Zur Versicherung/Versicherbarkeit von auf Ersatz von

Zur Versicherung/Versicherbarkeit von auf Ersatz von
Unternehmensbußgeldern gerichteten
Regreßansprüchen
6. Hamburger Forum Haftpflichtversicherung des Seminars für
Versicherungswissenschaft
Prof. Dr. Stefan Thomas
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels‐ und Wirtschaftsrecht,
Wettbewerbs‐ und Versicherungsrecht
Eberhard Karls Universität Tübingen
Darstellung und Diskussion
Gliederung
I. Haftungsregime
II. D&O‐Versicherung
III. Fazit
2
I.
Haftungsregime
Bußgeldhaftung GWB
(Unternehmensverbund, Verstoß durch Tochter)
Vorst.
AG
Konzern
Vorst.
Persönliche Buße §§ 9, 130 OWiG, § 81 GWB bis zu EUR 1 Mio.
AG
Unternehmensbuße § 30 OWiG, § 81 GWB bis zu 10 % des Konzernumsatzes
3
I.
Haftungsregime
Bußgeldhaftung VO 1/2003
(Unternehmensverbund, Verstoß durch Tochter)
Vorst.
AG
Unternehmensbuße Art. 23 VO 1/2003 bis zu 10 % des Konzernumsatzes
Konzern
Vorst.
Gesamtschuld
AG
Unternehmensbuße Art. 23 VO 1/2003 bis zu 10 % des Konzernumsatzes
4
I.
Haftungsregime
Schadensersatzhaftung § 33 Abs. 3 GWB
(Unternehmensverbund, Verstoß durch Tochter)
Vorst.
AG
Sehr str. (ablehnend LG Berlin 6.8.2013, 16 O 193/11 Kart.)
Konzern
Vorst.
Sehr str. (bejahend OLG Düsseldorf v. 13.11.2013 WuW/E DE‐R 4117 –
Badarmaturen (gestützt auf § 830 Abs. 2 BGB))
AG
BGH 28.6.2011 WuW/E DE‐R 3431 ‐ ORWI
5
I.
Haftungsregime
Organhaftung § 93 Abs. 2 AktG
(Unternehmensverbund, Verstoß durch Tochter)
Wichtige Haftungsvoraussetzungen:
Vorst.
‐Pflichtverletzung und Verschulden
‐Kausalität
‐Vorteilsausgleichung
AG
Wichtige Schadenspositionen:
‐Schadensersatzhaftung des Unternehmens
‐Bußgeldpflicht des Unternehmens
6
I.
‐
Haftungsregime
Organhaftung für Unternehmensbuße
‐
Ablehnend LAG Düsseldorf 20.1.2015 ZIP 2015, 829.
(Revision beim BAG anhängig Az. 99 AZR 189/15; dazu auch Rust,
ZWeR 2015, 299; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 318 ff.)
‐
Lit. gespalten
‐
‐
‐
Für eine Regreßhaftung bzgl. Der Verbandsbuße etwa Fleischer,
AG 2003, 291; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533.
Gegen einen Regreß z.B. Dreher, FS Konzen, 2006, 85, 103 ff.;
Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; zweifelnd auch Schiemann, in:
Staudinger, BGB, § 249 Rn. 203.
Gegen einen Regreß auch UK Court of Appeal 2010 Safeway
Stores Ltd. v. Twigger zum UK‐Kartellrecht ‐ rechtskräftig (ex
turpi causa no oritur actio).
7
I.
‐
Haftungsregime
Organhaftung für Unternehmensbuße
‐
Einschränkung von § 93 Abs. 2 AktG?
‐
RG u. BGH: ZivilR SchadErs. für fremdverschuldet erlittene
Geldbuße grds. möglich (z.B. BGH 14.11.1996 –Az. IX ZR
215/95; BGH v. 15.4.2010, Az. IX ZR 189/09 – alles zur
Steuerberaterhaftung).
‐
Dagegen: Widerspricht Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der
Buße. Erstattungsanspruch impliziert Fehler bei der
Bußgeldverhängung/‐bemessung.
8
I.
‐
Haftungsregime
Organhaftung für Unternehmensbuße
‐
‐
Einschränkung von § 93 Abs. 2 AktG?
‐
Zur Sicherung der Steuerungswirkung der Unternehmensbuße?
‐
Vgl. auch § 11 Österr. Verbandsverantwortlichkeitsgesetz:
“Für Sanktionen und Rechtsfolgen, die den Verband auf Grund
dieses Bundesgesetzes treffen, ist ein Rückgriff auf
Entscheidungsträger oder Mitarbeiter ausgeschlossen.“
‐
Einschränkung von § 93 Abs. 2 AktG zum Schutz vor
wirtschaftlicher Überforderung des Vorstands?
Dogmatische Begründung: Teleologische Reduktion.
9
II.
D&O‐Versicherung
1. Versicherbarkeit der persönlichen Bußgeldhaftung?
‐
Bedeutung
‐
‐
‐
Pers. Bußen des Organs nach §§ 9, 130 OWiG (GWB‐Vollzug)
Eigenschaden‐Deckung bzgl. Unternehmensbuße?
Problem § 138 BGB
‐
‐
‐
‐
Jedenfalls sittenwidrig bzgl. Vorsatz.
Str. bei Fahrlässigkeit (Sittenwidrigkeit auch dort zu bejahen).
Bei Bußen/Strafen nach ausländischem Recht: Wertungsäquivalent
im dt. Recht?
Zulässig daher gem. § 138 BGB auch D&O hins. Strafschers. nach
ausländischem Recht (Strafschers. in Dtland. ohnehin verfassungs‐
widrig).
10
II.
D&O‐Versicherung
2. Versicherbarkeit der Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld?
‐
Problem: Umgehung des Versicherungsverbots für die
originäre Unternehmensbuße?
‐
Soweit Bußgeld über § 93 Abs. 2 AktG auf Organ abgewälzt wird,
handelt es sich um zivilrechtlichen Anspruch mit eigenständig zu
prüfenden Voraussetzungen.
‐
Problem: Präventionswirkung des Organhaftungsrechts.
„Rechtsfortwirkung” der Bußgeldsanktion und daher D&O insoweit
sittenwidrig? Nein:
‐
‐
§ 93 AktG läßt D&O zu. Nicht ersichtlich, daß dies nur für zivilrechtlich begründete
Unternehmensschäden gelten soll.
Andernfalls auch Prämisse der Ersatzpflicht des Vorstands widersprüchlich.
11
II.
D&O‐Versicherung
2. Versicherbarkeit der Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld?
‐
Problem: Umgehung des Versicherungsverbots für die
originäre Unternehmensbuße?
‐
Problem: Abtretung des Deckungsanspruchs an das geschädigten
Unternehmen (§ 108 Abs. 2 VVG)
‐
Auch hier ist Deckungsanspruch nicht nach § 138 BGB nichtig.
Sittenwidrigkeit kann nicht nachträglich eintreten.
‐
Auch keine Sittenwidrigkeit der Abtretung, denn: Sie beseitigt
nicht das Trennungsprinzip – gedeckt ist nicht die
Unternehmensbuße, sondern der Anspruch nach § 93 Abs. 2
AktG.
12
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
‐
Deckungsausschluß für “Kartellschäden” (in AVB wohl selten)
‐
(Freiwillige) Erstattung der Managerbuße durch
Unternehmen als Versicherungsfall der Eigenschaden‐
Deckung?
‐
Zulässigkeit der Erstattung (dazu BGH v. 8.7.2014 – II ZR 174/13: Fall
des § 93 Abs. 4 AktG).
‐
Aber: Freiwillige Zahlung grds. kein Versicherungsfall (so auch
Ruttmann, Geldstrafen in der D&O, 2014, S. 50).
‐
Problem: Möglichkeit der sog. “Versicherung ohne Haftung” als
atypische Eigenschadendeckung? Umgehung? Fremdversicherung
wäre unzulässig.
13
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Klausel “Wissentliche Pflichtverletzung” – Auslegungsfragen
überzeugend: wissentliche Pflichtverletzung bedeutet dolus directus
– also Anforderungen höher als bei “Vorsatz”
‐
AVB‐AVG Ziff. 5.1.
‐
Beachte für Frage des Vorsatzes beim Vorstand – keine Akzessorietät
mit dem Unternehmen!
‐
‐
Art der Kartellhaftung des Unternehmens (wirtschaftl. Einheit?)
Art der Handlung des Vorstands (insbes. Aufsichtspflichtverletzung?)
14
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Verbotsirrtümer
‐
Unsichere Rechtslage und Beratungsobliegenheiten
‐
Problem: Verbotsirrtümer nach EuGH v. 18.6.2013, Rs. C‐681/11
– Schenker (dazu Brettel/Thomas, ZWeR 2013, 272 ff.).
Aber: EuGH‐Rspr. gilt nicht für § 93 Abs. 2 AktG.
15
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Bindungswirkung des Haftpflichtprozesses
‐
Feststellungen zu subjektiven Merkmalen.
‐
Fehlende Voraussetzungsidentität:
‐
Berufung auf VU im Deckungsprozeß auf § 103 VVG noch
möglich, wenn Verschuldensgrad im Haftpflichtprozeß nicht
entscheidungserheblich (Vorsatz oder Fahrlässigkeit).
‐
Dann Frage nach der Bindungswirkung der Bußgeldent‐
scheidung für den Deckungsprozeß.
16
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Problem: Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung
für den Deckungsprozeß
‐
§ 33 Abs. 4 GWB direkt/analog?
‐
§ 415 ZPO (‐)
17
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Problem: Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung
für den Deckungsprozeß?
‐
Indizwirkung/Anscheinsbeweis?
‐
Grds. bejahend u.a. BGH, Urt. v. 24.6.1965, NJW 1965,
2249, 2250 – Brotkrieg (nicht im Organhaftungs‐ und
Versicherungskontext).
‐
Krit. allgemein Thomas, FS Schütze 2015, 613 ff.
18
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Problem: Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung
für den Deckungsprozeß? Pro:
‐
‐
Für Anscheinsbeweis hins. Außenhaftung d. Unternehmens
u.a. KG v. 1.10.2009, WuW/E DE‐R 2773 – Berliner
Transportbeton.
Lit. hins. Organhaftung teilw: „ faktische Bindungswirkung”
19
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
a) § 103 VVG – vorsätzliche Herbeiführung
‐
Problem: Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung
für den Deckungsprozeß? Contra:
‐
‐
‐
‐
Vielfach keine Adressatenidentität (anders in KG a.a.O.)
Unterschiedlichkeit der Rechtsfragen/‐pflichten
Rechtliches Gehör im Bußgeldverfahren
Fragwürdiger Wahrheitsgehalt von Kronzeugenerklärungen
(dazu Thomas, FS Canenbley, 2012, 459)
20
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
b) Interessenkonflikte
‐
Verteidigung im Bußgeldverfahren vs. ARAG‐Pflichten im
Innenverhältnis
‐
Entscheidung über Anspruchsgeltendmachung innerhalb der
Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG
21
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
b) Interessenkonflikte
‐
Vergleichsvereinbarungen
‐
§ 105 VVG
‐
AVB‐AVG: Ziff. 4.1 Abs. 2 S. 2: „Anerkenntnisse und Vergleiche, die
von den versicherten Personen ohne Zustimmung des Versicherers
abgegeben oder geschlossen worden sind, binden den Versicherer
nur, soweit der Anspruch auch ohne Anerkenntnis oder Vergleich
bestanden hätte.“
22
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
b) Interessenkonflikte
‐
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐ Gründe dafür:
‐
‐
‐
‐
Zeitgewinn zur Prüfung des Sachverhalts.
Vergleichsverhandlungen absichern.
Abwarten des Ausgangs des Gerichtsverfahrens wegen der
Unternehmensbuße.
Str., ob AR im Rahmen von ARAG verpflichtet, Verj.verzicht
herbeizuführen, um von Anspruchsverfolgung abzusehen (wohl
nicht).
23
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
AktR Zulässigkeit der Vereinbarung str.:
‐
TvA 1: widerspricht § 93 Abs. 4 AktG (nicht überzeugend).
‐
TvA 2: Möglich im Rahmen des § 202 BGB (eingehend
Schnorbus/Klormann, NZG 2015, 938 ff.).
24
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
Versicherungsrechtliche Probleme (dazu: OLG Düsseldorf v. 3.3.1998,
Az. 4 U 36/97, juris).
‐
Anerkenntnisverbot § 105 VVG?
‐
Verj.‐verzicht kein Anerkenntnis (a.a.O. Tz. 26).
25
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
Versicherungsrechtliche Probleme (dazu: OLG Düsseldorf v. 3.3.1998,
Az. 4 U 36/97, juris).
‐
Schadensabwendungsobliegenheit nach § 82 VVG/Ziff. 7.3.2.2.
AVB‐AVG?
‐
Problem: greift § 82 VVG bereits vor Eintritt des Versfalls (d.h.
hier: Anspruchserhebung?).
‐
Nein (str., dazu Langheid, in: Römer/Langheid §82 Rn. 8).
‐
Ziff. 7.3.2.2. erst ab Versicherungsfall = claims made.
26
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
Versicherungsrechtliche Probleme (dazu: OLG Düsseldorf v. 3.3.1998,
Az. 4 U 36/97, juris).
‐
Versicherungsfall AVB‐AVG Ziff. 2: „Anspruch schriftlich
erhoben”.
‐
Bitte um Verjährungsverzicht bereits Anspruchserhebung? Str.,
dazu Lange, D&O‐Versicherung, 2014,§9 Rn. 18.
‐
Ggf. Gleichstellung der Bitte um Verjährungsverzicht mit
Anspruchserhebung in AVB.
27
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
Versicherungsrechtliche Probleme (dazu: OLG Düsseldorf v. 3.3.1998,
Az. 4 U 36/97, juris).
‐ Sofern § 82 VVG/Ziff. 7.3.2.2. greift: Wie wirkt sich
Verjährungsverzicht aus?
‐
Abwehrmöglichkeiten des VU eingeschränkt (a.a.O. Tz. 27)
‐
Aber: Verjährungsverzicht kann sachlich gerechtfertigt sein
und Obliegenheitsverletzung ausscheiden (a.a.O. Tz. 31).
28
II.
‐
D&O‐Versicherung
Verjährungsverzichtsvereinbarung
‐
Versicherungsrechtliche Probleme (dazu: OLG Düsseldorf v. 3.3.1998,
Az. 4 U 36/97, juris).
‐ Problem: Weisungsrecht des VU nach § 82 Abs. 2 S. 1 VVG/ Ziff.
7.3.2.2.
‐ Zumutbarkeit der Befolgung von Weisungen?
‐
‐
‐
Interessen der VP (Manager); Treueverhältnis VU/VP
‐
Interessen des VN (Unternehmens): BegrRegE BT‐Drs.
16/3945, S. 80: Interessen des VN zu berücksichtigen.
Problem: Nachteile bei der Verteidigung gegen Außenhaftungs‐
ansprüche, wenn Anspruchsgeltendmachung im Innenverh.
parallel betrieben wird.
Problem: Widersprüchliche Weisungen mehrerer VU: § 82 Abs.
2 S. 2 VVG
29
II.
D&O‐Versicherung
3. Probleme des Deckungsanspruchs bei Organhaftung für das
Unternehmensbußgeld
c) Umfang der Deckung
‐
Problem: Vermögensschaden, soweit Buße Mehrerlös
abschöpft?
‐
TvA: Insoweit kein Vermögensschaden: U.a. Ruttmann, Geldbuße in
der D&O, 2014, 176; Dreher, VersR 2015, 781, 788. Aber: Behörden
weisen i.d.R. keinen Abschöpfungsanteil aus.
‐
Gegenargumente:
‐ Vorteilsausgleichung unabhängig von Bußgeldbegründung.
‐ Problem: Gesamtschaden als Maßstab.
‐ Problem: Beweislast des Schädigers.
‐ In jedem Fall: Das ist eine Haftpflichtfrage!
30
III.
Fazit
‐
Nach überzeugender Ansicht bereits kein Innenregreß für
Verbandsbuße möglich (wie im UK oder in Österreich).
‐
Sofern doch: D&O‐Versicherung kann Regreß‐Schaden beim
Organmitglied decken, aber keine Versicherung originärer
Bußgeldpflicht.
‐
Problem: Regreßkette – faktisch Versicherung der
Unternehmensbuße. Daran zeigt sich:
‐
‐
Grundsätzliches Dilemma der D&O‐Versicherung: D&O als
Fremdversicherung stößt bei Identität VN/Geschädigter und hohen
Risiken an Funktionsgrenzen.
Rspr. des LAG Düsseldorf überzeugt: Bußgeldregreß sollte von
vornherein ausscheiden.
31
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!