de penas de prisión impuestas por delitos de violencia ‘doméstica’
del art. 173.2 CP, dicha sanción sólo podrá sustituirse por trabajos de utilidad social.
En tales casos, añadió, se acompañaría la sustitución por el sometimiento a
programas de reeducación y tratamiento psicológico, así como por la imposición de
las ‘obligaciones’ previstas en las reglas 1ª y 2ª del art. 83.1 CP (prohibición de
acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de
comunicarse con ellos).
En tercer lugar, el impulso dado a la pena de TBC en la reforma de la L.O.
15/2003 se concretó en la profundización de la vía emprendida poco antes por la
L.O. 11/2003, en el sentido de introducir la sanción en la Parte Especial, mediante
su contemplación como pena originaria, de naturaleza alternativa422: a) estableció la
sanción de TBC de 31 a 90 días como pena originaria, alternativa a la multa, para
los delitos de hurto de uso de vehículo a motor (art. 244.1 CP); b) dispuso la
previsión de la sanción de TBC de 31 a 90 días como pena originaria –
Para una aproximación a la tramitación parlamentaria de la reforma del art. 88 CP, vid. BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 84 y ss.
421
En concreto, el nuevo art. 88.1 CP establece que dichos ‘deberes’ u ‘obligaciones’ sólo podrán
imponerse en la medida en que no hayan sido consideradas ya como penas aplicables, y por una
duración que no puede exceder de la correspondiente a la sanción de prisión sustituida.
422
Sobre este extremo de la tramitación legislativa de la L.O. 15/2003, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit.,
p. 93 y ss.
133
potestativamente- cumulativa para los delitos de conducción bajo la influencia del
alcohol o de otras drogas (art. 379 CP); c) la L.O. 15/2003 incorporó la sanción de
TBC de 1 a 30 días como pena originaria, alternativa a la multa, en la falta de
incumplimiento de obligaciones familiares (art. 618.2 CP); d) estableció como pena
originaria, alternativa a la localización permanente, para las faltas de amenazas,
injurias o vejaciones leves la sanción de TBC de 5 a 10 días (art. 620.2º CP); e) se
introdujo la sanción de TBC de 3 a 9 días como pena originaria, alternativa a la
localización permanente, en la falta de deslucimiento de bienes inmuebles (art. 626
CP); f) se estableció como pena originaria, alternativa a la multa, el TBC de 10 a 20
días en la falta de destrucción de flora amenazada (art. 632.1 CP) y el TBC de 20 a
30 días en la falta de maltrato de animales (art. 632.2 CP).
Tras este importante conjunto de reformas, también la L.O. 1/2004, de 28/XII,
de medidas de protección integral contra la violencia de género, introdujo diversas
modificaciones en la regulación de la pena de TBC en el Código423. En concreto,
modificó la dicción del último párrafo del art. 88.1 CP. De acuerdo con la intención
de suprimir las penas de multa del contexto delictivo del que se ocupa la ley424,
mantiene la exclusividad de los TBC como sustitutivo de la prisión, pero
suprimiendo la mención del art. 173.2 CP y proyectándola ahora genéricamente
sobre los ilícitos de violencia ‘de género’.
Por otra parte, la misma intención penológica citada determinó la previsión de
la pena de TBC como sanción originaria en relación con una pluralidad de
infracciones correspondientes a la materia delictiva objeto de la L.O. 1/2004. En
primer lugar, la norma modificó la redacción del art. 153 CP, que tipifica los delitos
de malos tratos en contextos de violencia de género (art. 153.1 CP) o de violencia
doméstica (art. 153.2 CP), estableciendo en ambos tipos, como pena originaria
423
Sobre la tramitación parlamentaria de la L.O. 1/2004, en los extremos apuntados en el texto, vid.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 90 y ss.
424
La razón de aplicar la pena de TBC en este ámbito delictivo se basa en la decisión de evitar la
imposición de la multa, y ello por dos razones. En primer, para evitar la profundización de la
victimización que podría generar la sanción pecuniaria. En segundo lugar, para aprovechar la mayor
proyección pública, y la mayor carga punitiva y de control, de la pena de TBC en relación con la de
multa. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit.,
p. 125; MORILLAS CUEVA,L., Estudios penales sobre violencia doméstica, Edersa, Madrid, 2002, p. 668 y
685; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 135, 148, 332 y 334; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
470 y s.
134
alternativa a la prisión, la sanción de TBC de 31 a 80 días425. En segundo lugar,
introdujo los delitos de amenaza leve en contextos de violencia de género (art.
171.4 CP) y de amenaza leve con armas en contextos de violencia doméstica,
imponiendo para ambas la pena alternativa de TBC de 31 a 80 días. En tercer lugar,
la L.O. 1/2004 estableció la conminación de los delitos de coacciones leves en
contextos de violencia de género (art. 172.2 CP) con la pena alternativa de TBC de
31 a 80 días.
La consagración de los trabajos comunitarios como pena originaria ha
continuado en ulteriores reformas del Código. De este modo, la L.O. 15/2007, de
30/XI, que reforma el CP en materia de delitos de seguridad vial, además de
mantener dicha sanción en el marco del ilícito de conducción bajos los efectos del
alcohol u otras drogas (art. 379.2 CP), ha procedido a su introducción en otros tres
injustos de tal familia delictiva. En primer lugar, el art. 384 CP conmina con TBC de
31 a 90 días la infracción de conducción sin permiso, bien por haber perdido los
puntos asignados legalmente, bien por privación judicial –de carácter cautelar o
definitivo- o por no haber obtenido nunca dicho permiso. En segundo lugar, los
comportamientos de peligro para la seguridad vial previstos en el art. 385 CP son
sancionados en la actualidad, como pena originaria cumulativa a la multa con TBC
de 10 a 40 días. En tercer lugar, el art. 379.1 CP establece la pena de TBC de 31 a
90 días, cumulativa a la multa, para la nueva infracción de conducción ‘…a
velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta
kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente’.
3.3.- Suficiencia de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de
la comunidad en el CP. El complemento reglamentario
425
La L.O. 1/2004 también modificó la redacción del art. 620.2º CP, referente a las faltas de
amenazas, injurias o vejaciones leves en contextos de violencia doméstica, excluyendo como sujetos
pasivos las personas que dan lugar a un supuesto de violencia propiamente de género, pero
manteniendo la sanción de TBC, prevista en dicho precepto desde la L.O. 15/2003.
135
Como se evidencia en una lectura de la norma, el CP sólo ha establecido, en
una
regulación
ciertamente
breve426,
las
circunstancias
más
básicas
de
configuración y ejecución de esta novedosa pena. El desarrollo de tal regulación se
remitió, expresamente en la versión originaria del art. 49 CP, e implícitamente en la
actual, a la potestad reglamentaria427. Dicha remisión cristalizó inicialmente en la
promulgación
del
RD
690/1996428.
Con
posterioridad,
tras
las
reformas
analizadas429, la regulación reglamentaria dio lugar a la aprobación del RD
515/2005, de 6/V, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las
penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de
determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad.
La reconducción de una parte sustancial de la regulación de esta pena al
ámbito reglamentario suscitó una significada polémica doctrinal. Por una parte,
alguna autora, de forma aislada, entendió en su momento que estábamos ante una
remisión dotada de suficientes garantías, ya que el art. 49 CP establecía las líneas
básicas de esta pena. Más allá de ello, otras circunstancias de su ejecución, como
los lugares de prestación, las actividades en que consistre el trabajo, etc., debían
426
Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C.,
Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 127.
427
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138 y s., destaca que en la actual redacción del art. 49 CP ha
desaparecido la habilitación reglamentaria, pero entiende que ello no la imposibilita.
428
Por lo demás, disposiciones provisionales sobre el procedimiento de ejecución de la pena
estudiada se establecieron en su momento en la Instrucción de la DGIP 11/1996, de 17 de julio,
sobre medidas para la aplicación de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad.
Para una crítica general del RD 690/1996, vid. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B.,
“La ejecución…cit., p. 485 y ss. También desde una perspectiva general, MAZA MARTÍN,J.M.,
"Penas...cit., p. 183, entendió que la regulación de la ejecución de esta pena era de una complejidad
no acorde con su relevancia. En relación con este planteamiento, si bien es cierto que la
trascendencia de la pena estudiada en el catálogo de sanciones del CP 1995 tradicionalmente no fue
la que debiera, no lo es menos que, con independencia de ello, el mejor respeto del principio de
legalidad y del postulado de la seguridad jurídica requería –y requiere- una plasmación normativa de
las diversas y múltiples incidencias que pueden darse en su ejecución. Por lo demás, era –y esevidente que la exitosa puesta en práctica de esta sanción en nuestro ordenamiento no resulta tarea
fácil, y su funcionamiento adecuado no es un objetivo alcanzable con una ejecución perfilada con
escasos trazos generales.
429
Como señala con acierto TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 401, ya en el momento de entrada en
vigor de la regulación de la L.O. 15/2003 existían argumentos para cuestionar la vigencia del RD
690/1996.
136
ser por definición fácilmente modificables y, por ello, resultaba más adecuada su
fijación en una norma reglamentaria430.
Frente a este planteamiento, la mayor parte de los analistas adoptó, con
razón, una posición crítica frente a aquella solución normativa 431, apuntando que no
se ajustaba a las exigencias del principio de legalidad 432. En efecto, se señalaba que
el art. 49 CP contenía una regulación insuficiente de la pena, toda vez que no
constaban en la misma circunstancias básicas de su configuración y ejecución.
Cabía apuntar, en particular, y como extremo quizás más relevante, la ausencia de
una circunstancia tan trascendente para la ejecución como las condiciones de
incumplimiento, que otrora se regulaban en los arts. 8 y 9 del RD 690/1996 433. Esta
regulación reglamentaria contrastaba con la previsión en el propio CP del
incumplimiento en materia de AFS (anterior art. 37.3 CP)434. A ello cabía añadir
otras cuestiones relevantes en la aplicación y ejecución de esta pena, que en aras
del principio de legalidad deberían haber constado en la norma analizada, como
una regulación más completa de la duración horaria de la sanción -incluyendo el
principio de flexibilidad como criterio de determinación 435-, y una mayor concreción
del carácter socialmente beneficioso o útil del trabajo436.
Por otra parte, la revisión del reglamento permitía constatar que las
430
Cfr., de esta opinión, JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 82, quien mencionaba como garantía de
esta remisión el hecho de que la normativa reglamentaria no pueda oponerse frontalmente a lo
dispuesto en el ET.
431
Cfr., de esta opinión, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., “Las penas…cit., p. 166; GARCÍA ARÁN,G., "El
trabajo...cit., p. 40, y 42 y s.; DE LEÓN VILLALBA,F.J., “Alternativas…cit., p. 200; MANZANARES SAMANIEGO,J.L.,
"art. 49...cit., p. 1048; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…
cit., p. 105; SALINERO ALONSO,C., "El sistema de penas en el Código Penal de 1995", en Jueces para la
Democracia, nº 30, 1997, p. 76; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538 y s.
432
Cfr. GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40, y 42 y s.; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 200;
PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 105; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, n. 49.
433
Cfr. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p.
200; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; PINA,J./NAVARRO,J.,
Alternativas…cit., p. 105; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76.
434
Cfr. DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 200.
435
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1048, quien mencionaba como circunstancia
relevante de la ejecución que sólo constaba en el RD la duración mínima de la jornada de trabajo,
que era de cuatro horas.
436
Esta concreción tampoco se llevaba a cabo en el RD 690/1996, que sólo añadía a estos efectos en
su art. 1 las notas de "interés social", "valor educativo" y funcionalidad como "reparación para la
comunidad" de la actividad.
137
cuestiones en él abordadas -cuando menos, buena parte de ellas- no descendían a
un terreno de concreción tal que hiciese exigible un procedimiento normativo más
flexible que el requerido para la aprobación y promulgación de leyes. No existían,
por tanto, razones de operatividad que obligasen necesariamente a dejar en manos
de la potestad reglamentaria elementos sustantivos de la regulación de la pena.
Por ello, múltiples cuestiones procedimentales relativas a la ejecución de la
sanción que no deben tener cabida en el CP pero que tampoco requieren de un
instrumento tan flexible como el reglamento, debían haber sido recogidas, como
reclamaba alguna enmienda durante la tramitación del PCP 1980 y del PCP 1994,
en una norma con rango de ley437, en su caso -si así se considerase-, de ley
orgánica438. Las cuestiones fundamentales de la ejecución de la sanción, en
particular las que perfilan el ejercicio por parte del penado de sus derechos mientras
se desarrolla la aplicación y ejecución del TBC, así como las garantías establecidas
para evitar una afectación innecesaria de los mismos, tendrían allí su sede idónea,
a los efectos de respetar los postulados de seguridad jurídica y de legitimidad desde
la perspectiva de la división de poderes inherente al principio de legalidad. Más allá
de ello sí cabría, como es lógico, la intervención de normas de carácter
administrativo, que en este caso ya tendrían unas guías legales suficientemente
concretas para desplegar su regulación de desarrollo. En suma, si un ordenamiento
penal sustentado sobre la centralidad de la pena de prisión requirió -y sigue
requiriendo- una LOGP, un sistema punitivo renovado, que pretende otorgar mayor
437
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 -admitiendo, como alternativa, la
regulación de los aspectos esenciales de esta pena en la LOGP-; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p.
43; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 77; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 385, y 403 y s. En
el mismo sentido se pronunciaron, con anterioridad al CP 1995, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p.
326; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 246 y ss.; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138.
438
Defendía la necesidad de una ley orgánica ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11.
Probablemente no sería exigible el carácter orgánico de la norma reguladora de la ejecución de la
pena de TBC si se sigue la tesis sustentada por el TC y suscrita por un significado sector doctrinal
según la cual sólo deberán tener tal rango las normas penales que impongan o regulen sanciones
limitadoras de derechos fundamentales de la sección 1ª cap. II Tit. I CE (cfr., por todos, LUZÓN
PEÑA,D.-M., Curso de Derecho Penal. Parte General I, Universitas, Madrid, 1996, p. 140 y s.; MIR
PUIG,S., Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 119 y ss.). Sea cual
fuere la perpectiva con la que se analice el contenido punitivo de la sanción prevista en el art. 49 CP,
no parece que reúna tal nota. A otra conclusión habría que llegar si se pensase, en cambio, en una
ley de ejecución de las penas distintas de la prisión (entre otras, v. gr., la localización permanente),
que sí debería tener con carácter general el rango de ley orgánica.
138
espacio a las sanciones no privativas de libertad, requiere una ley de desarrollo
relativa a la ejecución de estas sanciones439.
El legislador pretendió salvar la contradicción con el principio de legalidad
mencionando, en el otrora párrafo final del art. 49 CP, que el desarrollo
reglamentario debería seguir lo dispuesto en la LOGP, que funcionaría en todo caso
como norma supletoria. La referencia a la LOGP pretendía paliar la insuficiente
concreción de la materia por parte del art. 49 CP, sugiriendo que el RD 690/1996
tenía el carácter de normativa propiamente de desarrollo -tanto del CP como de la
LOGP-. La supletoriedad de la LOGP, a la que se añadía en ese caso el RP, se
hacía constar igualmente en la disposición final 1ª RD 690/1996440.
Sin embargo, la doctrina no dejó de señalar que la referencia a la LOGP y al
RP en ese punto era totalmente inadecuada. Dicha normativa no contiene
disposiciones que resulten aplicables a la pena objeto de estudio 441. No puede ser
de otro modo desde el momento en que la normativa penitenciaria, como su propio
nombre indica, regula la ejecución de penas que consisten en la privación de
libertad442. Incluso el propio trabajo penitenciario (arts. 26-34 LOGP) es una
institución claramente discernible de la sanción de TBC, con la que sólo mantiene
coincidencias accesorias443. En efecto, ambas instituciones se diferencian, ante
439
Durante el debate de tramitación del CP 1995 se propuso la promulgación de una norma con
rango de ley reguladora de la ejecución de las penas alternativas a la prisión. Sobre ello, vid.
BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 125 y s., n. 40.
440
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 y s., llamaba la atención sobre el hecho de que un
reglamento como el RD 690/1996 considerase como norma supletoria a una ley orgánica, la LOGP.
Tal referencia resultaba para el autor insólita e innecesaria, ya que tal supletoriedad ya había sido
proclamada por el propio art. 49 CP. Por otra parte, el autor (así como ROCA AGAPITO,L., El sistema…
cit., p. 245, n. 49) entendía que era de dudosa legalidad el hecho de que un reglamento ampliase la
remisión de derecho supletorio hecha por el CP. Seguramente no se hizo constar la previsión como
derecho supletorio del RP en el art. 49 CP para rebajar la polémica parlamentaria sobre la remisión
de aspectos fundamentales de la sanción a normas de naturaleza reglamentaria.
No obstante, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, por su parte, considera que con la
atribución de la competencia de control de la ejecución al JVP podría tener más sentido esa remisión.
441
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 10; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43; MAPELLI
CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las
consecuencias...cit., p. 178; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, n. 49; SALINERO ALONSO,C., "El
sistema...cit., p. 75; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 353; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 401 –
quien señala que la aprobación del RD 690/1996 hacía de esa remisión supletoria a la LOGP algo de
aplicación improbable-.
442
Cfr. GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43.
443
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156 y s., n. 89; GARCÍA
139
todo, por la vinculación a la privación de libertad del trabajo carcelario, el cual
encuentra su sentido en el programa resocializador del tratamiento penitenciario.
Además de esta divergencia esencial, la pena de trabajos comunitarios ni es un
derecho, ni es estrictamente obligatoria -sino consentida-, ni constituye una
actividad laboral retribuida, como el trabajo penitenciario, y este, a diferencia de los
TBC, ni tiene un contenido socialmente útil ni es una sanción444. La inidoneidad de
la referencia normativa debía ser igualmente predicada de los arts. 132 y ss. RP,
que regulan la "relación laboral especial penitenciaria"445: la actividad prestacional
de los trabajos comunitarios constituye el contenido de una sanción criminal; en
consecuencia la relación que vincula al penado con la Administración responsable
no es una relación de carácter laboral, ni siquiera especial penitenciaria. Esta
inexistencia de una relación propiamente laboral en el caso de la sanción estudiada
marca un punto de delimitación entre ambas figuras y convertía en inaplicable la
inmensa mayoría de la normativa relativa al trabajo penitenciario. Con todo, la
supletoriedad de la LOGP y el RP establecida otrora de lege lata determinaba que
las escasas disposiciones de estas normas aplicables a la pena estudiada sirviesen
para regular aspectos de su ejecución que no habían tenido cobertura en el RD
690/1996446. A pesar de ello, no cabía sino entender que esta referencia apenas
ARÁN,M., Fundamentos…cit., p. 53; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit.,
p. 248; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538
y s. -postulando una nítida separación entre ambas instituciones-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
111 y 401; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 97 y s. Esta última autora señalaba que las
coincidencias entre ambas instituciones son el requisito del respeto a la dignidad del penado, la
atribución a la Administración de la competencia para facilitar el trabajo, la protección de la Seguridad
Social y la exigencia de que la actividad laboral no se supedite al logro de intereses económicos. A
ello quizás cabría añadir la tendencial orientación resocializadora de ambas instituciones, si bien
desde modelos de rehabilitación que presentan elementos diferenciales.
Por el contrario, DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 197 y s., entendía que la
regulación de la pena estudiada sigue la normativa sobre el trabajo penitenciario, lo que se manifiesta
incluso en que ambas instituciones están configuradas como un "derecho-deber".
444
Sobre algunas de estas diferencias entre las dos instituciones, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La
pena...cit., p. 11; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 53; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El
Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 62 y s.; POZUELO PÉREZ,L., Las
penas...cit., p. 97 y s.
445
Cfr., por todos, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157, n. 89.
446
Al respecto podía pensarse en cuestiones como las siguientes:
-La orientación de la organización y planificación del trabajo en atención a las aptitudes y
cualificación profesional del penado (art. 26.d) LOGP).
140
dotada de sentido obedecía fundamentalmente al intento del legislador de encubrir
la falta de concreción del contenido de la pena en sede legal y la remisión de
cuestiones nucleares de su regulación al ámbito reglamentario447.
Ciertamente, no cabe negar que la situación ha mejorado con la reforma del
art. 49 CP realizada por la L.O. 15/2003. Por una parte, se ha suprimido, en sede
legal y reglamentaria, la mención a la supletoriedad de la LOGP y del RP, tan
carente de sentido como se ha analizado. Por otra parte, quizás por entenderlo
necesario en el momento en que los TBC asumen también la función de pena
originaria448, se ha procedido a la integración en el art. 49 CP de las circunstancias
que, en su caso, pueden entenderse determinantes del incumplimiento de la
sanción, así como de las consecuencias de su verificación. En verdad, y como se
ha señalado, estamos ante dos avances significativos desde la perspectiva del
principio de legalidad de la pena.
Sin embargo, no cabe entender que, a la luz del postulado objeto de análisis,
el art. 49 CP resulte ahora exento de críticas. Sigue persistiendo la ausencia de
-La exclusión como no aptos para el trabajo de los siguientes grupos de sujetos: a) los
sometidos a tratamiento médico por accidente o enfermedad, hasta que no sean dados de alta; b) los
que sufran incapacidad permanente para cualquier tipo de trabajo; c) las mujeres embarazadas,
durante dieciséis semanas ininterrumpidas; d) los penados que no puedan trabajar por fuerza mayor
(arts. 29 LOGP, 133.2 RP).
-Algunos derechos de los trabajadores, como: el derecho a no ser discriminados en el trabajo
por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, edad, raza, condición social, ideas religiosas o
políticas o idioma; el derecho a la integridad física y a la existencia de una adecuada política de
seguridad e higiene en el trabajo; el derecho al respeto de su dignidad (art. 135.2 RP).
-Algunos de los deberes de los trabajadores, como: cumplir las obligaciones del concreto
puesto de trabajo, con arreglo a la buena fe, diligencia y disciplina, y demás reglas que se deriven de
la actividad específica; observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; cumplir las órdenes
e instrucciones de los funcionarios y monitores de trabajo (art. 136 RP).
-El sometimiento de la actividad a la normativa sobre seguridad y salud laboral
correspondiente (art. 142.2 RP).
La supletoriedad del RP pudo contribuir igualmente a determinar qué órgano de la
Administración penitenciaria sería el encargado de la gestión y control de la ejecución de la sanción
de trabajos comunitarios, toda vez que el art. 138 RP establecía que era el Organismo Autónomo
Trabajo y Prestaciones Penitenciarias -en su momento existente- el encargado de cumplir tales
funciones en relación con el trabajo penitenciario.
447
Cfr., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156, n. 89; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43;
GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 53; JORGE BARREIRO,A., "El sistema de sanciones en el Código
Penal español de 1995", en GÓMEZ COLOMER,J.L./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., La reforma de la Justicia Penal,
Univ. Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, p. 93; "art. 49", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.),
Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 225.
448
Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244 y 256.
141
elementos relevantes del régimen jurídico de la sanción que deberían aparecer en
una norma con rango de ley. Sobre todo, si se repara en que la regulación prevista
en el RD 515/2005 no presenta, en múltiples extremos, el grado de variabilidad, de
accesoriedad y de concreción que justifican el recurso a las formas normativas
reglamentarias. De nuevo hay que insistir en que el mejor respeto del principio de
legalidad reclama la aprobación no de un real decreto, sino de una norma con rango
de ley que establezca las condiciones –fundamentalmente- de ejecución de las
sanciones no privativas de libertad, incluido el TBC.
3.4.- Naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en
el Código Penal
Antes de proceder al análisis de la naturaleza que, como pena, corresponde
a la sanción de TBC, parece oportuno detenerse en un cierto debate que se intuye
previo. Se trata de la discusión sobre el verdadero carácter de pena de la institución
estudiada, el cual, con todo, seguramente ha perdido cierto interés, no sólo por la
consolidación de los TBC en el ordenamiento español, sino sobre todo por su
previsión actual como sanción originaria.
Sea como fuere, algún autor ha cuestionado que los TBC tengan la
naturaleza mencionada. Según esta tesis449, no se trata de una pena, pues carece
de dos rasgos básicos de tal concepto. Por una parte, es voluntaria, en la medida
en que ha de ser consentida, con lo que quiebra la nota de coactividad inherente a
toda sanción criminal. Por otra parte, es un bien para el condenado, con lo que
diverge de las demás penas, que constituyen propiamente un mal. En
consecuencia, se trataría más bien de un "sustitutivo no-penal"450 en relación con
449
Sostienen esta tesis SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 51; en AA.VV., Código...cit., p. 535 y
s., y 538; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s. Cfr. asimismo LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La
sustitución…cit., p. 89.
450
Sin embargo, el propio SERRANO BUTRAGUEÑO, en un trabajo precedente (Las penas...cit., p. 51), se
142
otras penas –la de AFS otrora, la de prisión ahora-, y de una forma de extinguir la
RPSIM451. Esta naturaleza aproxima la figura estudiada a la remisión condicional de
la pena privativa de libertad. Por todo ello, el principal defensor de esta tesis
recomendó excluir a los trabajos comunitarios de los catálogos de sanciones de los
arts. 33 y 39 CP y ubicar su regulación tras el art. 53 CP o tras el art. 88 CP,
adecuándose así a su verdadera naturaleza sustitutiva.
La tesis expuesta no ha gozado de acogida en la doctrina penal. Ello parece
razonable, en la medida en que el planteamiento referido no resulta acertado 452. Las
razones aducidas por el sector reseñado no ponen en cuestión la naturaleza de
pena de los TBC.
En primer lugar, la exigencia de consentimiento del penado es un requisito de
carácter garantista que –en principio- pretende evitar una asimilación de la sanción
de servicios comunitarios con la tradicional pena de trabajos forzados, así como
fomentar la cooperación del condenado, que resulta recomendable desde una
perspectiva preventivo-especial. Esta exigencia no destruye la coactividad
propiamente penal de la imposición de la sanción de trabajos, sino que sólo obliga a
una articulación de la misma que prevea la imposición de otra consecuencia jurídica
en caso de ausencia del consentimiento453. No estaríamos, por lo tanto, ante un
refería a "sustitutivo penal". TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 280, entre otros, ha criticado que de la
anterior limitación a funciones sustitutivas pudiese deducirse la no consideración como pena de los
TBC.
451
MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s., entendía que precisamente por estas dudas sobre la
naturaleza de los TBC no había sido prevista en ningún precepto del CP como "pena" originaria. Sin
embargo, como se expondrá posteriormente, no parece que sea esta la razón que había llevado al
legislador a otorgar a los trabajos comunitarios un papel tan secundario en el catálogo de penas del
CP 1995. Los indicios apuntan a que ello era debido más bien a otras consideraciones, como la falta
de experiencia sobre esta pena en nuestro ordenamiento, la ausencia de un cuerpo de funcionarios
judiciales encargados de articular su puesta en práctica o la propia filosofía de un código
-excesivamente- prudente a la hora de impulsar alternativas a la prisión, en particular aquellas que se
entiende que pueden ser contempladas como demasiado benignas.
452
En el mismo sentido, cfr. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación…cit., p. 89 y s.; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C.,
"La pena...cit., p. 13 y ss. -quien, no obstante, habla de "pena sui generis"; ASÚA BATARRITA,A., "El
trabajo...cit., p. 327 y 331; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema…
cit., p. 243 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 120;
VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 174; BERNAL VALLS,J., “Las penas…cit., p. 27.
Por otra parte, para despejar dudas sobre el carácter de pena de la sanción estudiada, el
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre el Proyecto…cit., p. 46, recomendaba evitar en el
texto del que posteriormente sería RD 690/1996 la denominación "medida".
453
Cfr. asimismo en este sentido BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 142 y 164; TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 98.
143
nuevo tipo de consecuencia jurídica que no puede ya ser denominada pena, sino
ante una manifestación de un sistema de sanciones penales evolucionado que
considera que, con el actual grado de asunción de la trascendencia de los derechos
fundamentales, determinadas consecuencias jurídicas, o ciertos elementos de la
mismas -como, v. gr., el tratamiento resocializador en el marco de la pena de
prisión- no pueden ser impuestos coactivamente al infractor, sino que requieren su
aquiescencia. Y todo ello articulado de modo que no se ponga en cuestión el
principio de inderogabilidad de la pena. El modelo normativo, en consecuencia, está
tan alejado de una asunción voluntaria de la sanción por parte del condenado, como
de una posibilidad de elección por el mismo de la consecuencia jurídica aplicable
por el ilícito cometido. Por lo demás, el requisito de consentimiento del penado está
ampliamente extendido en el derecho comparado, y ello no ha impedido la
consideración propiamente penal de los trabajos comunitarios en los ordenamientos
que recogen la figura.
En segundo lugar, la consideración de los trabajos como un bien para el
penado no debe tampoco conducir a rechazar la naturaleza de sanción criminal del
instituto analizado. Por un lado, porque esa consideración benévola de la sanción
es más que discutible, salvo que se sostenga desde una cuestionable postura
político-criminal que vea sanciones de una severidad moderada como verdaderos
beneficios para condenados que merecerían consecuencias jurídicas de mayor
gravedad. La sanción de trabajos comunitarios tiene un claro perfil punitivo, incluso
más severo que el de otras penas alternativas a la prisión, consistente en la
imposición de una obligación de trabajar de forma no remunerada en actividades
que, sin ser penosas, ni son propiamente elegidas por los condenados ni tienen por
qué ser vistas como deseables por ellos454. Por otro lado, la simplista distinción
entre bien y mal para el condenado no es adecuada para captar la innovación de
una sanción como la de TBC, que, superando –aunque sólo parcialmente- un
entendimiento de la pena como una privación o restricción de derechos o bienes del
454
Cfr. PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244. De hecho,
como apunta BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 143, los estudios realizados con penados muestran que tal
contenido punitivo es claramente percibido por quienes se ven sometidos a la ejecución de una
sanción de TBC.
144
condenado, pretende adecuarse a un perfil resocializador de signo positivo,
construyendo una sanción útil para la comunidad y que basa en la relación entre
ésta y el penado la potencialidad rehabilitadora de la institución455.
Por lo demás, argumento de primera magnitud para distanciarse de la tesis
mencionada, cuando menos desde la perspectiva del principio de legalidad es la
dicción normativa456. De forma inequívoca, y en una opción compartida con otras
legislaciones, el CP 1995 otorga a los TBC la naturaleza de sanción criminal,
incluyéndola en la clasificación de penas según su gravedad del art. 33 CP, así
como en el catálogo de sanciones privativas de derechos del art. 39 CP. Las
limitadas funciones que el CP reserva para esta sanción no impiden que la misma
tenga tal naturaleza. Junto a este trascendente argumento de la dicción legal, cabe
hacer referencia a otros mencionados por la doctrina, como el hecho de que la
consecuencia jurídica halla su fundamento en la culpabilidad y no en la
peligrosidad, el hecho de que imposición está rodeada de todas las garantías
inherentes al principio de legalidad o su adecuación a los fines de la pena457.
En consecuencia, si bien los trabajos comunitarios pueden tener otro
carácter y cumplir otras funciones en un ordenamiento punitivo, en el sistema
articulado por el CP 1995 detentan inequívocamente la naturaleza de pena.
Mayor debate que la consideración de los TBC como sanción criminal ha
suscitado en la doctrina la naturaleza de pena privativa de derechos adjudicada a la
misma por el vigente cuerpo legal. Entre este conjunto de sanciones la incluye
expresamente el art. 39.i) CP.
Buen número de analistas ha expresado su sorpresa por la inclusión de la
455
Cfr., también de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 142 y ss., y 165 y s., quien, no obstante,
señala que se trata de una pena sui géneris, por la necesidad de consentimiento y por la necesidad
de establecer para la misma una alternativa en caso de estar ausente esa conformidad.
456
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 165; BOLDOVA
PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p.
153; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 243; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 279.
457
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14, quien, en relación con esta segunda afirmación
señala que la exigencia de conformidad del penado no impide que la sanción tenga eficacia
preventivo-general, y los efectos preventivo-especiales son evidentes. A ello añade que la sanción
posee virtualidad retributiva en tanto que reparación a la sociedad. Cfr. asimismo, sobre ello, BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 165 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244 y s.; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 279 y s.
145
sanción de trabajos comunitarios entre tal género de penas, señalando que no
resulta en absoluto claro cuál es el derecho que se ve afectado por tal institución
punitiva458. Alguna autora ha añadido que la consideración como pena privativa de
derechos es inadecuada, toda vez que la restricción de los mismos es consustancial
a la obligación que impone459.
Partiendo, no obstante, de la consideración normativa, la doctrina se ha
interrogado sobre cuál o cuáles pueden ser los derechos de los que la pena
estudiada priva, ofreciendo respuestas que no resultan en general desnortadas. Por
una parte, se ha señalado que la pena de trabajos comunitarios implica una
exacción no remunerada de la fuerza de trabajo del condenado 460. Por otra parte,
supone una privación de parte del tiempo libre del mismo. Estas dos notas, junto a
la restricción de la libertad ambulatoria inherente a la ejecución de la sanción,
458
Tratado…cit., p. 153; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; JORGE
BARREIRO,A., "art. 49...cit., p. 221; "Directrices político-criminales y aspectos básicos del sistema de
sanciones en el Código Penal español de 1995", en Actualidad Penal, nº 23/2000, p. 497; LANDROVE
DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; MAZA MARTÍN,J.M.,
"Penas...cit., p. 158; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 92; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit.,
p. 87; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 82; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en
AA.VV., Código...cit., p. 534.
459
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 283 y ss., quien señala que lo característico de esta pena
es que obliga a hacer algo, que contiene una obligación de facere, con lo que presupone una actitud
del condenado más activa que en las demás penas.
460
Cfr., también de esta opinión, BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27; PARÉS I GALLÉS,R., "La
nueva...cit., p. 160; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed…cit., p. 385; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit.,
p. 1049; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 284 y s.
ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo en beneficio de la comunidad. Perspectivas jurídicolaborales’, en Revista española de Derecho del Trabajo, nº 121, 2004, p. 52, añade a ello que al
penado se la sanciona marginándolo del ámbito de protección del ET, es decir, excluyéndolo del
concepto de trabajador con el que opera tal texto normativo.
146
conforman su sentido aflictivo461. Ambas han sido reconducidas por algún autor462 al
ámbito de la libertad general del ser humano 463 y del libre desarrollo de la
personalidad, como derechos que se verían limitados con esta pena. Con mayor
precisión, se ha relacionado la privación parcial del tiempo libre con la disposición
del art. 43.3 CE, relativa al fomento por parte de los poderes públicos de la
adecuada utilización del ocio464.
Si bien esta referencia del contenido punitivo de la sanción a la libertad y al
libre desarrollo de la personalidad no parece desacertada, carece de la suficiente
concreción para fundamentar el carácter de privación de derechos 465. Dicha
fundamentación no resulta tampoco sencilla en el ámbito del derecho al trabajo (art.
35 CE)466, y ello por varias razones. Por una parte, la doctrina ha señalado que el
461
Cfr., en este sentido, entre otros, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 107 y 114; VON HIRSCH,A.,
Censurar...cit., p. 103; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 284 y ss.;
W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 565; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe
sobre la aplicación...cit., p. 89.
Niega en cambio la delimitación del contenido aflictivo hecha en el texto SERRANO
BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 534. PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…
cit., p. 1210 y 1213, por su parte, se muestra conforme con la referencia a la privación de tiempo libre,
pero discrepa de lo relativo a la exacción de fuerza de trabajo no remunerada. TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 285 y s., por su parte, matiza que la privación de tiempo de ocio se produce sólo en
relación con los sujetos que desempeñan una actividad laboral, ya que en relación con los demás el
concepto de ocio carece de sentido. En estos casos, habría que entender más bien que la pena
supone una restricción de la libertad del penado.
462
Tratado…cit., p. 153; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244.
463
También MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 487, consideran que
la pena estudiada se proyecta, "hasta cierto punto", sobre la libertad. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La
pena...cit., p. 16, por su parte, refiere al art. 17.1 CE la privación parcial del tiempo de ocio en que
consiste esta pena, sin perjuicio de matizar que el contenido punitivo de la sanción no reside
directamente en la privación de la libertad de movimientos. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV.,
Código...cit., p. 535, habla en sentido general de "pena restrictiva de libertad". PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1210, considera que en la medida en que la pena afecta al tiempo libre del sujeto se
proyecta sobre la libertad general de actuación del condenado. El autor añade que si no fuese porque
el concepto de pena privativa de libertad tiene un sentido concretamente acotado, cabría entender
que se trata de una pena de esa naturaleza, de un carácter discontinuo semejante al del AFS. De
hecho, la afectación de la libertad es especialmente intensa en este caso, toda vez que se obliga al
sujeto a realizar una actividad concreta.
464
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244.
465
Cfr., también en este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 225.
466
De otra opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27;
MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 225 –mencionando derechos concretos derivados
del desarrollo del art. 35 CE, como la elección de trabajo, los convenios colectivos o la sindicación-;
PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 87; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas…cit., p. 121 –haciendo referencia a los derechos al salario y al descanso semanal-; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 285 –mencionando que la ejecución de la pena podría afectar el derecho
147
trabajo en su consagración constitucional no es sólo un derecho sino también un
deber467. Por otra parte, porque el trabajo no remunerado de utilidad social es una
figura que ya ha sido prevista en el ordenamiento, sea con carácter voluntario (en el
ámbito del voluntariado)468, sea con carácter obligatorio, como deber de realizar
determinadas prestaciones personales obligatorias (el ejemplo quizás más evidente
es el de la otrora prestación social sustitutoria de los objetores de conciencia al
servicio militar). Pero, sobre todo, porque, de acuerdo con el principio de flexibilidad
en la determinación de la pena (art. 6.2 RD 515/2005 469) y con el fundamento
resocializador que la anima -que recomienda compatibilizar el cumplimiento de la
sanción con las obligaciones laborales del condenado-, la prestación de una
actividad no retribuida en que consisten los TBC no debe vulnerar el derecho del
penado a la obtención de un puesto de trabajo remunerado. Por otra parte, la
privación de parte del tiempo libre del penado, aun cuando influye sobre un
elemento básico para el desarrollo de la persona y para la satisfacción de
necesidades humanas, no es tampoco fácilmente reconducible a la afectación de
derechos positivizados, salvo como menoscabo indirecto de la posibilidad de
acceso del penado a bienes como el deporte o la cultura. En consecuencia, resulta
complicado vincular el contenido aflictivo de la sanción con determinados derechos
normativamente consagrados en nuestro ordenamiento, aun cuando -como se ha
apuntado- su afectación a bienes relevantes para lo que hoy se entiende como
calidad de vida sea innegable.
Todo ello ha llevado a alguna doctrina a cuestionar abiertamente la inclusión
de los trabajos comunitarios en el género de las penas privativas de derechos 470.
a desarrollar un trabajo remunerado, si las prestaciones no se acomodan a las cargas laborales del
sujeto-.
467
Cfr. MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en
AA.VV., Código...cit., p. 534.
468
Cfr. ibídem.
469
El art. 6.2 RD 515/2005 establece: ‘Jornada, horario e indemnizaciones.
(…) 2. La ejecución de esta pena estará regida por un principio de flexibilidad para hacer
compatible, en la medida de lo posible, el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con
el cumplimiento de la pena impuesta. A tal efecto, cuando concurra una causa justificada, podrá
autorizarse por el juez de vigilancia penitenciaria el cumplimiento de la pena de forma partida, en el
mismo o diferentes días’.
470
Cfr., entre otros, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; MAZA
MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 82; TORRES ROSELL,N., La pena…
148
Ante este posicionamiento crítico se abren razonablemente dos alternativas. La
primera, entender que la categoría de las penas privativas de derechos conforma un
cierto cajón de sastre, ya que todas las sanciones criminales privan en cierta forma
de algún derecho471. En esta línea, la presencia de la pena de TBC se explicaría en
términos de exclusión, ya que claramente no es una sanción privativa de libertad ni
una pena pecuniaria472. La segunda alternativa consistiría en considerar que la
sanción estudiada no puede tener cabida entre las privativas de derechos y, en la
medida en que tampoco encuentra encaje en los otros géneros de penas
mencionados en el art. 32 CP -privativas de libertad y multa-, recomendar su
ubicación en una sección propia473. Si bien ambas alternativas son dignas de
consideración, quizás la primera sea la más adecuada, con las matizaciones que al
carácter privativo de derechos se han esbozado. Y ello porque, aun con las
dificultades para reconducir el contenido aflictivo de la sanción a una afectación de
derechos positivizados -dificultades comunes a otras penas incluidas en esta
cit., p. 286. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 87 y s., por su parte, consideran que en realidad
su naturaleza es la de ‘pena sustitutiva para determinadas penas privativas de libertad’.
Por el contrario, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331, ubicaba otrora esta pena en el
ámbito de las restrictivas de derechos.
471
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 168; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 385.
472
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 168 y s.; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49", en VIVES
ANTÓN,T.S.(COORD.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.
337; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86. Matiza la diferenciación con las penas
privativas de libertad PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210.
Es evidente que la pena estudiada no es un tipo de multa, pero tampoco es reconducible al
concepto que en nuestra doctrina existe de pena patrimonial o, como una especie de ésta, pena
pecuniaria. En la línea de las referencias de autores como CID MOLINÉ, VON HIRSCH o W ASIK, puede
verse en la pena un contenido económico, pero la exacción en la que consiste la misma no se
proyecta sobre el capital o patrimonio del condenado, sino sobre su trabajo. La ausencia de una
privación patrimonial se evidencia si se tiene en cuenta el modelo de pena de trabajos de utilidad
social existente en otros ordenamientos (caso de los países del otrora capitalismo de Estado o del CP
1928 español), que consistía en una actividad pública remunerada, de cuyo salario se detraía una
parte, afectándola en su caso al pago de la reparación a la víctima. Frente a este sistema, el modelo
de TBC actual consiste en la obligación de realizar una actividad laboral, no en la privación de parte
del patrimonio del sujeto.
Por otra parte, no podemos hablar tampoco de pena restrictiva de libertad (como sí hacen, en
cambio, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 535; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p.
134; en cierta medida también TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285 y s.), por la ya referida
abstracción de esa privación de libertad, y por la clara distinción de los trabajos comunitarios respecto
de las penas (extrañamiento, confinamiento, destierro) que anteriormente integraban esta categoría,
ya desaparecida de nuestra legislación penal.
473
En este sentido se pronuncian CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p.
138; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 286.
149
categoría, como la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas-, dicha
sede contribuye a visualizar que la sanción incide sobre determinados bienes o
derechos de la persona que condicionan su desarrollo y la satisfacción de sus
necesidades. Por lo demás, la ubicación en una sección propia no ayudaría a
aclarar las posibles dudas sobre el contenido punitivo de la sanción, e incluso
podría tal vez reavivar el debate sobre la naturaleza de sanción criminal de la figura.
3.5.- Funciones de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en
el Código Penal 1995
El legislador del CP 1995 procedió con una notable prudencia a la hora de
introducir por vez primera en nuestro ordenamiento penal la sanción de TBC. El
papel asignado por el legislador a la pena estudiada en el marco del catálogo de
sanciones del CP 1995 destacó inicialmente por su escasa relevancia474.
En efecto, el CP 1995, en su versión inicial, no estableció en ningún caso la
sanción de TBC como pena originaria, ya fuese principal o accesoria. El código
tampoco le reservó en aquel momento la función de alternativa, de naturaleza
sustitutiva, a la pena de prisión. Sus cometidos en aquel cuerpo legal eran
ciertamente más modestos, y se restringían a dos supuestos relativos a las otras
dos penas privativas de libertad entonces existentes. En primer lugar, el art. 88.2
CP establecía que la sanción de TBC operararía como pena sustitutiva de la
sanción de AFS. En segundo lugar, el art. 53 CP disponía que la RPSIM -ya fuese
474
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 18; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 77;
BERDUGO,I. ET AL., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 1996, p. 309;
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 86 y 90; DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 134 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; GARCÍA
PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 373 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit.,
p. 146; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MAPELLI CAFFARENA,B., Las
consecuencias…cit., p. 226; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 155 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1214; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 60, 423 y 471; El sistema…cit., p.
173 y 241; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 75; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 339 y 462.
150
por días-multa o por multa proporcional- podría cumplirse en régimen de TBC.
A mayor abundamiento, no parecía que, a diferencia de lo que sucede en
otros ordenamientos475, los trabajos comunitarios pudiesen tener una particular
relevancia en el terreno de los deberes susceptibles de imposición en caso de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la propia sustitución 476. En
efecto, los servicios de utilidad social no parecen tener cabida en la regla de
conducta de participación en programas laborales que, recogida en el art. 83.1.5ª
CP, puede resultar aplicable en los casos de suspensión condicional o de
sustitución de penas de prisión. La formulación de esta regla de conducta, vinculada
al objetivo resocializador que anima a algunas de las medidas establecidas en el
art. 83 CP, induce a entender que estamos ante una institución que pretende
otorgar una formación laboral al penado, útil para superar una eventual situación de
desempleo o de falta de capacitación profesional477. Tal modelo se distancia
claramente de los servicios comunitarios, que priorizan la utilidad social -de signo
reparador- de la actividad frente a la potencialidad formativa (-laboral) de la misma;
por lo demás, el objetivo resocializador de la pena de trabajos es más difuso que la
finalidad que anima a esta regla de conducta, proyectada sobre una determinada
475
Como se ha expuesto con anterioridad (vid. supra epígrafe 2.2) los servicios comunitarios cumplen
tal función en diversos ordenamientos penales, entre otros los de Alemania, Francia, Portugal, Países
Bajos, Finlandia, Italia, Canadá, Suecia, Escocia, Inglaterra-Gales o Estados Unidos. Cfr. asimismo,
sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 394 y s.
476
Cfr., en este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 177, haciendo salvedad de la
posibilidad de integrarlas en el art. 83.1.5ª CP. Distingue también ambas instituciones -pena de TBC y
regla de conducta de participación en programas laborales- ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13,
quien señala, en particular, que las reglas de conducta, a diferencia de la pena estudiada, pueden
imponerse sin consentimiento del condenado.
477
En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 721, entiende que se trata de
programas dirigidos al aprendizaje de una profesión, al perfeccionamiento de ésta o a la formación
profesional. Cfr., en el mismo sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248 y s., quien añade que
en el supuesto del art. 83.1 CP no está excluida la remuneración del trabajo.
Parece sostener la opinión contraria a la expresada en el texto TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 393 y ss., quien admite el argumento, pero entiende que el encaje en esta sede de los TBC
podría venir dado por una interpretación extensiva del precepto. No obstante, la autora, basándose en
la experiencia belga, admite que la combinación de suspensión y TBC obliga a compatibilizar
filosofías penales bien dispares. En efecto, la suspensión condicional/probation tiene una
fundamentación claramente preventivo-especial, mientras que los TBC, a pesar de su perfil
resocializador, constituyen una pena, con lo que tienen una orientación retributiva y reparadora, por lo
que no resulta sencillo combinar esa variedad de fines, lo que ha generado cierta desorientación en la
práctica.
151
carencia personal del sujeto478. A partir de la distinción que respecto de los deberes
aplicables a la suspensión condicional suele hacerse entre "obligaciones" o "tareas"
y "reglas de conducta", plasmada en los §§ 56 b, 56 c StGB alemán, el art. 83 CP
recoge reglas de conducta479, orientadas exclusivamente por un fin resocializador o
diseñadas desde una perspectiva asegurativa o de control del sujeto, mientras que
los trabajos de utilidad social se contarían entre las obligaciones, que asumen un
perfil más reparador480. Esta última consideración dificulta la inserción de los
trabajos ya no sólo en la referencia a los programas laborales, sino también en la
mención analógica a "otros" programas "similares" (art. 83.1.5ª CP)481. A todo ello
debe añadirse alguna razón adicional. La fundamental se basa en una comparación
de los regímenes jurídicos de la suspensión condicional y de la sustitución en el
ordenamiento penal español482. Una revisión de los mismos evidencia que la
suspensión condicional presenta requisitos más estrictos, y está pensada para
infractores de bajo perfil criminal –en principio, infractores primarios-, con lo que
carecería de sentido imponer en tal ámbito una regla de conducta como los trabajos
comunitarios, de un nivel de severidad significativo. Por lo demás, exigir en el marco
de la suspensión condicional el cumplimiento de tal regla de conducta generaría el
efecto, político-criminalmente desafortunado, de incrementar de forma relevante los
incumplimientos, con el consabido retorno a la pena privativa de libertad483.
Razonamientos similares deben ser contemplados en relación con la
posibilidad de que los trabajos comunitarios sean aplicados en el marco de la
cláusula abierta del art. 83.1.6ª CP, que permite la imposición de otros deberes, no
478
Cfr., en esta línea, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p.
248 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 393 y ss.
479
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad",
en AA.VV., Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid, 1996, p. 294.
480
Así, puede comprobarse que el deber estudiado se encuentra en el StGB alemán entre las
obligaciones o tareas (Auflagen, § 56b) y no entre las reglas de conducta (Weisungen, § 56c).
481
POZA CISNEROS,M., "Suspensión, sustitución y libertad condicional: Estudio técnico-práctico de los
arts. 80 a 94 del Código Penal”, en AA.VV., Problemas específicos de la aplicación del Código Penal,
CGPJ, Madrid, 2000, p. 270; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 339, entre otros, entienden
aplicable esta referencia a programas "similares" a sistemas de conciliación o compensación a la
víctima que, si bien darían entrada a consideraciones reparadoras, son fácilmente deslindables de
una figura punitiva de reparación simbólica al conjunto de la comunidad como la pena de TBC.
482
Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 397 y s., y 505. Cfr. asimismo, desde un punto
de vista similar, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 67.
483
152
expresamente previstos en los anteriores números de ese precepto, que el juez o
tribunal pueda entender convenientes para la rehabilitación social del penado 484. No
obstante, esta reconducción a dicha referencia genérica, al margen del
distanciamiento de la misma que cabe mantener por la falta de determinación de los
deberes susceptibles de imposición485, pondría de manifiesto que el legislador no
habría asumido expresamente la trascendencia de los trabajos comunitarios como
deber digno de consideración en este ámbito. Por lo demás, subsistirían los
escollos ya expresados en relación con las otras reglas de conducta previstas en el
art. 83.1 CP.
En suma, el protagonismo de la pena de TBC fue, en la versión inicial del CP
1995, ciertamente limitado. Las razones que condujeron al legislador a mantener
una actitud tan prudente en la introducción de esta pena probablemente eran varias.
En primer lugar, seguramente influyó la falta de tradición y de experiencia de su
utilización en nuestro ordenamiento 486. En segundo lugar, la exigencia de
consentimiento del penado llevó a restringir las funciones de la nueva sanción,
dificultando –aparentemente- su previsión como pena originaria487. En tercer lugar,
dificultó igualmente la aplicación de esta pena la ausencia de medios para su
484
Cfr. DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 196 y s., haciendo referencia a su aplicabilidad en
este ámbito como "programa formativo-laboral"; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 394 –llamando la
atención sobre el hecho de que los requisitos previstos en el art. 83.1.6ª CP (consentimiento y respeto
de la dignidad), coinciden con los establecidos en la pena de TBC-. Asimismo, de forma inconcreta,
LASCURAÍN SÁNCHEZ,J.A., "art. 83", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios...cit., p. 281, indica que
el contenido de las reglas de conducta del art. 83 CP coincide con el de algunas penas, entre otras la
de TBC.
485
Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Manual de
determinación de las penas y de las demás consecuencias jurídico-penales del delito, Aranzadi,
Pamplona, 1997, p. 110; GONZÁLEZ ZORRILLA,C., "Suspensión de la pena y ‘probation’”, en
CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.), Penas...cit., p. 80 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión y sustitución de la
pena en el nuevo Código Penal", en Estudios Penales y Criminológicos, XIX, 1996, p. 212; LASCURAÍN
SÁNCHEZ,J.A., "art. 83...cit., p. 281; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 184; SERRANO PASCUAL,M.,
Las formas...cit., p. 340.
486
Cfr., en este sentido, GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 77.
487
Cfr. BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 313;
VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 49. A modo de referencia, MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La
aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, Bosch, Barcelona, 2005, p. 53, sigue
considerando que en la medida en que no se ha previsto un sustitutivo general para los casos en que
el sujeto no preste su consentimiento, los TBC no pueden operar como pena originaria en ningún
caso.
153
efectiva puesta en marcha488, en particular de un cuerpo de funcionarios de la
Administración de justicia específicamente dedicados a la búsqueda de plazas, y a
la gestión y control de la ejecución de la sanción. Pudo haber influido también un
cierto temor del legislador a no conseguir el número de plazas suficiente para una
aplicación normalizada de la sanción.
La prudencia del legislador resultaba, a la vista de estas razones,
comprensible489. Una pena tan innovadora como los TBC precisaba cierto período
de articulación, durante el cual debían disponerse -como mínimo- los medios
materiales y personales que permitiesen su imposición y ejecución. Incluso una
experiencia tan exitosa como la aplicación de esta pena en el ordenamiento de
Inglaterra-Gales requirió una primera etapa de utilización experimental en ciertos
condados, antes de su extensión a todo el territorio490. Sin embargo, siendo todo ello
comprensible, no resultaba justificable. La opción del legislador, reduciendo los
trabajos comunitarios a un papel tan secundario, dilapidó buena parte de las
potencialidades de una pena valorada por la doctrina y que goza de una profusa y
exitosa aplicación en el derecho comparado491.
Así lo veía también la literatura, que -con contadas excepciones 492- criticó el
escaso protagonismo adjudicado a la pena de trabajos comunitarios 493. Al haber
restringido la función de esta sanción a ser sustitutiva o alternativa a las penas
488
Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 49”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios al nuevo Código
Penal, 1ª ed., Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 360 -quien apuntaba también un posible temor del
legislador a suscitar críticas relativas a una reaparición de los trabajos forzados-; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1214; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 321 -refiriéndose igualmente a los
interrogantes que suscitaba la regulación de su ejecución-; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 49.
489
Esta opinión parece ser compartida por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 77.
490
Vid., por todos, FRAYNE,L., "The History of Change", en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Twenty...cit., p.
20 y ss. Como se ha mencionado, lo propio sucedió igualmente en Suecia, en Finlandia o en los
Países Bajos.
491
Desde la perspectiva actual, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 472, indica con razón que la pena
de TBC sigue siendo una sanción aún muy joven en el ordenamiento español, respecto de la cual no
se han puesto los medios para su efectiva aplicación normalizada.
492
La excepción vendría representada por MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1048 y s., quienes veían en esa
limitada relevancia de la sanción razones para cuestionar la oportunidad de su introducción.
493
Cfr., de esta opinión, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113, 115 y 118; "El sistema...cit., p. 141;
GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 96 y s.; ROCA AGAPITO,L., La
responsabilidad…cit., p. 60; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 382. Cfr.
asimismo CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 30 y s.
154
privativas de libertad menores (AFS y RPSIM), resultaba inaplicable a muchos
delitos, en particular a algunos de los de más frecuente enjuiciamiento 494, como
determinados ilícitos patrimoniales o el pequeño tráfico de drogas. La única
alternativa a la privación de libertad para estos injustos continuaba siendo la
suspensión condicional de la ejecución de la pena, vinculada siempre a la condición
de infractor primario del sujeto, o las posibilidades que otorgaba la sustitución de la
pena de prisión regulada en el art. 88.1 CP. Su exclusiva previsión como sustitutivo
de la pena de AFS suponía confinarla en un marco de aplicación ciertamente
limitado, en el que concurría con la suspensión condicional de la ejecución de la
pena495. Poco contribuía su aplicabilidad en el caso de impago de multa, ya que este
no es un supuesto de sustitución ab initio, sino una función condicionada al previo
incumplimiento de la pena originariamente impuesta, y concurrente con otras
posibles modalidades de responsabilidad subsidiaria.
Aquella regulación conducía necesariamente a una situación en la que la
pena de TBC tenía una relevancia casi marginal. Esa incidencia marginal resultó
confirmada por los datos disponibles, que, sin llegar a las situaciones de práctica
inexistencia de algún ordenamiento, pusieron de manifiesto la excepcionalidad de
su aplicación en el Derecho Penal de adultos 496. Y, siendo ello negativo, no lo era
menos el hecho de que su efectividad como alternativa a la pena de prisión (ámbito
que, sin desdeñar su utilidad respecto de las penas privativas de libertad de menor
gravedad, le resulta propio) era nula497.
En este punto cabía, por tanto, señalar una clara disparidad entre el
protagonismo de la pena de trabajos comunitarios en el Derecho Penal español y la
experiencia de aplicación de la sanción en otros ordenamientos. Y ello no sólo en
494
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la
aplicación...cit., p. 86; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 337. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ
SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 18; BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 163, n. 100, por su
parte, señala que hasta la reforma de 2003 la pena de TBC ha sido empleada en el ordenamiento
español fundamentalmente en faltas, contra las personas y contra el patrimonio.
495
Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 87.
496
En relación con los datos de la primera etapa de aplicación de la pena de TBC, vid. CONSEJO
GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 86; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p.
343; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34.
497
Se mostraba crítica con ello, entre otros, LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión...cit., p. 215 y s.
155
términos cuantitativos, donde la divergencia se evidenciaba con una simple revisión
de los datos ya expuestos, relativos a casos como el inglés, el francés, el holandés
o el alemán498. También en términos cualitativos, porque un análisis comparatístico
ponía de manifiesto que en ordenamientos como los citados la pena de trabajos de
utilidad social es aplicada, originariamente o por vía de sustitución, a algunos de los
delitos de gravedad baja o media que se encuentran entre los de más frecuente
sanción, en particular ciertos ilícitos de carácter patrimonial (hurtos, robos con
fuerza, daños, receptaciones, hurtos de uso de vehículos a motor, etc.) o injustos de
tráfico (señaladamente conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas)499.
Para evitar estas circunstancias, y conseguir que la sanción estudiada
tuviese una aplicabilidad real, se entendía recomendable que en una reforma
498
Vid., sobre ello, supra las cifras citadas en el epígrafe 2.2 del texto.
MAIR,G., "Community...cit., p. 1211, documenta que los delitos de robo y hurto han constituido
tradicionalmente en Inglaterra-Gales el núcleo de los injustos sancionados con pena de servicios
comunitarios, sumando en 1995 el 52'5% de los casos; en ese mismo año se alcanzaba incluso un
porcentaje del 14'1% en delitos violentos (en especial, lesiones). ZABECK,A., Funktion…cit., p. 108 y
ss., por su parte, señala que en la primera mitad de los años 90 la pena de TBC ha sido
profusamente empleada en ese ordenamiento en relación con delitos patrimoniales, con falsedades,
con delitos contra la seguridad del tráfico e incluso con lesiones. Una menor aplicación se da en los
casos de delitos de tráfico de drogas y de robo con violencia o intimidación, y aún menor en delitos
sexuales. Cfr. asimismo ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 314; BOHAN,W.J., "Community...cit., p.
49; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 23 y ss.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 99; DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L. "La sanción...cit., p. 1069; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 42 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1211; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 142 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 114 y
ss.
En Francia la sanción ha sido especialmente utilizada en casos de delitos patrimoniales (54%
en 1989, según datos de CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 48) o de infracciones de tráfico (23% en ese
mismo año), siendo su protagonismo mucho menor en delitos de lesiones o ilícitos relacionados con
las drogas. Cfr. asimismo DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 59; FAGET,J., "Médiation...cit., p.
77; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 130 y s.; MAESTRACCI,N., "Le
Travail...cit., p. 97; PRADEL,J., "Community...cit., p. 29 y s.; "Travail...cit., p. 50.
En Alemania resulta destacable el número de delitos de tráfico sancionados con TBC (cfr. VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 512). En el caso estadounidense, la
sanción de servicios comunitarios se aplica generalmente a infracciones cuasi-bagatelares, como
ilícitos de tráfico (cfr. TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89; "Intermediate...cit., p. 695). El protagonismo de
los delitos patrimoniales se ha dado también en el caso danés (cfr. PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p.
99).
En el ordenamiento belga, según estadísticas correspondientes a 2002-2003, la pena de TBC
se emplea primordialmente para delitos de tráfico (43% de los casos), delitos contra la propiedad
(26%), delitos contra las personas (13%) o delitos relacionados con las drogas (9%). Sobre ello, cfr.
En el ordenamiento portugués, según datos de 1990-2000, el 63% de las penas de TBC
impuestas correspondieron a hurtos, delitos contra la seguridad del tráfico y ilícitos de consumo de
drogas. Sobre ello, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 249.
TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 108, defiende expresamente la idoneidad de esta pena para
los delitos patrimoniales.
499
156
ulterior del sistema de penas se abordase la ampliación del marco de aplicación en
dos ámbitos.
En primer lugar, convirtiendo la sanción de TBC en pena sustitutiva de la
prisión hasta un determinado límite, que bien podía ser, cuando menos, el de dos
años previsto en el art. 88 CP500, con la consiguiente reformulación de los baremos
de conversión entre días de privación de libertad y horas de trabajo, a efectos de
evitar duraciones de la pena de TBC de ejecución potencialmente inviable 501. En
500
Se mostraban favorables a una propuesta de este tipo CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.),
Jueces…cit., p. 117; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347, 352 y s., y 355; PEÑARANDA RAMOS,E.,
‘Trabajo…cit., p. 1213; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 180; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 65 y 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p.
183. Sugería también ese límite, en el caso portugués, PEREIRA,L.M.DE MIRANDA, "Community Service
Orders...cit., p. 100.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351 y s., por su parte, considera que es positiva la previsión de la
pena de TBC como sustitutivo de la prisión; no obstante, entiende que esa valoración ha de
matizarse. En primer lugar, porque sólo cuando el TBC se cumpla adecuadamente, se evitará el
ingreso en prisión. En segundo lugar, porque los actuales marcos de aplicación de la sustitución
excluyen ámbitos de delincuencia frecuente, pero no grave, en los que resultaría afortunada la
aplicación de la pena de TBC. En tercer lugar, no cabe obviar que la institución de la sustitución suele
encontrar escollos en cuanto a su aplicación práctica (cfr., en este sentido, CID MOLINÉ,J./LARRAURI
PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 72 y s., 83, y 106 y s.)
501
Era evidente que esta propuesta resultaba dificilmente aplicable, como parece haber
sucedido tras la reforma del art. 88 CP, si se pretendiese establecer un baremo de conversión de 8
horas de trabajo por un día de privación de libertad. Ello podría generar un volumen de horas de
actividad tendencialmente imposible de cumplir, que anularía la virtualidad político-criminal de la
sanción y acarrearía los mismos problemas que se dieron en el ordenamiento alemán con la pena de
trabajos como modalidad de RPSIM. Por ello, aun reconociendo la desproporción en que incurría la
propuesta -por lo demás admisible en una institución preventivo-especialmente orientada como la
sustitución-, cabía defender un baremo de conversión de 2 horas de trabajo por cada día de privación
de libertad.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 132 y s., y 163, por su parte, defiende la propuesta de
2 horas de trabajo por cada día de privación de libertad en el marco de la sustitución de la prisión, y
de 1 hora por cada cuota de multa impagada en el marco de la RPSIM. La autora considera que
establecer baremos diferentes para los dos supuestos permite respetar en mayor medida el principio
de proporcionalidad, toda vez que los injustos sancionados con multa suelen ser de menor gravedad
que los conminados con prisión.
Por su parte, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 353; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 222; CID
MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 118 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
125, 163, 319 y 336, sostienen la propuesta de suprimir baremos de conversión rígidos, optando en
cambio por fijar unos criterios y un marco generales, en los que encauzar la discrecionalidad del
juzgador, señalando que con ello se evitarían penas desorbitadas y se respetaría en mayor medida el
principio de proporcionalidad.
En el ordenamiento finés se establece un baremo de conversión de 1 hora de trabajo por
cada día de privación de libertad (cfr. LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95). En el caso
estadounidense, en cambio, se establecen baremos de 1 a 3 días de trabajo por cada día de
privación de libertad (cfr. TONRY,M., ‘Parochialism in U.S. Sentencing Policy’, en Crime and
Delinquency, nº 45, 1999, p. 58).
157
algún caso se sugirió la posibilidad de que la sanción estudiada pudiese servir como
sustitutivo de la pena de prisión de hasta 3 años, de acuerdo con los límites entre
sanciones menos graves y graves entonces vigente, lo que permitiría dar cobijo a la
práctica totalidad de infracciones patrimoniales, y dejar la prisión para los delitos
graves502.
En efecto, no se intuía que existiesen –ni que existan- objeciones insalvables
de prevención general o vinculadas al principio al principio de proporcionalidad que
impidiesen modificaciones de ese género. Sobre todo si se reparaba en que una de
las penas sustitutivas entonces previstas por el art. 88 CP era la multa, sanción que,
en línea de principio, no resulta de mayor gravedad que los trabajos comunitarios.
Ello contribuiría, por otra parte, a evitar que la sustitución de la prisión debiese
abocar, en muchos casos -sobre todo en los supuestos en que, tratándose de
penados de escasos recursos, se presupusiese la inadecuación de la multa
sustitutiva- a la imposición de otra pena privativa de libertad como los AFS, que
presentaba los mismos inconvenientes -si bien, ciertamente atenuados- que la
reclusión en orden a la prevención especial.
Una segunda línea de reforma propuesta, que seguía lo ya experimentado en
otros ordenamientos, consistía en sugerir la aplicación de la sanción de TBC como
pena originaria para determinados delitos de gravedad baja o media503. Esta
reforma podía alcanzar a infracciones de escasa gravedad que entonces tenían
prevista la pena de AFS (como algún ilícito contra la seguridad del tráfico,
señaladamente el del actual art. 379.2 CP) o incluso a delitos igualmente de
gravedad baja o media para los que se establecían penas de prisión de breve
duración, como determinados injustos patrimoniales -señaladamente el hurto504-,
502
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 352 y s. –hablando incluso de extenderla hasta 5 años,
coincidiendo con el límite máximo de la prisión como pena menos grave-; CID MOLINÉ,J./LARRAURI
PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 117; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 123 y s.; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347, 352 y s., y 355.
503
Cfr., de esta opinión, entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 332; CID MOLINÉ,J./LARRAURI
PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 103. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 348, por su parte, señala que,
como evidencian las estadísticas actuales, cuando la pena de TBC se establece como originaria su
aplicación claramente crece.
REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 92 y s., en cambio, considera tras la reforma de 2003 que la
pena de TBC debería haberse mantenido exclusivamente como sanción sustitutiva.
504
Para una crítica de la previsión de penas privativas de libertad en delitos patrimoniales sin violencia
158
ciertas
infracciones
socioeconómicas,
o
incluso,
sin
perjuicio
de
otras
consideraciones político-criminales de mayor alcance, el ilícito de tráfico de drogas
que no causen grave daño a la salud.
En relación con esta propuesta, y como evidenció posteriormente la reforma
de 2003, no cabía ver en el exigible consentimiento del penado un impedimento
absoluto. Este requisito necesario de la sanción existe igualmente en los casos en
que los trabajos comunitarios funcionan como pena sustitutiva, y tanto en uno (el
ámbito originario) como en otro caso (el sustitutivo) sólo obliga a apoyar su
previsión con otra sanción, articulándose ambas como penas alternativas, de modo
que se evite, en caso de negativa del condenado, la existencia de un vacío
normativo en cuanto a la pena aplicable o la incursión en una sustitución (en
cadena) condicionada por la voluntad del sujeto505. Por lo demás, esta función como
pena originaria de carácter alternativo suponía un progreso respecto del tratamiento
punitivo de los delitos de gravedad baja o media, en los que o bien permanecía de
forma inadecuada la pena de prisión, o se había optado por otra pena privativa de
libertad como los AFS -con las objeciones que a esta opción se han esbozado ya- o
por la multa, que sigue presentado algunas limitaciones en relación a los penados
de ínfimos recursos. En cualquier caso, en relación con ambas propuestas de
reforma, las objeciones de falta de medios materiales y humanos para la puesta en
marcha de la sanción y la relativa a la falta de experiencia de esta pena en nuestro
ordenamiento debían carecer ya entonces de vigor argumentativo.
Como se ha señalado con anterioridad, esa situación cambió en el marco de
la amplia reforma penal del año 2003. La sanción de TBC emergió de tal proceso
de modificación notablemente potenciada. Cierto es que, como efecto de la
supresión de la pena de AFS de nuestro sistema punitivo, la sanción de trabajos
comunitarios perdió su función de sustitutivo de aquella consecuencia jurídica
privativa de libertad. No obstante, las nuevas funciones atribuidas a la misma han
generado un notable efecto de expansión de su ámbito de aplicación potencial. En
primer lugar, el nuevo art. 88 CP dispone la aplicación de los TBC como pena
ni intimidación vid., por todos, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p.
58.
505
159
sustitutiva de la prisión de hasta un año de duración y, conjuntamente con la multa,
de la prisión que se extiende entre uno y dos años. En segundo lugar, se mantiene
la función de los TBC como modalidad de cumplimiento de la RPSIM (art. 53 CP).
En cierto sentido, podría sugerirse que incluso en este ámbito su protagonismo se
ha visto incrementado, toda vez que la aplicabilidad de la localización permanente
como modalidad de RPSIM es menor que la de su antecedente, los AFS. En tercer
lugar, los diversos dispositivos normativos de la reforma de 2003 establecieron, por
vez primera, la función de los TBC como pena originaria, de carácter alternativo, en
una pluralidad de infracciones de los libros II y III del CP.
De este modo, una primera aproximación a las reformas parecería dar a
entender que las mismas han seguido las orientaciones propuestas por la literatura.
Sin embargo, una consideración más detenida pone de relieve que esa sintonía
entre doctrina y poder legislativo dista de existir. Si bien las modificaciones
comentadas deben merecer una consideración netamente positiva506, presentan
aún ciertas insuficiencias, que no pueden dejar de ser destacadas.
En primer lugar, la doctrina ha señalado, con acierto, que subsisten algunas
de las razones que en su momento justificaron la moderación del legislador de 1995
en la introducción de esta pena, con lo que el impulso normativo de la misma puede
entenderse
como
una
medida
insuficiente
para
garantizar
su
aplicación
generalizada. Tal es el caso de la crónica carencia de medios humanos y materiales
de la Administración de Justicia507, pero seguramente habría que mencionar
también la tradicional falta de confianza jurisdiccional en la sanción508.
Junto a ello, en un plano meramente normativo, surgen algunas dudas sobre
la idoneidad político-criminal de la reforma de 2003, a los efectos de una aplicación
normalizada de la sanción de TBC y de un aprovechamiento de la misma para
506
ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 241, considera, en cambio, que el nuevo protagonismo de la
pena de TBC puede ser algo excesivo. LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 88, por su
parte, llama la atención sobre la contradicción que supone que el legislador de 2003 haya suprimido
la pena de AFS por su escasa aplicación práctica y, en cambio, mantenga y refuerce una sanción
como la de TBC, que ha conocido una imposición aún menos frecuente.
507
Cfr., de esta opinión, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 1828.
508
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 339 y s., quien considera que la ampliación
del empleo de la pena va a depender de la práctica judicial y de la confianza que merezca a los
jueces.
160
reducir el uso de la prisión. En primer lugar, cabe lamentar que la reforma no haya
consagrado la prioridad de los TBC como modalidad de cumplimiento de la
RPSIM509. En segundo lugar, si bien la previsión de los TBC como pena sustitutiva
de la prisión es una solución afortunada, sus potencialidades se han visto lastradas
por una inadecuada fijación de los baremos de conversión de los días de privación
de libertad en horas de trabajo. Como ya se ha apuntado, sin una importante
reducción del número de horas que equivale a una jornada de prisión, como está
demostrando la situación normativa presente, o bien los TBC se ven limitados a
sustituir a penas privativas de libertad de escasa duración, o bien se verán fijados
en una extensión de horas de prestación que resulta de muy difícil ejecución,
abocando a una proliferación de los incumplimientos 510.
En tercer lugar, la selección de las infracciones que establecen como pena
originaria los trabajos comunitarios dista de ser discutible511. Ante todo, porque
buena parte de tales ilícitos ya no tenían prevista una pena de prisión, con lo que la
virtualidad de los TBC para reducir el uso de la misma se ve ciertamente limitada 512.
Por otra parte, y sobre todo, porque existen razones para pensar que otros delitos,
semejantes a los que han recibido pena de TBC, deberían haber sido conminados
con tal sanción. La literatura especializada ha hecho algunas sugerencias en este
sentido, que merecen ser atendidas 513.
a) Cabe entender que un ámbito especialmente idóneo para la previsión de
los trabajos comunitarios como pena originaria –y no sólo como sustitutivo de la
prisión- es el de los delitos patrimoniales. En tal ámbito, tan relevante por su
amplitud y por la frecuencia de enjuiciamiento de los tipos penales que contiene,
cabría pensar que aquellos ilícitos que no son de gravedad alta –esto es,
509
Cfr., en este sentido, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224.
Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 335 y
s., quien añade que la escasa utilización práctica del art. 88 CP –puesta de manifiesto por diversos
estudios- obliga a matizar la valoración que merece la reforma operada por la L.O. 15/2003 en
relación con la introducción de la pena de TBC como sanción sustitutiva de la prisión. Por lo demás,
para una respuesta al interrogante sobre si la promoción de la pena de TBC ha de basarse en su
función sustitutiva o originaria, vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 473 y s.
511
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 478.
512
Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224.
513
Las SSTS de 3/V/2006 (TOL 935.030), 24/XI/2006 (TOL 1.022.917), por su parte, han considerado
que la pena de trabajos comunitarios, por su perfil de colaboración social, puede ser idónea para los
delitos electorales.
510
161
infracciones que tienden a agotar su ofensividad en el ámbito de los intereses
patrimoniales, sin afectar de forma relevante a la integridad personal- perfectamente
podrían ser sancionados con TBC, en detrimento de un protagonismo excesivo de
la prisión. A estos efectos, parece procedente pensar en los tipos básicos de hurto,
de robo con fuerza en las cosas o de daños, en el tipo de sustracción de cosa
propia a su utilidad social o cultural (que desborda parcialmente el ámbito de lo
patrimonial) e incluso –si bien seguramente con más dudas- en el tipo privilegiado
de robo con violencia o intimidación en las personas514.
b) En segundo lugar, no parece desafortunada la propuesta de conminar con
pena de trabajos comunitarios los tipos de omisión del deber de socorro de los arts.
195.1, 195.2 CP, toda vez que en los mismos se produce la infracción de un deber
de solidaridad social515.
c) Parece igualmente afortunada la propuesta de establecer la pena de TBC
como sanción originaria en el ámbito de los delitos contra el patrimonio histórico y
contra el medio ambiente, en los cuales se ya se prevén normas relacionadas con
la reparación de los daños causados (arts. 319.3, 321, 339 CP)516.
d) En aras de una efectiva reducción del uso de la prisión, y de acuerdo con
consideraciones de proporcionalidad y de funcionalidad de la sanción, no cabría
rechazar que la pena estudiada pueda tener virtualidad en el ámbito de los delitos
más leves contra la salud pública, señaladamente en los casos de tráfico de drogas
de escasa cuantía y que no causen grave riesgo para aquel bien jurídico517.
514
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 480 y ss. La autora señala que en relación
con el tipo de daños, los TBC podrían desplegar efectos reparadores, ya que facilitarían la
confrontación del sujeto con los efectos de su comportamiento. Por lo que se refiere a la previsión de
la pena en el ámbito del delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289
CP), la autora la defiende haciendo referencia al carácter de reparación social y a la orientación
comunitaria de la sanción; de hecho, los TBC aparecían previstos en este delito en el Anteproyecto de
la ulterior L.O. 15/2003.
515
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 481 y s., quien añade que la infracción del deber de actuar
en que tales delitos consisten se vería confrontada con la obligación de hacer impuesta en la pena de
TBC.
516
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 482 y s., quien señala que la previsión de esas normas no
empece la posibilidad de aplicar la pena en tales casos, ya que su sentido reparador va más allá de lo
contemplado en aquellos preceptos.
517
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 483, quien rechaza que la pena pueda ser aplicable a la
mayor parte de los delitos contra la seguridad colectiva, en atención a su gravedad. La autora
fundamenta la aplicabilidad al supuesto delictivo mencionado en atención a la desproporción de la
prisión en relación con el mismo, y por la idoneidad de emplear en tales casos una sanción que
162
e) Por la naturaleza de los ilícitos, podría pensarse en la previsión de los TBC
como pena originaria en relación con los delitos contra la libertad de conciencia, los
sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos518.
f) Por último, cabría reconsiderar la previsión de la sanción de TBC en el
ámbito de las faltas, toda vez que puede resultar idónea, si no para todas, para
algunas de las más graves que no han sido conminadas con tal sanción519.
La doctrina ha hecho algunas otras propuestas, tras la reforma operada por
la L.O. 15/2003, que pueden servir para definir, de lege ferenda, las funcionalidades
futuras de la sanción de TBC en el marco del catálogo de penas. Tales propuestas
se dejan para este momento, toda vez que merecen una consideración más
detenida, y mayor matización, que las hasta ahora expuestas.
En primer lugar, alguna autora ha sugerido profundizar en la función
sustitutiva de la prisión de los TBC, mediante la ampliación de la posibilidad de
sustitución hasta los 5 años de duración de la pena privativa de libertad520. Los
argumentos empleados para fundamentar esta propuesta son, en sustancia, dos.
Por una parte, se señala que en la medida en que la pena de TBC tiene la
consideración de sanción menos grave [art. 33.3.k) CP], debería ser factible que
sustituyese a la prisión hasta el límite en que esta es considerada también como
menos grave [esto es, 5 años, ex art. 33.3.a) CP]. Por otra parte, se señala que en
otros ordenamientos los trabajos comunitarios pueden sustituir a penas de prisión
de hasta 5 años (Bélgica) o incluso de hasta 10 años (Francia)521.
podría servir para poner en contacto al penado con entidades de desintoxicación o de prevención del
consumo de drogas.
518
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 485, quien señala que en ese ámbito los TBC ya habían
sido previstos para el injusto del art. 526 CP en el Proyecto de reforma.
519
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 484 y s., quien entiende que la sanción estudiada es idónea
para la mayor parte de las faltas, señaladamente para las del art. 617 CP, así como para las faltas
contra el patrimonio y contra los intereses generales.
Por lo demás, la autora añade otras dos consideraciones sobre la aplicabilidad de la sanción
de TBC como pena originaria. En primer lugar, considera que desde una perspectiva reduccionista en
el uso de la prisión, la pena de TBC debería establecerse como originaria alternativa a la multa en el
delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 CP. En segundo lugar, entiende que si bien la pena
de TBC no parece adecuada, en líneas generales, para los delitos contra la Constitución, podría serlo
para el ilícito de denegación de prestación del art. 512 CP, en el que podría articularse mediante el
desarrollo de una actividad beneficiosa para personas de características semejantes a la víctima.
520
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 476. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 352 y s.
521
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 476, quien añade que con esta propuesta se permitiría la
aplicación de penas de TBC en relación con delitos contra la salud pública.
163
La propuesta merece ser objeto de consideración, es coherente con las
voces que anteriormente reclamaban la extensión de la sustitución de la prisión –
por TBC- hasta los tres años de duración de la privación de libertad, y se ve avalada
por argumentos ciertamente sólidos. No obstante, surgen al menos dos razones
que deberían recomendar dejar en suspenso este debate, cuando menos por el
momento. La primera razón se remite a la viabilidad práctica de la reforma. Si bien
no nos encontramos ya en un momento meramente iniciático en la implantación de
la pena de TBC en el ordenamiento español, su normalización no ha sido aún
alcanzada. Si bien esta situación es debida a múltiples razones, entre ellas
seguramente se cuenta una acogida dubitativa por parte de los operadores jurídicos
implicados en su puesta en práctica. Por alguna razón, estos estamentos no han
llegado a percibir la efectiva carga punitiva de la sanción, carente de tradición en el
caso español. Por ello, cabe intuir que en el momento presente una reforma de
estas características, todavía más alejada de la sensibilidad y del estado de opinión
de la práctica del foro, no sería apenas más que una modificación formal, carente
de aplicabilidad. Parece más procedente aguardar a una consolidación de la
sanción en el ámbito de la criminalidad leve, o en los estratos inferiores de la menos
grave, antes de emprender una expansión de su campo de aplicación de tal
envergadura, que podrá ser considerada en una etapa posterior. Por otra parte, esa
reforma es inviable mientras no se produzca una reforma significativa de los
baremos de conversión entre días de prisión y horas de trabajo. El legislador
español se ha mostrado refractario a asumir expresamente que 1-3 horas de TBC
puedan equivaler a una jornada de privación de libertad. A falta de esa
modificación, una propuesta como la comentada resulta inviable. Esta razón abona
también el aplazamiento del debate en este punto.
En segundo lugar se ha sugerido que la pena de TBC debería poder ser
considerada sustitutiva de la única sanción privativa de libertad respecto de la que
no opera: la localización permanente522. De nuevo estamos ante una propuesta
522
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 293 y 340. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 475,
quien señala que de este modo la pena de TBC gozaría de aplicabilidad en relación con las faltas de
lesiones (art. 617 CP), de hurto, hurto de uso de vehículos a motor, estafa y apropiación indebida (art.
623 CP), de daños (art. 625 CP) y de abandono de jeringuillas y otros instrumentos peligrosos (art.
625 CP).
164
digna de consideración, que, no obstante, merece igualmente alguna matización.
En el caso de la localización permanente, la comparación con la severidad de los
TBC presenta rasgos divergentes a lo que sucede en los supuestos de la prisión y
de la modalidad privativa de libertad de la RPSIM. A diferencia de ambas, y por
circunstancias relativas a la duración y –sobre todo- a la forma de ejecución de la
sanción de localización permanente, en este caso la opción sustitutiva por los TBC
no se presenta tan claramente como una propuesta sustentable desde la
perspectiva de los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas. Por
ello, teniendo en cuenta que estamos en un caso en el cual la carga punitiva puede
llegar a ser mayor en los trabajos comunitarios, y considerando que los mismos no
son una sanción necesariamente idónea para las faltas523, esta propuesta debería
ser considerada con cautela. No obstante, se intuye que podría ser una solución
adecuada para evitar la aplicación de la localización permanente en ciertos casos
de condenados sin domicilio.
En tercer lugar, también en la literatura especializada española, del mismo
modo que sucede en otros ordenamientos 524, se ha suscitado el debate sobre la
posibilidad de imponer trabajos penitenciarios en el marco de los grados más
benignos de cumplimiento de la pena de prisión. En este sentido, TORRES ROSELL ha
sugerido considerar la idoneidad de tal aplicación en la libertad condicional o en el
tercer grado penitenciario525. También en este caso se trata de una propuesta que
merece una atenta toma en consideración, en particular para matizarla con ciertas
La autora (p. 477 y s.) se plantea también la solución establecida en otros ordenamientos –v.
gr., portugués, italiano, alemán en el proyecto de 2004-, según la cual la pena de TBC puede ser
sustitutiva de la multa, lo que pretendería evitar que un sujeto insolvente incurra en el riesgo de
enfrentarse a una privación de libertad. Sin embargo, la autora considera que si tal posibilidad se
plantease también para penados no insolventes, la pena de TBC se podría convertir en una vía para
eludir el pago de la multa, sobre todo en caso de penas pecuniarias de elevada cuantía; lo cual
supondría dejar en menos del condenado la decisión sobre la satisfacción de la pena. Por ello,
concluye con acierto que parece procedente mantener la funcionalidad de la sanción en este ámbito
en el terreno de la RPSIM para penados insolventes.
523
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 293 y 340.
524
Los TBC se prevén como regla susceptible de imposición en el marco de instituciones
parangonables a nuestra libertad condicional en los ordenamientos alemán e inglés. Sobre ello, vid.
supra el epígrafe 2.2 del texto.
525
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 507 y ss. Propuestas de este género ya habían sido
defendidas por ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 76; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p.
187 y s.; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 383 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part II...cit., p. 488 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71 y ss.
165
cautelas que resultan necesarias. En línea de principio, y desde una perspectiva
político-criminal, no resulta idóneo que los trabajos comunitarios operen como una
regla adicional condicionante de la concesión de la libertad condicional o de la
progresión a tercer grado. En un sistema penitenciario como el español, en el que
ambas fases de la ejecución penal tienden a convertirse cada vez más en la
excepción que en la regla, tal modelo no puede entenderse como afortunado. Ni
siquiera en el sentido de entender que la imposición de una regla de conducta como
los TBC puede facilitar la disposición administrativa o jurisdiccional a conceder las
progresiones de grado. En ese sentido ya se orientó la reforma introducida por la
L.O. 7/2003, que ha endurecido de forma significativa los requisitos para acceder a
tales fases de ejecución penitenciaria.
En consecuencia, el modelo de introducción de los TBC en tal ámbito debe
ser otro. En concreto, su toma en consideración tendría sentido si se orientase a
flexibilizar
unas
progresiones
–como
se
ha
apuntado-
cada
vez
más
excepcionales526. Desde esta perspectiva, resulta sugerente reflexionar, en cierta
medida de lege ferenda, sobre su introducción en dos ámbitos concretos. Por lo que
hace a la progresión al tercer grado penitenciario, los TBC podrían facilitar la
concesión de la modalidad ordinaria del mismo a aquellos penados que carecen de
actividad laboral en el exterior527. Por lo que hace a la libertad condicional, la
introducción de los TBC debería servir para acceder a una de sus modalidades de
adelantamiento, señaladamente la prevista en el art. 91.2 CP, que se condiciona,
entre otros requisitos, a la participación en programas de reparación a las
víctimas528.
526
Cfr., sustancialmente en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 510 y s.,
diferenciando esta funcionalidad de la que se produciría en caso de su toma en consideración en el
marco de la suspensión condicional de la ejecución, como mera exigencia adicional a otras ya
existentes.
527
528
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 508 y ss. La autora llama la atención sobre el hecho de que
en la actualidad el art. 90.2 CP permite la imposición en el marco de la libertad condicional de los
deberes establecidos en el art. 83.1 CP, lo que podría facilitar la aplicación de los TBC en este
ámbito, mediante las reglas 5ª y 6ª de tal precepto. No obstante, sin necesidad de reiterar las
consideraciones ya expresadas sobre las diferencias existentes entre esos deberes y los trabajos
comunitarios, cabe reparar en que la exigencia del art. 91.2 CP ya comentada se refiere a una
participación en programas de reparación que ya se haya efectuado, de modo que se trataría de
indagar en qué medida los TBC pueden cumplir tal función como compromiso de realización ulterior
(algo que la autora admite, señalando que ese compromiso podría funcionar también como elemento
166
Tras esta aproximación a las propuestas de reforma sobre la operatividad de
la pena de TBC en el ordenamiento español procede detenerse en un -siquiera
breve- análisis particularizado de cada una de sus funciones vigentes.
3.5.1.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena
sustitutiva de la prisión.
Como ha sido ya mencionado, la reforma del art. 88 CP realizada por la L.O.
15/2003 supuso una modificación relevante en la función de pena sustitutiva de los
TBC. La desaparición de la sanción de AFS puso fin a la operatividad de los TBC en
sustitución de la misma529; la sanción estudiada aparece en cambio, en la nueva
versión del art. 88 CP, como sustitutivo de la pena de prisión. La trascendencia de
esta modificación apenas precisa ser resaltada. Por medio de la misma se incentiva
de forma notable la operatividad sustitutiva de los trabajos comunitarios, toda vez
que los AFS constituían una sanción claramente más marginal que la prisión530. Por
ello, cabe aguardar que el actual art. 88.1 CP tenga una mayor aplicabilidad
práctica, en relación con los TBC, que la que mostró el antiguo art. 88.2 CP. Por
otra parte, en la actual configuración normativa, la pena de TBC puede
efectivamente servir para reducir la aplicación de la prisión –principal objetivo que
debería cumplir-, frente a la situación anterior, en la que se veía restringida a operar
como sustitutivo de otra alternativa a la sanción privativa de libertad por
antonomasia.
El art. 88 CP vigente establece con suficiente taxatividad cuáles son las
condiciones necesarias para proceder a tal sustitución, que podrían de algún modo
para la verificación del requisito del pronóstico individualizado y favorable de reinserción).
529
Para un análisis de la problemática que en su momento planteaban los TBC en su función
sustitutiva de la pena de AFS, vid., por todos, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 149 y ss.
En la situación normativa anterior a la L.O. 15/2003 ya había existido una propuesta que
defendía la sustitución de la prisión inferior a 6 meses por la sanción de TBC, a partir de una
determinada interpretación del art. 71.2 CP. Sobre ello, vid. LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas
privativas de libertad en el nuevo Código Penal español. (especial referencia al arresto de fin de
semana)", en Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p. 211 y s.
530
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159.
167
dividirse en requisitos materiales y requisitos procedimentales. Entre los primeros
destacan fundamentalmente tres. En primer lugar, la sustitución sólo será posible
en caso de no tratarse de reos habituales, es decir sujetos que hayan sido
condenados por tres o más delitos del mismo capítulo en los cinco años anteriores
al momento de decisión sobre la sustitución (art. 94 CP). Se trata de una exigencia
que en líneas generales debe merecer una consideración favorable. Si bien en otros
ordenamientos existen experiencias de aplicación exitosa de la pena de TBC a
sujetos con condenas anteriores531, la fijación del límite de la sustitución en la
habitualidad permite emplear la sanción en relación con condenados que hayan
cometido ya otros delitos532, sin restringirla a un ámbito de primariedad delictiva que
halla su sentido propio en una respuesta punitiva más benigna, como la suspensión
condicional de la ejecución.
El segundo requisito material básico es el de la duración de la pena de
prisión objeto de sustitución, condición que permanece inalterada desde la versión
original del art. 88 CP. En virtud de tal norma, la pena de prisión podrá ser sustituida
si su duración no excede de dos años; no obstante, en dicho marco de penalidad
existen dos regímenes de sustitución diversos, con diferentes criterios orientadores
de la concesión y distintas sanciones sustitutivas: el que afecta a la sustitución de
las penas de prisión de duración no superior a 1 año (art. 88.1 CP, primer párrafo
CP), y el aplicable a aquellas que se extiendan entre 1 y 2 años (art. 88.1, segundo
párrafo CP).
531
Sobre la aplicación de esta pena en Inglaterra a sujetos con un historial delictivo anterior cfr.,
por todos, MAIR,G., "Community...cit., p. 1211 y s., quien señala que de los infractores sentenciados a
una pena de servicios comunitarios en 1995 un 27% habían cumplido ya penas de prisión
anteriormente. Con datos de 1998, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 288, señala que el 58%
de los condenados a penas de servicios comunitarios tenían condenas anteriores, que en un 22% de
los casos eran de prisión.
Sobre la aplicación de esta pena a infractores no primarios en Francia, cfr. BOULOC,B.,
Pénologie...cit., p. 286; CARIO,R., "El trabajo...cit., -quien se refiere a más de un 60 % de los casos en
1989-; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 77; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p.
135 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 101; PRADEL,J., "Community...cit., p. 32, quienes ponen de
relieve que la aplicación a sujetos con condenas anteriores es un fenómeno en ascenso.
532
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 503, valora la aplicación de esta pena a sujetos con
antecedentes delictivos, señalando que como consecuencia de su previsión como sanción originaria
pueden incrementarse los casos en que se produzca tal situación. Sostiene la misma valoración
ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 45.
168
El art. 88.1 CP no incluye expresamente un tercer requisito material que, en
cambio, sí preveía su antecedente, en relación con la sustitución de las penas de
AFS por trabajos comunitarios. Se trata de la exigencia de previa prestación de
conformidad por parte del condenado. A pesar de esta ausencia, no cabe sino
entender que es un requisito también aplicable a esta función de la pena de TBC,
toda vez que aparece previsto con carácter general en la regulación del art. 49 CP,
gozando de esa forma de una proyección sobre el conjunto de los supuestos de
operatividad de la sanción.
Por lo que se refiere a los requisitos procesales, el art. 88.1 CP dispone que
la sustitución se acordará en la propia sentencia condenatoria, o en auto
motivado533 posterior a la misma, pero siempre antes de dar inicio a la ejecución de
la pena, y previa audiencia de las partes534. La decisión se plasmará en la sentencia
condenatoria –lo cual supone evitar dilaciones- en caso de que haya habido debate
sobre la concesión de la sustitución en el acto de juicio, cumpliendo de este modo la
exigencia de audiencia a las partes535; en caso contrario, la concesión se acordará
en un auto posterior a la sentencia condenatoria. Como parece obvio, la resolución
sobre la sustitución estará sujeta al régimen general de recursos previsto para las
sentencias o para los autos correspondientes 536; ello resulta especialmente
trascendente, teniendo en cuenta que dicha resolución, a la vista de la regulación
procedimental de los arts. 3-5 RD 515/2005, puede tomarse sin consideración -por
desconocimiento- de las circunstancias personales del sujeto.
A diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el supuesto de los AFS, el
533
Vid., sobre la relevancia en este caso del requisito de la motivación DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 67. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 127 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 123.
534
CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 108, han llamado la atención sobre la
relevancia que tiene en este trámite de audiencia la posición del fiscal, ya que en la práctica, cuando
tal parte se muestra favorable a la sustitución, esta suele ser concedida. OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 127, por su parte, señala que en este trámite ha de producirse el primer
consentimiento del condenado.
535
Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 111; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos...cit., p. 123; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET
AL., Comentarios. 4ª ed….cit., p. 520; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 374. Cfr. asimismo DE
LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 165; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 128 –quien señala que esta
solución podría comportar problemas de orden procesal-.
536
Vid. sobre ello ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326; AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 124
y s.; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 483; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 100 y s.
169
art. 88.1 CP establece los criterios que deben ser valorados por el juzgador en el
momento de la decisión sobre la concesión de la sustitución, y que presentan cierta
variación en atención a la duración de la concreta condena de prisión.
En primer lugar, y con carácter general, el art. 88.1 CP señala como criterios
de valoración las circunstancias personales del infractor, su conducta 537, la
naturaleza del hecho y, en particular, los esfuerzos desarrollados para reparar el
daño causado. Seguramente ha de considerarse que se trata de un listado de
criterios abierto538. De este modo, en términos más generales, la decisión del
juzgador debe orientarse mediante la atención a consideraciones preventivogenerales –plasmadas ya en el límite máximo de duración de la prisión, así como en
algunos de los criterios citados en el precepto-539, junto con consideraciones de
prevención especial540, y en atención a los restantes principios fundamentadores
aplicables al caso, en particular los de humanidad de las penas, ultima ratio y
proporcionalidad541.
En relación con la pena de prisión que exceda de un año de duración, sin
superar los dos años, el segundo párrafo del art. 88.1 CP añade un nuevo criterio
determinante de la decisión jurisdiccional, añadido a los ya mencionados. Se trata
537
La consideración de la conducta del infractor, y de sus circunstancias personales, permite valorar a
la hora de decidir sobre la sustitución su historial delictivo previo, dentro del marco de no habitualidad.
Cfr., en este sentido, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p.
67.
538
Cfr., de esta opinión, GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
539
No obstante, siguiendo a SERRANO PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 375; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos...cit., p. 120; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 520 y s., cabe
relativizar la aplicación en esta sede, con apoyo en la referencia a la "naturaleza del hecho", de
consideraciones sobre gravedad del ilícito o similares, ya que las mismas ya han debido ser tenidas
en cuenta a la hora de fijar, u omitir, un determinado límite de duración de la pena sustituida.
540
Cfr. GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 120; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 319; PRATS
CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 520 y s.
A favor de la preeminencia de criterios resocializadores, dentro de límites de carácter
preventivo-general positivo, se pronuncia DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 371. Cfr. asimismo
PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 161; "Il 'Lavoro...cit., p. 106. También TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 360, considera que la sustitución ha de decidirse en atención a criterios preventivo-especiales,
ya que los preventivo-generales, los retributivos y los de defensa del ordenamiento ya han sido
valorados por el legislador al fijar el límite de la sustitución en 2 años. La autora (p. 362) da una
especial relevancia al criterio del esfuerzo por reparar el daño, previsto en el art. 88 CP, que puede
ser generalmente aplicable en relación con el TBC; en concreto una voluntad de reparación,
expresada por el condenado, podría materializarse mediante los TBC.
541
170
de que ‘…de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el
cumplimiento…’ de la pena de prisión ‘…habría de frustrar sus fines de prevención
y reinserción social’. Este segundo requisito debe ser valorado. En primer lugar,
porque sitúa la decisión sobre la concesión de la sustitución en el ámbito
preventivo-especial, que en este caso se ve enfatizada, dentro del marco
preventivo-general ya comentado. En segundo lugar, porque no exige un juicio
positivo de resocialización para aplicar la pena sustitutiva –lo cual sería excesivo-,
sino que, en un plano más modesto, más realista y más acorde con el estado del
pensamiento penal actual, se contenta con requerir el juicio negativo sobre la
privación de libertad542. Desde este punto de vista, cabe entender que, en línea de
principio –tal vez sólo con la excepción de condenados con antecedentes delictivos
significativos-, la pena de TBC debe generar una expectativa preventivo-especial
notablemente mejor que la correspondiente a la prisión, con lo que, a pesar del
empleo del adverbio ‘excepcionalmente’ por parte del art. 88.1 CP, la concesión de
la sustitución, también en este supuesto, debería ser más bien la regla.
Cuestión distinta es que el art. 88.1 CP no aporta expresamente criterio
alguno para decidir entre las diversas penas sustitutivas, elección que ha de darse
entre multa y TBC en el caso de condenas de prisión que no superen un año de
duración, y entre multa o multa y TBC en el caso de privaciones de libertad que
superen ese límite sin rebasar los dos años.
Sin perjuicio de que seguramente el legislador debería haber aportado
indicaciones más concretas para orientar –que no predeterminar de forma absolutala decisión jurisdiccional543, lo cierto es que algunos elementos del régimen jurídico
de la sustitución contribuyen a delimitar esa elección.
En primer lugar, cabe hacer referencia al requisito de la previa conformidad
del penado, el cual, como se ha apuntado, debe entenderse subsistente a pesar de
no estar expresamente incluido en el art. 88.1 CP. En efecto, a falta de esa
anuencia, la única pena sustitutiva en su caso aplicable será la multa, tanto en los
542
Cfr., en el mismo sentido, de lege ferenda, ASÚA BATARRITA,A., “El trabajo...cit., p. 324 y s.; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 66 y s.
543
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 289, quien añade que tomar tal determinación sin
contar con un informe social del sujeto parece complicado.
171
casos de sustituciones de privaciones de libertad no superiores a 1 año, como en
los supuestos regulados en el segundo párrafo del precepto. En la práctica, no
obstante, podrá forzarse en muchos casos dicho consentimiento advirtiendo que en
ausencia del mismo no se produciría dicha opción por la multa, sino que se
imposibilitaría la sustitución, con la consiguiente imposición de la pena privativa de
libertad.
Una segunda circunstancia determinante de la decisión entre las alternativas
presentes en el art. 88.1 CP se deriva de las disposiciones que regulan la duración
de la pena de TBC. A pesar de que esta cuestión se aborda con el detenimiento
necesario infra544, no parece adecuado en este momento dejar de enunciar las
condiciones de la problemática 545. El art. 33.3 CP, cuando regula la gravedad de las
penas en atención a su extensión temporal, establece que el límite máximo de
duración de la sanción de TBC son 180 días. El art. 88.1 CP, por su parte,
establece un baremo de conversión de 1 día de prisión por 1 jornada de trabajo,
aplicable tanto para la sustitución de la pena privativa de libertad de hasta 1 año
como para el caso de que extienda hasta dos años546. Si, como parece procedente,
se interpreta que los conceptos de día y jornada son equivalentes, los problemas
que genera la exégesis conjunta de estas reglas resultan evidentes. Las antinomias
–cuando menos aparentes- entre las mismas sólo parecen ofrecer dos soluciones
hermenéuticas sustentables547.
544
Vid. el epígrafe 3.6 del texto.
Para una aproximación a este debate, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 294; BOLDOVA PASAMAR,M.A.,
en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y s.; GRACIA
MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y
s., n. 25; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MAPELLI CAFFARENA,B., Las
consecuencias…cit., p. 127; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y ss.
546
Sin perjuicio de sostener esta conclusión, no cabe desconocer que existe una polémica doctrinal
sobre el mantenimiento de dicho baremo de conversión en el supuesto de sustitución del segundo
párrafo, toda vez que un sector doctrinal considera que en el mismo 1 día de prisión ha de equivaler a
2 jornadas de TBC. Para una aproximación a este debate, que se abordará con suficiente
detenimiento infra, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 289 y s.; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24; LÓPEZ
LORENZO,V., ‘La suspensión y la sustitución de la pena tras la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de
reforma del Código penal’, en La Ley Penal, nº 9, 2004, p. 10 y 43; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p.
180; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas a la prisión en el derecho español (Una visión panorámica
para matar a la mala hierba de la inseguridad jurídica)’, en La Ley penal, nº 21, 2005, p. 19; Nuevas…
cit., p. 124 y 180; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367.
547
Existiría una tercera solución, consistente en entender que las penas de prisión superiores a 6
meses se podrían sustituir siempre por 180 días de TBC, modulando en su caso la duración horaria
545
172
En primer lugar, cabría entender que el límite del art. 33.3 CP es absoluto, y
aplicable en todos los ámbitos de operatividad de la sanción de TBC, de modo que
el máximo de pena de prisión que podría ser sustituida por trabajos comunitarios
serían seis meses, y ello tanto en los supuestos del párrafo primero del art. 88.1
CP, como en los del párrafo segundo. De este modo, se marginaría en gran medida
la operatividad del TBC en este ámbito, ya que cualquier condena a prisión que se
situase entre 6 meses y 2 años debería recurrir como sanción sustitutiva a la multa.
En segundo lugar, cabría interpretar que tal límite del art. 33.3 CP no resulta
aplicable a la función sustitutiva de los TBC -en su caso invocando lo establecido en
el art. 40.4 CP548- de modo que los trabajos comunitarios podrían sustituir por
completo una pena de prisión de hasta 1 año, o incluso de hasta 2 años, siempre
que en este segundo caso se reservase un mínimo de 1 día para sustituir por
multa549. Esta segunda exégesis potenciaría de forma muy notable la función
sustitutiva de los trabajos comunitarios, pero generaría el riesgo de desatender lo
previsto en el art. 33.3 CP, y crearía condenas de trabajos comunitarios de una
severidad desproporcionada, difícilmente ejecutables 550. Como se ha apuntado, la
resolución de este importante interrogante hermenéutico se aplaza en este
momento; no obstante, parece procedente enunciarlo, toda vez que de su
resolución depende en gran medida la decisión del juzgador sobre la pena o penas
sustitutivas aplicables.
Más allá de estos condicionantes específicos, en términos generales el
criterio más adecuado para orientar la decisión del juzgador es el propio
fundamento resocializador que anima la institución551, en cuyo marco puede cobrar
de cada jornada. Podría también pensarse en una cuarta solución, según la cual los baremos de
conversión establecidos en el art. 88.1 CP sería meramente orientativos. Sin embargo, como después
se expondrá, estas alternativas fuerzan en demasía el texto de las normas de referencia, con lo que
en este momento deben ser marginadas.
548
El art. 40.4 CP dispone: ‘La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de
un día a un año’.
549
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y s., señala que esta solución sería especialmente útil para
los casos de penados insolventes.
550
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s. Cfr. asimismo CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224.
551
Sin perjuicio de que en este ámbito puedan ser tomadas en cuenta consideraciones preventivogenerales sobre la gravedad del hecho, que en su caso podrían abonar la opción por la pena de TBC,
en cuanto sanción con mayor carga punitiva que la multa.
Cfr., sustancialmente en la línea de escoger la resocialización como criterio para la elección
173
relevancia la opinión del condenado 552. Desde esta perspectiva, la multa -en cuanto
sanción en principio menos desocializadora- debería gozará de preeminencia 553. No
obstante, en los casos de penados de escasos recursos, que incluso con el sistema
de días-multa podrían verse imposibilitados para cumplir la sanción 554, los TBC
pueden verse, desde aquella orientación resocializadora, como la alternativa que
debe ser priorizada555.
En relación con la decisión sobre la concreta pena sustitutiva susceptible de
imposición, el art. 88.1 CP establece una última matización. Su tercer párrafo,
introducido por la L.O. 15/2003 y modificado ulteriormente por la L.O. 1/2004,
señala que en caso de condena por ‘…delito relacionado con la violencia de
género’, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por TBC, con exclusión de la
multa. Cabe reparar en que, si bien esta disposición no se restringe a un único
delito –a diferencia de lo que sucedía en la versión del precepto aprobada mediante
la L.O. 15/2003-, la referencia a la ‘violencia de género’ determina que sólo sea
aplicable a las infracciones en las que la víctima sea o haya sido esposa del
infractor, o sea una mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación de
afectividad análoga a la marital, aun sin convivencia556. Al margen de ello, no parece
caber duda sobre el hecho de que esta opción del legislador se deriva de su
convencimiento de la inidoneidad político-criminal de la imposición de la multa en tal
ámbito delictivo, en el cual podría profundizar la victimización ya experimentada. Por
lo demás, frente a la pena pecuniaria, la sanción de TBC presenta mayor carga
punitiva y mayor proyección pública, así como mejores expectativas de control557. Si
de esta pena frente a otros sustitutivos, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y s., y 293; DIAS,J. DE
FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 378.
552
Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 92 y s.; en AA.VV., Código...cit., p. 747.
553
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y s., y 293, parece en cambio defender que desde ese criterio
preventivo-especial la pena de TBC debería ser preeminente, en la medida en que goza de un cierto
contenido rehabilitador, del que carece la multa.
554
Sobre todo si en la práctica se ponen en cuestión las potencialidades del sistema de días-multa de
ajustarse al patrimonio del condenado mediante la práctica judicial de aplicar mecánicamente las
mismas –o similares- cantidades diarias en todos los supuestos, sin una verdadera investigación de
los haberes de los penados (sobre la cotidianeidad de esta práctica vid. CID MOLINÉ,J./LARRAURI
PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 115).
555
Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 92 y s.; en AA.VV., Código...cit., p. 747.
556
557
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…
174
bien tales razones son dignas de consideración, cabe dudar que la pena estudiada
sea la más idónea para sancionar supuestos de esta naturaleza, por mucho que su
inserción en ellos dote a los TBC sustitutivos de una aplicabilidad muy
significativa558. Seguramente no es el ámbito delictivo en el que la sanción de TBC,
dado su contenido punitivo, puede desplegar mayores efectos preventivo-especiales
y preventivo-generales, como lo muestra, a modo de referencia, el hecho de que su
proyección sobre víctimas de
delitos
inapropiada559.
probablemente
Por
lo
demás,
similares
se
intuya
podría
particularmente
pensarse
en
otras
consecuencias jurídicas más apropiadas para sancionar delitos de violencia de
género en los que no se vaya a imponer de forma efectiva una pena de prisión560. A
ello debería añadirse que esta exclusión de la multa incrementa las dudas sobre los
límites de duración de los trabajos comunitarios sustitutivos, y sobre la viabilidad de
que, con el actual esquema normativo, puedan realmente servir de recambio a
penas de prisión de una duración de hasta 2 años. No obstante, y a pesar de estos
relevantes inconvenientes, en el modelo general de sustitución previsto en el art. 88
CP561, dada la necesaria exclusión de la multa, el legislador no tenía probablemente
otra alternativa que optar por la alternativa que ha acogido562.
Por último, en relación con la elección jurisdiccional de pena sustitutiva, cabe
hacerse eco de una polémica doctrinal, en virtud de la cual en determinados
supuestos el juzgador podría no tener una verdadera alternativa a la hora de
cit., p. 125; MORILLAS CUEVA,L., Estudios…cit., p. 668 y 685; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
135, 148, 332 y 334; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 470 y s.
558
Hace referencia a esta mayor aplicabilidad potencial BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295.
559
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107,
315 y s., 332 y s., y 368.
560
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 332 y ss., y 368, considera que para los delitos analizados
la pena más adecuada no es la de TBC, sino que lo serían tratamientos específicos de reeducación y
de tratamiento psicológico (señalando que ello es posible en casos de penas de prisión sustituidas,
pero no en caso de que el TBC aparezca como pena originaria para estos delitos, lo que obliga al
juzgador a optar inicialmente por la prisión, y no por el TBC, para sustituirlo posteriormente), sobre
todo teniendo en cuenta las específicas actividades laborales que para tales casos suelen imponerse.
561
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 374 y s., considera desacertada una técnica legislativa mediante
la cual se introducen en la Parte General reglas aplicables sólo en determinadas infracciones. Ello
crea disfunciones, como el hecho de que la pena de prisión pueda, en cambio, sustituirse por multa
en un delito como el de impago de pensiones del art. 227 CP, causando un efecto de victimización
sobrevenida que el último párrafo del art. 88.1 CP pretende evitar.
562
De otra opinión, REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 97, quien considera que carece de sentido que en
los delitos de esta clase la única posibilidad de sustitución de la prisión sean los TBC, con lo que, en
su opinión, se podría vulnerar el principio de igualdad.
175
seleccionar la consecuencia jurídica que de forma más idónea pueda recambiar a la
prisión. Algunos autores han defendido que en los casos en que las penas
sustitutivas –multa o TBC- estén previstas como originarias alternativas a la prisión
en el correspondiente delito, y el juzgador no haya optado por ellas, no puede
posteriormente imponerlas en sede de sustitución 563. De este modo, en tales casos
la elección del órgano jurisdiccional no sería tal, sino que se vería obligado a
imponer la pena sustitutiva no presente en la infracción como originaria.
Este
planteamiento
doctrinal
no
resulta
acertado,
por
mucho
que
seguramente en la práctica los juzgadores tenderán a operar de tal modo. Sin
perjuicio de ello, en un plano abstracto, no parece que tal interpretación deba
deducirse del sistema de sustitución de la prisión establecido por el art. 88 CP. Y
ello
porque
las
consecuencias
de
optar
en
uno
u
otro
momento
–
originario/sustitutivo- por la pena de TBC son claramente diferentes, de modo que la
elección de la prisión en la primera fase de imposición de la pena no tiene por qué
significar, necesariamente, la imposibilidad de recurrir a los trabajos comunitarios en
el momento de su sustitución. En primer lugar, la duración de las penas de TBC
originaria y sustitutiva no tiene por qué coincidir –sino que generalmente será mayor
en la segunda fase- con lo que la estimación de su insuficiencia preventivo-general
en el momento de imposición inicial de la sanción puede perfectamente no persistir
en la etapa de sustitución. En segundo lugar, esa misma potencialidad preventivogeneral será mayor en el momento del TBC sustitutivo, cuyo incumplimiento está
conminado con el retorno a la prisión, mientras que los trabajos comunitarios como
sanción originaria sólo tienen como consecuencia jurídica de refuerzo la multa
prevista en el tipo de quebrantamiento de condena (art. 468.1 CP). De este modo,
un órgano sentenciador puede querer evidenciar el desvalor del hecho optando
inicialmente por una pena de prisión, pero acordando posteriormente, ante todo por
consideraciones preventivo-especiales, la sustitución de esa pena originaria por
trabajos comunitarios. Por lo demás, la ley parece estar pensando en este
supuesto, ya que el art. 88 CP señala expresamente que es posible la sustitución
563
Sostienen este punto de vista LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p. 42; PRAT W ESTERLINDH,C.,
Alternativas…cit., p. 21 y s., y 65; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 18; Nuevas...cit., p. 288.
176
de la prisión ‘aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate’564.
Por todo ello, y como ha venido entendiendo de forma consensuada la
jurisprudencia565, cabe concluir que no hay razón para que la no elección de una
pena de TBC originaria impida su empleo en sede de sustitución de la prisión566.
La sustitución concedida supone, por tanto, la ejecución de una pena de
multa, de TBC o de TBC y multa, en lugar de la sanción de prisión originariamente
prevista. Como se ha aludido, la pena o penas sustitutivas verán determinada su
duración en función de los baremos de conversión de días de prisión –en el caso de
TBC, una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad- establecidos en
el art. 88.1 CP.
Al margen de ello, procede resaltar que el inciso final del primer párrafo de
dicho artículo faculta al juzgador para imponer, en el marco de la sustitución, ‘…una
o varias obligaciones o deberes…’ previstos en el art. 83 CP567, ‘…de no haberse
establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la
duración de la pena sustituida’.
La primera cuestión que suscita esta disposición es que la misma no parece
564
La jurisprudencia admite de modo incontestado que ni la previsión originaria de los TBC como
alternativa a la prisión impide la sustitución ulterior de esta por trabajos comunitarios, ni su
establecimiento como alternativa a la multa bloquea el eventual recurso a la sanción estudiada como
modalidad de RPSIM. A modo de referencia, cabe citar, entre muchas otras, las siguientes
resoluciones: SAP Albacete de 2/III/2007 (TOL 1.121.006), SAP Alicante de 5/IX/2005 (TOL 777.519),
SSAP Barcelona de 30/V/2007 (TOL 1.146.696), 5/VI/2007 (TOL 1.146.690), 13/VI/2007 (TOL
1.143.798), 16/VII/2007 (TOL 1.143.825), SAP Huelva de 28/XI/2005 (TOL 934.364), SAP Las
Palmas de 7/IV/2006 (TOL 943.143), SAP Lleida de 9/VI/2005 (TOL 681.871), SAP Soria de
27/IV/2005 (TOL 786.771), SSAP Valencia de 14/VI/2005 (TOL 693.418), 18/XI/2005 (TOL 964.285),
22/II/2006 (TOL 892.479), 14/VI/2007 (TOL 1.133.078).
566
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y 338; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
349 y s., haciendo extensivo este planteamiento a casos semejantes, como la posibilidad de aplicar la
RPSIM en su modalidad de TBC en los supuestos en que la multa impagada era originariamente
alternativa a los trabajos comunitarios.
567
Los deberes previstos en el art. 83 CP son: ‘1ª. Prohibición de acudir a determinados lugares.
2ª. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.
3ª. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.
4ª. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que
éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.
5ª. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros
similares.
6ª. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la
rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su
dignidad como persona’.
565
177
tener excesivo sentido en un ámbito como el de la sustitución de prisión por TBC.
Bien es cierto que la imposición de tales reglas de conducta puede facilitar la
concesión de la sustitución en casos en que su aplicación sea de dudosa idoneidad,
desde un punto de vista perspectiva preventivo-especial o incluso preventivogeneral. No obstante, al margen de esta funcionalidad ocasional, su previsión es de
utilidad discutible568. En primer lugar, porque su presencia tiene más sentido en una
institución como la suspensión condicional, donde operan como reglas de control de
un condenado que no queda sujeto a pena alguna, que en la sustitución, en la cual
sí va efectivamente a ejecutarse una sanción impuesta en lugar de la prisión569. En
segundo lugar, porque la orientación de estas reglas, sustancialmente de control, no
parece aportar demasiado a la potencialidad preventivo-especial de los trabajos
comunitarios570. La imposición de tales reglas endurece, en cambio, la respuesta
punitiva, incrementando de forma inadecuada la posibilidad de incumplimiento y,
por tanto, de revocación de los TBC sustitutivos. Por ello, en los casos en que
efectivamente se impongan tales reglas podría pensarse, como ha señalado con
acierto alguna autora571, en reducir el horario de prestación de cada jornada de
trabajo, intentando paliar las consecuencias disfuncionales que de tal incremento
del rigor punitivo puedan derivarse.
568
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 363 y s., y 371 y s. Sostienen el punto de vista contrario CID
MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 221; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 19.
569
Cfr., de esta opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 363 y s., y 491, quien señala que la
imposición de estas reglas en el marco de la sustitución, en el cual efectivamente va a ejecutarse otra
pena en vez de la prisión, sólo añade un plus punitivo. La autora añade que no deberían ser
aplicables las reglas de conducta de los apartados 3º y 4º del art. 83.1 CP, que sólo suponen un
control más estricto sobre el sujeto, que podría causar problemas en el cumplimiento de la sanción.
Por lo que hace a las reglas de los apartados 1º y 2º, podría tener sentido dependiendo de las
infracciones de referencia.
570
Parece sostener este punto de vista, no sin cierta matización, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290 y s.
Se distancian, en cambio, del mismo MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 108; PARÉS I GALLÉS,R., "La
nueva...cit., p. 164. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 364 y s., y 371 y s., por su parte, matiza el
punto de vista sostenido en el texto en relación con las reglas de conducta que ofrecen protección a la
víctima o a sus familiares (arts. 83.1.1ª, 83.1.2ª CP) y a la relativa a la participación en programas
formativos y laborales (art. 83.1.5ª CP), cuya toma en consideración ha dado resultados positivos en
el ordenamiento británico, en el marco de los National Standards. Por lo demás, la autora sugiere que
una posibilidad adicional sería fomentar la participación del penado en programas de formación
profesional por la vía del art. 83.1.6ª CP, lo cual requeriría contar con la conformidad del penado.
571
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 291 y s., quien añade que la imposición de dichas reglas requerirá
una información específica sobre el concreto sujeto, lo que no resulta problemático en los casos en
que exista un informe social, pero lo será en los casos en que dicho informe potestativo no concurra.
De nuevo en este punto la disposición de personal técnico profesionalizado podría facilitar la adopción
de la medida.
178
Un segundo interrogante que suscita la imposición de tales reglas de
conducta en el marco del art. 88 CP se deriva del hecho de que tal posibilidad
aparece expresamente prevista en el párrafo primero del artículo, que regula la
sustitución de penas de prisión de hasta 1 año, pero no en el segundo, que
establece el régimen de la sustitución cuando las penas privativas de libertad
superen aquella duración sin rebasar los 2 años. La primera interpretación que
cabría deducir de esa ausencia apuntaría en el sentido de entender que en esa
segunda modalidad de sustitución no es viable dicha imposición de las reglas del
art. 83 CP, toda vez que proceder a su aplicación podría constituir un ejercicio de
analogía contra reo prohibida572. No obstante, hay que reconocer que carece de
sentido permitir ese incremento del rigor de la respuesta punitiva, y del control del
penado, en los supuestos de menor gravedad regulados en el párrafo primero y no
hacerlo en los casos más graves del párrafo segundo. Por ello, parece más
apropiado, desde ese planteamiento teleológico, entender que no estaríamos sino
ante un cierto descuido del legislador, que no impide una interpretación conjunta del
art. 88.1 CP, en virtud de la cual la imposición de reglas también es posible en los
casos de sustitución de penas de prisión de entre 1 y 2 años de duración 573. Sin
perjuicio de ello, sería adecuado que en una futura reforma el legislador superase
ese descuido, aclarando en mayor medida el sentido objetivo de la norma574.
Por último, en relación con la adición de deberes o reglas de conducta a los
trabajos comunitarios sustitutivos, el tercer párrafo del art. 88.1 CP, que establece el
régimen específico de sustitución de la prisión en los casos de delitos de violencia
de género, establece de forma preceptiva la imposición en tales supuestos de ‘…la
sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico’, así
como la observancia de las reglas 1ª y 2ª del art. 83.1 CP, esto es, la prohibición de
acudir a determinados lugares y la prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de
comunicarse con ellos. En este caso, la imposición de tales reglas y deberes halla
572
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 292; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371 y s.
Cfr., sosteniendo esta exégesis, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 292 y s.; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY
DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 341;
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 181 y s.
574
Cfr., de esta opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 490.
573
179
mayor sentido575. En primer lugar, el sometimiento a los programas mencionados
pretende garantizar su realización en ausencia de privación de libertad, equiparando
la situación con la de los reclusos por tal delito, que en principio deberán someterse
a dichas medidas en el ámbito penitenciario. En segundo lugar, las reglas de
conducta del art. 83.1 CP efectivamente impuestas pretenden salvaguardar la
integridad de la víctima, garantizando el efectivo alejamiento del infractor. Con todo,
esta segunda parte de la disposición seguramente resultaría más prescindible, toda
vez que cabe esperar que tales medidas hayan sido ya impuestas en dichos
supuestos delictivos como penas accesorias, en virtud de lo establecido en el art.
57.2 CP.
Por último, y a modo de conclusión, cabe poner de relieve que la introducción
de la pena de TBC en el ámbito de sustitución de la prisión implica también su
aplicabilidad en el marco de lo regulado en el art. 71.2 CP. En virtud de tal precepto,
cuando por la aplicación de las reglas de determinación de la pena, proceda
imponer una sanción de prisión inferior a 3 meses, la misma será sustituida de
acuerdo con lo establecido en el art. 88 CP. De este modo, la pena de TBC podrá
funcionar también como sustitutivo de las condenas de prisión inferiores a aquella
duración. El art. 71.2 CP hace en este punto una remisión general al régimen
jurídico de la sustitución, previsto en los arts. 88-89 CP, de modo que ha de
entenderse que, mutatis mutandis, todos los extremos de esa regulación –
requisitos, criterios de concesión, criterios de selección de la pena sustitutiva, etc.la serán igualmente de aplicación576. Ello vale también para la imposición de las
reglas de conducta del art. 83 CP, toda vez que si bien en penas privativas de
libertad de tan escasa duración la misma quizás carece de sentido, no parece que
exista base normativa en la regulación del art. 71.2 CP para excepcionar de la
remisión global al art. 88 CP ese concreto extremo577.
575
No obstante, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 375, cuestiona la efectiva coactividad del
sometimiento a las reglas del art. 83.1 CP, y a los programas de reeducación y tratamiento
psicológico, ya que no se han previsto consecuencias para su incumplimiento.
576
En este sentido, también le será de aplicación el régimen de incumplimiento de las penas
sustitutivas, establecido en el art. 88.2 CP, a diferencia de lo que plantea LLORCA ORTEGA,J., Manual de
determinación de la pena, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 303 y s.
577
Cfr., de otra opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295, señalando que el art. 71.2 CP no hace
referencia a la imposición de esas reglas de conducta.
180
modalidad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
El art. 53 CP adjudica a la pena de TBC la función de modalidad de
cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena
pecuniaria impuesta como sanción originaria. En efecto, según el art. 53.1 CP578, en
el caso de incumplimiento de una pena pecuniaria que responda al modelo de díasmulta, la correspondiente RPSIM podrá ejecutarse de acuerdo con el sistema
tradicional de privación de libertad continuada, o bien en régimen de TBC o,
tratándose de una sanción dineraria impuesta por falta, de localización permanente.
En el caso de incumplimiento de una multa proporcional, en cambio, los trabajos
comunitarios son la única alternativa al sistema clásico de responsabilidad
subsidiaria prevista en el art. 53.2 CP579, lo cual resulta político-criminalmente
inadecuado, ya que la falta de conformidad del sujeto deja como única alternativa a
los trabajos la modalidad de privación de libertad de cumplimiento continuo.
La referencia de la función de la pena de trabajos comunitarios como
modalidad de responsabilidad personal subsidiaria a los casos de incumplimiento
de la multa como pena originaria exige hacer algunas consideraciones sobre una
propuesta alternativa. No cabe mucha discusión sobre el hecho de que el art. 88.3
CP impide que la pena de TBC sea sustitutiva de otra sanción que es a su vez
sustitutiva580. Aun teniendo esto en cuenta, un grupo de autores sugirió -en algún
578
El art. 53.1 CP dispone: "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la
multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de
libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse
mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece
el art. 37.1 de este Código.
También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la
responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso,
cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".
579
El art. 53.2 CP establece: "En los supuestos de multa proporcional los Jueces o Tribunales
establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no
podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar,
previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad".
580
Cfr., por todos, BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 137
181
caso de forma un tanto dubitativa- que la sanción estudiada podría funcionar como
modalidad de RPSIM en casos en que la multa impagada fuese ya pena sustitutiva
de la prisión (o, en su momento de los AFS), de modo que sólo se llegaría a la
ejecución de la pena privativa de libertad tras el incumplimiento de la sanción de
trabajos y la posterior vulneración de las condiciones de la suspensión condicional
de la ejecución581. Para estos autores, la RPSIM no es una pena sustitutiva, con lo
que no le alcanza a este supuesto la limitación del art. 88.3 CP.
Frente a este planteamiento, otros especialistas han negado, de forma
acertada, la viabilidad de la propuesta582. Y la razón fundamental de ello no es la
prohibición de doble sustitución del art. 88.3 CP, cuya aplicabilidad al caso podría
suscitar ciertas dudas. La razón estriba más bien en el hecho de que, en tanto que
incumplimiento de una pena sustitutiva impuesta según el art. 88 CP, el supuesto
queda sujeto a lo regulado al respecto en el segundo número de dicho artículo, que
impone en estos casos el retorno a la pena sustituida, esto es, a la prisión. El
incumplimiento de una pena sustitutiva se regula en el art. 88.2 CP sin que exista
excepción o razón alguna para entender que, tratándose de multa, el supuesto
quedará excluido de dicho ámbito para encontrar su normativa específica en sede
de RPSIM (art. 53 CP)583. Esta propuesta exegética, carente de apoyo en los dos
preceptos citados, no encuentra tampoco sustento en el fundamento de ambas
instituciones. En efecto, la figura del art. 53 CP se orienta a la garantía del principio
de inderogabilidad de la pena, y pretende compaginar tal postulado, mediante una
regulación dotada de diversas especificidades, con el objetivo de evitar
discriminaciones y permitir la mayor proporcionalidad con la gravedad del hecho. En
–quien, no obstante, considera que antes de ejecutar la prisión sustituida, debería permitirse al sujeto
decidir si consiente la imposición del TBC, no en virtud del art. 53 CP, sino como la otra pena
sustitutiva de la privación de libertad ex art. 88 CP-; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 1ª ed...cit., p. 359 y
s.
581
Cfr., sobre este planteamiento, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 117; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L.,
‘Formas…cit., p. 146; LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión...cit., p. 215; SERRANO PASCUAL,M., Las
formas...cit., p. 373. Dicha tesis halló acogida en la SAP La Rioja de 16/IV/2001 (TOL 101.565).
582
Cfr. expresamente BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 302; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 212, n. 163; LORENZO
SALGADO,J.M., “Las penas…cit., p. 214 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 137; POZA
CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 329; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471, n. 290; El
sistema…cit., p. 186 y s.
583
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 302; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471, n. 290.
182
cambio, las sustituciones del art. 88 CP están enderezadas a evitar, por razones
fundamentalmente de prevención especial, la ejecución de penas privativas de
libertad de corta duración y condicionan dicha posibilidad -por motivos preventivogenerales- al cumplimiento efectivo de la sanción sustituida, lo que se ha
garantizado por el legislador con la amenaza del retorno a la pena originaria. En
suma, aunque de lege ferenda pudiese defenderse otro modelo, el actual esquema
de sustituciones de nuestro código no permite mutar la pena de prisión en multa,
con los costes que en orden a la proporcionalidad y a la prevención general tiene
esta figura, salvo que dicha posibilidad se vea condicionada a un posible retorno a
la privación de libertad originaria en caso de que la institución no cumpla los fines
esperados.
La previsión de la pena de TBC en el ámbito de la RPSIM constituye una
decisión político-criminalmente acertada. Con esta opción, el legislador de 1995
mejoró la situación anterior, en la cual el incumplimiento de la pena pecuniaria
implicaba necesariamente la imposición como responsabilidad subsidiaria de una
pena privativa de libertad de cumplimiento continuado, el denominado arresto
sustitutorio584. La doctrina especializada había criticado de forma mayoritaria este
modelo de sanción de apoyo a la pena pecuniaria. Por lo que hace al ámbito de
interés del presente estudio, las críticas eran de dos órdenes. Por una parte, se
remarcaba que tal sistema era discriminatorio en función de las condiciones
económicas del reo, con lo que resultaba de constitucionalidad más que dudosa, y
agravaba las clásicas dificultades de la pena de multa para garantizar la igualdad de
sacrificio del penado585. A mayor abundamiento, un modelo como el clásico del
584
Vid. art. 91 CP 1944/1973.
Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La regulación de la responsabilidad personal subsiadiaria por impago de multa
en el Proyecto de Código Penal de 1992", en Poder Judicial, nº 28, 1992, p. 102; La pena privativa de
libertad por impago de multa, Civitas, Madrid, 1994, p. 112 y ss., y 166 y ss.; "La pena...cit., p. 74;
LANDROVE DÍAZ,G., "El arresto sustitutorio", en AA.VV., Comentarios a la legislación penal, tomo V-1º,
Edersa, Madrid, 1985, p. 502 y 515; Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 97; "Prisión...cit., p. 433;
LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 57; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "art. 91", en AA.VV., Código
Penal comentado, Akal, Madrid, 1990, p. 231 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p.
206; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 168; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ,C., “La regulación de la pena de multa en el Código Penal Español de 1995 (los días-multa y la
multa proporcional, con referencia a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago)”, en
Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p. 256; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138;
QUINTANO RIPOLLÉS,A., Comentarios al Código Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 409;
585
183
arresto sustitutorio colisionaba con el principio de proporcionalidad y resultaba
contradictorio con la proclamada derogación de la prisión por deudas 586. Por otra
parte, la existencia del arresto sustitutorio como sanción de apoyo de la multa ponía
en cuestión la virtualidad de la pena pecuniaria como alternativa a la prisión, ya que
la misma podía dar lugar, para condenados insolventes, a un retorno a la privación
de libertad que se pretendía eludir587; el arresto sustitutorio era, por lo demás,
partícipe de las críticas a las penas privativas de libertad de corta duración.
Ante esas fundamentadas críticas, la previsión de los TBC como modalidad
de RPSIM supuso un avance positivo respecto de la situación anterior. La nueva
alternativa perfeccionó la articulación del principio de inderogabilidad de la pena con
el principio de igualdad constitucionalmente consagrado (arts. 14, 9.2 CE), evitando
o -cuando menos- atemperando inadmisibles desigualdades de trato en función de
los recursos económicos de los condenados 588. Por otra parte, contribuyó a paliar
-junto al establecimiento de un baremo de conversión- las posibles desproporciones
que, en caso de recurso a la responsabilidad subsidiaria, pueden darse entre
gravedad de la infracción y severidad de la pena 589. Además, esta función de la
QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto sustitutorio", en Cuadernos de Política Criminal, nº 2, 1977, p. 139;
RODRÍGUEZ RAMOS,L., "¿Prisión por penosas deudas al Estado?", en La Ley, 1988-III, p. 923 y s.; ROLDÁN
BARBERO,H., “Arresto…cit., p. 845 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 322 y s.
La previsión de una pena privativa de libertad como RPSIM dilapada los progresos que, en
orden a garantizar la igualdad de sacrificio de los condenados a pena pecuniaria, supone el modelo
de días-multa. En este sentido, cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p.
504.
586
Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p. 102; La pena...cit., p. 166 y ss. -quien demostraba,
además, la incapacidad del arresto sustitutorio para cumplir cualquiera de los fines de la sanción
penal-; "La pena...cit., p. 73 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "El arresto...cit., p. 503; "Prisión...cit., p. 433; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138; QUINTANO RIPOLLÉS,A., Comentarios...cit., p. 409; QUINTERO
OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 113; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 294; ROLDÁN BARBERO,H., El
dinero...cit., p. 90; "Arresto...cit., p. 849 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 323; VILLACAMPA
ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 41.
587
Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, "Consulta 6/1999, de 16 de diciembre, sobre cumplimiento de la
responsabilidad personal subsidiaria al impago de multa en régimen de arrestos de fin de semana:
problemas que plantea la selección del módulo de conversión"; HORSTKOTTE,H., “German experience
with Community Service”, en AA.VV., Community…cit., p. 92 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., "La
responsabilidad...cit., p. 59; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138; QUINTERO OLIVARES,G., "El
arresto...cit., p. 139; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 323 y 327; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1292.
588
Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 187; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p.
38; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 285, así como la sentencia nº 108 de 1987, de 7 de abril, de la
Corte Constitucional italiana.
589
Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 72. No obstante, como apuntan CACHÓN CADENAS,M./CID
MOLINÉ,J., "La pena de días-multa como alternativa a la prisión", en CID,J./LARRAURI,E., Penas...cit., p.
184
sanción de trabajos comunitarios dificulta la subsistencia de penas cortas privativas
de libertad, reforzando al tiempo la virtualidad de la multa como alternativa a la
prisión para los delitos de gravedad baja o media.
Por todo ello, cabía –y cabe- valorar la introducción de la pena estudiada con
esta función de modalidad de RPSIM, no sin apuntar que, empero, la exigencia de
consentimiento del condenado obliga en cualquier caso a prever otra modalidad
alternativa (y, preferiblemente, diferente de la privación de libertad de ejecución
continuada), para los supuestos en que no se preste dicha aceptación 590, algo que,
como se ha sugerido ya, la actual versión del art. 53 CP hace de forma sólo
marginal, extremo que, debería ser objeto de reforma de lege ferenda.
A la hora de formular esta opinión favorable no cabe obviar que la
introducción de la pena de trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM fue
reclamada o apoyada por numerosos autores591. Por otra parte, como se ha
mencionado en su momento, esta opción político-criminal goza de amplia acogida
en el Derecho comparado, hasta el punto de que en otros ordenamientos una de las
funciones principales que ha ejercido la sanción estudiada es la de alternativa a la
privación de libertad en casos de incumplimiento de la pena pecuniaria592; del
mismo modo, la única experiencia existente en nuestro ordenamiento criminal de
una pena de trabajos de utilidad social de carácter ambulatorio -en el efímero CP
45 y s., la mejor salvaguarda de esta proporcionalidad debe tener en cuenta que la sanción de TBC,
dotada de un contenido aflictivo pluridimensional, es en línea de principio más grave que la pena de
multa, lo que exige un baremo de conversión adecuado, que evite una desvinculación de la severidad
de la sanción respecto del grado de injusto del hecho. Cfr. asimismo W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Noncustodial...cit., p. 565; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 103.
590
Cfr., sobre ello, CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 46.
591
Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 187; BERISTAIN IPIÑA,A., "La
multa en el Derecho Penal español", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, nº 240,
1976, p. 362; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 348; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 93; JAREÑO
LEAL,A., La pena...cit., p. 284 y s.; "La pena...cit., p. 74; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 350 y s.;
JORGE BARREIRO,A., "art. 53", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios…cit., p. 236; JUECES PARA LA
DEMOCRACIA, "Observaciones...cit., p. 123; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 57; PEÑARANDA
RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 140 y s.; ROCA AGAPITO,L., La
responsabilidad…cit., p. 472 y 474; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868; SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 326 y 356 -defendiendo incluso su papel como sustitutivo directo de la pena de
multa-; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 71; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 29;
VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1292; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 562 y s.
592
Vid. sobre ello, supra, el epígrafe 2.2 del texto.
185
1928- se refería a este supuesto593. Y, en tercer lugar, esta opción político criminal
se compadece con la sugerencia de las resoluciones del TC (SSTC 19/1988, de
16/II; 230/1991, de 10/XII) que, a diferencia de la decisión tomada por su homólogo
italiano594, declararon la constitucionalidad del tradicional arresto sustitutorio595.
Estas resoluciones, al tiempo que dictaminaron la falta de contradicción de la
institución con el derecho a la libertad (art. 17 CE) y con el principio de igualdad
(arts. 14, 9.2 CE), señalaron que la responsabilidad subsidiaria no tenía por qué
consistir necesariamente en una privación de libertad y que el legislador podía
prever otras modalidades. En la línea de esta sugerencia, el CP 1995 contempló
como alternativas en este ámbito a la privación de libertad continuada las sanciones
de AFS y de TBC, prescindiendo de la primera (e incorporando en su lugar la
localización permanente en caso de impago de multa impuesta por falta) tras la
593
Vid. supra el epígrafe 3.1 del texto.
El establecimiento en Italia -por ley nº 689 de 1981- del "lavoro sostitutivo" como alternativa a la
privación de libertad por impago de multa supuso una respuesta a la sentencia nº 131 de 1979, de
21/XI, de la Corte Constitucional italiana que, abandonando la doctrina sustentada en otras
resoluciones de la década anterior (sentencia nº 29 de 1962, confirmada por las providencias nº 59 de
1962 y nº 127 de 1971), declaró la inconstitucionalidad del clásico arresto sustitutorio, por contravenir
los principios de igualdad y de resocialización consagrados en los arts. 3 y 27 de la Constitución
italiana, y sugirió, al tiempo, la previsión de aquella pena. Cfr., sobre ello, JAREÑO LEAL,A., La pena...cit.,
p. 136 y s., 159, y 243 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 573, y
575 y s.; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 156; "Il 'Lavoro...cit., p. 99 y s.; PITTARO,P., "L'inconvertibilità
della pena pecuniaria: implicazioni sistematiche di una decisione certamente 'storica'", en Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1980, p. 1375 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p.
265 y ss.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 93 y ss.
Parte de la doctrina italiana sigue sosteniendo que el actual sistema de responsabilidad
subsidiaria es incompatible con el principio de igualdad recogido en el art. 3 Constitución taliana; si
bien las críticas se dirigen fundamentalmente contra la articulación procesal de la conversión en caso
de incumplimiento de la multa, no ha dejado de cuestionarse una de las medidas subsidiarias -la
libertad vigilada- por su carácter restrictivo de libertad, y se ha llamado la atención sobre la
posibilidad, en caso de incumplimiento de estas medidas, de un retorno a la denostada privación de
libertad (cfr., por todos, DE MAGLIE,C., "Ha...cit., p. 664 y ss.). Sin embargo, la sentencia nº 108 de
1987, de 7/IV, de la Corte Constitucional, no corrobó exactamente este planteamiento. Si bien la
resolución cuestionó la admisibilidad constitucional del procedimiento para determinar el
incumplimiento de la multa y la consiguiente conversión de la pena, no sostuvo el mismo juicio
negativo respecto de las modalidades subsidiarias. Cfr. sobre ello JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p.
258; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 587 y s.; DE MAGLIE,C., "Ha...cit.,
p. 669 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 278 y ss.
595
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 66; FISCALÍA GENERAL DEL
ESTADO, "Consulta 6/1999...cit.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 38; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos...cit., p. 58; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 105, y 108 y ss.; LÓPEZ
CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 77; MIR PUIG,S., Derecho...cit., p. 709; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA
ARÁN,M., Derecho Penal. Parte General, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 519 y s.; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 139; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 869; SALINERO ALONSO,C., "El
sistema...cit., p. 73; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 534.
594
186
reforma operada por la L.O. 15/2003, que determinó la supresión de aquella pena
del ordenamiento español.
Requisito de la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria es,
como resulta obvio, el impago de la pena de multa originariamente impuesta. El
incumplimiento debe venir originado por la insolvencia del condenado 596. En relación
con ello hay que tener en cuenta que el art. 50.6 CP da cabida a la posibilidad de
que el abono de la multa sea aplazado o, en su caso, fraccionado en diversos
pagos. Además, el art. 51 CP prevé que se pueda modificar la cuantía de las cuotas
de multa, o los plazos de abono, en caso de que la situación patrimonial del sujeto
varíe. Por lo demás, si ninguno de estos expedientes ha sido utilizado, o han
resultado inútiles, se procede al apremio sobre los bienes del condenado, de modo
que, sólo si este resulta igualmente infructuoso, quedará expedita la imposición de
la RPSIM, en la modalidad que corresponda. Todo ello, junto a la implantación
general de un modelo de pena pecuniaria como el de días-multa que –en principiose adecua mejor a la capacidad económica del condenado, debería minimizar la
relevancia práctica de la RPSIM. Por otra parte, la previa ejecución coactiva de la
pena pecuniaria contra el patrimonio del condenado excluye la exégesis de la
regulación de la responsabilidad subsidiaria como una posibilidad de elección del
infractor entre el pago de la multa o la ejecución de otra pena, en particular la de
TBC.
Condición de la RPSIM es igualmente que la misma no podrá ser impuesta a
los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años (art. 53.3 CP)597. Tal
596
Cfr., por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 140 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
378.
597
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 142, critica que la L.O. 15/2003 haya elevado dicho límite
de 4 a 5 años, ampliando el ámbito de aplicación de la RPSIM.
187
límite, según doctrina598 y jurisprudencia599, puede resultar aplicable no sólo a la
penalidad acumulada a la multa por una misma infracción, sino también a la
sanción por un delito distinto de aquel por el que se ha impuesto la pena pecuniaria
impagada, e incluso puede ser el resultado de la suma de varias sanciones
inferiores impuestas
por una pluralidad de delitos que -según entiende
generalmente la doctrina- no tienen por qué provenir de una misma causa, siempre
que las infracciones mantengan entre sí algún vínculo, señaladamente de
conexidad. Incluso resulta aplicable en caso de que la superación de ese límite
provenga de la pena o penas privativas de libertad impuestas sumadas a la
correspondiente RPSIM600.
Como dispone de forma expresa el art. 53 CP, en sus apartados 1 y 2,
requisito del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en régimen de
TBC es la previa conformidad del penado, en la línea de lo previsto en la regulación
general de esta pena en el art. 49 CP.
Si bien el requisito que constituye el presupuesto de aplicación de la RPSIM
en cualquiera de sus modalidades es el previo impago de la multa, entendida como
insolvencia del condenado, ninguna referencia hay en el texto del art. 53 CP que
permita colegir cuáles son los criterios que ha de tener en cuenta el juzgador a la
hora de decidirse por alguna de esas modalidades -privación de libertad de
598
Cfr., a favor de la interpretación expuesta en el texto, en líneas generales, AYO FERNÁNDEZ,M., Las
penas...cit., p. 179 y s.; BERISTAIN IPIÑA,A., "La multa...cit., p. 356; JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p.
105; La pena...cit., p. 79 y s.; JORGE BARREIRO,A., "art. 53...cit., p. 237 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "El
arresto...cit., p. 512; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., “La pena de multa”, en AA.VV., Estudios sobre el Código
Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid, 1996, p. 338; MAPELLI CAFFARENA,B., "La
responsabilidad...cit., p. 74 y ss. -con una exégesis particularmente interesante y fundamentada-; Las
consecuencias…cit., p. 210; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p.
170; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 274; MOLINA BLÁZQUEZ,C., “art. 53”, en AA.VV.,
Comentarios al Código Penal. Tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 693; QUINTERO OLIVARES,G., "El
arresto...cit., p. 136; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 299 y s.; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit.,
p. 74; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 566. De otra opinión, GRACIA MARTÍN,L., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 215; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L., "La renuncia a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa", en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989-II, p. 558 y ss.; "La pena de multa", en La Ley, 1996-2, p.
1540.
599
Vid., entre muchas otras, las SSTS de 16/V/2000 (TOL 50.945), 20/VI/2000 (TOL 273.279),
22/IX/2000, 31/X/2003 (TOL 327.735). Este planteamiento ha sido refrendado por el Acuerdo de la
Junta General de la Sala 2ª del TS de 1/III/2005.
600
En este sentido se ha pronunciado el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 1/III/2005. Vid.,
sobre ello, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 299, n. 37.
188
cumplimiento continuado, TBC o, en caso de multa por falta, localización
permanente-. A este interrogante ha respondido la doctrina planteando diversas
soluciones.
En primer lugar, algún autor, asumiendo la naturaleza sustitutiva de la
regulación de la responsabilidad subsidiaria, análoga a la de la institución prevista
en el art. 88 CP, ha sugerido la aplicación de los criterios recogidos en el número 1
de ese precepto. De este modo, la modalidad de RPSIM aplicable debería ser
elegida en atención a "las circunstancias personales del reo, la naturaleza del
hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado"601.
En segundo lugar, un sector doctrinal ha venido defendiendo, con carácter
general, la aplicación preferente de la modalidad de TBC602.
En tercer lugar, otro grupo de autores considera el recurso a esta sanción
como un expediente excepcional o, cuando menos, subsidiario603. Este último sector
601
Cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 86, así como la SAP Bizkaia de 22/IV/2005
(TOL 702.317).
En relación con el criterio del esfuerzo realizado para reparar el daño, VILLACAMPA
ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 39, señalan que es un requisito
especialmente relevante en relación con una pena como la de TBC, que tiene un contenido
reparador.
602
Cfr. CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 56 y s.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI
PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 120 –sugiriendo que la ley debería dar también la oportunidad de
cumplir esa responsabilidad mediante algún tipo de tratamiento en libertad, como la participación en
cursos formativos o un tratamiento de deshabituación, antes de proceder a la privación de libertad-;
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "La pena...cit., p. 334 y s.; Derecho…cit., p. 117 -defendiendo la cuasiobligatoriedad de seguir la decisión del condenado sobre la modalidad aplicable, que sólo podría
obviarse con una fundamentación jurisdiccional convincente-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
146; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 565. Parece sostener el mismo planteamiento
PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214.
La Corte Constitucional italiana, en sentencia nº 108 de 1987, de 7/IV, sustentó igualmente la
preeminencia del trabajo sustitutivo frente a la libertad vigilada. Cfr. sobre ello JAREÑO LEAL,A., La
pena...cit., p. 258; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 587 y s.; DE
MAGLIE,C., "Ha...cit., p. 669 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 279 y s.
Frente a este planteamiento doctrinal, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit.,
p. 89, muestran que la realidad práctica discurre en otro sentido. En su amplio estudio sobre las
resoluciones de los juzgados de Barcelona constataron que los TBC fueron impuestos como RPSIM
en sólo el 1% de los casos, mientras que la privación de libertad continuada lo era en el 56’5% de las
condenas.
603
Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 183; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 58 -como
hipótesis de trabajo-; GRACIA MARTÍN,L., en en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 216 –aparentemente-; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p.
72. Por su parte, DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 201, condiciona la aplicación de esta modalidad a la
previa solicitud por parte del penado o de su representante procesal, lo que carece de fundamento,
sobre todo si se repara en que la regulación española de la sanción estudiada no requiere, a
diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, la petición del condenado, sino sólo su
189
fundamenta tal consideración en que no existe base en el art. 53 CP para concluir
aquella preeminencia de la sanción de trabajos comunitarios; lejos de ello, el
precepto estatuye que la responsabilidad subsidiaria "también" podrá cumplirse en
régimen de trabajos de utilidad social, lo que, en su opinión, parece abonar un
protagonismo menor de esta modalidad604. A ello se añade que el baremo de
conversión de la multa en RPSIM está establecido, en primer término, en días de
privación de libertad605.
Sin embargo, pese a la razonabilidad de estos argumentos, hay otras
consideraciones que permiten entender que, en principio, los TBC deben ser la
modalidad de RPSIM de aplicación prioritaria, tal vez incluso en el caso de impago
de la pena pecuniaria impuesta por falta. En primer lugar, ello vendría recomendado
por consideraciones preventivo-especiales, toda vez que los trabajos comunitarios,
frente a las otras dos alternativas -de naturaleza privativa de libertad-, son en
principio la modalidad menos desocializadora606. Al mismo tiempo, junto a la
modalidad de localización permanente, es la única que permitiría al penado
procurarse los medios económicos necesarios para subsistir o, en su caso,
satisfacer otras responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho delictivo. En
segundo lugar, la modalidad de trabajos comunitarios es el mejor expediente para
evitar que la RPSIM sobreviva como un residuo de un sistema de penas privativas
de libertad de corta duración que se pretende superar con carácter general. En
tercer lugar, a ello no se oponen razones de prevención general, ya que el hecho
originario será en todo caso de escasa o moderada gravedad -en tanto que
sancionado con multa- y la pena de trabajos comunitarios debe ser estimada como
una sanción en principio más grave que la pena pecuniaria 607. En consecuencia, las
conformidad o consentimiento.
La SAP Gipuzkoa de 18/I/2005 (TOL 598.084) consideró, por su parte, que la gravedad del
delito por el que se había impuesto la multa, así como el propio montante de la pena pecuniaria,
desaconsejaban la aplicación de la RPSIM mediante trabajos comunitarios.
604
Cfr. AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 183; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 72.
Sin embargo, GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 58 y s., interpreta este inciso de la norma en el
sentido de que los TBC también son una modalidad más de RPSIM, con lo que no cabría hablar de
supuesto excepcional y, por cierto, tampoco de naturaleza sustitutiva de los TBC en este ámbito.
605
Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 183.
606
Cfr., en esta línea, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "La pena...cit., p. 334 y s.
607
Cfr., en este sentido, CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Derecho…cit., p. 491.
190
consideraciones relativas al principio de proporcionalidad no obstaculizan, sino que
recomiendan la opción defendida. Ello entronca con el que probablemente es el
fundamento principal de esta solución. La modalidad consistente en TBC es la que
mejor da respuesta a las razonadas críticas formuladas al modelo clásico de
responsabilidad subsidiaria608, incluso superior en este punto a la de localización
permanente. Guardando una desproporción con la multa previamente impuesta
menor que la que resulta de las modalidades privativas de libertad, esta solución
soslaya el riesgo de discriminación inadmisible por las condiciones económicas de
los penados. De esta forma, garantiza en mayor medida la proporcionalidad con la
gravedad del hecho delictivo antecedente.
Ante estas sólidas razones, no parece que el texto del art. 53 CP deba
impedir la prioridad de los TBC. La formulación de dicho texto es deudora de una
tramitación legislativa un tanto atormentada o, en cualquier caso, de la prudencia
general con la que el legislador introdujo en su momento la sanción de trabajos
comunitarios. Por lo demás, el diseño legislativo del módulo de conversión, que
seguramente trae causa de un sistema tradicional en el que RPSIM equivalía a
privación de libertad de cumplimiento continuado, no parece un obstáculo suficiente
para desacreditar la interpretación que se sustenta. A ello hay que añadir que la
importación de los criterios de decisión previstos en el art. 88 CP desatiende el
hecho de que no estamos en este caso ante un supuesto de sustitución, sino ante
una institución que tiene un fundamento -cuando menos, parcialmente- distinto. Por
todo ello, no cabe sino concluir que el modelo que permite armonizar el respeto al
principio de inderogabilidad de las penas con una alternativa superadora de las
críticas al sistema tradicional, y aceptable desde una perspectiva político-criminal,
es el de la prioridad de la modalidad de TBC.
No obstante, la conclusión alcanzada precisa alguna matización de cierta
trascendencia. En primer lugar, en los casos en que una RPSIM aplicable en
régimen de privación de libertad permitiese, por la concurrencia de los requisitos
previstos en los arts. 80 y ss. CP, la suspensión de la ejecución de la sanción, no
cabe mantener la prioridad de los TBC, que seguramente resultaría una alternativa
608
191
más gravosa para el condenado609. En estos casos, dicha prioridad decae ante la
existencia de alternativas más defendibles, en general, a la luz de las diversas
consideraciones anteriormente esbozadas610.
Todavía debe realizarse una segunda matización que, no obstante, afirmada
la preeminencia general de la modalidad de trabajos comunitarios (con la salvedad
relativa a la suspensión condicional), tiene una relevancia menor. Diversos autores
consideran, no sin razón, que en los casos en que esta RPSIM, por efecto de los
módulos de cálculo, fuese inferior a 3 meses de privación de libertad continuada, la
aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 71.2 CP convertiría en obligatorio el
recurso a los TBC; en consecuencia, en estos casos sería de aplicación prioritaria la
responsabilidad en régimen de trabajos comunitarios 611. De este modo, sólo en
ausencia de conformidad del penado podría plantearse la aplicación de otra
modalidad de RPSIM612. Esta exégesis parece sistemática y teleológicamente
acertada, ya que se compadece con la proscripción de las penas de prisión
inferiores a 3 meses llevada a cabo por el actual texto del CP 1995 y responde al
plausible objetivo de minimizar la incidencia de la RPSIM en su modalidad clásica
de privación de libertad continuada. Frente a ello suscitan dudas los argumentos
que ha opuesto otro sector doctrinal, que rechaza esta tesis, admitiendo la posible
existencia de supuestos de privación de libertad de cumplimiento continuo y de
609
Cfr., también de esta opinión, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.),
Jueces…cit., p. 120; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 147; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
384.
Otra opinión parecen sostener CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 56 y s.; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 117, para quienes la modalidad de TBC es prioritaria frente a la privación
de libertad con posibilidad de suspensión condicional de la ejecución.
610
Con todo, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 142 y s., pone de relieve que en los supuestos en que,
por existir antecedentes, el órgano jurisdiccional no puede suspender la ejecución de la RPSIM en
régimen de privación de libertad, dicho órgano tampoco recurre en la práctica a la modalidad de
TBC. En opinión de este autor, ello puede ser debido bien a que los órganos jurisdiccionales carecen
de servicios de asesoramiento que faciliten la elección de esta modalidad, bien a que parten
equivocadamente de que dicha alternativa sólo es posible cuando la solicita el condenado, lo que
apenas sucede.
611
En esta posición, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)
Y OTROS, Lecciones...cit., p. 216 y ss.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 71; SALINERO ALONSO,C., "El
sistema...cit., p. 74.
612
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS,
Lecciones...cit., p. 219 y s.; LORENZO SALGADO,J.M., "La pena...cit., p. 166.
192
duración inferior a 3 meses a título de RPSIM 613. No parece admisible entender que
esta propuesta orientadora de la decisión sobre la modalidad de responsabilidad
subsidiaria aplicable constituya un supuesto de doble sustitución prohibido por el
art. 88.3 CP, salvo desde una interpretación de este precepto extensiva, y
cuestionable desde una perspectiva político-criminal 614. Por otra parte, la previsión
expresa en el art. 33.5 CP de una RPSIM como pena leve, siempre que esta sea la
naturaleza que corresponda a la multa sustituida, no implica en absoluto que esa
responsabilidad subsidiaria leve tenga que corresponder a la modalidad privativa de
libertad de cumplimiento continuo615.
Por último, la prioridad de la modalidad de TBC debe ser también
parcialmente matizada, en atención a los argumentos que con carácter general la
sostienen, cuando la alternativa viene representada por la modalidad de localización
permanente. Si bien la institución regulada en el art. 37 CP es una pena privativa de
libertad y, en términos abstractos, constituye una respuesta al impago de la multa
más severa, menos humana y menos proporcional en relación con la infracción
antecedente que los TBC, la valoración puede cambiar en el análisis del caso
concreto. Dependiendo de la duración y, sobre todo, de las circunstancias de
ejecución de la localización permanente, la prioridad de los TBC frente a la misma
podría resultar una solución inadecuada, en atención a los principios anteriormente
enunciados. Por ello, en los casos de impago de multa impuesta por falta, podría
ocasionalmente resultar más acertada la ejecución de la RPSIM en régimen de
localización permanente que en la modalidad de trabajos comunitarios.
613
Cfr., defendiendo la posición doctrinal criticada, CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 349 -quien la
fundamenta en un rechazo de principio de la analogía in bonam partem-; CONSEJO GENERAL DEL PODER
JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 61; LORENZO SALGADO,J.M., "La pena...cit., p. 165 y s.;
MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 66 y s.; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 53...cit., p. 694 y s.;
ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 458 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 386 –
argumentando que ahora, en caso de negativa del penado a consentir la imposición de los TBC, sólo
resta la modalidad de RPSIM privativa de libertad-. También admiten expresamente la posibilidad de
que la responsabilidad subsidiaria pueda dar lugar a una privación de libertad de cumplimiento
continuo inferior a 3 meses, entre otros, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 99; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 82; MIR
PUIG,S., "Alternativas...cit., p. 57.
614
Cfr., en el mismo sentido, GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
615
Cfr. asimismo, de esta opinión, GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 218, n. 181.
193
Precisamente por ello, hay que mantener también cierta distancia sobre la
posibilidad de que el art. 53 CP establezca de forma expresa la prioridad general de
la modalidad de TBC. Esta propuesta, sugerida por algún autor 616, podría delimitar
la
decisión
del
juzgador
en
exceso,
impidiéndole
tener
en
cuenta
las
consideraciones antecedentes, y llevándole a acordar la imposición de la modalidad
de trabajos comunitarios en casos en que ello no fuese recomendable. No obstante,
cabe reconocer que esos riesgos de la citada previsión normativa podrían
minimizarse tanto de manera informal como formal. En el plano formal, podría
resultar adecuado que, en vez de establecer expresamente la prioridad de los TBC,
se expresasen los criterios que deben regir la decisión, de modo que esa
preeminencia fuese la regla general, pero pudiese excepcionarse en supuestos
como los mencionados con anterioridad. Por otra parte, podría establecerse la
necesidad de dar audiencia al condenado, sin perjuicio de que su opinión no fuese
vinculante. Además, el modelo de prioridad de los TBC podría establecerse
mediante la exigencia de que su marginación haya de ser fundamentada por el
juzgador617. En el plano informal, una aplicación prioritaria de la modalidad de
trabajos comunitarios que en el caso concreto fuese inadecuada podría paliarse
mediante la falta de conformidad del penado. En consecuencia, la posible previsión
expresa de la prioridad de la modalidad de TBC podría articularse mediante las
cautelas comentadas.
Si bien para el caso de la responsabilidad personal subsidiaria por
incumplimiento de una pena pecuniaria establecida según el modelo de días-multa
el art. 53.1 CP establece expresamente un baremo de conversión determinado -una
jornada de trabajo equivale a un día de privación de libertad o, por lo tanto, a dos
cuotas diarias no satisfechas- no sucede lo propio con la responsabilidad por
impago de multa proporcional. Para este supuesto, el art. 53.2 CP se contenta con
disponer la discrecionalidad del juzgador a la hora de fijar el quantum de la
responsabilidad, sujeto sólo al límite de que esta "...no podrá exceder, en ningún
616
617
Cfr., entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 298 y s., 340 y 351.
Esta propuesta ha sido sugerida por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 298 y s.
194
caso, de un año de duración"618.
Ante ello caben dos alternativas para fijar la responsabilidad subsidiaria en
régimen de TBC. La primera, apoyada por el sector doctrinal mayoritario 619,
consistiría en proceder, de acuerdo con la discrecionalidad judicial, a una
determinación de la responsabilidad en días de privación de libertad que,
posteriormente, serían convertidos en jornadas de trabajo, operando por analogía
con el baremo previsto por el art. 53.1 CP. Sin embargo, ello podría dar lugar a
discriminaciones por razones económicas. En efecto, el art. 52.2 CP dispone que el
criterio principal para fijar, dentro del marco de penalidad previsto por el
correspondiente tipo penal, la cuantía de la multa proporcional no será la gravedad
del hecho, sino la situación económica del condenado. De este modo, una posterior
conversión en días de privación de libertad de esa multa proporcional impagada
podría guiarse por la cuantía de la misma, introduciendo una perversión de la
proporcionalidad con la gravedad del hecho discriminatoria para los infractores de
mejores condiciones económicas620. Para evitar este pernicioso efecto del sistema,
la solución más adecuada es referir directamente la determinación de la RPSIM en
régimen de trabajos, sin consideración de las condiciones patrimoniales del sujeto
-que sólo tienen relevancia para garantizar la igualdad de sacrificio en el marco de
la multa-, a la gravedad de la infracción sancionada originariamente con pena
pecuniaria621. De este modo, el juzgador operaría acogiéndose a los criterios
618
Límite que AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 185, considera aplicable a la modalidad de
trabajos comunitarios. Para una crítica de la discrecionalidad del juzgador en este punto,
determinante de una situación de inseguridad jurídica, cfr. ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p.
407 y s.
619
Cfr., de esta opinión, AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 185; LORENZO SALGADO,J.M., "Las
penas...cit., p. 224; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 272; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 53",
en VIVES ANTÓN,T.S.(COORD.), Comentarios...cit., p. 348. Este parece ser también el procedimiento
recomendado por GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 221; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 118; LLORCA ORTEGA,J.,
Manual…cit., p. 151 y s.
620
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 300 y s.; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 57 y s.
MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "La pena...cit., p. 1540; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p.
271, quienes advierten de la inadecuación de volver a tener en cuenta en este momento de
determinación las condiciones patrimoniales del infractor. Sobre las disfunciones a que podría dar
lugar el comentado sistema, cfr. también JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p. 102 y s.; ROCA
AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 405.
621
Cfr., de la misma opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 301; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 73 y s.
195
generales establecidos para la individualización de las penas originarias, teniendo
así en cuenta también las circunstancias personales -no precisamente económicasdel sujeto (art. 66.1.6ª CP). La propia regulación del art. 53.2 CP permite esta
referencia de la determinación de los trabajos comunitarios a la gravedad del hecho
antecedente, sin necesidad de recurrir al sistema de baremos que obliga a una
doble conversión, pasando necesariamente por el momento intermedio de la
privación de libertad. En favor de este sistema de determinación milita igualmente
no sólo una necesaria invocación genérica del principio de proporcionalidad, sino el
hecho de que la desproporción de la RPSIM con el hecho originario ha sido una de
las críticas tradicionalmente formuladas a esta institución.
Con todo, existiría una alternativa viable a este último modelo, que se situaría
en un terreno intermedio entre los dos sistemas propuestos: garantizar que la
individualización de la privación de libertad como RPSIM se orienta por la propia
gravedad del hecho, y no por la cuantía -patrimonialmente condicionada- de la
multa, para proceder a continuación a fijar la sanción de trabajos según el
correspondiente módulo de conversión del art. 53.1 CP. Sin embargo, esta doble
operación parece entrañar más riesgos para evitar las posibles discriminaciones
que una determinación de la pena de trabajos comunitarios directamente orientada
por la gravedad del hecho originario.
En cualquier caso, el método propuesto no puede evitar de forma absoluta,
sino sólo minimizar, la eventualidad de que la discrecionalidad judicial pueda dar
lugar a supuestos de disparidad en la conversiones acordadas por distintos órganos
jurisdiccionales, generadoras de desproporciones. Para paliar tal situación, no cabe
sino entender que estamos ante un supuesto de discrecionalidad reglada, que
determina el carácter recurrible de las resoluciones de conversión622.
A toda la problemática sobre la determinación de la duración de la modalidad
de trabajos comunitarios se suma en la actualidad otra polémica exegética de
notable relevancia, que afecta tanto a los días-multa como a la multa proporcional, y
que se ve condicionada por un debate paralelo producido en el ámbito de los TBC
622
Cfr. JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 53 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 408 y s.,
y la propia STC 19/1988, de 16/II, así como las SSTS de 11/XII/2000 (TOL 117.387), 19/XII/2001
(TOL 130.098), 22/XII/2001, 16/V/2003.
196
sustitutivos de la prisión. Si bien se aplaza a un momento posterior la propuesta de
resolución de esa duda interpretativa, no cabe en este momento obviar cuando
menos el enunciado de la problemática. Se trata del interrogante sobre la prioridad
en sede de determinación de los trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM
de los baremos de conversión establecidos en el art. 53.1 CP o de los límites de
duración de la sanción previstos en el art. 33.3 CP623. La trascendencia de esta
cuestión a los efectos de determinación de la modalidad citada resulta evidente. En
efecto, si se entiende que los baremos de conversión del art. 53.1 CP deben ser
aplicados en cualquier caso, el límite de 180 jornadas de trabajo establecido en el
art. 33.3 CP resultaría desatendido, con las consecuencias que ello puede tener en
materia de severidad de la respuesta punitiva y de dificultad de ejecución de la
sanción. Por el contrario, si se asume que aquel límite es insuperable, los baremos
de conversión sólo funcionarían en relación con el impago de multas de hasta 1
año, mientras que a partir de esa duración los criterios de determinación del art.
53.1 CP resultarían tendencialmente inútiles, y la proporcionalidad en relación con
la multa antecedente sería notablemente más difícil de lograr. En suma, se trata de
una duda hermenéutica de considerable significación, que, en aras de evitar
reiteraciones innecesarias, será abordada con el detenimiento preciso en el marco
del análisis de la duración de la sanción de TBC.
Como momento procesal oportuno para decidir la aplicación de la RPSIM en
régimen de trabajos comunitarios cabe citar el período de ejecución de sentencia.
Esta es la única solución posible, si se repara en que dicha responsabilidad requiere
la previa imposición de la pena originaria de multa, el impago y la activación de los
diversos mecanismos que determinarán la insolvencia del sujeto624.
623
Para una aproximación a este debate, vid., entre otros, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y ss.; GRACIA MARTÍN,L.,
en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 386 y ss.
624
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 231; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 165; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 125 y s. Por el contrario, LLORCA ORTEGA,J., Manual…cit., p. 146 y s.;
MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 53...cit., p. 694, consideran que, con carácter general, la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa proporcional ha de ser impuesta en la propia sentencia
condenatoria, lo cual es común en la práctica. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 98, por su
parte, consideran que en los casos en que en el marco del juicio oral haya quedado evidenciada la
insolvencia del sujeto –como consecuencia de la pieza de responsabilidad civil- nada impide que
pueda acordarse en ese momento la imposición de los TBC como modalidad de RPSIM.
197
3.5.3.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena
originaria
Como se ha señalado con anterioridad, la L.O. 11/2003 introdujo por vez
primera la función de la pena de TBC como sanción originaria, opción políticocriminal que se vería notablemente impulsada por medio de la posterior L.O.
15/2003. Se ha analizado igualmente el debate político-criminal sobre la idoneidad
de los trabajos comunitarios como pena originaria.
No procede, por lo tanto, reiterar una aproximación a la materia desde una
perspectiva de lege ferenda. En este momento será abordada la función originaria
de la sanción desde la óptica de las distintas infracciones para las que está
efectivamente prevista, así como mediante una contextualización general de su
nuevo marco de operatividad.
Obviando en este momento el puntual antecedente que supuso la L.O.
11/2003, el principal condicionante de la consolidación de los TBC como pena
originaria en la L.O. 15/2003 fue la desaparición de la sanción de AFS. La supresión
de una consecuencia jurídica ampliamente introducida en la primera versión del CP
1995 creó la estructura de oportunidad para que los TBC superasen los ámbitos de
la sustitución y de la RPSIM. No obstante, como se ha apuntado con anterioridad, la
sanción de trabajos comunitarios apenas ha contribuido a diseñar los marcos de
penalidad de las infracciones que otrora eran conminadas con AFS. La laguna
derivada de su desaparición ha sido parcialmente colmada por los TBC, pero
también lo ha sido, en el marco de las faltas, por la introducción de la novedosa
pena de localización permanente. Y, sobre todo, por la reducción de la duración
mínima de la prisión a 3 meses, sanción privativa de libertad que se ha proyectado
sobre la mayor parte de las infracciones anteriormente penadas con AFS625.
En consecuencia, el legislador de 2003 apenas ha aprovechado la
oportunidad que suponía la supresión de aquella pena privativa de libertad para
625
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 152; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 342 y s.
198
potenciar la función originaria de los TBC. En las escasas infracciones en las que
ha sido efectivamente prevista con esa funcionalidad su presencia se explica más
bien por carencias del catálogo de penas de nuestro ordenamiento criminal626. El
caso más significativo en este sentido es el, ya comentado, de las infracciones de
violencia doméstica y de género. En estos ilícitos, la inidoneidad de la pena de
multa (por los riesgos de victimización sobrevenida)627 y la eventual desproporción
de la prisión han dejado al legislador apenas sin alternativas. Si bien tal ámbito de
criminalidad no se intuye como el más idóneo para el empleo de la sanción de
trabajos comunitarios628, su previsión obedece a las dificultades para imaginar otro
marco de penalidad distinto.
Por lo demás, no cabe desatender el hecho de que la previsión de la pena de
TBC como sanción originaria se ha producido en infracciones que previamente no
tenían ya establecida la pena de prisión. De este modo, en su operatividad en
ámbitos previamente atribuidos a los AFS, los TBC han venido a producir una
suerte de sustitución de una alternativa a la prisión por otra629. Sin perjuicio de ello,
en el vigente marco normativo la sanción de TBC suele preverse como alternativa
originaria a la prisión; tal opción del legislador resulta acertada, toda vez que la
función de la sanción estudiada debe ser la reducción del protagonismo de aquella
pena privativa de libertad. Menos afortunada parece la previsión de los TBC como
alternativa originaria a la multa, como sucede en algún delito (art. 244.1 CP).
Por lo demás, cabe reiterar que la L.O. 11/2003 y, sobre todo, la L.O.
15/2003, vinieron a poner término a una polémica suscitada en el momento de la
introducción de la pena de TBC en el ordenamiento español. Un grupo de autores
sostuvo en su momento que el requisito de previa conformidad del penado hacía
inviable atribuir a los trabajos comunitarios la función de pena originaria, toda vez
que la ausencia de aquel consentimiento determinaría la inviabilidad de la punición
626
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307 y s., 315 y 344; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 151 y
336.
627
Cfr. sobre ello, entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
351.
628
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307.
629
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 353; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 152, y 336 y s.;
VARONA GÓMEZ,D., ‘El arresto…cit., p. 74.
199
del hecho630. Frente a ello, otro sector doctrinal había apuntado, con razón, que
dicho requisito sólo implicaba la exigencia de que los trabajos comunitarios tuviesen
prevista otra pena originaria, alternativa a ellos, o un sustitutivo general, de modo
que en ambos casos se solventase la eventualidad de la ausencia de conformidad
del penado631. El legislador de 2003 ha acogido la solución de la pena originaria
alternativa; incluso ha llegó más allá de lo previamente sugerido, ya que en una
primera versión del art. 379 CP (anterior a la reforma de la L.O. 15/2007) previó una
pena de TBC sin alternativa a la misma.
Sea como fuere, la consideración de la sanción estudiada como pena
originaria está produciendo una potenciación de la misma, permitiendo la
proliferación de los casos en que resulta aplicada, y su efectiva consolidación632.
630
Cfr., de esta opinión, Cfr. BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS, Lecciones...cit., p. 127; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 52 y s., y 121
y s.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 157; LANDECHO
VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho Penal español. Parte General, 7ª ed., Tecnos, Madrid,
2004, p. 541; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s.; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L.,
Compendio…cit., p. 270; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p.
102; Alternativas...cit., p. 346, 353 y 355; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Los sustitutivos...cit., p. 182. También
CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas penales en la fase de ejecución de sentencias penales: en especial
la suspensión, la sustitución y la expulsión del territorio’, en AA.VV., Las últimas…cit., p. 335,
considera que el requisito de consentimiento no tiene sentido en el momento en el que la sanción
tiene naturaleza de sanción originaria.
631
Cfr., de esta opinión, POZA CISNEROS,M., “Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad”, en
AA.VV., Penas…cit., p. 263; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 327 y 332; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99 –quien habla de establecer una sanción sustitutiva general para
los casos de no prestación del consentimiento-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 346. Cfr. asimismo
MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 639; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514;
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 16.
632
Vid. VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 84 y s., quienes
señalan que en el caso de Catalunya a fines de 2002 67 personas estaban cumpliento una pena de
TBC, a fines de 2003 eran 83, a fines de 2004 182 y a fines de 2005, 836, lo que supone un
incremento del 1147,7% en 3 años. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 347 y s., por su parte, señala que en
2005 el 27’6% de las penas de TBC se impusieron por delitos de violencia doméstica y de género, el
47% por delitos contra la seguridad del tráfico y el 25’4% por otros delitos.
No obstante, como señala OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 220, en Catalunya el nivel
de aplicación de la sanción de TBC ha sido notablemente superior al resto del territorio estatal. En
concreto, un estudio de 2003 revela que en el año 2000 en dicho ámbito autonómico la pena de TBC
alcanzó el 5% de las sanciones no privativas de libertad, mientras que en el resto del estado ese
volumen nunca superó el 1% de tales consecuencias jurídicas. Por otra parte, la autora indica (p. 258
y ss., y 370) que el peso relativo de la sanción de TBC se ha incrementado notablemente tras la
entrada en vigor de la L.O. 15/2003. Dicha reforma, además, ha generado ciertos cambios
adicionales en la aplicación práctica de la sanción. Por una parte, se ha modificado la composición de
los ilícitos que se ven sancionados con TBC, con un crecimiento de los delitos contra las personas, y
una reducción progresiva de los injustos contra la propiedad, que en el presente se equiparan ya a los
ilícitos contra la seguridad del tráfico (art. 379 CP). De este modo, en la actualidad la imposición de la
200
Ese efecto positivo se ve empañado por el hecho de que el legislador parece obviar
la verdadera carga punitiva de la sanción. Ello se muestra no sólo en su previsión
en el caso de las faltas, para las que seguramente puede entenderse como una
pena tendencialmente desproporcionada, sino sobre todo en el hecho de que la
duración establecida es en buena parte de los casos muy superior a la que se
establece en Derecho comparado; las sanciones de 30 días de TBC previstas en
algunas faltas son un ejemplo paradigmático en este sentido633.
Tras esta aproximación a las circunstancias generales de introducción de la
sanción de TBC con función de pena originaria, procede detenerse en la
consideraciones particulares sobre las diferentes infracciones en las que esa
inserción se ha verificado634.
A) Las infracciones relativas a la violencia doméstica y de género.
Como se ha apuntado, buena parte de la presencia de la pena de TBC como
sanción originaria en el CP se debe a las infracciones –delitos y faltas- relativas a la
violencia doméstica o de género. En ese ámbito, la inidoneidad de la multa y los
pena de TBC procede de la revisión de sentencias que imponían en su momento la sanción de AFS,
de la sustitución de la pena de prisión, y de los delitos contra la seguridad del tráfico y de violencia en
el ámbito doméstico (en torno al 70% de las penas de TBC ejecutadas en el ámbito catalán proceden
de estos dos grupos de ilícitos). Por otra parte, esa mutación en los delitos que se ven sancionados
con TBC determina también un cambio en el patrón del infractor sujeto a tal pena, ya que si bien
anteriormente se trataba frecuentemente de sujetos con problemas de desestructuración personal,
drogadicción y exclusión, en el presente hay un importante porcentaje de condenados con empleo
más o menos estable e inserción en la comunidad, lo que ha llevado a ejecutar la pena
preferentemente en los fines de semana. Por lo demás, la reforma de 2003 ha generado un
importante incremento en el número de jornadas de trabajo a cumplir. Ello ha incrementado el riesgo
de incumplimiento de la sanción y la saturación de recursos, en particular de pequeñas entidades
destinatarias. Otro efecto ha sido la demora en la ejecución de la sanción, que ha producido un
drástico descenso en el porcentaje de finalizaciones de la sanción; esta circunstancia debería
conducir a reflexionar sobre la idoneidad de las reformas de 2003, y a demandar mayores medios
para su ejecución, en aras de mantener la credibilidad de la sanción.
633
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 315 y 343, quien encuentra la razón de esta circunstancia en una
actitud punitivista del legislador, en la falta de consideración de la severidad del TBC y en una
disfunción derivada de la fijación de la pena de jornadas, lo que puede incentivar esa
desconsideración.
634
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 345, recuerda que junto a los tipos que finalmente han
establecido la pena de TBC como sanción originaria, en el proyecto de la L.O. 15/2003 se
contemplaba igualmente su previsión en los delitos de sustracción de cosa propia a su utilidad social
o cultural (art. 289 CP), de obstrucción a la justicia (art. 463 CP) y en el ilícito contra el respeto debido
a los difuntos (art. 526 CP). Por lo demás, la autora añade (p. 357) que la L.O. 1/2004 suprimió la
aplicación de la pena de TBC en el ámbito del quebrantamiento de la pena o de la medida impuesta
para la protección de la víctima en los delitos de violencia de género.
201
límites al establecimiento de la prisión en infracciones de menor gravedad han
aconsejado el recurso a los trabajos comunitarios ya en el momento de la
conminación normativa.
El primero de los ilícitos en los que se establece la sanción de TBC es el de
maltrato en contextos de violencia de género, previsto en el art. 153.1 CP. En dicho
precepto se conmina con prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 31 a 80 días el
comportamiento de maltratar sin causar lesión ‘cuando la ofendida sea o haya sido
esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor’. El art. 153.2 CP castiga el mismo comportamiento con prisión de 3
meses a 1 año o con TBC de 31 a 80 días en los contextos de violencia doméstica,
es decir, cuando la víctima ‘…fuere alguna de las personas a que se refiere el
artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de
este artículo’635.
El art. 153 CP, como sucede igualmente en los arts. 171 y 172 CP en
relación con infracciones similares, completa la estructura delictiva de referencia
con diversos tipos cualificados y privilegiados. En primer lugar, el art. 153.3 CP
agrava las infracciones expuestas, determinando la imposición de la pena en la
mitad suerior, cuando ‘…el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando
armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se
realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este
Código636 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza’. De este
modo, en ambos tipos cualificados la sanción de TBC quedará fijada, mediante el
635
Las víctimas mencionadas en el art. 173.2 CP son: quien sea o haya sido el cónyuge del infractor,
la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, sus descendientes, sus ascendientes, sus hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, la persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el
núcleo de su convivencia familiar, y las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
636
El precepto se refiere a las penas de privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, y prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
202
método de determinación que impide segmentar unidades penológicas indivisibles,
en una duración entre 55 y 80 días637.
En segundo lugar, el art. 153.4 CP establece tipos atenuados en relación con
todos los antedichos, que se aplicarán ‘en atención a las circunstancias personales
del autor y las concurrentes en la realización del hecho’. En este caso, el método de
determinación punitiva seguido es el de la pena inferior en grado, con lo que las
conductas de los arts. 153.1, 153.2 CP recibirán una sanción de TBC de 15 a 30
días, y el comportamiento descrito en el art. 153.3 CP se verá conminado con una
sanción de 27 a 54 días de TBC. En relación con estos tipos atenuados, conviene
reparar en que el marco de penalidad aplicable en los dos primeros casos (TBC de
15 a 30 días) supone degradar la consecuencia jurídica de TBC más allá de sus
límites como sanción menos grave y, por lo tanto, introducirse en los marcos
penológicos de las faltas. Se trata de una operación de determinación de la pena
perfectamente viable, en aplicación de lo previsto en el art. 71.1 CP, pero no deja
de suscitar cierta perplejidad. Como ha señalado alguna autora 638, el marco de
penalidad establecido en el art. 153.4 CP no genera sino dudas de que infracciones
de una lesividad material tan escasa deban ser penalmente relevantes o, en su
caso, deban ser contempladas como delitos. Por lo demás, esa limitada ofensividad
mejorará las posibilidades de aplicación –potencial- de la sanción de TBC, aunque
sólo sea porque en algunas de estas infracciones –los tipos atenuados construidos
a partir del art. 153.2 CP, pero también del art. 171.5 CP- la degradación de la
prisión obliga, ex art. 71.2 CP, a su sustitución, con lo que existirán dos vías de
imposición de la pena estudiada.
En estos supuestos se muestra lo que es una constante de los casos en que
los TBC y la prisión operan como penas alternativas: la equivalencia existente entre
ellas no se corresponde con la establecida en los baremos de conversión del art.
88.1 CP639. Lejos de ello, en este caso -como en otros- la pena de TBC resulta más
benigna que la prisión, si se tienen en cuenta aquellos criterios de equivalencia.
637
639
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 306 y s., y 341 y s. La autora considera que la alternatividad entre
prisión y TBC augura probablemente un elevado volumen de aplicación de la pena de TBC en
relación con este delito, como parecen evidenciar las estadísticas.
638
203
Otras constantes frecuentes, que también se manifiestan en estas infracciones, son
la previsión de penas de TBC de duración idéntica como alternativas a sanciones
de prisión de diferente severidad –cfr. las diferencias en la pena privativa de libertad
entre los arts. 153.1, 153.2 CP-640 así como la extraordinaria duración potencial que
puede alcanzar la sanción de trabajos comunitarios, tal vez no desproporcionada en
relación con la prisión, pero sí respecto de la gravedad del ilícito de referencia.
Un segundo grupo de infracciones conminadas con pena originaria de TBC
se establece en el art. 171 CP. En efecto, el art. 171.4 CP conmina con prisión de 6
meses a 1 año o con TBC de 31 a 80 días la conducta de amenazar levemente en
contextos de violencia de género, es decir a los mismos sujetos pasivos previstos
en el art. 153.1 CP. El art. 171.5 CP, por su parte, conmina con prisión de 3 meses
a 1 año o TBC de 31 a 80 días el comportamiento de amenazar levemente con
armas u otros instrumentos peligrosos ‘…a alguna de las personas a las que se
refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior…’
del mismo artículo.
La complejidad de la estructura del art. 171 CP no concluye ahí. El precepto
establece aún otros tipos, cualificados o privilegiados, en los que puede resultar de
aplicación la sanción de TBC como pena originaria. Por una parte, el art. 171.5
contempla sendos tipos cualificados aplicables cuando las conductas citadas –del
art. 171.4 y 171.5 CP- se perpetren ‘…en presencia de menores, o tenga lugar en el
domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena
de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza’. En estos supuestos procede la imposición de la
pena prevista en los arts. 171.4 y 171.5 primer párrafo CP en su mitad superior, lo
que en el caso de los TBC implica su determinación entre 55 y 80 jornadas,
despreciando el decimal correspondiente, so pena de segmentar una unidad
penológica indivisible.
Por otra parte, el art. 171.6 CP establece sendos tipos privilegiados,
aplicables a todos los mencionados ‘…en atención a las circunstancias personales
640
Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 352. Cfr. asimismo la SAP Tarragona de
8/VI/2007 (TOL 1.160.466).
204
del autor y a las concurrentes en la realización del hecho’. La apreciación de tales
circunstancias determinará la aplicación de la pena inferior en grado, lo cual, de
acuerdo con el procedimiento recién enunciado, supone en el caso de los tipos de
los arts. 171.4 y 171.5 primer párrafo CP la imposición de la sanción de TBC de 15
a 30 jornadas, y en el caso del tipo del art. 171.5 segundo párrafo CP la misma
pena con una duración de 27 a 54 jornadas.
Una estructura típica similar se prevé para los delitos de coacciones en
contextos de violencia de género, recogidos en el art. 172.2 CP. En dicho precepto
se sanciona con prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 31 a 80 días al que
coaccione levemente a ‘…quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o
haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia’, o a ‘…una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor’. Del mismo modo que sucede en el caso de los tipos de amenazas análogos,
el art. 172.2 CP establece un subtipo cualificado, aplicable ‘…cuando el delito se
perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el
domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en
el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza’. En tal caso la pena se fijará en la mitad superior, es decir, entre 55 y 80
días de TBC. Por lo demás, el último párrafo del art. 172.2 CP establece un subtipo
atenuado, aplicable en relación con los anteriores, ‘…en atención a las
circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del
hecho’. Del mismo modo que sucede en el caso de las amenazas, la aplicación de
este último inciso del precepto supondrá una pena de TBC de 15 a 30 días si el
subtipo privilegiado opera en relación con el comportamiento del tipo básico, y de
27 a 54 días si lo hace en relación con la conducta del tipo cualificado.
En relación con la previsión de la sanción de TBC en los marcos de
penalidad de las infracciones de amenazas y coacciones en contextos de violencia
doméstica o de género procede hacer -en cierta medida reiterar- alguna
consideración. En primer lugar, destaca que en todos ellos –cuando menos en los
tipos básicos- la pena es idéntica: 31 a 80 días de TBC, a pesar de que la sanción
205
de prisión presenta alguna variación641. En segundo lugar, destaca el hecho de que
las penas de prisión y TBC previstas como alternativas no mantienen la
equivalencia de severidad contemplada en los baremos del art. 88.1 CP, lo que
constrasta con la rigidez que tales criterios de conversión adquieren en el ámbito de
la sustitución642. Como es regla general en los casos de pena originaria, la sanción
de prisión resulta más severa que la de TBC, tomados en cuenta aquellos baremos.
No obstante, procede igualmente resaltar que, a pesar de ello, en todos los delitos
considerados la pena de prisión se mantiene en la franja más baja de su duración
como sanción menos grave, y la de TBC, en cambio, alcanza hasta la franja media
de esa consideración (hasta un límite de 80 días de TBC), con lo que, tomada en
cuenta la clasificación del art. 33.3 CP, sería más discutible la afirmación de la
mayor severidad de la prisión concretamente prevista.
Por último, dentro de las infracciones correspondientes a violencia doméstica
o de género, se establece la pena de TBC como sanción originaria alternativa en la
falta del art. 620.2º CP. En dicho precepto se sanciona con localización permanente
de 4 a 8 días o con TBC de 5 a 10 días la conducta de amenazar, coaccionar,
injuriar o vejar levemente, siempre que ello no constituya delito, a alguna de las
personas referidas en el art. 173.2 CP. De nuevo en esta disposición no se
mantiene la equivalencia entre día de privación de libertad y jornada de trabajo
establecida en el art. 88.1 CP, si bien en este caso la mayor duración corresponde a
la pena de TBC, con lo que el legislador parecería estar insinuando su menor
gravedad en relación con la sanción de localización permanente643, lo cual resulta
cuestionable.
B) Los delitos de robo y hurto de uso de vehículos.
El legislador de 2003 ha sido parco en la introducción de la pena de TBC
como sanción originaria para los delitos patrimoniales, frente a lo que ha venido
641
Llama la atención sobre este punto BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 309, señalando que esa falta de
coordinación con la variación de la pena de prisión puede deberse al deseo del legislador de
mantenerse en los límites del TBC como pena menos grave, sin descender, por lo tanto, de 31 días.
642
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 309 y s.
643
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 359. En la medida en que el art. 620 CP dispone de forma
expresa que la pena de localización permanente habrá de ejecutarse en domicilio diferente y alejado
del de la víctima, la SAP Barcelona de 11/II/2005 (TOL 826.131) determinó la aplicación de la sanción
de TBC en un caso en que el único domicilio del condenado era el que compartía con la víctima.
206
reclamando un significado sector de la doctrina. De hecho, sólo ha procedido a su
inserción en el marco de una de las infracciones más leves: la de robo y hurto de
uso de vehículos (art. 244 CP). En efecto, el apartado 1 de ese precepto sanciona
con TBC de 31 a 90 días o multa de 6 a 12 meses la conducta de sustracción o
utilización sin autorización de un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de
apropiación y siempre que el valor del mismo sea superior a 400 €. Cuando ese
comportamiento furtivo se transforma en robo, por la concurrencia de fuerza en las
cosas, el art. 244.2 CP determina la imposición de la pena en su mitad superior, lo
que en el caso que aquí interesa supone fijar la sanción de TBC en una duración
entre 60 y 90 días644.
La previsión de la pena de TBC como originaria en estas infracciones debe
conducir a esbozar algunas reflexiones. En primer lugar, y como ya se ha sugerido,
se trata del único delito en el que los trabajos comunitarios no funcionan, ni siquiera
indirectamente, como alternativa a la prisión. En consecuencia, la prudencia del
legislador a la hora de introducir la pena estudiada en el ámbito de la delincuencia
patrimonial no parece que haya llevado a la solución más afortunada. En segundo
lugar, llama la atención que a pesar de que en este caso la alternativa es frente a la
multa, la duración de la pena de TBC es superior a la prevista en casos en que
acompaña originariamente a la prisión. Si bien cabe entender que en aquellos
ilícitos –propios de violencia de género o doméstica- la prisión está presente por
una inadecuación de la multa, y por cierta concesión a un Derecho Penal simbólico,
no parece seguro que el legislador haya prestado suficiente atención a la diferente
gravedad de los ilícitos en presencia. En tercer lugar, destaca que el límite superior
de la pena de TBC -90 días- es también el máximo que la misma alcanza en las
infracciones del Libro II del CP (coincidiendo en este punto con el marco de
penalidad previsto en los arts. 244, 379, 384 CP). Si se repara en que el art. 33.3
CP extiende el límite máximo de duración de la sanción hasta los 180 días de
trabajo, procede comenzar a discrepar de quienes consideran que esa disposición
sólo resulta aplicable a los TBC como sanción originaria. En cuarto lugar, destaca
igualmente que la pena de TBC haya sido prevista para conminar estas
644
207
infracciones, pero se encuentre ausente de la correspondiente falta (art. 623.3 CP:
sustracción o utilización sin autorización de vehículo a motor o ciclomotor ajenos,
siempre que no su valor no supere los 400 €, conminada con localización
permanente o multa). Si bien seguramente no estamos sino ante un descuido del
legislador, esa ausencia parecería sugerir que la pena de TBC tiene una carga
punitiva en ocasiones excesiva para las faltas.
Por otra parte, de nuevo destaca la desatención de los baremos de
conversión de los arts. 88.1 y 53 CP, en este caso en la relación entre la multa y los
TBC. Con una duración de la pena pecuniaria que, en atención a esos criterios,
resulta notablemente más severa que la sanción de TBC prevista, el legislador
parece sugerir la mayor aflictividad de los trabajos comunitarios 645. Si bien ello
parece acertado, no estaría de más que tal constatación se plasmase igualmente en
sede de sustitución y de RPSIM, permitiendo reajustar unos baremos de conversión
excesivamente severos para la pena de TBC.
C) Los delitos contra la seguridad vial.
En el ámbito de los delitos contra la otrora denominada seguridad del tráfico,
el legislador de 2003 contempló la imposición de los TBC como pena originaria en
el ilícito previsto en el art. 379 CP (hoy art. 379.2 CP), que conmina la conducción
de un vehículo a motor o de un ciclomotor ‘…bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas…’. Dicha
infracción se sancionó tras la L.O. 15/2003 con prisión de 3 a 6 meses o multa de 6
a 12 meses, a lo que se añadió una privación del derecho a conducir vehículos a
motor o ciclomotores y ‘en su caso’ TBC de 31 a 90 días.
Si bien seguramente cabía reflexionar sobre la idoneidad de los TBC como
sanción aplicable a otras infracciones de esa misma familia delictiva, la decisión del
645
Cfr. ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 304; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 353. Cfr. asimismo
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 310 y 342, quien intuye, por ello, que la multa será más aplicada en estos
supuestos. La autora añade que en los casos en que las penas de multa y de TBC son alternativas, lo
normal es que se aplique la sanción pecuniaria, ya que seguramente el condenado no consentirá, por
su mayor carga punitiva, la aplicación del TBC. Esto podría explicar que en casos como este la
cuantía de la multa, comparado con los baremos de conversión, sea mayor que la duración del TBC.
La única matización que habría que hacer a este planteamiento es que la pena de TBC cobrará
protagonismo en los casos, no necesariamente infrecuentes, en los que la multa sea inasumible para
el infractor.
208
legislativo resultó afortunada. En primer lugar, porque, como se ha señalado por la
literatura, el campo de los delitos contra la seguridad vial es uno de los más idóneos
para la imposición de la sanción de TBC, que en él puede desplegar buena parte de
sus potencialidades teleológicas646. En segundo lugar, porque el ilícito hoy previsto
en el art. 379.2 CP se trata de una de las infracciones de más frecuente
enjuiciamiento en los tribunales españoles, con lo que la consolidación de la
sanción de TBC en principio se veía claramente reforzada con aquella
disposición647.
Sin perjuicio de todo ello, la valoración debía matizarse a la luz de la
redacción concreta del precepto. A diferencia de lo que sucedía –y sucede- en
todos los demás supuestos, la pena de TBC originaria se contemplaba en aquel
caso no como alternativa, sino exclusivamente como cumulativa, con lo que su
imposición se intuía en principio difícil, aunque sólo fuese por la posibilidad que el
condenado tenía de evitarla, mediante la falta de su conformidad 648. Por lo demás,
en aquel caso los TBC operaban como sanción cumulativa tanto a la multa cuanto a
la prisión, por lo que su eficacia para reducir el uso de esta última pena resultaba
sólo indirecta649. No obstante, el amplio marco de penalidad fijado en el precepto
seguramente permitía soluciones informales a ambas disfunciones, mediante las
múltiples posibilidades que el juzgador tenía de combinar las penas en presencia,
646
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 312 y 344, quien indica que la pena de TBC puede tener en este
ámbito un importante efecto rehabilitador, en particular si se diseña en relación con la ayuda a
víctimas de accidentes de tráfico. No obstante, ello será así salvo en los casos en que el problema se
derive de supuestos de alcoholismo, pues en tales supuestos sería más oportuno un tratamiento de
desintoxicación, lo que, desafortunadamente, no ha sido previsto por el legislador mediante la adición
de reglas de conducta en el caso de esta infracción. Cfr. asimismo, sobre ello, TORRES ROSELL,N., La
647
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311.
648
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 3 y s.; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 149 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354 y s., críticos con el diseño de la
norma en este punto.
649
Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 354; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354. En cambio,
y a modo de excepción frente a lo interpretado por otras resoluciones, la SAP Barcelona de 27/I/2006
(TOL 866.647) consideró que la pena de TBC sólo era de aplicación cumulativa con la multa, no con
la prisión. La resolución se fundamentaba en la conclusión de que no era admisible una pena de TBC
facultativa, dada la necesaria concurrencia del consentimiento del condenado. Como muestra de la
confusión que generaba la regulación anterior, la SAP Barcelona de 27IX/2005 (TOL 814.841), por su
parte, entendió que la pena de TBC prevista en el art. 379 CP sólo podía interpretarse como
alternativa, no como cumulativa a las demás sanciones.
209
así como de determinar sus duraciones650. Más en concreto, el juzgador podía forzar
la aceptación de los TBC empleándola como condición para la elección de la multa
o, en su caso, para la concesión de la suspensión de la ejecución de la prisión 651.
Sea como fuere, no parecía que la mejor técnica legislativa fuese aquella que confía
la resolución de sus disfunciones de principio al ámbito de los mecanismos
informales, con lo que el legislador debería repensar el diseño del marco de
penalidad del precepto 652.
Estas recomendaciones fueron atendidas por el legislador, quien, mediante
la L.O. 15/2007, solucionó las disfunciones que presentaba la anterior regulación de
la penalidad correspondiente al delito de conducción bajos la influencia del alcohol o
de otras drogas. En la actualidad, el art. 379.2 CP sanciona tal comportamiento con
una doble alternativa: o bien con prisión, o bien con multa y TBC de 31 a 90 días. El
nuevo marco de penalidad incorpora al art. 379 CP a la tendencia general, según la
cual la sanción originaria de TBC ha de ser prevista como alternativa, evitando de
este modo que la no conformidad del condenado haya de ser evitada mediante
mecanismos informales. Por otra parte, se evita la posibilidad de que los trabajos
comunitarios puedan acumularse a la prisión, mediante su establecimiento como
sanción alternativa (junto a la multa) a la prisión.
El mismo marco de penalidad se impone en relación con la nueva infracción
prevista en el art. 379.1 CP. Los TBC de 31 a 90 días se acumulan a la multa de 6 a
12 meses como alternativa a la prisión en el marco del delito de conducción ‘…a
velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta
kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente’.
Como resulta habitual, el marco de penalidad de las dos infracciones
650
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311 y 343; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 150, quienes
señalan que las estadísticas contradijeron aquella impresión inicial sobre la difícil aplicabilidad de la
sanción, mostrando que los mecanismos informales estaban operando en la práctica.
651
No obstante, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354 y s., consideraba que la orientación
resocializadora que inspira la pena de TBC se compadecía mal con la imposición conjunta con la
prisión, ya que, por una parte, de este modo no se garantizaba la función alternativa de los trabajos
comunitarios y, por otra parte, la entrada del sujeto en prisión alejaba el momento de ejecución de la
sanción estudiada, con lo que sus efectos reparadores se difuminaban. Por ello, consideraba que la
imposición de los TBC sólo tenía sentido en este caso junto a la multa.
652
En este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 355, consideraba con acierto que habría sido
más adecuado establecer la pena de TBC como alternativa, junto a la prisión y a la multa.
210
mencionadas no resulta coherente con los baremos de equivalencia de los arts.
53.1 y 88.1 CP. A la luz de tales reglas de cálculo, la pena cumulativa de multa y
TBC resulta claramente más severa que la sanción privativa de libertad (de una
duración que se ubica en el límite mínimo de la prisión: 3 a 6 meses). En particular,
cabe reparar en que el legislador de 2007, con la confesada intención de endurecer
la sanción de los delitos contra la seguridad vial653, ha construido una penalidad
cumulativa de una severidad innegable: a una multa de duración considerable se
añade una pena de TBC de la mayor duración que el CP contempla como sanción
originaria, 31 a 90 días, lo que puede suponer un mínimo de 248 horas de trabajo.
Seguramente no estamos ante la mejor de las regulaciones posibles. En principio,
podría existir una tentación del condenado a no aceptar la imposición de una pena
de TBC, dado que, como se ha apuntado, el marco de penalidad cumulativo es
mucho más severo que la prisión, en particular si se tiene en cuenta la posibilidad
de suspensión condicional o, en casos mucho más excepcionales, de sustitución.
No obstante, el órgano sentenciador podrá forzar esa anuencia con la anunciada
negativa a conceder la suspensión condicional de la prisión, lo que nos devuelve,
cuando menos potencialmente, a la desafortunada situación previa. Otro
mecanismo que el juzgador podría emplear para evitar una cierta desproporción del
marco de penalidad sería determinar una breve duración de cada jornada de
trabajo; no sería, de todos modos, la solución idónea, ya que el art. 6.1 RD
515/2005 dispone que el criterio para fijar la extensión de cada día de trabajo es la
compatibilidad con las cargas y obligaciones del condenado, no la proporcionalidad
con la gravedad del hecho.
Sea como fuere, la L.O. 15/2007 ha avanzado en la implantación de la pena
de TBC como sanción aplicable a los ilícitos contra la seguridad vial, mediante su
previsión en relación con otros ilícitos de esa familia delictiva, asumiendo la
consensuada idoneidad de los trabajos comunitarios en tal ámbito. En primer lugar,
el art. 384 CP sanciona la nueva infracción de conducción de vehículo a motor o
653
Esa intención se plasma en diversos extremos de la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2007. A
modo de referencia, el preámbulo de la norma afirma que el objetivo de la norma es ‘…definir con
mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del tráfico y los relacionados con la seguridad vial,
evitando que determinadas conductas calificadas como de violencia vial puedan quedar impunes’,
para posteriormente reconocer que ‘las penas y consecuencias se incrementan notablemente’.
211
ciclomotor sin permiso con prisión o, alternativamente, multa de 12 a 24 meses y
TBC de 31 a 90 días. Dicho marco de penalidad merece las críticas ya expresadas
en relación con el art. 379 CP, si cabe intensificadas, toda vez que la sanción de
multa es aún más elevada que en aquel caso, situándose en su límite máximo
general. De nuevo no se alcanza a entender cuál puede haber sido el criterio que
recomienda fijar como alternativa a una prisión de mínima duración la penalidad
cumulativa de una multa y un TBC que tienden a situarse en las mayores cotas de
severidad que el CP vigente les atribuye. Es probable que hubiese sido una
solución más acertada contemplar a todas las sanciones (prisión, multa, TBC) como
alternativas entre sí. No se alcanza, igualmente, a comprender que puede haber
llevado al legislador a fijar el marco de penalidad en el mismo quantum de prisión
previsto en el art. 379 CP, pero en una duración de la penalidad alternativa diferente
de la prevista en aquel precepto.
Por último, el art. 385 CP sanciona determinadas conductas de riesgo para la
seguridad vial con prisión o, alternativamente, multa de 12 a 24 meses y TBC de 10
a 40 días. En este caso no puede reiterarse la crítica de desproporción de las penas
alternativamente previstas, a la luz de los baremos de conversión de los arts. 53,
88.1 CP. En efecto, si bien esos baremos siguen siendo desatendidos, la pena de
prisión es mucho más severa que la prevista en otros preceptos, de modo que
parece mantenerse en un plano de mayor equivalencia con la multa acumulada a
los TBC, haciendo menos apetecible la opción privativa de libertad, incluso aunque
se aplique la suspensión condicional. La perplejidad, no obstante, se mantiene en
relación con la comparación de los marcos de penalidad de los tres preceptos
mencionados. Por una parte, no se entiende por qué la multa del art. 385 CP se
mantiene en la misma duración prevista en el art. 384 CP cuando la penalidad
privativa de libertad es mucho más severa que la de este precepto. Por otra parte,
aún se comprende menos por qué se contempla como alternativa (cumulativa a la
multa) un TBC de duración notablemente menor que en los arts. 379, 384 CP
cuando la prisión es claramente la más elevada de las tres normas.
Sin embargo, la pena de TBC del art. 385 CP aún genera otro interrogante, si
cabe mayor. Su duración se ha fijado entre 10 y 40 días, cuando resulta que la
212
sanción de trabajos comunitarios es menos grave, ex art. 33.3.k) CP, cuando se
sitúa entre 31 y 180 días. De este modo, parecería estarse contradiciendo el art.
13.2 CP, que establece que son delitos menos graves (y no faltas) aquellas
infracciones criminales que se sancionan con penas menos graves. Dicha
afirmación es consonante con la prisión y con la multa previstas en el art. 385 CP,
pero no con los trabajos comunitarios impuestos en el precepto. Podría
argumentarse que tal contradicción no existe, toda vez que los TBC se presenta
como pena cumulativa a la multa, la cual si observa la duración que le corresponde
como sanción menos grave. No obstante, estamos ante una excepción en el marco
del Código, no sólo en relación con los demás casos de trabajos comunitarios como
sanción originaria, sino en términos generales. En el art. 385 CP el legislador
parecería haber percibido la severidad inherente a la pena de TBC, optando por una
duración menor de la misma. No obstante, si la razón de ser de la pena de TBC
estudiada es dicha percepción, el legislador debería haber reformado el art. 33 CP
en lo que se refiere a esta sanción, optando –entre otras cosas- por su
determinación no en jornadas sino en horas de trabajo.
D) Las faltas conminadas con pena originaria de trabajos en beneficio de la
comunidad.
A pesar de la ya comentada ausencia de la sanción de trabajos comunitarios
en relación con la infracción de hurto de uso de vehículo a motor del art. 623.3 CP,
el legislador de 2003 ha establecido la pena de TBC como sanción originaria en
diversas faltas. La primera de ellas –mencionada con anterioridad- es la falta del art.
620.2º CP, relacionada con la violencia doméstica y de género. Junto a ella, otras
infracciones del Libro III del CP están sirviendo como una suerte de banco de
pruebas de esa funcionalidad originaria de la sanción de trabajos comunitarios.
En primer lugar, el art. 618 CP sanciona con multa de 10 días a 2 meses o
TBC de 1 a 30 días la falta de incumplimiento de obligaciones familiares
establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos
de separación legal, divorcio, declaración de nulidad matrimonial, proceso de
filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, siempre que no constituya
delito. El marco de penalidad establecido destaca cuando menos por dos
213
circunstancias. En primer lugar, porque a diferencia de la práctica totalidad de los
supuestos comentados, las dos penas alternativas tienden a mantener la relación
derivada de los baremos de conversión de los arts. 53.1 y 88.1 CP –si bien no en el
límite mínimo de su extensión-. Por ello, y teniendo en cuenta la mayor carga
punitiva de la pena de TBC, cabe aguardar que la sanción estudiada tienda a ser
aplicada sólo en casos de riesgo de insolvencia del penado654. En segundo lugar,
destaca el hecho de que el legislador ha previsto en esta infracción una duración de
los TBC coincidente con el conjunto de la extensión que la misma puede tener en
cuanto sanción leve (art. 33.4 CP). En particular, llama la atención que el legislador
haya fijado el límite mínimo de la sanción en 1 día –desatendiendo en ese punto la
equivalencia genérica con la multa-, lo que supone un sinsentido, tanto desde la
perspectiva de la economía procesal cuanto desde el punto de vista del sentido de
la pena o en atención a la proporcionalidad con la gravedad de la infracción 655.
Parece razonable entender que un supuesto que merezca una sanción de 1 día de
TBC es una infracción particularmente bagatelar, que no debería ser objeto de
relevancia penal.
En segundo lugar, el art. 626 CP conmina con localización permanente de 2
a 6 días o TBC de 3 a 9 días la conducta de deslucimiento de bienes inmuebles de
dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus
propietarios. De nuevo se trata de una infracción cuya existencia genera dudas
desde la perspectiva del principio de intervención mínima, y ello no deja de
evidenciarse en el marco de penalidad elegido. En relación con el mismo, cabe
reparar en que –como sucede también en el art. 620.2º CP- la localización
permanente y los TBC desatienden las equivalencias entre privación de libertad y
trabajos comunitarios establecidas en los arts. 53.1 y 88.1 CP, siendo fijada la pena
de trabajos comunitarios en una duración en principio de mayor severidad. Sin
perjuicio de reiterar que resulta discutible que de ello se pueda deducir la menor
aflictividad de la pena de TBC, cabe entender que la notable benignidad de la
sanción privativa de libertad seguramente tenderá a marginar en la práctica la
654
655
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 312 y s.
Cfr. ibídem.
214
aplicación de su alternativa656, sobre todo si se tiene en cuenta que la localización
permanente es susceptible de suspensión condicional de la ejecución. Si ello fuese
así, podría resultar criticable, ya que, al margen de la cuestionable compatibilidad
de la infracción con el postulado de ultima ratio, seguramente se trata de uno de los
ámbitos delictivos en los que la pena de trabajos comunitarios cobra mayor sentido.
Por último, el art. 632.1 CP sanciona con multa de 10 a 30 días o TBC de 10
a 20 días la conducta de cortar, talar, quemar, arrancar o recolectar alguna especie
o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, sin grave perjuicio para el
medio ambiente. El precepto recoge aún otra falta con pena de TBC como sanción
originaria. El art. 632.2 CP sanciona con multa de 20 a 60 días o TBC de 20 a 30
días la conducta de maltrato cruel de animales domésticos o cualesquiera otros en
espectáculos no autorizados legalmente ‘…sin incurrir en los supuestos previstos
en el artículo 337’657. La previsión de la pena de TBC en relación con tipos de esta
familia delictiva no parece desafortunada, toda vez que las infracciones contra el
medio ambiente o contra la flora y fauna se intuyen especialmente idóneas para la
utilización de la sanción de trabajos comunitarios. Sin perjuicio de ello, destaca una
vez más la prudencia del legislador, que ha ensayado la previsión de la pena en tal
ámbito partiendo de infracciones tan leves como las faltas del art. 632 CP, que no
son precisamente el ámbito idóneo de operatividad de la sanción estudiada. Por lo
demás, llama la atención la falta de correspondencia entre los marcos de penalidad
en presencia, ya que si bien la pena de multa del art. 632.2 CP dobla en duración a
la del art. 632.1 CP, no sucede lo propio con la sanción de TBC. Ello era inevitable,
toda vez que los TBC como pena leve no pueden superar los 30 días de duración.
Sin embargo, tal descoordinación obedece también a la excesiva duración de los
marcos de penalidad de TBC, especialmente en el art. 632.1 CP. En efecto, si se
toman en cuenta los baremos de conversión de los arts. 53.1 y 88.1 CP, la sanción
de TBC prevista en estos tipos resulta claramente más severa que las multas
correspondientes. Ello carece de sentido, toda vez que es insostenible que la multa
656
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 314. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 359.
El art. 337 CP tipifica como delito relativo a la protección de los animales domésticos la conducta
de maltrato con ensañamiento e injustificado de animales domésticos, causándoles la muerte o
provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico.
657
215
sea una sanción en abstracto más aflictiva que los trabajos comunitarios. Por ello,
cabe augurar que únicamente los casos de penados insolventes darán lugar en
estos casos a la aplicación de los TBC658.
A modo de conclusión, cabe detenerse en un análisis siquiera breve de los
criterios que deben guiar la elección del juzgador en estos marcos de penalidad
alternativos, adicional a las consideraciones que ya se han expresado en relación
con cada infracción particular. Parece adecuado entender que el criterio general ha
de ser el de la consideración de los fines de la pena, en sus tensiones internas y en
relación
con
los
demás
postulados
fundamentadores
del
ius
puniendi,
señaladamente los principios de proporcionalidad y humanidad. Sin perjuicio de
ello, parece que una guía más concreta podría venir dada por el art. 66.1.6º CP, que
en una mención aplicable a la determinación de la pena en sede de circunstancias
modificativas genéricas, pero que tiende a adquirir valencia general, se refiere a la
consideración de ‘…las circunstancias personales del delincuente…’ así como de
‘…la mayor o menor gravedad del hecho’659. Este es, en general, el criterio seguido
por la jurisprudencia660, que fundamenta sus decisiones de elección en un marco de
penalidad bien con argumentos relativos a la gravedad del hecho 661, bien con
658
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 346 y s., quien niega que el criterio de elección pueda ser la
prioridad de la pena que aparece prevista en el tipo en primer lugar, ya que el orden que sigue el
legislador en este punto suele ser el de la mayor aflictividad, sin mayor intención de prelación.
660
A modo de excepción singular, la SAP Albacete de 31/I/2007 (TOL 1.121.060) ha entendido, en
cambio, que el criterio determinante de la decisión ha de ser el consentimiento del penado, de modo
que cuando concurra tal anuencia la pena alternativa que debe elegirse es la de TBC.
661
A modo de referencia, el criterio de la gravedad del hecho es empleado para decidir en un marco
de penalidad que contempla como alternativa originaria a la sanción de TBC por la STS de 4/V/2006
(TOL 942.257). El mismo criterio es sostenido por las SSAP Álava de 16/IX/2005 (TOL 776.794),
22/II/2006 (TOL 1.027.822), SSAP Albacete de 4/X/2006 (TOL 1.017.628), 30/X/2006 (TOL
1.029.754), SSAP Alicante de 29/I/2005 (TOL 594.854), 11/V/2005 (TOL 663.145), 5/IX/2005 (TOL
777.519), SSAP Asturias de 2/VI/2004 (TOL 498.924), 30/VI/2005 (TOL 699.850), SAP Ciudad Real
de 31/X/2005 (TOL 779.015), SAP Cuenca de 14/VII/2006 (TOL 995.045), SAP Girona de 21/IX/2005
(TOL 820.636), SSAP Granada de 6/IV/2005 (TOL 666.659), 27/IV/2005 (TOL 666.640), SSAP Jaén
de 3/XI/2005 (TOL 934.508), 7/II/2006 (TOL 927.506), 14/III/2007 (TOL 1.123.849), SSAP Las Palmas
de 22/X/2004 (TOL 536.549), 2/VI/2005 (TOL 660.785), SSAP Madrid de 14/I/2005 (TOL 749.775),
18/III/2005 (TOL 746.914), 28/III/2006 (TOL 937.164), SAP Málaga de 16/IX/2004 (TOL 562.115),
SAP Murcia de 1/III/2005 (TOL 634.280), SAP Soria de 12/IV/2004 (TOL 411.488), SSAP Valencia de
21/VI/2006 (TOL 1.020.415), 5/IV/2007 (TOL 1.119.866), SSAP Bizkaia de 30/VI/2005 (TOL 702.269),
13/X/2005 (TOL 825.414), 26/IX/2006 (TOL 1.062.761), 3/X/2006 (TOL 1.062.694), SAP Zaragoza de
6/IV/2006 (TOL 951.485) –haciendo también referencia a la “relevancia social” de los hechos
enjuiciados-.
659
216
consideraciones sobre las circunstancias del sujeto662 o, en fin, recurriendo a ambos
elementos de valoración663.
Esas deben ser seguramente las guías fundamentales a la hora de optar
entre TBC y prisión o entre TBC y multa. El segundo de esos criterios obliga a
atender a la gravedad del hecho en el caso concreto, partiendo de la mayor
severidad de la prisión en relación con el TBC, y de la relación inversa que existe
entre este y la sanción pecuniaria. El primero de los criterios obliga a tener en
cuenta si las circunstancias personales son las idóneas para la imposición de una
pena de trabajos comunitarios o si, por el contrario, existen datos que sostengan la
hipótesis de una inidoneidad teleológica o fáctica de la ejecución de tal sanción664.
Por lo demás, en el caso de la elección entre multa y TBC debe ser objeto de
consideración una circunstancia adicional, cual es la potencial insolvencia del
condenado; en caso de verificación de tal situación, se intuye claramente
inadecuada la opción por la pena pecuniaria, que podría abocar a un ulterior
proceso de RPSIM665. En cualquier caso, la elección entre las penas alternativas
que realice el órgano sentenciador ha de ser expresamente motivada666.
662
La SAP Albacete de 12/XII/2006 (TOL 1.042.702) entendió que las circunstancias del penado, en
concreto su drogadicción y su carencia de antecedentes, eran relevantes para elegir una sanción
originaria de trabajos comunitarios. La SAP Barcelona de 16/VIII/2005 (TOL 814.869), por su parte,
consideró que circunstancias personales como el no reconocimiento de los hechos y la no asunción
de la culpa abonan no optar por la pena alternativa de TBC. El criterio de las circunstancias
personales del sujeto es considerado también como determinante en la elección de la sanción
originaria aplicable por las SAP Huelva de 28/XI/2005 (TOL 934.364), SSAP Navarra de 5/XII/2006
(TOL 1.101.846), 25/V/2007 (TOL 1.153.850), SAP Santander de 22/III/2006 (TOL 931.841), SAP
Soria de 27/I/2006 (TOL 840.576), SSAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816), 17/VII/2006 (TOL
1.029.063).
663
Los dos criterios mencionados en el art. 66.1.6º CP son acogidos por las SAP Álava de 3/V/2004
(TOL 512.944), SSAP Alicante de 17/IX/2004 (TOL 594.920), 26/V/2006 (TOL 1.011.736), SSAP
Barcelona de 1/VII/2004 (TOL 489.799), 13/IX/2004 (TOL 513.892), 19/I/2005 (TOL 580.996), SSAP
Ciudad Real de 30/IX/2004 (TOL 509.126), 25/XI/2005 (TOL 778.869), SAP Gipuzkoa de 29/IX/2005
(TOL 780.776), SAP Madrid de 18/IV/2005 (TOL 772.335), SAP Murcia de 7/IV/2005 (TOL 728.710),
SAP Sevilla de 3/V/2005 (TOL 692.542), SSAP Soria de 27/IV/2005 (TOL 786.771), 7/XI/2005 (TOL
786.768), SAP Tarragona de 8/VI/2007 (TOL 1.160.466), SSAP Valencia de 18/V/2006 (TOL
1.009.555), 1/VI/2006 (TOL 1.009.553), 19/VI/2006 (TOL 1.009.544), 22/XII/2006 (TOL 1.119.826).
664
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 347 y s., quien considera que a efectos de determinar la
idoneidad del sujeto para cumplir esta pena sería útil contar con la colaboración de equipos técnicos.
665
666
En este sentido, cfr., entre muchas otras resoluciones, las SSAP Barcelona de 27/I/2006 (TOL
866.647), 3/VII/2006 (TOL 1.035.871), 28/II/2007 (TOL 1.079.667), SAP Ciudad Real de 15/X/2004
(TOL 513.316), SSAP Cuenca de 1/II/2005 (TOL 604.558), 2/V/2005 (TOL 638.516), SAP Gipuzkoa
de 29/IX/2005 (TOL 780.776), SSAP Madrid de 18/IV/2005 (TOL 772.335), 28/III/2006 (TOL 937.164),
SSAP Tenerife de 3/XI/2005 (TOL 774.542), 11/XI/2005 (TOL 812.524), SSAP Valencia de 11/X/2004
217
3.6.- Duración de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
El CP 1995 y el RD 515/2005 contienen una pluralidad de referencias sobre
la duración temporal de la pena de TBC. Dichas referencias están en general
cuantificadas en días o jornadas de trabajo, pero también aparecen expresadas
ocasionalmente en horas o en marcos temporales más amplios. Esta diversidad de
medidas temporales, así como las serias dificultades que se presentan para
coordinar entre sí las distintas referencias normativas convierten la cuestión de la
duración temporal de la sanción estudiada en una materia compleja y sometida a
una pluralidad de interrogantes.
En primer término, el art. 40.4 CP, al regular la duración de las penas
privativas de derechos, establece que la correspondiente a la sanción de TBC es de
un día a un año. Este primer marco temporal, el más amplio de los previstos, se
refiere inequívocamente al lapso temporal dentro del cual la pena de TBC puede ser
ejecutada667; comprensión que es imprescindible para entender el sentido de toda la
regulación del CP sobre la duración de esta pena. De hecho, la experiencia en el
empleo de esta pena en otros ordenamientos pone de manifiesto que se requieren
dos referencias temporales fundamentales. Por una parte, los límites temporales
generales –mínimo y máximo- de duración de la sanción, frecuentemente
expresados en horas, que se concretan en cada una de las infracciones. Por otra
parte, el plazo de ejecución de la pena, mención presente de forma expresa en
todos los ordenamientos comparados, pues su relevancia se deriva de que con la
(TOL 552.705), 19/VI/2006 (TOL 1.009.544), 22/XII/2006 (TOL 1.119.826), 5/IV/2007 (TOL
1.119.866), SAP Bizkaia de 9/XII/2004 (TOL 589.534). Vid., no obstante, con matizaciones de
relevancia, las SSAP Tarragona de 6/II/2006 (TOL 863.197), 8/VI/2007 (TOL 1.160.466).
667
Cfr. expresamente en este sentido, entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 28; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154 y s., y 166; PARÉS I
GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 161 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1215; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 326; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 37.
218
fijación de tal periodo ha de combinarse el grado de intensidad-aflictividad de la
realización del trabajo con la compatibilidad con las responsabilidades personales
del sujeto. Esta segunda referencia temporal, prácticamente tan relevante como la
primera, está prevista en el ordenamiento español en el art. 40.4 CP.
En consecuencia, no parece acertado el planteamiento de un sector de la
última doctrina, que ha entendido que dicho precepto establece, expresados en
días, los límites mínimo y máximo de duración de la sanción, y no su plazo de
ejecución668. Si se aceptase tal tesis, no se evitarían antinomias e interrogantes
hermenéuticos de consideración. Sobre todo, los que se manifiestan en la relación
entre el art. 40.4 CP y la regulación del art. 33 CP. De hecho, los autores que
sostienen la presente exégesis no han evitado señalar que no existe una regulación,
en función de su gravedad, de la pena de TBC que se extienda entre 181 jornadas
(superando el límite previsto como pena menos grave en el art. 33.3 CP) y 365
jornadas (límite máximo, de acuerdo con esta interpretación del art. 40.4 CP)669. En
segundo lugar, la tesis según la cual el art. 40.4 CP permite la existencia de penas
de TBC de hasta 365 jornadas de duración no soluciona los principales problemas
exegéticos que sigue planteando la extensión de esta pena. En efecto, esa duración
no se coordina, en sede de sustitución o de RPSIM, con la derivada de la
conversión de la prisión o de la multa impagada; de este modo, los arts. 53 y 88.1
CP no sirven de fundamentación para la tesis de este minoritario sector doctrinal 670.
668
Cfr., en este sentido, LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 542; MOLINA
BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54; POLAINO NAVARRETE,M., La reforma…cit., p. 76 y s.;
ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 249 y s., y 304; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p.
70.
669
Cfr. LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 542; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.),
La aplicación...cit., p. 54; POLAINO NAVARRETE,M., La reforma…cit., p. 76 y s.
MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54, se pregunta, en consecuencia, si esas
penas de TBC de duración entre 181 y 365 días han de ser consideradas menos graves o graves.
Concluye que deben ser vistas como menos graves, por las siguientes razones: a) si la pena de
prisión hasta 5 años es menos grave, no parece que los TBC de la duración mencionada sean más
graves que la misma; b) las penas privativas de derechos que tienen la consideración de graves son
de una duración mínima de 5 años; c) la pena de TBC sustituye a la prisión de hasta 2 años, y no
parece lógico que una pena grave sustituya a una menos grave; d) el art. 136.2 CP establece el plazo
de cancelación de antecedentes penales para las penas inferiores a 12 meses, como supuesto
distinto de las penas graves.
670
En este sentido, es digna de consideración la exégesis de ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 249
y s., y 304, quien sostiene que la discordancia de las duraciones previstas en los arts. 33 y 40 CP se
deriva de que el art. 33 CP está pensando en la sanción como pena originaria, mientras que el art. 40
CP se refiere a una duración en cuanto pena sustitutiva, pues coincide con el límite máximo de los
219
Por otra parte, esa interpretación seguiría generando los riesgos propios de
sanciones de TBC de duración desmesurada, y de inviable ejecución. Por lo demás,
aceptada la tesis objeto de crítica, el ordenamiento español quedaría sin norma
reguladora de la duración de la ejecución, ausencia que no puede entenderse sino
como inadmisible.
En conclusión, no puede asumirse la interpretación sostenida por este sector
doctrinal minoritario, pues no estamos ante una norma que prejuzgue el volumen en
días o jornadas de esta sanción. El art. 40.4 CP no implica que el límite inferior de la
pena sea de 1 jornada de trabajo y el límite superior sea de 360 ó 365 jornadas (o
2880 ó 2920 horas). La extensión en jornadas y horas de la sanción viene regulada
en otros preceptos671. El art. 40.4 CP sólo dispone que, con independencia del
número de jornadas, el juzgador deberá fijar el lapso temporal durante el que se
ejecutará la sanción -de acuerdo con los criterios que correspondan, que en
principio serán los de compaginar la ejecución con las cargas familiares, laborales y
sociales del penado-672, y que éste no podrá ser inferior a 1 día ni superior a 1 año.
El límite inferior de 1 día es el mínimo lógicamente posible de ejecución de la
sanción. No obstante, carecería de sentido punitivo y teleológico articular penas de
TBC de duración tan escasa, tanto como sería un dislate desde una perspectiva de
economía procesal673. Es necesario que el legislador asuma, tanto en relación con
este precepto, como sobre todo con la regulación de la duración de la pena
establecida en el art. 33.4 CP, que la sanción de trabajos comunitarios ha de tener
un límite mínimo a partir del cual su ejecución posea alguna funcionalidad, como
sucede en otros ordenamientos, en los cuales dicha barrera inferior se cifra en
decenas de horas. Desafortunadamente, la opción del legislador español ha sido
otra, y ello se plasma no sólo en estas normas del Libro I del CP, sino también en la
TBC en caso de que operen en el marco de la RPSIM (en realidad, ese límite sería de 1 año y 3
meses en caso de determinación de la multa como pena superior en grado). Igualmente, 1 año es el
máximo de la pena en caso de que sea sustitutiva de la prisión, salvo que lo sea en caso de delitos de
violencia de género, pues en tales supuestos el límites ascenderá a 2 años. Como evidencia este
planteamiento, procurar la fundamentación de la tesis que ve en el art. 40.4 CP la duración mínima y
máxima de la sanción de TBC en el marco de los arts. 53 y 88.1 CP es una labor escasamente
fructífera.
671
672
Vid. art. 6.1 RD 515/2005.
673
Cfr., en este sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.
220
falta del art. 618 CP, que tiene prevista una pena originaria de TBC de un mínimo
de 1 día674, o en la infracción del art. 626 CP, en la cual ese mínimo es de 3 días675.
Sea como fuere, en un ordenamiento penal que no acaba de renunciar a la
criminalización de infracciones bagatelares, y en el que los trabajos comunitarios
sirven como alternativa en las faltas a una pena de localización permanente que
puede durar incluso 1 día676, la solución de esta problemática no se intuye
sencilla677.
El límite superior de 1 año, por su parte, constituye una cifra de referencia
que pretende conjugar dos objetivos contrapuestos. Por una parte, el de fijar un
máximo suficientemente amplio, que permita la ejecución de sanciones de trabajos
de gran duración sin someter al penado a una frecuencia de cumplimiento
difícilmente soportable, buscando hacer compatible la ejecución con el desarrollo de
su vida laboral y social. Por otra parte, el objetivo de fijar un límite que no sea
excesivamente elevado, pues el mismo dilataría en exceso el período de ejecución
de la sanción, incrementando inadecuadamente su aflictividad para el penado 678 o
procediendo a la fijación de jornadas de trabajo demasiado diferidas entre sí, lo que,
además de cuestionar la utilidad de la actividad realizada, diluiría el sentido punitivo
de la sanción. Por lo demás, no cabe sino entender que ese plazo comienza a
contar desde el momento de inicio de la ejecución, no desde el momento de
condena o de imposición de la sanción, pues, como muestra la práctica679, el
674
La SAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816) sentenció un supuesto incardinable en la falta del
art. 618.2 CP con la pena de 1 día de TBC.
675
Una pena de 3 días de TBC, en aplicación del art. 626 CP, fue impuesta por la SAP Barcelona de
28/II/2007 (TOL 1.073.161). La misma condena se impuso en la SAP Bizkaia de 24/XI/2005 (TOL
833.642).
676
La regulación general de esta pena (art. 37 CP) no establece ningún límite mínimo de duración de
la misma. Si bien en el cuerpo legal vigente no existe ningún supuesto de 1 día de localización
permanente como pena originaria, las faltas de los arts. 625, 626, 629, 633, 635 y 637 CP establecen
marcos de penalidad de la misma que parten de 2 días de duración. Por lo demás, sería
perfectamente factible que la localización permanente, en cuanto responsabilidad personal por
impago de días-multa (art. 53.1 CP) alcanzase tal duración.
677
Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.
678
En este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178, señalan que este límite obedece
a la necesidad preventivo-especial de evitar que una excesiva duración atente contra la dignidad del
penado. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 62; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…
cit., p. 155 y 319; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326.
679
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 118 y ss., ponen de
manifiesto en su trabajo de campo que en el año 2000 el 37% de las penas de TBC tardaron hasta 1
221
comienzo del efectivo cumplimiento puede dilatarse notablemente, por los diversos
problemas de orden infraestructural (v. gr., carencia de plazas libres adecuadas al
sujeto, trámites de determinación de la pena, etc.) que pueden surgir680. El período
que medie entre el momento de la sentencia o auto correspondiente y el del inicio
de la ejecución sólo será relevante a los efectos de prescripción de la pena.
Desde la perspectiva de buscar un límite superior del período de ejecución
que tenga en cuenta los dos objetivos en tensión mencionados, la decisión del
legislador no parece en línea de principio desacertada 681. No obstante, esa
valoración abstracta debe ser matizada a la luz del modelo concreto de TBC
existente en nuestro ordenamiento, sobre todo en atención a la situación posterior a
la reforma de la L.O. 15/2003. En el momento en que la pena de trabajos
comunitarios puede alcanzar 180 jornadas, el plazo de ejecución de un año resulta
excesivamente corto, pues obliga a unos ritmos de cumplimiento muy severos,
incrementando la desocialización del condenado y los riesgos de abandono, y
limitando de facto la aplicación de la pena a sujetos sin actividad laboral
remunerada 682. Por ello, cabría, en primer lugar, plantearse si no sería más
adecuado fijar un límite máximo de 18 meses683. Este lapso facilitaría la ejecución
de sanciones de gran duración –si bien es cierto que podría resultar insuficiente en
determinados casos- sin extender en demasía el plazo de cumplimiento. Esta
magnitud ha sido considerada en algún otro ordenamiento, si bien el plazo más
extendido en el Derecho comparado es el de 12 meses684.
año en comenzar a ser ejecutadas desde el momento de comisión del hecho, el 40% tardaron entre 1
y 2 años, y el 23% tardaron más de 2 años. La media de la espera fue entonces de 540 días. OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 261, pone de manifiesto que la reforma de 2003, imponiendo penas
de TBC de mayor duración, ha incrementado la demora del inicio de la ejecución.
680
681
Por el contrario, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 39, parece cuestionar este límite por su
excesiva duración. Sin embargo, ello parte de una equivocada consideración de la práctica
incompatibilidad de la ejecución de la pena con el desempeño de un trabajo remunerado.
682
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s.;
VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 37 –defendiendo la idoneidad
de flexibilizar tal límite-. Se pronunciaba ya en el mismo sentido, antes de la reforma de la L.O.
15/2003, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165.
683
Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 156, y 166 y s.
684
El plazo máximo de cumplimiento de la pena es de 18 meses en Canadá. El límite de 12 meses es
el recogido en los ordenamientos inglés –donde no es un plazo absolutamente rígido, sino que
permite cierta flexibilidad en su extensión-, belga, francés y holandés (cuando la horas de trabajo
superen las 120 horas, en caso contrario, el plazo máximo será de 6 meses). En el ordenamiento
222
Sea como fuere, el debate de lege ferenda no puede sustituir la reflexión
sobre las soluciones que puede ofrecer el cuerpo legal vigente para los casos de
ejecución de penas de TBC de notable duración. En este punto la doctrina ha
centrado sus esfuerzos en indagar la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art.
40.5 CP. Como es sabido, la norma establece que la duración de las penas
contempladas en dicho artículo (entre otras la de TBC, que se extiende entre 1 día y
1 año, ex art. 40.4 CP) podrá ser excepcionada en los casos en que otros preceptos
del CP así lo dispongan. En este sentido, un sector de la literatura ha entendido que
dicho art. 40.5 CP permite superar el límite de ejecución de un año685. Sin embargo,
esta exégesis no parece tan evidente686. Lo que el art. 40.5 CP establece es que
dichos límites se pueden excepcionar, pero, vale la pena reiterarlo, sólo cuando
exista otra norma del mismo cuerpo legal que así lo establezca. Tal norma no
existe687. Vale la pena tener en cuenta, en primer lugar, que ni siquiera el art. 70.3
CP incluye en el catálogo de duraciones excepcionales en caso de determinación
de la pena superior en grado a la sanción de TBC, ausencia que, además de no ser
en sí desafortunada688, resulta sumamente significativa. En segundo lugar, no cabe
entender que los baremos de conversión establecidos en los arts. 53.1 y 88.1 CP
constituyen las normas de excepción reclamadas por el art. 40.5 CP. Tales
preceptos, al margen de la eficacia que puedan tener para excepcionar lo previsto
penal finés la duración máxima de la ejecución es de 8 meses. En el ordenamiento portugués, tras la
reforma operada por la Ley nº 59/2007, de 4/IX, el tiempo de cumplimiento de la sanción se ha fijado
en un máximo de 30 meses. En el ordenamiento suizo el plazo es de 2 años (art. 38 CP).
HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 302, por su parte, sugiere un plazo máximo de 2 años en
su aportación al proyecto de Código Penal Tipo hispanoamericano.
685
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p.
250; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 133. Ya CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165;
MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 640 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 509,
consideraban antes de la reforma de la L.O. 15/2003 que era factible que la ejecución pudiese
extenderse más allá de un año.
686
Cfr., de la misma opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326 y s., quien indica que en el
ordenamiento español, a diferencia de lo que sucede en el francés y en el belga, no existe posibilidad
de extender esa duración.
687
Así lo reconoce OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s., a pesar de su conclusión
final en contrario.
688
ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 250; RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE,E., El sistema de penas y las
reglas de determinación de la pena tras las reformas del Código Penal de 2003, 2ª ed., ThomsonAranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 48, se muestran críticos con esa omisión, sobre todo teniendo en
cuenta que la pena de TBC también es sanción originaria. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325 y s.,
por su parte, también llama la atención sobre esa ausencia, señalando que si se siguiese el mismo
criterio que con las demás penas la duración máxima sería de 270 jornadas.
223
en el art. 33 CP, se refieren a la extensión horaria o diaria de la sanción, pero no a
la mayor o menor amplitud de su plazo de ejecución. En consecuencia, con
independencia de lo acertado de la regulación, no existe en el cuerpo legal vigente
posibilidad de extender la ejecución de la sanción más allá de los 12 meses. Este
extremo debería ser, por lo tanto, objeto de reconsideración en una futura reforma,
bien en el sentido de ampliarlo a 18 meses, bien en el de permitir la decisión judicial
de ampliación del mismo en los casos concretos en que ello resulte procedente, de
forma similar a lo dispuesto por el art. 87.5 CP para los casos de suspensión
condicional de sujetos drogodependientes 689.
De esta forma, la única solución viable en la actualidad para ejecutar penas
de TBC de una duración superior a los máximos previstos como sanción originaria
será intentar fijar la duración de las jornadas en pocas horas, de modo que puedan
ser cumplidas incluso de forma compatible con un eventual horario laboral. Sin
perjuicio de ello, no resulta claro qué solución cabe en los casos en que no ha sido
posible efectivamente ejecutar las jornadas de TBC impuestas en el plazo de un
año. No existe base en la normativa vigente para poder extender el período de
ejecución más allá de esa referencia temporal. Por ello, no cabrá sino entender que
la condena ha sido efectivamente cumplida, y que no se precisa ejecutar las horas o
jornadas restantes. Frente a ello, no cabe temer que esta conclusión pueda inducir
a los condenados a retrasar maliciosamente la ejecución, en aras de evitar su
efectiva realización690. Las condiciones 6ª y 7ª del actual art. 49 CP ofrecen base
suficiente para que el JVP pueda valorar tal comportamiento como incumplimiento,
y adopte las consecuencias jurídicas correspondientes.
Junto al art. 40.4 CP, una segunda referencia temporal genérica relativa a los
TBC aparece en el art. 33 CP, que la incluye en su clasificación de las sanciones en
atención a su gravedad, facilitando de este modo el juicio de proporcionalidad no
sólo con los concretos ilícitos, sino también con las demás penas691. En este
689
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 328, quien, a pesar de compartir la conclusión expuesta en
el texto, expresa el temor de que pueda favorecer retrasos dolosos y poner en cuestión la confianza
jurisdiccional en la sanción.
691
Cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS
BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 323, quienes
690
224
sentido, y a diferencia de lo que sucedía antes de la L.O. 15/2003, el art. 33 CP
recurre para la calificación de la sanción como menos grave o leve a una
delimitación por días de trabajo. De tal modo, el art. 33.3.k) CP considera como
menos grave a la pena de TBC cuando su duración se establezca entre 31 y 180
días. Por su parte, el art. 33.4.h) CP le otorga la calificación de pena leve cuando su
duración quede fijada entre 1 y 30 días.
Frente a la regulación anterior, resulta relativamente novedoso el empleo de
la medida temporal en días, cuando anteriormente lo habitual era referirse a
jornadas. Esta segunda noción no ha desaparecido por completo de la regulación
vigente (v. gr., se menciona en las reglas 6ª y 7ª del art. 49 CP, o en los arts. 53.1,
88.1 CP). Con todo, la doble denominación no debe dar lugar a confusión alguna:
las referencias a días y jornadas deben entenderse equivalentes692. Más aún, la
referencia más adecuada no es sino jornadas, toda vez que días podría llevar a
entender, equivocadamente, que cada jornada de trabajo se desarrolla siempre en
un marco diario. La inidoneidad de tal interpretación se evidencia en el hecho de
que el art. 6.2 RD 515/2005 sigue permitiendo el fraccionamiento de la ejecución de
la pena –cabe entender, de sus jornadas de prestación- en varios días693.
Por otra parte, las disposiciones citadas plantean problemas interpretativos
de extraordinaria relevancia, que se derivan de su puesta en relación con lo
dispuesto en materia de sustitución y de RPSIM por los arts. 88.1 y 53.1 CP y, si se
quiere, con el propio límite de 1 año establecido en el art. 40.4 CP. Tales dudas
exegéticas, que tienen una trascendencia práctica de suma importancia,
seguramente deben considerarse como el principal debate que genera la actual
regulación de la pena de TBC. De este modo, y sin necesidad de predeterminar esa
consideran que los límites previstos en el art. 33 CP corresponden a razones de proporcionalidad
dentro del sistema penal.
692
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154.
693
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154, llama la atención sobre el hecho de que la referencia
alternativa de la regla 7ª del art. 49 CP a ‘días o jornadas’ parecería indicar que se trata de dos
magnitudes diferentes. La autora sugiere, sin embargo, que la explicación de esa dualidad podría
encontrarse en el hecho de que la denominación día resulta aplicable cuando la pena es originaria,
mientras que jornada es un apelativo empleado en caso de pena sustitutiva. Sin embargo, si se
siguiese esa interpretación, el art. 6.2 RD 515/2005, que permite el cumplimiento de la jornada en
diferentes días, no resultaría aplicable en los casos de TBC como pena originaria, lo que constituiría
un desatino; por ello, la autora considera que ambos conceptos han de entenderse como
equivalentes.
225
discusión, cabe entender que, al margen de las implicaciones de orden sustantivo y
-en su caso- procedimental que tiene la inclusión en esta clasificación del art. 33
CP, la mayor utilidad de dichas referencias temporales se deriva de considerarlas
como límites mínimo y máximo de duración de la pena de trabajos de utilidad
social694.
En relación con el límite máximo de 180 días de trabajo cabe realizar dos
consideraciones. En primer lugar, que la propia decisión de fijar un límite máximo de
duración de la sanción resulta muy acertada695. Dicho límite puede evitar que en los
casos en que la sanción estudiada opera como pena sustitutiva, o como modalidad
de cumplimiento de la RPSIM, el funcionamiento de los diferentes módulos de
conversión pueda determinar la imposición de condenas a TBC de duración
absolutamente desorbitada. Este riesgo se presenta en algún otro ordenamiento
que no tiene previstos límites para la pena, cuando la misma cumple una función
sustitutiva o de RPSIM. Así, en el caso de Alemania 696, una sanción de trabajos
694
Procede también llamar la atención sobre la mejora técnica de las disposiciones de referencia, ya
que el legislador de 2003 ha evitado el encabalgamiento de la calificación como menos grave o como
leve de la pena de TBC en atención a su duración: en la actualidad 30 días es el límite máximo de la
sanción de trabajos comunitarios menos grave, y 31 días es el límite mínimo de su consideración
como leve. Previamente, el art. 33 CP no dejaba claro a qué clase de gravedad correspondía una
pena de TBC de 96 horas de prestación. Cfr., sobre aquella polémica, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La
pena...cit., p. 26; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS , Lecciones...cit., p. 175;
BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 179 y s.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36 y s.
695
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 198; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…
cit., p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157. Cfr. asimismo, de lege ferenda, DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 185.
696
En el ordenamiento alemán la inexistencia de un límite máximo de horas determina que en la
medida en que esta sanción opera como responsabilidad subsidiaria de multas de hasta 360 días (o
720 en caso de múltiples infracciones) su duración pueda llegar hasta las 2160 ó 4320 horas (cfr.
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 182; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 184; GONZÁLEZ
TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 154; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part
II...cit., p. 477; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 112). Aun cuando se trate de un volumen de horas
difícilmente alcanzable, existen referencias de casos de sanciones de más de 1000 horas o próximas
a tal cifra (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p.
185; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 513). Para evitar sanciones de
tan difícil cumplimiento, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186 y 195, han propuesto
que a partir de un determinado momento de su ejecución se reduzca la ratio día-multa/horas de
trabajo, amén de sugerir el establecimiento de un límite máximo de horas de duración de la pena.
En Portugal, antes de la reforma del CP operada por el Decreto-Ley nº 48/95, de 15/III, la
ausencia de límites a la pena de trabajos comunitarios en caso de funcionar como modalidad de
RPSIM determinaba que la misma pudiese alcanzar hasta 2400 horas de trabajo. Cfr. sobre ello VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 212; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit.,
p. 32. Una interpretación alternativa, más arriesgada, sustentaba DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p.
226
comunitarios como modalidad de RPSIM puede alcanzar cifras de varios miles de
horas, y algo similar sucedería si en nuestro ordenamiento se considera que la
regulación del art. 33 CP no resulta de aplicación a los casos de sustitución de la
prisión (art. 88.1 CP) o de responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP). Parece obvio
que una sanción de TBC de semejante duración constituye un verdadero desatino
político-criminal697. La misma sitúa al penado, y al propio órgano sentenciador, ante
una disyuntiva con dos opciones igualmente rechazables. Por una parte, la
alternativa de fijar un ritmo de cumplimiento de las horas de trabajo de baja
intensidad que, siendo compatible con las cargas laborales y sociales del penado, le
llevaría a sufrir la ejecución de la sanción durante largos años (lo que en nuestro
ordenamiento ya resulta impedido por el límite máximo de 1 año del art. 40.4 CP).
Por otra parte, la alternativa de fijar un ritmo de cumplimiento de alta intensidad -v.
gr.
varias jornadas de trabajo, de 8 horas cada una, a la semana-, que
incrementaría de forma notable los efectos desocializadores de la sanción,
aumentando así de forma inadecuada su severidad698. Una sanción de TBC de tal
duración anularía las potencialidades político-criminales de esta figura punitiva. Por
una parte, pondría en cuestión sus efectos resocializadores, y la convertiría en una
sanción casi imposible de cumplir, incentivando el quebrantamiento de la misma 699.
Del mismo modo -como se acaba de apuntar- colisionaría con el mantenimiento de
las obligaciones laborales, familiares y sociales del condenado, con lo que se
141 y s.
Una situación similar se da en México, según VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140.
Cfr., en este sentido, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 176,
señala que la existencia del consentimiento del penado no supone que sea admisible cualquier
sanción de trabajos comunitarios, con independencia de la duración que alcance.
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 406;
MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 112, han demandado el establecimiento en el ordenamiento
alemán de un límite máximo de duración de la pena. Otros autores que han propuesto tal límite
pueden ser consultados en FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 73 y s. Se muestran singularmente críticos
con la duración que puede tener la pena de TBC en el ordenamiento alemán FEUERHELM,W.,
‘Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion-Bilanz und Perspektiven’, en Bewährungshilfe,
1998, p. 328; KAWAMURA,G., ‘Gemeinnützige Arbeit statt Ersatzfreiheitsstrafe. Die Rolle der
Sozialarbeit’, en Bewährungshilfe, 1998, p. 350; LAUN,S., Alternative Sanktionen zum Freiheitsentzug
und die Reform des Sanktionensystems, Lang, Frankfurt a.M., 2002, p. 223.
698
Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195.
699
Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186, "Community...cit., p. 194 y s.;
FEUERHELM,W., Gemeinnützige Arbeit als Alternative in der Geldstrafenvollstreckung, Kriminologische
Zentralstelle, Wiesbaden, 1991, p. 141. Cfr. asimismo CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114.
697
227
pierden sus virtudes de pena con un escaso efecto desocializador700. Por otra parte,
resultaría de una severidad tal que se convertiría en una pena desproporcionada en
relación con los injustos -de gravedad baja o media- que sanciona701. Por lo demás,
estaríamos ante una consecuencia jurídica que dificultaría el mantenimiento de las
consideraciones positivas que, desde la perspectiva de la humanidad de las penas,
se han formulado a los TBC702. A mayor abundamiento, la ausencia de un límite
máximo de duración daría lugar, por efecto de los diferentes baremos de
conversión, a desproporciones en la duración de la pena de trabajos cuando
cumpliese funciones sustitutivas o de RPSIM. En suma, y sin necesidad de entrar
por el momento en la cuestión de la relación con los baremos de conversión de los
arts. 53.1, 88.1 CP, un límite como el establecido por el art. 33.3 CP debería impedir
una desnaturalización de la pena, que la lastraría con objeciones político-criminales
similares a las que presentan las sanciones a las que pretende servir de
alternativa703.
Cabe realizar una segunda consideración en relación con el mencionado
límite máximo, esta vez en un tono más crítico: la concreta cifra elegida para
establecer tal límite resulta, sin lugar a dudas, demasiado elevada 704. Frente a la
situación anterior a la L.O. 15/2003, en la cual dicho máximo se situaba en 384
horas705, en la actualidad tal límite se ha fijado en 180 jornadas de trabajo, lo cual
podría suponer, de acuerdo con el tope de 8 horas diarias establecido en el art. 49
CP, 1440 horas de prestación.
El carácter excesivo de esa duración de la pena se evidencia, en primer
700
Cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 36.
702
Cfr., de la misma opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199.
703
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p.
1215.
704
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200 y 302; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 157, y 316 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.
705
Criticaban ya por excesivo aquel límite CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 31; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; SANZ MULAS,N.,
No obstante, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 111,
ponen de manifiesto en su trabajo de campo que en el año 2000 el 87’4% de las penas de TBC
impuestas duraron menos de 1 mes, de modo que la duración media aquel año de dichas condenas
fue de 20’3 días. Con todo, la regulación vigente está generando sanciones de TBC claramente más
prolongadas, como pone de manifiesto OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 260.
701
228
lugar,
mediante
su
comparación
con
magnitudes
empleadas
en
otros
ordenamientos o sugeridas por la literatura. Por una parte, los 180 días/1440 horas
son una cifra notablemente superior a las que se utiliza en la mayor parte de los
ordenamientos -donde los límites máximos se sitúan generalmente entre 200 y 400
horas-706, y superior igualmente a la media de las sanciones de trabajos
comunitarios impuestas en los ellos707. Por otra parte, es un límite claramente
superior a los propuestos por la doctrina, que generalmente tendía a acoger las
barreras establecidas en el derecho comparado 708. Por lo demás, con esta decisión
el legislador ha desatendido las críticas que había generado ya en la literatura
especializada el previo tope de 384 horas, incomparablemente inferior al actual709.
La valoración como excesiva de la duración prevista en el art. 33.3 CP para
la pena de TBC se fundamenta igualmente en que dicho límite se hace acreedora
de todas las críticas ya enunciadas, en relación con las penas de miles de horas de
trabajos de utilidad social potencialmente aplicables en el ordenamiento alemán. Sin
intención alguna de reiteración, cabe asumir que una sanción de TBC de la
706
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214;
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325.
El límite máximo de 240 horas ha sido acogido en los ordenamientos holandés,
luxemburgués, sueco, danés y canadiense. En el ordenamiento francés, en cambio, el límite máximo
vigente es de 210 horas. En el ordenamiento noruego ese límite es de 360 horas. En el ordenamiento
finés se sitúa en 200 horas. En Portugal, por su parte, tras la reforma de la Ley nº 59/2007, de 4/IX, el
límite máximo adoptado es el de 480 horas. En los ordenamientos belga e inglés-galés la duración
máxima es de 300 horas. De la tendencia general se distancia el ordenamiento suizo, en el cual el
límite máximo es de 720 horas.
707
Según datos de VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 137, la duración
media de las penas de trabajos comunitarios impuestas en Francia era en 1986 de 122 horas. En
Alemania, durante los años 1986-1987 la duración media ha sido de 132 horas (cfr. FEUERHELM,W.,
Stellung...cit., p. 185; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 253). En Italia, según VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 598, en cambio, la duración media ha sido de poco más de 2
jornadas de trabajo. En el ordenamiento belga, en 2002-2003 la duración media de la pena de TBC
ha sido de 75 horas (cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 231).
708
DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA
OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185, proponían un límite máximo de 240 horas. ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195, proponían igualmente un límite de 240/250 horas para la
legislación penal de adultos germana.
En cambio, también dentro de la doctrina alemana, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 176, 179 y
ss., 404 y ss., sugiere un límite máximo de 360 horas para los trabajos comunitarios cuando
funcionen como RPSIM, como obligación en el marco de la suspensión condicional de la pena y en el
de la renuncia al procedimiento del § 153a StPO párrafo 2 (120 horas en el supuesto de renuncia del
§ 153a StPO párrafo 1). HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 302, por su parte, sugiere una duración
máxima de 720 horas.
709
Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157 y s.
229
extensión prevista en nuestro CP resulta sumamente desafortunada, cuando menos
desde una perspectiva preventivo-especial. Resulta inútil desde la perspectiva del
despliegue de efectos resocializadores y reparadores/preventivo-generales, toda
vez que para ello duraciones mucho menores serían suficientes 710. Por el contrario,
esa extensión genera un riesgo evidente de desocialización del penado, el cual verá
dificultada la compatibilidad de sus obligaciones cotidianas con cumplimientos de la
sanción tan dilatados; tal potencialidad resocializadora se ve reforzada si, como
sucede en el caso español, el ritmo de cumplimiento de esas sanciones debe
adquirir la intensidad suficiente para desarrollarse en el plazo de un año711. Por otra
parte, la duración de la pena de TBC suele extenderse para permitir que pueda
operear como sustitutivo directo de la prisión, procurando de esta forma generar la
confianza suficiente para que los operadores jurídicos acojan de manera favorable
esa función. Es probable que esta consideración haya influido de forma decisiva en
la elección del nuevo límite mínimo de la sanción por parte del legislador de 2003 712.
Sin embargo, resulta cuestionable que la ampliación de la extensión horaria de la
pena, hasta magnitudes como las analizadas, genere realmente un reforzamiento
de la aplicación de los TBC. Condenas de trabajos que se aproximan o superan el
millar de horas son de muy difícil ejecución, y crean un elevado riesgo de
incumplimiento, con lo que la potencialidad sustitutiva de la prisión se ve en esos
casos malograda por el retorno a las penas sustituidas o, en su caso, por la sanción
autónoma del quebrantamiento, tanto como puede verse erosionada la confianza
social e institucional en los TBC713. Por otra parte, resulta muy discutible que el
principio de proporcionalidad, sea referido a la gravedad –baja o media- de las
infracciones sancionadas con TBC, sea proyectado sobre las penas sustituidas por
dicha sanción, fundamente la fijación de duraciones horarias como la que permite el
710
Cfr., en esta línea, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 158 y 317.
712
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200 y ss, quien señala que existen otros modos
más adecuados de mejorar la credibilidad punitiva de la sanción, como la perfección de los
dispositivos de control de su cumplimiento.
713
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 202 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203, añade que la ejecución de penas de tal duración horaria en
un año se intuye imposible para un penado que tenga un trabajo remunerado, e inexigible para quien
carezca de empleo y, en tal medida, de recursos.
711
230
art. 33.3 CP; aunque sólo sea porque las condenas de TBC de esta extensión van a
extenderse frecuentemente durante lapsos de tiempo mayores que los de la prisión
a la que eventualmente sustituyan714.
A mayor abundamiento, condenas de TBC de varios cientos de horas
pueden generar complicaciones significativas en la aplicación práctica de la
sanción715. Por una parte, se puede producir una cierta saturación de los recursos
disponibles, toda vez que los condenados tienden a ocupar puestos de prestación
durante períodos dilatados 716. Por otra parte, la imposición de tal género de
condenas puede desincentivar la implicación en la ejecución de pequeñas
asociaciones comunitarias –cuya presencia sería especialmente interesante-, por
las dificultades que para ellas representa gestionar el cumplimiento de la sanción
durante semejantes lapsos de tiempo. Desde ambos puntos de vista, la opción del
legislador de 2003 incrementa el riesgo de escasez de plazas de trabajo, tendiendo
a dilatar el tiempo que media entre el momento de la condena y el de inicio de la
ejecución717.
En consecuencia, el legislador debe replantearse el límite máximo fijado para
la pena de TBC. Ni siquiera la función de sustitutivo de la prisión justifica que la
duración haya alcanzado tal extensión, sobre todo porque, como se verá poniendo
en relación lo establecido en el art. 33.3 CP con las disposiciones de los arts. 53.1,
88.1 CP, incluso la solución elegida no está en absoluto exenta de problemas 718. En
este punto se evidencia uno de los principales contratiempos de la fijación de la
duración en días, en vez de horas, lo que ha conducido a obviar la carga punitiva y
la severidad de la sanción, claramente superiores a la propias de la multa y de la
suspensión condicional719. La vía de resolución de este dislate político-criminal es la
reconducción de las medidas temporales a horas y la fijación de la duración máxima
en cifras semejantes a las de otros ordenamientos –la establecida en la primera
714
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199, y 201 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157.
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 202; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 317 y s.
716
717
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 317.
718
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 198, n. 61, y 303.
719
Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 201 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s.
715
231
versión del art. 33.3 CP se ubicaba en ese ámbito720-, en los cuales la pena de TBC
también es sustitutivo directo de la prisión, y en algunos casos de privaciones de
libertad que van mucho más allá de los 2 años de duración.
La valoración que merece el límite mínimo de 1 día de trabajo, lo que nunca
va a suponer más de 8 horas de actividad, no puede tampoco estar exenta de
críticas. En línea de principio, no cabe sino entender que se trata de un límite
excesivamente reducido, aún en mayor medida que el previo de 16 horas. Un
mínimo de tal extensión inevitablemente impide dotar a la sanción de virtualidad
preventivo-especial o preventivo-general721, para la cual cifras de 32 ó 40 horas
serían barreras inferiores quizás más adecuadas 722. De nuevo en este punto cabe
señalar una divergencia respecto de la legislación comparada, donde, si bien no
faltan casos de ordenamientos en los que no existe propiamente un límite mínimo,
lo más frecuente es el establecimiento de barreras inferiores en torno a 40 horas y,
en cualquier caso, no por debajo de 20723. Esa cifra de 40 horas fue también la
sugerida por algunas propuestas doctrinales724. A mayor abundamiento, una pena
de TBC de duración tan reducida constituye un desatino en términos de economía
procesal y punitiva, ya que carece de sentido no sólo desarrollar un procedimiento
criminal que finalmente va a conocer tal sanción, sino también poner en marcha
todos los mecanismos administrativos que exige su ejecución, especialmente
significativos en una pena como esta, en la que se ve implicada una variada
720
Cfr., en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 184 y s.
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p.
424; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 39;
DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 374 -en referencia al límite mínimo de 9 horas aplicable en la
legislación portuguesa antes de la reforma de 1995-.
722
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203, por su parte, sugiere un límite mínimo idóneo de 36 ó 40 horas.
723
El límite mínimo de 40 horas ha sido acogido en los ordenamientos inglés, sueco, luxemburgués,
danés o francés (cuando funcione como sustitutivo de la pena de prisión; 20 horas cuando opere
como pena accesoria para las contravenciones de 5ª clase). En los ordenamientos holandés,
canadiense y portugués (tras la entrada en vigor de la Ley nº 59/2007, de 4/IX) no existe un límite
mínimo expreso. En los ordenamientos belga y finés el límite mínimo vigente de la pena de TBC es
de 20 horas. Por lo que hace a la práctica penal estadounidense, en cambio, LEJINS,P.P.,
"Community...cit., p. 17, hace referencia a un amplio procentaje de casos de sanciones de trabajos
comunitarios de duración inferior a 40 horas.
724
Cfr. DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA
OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185.
721
232
pluralidad de sujetos725.
Sin perjuicio de ello, la consideración de las funciones desempeñadas en el
CP vigente por la pena de trabajos comunitarios hace más comprensible el límite
mínimo elegido. Por una parte, en cuanto sanción sustitutiva de la prisión y en
cuanto modalidad de RPSIM los TBC podrían ser aplicables en detrimento de
condenas de 1 día de prisión o de impagos de 2 días-multa. No obstante, en
relación con estas funciones, y con supuestos tan extraordinarios, no sería
necesario fijar un límite inferior de la pena tan reducido, sino que bastaría con no
establecer mínimo alguno. Quizás halle mayor sentido la opción del legislador en
relación con la función de pena originaria726. En ella, la reforma de 2003 ha optado
por convertir a los TBC en sanción alternativa, para las faltas, a la localización
permanente. En este modelo, esa pena privativa de libertad -que no tiene duración
mínima- conduce a una sanción de TBC equivalente, de una duración insignificante.
Los marcos de penalidad de las faltas de los arts. 618 (mínimo de 1 día de TBC) y
626 (mínimo de 3 días de TBC) son en este sentido ilustrativas. Ciertamente, las
disfunciones que produce este modelo, permitiendo la aplicación de sanciones por
completo irrelevantes, no tienen solución sencilla. Como se ha señalado, sólo la
atenta consideración de las exigencias derivadas del postulado de ultima ratio, y la
consiguiente descriminalización de las infracciones bagatelares, puede reconducir
los mínimos de las sanciones penales –y en concreto del TBC- a unos niveles en
los que el funcionamiento del sistema penal tenga sentido.
Tras esta aproximación a los límites generales de duración de la pena de
TBC, previstos en el art. 33 CP, conviene detenerse en el análisis de los módulos
de conversión de la sanción cuando funciona como pena sustitutiva de la prisión
(art. 88.1 CP) o como modalidad de RPSIM (art. 53.1 CP).
En primer lugar, el art. 88.1 CP establece la posibilidad de que los TBC sean
pena sustitutiva de la prisión de hasta un año y, conjuntamente con la multa, de esa
misma sanción privativa de libertad cuando su duración se fije entre 1 y 2 años. A
los efectos de determinación de la pena de TBC sustitutiva, el art. 88.1 CP dispone
725
726
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.
233
que cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo727, lo que
debe ser también considerado a efectos, en su caso, de abono de la prisión
preventiva728. De acuerdo con este baremo de conversión, el supuesto de
sustitución previsto en el primer párrafo del precepto podría determinar la existencia
de una pena de TBC de entre 1 y 365 días o jornadas. Ese límite máximo,
convertido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49 CP podría extenderse hasta
2920 horas729. En el caso del supuesto de sustitución del segundo párrafo del art.
88.1 CP, la pena de TBC podría extenderse entre 1 y 729 días o jornadas (al menos
1 día de prisión debe sustituirse por multa), lo cual podría significar un máximo de
5832 horas730. En el supuesto de condenas de prisión por delitos relacionados con
violencia de género, regulado en el párrafo tercero del precepto, la sustitución sólo
puede ser por TBC, de modo que en tal caso la sanción puede extenderse entre 1 y
730 días o jornadas, lo cual significaría un tope de 5840 horas731.
La situación es relativamente semejante en el caso de los trabajos
727
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y s., cuestiona que este módulo de conversión, reproducido en el
art. 53.1 CP, pueda entenderse como benigno, ya que si bien no es comparable una jornada de
trabajo a un día de privación de libertad, aquella tiene también una innegable carga aflictiva. Por lo
demás, esa valoración de benignidad podría poner en cuestión la credibilidad de la pena de TBC. Cfr.,
sustancialmente en el mismo sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 187, n. 182.
728
En efecto, el establecimiento de este módulo de conversión facilita el abono de la prisión
preventiva, en aquellos –desafortunados- casos en los que un sujeto es condenado a TBC habiendo
estado privado provisionalmente de libertad. La existencia de un baremo de conversión con la prisión,
a los efectos enunciados, había sido reclamada por Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ
SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049. VIDAL I
MARSAL,S., ‘Els treballs en benefici de la comunitat’, en AA.VV., Les penes en el Codi Penal de 1995,
CGPJ-CEJFE, Barcelona, 1999, p. 120; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 33, por su parte,
entendían que la compensación de la prisión preventiva debía ajustarse al criterio discrecional del
juzgador; no obstante, este último autor sugería el abono de un "día" de trabajo por cada día de
privación de libertad.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 458, por su parte, señala que no se plantean problemas en
los casos de TBC sustitutivo de prisión, ya que en ellos la conversión se produce tras la
correspondiente liquidación de la privación de libertad restante. En relación con los demás supuestos,
de acuerdo con el art. 59 CP, corresponde a la discrecionalidad del juzgador determinar la parte de
condena de TBC que procede descontar; no obstante, la autora considera que la decisión del
juzgador de no acoger el baremo de 1 jornada de trabajo por cada día de privación de libertad exigiría
motivación.
729
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200, 205 y 302.
730
Cfr., sobre ello, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s., por su parte, habla de
719 jornadas o 5752 horas.
731
Tratado…cit., p. 160; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 182.
234
comunitarios como modalidad de RPSIM. En tal supuesto, el art. 53.1 CP establece
el mismo baremo de conversión, pues 1 jornada de trabajo equivale a un día de
privación de libertad o, lo que es lo mismo, a dos cuotas de multa impagadas732,
más adecuado que el módulo empleado en el ordenamiento alemán, que convierte
en equivalente un día multa y una jornada de TBC 733. De acuerdo con este criterio, y
teniendo en cuenta que la pena de días-multa puede tener, con carácter general,
una extensión de hasta 2 años (art. 50.3 CP), los TBC como modalidad de RPSIM
tendrían una duración de un mínimo de 1 día o jornada 734 y un máximo de 360 días
o jornadas, es decir, 2880 horas735. No obstante, en la medida en que la pena de
días-multa puede extenderse, a modo de excepción, hasta los 30 meses (art.
70.3.9º CP), cabría entender que en el supuesto regulado en el art. 53.1 CP los
trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM podrían extenderse hasta las 450
jornadas o días, lo que equivale a un máximo de 3600 horas736.
732
ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 304, considera que estos baremos deberían flexibilizarse en
algunos casos, como por ejemplo en los de cuotas de multa muy bajas, ya que cabría preguntarse si
tiene sentido imponer una jornada de trabajo, p. ej., por el impago de 2 cuotas de multa de 2 € cada
una. En el mismo sentido, ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 474 y s., señala que esta
modalidad de RPSIM tendrá poco atractivo en el caso de penas de multa de cuotas bajas; el autor
añade que precisamente esas cuotas tenderán a darse en casos de penados insolventes o de
escasos recursos, de modo que a mayores recursos mayor incentivo para cumplir la responsabilidad
subsidiaria en régimen de TBC. Para evitar esta circunstancia, el autor propone que el módulo de
conversión de los TBC se flexibilice en atención al importe de la cuota diaria, de modo que en casos
en que esta sea baja una jornada de TBC pueda equivaler a varios días de privación de libertad.
733
De acuerdo con este baremo de conversión, la mayor parte de los estados federados han
adoptado una equivalencia de 6 horas de trabajo por cada día-multa, pero existe algún caso en el que
ese módulo es de 10 horas de TBC por cuota impagada. Cfr. ZABECK,A., Funktion…cit., p. 253, n. 994.
Cfr. Asimismo GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 153; TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476.
Ante el exceso de este baremo de equivalencia, no debe extrañar que PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 171 haya propuesto un módulo de cálculo de 2-3 horas de TBC por cada
cuota diaria de multa impagada. STRENG,F., ‘Modernes…cit., p. 839, por su parte, ha propuesto un
baremo de 3 horas por cada cuota, mientras que FEUERHELM,W., ‘Gemeinnützige…cit., p. 23, ha
sugerido 6 horas. VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 103; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p.
565, por su parte, desde la diferencia de aflictividad entre los TBC y la pena pecuniaria, concluyen
que una cuota de multa debe equivaler a bastante menos de 8 horas de trabajo.
734
Si bien cabría imaginar que la multa parcialmente impagada fuese de 1 sólo día, la jornada o día
de TBC resulta una unidad penológica indivisible.
735
736
Lecciones...cit., p. 130; LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas...cit., p. 224; MAPELLI CAFFARENA,B., "La
responsabilidad...cit., p. 81 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 184. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160 y s., por su
parte, considera que en el caso de RPSIM, el límite general habrá de ser de un año. No obstante,
podría pensarse en límites superiores: a) de 15 meses, en casos de multas impagadas de 30 meses;
b) de 3 años, en casos de concurso real de multas de hasta 2 años; c) de 3 años y 9 meses, en casos
235
En cambio, en el caso de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa
proporcional, el art. 53.2 CP contempla un límite algo más estricto. En efecto, el
precepto dispone que tal RPSIM ‘…no podrá exceder, en ningún caso, de un año
de duración’. Cabe entender que tal referencia se proyecta, ante todo, sobre la
modalidad de RPSIM consistente en privación de libertad de cumplimiento
continuado, pero resulta igualmente aplicable a la modalidad de TBC, de acuerdo
con los baremos de conversión previstos. Esto significa que en tal supuesto los
trabajos comunitarios como modalidad de responsabilidad subsidiaria podrían
extenderse entre 1 y 365 días o jornadas (en este caso reulta discutible la aplicación
del cálculo de 360 días, aplicable para la medición del año en el supuesto de díasmulta, ex art. 50.4 CP), es decir, un máximo de 2920 horas.
Esta es la exégesis que cabe deducir de la puesta en relación de los
baremos de conversión establecidos en tales preceptos con las duraciones
máximas de la prisión sustituida y de la multa impagada. Sin embargo, la
interpretación de dichos baremos de conversión se convierte en mucho más
compleja si se repara en que -como se ha señalado- el art. 33 CP, al establecer la
clasificación de las penas según su gravedad, hace referencia a un límite superior
de los trabajos comunitarios de 180 días (o jornadas), sin que ninguna otra
regulación de la sanción de carácter general (señaladamente el art. 49 CP) o de
carácter específico (las normas de la Parte especial que prevén dicha pena como
sanción originaria) contemplen un máximo de duración mayor.
Seguramente, tal como se ha apuntado con anterioridad, estamos ante el
interrogante hermenéutico más relevante de la actual regulación de la pena de TBC,
tanto por la dificultad de su resolución cuanto por la extraordinaria relevancia
práctica que presenta. Esa trascendencia se evidencia en el hecho de que el
completo sistema de sustitución de la prisión por TBC, y la ejecución de la RPSIM
recurriendo a esta sanción, queda condicionado por la solución que se ofrezca a
esta duda exegética. La complejidad de la respuesta, por su parte, se muestra en el
hecho de que la literatura no ha llegado a nada semejante a un consenso en este
punto. Lejos de ello, las soluciones ofrecidas presentan notables variaciones.
de concurso real de multas de hasta 30 meses.
236
A modo de exposición, cabe comenzar señalando que un sector mayoritario
de la doctrina ha entendido que la aplicación de los baremos de conversión de los
arts. 53.1, 88.1 CP no se ve limitada por lo regulado en el art. 33 CP737. De este
modo, tal precepto resultaría aplicable únicamente en relación con los casos en que
la pena de TBC opera como sanción originaria738. En la práctica este planteamiento
supone que la duración de la sanción podría alcanzar los límites anteriormente
enunciados: 729 días o 5832 horas en el caso de la sustitución de la prisión, 730
días o 5840 horas en el caso de la sustitución de la prisión impuesta por delitos de
violencia de género, 450 días o 3600 horas en el supuesto de responsabilidad
subsidiaria por impago de días-multa y 365 días o 2920 horas en el caso de
responsabilidad subsidiaria por impago de multa proporcional, cifras todas ellas
contabilizadas al margen de los posibles supuestos de acumulación de sanciones
en casos de concursos de delitos. En todo caso, algún autor, y la propia FGE,
consideran que el único límite en su caso aplicable a los baremos de conversión
737
Cfr., de esta opinión, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 466 –invocando al efecto la
aplicabilidad del art. 40.5 CP-; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y ss. –quien llega a afirmar que incluso podría
superarse el límite de 180 jornadas en caso de sanción originaria cuando hubiese de determinarse la
pena superior en grado-; CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 333; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; FISCALÍA
GENERAL DEL ESTADO, ‘Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del código penal operada por ley
orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (primera parte)’; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 5; Las
consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 11; MOLINA
BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 63 y 130; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p.
424; El sistema…cit., p. 182 y ss.
Este planteamiento ha tenido igualmente acogida por parte del ATSJ Andalucía de 30/V/2005
(TOL 683.633), que impuso una RPSIM en la modalidad de TBC de 10 meses y 10 días, a 8 por
jornada, lo que significa 310 jornadas, o 2480 horas de trabajo. El exceso de tal sanción apenas
requiere ser destacado.
738
Así lo entendían ya, respecto de la regulación anterior, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 130; MOLINA BLÁZQUEZ,C.,
La aplicación...cit., p. 29; "art. 49...cit., p. 640 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p.
509.
237
mencionados no es el de 180 días establecido en el art. 33.3 CP, sino el de 1 año
contemplado en el art. 40.4 CP739. En apoyo de los planteamientos que sostienen la
inaplicabilidad del límite establecido en el art. 33.3 CP se ha argumentado que
dicho máximo haría ilusorias las funciones sustitutiva y de RPSIM de la sanción, con
lo que el juzgador no debe sino aplicar matemáticamente los baremos de
conversión establecidos740.
Otro conjunto de especialistas discrepa de tales planteamientos 741. Estos
autores comparten la perspectiva según la cual el límite máximo de 180 días de
TBC establecido en el art. 33 CP debe informar la interpretación de los baremos de
conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP, limitando su aplicabilidad, que en ningún caso
podrá exceder tal duración742. De esta forma, consideran que el límite superior
citado no sólo funciona en relación con la sanción de TBC cuando es pena
originaria, sino en todos los casos.
Este conjunto de autores fundamenta su acertada tesis en diversas
consideraciones. Por una parte, reflexionan sobre el ámbito de proyección del límite
del art. 33.3 CP. Asumen razonablemente que no existen en el CP indicaciones que
739
Cfr., FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, ‘Circular 2/2004…cit. ROCA GAPITO,L., El sistema…cit., p. 182, por su
parte, considera que en principio en la sustitución de la pena de prisión la sanción de TBC no debería
exceder de 1 año, esto es, 365 jornadas (cubriendo el resto con multa). No obstante, en el caso de
sustitución de una pena de prisión impuesta por delitos de violencia de género, donde la sustitución
por multa está excluida, sería factible alcanzar una duración del TBC de 2 años (730 jornadas). Este
planteamiento era ya defendido, antes de la reforma de la L.O. 15/2003, por MAPELLI CAFFARENA,B., "La
responsabilidad...cit., p. 182.
De otra opinión, acerca de la aplicabilidad al caso del límite de 1 año del art. 40.4 CP, BOLDOVA
PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p.
159 y s., y 161, n. 96, reclamando la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 40.5 CP.
740
Tratado…cit., p. 161, n. 96.
741
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 206 y s., 294 y 299; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit.,
p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 156 y ss., y 318 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 367 y ss., 386 y s., y 391.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 489 y s., por su parte, sugiere que de lege ferenda sería
idóneo que el art. 49 CP estableciese un número mínimo y máximo de horas en función de la
gravedad de la infracción, de modo que posteriormente el juez determinase la extensión en atención
a la infracción correspondiente, para lo cual podría pensarse en duraciones de 8 a 40 horas para las
penas leves, y de 41 a 300 horas para las menos graves, muy por debajo de lo que hoy permite el
ordenamiento español.
742
Este planteamiento era ya defendido con anterioridad, en relación con el límite de 384 horas
establecido por el texto original del CP 1995, por ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 27; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; PINA,J./NAVARRO,J.,
Alternativas…cit., p. 111; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 336; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p.
338.
238
permitan intuir que tal barrera sólo resulta aplicable únicamente al TBC como pena
originaria, con lo que rechazan que los arts. 53.1, 88.1 CP puedan operar como una
suerte de normas especiales
que restringen la aplicabilidad de aquella
disposición743. En efecto, la inutilidad de un art. 33.3 CP pensado sólo para las
penas originarias se deriva de que la duración de las sanciones concretas de TBC
previstas en la Parte especial dista de forma muy notable de aquellos límites. El
legislador no ha previsto en ningún caso penas de TBC superiores a 90 días (arts.
244, 379, 384 CP)744, con lo que apenas se intuye qué sentido podría tener hoy, en
relación con las mismas, una barrera máxima general de 180 días745. La revisión de
los casos en los que se han establecido sanciones originarias de TBC sugiere que
el art. 33.3 CP no puede estar pensado exclusivamente para esa función de la pena
estudiada.
En segundo lugar, destaca igualmente el hecho de que el CP no ha previsto
una excepción en la regulación de la duración de los TBC para los casos en que
funcione como pena sustitutiva. Esta ausencia no puede entenderse como una
circunstancia baladí, toda vez que cuando el legislador quiso permitir esas
excepciones lo hizo constar expresamente, como ocurrió en el caso de la multa (art.
50.3 CP, en su versión anterior a la reforma de la L.O. 15/2003) y en el caso del
AFS (antiguo art. 37.1 CP), y como ocurre en la actualidad en relación con la pena
de localización permanente (art. 53.1 CP)746.
Por otra parte, los autores citados fundamentan sus tesis en consideraciones
político-criminales747. Sin necesidad de reiterar consideraciones que ya se han
expuesto, resulta fácilmente comprensible que condenas de TBC de las duraciones
expresadas, consistentes en miles de horas, resultan inadmisibles, toda vez que
privan por completo de las potencialidades preventivo-especiales que posee la
743
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159, y 318 y s.
A diferencia de lo que sucedía con el art. 468.2 CP antes de su reforma por la L.O. 1/2004, en el
caso de quebrantamiento de la prohibición de comunicación impuesta conforme al art. 57.2 CP. En tal
supuesto, aquel efímero texto del art. 468.2 CP establecía una pena de TBC de 90 a 180 días.
745
746
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159 y s., y 162; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 370,
y 386 y s.
747
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 206 y s., y 299; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159, y 318 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s., y 489.
Cfr. asimismo VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 338.
744
239
sanción y, en particular, resultan de inviable ejecución, tanto desde la perspectiva
de los recursos que consumirían cuanto desde el punto de vista de la imposibilidad
de someter a un penado a un cumplimiento de la sanción durante períodos tan
dilatados de tiempo. De hecho, este punto de vista es compartido por alguno de los
autores que sostienen la tesis contraria748. La aceptación de tal género de condenas
sólo determinaría la inanidad de los trabajos comunitarios a efectos sustitutivos, ya
que su imposición abocaría de forma casi necesaria a un incumplimiento
determinante del retorno a la privación de libertad.
De forma más específica, cabe concluir que la limitación, sin excepción
alguna, del plazo de ejecución de la pena a un año, establecida en el art. 40.4 CP,
está sugiriendo que en el ordenamiento penal español no es admisible la imposición
de condenas de TBC de la duración que se derivaría de la mera aplicación
matemática de los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP 749. Las críticas
ya expuestas en relación con la limitación de 180 días o 1440 horas, establecida en
el art. 33.3 CP, resultan en este momento mucho más intensificadas750.
Frente a este conjunto de argumentados razonamientos, la dudas sobre la
aplicabilidad del art. 33.3 CP en sede de sustitución y de RPSIM parece que sólo
podrían surgir desde la perspectiva de la proporcionalidad del TBC impuesto con la
prisión sustituida o con la multa impagada y/o, en su caso, con la modalidad de
responsabilidad subsidiaria privativa de libertad751. En efecto, podría intuirse que
una pena de TBC de hasta 180 días de duración no guarda una relación de
proporcionalidad con una sanción de hasta 2 años de prisión o, en caso de la
RPSIM, de hasta 1 año.
No parece, con todo, que estas dudas deban conducir a rechazar la tesis
comentada, toda vez que no está claro bien que dicha proporcionalidad no exista,
bien que la misma halle tanto sentido en el fundamento de las instituciones
748
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 161; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 182.
749
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 387.
750
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371, entiende que la solución de consideración del límite del art.
33.3 CP en todos los supuestos de aplicación de la pena de TBC sigue sin ser satisfactoria, ya que el
máximo de 1440 horas de prestación continúa resultando excesivamente elevado.
751
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 160 y 318.
240
analizadas. En efecto, por lo que hace a la sustitución de la prisión, no parece que,
a pesar de la previsión de concretos baremos de conversión, el legislador haya
pretendido necesariamente que la sanción sustitutiva posea el mismo grado de
aflictividad que la privación de libertad sustituida. El fundamento de la institución del
art. 88 CP es en sustancia preventivo-especial, toda vez que se pretende que en un
marco sostenible desde una perspectiva preventivo-general (limitación de la
sustitución a 1 ó 2 años de prisión) se imponga al sujeto una sanción diferente de la
originaria, que resulte en línea de principio menos desocializadora. Ello se evidencia
de forma clara en el hecho de que el art. 88.1 CP condiciona la sustitución de la
prisión de hasta 2 años a que ‘…de las circunstancias del hecho y del culpable se
infiera que el cumplimiento...’ de la pena privativa de libertad ‘…habría de frustrar
sus fines de prevención y reinserción social’. En consecuencia, parece menos
relevante mantener un criterio estricto de proporcionalidad que garantizar que la
sanción sustituida no va a generar el mismo riesgo de desocialización que se deriva
de la privación de libertad752. Y resulta muy discutible que las condenas de TBC de
miles de horas de las que habla el sector doctrinal criticado posean esas favorables
expectativas preventivo-especiales. Por lo demás, a la hora de realizar un análisis
de proporcionalidad en relación con la prisión sustituida, no puede perderse de vista
que muchas infracciones de nuestro ordenamiento tienen establecida pena de
prisión cuando, por su gravedad, podrían haber sido conminadas con sanciones de
otra naturaleza753. Por ello, mantener un criterio estricto de proporcionalidad podría
suponer desatender esa disfunción de partida754.
Por lo que hace a la RPSIM, no parece que una sanción de TBC de hasta
180 días o 1440 horas deba generar grandes dudas de proporcionalidad en relación
con una multa de hasta 30 meses, sobre todo si la cuota diaria de la misma se
mantiene en niveles moderados755. Los interrogantes podrían ser más relevantes si
se tuviese en cuenta la modalidad de RPSIM privativa de libertad, pero dicha
752
Cfr., en una línea próxima, CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 119.
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y 305; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113
y s.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 88.
754
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y 305.
755
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303, quien recuerda que la carga aflictiva de los TBC es
claramente superior a la de la multa. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 387.
753
241
consideración carece de sentido, toda vez que la doctrina entiende desde antiguo
que la misma es claramente desproporcionada en relación con la multa impagada y
con la infracción antecedente756.
En suma, no cabe sino sostener que el límite de la duración de los TBC
establecido en el art. 33.3 CP resulta también aplicable a los casos en que la
sanción es sustitutiva o modalidad de RPSIM. No obstante, esta toma de posición
no solventa más que una parte de los interrogantes que suscitan los baremos de
conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP, toda vez que resta por indagar en qué medida
la aplicación de ellos va a permitir a la pena de TBC desarrollar de manera
normalizada sus funciones adicionales a la de pena originaria.
Las soluciones propuestas por la literatura especializada para resolver esta
concreta duda hermenéutica son variadas, y ninguna de ellas parece exenta de
problemas. En primer lugar, se ha sugerido interpretar los baremos de conversión
como meras orientaciones al legislador, otorgándole de este modo una facultad de
decisión sobre el quantum de la pena sustitutiva o de la RPSIM similar a la
discrecionalidad que el art. 88 CP le concede a la hora de afrontar la concesión de
la sustitución; a estos efectos, podría resultar de utilidad emplear las clasificaciones
de las penas en función de su severidad establecidas en el art. 33 CP757. De
acuerdo con este punto de vista, sería posible sustituir sanciones de prisión
superiores a 6 meses o imponer una responsabilidad subsidiaria por impago de
multas superiores a 1 año sin rebasar el límite de 180 días de TBC. Sin embargo,
no existe en la normativa vigente base alguna para sostener ese mero carácter
orientativo de los baremos de equivalencia; lejos de ello, las disposiciones de
referencia fundamentan una aplicación preceptiva de los mismos758.
En segundo lugar, se ha propuesto que la sustitución o la RPSIM derivadas
de sanciones de duración superior a la mencionada puedan ser ejecutadas, sin
exceder de los 180 días de TBC, mediante la modulación horaria de cada jornada
de trabajo759. De esta forma, los casos en que la aplicación de los baremos de
756
757
758
759
Cfr., en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 189.
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 369 y s., y 387 y s.
Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A.,
242
conversión debería dar lugar a condenas de TBC superiores a la cifra máxima del
art. 33.3 CP se solventarían con el respeto a dicho límite, pero endureciendo –en la
medida en que corresponda- el volumen horario de cada una de esas jornadas,
hasta el límite de 8 horas, ex art. 49 CP. Sin embargo, de lege lata los problemas de
aplicación de esta propuesta siguen subsistiendo. Por una parte, la exégesis sigue
determinando la inutilidad de los baremos de conversión más allá de determinada
extensión de la prisión o de la multa impagada. Por otra parte, la propuesta resulta
contradictoria con el hecho de que, de acuerdo con la normativa de ejecución (art.
6.1 RD 515/2005760), la duración de cada jornada de TBC no se delimita en virtud de
consideraciones de proporcionalidad, sino en atención a las cargas personales y
familiares del penado, de forma señalada a las responsabilidades laborales761.
La misma tacha de desatención a lo dispuesto en los arts. 53.1, 88.1 CP
resulta aplicable a la propuesta según la cual en el marco de la RPSIM podría
baremarse la sanción de trabajos comunitarios mediante la atribución de un
determinado valor a cada hora de actividad, calculando así la duración necesaria
para alcanzar el conjunto de la suma impagada762. Por lo demás, la propia autora
proponente reconoce que ello colisionaría con el hecho de la cuota diaria de multa
se determina en consideración a la situación patrimonial del penado, con lo que el
método propuesto
discriminaría a los condenados
de mejor condiciones
económicas, que se verían perjudicados por un mayor extensión de los trabajos
comunitarios763.
Ninguna de las soluciones sugeridas parece, por lo tanto, viable de lege lata.
El texto legal vigente no parece sino abocar a sostener la aplicación general del
límite de duración del art. 33.3 CP, pero también de los baremos de conversión
mencionados, en sus estrictos términos. De esta forma, en el caso del art. 88.1 CP,
Alternativas…cit., p. 160 y s., y 318.
760
El art. 6.1 RD 515/2005 dispone: ‘Jornada, horario e indemnizaciones.
1. Cada jornada de trabajo tendrá una extensión máxima de ocho horas diarias. Para
determinar la duración de la jornada y el plazo en el que deberán cumplirse, se tendrán en cuenta las
cargas personales o familiares del penado, así como, en su caso, sus circunstancias laborales’.
761
Así lo reconoce las propias BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 319.
762
763
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 388 y s., quien no obstante considera que el sistema
propuesto podría resultar adecuado en el caso de la multa proporcional.
243
la pena de TBC sólo podrá ser sustitutivo de la prisión cuando la duración de esta
no supere los 6 meses. Más allá de tal cifra, la privación de libertad sólo podrá ser
sustituida por multa, en su caso conjuntamente con los trabajos comunitarios. Por lo
que se refiere a la RPSIM (art. 53 CP), los trabajos comunitarios sólo podrán ser
modalidad de responsabilidad subsidiaria cuando la pena pecuniaria impagada no
supere el año. En todos estos casos, la determinación horaria de la sanción de TBC
aplicable seguirá los criterios del art. 6.1 RD 515/2005, obviando consideraciones
de proporcionalidad.
Es fácilmente comprobable que la solución ofrecida en este momento, aun
siendo la única factible en el marco de la regulación vigente, no resulta en absoluto
satisfactoria. Como se ha señalado, la interpretación conjunta del art. 33.3 CP y los
arts. 53.1, 88.1 CP sigue constituyendo el principal interrogante exegético y uno de
los mayores lastres aplicativos de la sanción de TBC. La normativa actual impide de
forma muy significativa el empleo de los trabajos comunitarios en sede de
sustitución de la prisión y de modalidad de RPSIM. Por lo demás, aboca a
soluciones con un elevado nivel de severidad en los ámbitos no alcanzados por la
sanción estudiada. En efecto, la sustitución de la prisión superior a 6 meses
requerirá el recurso a una multa a la que, en su caso, podrá añadirse una sanción
de TBC ya en sí misma extraordinariamente severa764. Por su parte, el impago de
una pena pecuniaria superior a 1 año sólo podrá dar lugar a una RPSIM privativa de
libertad, si bien en este caso subsiste la posibilidad de suspensión condicional de su
ejecución. Por si todo ello no fuese ya muy relevante, el legislador de 2003 ha
generado una antinomia que no parece tener solución razonable, en la medida en
que el tercer párrafo del art. 88.1 CP determina que la pena de prisión de hasta 2
años impuesta en casos de violencia de género sólo podrá ser sustituida por TBC
cuando, como se ha señalado, no resulta viable la aplicación de dicha sanción en
los casos de sustitución de una privación de libertad superior a 6 meses.
La solución de este conjunto de disfunciones sólo puede venir dada, en
consecuencia, por una reforma normativa. Desde una perspectiva de lege ferenda
cabe defender la previsión de unos baremos de conversión flexibles, que sirvan de
764
Cfr., en esta línea, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371.
244
guía al juzgador –dentro de unos límites mínimo y máximo- sin limitarlo de forma
excesivamente restrictiva, y sin abocar a la fijación de penas de TBC de duración
inadmisible765. Sólo mediante una regulación de ese género se puede permitir la
aplicación normalizada de los TBC en sede de sustitución de la prisión y de RPSIM,
sin poner en cuestión las potencialidades preventivo-especiales de la sanción, y sin
pretender guiar el proceso de determinación de la respuesta punitiva por una
consideración estricta de la proporcionalidad, que en este punto debería ser
subordinada a otras orientaciones político-criminales766.
Sin perjuicio del afirmado mantenimiento general del límite de 180 días de
TBC, cabe entender que dicho máximo, como sucede con las barreras análogas de
las demás penas, viene referido a cada sanción de TBC en particular, con lo que es
perfectamente posible que se den supuestos de pluralidad de infracciones en que
un condenado quedará sujeto al cumplimiento de un número de horas de trabajo
superior a dicho límite767. En estos supuestos de pluralidad de infracciones la pena
765
Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 294, 299, y 302 y s.; CID
MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 222; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y 371.
No obstante, la utilización de módulos de conversión flexibles y meramente orientativos, por
mucho que sea preferible a la situación actual, genera también ciertos riesgos, como ha venido
demostrando la situación inglesa. En efecto, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 271; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 100; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 41; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit.,
p. 135; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 47; YOUNG,W.,
Community...cit., p. 127, ponen de manifiesto que la falta de unos criterios orientadores claros a la
hora de determinar la duración de la pena de servicios comunitarios en el ordenamiento inglés ha
dado lugar a serias diferencias de criterio entre los diferentes órganos jurisdiccionales, generadoras
de discriminaciones. En particular, cabe llamar la atención sobre la tendencia a fijar un mayor número
de horas a los infractores desempleados en comparación con aquellos que disponen de un trabajo
remunerado. Ello tiene consecuencias también en los casos en que se produce el incumplimiento de
la sanción de trabajos comunitarios, ya que la ausencia de unos módulos específicamente
delimitados dificulta la decisión del juzgador a la hora de decidir la cuantía de la pena sustituida que
debe ser cumplida. Esta situación ha llevado a diversos autores a reclamar el establecimiento de
unos criterios-guía para la determinación de la duración horaria de la sanción (cfr. ASHWORTH ,A.,
Sentencing...cit., 2ª ed., p. 269). Cfr. también sobre ello ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 313.
También PALIERO,C.E., "'Il Lavoro...cit., p. 97; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185 y s.,
sostienen la idoneidad de prever baremos de conversión para este tipo de supuestos. Esta última
autora analiza al respecto el de 40 horas de trabajo por cada semana de pena sustituida, concluyendo
que puede ser excesivamente riguroso, y desacertado desde una perspectiva preventivo-especial. En
el ordenamiento alemán, STREE,W., en SCHÖNKE,A./SCHRÖDER,H., Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª ed.,
Beck, München, 1999, § 56b, NM 14, p. 737, ha llegado a sostener la incompatibilidad con el mandato
de determinación del art. 103.II GG de la regulación del § 56b StGB, que no establece criterios
orientadores ni límites de la discrecionalidad judicial en la determinación de la duración de los TBC
como obligación en el marco de la suspensión condicional de la pena de prisión.
766
Cfr., sobre ello, en una línea próxima, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299.
767
Tratado…cit., p. 160 y s. Cfr. asimismo, en referencia al límite máximo impuesto en la legislación
245
de trabajos comunitarios será determinada de acuerdo con las reglas que para la
concurrencia delictiva se establecen en los arts. 73 y ss. CP. En particular, la
superación del mencionado límite puede ser significativa en supuestos de concurso
real en que se proceda a la acumulación material de las sanciones aplicables; no
obstante, la aplicabilidad de las reglas sobre determinación de la pena en casos de
concurrencia delictiva alcanza también a los límites que las mismas establecen, y
en un caso de acumulación material como el citado resultará aplicable el factor de
corrección del triple de la pena más grave previsto en el art. 76.1 CP. No obstante,
aun con tales límites de acumulación jurídica, la sanción de TBC puede alcanzar
cuantías completamente desorbitadas, lo que constituye un incentivo adicional para
que el legislador reconsidere el límite de 180 días –o 1440 horas- actualmente
vigente.
La actual determinación temporal de la pena de TBC mejora algo la
coordinación de la clasificación de gravedad del art. 33 CP con las funciones
sustitutiva y de RPSIM de la sanción. Por lo que hace al segundo de estos ámbitos
de aplicación, debe considerarse adecuada la equivalencia que se establece entre
los TBC y la multa como penas leves, en atención al baremo de conversión del art.
53.1 CP. En efecto, el mínimo de 1 día de TBC es la cifra menor posible, que
resulta adecuada, toda vez que si bien la pena pecuniaria tiene un mínimo de 10
días (arts. 33.4, 50.3 CP), la RPSIM puede también surgir en caso de impago
parcial de la multa. Por su parte, el máximo de TBC como pena leve, 30 días, se
corresponde exactamente con el máximo de la pena pecuniaria, a saber, 2 meses.
Los límites como penas menos graves (31 a 180 días en el caso de los TBC, entre
2 meses y 2 años en el caso de la multa) no parecen tampoco excesivamente
desequilibrados, sin perjuicio de todo lo apuntado en relación con el máximo
general de la sanción de trabajos comunitarios. Sea como fuere, el art. 33.5 CP
dispone que la naturaleza menos grave o leve de la RPSIM dependerá de la que
posea la multa impagada768.
británica, YOUNG,W., Community...cit., p. 27.
768
Cfr., sobre ello, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 27 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 130; MAPELLI
CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 82; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación...cit., p. 29; "art.
49...cit., p. 640.
246
La descoordinación es seguramente mayor en el caso de los TBC sustitutivos
de la prisión. No obstante, la sanción sustitutiva de la mínima sanción de prisión
posible -3 meses- va a ser de 90 días, lo que constituye, igual que aquella, una
sanción menos grave, si bien notablemente superior a la barrera inferior de los TBC
en esa clasificación769. Del mismo modo, el límite máximo de los trabajos
comunitarios -180 días- queda muy lejos de los 5 años de prisión, en aplicación del
baremo establecido en el art. 88.1 CP.
Más allá de todo lo analizado, los baremos de conversión han suscitado un
debate adicional, no carente de interés. En concreto, se trata de la regulación de
dichos criterios de equivalencia en el caso de la sustitución de las penas de prisión
de hasta dos años de duración. El segundo párrafo del art. 88.1 CP dispone al
efecto que ‘en estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos
requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el
párrafo anterior para la pena de multa’. La ausencia de mención de los trabajos
comunitarios en dicho inciso ha conducido a algún autor a considerar que en el
supuesto de sustitución analizado –de penas de prisión de más de 1 año y menos
de 2 años- el módulo de conversión aplicable es el mencionado en el primer párrafo
del art. 88.1 CP en relación con la multa, esto es, 2 jornadas de TBC por cada día
de prisión770.
No cabe duda que el texto citado contiene una regulación técnicamente
defectuosa, toda vez que si el legislador quisiese disponer lo que interpreta la tesis
citada no ha escogido la forma más segura de establecerlo. No cabe sino entender
que el inciso mencionado muestra un olvido del legislador, que realmente sólo ha
regulado la conversión de la multa, desatendiendo que también en el caso del
segundo párrafo los TBC pueden operar como pena sustitutiva771. Por ello, no cabe
sino superar ese olvido mediante la aplicación analógica del único baremo de
769
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203 y s., quien destaca que la situación es diferente en caso de
sustitución obligatoria (art. 71.2 CP) de penas de prisión inferiores a 3 meses, pues en tal supuesto la
pena de TBC será menos grave (a pesar de ser la prisión –inejecutable- leve) siempre que la
privación de libertad sustituida sea de, al menos, 31 días. En tales casos, la autora considera que la
pena ha de tener la naturaleza que corresponde a la sustitutiva de TBC, esto es, menos grave.
770
Cfr., de esta opinión, TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 19; Nuevas…cit., p. 124 y 180.
771
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24.
247
conversión que el CP 1995 ha establecido, desde su texto original, para la
transformación de privación de libertad en trabajos comunitarios: 1 jornada de
actividad por cada día de prisión (previsto expresamente en los arts. 53.1, 88.1
primer párrafo CP)772. La aceptación de la tesis anteriormente mencionada habría
supuesto, por lo demás, un insólito incremento de la severidad de la sustitución, que
no hallaría fundamento en la especificidad del supuesto regulado en dicho párrafo
del art. 88.1 CP y que, atendido el límite de 180 días de TBC del art. 33.3 CP
marginaría aún más la aplicabilidad de los TBC como sustitutivo de la prisión.
A modo de conclusión del análisis sobre la duración de la pena de TBC, y
retomando en parte lo que acaba de señalarse, procede reflexionar sobre el empleo
por parte del legislador de diferentes medidas temporales. Como se ha apuntado
con anterioridad, esta opción no deja de generar cierto confusionismo en la
interpretación de la materia, aunque sólo sea porque un día o jornada de trabajo no
equivale a un número de horas fijo773. No obstante, la reforma de 2003 ha procedido
a una cierta unificación de dichas referencias cronológicas, eligiendo para ello la
medida en días (o jornadas), como lo evidencia el hecho de que la medición de la
pena en el catálogo del art. 33 CP no se realiza ya en horas. Cabe reconocer que
ese tendencia hacia la homogeneidad resulta acertada, y ha superado en parte las
dudas interpretativas que generaba la duración de los TBC con la normativa
anterior774.
No obstante, es discutible, frente a la opinión de un sector doctrinal 775, que la
772
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24; LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p.
43; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 127; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 180;
773
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 26 y 39; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 129; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 491; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 81; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La
aplicación…cit., p. 28; “art. 49…cit., p. 637; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 107; POZUELO
PÉREZ,L., “La pena…cit., p. 336; Las penas...cit., p. 86.
774
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p.
542; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La
aplicación...cit., p. 54; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.
775
Defienden el empleo de días como medida temporal homogénea de la pena de trabajos
comunitarios ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 26 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160 –señalando que el día
es la unidad penológica común del Código-; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 425, n. 223.
248
opción por los días como la medida homogénea sea una decisión acertada. Hay
buenas razones para preferir la medición en horas776, y ello al margen de que esta
sea la referencia empleada en la práctica totalidad de los ordenamientos
comparados 777. Las razones que fundamentan esta posición son diversas, si bien la
fundamental hace referencia a la proporcionalidad entre la sanción y la infracción
correspondiente 778. En la actualidad, la duración horaria de cada día de TBC
presenta una divergencia de posibilidades dificilmente compatible con la
consideración de ese postulado. Sería recomendable, por tanto, que una fijación de
la sanción en horas permitiese ajustar de forma mucho más proporcional la
duración de la sanción a la gravedad del ilícito cometido. Si bien en la actual
normativa la duración horaria de cada día de trabajo se hace depender de las
cargas personales y sociales del condenado (art. 6.1 RD 515/2005), no parece que
tal magnitud temporal deba depender de ello. La compatibilidad con las
responsabilidades del sujeto, en aras de minimizar la desocialización derivada de la
ejecución de la pena, debe garantizarse en relación con el plan de cumplimiento, no
tanto con la efectiva duración horaria, que debería responder más bien a criterios de
proporcionalidad. La medición en horas, mejor que en días o jornadas, facilitaría la
aceptación de la posibilidad de que 8 horas de trabajo se ejecutasen en varios días
naturales, si la necesaria consideración del principio de flexibilidad así lo
recomienda779. Por otra parte, esa fijación general en horas permitiría que esa
extensión, fundamental para modular la severidad de la consecuencia jurídica,
776
Cfr., defendiendo esta solución, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204, 232 y s., y 237; BRANDARIZ
GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 192; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit.,
p. 491; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 488 –señalando que el único inconveniente de esta opción es
que podría prolongar la duración de la ejecución para sujetos con obligaciones laborales o familiares-.
Cfr. asimismo, en relación con el ordenamiento italiano, PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 159; "Il
'Lavoro...cit., p. 104. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 487, por su parte, señala que la opción del
legislador español por una medida temporal de cálculo de la pena en días o jornadas, y no en horas,
parece obedecer a una cierta inercia en relación con el cómputo de las instituciones de redención de
penas por el trabajo e, incluso, de trabajos forzados.
777
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 489 –destacando que esa
medida común facilita la comparación sobre la severidad de las sanciones en las relativas
infracciones-; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 38.
778
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 488.
779
Cfr., en esta línea, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p.
63; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 488 y s.
249
fuese directamente decidida por el órgano jurisdiccional, sin la innecesaria
mediación de los servicios sociales penitenciarios780. A mayor abundamiento, la
medición temporal de la sanción en horas permitiría evidenciar con mayor claridad
el nivel de severidad de su carga punitiva, que parece haber sido desatendida en
exceso por parte del texto legal vigente781.
780
781
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204, 232 y s., y 237.
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 489.
250
CAPÍTULO IV: REQUISITOS DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO
DE LA COMUNIDAD.
La descripción de la pena de TBC recogida en el art. 49 CP es más bien
breve. El primer inciso de dicho precepto, de forma concisa, afirma: "Los trabajos
en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del
penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas
actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de
similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños
causados o de apoyo o asistencia a las víctimas". A diferencia de lo que sucedía en
la normativa reglamentaria previa782, el art. 2 RD 515/2005 se limita simplemente a
782
El art. 1 RD 690/1996 no se contentaba con reproducir la descripción de la pena prevista en el art.
49 CP entonces vigente, sino que añadía a ella que la prestación en que consisten los TBC debería
poseer ‘…interés social y valor educativo’, y tener una orientación ‘tendente a servir de reparación
para la comunidad perjudicada por el ilícito penal y no supeditada al logro de intereses económicos’.
Frente a aquella descripción en sede reglamentaria se alzaron algunas voces críticas. Varios
especialistas entendieron que la regulación del art. 1 RD 690/1996, por sus referencias al "interés
social", al "valor educativo" y al carácter de "reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito
penal", excedía de la descripción del art. 49 CP, iba más allá de lo exigible a esta pena, se desviaba
de la noción jurídico-penal de perjudicado, y parecía presuponer que el infractor está en deuda con la
sociedad (cfr., de esta opinión, Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 12; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 489; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 126
-quien señala que la supresión de esas menciones fue solicitada en el informe del Consejo de Estado
al que sería RD 515/2005-).
Sin embargo, seguramente cabía entender que lo que hacía el art. 1 RD 690/1996 no era sino
perfilar la noción de utilidad social del trabajo, y mencionar los dos fines básicos que cumple la pena,
que han de servir de guía para la interpretación de la normativa a efectos de su aplicación y
ejecución: la resocialización del infractor y la función como modalidad de reparación simbólica a la
comunidad. Esa referencia a la noción de reparación simbólica no colisionaba con el concepto
jurídico-penal de perjudicado; cuestión distinta era que pudiesen formularse reparos de carácter
terminológico a alguno de los conceptos manejados, como el de valor educativo (cfr., sustancialmente
en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY
DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157, n. 90; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 206; PINA,J./NAVARRO,J.,
Alternativas…cit., p. 107; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 336, n. 763).
251
reproducir esta descripción783.
Esta definición de la pena se complementa, en el propio art. 49 CP, con una
lista de requisitos y condiciones de la misma. Tal elenco, establecido en sede legal,
pretende concretar la estructura básica de la pena, sin perjuicio de un determinado
desarrollo reglamentario. En palabras del propio art. 49 CP: ‘Su duración diaria no
podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:
1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del
se presten los servicios.
6ª.
Los
servicios
sociales
penitenciarios,
hechas
las
verificaciones
necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias
relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre
que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su
rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones
que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la
misma.
d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del
trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.
783
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 170, considera que la definición de la pena contenida en el vigente art.
2 RD 515/2005, que obvia las menciones adicionales incluidas en el art. 1 RD 690/1996,
contentándose con una reproducción literal del art. 49 CP, supone en este punto una clara mejora
respecto de la normativa reglamentaria anterior.
252
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá
acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la
ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la
pena.
En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de
conformidad con el artículo 468.
7ª. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá
como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará
en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o
jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto”.
Las referidas descripciones y este elenco de condiciones, además de
determinar ciertas cuestiones básicas de la ejecución, perfilan los requisitos de la
pena de TBC prevista en nuestro CP. La aproximación a los mismos tiene que
partir, por tanto, de esta estructura de la sanción delineada en el art. 49 CP.
4.1.- El consentimiento del penado. La admisibilidad constitucional y
jurídico-internacional de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad
Seguramente el requisito más característico de la pena de TBC es la
prestación del consentimiento por parte del condenado. El carácter de condición
básica de esta sanción se manifiesta en el interés analítico que dicha exigencia ha
suscitado. Por otra parte, su relevancia queda evidenciada por el hecho de que se
trata de un requisito ampliamente extendido en el derecho comparado, por encima
de las particularidades propias de los diversos modelos de sanciones de trabajo de
utilidad social de carácter ambulatorio.
En efecto, la mayoría de la experiencias de utilización de esta pena en el
derecho comparado han previsto expresamente la necesidad de consentimiento del
253
penado784. No obstante, también existen algunos ejemplos en otros ordenamientos
de supuestos en que la imposición de la pena de trabajos comunitarios no queda
condicionada a la previa conformidad del infractor785, de forma señalada en el caso
de los sistemas punitivos de Inglaterra-Gales y Alemania 786. Sin embargo, en alguno
de estos casos la doctrina -además de articular exégesis que hacen extensible el
requisito general de aceptación por el infractor- se ha mostrado abiertamente crítica,
requiriendo la previsión expresa de esta condición básica de la sanción787.
A diferencia de estos sistemas, el legislador español ha reiterado la exigencia
de conformidad del condenado tanto en la regulación general de la pena (art. 49
CP) como en la normativa reguladora de alguna de sus funciones (arts. 53.1, 53.2
784
En relación con la obligatoriedad de la previa conformidad del penado pueden citarse los ejemplos
de Francia (art. 131-8 CP), Estados Unidos (cfr. LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 15), Portugal (arts.
48, 58.5 CP), Irlanda [art. 4 Criminal Justice (Community Service) Act 1983], Bélgica (art. 37ter CP)
Suiza (art. 37 CP), Suecia (entre otros, art. 2a capítulo 27 CP) Finlandia (art. 11 capítulo 6 CP)
Luxemburgo (art. 22 CP), Italia (arts. 165 CP, 102 L. 24 noviembre 1981, nº 689) o Alemania
(fundamentalmente cuando la pena funciona como responsabilidad subsidiaria por impago de multa o
se impone en el marco de la renuncia al procedimiento del § 153 StPO; cfr. FEUERHELM,W.,
Stellung...cit., p. 195 y ss.).
785
Al margen de los casos que se comentan en la nota siguiente, cabe hacer referencia a los
siguientes supuestos de ausencia del requisito de anuencia del condenado: a) en el ordenamiento
mexicano (cfr. VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 139); b) en el ordenamiento noruego, donde la
exigencia de consentimiento se ve sustituida por el requisito de que el sujeto sea informado con
claridad del contenido de la pena y de las consecuencias de su incumplimiento (art. 28a CP).
786
El requisito del consentimiento del condenado está ausente en el ordenamiento alemán cuando los
trabajos de utilidad social se imponen como deber en el marco de la suspensión condicional de la
pena de prisión, según el § 56b StGB, o de la suspensión condicional del resto de la pena privativa de
libertad, en virtud del § 57 StGB (cfr., sobre ello, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p.
179; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 13 y 195; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 155;
VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 487; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p.
75; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 248, 250 y 302, n. 1267).
En el caso del ordenamiento penal de Inglaterra-Gales, tras más de dos décadas de
exigencia expresa del requisito analizado, la Criminal (Sentences) Act 1997 suprimió la condición de
consentimiento del penado para imponer la sanción de TBC. Las razones de tal decisión legislativa
fueron una reinterpretación del art. 4 Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, del cual ya no se dedujo la exigencia de anuencia del condenado,
así como la intención del ejecutivo británico de dar una imagen de severidad a la pena de TBC, en
aras de mejorar la confianza de los jueces en la misma (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
379; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 180; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 106 y s.).
787
Sobre la reclamación de un establecimiento expreso del requisito de voluntariedad en el
ordenamiento alemán, vid. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 79.
Para una crítica de la falta de previsión de este requisito en el ordenamiento portugués, cfr.
I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 41; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part
I...cit., p. 218. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 140 y s. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p.
37 y ss., por su parte, desarrollaron exégesis que también hacían extensible el requisito de
consentimiento del penado al supuesto de sustitución de la multa por trabajos comunitarios.
254
CP) y, en fin, en los arts. 2, 5.2, 5.3 RD 515/2005 788. A modo de excepción, el
legislador de 2003 descuidó la referencia a ese requisito en el art. 88.1 CP, donde
se establece la función del TBC como sustitutivo de la prisión, a diferencia de lo que
sucedía en el anterior art. 88.2 CP, en referencia a la sustitución de los AFS. Si bien
se trata de un despiste del legislador, que debería ser solventado en aras del mejor
respeto de la seguridad jurídica, no cabe entender que en esos casos la sanción de
trabajos comunitarios pueda imponerse sin la conformidad del condenado 789.
Resulta obvia la voluntad del cuerpo legal vigente de condicionar la aplicación de la
sanción, en todos los casos, al mencionado requisito, y la prueba más evidente de
ello es su previsión en los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005, que a estos efectos tienen
proyección general.
A la luz de la experiencia comparada, pueden identificarse tres modelos de
articulación del presente requisito790. El primero, que es el que goza de una mayor
acogida en los diferentes ordenamientos, se contenta para la imposición de la
sanción de trabajos comunitarios con la simple aceptación del penado. De este
modo, al condenado se le exponen los extremos relevantes de la aplicación y
ejecución de la pena y se estima como suficiente para la verificación de la condición
objeto de estudio su conformidad expresa -o, en su caso, si el ordenamiento
concreto lo admite- tácita con la imposición de la sanción. El segundo modelo, muy
próximo al anterior, consiste en informar al penado de las circunstancias de
ejecución de la sanción y de su derecho a rechazarla, de modo que el
consentimiento consiste en la ausencia de ese rechazo expreso791. Un tercer
modelo consiste en requerir que sea el propio penado quien solicite expresamente
al órgano jurisdiccional competente que pueda cumplir la pena de TBC792; la
788
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19, llama la atención sobre el hecho de que el legislador se
refiere en estos preceptos indistintamente a “conformidad” y “consentimiento”, términos que deben
tener un entendimiento idéntico.
789
Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251.
790
Cfr., en este sentido, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37.
791
Este es el modelo vigente, hasta donde se alcanza a ver, en los ordenamientos francés y
luxemburgués.
792
Este tercer modelo es el empleado en los ordenamientos italiano (cfr. PALIERO,C.E.,
"Community...cit., p. 159; "Il 'Lavoro...cit., p. 104; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems.
Part II...cit., p. 581 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.), neerlandés, portugués (cuando
el trabajo funcione como sustitutivo de la multa, ex art. 48 CP portugués) y alemán, cuando los TBC
255
solicitud no garantiza en ningún caso que el juzgador decida aplicar tal sanción.
Este modelo sólo resulta aplicable en los casos en que la pena de trabajos
comunitarios tenga atribuidas funciones sustitutivas, pues su inviabilidad en caso de
que la misma opere como sanción originaria es evidente.
El legislador español ha optado por acoger el primero de estos modelos793, es
decir, el sistema según el cual la iniciativa de imposición de la sanción no tiene que
partir necesariamente del propio penado, sino que ha de ser el órgano jurisdiccional
quien determine la aplicación de la pena y disponga lo necesario para que se
informe al condenado de las consecuencias de la misma y se le requiera la
prestación expresa de su conformidad794. No obstante, este modelo no imposibilita
que el propio condenado, convenientemente asesorado, pueda solicitar la
imposición de la sanción en los casos en que el CP permite su aplicación795.
Con esta decisión, el legislador español diverge de la solución adoptada en
algún otro
ordenamiento
y en
un grupo minoritario
de
las propuestas
prelegislativas796, en las cuales se acoge el modelo de solicitud expresa por parte
del penado. Con esta opción, el legislador se aleja también del planteamiento de
algún significado autor, que ve en la solicitud previa la solución político-criminal más
adecuada 797. No obstante, la alternativa adoptada por el legislador español,
estableciendo el modelo de simple conformidad, no parece desacertada. Podría
plantearse que la exigencia de solicitud previa mejoraría la libre aceptación de la
sanción por parte del penado, con los beneficiosos efectos que se derivarían en
constituyen la RPSIM (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 196 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476).
793
Cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37.
794
Sobre el carácter expreso de la conformidad, vid. la SAP Sevilla de 12/V/2006 (TOL 1.030.704). En
cambio, la SAP Alicante de 14/XI/2005 (TOL 848.339) parece desatender esa necesidad de un
consentimiento expreso, cuando admite la concurrencia de la conformidad del penado con base en la
falta de recurso de la sentencia que imponía la pena de TBC.
795
De hecho, MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 107, señala que es práctica forense que sea el
condenado quien solicite la aplicación de la pena de TBC una vez se abra la ejecutoria penal, cuando
menos en el caso de la sustitución.
796
Si bien la mayor parte de las enmiendas presentadas durante el largo proceso de elaboración de
un nuevo CP establecían como requisito la simple conformidad del penado, alguna de ellas
condicionaba la imposición de la pena a la solicitud del mismo, otorgando al infractor la competencia
para instar la aplicación de la sanción. En este sentido apuntaban la enmienda nº 933 al PCP 1980,
presentada por el G.P. Comunista, el art. 74 de la Propuesta Alternativa de Parte General elaborada
por este grupo en 1982 y la enmienda nº 696 al PCP 1992, presentada por el G.P. IU-iC.
797
Cfr., de esta opinión, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141; ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 97.
256
orden a su adecuado cumplimiento y al despliegue de sus fines preventivoespeciales. Aun siendo ello cierto, el modelo de solicitud previa presenta notables
desventajas. Por una parte, como se ha apuntado, resulta difícilmente aplicable a
una pena de TBC autónoma con función de sanción originaria. Al margen de ello, se
trata de un modelo que, en la práctica, reduce la aplicabilidad de la sanción de
forma significativa798. Condicionar la aplicación de los TBC a la previa solicitud del
penado podría suponer, como consecuencia de la limitada información de la que
disponen la mayor parte de los infractores, la condena de esta sanción a la
marginalidad799. No parece que existan razones suficientemente fundamentadas
para despojar al órgano jurisdiccional de la competencia para instar la aplicación de
esta sanción, dejando la iniciativa exclusivamente en manos del penado.
El requisito del previo consentimiento del penado resulta una condición
novedosa en relación con el arsenal punitivo tradicionalmente previsto en las
legislaciones criminales800. No obstante, la introducción de la voluntariedad en un
ámbito como el de la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, que, no
siendo jurídico-privado, en principio le resulta ajeno801, no pone en cuestión que los
TBC sean propiamente una pena o pierdan su esencia punitiva, ya que se trata de
una consecuencia jurídica, dotada de una contenido aflictivo propiamente
sancionador, impuesta por un órgano jurisdiccional en el marco de un procedimiento
criminal por la comisión de un hecho normativamente definido como infracción
penal802. El requisito estudiado no cumple otro papel que el de evitar la imposición
798
Sobre los problemas que en la práctica de los tribunales ha venido causando el entendimiento de
la conformidad del penado como solicitud expresa, determinante de una escasa aplicación de la
sanción, cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 142 y s.
799
Salvo que se adoptase una práctica según la cual, si bien es el infractor el que ha de solicitar la
aplicación de la sanción, previamente la administración competente le informa de forma
pormenorizada de la existencia de esta posibilidad, como -según VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476- suele hacerse en el caso germano.
800
Tratado…cit., p. 155; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 296 y s.
801
PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36, se refiere a la pena de TBC como institución inspirada por el
consensualismo, relacionándola en este sentido con la mediación. De otra opinión, BOULOC,B.,
Pénologie...cit., p. 281, n. 3.
802
Cfr., sobre ello, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 89 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 297 y s. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346 y s., a pesar de estar sustancialmente de
acuerdo con lo afirmado en el texto, señala que estamos ante una figura "...a caballo entre el
'contrato' y la 'pena'"; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13 y ss., habla de "pena sui géneris".
257
de sanciones con un contenido punitivo inadmisible desde la perspectiva de la
actual conciencia de respeto de los derechos fundamentales de las personas y, al
tiempo, el de incentivar la cooperación del condenado en la consecución del
objetivo resocializador, permitiéndole adoptar una cierta posición activa en la
resolución del conflicto penal803.
No obstante, antes de analizar cuál es el fundamento de la previsión en el
ámbito de la pena de trabajos comunitarios de un requisito tan desusado, cabe
señalar que la referencia a la voluntariedad debe ser relativizada. La matización
resulta necesaria, toda vez que la prestación del consentimiento por parte del
penado no deja de estar condicionada por el hecho de que, en ausencia del mismo,
el infractor deberá afrontar el cumplimiento de otra pena, sea privativa de libertad –
en los casos de la sustitución de la prisión, de la RPSIM y en algunos supuestos de
pena originaria-, o sea de otra naturaleza –en algún caso de pena originaria-. Esta
circunstancia no deja de suponer una evidente presión en el proceso de formación
de la voluntad del penado, que puede determinar la conformidad incluso de aquellos
menos proclives en principio a aceptar la imposición de la sanción 804. Ciertamente
no estamos en este supuesto ante una noción de voluntariedad de una entidad
similar a la de, v. gr., el desistimiento en la tentativa, sino de una simple
conformidad del penado, a la que el mismo llegará tras la ponderación de sus
intereses en presencia805; por lo demás, el propio principio de inderogabilidad de la
pena obliga a prever alguna consecuencia jurídica alternativa o sustitutiva para el
803
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 298, señalando que que el consentimiento no se configura
como posibilidad de elección del sujeto.
804
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 19; CONSEIL DE L'EUROPE,
Mesures...cit., p. 40; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; CHOCLÁN MONTALVO,J.A.,
"Las penas...cit., p. 163; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519 y s.; DOLEISCH,W., "Community Service –
Forced Labour?”, en AA.VV., Community...cit., p. 90; HIRSCH,H.-J., "Zur Behandlung der
Bagatellkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland", en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, XCII, 1980, p. 224 y s.; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96 -señalando que
en la entrevista entre penado y administración judicial se produce siempre un inevitable grado de
presión-; LARRAURI PIJOAN,E., “La reparación…cit., p. 185; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit.,
p. 227; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 97; PEASE,K., "Community…cit., p. 57; PEÑARANDA
RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 75; ROCA AGAPITO,L., El sistema…
cit., p. 251.
805
En este sentido laxo hablan de voluntariedad AMELUNG,K., "Die Einwilligung des Unfreien", en
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, XCV, 1983, p. 13 y s. FEUERHELM,W., Stellung...cit.,
p. 197.
258
caso en que el penado no acepte el cumplimiento de la sanción de TBC. Por todo
ello, no parece necesario establecer requisitos estrictos de voluntariedad o
espontaneidad de la aceptación del condenado.
El sentido fundamental de la previsión de este requisito es establecer un
criterio de deslinde claro entre la sanción de TBC y la clásica pena de trabajos
forzados. De este modo, la doctrina ha entendido generalmente que la exigencia de
previa conformidad del condenado pretende evitar una colisión de la consecuencia
jurídica con el art. 25.2 CE, que literalmente estatuye que "las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad (...) no podrán consistir en trabajos forzados"806.
806
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 18; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit.,
p. 324; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 465; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R.,
‘Alternativas…cit., p. 99 y 105; BLANCO LOZANO,C., Tratado…cit., p. 422; BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
171; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 43; DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1075; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; ESCRIBANO
GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 49; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos...cit., p. 52; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit.,
p. 80; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94; "art. 49...cit., p. 223; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p.
157; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 541; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit.,
p. 5; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 198; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas privativas
de derechos”, en Poder Judicial, nº 53, 1999, p. 146; "artículos 39 a 49”, en AA.VV.,
Comentarios...cit., p. 616; Derecho…cit., p. 165; LÓPEZ CABRERO,G., “Penas…cit., p. 281 y s.; LÓPEZ
GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MACIÁ GÓMEZ,R.I., "El sistema punitiu del projecte de
Codi Penal de 1995 (Una aproximació inicial)", en Justiforum, nº 4, 1995, p. 136; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 268; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; MOLINA
BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 52; "art. 49...cit., p. 637; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M.,
Derecho...cit., p. 514; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 93 y 322; PARÉS I GALLÉS,R., "La
nueva...cit., p. 160; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1209 y s.; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p.
263; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471; El
sistema…cit., p. 187 y 248; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; SÁNCHEZ GARCÍA,M.I., "El
sistema...cit., p. 1503; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 351; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit.,
p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 538; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; SOLER ARREBOLA,J.A., La
relación laboral especial penitenciaria, Comares, Granada, 2000, p. 74; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49.
4ª ed…cit., p. 386; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 127; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p.
178, y 181 y s.; VARONA MARTÍNEZ,G., La mediación…cit., p. 311. En el mismo sentido se han
pronunciado, entre otras resoluciones, las SSAP Barcelona de 13/II/2007 (TOL 1.079.690), 5/VI/2007
(TOL 1.146.690), 13/VI/2007 (TOL 1.143.798), SAP Santander de 22/XI/2001 (TOL 141.867), SAP
Sevilla de 22/XII/2005 (TOL 824.199).
Problemas similares de constitucionalidad se plantearon en el ordenamiento alemán, donde
se discutió la compatibilidad de la sanción de TBC con el art. 12.II GG, que establece que nadie
puede ser forzado a trabajar -con la salvedad de la prestación obligatoria del servicio militar-, y con el
art. 12.III GG, que dispone que el trabajo forzado sólo será admisible bajo una condena a pena
privativa de libertad impuesta en resolución judicial. En relación con ello, una sentencia de 13/I/1987
del BVerfG, referida a la medida de trabajos comunitarios prevista en la legislación penal de menores,
consideró que la misma no era inconstitucional, señalando que el objetivo del art. 12 GG no es excluir
toda clase de trabajos obligatorios, sino sólo aquellos degradantes, de modo que los que no tengan
tal carácter, ni sean discriminatorios, excesivamente fatigosos o banales, no entrarán en
contradicción con el ordenamiento constitucional. Esta resolución quedaba limitada al ordenamiento
259
También se ha señalado que la exigencia de conformidad supone una garantía de
compatibilidad de la sanción de servicios comunitarios con el art. 15 CE, en la
medida en que se entiende que la prohibición de las penas o tratos inhumanos o
degradantes contenida en el mismo alcanza a los trabajos forzados807.
Por otra parte, la literatura, tanto española como extranjera, no ha dejado de
señalar que una pena de trabajos comunitarios obligatoria, es decir, no consentida,
vulneraría determinados textos internacionales sobre condiciones de trabajo y sobre
sancionador de menores. Con posterioridad, una sentencia del BVerfG de 14/XI/1990 abordó la
constitucionalidad de la obligación de trabajos impuesta en la suspensión condicional de la ejecución
de la pena (§ 56b StGB), que no requiere expresamente el consentimiento del penado. A pesar de
esta circunstancia, el Alto Tribunal consideró que no existe contradicción con el art. 12 GG, ya que las
obligaciones de trabajo limitadas que se impongan como consecuencia de la comisión de un delito no
afectan al ámbito de protección de dicha norma. En sentido constitucional las obligaciones del § 56b
StGB no constituyen penas, sino que sirven para evitar la ejecución de una sanción privativa de
libertad.
En la doctrina pueden diferenciarse varias posiciones. Un primer sector (cfr. KÖHLER,M., "Zur
Kritik an der Zwangsarbeitsstrafe", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1987, p. 159 y s.) consideró
que los trabajos en cuestión sólo respetan el texto constitucional si no persiguen fines económicos y
requieren un mínimo esfuerzo, sin que altere este entendimiento el carácter consentido de la
actividad. En este sentido, se estimaba como coercitivo aquel trabajo que fuese consentido bajo la
presión de la imposición de una pena privativa de libertad. Parcialmente coincidieron en este punto de
vista otros autores que estimaban que lo determinante para juzgar la constitucionalidad de la medida
es la duración y la finalidad de los trabajos impuestos (cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 77;
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 180). Otro sector sustentaba un planteamiento
antagónico (cfr. LACKNER,K./KÜHL,K., Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 23ª ed., Beck, München,
1999, § 56b, NM 6, p. 409 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 151 y ss.; TRÖNDLE,H./FISCHER,T.,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53ª ed., Beck, München, 2006, § 56b, NM 8, p. 446). Según este
grupo de autores lo que condiciona la constitucionalidad de los TBC no es la previa existencia de
consentimiento, sino el hecho de que no son en sí mismos contradictorios con la letra del art. 12 GG,
cuya mención, al salvar la admisibilidad constitucional de los trabajos obligatorios impuestos en el
marco de una condena a privación de libertad contenida en una resolución judicial debe ser hoy
extensible, mediante una exégesis histórica y teleológica, a los casos estudiados. Por último, un
grupo de autores sustentó la opinión de que la constitucionalidad del trabajo comunitario depende
exclusiva y necesariamente de que sea consentido (cfr., entre otros, GERKEN,U./HENNINGSEN,J., ‘Arbeit
als strafrechtliche Sanktion? Rechtliche und tatsächliche Aspekte gemeinnütziger Arbeit als
strafrechtliche Sanktion’, en Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1989, p. 225 y ss.;
MROZYNSKI,P., ‘Offene Fragen der gemeinnütizigen Arbeit Straffälliger’, en Juristische Rundschau,
1987, p. 274; STREE,W., en SCHÖNKE,A./SCHRÖDER,H., Strafgesetzbuch...cit., § 56b, NM 15, p. 737).
Sobre este debate de la doctrina y la judicatura germanas, cfr. asimismo DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519; FEUERHELM,W., Stellung...cit.,
p. 14; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 156, y 162 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 486 y s., y 498 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 192 y s.;
W EIGEND,T., ‘Sentencing…cit., p. 199 y s. –quien considera que estos problemas constitucionales son
los que han evitado que los TBC hayan alcanzando el estatuto de sanción autónoma-; ZABECK,A.,
Funktion…cit., p. 248 y s.
807
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173 y ss. –quien puntualiza que ello no es tanto por la
imposición en sí, sino por el hecho de que su ejecución forzosa, sin consentimiento, y en tanto que
supone un hacer positivo, comportaría un uso de la fuerza y un trato con el sujeto inhumanos-;
BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…
260
derechos humanos808. Al respecto podrían citarse el art. 4 del Convenio Europeo
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales 809, el
art. 8 del Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos 810, el art. 5 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea811 y el Convenio nº 29 de la
OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio812, complementado por el Convenio nº
105 de la misma organización, relativo a la abolición del trabajo forzoso813.
Como definición de trabajo forzoso u obligatorio a los efectos de estos textos
cit., p. 156, n. 88; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 106; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe
sobre el Proyecto...cit., p. 43; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 284; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las
penas...cit., p. 146; Derecho…cit., p. 165; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación…cit., p. 287; SANZ MULAS,N.,
"Penas...cit., p. 102. De este planteamiento se distancia VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 135, para
quien la pena de TBC de carácter obligatorio pero desarrollada en condiciones humanas no presenta
objeciones desde la perspectiva de la dignidad de la persona. En el mismo sentido se pronuncia
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 127 y s., invocando normas internacionales.
En relación con el mandato constitucional de evitar la aplicación de penas degradantes,
ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 180, señalan que la sanción de TBC no debe
convertirse en una moderna picota, que suponga la exposición del penado a los ojos de la
colectividad, matización que resulta especialmente relevante respecto de las zonas rurales, donde es
difícil mantener el anonimato.
CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163, entiende, por su parte, que la imposición de
una pena de TBC sin el consentimiento del penado atentaría contra el derecho a la libertad
consagrado en el art. 17 CE. En el mismo sentido se pronuncian CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN
MONTALVO,J.A., Código…cit., p. 98; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 373.
808
Cfr., de esta opinión, ALBRECHT,H.-J., ‘Post-Adjudication…cit., p. 321; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,
"Community...cit., p. 193; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 18 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
171; BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 281, n. 2; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 44; CONSEIL DE L'EUROPE,
Mesures...cit., p. 40; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141 y 375; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519 y
s.; DOLEISCH,W., "Community...cit., p. 90; ESPOSITO,V. ET AL.(EDS.), II. Querela...cit., p. 177 y s.;
GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426 y s.; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 40 y s.; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 218; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91;
MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 157; "Il 'Lavoro...cit., p. 101;
PRADEL,J., "Community...cit., p. 31; "Travail...cit., p. 37; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 495 y s.;
DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; TAK,P.J.,
‘Sentencing…cit., p. 167; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 289 y ss.
809
El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales fue concluido en Roma el 4/XI/1950. España lo firmó el 24/XI/1977, ratificándolo por
Instrumento de 4/X/1979. El art. 4 del Convenio, que lleva como rúbrica "prohibición de la esclavitud y
del trabajo forzado", establece en su párrafo 2: "Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo
forzado u obligatorio". Al efecto, el párrafo 3 matiza que "no se considera como 'trabajo forzado u
obligatorio' en el sentido del presente artículo: a) Todo trabajo exigido normalmente a una persona
sometida a pena de privación de libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente
Convenio, o durante su puesta en libertad condicional".
810
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por Resolución 2200 (XXI) de
la Asamblea General de la ONU, de 16/XII/1966, siendo ratificado por España mediante Instrumento
de 27/IV/1977. El art. 8.3 del Pacto dispone en su apartado a): "nadie será constreñido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio". No obstante, este principio queda condicionado a dos matizaciones. En
primer lugar, el apartado b) establece que "el inciso precedente no podrá ser interpretado en el
sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena
de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados
261
internacionales suele adoptarse la incluida en el art. 2.1 Convenio nº 29 de la OIT.
Según la misma, "la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o
servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el
cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente". No obstante, el propio art. 2.2
excluye del concepto determinadas modalidades de prestaciones obligatorias. Entre
ellas se encuentra "c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en
virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este
trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y
que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares,
compañías o personas jurídicas de carácter privado".
La exclusión de los trabajos que constituyan una sanción criminal impuesta
por un órgano jurisdiccional del concepto de trabajo forzoso u obligatorio prohibido
es común a este Convenio de la OIT (art. 2.2), al
Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 4.3) y al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 8.3). Esta exclusión ha
llevado a la doctrina a interrogarse sobre si la imposición de una pena de TBC sin
consentimiento del condenado vulnera las referidas normas internacionales.
Algunos autores han señalado que, admitiéndose expresamente en dichos textos el
trabajo forzado u obligatorio de los reclusos (incluso de los penados en fase de
libertad condicional), parece ilógico que los mismos hayan de prohibir la imposición
de una medida alternativa de carácter no privativo de libertad 814. De este modo se
impuesta por un tribunal competente". En segundo lugar, el mismo artículo, en su apartado c) dispone
que "no se considerarán como 'trabajo forzoso u obligatorio' a los efectos de este párrafo: i) los
trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una
persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo
sido presa en virtud de una decisión se encuentre en libertad condicional".
811
El art. 5 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, proclamada el 7/XII/2000, establece:
‘Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado.
Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie podrá ser constreñido a realizar
un trabajo forzado u obligatorio. Se prohíbe la trata de seres humanos’.
812
El Convenio nº 29 de la OIT fue adoptado el 28/VI/1930 y ratificado por España el 29/VIII/1932.
813
El Convenio nº 105 de la OIT fue adoptado el 25/VI/1957 y ratificado por España el 6/XI/1967.
814
Cfr. CALLAHAN,S,J., "General...cit., p. 133; CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40; DE LA CUESTA
ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426; HORTSKOTTE,H.,
"German...cit., p. 96; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 291 –señalando que los TBC no se imponen
bajo la amenaza de una pena, sino que son ellos mismos pena; a ello añade que frente a la
referencia a un trabajo forzoso que comporta una privación de libertad, los TBC funcionan como
262
postula una interpretación que deje al margen de los casos de trabajo forzoso u
obligatorio proscritos en dicha normativa las sanciones de servicios de utilidad
social815. No ha faltado, sin embargo, quien ha propuesto que los referidos textos
internacionales sean enmendados, en el sentido de actualizarlos al contexto
histórico actual, excluyendo expresamente de las modalidades de trabajo prohibido
los supuestos de penas de TBC816.
Ambos planteamientos resultan pertinentes. Por una parte, no parece que el
espíritu de las referidas normas internacionales sea excluir la aplicación de figuras
como las actuales penas de trabajos de utilidad social, con independencia de que
exista o no consentimiento -en todo caso, sólo relativamente voluntario- del
condenado. En particular, si se repara en que estas normas admiten figuras de
trabajos fozosos en el marco del cumplimiento de penas de prisión, sanciones que
no sólo son incomparablemente más graves que la figura estudiada, sino que, en
cuanto actividad laboral, añaden en muchos casos a su naturaleza obligatoria un
elevado grado de pesadez del trabajo y una finalidad económica, aunque no
necesariamente lucrativo-privada. Más bien parece que dichas normas, por el
momento en que se elaboraron, no tuvieron en cuenta, junto a los clásicos trabajos
forzados, una sanción como la de servicios de utilidad social, de consagración
posterior817. Sin embargo, la interpretación correctora que se postula choca con la
letra de los mencionados preceptos. Por una parte, el art. 4 del Convenio Europeo
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el
alternativa a la propia privación de libertad-. Cfr. asimismo MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M.,
Derecho...cit., p. 514.
En una línea coincidente, en el ordenamiento penal de Inglaterra-Gales se ha suprimido la
exigencia de consentimiento desde la Criminal (Sentences) Act 1997, como consecuencia de una
reinterpretación de la normativa internacional de referencia, defendida por ASHWORTH ,A./EMMERSON,B.,
Human rights and criminal justice, Sweet & Maxwell, London, 2001, p. 501 y ss., así como de una
intención de endurecer las penas no privativas de libertad (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
379; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 180; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 106 y s.)
815
Cfr. CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40 -haciendo referencia a una resolución judicial de los
Países Bajos que ha sostenido igualmente esta interpretación-; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 520;
DOLEISCH,W., "Community...cit., p. 90; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA,
Trabalho...cit., p. 41; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 155; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
816
Cfr. CALLAHAN,S,J., "General...cit., p. 133; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 520; DOLEISCH,W.,
"Community...cit., p. 90; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 292.
817
Cfr., igualmente en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 172 y s.
263
art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos únicamente integran,
en su lista de exclusiones, los trabajos de carácter penitenciario, forzados o no. Por
otra parte, el art. 2 del Convenio nº 29 de la OIT sólo admite en tal lista los trabajos
que tengan naturaleza de pena cuando no supongan la puesta a disposición del
condenado a personas jurídicas de carácter privado, sin distinguir si se trata de
entidades que operan o no en el sector lucrativo de la economía. En consecuencia,
también este texto normativo podría plantear problemas para admitir la imposición
no consentida de penas de TBC818. Por ello, la opción más razonable consistiría en
postular que en una posterior reformulación de dichos textos internacionales se
tenga en cuenta una figura punitiva como la estudiada.
Puntualizaciones
similares
pueden
formularse
en
relación
con
la
compatibilidad de la pena de TBC con los arts. 15 y 25.2 CE. En este sentido, algún
autor ha entendido, en una interpretación tal vez formalista en exceso, que la
prohibición constitucional de los trabajos forzados no alcanza al supuesto
estudiado, ya que el art. 25.2 CE se refiere a penas privativas de libertad y la de
TBC, en la sistemática del CP 1995, es una sanción privativa de derechos819. Pero
en este capítulo de matizaciones cabe reseñar igualmente la efectuada por otros
especialistas, que señalan con acierto que no es lo mismo trabajo forzado que
trabajo obligado820. En efecto, una revisión de los Convenios nº 29 y 105 de la OIT
muestra que existen múltiples ejemplos de trabajos obligatorios que no son trabajos
forzados, en el sentido que jurídico-penalmente esta expresión tiene desde antiguo;
en concreto, la consecuencia jurídica de servicios en beneficio de la comunidad
818
Cfr. GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 172;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 95.
819
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156, n. 88; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 288 y s., quienes, no obstante, puntualizan que una pena
consistente en trabajos forzados, con independencia de su naturaleza, en cuanto pena inhumana o
degradante, sería inconstitucional por vulnerar el art. 15 CE. Cfr. asimismo VILLACAMPA
820
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 175; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; MAPELLI
CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 177; ROIG TORRES,M., La
reparación...cit., p. 494 y s., quienes coinciden en señalar que los trabajos forzados tienen carácter
aflictivo, rasgo que no tiene por qué estar presente en los trabajos obligatorios. Cfr. asimismo
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 8 y 19; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346 -quien, no
obstante, afirma expresamente la necesidad del requisito del consentimiento (p. 353 y 355)-.
264
carece del carácter gravoso de la actividad laboral propia de los trabajos forzados y
del contenido aflictivo asociado a la misma. Pero, sobre todo, esta divergencia entre
los conceptos de trabajo forzado y trabajo obligatorio está presente en nuestro
propio ordenamiento penitenciario, que recoge la posibilidad de imponer a los
reclusos
determinadas
actividades
obligatorias,
en
disposiciones
cuya
constitucionalidad ha admitido el TC821.
Por lo demás, por esa disparidad entre las sanciones en presencia, no
parece aventurado entender que el legislador constitucional, al establecer la
prohibición de los trabajos forzados, no tenía en mente consecuencias jurídicas del
tipo de la actual pena de TBC822, sino las clásicas actividades gravosas
desarrolladas en situación de privación de libertad. Más importante aún que ello, y
al margen de cuál fuese efectivamente la intención del constituyente, resulta muy
dudoso que el sentido objetivo de la proscripción del art. 25.2 CE sea hoy el de
alcanzar a una modalidad de obligación penal de trabajar como la que resultaría de
un TBC sin exigencia de conformidad del condenado. En suma, tal vez cabría
cuestionar la obligatoriedad constitucional de prever el requisito del consentimiento
del penado -con más dudas si se tiene en cuenta, a la luz de los arts. 10.2 y 96.1
CE, la normativa internacional analizada-823.
Sin embargo, dicho requisito de conformidad cumple otras misiones distintas
de la de salvar los reparos jurídico-constitucionales sobre la nueva pena; cometidos
estrechamente relacionados con los fines y funciones que orientan la sanción de
TBC.
Por una parte, la exigencia de aceptación del condenado pretende evitar que
821
Cfr. sobre ello MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; ROIG TORRES,M., La
reparación...cit., p. 494 y ss.
822
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 198. Cfr.
asimismo JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80.
823
En esta línea parece apuntar FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 302 y s., al rechazar el requisito del
consentimiento del penado entendiendo que estamos en todo caso ante penas que deben ser
impuestas en el marco del Estado de Derecho.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 293; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE
REINA,M.A., Penas…cit., p. 36, por su parte, entienden que dicho requisito no se deriva ni de la CE ni
de la normativa internacional de referencia. También MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p.
227, considera que exigir siempre el consentimiento en la imposición de esta pena puede resultar
injustificado.
265
se desnaturalice en el caso concreto la función que la sanción cumple en relación
con el postulado de humanidad de las penas. Si, en la línea de este principio, los
TBC están llamados a humanizar el catálogo de sanciones penales, sirviendo de
alternativa para determinados delitos a una privación de libertad ampliamente
criticada, el requisito de conformidad del condenado pretende garantizar que en el
caso concreto, por una equivocada elección de la plaza de trabajo o por una
determinación de un volumen de horas excesivo, la concreta sanción de trabajos no
sea más gravosa que la privación de libertad que, en caso de negativa,
correspondería imponer824.
Por otra parte, la orientación resocializadora de la sanción depende
fundamentalmente de la cooperación del condenado, sin la cual no existen
perspectivas de realización de esa potencialidad de la pena. En este sentido, el
requisito de conformidad del sujeto pretende involucrar al mismo en la ejecución de
la sanción –especialmente necesaria en una pena que le impone una determinada
actividad-, garantizando su cooperación y sentando las bases para que se produzca
un proceso de autorresponsabilización825.
A partir de esta delimitación de los objetivos que cumple la conformidad del
penado pueden analizarse los requisitos específicos de esta condición de la
aplicación de la pena de trabajos comunitarios.
En primer lugar, requisito básico de la prestación del consentimiento,
derivado del carácter -cuando menos, relativamente- voluntario de la aceptación, es
que al sujeto se le expongan, de forma comprensible y pormenorizada, todas las
824
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 174 y 176; DE LEÓN
VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 213; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 97; TAMARIT
SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 386; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 293 y s., y 299; VILLACAMPA
825
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 324; BAUMANN,J., Beschränkung...cit., p. 60;
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 174 y 176; BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 287; DIAS,J. DE FIGUEIREDO,
Direito...cit., p. 376; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1427; HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 164;
JACOBS,A./DANTINNE,M., ‘La peine de travail. Commentaire de la loi du 17 avril 2002’, en Revue de Droit
Penal et Criminologie, 2002, p. 870; KAISER,G., Criminología...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 501; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 96 y s., y 322; PRADEL,J., "Community...cit., p. 31; "Travail...cit., p. 37; ROXIN,C.,
“¿Tiene…cit., p. 387 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p.
587 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 294, y 298 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 250 y 302. Cfr., en el
mismo sentido, la SAP Madrid de 2/II/2006 (TOL 851.634).
266
circunstancias relevantes sobre el contenido y el régimen de ejecución de la
pena826. De este modo, antes de prestar su conformidad, el sujeto debe conocer el
tipo de actividad que realizará, el volumen horario de la prestación y el ritmo de su
ejecución, el régimen de vigilancia y control, las circunstancias que puedan suponer
un incumplimiento y las consecuencias de dicho incumplimiento, así como -si fuere
posible- la plaza de actividad concreta que desarrollará. Sólo con el conocimiento
de estos datos puede hablarse de un consentimiento informado y voluntario, y
únicamente en esta situación podrá el penado valorar si le resulta menos gravosa
que la correspondiente pena privativa de libertad e involucrarse con un talante
cooperador en la ejecución de la sanción de trabajos. No cabe desconocer, empero,
que la regulación de los arts. 4-6 RD 515/2005 puede plantear algunos problemas a
la hora de asegurar una completa información del penado previa a la prestación de
su consentimiento827. No obstante, la idoneidad de dicha información es el punto de
partida desde el que ha de abordarse la interpretación de tales preceptos.
Otro requisito que salvaguarda la mayor libertad de elección del penado es la
prestación del consentimiento ante un órgano jurisdiccional828; a ello cabría añadir
que para un mejor cumplimiento de las garantías recogidas en el art. 24 CE, el
penado debería poder contar, a la hora de expresar su aceptación, con la asistencia
de letrado829. Ni una ni otra circunstancias se verifican en la práctica de nuestro
ordenamiento en el momento del segundo consentimiento ante la Administración
penitenciaria830.
Por último, hay que entender que, en tanto que requisito necesario de la
pena de trabajos comunitarios, el consentimiento ha de mantenerse durante toda la
ejecución de la sanción, de modo que el condenado puede revocarlo en cualquier
826
Cfr., entre otros, GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 97; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il
carcere...cit., p. 68 y s., así como la regla 36 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no
privativas de libertad.
827
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 178 y s., haciendo referencia a la dinámica de
doble prestación del consentimiento.
828
Cfr. GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 98.
829
Cfr. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 264.
830
267
momento, con la consiguiente imposición de la privación de libertad o de la pena de
otra naturaleza que corresponda, como se analizará con posterioridad831. Esta
exégesis sobre el mantenimiento de la conformidad del condenado es la única
compatible con el hecho de que, en ausencia sobrevenida de dicho consentimiento,
la pena se convertiría en un trabajo obligatorio, así como con la necesidad de la
cooperación del sujeto832. Por lo demás, el requisito de mantenimiento del
consentimiento es una exigencia lógica ya que, en una situación de posterior
ausencia del mismo, el penado siempre podría negarse de facto a cumplir con sus
obligaciones, forzando la revocación de la sanción.
Antes de dar por concluido el análisis del requisito de conformidad del
condenado cabe detenerse una consecuencia que buena parte de la doctrina
extrajo de tal condición de la pena. Un nutrido grupo de autores coincidió en afirmar,
antes de la reforma de 2003, que la exigencia del consentimiento obligaba a
configurar la sanción de TBC como pena sustitutiva, pues en caso de que se
articulase como pena originaria, si el condenado se negase a aceptarla, no cabría
ejecutar sanción alguna833. Sin embargo, este planteamiento no parecía, ya antes
de la modificación normativa, acertado. Lo único que impide el requisito de la
conformidad del penado es que la sanción de TBC se configure como pena única
de carácter originario. En efecto, será preciso que la sanción de trabajos
comunitarios tenga, en todos los marcos de penalidad de los tipos de la Parte
831
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 178; DIAS,J. DE
FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 376; DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión con puesta a prueba’ y el ‘trabajo
social al servicio de la comunidad’”, en AA.VV., III Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de
Andalucía, Sevilla, 1987, p. 274; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 196 y s.; LÓPEZ CABRERO,G.,
"Penas...cit., p. 282; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 98; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p.
1210; REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 98; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 437; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Los sustitutivos...cit., p. 181. No obstante, como se verá posteriormente, la solución no es sencilla en
los casos de revocación sobrevenida del consentimiento en trabajos comunitarios que funcionan
como pena originaria (cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112 y s.).
832
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210.
833
Cfr., de esta opinión, BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 127; GARCÍA ARÁN,M.,
Fundamentos...cit., p. 52 y s., y 121 y s.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80; DE LAMO RUBIO,J.,
Penas...cit., p. 157; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 541; MAZA
MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s.; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio…cit., p.
270; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit.,
p. 346, 353 y 355; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Los sustitutivos...cit., p. 182. CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…
cit., p. 335, por su parte, considera que el requisito de consentimiento no tiene sentido en el momento
en el que la sanción tiene naturaleza de sanción originaria.
268
Especial en que se integre, el carácter de pena alternativa, junto a otra que pueda
ser aplicada en caso de que el infractor no acepte la imposición de la sanción de
trabajo834. Otra solución idónea para garantizar la función originaria de la sanción de
TBC podría ser la previsión general de un sustitutivo de la misma para los casos de
ausencia de conformidad835. Más allá de ello, si bien es cierto que el requisito del
consentimiento dificulta la labor judicial de determinación de la sanción aplicable, no
parecía que debiese impedir por completo el establecimiento de penas de trabajos
comunitarios como sanciones originarias para determinados delitos de gravedad
baja o media. La limitación de la pena al ámbito de los sustitutivos era criticable
desde una perspectiva político-criminal, en la medida en que reducía en demasía la
aplicabilidad potencial de la sanción.
Como resulta hoy obvio, la L.O. 11/2003 primero, y las L.O. 15/2003 y 1/2004
después, no vinieron sino a evidenciar el carácter infundado de las cautelas
expresadas por la tesis criticada, consagrando la función de pena originaria de la
sanción de trabajos comunitarios.
4.2.- El carácter no retribuido del trabajo
Otro de los requisitos característicos de la prestación en que consiste la pena
de TBC es su carácter no retribuido. La no remuneración de la actividad
prestacional viene con claridad establecida en el propio art. 49 CP, así como en los
834
Cfr., de esta opinión, POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit.,
p. 14 y 16; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 327 y 332; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA
MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156 –rectificando su
planteamiento previo-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
346. Cfr. asimismo MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 639; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M.,
Derecho...cit., p. 514.
835
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99.
269
arts. 2, 6.3 RD 515/2005.
Con esta caracterización del trabajo, el legislador español sigue la tendencia
más extendida en el Derecho comparado. El carácter no retribuido de la actividad
es de hecho una de las constantes del actual modelo de pena de servicios
comunitarios implantado en los principales ordenamientos 836. No obstante, en el
pasado han existido supuestos de penas de trabajos comunitarios remunerados. Se
trataba, empero, de modelos que, además de haber sido superados, se
presentaban estrechamente vinculados a funciones de RPSIM (o de trabajo para la
satisfacción de la responsabilidad civil)837, sin capacidad para extenderse como
esquema general aplicable a todos los posibles supuestos de sanciones de
servicios comunitarios. De este modo, la remuneración del trabajo servía, mediante
la detracción de la correspondiente cantidad, para abonar la multa (o la
responsabilidad civil) no satisfechas.
En el actual modelo de pena de TBC la razón de ser del requisito de la no
retribución de la prestación es múltiple.
En primer lugar, el carácter gratuito de la prestación es inherente al contenido
punitivo de la sanción838. No estamos actualmente ante una figura de trabajos
comunitarios exclusivamente vinculada a los supuestos de impago de multas, en los
836
Cfr. igualmente TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311.
A modo de meras referencias, la gratuidad del trabajo de utilidad social realizado se regula
expresamente en Francia en el art. 131-8 CP. Lo propio sucede en el art. 58.2 CP portugués, y en el
art. 105 de la L. nº 689 de 1981, en el caso italiano. En el ordenamiento alemán, la no retribución del
trabajo se establece ya en el propio § 293 EGStGB.
837
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 109 y s., quien señala que precisamente es el carácter
no retribuido lo que permite diferenciar a los TBC actuales de aquellos otros modelos de pena.
Dicho modelo era el que se acogía el art. 179.7º CP 1928, en el cual los trabajos servían
como sistema de abono de la multa insatisfecha. Un sistema similar estuvo en vigor en la legislación
penal portuguesa como RPSIM entre 1929 y 1982 (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 93,
96 y ss., y 101).
Particularidades propias presentaba el modelo de pena de trabajo correctivo en libertad de los
ordenamientos de los antiguos países de capitalismo de Estado de la Europa central y oriental. En la
mayor parte de estos sistemas jurídicos, como el de la Unión Soviética, la pena de trabajo era
remunerada, y sobre dicha retribución se establecía una retención de entre 5-20% del salario bruto
del penado, en beneficio del Estado. Por el contrario, en Polonia se trataba de una pena de trabajo no
remunerado. Sobre ello, cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 427 y ss.; ZIELIŃSKA,E., “Les mesures...cit.,
p. 37 y ss.; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 492 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 132.
838
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 31; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311 y s. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J.,
‘El trabajo…cit., p. 56 y 60, en cambio, considera que el carácter no retribuido no es consustancial a
esta pena, sino una decisión del legislador.
270
que la imposición del trabajo y la retribución del mismo pretenderían lograr el abono
de la pena pecuniaria en situaciones de insolvencia839. Por ello, en el actual modelo
no sólo no es necesaria la remuneración, sino que -precisamente- la no retribución
es nota esencial del contenido aflictivo de la sanción: el mismo reside, junto a la
privación de parte del tiempo libre del penado, y a la restricción de la libertad de
movimientos inherente a la misma, en la exacción no remunerada de su fuerza de
trabajo. De este modo, en el esquema del actual modelo la retribución de la
actividad difuminaría el contenido punitivo de la sanción840.
En segundo lugar, la no retribución guarda relación con la orientación
reparadora de la sanción de TBC. Como es bien conocido, la pena cumple, entre
otros objetivos, el de reparación simbólica respecto de la comunidad afectada por el
delito. Dicha función difícilmente podría realizarse si la actividad fuese remunerada.
La valoración simbólica de la actividad como reparación a la comunidad se deriva
de la naturaleza socialmente útil del trabajo, pero también de que el mismo es
gratuito841.
En tercer lugar, la no remuneración del trabajo de utilidad social pretende
evitar el injustificable privilegio de los penados frente a los colectivos que se
encuentran en desempleo forzoso que, en caso de abono de un salario, se
839
Cfr., sobre ello, LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 279.
Por una razón similar debe rechazarse la propuesta de ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p.
497, de establecer una retribución al penado condenado, que la fundamenta en la idoneidad para que
el infractor pueda satisfacer las responsabilidades civiles, citando ejemplos prácticos de ello en
algunos estados de EE.UU. Con independencia de que esta pena no resulta incompatible con el
desarrollo de una actividad laboral remunerada, la filosofía que anima la propuesta de esta autora es
distinta, y de menor alcance en lo que hace al ámbito de aplicabilidad de la sanción, que la que
orienta la pena de TBC de nuestro cuerpo legal vigente. No obstante, nada impide que la sugerencia
pueda ser tomada en consideración a la hora de diseñar otro tipo de sanción de trabajo de carácter
ambulatorio, pensada desde la perspectiva de la reparación a la víctima. SANZ MULAS,N.,
Alternativas...cit., p. 356, por su parte, defiende expresamente la no remuneración del trabajo.
840
Es evidente, como recuerdan, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 193; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 312 y s., que la finalidad de la pena de TBC no es procurar al condenado
un puesto de trabajo remunerado.
841
En la misma línea de pensamiento, cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 106;
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 164; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 110 –quien señala que en caso de retribución, el trabajo no sería una
compensación, sino un gasto para la sociedad-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160 y s.; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129, quienes apuntan que la utilidad económica que pudiese reportar el
trabajo se destina a la compensación de la culpabilidad del infractor. De este modo, tal compensación
constituye -en opinión de CHOCLÁN MONTALVO- la verdadera retribución del trabajo.
271
derivaría842. Desde esta perspectiva, la remuneración de la actividad podría poner
en cuestión los efectos preventivo-generales de la pena843.
Por otra parte, la salarización de las plazas de actividad difuminaría, más allá
del carácter socialmente útil del trabajo, la delimitación de las mismas con los
empleos remunerados. De este modo, se podría llegar a introducir un inadecuado
factor de presión y competencia sobre un mercado de trabajo ya de por sí
conflictivo844, afectando negativamente a colectivos que buscan empleo, o incluso a
grupos de trabajadores ya ocupados, al contribuir a forzar descensos salariales.
Esta problemática no le resulta ajena a la doctrina, que ha expresado en
diversos momentos su temor a que la aplicación de esta pena pueda generar
consecuencias desfavorables para otros trabajadores o para los desempleados845.
Evitar estas consecuencias exige adoptar diversas cautelas a la hora de
elegir las correspondientes plazas de actividad. La prevención fundamental consiste
en buscar puestos de prestación no susceptibles -en la medida de lo posible- de ser
desempeñados de forma remunerada, sin que ello implique crear plazas para
labores carentes de interés o de utilidad 846. Se trata de un requisito que ya estuvo
842
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; LÓPEZ CABRERO,G.,
"Penas...cit., p. 281; PADOVANI,T., "La pena pecuniaria nel progetto di 'modifiche al sistema penale'", en
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1980, p. 1188; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83 y
s.; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H.,
Alternativas...cit., p. 63 y 240; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 312 y s.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 38; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 y
187.
843
Cfr. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 187.
844
Precisamente para evitar este efecto de presión sobre el mercado de trabajo el otrora art. 6.3 L.
22/1998, de 6/VII, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria –
LOCPSS- disponía enfáticamente que "las actividades realizadas en cumplimiento de la prestación
social no deberán incidir negativamente en el mercado laboral", mención que se reiteraba en el art.
73.3 RD 700/1999, de 30/IV, que aprueba el Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la
Prestación Social Sustitutoria –ROCPSS-.
845
Expresan su temor a que esta pena colisione con un mercado laboral en crisis, entre otros,
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La
pena...cit., p. 38; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 257; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p.
1049; ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 16 y 44; "Arresto...cit., p. 868; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B.,
Community...cit., p. 29; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 46 y s., así como CONSEIL DE
L'EUROPE , Mésures...cit., p. 39.
846
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 356; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; JAREÑO LEAL,A., La
pena...cit., p. 257 y 284; "La pena...cit., p. 81; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas...cit., p. 129. Cfr. asimismo SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348 y 350, quien concluye que,
habida cuenta de esta cautela, el TBC seguramente causará menos disfunciones en el mercado
272
en la mente de los legisladores ingleses cuando pusieron en marcha su experiencia
con la sanción de community service847. Si bien a nadie se le oculta que se trata de
una exigencia difícil de cumplir848, su relevancia es notable para evitar disfunciones
en el mercado de trabajo y en el propio sentido de la pena, y para prevenir un
rechazo social de la medida, en particular por parte de las organizaciones
sindicales. En efecto, este criterio orientador de la búsqueda de plazas conjura el
peligro de una inadecuada competencia con el mercado de trabajo asalariado. Y,
por otra parte, minimiza el riesgo de que se den situaciones de explotación de mano
de obra gratuita por parte de empresarios o gestores que utilicen penados para
realizar labores de las que, en ausencia de esta sanción, deberían ocuparse
trabajadores asalariados849. La exigencia de buscar plazas normalmente no
susceptibles de ser desempeñadas de forma remunerada obligará a centrar la
ubicación de las mismas en el sector no lucrativo de la economía, es decir, en
aquellas actividades que satisfacen demandas no atendidas por el mercado
empresarial, en tanto que escasamente generadoras de beneficio económico 850.
laboral que el propio trabajo penitenciario.
847
Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 311; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B.,
Community...cit., p. 29 y s.; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 34; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p.
101; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 107; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 641; YOUNG,W., Community...cit.,
p. 62. Desde una óptica particular, la doctrina inglesa suele entender que el clásicamente denominado
community service no compite con el mercado de trabajo asalariado porque se refiere a actividades
de prestaciones a beneficiarios de escasos recursos, por las que estos no podrían pagar.
Sobre la consideración de este requisito en otros ordenamientos, cfr. MAESTRACCI,N., "Le
Travail...cit., p. 91; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 41, quien informa de que en los Países Bajos se
constituyeron comités regionales encargados de verificar que las plazas de trabajo comunitario no
suponían la amortización de puestos de trabajo remunerados.
848
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community...cit., p. 29;
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 358; YOUNG,W., Community...cit., p. 62.
849
Ponen de manifiesto el peligro de que puedan producirse situaciones de abuso de mano de obra
gratuita GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41 y 47; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias jurídicas del
delito, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 84; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; POZUELO PÉREZ,L.,
"La pena...cit., p. 334; Las penas...cit., p. 97; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; DE SOLA
DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 33 y 64; TAMARIT SUMALLA,J.M.,
"art. 49. 4ª ed...cit., p. 385; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 -reclamando el control público
de las entidades destinatarias de los penados-.
El desarrollo de los trabajos en ámbitos como el de los servicios sociales obliga a prestar
mayor atención al control de situaciones de posible explotación de mano de obra gratuita. En un
sector tan relevante para la satisfacción de necesidades básicas de la ciudadanía, que se está viendo
privatizado y precarizado por el declive del Estado Social, debe ponerse especial celo en evitar que la
consolidación de esta pena pueda dar lugar a una desprofesionalización de los recursos humanos,
hasta el punto de llegar a sustituir trabajadores sociales por condenados sin capacitación específica.
850
Cfr. DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64.
273
Cabe pensar, como grandes áreas de actividad, en los servicios sociales y en los
servicios relacionados con la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos, y,
como entidades responsables de la prestación, fundamentalmente en las
organizaciones privadas sin ánimo de lucro dedicadas a estas labores. Estas, aún
más que organismos o administraciones públicas, desarrollan actividades que, por
su precariedad financiera (derivada de lógicas de autogestión o, en su caso, de
dependencia de subvenciones públicas), no son en principio susceptibles de ser
encargadas a personal asalariado851. En suma, una de las ideas rectoras en la
elección de las plazas de trabajo podría ser que las mismas se ubicasen en lo que
de forma consensual se entiende como labores propias del voluntariado.
Una segunda cautela, estrechamente relacionada con el requisito recién
comentado, consistiría en impedir que la atribución de penados a una concreta
entidad dé lugar a un ahorro de mano de obra o sirva para reemplazar trabajadores
asalariados anteriormente ocupados en dicha entidad852.
Estas garantías de indemnidad del mercado de trabajo parecen más
adecuadas que algún otro requisito que se ha propuesto con tal objetivo. En
concreto, las enmiendas elaboradas en relación con el trabajo de utilidad social por
el G.P. Comunista hace más de dos décadas establecían que la prestación se
desarrollase fuera del horario laboral del personal de las correspondientes
entidades, con el fin de evitar cualquier posibilidad de sustitución de trabajadores
asalariados por penados 853. Ante una sugerencia de este género, propia de una
cierta miopía sindical, la doctrina ya observó con acierto en su momento las
dificultades para cumplir tal requisito, particularmente en determinados destinos,
851
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; GRANADOS
PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64.
852
Cfr., sobre la presente cautela, entre otros, ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 60;
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 358; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 131; KAISER,G.,
Introducción...cit., p. 195.
En el sentido de lo sustentado en el texto, el art. 78 ROCPSS establecía como causa de
exclusión de un determinado programa de prestación social que se utilizase "...a los objetores en
puestos de plantilla de empleados de la respectiva entidad o en sustitución de los mismos".
853
Se trata de una propuesta defendida también por PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 157. Cifra
también en una consideración de este género su optimismo ante la posibilidad de garantizar la
invulnerabilidad del mercado de trabajo ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 98.
274
como hospitales o centros asistenciales, en que existen varios turnos que cubren
todas las horas del día y de la semana; asimismo, se puso de manifiesto la
imposibilidad, con la imposición de tal requisito, de articular un sistema de control
por parte de los responsables de la entidad854. A ello cabe añadir, aun sin considerar
la obsolescencia que lastra una visión tan formalista del modelo productivo, que no
resulta asumible una propuesta que, además de dificultar notablemente la
consecución de una bolsa de plazas de actividad suficiente, restringiría, en los
casos en que fuese viable, la prestación de la actividad a las horas nocturnas,
introduciendo un plus de severidad en la sanción tan carente de sentido como
inadecuado.
Las implicaciones para el penado del carácter no retribuido de la actividad
socialmente útil son varias. En primer lugar, este requisito obliga a prestar una
especial atención, en el momento de determinación de la pena, a la compatibilidad
de la sanción con el desempeño de una actividad laboral remunerada o, en su caso,
con la búsqueda de un empleo y/o con las obligaciones formativas del
condenado 855; esta cautela resulta especialmente relevante en un momento en el
que el máximo de duración de esta pena ha ascendido a 180 días o 1440 horas856.
Si se garantiza esta compatibilidad, pierde buena parte de sentido la
propuesta de algunos autores de otorgar al condenado a TBC una renta de
subsistencia, demanda fundamentada en algún caso en una interpretación amplia
de la referencia del art. 6.3 RD 515/2005 a una indemnización de la entidad
receptora en concepto de “manutención”857. No se acierta a comprender qué
razones deben llevar a conceder tal beneficio a los condenados a esta pena y no a
854
Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 323; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334; VALMAÑA
OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 188.
855
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; TORRES ROSELL,N.,
856
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185, quien añade que esta cautela resulta especialmente
relevante en relación con la pena de TBC como modalidad de cumplimiento de la RPSIM, ya que en
tal caso se estará imponiendo un trabajo no retribuido a sujetos de limitados recursos. Cfr. asimismo
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 111.
857
Sobre esta propuesta, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 31; ASÚA BATARRITA,A., "El
trabajo...cit., p. 323; ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 60; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p.
357; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 38; Las consecuencias...cit., p. 71; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 187. Aparentemente en el mismo sentido, cfr. LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p.
279; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 112.
275
quienes se les haya impuesto cualquier otra consecuencia jurídica. Estamos ante
una propuesta que, con independencia del acierto de su orientación como medida
de política social, debe tener como universo de referencia, si no el de toda la
ciudadanía, al menos el de todos los individuos sujetos al cumplimiento de una
sanción criminal. Sin perjuicio de ello, en este ámbito no deben descuidarse las
previsiones normativas necesarias para que el penado que carezca de un puesto de
trabajo remunerado pueda disfrutar, en las mismas condiciones que los ex-reclusos,
de los correspondientes subsidios específicos favorecedores de su reinserción
social858, algo que el legislativo no parece muy dispuesto a contemplar 859. Del mismo
modo, convendría garantizar en la práctica que el penado sometido a la ejecución
de una sanción de TBC puede acceder a los servicios sociales generales, a efectos
de conseguir la asistencia necesaria para su situación de carencia de renta860.
Sin perjuicio de ello, no parece razonable que el contenido punitivo de la
sanción, del que forma parte la no retribución del trabajo, deba verse incrementado
por la imputación al penado de los gastos derivados de su puesta en marcha 861. Ello
es evidente en relación con los gastos que comportan los medios materiales y
humanos que constituyen la infraestructura necesaria para la aplicación y ejecución
858
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185 y s. Tales prestaciones consisten, fundamentalmente, en el
subsidio por desempleo para los penados excarcelados (arts. 35 LOGP, 215.1.1.d) LGSS) y en las
rentas de inserción social de carácter autonómico (arts. 228 RP). Sobre ello, vid., por todos, CARRIL
VÁZQUEZ,X.M., “Régimen jurídico del subsidio por desempleo de los liberados de prisión”, en Tribuna
Social, nº 77, 1997, p. 39 y ss.
859
En efecto, el RD 782/2001, de 6/VII, que regula la relación laboral de carácter especial de los
penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad
Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, fue una ocasión perdida en
este sentido, ya que sus disposiciones sólo protegen por la contingencia de desempleo a los reclusos
que desarrollen su labor en talleres penitenciarios, pero no a los condenados por TBC. Del mismo
modo, la Ley 36/1999, de 18/X, de concesión del subsidio de desempleo y de garantías de
integración sociolaboral para los delincuentes toxicómanos que hayan visto suspendida la ejecución
de su pena de conformidad con lo previsto en la legislación penal, amplió la cobertura del art.
215.1.1.d) LGSS, determinando la concesión del subsidio de desempleo a los sujetos sometidos a la
modalidad específica de suspensión condicional de la ejecución de la pena del art. 87 CP. Sin
embargo, el legislador no ha mostrado la misma sensibilidad para incluir en tal ámbito de beneficiarios
a los sujetos sometidos a penas de trabajos comunitarios.
860
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 186; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 314,
quienes señalan que en el caso catalán se verifica esta puesta en contacto con los servicios sociales.
861
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 313 –quien señala que una solución para ello sería asignar
al penado unas tareas que se desarrollen en su localidad-; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 35. Así lo dispone la regla 69 de las Reglas Europeas
sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.
276
de la pena. Pero también lo es, en concreto, por lo que hace a los gastos de
manutención y transporte del condenado hasta el lugar de prestación862. Se trata de
gastos que deberían, en línea de principio, ser costeados por la Administración 863,
so pena de añadir una afección patrimonial al perfil punitivo de la sanción -en caso
de recaer en el penado 864-, o de obstaculizar la disposición de las entidades sociales
a aceptar penados -en el caso de que recayesen sobre estas organizaciones-865.
El legislador español ha optado, como solución general, por atribuir dichos
gastos a las entidades receptoras de los penados. En efecto, el art. 6.3 RD
515/2005866, junto a la afirmación del carácter no retribuido del trabajo, establece
que el penado será indemnizado por la correspondiente entidad receptora por los
gastos de transporte y manutención, salvo que esta entidad los preste por sí misma,
‘…respetando, en todo caso, los términos del convenio con la Administración
penitenciaria’867. De este modo, si bien cabe valorar que se haya evitado la
862
Cfr. POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 84 -quien señala que también la Administración
penitenciaria se ocupa de los gastos de subsistencia de los condenados a penas de prisión-; ASÚA
BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 323; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la
aplicación...cit., p. 89; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 164; VALMAÑA OCHAÍTA,S.,
Sustitutivos...cit., p. 187; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 35.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 278, indica que en la práctica catalana tales gastos son
asumidos por la Administración en los casos en que existe una necesidad real que podría imposibilitar
el cumplimiento de la sanción, pero ello no es una regla general.
Sobre los problemas que se han planteado en Alemania en los casos en que la
Administración no costea estos gastos, cfr. HORTSKOTTE,H., "German...cit., p. 94. En el sistema punitivo
francés la regla general es que sean las entidades receptoras o la Administración las que corran con
estos gastos de transporte y manutención del penado; sin embargo, no dejan de existir casos en que
ello queda a cargo del propio condenado (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part
I...cit., p. 123; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; PRADEL,J., "Community...cit., p. 39).
863
En el mismo sentido se pronuncia TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 314 y s. No obstante, la
autora matiza que la Administración debería correr con esos gastos cuando no le haya ofrecido al
penado un puesto de trabajo adecuado y próximo a su domicilio, pero no en los casos en que tal
alternativa sí existiese, y fuese el penado quien solicitase el cumplimiento de la sanción en un lugar
más distante.
864
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que en caso de imputación de estos gastos al penado se
difuminaría una de las principales ventajas que la sanción tiene en comparación con la multa, esto es,
la de afectar por igual a cualquier infractor, con independencia de su condición económica.
865
Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 315, señalando que en general tales
entidades no se encuentran en condiciones de atender a esas cargas adicionales.
866
El art. 6.3 RD 515/2005 establece: ‘Jornada, horario e indemnizaciones.
(…) 3. La realización del trabajo no será retribuida, pero el penado será indemnizado por la
entidad a beneficio de la cual sea prestado el trabajo por los gastos de transporte y, en su caso, de
manutención, salvo que estos servicios los preste la propia entidad, respetando, en todo caso, los
términos del convenio con la Administración penitenciaria’.
867
No obstante, la DGIP matizaba esta disposición en la Instrucción de 11/IX/1998 relativa al
cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en la cual se disponía que los
277
imputación de dichos gastos al penado 868, ha de lamentarse que no se haya previsto
que sea la propia Administración quien corra con tales despesas. Esta solución,
como se ha apuntado, evitaría que se incremente la resistencia de las
organizaciones sociales, o de determinadas administraciones públicas -en
particular, organizaciones con escasos recursos o municipios pequeños- a ofrecer
plazas de prestación869. También desde este punto de vista -y no sólo desde la
perspectiva preventivo-especial que anima la pena- parece recomendable buscar
plazas de actividad cercanas al domicilio del penado 870. Las comentadas
disfunciones que genera la atribución de los mencionados gastos a las entidades
destinatarias
determinan
que
deba
valorarse
la
práctica
de
algunas
administraciones, que establecen compensaciones a dichas organizaciones por los
costes acarreados por la ejecución871.
Antes de concluir el estudio de este requisito, cabe señalar que, si acaso
cupiese alguna duda, la no retribución de la actividad evidencia que el cumplimiento
de esta pena no da lugar a una actividad laboral propiamente dicha 872. Ello no
supone, no obstante, que exista una desregulación de las condiciones en que se
debe prestar el trabajo, ya que el mismo -como se pormenoriza infra- se
desarrollará en la forma y con las garantías establecidas en el CP y el RD 515/2005,
gastos de transporte podrían ser costeados por la entidad receptora o por el Organismo Autónomo
Trabajo y Prestaciones Penitenciarias –OATPP-.
868
Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 107; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357.
869
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 495.
870
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 495; TORRES ROSELL,N., La
pena…cit., p. 314 y s.. Cfr. asimismo I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 60 y s., quien pone de
manifiesto que este objetivo de ahorrar gastos fundamenta también en la experiencia portuguesa la
búsqueda de plazas de actividad cercanas al domicilio del penado. No obstante, los autores matizan
con razón que en supuestos en que lo recomendable sea mantener el anonimato del penado puede
convenir un mayor alejamiento de su lugar de residencia.
871
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 184; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 271, quienes indican
que en el ámbito catalán se ha establecido un sistema de compensación a las entidades destinatarias
de los penados por los gastos eventualmente acarreados por la ejecución de la sanción; sistema
consistente en el abono de una cantidad fija por cada programa de TBC y una cantidad adicional, en
función de cada caso y cada hora de trabajo efectivamente realizada. También en la experiencia
francesa se estableció un programa de subvenciones a las entidades receptoras de los penados (cfr.
VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122 y s.).
872
La referida Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998 disponía al respecto que no estamos ante una
actividad laboral, por lo que no procede elaborar contrato alguno entre la entidad receptora –o,
entonces, el OATPP- y el penado.
278
y con aplicación analógica de las garantías tuitivas de la legislación laboral general.
Por lo demás, no parece que deban suscitarse interrogantes sobre la
constitucionalidad de la sanción a la luz del art. 25.2 CE, que establece el derecho
de los condenados a pena privativas de libertad a disponer de un trabajo
remunerado. Sin necesidad de otras consideraciones, resulta evidente que esta
prescripción sobre la retribución se refiere a las penas de prisión, en las cuales el
trabajo es una actividad más de una sanción que consiste en esencia en la
privación de libertad. Por el contrario, el trabajo ambulatorio de utilidad comunitaria
consiste en la propia prestación de una actividad socialmente beneficiosa, en la que
la no retribución es un elemento del contenido punitivo de la sanción873.
4.3.- El carácter socialmente útil del trabajo
Requisito básico de la sanción estudiada es, como consta ya en la propia
denominación de la misma, la utilidad social de la actividad. A esta exigencia se
refieren los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005, estableciendo que la pena de TBC consiste
en la "...cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública",
a lo que se añade que tales tareas “…podrán consistir, en relación con delitos de
similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños
causados o de apoyo o asistencia a las víctimas”.
Estamos ante un requisito clave de la sanción, que si, por una parte, la
orienta a la consecución de objetivos de resocialización del penado 874, por otra la
873
Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 146
y s.; "artículos...cit., p. 616; Derecho…cit., p. 166; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311 y s. –quien
señala que en el caso del trabajo penitenciario el contenido punitivo de la sanción es la privación de
libertad, con lo que carece de sentido añadir a esa restricción la no remuneración de la actividad-.
874
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 100. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 187, considera, en
cambio, que son otras características de la pena las que otorgan una orientación resocializadora,
279
dota con claridad de un perfil –sugerido en el inciso complementario, introducido por
la L.O. 15/2003- de reparación simbólica a la comunidad, deslindándola de posibles
modelos de reparación a la víctima del delito875.
Este requisito implica la exigencia de un especial cuidado en la selección de
los puestos de actividad. Al respecto, los arts. 49 CP y 4.1 RD 515/2005 mencionan
como entidades de realización del trabajo a las Administraciones o entidades
públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social876. No es
desde luego una mención que concrete de forma suficiente qué ha de entenderse
por utilidad social del trabajo877. No obstante, la opción de otras propuestas
prelegislativas por catálogos de destinos aportó bien poco a la caracterización de la
nota de beneficio comunitario de la actividad, no consiguiendo -en algunos casossino incurrir en un casuismo ejemplificador criticable878. Con todo, no resultaría
desacertado que en sede reglamentaria se procediese a una delimitación de los
grandes ámbitos de actividad que pueden considerarse como socialmente útiles, del
modo en que lo hizo en su momento la normativa sobre la prestación social
sustitutoria de los objetores de conciencia879, o que lo hace en la actualidad la
pues la realización de una actividad de utilidad pública nada aporta en relación con la misma tarea (v.
gr., de jardinería) en clave de utilidad privada respecto de consideraciones preventivo-especiales. Tal
consideración es apoyada por una investigación empírica, en la que se constata que lo
verdaderamente resocializador de la actividad es el contacto con los beneficiarios, la posibilidad de
adquisición de formación laboral y la percepción de efectiva utilidad del trabajo por parte del penado.
875
Cfr. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 59; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 100 y s.;
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 187, quienes añade que el carácter de utilidad pública impide la
apropiación privada de los beneficios del trabajo.
876
Estas mismas entidades eran las consideradas a efectos de la realización de la prestación social
sustitutoria por los art. 7 LOCPSS –que mencionaba explícitamente el carácter no lucrativo de las
organizaciones privadas- y 79 ROCPSS. La presencia de ánimo de lucro constituía una de las causas
de exclusión de las entidades potencialmente destinatarias de los objetores de conciencia, en virtud
del otrora art. 78 ROCPSS.
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194, por su parte, señala que una de las premisas de la utilidad
pública del trabajo es que no se emplee para suplir servicios no prestados por la Administración, en
aras de una reducción de costes.
877
En el mismo sentido se pronuncian críticamente BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 101, 104, y 314 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 130.
878
A modo de referencia, la enmienda nº 933, presentada por el G.P. Comunista al PCP 1980 y el art.
74 de la Propuesta Alternativa de Parte General elaborada por el mismo grupo, entre otras, se
referían "con preferencia" a "...hospitales, asilos, centros asistenciales o similares...". Del mismo
modo, el § 52 AE-StGB alemán hacía referencia a "trabajo comunitario, trabajo en hospitales, centros
educativos o instituciones similares".
879
Según el art. 6.2 LOCPSS, los sectores en los que se podía realizar tal prestación eran: "a)
servicios sociales y, en particular, los que afecten a la acción comunitaria o familiar, protección de
menores o adolescentes, tercera edad, personas con discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales,
280
legislación reguladora del derecho de asociación y del voluntariado880.
Con todo, ante la escasez de referencias, en la normativa reguladora de la
pena de TBC, que permitan dotar de contenido al concepto de utilidad social de la
actividad parece también adecuado tener en cuenta el interesante análisis que
sobre esta noción realiza FEUERHELM881, individualizando los diferentes rasgos de la
misma. Según la autorizada opinión de este especialista, en el concepto de
beneficio para la comunidad tienen cabida dos clases de actividades, a las que tras
minorías étnicas, prevención de la delincuencia, reinserción social de alcohólicos, toxicómanos y exreclusos y promoción de hábitos saludables de conducta.
b) Servicios sociales por la paz y, en particular, ayuda a refugiados y protección de los
derechos humanos.
c) Programas de cooperación internacional.
d) Conservación del medio ambiente, mejora del medio rural y protección de la naturaleza.
e) Educación y cultura y, en particular, promoción cultural, alfabetización, bibliotecas y
asociaciones.
f) Educación en el ocio.
g) Protección civil.
h) Servicios sanitarios.
i) Cualesquiera otras actividades, servicios u obras de carácter análogo que sean de interés
general".
880
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188, y 191 y ss.; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 102 y s. –quien señala que la normativa mencionada evidencia que se trata de
un espectro amplio de actividades-; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 253; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas...cit., p. 130; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 331. Para una referencia del tipo de
actividades efectivamente desarrolladas en el marco de las penas de TBC gestionadas por la
Administración catalana, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194 y s.
El art. 32.1 L.O. 1/2002, reguladora del derecho de asociación, establece: “A iniciativa de las
correspondientes asociaciones, podrán ser declaradas de utilidad pública aquellas asociaciones en
las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general, en los términos definidos
por el artículo 31.3 de esta Ley, y sean de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo,
sanitario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de
asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de promoción y
protección de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de
la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación,
de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y
atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales,
y cualesquiera otros de similar naturaleza.
b) Que su actividad no esté restringida exclusivamente a beneficiar a sus asociados, sino
abierta a cualquier otro posible beneficiario que reúna las condiciones y caracteres exigidos por la
índole de sus propios fines.
c) Que los miembros de los órganos de representación que perciban retribuciones no lo
hagan con cargo a fondos y subvenciones públicas.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, y en los términos y condiciones que se
determinen en los Estatutos, los mismos podrán recibir una retribución adecuada por la realización de
servicios diferentes a las funciones que les corresponden como miembros del órgano de
representación.
d) Que cuenten con los medios personales y materiales adecuados y con la organización
idónea para garantizar el cumplimiento de los fines estatutarios.
281
la reforma de la L.O. 15/2003 habría que añadir seguramente una tercera: la que
engloba a las labores de reparación del daño causado por el delito y de apoyo y
asistencia a las víctimas de delitos similares882. En primer lugar, las más
propiamente de beneficencia o asistencia social, dirigidas a atender las
necesidades de los colectivos más desfavorecidos. El segundo ámbito es de
contornos más imprecisos, toda vez que en él se integran una serie de actividades
heterogéneas de las que se deriva, en abstracto, un beneficio para la comunidad;
se trataría de labores en sectores como ciencia, investigación, formación,
educación, arte, cultura, religión, comunicación multicultural883, cooperación al
desarrollo, protección del medio ambiente, protección paisajística, conservación del
patrimonio, asistencia a niños o ancianos, salud pública o deporte.
Sin perjuicio de ello, una delimitación de los campos de trabajo -sobre todo si
es tan amplia como la presente- no es todavía suficiente para acreditar el carácter
socialmente beneficioso de una determinada actividad. Por ello, FEUERHELM añade a
esta concreción temática diversos requisitos que pretenden garantizar la efectiva
utilidad comunitaria de las tareas desarrolladas en esos ámbitos y que integran
algunas de las condiciones de la pena de trabajos comunitarios recogidas en la
legislación española, en lo que constituye una sugerencia de que el pleno sentido
de cada una de estas condiciones -y, por lo tanto, también de la presente- proviene
de la interrelación de las mismas. Así, en primer lugar, el autor recoge el requisito
de que no debe de tratarse de actividades que persigan fines económico-lucrativos.
e) Que se encuentren constituidas, inscritas en el Registro correspondiente, en
funcionamiento y dando cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios, ininterrumpidamente y
concurriendo todos los precedentes requisitos, al menos durante los dos años inmediatamente
anteriores a la presentación de la solicitud”.
El art. 4 Ley 6/1996, de 15/I, del Voluntariado, dispone: “Actividades de interés general.
Se entiende por actividades de interés general, a efectos de lo dispuesto en el artículo
anterior, las asistenciales, de servicios sociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas,
sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economía
o de la investigación, de desarrollo de la vida asociativa, de promoción del voluntariado, o
cualesquiera otras de naturaleza análoga”.
881
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 356 y ss.
882
Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131.
883
En particular, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 367 y s., considera que un ámbito
infrautilizado en el desarrollo de esta pena es el de las actividades culturales, orientadas al
intercambio entre las diferentes culturas existentes en nuestra sociedad, campo idóneo para
desarrollar, por ejemplo, cursos de idiomas o de costumbres.
282
Como es evidente que toda actividad organizada de esta clase genera algún tipo de
provecho para la entidad, una consideración realista de este requisito884 debe llevar
a excluir del concepto de beneficio comunitario sólo aquellos trabajos que
produzcan ingresos para la entidad por medio de los precios o donativos recibidos
por su prestación. En segundo lugar, debe tratarse de actividades que intenten
evitar la competencia con labores profesionales, creando un mercado de trabajo
sustitutivo, lo que no deja de presentar dificultades, ya que estas prestaciones
generalmente también se desarollan de forma profesional. En tercer lugar, las
actividades, aunque se realicen en el ámbito interno de la entidad, deben estar
-siquiera indirectamente- orientadas a la consecución del fin del beneficio
comunitario. En cuarto lugar, la actividad ha de desarrollarse en el marco de una
organización, sin que sean admisibles los trabajos realizados de forma individual885;
esta fórmula resultaría tan contradictoria con las necesidades de organización y
control de la prestación como con los propios fines de la pena. En quinto lugar,
desde la perspectiva de la utilidad social serán preferentes las actividades que
beneficien potencialmente a la colectividad, esto es, a un círculo no delimitado de
personas886, con la excepción de las tareas de reparación, asistencia o apoyo a
víctimas de delitos similares al cometido por el sujeto 887. En sexto y último lugar, la
utilidad social de la prestación concreta queda en entredicho cuando se trata de
puestos de trabajo carentes de actividad real888.
884
En un sentido sustancialmente coincidente, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p.
107; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 161, consideran que ante las dificultades para conseguir
plazas de trabajo debe flexibilizarse la interpretación del carácter de interés general de las
actividades.
885
Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 329 -quien excluye igualmente las prestaciones que consisten en meros esfuerzos físicos de
carácter improductivo-. Cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 115.
886
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 269; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 59.
887
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 330, quien destaca (p. 330, n. 750) que en la práctica
anglosajona es frecuente la prestación directa a sujetos desfavorecidos.
888
Cfr., sobre ello, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138;
MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 488, así como la regla 67 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no
privativas de libertad.
283
4.4.- La duración horaria de la jornada de trabajo
Entre los requisitos del TBC ha de abordarse el de la duración horaria del día
o jornada de trabajo, problemática que remite a la de la cantidad de horas diarias y
semanales de trabajo que debe prestar el penado. En este punto los arts. 49 CP,
6.1 RD 515/2005 disponen que la duración diaria del trabajo no podrá ser superior a
8 horas, límite que se compadece, en líneas generales, con la noción "jornada de
trabajo" en las relaciones laborales 889. Si bien esta regulación coincide con la
situación normativa previa, existe una importante novedad en este punto, toda vez
que del régimen jurídico de la pena de TBC ha desaparecido el límite mínimo de
duración horaria de cada jornada, que el art. 5.1 RD 690/1996 fijaba con
anterioridad en 4 horas.
La ausencia de tal regulación genera dudas sobre la duración mínima del día
de trabajo en la normativa vigente. No obstante, parece que la única solución
posible es entender que ese mínimo no puede ser sino de 1 hora. Donde el
legislador no ha establecido una barrera inferior, no parece admisible incluir un
límite que, además, resultaría perjudicial para el reo. Por ello, el límite mínimo ha de
fijarse en la menor unidad penológica empleada por el CP, es decir, 1 hora890.
No es seguro que la supresión de aquella regulación, y la fijación de la
mínima duración de cada día de TBC en 1 hora sean acertadas 891. En primer lugar,
889
Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251,
quien entiende que en la actualidad la duración de la jornada puede ser inferior a 4 horas. BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 209, por su parte, señala que la administración catalana por defecto fija la duración
de cada jornada en cuatro horas.
La SSTS de 3/V/2006 (TOL 935.030), 24/XI/2006 (TOL 1.022.917), por su parte, fijaron cada
jornada de trabajo en 2 horas.
891
Cfr., de la misma opinión, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 208
y s., por su parte, a pesar de reconocer las disfunciones mencionadas en el texto, considera que la
supresión del límite mínimo de la duración de la jornada de TBC resulta positiva, ya que permite una
mejor adaptación del plan de ejecución a las condiciones del penado.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 488, por su parte, considera que sería desafortunada una
fijación de la duración mínima de las jornadas, tanto porque ello podría desincentivar la acogida por
parte de las entidades destinatarias como porque podría dificultar la ejecución en el caso de penados
con horarios de trabajo irregulares.
890
284
la posibilidad de que cada jornada se extienda entre 1 y 8 horas genera una
innegable
inseguridad
jurídica,
priva parcialmente
al
órgano
jurisdiccional
sentenciador de la facultad de determinar la verdadera duración de la pena y
produce una divergencia de aflictividad de dos penas de la misma duración en días
apenas compatible con la consideración del principio de proporcionalidad 892. En
segundo lugar, que una jornada o día de TBC pueda durar sólo 1 hora no resulta de
sencilla comprensión, y podría poner en cuestión, cuando menos en cierta medida,
el sentido punitivo de la sanción893.
En este punto no estamos sino ante otra más de las disfunciones que se
derivan de la elección del día de TBC como medida temporal general de la pena. Si
se hubiese optado por la fijación en horas tales problemas estarían ausentes. Con
esa medida, la efectiva duración de la sanción se orientaría exclusivamente, como
procede, a la gravedad de la infracción. Tras la determinación de la duración de la
condena de TBC, la garantía de los postulados de flexibilidad y no desocialización
se articularía mediante el plan de ejecución, condicionado por las circunstancias
personales y sociales del sujeto894. Frente a ello, carece de sentido que lo que
determine la consideración de tales vicisitudes sea la efectiva duración de la pena,
como ha hecho el art. 6.1 RD 515/2005, obligado por la inadecuada medición de los
TBC en días.
Sin perjuicio de todo lo afirmado, la cuestión de la medida temporal de la
obligación diaria de prestación del trabajo, a pesar de la dicción textual, queda al
margen de las normas citadas, ya que jornada de trabajo no equivale a duración del
trabajo prestado en un día natural, como parece sugerir el principio de flexibilidad
en la determinación de la pena, y, en concreto, la posibilidad prevista en el art. 6.2
RD 515/2005 de que ‘cuando concurra una causa justificada, podrá autorizarse por
el juez de vigilancia penitenciaria el cumplimiento de la pena de forma partida, en el
892
Cfr. BLAY GIL,E., ‘Nuevas perspectivas en la ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la
comunidad. Comentarios al Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo’, en La Ley, nº 6338, 2005, p. 5; La
pena...cit., p. 208 y s., 232 y 237. Cfr. asimismo MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 7 y 12.
893
894
Cfr., igualmente de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 209. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N.,
285
mismo o diferentes días’895. La duración diaria del trabajo se regirá por tanto por
estos criterios y no por los límites de 1 a 8 horas aplicables a cada día o jornada de
TBC.
Como se acaba de señalar, por tanto, alguna disposición reglamentaria
establece criterios aplicables a la determinación de la duración horaria de cada
jornada y del plazo de cumplimiento de la sanción, de cuya interrelación deriva la
duración diaria y semanal de la prestación. Por una parte, el art. 6.1 RD 515/2005
establece que en dicha determinación deberán tenerse en cuenta las cargas
personales o familiares del penado y, en su caso, sus circunstancias laborales 896,
con lo cual parece evidenciarse que los criterios de proporcionalidad con la
gravedad del hecho y con la culpabilidad del infractor están en ese momento
ausentes897. El hecho de que esta disposición –y, en cierta medida, las que a
continuación se comentan- establezca una cuestión tan relevante para la
determinación de la pena debería haber conducido a establecerla en una norma con
rango de ley, bien sea una futura ley de ejecución de penas, bien el propio CP898.
En segundo lugar, y profundizando en esa idea de compatibilidad, el art. 6.2
RD 515/2005 establece un principio de flexibilidad en la determinación de la
duración de las jornadas de trabajo y de los días de cumplimiento. Este principio de
flexibilidad pretende hacer compatible "en la medida de lo posible" el cumplimiento
de la pena de trabajos comunitarios con el desarrollo de las actividades diarias del
condenado, en la línea de lo que la propia Exposición de Motivos del RD 515/2005
895
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 28. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…
cit., p. 62.
896
Una disposición similar se contiene en el ordenamiento italiano, en el art. 107 L. nº 689 de 1981.
Con mayor concreción, el art. 27 CP federal mexicano dispone la compatibilidad de la ejecución de la
pena con el horario de la actividad laboral remunerada del penado.
En un contexto de creciente pluralidad religiosa, tal vez convendría incluir en el concepto de
cargas personales que deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el plan de ejecución las
obligaciones religiosas del penado, en la línea de lo que se ha hecho en Inglaterra-Gales y Escocia
(cfr. CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 17; DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión...cit., p. 274 y s.).
897
Cfr., en este sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. De otra opinión, en relación con los
casos en que la pena de TBC es sustitutiva de la prisión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 166.
898
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285, 321, y 486 y s., quien añade que en la situación
normativa anterior era negativo que en sede reglamentaria se estableciese un límite mínimo de 4
horas por jornada de trabajo, cuando la ley sólo contenía un límite máximo. Tal disposición del RD
690/1996 fue también criticada, entre otros, por JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94; "art.
49...cit., p. 223; "Directrices...cit., p. 498.
286
proclama como uno de los principales objetivos perseguidos con la ejecución de
esta sanción899. Como se ha apuntado, a modo de concreción de este principio, el
propio art. 6.2 RD 515/2005 establece que "cuando concurra causa justificada"900 el
órgano sentenciador podrá autorizar el cumplimiento de la jornada de trabajo de
forma partida, en el mismo o en diferentes días 901. No obstante, en relación con el
contexto normativo anterior, el art. 6.2 RD no establece un mínimo de prestación
diaria –entonces fijado en 2 horas- en el marco de esa posibilidad de fragmentación
de la ejecución. La ausencia de esa mención reglamentaria puede entenderse en
varios sentidos. En primer lugar, puede fundamentar esa supresión la propia
desaparición del límite mínimo de la duración de la jornada, ya que su fijación en 4
horas se coordinaba adecuadamente con aquella exigencia de dos horas
continuadas en cada momento de ejecución. En segundo lugar, y en relación con
ello, esa ausencia puede abonar la interpretación según la cual el mínimo de
duración de una jornada será de 1 hora. No obstante, la falta de aquel inciso final
del art. 5.2 RD 690/1996 no cambia excesivamente la situación: las jornadas (o
días) de TBC pueden fragmentarse en su ejecución, sin que cada una de ellas haya
de realizarse en el plazo de un día natural; simplemente, en la actualidad no es
necesario que cada momento de actividad dure al menos 2 horas.
La mencionada compatibilidad con las responsabilidades del penado es
imprescindible para salvaguardar la virtualidad resocializadora de la pena; si la
899
Sobre el particular, la Exposición de Motivos del RD 515/2005 expone: ‘En el capítulo II se regulan
las circunstancias de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, respetando las
condiciones establecidas en el Código Penal, que ha incorporado el régimen jurídico de su
cumplimiento y ha asignado al juez de vigilancia penitenciaria el control de esta pena. La ejecución de
los trabajos en beneficio de la comunidad, que será facilitada por la Administración penitenciaria
mediante los servicios sociales penitenciarios, se articula a través de convenios con las
Administraciones públicas o con entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad
pública e incluso, también, a propuesta del propio penado, todo ello en las condiciones fijadas por el
juez o tribunal sentenciador y procurando hacer compatible su cumplimiento con el normal desarrollo
de las actividades cotidianas del condenado’.
900
Acertadamente señala CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166, que dicha causa justificada
habrá de valorarse desde una perspectiva preventivo-especial, perspectiva que necesariamente
estará orientada a garantizar la compatibilidad del plan de cumplimiento con las cargas laborales y
familiares del penado.
901
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210, valora esta disposición, atendiendo sobre todo a la circunstancia
de que durante el cumplimiento de la pena cambie la situación laboral del penado. No obstante, la
autora considera que la atribución de la competencia para determinar tal circunstancia de ejecución al
JVP puede vulnerar la reserva de ley en la materia.
287
ejecución no se coordinase con dichas cargas el contenido aflictivo de la sanción se
incrementaría de forma considerable902 y causaría unos efectos desocializadores
innecesarios903. Por lo demás, las disposiciones comentadas evidencian que el
sentido de la pena se vincula a la restricción del tiempo de ocio, no a la afectación
de las responsabilidades básicas del penado 904. Por todo ello, no cabe sino valorar
la decisión del legislador de guiar la determinación de la duración de la sanción por
tales criterios flexibilizadores905.
Los mencionados criterios de determinación, que imponen la compatibilidad
de la ejecución de la pena con las responsabilidades del condenado, en particular
con el desempeño de un empleo, la búsqueda del mismo o el seguimiento de algún
módulo formativo906, obligan a reconducir el horario de cumplimiento a los períodos
de tiempo libre del penado. De este modo, los trabajos comunitarios se ejecutarán
preferentemente, como sucede en otros ordenamientos907, en horas vespertinas y
-sobre todo- durante los fines de semana, lo que obligará a contar con plazas de
902
MCDONALD,D., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 76, llama la atención sobre el
hecho de que una sanción de trabajos comunitarios de duración limitada -70 horas, por ejemplopuede tornarse muy severa si, como sucedía en el programa del Vera Institute de Nueva York, se
ejecuta de forma continuada, impidiendo al penado subvenir a sus necesidades. Este sistema
condujo, en la experiencia mencionada, a altas tasas de incumplimiento y a la elección de la prisión
por cierto número de penados.
903
Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "artículos...cit., p. 617; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p.
91; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 165; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 88 y s.; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 321. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 63. CHOCLÁN
MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166, relaciona estos límites en la duración de la jornada de
actividad con la prohibición de imponer trabajos que atenten contra la dignidad del penado. MAPELLI
CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las
consecuencias...cit., p. 178, ven el sentido de estos límites en razones laborales.
904
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 321.
905
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 335; Las penas...cit., p.
86. También GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40, reclamaba de lege ferenda, con anterioridad a la
promulgación del RD 690/1996, la fijación de un límite inferior de la jornada menor de ocho horas,
para compatibilizar la ejecución de la pena con las obligaciones laborales o formativas del penado.
Cfr. asimismo DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 142.
906
También OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 165, sostiene que estas son las principales
cargas que han de ser tenidas en consideración.
907
También en el ordenamiento inglés el objetivo de respetar la actividad laboral del penado ha
llevado a reconducir el cumplimiento de los servicios comunitarios a los fines de semana y a la franja
horaria vespetina, con la salvedad de que -según los National Standards- el condenado deberá
realizar un mínimo de 5 horas de actividad por semana. Cfr. sobre ello ASHWORTH ,A., Sentencing...cit.,
3ª ed., p. 287; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 97 y s.; TAYLOR,I., "Le Community...cit., p. 303; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 137. Cfr. asimismo DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 69 y 166.
288
actividad adecuadas para esos lapsos temporales 908. Esta distribución no debe
verse como negativa en sí misma, ya que estos son los horarios habituales de
realización de labores de voluntariado.
La escasa entidad de las responsabilidades (laborales, formativas, etc.) del
penado, manifestada, v. gr., en la carencia de un empleo y en la ausencia de una
búsqueda activa del mismo, podría permitir unos ritmos de cumplimiento más
intensos que en los casos de condenados con un puesto de trabajo y/o con cargas
formativas909.
No obstante, tanto en este como en los demás casos cabe interrogarse si
existe algún límite diario o semanal al número de horas de trabajo comunitario. En
particular, debe dilucidarse si el volumen de horas de servicios comunitarios
sumado al correspondiente al horario del puesto de trabajo remunerado del penado
puede rebasar los límites de la jornada diaria o semanal establecidos en el
ordenamiento jurídico-laboral910. Al respecto, el art. 34 ET establece que con
carácter general la jornada ordinaria máxima será de 9 horas diarias, y 40 horas
semanales. A estos límites hay que añadir las horas extraordinarias, que según el
art. 35.2 ET serán con carácter general un máximo de 80 al año.
A favor de la aplicación de estos límites al ámbito de la pena de TBC cabría
argumentar que los mismos pretenden evitar una sobreexplotación del sujeto y que
tal regulación se proyecta sobre el trabajo penitenciario, en virtud de los arts. 33.1
LOGP, y 135.2 y 149 RP. Sin embargo, otras razones abonan un distanciamiento
de la aplicación mecánica de tales límites, tal como han sido concebidos para las
relaciones laborales911. En primer lugar, apunta en tal dirección el hecho de que si
908
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 367. Cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L.,
‘Formas…cit., p. 143; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 323.
909
Sin embargo, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37, consideraba, en una afirmación que no
puede compartirse, que la pena no es fácilmente aplicable a personas con un trabajo remunerado.
910
De modo similar, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24, postula que a los condenados sujetos
a esta pena se les reconozca el derecho al descanso semanal, que viene consagrado, para los
sujetos que realizan un trabajo penitenciario, en el art. 149.2 RP. En la línea de lo que se afirma a
continuación, tal reconocimiento parece complicado (como reconoce el propio autor, en p. 40) –sobre
todo para los penados que desarrollan una actividad laboral- si no se quiere incurrir en una situación
de efectiva imposibilidad de ejecución de la sanción cuyo contenido punitivo, por cierto, consiste, en
gran medida, en la privación de parte del tiempo libre.
911
En contra de la aplicación de estos límites jurídico-laborales a la pena de TBC se expresan
CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135 y s.
289
dichos límites pretenden salvaguardar un mínimo de tiempo de ocio del trabajador,
que permita su desarrollo personal, el sentido de la pena de TBC es, precisamente,
la privación de parte del tiempo libre del condenado. En segundo lugar, no resulta
fácil respetar tales límites cuando el penado desarrolla un trabajo remunerado a
jornada completa; la aplicación de dichas barreras horarias en estos casos podría
suponer en la práctica la inejecutabilidad de la sanción912. En tercer lugar, no debe
obviarse en este momento que tales límites están pensados para las relaciones
laborales y hallan su sentido en dicho ámbito, con lo que su aplicación en el marco
de una sanción penal, que no constituye relación laboral, se presenta más
problemática913.
En consecuencia, los referidos límites horarios podrán ser aplicables cuando
el penado carezca de responsabilidades laborales o formativas o las mismas sean a
tiempo parcial. En estos casos es perfectamente posible tomar en cuenta los límites
horarios previstos en el ET, para evitar una sobrecarga de horas de trabajo
comunitario diarias y semanales. En cambio, si las cargas laborales del penado son
de mayor alcance, no parece factible ajustarse a los referidos límites914. Con todo,
resulta adecuado recomendar que el horario de trabajo fijado no suponga una
absoluta desproporción respecto de los mismos, so pena de imponer un ritmo de
ejecución
excesivamente
gravoso,
desaconsejable
desde
una
perspectiva
preventivo-especial. La solución ideal sería fijar en sede reglamentaria unos límites
horarios practicables, que podrían establecerse en un número determinado de
912
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37.
Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 322 y s. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185, defendió en su momento la aplicabilidad de
los límites horarios de la jornada, junto a la normativa relativa a descanso semanal, fiestas y
vacaciones, no sin señalar las dificultades de trasladar tal regulación al marco de una sanción penal
que no constituye una relación laboral.
En este sentido, el art. 73.3 ROCPSS se cuidaba de solventar posibles dudas disponiendo
que la realización de la prestación social no suponía existencia de relación laboral entre el objetor y la
entidad. Del mismo modo, el § 293 EGStGB alemán establece expresamente que la sanción de TBC
no comporta la existencia de una relación laboral; esta disposición pretendía evitar, entre otras cosas,
la aplicación en este ámbito de los límites horarios propios del Derecho del Trabajo, práctica que
hasta ese momento había sido impulsada por la propia Administración laboral (cfr. VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 496).
914
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 322 y s., sostiene el planteamiento contrario, señalando que
precisamente en los casos en los que el sujeto carece de un trabajo remunerado es menos necesario
tener en cuenta los límites previstos en el ET, toda vez que en esos supuestos es suficiente con las 8
horas por jornada establecidas por el propio CP.
913
290
horas por encima de la jornada laboral semanal915, de modo que se conjugase la
protección del penado frente a una inasumible acumulación de horas de actividad y
la posibilidad fáctica de ejecutar la sanción de trabajos comunitarios en un plazo de
tiempo razonable.
Como factor adicional que podría ser tenido en cuenta a la hora de
determinar la duración de cada jornada de trabajo y el plazo durante el cual se
habrá de cumplir la pena, algún autor ha echado en falta la modulación normativa
del tiempo de trabajo en caso de actividades de cierta dureza, intensidad o
cualificación 916. Cierto es que una referencia -necesariamente, en cuanto condición
básica de la pena, en el propio CP- en este sentido, que pudiese rebajar la duración
de la jornada, tal vez no sería desacertada. No obstante, cabe esperar que los
trabajos nocturnos917 o de una dureza o intensidad notable sean mucho más la
excepción que la regla. Y, por otra parte, la propia fijación de la duración de cada
jornada entre 1 y 8 horas permite que en el momento de determinación de la pena
915
Cfr., en el mismo sentido del texto, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 537 y s.;
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 322 y s.
En el ordenamiento francés, el art. 131-23 CP establece que la pena de trabajo de interés
general queda sujeta a la normativa relativa a trabajo nocturno, así como a trabajo de mujeres y de
menores. Más en concreto, el art. R 131-25 CP dispone que cuando el penado desarrolle una
actividad laboral, la duración horaria de la pena de trabajo, acumulada al horario de aquella, no puede
superar en más de doce horas el límite semanal de la jornada de trabajo, sin que al efecto se
computen los períodos de tiempo ocupados en transporte o manutención (art. R 131-26 CP).
Del mismo modo, en el ordenamiento portugués, el art. 58.4 CP establece, junto a la
afirmación de la necesaria compatibilidad de la ejecución de la pena con el horario laboral del penado,
que dicha ejecución no podrá rebasar el límite diario de horas extraordinarias. De forma
complementaria, la disposición explicita que la pena podrá cumplirse también los sábados, domingos
y festivos. Cfr., sobre ello, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 142; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA,
Trabalho...cit., p. 21; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 214 y s. -quienes
señalan que estos límites pueden plantear problemas en la práctica por su estrechez-; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 246. En el ordenamiento mexicano se establece igualmente el límite de la
jornada extraordinaria establecida en la legislación laboral (cfr. VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p.
139 y s.).
916
Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 48; en AA.VV., Código...cit., p. 536. De otra opinión,
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135.
Las normativas reguladoras de esta pena de la mayor parte de los estados alemanes
contemplan la posibilidad de que frente al baremo general según el cual un día-multa impagado
equivale a 6 horas de trabajo, pueda imponerse un criterio de conversión de 3 ó 4 horas por día-multa
en casos de trabajo nocturno o en fines de semana, o de actividades de gran intensidad física o
psíquica. Cfr., sobre ello, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 216; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part II...cit., p. 476 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 246.
917
Por trabajos nocturnos se entiende, según el art. 36.1 ET, aquellos que se desarrollan entre las
diez de la noche y las seis de la mañana.
291
se puedan tener en cuenta este género de circunstancias.
A modo de conclusión, cabe hacer una última referencia a la cuestión de la
duración diaria del cumplimiento de la sanción de TBC. Como se ha apuntado, el
art. 6.2 RD 515/2005 permite que una jornada pueda ser cumplida en varios días
naturales. Menos clara es la admisibilidad de la posibilidad contraria, esto es, el
cumplimiento de varias jornadas en un día natural. Con todo, el texto de la norma
no parece oponerse a ello, y en el sentido favorable a su admisión apuntaría
también el propio fundamento del principio de flexibilidad, preordenado a la
salvaguarda de las relaciones laborales y sociales del penado como presupuesto
preventivo-especial necesario. Aun teniendo esto en cuenta, la acumulación de
jornadas debe ser limitada, ya que también parece contrario al sentido de la sanción
de TBC que la ejecución de la misma pueda concentrarse en unos pocos días, lo
que diluiría su contenido punitivo. La concentración de un número desmesurado de
horas en pocos días de cumplimiento también resultaría contradictorio con el
principio de respeto de la dignidad del penado (art. 49 CP).
4.5.- La ausencia de menoscabo de la dignidad del penado. La
aplicabilidad de los derechos laborales
Requisito esencial de la pena de TBC es que la misma, como recoge
expresamente el art. 49.2ª CP, no puede atentar contra la dignidad del penado918.
El presente es un requisito que podría tal vez calificarse de superfluo 919, en la
918
Una mención similar se incluye en el art. 26.a), 26.b) LOGP en relación con el trabajo
penitenciario.
El mismo postulado de protección de la dignidad del penado se recoge asimismo en el punto
3.9 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, así
como -de forma más pormenorizada- en la regla 23 de las Reglas Europeas sobre sanciones y
medidas no privativas de libertad.
919
Así lo entienden ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p.
115; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 106; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 262. Discrepa de
esta punto de vista OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 115. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 211 y s.,
292
medida en que ningún género de actividad laboral puede ser atentatorio contra la
dignidad del penado y, sobre todo, que el propio art. 15 CE ubica en el nivel más
elevado de nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de imponer penas
inhumanas o degradantes920. Sin embargo, la presencia de esta exigencia sirve para
despejar posibles dudas en este punto921, en particular para excluir cualquier
tentación de dotar a la sanción de niveles de aflictividad propios de la pena
tradicional de trabajos forzados922. Por otra parte, la mención normativa resulta
también útil como límite frente a eventuales excesos preventivo-especiales, en clave
de intimidación del penado, que se puedan plasmar en actividades con rasgos de
dureza o denigración923. Y en particular, la consagración de este requisito permite
deducir determinadas condiciones de prestación de la actividad socialmente útil que
tutelan la indemnidad de la dignidad del penado, varias de las cuales son
coincidentes con las que resultan exigibles a cualquier actividad laboral. Entre ellas,
sin ánimo alguno de exhaustividad, cabe citar:
a) Este requisito exige poner especial atención en evitar en la medida de lo
posible los efectos estigmatizantes para el penado que pueden derivarse de la
prestación del trabajo. En tal sentido, cabe reclamar una particular discreción por
parte de la entidad receptora del condenado, de modo que en principio sólo las
por su parte, llama la atención sobre el hecho de que esta previsión normativa no se haya
contemplado en relación con otras sanciones.
920
JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las
penas...cit., p. 146; "artículos...cit., p. 616, relacionan esta previsión normativa con el art. 15 CE.
921
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 17; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 307 –quien
indica que es conveniente determinar con corrección las condiciones de ejecución, para evitar el
sometimiento del penado a condiciones degradantes, por lo que cabe entender que el requisito se
refiere a esas condiciones concretas de la sanción-. En esta línea, JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p.
284 y s., reclamaba de lege ferenda la toma en consideración del presente requisito. Con carácter
general, VON HIRSCH,A., "The Ethics...cit., p. 194, condiciona la admisibilidad de las penas no privativas
de libertad (sanciones intermedias) a que su contenido punitivo no atente contra la dignidad del
condenado, lo que le lleva a indagar lo que denomina "contenido penal aceptable" de cada una de
ellas. Desde la perspectiva de este requisito el autor considera que son aceptables los trabajos
comunitarios (obligatorios) pero no los trabajos forzados.
922
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 212. DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 159; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 115; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 306 y s.; VARONA MARTÍNEZ,G., La
mediación...cit., p. 311, quienes relacionan esta exigencia con la prohibición de imponer penas
consistentes en trabajos forzados contenida en el art. 25.2 CE. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A.,
923
Cfr., BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 212 y s., quien hace referencia a la propuesta de imponer a los
penados el uso de uniformes identificativos. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
115 y s.
293
personas que ocupen posiciones de coordinación o control de la actividad deben
conocer que se está desarrollando la ejecución de una pena 924. No obstante, en
casos en que no exista riesgo de rechazo social, no cabe minusvalorar los efectos
positivos que en orden a la visibilización del hecho punitivo y a la implicación
comunitaria en el proceso resocializador puede tener la ampliación del círculo de
sujetos que conoce ese carácter penal de la actividad925.
b) El trabajo ha de serle razonablemente exigible al penado, lo que no sólo
tiene implicaciones en su duración y en la fijación del plazo de ejecución, sino
también en su contenido, proscribiendo aquellos que reclamen un esfuerzo físico y
psíquico excesivo, o unas aptitudes que no se poseen926.
c) Se ha señalado también en este ámbito la necesidad de evitar la
imposición de actividades que sometan al penado durante un largo período de
tiempo a situaciones que puedan causarle un estrés muy intenso o anomalías
psíquicas, y de extender al mismo el alcance de las normas de protección de los
trabajadores927.
924
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213 –quien señala que esta discreción no se observa en el Reino
Unido, donde la condición de penado es generalmente conocida-; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p.
114; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89; OLARTE HURTADO,A.,
925
Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 116, incorporando la cautela de contar en
tales casos con la opinión de la persona condenada.
926
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 398 y s. -quien llega a
diversas conclusiones sobre las condiciones admisibles del trabajo a partir de un interesante análisis
de conceptos propios de la psicología del trabajo, que le son útiles para delinear lo que denomina
"estructuración humana del trabajo"-; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81 y s.; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 116; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 309 –quien añade que si las condiciones
impuestas son contrarias a la dignidad del penado el consentimiento del mismo resulta irrelevante-.
En la línea de lo sustentado en el texto, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 23, considera que este
requisito debería incluir una obligatoriedad de compatibilizar el contenido de la actividad con las
capacidades del penado, así como con sus obligaciones laborales, sociales, familiares o religiosas.
927
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 397 y ss., quien deriva estos
requisitos del concepto psicológico-laboral de inmunidad al daño (Schädigungsfreiheit).
El autor añade junto a las exigencias recogidas en el texto -y que él considera necesarias-,
otros requisitos de prestación del trabajo que tienen la entidad de condiciones marco que la
Administración de Justicia debe incentivar. De este modo, el requisito de ausencia de menoscabo
(Beeinträchtigungslosigkeit) implica la evitación en la actividad de elementos de monotonía o estrés
que puedan afectar al autocontrol o al equilibrio psíquico del penado. Otras condiciones de la
actividad dimanan del criterio de realización personal (Persönlichkeitsförderlichkeit), concepto central
del modelo de humanización de las condiciones de trabajo que presenta perfiles próximos al fin penal
de resocialización. Esta noción implica la exigencia de tomar en consideración en la estructuración del
trabajo los elementos que definen lo que se conoce como una "actividad laboral completa", esto es, la
fijación autónoma de objetivos, la planificación, la elección de los medios, la existencia de retorno
294
Esta última cuestión merece ser abordada con cierto detenimiento, para
indagar en qué medida son trasladables a la ejecución de la pena las diversas
garantías y derechos de los trabajadores recogidos en la legislación jurídico-laboral.
La cuestión no carece de interés, ya que dicha traslación puede chocar con la
evidencia de que los TBC no dan lugar propiamente a una relación laboral, ni
siquiera de carácter especial928 -tal como dichos conceptos se entienden en este
sector del ordenamiento-, sino que constituyen una sanción criminal929.
Ante todo, el propio art. 49.4ª CP, en la línea de lo dispuesto en otros
ordenamientos930, extiende al ámbito de la sanción de TBC la tutela que la
(feedback) en el desarrollo y en los resultados, todo ello articulado, como modelo idóneo, en el trabajo
en grupo. El autor se distancia del argumento que llevaría a rechazar la toma en consideración de
estas condiciones por el hecho de que ello supondría discriminar positivamente a los penados frente
a los trabajadores asalariados, que frecuentemente ocupan puestos de actividad que no respetan
tales requisitos. Frente a ello se señala que la estructuración y organización del trabajo no es una
cuestión baladí para la consecución del objetivo resocializador de la pena. Ante la evidencia realista
de que, en vez de seguir los criterios expuestos, las entidades receptoras situarán a los penados en
los puestos que más se ajusten a sus propias necesidades, el autor propone el diálogo permanente
entre colaboradores de la entidad y miembros de la Administración de Justicia.
928
No resulta posible hablar en este caso de una prestación que dé lugar a una actividad laboral,
entre otras cuestiones, fundamentalmente porque se trata de trabajos no lucrativos, no remunerados
y -sobre todo- porque constituyen el contenido de una pena, y no una simple actividad desarrollada en
el marco de una sanción cuyo contenido punitivo reside en otro tipo de privaciones. Todo ello lleva a
que estén ausentes al menos dos de las notas indispensables para hablar de relación laboral: las de
voluntariedad y remuneración de la actividad. Cfr., en este sentido, SOLER ARREBOLA,J.A., ‘El tardío
desarrollo reglamentario laboral de la relación especial de los internos en prisiones’, en Temas
Laborales, nº 63, 2002, p. 58; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s.; VIDAL I MARSAL,S., ‘Els
treballs…cit., p. 125.
Rechaza la existencia de una relación laboral la Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998.
Proclama expresamente tal inexistencia el § 293 EGStGB alemán, que añade que la normativa
laboral de protección de los trabajadores tendrá la aplicación que corresponda. Así lo entienden
también VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 47, invocando
la ausencia de las necesarias características de libertad y retribución del trabajo, así como la
exclusión de las prestaciones personales obligatorias del ámbito de la legislación laboral (ex art. 1.3
ET). No obstante, este último autor entiende que en el futuro el TBC podría ser normativamente
entendido como una relación laboral de carácter especial, del mismo modo que ha sido incluido el
trabajo penitenciario en el art. 2.1.c) ET. A pesar de que estamos ante un supuesto, también a
efectos jurídico-labores, notablemente distinto del trabajo penitenciario, ello podría ser quizás
adecuado, si sirve para contemplar la especificidad de este tipo de actividad y delimitar el ámbito de
aplicación a la misma de la normativa laboral.
929
La inexistencia de una relación laboral propiamente dicha en la pena de TBC ha conducido a
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006, a considerar que los derechos y deberes de aquel
tipo de relación jurídica no tienen sentido en el marco de esta sanción.
930
El aseguramiento del infractor condenado a una pena de servicios comunitarios frente a los
accidentes laborales se reclama en la regla 68 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas
no privativas de libertad. El aseguramiento público de las contigencias profesionales se da igualmente
en el caso alemán (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 184; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 496). Lo propio sucede en el ordenamiento
francés (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 282 y 288; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 45; VAN
295
legislación penitenciaria otorga en materia de Seguridad Social931. En este punto se
presenta una cierta divergencia con la regulación reglamentaria, ya que el art. 11
RD 515/2005 establece sobre el particular, con mayor prudencia, que ‘la protección
de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajos en beneficio de la
comunidad se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa que resulte
de aplicación’.
La primera razón de esa divergencia normativa, de carácter abstracto, se
halla en el hecho de que la extensión de la cobertura, prevista en la legislación
penitenciaria, no está exenta de problemas, derivados de la clara distinción entre
las actividades que constituyen la relación laboral especial penitenciaria y los TBC.
De este modo, cabe entender que el carácter no retribuido del trabajo debería
conducir
a
restringir
el
ámbito
del
aseguramiento
a
las
contingencias
profesionales932, sin que resulte tan evidente la proyección de la cobertura sobre el
subsidio
por
desempleo,
en
las
mismas
condiciones
que
los
reclusos
excarcelados933.
La segunda razón de la divergencia de los arts. 49.4ª CP y 11 RD 515/2005
en materia de protección de Seguridad, esta de carácter más concreto, se deriva de
la aprobación de la regulación específica en la materia, que no se ha acomodado a
lo dispuesto por el precepto del Código. Tal régimen jurídico se contiene en el RD
782/2001, de 6/VII, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de
los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la
protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de
la comunidad. El art. 22 de la norma establece que la cobertura a los condenados a
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 118 y s.).
931
Valoran esta previsión normativa, VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 190 - de lege ferenda-;
I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 63 -en referencia al ordenamiento portugués-.
932
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 32; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 215.
En este sentido, la jurisprudencia ha tendido a sostener que en los trabajos penitenciarios de carácter
no retribuido la protección se restringe a las contingencias profesionales, limitación que podía ser
también aplicable a la pena de TBC, por su carácter no remunerado. Sobre ello, vid., por todos, SOLER
ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 270 y s.
Esa restricción de la cobertura a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad
profesional fue ya acogida por la Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998.
933
No obstante, sería conveniente que los penados que hayan cumplido una sanción de TBC
disfrutasen de dicho subsidio, para lo cual procedería reformar las correspondientes disposiciones
reguladoras (fundamentalmente, el art. 215.1.1.d) LGSS).
296
una pena de TBC será exclusivamente por lo que se refiere a las contingencias de
accidente de trabajo y enfermedad profesional 934. Por su parte, el art. 23 dispone
que las cotizaciones por tales contingencias serán realizadas por las personas
jurídicas en cuyo ámbito de organización y dirección se encuentre el penado,
aplicándose la tarifa de primas vigente al tope mínimo de cotización935.
La primera cuestión que pone de manifiesto dicha normativa es, como se ha
apuntado, la desatención de lo establecido en el art. 49 CP. En efecto, la cobertura
otorgada por el art. 22 RD 782/2001 a los condenados a sanciones de TBC es
claramente diferente, y menor, de la prevista para el trabajo penitenciario 936. El art.
19 RD 782/2001 establece en relación con dicha actividad carcelaria, además de la
cobertura por contingencias profesionales, las referentes a accidente y enfermedad
comunes, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, riesgo
durante el embarazo, jubilación e incluso la contingencia de desempleo, todas ellas
ausentes del ámbito de protección de los penados a trabajos comunitarios 937.
Seguramente hay razones para esta diferencia de cobertura. En primer lugar, como
se ha apuntado, la pena de TBC no da lugar a una relación laboral, ni siquiera
especial, a diferencia de lo que sucede en el caso del trabajo penitenciario [art.
2.1.c) ET]938. En segundo lugar, la pena estudiada no constituye una actividad
propiamente productiva, sino de utilidad social y desprovista de finalidad
económica; la voluntariedad y la remuneración propias de las relaciones laborales
934
El art. 22 RD 782/2001 establece: ‘los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la
comunidad que estén cumpliendo la misma, únicamente estarán incluidos en la acción protectora del
Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidente de trabajo y
enfermedad profesional’.
935
El art. 23 RD 782/2001 literalmente dispone: ‘las personas jurídicas, en cuyo ámbito de
organización y dirección dichos penados realicen el trabajo, cotizarán por las contingencias de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicando la tarifa de primas vigente al tope
mínimo de cotización, y cumplirán las demás obligaciones para con la Seguridad Social’.
936
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 120 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450.
937
El art. 19 RD 782/2001 establece: ‘Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial
penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de la
prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de
maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas
de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias
de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Asimismo, estarán protegidos por la contingencia
de desempleo cuando sean liberados de prisión, en los términos establecidos en el Título III del texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de
20 de junio’.
938
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s., y 454.
297
también están en ella ausentes939. Todas estas circunstancias han sido
contempladas en la propia Exposición de Motivos del RD 782/2001 para justificar la
divergencia de régimen jurídico940.
Por todo ello, cabe entender que la disposición del CP en este punto es una
muestra más de un inadecuado mimetismo con la regulación del trabajo
penitenciario, que ha lastrado a la normativa de los trabajos comunitarios desde su
inicio, en particular en una primera etapa941. No obstante, sea como fuere, no cabe
sino entender que el RD 782/2001 ha quebrado, en sede reglamentaria, lo
dispuesto en el Código, eludiendo el mandato legal y tendiendo a equiparar la
cobertura con la que se establece en las actividades de voluntariado942. En
consecuencia, si bien son comprensibles las razones que han llevado a la
Administración a regular de modo diferente la protección de Seguridad Social del
trabajo penitenciario y de los TBC, sería necesario, en aras de un mínimo respeto
del principio de legalidad, que el art. 49.4ª CP se reforme en el sentido previsto en
el RD 515/2005 –más coherente con la lógica jurídico-laboral-, añadiendo la
atribución del subsidio por desempleo.
La regulación del RD 782/2001 plantea un segundo problema digno de
consideración. Su art. 23 dispone que hayan de ser las entidades receptoras de los
penados las encargadas de asumir los costos derivados de la cotización por
contingencias profesionales. No parece que la opción del reglamento en este punto
939
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 120 y s. –quien señala que, no obstante, en la
protección otorgada a la relación laboral especial penitenciaria también hay coberturas que no se
derivan de la remuneración, y que no han sido contempladas para las personas sometidas a una
pena de TBC-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s.
940
La Exposición de Motivos del RD 782/2001 señala al respecto: ‘Tanto el Código Penal como el
Real Decreto citado [scil. RD 690/1996] disponen que los sentenciados a la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad gozarán de la protección dispensada a los penados por la legislación
penitenciaria en materia de Seguridad Social. No obstante, el artículo 132 y siguientes del
Reglamento Penitenciario regula el trabajo de los internos en los centros penitenciarios, como una
actividad productiva y remunerada, características que no concurren en la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad por no tratarse de una relación laboral. La protección que en este caso se
les dispensa es, al modo como se protegen las prestaciones personales obligatorias, la derivada de
su inclusión en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social en los casos de accidente de
trabajo y enfermedad profesional’.
941
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 453. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 215; GARCÍA
ARÁN,G., “El trabajo...cit., p. 48, quienes relacionan la disposición del art. 49.4ª CP con el
reconocimiento en el art. 25.2 CE del derecho de los condenados a una pena privativa de libertad a
gozar de los beneficios de la Seguridad Social.
942
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 453 y ss.
298
sea la más acertada943. Si bien es cierto que la prestación de los condenados a TBC
genera beneficios a la entidad destinataria, estos no son propiamente lucrativos,
toda vez que se trata de una sanción no supeditada al logro de intereses
económicos y, dicho sea de paso, al ahorro de costes laborales del organismo
receptor. Por otra parte, este gasto podría desincentivar la participación de
entidades en la oferta de plazas de TBC, sobre todo de aquellas de dimensiones y
recursos más limitados. A mayor abundamiento, la atribución de tal responsabilidad
a las entidades destinatarias no es la mejor forma de garantizar que dichas
contribuciones efectivamente se realizan. Por todo ello, lo adecuado habría sido que
se encargase la Administración penitenciaria de correr con los gastos de tal
cobertura, como sucede en el caso –este sí productivo- de la actividad laboral
penitenciaria944. Por esta razón parecen adecuadas las experiencias de aplicación
de la sanción que, desatendiendo lo establecido por el art. 23 RD 782/2001, están
atribuyendo tales gastos a la Administración penitenciaria945.
Alguna autora se ha planteado las dificultades para verificar la protección de
Seguridad Social en el caso de los jubilados y de los migrantes irregulares, toda vez
que ambos carecen de la posibilidad de ser dados de alta en la Seguridad Social946.
Sin embargo, en la práctica ambas situaciones se han solventado. Por una parte, el
INSS considera que las situaciones de jubilación e incluso incapacidad permanente
–pero no así, o no con la misma facilidad, las de incapacidad absoluta o gran
invalidez- son compatibles con el desarrollo del TBC 947. Por otra parte, por lo hace a
los extanjeros irregulares, el mismo instituto suministra un número de afiliación a los
efectos exclusivos de ejecución de la sanción948.
943
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 295, y 327 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 457.
945
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 277, 295, y 327 y s., haciendo referencia a la
experiencia catalana en este sentido. En relación con la experiencia vasca, la autora señala que en el
caso de entidades destinatarias que sean administraciones locales, son estas las que cotizan por el
penado. En el caso de otras entidades, en cambio, los servicios sociales son los encargados de dar
de alta y baja en la Seguridad Social a los penados, pero no cotizan por ellos. El hecho de que en
tales casos nadie asuma expresamente la cotización genera dudas sobre su efectiva verificación,
sobre todo en el supuesto de penados extranjeros irregulares.
946
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 216. Sin perjuicio de ello, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES
ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 168, ponen de relieve la absoluta infrecuencia de la
aplicación de una pena de esta naturaleza a un extranjero.
947
Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 277 y s.
948
Cfr. CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 338; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 278.
944
299
Como disposición que pretende garantizar que la ejecución de la sanción no
atentará contra la dignidad del condenado, el art. 11.2 RD 515/2005 estatuye que el
penado gozará de la protección que otorga la normativa laboral en materia de
prevención de riesgos laborales949.
Nada hay que objetar a esta previsión950. La naturaleza de sanción criminal
de los trabajos comunitarios y la correlativa inexistencia de una actividad laboral en
sentido propio no empecen el hecho de que el servicio socialmente útil debe
prestarse en unas condiciones tan básicas para el pensamiento jurídico-laboral
actual como son las de higiene y seguridad en el trabajo. Un esquema que no
tuviese en cuenta esta regulación se alejaría del actual modelo de pena de TBC de
perfil resocializador, al incrementar la aflictividad de las condiciones en que se
presta el servicio951, y pondría en cuestión su sostenibilidad desde la perspectiva de
la dignidad del penado y, por consiguiente, del principio de humanidad de las
penas.
Junto a las garantías y beneficios laborales referidos, cabe cuestionarse la
aplicabilidad a los TBC de determinados derechos laborales, en particular aquellos
reconocidos a los reclusos que realizan un trabajo penitenciario, algo que
previamente se veía facilitado por la supletoriedad de la normativa penitenciaria
establecida en el anterior art. 49 CP, así como en la disposición final 1ª RD
690/1996952. Algunos de tales derechos laborales no parecen presentar problemas
949
La realización de la actividad en las condiciones normativamente previstas de seguridad e higiene
en el trabajo se contempla en la regla 68 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no
privativas de libertad. La misma previsión se contiene en el art. 131-23 CP francés. Una mención
similar se incluía en el art. 81.1 ROCPSS en referencia a la prestación social de los objetores de
conciencia.
950
Cfr., de esta opinión, I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 63; TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 457 y s. –quien considera que los penados han de gozar de las mismas medidas de seguridad que
el resto de personal de la entidad que desarrolle actividades similares, así como que la relevancia de
esta previsión recomendaría su inclusión en el texto legal-. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 217, por su
parte, llama la atención sobre el hecho de que esta exigencia ha de ser tenida en cuenta en el
momento de concluir convenios con entidades destinatarias de penados, a los efectos de garantizar
que tal previsión tuitiva se satisface.
951
Cfr. sobre este incremento de la aflictividad FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 361; CONSEJO GENERAL
DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p.
217.
952
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 119, señala que aquella remisión a los derechos laborales
de las personas presas no fue tomada en cuenta por el RD 782/2001; ello, a juicio de ESCRIBANO
GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 67, supuso un inadmisible distanciamiento del CP, como expresión de
300
para su aceptación en esta sede, por lo que deberían ser objeto de consideración 953.
En el caso de otros derechos y beneficios, en cambio, carece de sentido su
aplicación en el marco del cumplimiento de una pena como la de TBC 954. Por ello, lo
más adecuado sería establecer un régimen jurídico más concreto de los derechos
de los que disfrutan los condenados a una pena de TBC955.
Un ejemplo de imposibilidad de aplicación al ámbito de los trabajos
comunitarios de la protección propia del ordenamiento jurídico-laboral es el relativo
a los derechos de carácter colectivo956. Esta aplicabilidad, mencionando derechos
como los de reunión, sindicación o huelga, fue defendida por algún autor957,
invocando el art. 2.2 ET, que establece que los derechos constitucionalmente
reconocidos habrán de ser respetados en las relacionales laborales de carácter
especial, y el art. 25.2 CE, que establece que al condenado a pena de prisión le
serán respetados plenamente todos sus derechos fundamentales, con la salvedad
de las limitaciones derivadas del fallo judicial, del sentido de la pena y de la ley
penitenciaria. En línea de principio, la aplicabilidad general de los derechos
laborales a los penados no parece una posición rechazable. No obstante, el
problema se presenta por el hecho de que, como se acaba de ver en relación con
los beneficios de la Seguridad Social, determinados supuestos de ejercicio de los
derechos laborales quedan necesariamente reservados a los trabajadores
una afrenta al principio de legalidad.
953
Entre los derechos y garantías laborales que serían compatibles con el sentido y el contenido de la
pena de TBC y que, por tanto, en principio resultan aplicables, cabe citar: a) la exclusión de la
obligación de trabajar -que podría articularse como una suspensión temporal de la ejecución de la
sanción- de penados sometidos a tratamiento médico por causa de enfermedad o accidente, hasta
que sean dados de alta, y de penadas embarazadas, por un período de dieciséis semanas (arts. 29
LOGP, 133.2 RP; de otra opinión, CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 339); b) la obligación de
la Administración -que bien podría ser trasladada a la entidad receptora- de estimular la participación
del penado en la organización y planificación del trabajo (arts. 31.2 LOGP, 135.1 y 140.2 RP); c) la
garantía de no discriminación por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, edad, raza, condición
social, idioma, ideas religiosas o políticas (art. 135.2 RP); d) la garantía de salvaguarda de la
integridad física, dignidad e intimidad del penado (art. 135.2 RP). Sobre estos derechos, vid. SOLER
ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 274 y ss.; DE BARTOLOMÉ CENZANO,J.C., El marco constitucional del
trabajo penitenciario, Nomos, Valencia, 2002, p. 55 y ss.
954
Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006, haciendo referencia, a modo
de ejemplo, al derecho al descanso semanal.
955
956
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24 y 39; ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El
trabajo…cit., p. 65; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006.
957
Cfr., de esta opinión, GARCÍA ARÁN,G., “El trabajo...cit., p. 48.
301
integrados en una relación laboral. En suma, la aplicación de dichos derechos en el
ámbito de la pena de TBC presentará particularidades propias que restringirán el
área de tutela de estos condenados frente a la que corresponde a los trabajadores
asalariados. Ello puede verse, por ejemplo, en relación con
la libertad de
sindicación y los derechos que de la misma dimanan, ya que el art. 1 L.O. 1/1985,
de 2/VIII, de Libertad Sindical, atribuye esta libertad a los trabajadores, entendiendo
por tales tanto los sujetos a una relación laboral como los sujetos a una relación de
carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas 958.
En consecuencia, los condenados a una pena de TBC quedan fuera del círculo de
sujetos que podrán disfrutar de este derecho, y sólo accederán al mismo en la
medida en que, al margen de su condición de penados, integren alguno de los
referidos colectivos. De este modo, en la práctica de la sanción estudiada se
sustituyen los mecanismos sindicales de protección de los derechos laborales por el
diálogo entre los sujetos implicados en la ejecución de la pena, sin perjuicio de las
posibilidades de recurso contra las correspondientes resoluciones que otorga el
ordenamiento procesal. Una situación similar se plantea en relación con el derecho
de huelga, que no resulta extensible al marco de ejecución de esta pena, porque la
legislación laboral aplicable parece restringir su ejercicio a las personas que formen
parte de una relación laboral959. De este modo, resulta incompatible una medida de
tutela de los derechos laborales de este género con el hecho de que los TBC no
son sino una sanción criminal. Con todo, no parece razonable someter al penado a
la obligación de acudir a su plaza de prestación en una jornada de huelga que
afecte al personal de la entidad receptora, pues ello podría suponer dejarlo a
merced de posibles abusos por parte de la entidad receptora y enfrentarlo a un
posible rechazo por parte de sus compañeros. Por ello, los casos en que el penado
no acuda a su plaza en una jornada de huelga deben contemplarse como ausencias
958
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24. El art. 3 LOLS incluye también en el círculo de
sujetos que pueden disfrutar plenamente de esta libertad a los trabajadores por cuenta propia sin
trabajadores a su servicio, a los trabajadores en paro y a los que han cesado en su actividad por
causa de incapacidad o jubilación.
959
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24. Al respecto, el art. 6.2 RD-ley 17/1977, de 4/III, que
reforma la normativa sobre relaciones de trabajo, establece que durante la situación de huelga se
suspenderá el contrato de trabajo y no existirá derecho al salario.
302
justificadas, de acuerdo con el art. 49.7ª CP960.
4.6.- La autonomía del trabajo en beneficio de la comunidad respecto de
fines económico-lucrativos
Un último requisito de la pena de TBC es, según dicción textual del art. 49.5ª
CP, que la misma "no se supeditará al logro de intereses económicos". Estamos de
nuevo ante una condición ya conocida en la legislación comparada, y presente
también en los documentos de los organismos internacionales sobre la materia 961.
La independencia de la sanción respecto de la persecución de fines económicolucrativos es una exigencia necesaria, que completa el sentido de los demás
requisitos y garantiza su adecuada observancia. En efecto, esta condición tutela el
carácter socialmente útil de la actividad, evitando que se difumine al subordinar la
consecución del beneficio comunitario a objetivos lucrativos962. Por otra parte,
facilita la búsqueda de puestos de trabajo no susceptibles de ser desempeñados de
forma remunerada, con lo que conjura el riesgo de existencia de situaciones de
explotación de mano de obra gratuita963. Asimismo, evita que los fines propios de la
sanción -resocializadores y reparadores- puedan verse marginados ante la
persecución de beneficios económicos privados -o públicos-964. La compatibilidad de
960
Un requisito idéntico se contiene expresamente en el § 293 EGStGB alemán. Del mismo modo se
incluye en la regla 67 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.
El art. 26.g) LOGP también proclama la autonomía del trabajo penitenciario respecto de los
intereses económicos de la Administración.
962
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 335; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 108; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 316 –quien señala que la previsión normativa se refiere a las prestaciones
concretas, y no a la sanción de trabajos en abstracto, pues en ese sentido sería superflua, ya que
ninguna pena puede someterse a intereses económicos, ni siquiera la de multa-.
963
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195.
964
Cfr. POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 97. LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 283, por su parte,
relaciona este requisito con la prohibición constitucional de los trabajos forzados.
961
303
los fines penales con los lucrativos es ciertamente difícil, y la ausencia de un
requisito como el presente seguramente terminaría por redundar en un menoscabo
de aquellos.
Desde otra perspectiva, como ya se ha avanzado, el presente requisito veda
la realización del trabajo en entidades empresariales, y la centra en el sector no
lucrativo de la economía, bien sea en administraciones públicas965, bien en
entidades sin ánimo de lucro de carácter social966.
No obstante, al igual que sucede con la exigencia de buscar plazas de
actividad no susceptibles de ser desempeñadas de forma remunerada, es evidente
que estamos ante un requisito difícil de cumplir, al menos si se defiende un sentido
particularmente estricto del mismo. Se ha afirmado, no sin razón, que cualquier
tarea propia de actividades socialmente beneficiosas produce un beneficio
económicamente cuantificable en términos de PIB y de bienestar social967. Por otra
parte, siempre se va a derivar algún tipo de provecho, en principio económicamente
cuantificable, para la entidad receptora. Dicho provecho podría darse en forma de
promoción y reconocimiento social para la correspondiente entidad, que con la
acogida de penados ve ampliado su ámbito de actuación, limitado por un crónico
déficit de voluntariado. Pero también, en un contexto de creciente complejidad
organizativa de dichas entidades, seguramente vendría dado por algún tipo de
ahorro de gastos, quizás en forma de retribuciones o gratificaciones que, en
ausencia de los condenados, recibiría su personal propio968. Por ello, obstinarse en
una observancia estricta del presente requisito no sólo es una labor condenada al
fracaso, sino que podría obligar a restringir las actividades aceptables como
965
Con todo, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21, matiza que el presente requisito impide que la
Administración pueda planificar la ejecución de esta pena en función de las necesidades que tenga
en sus servicios.
966
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 223; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40; DE LEÓN VILLALBA,F.J.,
"Alternativas...cit., p. 199; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 108; DE SOLA DUEÑAS,A.,
"Penas...cit., p. 1215 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit.,
p. 64; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 318; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 y 186. Cfr.
asimismo GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80.
967
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 108; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 49; en AA.VV., Código...cit., p.
537; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 316. Cfr. asimismo PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p.
127.
968
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 357. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 317 y s.
304
contenido de la pena a tareas carentes de significación y utilidad. En consecuencia,
el sentido del requisito debe obtenerse a partir de su consideración conjunta con la
condición de beneficio comunitario del trabajo. De este modo, cabe apreciar la
autonomía respecto de fines económico-lucrativos en aquellas actividades que, por
una parte, presentan una inequívoca utilidad social (incluso en labores internas del
correspondiente organismo) y, por otra parte, no generan directamente ingresos
para la entidad que procedan de precios o donativos recibidos por su prestación969,
o, en su caso, de subvenciones públicas por la participación en los programas de
ejecución de la pena970.
969
Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 357; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228;
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 109; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 317. ARÁNGUEZ
SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 638; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 109, añaden, en una consideración que no por obvia resulta menos acertada,
que la Administración no podrá cobrar por ceder penados a otras instituciones.
970
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195 y s., señalando que conviene evitar que las compensaciones
otorgadas a las entidades destinatarias de los penados puedan introducir consideraciones lucrativas
en su intervención.
305
CAPÍTULO V: LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN
BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
El CP contiene escasas referencias a la regulación de la ejecución de la
pena de TBC. Por una parte, el art. 49.1ª CP dispone que la ejecución se
desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria que, a tal efecto,
"...requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración,
entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios". Por
otra parte, el art. 49.6ª CP delimita las circunstancias que, en su caso, pueden
entenderse constitutivas de incumplimiento de la sanción, así como las diversas
decisiones que en tales casos puede adoptar el JVP; como complemento de ello, el
art. 49.7ª CP regula las ausencias a la prestación de carácter justificado.
Más allá de estas escuetas menciones, la ejecución de la pena de TBC se
regula fundamentalmente por los arts. 3-11 RD 515/2005. Es, por tanto, ese texto
normativo el que debe ser analizado para estudiar la ejecución de la pena. A
efectos didácticos, el estudio que sobre la materia se realiza a continuación
pretende ser ordenado de forma sustancialmente cronológica (del mismo modo que
lo hace el propio RD 515/2005), abordando las diversas cuestiones que se pueden
suscitar desde el momento de determinación de la pena, con el acuerdo de
imposición de la sanción y la fijación del puesto y del horario de prestación,
pasando por la ejecución propiamente dicha, con sus diversas incidencias, hasta
llegar a las distintas formas de su conclusión, bien sea por el cumplimiento de la
sanción, bien por el incumplimiento, con sus consecuencias correspondientes.
306
5.1.- Determinación de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad. Fijación del puesto de actividad
Siguiendo el mencionado criterio cronológico de análisis, la primera cuestión
que suscita la ejecución de la pena de TBC es la relativa a la posibilidad de que los
operadores jurídicos –singularmente, el órgano sentenciador- cuenten con informes
sobre el penado, que acrediten su idoneidad para cumplir laesta sanción, en
detrimento de la correspondiente pena alternativa o sustituida.
En este sentido, algún autor criticó que la normativa reguladora de la sanción
no preveía esa participación de profesionales especializados o de funcionarios de la
Administración de justicia, que, en principio, podría facilitar la aplicación de la
pena971. De este modo, el legislador español se alejaba de lo que es práctica
habitual en otros ordenamientos972.
971
Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 386; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 23; CID
MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111 y s. Destaca también la idoneidad de contar con este género de
informes CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 119.
972
En el ordenamiento inglés, la imposición de una pena de trabajos comunitarios requiere la previa
existencia de un informe del correspondiente servicio de probation que acredite la idoneidad de la
sanción para el sujeto concreto, así como la disponibilidad de plazas de actividad. Sobre ello, cfr.
ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 266 y s.; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 16; VASS,A.,
Alternatives to Prison, Sage, London, 1990, p. 117; YOUNG,W., Community...cit., p. 26, y 29 y ss. En el
ordenamiento portugués se contempla igualmente la necesidad de contar con un informe social, que
valore las diversas circunstancias concurrentes. Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems.
Part I...cit., p. 236 y s.
En el ordenamiento francés tal informe no es necesario en todos los casos, pero puede ser
solicitado a un auxiliar judicial cuando el juez de aplicación de penas, tras entrevistarse con el
condenado, no tenga aún una opinión formada sobre su adecuación física y psíquica para cumplir la
pena. Cfr. sobre ello VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 107 y 114. El
empleo del mismo género de informes se contempla en el ordenamiento belga (art. 37quater CP).
También en el ordenamiento finés se prevé la elaboración de un informe, por parte de los
servicios de probation, que evalúe la idoneidad del penado para desarrollar el trabajo. Sobre ello, cfr.
LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95.
En cambio, en el caso alemán, si bien se asume la idoneidad de contar con estos informes
especializados, en la práctica su verificación es en general excepcional, dada la escasa entidad de los
casos en que se aplica la pena de trabajos comunitarios. Cfr., sobre ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P.,
Sanctions-systems. Part II...cit., p. 498.
La idoneidad de contar con informes sociales del género de los referidos se consagra
igualmente en el punto 7.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no
privativas de libertad. Igualmente sostenía la necesidad de este género de informes, a la luz de las
307
Ciertamente, la previsión de un informe de este género contribuiría a la
efectiva aplicación de la sanción, y ello porque el mismo no debe verse como un
requisito adicional que el sujeto ha de cumplir para poder optar a una sanción de
trabajo comunitario, sino como un útil instrumento para poner de manifiesto ante el
órgano sentenciador la existencia de plazas de actividad disponibles y la potencial
adecuación del condenado para cumplir una pena de este género 973. En tal sentido,
la
previsión
de
la
participación
de
estos
profesionales
especializados
-fundamentalmente funcionarios auxiliares de la administración de justiciapermitiría incrementar la confianza del juzgador y, en su caso, del ministerio fiscal
en la imposición de la pena de TBC. En concreto, podría adelantar la averiguación
de circunstancias como la inexistencia de condiciones en el sujeto que impidan la
realización del trabajo, que, en la regulación del RD 515/2005 (art. 5974), se realiza
con posterioridad al dictado de la resolución judicial de condena, generando
disfunciones en la aplicación de la sanción975.
Esta demanda de asistencia en la decisión judicial parece haber sido
primeras propuestas prelegislativas formuladas en España, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 325.
973
Defienden igualmente la utilidad de esta participación de los servicios especializados como
instrumento que facilita la aplicación de la sanción I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 23; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 494 y s., por su parte,
considera que la información presente en dicho documento debería articularse mediante una
entrevista con los técnicos, en la que averiguar las condiciones personales y sociales del sujeto, entre
otras si trabaja, si tiene personas a su cargo, si tiene formación y experiencia profesional o si es
toxicómano. Por otra parte, deberían considerarse, en su opinión, los antecedentes delictivos del
sujeto, a los efectos de determinar su nivel de peligrosidad, y poder en su caso optar por plazas con
mayor nivel de supervisión o sugerir la imposición de determinadas reglas de conducta. En tercer
lugar, la entrevista debería servir para valorar las prestaciones más idóneas para el sujeto, en
atención a sus condiciones personales, y a la naturaleza de su infracción. El informe debería contener
una valoración sobre la idoneidad de la imposición de la pena y, en su caso, de reglas de conducta.
974
El art. 5 RD 515/2005 dispone: ‘Entrevista y selección de trabajo.
1. Los servicios sociales penitenciarios, una vez recibidos el testimonio de la resolución y los
particulares necesarios, entrevistarán al penado para conocer sus características personales,
capacidad laboral y entorno social, personal y familiar, para determinar la actividad más adecuada.
En esta entrevista se le ofertarán al penado las distintas plazas existentes, con indicación expresa de
su cometido y del horario en que debería realizarlo y, en los supuestos a los que se refiere el artículo
4.2, se escuchará la propuesta que el penado realice.
2. Una vez que el penado haya prestado su conformidad con el trabajo que se le propone, los
referidos servicios sociales penitenciarios elevarán la propuesta de cumplimiento de la pena al
juzgado de vigilancia penitenciaria para su aprobación o rectificación.
3. La no conformidad con el trabajo concreto propuesto o la imposibilidad de llevarlo a cabo
por razones personales, sociales o familiares será comunicada por los servicios sociales
penitenciarios al juez de vigilancia penitenciaria a los efectos oportunos’.
975
Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 404 y s.
308
atendida, cuando menos parcialmente, por el RD 515/2005. Su art. 28 contempla la
posibilidad de que el órgano jurisdiccional o, en su caso, el ministerio fiscal soliciten
a los servicios sociales penitenciarios, con anterioridad a la celebración del juicio
oral, informes sobre ‘…la situación del imputado’976. Cabe valorar la previsión de
este precepto, que ciertamente contempla en sede reglamentaria la posibilidad de
que exista tal género de informes977. Cabe igualmente entender que alguna de las
insuficiencias del artículo, que se mencionan a continuación, ha de ser comprendida
en el sentido de que atribuir esta responsabilidad a unos servicios sociales
penitenciarios ya desbordados en sus capacidades de actuación, obliga a regular
dicha asistencia con ciertas cautelas. No obstante, todo ello no debe conducir a
perder de vista las limitaciones de la norma. La principal de ellas es su carácter
facultativo, que puede poner seriamente en entredicho las potencialidades de la
existencia de informes especializados para la promoción de la sanción de TBC.
Junto a ello, en un segundo plano destaca el hecho de que el RD 515/2005 no ha
previsto dicha posibilidad específicamente en relación con la sanción de trabajos
comunitarios, sino respecto del conjunto de consecuencias jurídicas que regula
(TBC,
localización
permanente,
suspensión
condicional
de
la
ejecución,
determinadas medidas de seguridad), con lo que su empleo en el ámbito estudiado
puede verse aún más marginada.
La determinación del número de jornadas de trabajo y del plazo de
cumplimiento corresponde al órgano sentenciador. La fijación de la duración horaria
de cada jornada, en cambio, se encarga al JVP (art. 5.2 RD 515/2005)978. El juez de
vigilancia penitenciaria es también el competente para decidir sobre la concreta
976
El art. 28 RD 515/2005 dispone: ‘Informes requeridos por autoridades judiciales y por el Ministerio
Fiscal.
1. Antes del juicio oral, el juez o tribunal podrá solicitar a los servicios sociales penitenciarios,
como prueba documental o pericial, un informe social sobre la situación del imputado.
2. Estos mismos informes podrán ser solicitados por el Ministerio Fiscal en el curso de sus
diligencias o investigaciones.
3. Asimismo, una vez recaída sentencia, la autoridad judicial podrá solicitar los informes a los
que se refieren los apartados anteriores, a los efectos de revisión de medidas, concesión de
suspensión de condena, sustitución de penas o adopción de cualquier otra resolución judicial que se
entienda requiere tener conocimiento de la situación social del penado o sometido a medida de
seguridad’.
977
En este sentido, cfr. entre otros TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 494.
978
309
plaza de prestación que debe desempeñar el condenado979.
El procedimiento para la elección del correspondiente puesto de prestación
parte del presupuesto de que, según afirma el art. 4.1 RD 515/2005980, corresponde
a la Administración penitenciaria la competencia de facilitar las plazas de trabajo 981.
El encargo de esta tarea a la Administración, en particular a la Administración
penitenciaria, ha suscitado la crítica de un sector doctrinal. Para estos autores
sorprende que haya sido esta Administración la encargada, ya que no se trata de
una pena privativa de libertad982; a ello se añade que dicha atribución de
competencias no tiene cobertura normativa en la LOGP ni en el RP, que aleja a la
Administración penitenciaria de sus fines propios y que supone para ella una
inadecuada sobrecarga de trabajo983. Sin embargo, no parece que en principio deba
979
Esa competencia del JVP, o del funcionario administrativo en quien delegue, era reclamada, de
lege ferenda, por ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326.
TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 109, expone que en el Derecho comparado, si bien la fijación
del número de horas de trabajo y de su plazo de cumplimiento suele ser tarea del órgano judicial
competente -sentenciador o de aplicación de penas-, la concreción de la naturaleza de la actividad y
de un puesto concreto es generalmente labor del servicio de probation (así sucede en Dinamarca,
Noruega, Reino Unido y Bélgica). No obstante, en Francia realiza este cometido el juez de aplicación
de penas (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 282 y s., y 287 y s.) y en Portugal se encarga de ello el
ministerio público (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 21). En el ordenamiento alemán, la
decisión sobre el concreto puesto de actividad es competencia en algunos casos -§ 293 EGStGB- de
los funcionarios auxiliares de las autoridades judiciales o fiscales, mientras que en otros -§ 153 StPO,
§ 56b StGB- recae en estas mismas autoridades (cfr., por todos, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 291 y
ss.).
980
El art. 4.1 RD 515/2005 dispone: ‘Determinación de los puestos de trabajo.
1. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración penitenciaria,
que a tal fin podrá establecer los oportunos convenios con otras Administraciones públicas o
entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública. En este caso, estas
Administraciones o entidades podrán asumir las funciones de gestión de los trabajos, asesoramiento,
seguimiento y asistencia de los penados, sin perjuicio de la supervisión de la Administración
penitenciaria’.
981
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 402, n. 896, critica la divergencia que en la atribución de esta
competencia existe entre el ordenamiento español y los de otros países.
982
Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Proyecto...cit., p. 45; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit.,
p. 1051; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 320 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 141.
983
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 638; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 168; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 409 –quien indica que la problemática de
la pena de TBC es diferente de la penitenciaria, con lo que las formas de gestión y solución serán
también diferentes; por ello, la autora considera más adecuada la atribución de esa competencia a un
cuerpo de funcionarios diferente del penitenciario-. Se muestran también críticos con esta atribución
de competencia SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538; POZA CISNEROS,M.,
"Formas...cit., p. 263.
310
sorprender que sea la Administración penitenciaria la elegida para desarrollar esta
labor. Dentro del actual organigrama de las instituciones competentes, la
Administración penitenciaria es el ente de ejecución de penas por antonomasia, y
no carece de lógica práctica que se haya decidido aprovechar la experiencia que en
la gestión del trabajo atesoraba otrora el OATPP 984, hoy sustituido en esta tarea por
la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP 985. En
este sentido, razones pragmáticas llevan a que esa Administración se ocupe de un
cometido que en el momento actual no podrían cumplir ni el órgano sentenciador ni
sus funcionarios colaboradores; una similar sobrecarga representaría la atribución
de dicha tarea a los JVP986. Distinta valoración merece el hecho de que esta pueda
ser la solución idónea de lege ferenda. Desde esa óptica, parece más
recomendable un deslinde entre las competencias propias de la Administración
penitenciaria, orientadas al cumplimiento de fines propios de la pena de prisión, y
las labores que se preordenan a los fines de las sanciones no privativas de libertad.
De nuevo en este punto, lo adecuado sería que, como en otros ordenamientos987,
una Administración encargada de la ejecución de penas no carcelarias gestionase
la consecución de las plazas de trabajo comunitario988.
984
Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 168.
Los arts. 9 RD 1599/2004, por el que se modifica la estructura básica del Ministerio del Interior, y
4.1 RD 991/2006, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior,
atribuyen a la DGIP la competencia de ‘gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad’. El art. 4.2.f) RD 991/2006, en concreto, encomienda dicha función a la
Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas, excepto en el caso de Catalunya, que
tiene transferidas las competencias sobre la materia. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 169,
señala que, en un ámbito más específico, es el subdirector de régimen de cada centro penitenciario el
responsable de la sanción, ya que este es el órgano administrativo superior de los servicios sociales
penitenciarios. Sobre ello, cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 410, n. 908; BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 221.
986
Por el contrario, GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41, entiende que debería ser el tribunal
sentenciador o, mejor aún, el juez de vigilancia penitenciaria, el encargado de establecer una lista de
las plazas de trabajo disponibles.
Sobre la imposibilidad práctica de que sean los órganos jurisdiccionales implicados en el
enjuiciamiento del caso los que gestionen la búsqueda de una plaza de trabajo, cabe resaltar que
PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service
Orders...cit., p. 99, apunta que en Portugal, donde tal competencia reside en el fiscal, es notoria la
dificultad para que el mismo cumpla con tal labor, por la sobrecarga de trabajo.
987
Vid., por todos, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 46, quien en su estudio de derecho comparado pone de
manifiesto que esta concreta competencia suele recaer en los correspondientes servicios de
probation.
988
Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 169, quien sugiere con razón que ese
ente dedicado a la gestión de las penas no privativas de libertad, ajeno a la Administración
985
311
Para el desarrollo de sus funciones en este punto, el art. 4.1 RD 515/2005
faculta a la Administración penitenciaria para que pueda concluir los oportunos
convenios con otras Administraciones o con entidades públicas o privadas que
desarrollen actividades de utilidad pública989. También en relación con ello se ha
dejado sentir la crítica de la doctrina. Para algunos autores esta posibilidad
normativamente prevista supone una cierta dejación de sus competencias por parte
de la Administración, de modo que esta podría acabar jugando un mero papel de
supervisión formal del proceso; de este modo, se produciría una efectiva
privatización de la ejecución de la pena, que podría conducir a supeditar los
objetivos que persigue la sanción a los fines de la correspondiente entidad
privada990. De nuevo se impone una matización de estas opiniones. Resulta
saludable que se plantee un cierto temor ante la posibilidad de que una eventual
dejación de funciones por parte de la Administración abandone por completo la
ejecución de la pena en manos de entidades privadas, que no tienen por qué poner
especial celo en supervisar el efectivo cumplimiento de la sanción ni su adecuación
a los fines que la animan. Por ello, es imprescindible que la Administración
mantenga un control cercano y constante de la ejecución, así como de los propios
fines de la entidad (utilidad social, carencia de ánimo de lucro, etc.), que evite las
posibles disfunciones que puedan plantearse por la intervención protagonista de un
tercer sujeto junto a condenado y Administración: las entidades destinatarias –
privadas o públicas-, en principio ajenas al hecho de la ejecución penal991. No
obstante, con la salvedad de esta -no desdeñable- cautela, no cabe desvalorar con
carácter general la presente mención normativa. La necesidad de que la actividad
penitenciaria, debería ser dependiente del Ministerio de Justicia, frente a la DGIP, que permanece en
el Ministerio de Interior desde la segregación de ambas instituciones (por medio del RD 758/1996, de
5/V).
989
El ordenamiento francés destaca en este punto por contener una prolija regulación del
procedimiento de habilitación de las entidades que optan a ofertar trabajos de interés general,
contenida en los arts. R 131-12 y ss. CP.
990
Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ
SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051; POZA
CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 329; MAZA MARTÍN,J.M.,
"Penas...cit., p. 181. Se posiciona en cambio a favor de esta solución de los convenios, en referencia
al ordenamiento mexicano, VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 141.
991
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 330; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 412 y s.
312
desarrollada se caracterice por su utilidad social exige recurrir a entidades privadas
cuyas actividades presentan, quizás en mayor medida que las desarrolladas por las
administraciones, tal perfil992.
En relación con estos convenios y con los puestos de prestación que de ellos
se deriven, el art. 9 RD 515/2005 993 prescribe que la Administración penitenciaria ha
de suministrar, de forma periódica, a las autoridades judiciales y fiscales y a los
colegios de abogados -en particular cuando lo reclamen respecto de un penado en
concreto-, así como, previa solicitud, a las personas a las que pueda aplicarse esta
pena y a sus letrados, información sobre la sanción, su forma de ejecución y las
plazas disponibles994. Esta disposición debe ser valorada, en la medida en que
supone un esfuerzo de promoción de la pena, a los efectos de su aplicación
normalizada995. De hecho, el suministro de esta información puede cumplir varias
funciones. Por una parte, puede servir para afianzar la confianza en la sanción,
mediante el conocimiento de la existencia de un amplio catálogo de plazas
disponibles; alternativamente, una eventual carencia de puestos de actividad
evitaría que la pena fuese solicitada o impuesta en casos en que no va a poder ser
efectivamente ejecutada996. Por otra parte, la información a los colegios de
abogados facilita la contribución a la aplicación normalizada de la pena por parte de
los letrados997. Más discutible es que el art. 9.2 RD 515/2005 haya condicionado el
992
De esta misma opinión, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 225 y s., y 329 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas...cit., p. 141 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y 412.
993
El art. 9 RD 515/2005 literalmente establece: ‘Información general y particular.
1. La Administración penitenciaria facilitará, con carácter general y periódico, a las
autoridades judiciales y fiscales y a los colegios de abogados, y, singularmente cuando así se
reclamen por estas para un penado en concreto, información relativa a esta pena, su forma de
ejecución y trabajo disponible.
2. Esta información también se transmitirá a todas aquellas personas, previa solicitud de
estas, que se encuentren en situación procesal susceptible de que se les aplique esta pena, así como
a sus letrados’.
994
Cfr. DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 164. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 175, destaca la
importancia de que la información sea actualizada, sobre todo en cuanto a las plazas disponibles, ya
que la constancia de la existencia de puestos puede promover la aplicación de la sanción.
995
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 261 y ss. Cfr. asimismo MAGRO SERVET,V.,
‘Protocolo…cit., p. 1, quien vincula el éxito de la aplicación de la pena a este tipo de información.
996
Cfr. BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p. 14; La pena...cit., p. 262 y s., quien añade que las diferencias
estadísticas entre plazas disponibles y –escasas- sentencias que imponen la sanción evidencian que
una mejor información podría contribuir al empleo idóneo de los puestos de actividad existentes.
997
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 262 y s., haciendo referencia a la posibilidad de que los colegios
de abogados controlen el cumplimiento de la legalidad y el respeto de los derechos de los penados.
313
suministro de información, en el caso de los potenciales condenados y de sus
letrados, a la previa solicitud. Este requisito puede poner seriamente en cuestión la
disponibilidad de tal información por esta parte procesal –sobre todo en los casos
de juicios de faltas-, lo que no deja de constituir un escollo para la implantación de
la sanción998.
La competencia de la Administración en la consecución de las plazas de
trabajo se ve parcialmente matizada por el art. 4.2 RD 515/2005 999. En virtud de esta
norma, el propio penado -por sí o por medio de sus representantes procesalespodrá proponer a la Administración penitenciaria un puesto de actividad concreto,
que no tendrá necesariamente que estar encuadrado en alguno de los convenios
existentes1000. En tal supuesto será el juez de vigilancia penitenciaria quien habrá de
decidir sobre la admisibilidad de la propuesta 1001. Para ello contará con un informe
de la Administración penitenciaria en el que se valorará la propuesta del
condenado, revisando específicamente si reúne los requisitos de la actividad
exigidos en el CP y en el RD 515/2005, esto es, el carácter socialmente útil1002, la
ausencia de vulneración de la dignidad del penado, la autonomía respecto de fines
económico-lucrativos, la no retribución del trabajo, el respeto de la normativa sobre
seguridad e higiene en el trabajo, etc.1003. El propio art. 4.2 RD 515/2005 añade que
998
Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 175 y s., y 324 y s., reclamando la
supresión del requisito de previa solicitud.
999
El art. 4.2 RD 515/2005 establece: ‘Determinación de los puestos de trabajo.
(…) 2. El penado podrá proponer un trabajo concreto que será valorado, en informe previo,
por la Administración penitenciaria, atendiendo a la extensión y ámbito de los convenios en vigor y al
número de plazas disponibles. En este caso, la Administración penitenciaria, tras analizar la
propuesta ofrecida por el penado, emitirá un informe al juzgado de vigilancia penitenciaria en el que
valorará la propuesta y, en especial, si cumple los requisitos establecidos en el Código Penal y en
este Real Decreto, a fin de que adopte la decisión correspondiente’.
1000
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228; DE LAMO RUBIO,J.,
Penas...cit., p. 163. De otra opinión, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 253 y s., quien considera que
la actual redacción del art. 4.2 RD 515/2005 parece dar a entender que la propuesta ha de coincidir
con alguna de las actividades previstas por la Administración con carácter general.
1001
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228, destaca que el momento oportuno para realizar la propuesta
puede ser cualquiera antes de que los servicios sociales penitenciarios eleven al JVP la propuesta de
cumplimiento para su aprobación (art. 5.2 RD 515/2005).
1002
Cfr. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p.
165.
1003
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p.
143y s., entiende, en una lógica de economía procesal, que si los servicios sociales no consideran
adecuada la propuesta, serán ellos quienes hagan su propia proposición al JVP.
314
la valoración de la Administración penitenciaria estará también condicionada por ‘…
la extensión y ámbito de los convenios en vigor y al número de plazas disponibles’.
Nada impide, sino todo lo contrario, que la propuesta de una plaza ajustada a todos
estos requisitos, y su consiguiente admisión, puedan dar lugar incluso a un posterior
convenio con la Administración penitenciaria, positivo en cuanto ampliación -y, en
su caso, diversificación- del catálogo de puestos de actividad1004.
Esta excepción en la exclusividad de la competencia administrativa de
gestión de las plazas de trabajo ha sido, más aún que las cuestiones anteriormente
abordadas, objeto de reiteradas críticas. En líneas generales se ha tendido a
resaltar que este supuesto implica en la práctica una vulneración del deber
administrativo de facilitar las plazas de trabajo, así como una carga para el penado
y un innecesario desgaste procesal para la Administración de Justicia 1005. Más allá
de ello, se ha llegado a afirmar que de este modo se está dejando en manos del
condenado no sólo la decisión sobre la imposición de la pena, sino el propio
contenido de la misma1006, con lo que se podría quebrar la credibilidad de la sanción
y poner en cuestión su eficacia preventiva, general y especial1007.
Sin embargo, esta visión crítica del presente inciso normativo peca de
catastrofista1008. La previsión de la posibilidad de que el penado sugiera una
determinada plaza de prestación posee dos virtudes. La primera reside en que el
art. 4.2 RD 515/2005, más que suponer una dejación de sus funciones por parte de
la Administración y la imposición de una carga al penado, establece una garantía
que evita que en los casos -en principio excepcionales1009- en que no exista
1004
Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 176; TORRES ROSELL,N., La
1005
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre
el Proyecto...cit., p. 45; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224 y s.;
"Directrices...cit., p. 499; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 486 y
490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051 y s.; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182; POZA
CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 143.
1006
Cfr. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263.
1007
Cfr. JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224 y s.; "Directrices...cit., p. 499.
1008
Valoran también la previsión normativa estudiada CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 349; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417.
1009
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s., señala que en la práctica catalana el supuesto de propuesta
de plaza de actividad analizado ha sido completamente excepcional. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit.,
p. 263, entiende, en cambio, que estamos ante un supuesto menos excepcional de lo que pueda
315
disponibilidad de plazas adecuadas pueda dejar sin imponerse una pena de TBC
que sería en el caso concreto oportuna 1010. En segundo lugar, lo que es aún más
relevante, la presente claúsula resulta muy positiva desde una perspectiva
preventivo-especial. Parece difícil imaginar una manera mejor de implicar al sujeto
en la ejecución de la pena, como presupuesto idóneo para la consecución del
objetivo resocializador1011; por otra parte, la relación que en este género de
supuestos se da con la entidad receptora también contribuiría seguramente a
mejorar la implicación de la misma1012. Por lo demás, resulta incierto afirmar que en
estos supuestos se deja en manos del penado el contenido de la sanción,
menoscabando los efectos preventivo (-generales), ya que nada garantiza que su
propuesta haya de ser aprobada, sino que la aceptación queda en todo momento
en manos del JVP, previo informe pormenorizado
de la administración
penitenciaria1013. En cualquier caso, con la previsión de un supuesto como este, el
legislador no hace otra cosa que acoger un método de propuesta de plaza
experimentado en otros ordenamientos, donde hasta el momento no se ha
manifestado como disfuncional1014.
La valoración doctrinal de la propuesta de plaza de actividad por parte del
penado parece haber sido compartida, cuando menos en cierta medida, por el
parecer.
1010
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230. De este modo, el art. 4.2 RD 515/2005
constituye una respuesta a la crítica de POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 99
y s., quien considera que el legislador no ha previsto medidas para los casos en que no exista
disponibilidad suficiente de plazas.
1011
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 177 –quien señala
que esta posibilidad de propuesta mejora la motivación del condenado, lo que es fundamental para el
cumplimiento efectivo de la pena-; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 349.
1012
Con todo, no cabe obviar que, como apunta PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in
Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99, el penado frecuentemente tendrá poca
información sobre las entidades potencialmente receptoras. La perspectiva positiva de ello es que, de
este modo, la búsqueda activa de una plaza puede entenderse como una labor con utilidad
resocializadora.
1013
Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230 y s.
1014
En la práctica inglesa se ha permitido que el propio penado pueda proponer un determinado
puesto de actividad; en este ordenamiento se atribuye relevancia rehabilitadora al hecho de que el
condenado pueda conocer las distintas plazas existentes a efectos de elegir entre ellas (cfr. sobre ello
HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 45). También en Portugal esta posibilidad fue tradicionalmente
facilitada, con apoyo en el art. 38 del Decreto-ley 402/82 (cfr. CORREIA,E., "Community...cit., p. 86;
PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 144; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA,
Trabalho...cit., p. 21). La referida posibilidad ha existido igualmente en Suiza (cfr. PRADEL,J.,
"Travail...cit., p. 46).
316
legislador. Frente a su antecedente, el art. 4.2 RD 515/2005 ha dejado de declarar
el carácter excepcional de esa posibilidad, y ya no la vincula a la inexistencia de
convenios o a la insuficiencia de plazas. En la actualidad, por lo tanto, esa facultad
de propuesta puede servir para solventar problemas de carencia de puestos de
actividad, pero no tiene por qué ser necesariamente así, con lo que sus funciones
se amplían1015. A estos efectos, la doctrina ha señalado que el sentido de esa
previsión normativa podría hallarse fundamentalmente en los casos en los que el
penado está ya desarrollando una labor que pueda ser incluida en las actividades
de utilidad social propias del TBC, de modo que proceda facilitarle que continúe con
esa labor, en adelante a modo de ejecución de la sanción. De acuerdo con este
planteamiento, cabría pensar en dos tipos de supuestos. En primer lugar, en casos
de voluntariado, en los que el penado ya desarrollaba su cooperación altruista en
una determinada entidad, idónea para el desarrollo de sanciones de TBC 1016. En
segundo lugar, en supuestos en los que el condenado realiza su actividad
profesional en ese tipo de organismos o administraciones, de modo que la
ejecución no remunerada de ese género de tareas pueda ser contemplado como
cumplimiento de la pena de trabajos comunitarios1017. No cabe negar que la habitual
realización de tales tareas, cuando menos en el caso del voluntariado, puede
mostrar un mejor pronóstico preventivo-especial, que seguramente recomendaría
permitir la continuación de dicha labor, a modo de cumplimiento de la sanción 1018.
No obstante, la aceptación de la propuesta del penado, incluso en esos casos, debe
ser valorada con cautela, toda vez que la mera continuación de sus actividades
habituales puede difuminar el sentido preventivo y punitivo de la institución,
poniendo en riesgo la confianza colectiva en la sanción1019. Si bien en el caso de las
1015
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 229 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 413
y s., quienes señalan que en la actualidad la existencia de convenios y plazas disponibles no es sino
un mero criterio de valoración para la admisibilidad de la propuesta. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A.,
Nuevas...cit., p. 142 y s.
1016
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 415.
1017
Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 415 y ss., quien se refiere en concreto a profesionales de la
sanidad, de la educación o de los servicios sociales, para los cuales la continuación en la realización
de su actividad no perdería las características de la pena, al reunir las notas de utilidad social, no
remuneración y privación del tiempo de ocio (así se ha establecido expresamente en el Decreto
ministerial italiano de 26/III/2001).
1018
1019
317
actividades profesionales esos perfiles podrían salvaguardarse mediante la no
remuneración del plus de actividad realizado, en el supuesto del voluntariado tal
cautela resulta inútil1020. Por ello, tanto en uno como en otro caso sería adecuado
que la admisión de la propuesta se condicionase al hecho de que el condenado
desarrolle una actividad adicional, y diferente, a la que ya venía acometiendo1021.
Este debate sobre la posibilidad de que el penado pueda, en su caso, cubrir
la falta de plazas de actividad pone de manifiesto que la articulación de una oferta
de puestos de trabajo comunitario amplia y diversificada es uno de los elementos
clave para el éxito de la sanción1022. La existencia de tal oferta depende
fundamentalmente de la administración penitenciaria, en concreto de su efectiva
dedicación a esta labor e incluso de su imaginación para la búsqueda de plazas
socialmente útiles que cumplan los requisitos establecidos en la norma 1023. Pero
también depende de las administraciones y de las entidades privadas dedicadas a
la cooperación social, de su generosidad y solidaridad en la puesta en marcha de la
sanción y, en el caso de las segundas, de su efectiva existencia en número
suficiente -lo que es particularmente relevante en las zonas rurales1024-. En principio
cabría dudar de tal solidaridad, por la imagen social que arrastra el hecho penal 1025.
Sin embargo, en la realidad social española se verificó un hecho que no parece
baladí a estos efectos. Se trata de la experiencia de la prestación social sustitutoria
de los objetores de conciencia, hoy desaparecida, que durante aproximadamente
1020
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 416, añade, en referencia al sector profesional, que se trata de
un mecanismo válido para personas ocupadas en el sector público, siempre que no se trate de meras
tareas administrativas; para los que desarrollen tales actividades en el sector privado, podría
pensarse en el desempeño de las mismas en un marco administrativo o en entidades con las que
haya convenio.
1021
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s., así como la SAP Santander de
11/V/2007 (TOL 1.140.236). TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 416, añade que un control efectivo de
la actividad por parte de la Administración también contribuiría a salvaguardar el contenido punitivo de
la sanción.
1022
Cfr., por todos, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 500; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 417.
1023
Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348 y s.
1024
Vid., por todos, ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114.
1025
Antecedente ilustrativo de ello es el hecho de que en la experiencia inglesa, como relata
YOUNG,W., Community...cit., p. 61, ciertas entidades privadas fuertemente institucionalizadas, como la
Cruz Roja, se resistieron a ofertar puestos de actividad. No parece descabellado pensar que una
situación similar puede darse, respecto de esas entidades, en el caso español.
318
una década cubrió con creces la demanda de actividad de esas entidades, dejando
un vacío de oferta de fuerza de trabajo imposible de cubrir con un voluntariado
siempre escaso1026.
En la medida en que -como se ha señalado- la articulación de plazas de
actividad dependerá en gran parte de la imaginación de los actores involucrados, no
resulta posible establecer un elenco cerrado de sectores y lugares de actividad. No
obstante, sí parece adecuado hacer algunas consideraciones.
A) En primer lugar, por lo que se refiere a los organismos e instituciones
receptores de los penados, los requisitos de utilidad general de la sanción y
autonomía respecto de la persecución de fines económico-lucrativos 1027 obligan a
centrar la búsqueda de dichas entidades en dos ámbitos1028:
a) Las Administraciones públicas. En este ámbito, la referencia fundamental,
junto a otros organismos administrativos, son los municipios 1029. Tanto sú número
como su papel capital en la gestión de los servicios sociales comunitarios los
convierten en una entidad particularmente idónea para acoger las plazas de TBC,
como se aprecia en la experiencia de otros ordenamientos 1030. Corroborando esta
consideración, el mayor convenio acordado hasta el momento por la Administración
1026
Ya hacía referencia a esta situación SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357.
En relación con la influencia que tienen estos requisitos sobre el catálogo de potenciales
entidades receptoras, cfr. supra, los epígrafes 4.3 y 4.6 del texto.
1028
Sobre el presente elenco de entidades, cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81; POZUELO PÉREZ,L.,
Las penas...cit., p. 102; PRADEL,J., "Community...cit., p. 35; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64. Cfr. asimismo SCHÄDLER,W., "Das Projekt
'Gemeinnützige Arbeit' -die nicht nur theoretische Chance des Art. 293 EGStGB", en Zeitschrift für
Rechtspolitik, 1983, p. 8; SCHALL,H., "Die Sanktionsalternative...cit., p. 105.
1029
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171 y s., y 357 –
expresando la cautela de evitar que tales entidades logren mediante esta pena un ahorro de mano de
obra, cuestión preocupante habida cuenta del perfil de la mayor parte de las plazas ofertadas, que,
además, carecen del perfil necesario de utilidad social y de contacto con la comunidad-; SANZ
MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357 y 412; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 412.
1030
El caso más evidente de ello es el ordenamiento francés. En Francia, las administraciones locales
han sido con mucho las principales destinatarias de los penados (63% frente al 24% de las
asociaciones privadas a comienzos de la pasada década, según datos de FAGET,J., "Médiation...cit., p.
78). Otros datos estadísticos pueden ser consultados en DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 60;
VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 128; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p.
98; PRADEL,J., "Community...cit., p. 35.
En Alemania, en cambio, según datos de FEUERHELM,W., Gemeinnützige...cit., p. 109,
correspondientes a 1988, tanto los hospitales y centros asistenciales (29%) como las asociaciones
caritativas y las comunidades religiosas (26'3%) aportaban un volumen de plazas de trabajo mayor
que el de las entidades locales (16%).
1027
319
penitenciaria para la oferta de plazas de trabajo comunitario ha tenido como parte a
la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP)1031. En el caso del
ámbito competencial de la Administración catalana existen convenios análogos con
la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas y con la Federación de
Municipios de Catalunya1032. La limitación establecida en el convenio con la FEMP,
en el sentido de que sólo se facilitarán las plazas de trabajo a los penados
residentes en el correspondiente término municipal, si bien puede evitar los
problemas financieros derivados de los gastos de transporte y manutención,
dificulta de forma inadecuada la aplicación de la sanción 1033, bien porque sólo una
parte de los municipios están adheridos al convenio, bien porque en muchas zonas
rurales la administración municipal es prácticamente la única entidad que puede
tener capacidad para ofertar plazas de trabajo1034. Por ello, sería necesario que tal
requisito, sobre todo en las zonas rurales, se flexibilizase, ampliándolo quizás a
ámbitos geográficos de carácter comarcal.
b) Entidades privadas sin ánimo de lucro de cooperación social1035. El
1031
Se trata de un convenio concluido entre el Ministerio del Interior y la FEMP el 19/V/1997, que
limita la posibilidad de optar a las plazas de trabajo comunitario a los penados residentes en el
correspondiente término municipal, tal vez para ahorrar gastos de transporte y manutención (cfr.,
sobre ello, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 87 y s.). Según
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171, a fines de 2003 había 439 entidades locales adheridas al
convenio, con una oferta de 3080 plazas –prevalentemente de limpieza y mantenimiento de
instalaciones (853), con un porcentaje también relevante de puestos de jardinería y conservación
medioambiental (815)-. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 226 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en
GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 163, n. 100; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 142; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y s.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 275 y s., señala que la tipología prevalente de las
actividades previstas en estos convenios evidencia la dificultad de acomodar las labores de trabajos
comunitarios al perfil de los ilícitos cometidos.
1032
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 269; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y s., quienes señalan que a comienzos de 2005 estaban adheridas a
dichos convenios 290 entidades locales.
1033
Lecciones...cit., p. 131. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 268, por su parte, señala que en
algunos casos el penado preferirá la ejecución de la sanción en otro municipio, a los efectos de
minimizar el riesgo de estigmatización.
1034
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 273 y 357. También en la experiencia inglesa ha
resultado muy difícil encontrar plazas de trabajo comunitario suficientes y adecuadas en las zonas
rurales (cfr., sobre ello, HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 44 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 60 y
s.). Una situación similar se ha dado en Francia (cfr. DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 60;
PRADEL,J., "Community...cit., p. 35).
1035
Con razón señala PRADEL,J., "Community...cit., p. 36, que en Francia se asume que las entidades
privadas presentan la ventaja, frente a las instituciones públicas, de que cuentan con horarios más
320
segundo grupo de entidades potencialmente destinatarias de los penados viene
conformado por el multiforme espectro de instituciones y grupos que operan en el
sector del voluntariado y de la solidaridad social, ocupándose en un conjunto difuso
de labores propias de los servicios sociales o, en sentido amplio, de mejora de la
calidad de vida de la ciudadanía 1036. Se trata de un espectro de labores sumamente
amplio, lo cual explica que en la experiencia española estos organismos hayan sido,
con claridad, el principal proveedor de puestos de actividad1037. En este sentido, el
carácter altamente dinámico de tal sector socio-económico, caracterizado por la
constante aparición de fenómenos de solidaridad nuevos, impide realizar una
delimitación cerrada de las entidades 1038; con todo, puede pensarse en organismos
como los siguientes: a) centros asistenciales de diverso género (sanitarios, de
tercera edad, para drogodependientes, de disminuidos físicos o psíquicos, juveniles,
para animales, etc.); b) asociaciones solidarias (ecologistas, de mujeres,
organizaciones sociales, culturales, clubs deportivos, etc.); c) organizaciones y
agregaciones de participación ciudadana (centros sociales, asociaciones de
vecinos, ateneos, etc.); d) entidades caritativas (Cruz Roja, Cáritas, Proyecto
Hombre, otras organizaciones religiosas, etc.). El criterio básico para determinar la
admisibilidad de la correspondiente entidad privada ha de ser el del respeto de tres
requisitos básicos de la pena: el carácter de utilidad social de la concreta actividad,
la no persecución de fines lucrativos, y la no amortización -cuando menos directade puestos de trabajo por la correspondiente plaza de prestación 1039. Junto a ello,
flexibles, idóneos para integrar penados con responsabilidades laborales.
1036
SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 537, hace referencia a algunos convenios
concluidos con este género de instituciones privadas. Para un listado de las entidades que han
acogido la ejecución de esta pena en el caso catalán, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 223 y s.
1037
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 328 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 272 y ss.,
quienes destacan que, en el caso catalán, en una primera etapa se manifestó una prevalencia
absoluta de las entidades privadas como destinatarias del TBC (más del 80% de las jornadas de
actividad en 2002); sin embargo, posteriormente esta tendencia se invirtió, incrementándose las
entidades públicas (el 61’9% de las horas de actividad se realizaron en 2005 en entidades privadas).
Una posible explicación se halla en la mayor capacidad de las entidades públicas para dar cabida a
penas de TBC con un elevado número de jornadas, como las que se han impuesto en la última etapa.
Las autoras añaden, en cuanto a la tipología de las actividades, que entre 2003 y 2004, más de un
tercio del total consistieron en tareas de mantenimiento, incluidas las tareas de limpieza de espacios
públicos.
1038
Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y s., quien acoge un catálogo
general semejante al sugerido en el texto.
1039
Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y ss.; SANZ MULAS,N.,
321
evidentemente, dicha plaza ha de ajustarse al cumplimiento de las demás
condiciones de la pena, entre otras -relevante en este caso- que la entidad cuente
con personal propio capaz de supervisar y asesorar al condenado en la realización
de su trabajo1040. Como exigencia añadida, que permitiría evitar la implicación en la
ejecución de la pena de entidades socialmente indeseables, cabe requerir que los
organismos receptores de los penados presenten un perfil de inequívoco respeto de
los derechos
humanos,
sin
que
este
requisito
pueda
ser
políticamente
instrumentalizado para beneficiar a entidades cooptadas, o aliadas de las
Administraciones 1041 y perjudicar a organismos o agregaciones con un perfil más
crítico.
1040
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y s.
Estos requisitos tenían una adecuada plasmación en el art. 78 ROCPSS, que establecía que
serían inadmisibles a los efectos de la prestación social de los objetores de conciencia aquellos
programas que presentasen alguna de las siguientes características: "a) que tengan finalidad
lucrativa. b) Que no cuenten con la infraestructura y organización necesarias para garantizar una
atención, formación y ocupación de los objetores acordes con las finalidades de utilidad pública y de
interés social de la prestación social y con lo dispuesto en el presente Reglamento. c) Que por su
naturaleza o condiciones puedan suponer una manifiesta desigualdad en relación con otros objetores
o con quienes realicen el servicio militar. d) Que utilicen a los objetores en puestos de plantilla de
empleados de la respectiva entidad o en sustitución de los mismos. e) En general, todos aquellos que
no sirvan al interés general de la sociedad".
Además, resulta digna de consideración la regulación del procedimiento para la admisión de
un determinado programa de prestación social de los objetores de conciencia. Dicha normativa se
contenía en los arts. 79 y ss. ROCPSS, donde se aludía al procedimiento para el reconocimiento
como entidad colaboradora, al contenido y naturaleza de los conciertos con las mismas, a las
obligaciones de las entidades y a las funciones de sus responsables, así como a la duración de los
conciertos y a la pérdida de la condición de entidad colaboradora. En relación con este último punto,
el art. 84 ROCPSS establecía que dicha pérdida concurría cuando se produjese alguna de las
circunstancias siguientes: "a) la infracción de las normas reguladoras de la prestación social,
especialmente de la ocupación efectiva de los objetores en tareas de utilidad pública o interés social,
o el incumplimiento de los términos de la autorización o estipulaciones del concierto. b) La
desaparición del programa de prestación social. c) La negativa u obstrucción a la inspección de la
prestación social. d) En el caso de los conciertos, la voluntad de resolver de cualquiera de las partes
con la obligación de realizar el preaviso con seis meses de antelación".
1041
No cabe obviar en este punto que, aparte del beneficio que supone el otorgamiento de mano de
obra penada, en algunos países -caso de Francia- se ha previsto, en una experiencia que de forma
análoga existe en Catalunya, la concesión de subvenciones a las entidades privadas que ofertan
plazas de trabajo comunitario (cfr., sobre ello, CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 43; VAN
KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122 y s.). El otorgamiento de estas ayudas
económicas presenta el riesgo de que se incentive de este modo una participación de las entidades
sociales impulsada exclusivamente por el ánimo de lucro, sin prestar atención a la calidad de las
plazas ofertadas. Por ello, en los casos en que existan programas de concesión de subvenciones,
dicho otorgamiento debería quedar condicionado, siguiendo el ejemplo de Francia, no a la simple
oferta de los puestos de actividad, sino a su concreta potencialidad resocializadora. Cfr. asimismo,
sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 413.
322
Como se ha señalado con anterioridad, esta sanción implica una cierta
privatización de la ejecución penal, perceptible en el carácter de las entidades
destinatarias (que, aún en el caso de que sean públicas, no tienen como función
dicha ejecución), en el hecho de que el trabajo es directamente controlado por
personal privado de estas entidades y en que de algún modo pueden derivarse para
las mismas beneficios privados1042. Los riesgos de disfuncionalidad que esta
privatización comporta se intuyen limitados, en la medida en que el perfil
materialmente lucrativo de la actividad es mínimo. Con todo, los eventuales riesgos
pueden verse conjurados por una efectiva y constante supervisión por parte de la
Administración y del correspondiente órgano jurisdiccional, a los efectos de evitar
que la concreta pena ejecutada se desvíe de los fines que orientan la sanción y de
los requisitos que condicionan su aplicación.
B) El catálogo de actividades que pueden ser objeto de la pena de trabajos
comunitarios posee contornos aún más imprecisos, por el propio carácter dinámico
del sector del voluntariado y la cooperación social, y de las necesidades que
pretende satisfacer. De este modo, el criterio básico para determinar el ingreso de
una nueva actividad en el catálogo de trabajos comunitarios será el de su utilidad
social, entendido en sentido amplio como rasgo integrador tanto del beneficio
comunitario de la actividad (esto es, en principio tendencialmente provechoso para
un círculo indeterminado de sujetos1043, con la excepción de las labores de
reparación, asistencia o apoyo a víctimas de delitos similares), como de otros
requisitos de la misma, de modo señalado la autonomía respecto a fines lucrativos y
el respeto de la dignidad del penado.
En particular, con estos criterios, y teniendo en cuenta los sectores de
actividad de la antigua prestación social sustitutoria1044 y la opinión de la doctrina
1042
Cfr., por todos, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 270. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit.,
p. 412.
1043
1044
Como se ha señalado con anterioridad, dicho listado de sectores de actividad se contenía en el
art. 6.2 LOCPSS. Puede resultar también de interés la consulta de los catálogos de actividades
manejados por la Administración británica en el momento de poner en marcha la sanción de servicios
comunitarios, en W HITFIELD,D., "Extending...cit., p. 89 y ss.
323
especializada1045 -contrastada con la experiencia existente en otros ordenamientos-,
pueden citarse como referencia los siguientes tipos de actividades: a) operaciones
de creación, construcción o mantenimiento (rehabilitación, limpieza, jardinería,
cuidado en general) de equipamientos comunitarios, como edificios públicos, vías
públicas, monumentos, zonas verdes, instalaciones deportivas, centros sociales,
zonas de juegos infantiles, patrimonio histórico o artístico, cementerios, etc.; b) todo
tipo de servicios (domiciliarios, ambulatorios, o en centros de servicios sociales) a
sectores o colectivos demandantes de asistencia social, como disminuidos físicos o
psíquicos, menores, migrantes, tercera edad, minorías étnicas, mujeres con
problemáticas específicas, ex-penados, toxicómanos o personas con escasos
recursos; c) colaboración en centros sanitarios, centros docentes o formativos,
museos o bibliotecas; d) labores de conservación del medio ambiente, mejora del
medio rural, protección paisajística y conservación del litoral, y protección y cuidado
de animales; e) colaboración en programas de fomento de la paz y de promoción de
los derechos humanos, que en casos excepcionales pueden desarrollarse en el
marco de la cooperación internacional; f) labores de protección civil; g) colaboración
en tareas de animación socio-cultural y programas comunitarios de ocio; h)
colaboración en actividades y programas de autogestión y organización comunitaria.
Resulta imaginable, por lo demás, que una parte de las plazas de actividad
consistirán en actividades administrativas en el marco de instituciones públicas 1046.
Ante los riesgos de desnaturalización de la sanción que comporta esta clase de
tareas1047, cabe recomendar que se exija que las mismas supongan una
colaboración, cuando menos indirecta, en una labor socialmente útil, y que, en la
1045
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 311; BLOCK,P.,
"Befragung...cit., p. 113 y 116; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 48 y 53; CORREIA,E., "Community...cit.,
p. 87; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1069; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit.,
p. 165; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 70; FEUERHELM,W., Gemeinnützige...cit., p. 108;
Stellung...cit., p. 265 y ss.; GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 205; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit.,
p. 44; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 94; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 129; POZUELO PÉREZ,L.,
Las penas...cit., p. 102; PRADEL,J., "Community...cit., p. 36; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868;
SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; YOUNG,W., Community...cit., p. 58.
1046
Así lo contempla también POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 102.
1047
Advierten de estos riesgos GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 186 y
s., por su parte, defiende la exclusión de labores correspondientes a obras públicas, que deben ser
impulsadas de forma remunerada por las administraciones públicas.
324
medida de lo posible, no impliquen una sustitución de puestos de trabajo
remunerados 1048.
La decisión sobre el concreto puesto de actividad requiere, según el art. 5.1
RD 515/2005, una previa entrevista de los servicios sociales penitenciarios con el
penado1049. Según el inequívoco sentido de este precepto, puesto en relación con el
art. 3 RD 515/2005 1050, la entrevista se realizará después de que los servicios
sociales penitenciarios hayan recibido testimonio de la resolución de órgano
sentenciador en la que se decide la imposición de la sanción de TBC y se acuerda
el número de días de actividad y su plazo de cumplimiento. La entrevista será
empleada por la administración penitenciaria, según el propio art. 5.1 RD 515/2005,
"...para conocer sus características personales, capacidad laboral y entorno social,
personal y familiar, para determinar la actividad más adecuada".
Estamos sin duda ante uno de los puntos más oscuros de la regulación de la
ejecución de los trabajos comunitarios, que suscita diversos interrogantes.
Presupuesto para resolver tales dudas es entender que esta entrevista cumple una
triple función:
a) sirve para explicar pormenorizadamente las condiciones y obligaciones
que perfilan la pena estudiada, a efectos de una segunda prestación del
consentimiento, que posteriormente se abordará1051. Es posible que esta exhaustiva
1048
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496 y s., por su parte, sugieren que la colaboración en tareas
administrativas sólo sea admitida en la medida en que al menos 2/3 de la actividad tengan como
beneficiarios a terceros externos a la entidad.
1049
En el ordenamiento francés se desarrolla una entrevista similar, que tiene por objeto explicar al
condenado el sentido de esta pena y reunir información necesaria para decidir sobre la concreta plaza
de prestación (cfr. PRADEL,J., "Community...cit., p. 38). Antes de la ejecución de la pena, el condenado
debe también someterse, según el art. R 131-28 CP, a un examen médico con la finalidad sustancial
de comprobar que no sufre una enfermedad contagiosa y que está en condiciones físicas adecuadas
para realizar el concreto trabajo.
1050
El art. 3 RD 515/2005 dispone: ‘Comunicación de la resolución judicial.
Recibido el testimonio de la resolución judicial que determine las condiciones de
cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, así como los particulares
necesarios, los servicios sociales penitenciarios del lugar donde el penado tenga fijada su residencia
realizarán las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de la pena’.
1051
ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s. La exposición pormenorizada de esta información es reclamada
por el punto 12.3 de las Reglas Mínimas de las Naciones unidas sobre medidas no privativas de la
libertad, así como por la regla 76 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de
libertad. También DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión...cit., p. 274, apoyándose en la experiencia
inglesa, defiende expresamente la idoneidad de suministrar estas informaciones.
325
información ya le haya sido proporcionada al penado por el órgano judicial; sin
embargo, la presente entrevista debe servir para evitar omisiones en este punto, ya
que sólo cuando el penado conozca tales extremos puede existir un consentimiento
válido a los efectos del art. 49 CP.
b) La entrevista servirá igualmente para conocer las circunstancias
personales y sociales del penado y sus propias capacidades, a los efectos de
decidir sobre la plaza de trabajo más conveniente para el mismo 1052. No en vano, de
la toma en consideración de estas circunstancias depende gran parte de la
potencialidad resocializadora de la sanción1053. Por la misma razón preventivoespecial cabe valorar la regulación del último inciso del art. 5.1 RD 515/2005, que
establece que en la entrevista le serán ofrecidas al penado los diferentes plazas
existentes, con indicación de sus horarios y condiciones de ejecución 1054. El sentido
de esta previsión normativa no puede ser otro que el de permitir la elección del
penado, sin que ello implique que los servicios sociales no puedan llevar a cabo una
discriminación
de
las
plazas,
dejando
de
citar
aquellas
manifiestamente
1052
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 238 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 181 y s.; TÉLLEZ
AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 144; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s.
Como señala OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 262 y s., en la práctica catalana ese
momento procesal sirve también para que el miembro de los servicios sociales se ponga en contacto
con la entidad destinataria, a los efectos de concretar y organizar las actividades, de determinar las
responsabilidades de los profesionales y del penado, de especificar el seguimiento a realizar, de
decidir el abono de los gastos, y de evitar reticencias y dudas por parte de la entidad. Cfr. asimismo
1053
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 182. Destaca en particular la importancia de conocer
tales circunstancias SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 589.
Por el contrario, en la doctrina española, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La
ejecución...cit., p. 492 y s., desvaloran la previsión de esta entrevista, entendiendo que la misma
puede ser inadecuada, bien por la escasa entidad de la pena -sobre todo en casos de pocas jornadas
o horas de trabajo-, bien por la actual sobrecarga de los servicios sociales penitenciarios. BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 239, por su parte, considera que la existencia de la entrevista carece de sentido en
los casos de imposición de escasas horas o jornadas de trabajo, en mayor medida si se considera
que la situación de los servicios sociales penitenciarios es de sobrecarga de trabajo. Esa situación se
evitaría si se incrementase el mínimo de la pena de TBC.
Estos planteamientos merecen, sin embargo, una reconsideración. En línea de principio, la
entrevista cumple, como se expone en el texto, varias funciones relevantes para la persecución de los
fines de la sanción. Cuestión distinta es que la práctica de la actividad diaria de nuestra
Administración de justicia pueda poner de manifiesto las dificultades de articular adecuadamente este
momento de aplicación de la pena de TBC. No obstante, lo ideal sería superar estos problemas de
carencia de medios y permitir que la sanción cumpla adecuadamente con las funciones que en el CP
se le reservan.
1054
Cfr., en la línea defendida en el texto, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25 y s.; BLAY GIL,E.,
La pena...cit., p. 238; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 403 y s.
326
inadecuadas en el caso concreto; de este modo, podría darse el caso de que el
condenado no tuviese posibilidad de opción entre varias alternativas, si sólo una
plaza de actividad se acomoda a sus circunstancias1055.
c) A efectos de suplir la ausencia antes de la resolución judicial de informes
sobre la idoneidad del condenado para cumplir esta pena, la información recabada
en la entrevista permitirá conocer, en la línea de lo que dispone el art. 5.3 RD
515/2005, si existe alguna circunstancia personal, familiar o social que impida el
cumplimiento de la sanción por parte del correspondiente penado1056.
Un primer interrogante que se suscita en relación con esta entrevista es el
referente a las consecuencias de una incomparecencia del penado a la misma. Un
significado sector de la literatura ha entendido que en este caso los servicios
sociales penitenciarios deben comunicar tal circunstancia al órgano jurisdiccional, el
cual, previa audiencia del penado, deberá decidir bien que se repita la convocatoria
-si la ausencia está justificada-, bien que se entienda incumplida la sanción, con las
diversas consecuencias jurídicas que ello genera1057. No obstante, en aras de evitar
una innecesaria sobrecarga del órgano sentenciador, cabe postular que en casos
de incomparecencia inequívocamente justificada sea la propia Administración
penitenciaria la que ofrezca una nueva cita1058, sin perjuicio de que, en supuestos en
1055
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 403 y s., y 408, considera que el art. 5.1 RD 515/2005 debe
interpretarse en el sentido de que el penado ha de consentir la plaza que le sea ofrecida tras la
entrevista, adecuada a sus circunstancias. No obstante, la autora matiza que en caso de existencia
de varios puestos de actividad adecuados, la opinión del penado también puede contribuir a decidir la
plaza elegida, favoreciendo una mejor disposición del condenado hacia el hecho sancionador.
1056
ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s. –quien añade que toda esta información es fundamental para la
decisión del juzgador, y su puesta a disposición podría incrementar la confianza del juez en la
aplicación de la pena-. En el ordenamiento alemán, según señalan ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,
"Gemeinnützige...cit., p. 177; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476, una
entrevista de este género sirve para que el funcionario correspondiente, en atención a las condiciones
económicas del penado, le aconseje abonar la multa originariamente impuesta. En nuestro sistema,
sin embargo, una labor así debería ser inútil, si se aplican adecuadamente todas las previsiones
sobre la pena de multa que garantizan que su impago y la consiguiente imposición de una RPSIM en
régimen de TBC sólo se verifique en casos de efectiva insolvencia.
1057
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 240; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 12;
POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 265 y s.; "Suspensión...cit., p. 324; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit.,
p. 144; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 405, n. 903.
Cabe señalar asimismo que en el ordenamiento británico una de las circunstancias que se
asume como denotativa de la inidoneidad del condenado para cumplir esta pena es la inasistencia a
esta entrevista (cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 40 y s.).
1058
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 184, 262 y 293, señala que esta solución es la que en la
327
que la ausencia sea injustificada y pueda traslucir una voluntad de oposición a la
sanción, corresponda al juez de vigilancia penitenciaria1059 acordar la revocación de
la pena y, en su caso, el retorno a la consecuencia jurídica sustituida, la imposición
de
otra
modalidad
de
RPSIM
o
la
deducción
de
responsabilidad
por
quebrantamiento de condena1060.
Como se ha expuesto, si la información sobre las condiciones del condenado
obtenida en la entrevista pone de manifiesto que la ejecución de la sanción es
difícilmente compatible, o absolutamente incompatible, con su situación personal,
familiar o social, la Administración penitenciaria lo hará saber así al juez de
vigilancia penitenciaria, señalando las circunstancias concurrentes (art. 5.3 RD
515/2005). La revisión de la doctrina y de la legislación y la práctica comparadas
sugiere algunas de las circunstancias que pueden imposibilitar o dificultar
sobremanera, en el sentido del supuesto previsto en este artículo, la ejecución de la
pena. Entre estas circunstancias cabe incluir los supuestos de particular agresividad
del condenado, de enfermedad o perturbación mental (sobrevenida), de minusvalía
grave o de alcoholismo o toxicomanía grave, en estos dos últimos casos con la
salvedad de la posible ejecución de la sanción en supuestos menores o en plazas
práctica sigue la Administración catalana, que cita hasta tres veces al penado, así como en el caso
vasco, donde se realizan dos citaciones, tras lo cual se revoca la pena.
1059
TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 139 y 144, considera que una incomparecencia como esta ha
de ser puesta en conocimiento no del JVP, sino del órgano sentenciador, que es el responsable
jurisdiccional en esta fase (preparatoria) de la ejecución. El autor considera que ese órgano tendrá la
opción bien de determinar el incumplimiento, a efectos de imponer otra sanción, o acordar la
búsqueda y captura del penado. El punto de vista de este autor sobre el órgano jurisdiccional
competente en esta fase es discutible, ya que el propio art. 5.3 RD 515/2005 establece que la
comunicación sobre la imposibilidad de ejecución, o sobre la falta de conformidad del penado, ha de
hacerse al juez de vigilancia penitenciaria.
1060
Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 240 y s.; OLARTE HURTADO,A.,
Este planteamiento parece más acertado que el que desarrolla ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La
pena...cit., p. 20, quien señala que, ya que en virtud del art. 490 LECrim no es posible detener al
penado para garantizar su presencia en la entrevista, debería optarse por una interpretación amplia
del art. 990 LECrim que permitiese al órgano jurisdiccional sentenciador adoptar las medidas
coactivas necesarias para asegurar tal presencia. Al margen de las dudas que suscita la
proporcionalidad de esta adopción de medidas, la misma parece incompatible con la finalidad
resocializadora de la sanción, que debe orientar su ejecución.
La SAP Barcelona de 12/III/2007 (TOL 1.079.163) niega que la incomparecencia a dicha
entrevista constituya quebrantamiento de condena, en la medida en que la ejecución todavía no se ha
iniciado. Por el contrario, la SAP Barcelona de 19/I/2007 (TOL 1.092.017) sanciona como
quebrantamiento de condena la mencionada incomparecencia, tras haberse producido tres
citaciones.
328
especialmente adecuadas al perfil del sujeto1061. Más discutible es la inidoneidad del
penado por circunstancias como falta de domicilio fijo, carencia de lazos familiares,
exceso de cargas personales y sociales que le impidan cumplir la sanción en el
tiempo máximo, actual estancia en prisión o previsión de un eventual ingreso futuro,
o por otras lastradas por una notable inseguridad jurídica, como las dudas sobre la
voluntad del sujeto de cumplir la pena o la ausencia de acuerdo entre la entidad
receptora y el penado 1062. Más inadmisible aún parece optar por la consideración de
inidoneidad en los casos en que el conflicto entre las condiciones del penado y las
posibilidades de ejecución de la sanción se deriva de una insuficiencia de la oferta
de plazas de actividad1063. En este punto se evidencia particularmente que la
existencia de una completa y diversificada oferta de plazas constituye un requisito
1061
Sobre la consideración de estas circunstancias como motivos que impiden o dificultan
notablemente la ejecución de la sanción, con frecuentes matizaciones para los casos de alcoholismo
o toxicomanía de menor gravedad, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; ASÚA BATARRITA,A.,
"El trabajo...cit., p. 314; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 132, 134, 137 y 244 –lo que le lleva a plantearse
interrogantes en relación con su función como pena originaria-; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 99;
DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1069; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 70;
FAGET,J., "Médiation...cit., p. 79; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; HUBER,B.,
"'COMMUNITY...cit., p. 43; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 38 y ss.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA
ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 48 y 67; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 157;
PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 144; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 100;
SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 343 y s., y 356; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 108; TORRES
ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 640; YOUNG,W., Community...cit., p.
131 y s.
La demostración más evidente de que los problemas de alcoholismo o toxicomanía deben
relativizarse como parámetros que desaconsejan la elección de la sanción es que, en el
ordenamiento británico, donde se afirma la inidoneidad de los penados con tales rasgos, un
importante porcentaje de los que han cumplido una pena de servicios comunitarios los presentaban
(cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 36).
1062
Todas estas circunstancias están previstas en la normativa de ejecución de esta pena de algunos
estados federados alemanes y se han suscitado en la práctica de la sanción en dicho ordenamiento
(cfr., sobre ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476 y 512).
Mencionan también al menos alguna de ellas MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 40; PFOHL,M.,
Gemeinnützige...cit., p. 144; SCHÄDLER,W., "Der 'Weiße...cit., p. 112; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p.
407 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 640; YOUNG,W., Community...cit., p. 131 y ss.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 183, con mejor criterio, considera que tales
circunstancias no deben dar lugar a una revocación de la sanción, sino a una adaptación de su
régimen de ejecución.
1063
Resulta digna de consideración, sobre todo si se parte del carácter innegociable de una oferta
suficiente de plazas de prestación, la propuesta de POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266;
"Suspensión...cit., p. 324, quien señala que si el problema es una insuficiencia transitoria de plazas
adecuadas, la solución más razonable será esperar a que haya una vacante o un puesto idóneos.
TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417, por su parte, considera que la falta de convenios no debería
ser una razón para la imposición al sujeto de una pena adecuada, sino que, en todo caso, debería ser
solventada poniendo los medios suficientes.
329
básico del funcionamiento de la sanción1064.
A la hora de decidir sobre la posible incompatibilidad de las condiciones del
condenado con la aplicación de la pena, cabría reclamar de la Administración
penitenciaria y del JVP una especial sensibilidad hacia los aspectos positivos de la
sanción. Tal perspectiva permitirá que en casos en que puedan concurrir algunas de
las circunstancias anteriormente citadas se opte, antes que por la inaplicación de la
sanción
de
trabajos
comunitarios,
por
su
imposición
adecuada
a
los
correspondientes rasgos del penado, mediante la búsqueda de una plaza que se
acomode a sus particulares características, o acompañada de otro tipo de medidas,
como v. gr. de asistencia social1065. En suma, el juez de vigilancia penitenciaria debe
poner especial celo a la hora de valorar los informes de incompatibilidad aportados
por los servicios sociales penitenciarios.
En caso de apreciar la referida imposibilidad de ejecución, el juez de
vigilancia penitenciaria debe revocar la imposición de la pena de TBC1066, sin que,
frente a la opinión de algún autor 1067, parezca necesario ni conveniente interpretar
este caso como un supuesto de incumplimiento, lo que -a la vista de las causas
tasadas de incumplimiento de la sanción previstas en el art. 49.6ª CP- resulta
inadmisible1068. No parece necesario porque, a pesar del vacío normativo del art. 5.3
1064
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 238; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493 -quienes apuntan que problemas
financieros o de organización deben carecer de relevancia a la hora de apreciar una imposibilidad de
ejecución de la pena-.
1065
Cfr., también de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 244.
1066
Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 20. La ubicación de la entrevista con posterioridad a la
resolución judicial que acuerda la imposición de la pena, así como su duración y plazo de
cumplimiento, puede determinar que no sea este el único caso de revocación de la previa resolución;
perfectamente puede suceder, como apunta PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163, que el
conocimiento de las circunstancias del penado conduzca a una modificación del plazo y ritmo de
cumplimiento del trabajo.
1067
MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493, consideran que se debe
actuar en estos casos como si se tratase de un incumplimiento, con las consecuencias que
correspondan. BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 29, no lo interpreta como un supuesto de
incumplimiento pero defiende una consecuencia similar.
Por el contrario, POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266; "Suspensión...cit., p. 324, no
encuentra una solución adecuada en estos casos, pues constata que no se trata de un supuesto de
quebrantamiento -con la correspondiente consecuencia de revocación- y asume la inadmisibilidad de
dejar pendiente la ejecución hasta el momento de la prescripción.
1068
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 244. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 406 y s.
330
RD 515/2005 (que no establece cuál debe ser la decisión que corresponde tomar en
estos supuestos por parte del JVP), la única solución lógica -por lo demás, no
cuestionable desde una perspectiva político-criminal- en los supuestos de
imposibilidad de la ejecución es reconsiderar la imposición de la pena, sin que se
precise para ello una asimilación analógica a los casos de incumplimiento. Y no
parece conveniente, porque la consecuencia del incumplimiento puede ser la
imposición de la pena privativa de libertad sustituida, o el enjuiciamiento por
quebrantamiento de condena, mientras que en los supuestos ahora estudiados, en
los que la imposibilidad de la ejecución deriva de una causa de fuerza mayor, sería
más recomendable, como criterio general, intentar optar por otra de las penas
sustitutivas o de las modalidades de RPSIM, o elegir la otra pena originaria
alternativa1069. En cualquier caso, las dudas que puedan surgir en torno a la
resolución que deben tomar el juez de vigilancia penitenciaria y, ulteriormente, el
órgano sentenciador, en estos casos de incompatibilidad podrían haberse evitado
si, con mayor lógica y mejor técnica normativa, se hubiese antepuesto esta
entrevista a la resolución que acuerda la imposición de la pena de trabajos
comunitarios.
El desacierto de esta solución recogida en los arts. 3-5 RD 515/2005 se pone
de nuevo de manifiesto en los casos en que la entrevista evidencia la posibilidad de
ejecución de la sanción. En relación con estos supuestos, el art. 5.2 RD 515/2005
dispone que, una vez que el condenado preste su consentimiento en relación con la
plaza que se le sugiere, la Administración penitenciaria elevará al JVP su propuesta
de actividad, a los efectos de su aprobación o de su rectificación1070.
Este inciso normativo ha hecho surgir una pluralidad de interrogantes. El
principal de ellos es si resulta necesaria, a la luz de dicho art. 5.2 RD 515/2005, una
segunda prestación del consentimiento por parte del penado. Un sector minoritario
1069
Cfr., sustancialmente en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 236 y 245, la que, no obstante,
entiende que es el órgano sentenciador quien debe tomar la decisión, al que el JVP debe trasladar la
cuestión.
1070
Sobre la problemática que generó esta competencia, en la discusión de su atribución al JVP o al
órgano sentenciador, tras la entrada en vigor de L.O. 15/2003 pero pendiente aún la aprobación del
RD 515/2005 (que desarrolló dicha función del juez de vigilancia), vid. los AAP Valladolid de 27/I/2005
(TOL 588.950), 17/II/2005 (TOL 599.307), 23/II/2005 (TOL 599.248).
331
de la doctrina se muestra crítico con esta solución, señalando que, en su opinión, tal
circunstancia podría dificultar la ejecución de la pena, y resulta innecesaria, porque
un segundo consentimiento no es imprescindible a la luz de la CE, en la medida en
que la conformidad ya ha sido expresada de forma suficiente con anterioridad; por
lo demás, no parece razonable que el penado deba aceptar la concreta plaza de
actividad, teniendo en cuenta la naturaleza de sanción criminal de los trabajos
comunitarios1071. Avanzado en esta línea de pensamiento, algún autor llega a
afirmar la innecesariedad de lege lata de esta segunda prestación del
consentimiento1072.
Cabe reconocerle parte de razón a los planteamientos de este sector
doctrinal. Ciertamente, desde una perspectiva político-criminal, la necesidad de una
doble prestación del consentimiento no es la situación idónea, ya que plantea
diversos problemas procedimentales1073. Lo razonable es que se articule la
ejecución de la sanción de un modo en que el órgano sentenciador, en el momento
en que decide sobre su imposición, conozca todos los datos necesarios para
determinarla, y que, ante el conocimiento de las circunstancias (duración, horario,
1071
Cfr., de esta opinión, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163 y s.; MANZANARES
SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493.
1072
Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493. En la doctrina
comparada, I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 59, se han pronunciado a favor de que el
consentimiento del condenado sea en abstracto referido a la clase de pena, no a sus circunstancias
concretas. En la práctica del ordenamiento alemán se adopta una solución similar, esto es, referir el
consentimiento a la clase de prestación y a su duración, pero no a la concreta plaza de actividad (cfr.
FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 8, y 196 y s.).
1073
Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19 y s.; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 109; CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 335; MAPELLI
CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 102; ROCA
AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 252; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 405 y ss., algunos de los cuales
añaden a los problemas mencionados en el texto la posibilidad de que se produzcan retrasos
intencionados en la ejecución de la pena mediante la negativa a prestar el segundo consentimiento.
Cfr. asimismo RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE,E., El sistema…cit., p. 48, quien señala que no está
normativamente previsto el momento procesal en el que ha de prestarse ese consentimiento, y que
no parece apropiado que se requiera durante el juicio oral, con lo que el autor postula la necesidad de
una reforma en este punto. Defiende, en cambio, la prestación de consentimiento durante la fase de
juicio oral, entre muchas otras, la SAP Alicante de 6/VI/2005 (TOL 689.507).
MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227, por su parte, señala que la
jurisprudencia ha puesto de relieve los problemas que se plantean en los casos de violencia de
género en los que los TBC son pena originaria alternativa cuando después de su imposición el sujeto
no consiente en la misma. El autor añade que problemas similares pueden producirse en los juicios
de conformidad entre las partes (sobre ello, vid. asimismo la SAP Alicante de 6/VI/2005 [TOL
689.507]).
332
plaza de actividad) de la concreta pena el condenado preste su consentimiento, una
única vez, ante el órgano jurisdiccional, en el marco del acto de juicio1074.
Sin embargo, la necesidad de un segundo consentimiento es una más de las
disfunciones a las que aboca la regulación de la ejecución de la pena en el RD
515/20051075. Esta normativa obliga al órgano sentenciador a decidir sobre la
imposición de la pena y a determinar su concreta duración, en buena parte de los
casos, antes de conocer las condiciones del condenado que deberían orientarle en
tal resolución, e impone a este la obligación de consentir en abstracto la aplicación
de la sanción. A continuación, una entrevista, que debería verificarse antes de tales
tomas de postura, es la que permitirá conocer, por una parte, si el condenado es
adecuado, por sus condiciones, para cumplir esta pena y, por otra, cuál es la
concreta plaza de actividad idónea para el mismo; a la vista de tales datos, se
obligará al infractor a prestar un segundo consentimiento -o a revocar el primerorespecto de la sanción ya concretada. Sólo fórmulas más flexibles de
funcionamiento, teniendo en cuenta la posibilidad de requerir informes de los
servicios sociales penitenciarios -ex art. 28 RD 515/2005-, permitirán evitar las
disfunciones que comporta una regulación sin sentido1076, que seguramente
obedece a la conciencia del legislador sobre la inexistencia de medios humanos
para la adecuada aplicación y ejecución de los trabajos comunitarios1077.
Una de esas fórmulas operativas puede consistir en que el órgano
jurisdiccional acuerde en un primer momento la imposición de la sanción
1074
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 180 y 182 –señalando que se trata de una
solución de lege ferenda-; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art.
49...cit., p. 1052; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 492; PARÉS I
GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 267; "Suspensión...cit., p. 324 y
s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 302 y s., y 407.
1075
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 179 y 241; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit.,
p. 178 y 323. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 128.
1076
Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 109 y s.; BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p.
10; La pena...cit., p. 235 y s., 238 y 245; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE
HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 179 y s., y 321 y s. –quien critica que tales informes no sean
preceptivos, y que no versen asimismo sobre los recursos disponibles para la ejecución de la
sanción-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 303 y s., y 407.
Sobre algunas propuestas de fórmulas flexibles, vid. MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 114; BLAY
GIL,E., La pena...cit., p. 180 y s.
1077
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 236, llama la atención sobre las especiales complicaciones que para
emitir tales informes se dan en el caso de los juicios rápidos.
333
-basándose para ello en los datos sobre el penado que conozca por el desarrollo de
la causa- con el número de jornadas que corresponda, dejando para un momento
posterior a la verificación de la entrevista la decisión, en este caso del JVP, sobre el
plazo y ritmo de cumplimiento y sobre la concreta entidad receptora 1078. Tal
alternativa, no obstante, no solventa los problemas derivados de la necesidad de un
segundo consentimiento. Una segunda solución de lege lata podría venir
representada por la previsión en la sentencia condenatoria de otra sanción,
adicional a los TBC, que entraría en consideración en caso de ausencia de la
segunda conformidad, facilitando la resolución de los problemas que genera el
sistema de doble consentimiento1079. No obstante, la existencia de ese género de
paliativos no obsta para que se postule que en una futura reforma de la normativa
de ejecución de esta pena se anteponga la entrevista a las decisiones
jurisdiccionales sobre las concretas circunstancias de la sanción, en su caso
mediante la determinación del carácter preceptivo de los informes de los servicios
sociales penitenciarios1080.
Por ello, a la vista de esta situación, no puede sino coincidirse con la doctrina
mayoritaria en el sentido de que es preciso un segundo consentimiento del penado,
que en este caso será una conformidad no en abstracto, sino referida a la pena
concreta1081. Y ello no tanto por los límites constitucionales y jurídico-internacionales
1078
Sobre esta propuesta, cfr. PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 164.
Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 181; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p.
178; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129. Esta solución es defendida, entre otras resoluciones, por
las SAP Alicante de 21/IV/2005 (TOL 663.291), SSAP Barcelona de 16/II/2005 (TOL 595.924),
3/II/2006 (TOL 866.636), SAP Jaén de 31/III/2006 (TOL 981.545), SAP Lleida de 14/II/2006 (TOL
862.638), SSAP Tarragona de 14/XI/2005 (TOL 831.374), 6/III/2006 (TOL 991.712), SAP Teruel de
9/II/2006 (TOL 840.738), SSAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816), 21/VI/2006 (TOL 1.020.415),
17/VII/2006 (TOL 1.029.063), SAP Bizkaia de 20/IV/2005 (TOL 694.435). Rechaza, en cambio, dicha
solución la SAP Barcelona de 30/V/2007 (TOL 1.146.696).
1080
Cfr., en la línea de esta propuesta, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 20 y 39; BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 244; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 181, y 323 y s.
OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 186, no obstante, pone de manifiesto las dificultades
procesales de una propuesta de este género, ya que no puede realizarse ningún trámite
administrativo enderezado a la ejecución antes de la condena. Por ello, la autora sugiere el
establecimiento de dos fases de la imposición de esta sanción: una primera, en la que se pronuncia la
culpabilidad, sin concreción de la pena, y una segunda en la que, tras la entrevista correspondiente,
se realiza la imposición de la sanción a ejecutar.
1081
Cfr. de esta opinión, entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19; BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 155; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p.
1079
334
a la imposición coactiva de esta sanción (que seguramente permitirían una
aceptación en abstracto), sino porque los fines preventivo-especiales -de
minimización de los efectos desocializadores y de aprovechamiento de las
potencialidades resocializadoras de la sanción- que la animan convierten en
necesaria una conformidad sobre los concretos extremos de la pena de TBC que se
va a imponer1082. Por lo demás, el necesario mantenimiento permanente del
consentimiento podría conducir, en ausencia de esta segunda conformidad, a una
revocación del mismo por parte del penado tras el conocimiento de las
circunstancias concretas de la sanción. En este sentido, el segundo consentimiento
puede operar también como garantía de que la determinación de la sanción resulta
admisible desde una perspectiva preventivo-especial.
Un segundo interrogante que suscita el art. 5.2 RD 515/2005 es el de las
consecuencias de una negativa del penado en este segundo momento de
prestación del consentimiento. La doctrina ha tendido a entender que en tal caso la
única solución admisible es la revocación de la sanción de TBC1083. Sin embargo,
143; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 178, 185 y 323 –quien señala que garantizar que la
conformidad se realiza conociendo todos los extremos de la ejecución de la pena es una exigencia
coherente con la dignidad humana-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160; PINA,J./NAVARRO,J.,
Alternativas…cit., p. 102; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266; "Suspensión...cit., p. 331; ROCA
AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251 y s.; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; SOLER
ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 74; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 128 y s.; TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 405. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SAP Alicante de 6/VI/2005
(TOL 689.507), SAP Madrid de 19/I/2006 (TOL 851.728).
La regla 7ª de la Instrucción de la DGIP 11/1996, de 17/VII, sobre medidas para la aplicación
de la pena de trabajo en favor de la comunidad, ya presuponía la existencia de un segundo
consentimiento que, además, requería que constase por escrito. En este sentido, BLAY GIL,E., La
pena...cit., p. 242, señala que este segundo consentimiento se plasma, en la práctica catalana, en un
documento de compromiso, escrito y firmado por el responsable de la entidad destinataria, por el
técnico responsable del seguimiento de la ejecución y por el propio penado.
Según PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37 y s., en Portugal, Países Bajos y Suecia el
consentimiento del penado se ve corroborado en el momento de la ejecución. FEUERHELM,W.,
‘Gemeinnützige…cit., p. 23, en cambio, sostiene que el consentimiento ha de referirse al hecho del
trabajo y a su duración, pero no a cada una de las condiciones de la prestación.
1082
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 241; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 376; OLARTE HURTADO,A.,
Alternativas…cit., p. 185; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 302 y s. –quien matiza que el sujeto no
necesita conocer el contenido concreto de la pena, pero sí sus requisitos generales, el número de
horas impuestas y las consecuencias del incumplimiento-. Por otra parte, TORRES ROSELL,N., La pena…
cit., p. 302, n. 679, señala que los inconvenientes de prestar una única vez, en abstracto, el
consentimiento, son también de orden práctico, ya que darían lugar a un importante volumen de
revocaciones.
1083
Cfr., de esta opinión, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105 y s.; CALDERÓN
CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código…cit., p. 98 y s.; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p.
163; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266;
335
este planteamiento parece perder de vista la pluralidad de situaciones que pueden
darse en estos supuestos de negativa del penado 1084. Y tal punto de vista podría
incluso sustentarse en algún caso sobre un rechazable entendimiento de la sanción
como una suerte de "beneficio" que, rechazado por el condenado, no puede dar
lugar a un nuevo ofrecimiento de otra sanción no privativa de libertad comprendida
igualmente como "beneficio". Hay que tener en cuenta que la negativa del
condenado no es necesariamente reprochable en sí misma, e incluso puede estar
justificada por una determinación de la pena incompatible con el objetivo de
minimizar su desocialización1085. A la vista de estas consideraciones, parece
adecuado concluir que en el caso en que la pena de TBC sea sustitutiva de la
prisión, no hay razón para que la negativa del condenado deba conducir
necesariamente al retorno a la privación de libertad. Por el contrario, el órgano
sentenciador debe retomar la consideración de las circunstancias que determinaron
la concesión de la sustitución1086, y es perfectamente posible que dichos criterios
aconsejen en el caso concreto la aplicación de la pena de multa sustitutiva1087. La
misma matización de la postura mayoritaria de retorno a la privación de libertad
cabe en el caso de que los trabajos comunitarios sean una modalidad de la RPSIM,
salvo que en este supuesto la única alternativa posible, en el marco del art. 53.1
CP, es la localización permanente1088. Por lo que se refiere a los casos de pena
"Suspensión...cit., p. 324; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 255; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p.
353; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 406, n. 903.
1084
En el mismo sentido de esta matización se pronuncia BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 182, y 243 y s.,
quien sostiene que el entendimiento de esa segunda negativa como supuesto de quebrantamiento de
condena es inadmisible. En primer lugar, porque el consentimiento es un requisito constitucional, y
debe estar dotado de contenido. En segundo lugar, porque realmente la fijación de la pena se
produce tras la entrevista, con lo que este es el verdadero consentimiento. También TORRES ROSELL,N.,
La pena…cit., p. 302, n. 679, considera que no resulta sencillo reconducir la ausencia de ese segundo
consentimiento a un contexto de incumplimiento.
1085
Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 182 y 244. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 186
y s., por su parte, considera, en relación con la ausencia del segundo consentimiento, que debería
ofrecerse a la persona la posibilidad de proponer una plaza de actividad diferente o, en su caso, de
definirlo en común con los servicios sociales. Sin embargo, en aras de evitar una dilatación
intencionada del inicio de la ejecución, debería determinarse la imposición de otra pena (en principio,
no privativa de libertad), en caso de que no se acepten varias propuestas y tampoco se hagan otras
alternativas.
1086
BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 243 y 258, reitera que la decisión sobre las consecuencias de la falta
de este segundo consentimiento debe quedar en manos del tribunal sentenciador, al que trasladará el
asunto el JVP.
1087
Se pronuncia en el mismo sentido BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 242, n. 105.
1088
En un sentido coincidente, y por las mismas razones, considera BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 242,
336
originaria, la ausencia de este segundo consentimiento no debería conducir a la
apertura de diligencias por quebrantamiento de condena, sino a la imposición de la
sanción alternativa prevista en el tipo penal correspondiente.
Un
tercer
interrogante,
menos
problemático,
es
el
relativo
a
las
consecuencias de un posible rechazo por parte del JVP de la propuesta de plaza,
consensuada con el penado, que le eleven los servicios sociales penitenciarios. En
estos supuestos -que, en principio, parecen potencialmente poco frecuentesdeberá procederse a una nueva proposición1089 -y sucesivas en su casosuperadoras de las reticencias del órgano jurisdiccional1090; respecto de estas
propuestas la entrevista sólo será necesaria a los efectos de conformidad del
penado sobre la plaza concreta. Si bien en la práctica parece una alternativa poco
viable, no hay nada que deba impedir que el JVP pueda rectificar por sí mismo la
propuesta, como sugiere el propio art. 5.2 RD 515/20051091.
Según dispone el art. 3 RD 515/2005, los servicios sociales penitenciarios
iniciarán las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de la pena
tras recibir testimonio de la resolución judicial en la que se fijan el número de días
de trabajo y el plazo de cumplimiento de los mismos1092. No contendrá tal resolución
la duración de cada jornada, pues ello corresponde determinarlo al JVP, previa
n. 106, que en estos casos de RPSIM no se debe optar por la ejecución de la privación de libertad
continuada, sino por una forma menos restrictiva de privación de libertad.
1089
Cfr., de esta opinión, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 494;
MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182 y s.
1090
Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 187 y s. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 114,
destacan, no obstante, que esa falta de aceptación de la propuesta por parte del órgano jurisdiccional
debe articularse en el marco de un procedimiento contradictorio.
1091
Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p. 9; La pena...cit., p. 242, 246 y 258, quien
considera que convendría una regulación de esta labor del JVP en una norma con rango de ley.
1092
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 231 y s. En tal resolución, aparte de las circunstancias
mencionadas, deberán constar, según POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 323, los datos
personales del penado, el testimonio de la resolución dictada y todas las informaciones de relevancia
obrantes en la causa, hoja histórico-penal, informes médicos, etc. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 233,
añade a ello la posibilidad de que la resolución de imposición contenga otras menciones, como el
régimen de las ausencias justificadas, las causas y efectos del cumplimiento de la sanción o la
obligación del penado de atender a los llamamientos de la Administración penitenciaria.
En relación con el órgano administrativo destinatario de tal testimonio, DE LAMO RUBIO,J.,
Penas...cit., p. 169, supera el silencio normativo señalando que en principio deberá ser el centro
penitenciario más cercano al domicilio del condenado o, alternativamente, el más próximo al lugar de
prestación del trabajo, sin perjuicio de que si dicho centro no se estima competente lo remita al que
entienda como tal.
337
propuesta de los servicios sociales1093.
La exégesis de esta disposición exige que la misma sea completada en un
doble sentido. En primer lugar, mediante su puesta en relación con el art 5.2 RD
515/2005, se evidencia que la Administración penitenciaria precisa conocer antes
de iniciar la ejecución, como resulta obvio, la decisión judicial sobre el puesto de
actividad concreto, decisión que compete al JVP, previa realización de la entrevista
entre el condenado y los servicios sociales penitenciarios. En segundo lugar, nada
impide que como consecuencia de la entrevista, en la que se ponen de manifiesto
las circunstancias del penado que, en virtud del art. 6 RD 515/2005, son
determinantes para fijar la duración de la sanción, pueda modificarse la primera
resolución del órgano sentenciador, en particular el punto referente al plazo de
cumplimiento 1094.
5.2.- Gestión, supervisión y control de la ejecución de la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad
1093
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 232 y s., y 237, quien señala que de este modo la Administración
está determinando, de hecho, el quantum de la pena, algo que debería corresponder al órgano
jurisdiccional. Por ello, la autora considera que, de lege lata, la solución vendría dada por atribuir al
órgano sentenciador la determinación de la duración horaria de cada jornada, sin remitir tal labor a la
Administración. Sin embargo, para ello el juez ha de conocer las circunstancias particulares del
sujeto, que condicionan esa duración horaria. Para evitar este problema, debería anteponerse la
entrevista de los servicios sociales al momento de determinación judicial de la pena, o, en su caso,
aprovechar en ese momento la información que el juez pueda tener sobre el sujeto (p. ej.,
preguntándole sobre su situación personal).
1094
La posibilidad de modificación ulterior de la primera resolución judicial es la única solución
sostenible, por varias razones. Por una parte, porque sólo esta clase de fórmulas procedimentales
flexibles, que aprovechan los márgenes interpretativos de la normativa de ejecución, permiten dar
respuesta a las disfunciones del sistema delineado en el RD 515/2005; en concreto, sólo de esta
forma puede cumplirse con el principio necesario de que la determinación de la duración de la pena
se orientará por el interés de compatibilizarla con las cargas personales del condenado. Por otra
parte, porque el propio art. 5.3 RD 515/2005 presupone la posibilidad de modificar aquella primera
resolución judicial, cuando la entrevista ponga de manifiesto la inviabilidad de la ejecución de la pena.
Defiende la posibilidad de modificación de la primera resolución POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p.
267.
338
Iniciada la ejecución de la pena de TBC, los arts. 4.1, 7 RD 515/20051095
establece en materia de gestión, supervisión y control de la ejecución la presencia
de un tercer actor, junto a los ya mencionados JVP y servicios sociales
penitenciarios: la entidad receptora del condenado1096. Una exposición de los
correspondientes ámbitos de actuación del juez de vigilancia penitenciaria, de los
servicios sociales y de la entidad destinataria puede clarificar el deslinde y la
articulación de los mismos, como presupuesto para aproximarse a las disfunciones
que lastran tal sistema regulador de la ejecución.
Sin perjuicio de ello, no cabe desatender la relevancia que tiene la labor de
control y seguimiento de la ejecución en una sanción como la de TBC, que se
cumple de forma ambulatoria y que, a diferencia de otras penas, consiste
específicamente en una prestación activa por parte del condenado. De este modo,
la primera función del control en el caso de los TBC consiste en garantizar que el
cumplimiento de la sanción está dotado de contenido y que la extinción de la
responsabilidad penal se verifica mediante la realización de un actividad útil, gratuita
y reparadora, a los efectos de mantener la confianza en la sanción de los jueces, de
los técnicos y del conjunto de la sociedad. Por lo demás, desde la perspectiva del
condenado, el control constituye una garantía, que evita su sometimiento a la
voluntad del responsable de la actividad. De este modo, el sistema de control debe
comportar también mecanismos de asistencia del penado y de valoración de sus
circunstancias personales1097.
1095
El art. 7 RD 515/2005 establece: ‘Seguimiento y control.
1. Durante el cumplimiento de la condena, el penado deberá seguir las instrucciones que
reciba del juez de vigilancia penitenciaria y de los servicios sociales penitenciarios y las directrices de
la entidad para la que preste el trabajo.
2. Los servicios sociales penitenciarios comprobarán con la periodicidad necesaria el
sometimiento del penado a la pena, así como el cumplimiento efectivo del trabajo impuesto; a tal fin,
mantendrán contactos periódicos con la entidad en que se lleve a cabo y adoptarán, en su caso, las
medidas procedentes.
3. En el supuesto de sustitución regulado en el artículo 88.1 del Código Penal, si se le
impusiera, junto a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la obligación de seguir un
programa específico de reeducación y tratamiento psicológico, los servicios sociales penitenciarios
remitirán al penado al centro, institución o servicio específico para la realización de dicho programa,
de forma compatible con el cumplimiento de la pena, y realizarán el pertinente seguimiento del
programa del que informarán oportunamente al juez de vigilancia penitenciaria’.
1096
Cfr., con una estructuración de las competencias de control parcialmente diferente a la expuesta,
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 29.
1097
339
A) Desde el comienzo de la ejecución propiamente dicha de la sanción de
TBC, la normativa reguladora otorga a la entidad receptora del condenado unos
ciertos poderes de gestión y control. A tal efecto, el art. 4.1 RD 515/2005 establece
expresamente que dichos organismos ‘…podrán asumir las funciones de gestión de
los trabajos, asesoramiento, seguimiento y asistencia de los penados’1098.
De este modo, en materia de gestión a la entidad privada u organismo
público receptor del condenado le corresponde prestarle la capacitación necesaria
para el desarrollo de la actividad 1099, garantizar que se integra adecuadamente en el
ámbito de trabajo y supervisar que su prestación se realiza de forma apropiada,
ajustándose a los resultados exigibles y adecuándose al perfil socialmente útil del
trabajo1100. Por lo demás, es indudable que a la entidad destinataria le corresponde
un conjunto difuso de poderes de dirección -reconocidos expresamente en el art.
7.1 RD 515/2005- para concretar la actividad desarrollada, dentro de los límites
establecidos por la normativa reguladora y por las resoluciones judiciales, así como
por la labor de supervisión de la Administración penitenciaria y del propio JVP1101.
En términos más concretos, en materia de seguimiento y control de los
penados a la entidad destinataria le competen varias tareas. En primer lugar, debe
garantizar que el condenado realiza la actividad con normalidad, que cumple el
número de horas de trabajo objeto de la sentencia, y que la pena se ejecuta durante
el plazo de cumplimiento fijado en aquella resolución1102. En segundo lugar, la
entidad debe prestar a los servicios sociales penitenciarios y, en su caso, al propio
JVP, información completa y periódica sobre el desarrollo de la ejecución, poniendo
1098
Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 251 y s., quien señala, con referencia a la situación práctica
catalana, que a pesar de que el art. 4.1 RD 515/2005 se refiere a tales competencias c

la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Transcription

Similar documents

el nacionalismo conser- vador mexicano

Descargar artículo - Instituto Colombiano de Derecho Procesal

TRIUNFOS FLAMENCOS: FELIPE II Y LA ARQUITECTURA DEL

Sobre conceptos y medidas de pobreza

publicación - Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las

Tres revistas mexicanas de arquitectura

© Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas

El impacto del totalitarismo en el siglo XX

Los métodos de la educación comparada (I)

Espacio global/ identidades inestables - e

Referencias Montaje Resultados Especificidad