krav i praksis

Comments

Transcription

krav i praksis
Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og styringsrett
Juridiske forhold ved sykefravær - krav i praksis
IA-rådgiver/Jurist Richard Vatten
Avdelingsleder Arnfinn Bjørshol
Juridiske forhold ved sykefravær
Arbeidsmiljøloven
§ 4-6. Særlig om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert
arbeidsevne
Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av
ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er
mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal
kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal
fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid,
eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller
arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått
arbeidsrettede tiltak e.l.
IA, 24.02.2015
Side 2
Ett års sykmelding – hva nå?
Hva innebærer ”….så langt det er mulig” ?
”Arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge går ikke så langt som til å opprette
stilling i virksomheten, men dersom det er eller blir ledig passende stilling i
virksomheten, skal arbeidstakeren tilbys denne hvis vedkommende ellers er
skikket for stillingen.” Jfr. Ot.prp. Nr. 6 (2006-2007)
”……så langt det er mulig tilsier en skjønnsmessig vurdering og det må
foretas en konkret helhetsvurdering. Plikten er vidtrekkende.”
Momenter under vurderingen:
» Virksomhetens art
» Virksomhetens størrelse
» Virksomhetens økonomi
» Arbeidstakers forhold
IA, 24.02.2015
Side 3
Ett års sykmelding – hva nå?
Omplassering ”passende arbeid”
I kravet til ”passende arbeid” ligger det at arbeidet ikke må være vesentlig
annerledes med hensyn til ansvar, lønn osv., enn arbeidstakers tidligere arbeid i
virksomheten.
Omplassering ”ikke passende arbeid”
Kvalifisert for, men ikke ”passende” - at arbeidet er vesentlig annerledes med
hensyn til lønn, ansvar osv. sammenlignet med arbeidstakers tidligere arbeid.
Sammenhengen i regelverket tilsier at arbeidsgiver, i mangel av andre muligheter,
vil ha plikt til å tilby den “ikke passende” stillingen til arbeidstaker. (Arbeidstaker
plikter imidlertid ikke å ta imot en slik stilling).
Kilde: Prop. 89 L (2010–2011) – Pkt. 3.2.3, s. 14, høyre spalte
IA, 24.02.2015
Side 4
Ett års sykmelding – hva nå?
De tre trinn
1.
Tilrettelegging i hovedstilling (innenfor allerede
eksisterende arbeidsavtale) Jfr. AML § 4-6, 1. og 2. setning
2.
Omplassering til annet passende arbeid (fremdeles
innenfor eksisterende arbeidsavtale) Jfr. AML § 4-6, 1. setning
3.
Tilbud om «ikke passende» stilling (utenfor eksisterende
arbeidsavtale) Prop. 89 L (2010–2011) – Pkt. 3.2.3, s. 14, høyre spalte
IA, 24.02.2015
Side 5
Ett års sykmelding – hva nå?
Høyesterett Rt. 2000 s. 1602: «Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett
til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor
rammen av det arbeidsforhold som er inngått.»
AML
Ferielov
Diskrimineringstilgjengelighetslov
Arbeidsgivers
styringsrett
Arbeidsavtale
IA, 24.02.2015
Tariff
Folketrygd- Privat sfære
loven
-Saklighet
-Ikke vilkårlig
-Utenforliggende
hensyn
Side 6
Bedriftens rutiner
OppfølgingsEgenmelding
plan, til
ftrl §§ 8-23 –
sykmelder
8-26
aml 4-6
1-8
dager
4 uker
Oppdatert
oppfølgingsplan, til NAV
aml 4-6
Dialogmøte
1, helt
sykmeldte
aml 4-6
7 uker
8 uker
Aktivitetskrav
ftrl 8-4
26 uker
Dialogmøte 2
ftrl 8-7a
1 år
Dialogmøte 3
ftrl 8-7a
Eksterne arbeidsrettede tiltak
IA, 24.02.2015
Side 7
Ett års sykmelding – hva nå?
SYK 1 ÅR
Sykepenger
-
Tilrettelegging etter aml § 4-6?
Tilbudt tilrettelegging evt omplassering
Oppfølgning etter sykefraværsrutiner
Oppfølgningsplan etter aml § 4-6
Gradert sykemelding
Dokumentasjon av alle tiltak
SYK 2 ÅR
Arbeidsavklaringspenger
- Dtl. § 26?
- Permisjonsregler og rutiner?
- Bedriftsinterne tiltak
Arbeid??
- Medisinsk rehabilitering
Oppsigelse??
- Omplassering til passende arbeid
- Arbeidsavklaringspenger
- Varig ytelse fra NAV el. andre?
Oppsigelsesvern i 12 mnd jf AML §15-8, 1. og 2. ledd
TILRETTELEGGINGSPLIKT
IA, 24.02.2015
Side 8
Ett års sykmelding – hva nå?
Midlertidig eller varig tilrettelegging?
Hvor går skillet mellom AML § 4-6 og Dtl. § 26?
Aml. § 4-6 = opp til 2 til 3 år (midlertidig eller mer langvarig)
Dtl. § 26 = dermed utover 2 til 3 år (i alle fall varig)
Behovet for varig tilrettelegging kan også være klart på et langt
tidligere tidspunkt!
IA, 24.02.2015
Side 9
Ett års sykmelding – hva nå?
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven
Kommentarer fra lovforarbeidet til den tidligere Dtl. § 12:
”Om en ansatt person får nedsatt funksjonsevne under ansettelsesforholdet, skal
tilrettelegging utføres slik at arbeidstakeren skal kunne fortsette i sitt arbeid.
Dersom dette ikke er mulig, skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre
andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet, eventuelt etter
tilrettelegging av arbeidsplassen.
Tilrettelegging for arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne vil
reguleres av § 4-6 i arbeidsmiljøloven.”
Kilde: Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) kap. 18, merknader til § 12, side 264, venstre spalte
IA, 24.02.2015
Side 10
Ett års sykmelding – hva nå?
Arbeidsmiljøloven § 15-8, først ledd
«Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av
ulykke eller sykdom kan ikke av den grunn sies opp i de første 12
månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.»
Oppsigelsesforbudets rekkevidde – 12 måneder
– Fortløpende eller avbrutt? – Beregning?
– Gjelder også graderte sykmeldinger
Vernetider begynner å løpe på nytt dersom arbeidstaker har
gjeninntrådt eter sykmelding, med mindre den tiden vedkommende
har vært tilbake i jobb er kortvarig.
Bestemmelsen gir som hovedregel ikke anledning til å summere
korte, men hyppige fravær.
IA, 24.02.2015
Side 11
Ett års sykmelding – hva nå?
AML § 15-8 – Lovkommentarene:
Etter utløpet av verneperioden kan det foreligge saklig grunn til oppsigelse dersom
omplassering ikke er mulig og det ikke er utsikter til bedring innen rimelig tid.
For at sykefraværet skal kunne sies å være saklig grunn til oppsigelse, må først
mulighetene for omplassering og/eller tilrettelegging i virksomheten vurderes, jf. § 46.
Arbeidstakers rettsstilling vil derfor til en viss grad avhenge av om det er snakk om en stor
eller liten bedrift. Forutsatt at omplassering eller annen tilrettelegging som nevnt er
vurdert og ikke funnet aktuelt i et konkret tilfelle, blir arbeidsgiver stilt overfor en
nærmere vurdering av om en oppsigelse vil være en saklig reaksjon.
Når det gjelder sykefravær som oppsigelsesgrunn, har rettspraksis oppstilt en rekke
sentrale momenter som må tas i betraktning ved denne saklighetsvurderingen,
herunder: om sykdommen medfører mangelfullt utførte arbeidsprestasjoner, om det er
snakk om klart avvikende fraværsmønster, utsikter til helbred, ansettelsestidens
lengde, problemer med å erstatte den fraværende.
IA, 24.02.2015
Side 12
Ett års sykmelding – hva nå?
Krav til saklig grunn
Det er adgang til å gå til oppsigelse på grunnlag av sykefravær etter 12 mnd.
Forutsetningen for dette er at det er saklig begrunnet.
Som en viktig del av saklighetsvurderingen ved en eventuell oppsigelse vil det være
sentralt om arbeidsgiver har oppfylt sitt ansvar i forhold til tilrettelegging for den
sykmeldte.
Momenter for vurdering av saklighetskravet:
–
–
–
–
–
–
–
–
Er det gjort forsøk på tilrettelegging, spesielt Arbeidsmiljølovens kap 4?
Hvor realistisk er det at arbeidstakeren vender tilbake til arbeidet?
Omplasseringsforsøk?
Oppfølgingen av den ansatte?
Forsvarlig saksbehandling – dokumentasjon?
Har den ansatte fått medvirke, jfr. Arbeidsmiljøloven og Folketrygdloven?
Ulemper for den ansatte?
Ulemper for bedriften?
Bevisbyrden påhviler arbeidsgiver!
IA, 24.02.2015
Side 13
Juridiske forhold ved sykefravær
Folketrygdloven
§ 8-4. Arbeidsuførhet
Sykepenger ytes til den som er arbeidsufør på grunn av en
funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom eller skade.
Arbeidsuførhet som skyldes sosiale eller økonomiske problemer o.l., gir
ikke rett til sykepenger.
For å få rett til sykepenger skal medlemmet så tidlig som mulig og senest
innen 8 uker prøve seg i arbeidsrelatert aktivitet, jf. arbeidsmiljøloven § 4-6
første ledd og folketrygdloven § 8-7 a første ledd, unntatt når medisinske
grunner klart er til hinder for slik aktivitet. Det kan unntaksvis likevel ytes
sykepenger utover 8 uker dersom arbeidsrelaterte aktiviteter ikke kan
gjennomføres på arbeidsplassen.
IA, 24.02.2015
Side 14
Legen en viktig aktør – roller og plikter
Viktig å se at man alltid er sykmeldt fra noe
– altså har arbeidstaker mistet inntekt
– -> Folketrygdloven -> inntektssikring
Legen fungerer som en medisinsk sakkyndig for NAV
Legen er betalt av staten for å gjøre en medisinsk sakkyndig
vurdering opp mot hva arbeidstaker er sykmeldt fra
(funksjonsvurdering)
Hvis den medisinske vurdering er mangelfull eller feil så blir
også vedtak om utbetaling av sykepenger feil
IA, 24.02.2015
Side 15
Arbeidstakers aktivitetsplikt – to lover – samme tilfelle
Arbeidsmiljøloven § 2-3
Arbeidstaker skal

Medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplan,
jfr. Arbeidsmiljøloven § 2-3 (2) f

Delta i dialogmøter, jfr. Arbeidsmiljøloven § 2-3, (2) g
Manglende medvirkning - Arbeidsgiver bør vurdere konsekvenser for arbeidsavtalen?
Folketrygdloven § 8-8
Retten til sykepenger faller bort dersom medlemmet uten rimelig grunn
nekter å gi opplysninger eller medvirke til utredning, eller uten rimelig grunn
nekter å ta imot tilbud om behandling, rehabilitering, tilrettelegging av arbeid
og arbeidsutprøving eller arbeidsrettede tiltak, se også § 21-8. Det samme
gjelder dersom medlemmet uten rimelig grunn unnlater å medvirke ved
utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner eller unnlater å delta i
dialogmøter som nevnt i første ledd.
Manglende medvirkning - NAV bør vurdere stans av sykepenger?
IA, 24.02.2015
Side 16
Juridiske forhold ved sykefravær
§ 8-8. Medlemmets medvirkning
Medlemmet har plikt til å gi opplysninger til arbeidsgiveren og
Arbeids- og velferdsetaten om egen funksjonsevne og bidra til
at hensiktsmessige tiltak for å tilrettelegge arbeidet og utprøving
av funksjonsevnen blir utredet og iverksatt
IA, 24.02.2015
Side 17
Ett års sykmelding – hva nå?
Permisjon eller ikke?
– en ordens bestemmelse – ikke lovfestet
– avklaring av tilbakekomst
– hoved- og tariffavtaler med verneregler for sykmeldte
arbeidstakere?
– Generelt dekker de normalt kun på systemnivå m.h.t.
sykefraværsarbeidet
Lengden av sykepermisjon (permisjon uten lønn)
– en konkret vurdering
– tålegrense konkret
– tidsmomentet
Permisjonsregel i Akershus Fylkeskommune?
IA, 24.02.2015
Side 18
Ett års sykmelding – hva nå?
Arbeidstilsynets tidligere uttalelser:
URIMELIG FOR ARBEIDSTAKERNE
- arbeidstaker mister en del rettigheter både til å få vurdert sakligheten i en oppsigelse og
til å fortsette å stå i sin stilling når man sier opp stillingen selv.
- generell bestemmelse hvor arbeidstakeren oppfordres til å si opp sin stilling, kan komme i
konflikt med arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging ved arbeidsuførhet, som
han er pliktig til å gjennomføre i henhold til Arbeidsmiljølovens § 4-6.
IKKE PLIKTIG TIL Å SØKE PERMISJON
Arbeidsuførhet er i utgangspunktet en gyldig fraværsgrunn også ved langvarig sykdom. Det
virker som at det til tross for dette, er veldig mange som føler seg presset til å søke permisjon
eller si opp sin stilling fordi de er blitt langvarig syk.
- friskmeldte før permisjon er ute, og så får de ikke anledning til å komme tilbake i stillingen
sin igjen fordi man har permisjon.
- Arbeidsgivere sier at de ønsker en slik permisjonsordning fordi de ønsker en forutsigbarhet
med tanke på vikar når de får langtidssykemeldte. Men ved en tett og god oppfølging av de
som er langtidssykemeldte er nettopp det fullt mulig, mens vi ser at i en permisjonsordning så
er det ofte verken kontakt eller oppfølging med den sykemeldte.
IA, 24.02.2015
Side 19
Juridiske forhold ved sykefravær
”Manglende informasjon/kommunikasjon” - LB 2002-02867
” Lagmannsretten finner i nærværende sak tilstrekkelig sannsynliggjort at B ikke ble sagt opp
på grunn av sykefraværet, men utelukkende på grunn av hans manglende
informasjon/kommunikasjon under fraværet. Forholdet rammes derfor ikke av
begrensningen i §64…..
....Lagmannsretten er enig i at bedriften vel burde klart å oppspore B gjennom hans foreldres
adresse, og at den også kanskje burde valgt å gå veien om en advarsel først. Men XXX AS
skulle på den annen side ikke behøve å drive detektivarbeide i en travel høysesong, og det
pålå i utgangspunktet B å sørge for nødvendig kommunikasjon om fraværet - ikke
arbeidsgiveren.”
- Oppsigelse etter 5 uker uten advarsel (dissens) – ny kranfører måtte leies inn
IA, 24.02.2015
Side 20
Juridiske forhold ved sykefravær
«…ikke manglende medvirkning» - LG-2011-134455
En sykemeldt arbeidstaker i en produksjonsbedrift ble avskjediget fordi han andre dagen av en 4
dagers sykemelding ikke møtte til samtale hos arbeidsgiver for å drøfte ev. restarbeidsevne.
Lagmannsretten forkastet anke fra arbeidsgiver over tingrettens dom som kjente avskjeden
ugyldig samt tilkjente arbeidstaker oppreisning med kr. 40.000.
A har ikke gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen,
jfr. også tingrettens bemerkninger:
« ….. ikke anses som noe pliktbrudd fra arbeidstakers side at han ikke møtte opp på
arbeidsplassen fredag 3. desember 2010. ……. Når arbeidsgiver da pålegger ham å møte opp på
arbeidsplassen for å diskutere alternative arbeidsoppgaver samme dag, mener retten at
arbeidstaker må være berettiget til å unnlate å møte med henvisning til legens vurdering. …svært
kort sykmeldingsperiode på kun to dager, der formålet var å få ro etter en akutt skade. Hadde det
vært tale om en lengre sykemelding, med behov for å diskutere tilpasninger på lengre sikt, kunne
saken etter omstendighetene stilt seg annerledes. ……. Den informasjon arbeidsgiver hadde …
forventning om å få i den aktuelle situasjonen, hadde man mulighet til å skaffe seg uten å kreve
fysisk oppmøte på arbeidsplassen. »
IA, 24.02.2015
Side 21
Juridiske forhold ved sykefravær
”En rekke av momenter” TSTVG-2004-84277
Et utgangspunkt er at dersom det er klart den ansatte ikke vil bli frisk i
overskuelig fremtid, vil dette normalt gi arbeidsgiver saklig grunn
for oppsigelse. Det vises til at en ansettelsesavtale er en gjensidig
bebyrdende avtale. Dersom den ansatte ikke lenger makter å stille sin
arbeidskraft til disposisjon vil dette være et mislighold av avtalen
som etter omstendighetene kan frigjøre arbeidsgiver……
Retten vil derfor nedenfor også vurdere A’s helsetilstand; både det
historiske sykefravær og prognosen.
IA, 24.02.2015
Side 22
Juridiske forhold ved sykefravær
”Saksbehandling – tilbud om ny stilling” TBERG-2010-33846
”Denne plikten forsterkes ved at XX er en stor arbeidsgiver, med ca 250 ansatte, og
hvor det var en rekke arbeidsoppgaver bl.a. innenfor stabsfunksjoner, som det var
naturlig å vurdere overføring til. På den annen side vil det forhold at en arbeidstaker
avslår et tilbud om omplassering eller annet arbeid, kunne gi saklig grunn for
oppsigelse.”
”Ved vurderingen av oppsigelsens saklighet er også saksbehandlingen forut for
oppsigelsen av betydning. Arbeidsgivers vurdering om at ytterligere tilpasning
ikke er mulig, må være basert på en betryggende saksbehandling.”
”Salgsmedarbeider - koordinerende sekretærstilling”
IA, 24.02.2015
Side 23
Juridiske forhold ved sykefravær
Forts: ”Saksbehandling
– tilbud om ny stilling” TBERG-2010-33846
”Forflytningen til avdeling Fellestjenester”
”…. forflytningen av A var fra en type
sekretær/kontormedarbeiderfunksjon til en annen type sekretær eller
kontormedarbeiderfunksjon i XX. Retten er ikke enig i at sekretæroppgavene i
fellesavdelingen er mindreverdige i forhold til dem hun utførte i
salgsavdelingen, og at lønnen ble beholdt (og også økt) ses som uttrykk for
det samme. At sekretærfunksjonene som salgsmedarbeider var mer
utadrettet enn sekretærfunksjonene i fellesavdelingen, som har et mer «
statisk » preg, er ikke endringer som kan betraktes som vesentlige.
Retten kan heller ikke se at hennes utviklingsmuligheter i XX ble redusert som
følge av oppgaveendringene. ……..
Retten vurderer også forflytningen av A til å ha rimelig grunn.”
(Tilretteleggingsbehovet)
”Salgsmedarbeider - koordinerende sekretærstilling”
IA, 24.02.2015
Side 24