Praxisbericht: Kooperationen

Transcription

Rechtsanwalt • Steuerberater Thomas von Holt, Bonn
Thomas von Holt
Rechtsanwalt • Steuerberater
27.10.2011 Seite 1
Rechtsanwalt Steuerberater Thomas von Holt
53115 Bonn, Nachtigallenweg 64
Telefon 02 28 / 2 427 427
Telefax 02 28 / 2 427 426
[email protected]
www.vonHolt.de
Inhaltsverzeichnis
Typische Ausgangssituationen .................................................................................................2
Entscheidungsrahmen .................................................................................................................3
Gestaltungsalternativen...............................................................................................................4
Grundlagen jeder Kooperation....................................................................................................6
Kooperationsvereinbarung ......................................................................................................7
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ............................................................................................8
Durchgriffshaftung in der GbR ...................................................................................................9
Umsatzsteuerrisiko in der GbR .................................................................................................10
Rahmenbedingungen der gemeinnützigen GmbH...............................................................11
Erfolgreich scheitern! .............................................................................................................12
Arten der Due Diligence .........................................................................................................13
Exkurs: Umsatzsteuerliche Organschaft ...................................................................................14
Beispielsfälle.............................................................................................................................15
Letter of Intent ........................................................................................................................16
Anhang: Outsourcing - Varianten .............................................................................................17
Anhang: Gemeinschaftsunternehmen .......................................................................................18
Literaturverzeichnis................................................................................................................20
Diese Arbeitsunterlagen sind als Ergänzung der mündlichen Darstellung gedacht. Beides
kann die Beratung im Einzelfall nicht ersetzen, eine Gewähr wird daher nicht übernommen.
Curriculum vitae
Studium der Rechtswissenschaften und Betriebswirtschaft. Von 1985 bis 1999, davon seit 1992 als
Prokurist, Tätigkeit in den Bereichen Wirtschaftsprüfung und Unternehmensberatung in einer
damals auf die Sozialwirtschaft spezialisierten Prüfungsgesellschaft. Seit 1999 bundesweite
freiberufliche Tätigkeit mit Schwerpunkt Rechts-, Steuer- und Organisationsberatung für NonprofitOrganisationen.
© 2011 Zwar mag ein Plagiat das beste Kompliment sein, jedoch ergeben die Arbeitsunterlagen ohne mündliche
Erläuterungen ein unvollständiges Bild. Jede vom Urheberrechtsgesetz nicht ausdrücklich zugelassene Verwertung
bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Autors. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen,
Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeisung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 2
Typische Ausgangssituationen1
1. Ein Anbieter stationärer Betreuungsleistungen vereinbart mit
einem ambulanten Betreuungsdienst, dass dieser den
Bewohnern spezifische Betreuungsdienste anbietet
2. Eine WfbM vereinbart mit einem gewerblichen Unternehmen,
dass dieser behinderten Beschäftigten der WfbM
Praktikumsplätze anbietet und die WfbM während dieser Zeit
die begleitende Betreuung übernimmt
3. Die Geschäftsführer von zwei gemeinnützigen Vereinen
vereinbaren mündlich, sich gegenseitig bei komplexen
Leistungsangeboten zu unterstützen
4. Die Geschäftsführer von zwei gemeinnützigen Vereinen
vereinbaren, sich gegenseitig bei Personalengpässen
auszuhelfen
5. Zwei gemeinnützige Vereine vereinbaren, ihre ambulanten
Pflegedienste künftig gemeinsam zu führen
6. Zwei Stiftungen nehmen gemeinsam an einer kommunalen
Ausschreibung zur Übernahme eines Krankenhauses teil,
welches sie gemeinsam betreiben wollen
7. Zwei Stiftungen streben an, ihre jeweiligen Betriebe künftig
zusammenzulegen
1
Zu Kooperationen in der Rechtsform der gGmbH s. v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge
Bd. 50, 2. Auflage 2009, S. 34 ff.
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 3
Entscheidungsrahmen
• Ideelle und strategische Aspekte2
Stärken – Schwächen
Chancen – Risiken  Zieldefinition
Ablauf der Strukturänderung (ggf.)
• Organisationsstrukturen
Legitimation, Selbstverständnis, Leitbild
Mitgliedschaftspflichten
Kooperationsbeschränkungen, Tarifbindungen, Regionalprinzip
• Wirtschaftliche Aspekte
Vermögens-, Finanz- und Ertragslage
• Rechtliche Rahmenbedingungen
Vertrags-/ Statutgestaltung
Gestaltung (Überleitung) der einzelnen Rechtsverhältnisse
Verwaltungs-/ Sozialrecht
Gesellschaft-, Haftungs-, Arbeitsrecht3
• Steuerrechtliche Rahmenbedingungen
Gemeinnützigkeitsrecht4
2
Umsatzsteuer5
Grunderwerbsteuer
Grundsteuer
hierzu v. Holt/Koch, Konzeptheft Chancen- und Risikomanagement, Bank für Sozialwirtschaft Köln, 3. Auflage 2011;
insbesondere § 613a BGB
4
§ 51 bis § 68 AO
5
insbesondere § 4 und § 12 Abs. 2 Nr. 8 a) UStG
3
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 4
Gestaltungsalternativen
• Ideelle Kooperation (Vernetzung)
Kommunikationspool6
Informationspool7
vereinfacht durch Internet, Intranet
A
B
C
• Wirtschaftliche Kooperation8
Unverbindliche Absichtserklärung
Keine vertraglichen Leistungspflichten (ggf. Selbstkostenerstattungsbasis)
Vertragliche bindende Leistungsbeziehungen
Leistungserstellung für selbständige Unternehmen
B
C
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
A
B
C
1. Administrative Abwicklung durch den Trägerverbund
Auftreten nur in Vertretung für die Träger (Gesellschafter)
Verwaltungstechnische Projektabwicklung durch Trägerverbund (GbR)
2. Fachlich-Inhaltliche Projekttätigkeit durch Trägerverbund
Gesamte Projektdurchführung durch Trägerverbund (GbR)
6
z.B. Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege und Spitzenverbände
eine solche Funktion wird überregional den Spitzenverbänden zugeordnet
8
Zum Franchising beispielsweise Schuhen, Social Franchising als Modell zur Steuerung der Beziehungen innerhalb eines
Wohlfahrtsverbandes verbindet lokale Autonomie und Verbandsidentität in neue Caritas 12/2000, S. 28 bis 31; Becker,
Franchising als Zukunftsmodell der Caritas in neue Caritas 22/2002, S. 9 - 13; Einzelheiten unter www.socialfranchise.de
7
Praxisbericht_Kooperationen.doc
www.vonHolt.de
© Oktober 2011, 1. Auflage Bonn
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 5
• Gemeinsame Tochtergesellschaft9 / AG10
Einzelweisungsbefugnis der Gesellschafter11 (anders bei AG12)
Betriebsgesellschaft
Immobilien werden (z.B. von den Gesellschaftern) angemietet
Besitz- und Betriebsgesellschaft
Immobilien werden auf die Gesellschaft übertragen13
B
C
Gebäudevermietung/
verkauf
gGmbH
• Eigenständiger Verein
Mitglieder können Weisungen14 durch Entsendestellen unterworfen sein
Betriebsunternehmen, „Fachverband“
Besitz- und Betriebsunternehmen
B
C
D
Gebäudevermietung/
verkauf
Verein
• Eigenständige Stiftung15
Weisungsbefugnis der Entsendestellen durch Treuhandstellung der Stiftung begrenzt
Betriebsunternehmen
Besitzunternehmen
Besitz- und Betriebsunternehmen
B
Stiftung
C
Gebäudevermietung/
verkauf
9
vertiefend v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 2. Auflage 2009
s. www.gemeinnuetzigeAG.de
11
ganz h.M., s. z.B. Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbH – Gesetz, 19. Auflage 2010, § 37 Rn 20
12
§ 84 Abs. 3 AktG
13
hierbei fällt regelmäßig Grunderwerbsteuer an
14
im Rahmen der Treuepflicht der Mitglieder
15
vertiefend v. Holt/Koch, Stiftungssatzung, Beck´sche Musterverträge Bd. 47, 1. Auflage 2004
10
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
Rechtsanwalt  Steuerberater
27.10.2011 Seite 6
Grundlagen jeder Kooperation
Basis einer Strategischen Kooperation ist
• eine bewusst gestaltete,
• planmäßige und
• kontrollierte Zusammenarbeit Arbeitsteilung –
Koordination,
• um beiderseitige Interessen zu fördern.
Kommunikationsregeln
• Vertraulichkeit wahren
• Keine öffentliche Kritik üben
• Geschuldetes umgehend erfüllen, Gefälligkeiten erwidern
• Einstehen bei Abwesenheit
• Erfolgsnachrichten weiterleiten
Verhaltensregeln
• Nicht neidisch sein
• Nicht als erster defektieren16
• Sowohl Kooperation wie Defektion erwidern
• Nicht zu raffiniert sein
• Zukunftsentwicklungen mit ihren Risiken kommunizieren
• Erinnerung an bisherige Verfahrensschritte präsent halten
16
Gefangenendilemma (Spieltheorie): Sam und Bob werden beschuldigt, einen Bankraub begangen zu haben. Sie sind in
getrennten Zellen inhaftiert und können nicht miteinander kommunizieren. Beide werden nun von der Polizei verhört und
haben die Möglichkeiten mit der Polizei zusammenzuarbeiten (zu reden) oder zu schweigen:
• Reden beide, so werden sie wegen Bankraub zu 10 Jahren Haft verurteilt
• Redet einer und der andere schweigt, wird der redende freigesprochen und der schweigende zu 15 Jahren Haft
verurteilt.
• Schweigen beide, so hat die Polizei nicht genügend Beweismaterial und beide werden wegen illegalen Waffenbesitzes
zu 2 Jahren Haft verurteilt.
Die Strategie, die für beide das beste wäre (schweigen), wird als "kooperieren" bezeichnet, die Strategie die beide aus
Egoismus wählen (reden) mit "defektieren".
Aus www.uwenovak.de/gefangenendilemma.xhtml
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 7
Kooperationsvereinbarung
– Übersicht –
1. Klärung der Rechtsnatur
Gesellschaft bürgerlichen Rechts17
Vertragsverhältnis mit beiderseitigen Rechten und Pflichten
Absichtsbekundung ohne/mit beschränkter Rechtsbindung
2. Festlegung der Leistungspflichten
Definition des konkreten beiderseitigen Bedarfs
Festlegung von Qualität und Quantität
Festlegung von Vorhalteleistungen
Bestimmung des konkreten Leistungsverpflichteten
3.
4.
5.
6.
Einstands- und Gewährleistungspflichten
Finanzierungsabsprachen
Klausel zur Mehrwertsteuer18
Ablaufvereinbarungen
Klärung der Ansprechpartner
Vorgehen bei Angebotslücken/Leistungsmängeln
Verfahren zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten
Dokumentations- und Berichtspflichten
7. Haftung/Versicherung
8. Wettbewerbsbeschränkungen
9. Verschwiegenheitsverpflichtung
10. Datenschutzklausel
11. Schlussbestimmungen
Salvatorische Klausel
Teilnichtigkeitsklausel
Schriftformklausel
Schiedsgerichts-/ Mediationsklausel
17
18
§§ 705 ff BGB
z.B. „zzgl. etwaiger Mehrwertsteuer“
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 8
Gesellschaft bürgerlichen Rechts19
Chancen
• Formlose Gründung
Schriftform nicht erforderlich, aber dringend zu empfehlen
• Unauffällige Entwicklungsperspektiven/Vorgehensweise
• Weitreichende Gestaltungsspielräume
• Geringer Verwaltungs-/ Administrationsaufwand
Risiken
• Unbeschränkte Nachschusspflicht
• Unsicherer Regelungsinhalt
• Warnfunktion der Beurkundung fehlt
• Ungewollte Vertragsänderungen möglich
• Gemeinnützigkeitsrechtlicher Regelungsbedarf
Aber: Eine GbR gemeinnütziger Gesellschafter kann „gemeinnützig“ sein
• Umsatzsteuerrechtlich eigenständiger Unternehmer

Zuschüsse  Leistungsentgelte
Befreiungen  (steuerpflichtige? 20) Subunternehmerumsätze
Sorgfältige Gestaltung erforderlich!
19
20
§ 705 – § 740 BGB
Umsatzsteuerbefreit sind z.B. Personalgestellung: FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. November 2008 – 6 K 2348/07
(rechtskräftig); Mitgliedsleistungen: EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 – C 407/07; fehlerhaft noch BFH, Urteil vom
29. Januar 2009 – V R 46/06; Subunternehmer: BFH, Urteil vom 15. März 2007 – V R 55/03; § 4 Nr. 14 d), § 4 Nr. 21 b),
§ 4 Nr. 25 b) bb) UStG
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 9
Durchgriffshaftung in der GbR
P a r t n e r21 A
Partner B
Gesellschaft
bürgerlichen Rechts
Kooperationsbetrieb
Gläubiger
§ 735 BGB Nachschusspflicht der Gesellschafter

Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und zur Rückerstattung der
Einlagen nicht aus, so haben die Gesellschafter für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen, nach
welchem sie den Verlust zu tragen haben. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Beitrag nicht
erlangt werden, so haben die übrigen Gesellschafter den Ausfall nach dem gleichen Verhältnisse zu tragen.
21
Verein, gGmbH, Stiftung, KöR, etc.
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 10
Umsatzsteuerrisiko in der GbR
P a r t n e r22 A
Partner B
Gesellschaft
bürgerlichen Rechts
19 % USt?
Kooperationsbetrieb
19 % USt?
USt?
Leistungsempfänger
22
Verein, gGmbH, Stiftung, KöR, etc.
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 11
Rahmenbedingungen der
gemeinnützigen GmbH
• Gründung und Ausstattung
- Stammkapital 25.000,00 €23  GmbH-„light“ vermeiden (UG)
als Betriebsmittel im laufenden Betrieb einsetzbar24
keine Hin- und Herüberweisung zwischen GmbH und Gesellschafter
- Gesellschaftsvertrag bedarf notarieller Beurkundung
- erhebliche Spielräume bei der Vertragsgestaltung
z. B. Art und Aufgaben der Organe, Zustimmungsvorbehalte
- Bestellung eines (ehrenamtlichen) Geschäftsführers
vor Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister25
- Eintragung im Handelsregister26
• Betriebsführung
-
allgemeine Geschäftsführungskompetenz der Gesellschafter
 Einzelweisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung27
- Geschäftsführer ist verantwortlicher Geschäftsleiter28
persönliche Haftungsrisiken
- Formkaufmann i.S.d. Handelsgesetzbuches
- Buchführung / Bilanzierung / Prüfung als Kapitalgesellschaft29
- ideelle Prägung nach dem GmbHG zulässig
Gewinnerzielungsabsicht danach nicht erforderlich
• Steuerbegünstigung
-
weitgehende Gleichstellung mit dem Verein30
Ausschüttungen an steuerbegünstigte Gesellschafter zulässig31
umsatzsteuerliche Organschaft32 mit Gesellschafter möglich33
das Kürzel „g“34 oder die ausgeschriebene Variante ist kein
notwendiger Namensbestandteil
23
eine Beschränkung auf das Mindestkapital führt nach der Rspr zu keiner Haftung wegen Unterkapitalisierung
die Finanzverwaltung verwechselt gelegentlich Eigenkapital mit zeitnah zu verwendenden Mitteln
25
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, DB 2000 S. 316
26
§ 11 Abs. 1 GmbHG: vorher besteht die Gesellschaft als solche nicht  Handelndenhaftung
27
Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2009, § 37 Rn 17 ff.
28
§ 43 GmbHG
29
§§ 264 – 335 HGB
30
die Rechtsform der Stiftung ist spendenrechtlich besser gestellt
31
wenn der Gesellschaftsvertrag Ausschüttungen gestattet
32
§ 2 Abs. 2 UStG: finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung erforderlich
33
BMF 1973-11-07 IV A 2-S 7105-2/73
24
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 12
Erfolgreich scheitern!
• Neugründungen
1. Meine Leute sind fit – der Partner hat doch nur Pfeifen!
2. Wenn ich schon kooperiere, dann muss für uns etwas zu Lasten des
Partners herauskommen!
3. Wir müssen die Mehrheit haben!
4. Die Gesellschaft muss ihren Sitz bei uns haben!
5. Der Gesellschaftsname muss primär auf uns hinweisen!
6. Wir müssen den Geschäftsführer stellen!
7. Wir wollen an den zentralen Dienstleistungen verdienen!
• Sacheinlagen/Einbringungen (zusätzlich)
1. Unser Betriebsteil ist viel wertvoller!
Wir machen zwar seit Jahren Verluste, haben aber einen guten Ruf!
2. Da werden wir unseren Schrott und unsere Schlafmützen los!
34
wird von Handelsregistern in dieser abgekürzten Form als Namensbestandteil wegen mangelnder Rechtsformklarheit seit
OLG München Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 31 Wx 84/06 häufiger beanstandet
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 13
Arten der Due Diligence35
• legal due diligence
Zivil-, insbesondere Wirtschaftsrecht
Verwaltungsrecht
z.B. Subventionsrecht, Betreibervorschriften36
Sozialrecht
Arbeitsrecht
Umweltrecht
z.B. Altlasten bei Immobilien
• financial & valuation due diligence
Wirtschafts-, Finanz- und Ertragslage
Businessplan37
wirtschaftliche Risikolage
Rating
• tax due diligence
Gemeinnützigkeitsrecht
Umsatzsteuerrecht
Besteuerung des Übertragungsvorgangs
• management & human resource due diligence
Organisations- und Führungsstruktur
Mitarbeiter- und Arbeitsmarktsituation
• culture due diligence
Integrations-/ Entwicklungspostulat:
Zusammenarbeit der Unternehmensleitungen
Wechselwirkungen der Unternehmenskulturen
• strategische due diligence
35
Der Begriff „Due Diligence“ ist sinngemäß mit „sorgfältiger Überprüfung“ zu übersetzen. Ausführliche Checkliste bei v.
Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 2. Auflage 2009, S. 225 ff.
36
Mindest- Bau/Ausstattungsvorschriften
37
Hundt/Neitz, Businesspläne für kleine und mittlere Unternehmen, 2001, S. 23 f.
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 14
Exkurs: Umsatzsteuerliche Organschaft38
Zwei juristische Personen werden als ein umsatzsteuerlicher
Unternehmer behandelt (= Umsatzsteuerliche Organschaft),
wenn ein Unternehmen39
• finanziell
Stimmrechtsanteil über 50 %, besser 55 %40
• wirtschaftlich
- Verpachtung wesentlicher Betriebsmittel41 oder
- in wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem auslagernden Unternehmen
fördernd und ergänzend tätig werden42
• organisatorisch
Sicherstellung der einheitlichen Leitung
- durch Personalunion in der Geschäftsführung43
Problem: Einzelvertretungsbefugnis/Befreiung von § 181 BGB
- anderweitige intensive organisatorische Verflechtung

solange eine abweichende Willensbildung in der Tochtergesellschaft verhindert werden kann44
45
46
in das andere Unternehmen eingegliedert ist .
Die Eingliederungsmerkmale müssen nicht
gleichermaßen ausgeprägt sein47.
Die Gemeinnützigkeit schließt eine umsatzsteuerliche Organschaft nicht aus.48
Die umsatzsteuerliche Organschaft hat nicht automatisch einen
Haftungsdurchgriff zu Folge. Ausnahme: Mehrwertsteuerhaftung
Vorteil: Leistungen zwischen den juristisch selbständigen Organisationen
unterliegen nicht der Mehrwertbesteuerung
38
v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 1. Auflage 2005, S. 222 f.
sog. Organgesellschaft
40
wg. § 42 AO
41
R 21 Abs. 5 S. 7 f. UStR
42
R 21 Abs. 5 S. 1 UStR
43
R 21 Abs. 6 S. 1 u. 2 UStR
44
v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 2. Auflage 2009, S. 231; BFH, Urteil vom 05.
Dezember 2007 – V R 26/06; BFH, Urteil vom 03. April 2008 – V R 76/05
45
sog. Organträger
46
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
47
R 21 Abs. 1 S. 2 UStR
48
BMF 1973 – 11-07 IV A 2 – S 7105 – 2/73, BStBl 1973 I S. 683; s. v. Holt, Steuerrechtliche Streitpunkte bei der
arbeitsteiligen Zusammenarbeit gemeinnütziger Träger der Wohlfahrtspflege, DB 2010, 1791 - 1794
39
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 15
Beispielsfälle
Träger A
Zweckbe triebe
Träger B
Zweck betriebe
Träger C
Zweckbetriebe
zentrale Dienste
(g)GmbH
Zweckbetriebe
Bei mehreren Gesellschaftern (Trägern) sind Umsätze der einzelnen
Gesellschafter mit der gemeinsamen Tochtergesellschaft häufig
umsatzsteuerpflichtig und können zu steuerpflichtigen
wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben führen.
Träger A
Zweckbe triebe
Träger B
Zweck betriebe
Träger C
Zweckbetriebe
zentrale Dienste
GbR
Zweckbetriebe
Der in der Rechtsform einer GbR geführte Zweckbetrieb ist nur
steuerbegünstigt, wenn alle Gesellschafter steuerbegünstigt sind.
Die GbR ist umsatzsteuerlich ein eigenständiger Unternehmer!
Diese Rechtsformgestaltung bedarf gründlicher Prüfung.
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 16
Letter of Intent49
- Checkliste-
• Präambel
Vertragspartner
Zielsetzung
• Beschreibung des Ist-Zustandes
 Geschäftsgrundlage für die Planung
• Beschreibung des Ziel-Zustandes
z.B. Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft:
Gesellschaftszweck, Gesellschaftsstruktur, Organbesetzungsrechte, Name, Sitz,
Beteiligungsverhältnisse, Außendarstellung, Mitgliedschaft/Zuordnung,
Einstandspflichten, etc.
• Ablaufplan, Mitwirkungspflichten
Verfahren der Due Diligence
Gremienbeteiligung
• Vertraulichkeit
• Maß der beiderseitigen Bindung
Bedingungen50, Verbot von Parallelverhandlungen …
 Haftungsgrundlage51

• Beilegung von Meinungsverschiedenheiten
Mediationsverfahren
Schiedsklausel
Je nach Vertragsinhalt können besondere Formvorschriften zu
beachten sein.
Bei dem Abschluss eines LoI ist sachverständiger Rat erforderlich!
49
Absichtserklärung, Zielvereinbarung, hierzu v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 2.
Auflage 2009, S. 223 ff.
50
Jahn, Letter of Intent, S. 99 ff.
51
Jahn, Letter of Intent, S. 200 ff.
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 17
Anhang: Outsourcing - Varianten52
• Internes Outsourcing
Bildung von wirtschaftlich, aber nicht rechtlich selbständigen
Profit-Centern
Pro:
Kostentransparenz, Entwicklung unternehmerischen Denkens
Gestaltung ist in der Regel steuerrechtlich optimal
Contra: Strukturänderung gering, Vergütungsstruktur unverändert
Managementaufwand und Know-how Entwicklung weitgehend unverändert
• Ausgliederung in eigene Tochtergesellschaft
Gründung einer gewerblichen Tochtergesellschaft
Pro:
Stärkung der Ergebnisverantwortung und des unternehmerischen Profils
Einflussmöglichkeit auf die Leistungserstellung
Nutzung tarifrechtlicher Vorteile
Contra: Organisationsaufwand
Managementaufwand und Know-how Entwicklung weitgehend unverändert
Risiken aus zusatzversorgungsrechtlichen Vereinbarungen
• Ausgliederung in Beteiligungspartnerschaft
Minderheitsbeteiligung eines Outsourcing - Anbieters an eigener
Tochtergesellschaft
Pro:
Nutzung von Größenvorteilen (Synergie- und Spezialisierungseffekte)
Einflussmöglichkeit auf die Leistungserstellung
Ausschluss von Mehrwertsteuerrisiken bei umsatzsteuerlicher Organschaft
Contra: Organisations- und Abstimmungsaufwand
Risiken aus zusatzversorgungsrechtlichen Vereinbarungen
• Kooperationsvertrag mit anderen Trägern
Bildung von organisationsübergreifenden Arbeitsgemeinschaften
Pro:
Nutzung von Größenvorteilen (Synergie- und Spezialisierungseffekte)
Contra: Komplexität der Struktur, Wettbewerbsrisiken, steuerliche Risiken
• Leistungsvertrag mit externem Dienstleister
Fremdvergabe der Randaktivitäten an einen externen Dienstleister
in der Regel im Wege der regelmäßigen Ausschreibung
Pro:
Abbau des eigenen Personalbestandes, Auflösung verkrusteter Strukturen
Minimierung des eigenen Managementaufwandes
Contra: Einflussnahme auf Leistungserstellung ist gering
Umsatzsteuerbelastung nicht vorsteuerabzugsberechtigter Träger53
Risiko des Betriebsübergangs nach § 613a BGB
Anforderungen an das Pflichtenheft und Anpassungsklauseln
52
53
Die Auflistung der pro und contra ist nicht vollständig und individuell sehr unterschiedlich zu bewerten.
§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 18
Anhang: Gemeinschaftsunternehmen54
Die zahlreichen bisher in der Praxis gegründeten gGmbHs mit mehreren Gesellschaftern
(Gemeinschaftsunternehmen, joint venture) sollen zur weiteren Analyse drei unterschiedlichen
Konstellationen zugeordnet werden:
1. Bei der Kooperation unter Gleichen sind die Geschäftsanteile und Stimmrechte aller Gesellschafter
gleich. In den meisten Fällen handelt sich um zwei Partner mit jeweils 50% Anteil am Stammkapital.
Sonstige Beiträge und der Nutzen aus der Zusammenarbeit stehen in einem ausgewogenen Verhältnis.
Insbesondere bei nur zwei Beteiligten ist eine weitgehende Übereinstimmung in den Zielen und
konkreten Vorstellungen zur Geschäftsführung erforderlich, damit sich die Partner nicht gegenseitig
blockieren. Besonders fragil wird die Konstruktion, wenn jeder Gesellschafter einen Geschäftsführer
stellt und damit Konflikte zwischen den Gesellschaftern ggf. unmittelbar in die Geschäftsführung
verlagert werden können. Dieses Risiko sollte durch spezielle Vertragsklauseln aufgefangen werden.
Eine umsatzsteuerliche Organschaft mit einem der Gesellschafter ist in diesen Fällen nicht möglich.
2. Bei der Kooperation unterschiedlich großer Partner hat ein Gesellschafter eine absolute oder
zumindest relative Mehrheit. Er wird in der Regel als führende Kraft mit einem besonders großen
Beitrag zur Gesellschaft oder besonderer Fachkompetenz anerkannt. Die kleineren Partner möchten
durch das Einbringen eigener Betriebe oder von Vor- und Nachleistungen von der Größe des anderen
Partners profitieren. Einerseits ist hier in der Regel die Handlungsfähigkeit von
Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung gewährleistet, andererseits bedarf der
Interessenausgleich zwischen den unterschiedlichen Partnern der laufenden Aufmerksamkeit, damit
kein „Sand ins Getriebe“ kommt.
3. Relativ selten ist die Kombination eines sehr dominanten Gesellschafters mit einer Mehrzahl von
nur symbolisch beteiligten Mitgesellschaftern anzutreffen. Die Funktion der Beteiligung liegt in der
Sicherung von Informationsrechten und der überwiegend ideellen Anbindung. Dahinter können auch
konkrete wirtschaftliche Interessen beider Parteien liegen, z.B. wenn die Minderheitsgesellschafter
den Kundenzugang der Gesellschaft fördern sollen und vom wirtschaftlichen Wohl der Gesellschaft in
Form von Gewinnausschüttungen – bei gemeinnützigen Gesellschaftern55 – oder spezifischen
Leistungen für das Gemeinwohl – außerhalb so genannter verdeckter Gewinnausschüttungen56 –
profitieren. Gegenüber einer reinen Partizipation im Aufsichtsrat oder sogar nur im Beirat ist diese
Beteiligung verbindlicher und ggf. durch den dominanten Gesellschafter nicht mehr einseitig
auflösbar.
Die Ziele der gemeinsamen Gesellschaftsgründung beschränken sich weitgehend auf das Erreichen
wirtschaftlicher Betriebsgrößen oder von Synergieeffekten durch die Kombination unterschiedlicher
Kompetenzen und Angebote. Die Kooperation kann sich auf Hilfsleistungen und Kernleistungen
beziehen. Allerdings wird eine GmbH mit Hilfsleistungen selten steuerbegünstigt sein können.57 Als
weiteres Ziel kann die Sicherung von Informations- und Mitspracherechten genannt werden. Als
Mitgesellschafter kommen z.B. Kommunen in Frage, die Ressourcen in die Gesellschaft einbringen und
ein besonderes Interesse an der regionalen Versorgung, weniger jedoch an der unmittelbaren
Betriebssteuerung haben. Oder regionale Gliederungen beteiligen sich an einer verbandlichen
Betriebsgesellschaft und stellen die regionale Anbindung eines überregionalen Trägers an die Politik und
Bevölkerung sicher.
Als weitere, zum Teil für den Erfolg der Kooperation kritische Motive kommen in Frage:
54
Auszug aus v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Beck´sche Musterverträge Bd. 50, 2. Auflage 2009, S. 35 ff.
zulässig im Rahmen des § 58 Nr. 2 AO
56
Zur verdeckten Gewinnausschüttung durch eine kostenlose Dienstleistung des Betriebes gewerblicher Art s. BFH, Urteil
vom 28. Januar 2004 – I R 87/02.
57
BFH, Urteil vom 07. März 2007 – I R 90/04, eine seltene Ausnahme wäre eine Servicegesellschaft, die als Werkstatt für
behinderte Menschen oder als Integrationsbetrieb realisiert wird.
55
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 19
- schrittweise Zusammenführung zahlreicher Betriebe unter einer einheitlichen Leitung, um größere
wirtschaftliche Macht zu erlangen,
- Einbindung potentieller Konkurrenten zur Absicherung einer Expansionsstrategie,
- Schaffung einer größeren Distanz zu problematischen Einrichtungen oder Abstoßen von
wirtschaftlich ungesunden Betrieben und Betriebsteilen oder
- Verbesserung der Wirtschaftlichkeit durch Tarifwechsel, Ausstieg aus der Altersversorgung und
Änderung weiterer Rahmenbedingungen.
Kritische Aspekte bei der Gründung und dem Betrieb eines gemeinnützigen Gemeinschaftsunternehmens sind:
- nicht zusammenpassende Unternehmenskulturen, insbesondere bei Kooperationen zwischen
Kommune und Verband oder Gliederungen unterschiedlicher Spitzenverbände,
- Einbringung versteckter Risiken und Belastungen,
- unterschiedliche Erwartungen bezüglich Geschäftsführung und Unternehmensziele,
- macht- statt sachorientierte Steuerung,
- deutlich unterschiedlicher Nutzen aus der Kooperation,
- Genehmigungsvorbehalte kommunaler und insbesondere spitzenverbandlicher Aufsichtsgremien, die
eine Gründung verhindern oder der Gesellschaft den Zugang zur Mitgliedschaft in einem (Spitzen-)
Verband mit entsprechenden Vorteilen verwehren,
- stärkere Tendenz zur Verselbständigung bei mehreren Gesellschaftern, sofern kein starker
Einzelgesellschafter besteht und
- Verlust einer kommunalen oder verbandlichen Identität der Betriebe.
Bei ideell geprägten Gesellschaftern ist gerade der letzte Aspekt von großer Bedeutung und erschwert
eine Kooperation über Verbandsgrenzen hinweg.
Bezüglich der Übertragung von Immobilien wird auf die Argumente der beiden vorherigen Abschnitte
verwiesen.
Fazit: Der wirtschaftliche Druck zur Kooperation wächst deutlich. Zwar lassen sich durch
Informationsaustausch, organisatorische Absprachen und vertragliche Regelungen bereits finanzielle
Vorteile realisieren, aber erst eine gesellschaftsrechtliche Verbindung sichert die Zusammenarbeit auf
Dauer − fast unumkehrbar − ab und erschließt weitere Rationalisierungspotentiale sowie Größenvorteile.
Insbesondere in den ökonomisch wichtigen Sektoren des Gesundheitswesens und der Altenhilfe ist ein
starker Konzentrationsprozess zu beobachten, der kommunale, freigemeinnützige und gewerbliche Träger
gleichermaßen erfasst hat. Die gGmbH ermöglicht horizontale (regionale Ausweitung) und vertikale (vorund nachgelagerte Leistungen) Kooperationen im kommunalen und verbandlichen Umfeld. Dabei bietet
die GmbH so vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, dass praktisch zu jeder Kombination von Beiträgen,
Nutzen und Interessen eine passende Kontroll- und Führungsstruktur gefunden werden kann. Je unterschiedlicher die Partner in Bezug auf Größe, Verfassung, Unternehmenskultur und Wettbewerbsfähigkeit
sind, umso mehr Kompromissbereitschaft der Beteiligten ist für eine erfolgreiche Kooperation in der
Praxis unabdingbar.
Zwingende Voraussetzung für das Eingehen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung ist eine Due
Diligence58 der eingebrachten Betriebe. Im Falle einer reinen Neugründung ist stattdessen eine sorgfältige
Prüfung von Geschäftsidee und Geschäftsplan erforderlich.
58
„sorgfältigen Prüfung“
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 20
Literaturverzeichnis
BFS AG (Hrsg.): Trend-Informationen - für Führungskräfte der Sozialwirtschaft,
Bank für Sozialwirtschaft AG (Köln), monatlich, ISSN 1436-0187
Die Trend-Informationen stellen eine wichtige Informationsquelle für das strategische Controlling
in der Sozialwirtschaft dar, weil sie ein breites Spektrum zukunftsrelevanter Aspekte
zusammentragen.
Buchna/Seeger/Brox, Gemeinnützigkeit im Steuerrecht, 10. Auflage 2010,
854 Seiten, € 62,00
Eine schwer lesbare, aber umfassende Darstellung des Gemeinnützigkeitsrechts. Insbesondere die
Auffassung der Finanzverwaltung wird ausführlich dargestellt. Mit der dadurch notwendigen
Distanz ein hilfreiches Nachschlagwerk.
v. Holt, Persönliche Haftungsrisiken von Vorstandsmitgliedern und
Vereinsgeschäftsführern, in BFS-Informationen 07 und 08/01, Bank für
Sozialwirtschaft AG, Köln, aktualisierter Rechtszustand zum 01. Januar 2010 im
Internet unter www.vereinsrecht.de als Persönliche Haftungsrisiken von
Leitungskräften59,
In dem Aufsatz werden die Risiken und die möglichen Vorkehrungen zur Risikominimierung
detailliert dargestellt. Auch die Auswirkungen des KonTraG werden diskutiert. Die Ausführungen
gelten in gleicher Weise für Vorstände und Geschäftsführer von Stiftungen.
v.Holt, Koch, Nonprofit Governance in der Wohlfahrtspflege – zeitgemäße Strukturen am
Beispiele der gemeinnützigen GmbH, in Deutsches Steuerrecht - Organ der
Bundessteuerberaterkammer, Heft 48 2009, S. 2492-2495.
Nonprofit-Organisationen werden regelmäßig in zweierlei Hinsicht falsch eingeschätzt. Erstens ist
die Führung gemeinnütziger Organisationen ist nicht einfacher, sondern komplexer als die
Führung gewerblicher Unternehmen. Und zweitens können Satzungen und Führungsinstrumente
nicht unbesehen aus der Wirtschaft übernommen werden. Nonprofit-Organisationen zeichnen sich
nicht in erster Linie durch das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht aus sondern durch ihre
ideellen Ziele, die ihre Existenz begründen. Damit in der Regel ehrenamtlich tätige
Organisationsmitglieder eine Nonprofit-Organisation erfolgreich steuern können, müssen je nach
Entstehungsgeschichte, Vision und Wertvorstellungen individuell ausbalancierte Lösungen für die
Einflussnahme in Aufsichtsgremien geschaffen und im Gesellschaftsvertrag verankert werden.
v. Holt/Koch, Verein oder GmbH? Zur Ansiedlung wirtschaftlicher Aktivitäten bei
Verbänden, in Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private
Fürsorge, Frankfurt 2002, Seiten 315-32560
Eine Grundlagendarstellung zur Rechtsformwahl und Ausgliederung im verbandlichen Sektor. Die
Entscheidungsfindung wird anhand eines dafür entwickelten Sanduhrmodells beschrieben.
Wesentliche Argumentationsstränge der in den Verbänden geführten Diskussionen sind
eingearbeitet.
59
60
abrufbar als pdf-Datei unter www.vereinsrecht.de unter der Rubrik Aufsätze
abrufbar als pdf-Datei unter www.vereinsrecht.de unter der Rubrik Aufsätze
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 21
v. Holt, Rechtliche Hinweise zur Kooperation gemeinnütziger Organisationen,
im Internet unter www.vonHolt.de61,
In dem Aufsatz werden die Varianten einer Kooperation mit ihren Risiken und die möglichen
Vorkehrungen zur Risikominimierung detailliert dargestellt.
v. Holt/Koch, Gemeinnützige GmbH, Reihe Beck´sche Musterverträge Bd. 50, München,
2. Auflage 2009, 288 Seiten, ISBN 978-3-406-58181-6, EUR 34,00
Die ausführliche Darstellung liefert die für den Entscheidungsprozess einer Gesellschaftsgründung
und Auslagerung/Ausgliederung im verbandlichen oder kommunalen Umfeld erforderlichen
Grundlagen. Die anschließende Erläuterung der Musterverträge behandelt u.a. die ideelle
Anbindung, etwaige Unterstützungspflichten der Gesellschafter, Haftung der Organmitglieder,
Zusammensetzung und Größe der Organe, Kompetenzaufteilung und die spezifischen Regelungen
zur Sicherstellung einer guten Unternehmensführung (Corporate Governance). Mit zahlreichen
Checklisten, Muster und Übersichten u.a. zu Mediations- und Schiedsklausel, Letter of Intent,
Betriebsüberlassungs- und Pachtvertrag, Due Diligence, Durchgriffshaftungsrisiken,
umsatzsteuerliche Organschaft, Geschäftsordnungen, Corporate/Nonprofit-Governance,
Ablaufplan zur Gründung, Geschäftsplan, qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung,
Selbstevaluation, Balanced Scorecard, Public Private Partnership sowie zahlreichen Anmerkungen
zu Literatur und Rechtsprechung.
v. Holt, Koch, Konzeptheft Chancen- und Risikomanagement, BFS - Konzeptheft,
Köln, 3. Auflage 2011 im Internet unter www.sozialbank.de
Das Konzeptheft soll den Aufbau eines Chancen- und Risikomanagement durch Checklisten und
Fragebögen unterstützen.
v. Holt/Koch Stiftungssatzung, zusammen mit Dipl.-Kfm.Christian Koch, npo consult,
Bonn, mit einem Vorwort von Prof. Dr. Dr. Rudolf Hammerschmidt, Vorsitzender
des Vorstandes der Bank für Sozialwirtschaft AG, Verlag C.H. Beck (München) 2.
Auflage 2011, 222 Seiten, ISBN 978-3-406-6035611, ca. EUR 34,00. Reihe
Beck'sche Musterverträge, Band 47. Mit CD-Rom..
In der bewährten Reihe Beck'sche Musterverträge liegt mit diesem Band eine Sammlung
umfassend kommentierter Stiftungssatzungen vor. Vielfältige Satzungsvarianten decken praktisch
jede Situation ab: Förderstiftung, operativ tätige Stiftung, Bürgerstiftung und Familienstiftung,
letztere steuerbegünstigt und steuerpflichtig. Der Einführungsteil behandelt die unterschiedlichen
Motive der Stiftungsgründung, Alternativen zur Stiftung, Gremiengestaltung, Gründungsverfahren
und Grundzüge des Stiftungsmanagements. Als Schwerpunkt werden die besonderen Aspekte der
Corporate Governance von Stiftungen dargestellt. Diese Regeln zur guten Stiftungsführung sind
für den Stifter besonders wichtig, da die Stiftung auch über sein Ableben hinaus möglichst
wirkungsvoll den Stiftungszweck verfolgen soll. Für private Stifter, gemeinnützige
Organisationen und Berater enthält der Band unmittelbar verwertbare Musterformulierungen und
Checklisten, z.B. zu Corporate Compliance, Code of Conduct, Balanced Scorecard,
Anstellungsverträgen, Geschäftsordnungen, Selbstevaluation des Stiftungsrats und Maßnahmen
zur Haftungsreduzierung. Bestehende Stiftungen erhalten Anregungen, wie sie Ihre Strukturen an
zeitgemäße Corporate Governance-Standards anpassen können. Literaturhinweise, Links und
Adressen runden des Informationsangebot ab.
Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2009,
1757 Seiten, € 119,00
Dieser recht verständlich geschriebene Kommentar gibt einen guten Überblick zu den
wesentlichen Fragen des Gesellschaftsrecht und der Geschäftsführung. Die kommentartypischen
Darstellungsprobleme durch die Anlehnung an die Vorschriften des Gesetzestextes werden in
vertretbaren Grenzen gehalten. Der Kommentar eignet sich als Nachschlagewerk.
61
abrufbar als pdf-Datei unter www.vonHolt.de unter der Rubrik Kooperation/Vernetzung
www.vonHolt.de
Thomas von Holt
27.10.2011 Seite 22
Praxisbericht: Kooperation
Typische Ausgangssituation
Gestaltungsalternativen
Kooperationsvereinbarung
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Gemeinnützige GmbH
Erfolgreich scheitern!
Due Diligence
Letter of Intent
www.vonHolt.de

Praxisbericht: Kooperationen

Transcription

Similar documents

Allgemeine Arbeitsbedingungen

Zusammenschlussrecht - Hon

Vertrag mit nebenberuflichem, angestellten Übungsleiter

16/12 - Media Pro Verlagsgesellschaft mbH

Die indirekte Mitarbeiterbeteiligung durch Belegschaftsaktien unter

H. Gabler / JR Nitsch / R. Singer Einführung in die Sportpsychologie