COM(2016) 430 final

Comments

Transcription

COM(2016) 430 final
Europeiska
unionens råd
Bryssel den 26 juli 2016
(OR. en)
11537/16
EF 250
ECOFIN 735
FÖLJENOT
från:
Jordi AYET PUIGARNAU, direktör, för Europeiska kommissionens
generalsekreterare
inkom den:
29 juli 2016
till:
Jeppe TRANHOLM-MIKKELSEN, generalsekreterare för Europeiska
unionens råd
Komm. dok. nr:
COM(2016) 430 final
Ärende:
RAPPORT FRÅN KOMMISSIONEN TILL RÅDET OCH
EUROPAPARLAMENTET om lämpligheten av artikel 3.1 i direktiv
2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet
För delegationerna bifogas dokument – COM(2016) 430 final.
Bilaga: COM(2016) 430 final
11537/16
/ub
DGG 1C
SV
EUROPEISKA
KOMMISSIONEN
Bryssel den 29.6.2016
COM(2016) 430 final
RAPPORT FRÅN KOMMISSIONEN TILL RÅDET OCH EUROPAPARLAMENTET
om lämpligheten av artikel 3.1 i direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet
SV
SV
1.
INLEDNING
Säkerhet ges av en långivare till en låntagare för att minimera risken för ekonomisk
förlust för långivaren om låntagaren inte fullgör sina skyldigheter. Sedan finanskrisen har
säkerhet blivit allt viktigare och gynnas av marknadens behov av säkrare finansiering och
ökad reglering.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av
finansiell säkerhet, ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG
(nedan kallat direktivet om finansiell säkerhet) skapar en harmoniserad rättslig EU-ram
för skapandet och verkställigheten av säkerhet, dvs. avtal om finansiell
äganderättsöverföring (där hela äganderätten till säkerheten överförs till
säkerhetstagaren) eller avtal om finansiell säkerhet (där säkerhetstagaren erhåller en
säkerhetsrätt, t.ex. en pant eller en inteckning).
Direktivet om finansiell säkerhet omfattade ursprungligen endast säkerhet i form av
kontanter och finansiella instrument. Genom direktivet avskaffades formella krav som
införts av medlemsstaterna rörande avtal om finansiellt säkerhetsställande eller
tillhandahållande av säkerhet, t.ex. krav på utformningen av avtalet i fråga, registrering
eller annan typ av anmälan. Mot bakgrund av att följderna av att inte efterkomma dessa
krav ofta var att säkerheten blev ogiltig eller omöjlig att verkställa gentemot tredje part,
främjade avlägsnandet av dessa hinder rörligheten för kontanter och finansiella
instrument över hela EU. Under 2009 ändrades direktivet om finansiell säkerhet genom
att kreditfordringar infördes som säkerhet.
En kreditfordring definieras i direktivet om finansiell säkerhet som penningfordringar
som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut beviljar kredit i form av ett lån.
Figur 1 visar överföringen av en kreditfordring som säkerhet när säkerhetsgivaren (B)
överför sin kreditfordring på en gäldenär (A) till säkerhetstagaren (C). Mer komplexa
scenarier som inbegriper en tredje part (D) uppstår när samma kreditfordring överförs
upprepade gånger (t.ex. om C överför fordringen vidare) eller om en konkursförvaltare
ifrågasätter om fordringen har överförts från B:s dödsbo på ett giltigt sätt.
Figur 1:
Rättsförhållanden vid överföring av kreditfordringar som säkerhet
D
A
TREDJE PART
(t.ex. en annan
säkerhetstagare
eller B:s
konkursförvaltare)
GÄLDENÄR
till en kreditfordring
(t.ex. ett företag)
B
BORGENÄR
till en kreditfordring
(en bank)
=
SÄKERHETSGIVARE
FÖRHÅLLANDE 2
avtal om finansiellt säkerhetsställande
genom vilket kreditfordringen tillhandahålls som
säkerhet
C
SÄKERHETSTAGARE
(t.ex. ECB)
2
Genom 2009 års ändring av direktivet om finansiell säkerhet 1 förhindras
medlemsstaterna från att kräva att skapandet eller giltigheten av avtal om finansiellt
säkerhetsställande med avseende på kreditfordringar ska vara beroende av utförandet av
en formell handling, t.ex. registrering eller anmälan till gäldenären. Syftet med detta är
att se till att avtalet om finansiellt säkerhetsställande med avseende på kreditfordringar
(förhållande 2 i figur 1) inte blir ogiltigt på grund av att avtalet inte registrerades hos en
offentlig myndighet eller inte anmäldes till gäldenären. Det ger även medlemsstaterna
alternativet 2 att med avseende på kreditfordringar som ställs som säkerhet kräva formella
handlingar, t.ex. registrering eller anmälan, för fullbordande, prioritet, verkställighet eller
tillåtlighet som bevisning mot gäldenären (förhållande 3 i figur 1) eller tredje part
(förhållande 4 i figur 1).
Enligt 2009 års ändring uppmanades kommissionen att rapportera till Europaparlamentet
och rådet huruvida det var lämpligt att ha detta alternativ för medlemsstaterna även i
fortsättningen 3. Denna rapport utgör en bedömning av hur artikel 3.1 i direktivet om
finansiell säkerhet tillämpades, dess resultat och huruvida direktivet behöver ändras.
2.
MÅL OCH METODER
Rapporten är inriktad på tillämpningen av artikel 3.1 i det ändrade direktivet om
finansiell säkerhet. Omfattningen rör huruvida direktivet fungerar på ett verkningsfullt
och effektivt sätt vad gäller de formella handlingar som krävs för att ställa
kreditfordringar som säkerhet.
För att kunna utarbeta denna rapport skickade kommissionen ett frågeformulär till
medlemsstaterna, ECB och staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
(EES) rörande tillämpningen av artikel 3.1 i direktivet om finansiell säkerhet. 25
medlemsstater svarade 4. Denna utvärdering bygger huvudsakligen på detta material.
Rapporten tar även hänsyn till svar som mottagits i det offentliga samrådet om Att bygga
en kapitalmarknadsunion 5.
En del bakgrundsinformation om medlemsstaternas lagstiftning kommer från en extern
studie som utfördes för Europeiska kommissionens räkning om giltigheten av
överlåtelser av fordringar gentemot tredje part och den överförda fordringens prioritet
över en annan persons rättigheter 6.
3.
GENOMFÖRANDE OCH RESULTAT
3.1.
Kreditfordringarnas ekonomiska relevans
Figur 2 visar ökningen av användningen av kreditfordringar i kredittransaktioner i
Eurosystemet. Under 2004 utgjorde de 4 % av alla säkerheter. I slutet av 2015 hade
denna siffra ökat till 21 %. Den största ökningen var mellan 2006 och 2007, vilket kan
1
2
3
4
5
6
Artikel 3.1, andra stycket, första meningen i direktivet om finansiell säkerhet.
Artikel 3.1, andra stycket, andra meningen i direktivet om finansiell säkerhet.
Artikel 3.1, tredje stycket i direktivet om finansiell säkerhet
Inga svar mottogs från Grekland, Polen, Slovakien eller EES-staterna. Svaren på frågeformuläret från
de svarande som har gett sitt samtycke till ett offentliggörande finns att tillgå på
http://ec.europa.eu/finance/financial-markets/collateral/index_en.htm
http://ec.europa.eu/finance/consultations/2015/capital-markets-union/index_en.htm
Studie utförd av British Institute of International and Comparative Law (nedan kallad BIICL):
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf
3
tillskrivas beslutet inom Eurosystemet att från och med den 1 januari 2007 inkludera
kreditfordringar på förteckningen över de typer av säkerhet som accepteras för
kredittransaktioner i kategorin icke-omsättbara tillgångar 7. Detta skapade enhetliga
villkor, inklusive kriterier som fastställer lämpligheten av kreditfordringar som säkerhet
för sådana transaktioner 8. Svaren från medlemsstaterna i euroområdet bekräftar att
kreditfordringar generellt sett accepteras av deras centralbanker 9 eller ofta används som
säkerhet 10.
Figur 2: ECB:s data rörande kreditfordringar i kredittransaktioner inom Eurosystemet,
i miljarder euro, efter värdering och värderingsavdrag, genomsnittsbelopp för data vid
månadsslutet för varje tidsperiod
År
Användning av
kreditfordringar:
Säkerheter
totalt:
Kreditfordringar
i % av använda säkerheter totalt:
2004
33,5
817
4%
2005
35,4
900
4%
2006
36,3
959
4%
2007
109,3
1 148
10 %
2008
190,1
1 579
12 %
2009
294,8
2 035
14 %
2010
358,5
2 010
18 %
2011
418,7
1 824
23 %
2012
633,4
2 457
26 %
2013
439,4
2 348
19 %
2014
372,8
1 949
19 %
2015
368,2
1 737
21 %
Källa: https://www.ecb.europa.eu/paym/coll/charts/html/index.en.html
Anm.: Siffrorna för kreditfordringar från 2004–2011 är aggregerade uppgifter för icke-omsättbara
tillgångar. (Innan 2012 registrerades inte kreditfordringar separat. De visar huvuddelen av tillgångarna
inom kategorin icke-omsättbara tillgångar, resten utgörs av insättningar med fast löptid och
kontantinsättningar.)
Utanför euroområdet varierar situationen och det finns knapphändiga uppgifter.
Acceptansen för kreditfordringar som säkerhet tycks vara låg utanför euroområdet.
Republiken Tjeckien och Litauen bekräftade att kreditfordringar används som säkerhet
på deras marknader. Bulgarien och Ungern uppgav att de inte användes i större
utsträckning. Endast Danmark meddelade att deras centralbank accepterar
kreditfordringar som säkerhet. Andra rapporter pekar på att Bank of England också
accepterar kreditfordringar som säkerhet 11.
7
8
9
10
11
The use of credit claims as collateral for Eurosystem credit operations, K. Tamura och E. Tabakis,
ECB Occasional Paper Series nr 148, juni 2013 (nedan kallad Tamura/Tabakis).
Artiklarna 89–105 i Europeiska centralbankensriktlinje (EU) 2015/510 av den 19 december 2014 om
genomförandet av Eurosystemets penningpolitiska ramverk (ECB/2014/60)(omarbetning) (nedan
kallad ECB:s allmänna dokumentation).
Belgien, Tyskland, Finland, Italien, Irland, Malta, Nederländerna, Portugal.
Österrike, Frankrike.
Tamura/Tabakis, s. 17–21, 25.
4
Marknadsvillkoren och de globala regleringsmässiga förändringarna innebär att
kreditinstituten möter större efterfrågan på säkerhet 12. I EU har man traditionellt sett
förlitat sig på bankfinansiering 13. Uppgifter från slutet av 2013 visar att icke-finansiella
företag förlitar sig på banklån för omkring 15 % av sina totala finansieringsbehov
(jämfört med 10 % i USA 14). EU:s kreditinstitut som sådana innehar kreditfordringar
som, i tillämpliga fall, skulle kunna användas som säkerhet. Enligt uppskattningar är
kreditfordringarna inom euroområdet värda nästan 4,4 biljoner euro, dvs. en tredjedel av
det totala värdet av de lämpliga omsättbara tillgångarna för Eurosystemet 15.
Detta visar hur relevant direktivet om finansiell säkerhet är för att förbättra
rättssäkerheten där det är nödvändigt och lämpligt att använda kreditfordringar som
säkerhet.
3.2.
Genomförande av direktiv 2009/44/EG
Direktiv 2009/44/EG om ändring av direktivet om finansiell säkerhet antogs den 6 maj
2009. Det genomfördes i de flesta av medlemsstaterna under 2011 och hade införlivats av
alla medlemsstater senast 2012. Även Lichtenstein, Norge och Island har genomfört
direktivet om finansiell säkerhet, eftersom detta omfattas av EES-avtalet 16.
3.2.1.
Tillämpningen av alternativet i artikel 3.1
För att minska den administrativa bördan och öka marknadseffektiviteten förhindrar
artikel 3.1 i direktivet om finansiell säkerhet medlemsstaterna från att införa ”formella
krav” för avtal om säkerhetsställande 17 och göra tillhandahållandet av säkerhet beroende
av utförandet av en ”formell handling”. Dessa begrepp definieras inte men exempel på
dem ges i skälen 18. Artikel 1.5 tydliggör att upptagande i en förteckning över fordringar
som inges till säkerhetstagaren bör betraktas som bevis för tillhandahållandet av säkerhet,
inte som en formell handling.
Fyra problem framkommer utifrån medlemsstaternas svar på frågeformuläret.
För det första kräver vissa medlemsstater 19 att användningen av kreditfordringar som
säkerhet bevisas av upptagandet på en förteckning över fordringar som inges till
säkerhetstagaren, vilket tillåts av artikel 1.5.
För det andra tycks medlemsstaterna ha olika tolkningar av vad en ”formell handling”
innebär. De flesta tycks anse att fysiska handlingar som måste utföras utanför det
12
13
14
15
16
17
18
19
Collateral eligibility and availability: Follow-up to the report on ”Collateral eligibility requirements –
a comparative study across specific frameworks”, dated July 2013, ECB:s kontaktgrupp för
eurovärdepappersinfrastrukturer (COGESI), juli 2014 (nedan kallad ECB:s COGESI), s. 18.
Arbetsdokument från kommissionens avdelningar till Grönbok – Att bygga en kapitalmarknadsunion,
SWD(2015) 13 final, s. 11.
USA:s finansiella transaktioner för Q2 2014 (Federal Reserve). De uppgifter som Tamura/Tabakis
stöder sig på (s. 10, tabell 1) visar ännu tydligare vikten av kreditfordringar som en stabil kapitalkälla
för euroområdets ekonomi: de utgör 40 % i euroområdet jämfört med 10 % i USA.
ECB:s COGESI, s. 9.
Direktiv 2009/44/EG införlivades i EES-avtalet genom den gemensamma kommitténs beslut
nr 50/2010.
Artikel 1.5, styckena 1 och 4 i direktivet om finansiell säkerhet.
Jfr. skäl 10.
Bulgarien, Tjeckien, Danmark, Estland, Lettland, Portugal (om kreditfordringarna ställs som säkerhet
till centralbanken), Spanien, Rumänien, Slovenien.
5
kontobaserade systemet och som avser tillhandahållande av säkerhet utgör formella
handlingar, men en del utesluter vissa handlingar 20. Av denna anledning är det är svårt att
komma fram till vilka medlemsstater som faktiskt har använt sig av alternativet att kräva
formella handlingar för fullbordande, prioritet, verkställighet eller tillåtlighet som
bevisning mot gäldenären (förhållande 3 i figur 1) eller tredje part (förhållande 4 i figur
1).
För det tredje har hälften av medlemsstaterna 21, på grundval av deras egna bedömningar,
inte använt sig av detta alternativ. I dessa medlemsstater kanske det inte finns något
formellt krav på anmälan till gäldenären, men reglerna för gäldenärsskydd fortsätter att
gälla. Om gäldenären inte är medveten om avtalet om finansiellt säkerhetsställande och
betalar av kreditfordringen ansvarsbefrias gäldenären 22. Som betalningar får dessa dras
av från värdet av den fordring som ställts som säkerhet och utgör därmed en risk för
säkerhetstagaren att säkerheten kan försvinna. Anmälan till gäldenären kan således ses
som nödvändig för verkställigheten och/eller bevisningen mot gäldenären, såvida inte
gäldenärsskyddet kan åsidosättas i kreditavtalet 23.
För det fjärde använde hälften av medlemsstaterna 24 sig av alternativet. Alla utom en
kräver att gäldenären underrättas 25. De nationella lagarna skiljer sig dock åt när det gäller
kravets beskaffenhet. Bulgarien, Belgien 26, Estland, Finland och Portugal kräver anmälan
till gäldenären som en enskild obligatorisk formell handling. Ungern kräver också att de
styrkande dokumenten överförs till säkerhetstagaren. Andra medlemsstater låter
motparterna fritt välja mellan att underrätta gäldenären och utföra en annan formell
handling. Österrike kräver att gäldenären underrättas eller att en registrering görs i
säkerhetsgivarens bokföring. Litauen och Malta kräver att gäldenären underrättas eller att
ett offentligt meddelande publiceras i en dagstidning. Nederländerna kräver att
gäldenären underrättas eller att registrering görs i ett icke-offentligt register hos
skattemyndigheterna 27.
Det finns även skillnader när det gäller anmälningsskyldighetens syfte. I de flesta
medlemsstater innebär anmälan att avtalet om säkerhetsställande blir verkställbart
gentemot kreditfordringens gäldenär (förhållande 3 i figur 1). I Österrike, Bulgarien,
20
21
22
23
24
25
26
27
Till exempel anmälan till gäldenären vid avtal om finansiell säkerhet eller överföring av styrkande
dokument rörande kreditfordringen till säkerhetstagaren.
Tjeckien, Danmark, Frankrike, Irland, Lettland, Rumänien, Slovenien och Sverige. Estland och
Tyskland, som inte lämnade något svar på fråga 4, verkar också tillhöra denna grupp.
Detta anges till exempel uttryckligen i Tjeckien (§ 1882 i den tjeckiska civillagen), Tyskland (§ 407 i
den tyska civillagen), Estland (§ 317 i den estniska äganderättslagen), Spanien (artikel 1526 i den
spanska civillagen), Luxemburg (artikel 14.2 i den luxemburgska lagen om avtal om finansiellt
säkerhetsställande), Sverige (paragraferna 10 och 29 i den svenska lagen om skuldebrev) och Polen
(artikel 512 i den polska civillagen).
BIICL, s. 221. Paragraf 404 och följande paragrafer i den tyska civillagen är dispositiva, dvs. dessa
regler kan åsidosättas genom avtalsbestämmelser. I andra jurisdiktioner är frågan föremål för tolkning.
Direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal tillåter att gäldenären
(konsumenten) inte informeras, men avsaknaden av en anmälan får inte göra att konsumentens
situation försämras (artikel 17, skäl 41).
Österrike, Belgien, Bulgarien, Finland, Ungern, Italien, Litauen, Malta, Nederländerna, Portugal,
Storbritannien.
Österrike, Belgien, Bulgarien, Kroatien, Finland, Ungern, Italien, Litauen, Malta, Nederländerna,
Portugal. Cypern kräver registrering i bolagsregistret.
För andra säkerhetstagare än Belgiens nationalbank.
Nederländernas svar och BIICL, s. 270.
6
Finland, Litauen 28, Malta och Nederländerna innebär anmälan till gäldenären att avtalet
om säkerhetsställande blir verkställbart gentemot tredje part (förhållande 4 i figur 1).
Dessa medlemsstater anser att kravet är ett offentliggörande 29 som garanterar
rättssäkerheten och alla parters rättigheter 30 samt bidrar till att bekämpa bedrägerier (dvs.
avtal om säkerhetsställande som genomförs efter det att ett insolvensförfarande har inletts
men som antedateras för att bedra andra borgenärer) 31. I vissa jurisdiktioner är anmälan
till gäldenären en faktor som bestämmer vilken av ett antal säkerhetstagare som ska
prioriteras. Enligt engelsk 32, holländsk 33, italiensk 34 och portugisisk 35 lag prioriteras det
avtal om äganderättsöverföring som gäldenären underrättats om först.
3.2.2.
Andra tillämpningsfrågor
Medlemsstaterna pekade ut två situationer då det kan krävas olika formella handlingar.
Fem medlemsstater uppgav att det finns särskilda regler rörande formella handlingar när
kreditfordringar ställs som säkerhet till den egna centralbanken. I Belgien krävs
registrering i stället för anmälan till gäldenären om det är centralbanken som är
säkerhetstagare. Detta verkställer fordringen gentemot tredje part och ger centralbanken
prioritet. I Litauen krävs ett offentligt meddelande på Litauens centralbanks webbplats
när kreditfordringar används som säkerhet gentemot centralbanker i EU. I Slovenien
krävs att gäldenären underrättas för att begränsa gäldenärens kvittningsrättigheter när
kreditfordringar ges till centralbanker i EU. I motsättning till detta krävs i Portugal och
(temporärt) Italien ingen registrering eller anmälan till gäldenären om kreditfordringar
ges till centralbanken. I båda dessa fall prioriteras centralbankens rättigheter framför alla
andra rättigheter till samma fordringar, även om de har anmälts till gäldenären efter det
att avtalet om säkerhetsställande ingåtts.
Fyra medlemsstater uppgav att det krävs särskilda formella handlingar när
kreditfordringar som är säkrade genom ett hypotekslån används som säkerhet. Förutom
ett avtal om finansiell äganderättsöverföring rörande en kreditfordring som säkras genom
ett hypotekslån måste i Tyskland hypoteksobligationen uppvisas eller överföringen av
fordringen registreras i fastighetsregistret. I Litauen måste överföringen av en fordring
som säkras genom ett hypotekslån registreras för att vara verkställbar gentemot tredje
part. I Portugal måste pantsättning av hypotekskreditfordringar registreras. Med avseende
på kreditfordringar i form av bolån som täckning för (särskilda) skuldebrev med
hypotekslån som täckning kräver den irländska centralbanken att avtal om
säkerhetsställande ska vara i form av en urkund och att detaljerna ska registreras.
28
29
30
31
32
33
34
35
Artikel 6.109 i den litauiska civillagen.
Svar från Österrike.
Svar från Bulgarien.
Svar från Finland.
Svar från Storbritannien samt BIICL, s. 337 och 344–345.
BIICL, s. 272.
Svar från Italien.
Artikel 584 i den portugisiska civillagen.
7
3.3.
Giltighet
Målet med direktiv 2009/44/EG var att underlätta användningen av kreditfordringar som
säkerhet 36. I detta avsnitt diskuteras om detta mål uppnåddes och om alternativet i artikel
3.1 påverkade resultatet.
Kvantitativa bedömningar av inverkan av direktiv 2009/44/EG på överföringar av
kreditfordringar är i sig svåra att genomföra 37. Uppgifter från Eurosystemet (figur 2)
visar att mellan 2011 och 2012, dvs. när direktiv 2009/44/EG genomfördes i alla
medlemsstaterna, ökade användningen av kreditfordringar som säkerhet från 23 % till
26 % av den sammanlagda säkerhet som användes. Mellan 2012 och 2013 minskade
dock användningen från 26 % till 19 %.
Ett antal olika faktorer kan ha påverkat användningen av kreditfordringar som säkerhet i
kredittransaktioner inom Eurosystemet. Genomförandet av direktiv 2009/44/EG
sammanföll med finanskrisen och förändringarna i Eurosystemets ram för säkerheter.
Den ökade användningen av kreditfordringar som säkerhet inom Eurosystemet kan
således förklaras av en ökad efterfrågan på centralbankkredit och marknadsdeltagarnas
motivation att lämna in relativt illikvida tillgångar, t.ex. kreditfordringar, och behålla mer
likvida tillgångar för andra transaktioner 38. Det förekom också tekniska och operativa
justeringar vid enskilda centralbanker. Deutsche Bundesbank och Banque de France
(båda med motparter som hade stora utestående belopp i kreditfordringar) genomförde
till exempel automatiserade gränssnitt för dataöverföring, som möjliggör en effektiv
överföring av kreditfordringar 39.
Fem medlemsstater 40 uppgav att direktivet om finansiell säkerhet underlättade
användningen av kreditfordringar som säkerhet. Bedömningen varierar dock avseende
frågan huruvida alternativet i artikel 3.1 minskade eller ökade rättsosäkerheten. En åsikt
är att alternativet är oumbärligt för rättssäkerheten eftersom den eventuella avsaknaden
av en formell handling gör att det är dyrt och inte alltid möjligt att fastställa om en
kreditfordring har ställts som säkerhet eller inte 41. En andra åsikt är att ett bortskaffande
av skiljaktiga formella krav mellan medlemsstaterna skulle öka rättssäkerheten 42.
I grönboken Att bygga en kapitalmarknadsunion 43 ställdes frågan vilka åtgärder som
kunde förbättra säkerhetsflödet över gränserna. I sitt svar till samrådet hävdade en
intressent att alla formella krav, t.ex. anmälnings- och registreringsplikt, måste avskaffas
för att underlätta användningen av kreditfordringar som säkerhet 44. I två svar stöddes en
harmonisering av lagvalsregler för att öka skyddet för säkerhetstagare genom
möjligheten att fastställa den lag som reglerar de formella krav som måste följas för att
göra överföringen av kreditfordringar som säkerhet giltig gentemot tredje part 45. ECB
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
Skäl 6 i direktiv 2009/44/EG.
Tamura/Tabakis, s. 27, fotnot 41.
Tamura/Tabakis, s. 13.
Tamura/Tabakis, s. 22.
Danmark, Nederländerna, Portugal och Storbritannien.
Svar från Litauen, Belgien, Bulgarien, Nederländerna och Storbritannien.
Svar från Tyskland.
COM(2015) 63 final, s. 26, fråga 27.
BNP Paribas, svar på fråga 27.
ECB:s svar, s. 24; svar från finansdepartementet och sekretariatet för finanspolitik (Spanien) på fråga
27.
8
föreslog att man skulle utesluta gäldenärens rätt till kvittering med avseende på
kreditfordringar som överförts som säkerhet till centralbanker, men detta ligger utanför
omfattningen av denna rapport.
I det stora hela har man med direktivet om finansiell säkerhet uppnått målet att underlätta
användningen av kreditfordringar. Det finns bevis på att inkluderingen av
kreditfordringar inom den harmoniserade ramen för säkerhet har underlättat deras
användning i vissa jurisdiktioner. Avtal om finansiell äganderättsöverföring för
kreditfordringar brukade till exempel vara förbjudna enligt holländsk lag 46, men detta
ändrades i och med genomförandet av direktivet om finansiell säkerhet, och
användningen av kreditfordringar i Nederländerna ökar nu. Genom direktivet om
finansiell säkerhet avskaffades också de formella kraven för skapandet eller giltigheten
av avtal om säkerhetsställande. I själva verket har risken för en ogiltigförklaring av
sådana säkerheter eliminerats, vilket främjar överföringen av kreditfordringar.
Som sammanfattningen av genomförandet visar finns det fortfarande skillnader i de
formella kraven och de tillgängliga teknikerna för ställande av kreditfordringar som
säkerhet mellan medlemsstaterna. Även om kreditfordringar som ställs som säkerhet
fortfarande är föremål för nationella formella krav, har fördelaktiga biomständigheter
uppkommit på grund av den enkelhet med vilken verkställigheten kan genomföras, något
som infördes genom direktivet om finansiell säkerhet (t.ex. kan kreditfordringar som
ställts som säkerhet realiseras genom försäljning eller tillägnelse och kvittering, och det
finns inga formaliteter såsom förhandsanmälan eller föreskrivna sätt att realisera
fordringen eller utlöpta tidsfrister).
När det gäller den grad till vilken målet har uppnåtts kan man inte dra slutsatsen att alla
rättsliga hinder för användningen av kreditfordringar som säkerhet inom EU har
avskaffats. I synnerhet är den gränsöverskridande användningen av kreditfordringar som
säkerhet fortfarande föremål för rättsosäkerhet på grund av inverkan av olika nationella
krav och den ofullständiga harmoniseringen av lagvalsregler på EU-nivå. Även om
harmoniserade lagvalsregler existerar för den lag som gäller för förhållandet mellan
gäldenären och borgenären med avseende på en kreditfordring (förhållande 1 i figur 1),
säkerhetsgivaren och säkerhetstagaren (förhållande 2 i figur 1) och säkerhetstagaren och
gäldenären (förhållande 3 i figur 1) 47, fastställs fortfarande den lag som är tillämplig på
giltigheten av tillhandahållandet av kreditfordringar som säkerhet gentemot tredje part,
t.ex. vilka formella handlingar som krävs för att säkerställa verkställigheten gentemot
andra fordringsägare och prioritetsordningen mellan flera överföringar av samma
kreditfordring (förhållande 4 i figur 1), genom nationella lagvalsregler i
medlemsstaterna 48. Säkerhetstagaren kan som sådan förutsätta att han eller hon har
prioritet eftersom de formella kraven i medlemsstat A har uppfyllts, medan tredje part
förlitar sig på de formella kraven i medlemsstat B och anser också att han eller hon har
prioritet framför den andres rättigheter.
46
47
48
BIICL, s. 281.
Förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I).
Begreppet ”överlåtelse” i artikel 14 i Rom I-förordningen gäller för alla "avtal om finansiellt
säkerhetsställande” inom ramen för direktivet om finansiell säkerhet inklusive direkta överföringar av
fordringar, överföringar av fordringar genom säkerhet och pant eller andra säkerhetsrätter till
fordringar.
BIICL, s. 12–13 ff. visar att medlemsstaternas lagvalsregler har olika lösningar för den lag som gäller
för förhållande 4 i figur 1.
9
3.4.
Effektivitet
Genom att väga svårigheterna med att använda kreditfordringar som säkerhet mot vikten
av banklån i den reala ekonomin drar kommissionen slutsatsen att målet med direktivet
om finansiell säkerhet har uppnåtts till minsta möjliga kostnad för alla berörda parter.
Kvarvarande formella krav innebär ytterligare kostnader för säkerhetsgivaren. Även om
det inte är särskilt dyrt att uppfylla kravet att underrätta gäldenären skulle kravet ur
kreditinstitutens synvinkel indirekt kunna påverka kundrelationerna negativt. Vissa bevis
pekar på att anmälningskravet kan utgöra ett hinder för överföring av banklån 49. Detta
kan påverka den mängd kapital på bankernas balansräkningar som inte används på ett
mer effektivt sätt i ekonomin. Man måste dock hålla i åtanke att det finns alternativa
rättsliga medel som gör det möjligt för bankerna att använda sina vilande tillgångar på
bättre sätt, t.ex. att utfärda värdepapper som täcks av kreditfordringar, och därmed att
erhålla medel som kan användas för att skapa ytterligare lån.
Ur säkerhetstagarens synvinkel kan uppfyllandet av formella krav bidra till att minska de
kostnader som uppkommer på grund av den rättsosäkerhet som det innebär att acceptera
kreditfordringar som säkerhet. I motsats till omsättbara säkerheter är kreditfordringar ofta
skräddarsydda för gäldenärens behov. Om säkerheten måste realiseras är det därför ofta
omöjligt att snabbt omvandla kreditfordringar till kontanter, utan man måste snarare först
rikta krav mot gäldenären. Kreditfordringens verkställighet gentemot gäldenären är
därför en faktor som är av avgörande betydelse för att fastställa värdet på säkerheten
(förhållande 3 i figur 1). För att säkerställa att en kreditfordring snabbt kan realiseras om
en motpart fallerar krävs det enligt de godtagbarhetskriterier som tillämpas av
Eurosystemet ett meddelande till gäldenären 50.
Förutom deras begränsade likviditet skiljer sig kreditfordringar från omsättbara
säkerheter eftersom de inte vanligtvis registreras på e-konton utan endast kan beläggas
genom ett kreditavtal. Det finns därmed en större risk att samma kreditfordring kan
ställas som säkerhet till tredje part. Tanken bakom anmälningskravet är att om
gäldenären måste underrättas om avtalet om säkerhetsställande kan denne fungera som en
möjlig informationskälla när det gäller förekomsten av en kreditfordring som används
som säkerhet 51. De strängare regler om formella krav som förekommer i vissa
jurisdiktioner visar att om centralbanken mottar kreditfordringar som säkerhet 52 skyddar
formella handlingar säkerhetstagaren från att dras in i potentiella tvister med tredje part
om verkställighet och prioritet (förhållande 4 i figur 1). Alternativet i direktivet om
finansiell säkerhet som tillät medlemsstaterna att behålla de formella kraven kan således
vara till fördel för säkerhetstagarna i de berörda jurisdiktionerna.
Vad gäller gäldenärerna spelar det vanligtvis ingen roll om de betalar tillbaka sina lån till
banken eller till säkerhetstagaren, så i princip påverkas deras ställning inte negativt av ett
avtal om säkerhetsställande. Det är dock nödvändigt att skydda gäldenärerna mot risken
att betala två gånger (till den ursprungliga borgenären och till säkerhetstagaren som ny
fordringsägare). Det finns flera olika sätt att göra detta, t.ex. formella krav för skapandet
eller giltigheten av ett avtal om ställande av säkerhet, eller för fullbordande, prioritet,
verkställighet eller tillåtlighet som bevisning mot gäldenären eller mot tredje part. De
49
50
51
52
Svar från Tyskland.
Artiklarna 99.1 b och 103 i ECB:s allmänna dokumentation.
Tamura/Tabakis, s. 20.
Avsnitt 3.2.2
10
möjliga alternativen fastställs i direktivet om finansiell säkerhet. Mot bakgrund av att
banklån är den viktigaste finansieringskällan för icke-finansiella företag i EU 53 har det en
positiv social inverkan att direktivet om finansiell säkerhet inte har påverkat reglerna för
ansvarsbefrielse för gäldenären om denne betalar tillbaka lånet till den ursprungliga
borgenären utan att vara medveten om avtalet om säkerhetsställande.
När det gäller medlemsstaterna minskade alternativet genomförandekostnaderna för
direktivet om finansiell säkerhet. Det finns inte heller några tecken på att
medlemsstaterna drabbades av några kostnader på grund av juridiska svårigheter
eftersom inga bevis lämnades in, t.ex. i form av domstolsbeslut som avkunnats vid
tillämpningen av nationell lagstiftning som införlivar artikel 3.1 54.
Sammanfattningsvis fungerar direktivet om finansiell säkerhet bra när det gäller formella
handlingar som krävs för överföring av kreditfordringar som säkerhet inom
medlemsstaterna. Det verkar finnas giltiga skäl för att ha vissa formella krav. Om alla
aspekter som är relevanta för situationen i fråga avser samma jurisdiktion är det inte svårt
att uppfylla dessa krav. När det gäller gränsöverskridande situationer är problemet inte
förekomsten av olika formella krav utan svårigheten att fastställa vilka nationella krav
som gäller. Kostnaderna för att fastställa vilken lag som är tillämplig på de formella
handlingar som krävs för verkställighet eller prioritet gentemot tredje part (förhållande 4
i figur 1) och för tillbörlig aktsamhet kan vara höga 55. Bristen på harmonisering av
lagvalsregler ökar också det antal materiellrättsliga lagar som potentiellt kan tillämpas på
överföringen av kreditfordringar som säkerhet, vilket gör Eurosystemets urvalskriterier
svårare att uppfylla 56.
4.
LÄMPLIGHETEN AV ARTIKEL 3.1
Med avseende på artikel 3.1 i direktivet om finansiell säkerhet bör man överväga flera
politiska val.
För det första bör man behålla status quo. Detta förespråkas uttryckligen av tolv
medlemsstater 57 som hävdar att undantagsbestämmelsen gör det möjligt att ha en rimlig
balans mellan olika intressen. De anser att nationella politiska krav behövs för att skydda
gäldenären och tredje part och för att bekämpa bedrägerier, åtminstone så länge det inte
finns någon harmonisering på EU-nivå rörande giltighet gentemot och prioritet för tredje
part. Enligt dem innebär detta alternativ en möjlighet att på nationell nivå göra något åt
den rättsosäkerhet som marknaden står inför när det gäller kontroll av kreditfordringar.
Det är lätt att förstå att man uppmuntrar frånvaron av alla formella krav för att främja
överföringen av kreditfordringar. Men om de formella kraven inte är betungande skulle
det ur rättslig synpunkt vara att föredra att man uppfyller dem för att säkerställa
säkerhetstagarens prioritet. Detta kan fortsätta att skapa rättsosäkerhet när fordringar
53
54
55
56
57
ECB/EC Survey on the access to finance of enterprises in the euro area, november 2014, s. 8, diagram
6.
Svar på fråga 2.
BIICL, s. 57–58. De juridiska kostnaderna för gränsöverskridande transaktioner som medför
överlåtelser kan uppgå till flera hundratusentals pund/euro.
Enligt artikel 97 i ECB:s allmänna dokumentation krävs inte mer än två tillämpliga lagar som gäller
för a) motparten, b) fordringsägaren, c) kredittagaren, d) borgensmannen (i förekommande fall), e)
kreditavtalet, f) mobiliseringsavtalet.
Österrike, Belgien, Bulgarien, Estland, Finland, Kroatien, Litauen, Nederländerna, Portugal, Sverige,
Slovenien och Storbritannien.
11
överförs över gränserna. Detta skulle kunna begränsas genom enhetliga lagvalsregler
rörande giltigheten av kreditfordringar gentemot tredje part och prioritetsordningen
mellan upprepade överföringar av samma fordring.
För det andra skulle alternativet i artikel 3.1 kunna avskaffas. Detta skulle tvinga
medlemsstaterna att upphäva alla nationella bestämmelser med avseende på
kreditfordringar som säkerhet som kräver utförandet av formella handlingar, t.ex.
registrering eller anmälan till gäldenären. Detta förespråkas av fyra medlemsstater 58 som
hävdar att en strykning av alternativet skulle skapa lika villkor i hela EU och förbättra
rättssäkerheten, och främja användandet av kreditfordringar över gränserna. Enligt den
motsatta åsikten skulle en strykning av alternativet utsätta gäldenärer och säkerhetstagare
för risker som för närvarande hanteras av de nationella kraven.
För det tredje bör man överväga en översyn av direktivet om finansiell säkerhet. Detta
skulle kunna påverka harmoniseringen av materiellrättsliga lagfrågor, t.ex. vilka formella
handlingar som krävs för fullbordande, prioritet, verkställighet eller tillåtlighet som
bevisning mot gäldenären eller mot tredje part när kreditfordringar används som
säkerhet, såväl som lämpligheten i att se till att kvittering är helt uteslutet när det gäller
kreditfordringar som överförs som säkerhet till centralbanker. Under översynen skulle
man även kunna undersöka de brister i direktivet om finansiell säkerhet som
identifierades av svarandena under det offentliga samrådet om kapitalmarknadsunionen
med avseende på andra typer av säkerhet 59.
5.
SLUTSATS
Åtgärder på EU-nivå måste ta hänsyn till proportionalitetsprincipen. Formella krav kan
vara användbara och att kräva att de avskaffas helt skulle därför inte vara lämpligt. Att
låta medlemsstaterna fritt välja om de ska ha sådana krav skapar svårigheter i
gränsöverskridande situationer, men en harmonisering av kraven skulle kunna göra
intrång på andra närstående bestämmelser i de nationella lagstiftningarna. Kostnaderna
för och fördelarna med en eventuell harmonisering skulle behöva vägas mycket noga mot
varandra och bör endast övervägas som en del av en bredare reform efter en grundlig
utvärdering av direktivet om finansiell säkerhet. Mot denna bakgrund tycks artikel 3.1 i
direktivet om finansiell säkerhet fortsatt vara lämplig.
Som tillkännagavs i handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion har kommissionen
inlett en omfattande översyn av de framsteg som gjorts för att undanröja hindren för
gränsöverskridande clearing och avveckling i syfte att bland annat förbättra
rättssäkerheten vid gränsöverskridande utväxling av säkerheter. I detta syfte har
kommissionen inrättat en expertgrupp, ett europeiskt forum för clearing och avveckling
(European Post-Trade Forum (EPTF)), för att identifiera återstående hinder. Dessutom
kommer kommissionen senast 2017 att gå framåt med riktat arbete för att minska
osäkerheten kring värdepappersinnehav och även föreslå enhetliga regler för att med
rättslig säkerhet fastställa vilken nationell lag som ska gälla för giltigheten gentemot
tredje part när det gäller överlåtelse av fordringar 60. Detta kommer att bidra till större
rättssäkerhet även när det gäller gränsöverskridande överföringar av kreditfordringar som
säkerhet och till att korrigera den nuvarande situationens nackdelar.
58
59
60
Tyskland, Frankrike, Lettland och Rumänien.
SEC(2015) 184 final, s. 57.
COM(2015) 468 final, s. 23.
12