Stürner: Deutsche Hypotheken-Pfandbriefe und US

Transcription

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Stürner / Kern · Deutsche Hypothekenpfandbriefe und U.S.-amerikanische Deckungswerte
schriftenreihe
DES VERBANDES DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN
Deutsche Hypothekenpfandbriefe und
U.S.-amerikanische
Deckungswerte
von Rolf Stürner
und Christoph Kern
ISBN 978-3-9811273-8-6
BAND 28
VERBAND DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN • BERLIN
Schriftenreihe
des Verbandes deutscher
Pfandbriefbanken
Band 28
Inhaltsverzeichnis
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Inhaltsverzeichnis
Geleitwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. Teil: Der Ausgangspunkt des deutschen Rechts und die
Fragestellung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Früheres Recht nach dem Hypothekenbankgesetz . . . . . . . . . . . . .
B. Das neue Pfandbriefgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Fragestellung des Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Teil: Die Rechtslage ohne besondere rechtsgeschäftliche Gestaltung . .
A. Die Insolvenz in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Insolvenz der Pfandbriefbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Insolvenz der Deckungsmasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Der konkrete Schutz der Pfandbriefgläubiger im
Insolvenzfalle unter deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Die Wirkungen eines deutschen Insolvenzverfahrens auf ins
Deckungsregister eingetragene Forderungen aus in den U.S.A.
gewährten und dort grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen . . .
I. Deutsches Internationales Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Verwaltungsbefugnis des Sachwalters für
U.S.-belegene Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Verbot ausländischer Einzelvollstreckung in
Deckungswerte und Verstoßfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Parallele Insolvenz in U.S.-Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Stellung gewöhnlicher Insolvenzgläubiger nach
Befriedigung aus U.S.-Deckungswerten . . . . . . . . . . . .
b) Stellung von Pfandbriefgläubigern nach Befriedigung
aus U.S.-Deckungswerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Die grundsätzlichen Reaktionsmöglichkeiten des
U.S.-amerikanischen Rechts auf die deutsche
Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer Bank . . . . . . . . .
1. Die grundsätzliche Weichenstellung durch die
Unterscheidung zwischen fremden Banken mit und
ohne „branch“ oder „agency“ in den USA . . . . . . . . . . . . .
2. Insolvente Pfandbriefbanken ohne „branch“ oder „agency“
in den U.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Rechtshilfeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Liquidationsverfahren als Partikularinsolvenz . . . . . . .
c) Passivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Insolvente Pfandbriefbanken mit „branch“ oder „agency“
in den U.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Pfandbriefbanken mit Niederlassung unter
Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Pfandbriefbanken mit Niederlassung unter dem
Recht von Einzelstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Kein Rechtshilfeverfahren nach dem Bankruptcy
Code für Banken mit Niederlassung in den U.S.A. . . .
4. Anerkennungswirkungen außerhalb insolvenzrechtlicher
oder bankrechtlicher Rechtshilfe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Das amerikanische Recht internationaler Zuständigkeit für
Maßnahmen der Einzel- und Gesamtvollstreckung und das
amerikanische Kollisionsrecht für U.S.-Deckungswerte
deutscher Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Überblick über die Arten grundpfandrechtlich gesicherter
Forderungen in den U.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Die gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Die grundpfandrechtliche Sicherung. . . . . . . . . . . . . . .
aa) Die Mortgage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Die Deed of Trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Weitere Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Vergleichbarkeit der Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Grundsätzliche Unterscheidung zwischen internationaler
Zuständigkeit für Einzel- und Gesamtvollstreckungsverfahren und der kollisionsrechtlichen Frage nach dem
anwendbaren Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Zuständigkeit für Pfändung von U.S.-Werten und für
Insolvenzverfahren über U.S.-Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Einzelvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Garnishment proceeding bei grundpfandrechlich
gesicherten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) „Seizure and sale“ und „garnishment“ bei
Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) Begrenzte Bedeutung einer Ortsverlagerung von
Anleihepapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dd) „Judgment liens“ und „execution liens“ . . . . . . . . .
b) Insolvenzbefangenheit U.S.-amerikanischer
Deckungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Das U.S.-amerikanische Kollisionsrecht für die
Entstehung und Priorität von Drittrechten . . . . . . . . . . . . . .
a) Einfache Darlehensforderungen ohne Zertifikat . . . . . .
b) Schuldurkunden über Darlehensforderungen
(„loans evidenced by promissory notes“) . . . . . . . . . . .
c) Inhaberpapiere oder registrierte Namenspapiere
(„investment securities“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C.
D.
IV. Die Auswirkungen einer deutschen Insolvenz im Einzelnen . .
1. Antrag auf Rechtshilfe und seine voraussichtlichen
Folgen („Ancillary and Other Cross-Border Cases“) . . . . .
a) Antragstellung und Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . .
b) Das ungewisse Schicksal der Deckungswerte im
Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens . . . . . . . . . . . . . .
2. Eröffnung von Liquidationsverfahren unter
dem Bankruptcy Code und unter Federal oder
State Banking Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Schutz vor Einzelvollstreckung außerhalb der Verfahren
des Bankruptcy Code und des Bankenrechts . . . . . . . . . . . .
V. Das Gesamtbild unzureichenden Schutzes
U.S.-amerikanischer Deckungswerte bei Insolvenzeröffnung . .
Wirkungen deutscher Schutzmechanismen vor
Insolvenzeröffnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Vorfeldmaßnahmen der deutschen Finanzdienstleistungsaufsicht und ihr Einfluss auf U.S.-amerikanische
Deckungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Die U.S.-Einzelvollstreckung und das deutsche
Vollstreckungsverbot im Vorfeld der Insolvenz . . . . . . . . . . . .
IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gesamtergebnis einer Analyse der Rechtslage ohne besondere
rechtsgeschäftliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Teil: Rechtsgeschäftliche Schutzmaßnahmen zur Gewährleistung
gleichwertigen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Der grundsätzliche Vorteil einer Übernahme
U.S.-amerikanischer Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Die beiden Grundmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Das True Sale-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Grundgestalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Die Gefahren des True Sale-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Gefahr der Einheitsinsolvenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Einordnung als „Secured Loan“ anstatt als „True Sale“ . . .
a) Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Kriterien der Abstufung zum „Secured Loan“ . . . . . . .
c) Folgen der Abstufung zum „Secured Loan“ . . . . . . . . .
d) Strategien zur Entschärfung des Abstufungsproblems .
e) Richterliches Case Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Anfechtbarkeit der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Die Vereinbarkeit des True Sale-Modells mit dem
deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Vollständige Einpassung amerikanischer Deckungswerte
in das deutsche Deckungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C.
2. Einpassungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Zusammenfassende Gesamtwürdigung des True Sale-Modells . .
Das Pledge-Modell – Security Interests für den Trustee der
Pfandbriefgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Grundlagen des U.S.-amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . .
1. Pfandrecht für den Trustee der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . .
a) Security Interests nach den Regeln des U.C.C. im
Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Security Interests an grundpfandrechtlichen
Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Mortgage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Deed of Trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Die Entstehung des „Security Interest“ – „Attachment“
und „Enforceability“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. „Perfection“ und Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Die Realisierung der Security Interests . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Grundpfandrechtliche Sicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Die Grundzüge sichernder Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . .
II. Das auf Security Interests nach amerikanischem
internationalem Privatrecht anwendbare Recht und die
Folgerungen für die zu wählende rechtliche Konstruktion . . . .
1. Das amerikanische internationale Privatrecht für
Consensual Liens bzw. Security Interests . . . . . . . . . . . . . .
a) Rechtswahl beim Security Agreement . . . . . . . . . . . . .
b) Kollisionsregeln für Perfection und Drittwirkung . . . .
2. Unwägbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Sicherheitenbestellung unter U.S.-Recht und
deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Die „doppelte“ Bestellung der Sicherheiten im Einzelnen . . . .
1. Einfache Darlehensforderungen mit grundpfandrechtlicher
Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Grundpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen mit
„promissory note“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Grundpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Registrierung des Security Interest unter U.S.-Recht
und Sicherungsabtretung unter deutschem Recht als
ausreichendes Minimum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Zusätzliche Sicherheitenbestellung am
„Right to Payment“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV. Der Trustee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Der Trustee als Inhaber des Security Interest . . . . . . . . . . .
2. Vorkommen des Pledge-Modells im U.S.-amerikanischen
Bereich, insbesondere die neuen „Covered Bonds“ aus
den U.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Traditionelle Verbriefungen und Pledge-Modell . . . . . .
b) Die neuen „Covered Bonds“ aus den U.S.A. . . . . . . . .
aa) Qualität der Deckungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Grundsätzliches zur Bildung der Deckungsmasse. .
cc) Unbeschränkte Haftung der Bank, die Originator
der Deckungswerte ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dd) Die Sicherung der Mortgage-Deckung . . . . . . . . . .
ee) Weitere Merkmale der aktuellen Transaktionen . . .
c) Bekannte ähnliche Konstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Die Sicherheit der aktuellen Transaktionen und
der Vergleich mit dem Pledge-Modell für
U.S.-Deckungswerte deutscher Pfandbriefbanken . . . .
aa) Haftung des Instituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Der Deckungsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(1) Deckungswerte und grundpfandrechtliche
Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(2) Krise des Originators bei gesunder
Deckungsmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(3) Schutz der Deckungswerte . . . . . . . . . . . . . . . .
(4) Vergleich mit dem „angehängten“
Pledge-Modell für U.S.-Deckungswerte
deutscher Pfandbriefbanken . . . . . . . . . . . . . . .
e) Folgerungen für das Pledge-Modell . . . . . . . . . . . . . . .
3. Die Verwahrung von Wertpapieren und Urkunden
beim Trustee und das deutsche Pfandbriefrecht . . . . . . . . .
V. Besondere Rechtsfragen der „Security Interests“ für
Pfandbriefgläubiger an in den U.S.A. grundpfandrechtlich
gesicherten Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Revolvierende Valutierung der gesicherten Forderungen . .
a) Der Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Die Akzessorietät des „Security Interest“ und
revolvierende gesicherte Forderungen . . . . . . . . . . . . .
c) Verbleibende Zweifel bei der Priorität gegenüber
Vollstreckungszugriffen vor Neuvalutierung. . . . . . . . .
2. Kontenvermischung bei Zahlung auf amerikanische Werte
a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Zahlungen auf den Pfandgegenstand als Bestandteil
des Pfandgegenstandes im U.S.-Recht . . . . . . . . . . . . .
c) Relative Bedeutung des Problems für deutsche
Pfandbriefbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Aufrechnungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. Sonstige Einschränkungen für die Gewährung
grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen . . . . . . . . . . . . . .
VI. Die Schutzwirkung der Security Interests in Insolvenz und
Einzelvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Zahlungsfluss vor Verwertungsreife und Verwertung
nach Verwertungsreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Zahlungsfluss vor Verwertungsreife . . . . . . . . . . . . . . .
b) Default . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Der Verwertungsvorgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Vermeidbarkeit einer Zahlungsunterbrechung. . . . . . . .
2. Die Schutzwirkung der Security Interests gegenüber
konkurrierender Einzelvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Vollstreckungsarten und Priorität der Security Interests .
b) Priorität bei Garnishment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Priorität bei „Seizure“ und „Sale“ . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Die Security Interests im insolvenzrechtlichen
Rechtshilfeverfahren nach Chapter 15 Bankruptcy Code . .
a) Eröffnungsvoraussetzungen des Rechtshilfeverfahrens
b) Günstige Prognose für Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Art der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Unwesentliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Sinnhaftigkeit eines Rechtshilfeantrags durch den
Sachwalter und Fortgang bei verweigerter Rechtshilfe
4. Die Security Interests im insolvenzrechtlichen
Liquidationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Priorität als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Automatic Stay, Relief und Auszahlung der
gesicherten Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Verwertung des Sicherungsgutes durch den
Bankruptcy Trustee und Adequate Protection . . . . . . . .
d) Freigabe an die gesicherten Gläubiger . . . . . . . . . . . . .
e) Ausreichender Sicherheitsstandard bei
Rumpfvermögen einer Bank ohne Niederlassung . . . . .
5. Die Security Interests im bankaufsichtsbehördlichen
Liquidations- und Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . .
a) Erleichterte Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Folgen der Eröffnung für den Zahlungsfluss . . . . . . . .
c) Security Interests und niederlassungsbezogene
Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Verwendung der mit „Security Interests“ belasteten
Gegenstände durch den „Receiver“ bei
„Adequate Protection“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Ausreichender Sicherheitsstandard beim
aufsichtsrechtlichen Abwicklungsverfahren? . . . . . . . .
VII. Zusammenfassende Gesamtwürdigung des treuhänderischen
Pledge-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. Teil: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . .
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Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
German Mortgage Bonds and American Mortgage Loans
– An English Abstract – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. German Mortgage Bonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Legal Structure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. German Mortgage Bonds and ABS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Loans secured by a lien on real estate in the U.S. . . . . . . . . . .
1. Legal Restrictions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Risk of Execution and Insolvency Procedures in the U.S. .
3. Protective Arrangements? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Questions Presented . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Protection of Bondholders without Protective Arrangements . .
1. Insufficiency of German Remedies against Seizure and
Execution in the U.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Effects of Foreign Insolvency Proceedings Not
Recognized Under U.S. Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. American Jurisdiction to Enforce and American Law
of Conflicts Regarding German Cover Assets Located
in the U.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) American Jurisdiction to Enforce . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Validity and Priority of the Bondholders’ German
Legal Interests under American Law of Conflicts? . . .
4. The Prospects of Recognition of the German Bondholders’
Legal Interests in American Execution or Administration
Procedures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Doubtful Protective Effect of the German
Bondholders’ Legal Interests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Risk of Disruption of Payment in Insolvency
Proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Priority Contest in Case of Levy or Garnishment . . . .
d) Evaluation of Remaining Risks . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Preliminary Measures of German Bank Authorities or
Insolvency Courts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. The True Sale Model as a Special Protective Arrangement . . .
1. The Two Models . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. The Structure of the True Sale Model . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Relevant Factors in True Sale Determination . . . . . . . . . . .
4. Incompatibility of the True Sale Model with the
German Bond Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. The Recommendable Protective Arrangement:
the Pledge Model . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Structure of the Pledge Model. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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10
Inhaltsverzeichnis
2. American Law of Conflicts Regarding Security Interests
– Recommendation for Parallel Security Interests under
American and German Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. The Perfection of Parallel Security Interests under
American and German Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. The Trustee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Special Problems of the Trustee’s Security Interests
for the Benefit of the German Bondholders . . . . . . . . . . . .
a) Future Assets and Collateral Securing Future Advance
b) Lowest Intermediate Balance Rule and Commingled
Accounts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Set-Off Waivers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. The Protection from Seizure through Levy, Garnishment,
or Insolvency Proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Default and Enforcement of the Trustee’s Security
Interests. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Protection against Levy or Garnishment by
Third Parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Priority of the Trustee’s and Bondholders’ Claims
in American Insolvency Procedures . . . . . . . . . . . . . . .
d) Stay of Payment and Use of the Encumbered Assets? .
7. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Geleitwort
11
Geleitwort
Für die deutschen Pfandbriefbanken hat die grenzüberschreitende Immobilienfinanzierung in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen. Im Jahre 2006
wurden 47% aller Zusagen für Hypothekenkredite für Objekte im Ausland gegeben.
Zwar erreicht der Anteil ausländischer Hypotheken an den Deckungswerten für
Hypothekenpfandbriefe derzeit erst 9%; gleichwohl ist die Aufnahme ausländischer
Hypothekendeckungswerte für den Pfandbrief von immer größerer Bedeutung und
trägt zu dessen Stärkung und zur Risikodiversifizierung bei.
Entscheidend für die Sicherheit des Pfandbriefs ist es, dass die Substanz der
Deckungswerte den Pfandbriefgläubigern zur Verfügung steht. Daher hat der Gesetzgeber den Gesamtbetrag der ausländischen Deckungswerte, bei denen das Insolvenzvorrecht nicht sichergestellt ist, auf 10% der übrigen Beleihungen beschränkt.
Herr Professor Dr. Stürner hat daher für den vdp seit 1993 für einzelne Länder
untersucht, ob das Insolvenzvorrecht gegeben ist. Er kam für Frankreich und Spanien zu positiven Ergebnissen und hat für England und die Niederlande Wege
aufgezeigt, wie das Insolvenzvorrecht rechtsgeschäftlich gesichert werden konnte.
Für die Deckungswerte der Staatsfinanzierung für Öffentliche Pfandbriefe hat er
die Frage gemeinsam mit dem Mitautor des vorliegenden Buches Dr. Christoph
Kern 2006 für Japan und für die USA (Schriftenreihe des vdp, Band 19) bereits
2005 untersucht. Auf diesen Ergebnissen konnte auch das vorliegende Buch aufbauen.
Mit dem Pfandbriefgesetz ist seit 2005 die 10%-Grenze für die Staaten der Europäischen Union entfallen, denn die EU-Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, die die Mitgliedstaaten bereits 2005 umsetzen mussten,
erfordert die Abwicklung der Insolvenz im Land des Sitzes der Bank und daher
bei Pfandbriefbanken nach deutschem Recht. Für Staaten, die nicht der Europäischen Union angehören, vor allem die USA, Kanada, Japan und die Schweiz, gilt
die 10%-Grenze aber fort.
Seit 2002 sind Deckungswerte aus den USA zulässig. Dieser größte Immobilienfinanzierungsmarkt der Welt gewinnt für die Pfandbriefbanken zunehmend an
Bedeutung. Der vdp hat daher Herrn Prof. Stürner gebeten, die Frage der Erstreckung des Insolvenzvorrechts auf Hypothekendeckungswerte in den USA zu untersuchen. Gemeinsam mit Herrn Dr. Kern hat er sich dieser komplexen Frage in der
bewährten Weise angenommen und stellt sie in dem vorliegenden Werk klar und
übersichtlich dar: Das Recht der USA führt zwar nicht von sich aus dazu, dass das
Insolvenzvorrecht der Pfandbriefgläubiger gesichert ist, durch einfache rechtsgeschäftliche Maßnahmen, mit denen ein „security interest“ zugunsten eines trustee
der Pfandbriefgläubiger begründet wird, kann dies aber erreicht werden. Dieser
trustee könnte auch der Treuhänder der Pfandbriefbank selbst sein. Dabei kann
man sich im Wesentlichen auf Regelungen stützen, die zum Uniform Commercial
Code gehören und deshalb in den Bundesstaaten der USA weithin übereinstimmen;
es ist im Ergebnis nicht notwendig, nach den einzelnen Bundesstaaten der USA
zu differenzieren, allenfalls in Details der Umsetzung.
Geleitwort
12
Wie bei den anderen Werken haben die Autoren die Fragestellungen, die sich im
Zusammenwirken zweier Rechtsordnungen ergeben, in einem klaren und nachvollziehbaren Gedankengang behandelt und das Ergebnis überzeugend begründet. Für
die Juristen in den USA, die mit den entsprechenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen befasst sein werden, haben sie zudem eine Zusammenfassung in englischer
Sprache beigefügt. Für diese Kombination von höchstem wissenschaftlichen Niveau
und praktischer Anwendbarkeit bei Vermeidung jeder unnötigen Länge gebührt
den Autoren unsere große Hochachtung und unserer besonderer Dank.
Berlin, im Mai 2007
Dr. Otmar Stöcker
Andreas Luckow
Vorwort
13
Vorwort
Seit einigen Jahren schon sind deutsche Pfandbriefbanken vermehrt auch in den
U.S.A. als Darlehensgeber aktiv. Daher erlangt die Frage, ob und inwieweit sie
von der vorteilhaften Möglichkeit einer Refinanzierung durch Pfandbriefe Gebrauch
machen können, immer größere Bedeutung. Während das Hypothekenbankgesetz
zuletzt schon die Verwendung von Darlehen an öffentliche Körperschaften in den
U.S.A. als Deckungswerte für öffentliche Pfandbriefe zuließ, können Forderungen
mit in den U.S.A. belegener grundpfandrechtlicher Sicherung erst seit Ablösung
des Hypothekenbankgesetzes durch das Pfandbriefgesetz in die Deckungsmasse
für Hypothekenpfandbriefe eingestellt werden. Sowohl für Forderungen gegen
öffentliche Körperschaften als auch für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen
gilt aber gesetzlich eine 10%-Grenze, sofern nicht sichergestellt ist, dass das Vorrecht der Pfandbriefgläubiger auch die ausländischen Deckungswerte erfasst.
In einem ersten Gutachten zu U.S.-amerikanischen Deckungswerten wurde daher
die Rechtslage für Forderungen gegen öffentliche Körperschaften untersucht und
für uneingeschränkte Deckungsfähigkeit im Ergebnis vor allem die Bestellung
U.S.-amerikanischer security interests an den öffentlichen Forderungen zugunsten
eines Trustee der Pfandbriefgläubiger empfohlen (Stürner, Deutsche öffentliche
Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche
Körperschaften, Frankfurt 2005). Das vorliegende Gutachten behandelt nunmehr
die Frage, ob auch Forderungen, die an Grundstücken in den U.S.A. grundpfandrechtlich gesichert sind, uneingeschränkt deckungsfähig sind, sodass auch insoweit
die gesetzliche 10%-Grenze nicht gelten würde.
Die Aussichten einer Anerkennung der vom deutschen Recht vorgesehenen Sicherung der Pfandbriefgläubiger in den U.S.A. beurteilt das vorliegende Gutachten
ebenfalls kritisch und bestätigt so nicht zuletzt die zurückhaltende Analyse der
Reform des neuen internationalen Insolvenzrechts, die im früheren Gutachten bereits
in einem Anhang enthalten war. Wiederum wird eine vertragliche „Ersatzkonstruktion“ vorgeschlagen, wie sie aus dem früheren Gutachten bekannt ist und sich im
Gutachten zu japanischen Deckungswerten (Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte, Berlin 2006) in ähnlicher Form wiederfindet.
Dieses Ergebnis bedarf hier indes der Absicherung im Grundstücksrecht des jeweiligen Einzelstaates der U.S.A. Das Gutachten untersucht insoweit insbesondere die
Rechtslage in Kalifornien, New York, Massachusetts und Illinois sowie dem District
of Columbia. Es konnte zu diesem Zweck teilweise auf die ausführlichen Memoranda von Dr. Sebastian Kaufmann aus der Kanzlei King & Spalding, New York,
für den Verband deutscher Pfandbriefbanken zurückgreifen. Zur Beurteilung der
Gangbarkeit und Akzeptanz der vorgeschlagenen vertraglichen Lösung analysiert
Vorwort
14
das Gutachten schließlich die neuen „Covered Bonds“ aus den U.S.A. Für deutsche
Pfandbriefe kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die gutachtlich erarbeitete vertragliche Konstruktion, nach der security interests zugunsten eines Trustee
der Pfandbriefgläubiger bestellt werden, auch für in den U.S.A. grundpfandrechtlich gesicherte Deckungswerte uneingeschränkte Deckungsfähigkeit erlaubt.
Freiburg, im Mai 2007
Rolf Stürner
Christoph Kern
1. Teil
15
1. Teil
Der Ausgangspunkt des deutschen Rechts
und die Fragestellung des Gutachtens
A. Früheres Recht nach dem Hypothekenbankgesetz
Seit den Änderungen des Hypothekenbankgesetzes (HBG)1 durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz2 war es deutschen Hypothekenbanken möglich, auch Grundstücke in den U.S.A. (sowie den G7-Staaten Kanada und Japan) zu beleihen, sofern
(a) die Hypothek in diesem Staat eine bankübliche Sicherheit für die Rückzahlung
und Verzinsung von Darlehen darstellte und (b) der Gesamtbetrag dieser Beleihungen
das Fünffache des haftenden Eigenkapitals nicht überstieg, wobei der Anteil der
Beleihungen in Japan das Dreifache des haftenden Eigenkapitals nicht übersteigen
durfte (§ 5 Abs. 1 Nr. 2b HBG alt).
Hieraus resultierende Forderungen konnten die Hypothekenbanken jedoch – insoweit anders als für Darlehen an öffentliche Körperschaften dieser Länder (vgl. § 5
Abs. 1 Nr. 1 HBG alt) – nicht in ihre Deckungsmasse einstellen; für Grundstücke
in den U.S.A. erfolgte auch nicht etwa eine Differenzierung danach, ob die Wirkung
des Vorrechts der Pfandbriefinhaber sichergestellt war, wie dies beispielsweise für
andere EU- und EWR-Staaten sowie die Schweiz galt (§ 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG alt).
Damit war den Hypothekenbanken die Beleihung von Grundstücken in den U.S.A.
nur im Außerdeckungsgeschäft erlaubt.
B.
Das neue Pfandbriefgesetz
Das neue Pfandbriefgesetz (PBG)3, das am 19. Juli 2005 in Kraft getreten ist, hat
diese Rechtslage grundlegend geändert. Der Regierungsentwurf des Pfandbriefgesetzes sah noch keine Ausdehnung des Pfandbriefgeschäftes auf die U.S.A., Kana-
1
2
3
Hypothekenbankgesetz vom 13. Juli 1899, RGBl. I, S. 375, neu bekanntgemacht am 9. September 1998, BGBl. I, S. 2674, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 5. April 2004,
BGBl. I, S. 502.
Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz – 4. FMFG) vom 21. Juni 2002, BGBl. I, S. 2010.
Pfandbriefgesetz, Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22. Mai
2005, BGBl. I, S. 1373.
1. Teil
16
da und Japan vor4. Auf Empfehlung des Finanzausschusses5 entschied sich jedoch
der Gesetzgeber, auch solchen Darlehen Deckungsfähigkeit zukommen zu lassen,
die durch Grundpfandrechte an Grundstücken in diesen Ländern gesichert sind6.
Der neue § 13 Abs. 1 PBG nennt dementsprechend neben EU- und EWR-Staaten
sowie der Schweiz nunmehr auch die Vereinigten Staaten von Amerika, Japan und
Kanada, unterwirft Grundstücke in diesen wie allen anderen Nicht-EU-Staaten aber
der aus dem Hypothekenbankgesetz seit 19907 bekannten 10%-Grenze, sofern nicht
sichergestellt ist, dass sich das Vorrecht der Pfandbriefgläubiger nach § 30 Abs. 1
PBG auf die Forderungen der Pfandbriefbank aus diesen Beleihungen erstreckt.
Damit ist die Geltung der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger für Darlehen
mit Grundpfandrechten an in den U.S.A. belegenen Grundstücken oder ein gleichwertiger Schutz der Pfandbriefgläubiger konkret darzutun. Nur für Grundstücke
innerhalb der Europäischen Union gilt nunmehr kraft Gesetzes unbeschränkte
Deckungsfähigkeit (§ 18 Abs. 1 Halbs. 2 PBG).
C. Zwischenergebnis
Forderungen aus Darlehen, die durch Grundpfandrechte an in den U.S.A. belegenen
Grundstücken gesichert sind, sind nur dann uneingeschränkt deckungsfähig, wenn
die Geltung der Vorrechtsstellung der Gläubiger von Hypothekenpfandbriefen oder
gleichwertiger Schutz auch für diese Werte konkret feststehen.
D. Fragestellung des Gutachtens
Aus dieser Ausgangslage des deutschen Pfandbriefrechts ergibt sich die Fragestellung des Gutachtens:
Erstrecken sich die Vorrechte der Gläubiger von Hypothekenpfandbriefen nach den
§§ 29 ff. PBG auf die Forderungen der Pfandbriefbank aus in den U.S.A. gewährten
grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen oder können sie durch gleichwertige
Schutzmaßnahmen gewährleistet werden?
4
5
6
7
§ 13 PBG-RegE (Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Pfandbriefrechts, BT-Drucks. 15/4321 vom 29.11.2004, S. 11). In der Begründung
zu § 13 wurde die Grundstücksbelegenheit nur für Grundstücke in der EU diskutiert, für
die nach Erlass der Bankenliquidationsrichtlinie (Richtlinie 2001/24/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, ABl. EG Nr. L 125 vom 5. Mai 2001, S. 15-23) von einer Geltung des Vorrechts
ausgegangen werden kann, sodass die frühere 10%-Grenze für diese nicht gelten sollte.
S. BT-Drucks. 15/4321, S. 32 und Stürner, Die europäische Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie für Banken und die deutschen Hypothekenbanken, in: Insolvenzrecht im Wandel
der Zeit. Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 467-478.
Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/4878 vom 16.2.2005, S. 2, 3. Begründet wurde die Ausdehnung
damit, dass auch die Immobilienmärkte in den U.S.A., Kanada und Japan „im Vergleich zu
den bisher zugelassenen Ländern ebenfalls die hohen Qualitätsanforderungen erfüllen“
(BT-Drucks. 15/4878, S. 12; s.a. die Einzelbegründung, a.a.O. S. 15).
S.a. Kaufmann, ZBB 2005, 336, 336-337.
§ 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG alt in der Fassung des Art. 2 Nr. 3 lit. a cc des Gesetzes vom 13. Dezember 1990, BGBl. I, S. 2749, 2753.
2. Teil
17
2. Teil
Die Rechtslage ohne besondere
rechtsgeschäftliche Gestaltung
A. Die Insolvenz in Deutschland8
Das Pfandbriefrecht unterscheidet bekanntlich zwischen der Insolvenz der Pfandbriefbank insgesamt und der Insolvenz der Deckungsmasse.
I.
Insolvenz der Pfandbriefbank
Bei Insolvenz der Bank fallen die im Register eingetragenen Deckungswerte kraft
unmissverständlicher gesetzlicher Anordnung nicht in die Insolvenzmasse; die
Pfandbriefgläubiger sind weiterhin aus den Deckungswerten voll und fortlaufend
zu befriedigen und bleiben von der Insolvenz unberührt9. Die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis über die Deckungsmasse geht nicht auf den Insolvenzverwalter der Bank, sondern auf einen Sachwalter über, dessen Aufgabe die Abwicklung
der Deckungsmasse im Interesse vollständiger Befriedigung der Pfandbriefgläubiger ist10. Hierzu stehen ihm zwei grundsätzliche Möglichkeiten zur Verfügung. Er
kann die Deckungsmasse einfach zugunsten fortlaufender Pfandbriefgläubigerbefriedigung einsetzen. Oder er kann – wirtschaftlich eher sinnvoll – die Deckungsmasse ganz oder teilweise auf eine oder mehrere Pfandbriefbanken übertragen11,
die gleichzeitig die Haftung für die zugehörigen Pfandbriefforderungen übernehmen.
Dabei sieht das Gesetz auch die erleichternde Treuhänderschaft zugunsten haftungsübernehmender Pfandbriefbanken vor, die dank gesetzlich angeordneter Fiktionen extrem einfach und schnell von statten gehen kann, nämlich durch bloße
schriftliche Vereinbarung zwischen Sachwalter und übernehmender Pfandbriefbank
und Eintragung des Übertragungsanspruchs in deren Deckungsregister12. Für eine
ungestörte Weiterbedienung der Pfandbriefgläubiger sind damit – auch im internationalen Vergleich – optimale gesetzliche Voraussetzungen geschaffen.
8
9
10
11
12
Die Ausführungen im zweiten Teil decken sich im Wesentlichen mit der Darstellung der
Rechtslage in Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen
an U.S.-amerikanische Körperschaften, Frankfurt am Main 2005, S. 7 ff. und Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte, Berlin 2006, S. 13 ff. Zur besseren Übersicht und Lesbarkeit werden sie hier gleichwohl in angepasster Form wiederholt.
§ 30 Abs. 1 PBG; § 35 Abs. 1 HBG alt.
§§ 32-34 PBG; §§ 35b-35d HBG alt.
§ 35 PBG; § 35e HBG alt.
2. Teil
18
Die Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger beruht also auf dem allgemein anerkannten Sondervermögenscharakter der Deckungsmasse im Insolvenzfall13.
II.
Insolvenz der Deckungsmasse
Die Insolvenz der Deckungsmasse tritt ein, wenn die Deckungsmasse die Forderungen der Pfandbriefgläubiger nicht mehr erfüllen kann oder die Aktivwerte der
Deckungsmasse die Pfandbriefforderungen nicht mehr decken14. In diesem Falle
findet eine Sonderinsolvenz über die jeweilige Deckungsmasse statt; die Pfandbriefgläubiger sind Insolvenzgläubiger der Sonderinsolvenzmasse bzw. Deckungsmasse und nehmen nur mit ihrem Ausfall am allgemeinen Insolvenzverfahren wie
ausgefallene absonderungsberechtigte Gläubiger teil15.
Selbstständige Bedeutung hat diese Sonderinsolvenz neben der Insolvenz der Bank
in der Wirklichkeit nicht, sie ist immer nur als Folge der Bankeninsolvenz denkbar.
Dies hat zwei Gründe. Einmal haftet die Bank insgesamt – nicht nur mit ihrem
Sondervermögen – für die Forderungen der Pfandbriefgläubiger16. Falls also Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit insoweit eintritt, handelt es sich deshalb
auch immer um eine Zahlungsstörung, die einen Insolvenzgrund für die Pfandbriefbank als solche darstellt. Zum anderen ist die Pfandbriefbank zur Aufrechterhaltung der Pfandbriefdeckung gesetzlich verpflichtet17; hierüber wacht neben
der allgemeinen Bankenaufsicht insbesondere auch der Treuhänder18. Eine Insolvenz
der Deckungsmasse als Sondervermögen ist praktisch stets Folge der Unfähigkeit
der Bank, Deckungskongruenz zu erhalten oder herzustellen, was ihre eigene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzeigt.
III. Der konkrete Schutz der Pfandbriefgläubiger im
Insolvenzfalle unter deutschem Recht
Die Herausnahme der Deckungsmassen aus der Insolvenzmasse führt bei Insolvenz
der Bank zum Schutz vor Zugriff durch andere Bankgläubiger im Rahmen des
Insolvenzverfahrens. Den Zugriff solcher Gläubiger auf die Deckungsmasse im
Wege paralleler Einzelvollstreckung verhindert schon § 89 Abs. 1 InsO zumindest
nach seinem Wortlaut („weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners“). Zwar wird für den umgekehrten Fall der Insolvenz von
Sondervermögen eine generelle vollstreckungssperrende Wirkung dieser Vorschrift
für das übrige, „allgemeine Vermögen“ des Trägers des Sondervermögens über-
13
14
15
16
17
18
So schon BT-Drucks. 13/8933, S. 69 und BR-Drucks. 563/03, S. 18 im Anschluss an Stürner,
Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank. Geltendes Recht und Reformvorschläge, Frankfurt am Main 1998, S. 133 ff. und
nunmehr Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den Niederlanden,
Frankfurt am Main 2000, S. 4 ff.; Stürner/Schumacher/Bruns, Der deutsche Pfandbrief und
englische Deckungswerte, Frankfurt am Main 2000, S. 5 ff.; Kern, Die Sicherheit gedeckter
Wertpapiere, Tübingen 2004, S. 80., 155 ff.; Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und
Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische Körperschaften, S. 7.
§ 30 Abs. 6 Satz 2 PBG; § 35 Abs. 6 Satz 2 HBG alt.
§§ 1 Nr. 2, 6 PBG; §§ 1 Nr. 2, 8, 41 HBG alt.
§§ 4 ff. PBG; §§ 6, 41 HBG alt.
2. Teil
19
wiegend abgelehnt oder doch bezweifelt19. Ein Gegenschluss auf den Fall der
allgemeinen Insolvenz des Trägers des Sondervermögens, wie er hier bei Insolvenz
der Bank insgesamt in Frage steht, wäre aber fehlsam, weil die Ausnahme des
Sondervermögens aus der Insolvenzmasse bestimmte Gläubiger privilegieren soll
und dieser Effekt durch die Vollstreckungsmöglichkeit gerade unterlaufen würde.
Sinn und Zweck des § 30 Abs. 1 und 6 PBG sprechen also für eine vollstreckungssperrende Wirkung des § 89 Abs. 1 InsO gerade in diesem Falle insolvenzfreien
Sondervermögens. Im Übrigen entfaltet § 29 PBG auch während der Insolvenz der
Bank insgesamt seine schützende Wirkung. Vieles spricht dafür, ihn insoweit für
Zwecke des internationalen Insolvenzrechts als insolvenzrechtliche Norm zu qualifzieren20.
IV.
Zwischenergebnis
Bei deutscher Insolvenz einer Bank insgesamt sind die Pfandbriefgläubiger vor
dem Zugriff anderer Bankgläubiger auf die Deckungsmasse voll geschützt. Insolvenzmäßiger Zugriff ist ausgeschlossen, weil die Deckungsmasse der Verwaltung
eines Sachwalters unterstellt und nicht Bestandteil der Insolvenzmasse ist. Einzelvollstreckungsmäßiger Zugriff wird durch § 89 Abs. 1 InsO, § 29 PBG versperrt.
Die Pfandbriefgläubiger werden aus der Deckungsmasse fortlaufend befriedigt.
Eine Insolvenz der Deckungsmasse ist nicht isoliert, sondern nur im Gefolge oder
zusammen mit einer Bankinsolvenz insgesamt denkbar.
B.
Die Wirkungen eines deutschen Insolvenzverfahrens
auf ins Deckungsregister eingetragene Forderungen
aus in den U.S.A. gewährten und dort grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen
I.
Deutsches Internationales Insolvenzrecht
1.
Verwaltungsbefugnis des Sachwalters für U.S.-belegene Werte
In der deutschen Insolvenz werden die Auslandswerte der Deckungsregister gleich
behandelt wie Inlandswerte. §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 4, 20 Abs. 1 Satz 2, 30 PBG machen
insoweit konsequenterweise keinen Unterschied. Mit der Insolvenz der Bank unterliegen diese Werte der Verwaltung und Verfügung des Sachwalters (§ 335 InsO;
§§ 30 ff. PBG).
19
20
So für diesen umgekehrten Fall Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 89 Rn. 16; MünchKommInsO/Breuer, 2001, § 89 Rn. 20. Er entspricht – übertragen auf Hypotheken- bzw. Pfandbriefbanken – dem Fall, dass nur das Sondervermögen insolvent wäre, nicht aber die Bank
insgesamt. Obwohl dieser Fall kaum denkbar erscheint (s. im Text Teil 2 A.I.2), leuchtet
ein, dass hier eine Vollstreckungsmöglichkeit der Pfandbriefgläubiger in das Allgemeinvermögen bis zur Insolvenzeröffnung über die Bank ebenfalls gegeben sein müsste.
Zu diesem Problem Stürner, Die europäische Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie für
Banken und die deutschen Hypothekenbanken, in: Festschrift H.P. Kirchhof, 2003, S. 467 ff.,
469/470.
2. Teil
20
2.
Verbot ausländischer Einzelvollstreckung in Deckungswerte und
Verstoßfolgen
Insolvenzgläubigern des deutschen Verfahrens über das allgemeine Vermögen der
Bank ist die Einzelvollstreckung in Deckungswerte auch im Ausland verwehrt
(§§ 35, 335, 89 Abs. 1 InsO; § 29 PBG), falls man die Reichweite der insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Vollstreckungsverbote mit der hier vertretenen Ansicht21
auf insolvenzfreie Deckungswerte erstreckt. Soweit trotzdem vollstreckt würde,
weil amerikanisches internationales Vollstreckungsrecht dies zuließe oder nicht
verhinderte, bestünde ein Anspruch der Deckungsmasse gegen den Insolvenzgläubiger, den der Sachwalter geltend zu machen hätte (§ 30 Abs. 2 Satz 6 PBG).
Dieser Anspruch begründet sich entweder analog § 342 Abs. 1 InsO oder – überzeugender – auf der Basis der traditionellen Rechtsprechung zur Eingriffskondiktion der geschädigten Masse bei rechtswidriger Vollstreckung (§ 812 Abs. 1 Satz 1,
2. Alt. BGB)22: Die Vollstreckung ist ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt der
Deckungsmasse, die der Befriedigung der Pfandbriefgläubiger gewidmet ist, auf
Kosten der Pfandbriefgläubiger und erfolgt ohne rechtfertigenden Grund. Die
Anwendbarkeit deutschen Bereicherungsrechts ließe sich trotz Art. 38 Abs. 2 aus
Art. 41 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB rechtfertigen23.
3.
Parallele Insolvenz in U.S.-Amerika
Falls – was, wie zu zeigen sein wird, durchaus denkbar erscheint24 – in den U.S.A.
ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet würde, in dem gewöhnliche Insolvenzgläubiger der Bank teilweise Befriedigung aus Deckungswerten
erlangen könnten, erhöbe sich die Frage, ob auch Teilbefriedigung aus Deckungswerten unter deutschem Recht wieder liquidierbar wäre. Auch für Pfandbriefgläubiger, die ihre Forderungen im U.S.-Verfahren geltend machen, könnte sich die
gleiche Frage stellen.
a)
Stellung gewöhnlicher Insolvenzgläubiger nach Befriedigung aus
U.S.-Deckungswerten
Für den Fall der Befriedigung von Insolvenzgläubigern im parallelen Auslandsinsolvenzverfahren trifft nunmehr § 342 Abs. 2 InsO eine Behaltens- und Anrechnungsregelung. Die Regelung passt aber nur auf den Fall, dass nach deutschem
internationalem Insolvenzrecht die Vermögenswerte überhaupt in die deutsche
Insolvenzmasse gefallen wären (§§ 355, 35 InsO), falls sich der deutsche Universalitätsanspruch als durchsetzbar erwiesen hätte und eine parallele Auslandsinsolvenz nicht eröffnet worden wäre oder wenn Deutschland im spiegelbildlichen Fall
der Auslandsinsolvenz ein Partikularinsolvenzverfahren (§§ 354 ff. InsO) eröffnen
21
22
23
24
Dazu oben Teil 2 A.III.
Hierzu BGHZ 88, 147 ff.; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 12. Aufl. 2003, Art. 102 EGInsO Rn. 94 ff.;
Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. II, Insolvenzrecht,
12. Aufl. 1990, Rn. 37.6 und 37.7; Stürner, Hypothekenpfandbriefe und Beleihung in Frankreich, Köln 1994, S. 40 f.; Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den
Niederlanden, 2000, S. 42 f. Denkbar wären auch Ansprüche aus §§ 667, 687 Abs. 2 BGB
und §§ 823 Abs. 2 BGB, 89 InsO, 29 PBG. Mit der Kodifikation des Ausgleichsanspruchs
in § 342 Abs. 1 InsO hat diese Rechtsprechung an Bedeutung verloren, erscheint aber auf
verbliebene nicht geregelte Fälle übertragbar.
Dazu ausführlicher Stürner/Stadler, Pfandbriefe und Beleihung in Spanien, 2002, S. 67 f.
Siehe unten Teil 2 B.II.
2. Teil
21
könnte. Wenn dies – wie hier wegen §§ 30 ff. PBG – gerade nicht der Fall ist,
läuft diese Regelung fehl. Vielmehr müsste es wie bei der Einzelvollstreckung in
U.S.-Deckungswerte damit sein Bewenden haben, dass der Sachwalter als Repräsentant der Deckungsmasse einen (bereicherungsrechtlichen) Ausgleichsanspruch
gegen die (teil)befriedigten Insolvenzgläubiger geltend machen kann25.
b)
Stellung von Pfandbriefgläubigern nach Befriedigung aus
U.S.-Deckungswerten
Falls sich Pfandbriefgläubiger in der U.S.-Partikularinsolvenz teilweise befriedigen
würden, ohne dass ein deutsches Insolvenzverfahren über die Deckungsmasse
eröffnet wäre, weil weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung insoweit eingetreten wären, läge ein deutlicher Verstoß der Pfandbriefgläubiger gegen § 30
Abs. 1 Satz 3 PBG vor. Der Sachwalter hätte die Wahl, ob er die verfrühte Erfüllung einfach hinnehmen (§ 362 Abs. 1 BGB) oder die verfrühte Zwangszahlung
nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB zur Deckungsmasse liquidieren wollte, u.U.
auch im Wege der Aufrechung, der § 29 Satz 2 PBG nicht entgegenstünde. Soweit
es zu einer Sonderinsolvenz über die Deckungsmasse in Deutschland im Anschluss
an die Insolvenz der Bank käme (§ 30 PBG) und dazu parallel zu einer Partikularinsolvenz in den U.S.A., wäre die Befriedigung von Pfandbriefgläubigern anlässlich der U.S.-Insolvenz im deutschen Verfahren nach § 342 Abs. 2 InsO anzurechnen.
4.
Zwischenergebnis
Nach deutschem internationalem Insolvenzrecht hat der Sachwalter im Falle der
Bankinsolvenz die Verfügungsbefugnis über U.S.-amerikanische Deckungswerte.
Soweit Insolvenzgläubiger der Bank auf diese Deckungswerte durch Maßnahmen
der Einzelvollstreckung oder im Rahmen eines parallelen U.S.-amerikanischen
Verfahrens zugreifen, kann der Sachwalter Rückgewähr zur Deckungsmasse verlangen. Falls sich Pfandbriefgläubiger durch Zugriff auf U.S.-amerikanische Werte
befriedigen, ohne dass in Deutschland ein Insolvenzverfahren über die Deckungsmasse selbst eröffnet wäre, gilt dasselbe; nur bei parallelem deutschem Sonderinsolvenzverfahren über die Deckungsmasse dürfen Pfandbriefgläubiger den Erlös
aus U.S.-belegenen Werten unter Anrechung auf die deutsche Befriedigungsquote
behalten.
5.
Bewertung
Das deutsche internationale Insolvenzrecht und das deutsche Sachrecht gewähren
ein zwar konstruktiv nicht immer völlig zweifelsfreies, aber im Ergebnis durchaus
geschlossenes System der Restitution, falls Insolvenzgläubiger der Bank oder
Pfandbriefgläubiger entgegen deutschem Pfandbriefrecht auf U.S.A.-belegene
Deckungswerte durch Maßnahmen der Einzel- oder Gesamtvollstreckung zugreifen.
Allerdings ist dieses Schutzsystem nur gerichtlich durchsetzbar, wenn deutsche
25
Unter altem Insolvenzrecht vor Einführung des § 342 Abs. 2 InsO war im Fall ausländischer
Partikular- bzw. Sekundärinsolvenz insbesondere der Bereicherungsausgleich umstritten, die
Anrechnungslösung war eher die h.M.; hierzu statt vieler Uhlenbruck/Lüer, Art. 102 EGInsO
Rn. 98 ff.; Baur/Stürner, Insolvenzrecht, Rn. 37.17 f. Die Ansicht, die den Bereicherungsausgleich zugunsten der deutschen Masse ablehnte, bezog sich aber letztlich immer auf den
Fall, dass die Auslandsinsolvenz überhaupt Gegenstände erfasste, die einem Insolvenzverfahren mit Universalität unterworfen sein konnten. Daran fehlt es im erörterten Falle.
2. Teil
22
internationale Zuständigkeit besteht und deutsches Internationales Privatrecht zur
Anwendung kommt. Soweit dies nicht gewährleistet ist – z.B. falls am ausländischen
Sitz oder Wohnsitz eines Insolvenz- oder Pfandbriefgläubigers zu klagen wäre –
bleibt unter ausländischem IPR die Rechtslage völlig unvorhersehbar26.
Hinzu kommt, dass trotz der theoretischen Restitutionsmöglichkeit empfindliche
Störungen der Zahlungsströme eintreten könnten, falls die U.S.-Deckungswerte
zunächst in den Strudel von Maßnahmen der Einzel- oder Gesamtvollstreckung
gezogen wären. Es bleibt deshalb wesentlich, ob und inwieweit U.S.-Recht solche
Maßnahmen überhaupt zulässt.
II.
Die grundsätzlichen Reaktionsmöglichkeiten des
U.S.-amerikanischen Rechts auf die deutsche
Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer Bank
1.
Die grundsätzliche Weichenstellung durch die Unterscheidung
zwischen fremden Banken mit und ohne „branch“ oder „agency“
in den USA
Das U.S.-amerikanische internationale Insolvenzrecht unterscheidet grundsätzlich
zwischen fremden Banken mit und ohne „branch“ oder „agency“ in den U.S.A.27
Die Reform des Jahres 200528 mit ihrem neuen Chapter 15 des Bankruptcy Code,
wo sich nunmehr eine am UNCITRAL-Modellgesetz29 orientierte Regelung30 des
U.S.-amerikanischen internationalen Insolvenzrechts findet, hat insoweit keine
Änderung gebracht31.
26
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29
30
31
Dazu schon Stürner, Hypothekenpfandbriefe und Beleihung in Frankreich, S. 40 f.; Stürner/
Stadler, Deutsche Pfandbriefe mit Deckungswerten in den Niederlanden, S. 42 f.; Stürner/
Stadler, Pfandbriefe und Beleihung in Spanien, S. 67 f.
Nach wie vor guter Überblick bei Mattingly u.a., in: Giovanoli/Heinrich, International Bank
Insolvencies, 1999, S. 259 ff.; ferner Edgar Habscheid, Grenzüberschreitendes (internationales) Insolvenzrecht der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland, 1998, § 12, S. 61 ff.; Baxter/Hansen/Sommer, 78 Am. Bankr. L.J. 57, 73-74 (2004);
ausführlich Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 4-9.
Zur Bedeutung der Reform 2005 siehe sogleich.
Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 vom 20. April 2005,
Pub. L. No. 109-8, 119 Stat. 23, in Kraft seit dem 17. Oktober 2005. Dazu z.B. Singer/
Warren, 62-JUN Bench & B. Minn. 20 (2005). S.a. Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe
und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften,
S. 105 ff.
UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency vom 30.5.1997, verfügbar unter
<http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/insolvency-e.pdf> (zuletzt besucht am
19.12.2006).
Vgl. 11 U.S.C. § 1501(a) und z.B. Bufford, 29-AUG L.A. Law. 33 (2006); Paulus, NZI
2005, 95 bezeichnete den Entwurf eines Chapter 15 als „ziemlich originalgetreue Kopie des
UNCITRAL-Modellgesetzes“; nunmehr auch ders., NZI 2005, 439 („bemerkenswert detailgetreue Umsetzung“).
Dazu 11 U.S.C. § 1501(c)(1) und § 109(b)(3). § 109(b)(3) hat durch die Reform eine Neufassung erhalten, die die Weichenstellung zwischen fremden Banken ohne und mit branch
oder agency deutlicher als früher zum Ausdruck bringt. § 109(b)(3) n.F. lautet: „A person
may be a debtor under chapter 7 of this title only if such person is not […] (3) […] (B) a
foreign bank, savings bank, cooperative bank, savings and loan association, building and
loan association, or credit union, that has a branch or agency (as defined in section 1(b) of
the International Banking Act of 1978) in the United States.“ Wer Schuldner in einem
Verfahren nach Chapter 7 des Bankruptcy Code ist, qualifiziert in der Regel auch als Schuldner eines Verfahrens nach Chapter 11 (Reorganization), s. näher § 109(d).
2. Teil
23
Falls einer fremden Bank nur Vermögensgegenstände in den U.S.A. gehören, sie
dort aber selbst keine bankmäßigen Geschäfte tätigt und folglich keine „branch“
oder „agency“ unterhält, die Einlagen annimmt oder Darlehen vergibt, so gilt für
sie nach gegenwärtiger Rechtslage im Falle der Insolvenz allgemeines Insolvenzrecht32 und damit der Bankruptcy Code 1978 mit seinen internationalrechtlichen
Regelungen im neuen Chapter 1533. Dabei wird das bankmäßige Geschäft im Wesentlichen durch die Fähigkeit definiert, in den U.S.A. Einlagen entgegenzunehmen34.
Soweit also eine Pfandbriefbank ohne Niederlassung Darlehen gewähren oder
Darlehensforderungen bzw. Anleihen aufkaufen und erwerben würde, wäre –
trotz verbliebener Unklarheiten – höchstwahrscheinlich vom Rechtsregime des
Bankruptcy Code auszugehen; nicht völlig auszuschließen ist allerdings, dass der
Anwendungsbereich des speziellen Bankinsolvenzrechts eine Ausdehnung
erfährt.
Falls aber eine Niederlassung oder Zweigstelle, „branch“ oder „agency“, in den
U.S.A. bestünde, würden nicht die allgemeinen insolvenzrechtlichen Regelungen,
sondern die Sondervorschriften des Bankrechts gelten, die für nationale und fremde Banken Sonderformen der Liquidation und Reorganisation vorsehen35. Rechtsfähige U.S.-Töchter deutscher Banken unterfielen – natürlich – dem Sonderinsolvenzrecht für nationale Banken.
2.
Insolvente Pfandbriefbanken ohne „branch“ oder „agency“ in den
U.S.A.
Für den Fall einer insolventen Bank ohne „branch“ oder „agency“ in den U.S.A.
sieht der Bankruptcy Code grundsätzlich drei Möglichkeiten vor: Rechtshilfeverfahren, Partikularinsolvenz oder Passivität36.
a)
Rechtshilfeverfahren
Durch die Reform des Bankruptcy Code 2005 wurde die bisher zentrale Norm des
U.S.-amerikanischen internationalen Insolvenzrechts – § 304 Bankruptcy Code
(Cases Ancillary to Foreign Proceedings) – durch die Neuregelung in Chapter 15
32
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35
36
Hierzu 11 U.S.C. § 109(b)(3) (oben Fn. 31); Baxter/Hansen/Sommer, 78 Am. Bankr. L.J.
57, 74 (2004).
Siehe 11 U.S.C. § 1501(c): „This Chapter does not apply to (1) a proceeding concerning an
entity, other than a foreign insurance company, identified by exclusion in section 109(b);
[…].“
9 American Jurisprudence Bankruptcy 2d § 43 (2006) unter Verweis auf In re Republic Trust
& Sav. Co., 59 B.R. 606, 613 (Bankr. N.D. Okla. 1986) („An entity cannot be a bank if it
lacks the power to receive deposits (although it may still not be a bank even if it has the
power to receive deposits)“), Matter of Cash Currency Exchange, Inc., 762 F.2d 542, 552
(7th Cir. 1985) (accepting deposits is „the essential function of a banking institution“), In
re Republic Financial Corp., 77 B.R. 282, 284 (N.D. Okla. 1987) („The power to accept
general deposits is an essential attribute of a bank“) u.a.; in gleichem Sinne Collier On
Bankruptcy, 15th ed. 2004, § 2-109, 109.3 und 109.3 n. 26; Jennings, 87 A.L.R. 282 (2005),
§ 2[a] („In applying either of the established tests, the courts generally place considerable
emphasis on whether the entity in question is authorized to accept deposits, or, if so, whether
the “deposits” are of the kind typically accepted by banking institutions.“).
Vgl. In re Agency for Deposit Ins., Rehabilitation, Bankruptcy and Liquidation of Banks,
2004 WL 414831 (S.D. N.Y. 2004): Jugoslawische Bank mit Agency Offices in New York
kein Schuldner gem. § 109 Bankruptcy Code.
Zur nunmehr ausdrücklich vorgesehenen Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens bei
Anerkennung des ausländischen Hauptverfahrens s. sogleich.
2. Teil
24
(Ancillary and Other Cross-Border Cases) ersetzt. Nach wie vor ist dieses Rechtshilfeverfahren das nahe liegende Verfahren, einem eröffneten deutschen Insolvenzverfahren in den U.S.A. Gehör zu verschaffen. Die Neuregelung passt das U.S.
amerikanische internationale Insolvenzrecht stark an das UNCITRAL-Modellgesetz
an; da dieses aber seinerseits wesentlich vom früheren U.S.-amerikanischen internationalen Insolvenzrecht beeinflusst war, halten sich die sachlichen Änderungen
der Reform durchaus in Grenzen37. Auch unter neuem Recht gibt es keine automatische Anerkennung ausländischer Insolvenzfolgen, sondern ein „foreign
representative“ muss beim zuständigen U.S.-Insolvenzgericht eine „application for
recognition“ einreichen38. Wenn bestimmte Voraussetzungen gegeben sind, wird
das ausländische Verfahren vom Bankruptcy Court anerkannt39. Gegenüber dem
früheren Recht soll das Anerkennungsverfahren dabei erheblich schneller, einfacher
und zuverlässiger sein40. Der Anerkennungsbeschluss hat, wenn es sich beim ausländischen Verfahren um ein „main proceeding“ handelt, weitreichende Folgen41.
Inländisches Vermögen des ausländischen Insolvenzschuldners ist durch einen
„automatic stay“ vor jeder Form der Vollstreckung, Verwirklichung von Sicherheiten
durch Gläubiger, Entgegennahme oder Weiterleitung von Zahlungen oder Verfügungen durch den Schuldner geschützt42; ähnlich der früheren Rechtslage kann das
Gericht dem „foreign representative“ auf Antrag die besondere Erlaubnis erteilen,
die U.S.-belegenen Vermögensgegenstände zur Masse zu ziehen43.
Viele Insolvenzverfahren ausländischer Banken wurden anhand des früheren Rechtshilfeverfahrens vor dem Bankruptcy Judge abgewickelt44. Zum neuen Chapter 15
gibt es soweit ersichtlich zwar noch keine einschlägigen veröffentlichten Fälle; es
dürfte aber ganz ähnlich wie das bisherige Verfahren auf Insolvenzen ausländischer
Banken zur Anwendung kommen. Ob das Verfahren des Chapter 15 allerdings den
Pfandbriefgläubigern Schutz vor Zugriff auf U.S.-amerikanische Werte bieten
könnte, ist eine andere, ausführlicher zu erörternde Frage45.
b)
Liquidationsverfahren als Partikularinsolvenz
Die Alternative zum Rechtshilfeverfahren wäre die Eröffnung eines gewöhnlichen
U.S.-amerikanischen Liquidationsverfahrens nach Chapter 7 als Partikularinsolvenz46. Es erfasst im Falle vorheriger Anerkennung eines ausländischen Hauptsacheverfahrens gem. Chapter 15 grundsätzlich nur Vermögenswerte innerhalb der
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Hierzu und zum Folgenden Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte
aus Darlehen an U.S.-amerikanische Körperschaften, S. 105 ff.
11 U.S.C. §§ 1504, 1509, 1515.
11 U.S.C. § 1517 („Order granting recognition“).
Bufford, 29-AUG L.A. Law. 33, 36 (2006); s.a. Paulus, NZI 2005, 439, 440: künftig „Automatismus“ statt „mehr oder minder großzügig verstandenem Ermessen des Richters“.
Deutschsprachiger Überblick bei Paulus, NZI 2005, 439, 440 f.
11 U.S.C. § 1520.
Näher 11 U.S.C. §§ 1521(a)(5), (b), 1522.
Z.B. In re Agency For Deposit Insurance as Bankruptcy Administrator of Jugobanka A.D.
v. Superintendent of Banks of the State of New York, 310 B.R. 793, 2004 WL 1812823
(S.D.N.Y.); allgemein Mattingly u.a., International Bank Insolvencies, S. 273.
Dazu unten Teil 2 B.IV.1.
11 U.S.C. § 109(b)(3); §§ 701 ff.
2. Teil
25
U.S.A.47, ansonsten wohl nach wie vor im Ausgangspunkt alle Gegenstände unabhängig von der Belegenheit (§ 541[a] Bankruptcy Code), faktisch aber ebenfalls
nur Vermögensgegenstände, die in den U.S.A. belegen sind. In jedem Falle befriedigt ein solches Partikularverfahren die Gläubiger des Insolvenzschuldners – im
Falle einer Pfandbriefbank also „normale Gläubiger“ und Pfandbriefgläubiger – nach
den Regeln U.S.-amerikanischen Insolvenzrechts. Es läuft parallel zum deutschen
Insolvenzverfahren. Den Schutz der Pfandbriefgläubiger könnte es – wie später
ausführlicher zu zeigen sein wird48 – schwerlich leisten.
c)
Passivität
Unter der Überschrift „Abstention“ erlaubt § 305 Bankruptcy Code aber auch eine
Entscheidung des Bankruptcy Court, die ein Insolvenzverfahren ausschließt oder
aussetzt. Voraussetzung ist dabei nur, dass nach Überzeugung des Gerichts damit
den Interessen von Gläubigern und Schuldnern besser gedient ist als mit einem
Rechtshilfe- oder Liquidationsverfahren; alternativ genügt nach der Reform 2005
auch, dass das ausländische Verfahren anerkannt wurde, den Zwecken des Chapters 15
aber durch Ausschluss oder Aussetzung am besten gedient ist49. Die „Abstention“
kann auch ein Verfahren zugunsten des anderen ausschließen, z.B. Liquidation
zugunsten des Rechtshilfeverfahrens. Sie kann aber auch jedes Verfahren abblocken
und damit Einzelvollstreckungsmaßnahmen Raum geben50.
3.
Insolvente Pfandbriefbanken mit „branch“ oder „agency“ in den
U.S.A.
Falls Pfandbriefbanken Niederlassungen bzw. Zweigstellen in den U.S.A. unterhalten, muss man zwischen Banken mit Bundeszulassung und Banken mit einzelstaatlicher Zulassung unterscheiden.
a)
Pfandbriefbanken mit Niederlassung unter Bundesrecht
Für Pfandbriefbanken, deren Niederlassungen bzw. Zweigstellen unter Federal Law
zugelassen werden sollen, gilt der International Banking Act 197851. Für sie ist
gewöhnlicherweise das Office of the Comptroller of the Currency (OCC) im
47
48
49
50
51
11 U.S.C. § 1528: „After recognition of a foreign main proceeding, a case under another
chapter of this title may be commenced only if the debtor has assets in the United States.
The effects of such case shall be restricted to the assets of the debtor that are within the
territorial jurisdiction of the United States and, to the extent necessary to implement
cooperation and coordination under sections 1525, 1526, and 1527, to other assets of the
debtor that are within the jurisdiction of the court under sections 541(a) of this title, and
1334(e) of title 28, to the extent that such other assets are not subject to the jurisdiction and
control of a foreign proceeding that has been recognized under this chapter.“
Dazu unten Teil 2 B.IV.2.
11 U.S.C. § 305(a) n.F. lautet: „The court, after notice and a hearing, may dismiss a case
under this title, or may suspend all proceedings in a case under this title, at any time if
(1) the interests of creditors and the debtor would be better served by such dismissal or
suspension; or (2)(A) a petition under section 1515 for recognition of a foreign proceeding
has been granted; and (B) the purposes of chapter 15 of this title would be best served by
such dismissal or suspension.“
Siehe den Überblick bei Epstein, Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, 6th ed. 2002,
S. 146 f. Nunmehr 11 U.S.C. § 305(a)(2)(A) und (B) (oben Fn. 49).
12 U.S.C. §§ 3101 ff. (Foreign Bank Participation in Domestic Markets), speziell zur Zulassung 12 U.S.C. §§ 3102, 3103; guter Überblick bei Mattingly u.a., International Bank
Insolvencies, S. 259 ff.
26
2. Teil
Treasury Department aufsichtsrechtlich zuständig52, und zwar zusammen mit dem
Federal Reserve Board53. Das OCC kann bei Unzuverlässigkeit und insbesondere
Illiquidität die Zwangsverwaltung („receivership“) anordnen, die dann aber alle
Niederlassungen und das gesamte Vermögen der Bank in den U.S.A. erfasst
(„single entity“-Prinzip)54. Der Zwangsverwalter nimmt alle Gegenstände der Bank
unter seine Verwaltung. Er befriedigt aus ihnen aber nur die niederlassungsbezogenen Forderungen von Bankgläubigern („the full amount of such claims arising
out of transactions had by them with any branch or agency of such foreign bank
located in any State of the United States“).55 Den Überschuss führt er an die insolvente Bank bzw. ihren Insolvenzverwalter ab („to the head office of such foreign
bank, or to the duly appointed domiciliary liquidator or receiver of such foreign
bank“). Dieses U.S.-amerikanische Liquidationsverfahren ist ein Parallelverfahren
zum deutschen Insolvenzverfahren („separate entity“-Prinzip). Das Verfahren lässt
im Einzelnen dem „receiver“ viel Ermessensspielraum für seine Anordnungen.
Wenn die Niederlassung der fremden Bank dem U.S.-Einlagensicherungssystem,
der Federal Deposit Insurance, angehört – insgesamt eher die Ausnahme56 und für
die herkömmlichen Pfandbriefbanken wohl nie der Fall –, so wird die Federal
Deposit Insurance Corporation (FDIC) zum Verwalter ernannt57 und führt die
Zwangsverwaltung („conservator or receiver“) nach im Einzelnen festgelegten
Regeln durch, die auch eine Reorganisation umfassen können. Für diesen Fall sieht
das Gesetz auch ausdrücklich die Aussetzung von Verfahren der Gläubiger gegen
die Bank vor und das Verbot von Arresten oder Vollstreckungen58. In allen anderen
Fällen können neben dem OCC-Liquidationsverfahren noch Reorganisationsverfahren des Federal Reserve Board greifen, die aber schwer finanzierbar sind,
selten vorkommen und rechtlich kaum entwickelt scheinen59.
b)
Pfandbriefbanken mit Niederlassung unter dem Recht von Einzelstaaten
Falls fremde Banken nur60 unter einzelstaatlichem Recht zugelassen sind, erfolgen
Liquidation oder Reorganisation unter dem Verfahren der einzelstaatlichen Bankaufsicht (Superintendent of the State Banking Department). Diese Verfahren folgen
demselben Muster wie das Verfahren des Federal International Banking Act 1978.
So kann z.B. im Staate New York61 die Bankaufsicht selbst als „conservator“ oder
„receiver“ agieren oder die Federal Deposit Insurance Corporation bei einlagenversicherten Banken beauftragen62. Wiederum nimmt der Zwangsverwalter alle
Gegenstände der Bank in Verwaltung, soweit sie im Einzelstaat belegen sind. Und
wiederum sind nur „niederlassungsbezogene“ Forderungen zu befriedigen („claims
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
12 U.S.C. § 3102.
12 U.S.C. § 3105.
12 U.S.C. § 3102(j)(1).
12 U.S.C. § 3102(j)(2).
Mattingly u.a., International Bank Insolvencies, S. 268; vgl. 12 U.S.C. § 3104.
12 U.S.C. § 1821(d).
12 U.S.C. § 1821(d)(12), (13)(C).
Mattingly u.a., International Bank Insolvencies, S. 268.
Es ist bereits dargelegt, dass die federal receivership, die bei bundesrechtlicher Zulassung
auch nur einer Niederlassung greift, alle Niederlassungen und das gesamte Bankvermögen
in den U.S.A. erfasst; siehe hierzu 12 U.S.C. § 3102(j)(1) und oben Teil 2 B.II.3.a).
Kurzer Überblick bei Baxter/Hansen/Sommer, 78 Am. Bankr. L.J. 57, 74-76 (2004).
Im Einzelnen New York Banking Law secs. 606(4), 618, 618-a, 634; Mattingly u.a.,
International Bank Insolvencies, S. 264 f.
2. Teil
27
arising from transactions with the office“63; „branch or agency creditors“). Dabei
gilt die Reihenfolge bzw. Prioritätenordnung, wie sie auch für heimische Banken
vorgeschrieben ist. Der Überschuss wird an den Liquidator bzw. Insolvenzverwalter des Heimatstaates transferiert64. Ähnliche Regeln gelten etwa auch in Kalifornien65. Die Koordination mehrerer einzelstaatlicher Zwangsverwaltungsverfahren
ist nur teilweise geregelt, ihre Schwierigkeiten sind nicht von weiterem Interesse.
c)
Kein Rechtshilfeverfahren nach dem Bankruptcy Code für Banken mit
Niederlassung in den U.S.A.
Vor der Reform des Jahres 2005 war überaus unklar, ob ein Rechtshilfeverfahren
nach § 304 Bankruptcy Code a.F. auch für Banken mit Niederlassung in den
U.S.A. durchgeführt werden konnte. Obwohl § 109(b)(3) Bankruptcy Code die
Anwendbarkeit des Bankruptcy Code auf Verfahren über fremde Banken mit Niederlassung in den U.S.A. grundsätzlich ausschloss, war doch unklar, ob nur das
Liquidationsverfahren des Bankruptcy Code ausgeschlossen sein sollte oder auch
das Rechtshilfeverfahren nach dem Bankruptcy Code. Im Jahre 2004 hatte der
Federal District Court des Southern District of New York entschieden, dass ein
„ancillary proceeding“ gem. § 304 Bankruptcy Code auch möglich sei, wenn die
fremde Bank eine Niederlassung in New York habe, und dass dieses Rechtshilfeverfahren das einzelstaatliche New Yorker Liquidationsverfahren verdränge66.
Allerdings war diese Entscheidung sehr umstritten und weckte die Gegenwehr der
Bankaufsichtsbehörden67.
Die Reform scheint nun klargestellt zu haben, dass das Rechtshilfeverfahren nach
dem Bankruptcy Code für fremde Banken mit bankmäßiger „branch“ oder „agency“
keine Anwendung findet68. § 1501(c)(1) des Bankruptcy Code bestimmt ausdrücklich, dass das neue Chapter 15 nicht gilt für „a proceeding concerning an entity,
other than a foreign insurance company, identified by exclusion in section 109(b)“.
63
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68
Vgl. für New York § 606(4)(a) New York Banking Law: „[…] Only the claims of creditors
of such corporation arising out of transactions had by them with its New York agency or
agencies, or with its New York branch or branches, shall be accepted by the superintendent
[…]“.
Vgl. für New York § 606(4)(b) New York Banking Law: Auskehr zunächst an Liquidatoren
anderer „offices“ in den U.S.A., erst danach an „the principal office of such foreign banking
corporation, or to the duly appointed domiciliary liquidator or receiver of said foreign
banking corporation“.
Dazu Mattingly u.a., International Bank Insolvencies, S. 265; s. z.B. Cal. Fin. Code § 1760(b):
Priorität von Gläubigern niederlassungsbezogener Forderungen; § 1781: Eröffnungsgründe,
s. insbes. lit. (h) und (i) – Verfahren im Heimatstaat; § 1785(a), (c): Conservation oder
liquidation nach den Vorschriften für heimische Banken; § 1785(d): Auskehr eines Überschusses zunächst an Niederlassungen in anderen U.S.-Staaten, danach an den ausländischen
Sitz der Bank; §§ 1785(c), 3220 ff.: FDIC als receiver.
In re Agency for Deposit Insurance as Bankruptcy Administrator of Jugobanks A.D. v.
Superintendent of Banks of the State of New York, 313 B.R. 561 (S.D.N.Y., 2004) und
vorgehend 310 B.R. 793 (S.D.N.Y., 2004); Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten
für öffentliche Pfandbriefe, S. 9.
Hierzu Rob Blackwell, Ruling on Seizure of Failed Foreign Banks’ Asset Sticks, American
Banker 2004, Heft vom 19.8.2004; Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 9.
So unmissverständlich Baxter/Hansen/Sommer, 78 Am. Bankr. L.J. 57, 74 note 57 (2004)
zum damaligen Reformentwurf.
2. Teil
28
Damit ist davon auszugehen, dass heute für fremde Banken mit bankmäßiger Niederlassung oder Zweigstelle in den U.S.A. nur das jeweilige bankrechtliche Liquidations- und Reorganisationsverfahren in Betracht kommt, nicht aber ein Rechtshilfeverfahren nach dem Bankruptcy Code69.
4.
Anerkennungswirkungen außerhalb insolvenzrechtlicher oder
bankrechtlicher Rechtshilfe?
Die bisher geschilderten Anerkennungswirkungen ausländischer Bankinsolvenz
erschöpfen sich darin, dass der ausländische Insolvenzverwalter ein insolvenzrechtliches Rechtshilfeverfahren beantragen kann und dass nach bankrechtlicher Liquidation verbliebener Erlös, wie er sich nach Befriedigung „niederlassungsbezogener“
Gläubiger ergibt, an das ausländische Insolvenzverfahren abgegeben wird. Das
amerikanische internationale Insolvenzrecht gesteht der Auslandsinsolvenz unmittelbare Rechtswirkung auf das U.S.-amerikanische Territorium nicht zu, die unmittelbaren Wirkungen der Auslandsinsolvenz sind traditionell streng territorial
begrenzt70. Gleichwohl erscheint es denkbar, dass U.S.-Gerichte auf Antrag des
ausländischen Insolvenzverwalters auf der Basis der Comity-Doktrin ausländischen
Insolvenzverfahren einzelne Wirkungen verleihen können, ohne dass ein Rechtshilfeverfahren nach dem Bankruptcy Code eingeleitet ist. Die Rechtsprechung hat
vor Geltung des § 304 Bankruptcy Code 1978 solche Anordnungen, insbesondere
Vollstreckungsverbote, mehrfach erlassen71. Nach In-Kraft-Treten des früheren
§ 304 Bankruptcy Code blieb nicht voll geklärt, ob diese Möglichkeit fortbestand
oder ob § 304 Bankruptcy Code eine abschließende Regelung beinhaltete72. Allerdings gab es nach In-Kraft-Treten des Bankruptcy Code 1978 durchaus noch Entscheidungen, die auf Basis der Comity-Doktrin ausländischen Insolvenzwirkungen
ohne Rechtshilfeverfahren Geltung verschafften. Auch nach Ersetzung des früheren
§ 304 Bankruptcy Code durch das neue Chapter 15 ist dieser Weg – wohl entgegen
den Vorstellungen des Gesetzgebers73 – nicht völlig ausgeschlossen, wie eine neuere Entscheidung zeigt: Der District Court ordnete zwar nicht den vom kanadischen
Insolvenzschuldner beantragten „stay“ an, da dieser automatische Folge einer Anerkennung unter Chapter 15 sei, diese aber nicht beantragt wurde. Unter Berufung
auf die Comity gewährte das Gericht aber immerhin einen 60-tägigen stay, um
69
70
71
72
73
Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische Körperschaften, S. 106.
Hierzu Scoles/Hay, Conflict of Laws, 2. Aufl. 1992, S. 940 ff.; Honsberger, Conflict of Laws
and the Bankruptcy Reform Act 1978, 30 Case W. Res. L. Rev. 631, 648 (1980).
Hierzu Riesenfeld, The Status of Foreign Administrators of Insolvent Estates: A Comparative
Survey, 24 Am. J. Comp. L. 288 ff., 293/294 (1976); Cornfeld v. Investors Overseas Services
Ltd, 471 F.Supp 1255 (S.D.N.Y. 1979); Banque de Financement (Finabank) v. First National
Bank of Boston, 568 F.2d 911 (2nd Cir. 1977).
Dazu Edgar Habscheid, Grenzüberschreitendes (internationales) Insolvenzrecht, 1998,
S. 201 ff. mNw.
Chapter 15 „is intended to be the exclusive door to ancillary assistance to foreign proceedings.
The goal is to concentrate control of these questions in one court… This section concentrates
the recognition and deference process in one United States Court, ensures against abuse,
and empowers a court that will be fully informed of the current status of all foreign proceedings
involving the debtor.“ H.R. Rep. No. 109-031, 110 (2005).
2. Teil
29
Gelegenheit für die Einleitung eines Verfahrens nach Chapter 15 zu geben74. Ausdrücklich erwähnt Chapter 15 des Bankruptcy Code die Comity zwar nur im Zusammenhang mit Maßnahmen „zusätzlicher“ Rechtshilfe75 und der Zusammenarbeit
mit dem foreign representative76. Das House Judiciary Committee betonte jedoch
die zentrale Bedeutung dieses Konzepts77. Freilich wird der Rückgriff auf die
Comity angesichts einer nunmehr detaillierteren Regelung im Bankruptcy Code
wohl selten in Betracht kommen und dem ausländischen Verfahren auch nur
beschränkten Schutz gewähren78. Nichtsdestotrotz zeigt die genannte Entscheidung,
dass weiterhin nach bundesgerichtlicher Auffassung ein Gericht nach seinem Ermessen zumindest ein vorübergehendes Vollstreckungsverbot zur Unterstützung des
ausländischen Verfahrens nach wie vor anordnen kann79. Man darf aber andererseits
sicher nicht davon ausgehen, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des
ausländischen Insolvenzverwalters außerhalb eines Rechtshilfeverfahrens anerkannt
würde80. So bleibt insoweit viel Unsicherheit, die verlässliche Prognosen verbietet.
5.
Zwischenergebnis
Die deutsche Bankinsolvenz entfaltet nach U.S.-amerikanischem internationalem
Insolvenzrecht in den U.S.A. überhaupt keine unmittelbare Wirkung. Nur ausnahmsweise verleihen Gerichte nach Billigkeit einzelnen Wirkungen fremder Insolvenz (z.B. Vollstreckungsverboten) Geltung, unter neuem Recht wohl aber nur
noch als vorübergehende Maßnahme. Grundsätzlich müssten deutsche Verwalter
beim U.S.-amerikanischen bankruptcy judge ein Rechtshilfeverfahren nach dem
neuen Chapter 15 des Bankruptcy Code beantragen, das zunächst einmal zur
Beschlagnahme von U.S.-amerikanischen Darlehenswerten führen könnte und zur
Ausfolge der Werte nach Deutschland. Dieses Verfahren ist jedenfalls dann nahe
liegend, wenn die deutsche Bank in den U.S.A. keine „branch“ oder „agency“
unterhält. Für den Fall eigener Niederlassung oder Zweigstelle verbleibt es hingegen wohl bei den bankrechtlichen Sondervorschriften.
Im Übrigen können die Gerichte oder Aufsichtsbehörden in den U.S.A. unter dem
Bankruptcy Code (Banken ohne Niederlassung bzw. Zweigstelle) oder unter besonderem Bankrecht des Bundes oder der einzelnen Staaten (Banken mit Niederlassung
bzw. Zweigstelle) Partikularinsolvenzverfahren eröffnen, die teilweise zur Vorabbefriedigung niederlassungsbezogener Forderungen neigen. Das genaue Schicksal
74
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77
78
79
80
U.S. v. J.A. Jones Construction Group, LLC, 333 B.R. 637, 639 (E.D.N.Y., 2005), kurz
dargestellt bei Elkin/Everett/Smith, 2006 Ann. Surv. of Bankr. Law Part I § 8 (bei
Fn. 76-79).
11 U.S.C. § 1507(b). Eine Ausprägung der Comity-Doktrin wird auch in § 1508 des Bankruptcy Code gesehen, s. Bufford, 29-AUG L.A. Law 33, 34 (2006).
11 U.S.C. § 1509 (b)(3).
„Comity is raised to the introductory language to make clear that it is the central concept
to be addressed.“ H.R. Rep. No. 109-31, 109 (2005), U.S.Code Cong. & Admin.News 2005,
88, 172.
S.a. Gropper, 15 J. Bankr. L. & Prac. 2 Art. 3 (2006) bei Fn. 169-171.
Für ein Beispiel einer Entscheidung vor der Reform s. Cunard Steamship Co. Ltd v. Salen
Reefer Services AB, 773 F.2d 452, 457 f. (2nd Cir. 1985).
Zum Forderungseinziehungsrecht des „foreign receiver“ eher zurückhaltend Ma v. Continental Bank N.A., 905 F.2d 1073 (7th Cir. 1990). Siehe aber nunmehr 11 U.S.C.
§ 1509(f).
2. Teil
30
von Deckungswerten in diesem Verfahrensgeflecht ist zwar noch genauer zu erwägen, aber schon bei grundsätzlicher Betrachtung drängt sich der Eindruck auf, dass
ausreichende Sicherheit für Pfandbriefgläubiger deutschen Rechts und ihre U.S.amerikanischen Deckungswerte nicht gewährleistet sein wird.
III. Das amerikanische Recht internationaler Zuständigkeit für
Maßnahmen der Einzel- und Gesamtvollstreckung und das
amerikanische Kollisionsrecht für U.S.-Deckungswerte
deutscher Banken
1.
Überblick über die Arten grundpfandrechtlich gesicherter
Forderungen in den U.S.A.
Die „U.S.-amerikanischen“ Deckungswerte in Gestalt grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen (§ 1 Nr. 1 PBG) können unterschiedlichen Charakter haben.
a)
Die gesicherte Forderung
Gesicherte Forderung ist eine Geldforderung, die typischerweise in einer „promissory
note“ festgehalten ist81. Diese promissory note enthält den zwischen den Parteien
geschlossenen Darlehensvertrag, in dem insbesondere die Darlehenssumme, der
Zinssatz und die Zahlungsbedingungen bestimmt sind. Darüber hinaus vermerkt
sie die grundpfandrechtliche Sicherung des Darlehens.
In aller Regel beinhaltet die promissory note Bestimmungen, die sie zu einem
negotiable instrument machen82. Üblich sind des Weiteren diverse Klauseln über
Verzug, Gesamtfälligstellung und Anwaltsgebühren im Falle gerichtlicher Verfolgung. Vor allem durch die Aktivitäten der „Government Sponsored Enterprises“
auf dem Sekundärmarkt für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen, die Standardformulare auch für promissory notes zur Verfügung stellen83, kam es hier zu
einer gewissen Vereinheitlichung.
Ohne zu sichernde Forderung kann auch ein Grundpfandrecht regelmäßig nicht
wirksam bestellt werden84.
b)
Die grundpfandrechtliche Sicherung
Das Grundstücksrecht und damit auch die Bestellung und rechtliche Ausgestaltung
der Grundpfandrechte sind in den U.S.A. nicht bzw. nur in Randbereichen85 durch
Bundesrecht geregelt. Die meisten wesentlichen Fragen unterliegen daher einzelstaatlichem Recht. Dabei gibt es durchaus beachtliche Unterschiede zwischen der
Rechtslage in den verschiedenen Staaten. Ohne an dieser Stelle auf Einzelheiten
81
82
83
84
85
Überblick mit Beispiel bei Jennings, Real Estate Law, 6. Aufl. 2002, S. 366-367; für Kalifornien Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law, S. 3; für Massachusetts ders.,
Memorandum Massachusetts Real Estate Law, S. 2 f.
Vgl. hierzu Art. 3 U.C.C., insbes. § 3-104 U.C.C. und etwa In re AppOnline.com, Inc., 321
B.R. 614, 621 (E.D.N.Y. 2003).
Abrufbar unter http://www.freddiemac.com/uniform/unifnotes.html (zuletzt besucht am
27.12.2006).
Vgl. First American Bank of New York v. Sloane, 651 N.Y.S.2d 734, 735 (Sup. Ct. App.
1997); Jennings, Real Estate Law, S. 366, 367.
Z.B. bundesrechtliche Informationspflichten (Truth in Lending [Regulation Z], 12 C.F.R.
§§ 226 ff.) und Diskriminierungsverbote (Equal Credit Opportunity Act, 15 U.S.C.
§ 1691).
2. Teil
31
einzugehen, lassen sich zwei grundlegende Rechtsinstitute unterscheiden, die auf
dem Gebiet des Realkredits zum Einsatz kommen: zum einen die Mortgage, die
in den meisten Bundesstaaten allein oder neben anderen Instituten zur Anwendung
kommt, zum anderen die Deed of Trust (auch Trust Deed genannt), die ebenfalls
weite Verbreitung hat und teilweise bevorzugtes Sicherungsmittel ist86.
aa)
Die Mortgage
Die Mortgage ist das typische Sicherungsrecht an einem Grundstück. Der Begriff
„Mortgage“ wird oftmals pars pro toto für sämtliche Grundpfandrechte verwandt,
nicht zuletzt bei der Bezeichnung „Mortgage Backed Securities“. Die Rechtsnatur
der Mortgage ist bis heute umstritten und wird in den einzelnen Staaten unterschiedlich beurteilt, allzu große praktische Bedeutung kommt diesem Streit allerdings nicht zu. Zwei Grundansätze, die title theory und die lien theory, stehen sich
gegenüber87.
Die title theory, die heute noch unter anderem in Massachusetts vertreten wird88,
begreift die Bestellung einer Mortgage als auflösend bedingte Übertragung des
Grundeigentums vom Sicherungsgeber (mortgagor) an den Sicherungsnehmer
(mortgagee). Der Sicherungsnehmer wird formal Eigentümer, bis die gesicherte
Schuld zurückgezahlt ist; der Sicherungsgeber behält aber nach Equity-Grundsätzen ein „interest“ am Grundeigentum, er bleibt „equitable titleholder“. Der Sicherungsnehmer belässt dem Sicherungsgeber aufgrund vertraglicher Vereinbarung
oder gesetzlicher Regelung vorerst den Besitz und wird auch ansonsten mehr wie
ein Grundpfandgläubiger und nicht so sehr wie ein Eigentümer behandelt. Die title
theory ist die ältere der beiden Theorien und vor allem in Ostküstenstaaten verbreitet.
Demgegenüber verschafft die Mortgage nach der lien theory dem Sicherungsnehmer lediglich ein Sicherungsrecht (lien) und kein Eigentum. Der Sicherungsgeber
verliert also sein Eigentum nur und erst im Falle einer Zwangsvollstreckung in das
belastete Grundstück, zuvor ist er zum Besitz berechtigt und stehen ihm die Nutzungen des Grundstücks zu. Der lien theory folgen etwa Kalifornien89 sowie die
meisten Staaten westlich des Mississippi.
Diese beiden Grundansätze haben jeweils unterschiedliche Ausprägungen in den
einzelnen Staaten. Zudem wird teilweise einer Kombination beider Ansätze, einer
intermediate theory, gefolgt. Ihr zufolge geht das Eigentum schon und erst bei
86
87
88
89
In Kalifornien gibt es sowohl Mortgage als auch Deed of Trust, die Deed of Trust wird
jedoch bevorzugt (Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law, S. 1); im District
of Columbia und in Illinois stehen ebenfalls beide Institute zur Verfügung (Kaufmann,
Memorandum District of Columbia Real Estate Law, S. 2; ders., Memorandum Illinois Real
Estate Law, S. 1); Massachusetts und New York hingegen kennen nur Mortgages (Kaufmann,
Memorandum Massachusetts Real Estate Law, S. 1; ders., ZBB 2005, 336, 338 Fn. 15, dort
auch weitere Nachweise). Knapper deutschsprachiger Überblick bei Reimann, Einführung
in das US-amerikanische Privatrecht, 2. Aufl. 2004, S. 155 f.
Dazu Kaufmann, ZBB 2005, 336, 338-339; Jennings, Real Estate Law, S. 364-366.
Maglione v. BancBoston Mortgage Corp., 557 N.E.2d 756, 757 (Mass. App. Ct., 1990);
Kaufmann, Memorandum Massachusetts Real Estate Law, S. 2.
Nur für Mortgages: § 2926 Civil Code: „A mortgage is a lien upon everything that would
pass by a grant of the property.“ S.a. Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law,
S. 2 f.
2. Teil
32
Eintritt des Sicherungsfalls (default) auf den Sicherungsnehmer über; der Sicherungsnehmer braucht also einerseits nicht die Zwangsvollstreckung abzuwarten,
andererseits erlangt er aber den title nicht sofort mit Bestellung, sondern erst nach
Erfüllung bestimmter Voraussetzungen, die allerdings von der Zwangsvollstreckung
verschieden sind.
bb)
Die Deed of Trust
Die Kreditsicherung mittels Deed of Trust schiebt im Hinblick auf das Grundstück
einen Doppeltreuhänder zwischen den Eigentümer und den Sicherungsnehmer90.
Je nachdem, ob der Einzelstaat für die Deed of Trust der title theory91 oder der
lien theory folgt, überträgt der Eigentümer einem Trustee das Grundeigentum oder
bestellt ihm ein Grundpfandrecht. Der Trustee hält diese Position als Sicherheit
zugunsten des Darlehensgebers und eigentlichen Sicherungsnehmers. Bei Eintritt
des Sicherungsfalles darf der Trustee das Grundstück in der Regel kraft vertraglicher
Abrede außergerichtlich verkaufen; diese „power of sale“ und die Möglichkeit,
das Grundstück selbst zu erwerben, erklären die Präferenz der Kreditgeber für die
Deed of Trust in Staaten, in denen Mortgage und Deed of Trust zur Verfügung
stehen.
Als Trustee fungieren, sofern das einzelstaatliche Recht nichts anderes bestimmt,
oft title insurance companies oder trust companies. Teilweise kann sogar der Sicherungsnehmer selbst Trustee sein92, dies ist jedoch praktisch eher selten. Der Trustee unterliegt im Verwertungsfalle den Weisungen des Sicherungsnehmers.
Trotz der durchaus komplizierteren Transaktion, in die mit dem Trustee regelmäßig ein Dritter involviert ist, wird die Deed of Trust sowohl von Wirtschaftsteilnehmern als auch von Gerichten oft und weitgehend wie eine Mortgage behandelt93.
c)
Weitere Sicherungsgegenstände
Typischerweise erfolgen zusammen mit der Bestellung einer Mortgage oder Deed
of Trust weitere Vereinbarungen, die dem Sicherungsnehmer zusätzliche Sicherheit
verschaffen94. So werden etwa Mietzins- und Rentenansprüche, Ansprüche aus
Versicherungen sowie Ansprüche aus Verträgen über die Hausverwaltung und anderen grundstücksbezogenen Verträgen abgetreten oder die Zahlung auf so genannte
90
91
92
93
94
Vgl. Ainsa v. Mercantile Trust Co. of San Francisco, 163 P. 898, 901 (Cal. 1917) und
Lancaster Sec. Inv. Corp. v. Kessler, 324 P.2d 634, 638 (Cal. App. 1958): „A trustee under
an ordinary deed of trust is the common agent of both parties and is required to act
impartially.“
So etwa Kalifornien (nur) für die Deed of Trust, s. Bayer v. Hoagland, 95 Cal.App. 403,
410 (1928); Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law, S. 3; District of Columbia:
D.C. Bar, D.C. Practice Manual 23-40 (14th ed., vol. 2, 2005); Kaufmann, Memorandum
District of Columbia Real Estate Law, S. 2.
Vgl. etwa für Kalifornien Bank of America Nat. Trust & Savings Ass’n v. Century Land &
Water Co. et al., 65 P.2d 109, 110 (Cal. App. 2 Dist. 1937); California Trust Co. v. Smead
Inv. Co., 44 P.2d 624 (Cal. App. 2 Dist. 1935).
Näher 54A Am. Jur. 2d Mortgages § 146 (2006); Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, 2. Aufl. 2004, S. 156.
S. nur Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law, S. 13 f.; ders., Memorandum
District of Columbia Real Estate Law, S. 13 f.; ders., Memorandum Massachusetts Real
Estate Law, S. 11; ders., Memorandum Illinois Real Estate Law, S. 11 f.
2. Teil
33
„lockbox“-Konten geregelt. Dies soll dem Sicherungsnehmer die Abwicklung im
Sicherungsfall erleichtern und die Erhaltung des Sicherungsgutes ermöglichen.
d)
Vergleichbarkeit der Sicherheit
Gem. § 18 Abs. 1 PBG müssen ausländische Sicherungsrechte für den Einsatz im
Deckungsgeschäft eine deutschen Grundpfandrechten vergleichbare Sicherheit bieten und den Gläubiger berechtigen, seine Forderung auch durch Verwertung des
belasteten Grundstücks oder Rechts im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 PBG zu befriedigen.
Sowohl Mortgages als auch Deeds of Trust erlauben dem Gläubiger, zur Befriedigung seiner Forderung auf das Grundstück zuzugreifen. Dass im Falle der Deed
of Trust mit dem Trustee ein Dritter zwischengeschaltet ist, ist in der Praxis für
die Sicherheit des Gläubigers nicht nachteilig, da dieser Dritte den Weisungen des
Gläubigers unterliegt und zudem die Deed of Trust dem Gläubiger in anderer
Hinsicht vorteilhaft ist. Den Anforderungen des § 18 Abs. 1 PBG können damit
U.S.-amerikanische Grundpfandrechte grundsätzlich genügen95.
Zu klären bleibt, ob und wie bei grundpfandrechtlicher Besicherung in den U.S.A.
die besondere Stellung der deutschen Pfandbriefgläubiger in Einzel- und Gesamtvollstreckung zu wahren ist. Die internationalrechtliche Anknüpfung muss nicht
bei allen Formen gleich sein.
2.
Grundsätzliche Unterscheidung zwischen internationaler
Zuständigkeit für Einzel- und Gesamtvollstreckungsverfahren und
der kollisionsrechtlichen Frage nach dem anwendbaren Recht
Auch unter U.S.-amerikanischem Recht sind Fragen verfahrensrechtlicher Zuständigkeit und anwendbaren Verfahrensrechts grundsätzlich von der Frage nach dem
anwendbaren materiellen Recht zu trennen. Es kann sein, dass zwar amerikanische
Gerichte für Einzelvollstreckungsmaßnahmen zuständig sind oder amerikanische
Gerichte und Behörden Insolvenzverfahren einleiten können, sich aber im Rahmen
dieser Verfahren die Frage nach der Geltung amerikanischen oder deutschen Rechts
stellt. Beides wird zwar in den U.S.A. nicht immer klar auseinander gehalten, weil
amerikanische Gerichte dazu neigen, in amerikanischen Verfahren amerikanisches
Recht anzuwenden. Gerade bei Forderungen mit Auslandsbezug und hieran bestehenden Prioritätsrechten ist eine klare Trennung aber wichtig. Die Regeln über die
internationale Zuständigkeit und das anwendbare Verfahrensrecht finden sich im
case law und verfahrensrechtlichen Kodifikationen des federal oder state law,
teilweise vereinheitlicht durch Regeln des Uniform Commercial Code. Die Regeln
über das anwendbare Recht zur Entstehung von Sicherheiten an Forderungen und
Wertpapieren und ihren Prioritäten – aber auch die Kollisionsregeln nur hierfür96
– finden sich insbesondere im Uniform Commercial Code Art. 8 und 997, der auch
insoweit in fast allen Einzelstaaten als statute law mehr oder weniger gleich umge95
96
97
Ausführlich Kaufmann, ZBB 2005, 336 ff.; vgl. auch Stürner/Kern, Grundsatzfragen des
US-Hypothekenrechts, in: Festschrift für Peter Schlechtriem, 2003, S. 923, 939.
Deutlich Hay, US-Amerikanisches Recht, 3. Aufl. 2005, S. 79, Rn. 265.
Die auf dem Uniform Commercial Code beruhenden Regeln finden auch Anwendung, wenn
die Forderung grundpfandrechtlich gesichert ist, ungeachtet dessen, dass die Entstehung der
grundpfandrechtlichen Sicherheit nicht unter Art. 9 U.C.C. fällt, s. § 9-109(b) U.C.C. und
unten Teil 3 C.I.1.b).
2. Teil
34
setzt ist. Es kann also im Ansatz durchaus sein, dass zwar eine grundpfandrechtlich
gesicherte Forderung unter U.S.-Recht gepfändet werden kann oder in die U.S.Insolvenzmasse fällt, sich aber die Entstehung und Rangfolge von Befriedungsrechten Dritter entsprechend U.S.-amerikanischem Kollisionsrecht nach deutschem
Recht richtet.
3.
a)
aa)
Zuständigkeit für Pfändung von U.S.-Werten und für
Insolvenzverfahren über U.S.-Werte
Einzelvollstreckung
Garnishment proceeding bei grundpfandrechlich gesicherten
Forderungen
Zur Frage der Pfändung bei Mortgages findet sich üblicherweise die Aussage, dass
die Position des Gläubigers einer Mortgage an Grundeigentum einem „attachment“
oder einer „seizure“ nicht unterliege98, verbunden mit dem Verweis auf ältere
Entscheidungen99. Demgegenüber soll ein legal title grundsätzlich „attachable or
garnishable“ sein, auch wenn er sicherungshalber gehalten wird100, was möglicherweise im Falle einer Deed of Trust gelten könnte. Jedenfalls aber ist eine Pfändung
der zugrunde liegenden Forderung möglich101.
Die Regeln über die Zuständigkeit für Forderungspfändungen sind state law und
case law und deshalb letztlich nicht von verlässlicher Klarheit. Es gilt aber doch
der Grundsatz, dass U.S.-amerikanische Zuständigkeit für eine Forderungspfändung
(„garnishment proceeding“) zu bejahen ist, falls der Drittschuldner der gepfändeten Forderung in den U.S.A. verklagt werden könnte102. Bei Forderungen, die durch
Mortgage oder Deed of Trust an einem Grundstück in den U.S.A. gesichert sind,
wird rein tatsächlich oft ein Gerichtsstand des Drittschuldners in den U.S.A. vorhanden sein. Zudem dürfte die Belegenheit des als Sicherheit dienenden Grundstücks
ausreichende minimum contacts für eine Zuständigkeit der örtlichen Gerichte bieten103; für die Verwertung der Sicherheit selbst würde quasi-in-rem jurisdiction
98
99
100
101
102
103
S. nur 6 Am. Jur. 2d Attachment and Garnishment § 145 (2006).
Hutchins v. King, 68 U.S. 53, 17 L. Ed. 544 (1863); Columbia Bank v. Jacobs, 10 Mich.
349 (1862); Brown v. Bates, 55 Me. 520 (1868); Evins v. Gainesville Nat. Bank, 80 Fla.
84, 88 (1920): „… a mortgage upon real estate, being merely a contract lien upon the land,
is not subject to levy, and consequently not subject to the lien of an execution“. Die Entscheidungen zitieren oft gesetzliche Aufzählungen der pfändbaren Gegnstände, in denen die
Mortgage nicht genannt ist.
6 Am. Jur. 2d Attachment and Garnishment § 144 (2006) mit Verweis auf Bridger v. Exchange
Bank, 56 S.E. 97, 103 (Ga. 1906).
Vgl. Williamson v. Eastern Building and Loan Ass’n of Syracuse, N.Y., 32 S.E. 765, 770
(1899): „ … the debt itself is something different from the note or mortgage, which are
mere securities and evidences of the debt. […] As the debt is separate and distinct from the
evidence of it, and as it undoubtedly is ‘personal property’, it necessarily follows that it is
the subject of attachment, although it may be evidenced by securities which the sheriff
cannot reduce to possession. …“
Vgl. Bingenheimer Mercantile Co. v. Weber, 191 N.W. 620, 621 (1922); Lancashire Insurance
Corp. V. Corbetts, 46 N.E. 631, 633 (1897); Park v. Tourson und Alexander Inc., 697 N.E.
2d 107, 109 (1997); Schack IPRax 1997, 318, 320; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, 2004, S. 334. Für „investment securities“ ebenso § 8-112(b) U.C.C.
Vgl. Sleph v. Radtke, 76 Md.App. 418, 427-30, 545 A.2d 111, 115-17, cert. denied, 314
Md. 193, 550 A.2d 381 (1988); Equitable Trust Company v. O’Neill, 420 A.2d 1196, 1199
(1980).
2. Teil
35
bestehen104. Damit wäre bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen regelmäßig Pfändungszuständigkeit des lokalen einzelstaatlichen Gerichts gegeben.
bb)
„Seizure and sale“ und „garnishment“ bei Wertpapieren
Falls die Forderung in einem übertragbaren Wertpapier verkörpert ist („promissory
note“ als „negotiable instrument“), ist allerdings differenziert zu entscheiden, ob
die Pfändungsregeln für bewegliche Sachen („seizure and sale“) oder für Forderungen gegen Dritte anwendbar sind („garnishment“). Gerichte beantworten die
Frage unterschiedlich, was vor allem auf Unterschieden in der Terminologie der
verschiedenen einzelstaatlichen „Attachment and Garnishment Statutes“ beruht105.
Das state law – statutory law oder case law – erlaubt nach längerer Entwicklung106
wohl überwiegend nur die Pfändung und Verwertung nach den Regeln über bewegliche Sachen107. Wichtig erscheint allerdings, dass trotz dieser „Sachpfändungslösung“ die Pfändungsregeln für Drittforderungen (garnishment proceedings) mehr
oder weniger modifiziert gelten, wenn sich die Wertpapiere in den Händen Dritter
befinden, wie etwa von Vertretern, Treuhändern oder Inhabern von Sicherheiten108.
Es gibt zudem altes case law, das Zahlungen auf „negotiable instruments“ dem
Recht der Forderungspfändung unterwirft109 und für die Zuständigkeit an den Drittschuldnerwohnsitz anknüpft.
cc)
Begrenzte Bedeutung einer Ortsverlagerung von Anleihepapieren
Die nahe liegende Überlegung, U.S.-amerikanische internationale Zuständigkeit
für die Pfändung dadurch zu umgehen, dass man „negotiable instruments“ (und
Urkunden über die Mortgage oder Deed of Trust) nach Deutschland schafft und
sie in unmittelbarem oder mittelbarem Mitbesitz von Treuhänder und Pfandbriefbank hält (§ 9 Abs. 1 PBG), verliert angesichts immer noch möglicher garnishment
proceedings an Gewicht, weil sie zuverlässige Sicherheit nicht bieten kann. Immerhin vermag eine solche Delokalisation Pfändungsvorgänge zu erschweren.
dd)
„Judgment liens“ und „execution liens“
Die Einordnung von „negotiable instruments“ als bewegliche Sache und damit
„personal property“ unterwirft sie teilweise dem Regime der sog. „judgment liens“,
104 S. nur Casad/Richman, Jurisdiction in Civil Actions, 3. Aufl. 1999, § 1-1, S. 9.
105 6 Am. Jur. 2d Attachment and Garnishment § 149 (2006).
106 Noch immer guter Überblick über dieses Problem bei Stefan Riesenfeld, Creditors’ Remedies
and Debtors’ Protection, 4. Aufl. 1987, S. 166/167, 198 ff. mNw zum einzelstaatlichen Recht.
Im Sinne einer Sachpfändungslösung auch § 8-112(a) U.C.C. für „investment securities“.
107 Vgl. 6 Am. Jur. 2d Attachment and Garnishment § 150 (2006): „In jurisdictions where
attachment of the instrument is permissible, the general rule is that it can be levied on only
by taking actual or manual possession of it or by attaching it in the hands of a person who
holds it for the defendant.“ S.a. dort § 339.
108 Z.B. California Code of Civil Procedure sec. 488.450; Bank of Hawaii v. DeYoung and City
Bank, 92 Hawai’i 347 (Supreme Court of Hawai’i, 2000); State Ex Rel. Stevenson v. Hatch,
41 Or.App. 609, 598 P.2d 1234 (1979); Great Western Finance Co. v. Hamilton National
Bank of Denver, 76 Colo. 48, 230 P. 115 (1924); Jenkins v. Jenkins, 243 S.W.2d 804 (Mo.
App. 1951); Gordon v. Hillman, 107 Wash. 490, 182 P. 574 (1919); Riesenfeld, Creditors’
Remedies, S. 167 sub 3 und S. 198 ff., 203 f.; ferner für „investment securities“ § 8-112(d)
U.C.C.
109 Carter et al. v. Bush, 79 Tex. 29, 15 S.W. 167 (1880); Harris v. Balk, 198 U.S. 215, 222/223
(grundsätzliche Pfändbarkeit am Drittschuldnersitz); Schwarcz, Vorausbegutachtung zum
Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 14/15.
2. Teil
36
die nach dem Recht einer Anzahl von Einzelstaaten entweder mit Urteilserlass oder
Urteilsregistrierung ein allgemeines Pfandrecht an „personal property“ des Schuldners entstehen lassen, das gegenüber später kommenden Gläubigern Priorität verleiht. Die Mortgage (oder Deed of Trust) selbst mag zwar dort, wo dies ausdrücklich geregelt ist oder sich judgment liens nach dem einzelstaatlichen Recht nur auf
„property which is subject to levy and sale under execution“ erstrecken, nicht
Gegenstand eines judgment lien sein110. Dies dürfte der Entstehung eines judgment
lien an der in einem negotiable instrument verbrieften Forderung jedoch nicht
entgegenstehen.
Beim sog. „execution lien“ ist ein Vollstreckungsantrag („writ of execution“) oder
teilweise auch ein gesonderter Beschlagnahmeakt („levy“) erforderlich111. Ein
execution lien erfasst gewöhnlich das gesamte Vermögen, das unter seinem Befehl
„subject to levy and sale“ ist112. Damit ergeben sich vergleichbare Fragen wie beim
judgment lien.
Für Zwecke dieses Gutachtens ergeben sich aus dieser Unterscheidung aber keine
wesentlichen Erkenntnisse.
b)
Insolvenzbefangenheit U.S.-amerikanischer Deckungswerte
Das amerikanische internationale Insolvenzrecht sieht sich kaum vor die Frage
gestellt zu entscheiden, ob ein Gegenstand wegen seiner U.S.-Belegenheit von
einer U.S.-Insolvenz erfasst wird oder nicht. Denn für U.S.-Insolvenzverfahren gilt
prinzipiell der Grundsatz der Universalität, die Insolvenz ergreift „…property
wherever located and by whomever held“ (§ 541[a] Bankruptcy Code)113. Dabei
gehören zum Vermögen „all legal or equitable interests of the debtor“114, sodass
jede vermögenswerte Position zum „estate“ zu rechnen sein dürfte. Bei dem Rechtshilfeverfahren nach dem neuen Chapter 15 des Bankruptcy Code (Ancillary and
Other Cross-Border Cases) spielt die Vermögensbelegenheit zunächst einmal keine
Rolle, weil diese Rechtshilfe unabhängig von amerikanischer insolvenzrechtlicher
Zuständigkeit geleistet werden kann115. Die Frage, ob sich „property in the United
States“ befinde, hat eigentlich nur bei der Zuständigkeitsbegründung allein aufgrund
Vermögensbelegenheit in den U.S.A. Bedeutung (§ 109[a] Bankruptcy Code) – ein
seltener Fall – und beim aufsichtsrechtlichen territorial begrenzten Insolvenzverfahren über fremde Banken (12 U.S.C. § 3102[j][1]).
Während unter altem U.S.-Insolvenzrecht die Frage der Belegenheit von Vermögensgegenständen nicht ausdrücklich geregelt war, findet sich in § 1502(8) Bankruptcy Code nunmehr für die Zwecke des Chapter 15 eine Belegenheitsdefinition.
110 Vgl. White v. Gibson, 128 So. 784, 785 (1930); Pettus v. Gault, 71 A. 509, 511 (1908).
S. allgemein 50 C.J.S. Judgments § 569 (2006).
111 Zum System der Einzelvollstreckung in den U.S.A. insoweit der Überblick bei Epstein,
Bankruptcy and Related Law in a Nutshell, 6. Aufl. 2002, S. 39 ff., 44 ff.; in deutscher
Sprache Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006, Rn. 59.109 ff.;
Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, 2000, S. 193 ff., 199 ff.
112 30 C.J.S. Executions § 139 (2006).
113 Scoles/Hay, Conflict of Laws, S. 940; Baur/Stürner, Insolvenzrecht, Rn. 39.95; E. Habscheid,
Grenzüberschreitendes (internationales) Insolvenzrecht, S. 121.
114 11 U.S.C. § 541(a)(1).
115 Vgl. 11 U.S.C. § 1501(b).
2. Teil
37
Danach kommt es für körperliche Gegenstände auf die räumliche Belegenheit an,
für unkörperliche Gegenstände bzw. Rechte entscheiden die allgemeinen Regeln
und insbesondere die Regeln über die einzelvollstreckungsrechtliche internationale Zuständigkeit116.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass sowohl die liquidierende Partikularinsolvenz des
Bankruptcy Code (Banken ohne Niederlassung)117 als auch bankaufsichtsrechtliche
Liquidations- oder Reorganisationsverfahren (Banken mit Niederlassungen)118 Forderungen der Bank gegen U.S.-amerikanische Schuldner ergreifen können, was
auch dann gelten dürfte, wenn „negotiable instruments“ ins Ausland geschafft sind,
die solche Forderungen verkörpern. Jede andere Annahme stünde auf unsicherer
Basis. Richtig ist auch hier wie bei der Einzelvollstreckung, dass dem U.S.-amerikanischen trustee oder receiver die Verwertung erschwert wäre, falls „promissory notes“ und Urkunden über die Mortgage bzw. Deed of Trust ins Ausland gebracht
würden; verlässlicher Schutz vor Zugriff in den U.S.A. ist so aber nicht zu erreichen.
4.
Das U.S.-amerikanische Kollisionsrecht für die Entstehung und
Priorität von Drittrechten
Die kollisionsrechtlichen Regelungen des Uniform Commercial Code unterscheiden
für die Verweisung auf das anwendbare Sachrecht nach verschiedenen Darlehensformen. Die grundpfandrechtliche Sicherung scheint letztlich keine zusätzliche
Komplexität zu bringen.
a)
Einfache Darlehensforderungen ohne Zertifikat
Falls es sich um eine einfache Darlehensforderung handelt, bestimmen sich Entstehung und Priorität von Drittrechten an der Darlehensforderung grundsätzlich
nach dem Recht des Sicherungsgebers119, bei uncertificated securities würden Entstehung und Priorität grundsätzlich dem Recht des Darlehensnehmers unterliegen120.
Drittrechte an der grundpfandrechtlichen Besicherung folgen grundsätzlich der
116 Nach dieser Vorschrift bedeutet „‘within the territorial jurisdiction of the United States’,
when used with reference to property of a debtor, refers to tangible property located within
the territory of the United States and intangible property deemed under applicable nonbankruptcy law to be located within that territory, including any property subject to attachment
or garnishment that may properly be seized or garnished by an action in a Federal or State
court in the United States.“ S. schon Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 109 f.
117 Dazu oben Teil 2 B.II.2.b).
118 Dazu oben Teil 2 B.II.3.
119 § 9-301(1) U.C.C.: „Except as otherwise provided in this section, while a debtor is located
in a jurisdiction, the local law of that jurisdiction governs perfection, the effect of perfection
or nonperfection, and the priority of a security interest in collateral.“ Zur Definition von
„debtor“ s. § 9-102(a)(28), insbes. (A) U.C.C. („a person having an interest, other than a
security interest or other lien, in the collateral, whether or not the person is an obligor“)
und Comment 2.a („Secured parties and other lienholders are excluded from the definition
of “debtor” because the interests of those parties normally derive from and encumber a
debtor’s interest. However, if in a separate secured transaction a secured party grants, as
debtor, a security interest in its own interest (i.e., its security interest and any obligation
that it secures), the secured party is a debtor in that transaction.“).
120 §§ 9-305(a)(2), 9-102(a)(49) U.C.C. i.V.m. § 8-102(a)(18) sowie § 8-110(d) U.C.C. Die
kollisionsrechtlichen Überlegungen sub 4 a-c folgen teilweise Schwarcz, Vorausbegutachtung
zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 14 f.
2. Teil
38
Forderung121. Für den Schutz der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger wäre
also im ersteren Falle für Drittrechte an Werten einer deutschen Pfandbriefbank
mit branch oder agency in den U.S.A. grundsätzlich das Recht des Staates der
branch oder agency maßgeblich, da aufgrund einer Sonderregelung für ausländische
Banken auf die branch oder agency und nicht den ausländischen Sitz abgestellt
wird122; für Drittrechte an Werten einer deutschen Pfandbriefbank ohne branch oder
agency verweist die Regelung des Uniform Commercial Code zunächst an sich
auf deutsches Recht, allerdings dürfte über § 9-307(c) U.C.C. letztlich doch
U.S.-Recht zur Anwendung kommen123. Im zweiten Falle – der wohl eher seltenen
Besicherung von Forderungen aus uncertificated securities – wäre klar U.S.-amerikanisches Recht maßgeblich. Es käme also darauf an, ob die Konstruktion der
§§ 29 ff. PBG die Voraussetzungen eines U.S.-amerikanischen security interest
erfüllen würde, was letztlich zu verneinen ist. Das U.S.-amerikanische Kollisionsrecht würde also in den meisten Fällen auf das Recht eines Einzelstaates der
U.S.A. verweisen, das das deutsche Vorrecht der Pfandbriefgläubiger nicht kennt.
b)
Schuldurkunden über Darlehensforderungen
(„loans evidenced by promissory notes“)
In aller Regel wird eine grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensforderung in
einer „promissory note“ festgehalten124. Grundsätzlich gilt für Darlehensforderungen
mit promissory notes, die direkt an die Pfandbriefbank ausgegeben und an ihrem
Sitz in Deutschland aufbewahrt werden, die Grundregel, dass Entstehung und
Wirkung von possessorischen Drittrechten sich nach dem Sitzrecht des investierenden Gläubigers richten125. Soweit also promissory notes als Schuldurkunde126
vom U.S.-amerikanischen Schuldner ausgestellt sind, wäre für possessorische Drittrechte demnach deutsches Recht anwendbar127. Dass die promissory note besichert
ist, soll für die Anwendung der Regeln über promissory notes unerheblich
sein128.
121 S. näher unten Teil 3 C.I. und II.; § 9-301(3)(C) U.C.C. dürfte nicht greifen.
122 S. näher § 9-307(f) und (i) U.C.C.; dazu Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1250-1253
(1999).
123 Für § 9-307(c) U.C.C. dürfte die Eintragung in das Deckungsregister bei fehlendem generellem Anzeige- bzw. Registrierungserfordernis für besitzlose Sicherheiten nicht für eine
Anwendung deutschen Rechts ausreichen; zu § 9-307(c) U.C.C. z.B. Cohen/Smith, 74 Chi.Kent L. Rev. 1191, 1203-1204 (1999).
124 S. oben Teil 2 B.III.1.a).
125 § 9-301(2) i.V.m. § 9-102(a)(12)(B) U.C.C. S.a. Burns, 2002 U. Ill. L. Rev. 29, 64: „…applies
only when the secured creditor uses possession of the collateral, rather than filing, to perfect.
Unfortunately, the drafters of new Article 9 worded this obvious proposition (i.e., if a secured
creditor possesses the collateral, then the state where the collateral is physically kept governs
perfection) in such a way and positioned it so as to guarantee it will create confusion.“
126 Zur Definition der „promissory notes“ siehe § 9-102(a)(65) U.C.C.; zur Definition von
„instrument“ s. § 9-102(a)(47) U.C.C.
127 Vgl. mit Beispielen Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1205 ff. (1999).
128 § 9-102 U.C.C. Cmt. c: „Except in the case of chattel paper, the fact that an instrument is
secured by a security interest or encumbrance on property does not change the character of
the instrument as such or convert the combination of the instrument and collateral into a
separate classification of personal property.“ Unter den Begriff der „encumbrance“ fällt auch
die Mortgage, s. § 9-102(32) U.C.C.: „‘Encumbrance’ means a right, other than an ownership
interest, in real property. The term includes mortgages and other liens on real property.“
Zur Behandlung der Deed of Trust s. unten Teil 3 C.I.1.b) bb) (bei Fn. 222 bis 227).
2. Teil
39
Die Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger unter deutschem Recht hätte dabei
jedenfalls hinsichtlich der Forderung erwägbare Aussicht auf Berücksichtigung
unter U.S.-amerikanischem Kollisionsrecht129. Nicht ganz klar ist allerdings, ob
auch Entstehung und Priorität eines security interest an der Mortgage bzw. Deed
of Trust selbst den einzelstaatlichen Kollisionsregeln nach dem Vorbild des Uniform
Commercial Code unterliegen. Nahe liegende Alternative wäre insoweit der Verweis
auf das Belegenheitsrecht, insbesondere dann, wenn auch sachrechtlich – vor allem
bezüglich perfection und Priorität – zwischen Forderung und Sicherheit getrennt
und die Forderung dem Uniform Commercial Code, die Mortgage oder Deed of
Trust Registrierungserfordernissen des einzelstaatlichen Real Property Law unterstellt würde. Da trotz größerer Rechtssicherheit unter dem neuen Art. 9 U.C.C.
eine solche Trennung nicht völlig ausgeschlossen werden kann130 und eine eventuelle besondere Kollisionsnorm für das Grundpfandrecht wohl stets auf die Belegenheit des Grundstücks abstellen wird, bleibt auch bei einem Verweis auf deutsches
Recht nach dem Uniform Commercial Code gewisse Vorsicht angezeigt.
c)
Inhaberpapiere oder registrierte Namenspapiere
(„investment securities“)
Dass eine grundpfandrechtlich besicherte Forderung in einem kapitalmarktgehandelten Inhaber- oder Namenspapier verbrieft ist131 oder einen entsprechenden papierlosen Wert darstellt, wird eher selten vorkommen132. Sollte dies der Fall sein, gilt
für Entstehung und Priorität von Drittrechten regelmäßig das Recht des Sitzes der
ausgebenden Institution, hier also amerikanisches Recht133. Sofern aber die „certificates“ (als Inhaberpapier oder Orderpapier?) sofort (at the time of delivery) ins
Ausland verbracht werden, soll ausländisches Ortsrecht gelten134. Insoweit bestünde wiederum eine erwägenswerte Aussicht auf die Berücksichtigung deutscher
rechtlicher Schutzpositionen unter amerikanischem internationalem Privatrecht.
5.
Zwischenergebnis
Es ist davon auszugehen, dass in den U.S.A. grundpfandrechtlich gesicherte Ansprüche von Pfandbriefbanken der Einzelvollstreckung durch „garnishment“ und bei
Verbriefung durch Beschlagnahme („levy“) unterliegen können und als Bestandteile des „insolvency estate“ dem Zugriff eines Insolvenzverfahrens unter dem
Bankruptcy Code (Banken ohne Niederlassung) oder Bankenrecht (Banken mit
Niederlassung) ausgesetzt sind. Die Verwahrung von Wertpapieren oder Urkunden
in Deutschland kann Maßnahmen der Einzel- oder Gesamtvollstreckung in den
U.S.A. zwar erschweren, aber nicht zuverlässig ausschließen.
In diesen Verfahren der Einzelvollstreckung oder Insolvenz beantwortet sich die
Frage nach der Berücksichtigung der deutschen Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger nach U.S.-amerikanischem internationalem Privatrecht, soweit Entstehung
129 Anforderungen an das Belegenheitsrecht, die denen an das Recht des Sicherungsgebers
entsprächen (dazu oben Fn. 123), bestehen offenbar nicht, vgl. § 9-301 U.C.C. Cmt. 8.
130 Dazu unten Teil 3 C.I.3. (Fn. 239-249 und zugehöriger Text).
131 Genaue Definition siehe § 8-102(a)(15) und (16) U.C.C.
132 S. aber die opt-in Klausel in § 8-102(a)(15)(iii)(B) U.C.C., die bei Gegebensein der übrigen
Voraussetzungen über fehlende börsliche oder außerbörsliche Handelbarkeit hinweghilft.
133 Dazu § 8-110(a)(5) und (d) U.C.C.
134 Vgl. § 8-110(c) und § 9-305(a)(1) U.C.C.
2. Teil
40
und Priorität in Frage stehen. Gewisse überhaupt überlegenswerte Chancen auf
Anerkennung bestehen bei sofortiger Verwahrung von „promissory notes“ oder
„certificates“ in Deutschland, wobei allerdings hinsichtlich der grundpfandrechtlichen Sicherheit die Anwendung einzelstaatlichen Real Property Law im Raume
steht. Die genauen Voraussetzungen und verfahrensmäßigen Auswirkungen möglicher Anerkennung bleiben zu untersuchen.
IV.
Die Auswirkungen einer deutschen Insolvenz im Einzelnen
1.
Antrag auf Rechtshilfe und seine voraussichtlichen Folgen
(„Ancillary and Other Cross-Border Cases“)
Antragstellung und Verfahrenseröffnung
a)
Wenn über die deutsche Pfandbriefbank in Deutschland ein Insolvenzverfahren
eröffnet wäre, so könnte der „foreign representative“135 ein Rechtshilfeverfahren
nach dem Bankruptcy Code beantragen. Das neue Recht scheint klargestellt zu
haben, dass ein solches Verfahren nur bei Banken ohne Niederlassung oder Zweigstelle (branch oder agency) in den U.S.A. greift, nicht aber bei Banken mit Niederlassung oder Zweigstelle136.
Unter neuem Recht durchaus sicherer, wenn auch nicht endgültig zu beantworten
ist die Frage, wer genau antragsberechtigt wäre. Natürlich meint das U.S.-Recht
zunächst einmal den fremden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter über das
allgemeine Vermögen der Bank wäre aber unter deutschem Recht für die Belange
der Deckungswerte nicht zuständig (§ 30 Abs. 2 PBG). Nur soweit sich in den
U.S.A. auch andere Gegenstände der Insolvenzmasse (§§ 335, 35 InsO) befänden,
könnte der Insolvenzverwalter der Bank „ancillary proceedings“ beantragen, die
dann aber nicht zur Insolvenzmasse gehörende Gegenstände grundsätzlich auch
nicht erfassen würden137, sodass Deckungswerte von Deckungsmassen höchstwahrscheinlich unberührt blieben und gegebenenfalls vom Sachwalter der Deckungsmasse als „party in interest“ sogar freigeklagt werden könnten138.
Eine andere und wichtigere Frage ist jedoch, ob der Sachwalter als „foreign
representative“ der Deckungsmasse im Falle der Insolvenz der Bank anerkannt
würde. Bessere Sicherheit als unter früherem Recht bringen hier die neuen Definitionen von „foreign proceeding“ und „foreign representative“ in § 101(23) und
(24) Bankruptcy Code:
„(23) The term “foreign proceeding” means a collective judicial or administrative
proceeding in a foreign country, including an interim proceeding, under a law
relating to insolvency or adjustment of debt in which proceeding the assets and
affairs of the debtor are subject to control or supervision by a foreign court, for
the purpose of reorganization or liquidation;
135
136
137
138
11 U.S.C. § 1501(a).
S. oben Teil 2 B.II.3.c).
11 U.S.C. § 1520(a)(1), (2) und (4); früher § 304(b)(1) und (2) Bankruptcy Code.
Zum Text des alten § 304 Bankruptcy Code siehe Paulus, NZI 2005, 95, 96; Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerkanische öffentliche Körperschaften, S. 14-15. Grundzüge des Verfahrens schildert auch Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 10 f.
2. Teil
41
(24) The term “foreign representative” means a person or body, including a
person or body appointed on an interim basis, authorized in a foreign proceeding
to administer the reorganization or the liquidation of the debtor’s assets or affairs
or to act as a representative of such foreign proceeding.“
Falls eine gleichzeitige Sonderinsolvenz über die Deckungsmasse eröffnet wäre
(§ 30 Abs. 6 PBG), könnte der Sachwalter ohne Zweifel die Anerkennung des
deutschen Verfahrens erfolgreich beantragen139. Aber auch die Sachwaltereinsetzung
durch die Aufsichtsbehörde bei „gesunder“ Deckungsmasse (§ 30 Abs. 2 PBG)
erlaubt mit nunmehr recht großer Sicherheit ein deckungsmassebeschränktes Rechtshilfeverfahren, weil es sich um ein „administrative proceeding“ unter gerichtlicher
Aufsicht (§§ 30 Abs. 2, 31 Abs. 1 PBG) handelt, das jedenfalls hinsichtlich der
Deckungsmassen auf Reorganisation gerichtet ist (§§ 30 ff. PBG), z.B. wenn die
Deckungsmasse anderen Pfandbriefbanken ohne Zahlungsunterbrechung in verschiedenen Formen zugeordnet wird140. Einer „Insolvenz“ der Deckungsmasse im
strengen Sinne von Zahlungsunfähigkeit bedarf es gerade nicht141. Der Sachwalter
kann seinem Antrag ohne weiteres eine beglaubigte Kopie der Urkunde über seine
Ernennung (§ 31 Abs. 2 Satz 1 PBG) beilegen, die dem formellen Erfordernis einer
„certified copy of the decision commencing such foreign proceeding and appointing
the foreign representative“142 genügen dürfte; jedenfalls aber kann ihm eine den
Anforderungen entsprechende Bescheinigung143 ausgestellt werden.
b)
Das ungewisse Schicksal der Deckungswerte im Rahmen eines
Rechtshilfeverfahrens
Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens nach dem neuen Chapter 15 des
Bankruptcy Code aufgrund eines Antrages des Sachwalters hat nunmehr automatisch
einen „stay“ zur Folge, der jedwede Form von Vollstreckungsmaßnahmen gegen
die Deckungswerte, Verwirklichung von Sicherheiten durch Gläubiger, Entgegennahme oder Weiterleitung von Zahlungen oder Verfügungen durch den Schuldner
ausschließt144. Des Weiteren erhält der fremde Verwalter – hier der Sachwalter – aber
auch wesentliche Rechte eines U.S.-amerikanischen „bankruptcy trustee“, falls das
Gericht nichts anderes beschließt; er kann insbesondere die Geschäfte des Schuldners weiterführen und grundsätzlich über Gegenstände wie ein „bankruptcy trustee“
verfügen145.
139 Für den vergleichbaren Fall eines Nachlasskonkurses nehmen amerikanische Gerichte Antragsbefugnis des Nachlassinsolvenzverwalters mit der Folge eines nachlassbeschränkten Rechtshilfeverfahrens an; Matter of Goerg, 64 B.R. 21321 (Bankr. N.D. GA 1986); In re Goerg,
844 F.2d 1562 (11th Cir. 1988); cert. den. Parungo v. Goerg, 488 U.S. 1034; dazu E. Habscheid, Grenzüberschreitendes Insolvenzrecht, S. 236 f. m.w.N.
140 Zum ähnlichen Fall eines australischen Verwaltungsverfahrens In Re Taylor, 176 B.R. 903
(Bankr. C.D.Cal. 1995). Ein anders entschiedener Fall galt einem „voluntary winding up“:
In Re Tam, 170 B.R. 838 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). Zu Japan, dessen neues internationales
Insolvenzrecht ebenfalls dem UNCITRAL-Vorbild folgt und für das eine Antragsbefugnis
des Sachwalters zu bejahen sein dürfte, siehe Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und
japanische Deckungswerte, S. 30.
141 Vgl. Bufford, 29-AUG L.A. Law. 33, 34 (2006).
142 11 U.S.C. § 1515(b)(1).
143 11 U.S.C. § 1515(b)(2).
144 11 U.S.C. §§ 1520(a)(1), 362(a); vgl. Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 108.
145 11 U.S.C. § 1520(a)(3).
42
2. Teil
Ein „turnover“ der Deckungswerte nach Deutschland zur Deckungsmasse oder
auch nur ein zeitweiliger „turnover“ der Zahlungen auf die Deckungswerte
(„proceeds“) liegt indessen auch unter dem neuem Chapter 15 des Bankruptcy
Code im richterlichen Ermessen des amerikanischen Gerichts146. Maßgeblich wäre
dabei insbesondere, ob das Gericht vom ausreichenden Schutz der Interessen
U.S.-amerikanischer Gläubiger überzeugt ist147; nicht zuletzt wird auch unter neuem
Recht eine Rolle spielen, ob im deutschen Verfahren eine „distribution of proceeds
… substantially in accordance with the order of this title“148, also mit amerikanischem Insolvenzrecht, gegeben wäre. Die Chancen für einen „turnover“ der
„proceeds“ und der „assets“ schätzte der amerikanische Gutachter zum Gutachten
für öffentliche Pfandbriefe unter altem Recht eher mäßig ein, allerdings ohne sich
im Detail mit seinen Voraussetzungen auseinander zu setzen. Das neue Recht zeigt
sich zwar insgesamt durchaus kooperativer, allerdings erscheint zu großer Optimismus auch weiterhin nicht angebracht.
Eine solche Auseinandersetzung mit Einzelfragen lässt zwar ein etwas tröstlicheres,
aber doch nicht ausreichend zuverlässiges Bild entstehen. Im Grunde genommen
würde der „turnover“ der Deckungswerte davon abhängen, ob der amerikanische
Insolvenzrichter die Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger unter deutschem
Recht als „security interest“ im Sinne amerikanischen Rechts anzuerkennen bereit
wäre. „Security interests“ gewähren dem gesicherten Gläubiger im amerikanischen
Insolvenzverfahren eine Stellung, die bei voller Werthaltigkeit für Forderung und
Zinsen149 seine Befriedigung garantiert150, wobei allerdings die Verwertungshoheit
beim Gläubiger151 oder beim Verwalter152 liegen kann und vor allem im Falle der
– hier kaum einschlägigen – Reorganisation stärkere Eingriffe (Gebrauch gegen
Entschädigung, Verschaffung von Ersatzsicherheiten etc.) anstehen können153. Eine
Anerkennung der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger, wie sie deutschem
Recht entspricht, käme nach den Regeln des § 9-301 U.C.C. aber – wie ausführlicher bereits dargelegt154 – wohl nur in Frage für Darlehen mit promissory notes
oder für marktgängige Inhaber- oder Namenspapiere, falls sie mit ihrer Ausgabe
146 11 U.S.C. §§ 1521(b), 1522; vgl. früher § 304(b)(2).
147 11 U.S.C. § 1521(b): „… the court may … entrust the distribution of all or part of the
debtor’s assets located in the United States to the foreign representative or another person
… provided that the court is satisfied that the interests of creditors in the United States are
sufficiently protected.“ (Hervorhebung hinzugefügt). Allgemein 11 U.S.C. § 1522(a); dazu
HR Rep. No. 31, 109th Cong., 1st Sess 1522 (2005) (nach 8 Norton Bankr. L. & Prac. 2d):
„It gives the bankruptcy court broad latitude to mold relief to meet specific circumstances,
including appropriate responses if it is shown that the foreign proceeding is seriously and
unjustifiably injuring United States creditors.“ (Hervorhebung hinzugefügt). Vgl. früher
§ 304(c)(2).
148 Hierzu früher § 304(c)(4) Bankruptcy Code.
149 Vgl. § 506(b) Bankruptcy Code; Epstein, Bankruptcy, S. 414 ff.
150 Zum Überblick Epstein, Bankruptcy, S. 263 ff., 267 ff.; in deutscher Sprache Baur/Stürner,
Insolvenzrecht, Rn. 39.89 und 39.91.
151 Z.B. § 554 Bankruptcy Code (abandonment of [encumbered] property of the estate); § 725
Bankruptcy Code (disposition of [turnover of] certain [encumbered] property).
152 Z.B. § 363(f) Bankruptcy Code (use, sale or lease of [encumbered] property); § 524(c) und
(d) Bankruptcy Code (reaffirmation agreement); § 722 Bankruptcy Code („redemption
payment”).
153 Vgl. §§ 361-363 Bankruptcy Code; Epstein, Bankruptcy, S. 414 ff.
154 Dazu Teil 2 B.II.3.b) und c).
2. Teil
43
nach Deutschland verbracht worden wären. Allerdings bleiben dabei die schon im
Gutachten für öffentliche Pfandbriefe dargestellten Fragezeichen:
Einmal ist der U.C.C. uniform law, das von jedem einzelnen Staat in state law
umgesetzt werden muss, wobei kleinere Änderungen denkbar sind und ständig zu
kontrollieren blieben, weil sie im IPR große Wirkung haben können. Zum anderen
ist – auch nach der Aufforderung des U.S.-Gesetzgebers zur Kooperation im neuen
Chapter 15155 – weiterhin etwas offen, inwieweit der amerikanische Bankruptcy
Judge bereit sein wird, sich in das deutsche Pfandbriefrecht und seine Sicherungsregeln für Pfandbriefgläubiger einzuarbeiten. Soweit er sich dazu entschließen
könnte, brächte dies weitere Unsicherheit mit sich. Denn die Vorrechtsstellung der
deutschen Pfandbriefgläubiger an Werten der Deckungsmasse beruht zwar auf
rechtsgeschäftlichem Erwerb von Pfandbriefen und gewillkürter Registrierung der
Deckungswerte, und sie hat insoweit Ähnlichkeit mit einem U.S.-amerikanischen
„security interest“, das nach Registrierung volle Wirkung entfaltet156. Andererseits
könnte man diese Vorrechtsstellung aber auch wegen ihrer gesetzlichen Ausformung
als „statutory lien“ einordnen mit der Folge schwer voraussehbarer „avoidance
power“ des „bankruptcy trustee“157. Der Insolvenzverwalter in den U.S.A. kann
nämlich „statutory liens“ des U.S.-Rechts, die erst mit Verfahrensöffnung Wirkung
entfalten sollen, unter bestimmten Voraussetzungen für wirkungslos erklären158.
Die mit Verfahrenseröffnung einsetzende Sonderverwaltung zugunsten der Pfandbriefgläubiger könnte Gefahr laufen, dieser „avoidance power“ zum Opfer zu fallen159, sichere Prognosen erscheinen insoweit nur schwer möglich.
Endlich ist der auf bestimmte Formen grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen
beschränkte Bereich eines Verweises auf deutsches Recht in Rechnung zu stellen,
der nicht für alle Deckungswerte gleichmäßig greifen müsste. All dies könnte einen
Bankruptcy Judge veranlassen, vom Rechtshilfeverfahren ganz abzusehen und der
Liquidation unter U.S.-Recht ihren Lauf zu lassen. Denn dann wäre in seinen
Augen auf jeden Fall sichergestellt, dass die „protection of claim holders in the
US“ keine ungerechtfertigten Abstriche zu erleiden hätte – der berühmte „trend to
stay home“160.
2.
Eröffnung von Liquidationsverfahren unter dem Bankruptcy Code
und unter Federal oder State Banking Law
Die bereits beschriebenen Liquidationsverfahren unter Chapter 7 des Bankruptcy
Code (Banken ohne Niederlassung)161 und unter dem International Banking Act
1978 (Banken mit Niederlassung unter Federal Law)162 bzw. State Banking Law
155
156
157
158
159
11 U.S.C. § 1501(a)(1).
Dazu § 9-312 U.C.C.
Dazu Epstein, Bankruptcy, S. 266.
§ 545(1) Bankruptcy Code.
Insbesondere § 545(1)(D) Bankruptcy Code, der lautet: „The trustee may avoid the fixing
of a statutory lien on the property of the debtor to the extent that such lien first becomes
effective against the debtor when the debtor becomes insolvent…“
160 Dazu statt aller Hay, US-Amerikanisches Recht, S. 72 f., Rn. 239 ff.
161 Teil 2 B.II.2.b). Zum Folgenden Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche
Pfandbriefe, S. 11 ff.
162 Dazu Teil 2 B.II.3.a).
2. Teil
44
(Banken mit Niederlassung unter State Law)163 führen zwar zunächst einmal alle
genau wie die „ancillary proceedings“ zum „stay“ von Einzelvollstreckungsmaßnahmen gegen U.S.A.-belegene Deckungswerte164. Es stellt sich dann aber sehr
rasch die Frage nach der Stellung der Pfandbriefgläubiger als Gläubiger „with
secured claims“ im Sinne von „security interests“. Anerkennung als gesicherte
Gläubiger können deutsche Pfandbriefgläubiger wiederum nur erwarten, soweit zu
ihren Gunsten § 9-301 U.C.C. greift, was recht zweifelhaft bleiben muss, sonst
jedoch mit ziemlicher Sicherheit nicht.
Insbesondere erscheint es auch nicht möglich, Deckungsmassen deutschen Rechts
mit insolvenzrechtlich nützlichen Folgen als „commercial trusts“ einzuordnen.
Einmal wäre schon die Gleichsetzung als solche fragwürdig, weil es am typischen
Dreieck „settler“ bzw. „grantor“, „trustee“ und „beneficiary“ fehlt165 und damit an
der Übertragung von Vermögenswerten vom „grantor“ auf den „trustee“, nachdem
die Pfandbriefbank als potentieller „grantor“ Inhaber der Deckungswerte gerade
bleibt. Zum anderen ist die Stellung von „beneficiaries“ eines „commercial trust“
in der U.S.-amerikanischen Insolvenz alles andere als klar, insbesondere ob die
Werte des trust von der Insolvenz des „grantor“ wirklich in ausreichender Weise
unberührt blieben166.
Hinzu kommt ein Weiteres. In den Liquidationsverfahren des Bankrechts befriedigt
der „receiver“ wie bereits ausgeführt167 nur niederlassungsbezogene Forderungen,
ehe er den Überschuss an die ausländische Bank oder den zuständigen Verwalter
herausgibt. Wenn „secured claims“ in Frage stehen, könnte es sein, dass die Inhaber ausländischer „security interests“ oder „statutory liens“ hinter einfachen
U.S.-amerikanischen Gläubigern mit niederlassungsbezogenen Forderungen rangieren und eine Herausgabe nach Deutschland erst erfolgt, wenn diese Gläubiger
befriedigt sind, sodass die U.S.-Deckungswerte entsprechend geplündert wären.
Jedenfalls aber würden U.S.-Pfandbriefgläubiger vorab befriedigt, falls sie am
Verfahren teilnähmen und der Erwerb ihrer Pfandbriefe in irgendeiner Weise mit
Aktivitäten der Niederlassungen in den U.S.A. zusammenhinge. Die unversehrte
Ausfolge der Deckungswerte im Rahmen solcher Liquidationsverfahren – gleich
unter welchem rechtlichem Regime – erscheint sonach alles andere als gesichert.
3.
Schutz vor Einzelvollstreckung außerhalb der Verfahren des
Bankruptcy Code und des Bankenrechts
Soweit der ohnehin schon grundsätzlich zweifelhafte168 Schutz vor Pfändungsmaßnahmen durch gerichtliche Verfügungen außerhalb insolvenzgerichtlicher Zuständigkeit in Frage kommen könnte, bestehen gegenüber dem Normalfall noch eher
verringerte Erfolgschancen. Den Antrag auf ein Vollstreckungsverbot müsste der
Sachwalter stellen. Ein U.S.-Gericht würde ihm aber natürlich nur stattgeben, falls
163 Vgl. Teil 2 B.II.3.b).
164 S. z.B. 11 U.S.C. § 362(a); 12 U.S.C. § 1821(d)(12) sowie neuerdings 12 U.S.C.
§ 1821(e)(13)(C) (s. dazu auch unten Fn. 360) und für New York § 619(1)(d)(1) N.Y. Banking
Law, für Kalifornien §§ 1785(c), 3103, 3105 Cal. Fin. Code.
165 Dazu etwa Hay, US-Amerikanisches Recht, S. 163 ff., Rn. 554 ff.
166 Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: Unravelling the Mystery, 58 Bus.
Law. 559, 574, 575, 589 (2003).
167 Siehe oben Teil 2 B.II.3.a) und b).
168 Dazu Teil 2 B.II.4.
2. Teil
45
nach seiner Überzeugung die vollstreckungsbedrohten Deckungswerte tatsächlich
zur Masse des Sachwalters zu ziehen wären und nach U.S.-Recht gerade nicht der
Befriedigung anderer Gläubiger zu dienen hätten. Damit würden alle Zweifelsfragen,
die für „ancillary proceedings“ und insolvenzrechtliche oder bankaufsichtsrechtliche
Liquidationsverfahren bereits erörtert sind, in dieses Verfahren um individuelle
Vollstreckungsverbote gezogen mit völlig ungewissem Ausgang.
4.
Zwischenergebnis
Das amerikanische Rechtshilfeverfahren des neuen Chapter 15, das theoretisch
Schutz vor Vollstreckungszugriff auf U.S.-Deckungswerte gewähren und ihre Ausfolge an den deutschen Sachwalter im Falle der Bankeninsolvenz garantieren könnte,
erweist sich trotz deutlich verringerter Unsicherheit in seiner praktischen Umsetzung
doch als ungewiss. Zum einen scheint seine Unanwendbarkeit auf Banken mit
Niederlassung oder Zweigstelle (branch oder agency) in den U.S.A. nunmehr gesichert, zum anderen hängt seine Schutzwirkung von U.S.-amerikanischer Anerkennung der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger und damit von der Anwendung
deutschen Sachrechts durch U.S.-Gerichte ab, von der trotz einiger positiver Anknüpfungskriterien des einzelstaatlichen U.S.-amerikanischen internationalen Privatrechts
mit ausreichender Sicherheit nicht ausgegangen werden kann. Auch im insolvenzrechtlichen Liquidationsverfahren (Banken ohne Niederlassung oder Zweigstelle)
und in den bankenaufsichtsrechtlichen Liquidationsverfahren (Banken mit Niederlassung oder Zweigstelle) bleibt die Anerkennung der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger unter deutschem Sachrecht zwar denkbar, sie ist aber insgesamt eher
ungewiss. Eher schlechte Aussichten haben auch Anträge deutscher Verwalter bei
U.S.-Gerichten auf einzelne Vollstreckungsverbote im Insolvenzfall.
V.
Das Gesamtbild unzureichenden Schutzes
U.S.-amerikanischer Deckungswerte bei Insolvenzeröffnung
Das Gesamtbild der Folgen eines deutschen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Pfandbriefbank weist – wie schon bei Forderungen gegen öffentliche
Schuldner – auch bei grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen für U.S.-amerikanische Deckungswerte auf unzureichenden Schutz vor rechtswidrigem Zugriff
vor allem von gewöhnlichen Gläubigern der Pfandbriefbank. Zwar könnte der
Sachwalter unter deutschem Recht solchen Zugriff rückabwickeln und die rechtswidrig beanspruchten Werte auf diese Weise wieder zur Deckungsmasse ziehen,
jedoch ist die u.U. weltweite Durchsetzbarkeit solcher Ansprüche sehr fragwürdig
und ihre zeitliche und kostenmäßige Dimension eher entmutigend. Insolvenzwirkungen ausländischer Verfahren finden in den U.S.A. per se keinerlei Anerkennung,
also insbesondere auch nicht eine Vollstreckungssperre oder die Verfügungsbefugnis des Verwalters. U.S.-amerikanische Rechtshilfe für den deutschen Sachwalter
nach dem neuen Chapter 15 des Bankruptcy Code (Ancillary and Other CrossBorder Cases) könnte zwar grundsätzlich eine Vollstreckungssperre herbeiführen
und die Ausfolge von Zahlungen auf die Deckungswerte und der Deckungswerte
selbst an den deutschen Sachwalter bewirken. Die Nichtanwendbarkeit des Rechtshilfeverfahrens bei Banken mit U.S.-Niederlassung oder Zweigstelle (branch oder
agency) scheint nun aber festzustehen, und selbst bei Anwendbarkeit bzw. bei
Banken ohne branch oder agency hinge eine Ausfolge nach Deutschland davon ab,
ob ein U.S.-amerikanischer Bankruptcy Judge unter einzelstaatlichem amerika-
2. Teil
46
nischem internationalen Privatrecht auf die Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger deutsches Sachrecht anzuwenden bereit wäre, was bei „promissory notes“
oder gewissen wertpapiermäßig verbrieften Forderungen denkbar, aber alles andere als sicher erscheint. Im Rahmen von insolvenzrechtlichen Liquidationsverfahren
(Banken ohne U.S.-Niederlassung oder Zweigstelle) oder bankrechtlichen Abwicklungsverfahren (Banken mit U.S.-Niederlassung oder Zweigstelle) parallel zur
deutschen Insolvenz wären die U.S.-Deckungswerte zwar vor Einzelvollstreckung
geschützt, die Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger bezüglich der Deckungswerte würden amerikanische Bankruptcy Judges oder aufsichtsbehördlich bestellte „receivers“ aber nur mit der unzureichenden Wahrscheinlichkeit akzeptieren,
die für die Anerkennungsverfahren unter dem Bankruptcy Code bereits beschrieben
ist. Die Vorabbefriedigung vor allem gewöhnlicher U.S.-amerikanischer oder niederlassungsbezogener Gläubiger wäre die Folge. Die Aussichten auf Vollstreckungsschutz im Einzelfall durch gerichtliche Vollstreckungsverbote sind letztlich noch
ungewisser.
C. Wirkungen deutscher Schutzmechanismen vor
Insolvenzeröffnung?
I.
Fragestellung
Der Vollständigkeit halber sind für das Vorfeld der eigentlichen Insolvenz, die
bereits abgehandelt ist (oben sub B.), zwei Fragen zu beantworten. Könnten Vorfeldmaßnahmen der deutschen Finanzdienstleistungsaufsicht in den U.S.A. Wirkung
entfalten oder gar Anerkennung finden (sub II.)? Würde das deutsche Vollstreckungsverbot außerhalb der Insolvenz bei Vollstreckungszugriffen in den U.S.A.
beachtet (sub III.)?
II.
Vorfeldmaßnahmen der deutschen Finanzdienstleistungsaufsicht und ihr Einfluss auf U.S.-amerikanische
Deckungswerte
Die wichtigsten Vorfeldmaßnahmen der deutschen Aufsichtsbehörden bestehen
bekanntlich in dem Erlass eines ganzen oder teilweisen Zahlungs-, Verfügungs- und
Vollstreckungsverbots und der Einsetzung neuer Geschäftsleiter, die Maßnahmen
zur Insolvenzvermeidung ergreifen können (§ 46a KWG), neuerdings aber auch
der Ernennung eines Sachwalters für die Deckungsmasse im Vorfeld einer Insolvenz
(§ 30 Abs. 5 PBG und schon vorher § 35 Abs. 5 HBG). Das U.S.-amerikanische
Bankenrecht kennt durchaus ähnliche Mechanismen und aufsichtsrechtliche Rechtsbehelfe für inländische Banken169 und Niederlassungen ausländischer Banken170,
die dann aber auf Veranlassung der U.S.-Aufsichtsbehörde eigenständig parallel
zum deutschen Verfahren laufen und bei Niederlassungen ausländischer Banken
regelmäßig auf eine Liquidation hinauslaufen, wie sie bereits geschildert ist. Eine
Anerkennung fremder Aufsichtsverfahren oder Rechtshilfe für fremde Verfahren
169 Dazu beispielsweise für Banken, deren Einlagen FDIC-versichert sind, 12 U.S.C.
§§ 1821(c) ff.
170 Hierzu 12 U.S.C. § 3102(i) und (j); ferner Teil 2 B.II.3.a) und b). Zum Folgenden auch
Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 10 f.
2. Teil
47
im eigentlichen Sinne liegt in diesen Verfahren nicht, wenngleich sie durchaus
unterstützenden Effekt haben können. Wesentlich erscheint wiederum, dass die
deutschen Maßnahmen per se in den U.S.A. Wirkung nicht entfalten.
Echten Rechtshilfecharakter bereits im Vorfeld kann wiederum das Verfahren nach
dem neuen Chapter 15 des Bankruptcy Code entfalten, das auch zur Unterstützung
administrativer Verfahren im Ausland vom ausländischen „representative“ beantragt
werden kann171 mit der möglichen Folge einer Vollstreckungssperre und der Ausfolge von laufenden Zahlungen nach Deutschland, die aber wiederum in richterlichem Ermessen läge. Die analysierten Schwächen dieses Verfahrens172 wären aber
natürlich auch im Vorfeldbereich zu beachten: Unter neuem Recht wohl klar fehlende Anwendbarkeit bei Pfandbriefbanken mit U.S.-Niederlassung oder Zweigstelle und Ungewissheit über die Respektierung der Vorrechtsstellung deutscher
Pfandbriefgläubiger an Deckungswerten.
III. Die U.S.-Einzelvollstreckung und das deutsche
Vollstreckungsverbot im Vorfeld der Insolvenz
Es ist bereits ausgeführt, inwieweit und auf welche Weise U.S.-amerikanische
Deckungswerte Gegenstand von Maßnahmen der Einzelvollstreckung sein könnten173.
Falls ein solcher Vollstreckungszugriff erfolgen sollte, müssten die Rechte der
Pfandbriefgläubiger an den Deckungswerten (§ 29 PBG) als vorrangiges „security
interest“ oder „statutory lien“ in der Weise geltend gemacht werden, dass der
Schuldner der gesicherten Forderung zur Nichtzahlung an den Pfändungsgläubiger
aufgefordert und gegenüber dem pfändenden Gläubiger Vorrang beansprucht würde
(„priority contest“). Die Erfolgsaussichten für rasche Gegenwehr wären allerdings
denkbar schlecht. Einmal stünde wiederum die offene Frage nach Anerkennung
der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger unter U.S.-amerikanischem internationalem Privatrecht im Raum. Zum anderen könnte wohl nur der im Vorfeld einer
Insolvenz zu bestellende Sachwalter (§ 30 Abs. 5 PBG) als Repräsentant der Pfandbriefgläubiger auftreten, nicht aber die Pfandbriefbank selbst.
IV.
Zwischenergebnis
Im Vorfeld einer Insolvenz finden sich für die Anerkennung der Stellung der Pfandbriefgläubiger grundsätzlich alle Unsicherheiten wieder, wie sie bei der Analyse
der Wirkungen eines deutschen Insolvenzverfahrens auf U.S.-amerikanische Werte
bereits aufgezeigt sind. Wiederum scheidet eine „automatische“ Anerkennung deutscher aufsichtsrechtlicher Schutzmaßnahmen (Vollstreckungsverbot, vorgezogene
Sachwalterbestellung) aus, denkbar sind nur parallele U.S.-amerikanische aufsichtsbehördliche Maßnahmen oder teilweise ein gerichtliches Anerkennungs- und Rechtshilfeverfahren, alles mit ungewissem Ausgang. Das Vollstreckungsverbot nach § 29
PBG hat im Vorfeld einer Insolvenz nur unsichere Aussicht auf Beachtung.
171 Dazu die Definition „foreign proceedings“ in § 101(23) Bankruptcy Code (oben Teil 2
B.IV.1.a), die nunmehr auch den vorläufigen Insolvenzverwalter erfasst (s. nur Paulus, NZI
2005, 439, 440), und In re Taylor, 176 B.R. 903 (Bankr. C.D.Cal. 1995); ferner oben Teil 2
B.IV.1.a).
172 Dazu Teil 2 B.II.2. und IV.1.
173 Dazu Teil 2 B.III.3.a).
48
2. Teil
D. Gesamtergebnis einer Analyse der Rechtslage ohne
besondere rechtsgeschäftliche Gestaltung
Im Gesamtergebnis lässt die Rechtslage ohne besondere rechtsgeschäftliche Gestaltung zu viele Unsicherheiten. Eine Berücksichtigung der Vorrechtsstellung der
Pfandbriefgläubiger am Sondervermögen ist zwar häufig durchaus nicht ausgeschlossen, es verbleiben aber insgesamt zu hohe Restrisiken.
1. Vollstreckungszugriffe auf U.S.-Werte im Wege der Einzelvollstreckung und
gerichtlicher oder behördlicher Liquidationsverfahren können zwar unter deutschem Recht zugunsten der Sondermasse rückabgewickelt werden, falls sie
deutschem Pfandbriefrecht widersprechen. Jedoch lassen zeitliche Dimension
und internationale Durchsetzbarkeit diesen Rechtsbehelf von vorneherein als
nur beschränkt tauglich erscheinen.
2. Die Wirkungen eines deutschen Insolvenzverfahrens (Vollstreckungsverbot,
Sachwalterbestellung) werden in den U.S.A. nicht automatisch anerkannt. Denkbar ist immerhin für Banken ohne branch oder agency in den U.S.A. ein Anerkennungsverfahren mit allerdings stets ungewissem Ausgang. Denn die Berücksichtigung der Vorrechtsstellung deutscher Pfandbriefgläubiger und die Ausfolge laufender Zahlungen oder der Werte selbst an den deutschen Sachwalter
hängen davon ab, inwieweit unter dem internationalen Privatrecht des einzelnen
U.S.-Staates diese Vorrechtsstellung als „security interest“ einzuordnen wäre
und deshalb vorrangige volle Befriedigung beansprucht werden könnte. Eine
günstige Beurteilung erscheint von vorneherein nur für wertpapiermäßig verbriefte, sofort in Deutschland lokalisierte Werte überhaupt erwägenswert und
ist auch insoweit mit Unsicherheiten befrachtet. Stets denkbar bleiben parallele U.S.-amerikanische Liquidationsverfahren gerichtlichen oder aufsichtsbehördlichen Charakters, die auch durch Maßnahmen der Lokalisation von Wertpapieren bzw. Urkunden und intermediäre Gestaltungen zuverlässig nicht vermeidbar
sind. Auch in ihrem Rahmen bestehen für die Behandlung der Vorrechtsstellung
der Pfandbriefgläubiger die beschriebenen Unsicherheiten. Dies gilt alles in
gleicher und ähnlicher Weise für parallele Einzelvollstreckungsmaßnahmen,
falls U.S.-amerikanische Gesamtvollstreckungsverfahren nicht sofort oder überhaupt nicht eröffnet werden.
3. Im Vorfeld einer Insolvenz kann wiederum nicht mit automatischer Anerkennung
deutscher aufsichtsbehördlicher Maßnahmen gerechnet werden. Soweit Rechtshilfeverfahren oder parallele aufsichtsbehördliche Verfahren möglich erscheinen,
ist ihr Ergebnis gleich ungewiss wie im Falle laufender deutscher Insolvenzverfahren. Insbesondere hätte die Gegenwehr gegen Einzelzwangsvollstreckung
auch hier keine oder nur mäßige Erfolgsaussicht.
Die jüngste Reform 2005 hat das alte Rechtshilfeverfahren durch ein Anerkennungsverfahren mit Rechtshilfewirkung ersetzt, das größere Rechtssicherheit bietet und an sich eine günstigere Ausgangslage schafft. Für die hier interessierenden
Fragen hat sich indes inhaltlich nichts Wesentliches verändert.
3. Teil
49
3. Teil
Rechtsgeschäftliche Schutzmaßnahmen zur
Gewährleistung gleichwertigen Schutzes
A. Ausgangspunkt
I.
Der grundsätzliche Vorteil einer Übernahme
U.S.-amerikanischer Gestaltung
Nachdem die vorgegebene Rechtslage ohne rechtsgeschäftliche Maßnahmen zur
Sicherheit der Pfandbriefgläubiger nicht ausreicht, bietet sich der Nachvollzug
U.S.-amerikanischer Konstruktionen an, wie sie in den U.S.A. zur Sicherung von
Deckungsmassen geläufig sind. Solche Modelle haben den großen Vorteil, dass im
Konfliktfalle U.S.-amerikanische Gerichte und Behörden auf bekannte rechtliche
Kategorien und Instrumente verwiesen sind und eine einigermaßen sichere Prognose über die Handhabung richterlichen oder behördlichen Ermessens eher möglich bleibt. Sie haben den Nachteil höherer Kosten, sodass bei der Auswahl von
vorneherein auf den Kostenfaktor besonders zu achten ist. Gewählt werden kann
schließlich nur eine Konstruktion, die mit deutschem Recht harmoniert.
II.
Die beiden Grundmodelle
Beim Blick auf U.S.-amerikanische Gestaltung fallen zwei Grundmodelle ins Auge.
Das erste Modell entspricht der gängigen U.S.-amerikanischen Konstruktion von
Asset Backed Securities mit Hilfe eines special purpose vehicle (SPV), das die
Wertpapiere ausgibt und die Deckungswerte von der ursprünglich darlehensgebenden
Bank („originator“) in konkursfestem Erwerb („true sale“) aufkauft („True SaleModell“; unten sub B.). Das zweite Modell verschafft einem „trustee“ ein U.S.amerikanisches Pfandrecht an den Deckungswerten, das dieser „trustee“ im Interesse der Pfandbriefgläubiger hält („Pledge-Modell“; unten sub C.). Beide Modelle sollen auf ihre Sicherheit, ihre Kostenträchtigkeit und ihre Kompatibilität mit
deutschem Recht untersucht werden.
B.
Das True Sale-Modell
Das True Sale-Modell und seine mangelnde Kompatibilität mit dem deutschen
Pfandbriefrecht sind bereits für öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte in den
U.S.A. dargestellt worden174. Aus Gründen der Vollständigkeit sollen diese Ausführungen nachfolgend dennoch wiederholt werden.
174 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 42 ff.; s. ferner auch Stürner, Deutsche öffentliche
Pfandbriefe und japanische Deckungswerte, S. 41 ff.
3. Teil
50
I.
Grundgestalt175
Beim True Sale-Modell wird ein Special Purpose Vehicle (SPV) zum Inhaber der
Deckungswerte, das auf Initiative der darlehensgebenden Bank („originator“) eigens
gegründet wird. Das SPV ist gleichzeitig Emittent der Wertpapiere und finanziert
aus dieser Emission den Kaufpreis der Deckungswerte, die es vom „originator“
erwirbt. Der Grundgedanke dieser Konstruktion ist die volle Isolierung der
Deckungswerte gegenüber der darlehensgebenden Bank und vor allem den Gläubigern dieser Bank. Das SPV führt außer dem Halten der Deckungswerte und der
Emission als solcher typischerweise keine weiteren Geschäfte; die Verwaltung der
Pfandbriefverbindlichkeiten und der Darlehensaußenstände wird zur Förderung der
Insolvenzfestigkeit des SPV ausgelagert, nicht selten – wenngleich nicht unproblematisch – zum „originator“, also der darlehensgebenden Bank. Der Name „true
sale“ kommt vom Grundgedanken, durch einen „wahren Verkauf“ der Deckungswerte vom „originator“ an das SPV die Deckungswerte vollständig aus dem Vermögen der darlehensgebenden Bank zu entfernen und damit zuverlässig jedem
Zugriff der Bankgläubiger in Insolvenz- oder Einzelvollstreckung zu entziehen176.
Insbesondere in Insolvenzverfahren über die Bank wären die Deckungswerte nicht
Bestandteil des insolvency estate177.
II.
Die Gefahren des True Sale-Modells
Das True Sale-Modell hat trotz seiner Verbreitung vor allem zwei Schwachpunkte,
die seine Eignung zur Sicherung von Deckungsmassen beschränken. Einmal besteht
die Gefahr eines einheitlichen Insolvenzverfahrens, das die darlehensgebende Bank
(„originator“) und das SPV gleichermaßen erfasst (substantive consolidation between
originator and SPV; sub 1.). Zum anderen wird der „true sale“ bei zu enger Verflechtung zwischen „originator“ und SPV oft nicht anerkannt mit der Folge, dass
der angestrebte „true sale“ stattdessen wie ein Darlehen an den „originator“ behandelt wird, das durch ein Pfandrecht („security interest“) des SPV gesichert ist,
wobei dann die belasteten Deckungswerte in die Insolvenzmasse des „originator“
fallen („secured loan instead of true sale“; sub 2.). Vor allem diese beiden stets
latenten Gefahren führen dazu, dass man nicht von Insolvenzfestigkeit des True
Sale-Modells spricht, sondern von „remoteness“178 from execution measures or
insolvency proceedings, kurz „bankruptcy remoteness“. Eine geringere Rolle spielt
die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit (sub 3.).
1.
Gefahr der Einheitsinsolvenz
Das U.S.-amerikanische Insolvenzrecht erlaubt die Einheitsinsolvenz über Mutterund Tochtergesellschaften („substantive consolidation“) nicht nur im Falle gleichzeitiger Insolvenz, sondern es gestattet auch unter bestimmten Voraussetzungen
die Einbeziehung gesunder Tochtergesellschaften in die Insolvenz der Mutterge175 Hierzu grundlegend Schwarcz, Structured Finance, 3. Aufl. 2002; ferner Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 22-28. Kurzer Überblick bei
Nasarre-Aznar, Securitisation and Mortgage Bonds, 2004, S. 37 ff.; deutschsprachig Kern,
Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, 2004, insbes. S. 36 ff., 211 ff.; deutsche Kurzdarstellung bei Stürner, Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank, 1998, S. 129 f.
176 Schwarcz, Structured Finance, § 4:1.
177 Vgl. § 541 Bankruptcy Code und § 9-318(a) Uniform Commercial Code.
178 Dazu Schwarcz, Structured Finance, § 3 mit breiterer Darstellung.
3. Teil
51
sellschaft179. Die einschlägigen Entscheidungen heben einerseits auf das einheitliche
Erscheinungsbild der Gesellschaften und andererseits auf das berechtigte Vertrauen der Gläubiger auf einheitliche oder differenzierte Behandlung ab180. Bei SPVs
von Banken, die zur Sicherung von Wertpapieren geschaffen sind, ist eine „substantive
consolidation“ zu Lasten der Wertpapiergläubiger vor diesem Hintergrund zwar
nicht ausgeschlossen, aber doch eher unwahrscheinlich und bisher auch nicht realisiert.
2.
a)
Einordnung als „Secured Loan“ anstatt als „True Sale“
Das Problem
Während „substantive consolidation“ zwischen Bank und SPV zwar denkbar
erscheint, aber bisher nicht oder nicht erkennbar praktiziert wird, ist die Abstufung
eines „true sale“ zum bloßen „secured loan“ inzwischen durchaus gerichtliche
Realität181 und lässt sich möglicherweise nicht einmal durch so genannte „asset
protection statutes“ der Einzelstaaten182 verhindern183. Die Maßstäbe einer solchen
Abstufung orientieren sich dabei an Kriterien, die von Gerichten in ähnlichen
Fällen entwickelt worden sind184. Der Verkauf von Deckungswerten durch die
darlehensgebende Bank an das SPV kann danach als Darlehen des SPV an die
Bank, gesichert durch die Deckungswerte der Bank, zu deuten sein, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen, die gegen die volle rechtliche und wirtschaftliche
Übernahme der Werte durch das SPV sprechen. Die Abstufung hat zur Folge, dass
die Deckungswerte als Teile des Bankvermögens zu betrachten sind, an denen
allenfalls Sicherheiten des SPV bestehen, wenn der „True Sale“ gleichzeitig die
Voraussetzungen für die Bestellung von Sicherheiten erfüllt – was unter dem refor-
179 Grundsatzentscheidung Sampsell v. Imperial Paper and Color Corporation, 313 U.S. 215
(1941); neuerdings In re Bonham 229 F.3d 750 (9th Cir. 2000); In re Kingston Square
Associates 214 B.R. 713 (Bankr. S.D.N.Y. 1997); Matter of Munford, 115 B.R. 390, 397-398
(1990); Gilbert, 43 Vand. L. Rev. 207, 237/238 (1990); Klee/Butler, 35 U.C.C. L.J. 23,
64/65 (2002); deutsche Darstellung bei Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere,
S. 216 ff.
180 Hierzu Schwarcz, Structured Finance, § 3:4; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere,
S. 218 f. m.Nw.
181 In re LTV Steel Co., Inc., 274 B.R. 278 (Bankr. N.D. Ohio, 2001); zum Verfahrensgang,
der durch Vergleich beendet worden ist, ausführlicher Klee/Butler, 35 U.C.C. L.J. 23, 56 f.
(2002); Schwarcz, 7 Fordham J. Corp. and Fin. L. 353, 355 f. (2002); in deutscher Sprache
Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 227.
182 Z.B. Texas Uniform Commercial Code § 9.109(e), V.T.C.A., Bus. & C. § 9.109(e): „The
application of this chapter to the sale of accounts, chattel paper, payment intangibles, or
promissory notes is not to recharacterize that sale as a transaction to secure indebtedness
but to protect purchasers of those assets by providing a notice filing system. For all purposes,
in the absence of fraud or intentional misrepresentation, the parties’ characterization of a
transaction as a sale of such assets shall be conclusive that the transaction is a sale and is
not a secured transaction and that title, legal and equitable, has passed to the party characterized
as the purchaser of those assets regardless of whether the secured party has any recourse
against the debtor, whether the debtor is entitled to any surplus, or any other term of the
parties’ agreement.“
183 Vgl. Warren/Westbrook, 23-FEB Am. Bankr. Inst. J. 26 (2004).
184 Major’s Furniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp., Inc., 449 F.Supp. 538, 541 ff. (1978)
und 602 F.2d 538, 546 (3rd Cir. 1979); In re Evergreen Valley Resort, Inc., 23 B.R. 659
(Bankr. D. Me. 1982); In re Hurricane Elkhorn Coal Corp., 19 B.R. 609, 617 (Bankr. W.D.
Ky. 1982); In re Nixon Mach. Co., 6 B.R. 847 (Bankr. E.D. Tenn. 1980).
3. Teil
52
mierten Art. 9 des Uniform Commercial Code allerdings regelmäßig zutrifft185.
Solche Sicherheiten („security interests“) stellen das SPV und damit die Pfandbriefgläubiger im Falle eines Vollstreckungszugriffs zwar durchaus nicht rechtlos,
sondern bieten noch immer ausreichenden Schutz; für ihn lohnt aber der Aufwand
des True Sale-Modells nicht, weil die gleichen sichernden Effekte durch schlichte
Bestellung eines „security interest“ einfach erreichbar sind.
b)
Kriterien der Abstufung zum „Secured Loan“
Die Kriterien einer Abstufung zum „Secured Loan“ lassen sich anhand der Rechtsprechung zwar nicht im Sinne zuverlässiger Subsumtion zusammenfassen. Wohl
aber haben sich folgende Indizkriterien herausgebildet, die eine Abstufung wahrscheinlich erscheinen lassen186: Rückgriffansprüche („recourse“) des SPV gegen
die verkaufende Bank bei mangelnder Drittschuldnerbonität oder sonstigen Mängeln
der Wertehaltigkeit der übertragenen Werte187; Ansprüche der verkaufenden Bank
auf Rückübertragung der Werte oder auf Beteiligung am Einzugserlös z.B. ab einem
bestimmten Schwellenwert; Preisindexierung anhand der künftigen Entwicklung
der Werterealisierung; Beteiligung der verkaufenden Bank an Einziehungskosten
etc. Eine gewichtige Rolle spielt auch die Frage, inwieweit die verkaufende Bank
noch eine Kontrolle über die Debitorenbuchhaltung und die Forderungseinziehung
ausübt und inwieweit diese Kontrolle beim SPV liegt (Eigentum an Buchhaltungsunterlagen, Bestimmung der Inkasso-Beauftragten, Bestimmung der Beitreibungsrichtlinien, Recht auf Offenlegung der Zession). Eine Mitwirkung der verkaufenden
Bank beim Einzug scheint dabei unschädlich zu sein, soweit ihre Stellung, ihr
Entgelt und die Möglichkeit vertraglicher Kündigung gleich ausgestaltet sind wie
bei gewöhnlichen Inkassoaufträgen188.
c)
Folgen der Abstufung zum „Secured Loan“
Die Folgen einer solchen Abstufung zum „Secured Loan“ liegen in einer Einschränkung der „remoteness from insolvency“. „Secured Loans“ unterliegen im Insolvenzfalle den Regeln des Bankruptcy Code über „security interests“ und fallen in
die Insolvenzmasse mit der Folge des vorläufigen Zahlungsstopps gegenüber Gläubigern189, den das Gericht allerdings entsperren kann. Vor allem für Zwecke einer
Unternehmensfortführung erlaubt das U.S.-Insolvenzrecht Sicherheitenaustausch
und zusätzliche Kreditbelastung von Sicherheiten190.
Es ist bereits ausgeführt, dass nur für Pfandbriefbanken ohne U.S.-Niederlassung
das Regime des Bankruptcy Code in Frage kommt und sonst die flexibleren
receivership-Verfahren des Bankenrechts gelten191. Inwieweit die Insolvenzbefangenheit von Werten, die mit security interests für Pfandbriefgläubiger belastet sind,
185 Dazu sogleich (bei Fn. 194).
186 Ausführliche Zusammenfassung dieser Kriterien der angeführten Rechtsprechung bei
Schwarcz, Structured Finance, § 4:2-6; ders., Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 22 f.; ferner Octagon Gas Sys. Inc. v. Rimmer, 995 F.2d 948 (10th Cir.
1993) mit sehr strengen Maßstäben; dazu kritisch z.B. Schwarcz, Structured Finance,
§ 4:6.1.
187 Hierzu noch Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 226 f.
188 Dazu Schwarcz, Structured Finance, § 4:5.
189 § 362 Bankruptcy Code; hierzu Schwarcz, Structured Finance, § 4:1.
190 §§ 363, 364 Bankruptcy Code; siehe schon Teil 2 B.IV.1.b).
191 Teil 2 B.II.
3. Teil
53
sich im Gutachtensfall überhaupt störend auswirken könnte, ist an anderer Stelle
detailliert zu untersuchen192. Hier genügt die Feststellung, dass der nicht perfekt
gestaltete True Sale mit „security interests“ gleichsteht.
Die Gleichstellung mit „security interests“ setzt allerdings voraus, dass der „Sale“
die Anforderungen an die Bestellung eines „security interest“ erfüllt. Wenn dies
nicht der Fall ist, wäre das SPV nur „gewöhnlicher“ Gläubiger in der Insolvenz
der „verkaufenden“ Bank („originator“)193. Nachdem der Uniform Commercial
Code 2001 und das Recht der Einzelstaaten die Anforderungen an den „transfer“
und seine „perfection“ aber denen der Bestellung und „perfection“ von „security
interests“ weithin angepasst hat194, scheint diese hier nicht weiter interessierende
Frage an Gewicht verloren zu haben.
d)
Strategien zur Entschärfung des Abstufungsproblems
Der Versuch zur gesetzgeberischen Entschärfung im Rahmen einer Reform des
Bankruptcy Code darf als gescheitert betrachtet werden. Geplant war, den Umfang
der Insolvenzmasse (§ 541 Bankruptcy Code) ausdrücklich dadurch zu beschränken,
dass das Vermögen von SPVs im Rahmen einer ABS-Transaktion aus der Insolvenz
des „originator“ herausgenommen werden sollte („safe harbour“)195. Nicht zuletzt
infolge des Enron-Zusammenbruchs scheinen diese Pläne aber vom Tisch zu sein;
sie haben insbesondere keinen Eingang in die jüngste Reform des Bankruptcy Code
durch den Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005196
gefunden.
Der Problematik einer Abstufung bei irgendeiner Form der Risiko- oder Gewinnbeteiligung der verkaufenden Bank versuchen bestimmte vertragliche Gestaltungen
zu entgehen, z.B. durch Einschalten zweier SPVs (Finco oder Two-Tier-Structure)197
oder durch Spaltung der Risikoübernahme (Theory of Binary Recourse) durch das
SPV in ein abspaltbares Bonitätsrisiko („quality recourse“) und ein stets zu übernehmendes Risiko der Marktentwicklung übernommener Deckungswerte („economic
recourse“)198. Diese Modelle sind relativ kompliziert und die Anerkennung ihrer
zusätzlichen Sicherheitsgewähr gegen eine Abstufung steht aus.
e)
Richterliches Case Law
So bleibt die Abgrenzung von „Secured Loan“ und „True Sale“ letztlich der richterlichen Entscheidung des Einzelfalles oder dem Ermessen eines „receiver“ vorbehalten. Dies wird auch von den offiziellen Kommentatoren des Uniform
192 Teil 3 C.VI.
193 Dazu Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 224 f.
194 Hierzu § 9-109(a)(3) U.C.C. 2001 mit Comment Nr. 4 und 5; ferner Anderson/Culhane/
Wilson, 9 Am. Bankr. I. L. R. 179, 183 (2001).
195 Bankruptcy Reform Act 2001, § 912 Bankruptcy Code; ausführliche Nachweise bei Kern,
Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 228.
196 Dazu oben Fn. 28.
197 Ausführlich Schwarcz, Structured Finance, § 3:2:2; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 229.
198 Zusammenfassend Schwarcz, Structured Finance, § 4:10.
3. Teil
54
Commercial Code199 und von vereinzelten Regulierungsvorschriften bei Bankinsolvenzen durchaus so gesehen200. Eine ausreichend gesicherte Basis für zuverlässige Prognosen ist im Einzelfall schwer auszumachen, vor allem wenn die konkrete
Gestaltung des „True Sale“ alle zulässigen Möglichkeiten einer Verflechtung von
Bank („originator“) und SPV voll ausschöpfen müsste.
3.
Anfechtbarkeit der Übertragung
Die „Avoidance Power“ unter dem Bankruptcy Code201 und ähnliche Vorschriften
im Bankliquidationsrecht202 erlauben – wie in allen Rechtsordnungen – die Rückabwicklung gläubigerbenachteiligender Verfügungen im Insolvenzfalle. Beim True
Sale-Modell wird die Möglichkeit einer Anfechtung unter dem Bankruptcy Code
vor allem für unterwertigen Verkauf oder ähnliche Gestaltungen erwogen203. Allerdings steht das aufsichtsbehördliche Bankliquidationsrecht ABS-Konstruktionen
auf True Sale-Basis offensichtlich aufgeschlossen gegenüber und schränkt Rückabwicklungsmöglichkeiten teilweise ausdrücklich ein, soweit „fraudulent
conveyance“ nicht in Frage steht204. Eine über allgemeine Standards hinausgehende
Gefahr205 scheint also durch Insolvenzanfechtung dem True Sale-Modell nicht zu
drohen.
4.
Zwischenergebnis
Das True Sale-Modell, bei dem die Deckungswerte von der darlehensgebenden
Bank (originator) an das emittierende Special Purpose Vehicle (SPV) verkauft
werden, zeigt vor allem insolvenzrechtliche Schwachstellen. Sie liegen weniger in
der Gefahr einer Einbeziehung in die Insolvenz des „originators“, also der darlehensgebenden Bank, oder in der Gefahr einer Insolvenzanfechtung der Übertragung
der Deckungswerte. Vielmehr besteht die Gefahr einer Abstufung des „True Sale“
zum gewöhnlichen „Secured Loan“, wenn keine volle Gewinn- und Verlustrisikoübertragung auf das SPV erfolgt und der „originator“ dem ABS-Geschäft und
seiner Finanzierung oder Abwicklung zu nahe steht. Teilweise werden aufwendige
Konstruktionen zur Vermeidung dieser Gefahr bemüht. Sie ist aber zuverlässig
kaum zu bannen, wenn zwischen SPV und originator eine organisatorische und
199 § 9-109 U.C.C. 2001, Comment 4: „… neither this article nor the definition of ‘security
interest’ (§ 1-201[37]) delineate how a particular transaction is to be classified. That issue
is left to the courts“. Aufschlussreich Schwarcz, Securitization Post-Enron, 25 Cardozo Law
Review 1539 ff., (2004). Die Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe
(Schwarcz, S. 27) rät von einer modifizierten Übernahme des True-Sale-Models ab.
200 Z.B. 12 C.F.R. § 360.6(b) und (c) und dazu Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere,
S. 226.
201 Hierzu §§ 544, 547, 548, 550 Bankruptcy Code; überblicksweise Schwarcz, Structured
Finance, § 4:7; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 220.
202 Insbesondere bei Abwicklung durch die Federal Deposit Insurance Corporation siehe
12 U.S.C. § 1821(e).
203 Übersichtsweise Schwarcz, Structured Finance, § 4:7.
204 Dazu „Treatment by the Federal Deposit Insurance Corporation as Conservator or Receiver
of Financial Assets Transferred by an Insured Depository Institution in Connection with a
Securitization or Participation“, 12 C.F.R. § 360.6(b) und (e); Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 220 f.; zur Federal Deposit Corporation und ihrer Tätigkeit als „receiver“
schon Teil 2 B.II.3.a).
205 Zur insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit der Zuführung von Werten zur gesetzlichen
Deckungsmasse siehe schon Stürner, Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank, 1998, S. 82.
3. Teil
55
wirtschaftliche Nähe bestehen bleiben soll. Folge der Abstufung ist, dass die
Deckungswerte in die Insolvenzmasse der Pfandbriefbank fallen und dem SPV nur
ein „security interest“ zusteht, das zwar durchaus Sicherheit bietet, aber auch ohne
aufwendige True Sale-Konstruktion erreichbar gewesen wäre.
III. Die Vereinbarkeit des True Sale-Modells mit dem deutschen
Recht
Für Forderungen gegen öffentliche Schuldner wurde bereits ausgeführt, dass Gestaltungen auf der Grundlage des True Sale-Modells mit dem deutschen Pfandbriefrecht
nicht ohne weiteres kompatibel sind206. Für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen gilt insoweit nichts anderes, die früheren Überlegungen sollen nur der
Vollständigkeit halber nochmals aufgenommen werden.
1.
Vollständige Einpassung amerikanischer Deckungswerte in das
deutsche Deckungssystem
Es muss im Ausgangspunkt klar sein, dass die amerikanischen Deckungswerte voll
in das deutsche Deckungssystem eingepasst bleiben müssen, wenn sie zur Sicherung
der Pfandbriefgläubiger als vollwertige Deckungswerte taugen sollen. Das bedeutet aber zweierlei. Einmal muss es bei der Pfandbriefemission durch die Pfandbriefbank bleiben (§§ 1, 6 PBG). Es ist also nicht möglich, ein SPV als Emittenten
zu nutzen. Zum anderen müssen die amerikanischen Werte der Pfandbriefbank in
der Deckungsmasse der Pfandbriefbank zurechenbar verbleiben (§§ 1, 5, 38 Abs. 2
Nr. 1 PBG). Das aber wiederum heißt, dass an den Deckungswerten letztendlich
Rechtsinhaberschaft der Pfandbriefbank bestehen muss. Zwar ist Verpfändung oder
Sicherungsabtretung an einen Treuhänder der Pfandbriefgläubiger denkbar207, jedoch
natürlich keine rechtlich und wirtschaftlich voll wirksame Übertragung der Werte
auf Dritte. Auch soweit man die Möglichkeit einer Treuhänderschaft beim Halten
von Deckungswerten in Betracht zieht208, muss doch immer klar sein, dass die
Zurechnung zum Vermögen der Bank im Verhältnis zu Gläubigern209 und die Kontrolle durch den Treuhänder der Pfandbriefbank210 gewährleistet bleiben. Mit anderen Worten: die Herauslösung amerikanischer Deckungswerte aus dem Deckungsregime des deutschen Pfandbriefrechts hat relativ enge und klar definierte Grenzen.
2.
Einpassungsprobleme
Nach den Vorgaben U.S.-amerikanischen Rechts wäre ein U.S.-amerikanisches
SPV zu gründen, das die amerikanischen Deckungswerte – hier also die Forderungen
samt ihrer grundpfandrechtlichen Sicherung – voll durch „true sale“ von der Pfandbriefbank oder ihren beauftragten U.S.-Partnern kauft. Nachdem aber das SPV
nicht selbst als Emittent der Pfandbriefe auftreten könnte, erhöbe sich zunächst
206 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 47 ff.; ders., Deutsche öffentliche Pfandbriefe und
japanische Deckungswerte, S. 46.
207 Hierzu Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den Niederlanden,
2000, S. 57 ff., 70, 72 ff., 99 ff.; Stürner/Schumacher/Bruns, Deutsche Pfandbriefe und englische Deckungswerte, 2000, S. 76 ff.
208 So etwa § 22a KWG 2005 für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen.
209 Dazu § 22j KWG 2005.
210 §§ 7 ff. PBG.
3. Teil
56
einmal die Frage nach einer Finanzierung des Kaufs, die nach Lage der Dinge
unmittelbar oder mittelbar durch die deutsche Pfandbriefbank erfolgen müsste. Sie
macht aber keinen wirtschaftlichen Sinn, wenn die Pfandbriefbank nicht an Zahlungen auf die Darlehen bzw. Papiere partizipiert. Bereits damit wären aber bei
Insolvenz der Pfandbriefbank die Voraussetzungen für eine „Abstufung“ des SPV
zum Halter von „security interests“ zugunsten der Pfandbriefgläubiger gegeben,
weil letztlich – wirtschaftlich allein sinnvoll – der Pfandbriefbank Erlösbeteiligung
und Kontrolle über den Zahlungsfluss eingeräumt werden müssten. Man könnte
versuchen, dieses Ergebnis durch Zwischenschaltung weiterer SPVs zu vermeiden,
hätte durch eine solche Verschleierung aber nur magerste Erfolgsaussichten auf
Anerkennung durch U.S.-Gerichte.
Hinzu kommt ein weiteres. Die amerikanischen Werte müssten zur Erhaltung ihrer
Deckungsfähigkeit unter deutschem Recht zum Sondervermögen der Pfandbriefbank
gehören und folglich der Pfandbriefbank in beschriebener ausreichender Weise
zurechenbar bleiben, ferner der Kontrolle des Treuhänders der Pfandbriefbank
unterliegen. Damit aber sind die Anforderungen des „true sale“ schlechterdings
nicht vereinbar. Das einzige brauchbare Argument zur Begründung ausreichender
Trennung bliebe die Verknüpfung mit dem Sondervermögen der Pfandbriefbank,
das nicht zur Insolvenzmasse der Bank gehört. Nur liefe dieses Argument letztlich
darauf hinaus, von amerikanischen Gerichten die Anerkennung des Sondervermögens zu erwarten, die man allgemein ja gerade nicht voraussetzen kann und bei
der man im Übrigen auf das SPV mit „true sale“ verzichten könnte.
3.
Zwischenergebnis
Das „True Sale“-Modell ist mit deutschem Pfandbriefbankrecht nicht oder kaum
kompatibel, weil die erforderliche Trennung von Finanzierung und Kontrolle zwischen Pfandbriefbank und SPV sinnvoll nicht zu konstruieren ist.
IV.
Zusammenfassende Gesamtwürdigung des True Sale-Modells
1. Beim True Sale-Modell, der geläufigsten Form U.S.-amerikanischer ABS- und
MBS-Konstruktionen, verkauft die darlehensgebende Bank („originator“) ihre
grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen oder Wertpapiere an ein special
purpose vehicle (SPV), das seinerseits den Kaufpreis aus der Emission von
Wertpapieren finanziert. Die Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit der
Deckungsmasse des SPV hängt von möglichst vollständiger finanzieller und
organisatorischer Trennung der verkaufenden Bank und des SPV ab. Da diese
Trennung dem wirtschaftlichen Interesse der darlehensgebenden Bank nicht
immer entspricht und oft sogar widerspricht, hat das U.S.-Recht ausgeklügelte
Konstruktionen entwickelt, um dieses Trennungsprinzip zu modifizieren und
die „Ursprungsbank“ am Ertrag des Deckungsvermögens teilhaben zu lassen.
Bei Überschreitung der oft sehr unklaren Grenzen stuft die Rechtsprechung die
Position des SPV zum Gläubiger eines gesicherten Darlehens ab mit der Folge,
dass die Deckungsmasse zur Insolvenzmasse der „Ursprungsbank“ gehört und
die „security interests“ des SPV und damit der Wertpapiergläubiger im Rahmen
des Insolvenzverfahrens der Bank berücksichtigt werden. Dieser Effekt ist aber
ohne aufwendige True Sale-Konstruktion durch einfache Sicherheitenbestellung
erreichbar.
3. Teil
57
2. Mit dem deutschen Pfandbriefrecht ist die True Sale-Konstruktion für amerikanische Deckungswerte nicht oder kaum vereinbar. Einmal werden solche
Deckungswerte für die Pfandbriefbank sinnlos, wenn sie nicht am finanziellen
Rückfluss beteiligt bleibt. Zum anderen muss die Pfandbriefemission von der
Pfandbriefbank selbst erfolgen und nicht durch ein „special purpose vehicle“.
Endlich sind die U.S.-Werte nur deckungsfähig, wenn sie der Pfandbriefbank
in ausreichender Weise zurechnungsfähig bleiben und der Kontrolle des Treuhänders der Pfandbriefbank unterliegen.
Auch eine noch so ausgeklügelte Konstruktion, z.B. über mehrere „special
purpose vehicles“, liefe Gefahr, zum „security interest“ abgestuft zu werden,
ein Ergebnis, das sich ohne Aufwand direkt erreichen lässt.
3. Es ist deshalb nicht empfehlenswert, True Sale-Konstruktionen zur Lösung des
Problems ausreichender Sicherheit der U.S.-Werte weiter zu verfolgen. Vielmehr
liegt es nahe, das Sicherungspotential treuhänderischer „security interests“ zu
analysieren und dienstbar zu machen.
C. Das Pledge-Modell – Security Interests für den
Trustee der Pfandbriefgläubiger
In Betracht kommt als zweites Modell auch hier211 eine rechtsgeschäftliche Schutzkonstruktion, die einem Trustee der Pfandbriefgläubiger „security interests“ an den
Deckungswerten verschafft. Dabei muss diese Konstruktion, um den Anforderungen
des deutschen Pfandbriefrechts für Hypothekenpfandbriefe zu genügen, dem Trustee
eine ausreichend sichere „dingliche“ Berechtigung nicht nur an den Forderungen,
sondern auch an den grundpfandrechtlichen Sicherheiten verschaffen.
I.
Grundlagen des U.S.-amerikanischen Rechts
1.
a)
Pfandrecht für den Trustee der Gläubiger
Security Interests nach den Regeln des U.C.C. im Allgemeinen
Nach den Regeln des Uniform Commercial Code, der als State Law in allen U.S.Staaten vom einzelstaatlichen Gesetzgeber voll oder zumindest weitgehend übernommen ist, können Gläubiger an praktisch allen beweglichen Gegenständen des
Schuldners ein Pfandrecht (pledge, security interest) erwerben212. Inhaber eines
211 Für öffentliche Pfandbriefe und U.S.-amerikanische Deckungswerte s. Stürner, Deutsche
öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische Körperschaften, S. 50 ff.; für öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte ders., Deutsche
öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte, S. 48 ff.; s. auch für englische
Deckungswerte Stürner/Schumacher/Bruns, Der deutsche Pfandbrief und englische Deckungswerte, S. 78 ff.
212 § 9-201 ff. U.C.C.; Kalifornien: § 9201 ff. Commercial Code; District of Columbia: § 28:9201 ff. D.C. Official Code 2001; Massachusetts: 106 § 9-201 ff. M.G.L.; Illinois: 810 ILCS
5/9-201 ff; New York: § 9-201 ff. N.Y. U.C.C. Zum Pledge Approach ausführlich Schwarcz,
Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 17-22.
3. Teil
58
Pfandrechts können nicht nur die Gläubiger selbst sein, sondern auch ein „trustee“213,
der ein Pfandrecht für Dritte als Gläubiger hält. „Trustee“ eines Pfandrechts kann
jede rechtsfähige Person sein mit Ausnahme des Schuldners oder eines Vertreters
des Schuldners214; erforderlich ist nur die Vereinbarung, dass der trustee die Kontrolle über den Pfandgegenstand im Interesse der gesicherten Partei ausübt.
b)
Security Interests an grundpfandrechtlichen Sicherheiten
Zu prüfen ist, ob diese Regeln auch für durch Mortgage oder Deed of Trust gesicherte Forderungen gelten oder ob hier weniger harmonisiertes einzelstaatliches
Sachenrecht zur Anwendung kommt. Grundsätzlich gilt Art. 9 des Uniform
Commercial Code insbesondere für Transaktionen, die ein rechtsgeschäftliches
„security interest“ an „personal property“ begründen215. Die Begründung einer
grundpfandrechtlichen Sicherheit fällt nicht unter Art. 9 U.C.C.216 Indessen steht
der Anwendbarkeit von Art. 9 U.C.C. auf ein „security interest“ an einer ihrerseits
gesicherten Forderung nicht entgegen, dass diese Forderung durch eine „transaction“
oder ein „interest“ gesichert ist, auf welche Art. 9 U.C.C. keine Anwendung findet217.
aa)
Mortgage
Nach dem eben Ausgeführten kann nicht zweifelhaft sein, dass die Begründung
eines „security interest“ an einer Mortgage den Regeln des U.C.C. und nicht etwa
abweichendem einzelstaatlichem Immobiliarrecht folgt. Mit der Bestellung des
„security interest“ an der gesicherten Forderung, eventuell verbrieft in einer
„promissory note“, erwirbt der Gläubiger zugleich auch ein „security interest“ an
der Mortgage. Anders kann ein „security interest“ an der Mortgage nicht bestellt
werden; ebenso kann ein „security interest“ an der Mortgage nicht ohne ein „security interest“ an der gesicherten Forderung existieren. Comment 7 zu § 9-109
U.C.C. stellt dies wohl unmissverständlich klar:
213 § 9-102(a)(72)(E) U.C.C.; Kalifornien: § 9102(a)(72)(E) Commercial Code; District of
Columbia: § 28:9-102(a)(72)(E) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106
§ 9-102(a)(72)(E); Illinois: 810 ILCS 5/9-102(a)(72)(E); New York: § 9-102(a)(72)(E) N.Y.
U.C.C.
214 Vgl. § 9-313(h) U.C.C.; Kalifornien: § 9313(h) Commercial Code; District of Columbia:
§ 28:9-313(h) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-313(h); Illinois: 810
ILCS 5/9-313(h); New York: § 9-313(h) N.Y. U.C.C.
215 § 9-109(a)(1) U.C.C.: „a transaction, regardless of its form, that creates a security interest
in personal property or fixtures by contract“; Kalifornien: § 9109(a)(1) Commercial Code;
District of Columbia: § 28:9-109(a)(1) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L.
106 § 9-109(a)(1); Illinois: 810 ILCS 5/9-109(a)(1); New York: § 9-109(a)(1) N.Y. U.C.C.
216 § 9-109(d)(11) U.C.C.: „[Inapplicability of article.] This article does not apply to: … the
creation or transfer of an interest in or lien on real property, including a lease or rents
thereunder, …“; Kalifornien: § 9109(d)(11) Commercial Code; District of Columbia:
§ 28:9-109(d)(11) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-109(d)(11);
Illinois: 810 ILCS 5/9-109(d)(11); New York: § 9-109(d)(11) N.Y. U.C.C.
217 § 9-109(b) U.C.C.: „[Security interest in secured obligation.] The application of this article
to a security interest in a secured obligation is not affected by the fact that the obligation
is itself secured by a transaction or interest to which this article does not apply.“ Kalifornien: § 9109(b) Commercial Code; District of Columbia: § 28:9-109(b) D.C. Official
Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-109(b); Illinois: 810 ILCS 5/9-109(b); New
York: § 9-109(b) N.Y. U.C.C.
3. Teil
59
„Security Interest in Obligation Secured by Non-Article 9 Transaction. Subsection
(b) is unchanged in substance from former Section 9-102(3). The following
example provides an illustration.
Example 1: O borrows $ 10,000 from M and secures its repayment obligation,
evidenced by a promissory note, by granting to M a mortgage on O’s land. This
Article does not apply to the creation of the real-property mortgage. However,
if M sells the promissory note to X or gives a security interest in the note to
secure M’s own obligation to X, this Article applies to the security interest
thereby created in favor of X. The security interest in the promissory note is
covered by this Article even though the note is secured by a real-property
mortgage. Also, X’s security interest in the note gives X an attached security
interest in the mortgage lien that secures the note and, if the security interest
in the note is perfected, the security interest in the mortgage lien likewise is
perfected. See Sections 9-203, 9-308.
It also follows from subsection (b) that an attempt to obtain or perfect a security
interest in a secured obligation by complying with non-Article 9 law, as by an
assignment of record of a real-property mortgage, would be ineffective. Finally,
it is implicit from subsection (b) that one cannot obtain a security interest in a
lien, such as a mortgage on real property, that is not also coupled with an
equally effective security interest in the secured obligation. This Article rejects
cases such as In re Maryville Savings & Loan Corp., 743 F.2d 413 (6th Cir.1984),
clarified on reconsideration, 760 F.2d 119 (1985).“
§ 9-203(g) U.C.C. bestimmt, dass das „attachment“ eines „right to payment“ zugleich
das „attachment“ eines „security interest“, wie z.B. einer Mortgage, zur Folge
habe, welches dieses sichere218; § 9-308(e) U.C.C. enthält die analoge Regelung
für die „perfection“219. Insoweit findet sich denn auch eine ausdrückliche Gegenausnahme in jener Bestimmung, die die Begründung von „interests in real property“
vom Geltungsbereich des Uniform Commercial Code ausnimmt220.
Folglich gelten die Regeln der einzelstaatlichen Umsetzung des Uniform Commercial
Code für die Bestellung eines „security interest“ an gesicherter Forderung und
218 § 9-203(g) U.C.C.: „[Lien securing right to payment.] The attachment of a security interest
in a right to payment or performance secured by a security interest or other lien on personal
or real property is also attachment of a security interest in the security interest, mortgage,
or other lien.“ Kalifornien: § 9203(g) Commercial Code; District of Columbia: § 29:9-203(g)
D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-203(g); Illinois: 810 ILCS
5/9-203(g); New York: § 9-203(g) N.Y. U.C.C. S.a. Comment 9 zu § 9-203 U.C.C.
219 § 9-308(e) U.C.C.: „[Lien securing right to payment.] Perfection of a security interest in a
right to payment or performance also perfects a security interest in a security interest,
mortgage, or other lien on personal or real property securing the right.“ Kalifornien: § 9308(e)
Commercial Code; District of Columbia: § 28:9-308(e) Official Code 2001; Massachusetts:
M.G.L. 106 § 9-308(e); Illinois: 810 ILCS 5/9-308(e); New York: § 9-308(e) N.Y. U.C.C.
S.a. Comment 6 zu § 9-308 U.C.C. mit Example 3 und Harris/Mooney, 74 Chi.-Kent L.
Rev. 1357, 1378 ff. (1999); Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 511, 537
(2001).
220 § 9-109(d)(11)(A) U.C.C.; Kalifornien: § 9109(d)(11)(A) Commercial Code; District of
Columbia: § 28:9-109(d)(11)(A) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106
§ 9-109(d)(11)(A); Illinois: 810 ILCS 5/9-109(d)(11)(A); New York: § 9-109(d)(11)(A) N.
Y. U.C.C.
3. Teil
60
Mortgage zugunsten des Trustee; nicht unterschieden wird zwischen Staaten, die
der lien theory folgen, und solchen, die der title theory folgen. Für Massachusetts
und New York, wo ausschließlich die Mortgage verwendet wird221, ist damit von
Geltung des jeweiligen einzelstaatlichen U.C.C.-Rechts auszugehen.
bb)
Deed of Trust
Nicht schon nach dem Wortlaut durch die einzelstaatlichen Umsetzungen der
§ 9-203(g) und § 9-308(e) U.C.C. oder die Erklärungen und das Beispiel des
Comment 7 zu § 9-109 U.C.C. geklärt ist die Rechtslage hinsichtlich einer durch
Deed of Trust gesicherten Forderung. Verschiedene Gründe sprechen indes dafür,
auch insoweit ungeachtet dogmatisch-konstruktiver Fragen ebenfalls die Regeln
des U.C.C. für anwendbar zu halten. Zum einen definiert § 9-102(a)(55) U.C.C.
den Begriff „Mortgage“ allgemein als „interest in real property“, das einen Zahlungs- oder Leistungsanspruch sichert222. Der Sicherungscharakter der Deed of
Trust kann in den hier interessierenden Fällen ohne weiteres bejaht werden; das
Verständnis als „interest“ scheint angesichts der verbreiteten Gleichsetzung mit
der Mortgage223 durchaus denkbar. Zum zweiten stellt § 9-109(b) U.C.C. eine Sicherung durch „transaction“ einer solchen durch ein „interest“ gleich224. Die Deed of
Trust ist aber wohl jedenfalls als sichernde Transaktion einzuordnen.
Tatsächlich deutet einiges darauf hin, dass man insoweit nicht zwischen Deed of
Trust und Mortgage differenziert225 und den Erwerb eines „security interest“ an
einer durch Deed of Trust gesicherten „promissory note“ dem Uniform Commercial
Code unterstellt226.
Konstruktiv erklären lässt sich dies am ehesten so, dass man die Bestellung eines
„security interest“ an der Position des Gläubigers als beneficiary des trust annimmt.
Derartige Überlegungen scheinen allerdings praktisch keine Rolle zu spielen. Ganz
allgemein behandelt die heutige Praxis etwa in Kalifornien, dem District of Columbia
und Illinois Mortgage und Deed of Trust trotz der konstruktiven Unterschiede als
221 S. oben Fn. 86 und Kaufmann, ZBB 2005, 336, 338 Fn. 15.
222 § 9-102(a)(55) U.C.C.: „‘Mortgage’ means a consensual interest in real property, including
fixtures, which secures payment or performance of an obligation.“; Kalifornien: § 9102(a)(55)
Commercial Code; District of Columbia: § 28:9-102(a)(55); Massachusetts: M.G.L. 106
§ 9-102(a)(55); Illinois: 810 ILCS 5/9-102(a)(55); New York: § 9-102(a)(55) N.Y. U.C.C.
223 Dazu sogleich bei Fn. 227.
224 Wortlaut s. oben Fn. 217.
225 Vgl. für Kalifornien mit Verweis auf §§ 9203(g) und 9308(d) und (e) Commercial Code
Miller/Starr, 4 Cal. Real Est. 10:40 (3d ed.): „The attachment of a security interest in an
instrument providing a right to receive payments that is secured by a lien on real property,
such as a secured promissory note, also results in an attachment of a security interest in the
underlying security of the deed of trust or mortgage.“ (Hervorhebung hinzugefügt).
226 Ebling/Weise, 37 Real Prop. Prob. & Tr. J. 191, 212 (2002) m. Fn. 108. Vgl. für Illinois
Voutiritsas v. Intercounty Title Co. of Illinois, 664 N.E.2d 170, 177 (Ill.App. 1 Dist., 1996);
für Colorado deutlicher Lewis v. Columbus Investments, 36 P.3d 75, 77 (Colo.App.2000)
(„Generally, one who receives a security interest in a note and deed of trust … obtains an
interest in instruments, which is characterized as personal property. … The rights of one
receiving such an interest are thus governed by the Uniform Commercial Code.“), rehearing
denied, certiorari granted, reversed 48 P.3d 1222 (Supreme Court of Colorado, 2002, mit
etwas unklaren Ausführungen zur Geltung des Uniform Commercial Code, Vorinstanz wohl
im Hinblick auf zitierte Aussage aber wohl unberührt – wovon offenbar auch die Notes of
Decisions zu § 9-109 U.C.C. ausgehen).
3. Teil
61
austauschbare Formen grundpfandrechtlicher Sicherung, sofern es nicht um die
Frage des „power of sale“ geht227. Dies spricht weiter dafür, dass für die Bestellung
eines „security interest“ an einer durch Deed of Trust gesicherten Forderung dasselbe gelten dürfte, wie für die Bestellung eines „security interest“ an einer durch
Mortgage gesicherten Forderung. Für die Mortgage scheint nach den obigen Ausführungen aber festzustehen, dass U.C.C.-Recht greift. Im Ergebnis wird man daher
wohl annehmen können, dass auch die Begründung eines „security interest“ an der
Position des Begünstigten einer Deed of Trust den einzelstaatlichen Regeln nach
dem Vorbild des Art. 9 Uniform Commercial Code folgt.
c)
Zwischenergebnis
Die Bestellung von „security interests“ an Forderungen, die durch Mortgage oder
Deed of Trust gesichert sind, folgt den einzelstaatlichen Umsetzungen des Uniform
Commerical Code. Solche „security interests“ können nicht nur dem eigentlichen
Gläubiger, sondern auch einem Trustee bestellt werden, sofern dieser vom Schuldner verschieden ist und die Kontrolle zugunsten des Gläubigers ausübt.
2.
Die Entstehung des „Security Interest“ – „Attachment“ und
„Enforceability“
Die Pfandrechtsbestellung verlangt zunächst ein „security agreement“228, in dem
die Einigung über die Pfandrechtsbestellung enthalten ist. Dieses „security
agreement“ erfasst einen Gegenstand, wenn die gesicherte(n) Forderung(en) valutiert ist (sind) und der Schuldner den Gegenstand erworben hat (attachment and
enforceability of the security interest)229. Das „security agreement“ kann künftig
227 Kalifornien: Monterey S. P. Partnership v. W. L. Bangham, Inc., 49 Cal 3d 454, 460 (1989):
„In practical effect, if not in legal parlance, a deed of trust is a lien on the property.“; In re
240 North Brand Partners, Ltd., 200 B.R. 653, 658-659 (9th Cir. BAP [Cal.] 1996); § 2924(a)
Satz 1 Civil Code; Kaufmann, Memorandum California Real Estate Law, S. 3; District of
Columbia: Disctrict of Columbia v. Mayhew, 601 A.2d 37, 42 (D.C., 1991): „Indeed, in this
jurisdiction a deed of trust is the equivalent of a common law mortgage, in effect creating
a three-party mortgage transaction.“; Yasuna v. Miller, 399 A.2d 68, 71-72 (D.C.1979):
„Deeds of trust are viewed as generally equivalent to common law mortgages, … a mortgage
being by definition an interest in property given as security for the payment of a debt.“;
Illinois: First Federal Sav. And Loan Ass’n of Chicago v. Pogue, 389 N.E.2d 652, 656 (Ill.
App. 2 Dist. 1979): „It is true that one may look to the substance and not the form of a
transaction to determine whether a conveyance absolute in form is in reality a mortgage.
… Therefore, a trust deed absolute in form will be regarded as a mortgage where the evidence
indicates that a conveyance to the trustee was made merely as security for a loan of money
and that the parties contemplated that the grantee would reconvey the fee to the grantor
upon satisfaction of the debt.“
228 § 9-102(a)(73) und § 9-201 U.C.C.; Kalifornien: §§ 9102(a)(73), 9201 Commercial Code;
District of Columbia: §§ 28:9-102(a)(73), 28:9-201 D.C. Official Code 2001; Massachusetts:
106 § 9-102(a)(73), 106 § 9-201 M.G.L.; Illinois: 810 ILCS 5/9-102(a)(73), 810 ILCS 5/9-201;
New York: §§ 9-102(73), 9-201 N.Y. U.C.C. Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten
für öffentliche Pfandbriefe, S. 19.
229 § 9-203(a) und (b) U.C.C.; Kalifornien: § 9203(a) und (b) Commercial Code; District of
Columbia: § 28:9-203(a) und (b) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106
§ 9-203(a) und (b); Illinois: 810 ILCS 5/9-203(a) und (b); New York: § 9-203(a) und (b)
N.Y. U.C.C.
3. Teil
62
zu erwerbende Gegenstände230 erfassen, falls es nur eine „reasonable identification“231, d.h. eine praktikable Identifizierung der Gegenstände erlaubt. Die gesicherten Forderungen können zeitlich nach dem „security agreement“ entstehen und
valutiert werden, wobei dann aber „attachment“ bzw. „enforceability“ für solche
Forderungen erst mit ihrer Valutierung eintritt.
Wie bereits erwähnt, erfasst das „attachment“ der gesicherten Forderung auch die
grundpfandrechtliche Sicherheit (Mortgage und auch Deed of Trust)232; eines zusätzlichen Aktes bedarf es nicht.
3.
„Perfection“ und Drittwirkung
Volle Drittwirkung entfaltet das „security interest“ bzw. Pfandrecht allerdings nur
im Falle seiner „perfection“233. Sie ist ein zusätzlicher Publizitätsakt, der – unterschiedlich für die einzelnen Gegenstände – in einer Registrierung, der Inbesitznahme oder Indossierung bestehen kann234. Grundsätzlich gewährt das „security
interest“ nach „perfection“ Priorität gegenüber allen anderen konkurrierenden Gläubigern235.
„Perfection“ des „security interest“ an der gesicherten Forderung erfasst wiederum
auch die grundpfandrechtliche Sicherheit (Mortgage und wohl auch Deed of Trust)236.
Nichtsdestotrotz kann es sich empfehlen, die Sicherheitenbestellung nach einzelstaatlichem Recht zu registrieren bzw. die danach erforderlichen Schritte zur
„perfection“ vorzunehmen. Denn zum einen unterfällt die Frage, ob der Sicherungsgeber oder der Sicherungsnehmer und frühere Grundpfandrechtsgläubiger die
Sicherheit aufgeben kann, nicht den Regeln des Uniform Commercial Code, son-
230 § 9-204(a) U.C.C.; Kalifornien: § 9204(a) Commercial Code; District of Columbia:
§ 28:9-204(a) D.C. Official Code; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-204(a); Illinois: 810 ILCS
5/9-204(a); New York: § 9-204(a) N.Y. U.C.C.
231 § 9-108(a) und (b) U.C.C.; Kalifornien: § 9108(a) und (b) Commercial Code; District of
Columbia: § 28:9-108(a) und (b) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106
§ 9-108(a) und (b); Illinois: 810 ILCS 5/9-108(a) und (b); New York: § 9-108(a) und (b)
N.Y. U.C.C.
232 § 9-203(g) U.C.C., s. oben Fn. 218.
233 Hierzu §§ 9-308 ff. U.C.C.; Kalifornien: §§ 9308 ff. Commercial Code; District of Columbia: §§ 28:9-308 ff. D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 §§ 9-308 ff.; Illinois:
810 ILCS 5/9-308 ff.; New York: §§ 9-308 ff. N.Y. U.C.C.; Schwarcz, Vorausbegutachtung
zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 13, 19; guter Überblick bei Epstein, Bankruptcy,
S. 75 ff.; in deutscher Sprache Hay, U.S.-Amerikanisches Recht, Rn. 482, S. 138.
234 Während im Falle eines „true sale“ eines „payment intangible“ oder einer „promissory note“
gem. § 9-309(3) und (4) U.C.C. schon mit dem „attachment“ automatisch „perfection“
eintritt, bedarf es im Falle einer Sicherheitenbestellung einer Registrierung oder Inbesitznahme, §§ 9-312(a), 9-313(a) U.C.C.; vgl. Ebling/Weise, 37 Real Prop. Prob. & Tr. J. 191,
213 (2002).
235 Gegenüber anderen „consensual liens“ s. § 9-322 U.C.C.; Kalifornien: § 9322 Commercial
Code; District of Columbia: § 28:9-322 D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L.
106 § 9-322; Illinois: 810 ILCS 5/9-322; New York: § 9-322 N.Y. U.C.C.; für Priorität
gegenüber judicial liens oder execution liens vgl. § 9-317(a)(2) U.C.C.; Kalifornien:
§ 9-317(a)(2) Commercial Code; District of Columbia: § 28:9-317(a)(2) D.C. Official Code
2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-317(a)(2); Illinois: 810 ILCS 5/9-317(a)(2); New
York: § 9-317(a)(2) N.Y. U.C.C.; dazu Epstein, S. 77/78.
236 § 9-308(e) U.C.C., s. oben Fn. 219. Aufschlussreich zur Geschichte Harris/Mooney, 74
Chi.-Kent L. Rev. 1357, 1378-1382 (1999).
3. Teil
63
dern einzelstaatlichem Real Property Law237. Zum zweiten erfolgt „perfection“
durch „filing“ bei einem zentralen Register, während zum Zwecke des Ausschlusses
gutgläubigen Erwerbs der mortgage durch constructive notice nach einzelstaatlichem
Recht eine Eintragung in das lokale Register notwendig sein kann238. Zum dritten
schließlich gibt es Entscheidungen unter dem alten Uniform Commercial Code,
die offenbar zwischen Forderung und Mortgage trennten239. Zwar fand diese Ansicht
keine allgemeine Gefolgschaft240, erfuhr einige Kritik241 und wird heute von
Comment 7 zu § 9-109 U.C.C. ausdrücklich abgelehnt242. Auch hat der 6th Circuit
offenbar die Idee einer Trennung zwischen Forderung und Mortgage aufgegeben243.
Ihre Fortgeltung unter dem reformierten Uniform Commercial Code ist daher überaus fraglich. Man begegnet jedoch noch immer Darstellungen dieses Problems,
denen nicht klar zu entnehmen ist, ob sie auch nach der klaren Ablehnung einer
Trennung durch den reformierten Uniform Commercial Code die Frage weiterhin
für ungelöst halten244. Es darf also wohl nicht mit letzter Sicherheit angenommen
werden, dass heute und künftig überall die perfection hinsichtlich der Forderung
auch für ein security interest an der Mortgage bzw. Deed of Trust für ausreichend
gehalten würde245. Daher sollte die Rechtslage am Ort der Grundstücksbelegenheit
237 Vgl. Comment 6 zu § 9-308 U.C.C. („…this Article does not determine who has the power
to release a mortgage of record. That issue is determined by real-property law.“) und Ebling/
Weise, 37 Real Prop. Prob. & Tr. L. 191, 212 Fn. 108 (2002). Allerdings wird diese Empfehlung für den Fall ausgesprochen, dass der Sicherungsnehmer Bedenken bezüglich der
Integrität des Sicherungsgebers hat („concerns about the debtor’s integrity“); s.a. Harrell,
55 Consumer Fin. L.Q. Rep. 144, 149-150 (2001). Es erscheint aber nicht sehr wahrscheinlich, dass ein deutscher oder U.S.-amerikanischer Insolvenzverwalter über das Vermögen
einer Pfandbriefbank vertragswidrig eine Sicherheit aufgeben würde, an der die Bank zuvor
einem Trustee der Pfandbriefgläubiger ein security interest bestellt hat.
238 Vgl. Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 511, 550 (2001) – auch hier wiederum
nur bei vertragswidrigem Handeln der Pfandbriefbank bzw. ihres Insolvenzverwalters relevant; hierzu noch unten sub III.3.
239 In re Maryville Sav. & Loan Corp., 743 F.2d 413, 39 U.C.C. Rep. Serv. 274 (6th Cir. 1984),
opinion supplemented, 760 F.2d 119, 40 U.C.C. Rep. Serv. 1420 (6th Cir. 1985); weitere
Nachweise bei Wagner, 76 A.L.R.4th 765 (1990) sub II. § 7[b].
240 S. z.B. In re Allen, 134 B.R. 373, 375 (9th Cir. BAP, Ariz., 1991): „The better approach is
to require no action to be taken with regard to the deed of trust, but instead to concentrate
on the note“; In re SGE Mortgage Funding Corporation, 278 B.R. 653 (Bankr. M.D. Ga.,
2001); zahlreiche Nachweise (u.a. für Kalifornien und New York) bei Wagner, 76 A.L.R.4th
765 (1990) sub II. § 7[a].
241 2 James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code § 23-7, 271 (3rd ed.
1988): „the worst of both worlds“.
242 „This Article rejects cases such as In re Maryville Savings & Loan Corp., 743 F.2d 413 (6th
Cir.1984), clarified on reconsideration, 760 F.2d 119 (1985).“
243 In re Cook, 457 F.3d 561, 567-568 (6th Cir. [Ky.], 2006) für assignment of mortgage und
ohne Diskussion der „Maryville-Rechtsprechung“ (oben Fn. 239); deutlicher der Appellate
Brief In Re: Kenneth COOK Melissa Cook, Debtors. J. James Rogan, Appellant, v. Bank
One, National Association, Appellee, 2006 WL 2617747 (6th Cir.), S. 20 ff.
244 S. etwa Hillman, PLIREF Documenting Secured Transactions § 3:11.9 (2006); wenig klar
auch Harrell, 55 Consumer Fin. L.Q. Rep. 144, 147-149 (2001). Deutlich hingegen Dunaway, 2 L. Distressed Real Est. § 24:56 (2006): „…under revised Article 9 the holder of a
security interest in a promissory note can foreclose on the mortgage …“
245 Vgl. nur 8 Hawkland UCC series § 9-102:2 (2006): „Of course, both courts and legislatures
remain free both to tinker with the code by enacting nonuniform provisions, to exclude
transactions from coverage by defining property to be other than personal property, and by
creating or applying state statutory or public policy rules that prevent or limit the application
of Article 9.“ (Fußnoten ausgelassen).
3. Teil
64
überprüft und verfolgt und gegebenenfalls eine Registrierung vorgenommen werden, wie dies auch in U.S.-amerikanischen MBS-Transaktionen teilweise erfolgt246.
Derzeit scheinen allerdings die Gerichte etwa in Kalifornien247 und New York248
Perfection nach den Regeln des Uniform Commercial Code auch hinsichtlich der
Mortgage bzw. Deed of Trust für erforderlich und ausreichend zu halten. Für die
meisten anderen Einzelstaaten fehlt es an aktuellen Entscheidungen; sie haben aber
oft den Official Comment mit seiner ausdrücklichen Ablehnung der zwischen Note
und Mortgage trennenden Entscheidung übernommen249. Insgesamt wird man diese
Frage also zwar verfolgen müssen, jedoch spricht viel für ausschließliche Geltung
des Uniform Commercial Code.
4.
Die Realisierung der Security Interests
Der Inhaber eines „security interest“ an einer Note (oder einer unverbrieften Forderung) und einer zu ihrer Sicherung bestellten Mortgage muss im Sicherungsfall
– also bei Ausfall des Sicherungsgebers, der die „security interests“ bestellt hat250
– auch tatsächlich gegen den Drittschuldner der Note vorgehen und insbesondere
die Mortgage durch Zugriff auf das belastete Grundstück realisieren können.
a)
Gesicherte Forderung
Was die Realisierung der Note (bzw. Forderung) angeht, sind bemerkenswerte
Besonderheiten nicht ersichtlich. Da die Pfandbriefbank regelmäßig zumindest die
Rolle eines „servicer“ innehaben wird, kann der Schuldner zunächst nach den
allgemeinen Regeln befreiend an sie zahlen. Der Inhaber des „security interest“
ist jedoch zumindest nach „default“ dazu befugt, dem Drittschuldner zu notifizieren, dass an ihn zu zahlen oder leisten sei251; ob eine solche Pflicht tatsächlich
besteht, hängt indes nicht von dieser Notifizerung ab252. Bedient der Drittschuldner
vertragsgemäß seine Darlehensschuld, ggf. durch Zahlung an den Inhaber des
„security interest“, scheidet weiteres Vorgehen aus. Leistet der Drittschuldner nicht,
246 Vgl. etwa In re Cook, 457 F.3d 561, 564 (Ky. 2006), wo es im „Sachverhalt“ heißt: „The
ARC Trust Agreement required that all mortgages assigned to Bank One be recorded.“
247 Vgl. Miller & Starr, 4 Cal. Real. Est. § 10:40 (3d ed.) sowie die älteren Nachweise bei
Wagner, 76 A.L.R.4th 765 (1990) sub II. § 7[a].
248 In re Churchill Mortg. Inv. Corp., 233 B.R. 61, 70 (Bkrtcy., S.D.N.Y. 1999): „[The] argument
that ‘since this Court is being asked to decide the rights of the parties to real property, UCC
Article 9 is inapplicable’ … has been considered and expressly rejected by the courts.“; In
re Sprint Mortg. Bankers Corp., 177 B.R. 4, 6-7 (E.D.N.Y. 1995) und Verweis hierauf in In
re AppOnline.com, Inc., 321 B.R. 614, 625 (E.D.N.Y. 2003).
249 Dies gilt etwa für das District of Columbia, Massachusetts und Illinois. S. für Massachusetts
auch In re Ivy Properties, Inc., 109 B.R. 10, 14 (Bkrtcy. D. Mass., 1989) für assignment of
mortgage.
250 Die Bestimmung des Sicherungsfalles („default“) ist Sache der Parteien, der Uniform
Commercial Code enthält insoweit keine Regelung; s. Comment 3 zu § 9-601 U.C.C.
251 § 9-607(a)(1) U.C.C.
252 § 9-607(e) U.C.C.: „[Duties to secured party not affected.] This section does not determine
whether an account debtor, bank, or other person obligated on collateral owes a duty to a
secured party.“ S. auch Comment 6: „However, the secured party’s rights, as between it and
the debtor, to collect from and enforce collateral against account debtors and others obligated
on collateral under subsection (a) are subject to Section 9-341, Part 4, and other applicable
law. Neither this section nor former Section 9-502 should be understood to regulate the
duties of an account debtor or other person obligated on collateral.“ (Hervorhebung im
Original).
3. Teil
65
kann der Inhaber des „security interest“ jedenfalls nach „default“ grundsätzlich
die Gläubigerrechte des Sicherungsgebers ausüben253.
b)
Grundpfandrechtliche Sicherheit
Etwas komplizierter, letztlich aber doch zufriedenstellend, ist die Situation hinsichtlich der Mortgage.
Der Inhaber eines „security interest“ an Note und Mortgage braucht vor einer
Realisierung der Mortgage nicht zuerst aus der Promissory Note vorzugehen254.
Ungeachtet der von § 9-308(e) U.C.C. vorgesehenen parallellaufenden „perfection“
bezüglich einer Promissory Note und der sie sichernden Mortgage sollen allerdings
nach Comment 6 zu § 9-308 U.C.C. „attachment“ und „perfection“ als solche ohne
Einfluss auf die Zahlungsverpflichtung sein und auch nicht besagen, wer eine
Mortgage aufgeben oder zurückübertragen kann. Dieses bestimme sich vielmehr
nach einzelstaatlichem „real property law“255. Für das Verhältnis von Pfandbriefbank
und Trustee dürfte hiervon indes regelmäßig keine Gefahr ausgehen256.
Soll dennoch eine nach „real property law“ erforderliche Registrierung vorgenommen werden – was nach einzelstaatlichem Recht auch für eine (nonjudicial) foreclosure wichtig sein kann257 –, kommt der Uniform Commercial Code dem Inhaber
des „security interest“ wiederum zu Hilfe: Soweit es zum Zugriff auf das Grundstück erforderlich ist, kann der Inhaber eines „security interest“ die erforderlichen
Registrierungshandlungen auch ohne Mitwirkung des Sicherungsgebers bewirken258;
seine Stellung entspricht also insoweit voll der des Sicherungsgebers und ursprünglichen Inhabers der Mortgage259. Damit kann auf eine vorherige Eintragung aller
Werte verzichtet und nur im Falle doppelten „defaults“ (des Sicherungsgebers und
des Drittschuldners) eine eventuell erforderliche Eintragung nachgeholt werden.
Zwar bestehen gewisse Zweifel, ob diese Regelungen tatsächlich in allen denkbaren
Fällen und Einzelstaaten greifen260. Gewissheit über das hierin eventuell liegende
– allerdings sicher gering zu veranschlagende – Risiko kann nur durch Prüfung
des einschlägigen einzelstaatlichen Rechts gewonnen werden. Jedoch ist nicht
ersichtlich, dass diese in der Literatur bemerkten Unstimmigkeiten von Uniform
253 S. näher § 9-607(a) U.C.C.
254 Murray, 19-OCT Prob. & Prop. 36, 42 (2005); Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. &
Tr. J. 511, 564, 569 (2001); s.a. §§ 9-601(c), 9-607 U.C.C. und Comment 6 zu § 9-607
U.C.C.
255 Allerdings entsteht im Rahmen einer Bestellung von security interests, bei denen es zur
„perfection“ gem. §§ 9-312(a), 9-313(a) des „filing“ oder der „possession“ bedarf, anders
als bei einem nach § 9-309(4) U.C.C. mit „automatic perfection“ voll wirksamen „sale“ kein
„invisible lender scenario“, bei dem der Schuldner vor Unkenntnis seines Gläubigers zu
schützen wäre; vgl. Murray, 19-OCT Prob. & Prop. 36, 41 (2005). Deshalb erscheint immerhin denkbar, dass hier die Bestellung des security interest letztlich doch auch Einfluss auf
die Zahlungspflicht des Schuldners hat.
256 S. schon oben Fn. 237 und zugehöriger Text.
257 Vgl. Comment 8 zu § 9-607 U.C.C. und Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J.
511, 570 (2001).
258 § 9-607(b) U.C.C. und Comment 8; Kalifornien: § 9607(b) Commercial Code; District of
Columbia: § 28:9-607(b) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-607(b);
Illinois: 810 ILCS 5/9-607(b); New York: § 9-607 N.Y. U.C.C.
259 Murray, 19-OCT Prob. & Prop. 36, 41 (2005).
260 Murray, 19-OCT Prob. & Prop. 36, 42 (2005); Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. &
Tr. J. 511, 570-571 (2001).
3. Teil
66
Commercial Code und einzelstaatlichem „real property law“ praktische Relevanz
erlangt hätten; auch erscheint eine dem Sicherungsnehmer zugute kommende sinnvolle Anpassung durch die Gerichte nicht ausgeschlossen.
Die Möglichkeiten freihändiger Verwertung von Note und Mortgage fördert das
Institut des „transfer statement“261, das allerdings notwendige Eintragungen nicht
ersetzt262.
Auch wenn ausdrückliche Stellungnahmen nicht ersichtlich sind, dürfte das hier
für die Mortgage Ausgeführte für eine Deed of Trust entsprechend gelten.
5.
Die Grundzüge sichernder Konstruktion
Vor diesem Hintergrund bietet sich zur Sicherung der Vorrechtsstellung der deutschen Pfandbriefgläubiger wie schon bei öffentlichen Pfandbriefen263 auch hier ein
Modell an, bei dem ein Trustee für die Pfandbriefgläubiger ein „security interest“
an amerikanischen Deckungswerten – hier den grundpfandrechtlich gesicherten
Forderungen – hält. Inhaber der Deckungswerte wäre die Pfandbriefbank als Schuldnerin der Pfandbriefforderungen. An den amerikanischen Werten wäre dem Trustee
als dem Repräsentanten der Pfandbriefgläubiger ein „security interest“ zur Sicherung der Pfandbriefforderungen zu bestellen. Notwendig wären ein einfaches
„security agreement“ zwischen der Pfandbriefbank und dem Trustee und die Valutierung der Pfandbriefforderungen, die mit Emission und Bezahlung der emittierten
Werte erfolgt ist. Die „perfection“ wäre nach den für die einzelnen Werte geltenden Regeln vorzunehmen, soweit nach U.S.-amerikanischem internationalem Privatrecht amerikanisches Recht gälte. Soweit das amerikanische Recht auf deutsches
Recht verweist, wäre eine deutschrechtliche treuhänderische Sicherungsübertragung
auf den Trustee vorzunehmen. Im Zweifelsfalle wäre der zuverlässigste Weg zu
wählen und unter beiden Rechtsordnungen eine treuhänderische Sicherheit zu verschaffen. Auf diese Weise wäre die Priorität der Pfandbriefgläubigerrechte an den
amerikanischen Werten im Falle der U.S.-amerikanischen Vollstreckung oder Liquidation gewahrt, und der Fortlauf der Zahlungen auf die U.S.-Werte bliebe ausreichend gewährleistet. Die im Pledge-Modell liegende zusätzliche Sicherheit wäre
mit deutschem Pfandbriefrecht vereinbar.
Im Folgenden sind nun die Einzelheiten dieser Konstruktion und ihrer Schutzwirkung ausführlich zu beschreiben und zu analysieren.
6.
Zwischenergebnis
Grundsätzliche Vorgaben des U.S.-amerikanischen Rechts empfehlen die Sicherung
der Pfandbriefgläubiger durch „security interests“, die ein Trustee für die Pfandbriefgläubiger hält.
261 § 9-619 U.C.C.
262 Näher Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 511, 571-574 (2001).
263 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische Körperschaften, S. 51 ff.
3. Teil
II.
67
Das auf Security Interests nach amerikanischem
internationalem Privatrecht anwendbare Recht und die
Folgerungen für die zu wählende rechtliche Konstruktion
Zunächst einmal ist zu prüfen, unter welchem Sachrecht das Pfandrecht an Forderung und grundpfandrechtlicher Sicherheit zu bestellen ist, wenn es den Pfandbriefgläubigern zuverlässig Priorität verschaffen soll.
1.
Das amerikanische internationale Privatrecht für Consensual Liens
bzw. Security Interests
Das U.S.-amerikanische internationale Privatrecht kennt unterschiedliche Kollisionsnormen für das „security agreement“ einerseits und die „perfection“ und ihre
Wirkung auf Drittrechte andererseits.
a)
Rechtswahl beim Security Agreement
Beim „security agreement“ gilt nach der neuen Fassung des Uniform Commercial
Code völlig freie Rechtswahl (§ 1-301[c][2] Uniform Commercial Code)264. Die
Parteien des „security agreement“ – also Trustee und Pfandbriefbank – können
danach somit sowohl das Recht eines amerikanischen Einzelstaates wählen als
auch deutsches Recht. Da für die „perfection“ – wie zu zeigen sein wird – U.S.amerikanisches und deutsches Recht in Frage kommt, sollte ein „security agreement“
amerikanischen Rechts und sicherheitshalber gleichzeitig eine Sicherungsvereinbarung deutschen Rechts abgeschlossen werden. Ob man innerhalb der U.S.A. am
besten für das Recht eines handelsrechtlich gut entwickelten Staates wie z.B. New
York optieren soll, mag dahinstehen.
Das Recht einzelner Staaten und Jurisdiktionen hat bislang indes oft an der früheren,
weniger großzügigen Fassung des Uniform Commercial Code festgehalten265. Kalifornien, Illinois, Massachusetts, New York und das District of Columbia gestatten
beispielsweise266 eine Rechtswahl nur zugunsten von Staaten, zu denen die Trans-
264 S. allerdings die Vorbehalte in § 1-301(e) (Verbraucher) und § 1-301(f) (ordre public)
U.C.C.
265 § 1-105 U.C.C. a.F. Hierzu etwa Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1192-1194 (1999);
Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 255, S. 75 f.; Reimann, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, S. 359 f.
266 Auch wenn die belasteten Grundstücke in diesen Einzelstaaten belegen sind, besagt dies
nicht notwendigerweise etwas über das anwendbare Recht hinsichtlich eines security interest
an den grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen der Pfandbriefbank bzw. ihrer U.S.Tochter, das diese dem Trustee der Pfandbriefgläubiger bestellt hat. Vielmehr kann es für
dieses security interest auf das Recht der Pfandbriefbank bzw. ihrer U.S.-Tochter als dem
Sicherungsgeber („debtor“ in der Terminologie des U.C.C.) ankommen; dazu näher
sogleich.
68
3. Teil
aktion eine „reasonable relation“ aufweist267, und bestimmen ansonsten als einseitige Kollisionsregel, dass das eigene U.C.C.-Recht nur bei einer „reasonable relation“
zum eigenen Staat bzw. District gilt268. Worauf für das „security agreement“ zwischen Pfandbriefbank und Trustee der Pfandbriefgläubiger abzustellen ist, lässt
sich nicht mit absoluter Sicherheit sagen. Als Anküpfungspunkte für ein reasonable
relationship dürften in Betracht kommen: die lex causae der Werte, an denen das
security interest für den trustee bestellt wird – also der grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen –, aber wohl auch das Sitzrecht des Sicherungsgebers, somit
der Pfandbriefbank, was allerdings nicht unbedingt auch tatsächlich zur Anwendung
deutschen Rechts führen muss269; weniger nahe liegend, aber dennoch denkbar
erscheint die Anküpfung an den Sitz des Sicherungsnehmers270, also des Trustee.
Da sich im Sicherungsfall aber das „security interest“ gerade in den U.S.A. bewähren muss, sollte ein „security agreement“ auf alle Fälle den Anforderungen des
U.C.C. genügen; eine Überprüfung und Berücksichtigung eventuell abweichender
Umsetzung in den Staaten, in denen die zur Sicherheit dienenden Grundstücke
belegen sind, empfiehlt sich.
Es ist also zumindest ein U.C.C.-konformes „security agreement“ zu vereinbaren;
parallel dazu sollte noch ein Sicherungsvertrag deutschen Rechts laufen.
267 Kalifornien: § 1301(a) Commercial Code: „Except as otherwise provided in this section,
when a transaction bears a reasonable relation to this state and also to another state or nation,
the parties may agree that the law either of this state or of the other state or nation shall
govern their rights and duties.“; Illinois: 810 ILCS 5/1-105(1) Satz 1 „Except as provided
in this Section, when a transaction bears a reasonable relation to this State and also to
another state or nation the parties may agree that the law either of this State or of the other
state or nation shall govern their rights and duties.“; Massachusetts: M.G.L. 106 § 1-105(1)
Satz 1: „Except as provided hereafter in this section, when a transaction bears a reasonable
relation to this state and also to another state or nation the parties may agree that the law
either of this state or of such other state or nation shall govern their rights and duties.“;
New York: § 1-105(1) Satz 1 N.Y. U.C.C.: „Except as provided hereafter in this section,
when a transaction bears a reasonable relation to this state and also to another state or nation
the parties may agree that the law either of this state or of such other state or nation shall
govern their rights and duties.“; District of Columbia: § 28:1-105(1) Satz 1 D.C. Official
Code 2001: „Except as provided hereafter in this section, when a transaction bears a reasonable
relation to the District and also to a state or nation, the parties may agree that the law either
of the District or of the other state or nation shall govern their rights and duties.“
268 Kalifornien: § 1301(b) Commercial Code: „In the absence of an agreement effective under
subdivision (a), and except as provided in subdivision (c), this code applies to transactions
bearing an appropriate relation to this state.“; Illinois: 810 ILCS 5/1-105(1) Satz 2: „Failing
an agreement [i.S.d. Satzes 1, s. vorige Fn., d. Verf.], this Act applies to transactions bearing an appropriate relation to this State.“; Massachusetts: M.G.L. 106 § 1-105(1) Satz 2:
„Failing such agreement [i.S.d. Satzes 1, s. vorige Fn., d. Verf.] this chapter applies to
transactions bearing an appropriate relation to this state.“; New York: § 1-105(1) Satz 2 N.Y.
U.C.C.: „Failing such agreement [i.S.d. Satzes 1, s. vorige Fn., d. Verf.] this Act applies to
transactions bearing an appropriate relation to this state.“; District of Columbia: § 28:1-105(1)
Satz 2 D.C. Official Code 2001: „Failing such agreement [i.S.d. Satzes 1, s. vorige Fn., d.
Verf.], this subtitle applies to transactions bearing an appropriate relation to this state.“
269 Nicht auszuschließen ist, dass bei grundsätzlichem Verweis auf deutsches Recht ein Gericht
über den ordre public (public policy) zu einem § 9-307(c) U.C.C. ähnlichen Ergebnis
käme.
270 Vgl. etwa das Beispiel bei Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1224 (1999).
3. Teil
b)
69
Kollisionsregeln für Perfection und Drittwirkung
Wesentlich komplizierter gestaltet sich das Kollisionsrecht für die „perfection“ und
ihre Drittwirkung. Hierfür bestehen differenzierende Regelungen, deren Vorrang
vor den allgemeinen kollisionsrechtlichen Aussagen des U.C.C. ausdrücklich festgehalten ist271.
Da „perfection“ des security interest an der grundpfandrechtlichen Sicherheit gem.
§ 9-308(e) U.C.C. mit „perfection“ des security interest an der gesicherten Forderung einhergeht272, dürfte es allein auf die für die gesicherte Forderung geltenden
Regeln ankommen273. Für dieses Verständnis spricht auch Comment c zu § 9-102
U.C.C., wonach es für die Behandlung eines als Sicherheit dienenden instrument
unerheblich sei, ob dieses seinerseits besichert ist274.
Es ist bereits ausgeführt275, dass für „security interests“ an Forderungen die Vorschriften des Uniform Commercial Code für einfache, nicht zertifizierte Darlehensforderungen im Sinne von uncertificated securities276 und handelbare Inhaberoder Namenspapiere (investment securities), die in den U.S.A. verbleiben277, auf
das Sitzrecht des Drittschuldners und damit im Gutachtensfalle regelmäßig auf
U.S.-amerikanisches Recht des Einzelstaates verweisen; für einfache Darlehensforderungen dürfte man über die Hilfsanknüpfung bei Fehlen eines generellen
Registrierungserfordernisses im Sitzstaat des Sicherungsgebers ebenfalls zu U.S.Recht, und zwar dem des District of Columbia, kommen278. Wenn hingegen handelbare Inhaber- oder Namenspapiere (investment securities) ohne Zwischenschaltung eines Intermediärs sofort mit ihrer Ausgabe nach Deutschland verbracht
werden, soll ebenso deutsches Recht279 gelten wie für possessorische Pfandrechte
an „promissory notes“ über Darlehen280.
2.
Unwägbarkeiten
Auf die Regeln des internationalen Privatrechts der U.S.-Einzelstaaten ist indessen
letztlich kein sicherer Verlass in dem Sinne, dass man auf die Anwendbarkeit
deutschen oder (eines bestimmten) amerikanischen Sachrechts für drittwirksame
271 § 1-301(g)(8) U.C.C.; Kalifornien: § 1301(c)(6) Commercial Code; District of Columbia:
§ 28:1-105(2) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 1-105(2); Illinois: 810
ILCS 5/1-105(2); New York: § 1-105(2) N.Y. U.C.C.
272 S. schon oben bei Fn. 219.
273 Allerdings folgt dies nicht zwingend aus § 9-308(e) U.C.C. § 9-308 U.C.C. steht nicht mehr
im Subpart 1 („Law Governing Perfection and Priority“) des Part 3 („Perfection and Priority“)
von Art. 9 U.C.C., sondern im mit „Perfection“ überschriebenen Subpart 2. Subpart 2 scheint
also die materiellen Regeln zur „perfection“ zu enthalten. Wenn es sich aber bei § 9-308(e)
U.C.C. nicht um eine Kollisionsregel handelt, könnte die stattdessen geltende Kollisionsregel für perfection an der Sicherheit ein weiteres Recht berufen.
274 S. schon oben Fn. 128.
275 Hierzu Teil 2 B.III.4. und 5. Zum U.S.-amerikanischen IPR für „security agreement“ und
„perfection“ ausführlich Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 13 ff., 19; dort auch die Empfehlung zum New Yorker Recht und zur doppelten
Bestellung unter U.S.-amerikanischem und deutschem Recht.
276 § 9-305(a)(2) U.C.C. i.V.m. § 8-102(a)(1) und (18) sowie § 8-110(d) U.C.C.
277 § 8-110(a)(5) und (d) U.C.C.
278 §§ 9-301(1), 9-307(c) U.C.C.
279 § 9-305(a)(1) und § 8-110(c) U.C.C.
280 Dazu § 9-301(2) mit § 9-102(a)(12)(B) und (a)(65) U.C.C.
3. Teil
70
Sicherheitenbestellung im Einzelfall vertrauen könnte. Die Gründe hierfür sind
teilweise bereits angesprochen281. Es wäre stets aufs Neue zu überprüfen, ob das
einzelstaatliche Recht nicht kleinere Änderungen mit unabsehbaren Folgewirkungen
für die Anknüpfung vorsieht. Angesichts des Verweises auf „local law“ in den
Regeln zur „perfection“282 insoweit weniger zu befürchten, aber doch wohl zumindest hinsichtlich des „security agreement“ offen283 ist auch die Möglichkeit der
Beachtung einer Rückverweisung284 auf amerikanisches Recht durch das deutsche
internationale Privatrecht285. Endlich erscheint die Handhabung der Vorschriften
des amerikanischen internationalen Privatrechts durch amerikanische Gerichte im
Hinblick auf einen „trend to stay home“ schwer absehbar286.
3.
Sicherheitenbestellung unter U.S.-Recht und deutschem Recht
Nach alldem erscheint es wie schon bei Forderungen gegen öffentliche Körperschaften287 auch hier empfehlenswert, die Sicherheiten unter U.S.-Recht und unter
deutschem Recht zu bestellen, damit Fallstricke des internationalen Privatrechts
weithin ausgeschaltet sind. Jede einspurige Lösung erscheint letztlich zu wenig
sicher und sollte nur erwogen werden, wenn der Aufwand doppelter Bestellung zu
stark ansteigt. Es ist bereits ausgeführt, dass man auf eine Anerkennung der Vorrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger nach Eintragung der Deckungswerte im
Deckungsregister der Pfandbriefbanken als „consensual lien“ bzw. „security interest“
auch dann nicht vertrauen kann, wenn das amerikanische IPR an sich auf deutsches
Sachrecht verweist288. Nicht berücksichtigt werden kann im Gutachten der Fall,
dass durch intermediäre Gestaltung das Recht eines dritten Staates eine Rolle
spielen könnte; für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen dürfte dies aber
– anders als u.U. für Forderungen gegen öffentliche Köperschaften – kaum relevant
werden.
4.
Zwischenergebnis
Die Regeln des internationalen Privatrechts über die Anwendbarkeit U.S.-amerikanischen oder deutschen Sachrechts sind so unzuverlässig und in ihrer Handhabung
281 Hierzu Teil 2 B.III.4. und IV.1.b). S. weiter Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1220 ff.
(1999), die fünf Schwachstellen der scheinbar umfassenden kollisionsrechtlichen Regeln
des neuen Art. 9 U.C.C. nennen.
282 §§ 9-301 bis 9-306 U.C.C.
283 Vgl. § 1-301(d) U.C.C. und die einseitige Kollisionsnorm in § 9-105 U.C.C. a.F.
284 Dazu insbesondere für den Fall der Entscheidungsharmonie Scoles/Hay/Borchers/Symeonides,
Conflict of Laws, 3. Aufl. 2000, § 3.13 und § 3.14, S. 134 ff., 137 ff.; in deutscher Sprache
Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 252 f., S. 75.
285 Zum – ebenfalls nicht gerade einfachen – deutschen internationalen Wertpapierrecht siehe
nunmehr Art. 43 EGBGB mit BGHZ 108, 353, 356 ff.; ausführlich Einsele, Wertpapierrecht
als Schuldrecht, 1995; kurze Zusammenfassung bei Palandt/Heldrich, 66. Aufl. 2007, Art. 43
EGBGB Rn. 1; zu § 17a DepotG für registrierte und kontoverbuchte Werte MünchKomm/
Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn. 7/8 (4. Aufl. Nachtrag) und nunmehr Art. 43 EGBGB
Rn. 240 ff. (4. Aufl. 2006); ferner die ausführlichen Nachweise zum deutschen internationalen Privatrecht im Teil 2 B.III.4.d) bb) und cc).
286 S. nur Cohen/Smith, 74 Chi.-Kent L. Rev. 1191, 1227 (1999): „… the history of choice-oflaw decisions concerning cases under under the UCC suggests that section 1-105 is often
given less-than-robust effect even by American courts.“ S.a. a.a.O. S. 1233 ff.
287 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 54.
288 Hierzu Teil 2 B.IV.1.b).
3. Teil
71
so schwer vorhersehbar, dass sich doppelte Sicherheitenbestellung unter U.S.amerikanischem und deutschem Sachrecht empfiehlt, zumindest soweit der Aufwand
nicht zu groß ist.
III. Die „doppelte“ Bestellung der Sicherheiten im Einzelnen
1.
a)
Einfache Darlehensforderungen mit grundpfandrechtlicher
Sicherung
Forderung
Bei einfachen Darlehensforderungen mit grundpfandrechtlicher Sicherung, die wohl
eher selten vorkommen, wäre neben dem security agreement zwischen Pfandbriefbank und Trustee sowie der tatsächlichen Valutierung der emittierten Werte zur
„perfection“ eine Registrierungsanzeige an das zentrale U.C.C.-Register des jeweiligen Einzelstaates notwendig („filing of financing statement“)289. Nicht für die
wirksame Bestellung der Sicherheit notwendig und bei zu erwartendem vertragstreuem Verhalten der Pfandbriefbank auch sonst wohl nicht geboten ist die zusätzliche Registrierung des „security interest“ im jeweiligen lokalen Grundstücksregister290.
Falls man – hier wegen der relativ klaren IPR-Situation291 am ehesten entbehrlich
– eine doppelte Sicherung wünscht, wäre unter deutschem Recht treuhänderische
Sicherungszession292 an den Trustee zu vereinbaren, wobei für die Abtretung ein
etwaiger deutscher Rückverweis auf das Forderungsstatut (wohl amerikanisches
Recht)293 insoweit unschädlich wäre.
b)
Grundpfandrecht
Unter U.S.-Recht erfasst, wie ausgeführt, ein an der Forderung wirksam bestelltes
„security interest“ automatisch auch das sie sichernde Grundpfandrecht. Sind die
Voraussetzungen von „attachment“ und „perfection“ nach dem U.C.C. hinsichtlich
der Forderung gegeben, ist also nach U.S.-Recht auch die Sicherheit an dem Grundpfandrecht bestellt; die zusätzliche Eintragung im Grundstücksregister ist nicht
geboten294. Wie eine parallele Sicherheitenbestellung an der Mortgage oder Deed
of Trust unter deutschem Recht zu erfolgen hätte, erscheint hingegen auf den
ersten Blick unklar. Im Ergebnis ist sie aber nicht erforderlich.
289 §§ 9-308(a) und (e), 9-310(a) U.C.C.; Kalifornien: §§ 9308(a) und (e), 9310(a) Commercial
Code; District of Columbia: § 28:9-308(a) und (e), § 28:9-310(a) D.C. Official Code 2001;
Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-308(a) und (e), § 9-310(a); Illinois: 810 ILCS 5/9-308(a)
und (e), 5/9-310(a); New York: §§ 9-308(a) und (e), 9-310(a) N.Y. U.C.C. Zu Einzelheiten
der Bestellung von „security interests“ Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für
öffentliche Pfandbriefe, S. 13 ff.
290 S. näher oben Teil 3 C.I.3. (Fn. 237-249 und zugehöriger Text).
291 Dazu oben sub II.1.
292 Zur grundsätzlichen pfandbriefrechtlichen Zulässigkeit vgl. Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den Niederlanden, S. 57 ff., 70, 72 ff., 99 ff. und oben Teil 3
B.III.1.
293 Hierzu Art. 33 Abs. 1 und 2 EGBGB; zur Problematik dieser unklaren Norm überblicksweise Palandt/Heldrich, Art. 33 Rn. 2; s.a. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere,
S. 275 ff.
294 S. oben Teil 3 C.I.
72
3. Teil
Pfandrechte an in Deutschland hypothekarisch gesicherten Forderungen wie an
deutschen Grundschulden (dazu § 1291 Var. 1 BGB) unterliegen den §§ 1273 ff.
BGB. Danach ist gem. § 1274 Abs. 1 BGB bei Buchhypotheken oder Buchgrundschulden Eintragung, bei Briefhypotheken oder Briefgrundschulden Übergabe des
Briefs erforderlich295. Für eine Sicherungsabtretung von hypothekarisch gesicherter Forderung und Grundschuld gilt im Ergebnis dasselbe. Wollte man diese Vorschriften auf Mortgages oder Deeds of Trust anwenden, müsste man wohl entweder die Urkunde über die Mortgage oder Deed als dem deutschen Brief entsprechend
oder das jeweilige U.S.-Grundstücksregister als dem deutschen Grundbuch entsprechend ansehen; anstelle des Grundstücksregister könnte man allerdings und
besser auch auf das U.C.C.-Register abstellen, da dieses insofern die entsprechende
Funktion erfüllt. Die damit zu erfüllenden Voraussetzungen würden bei vernünftiger
Auslegung meist, wenn auch vielleicht nicht immer gegeben sein.
Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, da das deutsche Internationale Privatrecht
zwischen Forderung und Sicherungsrecht trennt und für das Sicherungsrecht (selbst
bei deutschem Recht unterliegender Forderung) auf U.S.-Recht als lex causae der
Mortgage oder Deed of Trust verweist296. Danach wäre der Trustee hier entweder
aufgrund der „automatic perfection“ bei einem „sale“ Inhaber der Mortgage bzw.
Deed oder, wohl eher297, aufgrund des erfolgten „filing“ jedenfalls Inhaber eines
„security interest“ an der Mortgage bzw. Deed. Dass ein U.S.-Richter überhaupt
für die Bestellung einer dinglichen Sicherheit an einer Mortgage oder Deed of
Trust deutsches Recht anwenden und dann auch eine Sachrechtsverweisung unterstellen oder die Rückverweisung durch das deutsche IPR nicht annehmen würde,
ist kaum vorstellbar298.
2.
a)
Grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen mit „promissory note“
Forderung
Das Darlehen mit „promissory note“ ähnelt am ehesten einem Darlehen mit Schuldurkunde (§ 952 Abs. 1 BGB), weil auch der „promissory note“ ähnlich wie dem
Schuldschein nur Beweiswirkung zukommt299. Zum „security agreement“ mit dem
Trustee und der Valutierung durch die Pfandbriefgläubiger kommt als „perfection“
neben der Registrierung300 auch Inbesitznahme des Trustee an den „promissory
295 S. nur Jauernig/Jauernig, BGB, 11. Aufl. 2004, § 1274 Rn. 3, 4, § 1280 Rn. 1, § 1291
Rn. 1.
296 Vgl. nur MünchKomm/Wendehorst, Art. 43 EGBGB Rn. 84, 86 (4. Aufl. 2006).
297 Bei Rückverweisung auf U.S.-Recht hinsichtlich der Forderungsabtretung bzw. wenn dortiges
Recht die Sicherungsabtretung als „security interest“ qualifizierte.
298 Vgl. zu England, wo allerdings wohl schon eine durch englisches Grundpfandrecht gesicherte Forderung stets englischem Recht unterliegt, Stürner/Schumacher/Bruns, Der deutsche
Pfandbrief und englische Deckungswerte, S. 79 f.
299 Hierzu § 9-102(a)(65) U.C.C. und schon oben Teil 2 B.III.4.b).
300 § 9-310(a) U.C.C. und einzelstaatliche Parallelvorschriften (s. z.B. oben Fn. 289) sowie
§ 9-312(a) U.C.C. und einzelstaatliche Parallelvorschriften.
3. Teil
73
notes“ in Betracht301. Auch hier gilt wieder, dass eine Registrierung im lokalen
Grundstücksregister weder Wirksamkeitsvoraussetzung für die Bestellung ist noch
aus Sicherheitsgründen zwingend geboten erscheint302.
Die parallele treuhänderische Sicherungsabtretung unter deutschem Recht hätte
den „automatischen“ Eigentumsübergang der „promissory note“ zur Folge (§ 952
Abs. 1 BGB), jedoch erscheint auch hier der Besitz des Trustee als erwünschte
Maßnahme faktischer Sicherung. Nachdem hier die Anwendbarkeit deutschen Rechts
bei Direktausgabe der „notes“ nach Deutschland zumindest teilweise in Frage
steht303, wäre die deutsche Parallelkonstruktion zur Vermeidung von Streitigkeiten
sehr wünschenswert.
b)
Grundpfandrecht
Für die Mortgage oder Deed of Trust kann es letztlich wiederum nur auf das
jeweilige U.S.-Recht zur Anwendung kommen, wonach ebenfalls zumindest ein
„security interest“ des Trustee anzunehmen ist304.
3.
Registrierung des Security Interest unter U.S.-Recht und
Sicherungsabtretung unter deutschem Recht als ausreichendes
Minimum?
Es muss auffallen, dass für eine „perfection“ unter U.S.-Recht die Registrierung
(filing of a financing statement) stets ausreicht, wenn Schutz gegen gutgläubigen
lastenfreien Erwerb durch Dritte nicht notwendig erscheint. Tatsächlich begnügen
sich strukturell ähnliche Transaktionen in den U.S.A. jedenfalls im Ausgangspunkt
mit einer auf bloßem „filing“ beruhenden „perfection“305, verlangen also keine
„stärkeren“ Akte wie etwa die Verschaffung von „possession“. Indes schützen
gegen gutgläubig lastenfreien Erwerb insbesondere bei „promissory notes“, bei
„certificated securities“ oder bei „registered securities“ als Deckungswerte erst
weitere Publizitätsakte306. Im deutschen Recht kann sich eine ähnliche Situation
bei bloßer Sicherungsabtretung des Anspruchs ergeben, der einem Wertpapier
zugrunde liegt.
Allerdings verlangt das Pfandbriefrecht keinen dinglich wirksamen Schutz vor
rechtswidrigen Verfügungen über Deckungswerte zugunsten (gutgläubiger) Dritter.
Es reicht der Schutz der Sonderrechtsstellung der Pfandbriefgläubiger in Einzelvollstreckung und Insolvenz307. Soweit es also im Einzelfall einfacher und praktischer
301 So wenigstens, wenn man „promissory notes“ als „negotiable instruments“ betrachtet, was
regelmäßig der Fall sein dürfte (§ 9-102[b] i.V.m. § 3-104 U.C.C.), vgl. nur Clement/
Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 509, 536 (2001); denn dann gilt § 9-313(a) U.C.C.
Zwar erlaubt § 9-312(a) U.C.C. perfection durch bloße Registrierung auch hier, jedoch
schützt bloße Registrierung nicht vor gutgläubigem Erwerb Dritter: § 9-330(d) und § 9-331
U.C.C., s.a. Clement/Dunaway, a.a.O. Hierzu aber sogleich sub 3.
302 S. wiederum oben 3. Teil C.I.3. (Fn. 237-249 und zugehöriger Text) sowie unten sub 3.
303 Dazu § 9-301(2) i.V.m. § 9-102(a)(12)(B) U.C.C. und Teil 2 B.III.4.b).
304 S. soeben sub 1.b).
305 So die unten Teil 3 C.IV.2.b) und d, näher vorgestellten U.S.-Covered Bonds-Transaktionen,
vgl. den Base Prospectus der ersten solchen Transaktion, Stand 4. September 2006, S. 75
(„filing of all appropriate financing and continuation statements necessary to perfect the
security iterest in the Cover Pool granted under the Mortgage Bond Indenture“).
306 Hierzu § 9-330(d) und § 9-331 U.C.C.
307 Hierzu § 9-317(a) U.C.C.
3. Teil
74
schiene, den Besitz von Wertpapieren oder Urkunden bei der Pfandbriefbank und
ihrem Treuhänder voll308 zu belassen, wäre sowohl die U.S.-rechtliche als auch die
deutschrechtliche Sicherheitenbestellung mit ausreichender Wirksamkeit trotzdem
möglich und vollziehbar.
4.
Zusätzliche Sicherheitenbestellung am „Right to Payment“?
Wie bereits bei Erörterung der U.S.-amerikanischen internationalen Pfändungszuständigkeit dargelegt ist309, stützen ältere amerikanische Entscheidungen internationale Pfändungszuständigkeit auch bei Wertpapieren unabhängig von der Lokalisierung des Wertpapiers auf den Drittschuldnerwohnsitz, weil das „right to
payment“ pfändbar sei und gepfändet werde310. Ob man daraus den Schluss ziehen
soll, dass dabei sozusagen zwei pfändbare Verbindlichkeiten angenommen sein
könnten, nämlich die wertpapiermäßige Forderung, die der Pfändung durch „levy“
unterliegt, und das „right to payment of the underlying indebtedness“, für das
„garnishment proceedings“ gelten311, ist eine offene Frage. An sich ist diese Theorie doppelter Verbindlichkeit eher antiquiert, weil sie im U.C.C. keinerlei Niederschlag findet. Immerhin erscheint es erwägenswert, bei „negotiable notes or
certificates“ in das „security agreement“ das „right to payment“ eigens aufzunehmen und die Drittwirkung des „security interest“ am „right to payment“ durch
„financing statement“ zu sichern. Auf diese Weise wäre gegen die Möglichkeit
Abhilfe geschaffen, dass das „security interest“ allein am „negotiable instrument“
zwar Priorität gegenüber der „levy“ bewirkt, nicht aber gegenüber einem immerhin
denkbaren „garnishment“ des „right to payment“. Allzuviel Gewicht wird man aber
dieser kautelarjuristisch leicht zu bewältigenden Problematik nicht beizumessen
haben.
5.
Zwischenergebnis
Bei allen wichtigen Arten von in den U.S.A. grundpfandrechtlich gesicherten
Ansprüchen oder wertpapiermäßigen Forderungen erscheint die drittwirksame
Bestellung von „security interests“ bzw. Mobiliarsicherheiten nach den Regeln des
U.S.-Rechts und deutschen Rechts möglich. Dabei ist Besitznahme entsprechender
Wertpapiere oder Urkunden der Pfandbriefbank durch den „Trustee“ zwar regelmäßig zur „perfection“ denkbar, aber keine notwendige Voraussetzung einer Wirkung des „security interest“ gegenüber konkurrierenden Gläubigern in Zwangsvollstreckung und Insolvenz. Man könnte also Urkunden trotz der Verpfändung in
den Mitgewahrsam von Pfandbriefbank und Treuhänder nach Deutschland verbringen, um Vollstreckungs- und Insolvenzverfahren in den U.S.A. zu erschweren.
308 In Betracht kommen auch Klauseln, die eine Pflicht des Sicherungsgebers zur Übergabe
von Wertpapieren und Urkunden erst im Falle eines Downgrade vorsehen (vgl. etwa die
erste der unten Teil 3 C.IV.2.b) und d) näher vorgestellten Covered Bonds-Transaktionen in
deren Base Prospectus, Stand 4. September 2006, S. 75). Soweit der Schutz vor gutgläubig
lastenfreiem Erwerb im Raume steht, dürfte dies keine anfechtungsrechtlichen Probleme
aufwerfen.
309 Teil 2 B.III.3.a) bb).
310 Carter v. Bush, 79 Tex. 29, 15 S.W. 167 (1880); allgemein Harris v. Balk, 198 U.S. 215,
222/223. Ausführlich Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 14 f., mit der Empfehlung zur zusätzlichen Sicherheitenbestellung am „right to
payment“.
311 Vgl. Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe.
3. Teil
75
Soweit ein „security interest“ an „negotiable instruments“ oder „notes“ zu bestellen ist, erscheint die zusätzliche Einbeziehung des „right to payment“ in das „security
agreement“ und das „financing statement“ empfehlenswert.
Für eine wohl stets unter U.S.-Recht zu beurteilende wirksame Bestellung von
„security interests“ an Mortgages oder Deeds of Trust bedarf es jedenfalls seit der
Reform des Art. 9 U.C.C. nach dessen Wortlaut, dem Official Comment und ganz
h.M. keiner über „attachment“ und „perfection“ hinausgehenden, vom Uniform
Commercial Code abweichenden Akte. Insbesondere ist die eine Eintragung in
einem lokalen Grundstückregister nicht erforderlich. Eine solche Eintragung erhöht
zwar die Sicherheit, da dann nur der Trustee das Grundpfandrecht aufgeben oder
zurückübertragen kann, gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen ist und auch im Falle
einer vom Uniform Commercial Code gerade abgelehnten Spaltung von Forderung
und Sicherheit alles Erforderliche getan sein würde. Diese Gefahren sind aber doch
wohl eher gering einzustufen und lassen eine solche Eintragung nicht erforderlich
erscheinen, dies umso mehr, als ein klarer Vertragsbruch der Pfandbriefbank bzw.
ihres Insolvenzverwalters gegenüber dem Trustee wenig wahrscheinlich ist und
der Uniform Commercial Code nachträgliche Registrierung durch den Sicherungsnehmer vorsieht. Soweit es für eine Realisierung der grundpfandrechtlichen Sicherheit einer lokalen Eintragung bedarf, kann diese regelmäßig nachgeholt werden,
sodass auch insoweit eine vorherige Eintragung aller „security interests“ im lokalen Register nicht erforderlich ist.
IV.
Der Trustee
1.
Der Trustee als Inhaber des Security Interest
Als Trustee, der das „security interest“ für die Pfandbriefgläubiger als beneficiaries
hält, kann jede natürliche oder juristische Person bestellt werden mit Ausnahme
des Schuldners oder eines Repräsentanten des Schuldners312. Der Trustee sollte
also von der Pfandbriefbank unabhängig sein. Zu denken wäre an eine trust company
U.S.-amerikanischen Rechts. Es wäre aber auch möglich, den Treuhänder der Pfandbriefbank als Trustee zu bestellen (§ 7 PBG). Er ist mit institutionalisierter Unabhängigkeit von der Pfandbriefbank ausgestattet, und seine Überwachungsaufgaben
(§§ 8-10 PBG) harmonieren voll mit denen des Trustee. Für den Fall des Widerrufs
seiner Bestellung durch die Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 3 Satz 2 PBG) wäre in der
Trust-Deed eine entsprechende Nachfolgeregelung vorzusehen.
2.
a)
Vorkommen des Pledge-Modells im U.S.-amerikanischen Bereich,
insbesondere die neuen „Covered Bonds“ aus den U.S.A.
Traditionelle Verbriefungen und Pledge-Modell
Das Modell des „Trustee“, der „security interests“ für die Pfandbriefgläubiger hält,
lag in den U.S.A. den „mortgage backed bonds“ des frühen 20. Jahrhunderts zugrunde313. Heute wird dieses Modell immer noch benutzt, um zusätzlich Absicherung
gegen die Insolvenz eines nicht vollständig drittgläubigerfreien SPV zu schaffen314.
312 § 9-102(a)(72)(E) U.C.C. und § 9-313(h) U.C.C. (für die einzelstaatlichen Parallelvorschriften
s. oben Fn. 213 und 214); Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 511, 560 (2001);
Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 17/18.
313 Dazu Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 38.
314 Wiederum Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 204.
3. Teil
76
Ob das „pledge“ des SPV zugunsten der Pfandbriefgläubiger Auslegungsergebnis
sein kann, wenn die „true sale“-Konstruktion fehlschlägt, ist eine andere Frage315.
Jedenfalls sehen sich U.S.-amerikanische Gerichte beim pledge des Treuhänders
einer bekannten und geläufigen Institution gegenüber.
b)
Die neuen „Covered Bonds“ aus den U.S.A.
Dass die Rechtspraxis in den U.S.A. gegen das Pledge-Modell keine Bedenken hat
und die Märkte das Pledge-Modell voll akzeptieren, zeigen auf diesem Modell
basierende aktuelle Transaktionen, deren Struktur umso mehr nähere Betrachtung
verdient, als bei ihrer Markteinführung ausdrücklich auf die Vergleichbarkeit mit
deutschen und europäischen Pfandbriefen abgestellt wurde.
Die Struktur dieser aktuellen Transaktionen ist zweifellos ein Versuch, trotz des
anderen regulatorischen Umfeldes in den U.S.A. ein pfandbriefähnliches Produkt
zu platzieren. Für die vorangehenden Überlegungen zum Schutz U.S.-amerikanischer
Deckungswerte deutscher Pfandbriefbanken ist die Analyse von hohem Interesse,
ob die U.S.-amerikanischen Initiatoren der aktuellen Transaktionen ein Modell
gewählt haben, das dem hier angestrebten Pledge-Modell für U.S.-Deckungswerte
deutscher Pfandbriefbanken nahe kommt, wie es bereits im Gutachten über U.S.Deckungswerte für öffentliche Pfandbriefe316 entwickelt ist. Strukturelle Ähnlichkeit könnte durchaus als authentische Bestätigung des gewählten Pledge-Modells
betrachtet werden.
Kurz gesagt, wollen die aktuellen Transaktionen in den U.S.A. mit vertraglichen
Mitteln eine Konstruktion schaffen, die einem kontinentaleuropäsichen Covered
Bond und insbesondere einem klassischen Hypothekenpfandbrief möglichst nahe
kommt, ohne sich dabei aber dem Regime eines Gesetzes zu unterwerfen, das für
solche Transaktionen oder gar für die gesamte Geschäftstätigkeit des Instituts
strenge Vorgaben macht oder eine spezielle Aufsicht vorsieht.
aa)
Qualität der Deckungswerte
Ein erstes Charakteristikum des Hypothekenpfandbriefs ist auch ohne gesetzliche
Grundlage zu erfüllen: Als Deckungswerte werden nicht beliebige Forderungen,
sondern durch Mortgage gesicherte Forderungen verwandt. Wenn man nur in dem
die Transaktion dokumentierenden Vertragswerk entsprechende Anforderungen
(„Eligibility Criteria“) an die Qualität dieser Mortgages stellt, kann man insoweit
ohne weiteres die Rechtslage unter den europäischen Spezialgesetzen317 nachbilden.
Schon bei den gesetzlichen Modellen gibt es hier keine völlig einheitlichen Standards. Hinzu kommt, dass in den verschiedenen Ländern ganz unterschiedliche
Gewohnheiten und Traditionen der Wertermittlung bestehen318. Schließlich unterscheiden sich auch die nationalen Sachenrechte und mit ihnen das jeweils zur
315 Allgemein zur Umdeutung einer beim SPV liegenden Deckungsmasse in einen trust Schwarcz,
50 Duke L.J. 1541, 1567-1570 (2001).
316 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, insbes. S. 50 ff.
317 Vgl. etwa für Deutschland §§ 12-18 PBG; für Frankreich Art. L 515-14 Code monétaire et
financier; für Irland Section 4 Asset Covered Securities Act, 2001.
318 S. nur Preithner, Neue Ansätze in der nationalen und internationalen Immobilienbewertung,
I & F 2004, 793.
3. Teil
77
Sicherung verwandte Grundpfandrecht nicht unerheblich319. Daher sind im Hinblick
auf die Qualität der Deckungswerte gewisse Abweichungen kaum zu vermeiden.
Insgesamt aber ist dies sicher kein Punkt, der von vornherein problematisch
wäre.
bb)
Grundsätzliches zur Bildung der Deckungsmasse
Schwieriger ist es mit einem zweiten Charakteristikum, der Sicherung der Anleger
durch bestimmte Deckungswerte. In einem gesetzlichen Modell kann die Position
des Wertpapierinhabers im Hinblick auf die Deckungswerte klar umschrieben werden. Insbesondere lässt sich per Gesetz bestimmen, dass weder Veränderungen auf
Seiten der Deckungswerte noch Veränderungen auf Seiten der Investoren den Sicherungsmechanismus beeinträchtigen.
Um Ähnliches auf rein vertraglicher Grundlage zu erreichen, bleibt einer Transaktion unter U.S.-amerikanischem Recht mangels gesetzlicher Vollregelung nur
der Weg, mindestens eine dazwischen geschaltete Rechtsperson, insbesondere ein
SPV, zu verwenden. Dass bei Beachtung gewisser Grundregeln mithilfe eines SPV
„bankruptcy remoteness“ erreicht werden kann, ist, wie bereits dargestellt320, in
den U.S.A. unter Marktteilnehmern und vor allem auch Rating-Agenturen unbestritten321, wenngleich diese Idee die gerichtliche Feuerprobe noch immer nicht zu
bestehen hatte und deshalb Bedenken bis heute nicht ganz verstummt sind322. Die
Zwischenschaltung eines SPV erlaubt volle Flexibilität sowohl zur Seite der
Deckungswerte hin, wo sich ein Austausch von Deckungswerten allein zwischen
Originator und SPV abspielt, als auch zur Seite der Anleger hin, die als Gläubiger
des SPV stets über dessen jeweiliges Vermögen gesichert sind.
Die aktuellen Transaktionen verwenden sowohl ein SPV, das die von der Savings
Association bzw. Bank begebenen Mortgage Bonds hält und seinerseits die Covered
Bonds emittiert, als auch einen Trustee, der zugunsten dieses SPV dingliche Sicherheiten an den Grundpfandrechten hält.
cc)
Unbeschränkte Haftung der Bank, die Originator der Deckungswerte ist
Würde – wie dies bei einer traditionellen ABS-Transaktion der Fall ist323 – die
Bank die Deckungswerte im Wege eines „true sale“ voll auf das SPV übertragen,
könnte einem dritten Charakteristikum des klassischen Pfandbriefs, nämlich der
unbeschränkten Haftung des Kreditinstituts gegenüber dem Anleger, nicht genügt
werden: Bei einem klassischen Pfandbrief ist Emittent die Pfandbriefbank selbst,
die daher aus den Schuldverschreibungen den Anlegern unmittelbar und unbe319 Statt vieler Stürner/Kern, Grundsatzfragen des US-Hypothekenrechts, in: Festschrift für
Peter Schlechtriem, München 2003, S. 923; Städtler, Grundpfandrechte in der Insolvenz,
Tübingen 1998; Rink, Die Sicherheit von Grundpfandrechten in Deutschland und England,
Tübingen 2006.
320 S. oben Teil 3 B.I. und II.
321 Vgl. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 212-219; exemplarisch etwa Heberlein
et al., Covered Bonds Rating Criteria – Stop or Continue?, 13 July 2006, p. 2, <http://www.
fitchratings.com/corporate/reports/report_frame.cfm?rpt_id=281908&sector_flag=11&mark
etsector=1&detail=> (zuletzt besucht am 3.11.2006).
322 S. etwa Kothari, The name is bond. Covered Bond., 7 September 2006, <http://www.vinodkothari.com/covered%20bonds%20article%20by%20vinod%20kothari.pdf> (zuletzt besucht
am 3.11.2006), S. 3 f.
323 S. oben Teil 3 B.I. und II.
3. Teil
78
schränkt haftet. Bei einer „True Sale“-Transaktion hat der Anleger hingegen grundsätzlich allein Ansprüche gegen das SPV; wenn dieses aber nach der Übertragung
der Deckungswerte nichts mehr mit dem Originator – hier dem Kreditinstitut – zu
tun hat, haften dem Anleger eben auch nur das SPV und mithin die Deckungswerte
und kein vollwertiges, an seinem Fortbestand interessiertes und nicht zuletzt auch
von der Bankenaufsicht überwachtes Kreditinstitut.
Wohl aus diesem Grund verzichten die Transaktionen auf eine volle Übertragung
der Deckungswerte, also der durch Mortgages gesicherten Forderungen. An deren
Stelle erwirbt das SPV vielmehr nur so genannte „Mortgage Bonds“, gesicherte
Schuldverschreibungen des Kreditinstituts, für die dieses mit seinem gesamten
Vermögen haftet324. Damit verpflichtet sich das Institut zwar nicht direkt gegenüber
den Inhabern der Covered Bonds. Auf dem Umweg über die vom SPV gehaltenen
Mortgage Bonds ist aber das Institut weiter in der Pflicht.
dd)
Die Sicherung der Mortgage-Deckung
Bliebe es bei einem Erwerb gewöhnlicher Bonds durch das SPV, wäre für die
Anleger gegenüber dem Direkterwerb eines ungesicherten Bonds nicht viel gewonnen, da sie auf dem Umweg über das SPV und dessen Bonds doch die vollen
Geschäftsrisiken der Bank als dem Originator trügen. Die Mortgage-Deckung wird
nun dadurch erreicht, dass einem Treuhänder dingliche Sicherheiten an den im
Vermögen des Instituts verbleibenden Mortgages bestellt werden. Dabei erfolgt
die Sicherheitenbestellung nach dem jeweils anwendbaren einzelstaatlichen Recht,
das auf Art. 9 des Uniform Commercial Code beruht325 – mithin also genau einer
Konstruktion, wie sie hier vorgeschlagen wird. Bedient die Bank die Mortgage
Bonds nicht vertragsgemäß, soll dieser Treuhänder die Sicherheiten zugunsten der
Inhaber der Mortgage Bonds – sprich des SPV, das ja vom Kreditinstitut ebendiese Mortgage Bonds (und nicht im Wege eines „true sale“ die Mortgages selbst)
erwirbt – geltend machen. Während also die Zahlungsströme über die Mortgage
Bonds theoretisch direkt vom Kreditinstitut zum SPV laufen, ist die grundpfandrechtliche Sicherung schon für das SPV durch den Treuhänder vermittelt.
ee)
Weitere Merkmale der aktuellen Transaktionen
Die aktuellen Transaktionen haben außer der Savings Association oder Bank als
originator, dem SPV und dem Treuhänder, der Sicherheiten an den Mortgages hält,
noch weitere Beteiligte.
So gibt es etwa einen zusätzlichen Treuhänder, der zugunsten der Anleger Sicherheiten an den Mortgage Bonds hält. Ebenfalls beteiligt sind Swap-Counterparties,
denen die Einnahmen des SPV zufließen und die im Gegenzug die den Anlegern
geschuldeten Zahlungen in der richtigen Währung und zur rechten Zeit leisten.
Dies ist besonders deshalb von Bedeutung, weil die Mortgage Bonds in U.S.-Dollar
denominiert sind und – wie vermutlich auch die Mortgages selbst – einen flexiblen
324 S. nur Fabozzi/Modigliani, Capital Markets, 2. Aufl., Upper Saddle River, N.J. 1995,
S. 515.
325 Vgl. §§ 9-109(b), 9-203, 9-301(2), 9-308(a), 9-310(a) U.C.C. Zur Geltung des Uniform
Commercial Code für security interests in Mortgages und Deeds of Trust s. insbes. Comment
7 zu § 9-109 U.C.C. und oben Teil 3 C.I.1.b).
3. Teil
79
Zinssatz haben (floating rate mortgage bonds), während die Covered Bonds etwa
auch festverzinsliche Euro-Schuldverschreibungen darstellen können.
Schließlich kommen im Falle einer vorzeitigen Beendigung der Transaktion andere Finanzinstitute als Vertragspartei eines Guaranteed Investment Contract (GIC)
oder ähnlicher „specified instruments“ ins Spiel. GICs326 werden gewöhnlich von
einem führenden Versicherungsunternehmen angeboten und haben Ähnlichkeit mit
einem certificate of deposit einer Bank327. Die GICs sollen einer geordneten Abwicklung dienen, indem sie plötzliche, unzeitgemäße Zuflüsse von Finanzmitteln aufnehmen und zur rechten Zeit verzinst wieder ausschütten. Damit wird ein ungestörtes Weiterlaufen der Covered Bonds nach vorzeitiger Beendigung der Mortgage
Bonds angestrebt. In den aktuellen Transaktionen sollen Zahlungen aus den GICs
nicht an das SPV, sondern an den Covered Bond Indenture Trustee erfolgen. Der
Einsatz von GICs in ABS-Strukturen ist durchaus nicht unüblich328. Allerdings
tragen die Investoren dann insoweit das Adressenausfallrisiko des GIC-Partners
– das durchaus besteht, wie die auch für Rating-Agenturen überraschende329 Insolvenz der Executive Life Insurance Company und die aus dem Ausfall ihrer GICs
entstandenen Streitigkeiten330 gezeigt haben.
Diese Elemente der Transaktion sind zweifellos interessant und für die Sicherheit
der Anleger wichtig, gehören aber nicht mehr zur Grundstruktur. Entscheidend ist
vielmehr das Nebeneinander von SPV und Treuhänder.
c)
Bekannte ähnliche Konstruktionen
Ob die von den aktuellen Transaktionen gewählte Konstruktion tatsächlich so neu
ist, wie man dies angesichts mancher Reaktionen an den Kapitalmärkten glauben
könnte, ist offen. Neben die True-Sale-Transaktionen sind schon lange andere
Strukturierungen getreten, bei denen die eigentlich verbrieften Werte im Vermögen
326 Eine feststehende Definition für GICs existiert nicht. Arizona definiert den Begriff „Guaranteed
Investment Contract“ als „an investment contract, funding agreement or guaranteed interest
contract in which an insurance company agrees to guarantee a fixed or variable rate of
interest or a future payment that is based on an index or any other similar criteria and that
is payable at a predetermined date on monies that are deposited with the insurance company
without regard to the continuance of human life.“ A.R.S. § 20-208 (Supp. 1995). S.a. Glennie
v. Abiti-Price Corp., 912 F.Supp. 993, 995 (1996); Bruner v. Boatmen’s Trust Co., 918 F.
Supp. 1347, 1351 (1996): „A GIC is an agreement with an insurance company by which
the purchaser of the GIC is entitled to the repayment of the purchase price plus a stated
amount of interest at the maturity date specified in the GIC. A GIC is not a marketable
commodity and cannot be redeemed prior to maturity except in limited circumstances or at
substantial penalty as specified in the GIC. The GIC is guaranteed only by the insurance
company.“
327 Vgl. Kaplan, 46 Ariz. L. Rev. 53, 59 (2004); Frankel, 49 Bus. Law. 1691, 1697-1698 (1994).
Zu Bank GICs Frankel, 77 Chi.-Kent L. Rev. 5, 6-11 (2001).
328 S. z.B. Litwin/Levy, Securitization of Equipment and Auto Leases, 871 PLI/Comm 905, 963
(2004).
329 Vgl. Hill, Regulating the Rating Agencies, 82 Wash. U. L.Q. 43, 78 (2004).
330 Vgl. In re Unisys Savings Plan Litigation, 74 F.3d 420 (1996); Papa, 38 New England L.
Rev. 371, 386-387 (2004); Hoecker, VML0629 ALI-ABA 117, 145. S.a. Commercial National Bank v. Superior Court, 14 Cal.App.4th 393, 17 Cal.Rptr.2d 884 (1993); Arizona L&D
Ins. Guaranty Fund v. Honeywell, Inc. 927 P.2d 806 (Ariz. Ct. App. Div. 1996), rev’d, 945
P.2d 805 (Ariz. 1997); Glennie v. Abiti-Price Corp., 912 F.Supp. 993, 996 et seq. (1996)
(GIC der Mutual Benefit Life Insurance Company, über die in der Folge ein „Rehabilitations-Verfahren“ eröffnet wurde).
80
3. Teil
des Originators verbleiben. Man denke nur an das große Feld synthetischer Verbriefungen, bei denen typischerweise lediglich das Kreditrisiko „übertragen“ wird,
oftmals unter Verwendung eines Credit Default Swap331. Bei einer derartigen Struktur tauscht der Originator bei im Wesentlichen unveränderten Passiva das Risiko
der verbrieften Werte gegen das Adressenrisiko der Swap-Counterparty. Hier findet hingegen kein Tausch in den Aktiva statt; immerhin aber stellen die Mortgage
Bonds bei nicht notleidenden Mortgages kongruente Passiva dar. Ebenso ist der
Einsatz von Treuhändern, die security interests halten, in ABS-Transaktionen nichts
Ungewöhnliches332. Fernliegend ist die Struktur der aktuellen Transaktionen jedenfalls nicht333.
Bei näherem Hinsehen finden sich auch tatsächlich gewisse strukturelle Ähnlichkeiten mit einigen bekannten Konstruktionen des kontinentaleuropäischen Pfandbriefmodells. Zu nennen ist hier zum ersten der historische deutsche Pfandbrief,
wie er vor der auf ein Gutachten von Rolf Stürner zurückgehenden334 Reform durch
das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz335 bestand336. Der historische Pfandbrief
des Hypothekenbankgesetzes von 1900337 gewährte nach seinem Wortlaut den
Pfandbriefgläubigern lediglich ein Vorzugsrecht an den Deckungswerten, flankiert
durch gesetzliche Aufrechnungs- und Vollstreckungsverbote. Die Rechtsnatur dieses
Vorrechtes war zwar unklar338, was auch an der zumindest terminologischen Ablehnung einer Pfandrechtskonstruktion durch den historischen Gesetzgeber lag339, wie
sie ganz offen in Österreich schon 1874 Gesetz geworden war340. Jedenfalls aber
stand den Pfandbriefinhabern eine Art Absonderungsrecht zu341. Auch in Frankreich
war unter altem Recht die Rechtsnatur des Vorrechts der Pfandbriefgläubiger im
Einzelnen zweifelhaft; sie ähnelte aber ebenfalls einem Absonderungsrecht342. Diese
331 Näher Clark, Developments in Derivatives and Synthetic Securitization following the US
Bankruptcy Reforms of 2005, in: de Vries Robbé/Ali (Hrsg.), Innovations in Securitisation,
Yearbook 2006, Alphen aan den Rijn 2006, S. 85 ff.; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 71-74.
332 Vgl. statt vieler schon Richards, „Gradable and Tradable“: The Securitization of Commercial
Real Estate Mortgages, 16 Real Est. L.J. 99, 123 (1987).
333 Auch die Federal Home Loan Banks lassen sich security interests an mortgages bestellen,
vgl. § 10(a)(3)(A) Federal Home Loan Bank Act = 12 U.S.C. § 1430(a)(3)(A); s. etwa FHLB
of Atlanta, 2005 Financial Report, S. 6 f., 86, 121, <http://www.fhlbatl.com/ANNUALREPORT/
2005/2005financial.pdf#search=%22federal%20home%20loan%20bank%20ucc%22> (zuletzt
besucht am 3.11.2006).
334 Das Gutachten, das zum Jahreswechsel 1996/1997 erstellt wurde, ist veröffentlicht als Stürner,
Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank, Frankfurt am Main 1998.
335 Gesetz zur Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24.3.1998, BGBl. I, S. 529-579 (571).
336 S. zur Reform auch Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 33-34.
337 Hypothekenbankgesetz vom 13. Juli 1899, RGBl. I, S. 375, in Kraft getreten am 1. Januar
1900.
338 Dazu Stürner, Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger, S. 48-60.
339 Vgl. Stürner, Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger, S. 48-49 m.
Nachw.
340 § 2 des Gesetzes betreffend die Wahrung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen vom
24.4.1874, RGBl. Nr. 48/1874, S. 13. Näher zu den Hintergründen Kern, Die Sicherheit
gedeckter Wertpapiere, S. 24-25.
341 Stürner, Die Sicherung der Pfandbrief- und Obligationengläubiger, S. 51, 53, 56, 60.
342 Stürner, Hypothekenpfandbriefe und Beleihung in Frankreich, Köln 1994, S. 56-58.
3. Teil
81
Ähnlichkeit mit der Stellung des Inhabers einer gewöhnlichen dinglichen Sicherheit
mag einem in den Sinn kommen, wenn man den Einsatz einer dinglichen Sicherheit in den aktuellen Transaktionen betrachtet.
Noch näher als der historische deutsche Pfandbrief und seine Geschwister in Frankreich und Österreich kommt den aktuellen U.S.-Transaktionen die seit 1930 im
Wesentlichen unverändert gültige Struktur des – im europäischen Konzert allerdings
eher unbedeutenden – Schweizerischen Pfandbriefes343. Wie die aktuellen U.S.Transaktionen mit ihrem SPV als Emittenten ist auch das schweizerische Pfandbriefwesen zweistufig aufgebaut: Die grundpfandrechtlichen Darlehen werden von
normalen Kreditinstituten vergeben, während die Emission der Pfandbriefe durch
zwei spezialisierte Institute erfolgt, die Pfandbriefzentrale der Schweizerischen
Kantonalbanken und die Pfandbriefbank schweizerischer Hypothekarinstitute. Diese
beiden Zentralinstitute vergeben jeweils Darlehen an ihre Mitglieder, die durch
Pfandrechte an den Forderungen der Mitglieder gegen deren Schuldner gesichert
sind344. Den Pfandbriefgläubigern wiederum steht ein gesetzliches Pfandrecht an
den Darlehen der Zentralinstitute gegen ihre Mitglieder zu345. Die Stellung der
schweizerischen Zentralinstitute entspricht also zum einen derjenigen des SPV, da
sie die Pfandbriefe emittieren und ansonsten in ihrem Geschäftsbereich beschränkt
sind, zum zweiten derjenigen des „ersten“ Treuhänders, der eine dingliche Sicherheit an den Mortgages der U.S.-Bank oder Savings Association hält, da die Zentralinstitute zugleich Inhaber von Pfandrechten an den Forderungen ihrer Mitglieder
gegen deren Schuldner sind. Auch der „zweite“ Treuhänder, der in den aktuellen
U.S.-Transaktionen zugunsten der Anleger dingliche Sicherheiten an den Mortgage
Bonds hält, ist in der Schweiz überflüssig, da den Pfandbriefinhabern selbst ein
gesetzliches Pfandrecht an den Werten der Zentralinstitute zusteht.
Schließlich bedienen sich die aktuellen Transaktionen mit dem Einsatz eines Treuhänders, der dingliche Sicherheiten hält, gerade auch der Konstruktion, die der für
deutsche Pfandbriefbanken im U.S.-Geschäft im Gutachten für öffentliche Pfandbriefe und auch hier vorgeschlagenen Lösung346 ähnelt. Ähnliches war zuvor schon
für die Geschäftstätigkeit deutscher Hypothekenbanken in anderen Ländern, etwa
den Niederlanden und England, vorgeschlagen und praktiziert worden347 und ist
neuerdings auch für Japan entwickelt348. Die Idee, die Anleger vor einer Insolvenz
der Bank nicht etwa durch einen „true sale“, sondern durch die Bestellung dinglicher Sicherheiten zu schützen, liegt also – vielleicht zufällig – sowohl den aktuellen Transaktionen als auch einem denkbaren Modell für U.S.-amerikanische
Aktivgeschäfte deutscher Pfandbriefbanken zugrunde.
343 Dazu European Covered Bond Council, European Covered Bond Factbook, Brüssel 2006,
S. 86-87.
344 S. näher Art. 23 schweizerisches Pfandbriefgesetz (PfG).
345 S. näher Art. 18 PfG.
346 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, insbes. S. 50 ff.
347 S. Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den Niederlanden, Frankfurt
am Main 2000; Stürner/Schumacher/Bruns, Der deutsche Pfandbrief und englische Deckungswerte, Frankfurt am Main 2000.
348 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und japanische Deckungswerte, 2006, S. 48 ff.
3. Teil
82
d)
Die Sicherheit der aktuellen Transaktionen und der Vergleich mit dem
Pledge-Modell für U.S.-Deckungswerte deutscher Pfandbriefbanken
Die Verwendung des auch für deutsche Pfandbriefbanken vorgeschlagenen treuhänderischen Pledge-Modells lässt allerdings nicht ohne weiteres den Schluss zu,
dass die Struktur der aktuellen U.S.-Transaktionen insgesamt eine dem deutschen
Pfandbrief vergleichbare Sicherheit bietet. Denn die Unterschiede zwischen einem
vollen Pledge-Modell und einem an das gesetzliche Pfandbriefmodell „angehängten“
beschränkten Pledge-Modell sind ganz erheblich.
aa)
Haftung des Instituts
Eine deutsche Pfandbriefbank haftet den Pfandbriefinhabern unmittelbar für die
im Pfandbrief beschriebenen Verbindlichkeiten. Wenn sich also in Deutschland
grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen der Deckungsmasse als nicht werthaltig
herausstellen, etwa weil der persönliche Schuldner insolvent und das Grundstück
wegen einer Altlast wertlos ist, hat dies keinen Einfluss auf die Verpflichtung der
Bank gegenüber den Pfandbriefinhabern. Sie haftet weiterhin voll und muss die
Deckungsmasse entsprechend auffüllen349.
In den aktuellen Transaktionen wird ein ähnliches Ergebnis nur mittelbar erreicht.
Denn eine direkte Verpflichtung der U.S.-Bank bzw. Savings Association gegenüber
den Covered Bond-Anlegern besteht aufgrund der Zwischenschaltung des SPV als
Emissionsvehikel nicht. Aus den Mortgage Bonds ist die U.S.-Bank bzw. Savings
Association jedoch gegenüber dem SPV verpflichtet350; diese Verpflichtung sowie
die zusätzliche Vereinbarung zur „Auffüllung“ der Deckungsmasse, wenn ein von
einem Treuhänder periodisch durchzuführender Asset Coverage Test nicht erfüllt
wird, führt – einen ungestörten Ablauf vorausgesetzt – im Ergebnis zu voller
Haftung und Deckung. Volle Haftung und Deckung können aber gegenüber der
Bank nur von einem Dritten, dem Mortgage-Treuhänder, eingefordert werden,
dessen Handlungsanreize nicht mit denen der Anleger identisch sein müssen; Direktansprüche der Bond-Investoren gegen die Bank existieren nicht. Ob diese Lösung
im Krisenfall trägt, mag man bezweifeln.
bb)
Der Deckungsmechanismus
Insbesondere verdient nähere Betrachtung, wie zuverlässig die Anleger in den
aktuellen U.S.-Transaktionen durch die Deckungsmasse gesichert sind. Zu fragen
ist also, welchen Schutz die Anleger durch die von dem Treuhänder gehaltenen
dinglichen Sicherheiten an den Mortgages im Fall einer Krise des Originators, also
der Savings Association oder Bank, erfahren.
(1)
Deckungswerte und grundpfandrechtliche Sicherung
Beim deutschen Hypothekenpfandbrief ist die Bank zugleich Inhaberin der Forderungen samt ihrer grundpfandrechtlichen Sicherung und Emittentin und damit
Schuldnerin der Pfandbriefe. Die Bank ist einziges Bindeglied zwischen Pfandbriefgläubigern und Deckungswerten; allein im Insolvenzfall „löst“ sich aus dem
allgemeinen Bankvermögen gegebenenfalls das Sondervermögen heraus, das dann
349 Vgl. § 4 PBG.
350 Näher soeben Teil 3 C.IV.2.b) cc).
3. Teil
83
als Inhaber der grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen und als – zumindest
primärer351 – Schuldner der Pfandbriefe angesehen werden kann.
Die aktuellen Transaktionen imitieren diese Struktur mit vertraglichen Mitteln nur
bedingt. Auch hier ist die Bank Inhaberin der Forderungen und vor allem Mortgages. Sie emittiert aber nicht selbst die Covered Bonds an die Anleger, sondern
vielmehr Mortgage Bonds an das SPV, das erst seinerseits die Covered Bonds
ausgibt. Deckungswerte sind, abgesehen von Forderungen aus Swaps etc., eigentlich nur die Mortgage Bonds, die sich im Vermögen des SPV befinden – also
Schuldverschreibungen der U.S.-Bank bzw. Savings Association, deren Bedienung
durch von einem Treuhänder gehaltene „security interests“ an den Mortgages der
Bank gesichert ist –, nicht aber die Mortgages oder auch nur die „security interests“
selbst. Während also die Zahlungsströme immerhin direkt von der U.S.-Bank bzw.
Savings Association an das SPV und von dort, unter Umständen über Swaps oder
GICs oder ähnliche „instruments“, an die Anleger gehen, ist die Verbindung zu
den Grundstücken in mehrfacher Hinsicht mittelbar: Am Grundpfandrecht der Bank
hält ein Treuhänder ein Sicherungsrecht für das SPV, dessen Spezialisierung es
allein rechtfertigt, auch die Inhaber der Covered Bonds als die Gläubiger des SPV
noch mittelbar durch Grund und Boden gesichert anzusehen352.
(2)
Krise des Originators bei gesunder Deckungsmasse
Die Parallele mit dem historischen deutschen Pfandbrief, wie er vor der Ausgestaltung der Deckungsmasse zu einem Sondervermögen353 existierte, erinnert an
das mit der Sondervermögenslösung überwundene Problem, dass die Wertpapiere
bei bloß pfandrechtlicher bzw. pfandrechtsähnlicher Sicherung von einer Insolvenz
des Instituts auch dann betroffen werden, wenn die Deckungsmasse an sich zur
vollständigen und ungestörten Befriedigung ihrer Ansprüche ausreichen würde.
Wenn also die aktuellen Transaktionen vorsehen, dass bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die U.S.-Bank bzw. Savings Association oder einem ähnlichen
Event of Default eine vorzeitige Abwicklung erfolgt, kann dies nicht überraschen.
Mithilfe von GICs und Swaps etc. versuchen die aktuellen Transaktionen zwar,
die Folgen für die Inhaber der Covered Bonds gering zu halten. Ein „Weiterleben“
der Deckungsmasse ist aber, anders als unter den europäischen Pfandbriefgesetzen354, keine Option. Der Anleger trägt folglich in den aktuellen U.S.-Transaktionen
trotz der zusätzlichen Schutzmechanismen letztlich doch die Risiken vorzeitiger
Beendigung. Nicht zuletzt wegen dieser Risiken haben europäische Gesetzgeber,
gedrängt von Rating-Agenturen, die Sondervermögenslösung geschaffen, die auch
auslandsbelegene Deckungswerte grundsätzlich ohne weiteres erfasst, selbst wenn
diese mithilfe eines Treuhandmodells angebunden sind.
351 Vgl. § 30 Abs. 1 Satz 3, Abs. 6 PBG.
352 Unterstützende Funktion hat der Einsatz eines weiteren Treuhänders, an den die Mortgage
Bonds verpfändet sind.
353 Vgl. BT-Drucks. 13/8933, S. 69 nach einem Vorschlag von Stürner, Die Sicherung der
Pfandbrief- und Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank, 1998,
S. 133-136; zur Rechtslage seit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz vom 24.3.1998
(BGBl. I S. 529) Stürner/Stadler, Deutsche Pfandbriefe und Deckungswerte in den Niederlanden, S. 5; dies., Pfandbriefe und Beleihung in Spanien, S. 4. S.a. Fn. 334 bis 336 und
zugehöriger Text.
354 §§ 32 ff. PBG.
3. Teil
84
(3)
Schutz der Deckungswerte
In engem Zusammenhang mit diesem Problem steht die Frage, ob und unter welchen Umständen sich im Krisenfall die Deckung tatsächlich realisieren lässt. Die
europäischen Lösungen favorisieren, sofern sie einem Sondervermögensmodell
folgen, das ungestörte Weiterlaufen der Transaktion355, sodass Gefahren für die
Pfandbriefinhaber durch ein eventuelles Insolvenzverfahren über das Institut dort
nur praktisch werden, wenn auch die Deckungsmasse zur Befriedigung der Pfandbriefinhaber nicht ausreicht356. In den aktuellen Transaktionen hingegen bedeutet
schon das Nichtbedienen der Mortgage Bonds einen Event of Default, der die
vorzeitige Abwicklung einleitet; dem Schutz der Deckungswerte kommt mithin
größere Bedeutung zu.
Hier zeigen sich weitere Unterschiede zu einer spezialgesetzlichen Regelung europäischen Musters: Die gesetzlichen Vorschriften über eine geordnete Abwicklung
im Insolvenzfall bestimmen klar, dass aus der Deckungsmasse zunächst nur die
Pfandbriefinhaber und ihnen gleichgestellte Gläubiger aus Derivatgeschäften zu
befriedigen sind, und regeln auch, wie und durch wen dies zu erfolgen hat357. Sie
richten sich nicht zuletzt auch an die Bankenaufsicht, die keine hiermit unvereinbaren Maßnahmen treffen kann. Ganz anders in den aktuellen U.S.-Transaktionen:
Hier wird eine gewöhnliche dingliche Sicherheit verwandt, die – sofern sie überhaupt wirksam bestellt wurde, was in jedem Einzelfall festzustellen ist – im Insolvenzfall auch nur wie eine solche behandelt wird. Dies bedeutet zunächst auch,
dass sie vor bankrechtlichen Vorschriften über die Insolvenzanfechtung bestehen
muss358. Diese dingliche Sicherheit kann insbesondere nicht ohne weiteres darauf
hoffen, von einem eingesetzten Verwalter oder der zuständigen Bankenaufsicht359
355 Nicht zuletzt auf Drängen von Rating-Agenturen verfügen Luxemburg, Deutschland und
andere Länder heute über genaue Regelungen, die nicht nur die wertmäßige Deckung,
sondern auch das ungestörte Weiterlaufen der geschuldeten Zahlungen an die Pfandbriefgläubiger in einer Insolvenz der Bank sicherstellen sollen, s. für Luxemburg: Art. 12-8 al. 5
Loi relative au secteur financier; für Deutschland: §§ 30-36 PBG; für Irland: Sections 84-90
Asset Covered Securities Act; s.a. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 80, 93,
118-119.
356 Vgl. Stürner/Schumacher/Bruns, Der deutsche Pfandbrief und englische Deckungswerte,
S. 9.
357 §§ 30 ff. PBG.
358 Insbes. § 11(d)(17) und (e)(12) Federal Deposit Insurance Act (FDIA) = 12 U.S.C.
§ 1821(d)(17) und (e)(12).
359 Eine Federal Savings Association steht unter der Aufsicht des Office of Thrift Supervision
(OTS), dessen Direktor die Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) zum receiver
oder conservator ernennen kann, § 5(d)(2)(E)(ii) Home Owners’ Loan Act = 12 U.S.C.
§ 1464(d)(2)(E)(ii); § 11(c)(6) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(c)(6). Abgesehen hiervorn kann
sich die FDIC auch selbst zum conservator oder receiver bestellen, § 11(c)(4) FDIA = 12
U.S.C. § 1821(c)(4).
3. Teil
85
überhaupt und ohne Verzögerungen360 respektiert zu werden – sei es durch Erfüllung, sei es durch Wahl der Nichterfüllung361 bei adäquater Entschädigung362. Oft
werden Verwalter und Aufsicht die Reorganisation und Sanierung des U.S.-amerikanischen Kreditinstituts erwägen und betreiben und dabei die belasteten Vermögenswerte brauchen und nicht zugunsten der Pfandbriefgläubiger freigeben. Verwalter und Aufsicht haben dann keinen Anlass, diese dingliche Sicherheit anders
zu behandeln als ein beliebiges anderes Sicherungsrecht. Selbst im Optimalfall
wird es zu Verzögerungen kommen; eine eventuelle Entschädigung bei Wahl der
Nichterfüllung mag im Umfang streitig und in ihrer Höhe unzureichend sein. Nicht
ausgeschlossen werden kann schließlich auch eine „substantive consolidation“ von
insolventem Institut und SPV363. Schon vor dem Übergang zum Sondervermögensmodell vermied hier die kontinentaleuropäische gesetzliche Lösung einige Schwierigkeiten; die modernen Gesetze scheinen kaum noch Unklarheiten zu lassen.
(4)
Vergleich mit dem „angehängten“ Pledge-Modell für
U.S.-Deckungswerte deutscher Pfandbriefbanken
Dass sich die rechtsgeschäftlichen Ersatzkonstruktionen zur Sicherstellung eines
gleichwertigen Schutzes für die Pfandbriefinhaber im Falle auslandsbelegener
Deckungswerte dennoch des treuhänderischen Pledge-Modells bedienen, steht mit
den eben angeführten Schwächen der aktuellen U.S.-Covered Bonds Transaktionen
nicht im Widerspruch. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder auch Aufsichtsverfahrens in Deutschland kann zwar zu einem U.S.-amerikanischen Rechtshilfe360 Der conservator kann bzgl. Klagen und sonstiger gerichtlicher Verfahren einen „stay“ von
45 Tagen, der receiver einen „stay“ von 90 Tagen verlangen, § 11(d)(12) FDIA = 12 U.S.C.
§ 1821(d)(12). Für die Ausübung vertraglicher Rechte und sonstiger Zugriffe auf Vermögen
des Kreditinstituts ohne Zustimmung des receiver oder conservator gilt zudem nunmehr
gem. § 11(e)(13)(C) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(e)(13)(C) grundsätzlich ein 45-tägiger (conservator) bzw. 90-tägiger (receiver) „automatic stay“ – eine Regelung, die durch § 718 des
Financial Services Regulatory Relief Act of 2006 (Pub.L. 109-351) vom 13. Oktober 2006
eingefügt wurde. Das Liquiditätsrisiko durch einen bis zu 90-tägigen Zahlungsausfall soll
in den aktuellen Transaktionen der Swap-Provider tragen. Des Weiteren ist denkbar, dass
der Treuhänder sein „security interest“ in einer claims procedure anerkennen lassen muss,
wobei die FDIC ihre Entscheidung grundsätzlich binnen 180 Tagen treffen muss; s. näher
§ 11(d)(5) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(d)(5). Die Entscheidung darüber, ob bestehende Verträge erfüllt oder gegen Schadensersatz widerrufen werden sollen, muss der conservator
oder receiver nicht sofort, sondern innerhalb einer „reasonable period“ nach der Ernennung
treffen, § 11(e)(2) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(e)(1). Dass diese Regelungen ordnungsgemäß
bestellte und unanfechtbare dingliche Sicherheiten erfassen, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden.
361 § 11(e)(1) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(e)(1). Die Bestellung eines „security interest“ schließt
eine „repudiation“ nach dieser Vorschrift nicht aus, vgl. First Nat. Bank of Chicago v.
Unisys Finance Corp., 779 F.Supp. 85, 87; LB Credit Corp. v. Resolution Trust Corp., 796
F.Supp. 358, 360 et seq.; Orr, Litigating for and Against the FDIC and the RTC 1993 – Repudiation of Leases and Contracts, 666 PLI/Comm 139, 148 (1993) („Section 1821(e)(11)
[heute § 1821(e)(12), d. Verf.] does not prohibit repudiation of secured contracts or
leases.“).
362 § 11(e)(3)(A), (B) = 12 U.S.C. § 1821(e)(3)(A), (B): „actual direct compensatory damages“.
363 Hierzu oben Teil 3 B.II.1. und allgemein Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 215 ff.
Einiges spricht dafür, dass dieses Rechtsinstitut, das gemeinhin auf die „equity powers“ der
Bankruptcy Courts gestützt wird, auch bei Federal Savings Associations zur Anwendung
kommen kann, auch wenn der Bankruptcy Code für Savings Associations (und die meisten
anderen Kreditinstitute) nicht gilt (11 U.S.C. § 109(b)(2)).
3. Teil
86
verfahren führen oder eine parallele U.S.-amerikanische Partikularinsolvenz auslösen, die beide U.S.-belegene Deckungswerte erfassen, auch wenn sie mit „security
interests“ der Pfandbriefgläubiger belastet sind. Ein Anreiz zum Eingriff wird aber
selten oder nie gegeben sein, weil – anders als bei den aktuellen U.S.-Transaktionen
– eine selbstständige Reorganisation auf Basis der U.S.-amerikanischen Deckungswerte nicht wirtschaftlicher Vernunft und Möglichkeit entspricht und daher im
Regelfalle von vornherein nicht in Frage steht364. Anders als in den aktuellen
U.S.-Transaktionen, wo die – durchaus beachtliche – Übersicherung die Unwägbarkeiten des rechtsgeschäftlichen Deckungsmechanismus’ teilt, wird der Inhaber
eines deutschen Pfandbriefs vor Risiken aus dem U.S.-amerikanischen Aktivgeschäft
zudem durch eine Übersicherung geschützt, die – bei gesetzlich festgelegtem Mindestumfang365 – Teil der deutschen Deckungsmasse ist und daher an deren Schutz
durch die §§ 29 ff. PBG voll teilhat.
e)
Folgerungen für das Pledge-Modell
Die aktuellen Transaktionen von Banken aus den U.S.A. sind zwar einem deutschen
Pfandbrief gewiss nicht voll gleichzustellen366. Sie bestätigen aber eindrucksvoll
Marktakzeptanz und vor allem rechtliche Gangbarkeit der hier für das Auslandsgeschäft deutscher Pfandbriefbanken vorgeschlagenen Gestaltung.
3.
Die Verwahrung von Wertpapieren und Urkunden beim Trustee und
das deutsche Pfandbriefrecht
Soweit man es für notwendig erachten sollte, zur „perfection“ der U.S.-„security
interests“ Wertpapiere bzw. „promissory notes“ oder Urkunden beim Trustee zu
verwahren, um über das „filing of a financing statement“ hinaus einen Publizitätsakt zu vollziehen367, wäre eine unmittelbare Verwahrung durch den Treuhänder der
Pfandbriefbank (§ 9 Abs. 1 PBG) gleichzeitig nicht möglich. Der Trustee könnte
aber als „beauftragter geeigneter Dritter“ die Werte für den Treuhänder verwahren,
ohne dass deshalb die Unabhängigkeit des Trustee litte, da der Treuhänder ja selbst
als Trustee fungieren könnte. Diese Lösung bietet sich auch an, wenn Wertpapiere
oder Urkunden aus Gründen der Praktikabilität in den U.S.A. verbleiben sollen.
4.
Zwischenergebnis
Der „Trustee“, der „security interests“ für die Pfandbriefgläubiger hält, ist eine
dem U.S.-Richter schon aus den traditionellen Verbriefungen vertraute Rechtsfigur
und wird nunmehr auch von der U.S.-amerikanischen Praxis ohne Bedenken im
Rahmen der neuen „U.S. Covered Bonds“ eingesetzt. Als „Trustee“ ist auch der
deutsche Treuhänder der Pfandbriefbank geeignet. Falls zur „perfection“ der
„security interests“ oder aus anderen, z.B. praktischen Gründen Wertpapiere oder
Urkunden in den U.S.A. verbleiben sollen, kann der „Trustee“ bei der Besitznahme als „beauftragter geeigneter Dritter“ des Treuhänders der Pfandbriefbank agieren.
364 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 66-78, 82-83.
365 § 4 Abs. 2 PBG.
366 S.a. Uttrich/Ruhkamp, Pfandbrief zweiter Klasse aus Übersee, F.A.Z. vom 21.09.2006,
Nr. 220, S. 21.
367 Es ist bereits dargelegt (oben sub II.3.), dass dies zur Priorität gegenüber anderen Gläubigern
nicht notwendig erscheint, sondern nur zum Schutz vor lastenfreiem Erwerb!
3. Teil
V.
87
Besondere Rechtsfragen der „Security Interests“ für
Pfandbriefgläubiger an in den U.S.A. grundpfandrechtlich
gesicherten Forderungen
Bei genauerer Analyse der vorgeschlagenen Sicherheitenbestellung unter U.S.-Recht
ergeben sich wiederum einige – ähnlich schon im Gutachten für öffentliche Pfandbriefe diskutierte368 – Rechtsfragen, die noch etwas gründlicherer Überlegung
bedürfen: Valutierung der gesicherten Forderungen und ihr zeitlicher Ablauf, Kontenvermischung bei Zahlungen von Drittschuldnern, Aufrechnungsverbote, eventuelle sonstige Einschränkungen für die Gewährung grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen.
1.
a)
Revolvierende Valutierung der gesicherten Forderungen
Der Tatbestand
Die Pfandbriefgläubiger, für die der Trustee die „security interests“ hält, stehen
zwar im Zeitpunkt des „security agreement“ insoweit fest, als die Emissionen
individualisierbar sind, zu deren Deckung die Deckungsmasse insgesamt und damit
auch die amerikanischen Werte zu dienen bestimmt sind. Jedoch sollen die U.S.amerikanischen Werte wie die sonstige Deckungsmasse auch Pfandbriefforderungen
aus künftigen Emissionen mitsichern, sodass von einer revolvierenden Valutierung
künftiger Forderungen auszugehen ist.
b)
Die Akzessorietät des „Security Interest“ und revolvierende gesicherte
Forderungen
Grundsätzlich sind „security interests“ vom Bestand der gesicherten Forderung
abhängig369, sie sind also nach unserem Verständnis insofern akzessorisch370. Das
bedeutet, dass mit der Bezahlung der Schuld das „security interest“ endet371. Andererseits können künftige Forderungen in ein „security agreement“ einbezogen wer-
368 Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.-amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 60 ff.
369 § 9-203(b)(1) U.C.C.: „…a security interest is enforceable against the debtor and third parties
with respect to the collateral only … if value has been given …”
370 Dazu Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tübingen 1996,
S. 601; Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, Tübingen 2000,
S. 74 ff.
371 In Re Spaniak, 221 B.R. 732, 35 U.C.C. Rep.Serv.2d 1099 (Bankr. W.D. Michigan, 1998);
In re TML, Inc., 291 B.R. 400, 430 Fn. 64 (Bkrtcy. W.D. Michigan, 2003); s.a. Matter of
Doty, 104 B.R. 133, 137 (Bkrtcy. S.D. Iowa, 1989): „A claim may exist without a lien but
a lien can not exist without a claim.“; 79 C.J.S. Secured Transactions § 158 (2006) m.w.N.
in Fn. 17.
88
3. Teil
den (sog. „future advance“-Klauseln)372. Ebenso ist es möglich, Sicherungsgut für
bereits valutierte Forderungen nachträglich zusätzlich zu bestellen373.
Zwar hatten die Drafter des Uniform Commercial Code die Bestellung von „security
interests“ zur Sicherung späterer, typischerweise personenverschiedener Obligationengläubiger wohl nicht unmittelbar vor Augen. Auch gibt es für eine solche
Konstellation soweit ersichtlich keine einschlägigen Entscheidungen374. Dennoch
dürfte es vor dem geschilderten allgemeinen Hintergrund keine Schwierigkeiten
bereiten, künftige Forderungen von Pfandbriefgläubigern aus Neuemissionen miteinzubeziehen, zumal diese gleichartig sind, deren spätere Einbeziehung zur Zeit
der Sicherheitenbestellung von den Parteien vorausgesehen und beabsichtigt war
und ohne Schwierigkeiten in die Vertragsdokumentation aufgenommen werden
kann (und sollte)375 und schließlich Inhaber des „security interest“ zulässigerweise ein Trustee ist. Ebenso erscheint es denkbar, neue Deckungswerte dem „security
agreement“ zu unterwerfen und an ihnen ein „security interest“ wirksam zu begründen, auch wenn die gesicherten Forderungen schon ganz oder teilweise valutiert
waren.
372 § 9-204(c) U.C.C.: „A security agreement may provide that collateral secures … future
advances or other value, whether or not the advances or value are given pursuant to
commitment“; Kalifornien: § 9204(c) Commercial Code; District of Columbia: § 28:9-204(c)
D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-204(c); Illinois: 810 ILCS 5/9204(c); New York: § 9-204(c) N.Y. U.C.C. Hierzu In re McLaughlin Farms, Inc. 120 B.R.
493, 506 (Bkrtcy. N.D. Iowa, 1990); State Bank of Young v. America v. Vidmar Iron Works,
Inc., 292 N.W.2d 244, 248 f. (Minn., 1980); Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, S. 75; vgl. auch 90 A.L.R. 4th 859 § 6[a] (identical creditors), 13[a] (different
creditors).
373 § 9-204(a) U.C.C.: „Except as otherwise provided in subsection (b), a security agreement
may create or provide for a security interest in after-acquired collateral.“ Hierzu First Peoples
Bank of Jefferson County, Tennessee v. United States, 806 F.Supp. 187, 191 f. (1992);
Peoples Bank & Trust Co. v. Comfort Engineering Co., Inc., 408 So.2d 1190, 1194 f. (Miss.,
1982); Barth Brothers v. Billings, 68 Wis.2d 80, 85 ff., 227 N.W.2d 673, 676 ff. (Wis. 1975);
8A Anderson U.C.C. § 9-203:194 (3d ed.) (2006); ausführlich Rott, Vereinheitlichung des
Rechts der Mobiliarsicherheiten, S. 75, mit Erörterung verbleibender Zweifelsfragen.
374 So betreffen etwa die in 90 A.L.R. 4th 859 aufgeführten Entscheidungen für die Konstellation, dass ursprünglicher und späterer (sich auf ein „security interest“ zu seinen Gunsten
auf Grundlage des ursprünlichen „security agreement“ berufender) Gläubiger verschieden
sind, sämtlich Fälle einer Abtretung vom ursprünglichen an den neuen Gläubiger. Hier
hingegen besteht einerseits typischerweise Personenverschiedenheit von bei Sicherheitenbestellung gegenwärtigen und künftigen Pfandbriefgläubigern, ohne dass dies im Falle von
Neuemissionen auf einer Abtretung beruhte, andererseits steht wegen der Einschaltung eines
Trustee, der die „security interersts“ für die Pfandbriefgläubiger hält, keine Abtretung des
„security interest“ im Raum.
375 Zu diesem zusätzlichen Erfordernis vgl. In re Conte, 206 F.3d 536 (2000): „Texas courts
do not recognize the application of a future advance clause unless the future advance to be
secured was reasonably within the contemplation of the parties to the agreement at the time
that it was made.“; In re Trinity Meadows Raceway, Inc., 252 B.R. 660, 666 (Bkrtcy. N.D.
Tex., 2000); 8A Anderson U.C.C. § 9-204:101 (3d. ed.) (2006); 90 A.L.R. 4th 859 § 3.
Gegen dieses Erfordernis wendet sich Comment 5 zu § 9-204 U.C.C.: „… This Article rejects
the holdings of cases decided under former Article 9 that applied other tests, such as whether a future advance or other subsequently incurred obligation was of the same or a similar
type or class as earlier advances and obligations secured by the collateral.“
3. Teil
89
Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die oben vorgestellten U.S.-Covered BondsTransaktionen376. Die von der Bank emittierten Mortgage Bonds sind durch ein
„first priority perfected security interest over the Cover Pool“ gesichert, das der
Mortgage Bond Indenture Trustee zugunsten des SPV und letztlich der Covered
Bonds-Investoren hält377. Der Cover Pool seinerseits ist dynamisch, gestattet also
die Hinzufügung und den Austausch von Deckungswerten auch nach Begebung
der Mortgage Bonds378. Dies setzt aber voraus, dass das „security interest“ auch
die neuen Deckungswerte erfasst. Des Weiteren dürften diese Transaktionen auch
als Bestätigung dafür angesehen werden können, dass Forderungen personenverschiedener späterer Obligationengläubiger durch das vom Trustee gehaltene „security
interest“ gesichert sind379. Denn auch wenn in diesen Transaktionen ein und dasselbe SPV Gläubiger sämtlicher Mortgage Bonds ist (also keine Vielzahl verschiedener, zunächst nicht bekannter und wechselnder Gläubiger besteht), sind Mortgage
Bonds ihrer Anlage nach doch gerade nicht auf einmaligen Erwerb eines einzigen
Gläubigers ausgerichtet.
c)
Verbleibende Zweifel bei der Priorität gegenüber
Vollstreckungszugriffen vor Neuvalutierung
Grundsätzlich hat ein vollwirksames „security interest“ nur Nachrang gegenüber
anderen Gläubigern, die vorher ein anderes vollwirksames „security interest“ erworben haben380 oder die vor „perfection“ ein „lien creditor“ – also ein durch gerichtliche Beschlagnahme gesicherter Gläubiger – werden381. Zur „perfection“ eines
„security interest“ an nachträglich hinzugefügten Deckungswerten oder zugunsten
von nachträglich hinzugekommenen (Pfandbrief-)Forderungen382 bedarf es auch
keines besonderen „filing“383.
Allerdings ist in der Literatur teilweise umstritten, ob ein „security interest“ mit
„perfection“, aber ohne Valutierung und damit ohne „attachment“ Priorität vor
376 S. oben Teil 3 C.IV.2.b) und d). Verwiesen werden kann weiter auf den Sicherungsmechanimus
des Federal Home Loan Bank System, s. oben Fn. 333.
377 Vgl. den Base Prospectus der ersten U.S.-Covered Bond Transaktion, Stand 4. September 2006,
S. 74: „To secure its obligations under the Mortgage Bonds, the Mortgage Bond Issuer will
grant to the Mortgage Bond Indenture Trustee a first priority perfected security interest over
the Cover Pool.“
378 S. wiederum den genannten Base Prospectus, Stand 4. September 2006, S. 74: „The Mortgage
Bond Issuer may add Eligible Mortgage Loans and Substitution Assets to the Cover Pool
from time to time and remove Mortgage Loans and Substitution Assets from the Cover Pool
from time to time.“ S.a. Fitch Ratings, WM Covered Bond Programme, 28 September 2006,
S. 3.
379 Zu diesem Aspekt oben Fn. 374 und zugehöriger Text.
380 Dazu § 9-317(a)(1) und § 9-322 U.C.C.
381 Dazu § 9-317(a)(2) U.C.C. Zum amerikanischen Einzelvollstreckungsrecht siehe Teil 2
B.III.3.a).
382 Hierzu § 9-502(d) U.C.C.: „A financing statement may be filed before a security agreement
is made or a security interest otherwise attaches.“ (Hervorhebung hinzugefügt).
383 Vgl. § 9-204 U.C.C. Cmt. 7: „There is no need to refer to after-acquired property or future
advances or other obligations secured in a financing statement.“ S.a. § 9-502 U.C.C. Cmt. 2
a.E.
3. Teil
90
einem „judicial lien“ gibt, das vor Valutierung entstanden ist384. Wäre also in den
U.S.A. z.B. durch eine Urteilsregistrierung oder „levy“ des Vollstreckungsorgans
ein „judicial“ oder „execution lien“ entstanden vor einer Neuemission in Deutschland, so könnte dieses Pfändungspfandrecht gegenüber den neuen Pfandbriefgläubigern nach dieser Theorie Vorrang haben.
Zu sehr bekümmern sollte diese Fragestellung allerdings nicht. Einmal ist diese
Fallgestaltung bei Liquidität der Pfandbriefbank nicht gerade wahrscheinlich, und
bei Illiquidität kommen Neuemissionen wohl kaum mehr in Frage. Zum anderen
würde ein Ausfall erst entstehen, wenn der Bestand an „Altpfandbriefgläubigern“
– die ja durch den Erwerb von Pfandbriefen „value“ gegeben haben und deren
Ansprüche durchaus auch mehrfach gesichert werden können – auf Größenordnungen unterhalb amerikanischer Werte abgesunken wäre, was wiederum kaum je
der Fall sein wird. Endlich aber könnten – Übernahme durch die individuell zuständigen Einzelstaaten unterstellt – die Regelungen des U.C.C. zur Priorität von „future
advances“ dieses Problem entschärft haben385.
2.
a)
Kontenvermischung bei Zahlung auf amerikanische Werte
Tatbestand
Nach deutschem Pfandbriefrecht fließen Zahlungen auf die Deckungswerte nicht
in die Deckungsmasse, sondern vermischen sich mit den allgemeinen Konten der
Bank. Die Bank erfüllt die Forderungen der Pfandbriefgläubiger aus diesen allgemeinen Konten.
b)
Zahlungen auf den Pfandgegenstand als Bestandteil des
Pfandgegenstandes im U.S.-Recht
Nach U.S.-amerikanischer Vorstellung gehören Zahlungen („proceeds“) auf verpfändete bzw. sicherungsabgetretene Werte zum Sicherungsgut386. Dies gilt nicht
nur für Zahlungen auf die Note, sondern auch für solche auf die Mortgage387. Der
Schuldner der gesicherten Forderungen kann solche Zahlungen unschädlich mit
seinen allgemeinen Konten vermischen, solange sie identifizierbar bleiben
(„identifiability“)388. Dabei verwendet das U.S.-amerikanische Recht die sog. „lowest
intermediate balance rule“. Nach dieser Regel bleiben solche „proceeds“ so lange
384 Verneinend Epstein, Bankruptcy, S. 77/78: „Moreover, section 9-317 is silent as to the
relative priority when the judicial lien arises before the security interest attaches. In such
cases, it would seem that the first in time rule should apply regardless of whether the security
interest is perfected immediately“.
385 § 9-323(b) U.C.C.: „Except as otherwise provided in subsection (c), a security interest is
subordinate to the rights of a person that becomes a lien creditor to the extent that the
security interest secures an advance made more than 45 days after the person becomes a
lien creditor ….“ § 9-323(c): „Subsections … (b) do not apply to a security interest held by
a secured party that is a buyer of accounts, chattel paper, payment intangibles, or promissory
notes or a consignor.“
386 § 9-203(f) U.C.C.; Kalifornien: § 9203(f) Commercial Code; District of Columbia: § 28:9203(f) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 106 § 9-203(f); Illinois: 810 ILCS
5/9-203(f); New York: § 9-203(f) N.Y. U.C.C.
387 So Clement/Dunaway, 36 Real Prop. Prob. & Tr. J. 511, 526 (2001).
388 § 9-315(a)(2) und (b)(2) U.C.C.; Kalifornien: § 9315(a)(2) und (b)(2) Commercial Code;
District of Columbia: § 28:9-315(a)(2) und (b)(2) D.C. Official Code 2001; Massachusetts:
M.G.L. 106 § 9-315(a)(2) und (b)(2); Illinois: 810 ILCS 5/9-315(a)(2) und (b)(2); New
York: § 9-315(a)(2) und (b)(2) N.Y. U.C.C.
3. Teil
91
identifizierbar, wie der niedrigste Kontostand allgemeiner Konten die Summe der
„proceeds“ abdeckt, die noch zur Bezahlung der gesicherten Forderungen aufzuwenden wäre389.
c)
Relative Bedeutung des Problems für deutsche Pfandbriefbanken
Für deutsche Pfandbriefbanken ist dieses Problem des „commingling“ von keiner
oder geringer Bedeutung. Falls die Voraussetzungen der „lowest intermediate balance
rule“ nicht erfüllt sind, was kaum je der Fall sein wird, fallen die „proceeds“ eben
aus der Reichweite des security interest, werden allgemein pfändbar und sind bei
einem späteren Insolvenzfall Bestandteil der Insolvenzmasse der Pfandbriefbank390.
Die Wirksamkeit der security interests im Übrigen bleibt aber unberührt. Der
Trustee mag künftige Zahlungen auf Konten einziehen, die eine Vermischung ausschließen. Mit deutschem Pfandbriefrecht ist die beschriebene Rechtsfolge ohne
weiteres vereinbar.
3.
Aufrechnungsverbote
Grundsätzlich wirkt das deutsche Aufrechnungsverbot (§ 29 Satz 2 PBG) nach
amerikanischem IPR natürlich nicht auf amerikanische Werte, für die U.S.-Recht
gilt. Schuldner der Pfandbriefbank könnten also mit eigenen Forderungen auch
dann aufrechnen (set-off), wenn die geschuldete Forderung Bestandteil der
Deckungsmasse ist, zumindest falls die Aufrechnungslage vor Forderungserwerb
durch die Pfandbriefbank und Verpfändung bereits bestanden hat391.
Das U.S.-Recht erlaubt grundsätzlich den vertraglichen Aufrechnungsausschluss
bzw. Aufrechnungsverzicht (waiver of set-off), von dem teilweise auch gerade bei
Bildung von Deckungsmassen durchaus Gebrauch gemacht wird392. Zumindest
gegenüber Verbrauchern ist zwar ein Aufrechnungsausschluss unter Umständen
unwirksam393. Bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen wird dies allerdings
eher selten sein. Jedenfalls enthalten die Uniform Security Instruments von Freddie
Mac und Fannie Mae auch für Single-Family Residential Mortgage Loans Auf-
389 Dazu Schwarcz, Structured Finance, § 4:9; ders., Vorausbegutachtung zum Gutachten für
öffentliche Pfandbriefe, S. 20; Salisbury Inv. Co. v. Irving Trust Co (In re United Cigar
Stores Co), 70 F.2d 313, 316 (2d Cir. 1934); Restatement Second of Trusts, § 202,
Subsection 1(j); Bogert, The Law of Trusts and Trustees, § 921 (Rev. 2d ed.) (2006).
390 Dazu Schwarcz, Structured Finance, § 4:9.
391 Zur Aufrechnung nach Anerkennung eines ausländischen Verfahrens bzw. nach Eröffnung
eines inländischen Verfahrens vgl. 11 U.S.C. §§ 1520(a)(1), 362(a)(7), 553. Fälle des
„recoupment“, das auch nach Verfahrenseröffnung noch möglich sein soll (vgl. 9C Am. Jur.
2d Bankruptcy § 2744 (2006), kritisch Ostrow, 2005 Ann. Surv. of Bankr. Law Part I § 8),
erscheinen bei Pfandbriefbanken schwer vorstellbar.
392 Dazu Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 191 mNw.; ferner § 9-404(a) U.C.C.;
Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 20 f.; Barnett,
American Securitization Forum: Comment Letter; Re: Setoff and Isolation, 871 PLI/Comm
355, 364, 366 f., 369 (2004).
393 Vgl. Barnett, 871 PLI/Comm 355, 359 (2004).
3. Teil
92
rechnungsausschlüsse394, was gegen die Unwirksamkeit solcher Vereinbarungen
gegenüber Privatpersonen als typische Darlehensnehmer von Single Family
Residential Mortgage Loans spricht.
Soweit Aufrechnungsausschlüsse unmöglich oder unüblich sind395, müssten Vorund Nachteile im Einzelnen abgewogen werden. Allerdings darf die Gefahr einer
Aufrechnung bei beschränkter Geschäftstätigkeit der Pfandbriefbank in den U.S.A.
nicht überbewertet werden – insbesondere wenn die Bank keine Einlagen annimmt
oder sonst bankmäßige lokale Verbindlichkeiten eingeht396. Relevant wird daher
eine Aufrechnungsmöglichkeit wohl nur bei Erwerb der gesicherten Forderungen
durch die Pfandbriefbank von einem U.S.-amerikanischen Institut oder Mortgage
Broker, wobei hier unter Umständen bei promissory notes als negotiable instruments
Vorteile bestehen397.
4.
Sonstige Einschränkungen für die Gewährung grundpfandrechtlich
gesicherter Darlehen
Es scheint keine Regulierungen zu geben, die ausländischen Banken die Gewährung
grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen verbietet, von einer über die auch für
inländische Institute geltenden Vorschriften hinausgehenden besonderen Erlaubnis398
abhängig macht oder sie in ihrer Höhe beschränkt.
5.
Zwischenergebnis
Die Akzessorietät der U.S.-amerikanischen „security interests“ steht weder revolvierender Valutierung der gesicherten Forderungen durch Neuemissionen noch
revolvierender Ergänzung der Deckungswerte entgegen. Zahlungen auf die U.S.Deckungswerte können mit allgemeinen Konten der Pfandbriefbank vermischt
werden. Aufrechnungsverbote können grundsätzlich vereinbart werden und schei394 Abrufbar unter http://www.freddiemac.com/uniform/unifsecurity.html (zuletzt besucht am
15.1.2007); z.B. für Kalifornien: California Deed of Trust, Form 3005; für das District of
Columbia: D.C. Deed of Trust, Form 3009; für Massachusetts: Massachusetts Mortgage,
Form 3022; für Illinois: Illinois Mortgage, Form 3014; für New York: New York Mortgage,
Form 3033; jeweils Uniform Covenant 1 a.E., S. 4: „No offset or claim which Borrower
might have now or in the future against Lender shall relieve Borrower from making payments
due under the Note and this Security Instrument or performing the covenants and agreements
secured by this Security Instrument.“
395 Auch bloße Unüblichkeit gäbe Anlass zu Zweifeln, ob die Vereinbarung im Ernstfall von
einem Richter honoriert würde.
396 Vgl. Barnett, 871 PLI/Comm 355, 360 (2004).
397 So offenbar Barnett, 871 PLI/Comm 355, 362, 365 (2004) (S. 362: „A commercial obligor
on a negotiable instrument can raise very few defenses against a holder in due course based
upon the conduct of a transferor. … For other financial assets …, the general rule is that a
transferee cannot be in any better position than its transferor.“ S. 365: „Different categories
of financial assets vary in the extent to which a transferee is subject to setoff risk arising
from the transferor’s actions. A holder in due course of a negotiable instrument or security
takes that instrument or security largely free of these types of risks.“ Ausnahmen bestehen
für Verbraucher.).
398 Beispiele sind Lizenzerfordernisse für lender und servicer von residential mortgages, s. z.B.
Kalifornien: California Residential Mortgage Lending Act (Cal. Fin. Code, Division 20),
insbes. Fin. Code § 50002(a) und § 50003(g); District of Columbia: Weil’s Code of D.C.
Municipal Regulations, CDCR 26A-1102.1 (2006) mit wohl einschlägiger Ausnahme in
§ 29-101.99(c) D.C. Official Code 2001; Massachusetts: M.G.L. 255E § 2; Illinois: 205
ILCS 635/1-3(a).
3. Teil
93
nen üblich zu sein, wenngleich die Wirksamkeit im Einzelenen geprüft werden
muss. Beschränkende Sonderregeln für die Gewährung grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen durch ausländische Banken scheinen nicht zu existieren.
VI. Die Schutzwirkung der Security Interests in Insolvenz und
Einzelvollstreckung
Wenn man sich klarmachen will, wie die Schutzwirkung der „security interests“
des Trustee zugunsten der Pfandbriefgläubiger bei Vollstreckung durch konkurrierende Gläubiger oder Insolvenz genau aussehen würde, muss man zunächst einmal
darlegen, wie ohne Verwertungsreife der Zahlungsfluss läuft und wie der Trustee
bei Verwertungsreife die Gegenstände verwerten kann (sub 1.). Sodann ist zu überlegen, wie sich die Priorität der „security interests“ gegenüber konkurrierender
Einzelvollstreckung (sub 2.), im insolvenzrechtlichen Rechtshilfeverfahren (sub 3.)
und im konkursrechtlichen (sub 4.) oder bankaufsichtsbehördlichen Liquidationsverfahren durchsetzen lässt (sub 5.).
1.
a)
Zahlungsfluss vor Verwertungsreife und Verwertung nach
Verwertungsreife
Zahlungsfluss vor Verwertungsreife
Solange die Ansprüche der Pfandbriefgläubiger nach Zins und Tilgung von der
schuldnerischen Pfandbriefbank fristgemäß korrekt erfüllt werden, besteht für den
Trustee kein Grund zum Eingreifen. Das „security interest“ setzt sich für Zahlungen
auf allgemeine Konten der schuldnerischen Pfandbriefbank in Höhe der „lowest
intermediate balance“ fort oder es geht – soweit sie nicht erreicht ist – unter399.
Man wird in der „trust deed“ den Trustee nicht verpflichten sollen und müssen,
auf einer Abwicklung der Zahlungen an die Pfandbriefgläubiger über aussonderbare
Sonderkonten zu bestehen.
b)
Default
Das „security agreement“ zwischen Trustee und Pfandbriefbank muss definieren,
wann Verwertungsreife (default) anzunehmen ist. Sie sollte gegeben sein bei Zahlungsstockung und Zahlungsausfall seitens der Pfandbriefbank als Schuldnerin,
aber auch schon bei Insolvenz der Pfandbriefbank, die bei gesundem Sondervermögen nicht unbedingt zu Zahlungsausfällen gegenüber den Pfandbriefgläubigern
führen muss. Die Vertragsfreiheit bei Gestaltung des „security agreement“ müsste
insoweit ausreichend Spielraum belassen400.
c)
Der Verwertungsvorgang401
Bei Forderungen gegen Drittschuldner oder Wertpapieren, die Zahlungsansprüche
verkörpern, besteht die Verwertung durch den Trustee vor allem darin, dass er die
Drittschuldner davon benachrichtigt, Zahlungen nur noch an ihn zu tätigen402, und
399 Dazu oben sub V.2.
400 Dazu § 9-603(a) U.C.C. und § 9-601(a) U.C.C.; s.a. Comment 3 zu § 9-601 U.C.C.: „As did
former Section 9-501, this Article leaves to the agreement of the parties the circumstances
giving rise to a default.“
401 Dazu § 9-601 ff. U.C.C.; Sandra M. Rocks/Carl S. Bjerre, The ABCs of the U.C.C., 1997,
S. 97-100; Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe,
S. 16.
402 § 9-607(a)(1) U.C.C.
3. Teil
94
alle wirtschaftlich sinnvollen Maßnahmen zur Schuldbeitreibung trifft403. Eine
andere in Frage kommende Verwertungsmaßnahme wäre der Verkauf des Sicherungsgutes404, der vor allem bei Wertpapieren sinnvoll sein kann und auch bei
„security interests“ an grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen nicht völlig
außerhalb des Wahrscheinlichen liegt, wenn man sich die Besonderheiten des
Sekundärmarkts für Mortgages in den U.S.A. vergegenwärtigt. Zum Zwecke der
nichtgerichtlichen Realisierung von Mortgages kann der Trustee als „secured party“
zudem alle erforderlichen Eintragungen veranlassen405. Falls sich „certificates“
oder „notes“ nicht in Händen des Trustee befinden, sondern beim Treuhänder der
Pfandbriefbank oder dem Sachwalter des Sondervermögens, kann der Trustee ihre
Herausgabe an sich verlangen406. Das „security agreement“ sollte Näheres regeln,
obwohl angesichts des Interessengleichlaufs Konflikte schwer vorstellbar scheinen.
In der „trust deed“ und dem „security agreement“ sollte auch eine Regelung darüber getroffen werden, wie der Verwertungserlös den Pfandbriefgläubigern zuzuführen ist – ob direkt über ein Sonderkonto des Trustee oder durch Auszahlung an
den Sachwalter. Die letzte Alternative wäre vorzugswürdig, bedürfte aber kautelarjuristischer Überprüfung.
d)
Vermeidbarkeit einer Zahlungsunterbrechung
Die Umstellung des Zahlungsflusses vor Verwertungsreife auf verwertende Zahlungsorganisation dürfte normalerweise keine oder nur eine sehr unwesentliche
Zahlungsstörung zur Folge haben. Denn der Drittschuldner wird die Zahlung
anstandslos weiterführen, u.U. sogar auf das alte Konto der Pfandbriefbank, wenn
sich Insolvenzverwalter und Sachwalter auf eine kooperative Abwicklung einigen
und „trust deed“ und „security agreement“ zulässigerweise die Ausfolge von Zahlungseingängen an den Sachwalter der Pfandbriefbank vorsehen.
2.
a)
Die Schutzwirkung der Security Interests gegenüber
konkurrierender Einzelvollstreckung
Vollstreckungsarten und Priorität der Security Interests
Es ist bereits ausgeführt, dass die Einzelvollstreckung entweder bei Forderungsrechten bzw. unverbrieften Werten durch garnishment erfolgt oder bei herkömmlichen Wertpapieren („negotiable instruments“) durch „seizure“ und „sale“407: In
allen Fällen gilt die Grundregel, dass vollwirksame („perfected“) security interests
des Trustee Priorität gegenüber anderen Gläubigern geben408.
b)
Priorität bei Garnishment
In Fällen des „garnishment“ ergeht ein Gerichtsbeschluss („writ of garnishment“),
der dem Vollstreckungsschuldner (Pfandbriefbank) und dem Drittschuldner des
gesicherten Darlehens zugestellt wird mit der Folge, dass nur noch befreiende
403
404
405
406
407
408
§ 9-607(a)(2) und (3) und (c) U.C.C.
§ 9-610 U.C.C.
Vgl. § 9-607(b) U.C.C.
§ 9-609(a) und (b) U.C.C.
Dazu Teil 2 B.III.3.a) m.Nw.
So die Grundregel des § 9-201(a) U.C.C.; vgl. a. Comment 2 zu § 9-201 U.C.C. mit Verweis
u.a. auf § 9-317 U.C.C.
3. Teil
95
Zahlung an den pfändenden Gläubiger („garnishor“) möglich ist409 – es sei denn,
es existieren vorrangige „security interests“. In diesem Falle muss der Trustee –
benachrichtigt durch die Pfandbriefbank – den Drittschuldner von seinem Recht
benachrichtigen und seine Priorität geltend machen410. Nur wenn der Drittschuldner diese Priorität leugnet und nicht zahlt, kann es zu einem „priority dispute“
kommen, der dann die Zahlung zeitweise unterbrechen mag. Dieses Risiko kann
indessen bei Streitigkeiten mit und notwendiger Vollstreckung gegen den Drittschuldner praktisch jeden Deckungswert treffen, es ist also keine Besonderheit.
c)
Priorität bei „Seizure“ und „Sale“
Wenn bei „certificated loans“ der Trustee oder der Treuhänder der Pfandbriefbank
in Besitz der „negotiable instruments“ sind, sind „seizure“ und „sale“ nicht möglich, weil das Vollstreckungsorgan nicht von den Urkunden Besitz ergreifen kann
(„levy“)411. Falls dies – unwahrscheinlich – trotzdem geschehen sollte, geht das
„security interest“ beim Verkauf bzw. der Versteigerung nach der „caveat emptorDoktrin“ grundsätzlich nicht unter412, wenngleich der Schutz gutgläubiger Erwerber (§§ 9-330[d], 9-331 ff. U.C.C.) nicht ausgeschlossen scheint und differenzierten Regeln folgt.
Die Vollstreckung in „negotiable instruments“ in Händen Dritter erfolgt durch
„garnishment“, das dem Dritten – hier dem Trustee oder einem Verwahrer – die
Herausgabe des „negotiable instrument“ aufgibt413. Falls sich der Trustee auf die
Priorität seines „security interest“ beruft, käme es wiederum zu einem Rechtsstreit
um die Priorität, wenn der pfändende Drittgläubiger das „security interest“ und
seine Vorrangigkeit bestreitet. Die Stockung des Zahlungsflusses könnte auch hier
Folge einer gerichtlichen Anordnung oder Verunsicherung des Drittschuldners sein,
ist aber bei klarer Dokumentation und Registrierung eher unwahrscheinlich.
3.
a)
Die Security Interests im insolvenzrechtlichen Rechtshilfeverfahren
nach Chapter 15 Bankruptcy Code
Eröffnungsvoraussetzungen des Rechtshilfeverfahrens
Das insolvenzrechtliche Rechtshilfeverfahren ist bei Banken ohne Niederlassung
oder Zweigstelle in den U.S.A. stets denkbar414, scheidet bei Banken mit Niederlassung oder Zweigstelle nach der Reform hingegen wohl aus415. Bei Eröffnung
eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Pfandbriefbank kann es der
Sachwalter beantragen416, bei aufsichtsbehördlichen Vorfeldmaßnahmen das vertretungsberechtigte Organ der Bank417.
409 Überblicksweise Epstein, Bankruptcy, S. 57 f.
410 Dazu oben 1.c) m.Nw.; Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 21.
411 Zu diesem Erfordernis wiederum Epstein, Bankruptcy, S. 45; ferner Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 21.
412 Epstein, Bankruptcy, S. 55 f.
413 Dazu wiederum Teil 2 B.III.3.a) m.Nw.
414 Teil 2 B.II.2.a).
415 Teil 2 B.II.3.c).
416 Teil 2 B.IV.1.a).
417 Teil 2 C.II.
3. Teil
96
b)
Günstige Prognose für Rechtshilfe
Während sich ohne „security interests“, wie sie amerikanischem IPR und Sachrecht
entsprechen, das Schicksal der Deckungswerte sehr ungewiss gestalten würde418,
erlauben „security interests“ an den Deckungswerten insgesamt eine günstigere
Prognose. Die „security interests“ des Trustee zugunsten der Pfandbriefgläubiger
wären in einem amerikanischen Verfahren grundsätzlich vorrangig gegenüber ungesicherten Gläubigern zu berücksichtigen419. Es läge also vor den Maßstäben des
amerikanischen Rechts in einer Bevorzugung der Pfandbriefgläubiger keine ungerechte Behandlung, sofern sie im deutschen Verfahren ähnlich erfolgen würde,
womit zwei wesentliche Gesichtspunkte erfüllt wären, die für die Gewährung auch
von zusätzlicher Rechtshilfe für das ausländische Verfahren sprechen420. Die Zuweisung des Sicherungsgutes zum Sondervermögen der Pfandbriefbank würde den
Fortgang der Zahlungen aus der Deckungsmasse an die Pfandbriefgläubiger sichern
und damit eine Übertragung der vollen Deckungsmasse mit zugehörigen Passiva
an eine andere Pfandbriefbank ermöglichen – eine Form des teilweisen „fresh
start“, der ebenfalls einen wesentlichen Gesichtspunkt für Rechtshilfegewährung
darstellt421. Nachdem bei Abwicklung amerikanischer Bankinsolvenzen „security
interests“ teilweise besonderem Schutz unterliegen422, könnte auch „comity“ für
Rechtshilfe sprechen423, wenn im Rahmen der Insolvenz einer ausländischen Bank
durch Rechtshilfe eine Effektivierung des Schutzes der gesicherten Gläubiger
erreichbar wäre. Falls für normale U.S.-amerikanische Gläubiger Vermögenswerte
übrig blieben, die nicht mit „security interests“ belastet sind, und für diese Gläubiger die Rechtsverfolgung im deutschen Verfahren unzumutbar erschiene424, müsste dies nicht gegen Rechtshilfe bezüglich des Sicherungsgutes sprechen.
c)
Art der Rechtshilfe
Die Anerkennung des ausländischen Verfahrens hat nunmehr automatisch einen
„stay“ gegenüber Vollstreckungsversuchen zur Folge425, der dem Trustee die Auseinandersetzung mit anderen Gläubigern ersparen würde. Vor allem wäre aber ein
„turnover“ der Zahlungen auf die Deckungswerte denkbar ebenso wie der Deckungswerte selbst426. Eine solche Anordnung erscheint bei Sicherungsgut umso mehr
erreichbar, als auch im gewöhnlichen Insolvenzverfahren die Herausgabe von voll
belastetem Sicherungsgut vorgesehen ist427. Allerdings wird das Gericht einen
„turnover“ an den Sachwalter in Deutschland nur anordnen, wenn der Trustee
zustimmt. Eine Alternative wäre die bloße Verwertungserlaubnis für den Trustee,
418 Teil 2 B.IV.1.b).
419 Hierzu § 9-201(a) U.C.C. mit § 9-317 U.C.C. und § 544(a) Bankruptcy Code; dazu Epstein,
Bankruptcy, S. 263 ff., 267; ferner Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 18.
420 Dazu § 1507(b) sowie §§ 1521(b) und 1522 Bankruptcy Code.
421 § 1507(b)(5) Bankruptcy Code.
422 Z.B. 12 U.S.C. § 1821(e)(12) für die avoidance power der Federal Deposit Insurance
Corporation als „receiver“.
423 § 1507(b) Bankruptcy Code.
424 § 1507(b)(2) Bankruptcy Code.
425 §§ 1520(a)(1), 362(a) Bankruptcy Code (automatic stay).
426 §§ 1507, 1521(b), 1522 Bankruptcy Code.
427 Dazu §§ 362(d), 554, 725 Bankruptcy Code und Teil 2 B.IV.1.b); Epstein, Bankruptcy,
S. 275 f.
3. Teil
97
der dann seinerseits entsprechend der trust deed die Zahlungen weiterzuleiten
hätte.
d)
Unwesentliche Gesichtspunkte
Im Normalfall werden die insolvenzrechtlichen Eingriffsbefugnisse in die Position
des Inhabers von „security interests“, nämlich Gebrauch gegen Entschädigung,
Bestellung von Ersatzsicherheiten etc.428, für die Abwägung des Rechtshilfeverfahrens schwerlich eine Rolle spielen. Diese Befugnisse sind nur von Bedeutung,
wenn der Insolvenzrichter statt bloßer Liquidation eine vorübergehende Fortführung
oder Reorganisation erwägt und dabei des Sicherungsgutes bedarf. Bei Pfandbriefbanken ohne Niederlassung kann dies kaum in Frage kommen. Aber auch wenn
eine Niederlassung besteht, muss sie eine ziemliche Größe erreicht haben, ehe eine
partikulare amerikanische Fortführung oder Reorganisation überhaupt Sinn machen
könnte. Präzedenzfälle gibt es für einen solchen Versuch bisher soweit ersichtlich
nicht.
e)
Sinnhaftigkeit eines Rechtshilfeantrags durch den Sachwalter und
Fortgang bei verweigerter Rechtshilfe
Alles in allem könnte der Rechtshilfeantrag des Sachwalters durchaus Sinn machen
und den ungestörten Fortgang der Zahlungsströme sichern. Falls er abgelehnt würde,
was unter neuem Recht mit seiner tendenziell stärkeren Formalisierung429 wenig
wahrscheinlich ist, käme es entweder zum Liquidationsverfahren oder zur – bereits
abgehandelten – Einzelvollstreckung konkurrierender Gläubiger.
4.
a)
Die Security Interests im insolvenzrechtlichen
Liquidationsverfahren
Priorität als Ausgangspunkt
Im insolvenzrechtlichen Liquidationsverfahren430, das über U.S.-belegenes Vermögen von Banken ohne Niederlassung in den U.S.A. eröffnet werden könnte431, regelt
ein sehr differenziertes Normenregime das Schicksal der Sicherheiten. Fest steht,
dass die gesicherten Gläubiger vor allen anderen Gläubigern zu befriedigen
sind432.
b)
Automatic Stay, Relief und Auszahlung der gesicherten Gläubiger
Grundsätzlich tritt aber mit der Insolvenz der „automatic stay“ ein. Dies bedeutet,
dass zunächst keine Zahlungen mehr an Gläubiger – auch an gesicherte Gläubiger
– aus der Insolvenzmasse erfolgen können433 und auch jedwede Akte eines Pfandrechtsgläubigers zur Verwirklichung seiner Sicherheit vorläufig ausgeschlossen
bleiben434. Der Inhaber der „security interests“ kann aber „relief from the stay“
erlangen und damit den Fortgang der Zahlungen erreichen, vor allem wenn das
428 §§ 361-363 Bankruptcy Code.
429 Vgl. Stürner, Deutsche öffentliche Pfandbriefe und Deckungswerte aus Darlehen an U.S.amerikanische öffentliche Körperschaften, S. 107; Paulus, NZI 2005, 439, 440.
430 Ch. 7 Bankruptcy Code.
431 Teil 2 B.II.2.a).
432 Dazu wiederum § 9-201(a) mit § 9-317 U.C.C. und § 544(a) Bankruptcy Code: judicial lien
des bankruptcy trustee, das gegenüber dem früheren security interest nachrangig ist.
433 § 362(a)(6) Bankruptcy Code.
434 § 362(a)(3) und (4) Bankruptcy Code.
3. Teil
98
„security interest“ den Wert der belasteten Gegenstände ausschöpft und eine Reorganisation mit Bedarf für die Gegenstände nicht ansteht435. Der Bankruptcy Trustee
kann zwar grundsätzlich die belasteten Gegenstände selbst veräußern und die Pfandgläubiger auszahlen436, was er aber nur machen wird, falls für die Masse ein verwendbarer Überschuss verbleibt, wenn Kapital und Zinsen auf die gesicherten
Forderungen437 ausgezahlt sind.
c)
Verwertung des Sicherungsgutes durch den Bankruptcy Trustee und
Adequate Protection
Dem Bankruptcy Trustee könnte es auch erlaubt sein, die mit dem „security interest“
belasteten Forderungen selbst einzuziehen und das so gewonnene Kapital für eine
Fortführung der Bankgeschäfte zu verwenden, immer vorausgesetzt, dass die Interessen der gesicherten Gläubiger durch periodische Zahlungen und andere Ersatzsicherheiten ausreichend gewahrt bleiben („adequate protection“)438. Allerdings
macht eine solche Maßnahme in der Insolvenz einer fremden Bank ohne Niederlassung schlechterdings keinen Sinn. Die Dinge liegen ähnlich, wenn der zur
Betriebsfortführung ermächtigte Bankruptcy Trustee die mit „security interests“
belasteten Gegenstände als Sicherheit für Neukredite zusätzlich belasten darf439:
Auch diese Möglichkeit ist nur bei Fortführungsaussichten und Reorganisationschancen überhaupt erwägenswert, die bei fehlender Niederlassung in den U.S.A.
gerade nicht bestehen. Wenn der Inhaber des „security interest“ – also der Trustee
der Pfandbriefgläubiger – das Sicherungsgut vor Insolvenzeröffnung bereits zur
Verwertung an sich gezogen hat, so kann der Bankruptcy Trustee Rückgabe zur
Insolvenzmasse verlangen440 – eine Möglichkeit, die ebenfalls nur in Fällen sinnvoller Eigenverwendung durch die Insolvenzmasse greifen kann441.
d)
Freigabe an die gesicherten Gläubiger
Im Übrigen erlaubt das Insolvenzrecht dem Bankruptcy Trustee im Liquidationsverfahren die Freigabe voll belasteten Sicherungsgutes an den gesicherten Gläubiger442. Dies dürfte der Regelfall sein, wenn angesichts fehlender eigener Verwaltungs- und Betriebsstrukturen der fremden Bank in den U.S.A. eine eigenständige
Fortführung keinen Sinn macht und nach U.S.-Bankrecht auch kaum möglich
wäre.
435 § 362(d) Bankruptcy Code.
436 § 363(f) Bankruptcy Code.
437 Kapital und Zinsen sind gesichert, soweit der Wert des Sicherungsgutes reicht; § 502(b)(2)
und § 506(b) Bankruptcy Code; dazu Epstein, Bankruptcy, S. 269.
438 Dazu §§ 361, 363 Bankrukptcy Code; In re AIC Indus., 83 B.R. 774, 777 (Bankr. D. Colo.
1988); In re O.P. Held Inc., 74 B.R. 777, 782-784 (Bankr. N.D.N.Y. 1987); In re Timbers
of Inwood Forest Ass’n, 808 F.2d 363 (5th Cir. 1987); affirmed 484 U.S. 365 (1988);
Schwarcz, Vorausbegutachtung zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe, S. 19 Fn. 106.
439 § 364(d) Bankruptcy Code.
440 § 542(a) Bankruptcy Code; United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198 (1983).
441 Vgl. nur United States v. Whiting Pools, Inc., 462 U.S. 198, 203 ff. (1983) mit Herausstellung des Bezugs zur reorganization.
442 § 725 Bankruptcy Code; hingegen erfolgt die Freigabe nach § 554 Bankruptcy Code gegenüber dem Schuldner, bei dem dann der gesicherte Gläubiger das Sicherungsgut wieder
beanspruchen müsste; Epstein, Bankruptcy, S. 276.
3. Teil
e)
99
Ausreichender Sicherheitsstandard bei Rumpfvermögen einer Bank ohne
Niederlassung
Es ist sicher richtig, dass vor allem bei fortzuführenden und zu reorganisierenden
Betrieben den gesicherten Gläubigern zwar stets der Wert der Forderung mit Zinsen garantiert ist, soweit die Sicherheit sie deckt, sie aber mit Zahlungsstockungen
und Eingriffen des Bankruptcy Court und Insolvenzverwalters zu rechnen haben.
Wo Fortführung und Reorganisation indessen gar nicht anstehen, sondern nur die
insolvenzrechtliche Abwicklung einer Insolvenzmasse zu betreiben ist, die nur oder
zum Großteil aus mit „security interests“ belasteten Gegenständen besteht, erscheint
die Wahrscheinlichkeit irgendwelcher eingreifender Maßnahmen sehr gering. Vielmehr ist hier davon auszugehen, dass der Bankruptcy Court „relief from the stay“
gewähren und den Trustee der Pfandbriefgläubiger agieren lassen wird. Der „automatic stay“ wird allerdings – durchaus erwünscht – andere Gläubiger von der
Vollstreckung abhalten. Der Bankruptcy Trustee wird sie aus anderen unbelasteten
U.S.-belegenen Werten der Bank – falls vorhanden – befriedigen.
Zu überlegen bleibt, ob der Bankruptcy Court und Bankruptcy Trustee versuchen
könnten, eine eindeutige Übersicherung der Deckungsmasse anteilig für die
U.S.-belegenen Deckungswerte zu beanspruchen, um sie unter die gewöhnlichen
Gläubiger der U.S.-Insolvenz zu verteilen443. „Relief from the stay“ und Freigabe
wären dann insoweit beschränkt. Allerdings entspräche dieses Vorgehen nicht dem
„security agreement“ und der „perfection“, weil die „security interests“ ja gerade
für alle Pfandbriefgläubigerforderungen voll haften sollen. Selbst wenn aber ein
Bankruptcy Court diese Abschöpfung versuchen sollte, wäre das Risiko einer Beeinträchtigung der Deckungsmasse der Pfandbriefgläubiger gering und nicht anders
zu bewerten als die Möglichkeit eines Streits zwischen Insolvenzverwalter und
Sachwalter unter deutschem Pfandbriefrecht.
Insgesamt ist also bei Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realitäten, wie sie
für eine Pfandbriefbank mit U.S.-Deckungswerten, aber ohne Niederlassung oder
Zweigstelle existieren, von einer ausreichenden Sicherheit der Deckungswerte auszugehen. Sie ist in hohem Maße gegeben für den Wert der Sicherheiten einschließlich der Zinsen, nur beim Zahlungsfluss nach Verfahrenseröffnung bleiben gewisse
Restrisiken. Wenn U.S.-Unternehmen und U.S.-Banken die Pledge-Konstruktion
zur securitization nicht oder nicht alleine wählen, so hat dies seinen Grund vor
allem darin, dass sich bei U.S.-Unternehmen und U.S.-Banken immer die Frage
der Fortführung stellt und damit die Frage nach einer stützenden Rolle belasteter
Gegenstände und einer Störung des Zahlungsflusses444. Für fremde Banken, die im
Heimatstaat abgewickelt werden, ist diese Fragestellung aber eher abwegig.
Bei den verbleibenden Restrisiken für den Zahlungsfluss handelt es sich u.E. um
keine Risiken, die ein Eingreifen der Bankaufsichtsbehörde wegen fehlender Gleichwertigkeit der Sicherungskonstruktion mit deutschem Gesetzesrecht rechtfertigen
könnten. Zu vorübergehenden Zahlungsstockungen kann es auch unter deutschem
443 Dazu § 30 Abs. 4 Satz 2 PBG.
444 Etwas erstaunlich erscheint es daher, dass die oben vorgestellten neuen U.S.-Covered BondsTransaktionen (Teil 3 C.IV.2.b) und d)), die gerade auf dem Pledge-Modell beruhen, von
Rating-Agenturen dennoch als sehr sicher beurteilt werden (kritisch etwa Uttrich/Ruhkamp,
F.A.Z. vom 21.9.2006, Nr. 220, S. 21).
3. Teil
100
Recht kommen, wenn der eingesetzte Sachwalter sich der Wertehaltigkeit der
Deckungsmasse vergewissern muss oder – bereits erwähnt – mit dem Insolvenzverwalter Meinungsdifferenzen über das Ausmaß einer Übersicherung hat. Soweit
Rating-Agenturen an den verbleibenden Restrisiken für den Zahlungsfluss Anstoß
nehmen sollten, wären sie daran zu erinnern, dass das True Sale-Modell bis heute
keine Insolvenzfestigkeit gewährt, sondern nur „remoteness“ von einer Insolvenz
mit höchst zweifelhaften Streitfragen, deren Gewicht sehr von der Einzelfallgestaltung abhängt und die nicht gültig abstrakt zu beantworten sind. Oft gewährt
das True Sale-Modell sogar keinerlei Schutz vor Veruntreuung durch Organe des
SPV. Trotzdem werden solche Modelle ohne die Sicherheit einer gesetzlichen
Regelung und ohne in eigentlichem Sinne bewährtes Fallrecht akzeptiert, selbst
wenn der Gedanke einer Reorganisation des „originator“ verbunden mit einem
Zugriff auf die Werte des SPV sehr nahe liegt, der beim vorgeschlagenen Modell
gerade keinen Sinn macht. Gegebenenfalls könnten verbleibende Zweifel durch
Übersicherungsmaßnahmen mit nicht amerikanischen Werten besänftigt werden,
die den Ausgleich vorübergehender Zahlungsstockungen erlauben.
5.
Die Security Interests im bankaufsichtsbehördlichen
Liquidations- und Verwaltungsverfahren
Im bankaufsichtsrechtlichen Liquidations- und Verwaltungsverfahren des Bundes
oder der U.S.-amerikanischen Einzelstaaten, das für Pfandbriefbanken mit Niederlassung in den U.S.A. greifen würde445, gestalten sich die Umstände grundsätzlich
ähnlich. Es sind aber doch einige wichtige Besonderheiten zu beachten. Dabei ist
es unmöglich, das Recht aller Einzelstaaten im Detail abzuprüfen. Man muss jedoch
davon ausgehen, dass einzelstaatliches Recht sich am Muster des Bundesrechts
stark orientiert.
a)
Erleichterte Verfahrenseröffnung
Die Verfahrenseröffnung knüpft grundsätzlich an den Widerruf der Zulassungslizenz
oder die Insolvenz der fremden Bank. Ausreichend ist aber auch die Nichterfüllung
eines Urteils, das ein Bankgläubiger erstritten hat, binnen angemessener Frist446.
b)
Folgen der Eröffnung für den Zahlungsfluss
Mit der Eröffnung des aufsichtsrechtlichen Verfahrens übernimmt der „receiver“
typischerweise die Verwaltung und Vertretung der Bank nach außen und hat damit
auch die Befugnis, über die Zahlung von Forderungen zu entscheiden447. Während
einer „determination period“ vergewissert er sich über die Begründetheit der Ansprüche448. Der „receiver“ soll aber eine beschleunigte Entscheidung über die Fortzahlung gesicherter Ansprüche herbeiführen, insbesondere wenn unwiderbringliche
Schäden durch zeitliche Verzögerungen auftreten können449. Die Bestellung von
„security interests“, die aufgrund finanzieller Beziehungen zu anderen u.U. qualifizierten Banken erfolgt ist, unterliegt nicht selten erschwerten Anfechtungsvoraussetzungen450, woraus erhellt, dass die Abwicklung von „security interests“ das
445
446
447
448
449
450
Dazu Teil 2 B.II.3. und IV.2.
12 U.S.C. § 3102(j)(1).
Z.B. 12 U.S.C. § 1821(d)(3)(A).
Z.B. 12 U.S.C. § 1821(d)(5)-(10).
Dazu z.B. 12 U.S.C. § 1821(d)(8): „Expedited determination of claims“.
Z.B. 12 U.S.C. § 1821(e)(8)(C).
3. Teil
101
Interesse an einem funktionierenden Bankensystem berücksichtigen soll. Der
„receiver“ kann – nicht muss – typischerweise einen „stay“ von gerichtlichen
Verfahren gegen die Bank beantragen451, und Vollstreckungen sind gewöhnlicherweise nicht erlaubt452. Seit dem Financial Services Regulatory Relief Act of 2006
vom 13. Oktober 2006453 sind zudem die Geltendmachung vertraglicher Rechte
oder sonstige Zugriffe auf Bankvermögen während der ersten Wochen grundsätzlich nur mit Zustimmung des „conservators“ oder „receivers“ möglich454.
Wenn man sich eine deutsche Pfandbriefbank mit Niederlassungen in den U.S.A.
als Subjekt eines solchen Verfahrens vorstellt, so erhellt, dass dem „receiver“ eine
sehr flexible Abwicklung von Forderungen nahe gelegt ist, für die „security interests“
bestehen. Eine zögerliche Abwicklung gerade der gesicherten Forderungen liefe
dem Sinn der Regelungen eher zuwider – prompte Nachweisbarkeit der „security
interests“ immer unterstellt.
c)
Security Interests und niederlassungsbezogene Forderungen
Es entspricht der Intention des internationalen Bankaufsichtsrechts, aus U.S.-belegenen Werten zuerst die Gläubiger niederlassungsbezogener Forderungen zu befriedigen, um dann die verbleibenden Werte dem Insolvenzverwalter oder anderen
Vertretern der ausländischen Bank zuzuführen455. Natürlich stellt sich in diesem
Zusammenhang die Frage, ob ausländische Gläubiger und damit auch die Pfandbriefgläubiger der Pfandbriefbank gegenüber gewöhnlichen niederlassungsbezogenen Gläubigern nachrangig aus U.S.-Werten zu bedienen wären, auch wenn sie
mit „security interests“ unter U.S.-Recht gesichert wären. Zwar erscheint eine
solche Möglichkeit angesichts allgemeiner Prioritätsregeln eher abwegig, und auch
der amerikanische Gutachter zum Gutachten für öffentliche Pfandbriefe hegte
offenbar keinerlei Zweifel an der Priorität der „security interests“ auch in diesem
aufsichtsbehördlichen Verfahren. Eine zusätzliche Sicherheit könnte im Zweifel
dadurch geschaffen werden, dass bei Bestellung der Sicherheit durch Pfandbriefbank
und Trustee der Pfandbriefgläubiger die Pfandbriefbank durch ihre Niederlassung(en)
repräsentiert ist. Damit würden die „security interests“ zu niederlassungsbezogenen
Sicherheiten U.S.-amerikanischen Rechts, und auch eher unwahrscheinliche Einwände gegen Fortzahlungen aus diesen Werten und die Ausfolge der Werte an den
Trustee der Pfandbriefgläubiger müssten damit ausgeräumt sein.
451 Z.B. 12 U.S.C. § 1821(d)(12).
452 Z.B. 12 U.S.C. § 1821(13)(c).
453 § 718 Financial Services Regulatory Relief Act of 2006, Pub.L. 109-351, 120 Stat. 1966,
1997.
454 So nunmehr § 11(e)(13)(C) FDIA = 12 U.S.C. § 1821(e)(13)(C): „Except as otherwise provided by this section or section 15, no person may exercise any right or power to terminate,
accelerate, or declare a default under any contract to which the depository institution is a
party, or to obtain possession of or exercise control over any property of the institution or
affect any contractual rights of the institution, without the consent of the conservator or
receiver, as appropriate, during the 45-day period beginning on the date of the appointment
of the conservator, or during the 90-day period beginning on the date of the appointment
of the receiver, as applicable.“ Faktisch bedeutet dies einen 45-tägigen (conservator) bzw.
90-tägigen (receiver) „automatic stay“.
455 Dazu 12 U.S.C. § 3102(j)(2); schon oben Teil 2 B.II.3.a) und b).
3. Teil
102
d)
Verwendung der mit „Security Interests“ belasteten Gegenstände durch
den „Receiver“ bei „Adequate Protection“?
Man könnte natürlich überlegen, ob der „receiver“ ähnlich wie der „Bankruptcy
Trustee“ im insolvenzrechtlichen Liquidationsverfahren456 die belasteten Werte
vorübergehend zu Zwischenfinanzierungen verwenden könnte, z.B. um Lohnforderungen von Angestellten der Niederlassung zu begleichen etc. Obwohl dies soweit
ersichtlich so ausdrücklich nirgends vorgesehen ist, kann man diese Möglichkeit
einer Anleihe bei den Vorschriften insolvenzrechtlicher Liquidation nicht grundsätzlich ausschließen, vor allem wenn eine Pfandbriefbank größere Niederlassungen
in den U.S.A. unterhält. Allerdings müsste der „receiver“ dann im Rahmen der
„adequate protection“ periodische Zahlung oder Wertsicherung leisten, die ohne
Planung einer Fortführung und Reorganisation schwer denkbar erscheinen. Eine
solche Fortführung und Reorganisation des Bankgeschäfts einer ausländischen
Bank mit Niederlassung in den U.S.A. ist zwar theoretisch denkbar, aber praktisch
kaum durchzuführen, selbst bei größeren Niederlassungen. Dazu ist die Verselbstständigung des U.S.-Bankgeschäfts insgesamt wohl regelmäßig zu gering. Allerdings
wächst mit dem Grad der Abwendung einer Pfandbriefbank vom Spezialbankprinzip und dem Umfang allgemeinen bankmäßigen Engagements in den U.S.A. die
Wahrscheinlichkeit, dass sich die bisher eher theoretische Alternative sanierender
eigenständiger Fortführung zukünftig verwirklichen könnte.
Soweit der Zahlungsfluss aus U.S.-Deckungswerten zu gewährleisten wäre, hätte
der deutsche Sachwalter ein Interesse an geordnetem Fortgang der Verwaltung
auch der amerikanischen Werte und wäre folglich an der Bezahlung zumindest
eines Teils des amerikanischen Personals aus der sichernden Überdeckung der
Deckungsmasse457 durchaus interessiert. Das Problem der vorübergehenden Finanzierung der Abwicklung wäre also insoweit, als Deckungswerte betroffen sind,
aller Wahrscheinlichkeit nach einverständlich zwischen Sachwalter, Trustee der
Pfandbriefgläubiger und „Receiver“ zu lösen, ohne dass auf die belasteten Gegenstände zugegriffen werden müsste.
e)
Ausreichender Sicherheitsstandard beim aufsichtsrechtlichen
Abwicklungsverfahren?
Alles in allem kann man auch bei niedergelassenen deutschen Pfandbriefbanken
von einem ausreichenden Sicherheitsstandard für „security interests“ des Trustee
der Pfandbriefgläubiger ausgehen, solange das allgemeine Bankgeschäft in den
U.S.A. keine Ausmaße angenommen hat, die Überlegungen der amerikanischen
Aufsichtsbehörden zu einer selbstständigen, zeitlich begrenzten oder endgültigen
Teilreorganisation initiieren könnten. Die Werterhaltung ist den Pfandbriefgläubigern
weithin garantiert, Zahlungsverzögerungen erscheinen vermeidbar und halten sich
jedenfalls in Grenzen. Soweit bei Rating-Agenturen insoweit Zweifel gegen das
Pledge-Modell laut würden, hätten wiederum die bereits bei Banken ohne Niederlassung erwogenen Argumente ihre Berechtigung und bliebe im Zweifel der Hinweis auf Übersicherungsmaßnahmen zur Risikominderung.
456 Dazu oben VI.4.c).
457 Zur „sichernden Überdeckung“ des deutschen Pfandbriefrechts siehe §§ 4 Abs. 2, 9 Abs. 2
Satz 2, 30 Abs. 4 PBG.
3. Teil
6.
103
Zwischenergebnis
Der Trustee der Pfandbriefgläubiger kann bei Verwertungsreife, die nach dem
„security agreement“ im Falle der Bankinsolvenz auch ohne Zahlungsstörungen
bei den Pfandbriefforderungen gegeben sein sollte, die U.S.-belegenen Deckungswerte einziehen und zur fortlaufenden Befriedigung der Pfandbriefgläubiger verwenden; dabei sollte die Kooperation mit dem Sachwalter des Sondervermögens
in der trust deed geregelt sein. Die Priorität der vollwirksam bestellten „security
interests“ gegenüber nachfolgenden Einzelvollstreckungsakten ist rechtlich unzweifelhaft gegeben. Prioritätsstreitigkeiten mit dem Schuldner oder nachpfändenden
Drittgläubigern dürften bei korrekter und geordneter Dokumentation eher die Ausnahme sein. Im Rahmen eines insolvenzrechtlichen Rechtshilfeverfahrens, das bei
Banken mit Niederlassung oder Zweigstelle in den U.S.A. allerdings wohl nicht
greift, könnte der Sachwalter der Deckungsmasse Vollstreckungsschutz erreichen
und der Trustee der Pfandbriefgläubiger die Ausfolge laufender Zahlungen und der
Werte selbst. Dabei wird immer vorausgesetzt, dass Art und Umfang der übrigen
Bankgeschäfte der Pfandbriefbank in den U.S.A. eine zeitweise oder gar endgültige
selbstständige Geschäftsfortführung unter zeitweiliger Einbeziehung der Deckungswerte ausschließen, die zwar die Deckungswerte nicht wertmäßig antasten, aber
doch zeitliche Verzögerungen der Zahlungsströme hervorrufen könnte.
Im insolvenzrechtlichen Liquidationsverfahren über Banken ohne U.S.-Niederlassung sind Priorität und letztendlich Wertverwirklichung der mit „security interests“
belasteten Deckungswerte bei Anlegung gängiger Maßstäbe voll gesichert. Der
Zahlungsfluss nach Verfahrenseröffnung kann sich vor allem dann verzögern, wenn
der Bankruptcy Trustee zeitweilige Fortführung unter vorübergehender Benutzung
des Sicherungsgutes erwägt, was aber bei Banken ohne Niederlassung kaum praktischer Realität entsprechen wird. Im bankaufsichtsrechtlichen Liquidations- und
Verwaltungsverfahren für Banken mit U.S.-Niederlassung gelten für die mit security
interests gesicherten Pfandbriefgläubiger wiederum Priorität und volle Wertverwirklichung. Sie können gegenüber gewöhnlichen Gläubigern mit niederlassungsbezogenen Forderungen noch zusätzlich gesichert werden, indem die Bestellung
von „security interests“ unter Einbeziehung der U.S.-Niederlassung(en) erfolgt.
Der „receiver“ der Bankaufsicht kann den Zahlungsfluss sehr flexibel steuern und
wird mit hoher Wahrscheinlichkeit dem Trustee der Pfandgläubiger eigene Verwertung ermöglichen, wenn keine zeitweilige Fortführung ansteht, bei der die
Verwendung der Deckungswerte ohne Zugriff auf ihre Wertsubstanz (adequate
protection) von Nutzen sein könnte. Mit dem Ausmaß anderweitiger Geschäftstätigkeit der Bank in den U.S.A. steigt die Wahrscheinlichkeit solcher Überlegungen
bankaufsichtsrechtlicher Verwaltung, die sich aber bisher nicht realisiert zu haben
scheint. Denn die aufsichtsrechtliche Verwaltung des Vermögens fremder Banken
ist auf Abwicklung ausgerichtet.
Insgesamt gewähren die „security interests“ des Trustee der Pfandbriefgläubiger
praktisch volle Sicherheit für Priorität und Wertverwirklichung und ausreichende
Wahrscheinlichkeit eines dienlichen Fortgangs des Zahlungsflusses bezüglich der
Deckungswerte. Insoweit verbleibenden Zweifeln von Rating-Agenturen, die sich
aber angesichts der durchaus vertrauensseligen Akzeptanz der „remoteness“ des
True Sale-Modells schwer rechtfertigen ließen, müsste gegebenenfalls durch Übersicherung mit nicht-amerikanischen Werten begegnet werden.
104
3. Teil
VII. Zusammenfassende Gesamtwürdigung des treuhänderischen
Pledge-Modells
1. Beim auch schon für öffentliche Pfandbriefe vorgeschlagenen treuhänderischen
Pledge-Modell hält ein Trustee zugunsten der Pfandbriefgläubiger Pfandrechte
U.S.-amerikanischen Rechts (security interests) an den Deckungswerten, die als
in den U.S.A. grundpfandrechtlich gesicherte Ansprüche – u.U. wertpapiermäßig
verbrieft – dem Zugriff U.S.-amerikanischer Gerichte und Behörden durch Maßnahmen der Einzelvollstreckung und der insolvenz- oder bankaufsichtsrechtlichen
Liquidation und Zwangsverwaltung unterliegen können. Die U.S.-Deckungswerte
bleiben auch nach ihrer Belastung mit „security interests“ zugunsten der Pfandbriefgläubiger als Deckungswerte der Pfandbriefbank im Deckungsregister eingetragen. Wenn diese „security interests“ ihre Sicherungswirkung gegenüber
Zugriffen unter U.S.-amerikanischem Recht entfalten sollen, muss ihre Bestellung den Vorgaben des U.S.-amerikanischen Rechts entsprechen.
a) Das U.S.-amerikanische internationale Privatrecht gewährt für die Begründung
(security agreement) von „security interests“ an den Forderungen gegen amerikanische Drittschuldner grundsätzlich Freiheit der Rechtswahl, einzelstaatliches Recht verlangt allerdings nicht selten ein „reasonable relationship“.
Für die Drittwirkung („perfection“) verweist das U.S.-amerikanische Recht
dagegen grundsätzlich auf das Recht des Einzelstaates des Sicherungsgebers
oder Drittschuldners, für delokalisierte Wertpapiere möglicherweise auf
deutsches Recht. Angesichts der Unsicherheit kollisionsrechtlicher Anknüpfung, die auf teilweise unabänderbaren Ursachen beruht, empfiehlt sich doppelte Besicherung unter U.S.-amerikanischem und deutschem Recht. Die
gleichzeitige Bestellung von „security interests“ durch „attachment“ und
„perfection“ unter den einzelstaatlichen Regeln nach dem Vorbild des Uniform
Commercial Code und von deutschen Mobiliarsicherheiten (Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung von Wertpapieren) ist bei allen Formen von
Forderungen möglich. Die Besitznahme von Wertpapieren durch den Trustee
der Pfandbriefgläubiger ist dabei zwar eine denkbare, aber keine notwendige
Maßnahme, um Drittwirkung von „security interests“ in Zwangsvollstreckung
und Insolvenz zu garantieren. Ausreichend ist insoweit auch die Registrierung
(filing of financing statement). Gleichwohl kann sich eine solche Besitznahme empfehlen. Die Verlagerung von „negotiable notes“ oder „certificates“
nach Deutschland kann Vollstreckungszugriffe zwar erschweren, aber nicht
zuverlässig verhindern. Bei „negotiable instruments“ oder „certificates“ ist
zusätzliche Sicherheitenbestellung am „right to payment“ als Vorsichtsmaßnahme erwägenswert.
b) Die Bestellung von „security interests“ an den Forderungen begründet zugleich
auch „security interests“ an den jeweiligen grundpfandrechtlichen Sicherheiten. Sind mit einem wirksamen „security agreement“ und „filing“ oder
„possession“ die Voraussetzungen von „attachment“ und „perfection“ erfüllt,
erfasst ein „security interest“ ohne weiteres auch das Grundpfandrecht. Es
bedarf insbesondere keiner zusätzlichen Eintragung in ein lokales Grundstücksregister. Eine solche Eintragung mag zwar letzte Zweifel ausräumen
und für bestimmte Situationen den Schutz des Sicherungsnehmers verbessern.
3. Teil
105
Sie erscheint aber nicht geboten, um ein vergleichbares Sicherheitsniveau
des treuhänderischen Pledge-Modells zu schaffen. Auch unter deutschem
Recht bestimmt sich die Begründung von „security interests“ an den grundpfandrechtlichen Sicherheiten in den U.S.A. nach dortigem Recht des jeweiligen Einzelstaats; insoweit ist also eine Besicherung unter deutschem Recht
nicht erforderlich. Im Ergebnis wird bei Erfüllung der Erfordernisse des
U.S.-Rechts eine auch unter deutschem Recht anzuerkennende Sicherheit
bestehen.
2. Die Einschaltung eines Trustee, der zugunsten von Wertpapiergläubigern „security
interests“ gerade auch an Grundpfandrechten hält, ist der U.S.-amerikanischen
Praxis geläufig, was nicht zuletzt auch die neuen „U.S. Covered Bonds“ eindrucksvoll zeigen. Trustee zugunsten der Pfandbriefgläubiger kann jede natürliche und juristische Person sein, die von der Pfandbriefbank als dem Schuldner
der gesicherten Forderung unabhängig ist. Der Treuhänder des deutschen Pfandbriefrechts kommt deshalb als Trustee in Frage. Soweit ein vom Treuhänder
deutschen Pfandbriefrechts verschiedener Trustee Besitz an Wertpapieren nehmen soll, kann er diese Besitznahme als beauftragter Dritter des Treuhänders
deutschen Pfandbriefrechts in einer Weise vollziehen, die mit den Verwahrungspflichten des Treuhänders deutschen Pfandbriefrechts harmoniert.
3. Die grundsätzliche Akzessorietät U.S.-amerikanischer „security interests“ sowohl
hinsichtlich der Forderungen als auch hinsichtlich der Grundpfandrechte steht
weder der Einbeziehung künftiger Neuemissionen in den Kreis gesicherter Forderungen noch der laufenden Ergänzung besicherter Deckungswerte durch Neuindeckungnahme entgegen. Die deutsche Pfandbriefbank kann Zahlungen aus
den besicherten Werten mit ihren allgemeinen Konten vermischen. Aufrechnungsverbote mit amerikanischen Drittschuldnern können zwar grundsätzlich
vereinbart werden und sind auch durchaus üblich, die praktische Realisierbarkeit
solcher Vereinbarungen ist aber nicht völlig zweifelsfrei.
4. Bei Verwertungsreife, die nach dem „security agreement“ auch den Fall der
Insolvenz der Pfandbriefbank ohne Zahlungsstockung bei Pfandbriefen erfassen
sollte, kann der Trustee der Pfandbriefgläubiger die Zahlungen auf U.S.-amerikanische Werte einziehen und bei Ausfall der Drittschuldner auch die grundpfandrechtlichen Sicherheiten realisieren. Soweit es hierfür einer Eintragung in
lokale Register bedarf, kann diese regelmäßig vom Trustee selbst ohne Mitwirkung der Pfandbriefbank nachträglich und damit beschränkt auf die notwendigen
Fälle herbeigeführt werden. Die „trust deed“ sollte die Kooperation mit dem
deutschen Sachwalter regeln. Die Priorität der „security interests“ gegenüber
nachfolgenden Einzelvollstreckungsakten ist voll gegeben und im Regelfalle
ohne Aufwand durchsetzbar. Bei Insolvenz der deutschen Pfandbriefbank kann
der deutsche Sachwalter ein insolvenzgerichtliches Rechtshilfeverfahren betreiben mit dem Ziel, die U.S.-Werte gegen weitere Vollstreckungsmaßnahmen
abzuschirmen und die Ausfolge von laufenden Zahlungen und Deckungswerten
an den Trustee und damit die deutsche Deckungsmasse zu erreichen. Die Verfahrensaussichten sind sehr günstig, wenn die Pfandbriefbank keine Niederlassung in den U.S.A. hat. Soweit eine solche Niederlassung besteht, kommt allerdings ein Rechtshilfeverfahren unter neuem Recht wohl nicht mehr in Betracht;
106
3. Teil
würde indes ein solches eröffnet, wären seine inhaltlichen Aussichten bei einem
U.S.-amerikanischen Geschäftsumfang als günstig zu betrachten, der keine
selbstständige zeitweilige oder gar endgültige Fortführung erlaubt, also im Regelfall. Nur wenn bei selbstständiger Überlebensfähigkeit des U.S.-amerikanischen
Geschäftsbereichs Fortführung realistischerweise in Frage kommt, droht die
akute Gefahr einer insolvenzgerichtlichen Entscheidung gegen zügige Ausfolge,
weil dann das Insolvenzgericht die vorübergehende Verwendung der Werte in
einem amerikanischen Sanierungsversuch in Betracht ziehen könnte.
5. Bei Banken ohne Niederlassung oder Zweigstelle (branch oder agency) kann
ein insolvenzgerichtliches Liquidationsverfahren und bei Banken mit Niederlassung oder Zweigstelle kann ein aufsichtsbehördliches Verwaltungsverfahren
mit dem Regelziel der Abwicklung und Ausfolge verbleibender Werte an den
heimatstaatlichen Verwalter eröffnet werden. In beiden Verfahren ist die endgültige Wertverwirklichung der „security interests“ mit hoher Sicherheit garantiert. Der Fortgang des Zahlungsflusses aus den besicherten Werten hängt davon
ab, inwieweit der Trustee der Pfandbriefgläubiger beim Bankruptcy Trustee bzw.
Insolvenzrichter oder beim aufsichtsbehördlichen „receiver“ eine Zahlungssperre entsperren (gerichtliches Verfahren) oder vermeiden kann (aufsichtsbehördliches Verfahren). Die Aussichten hierfür sind – wie beim Antrag auf Ausfolge
im insolvenzgerichtlichen Rechtshilfeverfahren – günstig, wenn der Umfang
bankmäßigen U.S.-Geschäfts den Gedanken an zeitweilige oder gar andauernde
Geschäftsfortführung eines verselbstständigten U.S.-Geschäftsbereichs verbietet
oder unrealistisch erscheinen lässt. Denn in diesem Falle besteht kein vernünftiger Grund für eine Verwendung der Werte zu Zwischenfinanzierungen durch
den „Bankruptcy Trustee“ oder den „Receiver“, sodass eine Zahlungsstockung
nur recht vorübergehender Natur wäre. Der Sachwalter kann die Entscheidung
für raschen Zahlungsfortlauf fördern, indem er das zur Einziehung der amerikanischen Werte notwendige Personal der U.S.-Niederlassung aus der sichernden
Überdeckung der Gesamtdeckungsmasse finanziert. Im Übrigen kann das Restrisiko einer Zahlungsstockung durch eine zutreffend kalkulierte Überdeckung
mit nicht-amerikanischen Werten abgesichert werden, falls man dies für notwendig erachtet.
Insgesamt bietet das Pledge-Modell auf diese Weise eine Sicherheit, die mit der
gesetzlichen Konstruktion des Pfandbriefrechts im Wesentlichen gleichziehen kann.
Die grundpfandrechtliche Besicherung der Deckungsforderungen bringt keine erheblichen Schwierigkeiten mit sich. Keine Gestaltung – vor allem auch nicht das
weltweit vermarktete True Sale-Modell – bietet Schutz gegen richterliche oder
behördliche Unvernunft in dem Sinne, dass durch Fehlentscheidungen verursachte vorübergehende Irritationen zuverlässig ausschaltbar wären.
4. Teil
107
4. Teil
Zusammenfassung der wesentlichen
Ergebnisse
1. Das deutsche Recht bietet zwar ausreichende Möglichkeiten zur Erholung der
Deckungsmasse bei Gläubigern einer Pfandbriefbank, die entgegen deutschem
Pfandbriefrecht aus U.S.-amerikanischen Deckungswerten, also den in den
U.S.A. grundpfandrechtlich besicherten Forderungen, Befriedigung erlangt haben.
Jedoch sind sowohl die Aussichten internationaler Durchsetzbarkeit als auch
die zeitliche Dimension solcher Rechtsverfolgung nicht befriedigend.
2. Die Rechtslage ohne besondere rechtsgeschäftliche Gestaltung garantiert keinen
befriedigenden Schutz der Deckungsmassen vor dem Zugriff auf U.S.-amerikanische Deckungswerte.
a) Die Wirkungen eines deutschen Insolvenzverfahrens (Vollstreckungsverbot,
Sachwalterbestellung, Fortlauf von Zahlungen aus den Deckungswerten)
werden in den U.S.A. nicht automatisch anerkannt.
b) In einem vom Sachwalter der Deckungsmasse beantragten insolvenzgerichtlichen Rechtshilfeverfahren, dessen Anwendbarkeit nur für Pfandbriefbanken
ohne U.S.-Niederlassung feststeht, könnte Ausfolge der Zahlungen aus den
Deckungswerten oder der Deckungswerte selbst nur erreicht werden, falls
nach U.S.-amerikanischem internationalem Privatrecht die gesetzliche Vorrechtsstellung deutscher Pfandbriefgläubiger an U.S.-amerikanischen
Deckungswerten amerikanischen „security interests“ gleichzustellen wären.
Dies ist aber sehr ungewiss und allenfalls überhaupt überlegenswert, wenn
wertpapiermäßig verbriefte Werte sofort nach ihrem direkten Erwerb in
Deutschland deponiert wären oder ein Intermediär unter deutschem Recht
zulässigerweise zwischengeschaltet wäre. Aber selbst dann bestehen zu große
Unsicherheiten.
c) In einem parallelen U.S.-amerikanischen insolvenzgerichtlichen Liquidationsverfahren (Pfandbriefbanken ohne Niederlassung in den U.S.A.) oder
einem aufsichtsbehördlichen Abwicklungsverfahren (Pfandbriefbanken mit
Niederlassung in den U.S.A.) bestünden die gleichen Unsicherheiten.
d) Auch bei Einzelvollstreckungsmaßnahmen in U.S.-Deckungswerte wäre die
Anerkennung einer Priorität deutscher Pfandbriefgläubiger und ihrer Vorrechtsstellung nicht gewährleistet.
e) Die Schwäche der Rechtsposition deutscher Pfandbriefgläubiger kehrt auch
im Bereich deutscher aufsichtsbehördlicher Maßnahmen im Vorfeld einer
Insolvenz wieder.
f) Klares Ergebnis dieser Bestandsaufnahme ist die Notwendigkeit rechtsgeschäftlicher Gestaltung unter Beachtung U.S.-amerikanischen Rechts.
108
4. Teil
3. Beim sog. True Sale-Modell erfolgt die Isolierung der Deckungswerte durch
Gründung eines special purpose vehicle (SPV). Die Ursprungsbank, welche die
Forderungen gegen Dritte begründet oder erwirbt („originator“), überträgt diese
Werte im Rahmen eines Kaufs auf das SPV. Das SPV finanziert den zu zahlenden Kaufpreis aus der Emission von Wertpapieren, die es selbst ausgibt. Dieses
Modell ist vor allem aus zwei Gründen zur Sicherung amerikanischer Deckungswerte ungeeignet:
a) Das True Sale-Modell gewährt volle Insolvenzfestigkeit für die Deckungswerte
nur bei vollem Kaufcharakter der Transaktion. Da aber der „originator“ in
irgendeiner Form am Gewinn der Transaktion beteiligt bleiben will, soll sie
für ihn überhaupt Sinn machen, stellt sich immer die Frage nach seiner Beteiligung am Gewinn und den Risiken der Wertverwirklichung. Ob sich die
einzelne Gestaltung noch im Rahmen des True Sale bewegt, unterliegt richterlicher Beurteilung. Falls der Insolvenzrichter in der Insolvenz des
„originators“ diese Frage verneint, stuft er die Gestaltung zu „security
interests“ des SPV zur Sicherung eines Darlehens des SPV an den „originator“
ab. Das True Sale-Modell gewährt deshalb nicht die Sicherheit, die ihm oft
fast propagandistisch zugeschrieben wird. U.S.-Insolvenzrechtler sprechen
deshalb auch nicht von Insolvenzfestigkeit, sondern von „remoteness“.
b) Mit dem deutschen Pfandbriefrecht ist das True Sale-Modell in keiner Weise
kompatibel. Denn das deutsche Pfandbriefrecht geht davon aus, dass die
Deckungswerte rechtlich und wirtschaftlich der Pfandbriefbank zurechenbar
bleiben müssen, also dem „originator“. Es setzt ferner Emissionen durch die
Pfandbriefbank selbst voraus, die einheitlich durch eine einzige Deckungsmasse gesichert sind. Eine Konstruktion, die den Anforderungen des True
Sale und des deutschen Pfandbriefrechts gleichzeitig gerecht wird, ist deshalb
schlechterdings undenkbar. Der Aufwand mag groß sein, die Abstufung zu
„security interests“ dagegen gewiss.
4. Beim treuhänderischen Pledge-Modell hält ein Trustee zugunsten der deutschen
Pfandbriefgläubiger ein Pfandrecht U.S.-amerikanischen Rechts (security interest)
an den U.S.-amerikanischen Deckungswerten – hier den Forderungen mit grundpfandrechtlicher Sicherung an in den U.S.A. belegenen Grundstücken. Diese
Deckungswerte stehen in der Inhaberschaft der Pfandbriefbank und sind rechtlich und wirtschaftlich voller Bestandteil der Deckungsmasse.
a) Bei der Bestellung der „security interests“ in drittwirksamer Form ist das
U.S.-amerikanische internationale Privatrecht zu beachten, das teilweise
Rechtswahlfreiheit lässt, für Drittwirksamkeit allerdings überwiegend auf
U.S.-amerikanisches Recht verweist und hinsichtlich der Forderungen nur
ausnahmsweise (unmittelbare Deponierung von bestimmten Wertpapieren in
Deutschland, Zwischenschaltung eines Intermediärs unter deutschem Recht)
auf deutsches Recht. Die Frage, ob ein „security interest“ an einem U.S.Grundpfandrecht wirksam bestellt wurde, wird letztlich stets dortigem Recht
unterliegen. Alles in allem ist dieses teilweise vereinheitlichte Recht der
U.S.-Einzelstaaten so unsicher, dass sich doppelte Sicherheitenbestellung
unter U.S.-Recht und deutschem Recht hinsichtlich der Forderung empfiehlt.
4. Teil
109
b) Die doppelte Sicherheitenbestellung unter U.S.-Recht (Registrierung des
„financing statement“) und deutschem Recht (Sicherungsabtretung der Forderung oder Sicherungsübereignung von Wertpapieren) ist mit Wirkung gegen
zwangsvollstreckungsrechtlichen oder insolvenzrechtlichen Gläubigerzugriff
ohne großen Aufwand bei allen Formen in den U.S.A. grundpfandrechtlich
gesicherter Forderungen möglich. Dabei genügt auch im Hinblick auf die
Grundpfandrechte die Bestellung des „security interest“ an der besicherten
Forderung nach den jeweiligen einzelstaatlichen Umsetzungsregeln des Uniform Commercial Code („attachment“ und „perfection“); eine zusätzliche
Registrierung der „security interests“ in einem lokalen Grundstücksregister
ist für eine wirksame Begründung der Sicherheiten an den Grundpfandrechten
nicht erforderlich. Die schützende Wirkung der Sicherheiten kann gegebenenfalls bei Wertpapieren in Papierform und sonstigen Urkunden durch Besitzverlagerung nach Deutschland verstärkt werden, ausreichend ist dies aber
jedenfalls nicht. Die Bestellung von Sicherheiten an „negotiable notes“ oder
„certificates“ unter amerikanischem Recht sollte auch das „right to payment“
vorsichtshalber mitumfassen.
c) Trustee der Pfandbriefgläubiger kann jede natürliche oder juristische Person
sein, die von der schuldnerischen Pfandbriefbank ausreichend unabhängig
ist, also auch der Treuhänder deutschen Pfandbriefrechts. Soweit ein Dritter
Trustee der Pfandbriefgläubiger wird, kann er verwahrungspflichtige Werte
gleichzeitig für den Treuhänder deutschen Pfandbriefrechts halten. Die Einschaltung eines Trustee, der an Forderungen und Grundpfandrechten „security
interests“ für Wertpapiergläubiger hält, ist der Rechtspraxis in den U.S.A.
vertraut und wird neuerdings bei Emissionen von „Covered Bonds“ auf Pools
von in den U.S.A. grundpfandrechtlich besicherten Forderungen praktiziert.
d) Die grundsätzliche Akzessorietät der U.S.-amerikanischen „security interests“
steht weder wechselnden Pfandbriefforderungen als gesicherten Forderungen
noch einem Austausch der belasteten Deckungswerte entgegen. Eine Vermischung der Zahlungen auf belastete Deckungswerte mit allgemeinen Konten
der Bank ist für die Existenz des „security interest“ unschädlich.
e) Bei Verwertungsreife, die auch den Fall der Bankinsolvenz ohne Zahlungsstörungen bei den Pfandbriefforderungen erfassen kann, darf der Trustee die
Zahlungen zugunsten der Pfandbriefgläubiger einziehen; er kann bei gleichzeitigem Ausfall der Drittschuldner die Grundpfandrechte realisieren. Gegebenenfalls erforderliche Eintragungen kann er regelmäßig selbst und ohne
Mitwirkung der Pfandbriefbank als Sicherungsgeber herbeiführen. Gegenüber
Einzelvollstreckungsmaßnahmen von Drittgläubigern gilt die Priorität des
„security interest“, die ohne großen Aufwand und in der Regel ohne Zahlungsunterbrechung durchsetzbar erscheint.
f) Im insolvenzgerichtlichen Rechtshilfeverfahren, das bei Pfandbriefbanken
mit U.S.-Niederlassungen allerdings unter neuem Recht keine Anwendung
finden dürfte, kann der Sachwalter der Deckungsmasse die Blockade von
Drittvollstreckungen erreichen und der Trustee der Pfandbriefgläubiger die
Ausfolge der Zahlungen auf die Deckungswerte oder der Deckungswerte
110
4. Teil
selbst. Gute Erfolgsaussicht besteht, wenn das Ausmaß des U.S.-Geschäfts
eine zeitweilige oder gar längere selbstständige Fortführung des U.S.-Bankgeschäftes nicht erlaubt, weil dann kein vernünftiger Grund für den Insolvenzrichter besteht, über eine vorübergehende Verwendung von Deckungswerten bei Sanierungsversuchen nachzudenken. Bei Banken ohne Niederlassung dürfte dies der Regelfall sein, bei Banken mit Niederlassung meist
ebenfalls.
g) Im insolvenzgerichtlichen Liquidationsverfahren (Banken ohne Niederlassung)
und im aufsichtsbehördlichen Abwicklungsverfahren (Banken mit Niederlassung) sichern die „security interests“ Priorität und letztendliche volle Wertverwirklichung mit hoher Sicherheit. Der rasche Fortgang des Zahlungsflusses
hängt wiederum davon ab, wie schnell der Trustee der Pfandbriefgläubiger
den „Bankruptcy Trustee“ und „Judge“ oder den „Receiver“ davon überzeugen kann, dass ein selbstständiger Fortführungsversuch des U.S.-amerikanischen Geschäftsteils nicht in Frage kommt. Im Regelfall dürfte dies auf
der Hand liegen. Gegebenenfalls kann das Restrisiko maßvoller Verzögerung
dadurch abgesichert werden, dass eine entsprechende sichernde Überdeckung
in nicht-amerikanischen Werten geschaffen wird.
5. Insgesamt gewährt das Pledge-Modell in der vorgeschlagenen Form für U.S.Werte deutscher Pfandbriefbanken mit eindeutigem Geschäftsschwerpunkt in
Deutschland gleichwertige Sicherheit wie die gesetzliche Vorrechtsstellung. Man
muss sich immer im Klaren darüber sein, dass bei allen Modellen die Unvernunft
entscheidender Gerichte oder Behörden gleichermaßen großen Schaden anrichten kann.
Anhang
111
Anhang
German Mortgage Bonds and American
Mortgage Loans – An English Abstract –
I.
German Mortgage Bonds
1.
Legal Structure
According to the German Bond Law as revised in 2005 (Pfandbriefgesetz 2005,
PBG), German banks which fulfill certain requirements (“Pfandbriefbanken”) are
permitted to issue “Mortgage Bonds” (“Hypothekenpfandbriefe”). The total volume
of all mortgage bonds of a bank must be covered by loans secured by a mortgage
or other lien on real estate (“mortgage loans”). The mortgage loans are assets of
a cover fund (“Deckungsmasse”). They are registered in a register of the bank
(“Deckungsregister”). In case of a new issue or emission of bonds, the total value
of the assets of the cover fund has to be increased accordingly. The cover fund is
protected by statute from execution by creditors other than bondholders. Normal
creditors of the bank are not permitted to attach or seize recorded assets (§ 29
PBG), and set-offs are not allowed. In case of insolvency, recorded assets are not
included in the insolvency estate of the bank (§ 30 PBG), but are subject to separate
receivership by a special receiver or administrator appointed by the German bank
authorities. If and only if the cover assets do not suffice to satisfy the bondholders,
a separate insolvency proceeding may be opened for the bondholders regarding
the cover fund (§ 30[b] PBG).
2.
German Mortgage Bonds and ABS
The legal model of the German Bond Law, which is more than hundred years old,
has some similarity with the Anglo-American model of mortgage or asset backed
securities. The German Pfandbriefbank has in some respects the combined functions
of an originator and a special purpose vehicle, and the cover fund has the function
of a trustee holding security interests in the cover assets for the benefit of the
bank’s bondholders. The cover fund is no real trust in Anglo-American understanding,
though there exists a supervisor appointed by the bank authority named “trustee”
(Treuhänder, see §§ 7 et seq. PBG). The pool of registered assets in the cover fund
remains the property of the bank; it is no independent estate, though it is protected
from execution and insolvency proceedings against the bank by the express
provisions of the German Bond Law. An important difference between the ABS/
MBS-structure and the German Pfandbrief must be mentioned: Unlike the usual
Anglo-American ABS-structure, the German Bond Law does not permit separate
individual pools for different bond issues or emissions. There is only one big pool
of mortgage loans granting equal security to all bondholders together. The quality
of the assets is strictly standardized (see § 12 et seq. PBG) and different classes
of bondholders are not allowed. Regularly, German Mortgage Bonds are rated AAA
or similarly.
Anhang
112
II.
Loans secured by a lien on real estate in the U.S.
1.
Legal Restrictions
German banks may make loans secured by a mortgage or similar lien on real estate
in the U.S. (see § 13[1] PBG) and register them as assets of their cover funds.
However, these “foreign” assets may only exceed 10% of the total value of assets
of the mortgage cover fund if it can be taken for granted that the foreign assets
enjoy the same protection from insolvency proceedings as provided by German
Law for domestic assets (§ 13[1] PBG). It is disputed whether full protection from
attachment by non-bondholders (§ 29 PBG) is also a prerequisite of a non-limited
cover through “foreign” assets.
2.
Risk of Execution and Insolvency Procedures in the U.S.
In evaluating whether, in case of insolvency of the bank, American assets would
benefit from the same level of protection as German assets, for which the German
Bond Law clearly applies, two questions deserve particular attention. The first
question is whether seizure of American cover assets consisting in loans secured
by mortgages on American real estate would be permitted or whether the U.S.
courts would recognize the effects of German law staying execution in all property
of the debtor. A second question may be whether U.S. courts could commence a
separate American insolvency proceeding in the interest of all bank creditors (and
not only the bondholders) including the cover assets located in the U.S. or whether
an American ancillary proceeding could affect American cover assets.
3.
Protective Arrangements?
If the danger of execution in American cover assets and the danger of an American
insolvency proceeding including American cover assets cannot be reliably excluded,
it could be a recommendable solution to protect the bondholders by creating security
interests in the cover assets held by a trustee for the benefit of the bondholders.
However, only relatively simple and not too complicated contractual provisions
with a minimum of costs and registration requirements may be really feasible.
III. Questions Presented
As a consequence of what has been presented thus far, the following two main
questions need to be answered:
1. Does the statutory protection of holders of German mortgage bonds (§§ 29 et
seq. PBG) extend to loans secured by U.S. real estate, which have been registered
under the German Bond Law to a German Pfandbriefbank’s cover fund?
2. Can equivalent protection be provided by protective arrangements, which
eliminate or minimize the risk of seizure through foreign attachment or insolvency
procedure?
IV.
Protection of Bondholders without Protective Arrangements
1.
Insufficiency of German Remedies against Seizure and Execution in
the U.S.
German insolvency and unjust enrichment law provides for full restitution of assets
which were subject to seizure or any other form of execution by creditors in foreign
countries not permitted under German law. However, this protection is only effective
Anhang
113
under the jurisdiction of German courts and the provisions of German law of
conflicts. Foreign courts having jurisdiction may come to different results. In any
case, a significant disruption of cash flow may be the harmful consequence of
foreign execution and insolvency procedures.
2.
Effects of Foreign Insolvency Proceedings Not Recognized Under
U.S. Law
The order of a German court to commence an insolvency proceeding against a
bank registered in Germany will regularly not have direct effects on the bank’s
assets located in the U.S. American law , in principle, does not recognize the effects
of foreign insolvency procedures. Only in more exceptional cases, American courts
may acknowledge special effects of foreign insolvency proceedings, e.g. stay of
execution. But the German administrator could file a petition with a bankruptcy
court to commence an ancillary proceeding under new Chapter 15 of the Bankruptcy
Code. If the petition meets all formal requirements and is meritorious, the bankruptcy
court hearing the petition will recognize the foreign insolvency proceedings. One
effect of recognition is the automatic stay of any execution measures against the
bank; moreover, the bankruptcy court has the discretionary power to order the
turnover of property to the foreign administrator. This procedure is available to
German banks lacking branches or agencies in the U.S.; however, its applicability
to banks with an American branch or agency appears to be excluded under new
Chapter 15 of the Bankruptcy Code. Independently of a possible ancillary proceeding,
creditors or U.S.-bank authorities may initiate insolvency proceedings under the
provisions of the Bankruptcy Code (banks without branch or agency) or special
federal or state bank law (banks with branches or agencies in the U.S.). In insolvency
proceedings under federal or state banking law against banks with a U.S. branch
or agency, claims arising out of transactions had by these branches or agencies
have priority, and only the remaining U.S.-assets of the insolvent bank may be
turned over to the foreign administrator of the foreign bank. The first impression
is that there may be some chance for an adequate protection of German bondholders,
but that details are unclear and subject to broad judicial discretion.
3.
a)
American Jurisdiction to Enforce and American Law of Conflicts
Regarding German Cover Assets Located in the U.S.
American Jurisdiction to Enforce
Simple claims, regardless of whether secured by a mortgage on real estate in the
U.S., may be seized by garnishment procedure upon the debtor. Loans documented
by promissory notes are subject to actual seizure at the place where the notes are
located (levy), although garnishment of the underlying indebtedness upon the
debtor seems not to be reliably excluded. Similarly, simple claims or even the
underlying indebtedness of negotiable instruments located in Germany or other
foreign countries may be seized as assets of the bank’s insolvency estate when
American insolvency proceedings under the Bankruptcy Code (banks without U.S.branch or agency) or federal or state banking law (banks with U.S.-branch or
agency) are initiated by creditors or bank authorities. It may be possible to make
more difficult or to complicate execution measures by transferring possession of
notes or certificates to the trustee or another custodian in Germany, but complete
Anhang
114
and fully reliable protection from American execution measures will not be
reached.
b)
Validity and Priority of the Bondholders’ German Legal Interests under
American Law of Conflicts?
The rules of American law of conflicts determine validity and priority of the
German bondholders’ legal interests in American insolvency and execution
procedures. Considerable prospects of recognition of the German bondholders’
legal interests in cover assets as provided by German Bond Law may, in principle,
exist mainly in one case: when certificates or notes are located in Germany
immediately at the time of their delivery. However, the exact and detailed effects
of a possible recognition of the German bondholders’ legal interests need further
and exact analysis.
4.
a)
The Prospects of Recognition of the German Bondholders’ Legal
Interests in American Execution or Administration Procedures
Doubtful Protective Effect of the German Bondholders’ Legal Interests
Even if in American execution or administration procedures validity and priority
of the German bondholders’ legal interests are governed by German law (e.g.,
certificates located in Germany), remarkable difficulties to achieve a satisfying
result will remain. An American bankruptcy judge or administrative receiver under
federal or state banking law will, in principle, order the turnover of the cover assets
and their proceeds to the German administrator or insolvency court only if the
German administrator or insolvency court will distribute the German insolvency
estate substantially in accordance with the order prescribed by the American
Bankruptcy Code or bank insolvency law. An absolute prerequisite of a turnover
to the German administrator of the bank’s cover fund is therefore the recognition
of the German bondholders’ legal interests as an equivalent to U.S. “security
interests” by American courts or insolvency administrators. Actually, there exists
some similarity between the German bondholders’ legal interests and the “security
interests” of the U.C.C. Nevertheless, there is a risk that American bankruptcy
courts or administrators may consider the German bondholders’ legal interests in
the American cover assets as statutory liens becoming effective only in case of
insolvency or execution. As a consequence, they could be subject to a bankruptcy
trustee’s or administrator’s avoidance power with unforeseeable results. In
administrative procedures under American federal or state banking law, it is possible
that foreign security interests are given priority over claims arising out of transactions
entered into in American branches or agencies; however, it cannot be regarded to
be a well established practice.
b)
Risk of Disruption of Payment in Insolvency Proceedings
On the other hand, in case of recognition of the bondholders’ interests in American
cover assets, the German administrator of the cover fund may have a good chance
to obtain relief from the automatic stay or to avoid an order for stay which causes
a disruption of payments and prevents the German administrator from enforcing
the bondholders’ legal interest. The use or sale of encumbered property by the
bankruptcy trustee or a bank receiver may make sense if the reorganization of a
bank is a reasonable alternative to its liquidation. However, a separate reorganization
Anhang
115
of a foreign bank’s American branch under American law may be considered or
even carried out only in rare and exceptional cases, e.g., when the American
business of the foreign bank has developed into an important branch, which is
more or less independent of the activities of the principal place of business at
home. Thus, reorganization would regularly be no reasonable solution. Consequently,
the use or sale of the encumbered American assets, which would require costly
adequate protection of the bondholders, will be not very attractive for the American
bankruptcy trustee or receiver. Therefore, in case of acknowledgement of the German
legal interests, a time consuming stay regarding the German bondholders’ interests
in cover assets is reasonably not to be expected.
c)
Priority Contest in Case of Levy or Garnishment
When a creditor of a German bank other than a bondholder seizes American cover
assets through levy or garnishment, a priority contest between the administrator
of the bank’s cover assets and the seizing creditor will be determined on the legal
basis already described for insolvency procedures. When claiming priority, the
German administrator may be successful if American courts acknowledge the
bondholders’ German legal interest as being equivalent to American security
interests.
d)
Evaluation of Remaining Risks
All in all, it is too risky to trust in the acknowledgement of the German bondholders’
interests by American judges, bankruptcy judges, administrators or receivers. Often
they may not be willing or able to apply their own law of conflicts accurately, to
analyze German bond law exactly and reliably, and to draw correct conclusions.
Furthermore, as described above, the recognition of German legal interests in cover
assets is most probably limited to special types of loans. Therefore, one should
not rely on any theory of acknowledgement when developing a basic structure
which is intended to be a general and technically convincing solution for German
mortgage bonds backed by real estate in the U.S.
5.
Preliminary Measures of German Bank Authorities or Insolvency
Courts
Preliminary measures of German bank authorities or insolvency courts, like a stay
of execution in cover assets, an appointment of special receivers for cover assets,
etc., have no direct or immediate effect in the U.S. In principle, the same rules
will apply as already described for the effects of actual German execution procedures.
On the motion of the German administrator of the bank’s cover fund, American
bankruptcy courts or bank authorities could order protective measures paralleling
the German orders, but such orders are subject to their own broad discretion.
6.
Conclusion
In order to achieve satisfying protection of the German bondholders, special
protective arrangements under U.S.-law are necessary. The prospects of recognition
in the U.S. of the German legal provisions protecting the bondholders are only
poor.
Anhang
116
V.
The True Sale Model as a Special Protective Arrangement
1.
The Two Models
Basically, there are two models of protective arrangements under which the German
bondholders and their cover assets located in the U.S. could enjoy an enhanced
level of protection from the risks of execution and insolvency described above.
The first possible approach is the “True Sale Model”, the second one the “Pledge
Model”. Both approaches are very common arrangements under American law to
protect secured bondholders from execution by competing creditors. American
judges, receivers, or administrators are familiar with both models. As a consequence,
knowledge and analysis of German law is not necessary when American judges,
receivers or administrators determine the protective effects of these arrangements.
This is a big advantage in a country where the “trend to stay home” is very strong
in transnational matters. However, the “True Sale Model” is not really compatible
with the German Bond Law, and therefore offers no recommendable solution. The
“Pledge Model”, in contrast, is completely compatible with the German Bond Law;
its realization is simple and inexpensive, and it provides satisfying protection of
the German bondholders. This shall be explained in more detail in the
following.
2.
The Structure of the True Sale Model
Under the structure of the “True Sale Model”, the German bank would have to
sell its American mortgage loans to a legally separate special purpose vehicle
(SPV). This “true sale” would make the loans property of the SPV, and creditors
of the German bank then would have no legal basis to justify seizure, attachment,
garnishment, or other execution against the sold loans.
According to the original U.S.-American true sale structure, it is the SPV that
issues the bonds, not the bank as originator. The SPV obtains its funds to purchase
the mortgage loans by issuing and selling the bonds. The term “true sale” means
that the legal rights and economic consequences of the agreement between the
bank and the SPV should bear great similarity to a real sale of the mortgage loans
and not to a financing transaction in the sense of a secured loan from the SPV to
the originator. If the transaction does not meet the requirements of a true sale,
courts will consider the transaction as a secured loan of the SPV to the bank. In
this case, the SPV would only hold security interests in the mortgage loans, provided
that the requirements for creating security interests are met (attachment and
perfection). The mortgage loans would still be considered as the property of the
bank and, in principle, would be subject to seizure by levy, garnishment, or
insolvency proceedings against the bank as a debtor.
3.
Relevant Factors in True Sale Determination
The weight of relevant factors in true sale determination differs from case to case
and each resolution of a dispute may depend on its own circumstances. Nevertheless,
there are some factors that can be identified as being relevant in most determinations:
recourse of the SPV (transferee) against the bank (transferor); retained rights and
rights to a surplus; pricing based upon a fluctuating interest index or retroactive
price adjustment; degree of administration and collection of the accounts by the
selling bank. These factors indicate whether the future economic risks and benefits
Anhang
117
of the receivables’ ownership were truly transferred and whether the SPV has really
taken on these risks and advantages.
4.
Incompatibility of the True Sale Model with the German Bond Law
It is an essential requirement of the German Bond Law that the bank itself issue
the mortgage bonds and that the assets of the cover fund remain the property of
the issuing bank. German law permits only such security interests in the assets of
the fund which achieve additional security for the bondholders. The same is true
for a transfer of title under German law which creates a form of security interest
in the debtors’ collateral. The requirements of the legal structure of the German
mortgage bonds and their cover funds and the prerequisites of an effective true
sale model are, in principle, incompatible. A German bank is not allowed to give
up completely its ownership of the registered cover assets; at least a substantial
part of an owner’s interest should remain with the bank. Therefore it makes little
sense to modify the American true sale model with the intention to adapt its structure
to the requirements of German bond law. The adapted structure would neither meet
the requirements of a true sale under American law nor fulfil the legal conditions
for the emission of mortgage bonds under German law. If, for example, the German
bank issues the bonds, the SPV obtains funds to purchase the mortgage loans
directly or indirectly from the bank, and payments on the “sold” loans are made
directly or indirectly to the bank, American courts may collapse this structure
because of a lack of transfer of risks and real ownership to the SPV, and German
bank authorities may intervene arguing that full transfer of cover assets to the SPV
is not permitted under the German Bond Law.
The significance of the true sale model for the resolution of the problems of
effective protection of American cover assets should not be overestimated. Until
now, the American legislature did not enact clear rules determining the exact
requirements and effects of the true sale approach. It is not entirely sure that
American courts will really accept and honor this model for ABS-structures and
concede the far reaching consequences as required by American scholars and
lawyers. The “remoteness” of ABS-structures from the originator’s insolvency
remains a more or less well founded hope. ABS-structures are therefore not a really
safe harbour, although leading rating agencies take this for granted.
5.
Conclusion
It is not recommendable to resolve the problems of adequate protection of American
cover assets from execution and insolvency procedures on the basis of the American
“true sale model” as it has been developed for ABS-structures.
VI. The Recommendable Protective Arrangement: the Pledge
Model
1.
Structure of the Pledge Model
American law, through the Uniform Commercial Code as adopted by more or less
all individual states, permits parties to grant a security interest in existing and
future assets such as loans of German banks and the mortgages on real estate in
the U.S. securing these loans. American law also provides that a trustee may act
as secured party for the benefit of third parties. Creation of a security interest is
accomplished through execution of a security agreement which attaches to collateral
118
Anhang
when value has been given and the debtor has rights in the collateral. Priority of
a security interest among conflicting judicial and execution liens or other security
interests is determined by the time of perfection (filing of financing statement,
possession of notes or certificates, endorsement, agreement of consent with the
intermediary, etc.). Perfection of the security interest in the loan also is perfection
of a security interest in a mortgage securing this loan.
Under this structure, the German bank may grant security interests in existing and
future loans and the respective mortgages securing these loans to a trustee acting
as secured party for the benefit of the German bondholders. The loans remain the
bank’s property and registered cover assets of the bank’s cover fund. And it is the
bank which issues German mortgage bonds covered by the bank’s cover fund with
its American assets. The security interests protect German bondholders against
seizure, attachment, or other execution, because the trustee, as secured party for
the benefit of the German bondholders, has a priority claim in the loans and
morgages against all subsequently executing creditors, provided that the trustee
has perfected its security interests in time and correctly. The disadvantage of the
pledge structure may be a possible disruption of payment as a result of execution
procedures against the bank, although the danger of a really considerable stay
seems to be not very likely and should therefore be no strong argument against
the Pledge Model.
2.
American Law of Conflicts Regarding Security Interests
– Recommendation for Parallel Security Interests under American
and German Law
According to the rules of American law of conflicts, the security agreement may,
in principle, be governed by any law chosen by the parties, although in individual
jurisdictions a “resonable relation” is required. In contrast, the requirements for
perfecting the security interests in loans to U.S. debtors and in the mortgages on
U.S. real estate securing these loans are regularly governed by American law. Only
in one case American law of conflicts may provide or concede the applicability of
German law: for loans evidenced by notes or certificates when the documents are
located in Germany immediately at the time of their delivery. The law of conflicts,
however, creates always results of poor reliability. Moreover, the American law of
conflicts’ reference to German law may fail due to the lack of a general requirement
that security interests must be registered, or may encompass German choice of
law rules with the consequence of a possible remission (renvoi) accepted by
American law. As a precaution, parallel security agreements should be executed
under both American and German law, and the same is true for the security interests’
perfection.
3.
The Perfection of Parallel Security Interests under American and
German Law
All forms of loans (e.g., uncertificated loans, loans with promissory notes, etc.)
permit parallel security agreements and perfection under American and German
law. The means of perfection under American law are filing of a financing statement,
or possession of certificates documenting the loans, or other forms of custody.
Possession of negotiable instruments is a usual form of perfection of security
interests in documented loans, but filing of a financing statement also gives full
Anhang
119
protection from execution procedures by competing creditors of the bank. It may
therefore be recommendable to file a financing statement in favour of the trustee
and to bring negotiable instruments to Germany subjecting them to the custody of
the German “Treuhänder” and the German bank. This is not only recommendable
in order to clearly meet the requirements of the German Bond Law, but also in
order to make American execution procedures, which would violate German Bond
Law, more difficult. As a precaution, security interests in certificated or documented
loans should encompass the underlying indebtedness and its right to payment to
achieve a truly safe protection from execution by other competing creditors. Security
agreement and financing statement should provide a separate description of this
debatable form of collateral.
Regarding security interests in the mortgages or deeds of trust, it is hardly conceivable
that any other law than the relevant U.S. law would be applied. That, in order to
determine the validity of a security interest in a U.S. mortgage or deed of trust,
an American judge would have resort to German law at all seems absolutely
improbable; and even more improbable would it be that the judge would also ignore
the Renvoi back to U.S. law ordered by German private international law. If for
whatever reason the validity of the security interest were scrutinized under German
law, a reasonable interpretation should, in our opinion, in most cases conclude in
the existence of a valid security interest.
4.
The Trustee
As already mentioned, American law permits the trustee to hold security interests
for the benefit of the bondholders and to act as secured party. American judges
and lawyers are familiar with this structure, not only as a consequence of traditional
forms of securitzation of mortgages, but also because the new “U.S. Covered Bond”
transactions use the idea of security interests in mortgages held by a trustee for
the benefit of the bondholders. The “Treuhänder” of a German bank issuing German
mortgage bonds may act as trustee, because American law does not provide
restrictions as long as the trustee is independent and not the debtor’s agent. When
negotiable instruments ought to be located in the U.S. for practical reasons or when
notes should come under the control of the trustee to facilitate safe perfection of
the trustee’s security interest, the trustee may act simultaneously as a custodian of
the “Treuhänder” in order to meet the German Bond Law’s requirement of the
“Treuhänder’s” control over negotiable instruments documenting cover assets.
5.
a)
Special Problems of the Trustee’s Security Interests for the Benefit
of the German Bondholders
Future Assets and Collateral Securing Future Advance
Under the German Bond Law there exists only one cover fund which serves as a
security for all present and future mortgage bondholders of the bank. Consequently,
the trustee’s security agreement and the perfection under American law must
encompass future mortgage bonds as secured claims and future mortgage loans as
assets charged with the trustee’s security interests. Security agreements under
American law may provide that collateral secures future advances and it is, in
principle, permitted to grant security interests in future assets supplementing or
replacing already existing security interests in present assets. It is disputed whether
a security agreement and a financing statement may grant priority to future secured
Anhang
120
debts before value has been given; therefore, judgment or execution liens could,
in theory, achieve priority against future bondholders holding bonds of later
emissions. But one should not overestimate the actual significance of this dispute
for the proposed structure. Since the total amount of all German bonds already
issued will always exceed by many times the total amount of all American mortgage
loans, it will, consequently, virtually never occur that American mortgage loans
secure future debts for which value has not been given.
b)
Lowest Intermediate Balance Rule and Commingled Accounts
The German bank may mix the proceeds of the mortgage loans with its general
accounts as it is permitted under the German Bond Law. Consequently, the “lowest
intermediate balance rule”, which requires that the debtor maintain a lowest balance
in its commingled accounts sufficiently covering the amount of proceeds then
necessary to repay the secured debts, needs not to be taken into consideration when
German banks grant security interests for the benefit of their bondholders. The
only consequence of a lack of the necessary lowest balance is that the security
interests do not any longer seize the proceeds, and this result is not in contradiction
with the German Bond Law.
c)
Set-Off Waivers
Set-off waivers by mortgagors are normally enforceable and are ordinarily included
even in security instruments with single-family mortgage borrowers. Such waivers
if included in the mortgage loan documents (promissory note or mortgage) will
normally protect the cover assets from set-off in the same way as does the statutory
provision prohibiting set-off under German Bond Law.
6.
a)
The Protection from Seizure through Levy, Garnishment, or
Insolvency Proceedings
Default and Enforcement of the Trustee’s Security Interests
After default of the German bank, the trustee as secured party may notify the
debtors to make future payments directly to the trustee. The trustee may also sell
negotiable instruments or uncollected loans in proceedings commercially reasonable.
In addition, the trustee can foreclose on the mortgage or deed of trust if both the
bank and the loan debtor are in default. Should the relevant real estate law require
that the trustee be registered before sale or foreclosure, the trustee regularly is
entitled to take all necessary steps itself and without the bank.
The security agreement between trustee and bank should define the parties’
understanding of default. “Default” should not only cover the disruption of the
banks’ payments to the bondholders. A bank’s insolvency should suffice even when
the cover fund permits ongoing timely and correct payments to the bondholders.
The security agreement should also contain provisions for a reasonable cooperation
between the trustee and the administrator of the cover fund to avoid unnecessary
disruption of payment to the bondholders.
b)
Protection against Levy or Garnishment by Third Parties
The trustee’s security interests protect against seizure or garnishment of the loan.
A mortgage or deed of trust cannot be the object of execution measures independently
of the secured loan.
Anhang
121
If negotiable instruments documenting the mortgage loans are in the possession
of the trustee or German “Treuhänder”, execution through levy will not be possible
because the debtor’s possession of the assets and their location in the U.S. are
prerequisites of levy by American authorities. Competing creditors may seize notes
in the custody of the German bank’s American branch or agency, but in this case
the trustee could claim the priority of its security interests and the third party’s
rights in the loans would be subordinate to the trustee’s rights, always assumed
that the trustee has correctly perfected its rights through filing of a financing
statement. If a bank’s creditor wants to execute in uncertificated loans, in certificated
loans where the certificates are in the trustee’s or “Treuhänder’s” custody, or in
the indebtedness “underlying” the certificates, they may apply for a garnishment
order or a similar execution procedure. In this case, the obligor will pay to the
trustee, or upon the trustee’s request continue to pay to the German bank, if the
trustee gives evidence of its priority claim based on a correctly perfected security
interest. Priority contests, which must be determined by courts, may occur only
rarely. Disruptions of payment seem to be possible, but they are not very likely.
c)
Priority of the Trustee’s and Bondholders’ Claims in American
Insolvency Procedures
The consequence of the German bank’s insolvency may be an American ancillary
proceeding under new Chapter 15 of the Bankruptcy Code, an American insolvency
proceeding under the provisions of the Bankruptcy Code (bank without branch or
agency in the U.S.), or an American insolvency proceeding under federal or state
banking law (bank with branch or agency in the U.S.). In all these procedures
bankruptcy judges, administrators, or receivers will certainly recognize the priority
of the trustee’s and bondholders’ secured claims to all other claims – again, always
assuming that the trustee perfected its security interests correctly and in time. The
security interests of the U.C.C. are within the scope of the legal knowledge and
experience of American judges, administrators, and receivers; problems of conflict
of laws or foreign law will not arise. In insolvency proceedings under federal or
state banking law, the general priority of claims arising out of transactions entered
into by a foreign bank’s American branches or agencies would not supersede the
absolute priority of security interests under the rules of the U.C.C. As a precaution
it could, however, be recommendable that the German bank’s American branch or
agency enter into the security agreement with the trustee to avoid priority conflicts
between the two categories of claims.
d)
Stay of Payment and Use of the Encumbered Assets?
As already mentioned, the use and sale of the debtor’s encumbered property by
the bankruptcy trustee or receiver as permitted under American law make only
sense if reorganization is a reasonable alternative to liquidation, because both
measures require costly adequate protection of the secured creditors. American
bankruptcy trustees or receivers will, however, regularly not seriously consider the
reorganization of a foreign bank’s American branch under American law. A separate
reorganization would presuppose business activities of the American branch which
are more or less independent of the activities of the bank’s main place of business
in Germany. This may perhaps occur when big German banks acting on a worldwide
scale issue mortgage bonds under the new German Bond Law, but under present
Anhang
122
circumstances it will remain a very rare exception. As American judges,
administrators, or receivers regularly will not take into consideration a separate
reorganization of the American branch and therefore will not consider the future
use of the encumbered mortgage loans, there exists only a very small risk of a
long or time consuming stay which would cause a disruption of payments and
prevent the trustee from promptly enforcing its security interests. In contrast, there
is a very good chance that the trustee may avoid a stay regarding its security
interests and that a turnover of the American assets to the cover fund’s German
administrator may be ordered in due time. The cover fund’s German administrator
may further and facilitate favourable decisions of the competent American authorities
by paying the American branch’s staff which is necessary to administer the American
assets and their proceeds. As far as necessary and as a precaution, the German
bank may take care of the remaining risk of a delayed turnover and a disruption
of payment by over-collateralization through domestic assets.
7.
Conclusion
All in all the Pledge Model guarantees a sufficient and reliable standard of protection
of the German bondholders, equivalent to the standards of the German Bond Law’s
structure. No structure – and this is also true for the German legal structure and
even more for the True Sale Model, which is more and more being accepted and
recommended in the whole world – can reliably avoid temporary irritations caused
by unreasonable decisions of the deciding courts or authorities.
28
Stürner / Kern · Deutsche Hypothekenpfandbriefe und U.S.-amerikanische Deckungswerte
schriftenreihe
DES VERBANDES DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN
Deutsche Hypothekenpfandbriefe und
U.S.-amerikanische
Deckungswerte
von Rolf Stürner
und Christoph Kern
ISBN 978-3-9811273-8-6
BAND 28
VERBAND DEUTSCHER PFANDBRIEFBANKEN • BERLIN

Stürner: Deutsche Hypotheken-Pfandbriefe und US

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