GRANSKNINGSBERETNING

GRANSKNINGSBERETNING
- vedrørende visse forhold i ebh-fonden
Advokat Carsten Fode
Århus den 16. oktober 2009
INDHOLDSFORTEGNELSE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
INDLEDNING
GRANSKNINGSTEMA.......................................................................................... 3
GRANSKNINGENS FORLØB................................................................................ 4
ANTAGET BISTAND............................................................................................. 6
FORBEHOLD........................................................................................................ 6
ERSTATNINGSANSVAR........................................................................................ 6
RESUME.............................................................................................................. 8
I. 1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
FONDENS STIFTELSE, FORMÅL, AKTIVITETER
OG LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2................................................................... 15
KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING.......................... 15
FONDENS STIFTELSE......................................................................................... 16
GENEREL BESKRIVELSE AF ”FONDSMODELLEN”
OG OVERORDNEDE PRINCIPPER I ERHVERVSFONDSLOVEN.......................... 17
FONDENS FORMÅL........................................................................................... 25
FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN.................................................. 26
BESKRIVELSE AF FONDENS ERHVERVSMÆSSIGE AKTIVITETER..................... 35
FONDENS LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING.............................................. 41
FONDENS BESTYRELSES ARBEJDSFORM......................................................... 68
SAMMENFATNING............................................................................................ 73
II.
1.
2.
3.
4.
5.
FONDENS UDDELINGER OG KØB AF EJENDOMME
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 3....................................................................... 76
FONDENS KØB AF EJENDOMME..................................................................... 76
BESKRIVELSE AF FONDENS UDDELINGER....................................................... 86
ANDRE BEGUNSTIGELSER................................................................................ 90
SAMMENFATNING............................................................................................ 92
III.
1.
2.
3.
4.
MIDT FACTORING A/S
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 4....................................................................... 95
RESUME............................................................................................................ 95
FONDENS INVOLVERING I BANKENS KØB OG SALG
AF MIDT FACTORING A/S................................................................................. 96
SAMMENFATNING.......................................................................................... 111
IV.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
ISI 6
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 5..................................................................... 114
FORBEHOLD.................................................................................................... 114
INDLEDNING................................................................................................... 114
TIDSLINJE........................................................................................................ 116
FONDENS KØB AF ISI 6................................................................................... 125
SAMMENFATNING.......................................................................................... 129
KROMANN REUMERT
INDHOLDSFORTEGNELSE fortsat
V. 1.
2.
3.
4.
5.
6.
BALTIC DEVELOPMENT
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 6..................................................................... 132
RESUME.......................................................................................................... 132
BESKRIVELSE AF PROJEKTET.......................................................................... 132
BESTYRELSENS BEHANDLING AF FONDENS DELTAGELSE I PROJEKTET...... 135
FONDENS KONKRETE INVOLVERING I PROJEKTET....................................... 140
SAMMENFATNING.......................................................................................... 147
VI. fondens køb af PANTEBREVE
1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 7..................................................................... 150
2. KORT RESUME AF FONDENS INVESTERINGER I PANTEBREVE..................... 150
3. ADMINISTRATION, FORRETNINGSGANGE OG PROCEDURER...................... 152
4. FONDENS HANDEL MED PANTEBREVE......................................................... 160
5. SAMMENFATNING.......................................................................................... 173
VII. fondens REVISOR
1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 8..................................................................... 176
2. REVISORS ARBEJDE........................................................................................ 176
3. REVISORS FORSTÅELSE AF LOVEN................................................................. 177
4. RELEVANT LOVGIVNING................................................................................ 180
5. REVISORS FORSTÅELSE AF FONDENS VIRKSOMHED.................................... 182
6. VURDERING AF REVISORS ARBEJDE I FORHOLD TIL
DEN RELEVANTE LOVGIVNING...................................................................... 183
7. SAMMENFATNING.......................................................................................... 188
VIII.
1.
2.
3.
EFL § 21, STK. 3, EFL § 25, STK. 3 OG BOGFØRINGSLOVEN
OVERTRÆDELSE AF EFL § 21, STK. 3............................................................. 191
OVERTRÆDELSE AF EFL § 25, STK. 3............................................................. 192
OVERTRÆDELSE AF BOGFØRINGSLOVENS REGLER..................................... 193
KROMANN REUMERT
INDLEDNING
Granskning af EBH-Fonden
Indledning
1.
GRANSKNINGSTEMA................................................................................ 3
2.
GRANSKNINGENS FORLØB...................................................................... 4
3.
ANTAGET BISTAND................................................................................... 6
4.
FORBEHOLD.............................................................................................. 6
5.
ERSTATNINGSANSVAR.............................................................................. 6
6.
RESUME.................................................................................................... 8
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMA
1.1
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen iværksatte i marts 2009 en granskning af ebh-fonden
(herefter ”Fonden”) i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde § 59.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udpegede undertegnede som granskningsmand til at foretage granskningen af en række nærmere angivne forhold.
1.2
Temaet for granskningen er fastlagt i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat af 18.
marts 2009, der afgrænser undersøgelseskommissoriet til følgende:
”I henhold til lov om erhvervsdrivende fonde § 59 iværksætter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herved en granskning som led i styrelsens kontrol med fonden. Det
bør undersøges nærmere om, fondens administration er varetaget på en betryggende
måde i overensstemmelse med lov om erhvervsdrivende fonde, herunder om der er
foretaget dispositioner uden fondsbestyrelsens viden og tilladelse, og om der er foretaget dispositioner, der har udsat fondens formue for betydelig risici samt eventuel
sammenblanding af fondens og bankens økonomi.
Granskningsmanden advokat Carsten Fode, anmodes om at undersøge og vurdere om
fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler heriblandt at bogføringen og formueforvaltningen er varetaget og kontrolleret på en efter
lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål, særligt med udgangspunkt i følgende områder:
•
Det skal undersøges, hvilke forretningsgange der er etableret i forhold til at
sikre ebh-fonden tilstrækkelig uafhængighed af bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med banken. Det skal også undersøges, om
der var etableret tilstrækkelige forretningsgange som sikrer, at bestyrelsen
traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og under
overholdelse af lov om erhvervsdrivende fonde.
•
Bestyrelsens kontrol med fondens prokurister, og bankens opfyldelse af den
indgåede administrationsaftale. Herunder bør undersøges, om fonden i sin
administration har opfyldt bogføringslovens regler.
•
Om der er sket udbetaling af udlån eller begunstigelser af anden økonomisk
værdi til nærtstående virksomheder eller til ledelsen eller til ansatte i fonden
eller ebh bank a/s, som er i strid med fondens vedtægter, eller som ikke vedrører arbejde udført for fonden.
- 3 -
•
Fondens involvering i ebh-bank A/S’s køb og salg af Midtfactoring samt indgåelse af fondens garanti (forsikring mod bedrageri) overfor Midtfactoring.
Hvis fonden har stillet andre garantier i forhold til Midtfactoring, eller har foretaget udbetalinger til tidligere eller nuværende ejere af Midtfactoring, skal
dette også undersøges.
•
Fondens køb af projektet ISI 6 i Tyskland. Herunder hvem der var fondens
medkontrahent samt hvilket beslutningsgrundlag fondens bestyrelse havde
som grundlag for beslutningen, og hvorledes erhvervelsen blev finansieret.
•
Fondens involvering i udviklingsprojektet Baltic Development, herunder på
hvilket grundlag bestyrelsen vedtog beslutningen samt hvilke transaktioner
fonden har haft med banken og andre medkontrahenter som følge af investeringen.
•
Fondens køb af pantebreve. Herunder hvilke procedurer der var etableret for
at vurdere kreditværdigheden på debitor samt pantets værdi.
•
På grundlag af resultatet af ovenstående undersøgelser en vurdering af
1) Om revisor i henhold til LEF § 34, stk. 2, skulle have meddelt oplysninger
i revisionspåtegningen, herunder særligt i forhold til fondens interne kontroller/forretningsgange eller manglende adskillelse mellem fondens og ebh
bankens virksomhed.
2) Om der er indikationer på at revisor i forbindelse med sin revision af fonden ikke har opfyldt revisorlovens krav.
1.3
I granskningstemaet afgrænses kommissoriet til at vedrøre forhold inden for de seneste
tre regnskabsår, dvs. 2006-2008. Da jeg har fundet forhold i 2005, som skønnes væsentlige for granskningen, er granskningen blevet udvidet til at koncentrere sig om forhold inden for de seneste fire regnskabsår, dvs. 2005-2008.
2.
GRANSKNINGENS FORLØB
Granskningen af Fonden blev iværksat den 18. marts 2009 ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udpegning af undertegnede som granskningsmand.
2.1
Indsamling af materiale
2.1.1
Arbejdet blev igangsat ved udarbejdelse og fremsendelse af en foreløbig liste over dokumenter til brug for granskningen. Listen over dokumenter blev fremsendt til bestyrelsesformand Egon Korsbæk og Fondens nuværende direktør Kresten Dyhrberg Nielsen.
- 4 -
2.1.2
Sideløbende hermed anmodede jeg den 19. marts 2009 advokat Lars Grøngaard, Gorrissen Federspiel, om som tilsynsførende for Fonden under betalingsstandsning at udlevere kopi af alt materiale vedrørende Fonden, som tilsynet var i besiddelse af.
2.1.3
Den 24. marts 2009 blev der afholdt et møde i Fjerritslev med deltagelse af Egon Korsbæk, Jens Nielsen og koncernjurist XXX. Mødet havde til formål, at få indsamlet materiale til brug for granskningen.
2.1.4
Hertil kommer, at også ebh-bank a/s ved bestyrelsesformand Jørn Astrup Hansen i enkelte tilfælde er blevet anmodet om at fremskaffe materiale til brug for granskningen.
2.1.5
Efter indsamlingen af materiale i marts 2009 har jeg løbende anmodet koncernjurist XXX,
direktør Kresten Dyhrberg Nielsen, bestyrelsesformand Egon Korsbæk og bestyrelsesformand for ebh bank a/s Jørn Astrup Hansen om fremskaffelse af
yderligere materiale.
Der har desuden været afholdt enkelte møder i Fjerritslev og Horsens med henblik på at
fremskaffe supplerende materiale.
2.2
Foreløbige arbejdshypoteser
På baggrund af det skriftlige materiale fremlagde jeg mundtligt for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 30. april 2009 de foreløbige arbejdshypoteser, som det skriftlige
materiale gav anledning til.
2.3
Interviews
2.3.1
I løbet af maj måned indkaldte jeg i alt 23 personer til at deltage i interviews. Samtlige
de indkaldte personer, bortset fra én enkelt, indvilligede i at deltage.
De indkaldte personer omfattede samtlige Fondens bestyrelsesmedlemmer, ”prokurister”, samt revisor i den for granskningen relevante periode fra 2005 til 2008. Desuden
deltog enkelte personer fra ebh ejendomme a/s også i interviews.
Langt hovedparten af interviewene fandt sted i perioden fra den 3. juni til den 2. juli.
Enkelte personer blev interviewet i løbet af august og september måned.
2.3.2
Samtlige de interviewede personer, der omfattes af granskningen, blev forud for interviewet gjort bekendt med indholdet af retssikkerhedslovens § 10 om selvinkriminering.
2.3.3
Efter interviewet blev der sendt et referat af interviewet til den interviewede eller dennes bisidder, der blev givet mulighed for at kommentere på det i referatet refererede.
2.3.4
I det omfang mine referater af interviews gav anledning til rettelser, har jeg ændret referatet af interviewet. I de tilfælde hvor der er modtaget kommentarer og supplerende
oplysninger til referaterne har jeg vedhæftet disse til referatet. Hvor der i gransknings-
- 5 -
beretningen er refereret eller citeret en forklaring, har jeg accepteret og medtaget sådanne kommentarer og supplerende oplysninger.
2.4
Primære kilder
Granskningsberetningen bygger udelukkende på informationer indhentet gennem de
modtagne skriftlige kilder og de gennemførte interviews. Der er således udelukkende
anvendt primære kilder.
3.
ANTAGET BISTAND
Til granskningens revisionstekniske del har jeg antaget bistand fra statsautoriseret revisor Jesper Meto, Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab.
Jeg er dog eneansvarlig for granskningsberetningens indhold.
4.
FORBEHOLD
4.1
Granskningsberetningens konklusioner bygger på de modtagne oplysninger.
Der tages forbehold for det tilfælde, at ikke alt relevant materiale vedrørende Fonden er
blevet gjort tilgængeligt for granskningen.
Dette er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at personer har ønsket at tilbageholde
informationer. Udover hensynet til retssikkerhedslovens § 10 om selvinkriminering kan
der være tale om, at den efterspurgte dokumentation ikke findes eller ikke længere kan
fremskaffes.
Såfremt der senere måtte tilvejebringes nyt materiale vil dette i sagens natur kunne få
indflydelse på de konklusioner, der fremgår af denne beretning.
5.
ERSTATNINGSANSVAR
5.1
Hvor det i granskningsberetningen er anført, at Fondens bestyrelse eller Banken1 som
administrator findes at være erstatningsansvarlig, forudsættes det, at samtlige erstatningsansvarsbetingelser er opfyldt, uden at dette specifikt nævnes.
Der er ikke foretaget en opgørelse af det enkelte tabs størrelse, men jeg har under nedenstående resume forsøgt at foretage et estimat over størrelsen af de samlede erstatningskrav mod bestyrelsen og Banken, som er identificeret i granskningsberetningen.
1
Definitionen ”Banken” anvendes i det følgende som definition for det den 14. maj 2009 ophørte Sel-
skabet af 27. november 2008 A/S under tvangsopløsning, CVR-nr. 45586219, der i den for granskningen relevante periode indeholdt bankvirksomheden.
- 6 -
5.2
Hvor der findes at kunne placeres et erstatningsansvar for Fondens bestyrelse, er der
ikke taget stilling til, hvem af Fondens bestyrelsesmedlemmer, der er ansvarlige for den
erstatningsansvarspådragende handling. Det skal fremhæves, at der er tale om et individuelt ansvar.
Som det fremgår af EFL § 44, stk. 1, er det kun bestyrelsesmedlemmer, ”som under
udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet fonden skade”, der ifalder et erstatningsansvar. Dette skal forstås i overensstemmelse med den selskabsretlige praksis og litteratur, hvorefter ansvar påhviler de bestyrelsesmedlemmer, der har
handlet uforsvarligt.
Hvor der findes at kunne placeres et erstatningsansvar for Banken som administrator,
vil der i kraft af Administrationsaftalen være tale om erstatning inden for kontrakt med
Banken som Fondens kontraktpart. Der tages alene stilling til Bankens kontraktretlige
erstatningsansvar over for Fonden og således ikke, om Banken måtte have regres mod
den eller de personer, der på vegne af Banken har udført den omhandlede erstatningsansvarspådragende adfærd.
5.3
Der er i granskningsberetningen ikke taget stilling til en eventuel lempelse af erstatningsansvaret, jf. EFL § 44, stk. 3.
5.4
Der er ej heller taget stilling til, om krav måtte være forældede.
- 7 -
6.
RESUME
6.1
Fortolkningsbidrag
Den tidligere bank- og sparekasselov, der er videreført i lov om finansiel virksomhed,
indførte lovhjemmel for, at sparekasser kunne ændre deres retlige organisationsform til
et aktieselskab ved omdannelse efter ”fondsmodellen”. Stiftelsen af Fonden var en konsekvens af omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse til et sparekasseaktieselskab efter ”fondsmodellen”.
Af formuleringen af den tidligere bank- og sparekasselov (nu lov om finansiel virksomhed) og citerede lovforarbejder udledes følgende konklusioner, der anvendes som fortolkningsbidrag i analysen af Fondens virksomhed.
6.1.1
Den ved omdannelsen etablerede fond anses for at være en erhvervsdrivende fond og
omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde. Fonden omfattes ikke af lov om finansiel
virksomhed.
6.1.2
Lov om finansiel virksomhed indeholder ikke hjemmel til, at Fondens bestyrelse kan
fravige reglerne i Erhvervsfondsloven.
6.1.3
Fondens formål er at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet. Det er ikke
Fondens formål selv at drive pengeinstitutvirksomhed.
6.1.4
Fonden vil kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i sparekasseaktieselskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed, såfremt
Fondens vedtægter giver mulighed herfor.
Såfremt Fonden ikke har noget eksternt uddelingsformål, er tegning af ny aktiekapital
den eneste måde, hvorpå Fonden kan overføre midler til sparekasseaktieselskabet.
6.1.5
De i sparekassen opsamlede reserver skal fortsat være til rådighed for sparekasseaktieselskabet drift, men må ikke komme de fremtidige aktionærer til gode.
Heri ligger også et forbud imod, at Fonden gennem sin aktiebesiddelse i Banken disponerer på en sådan måde, at disse reserver indirekte kommer de øvrige aktionærer til
gode. F.eks. kan Fonden ikke stille sine aktier til sikkerhed for driften af sparekasseaktieselskabet eller kautionere ubegrænset for sparekasseaktieselskabet. Fonden kan heller ikke påtage sig andre forpligtelser til fordel for sparekasseaktieselskabet, som indebærer risiko for, at de opsamlede reserver kommer de fremtidige aktionærer til gode.
Forbuddet hindrer derimod ikke, at Fonden udlodder frie reserver til sparekasseaktieselskabet, såfremt Fondens eksterne uddelingsformål omfatter sparekasseaktieselskabet.
- 8 -
6.1.6
Det er i overensstemmelse med lovens ordning at udforme Fondens vedtægter således,
at sparekasseaktieselskabets bestyrelse udpeger den samlede bestyrelse i Fonden.
6.2
Besvarelse af granskningstemaet
Min granskning af Fonden kan med henblik på en besvarelse af granskningstemaet opsummeres til følgende:
6.2.1
Der er ikke i Fonden etableret forretningsgange i forhold til at sikre Fonden tilstrækkelig
uafhængighed af Bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med Banken.
Der er ikke i Fonden etableret tilstrækkelige forretningsgange til sikring af, at bestyrelsen traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag.
6.2.2
Den mellem Fonden og Banken indgåede Administrationsaftale fritager ikke Fondens bestyrelse for ansvaret for den daglige drift, som følger af EFL § 25. Fondens bestyrelse
har heller ikke ved at meddele prokura, jf. EFL § 25, stk. 4, kunnet fralægge sig ansvaret for ledelsen og organisationen af Fondens virksomhed.
Bestyrelsen har ikke udført kontrol med Fondens prokurister og Bankens opfyldelse af
Administrationsaftalen.
Banken har misligholdt Administrationsaftalen.
Bogføringsloven er overtrådt i forbindelse med Fondens involvering i ISI 6.
Fondens bestyrelse har overtrådt EFL § 25, stk. 3 om betryggende formueforvaltning.
6.2.3
Fondens beslutninger om at deltage i danske ejendomsprojekter er udtryk for en sammenblanding af Fondens og Bankens interesser. Fonden har således i adskillige tilfælde
påtaget sig en risiko uden at opnå en tilsvarende modydelse.
Fonden har i adskillige tilfælde stillet en fuldtegningsgaranti for ejendomsprojekter
uden at få betaling herfor, og Fonden har derfor krav på betaling af fuldtegningsgarantiprovision.
Fonden har uden retligt grundlag herfor betalt løn og bonus til medarbejdere i Banken, i
alt 7 mio. kr. Udbetalingerne er ugyldige og erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen. De udbetalte beløb skal tilbagebetales til Fonden.
Fonden har desuden foretaget udbetalinger til nærtstående virksomheder, der anses for
at være i strid med Fondens formål og i strid med EFL. Beslutningerne herom er erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen.
- 9 -
Fonden har i 2006 og 2007 ydet tilskud til Midt Factoring A/S på i alt 1,5 mio. kr. uden
iagttagelse af EFL § 40 om bestyrelsens kompetence til at foretage uddelinger.
6.2.4
Fonden har i forbindelse med Bankens køb af Midt Factoring A/S meddelt sælgeren af
Midt Factoring A/S en salgsoption til en værdi af 155 mio. kr. for de aktier i Banken,
som sælgeren modtog som delvist vederlag for salget af Midt Factoring A/S. Salgsoptionen er ikke indgået på markedsmæssige vilkår. Fonden har herved påtaget sig en forpligtelse til fordel for Banken, der overstiger de frie reserver til rådighed for en uddeling, hvorfor salgsoptionen heller ikke ville være lovlig, såfremt den blev anset for en
indirekte uddeling til Banken. Fondens bestyrelse er derfor erstatningsansvarlig.
Fonden har stillet en tabsgaranti over for Midt Factoring A/S, maksimeret til 10 mio. kr.
pr. skade og i alt pr. år, for tab på klienter som følge af strafbare handlinger. Tabsgarantien falder uden for Fondens formål. Fondens bestyrelse er i henhold til EFL § 44 erstatningsansvarlig for det tab, som Fonden herved er blevet påført.
Det er udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser, at Fonden i forbindelse med Bankens salg af Midt Factoring A/S påtog sig en forpligtelse til gennem en
reduktion af huslejen for Midt Factoring A/S’ leje af domicilejendommen at overtage risikoen for en verserende skattesag i Midt Factoring A/S. Huslejereduktionen kunne over
en 10-årig periode beløbe sig til 14,7 mio. kr. Beslutningen herom ses ikke at være
truffet eller godkendt af Fondens bestyrelse, og ansvaret påhviler derfor Banken der
som administrator indgik forpligtelsen på vegne af Fonden uden bemyndigelse hertil.
Erstatningsansvaret påhviler også de eventuelle bestyrelsesmedlemmer, som måtte have medvirket til dispositionen.
Fonden har i maj 2008 foretaget udbetaling af løn og pensionsbidrag, i alt 1,7 mio. kr.,
til ansatte i Midt Factoring A/S, hvilket der ikke findes at være et retligt grundlag for.
Den eller de personer, som har besluttet udbetalingerne af løn m.v. til Midt Factoring
A/S’ medarbejdere, har handlet uden bemyndigelse fra Fondens bestyrelse og er derfor
erstatningsansvarlig for Fondens tab.
6.2.5
Det anbefales, at Fondens køb af projektet ISI 6 i Tyskland gøres til genstand for yderligere efterforskning.
Fondens beslutning om køb af ISI 6, der er et projekt med en bogført værdi på over 1
mia. kr., ses ikke at være truffet på et bestyrelsesmøde i Fonden, og processen omkring købet af ISI 6 viser en betydelig sammenblanding af interesser mellem Fonden og
Banken.
6.2.6
Fondens involvering i udviklingsprojektet Baltic Development, der bl.a. bestod i køb af
ca. 45 % af aktierne i det polske selskab Baltic Development sp.z o.o. for ca. 28,5 mio.
kr., blev truffet af bestyrelsen på et utilfredsstillende grundlag.
- 10 -
Fondens deltagelse i Baltic Development anses for at falde uden for Fondens formål, der
ikke omfatter ”development”-virksomhed.
Fondens beslutning om at deltage i udviklingsprojektet Baltic Development er derfor erstatningsansvarspådragende for Fondens bestyrelse.
6.2.7
Fonden har overladt (”outsourcet”) investeringen i pantebreve til Bankens og ”prokuristernes” varetagelse uden samtidig at have fastlagt tilfredsstillende forretningsgange,
retningslinjer eller egentlige procedurer for Fondens handel med pantebreve.
En tilfredsstillende afrapportering til Fondens bestyrelse for så vidt angår investeringerne i pantebreve har ikke fundet sted, og Fondens bestyrelse har ikke udøvet tilstrækkelig kontrol med Fondens pantebrevsinvesteringer.
Der findes at være et forhold vedrørende ombytning af pantebreve, som, det anbefales,
undergives nærmere efterforskning.
Desuden findes der eksempler på pantebrevstransaktioner, som ikke kan dokumenteres
at være foretaget på armslængdevilkår og uafhængigt af Bankens interesser, og hvor
Banken som administrator er erstatningsansvarlig for det tab, som herved er blevet påført Fonden.
Banken har i dens egenskab af administrator for Fonden købt en pantebrevsportefølje
på ca. 200 mio. kr., uden at Fonden har givet bemyndigelse hertil, og er som følge heraf erstatningsansvarlig for det tab, som købet har påført Fonden.
6.2.8
Det anbefales, at der indledes disciplinærsag ved Revisornævnet mod Fondens revisor.
Revisor er medansvarlig for det tab, som Fonden måtte lide som følge af aftalen om
Fondens lejenedsættelse modsvarende risikoen for den i Midt Factoring A/S verserende
skattesag.
6.2.9
Det vurderes, at ændringen og udvidelsen af Fondens erhvervsmæssige aktiviteter, som
Fonden traf beslutning om på bestyrelsesmøderne den 4. juli 2005 og 26. september
2005 og senere iværksatte, er en disposition med så vidtrækkende konsekvenser og af
så ekstraordinær karakter, at den utvivlsomt skulle have været forelagt til Fondsmyndighedens godkendelse i medfør af EFL § 21, stk. 3, forud for beslutningens iværksættelse.
Det vurderes, at der foreligger grov og gentagen overtrædelse af EFL § 21, stk. 3.
Det vurderes, at Fondens bestyrelse groft uagtsomt har overtrådt EFL § 25, stk. 3 om
etablering af betryggende formueforvaltning og lovmæssig bogføring.
- 11 -
Det er på baggrund af undersøgelsen vedrørende ISI 6 min vurdering, at Fondens bogføring ikke er foretaget tilfredsstillende og i overensstemmelse med bogføringsloven.
6.3
Estimat over de samlede erstatningskrav.
Som nævnt ovenfor har jeg ikke foretaget en opgørelse af tabets størrelse i de tilfælde,
hvor der er placeret et erstatningsansvar. Dette skyldes at der fortsat vil være stor
usikkerhed forbundet med de økonomiske konsekvenser af de erstatningsansvarspådragende handlinger. Det er for eksempel på nuværende tidspunkt ikke muligt, at opgøre
hvilket tab, der endeligt vil blive konstateret på den pantebrevsportefølje på ca. 200
mio. kr., som Banken uden bemyndigelse erhvervede på vegne af Fonden i december
2007.
På baggrund af de informationer jeg på nuværende tidspunkt er i besiddelse af, vil mit
skøn være at erstatningskravene for de forhold, der er omtalt i granskningsberetningen,
vil være i størrelsesordenen 250 mio. kr., heraf skønnes det at et erstatningskrav i
størrelsesordenen 150 mio. kr. vil kunne rettes mod Banken.
Jeg understreger at ovennævnte tal er behæftet med væsentlig usikkerhed.
- 12 -
I. FONDENS STIFTELSE,
FORMÅL, AKTIVITETER OG
LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING
Granskningstemaets pkt. 1-2
I. - FONDENS STIFTELSE, FORMÅL, AKTIVITETER
OG LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2......................................................... 15
2.
KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING................ 15
3.
FONDENS STIFTELSE............................................................................... 16
4.
GENEREL BESKRIVELSE AF ”FONDSMODELLEN”
OG OVERORDNEDE PRINCIPPER I ERHVERVSFONDSLOVEN................ 17
5.
FONDENS FORMÅL................................................................................. 25
6.
FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN........................................ 26
7.
BESKRIVELSE AF FONDENS ERHVERVSMÆSSIGE AKTIVITETER........... 35
8.
FONDENS LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING.................................... 41
9.
FONDENS BESTYRELSES ARBEJDSFORM............................................... 68
10. SAMMENFATNING.................................................................................. 73
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"... Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler, herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på
en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
•
Det skal undersøges, hvilke forretningsgange der er etableret i forhold til at
sikre ebh-fonden tilstrækkelig uafhængighed af bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med banken. Det skal også undersøges, om der
var etableret tilstrækkelige forretningsgange, som sikrer, at bestyrelsen traf alle
væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og under overholdelse
af lov om erhvervsdrivende fonde.
•
Bestyrelsens kontrol med fondens prokurister og bankens opfyldelse af den
indgåede administrationsaftale. Herunder bør undersøges, om fonden i sin administration har opfyldt bogføringslovens regler.
…”
2.
KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING
2.1
I de første cirka 14 år af ebh-fondens (”Fonden”) levetid frem til 2005, var Fondens erhvervsmæssige aktiviteter karakteriseret ved, at Fondens formue blev forvaltet ud fra
en overvejende passiv investeringsstrategi. I samme periode var Fondens regnskabsprincipper karakteriseret ved, at Fondens aktier i ebh bank a/s (”Banken”) var optaget
til kurs indre værdi i Fondens regnskab. Dette havde siden Fondens stiftelse givet sig
udslag i en jævn udvikling i Fondens balance både for så vidt angår egenkapital som
balancesum.
2.2
I løbet af 2005 traf Fondens bestyrelse beslutning om at ændre Fondens investeringsstrategi, således at den fremadrettet blev ændret fra at være overvejende passive til
aktive investeringer. Samtidig traf bestyrelsen beslutning om at ændre Fondens regnskabsprincipper, således at aktierne i Banken fremover blev optaget til dagskursen. I de
følgende regnskabsår skete der i konsekvens af disse beslutninger en markant udvikling
i størrelsen af Fondens balance, ligesom omfanget og karakteren af de investeringer,
som Fonden foretog, resulterede i en markant ændring i Fondens erhvervsmæssige aktiviteter.
- 15 -
2.3
Med beslutningen om at ændre Fondens investeringsstrategi blev der således lagt an til
en række dispositioner af væsentlig betydning – både isoleret set og set i forhold til
Fondens samlede formue og formål.
Disse dispositioner vil i granskningsberetningen blive beskrevet og analyseret med henblik på en vurdering i forhold til granskningstemaet.
3.
FONDENS STIFTELSE
3.1
Fonden blev stiftet den 28. oktober 1991 i forbindelse med omdannelsen af Egnsbank
Han Herreds Sparekasse til et sparekasseaktieselskab.
Omdannelsen af sparekassen skete i medfør af den daværende bank- og sparekasselovs
§ 52 c, som er videreført i § 207 i lov om finansiel virksomhed.
Formålet med den daværende bank- og sparekasselovs § 52 c var at skabe lovhjemmel
for, at sparekasser kunne ændre deres retlige organisationsform fra selvejende institution til aktieselskab. Der blev hjemlet mulighed herfor ved at lade sparekassen omdanne efter ”fondsmodellen”, jf. den daværende bank- og sparekasselov §§ 52 c-52 g (nu
lov om finansiel virksomhed §§ 207-210) eller ”indkapslingsmodellen”, jf. den daværende bank- og sparekasselov §§ 52 h (nu lov om finansiel virksomhed §§ 211-213).
Omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse fulgte "fondsmodellen", hvorefter
sparekassen blev fusioneret med et aktieselskab, hvis aktier blev overdraget til henholdsvis en erhvervsdrivende fond og de tidligere garanter. Garantkapitalen blev ombyttet til aktiekapital til en skønnet markedskurs, og Fonden modtog aktier i sparekasseaktieselskabet svarende til værdien af sparekassens opsamlede reserver.
Stiftelsen af Fonden var således en konsekvens af omdannelsen af sparekassen til et
sparekasseaktieselskab, der indebar, at sparekasseaktieselskabet fik to aktionærgrupper, Fonden og de tidligere garanter.
3.2
Ved stiftelsen af Fonden udgjorde Fondens grundkapital 66.600.000 kr.
3.3
Jeg har i øvrigt ikke forholdt mig nærmere til formalia vedrørende stiftelsen af Fonden
og den efterfølgende fusion i 1992 mellem Han Herreders Sparekasse A/S og Fjerritslev
Bank, Aktieselskab.
- 16 -
4.
GENEREL BESKRIVELSE AF ”FONDSMODELLEN” OG OVERORDNEDE PRINCIPPER I ERHVERVSFONDSLOVEN
Med henblik på at afgrænse de rammer, inden for hvilken Fonden har kunnet operere,
er det hensigtsmæssigt først at gennemgå de bagvedliggende motiver for indførelsen af
”fondsmodellen” og de væsentlige overordnede principper i Erhvervsfondsloven.
De dispositioner, som vil blive beskrevet og analyseret i granskningsberetningen, vil
blive vurderet i forhold til ”fondsmodellens” motiver og Erhvervsfondslovens overordnede principper.
4.1
De bagvedliggende motiver for ”fondsmodellen”
En gennemgang af Folketingets behandling i forbindelse med indførelsen af den daværende bank- og sparekasselov § 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed §§ 207-210)
viser, at opmærksomheden var koncentreret om følgende 3 punkter:
(i)
Behandlingen af de i sparekassen opsamlede reserver
(ii)
Den etablerede erhvervsdrivende fonds formål
(iii)
Ledelsessammensætningen i fonden og sparekasseaktieselskabet.
4.1.1
Behandlingen af de i sparekassen opsamlede reserver
4.1.1.1
Den 5. oktober 1988 fremsatte industriministeren forslag (lovforslag nr. L 27,
1988/1989) til en ny § 52 c i bank- og sparekasseloven, der var sålydende:
”§ 52 c. I sparekasser, der drev virksomhed den 1. januar 1989, kan repræsentantskabet efter reglerne i §§ 52 d-52 g beslutte, at sparekassen opløses uden likvidation
ved overdragelse af sparekassens aktiver og gæld som helhed til et af sparekassen
ejet eller oprettet aktieselskab, der har tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed,
og at aktier i aktieselskabet svarende til værdien af de indskudte aktiver efter fradrag
af sparekassens gæld overdrages til en fond, der anses som en erhvervsdrivende
fond.
…”
Af forslag til en ny § 52 d i bank- og sparekasseloven fremgik følgende:
”…
Stk. 2. Garanterne i sparekassen skal tilbydes efter eget valg enten en ombytning til
markedskurs af deres garantbeviser til aktier i aktieselskabet eller kontant indløsning.
…”
- 17 -
”Fondsmodellen” indebærer herved, at den gamle sparekasse bliver omdannet til et
aktieselskab med to aktionærgrupper. Aktier svarende til værdien af de opsamlede
reserver bliver overført til fonden, mens aktier svarende til værdien af garantbeviserne bliver tildelt de tidligere garanter i sparekassen, i det omfang disse ikke indløses
kontant.
I bemærkningerne til lovforslaget blev det anført, at det havde været ledende for drøftelserne om, hvorledes en omdannelse ville kunne ske og principperne herfor,2
”… at en omdannelse i videst muligt omfang skulle finde sted inden for de eksisterende lovgivningsmæssige rammer, og at et lovforslag alene skulle indeholde de enklest
mulige ændringer for at lette omdannelsen og for at sikre, at man i realiteten fik en
uforandret videreførelse af sparekassevirksomheden.”
I forbindelse hermed udtaltes i bemærkningerne til lovforslaget følgende:3
”Ved overgang til aktieselskabsform har det derfor været afgørende at sikre, at de i
sparekassen opsamlede reserver fortsat er til rådighed for sparekassens drift samtidig
med, at det sikres, at de fremtidige aktionærer i aktieselskabet ikke får andel i disse
midler.
Det foreslås derfor, at der i forbindelse med omdannelsen overdrages aktier fra aktieselskabet til en erhvervsdrivende fond svarende til værdien af sparekassens reserver
efter ombytning til en skønnet markedskurs af garantkapitalen til aktiekapital, …”
4.1.1.2
Det er et bærende element i lovforslaget, at de i sparekassen opsamlede reserver ikke
må røres. Dette blev sikret ved, at disse reserver ubeskåret blev overført til det nye aktieselskab. Den etablerede erhvervsdrivende fond modtog ingen kontante beløb, men
alene aktier i det nye sparekasseaktieselskab.
Det fremgår med samme klarhed, at de reserver, som på den måde forblev i sparekasseaktieselskabet, ikke måtte disponeres således, at de fremtidige aktionærer ville få
andel i disse midler.
4.1.2
Den etablerede erhvervsdrivende fonds formål
4.1.2.1
I lovforslagets bemærkninger ses den erhvervsdrivende fonds formål behandlet flere
gange. Det lyder således:4
2
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 671, 4. afsnit
3
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 671, 7. afsnit
4
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 672, 1. afsnit
- 18 -
”Fondens formål i vedtægten vil være at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet, således at dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut. Samtidig sikres det, at fondens formue i tilfælde af pengeinstitutvirksomhedens ophør uddeles til almennyttige og velgørende formål.”
Senere i lovforslagets bemærkninger anføres følgende:5
”Sparekassers formål i dag er at drive pengeinstitutvirksomhed, og aktieselskabet og
fondens formål skal tilsammen være at videreføre denne virksomhed.”
Bemærkningerne fortsætter med følgende:
”Efter lov om erhvervsdrivende fonde vil en fond kunne have til formål udelukkende at
opretholde og videreføre en virksomhed. Der kræves ikke noget eksternt uddelingsformål. Fonden vil som følge af sit formål kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i selskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed.”
Denne bemærkning uddybes af industriministeren ved besvarelse af et spørgsmål:6
”… Der er hverken i lov om erhvervsdrivende fonde eller i anden lovgivning noget til
hinder for, at fonden ud over at videreføre sparekasseaktieselskabet får som formål at
drive finansieringsvirksomhed gennem aktiebesiddelse i andre finansielle institutioner
eller virksomheder, så længe det primære formål respekteres.”
Endvidere fremgår følgende af lovforslagets bemærkninger:7
”Når en sparekasseomdannelse efter lovforslag opdeles i en fond og et aktieselskab,
er det nødvendigt at sikre, at begge virksomheder fortsat undergives en erhvervsøkonomisk lovgivning, henholdsvis lov om erhvervsdrivende fonde og bank- og sparekasseloven, da det fortsat er hensigten, at de to virksomheder forretningsmæssigt skal
fungere som en helhed. Det er derfor præciseret i stk. 1, at fonden anses som en erhvervsdrivende fond. Det betyder, at fonden til stadighed er undergivet lov om erhvervsdrivende fonde.”
4.1.2.2
Det fremgår således af lovforslagets bemærkninger, at der er et fælles formål for fonden og sparekasseaktieselskabet, nemlig at videreføre sparekassevirksomheden. Det
fremgår imidlertid også, at denne videreførelse skal ske i aktieselskabet og ikke i fon-
5
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 673, 2. afsnit
6
Jf. Industriministerens besvarelse af spørgsmål nr. 15 (L 86 - L 88 - bilag 12)
7
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 673, 1. afsnit
- 19 -
den. Samtidig fremhæves det, at fonden og sparekasseaktieselskabet er underlagt hver
sin lovgivning.
4.1.3
Ledelsen i fonden og sparekasseaktieselskabet
4.1.3.1
Den foreslåede bank- og sparekasselovs § 52 e havde følgende formulering:
”§ 52 e. Fonden ledes af en bestyrelse på mindst 5 medlemmer.
Stk. 2. Et flertal af medlemmerne udpeges af sparekasseaktieselskabets bestyrelse
blandt bestyrelsens medlemmer. Formanden for sparekasseaktieselskabets bestyrelse
er altid medlem af fondens bestyrelse.”
I bemærkningerne til lovforslaget blev bestemmelsen i § 52 e begrundet som følger:8
”For at sikre den nære tilknytning mellem fonden og sparekasseaktieselskabet, som i
øvrigt følger af formålet med fonden, foreslås det, at mindst tre medlemmer af fondsbestyrelsen på mindst fem medlemmer skal vælges blandt bestyrelsesmedlemmer i
sparekasseaktieselskabets bestyrelse.”
4.1.3.2
Det fremgår således direkte af loven og understreges i bemærkningerne til loven, at
den nære tilknytning mellem fonden og sparekasseaktieselskabet tilsiger, at det er sparekasseaktieselskabets bestyrelse, som udpeger flertallet af fondens bestyrelsesmedlemmer.
4.1.4
Fortolkningsbidrag, der vil blive anvendt i granskningsberetningens analyse
Af lovens formulering og de citerede lovforarbejder udledes følgende konklusioner, der
vil blive anvendt som fortolkningsbidrag i den efterfølgende analyse af Fondens virksomhed:
4.1.4.1
Den etablerede fond anses for at være en erhvervsdrivende fond. Fonden omfattes af
lov om erhvervsdrivende fonde.
Fonden omfattes ikke af lov om finansiel virksomhed.
4.1.4.2
Fonden og sparekasseaktieselskabet er to forskellige juridiske personer undergivet hver
sin lovgivning og skal som følge heraf også administreres i henhold til denne lovgivning.
Selv om de to virksomheder har samme overordnede formål og ifølge lovforarbejderne
skal fungere som en helhed, er dette ikke hjemmel til, at fondsbestyrelsen kan fravige
reglerne i Erhvervsfondsloven.
8
Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 674, 9. afsnit
- 20 -
4.1.4.3
Fondens formål er at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet, som skal
have tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed.
Det er ikke Fondens formål selv at drive pengeinstitutvirksomhed.
4.1.4.4
Fonden vil kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i sparekasseaktieselskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed, såfremt
Fondens vedtægter giver mulighed herfor.
Såfremt Fonden ikke har noget eksternt uddelingsformål, er tegning af ny aktiekapital
den eneste måde, hvorpå Fonden kan overføre midler til sparekasseaktieselskabet.
4.1.4.5
De i sparekassen opsamlede reserver skal fortsat være til rådighed for sparekasseaktieselskabet drift, men må ikke komme de fremtidige aktionærer til gode.
Heri ligger også et forbud imod, at Fonden gennem sin aktiebesiddelse i Banken disponerer på en sådan måde, at disse reserver indirekte kommer de øvrige aktionærer til
gode. F.eks. kan Fonden ikke stille sine aktier til sikkerhed for driften af sparekasseaktieselskabet eller kautionere ubegrænset for sparekasseaktieselskabet. Fonden kan heller ikke påtage sig andre forpligtelser til fordel for sparekasseaktieselskabet, som indebærer risiko for, at de opsamlede reserver kommer de fremtidige aktionærer til gode.
Forbuddet hindrer derimod ikke, at Fonden udlodder frie reserver til sparekasseaktieselskabet, såfremt Fondens eksterne uddelingsformål omfatter sparekasseaktieselskabet.
Et forbud herimod ville indebære en ændring af EFL § 41, hvilket ville kræve udtrykkelig lovhjemmel.
4.1.4.6
Det er i overensstemmelse med lovens ordning at udforme Fondens vedtægter således,
at sparekasseaktieselskabets bestyrelse udpeger den samlede bestyrelse i Fonden.
4.2
Overordnede principper i Erhvervsfondsloven
4.2.1
Fondens formål og anvendelse af overskud
Af begrebsbestemmelsen ”erhvervsdrivende fond” fremgår det, at formålet skal være af
erhvervsdrivende art, hvorved forstås at formålet skal være at indtjene et overskud.
Efter EFL § 7, stk. 1, nr. 4, skal der i fondens vedtægter angives fondens formål, og efter nr. 10 skal angives fondens anvendelse af overskud.
- 21 -
Bestemmelsen i vedtægterne om fondens anvendelse af overskud er efter Erhvervsfondslovens og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis ikke en del af fondens formål
og skal derfor angives i vedtægternes bestemmelser om resultatanvendelse.9
Såfremt fondens vedtægtsmæssige formål overskrides, vil ledelsen efter Erhvervsfondslovens § 44 kunne ifalde et erstatningsansvar.
4.2.2
Fondens ledelse
Efter EFL § 25 forestår bestyrelsen ledelsen og organisationen af den erhvervsdrivende
fonds virksomhed. Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde, jf. EFL § 25, stk. 3.
Er der ikke ansat en direktion, påhviler ledelsen udelukkende bestyrelsen. Bestyrelsen
kan ikke overlade sine beføjelser til andre eller delegere sine forpligtelser til andre.
Dette medfører, at samtlige pligter efter § 25 påhviler bestyrelsen. Det gælder såvel
den overordnede kontrol som de mere praktisk betonede foranstaltninger som etablering af betryggende formueforvaltning og lovmæssig bogføring.
Bestyrelsen kan ansætte medarbejdere eller anmelde prokurister. Prokuristbeføjelser er
reguleret i lov om erhvervsdrivende virksomheder § 7, hvoraf det fremgår, at prokuristen er bemyndiget til at handle for virksomheden i alle forhold, der hører til driften.
Bestyrelsesmedlemmer er efter EFL § 44 erstatningsansvarlig for den skade, som de
forsætligt eller uagtsomt tilføjer fonden.
Forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af EFL § 25, stk. 3, straffes med bøde, jf.
EFL § 63, stk. 2.
4.2.3
Uddelinger
Efter EFL §§ 40 og 41 påhviler det bestyrelsen at foretage uddelinger til de formål, der
er fastsat i vedtægterne. EFL § 43 begrænser den personkreds, som kan modtage uddelinger. Kun bestyrelsen kan beslutte uddelinger.
Til uddeling kan anvendes beløb, der i fondens senest godkendte årsrapport er opført
som overført overskud og reserver med fradrag af overført underskud. Følgende kan
dog ikke anvendes:
9
(i)
Reserver for opskrivning efter indre værdis metode
(ii)
Alle øvrige opskrivnings- og opreguleringsreserver
Jf. ”Erhvervsdrivende fonde – en lovkommentar”, side 263-264
- 22 -
(iii)
Reserver, der er bundne i henhold til vedtægter.
Uddelinger kan foretages som kontante betalinger, men også på en mere indirekte måde, hvor der ikke sker overførsel af kontanter eller formuegoder fra fonden.
Som eksempel kan nævnes, at en fond yder et lån på favorable rentevilkår, hvor den
aftalte rente på lånet er mindre end markedsrenten. Den herved opståede renteforskel
vil være en gave fra fonden til modtageren, dvs. en uddeling i fondslovgivningens forstand. I sådanne tilfælde skal den opgjorte værdi af gaven indregnes som en uddeling i
fondens overskudsdisponering.10
Uddelinger i strid med EFL §§ 40-41 og § 43 kan medføre erstatningsansvar for de, der
er ansvarlige for uddelingen, eller eventuelt krav om tilbagesøgning fra modtageren af
uddelingen.
4.2.4
Ekstraordinære dispositioner
Efter EFL § 21, stk. 3, kan Fondens bestyrelse kun med fondsmyndighedens samtykke
foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at
vedtægten ikke kan overholdes.
Ifølge Jytte Heje Mikkelsen og Erik Werlauff er bestemmelsen indsat i Erhvervsfondsloven,11
”… fordi der mangler et fondsorgan over fondsbestyrelsen til at kontrollere, at bestyrelsens beslutninger er inden for vedtægten og lovgivningen. Der er derfor tillagt
fondsmyndigheden kompetence til at godkende visse dispositionstyper – som generalforsamlingen i aktieselskaber.”
Blandt de dispositioner, som kan falde inden for EFL § 21, stk. 3, nævnes,12
”Omplacering af fondens formue kan endvidere forøge tabsrisikoen for den fremtidige
drift eller i det hele taget gøre den mere risikobetonet eller have en meget stor økonomisk betydning for fonden og dermed bringe formålsopfyldelsen i fare. Også i disse
tilfælde skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed have sagen forudgående forelagt.”
Lennart Lynge Andersen anfører om bestemmelsens anvendelse følgende:
10
Jf. ”Erhvervsdrivende fonde – en lovkommentar”, side 662
11
Jf. ”Den erhvervsdrivende fond”, side 73
12
Jf. ”Den erhvervsdrivende fond”, side 74
- 23 -
”Som nævnt i kommentaren til fondslovens § 21 vedrører reglen kun ekstraordinære
dispositioner, som ofte vil nærme sig permutation, og specielt for mange erhvervsdrivende fonde vil ordene ”risiko for, at vedtægten ikke kan overholdes” i sig selv betyde
en indskrænkning i reglens anvendelsesområde. I jo højere grad fondens formål ifølge
vedtægterne er at drive erhvervsvirksomhed, i jo mindre grad vil erhvervsmæssige
dispositioner medføre risiko for, at vedtægterne ikke kan overholdes.”13
Ifølge Lennart Lynge Andersen vil beskrivelsen af en fonds formål således indgå som et
element i vurderingen af en eventuel overtrædelse af EFL § 21, stk. 3. Jo bredere formålet er beskrevet, des videre råderum vil der være for Fondens bestyrelse. Tilsvarende gælder, at et snævert formål kan øge risikoen for, at vedtægterne ikke kan overholdes.
I den sammenhæng skal bemærkes, at dispositioner, der enkeltvis ikke kan kvalificeres
som ekstraordinære, alligevel skal forelægges til godkendelse, såfremt de enkelte dispositioner indgår som en kæde af flere dispositioner, der samlet må betragtes som
ekstraordinære i EFL § 21, stk. 3’s forstand.
Grove eller gentagne overtrædelser af EFL § 21, stk. 3, er i henhold til EFL § 63, stk. 3,
sanktioneret med bøde. Herudover vil overtrædelse af bestemmelsen kunne være erstatningsansvarspådragende for medlemmerne af Fondens bestyrelse.
13
Jf. ”Fonde og foreninger I”, side 391
- 24 -
5.
FONDENS FORMÅL
5.1
Fondens seneste vedtægter er fra 1. marts 2006.
Fondens formålsbestemmelse fremgår af vedtægternes § 2, stk. 1 og 2:
Ӥ 2
[Stk. 1] Fondens formål er at videreføre Han Herreds Sparekasses virksomhed i ebh
bank a/s eller i et andet selskab, som ebh bank a/s måtte fusionere med, sådan at
dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut.
[Stk. 2] Fondens formål omfatter endvidere udøvelse af anden virksomhed gennem
investering i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver samt indgåelse af andre finansielle aftaler.”
Vedtægternes § 2, stk. 3 og 4, indeholder bestemmelser om anvendelsen af Fondens
overskud:
"[Stk. 3] Fonden kan efter bestyrelsens frie skøn udøve støtte til eller på enhver anden måde virke til gavn for ebh bank a/s samt virke til gavn for almen nytte og velgørende formål i ebh bank a/s' lokalområde.
[Stk. 4] Hvis bestyrelsen i et regnskabsår ikke finder anledning til at anvende indtægterne til opfyldelse af formålsbestemmelsen, kan det overskydende beløb overføres til
efterfølgende regnskabsår."
5.2
Vedtægternes § 2, stk. 1 og 2, beskriver de erhvervsmæssige aktiviteter, som Fonden
kan udøve.
Vedtægternes § 2, stk. 1, skal ses i lyset af, at Fonden blev stiftet som en konsekvens
af omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse til sparekasseaktieselskab.
Det primære formål med Fondens etablering er ifølge lovens forarbejder at sikre videreførelsen af sparekassens virksomhed i et aktieselskab. Som forudsat i lovgivningen
fremgår det af vedtægternes § 2, stk. 1, at det er i regi af Banken, at sparekassens
virksomhed skal videreføres.
5.3
Vedtægternes § 2, stk. 3 og 4, beskriver de uddelingsmæssige interesser, Fonden kan
tilgodese.
- 25 -
Bestemmelserne i vedtægternes § 2, stk. 3 og 4, er ikke en del af Fondens formål. Vedtægten for en erhvervsdrivende fond skal ifølge Erhvervsfondsloven indeholde bestemmelser om både fondens formål og anvendelsen af fondens overskud, jf. EFL § 7, stk. 1,
nr. 4 (formål) og 10 (resultatanvendelse). Vedtægternes § 2, stk. 3 og 4, er udtryk for
sidstnævnte.
6.
FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN
6.1
Rammen for Fondens lovlige erhvervsmæssige aktiviteter
6.1.1
Fondens formål er sålydende:
Ӥ 2
[Stk. 1] Fondens formål er at videreføre Han Herreds Sparekasses virksomhed i ebh
bank a/s eller i et andet selskab, som ebh bank a/s måtte fusionere med, sådan at
dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut.
[Stk. 2] Fondens formål omfatter endvidere udøvelse af anden virksomhed gennem investering i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver samt indgåelse af andre finansielle aftaler."
6.1.2
For at en aktivitet kan anses for at være omfattet af Fondens formål er det en grundlæggende betingelse, at dispositionen har et erhvervsmæssigt/forretningsmæssigt formål. Herudover skal dispositionen være båret af hensynet til at varetage Fondens interesser bedst muligt.
Dispositioner, der ikke opfylder disse helt grundlæggende og selvfølgelige betingelser,
falder uden for vedtægternes § 2, stk. 1 og 2. Lovligheden af sådanne dispositioner må
i stedet vurderes i lyset af, om de kan rummes inden for uddelingsbestemmelsen i vedtægternes § 2, stk. 3, og om formalia i henhold til Erhvervsfondslovens §§ 40-41 er
iagttaget.
6.1.3
Ud fra en umiddelbar betragtning giver vedtægternes § 2, stk. 2, Fonden en vidtgående
hjemmel til erhvervsmæssige aktiviteter.
Vedtægternes § 2, stk. 2, skal imidlertid ses i lyset af, at det under folketingsbehandlingen af det lovforslag, der muliggjorde omdannelsen af sparekasser til aktieselskaber
fremgik, at
"… der hverken i lov om erhvervsdrivende fonde eller i anden lovgivning er noget til
hinder for, at fonden udover at videreføre sparekasseaktieselskabet får som formål at
- 26 -
drive finansieringsvirksomhed gennem aktiebesiddelse i andre finansielle institutioner
eller virksomheder, så længe det primære formål respekteres.."14
Det er således accepteret, at en fond etableret i forbindelse med omdannelse af en sparekasse til et aktieselskab også kan have et andet formål end at videreføre sparekasseaktieselskabet, men dog begrænset således at dette yderligere formål ikke må fortrænge det primære formål. Den citerede passus fra lovforarbejderne peger dermed i
retning af, at det yderlige formål skal være underordnet i forhold til at videreføre sparekasseaktieselskabet og ikke være af en sådan karakter, at videreførelsen af sparekassens virksomhed bringes i fare.
6.1.4
Ved fastlæggelsen af rækkevidden af formålet i vedtægternes § 2, stk. 2, og de erhvervsmæssige aktiviteter, der kan udøves med hjemmel heri, påkalder fortolkningen af
begrebet ”investering” sig særlig interesse.
Ved ”investering” forstås naturligt køb af investeringsgoder med en længerevarende
ejerperiode for øje, men begrebet er ikke entydigt defineret, og det kan ikke afvises, at
en investering også kan være kortvarig. Blot må den subjektive anskaffelseshensigt ikke have gået på en kortvarig ejerperiode med et videresalg for øje.
Køb af investeringsgoder med hurtigt videresalg for øje, spekulationskøb samt ”development” virksomhed, hvor investeringsgoder erhverves med henblik på modning, udvikling og efterfølgende videresalg, falder således uden for den naturlige forståelse af
begrebet ”investering”. 15
At ”investering” skal forstås som anlægsinvesteringer som modstykke til de nævnte
yderpunkter, harmonerer i øvrigt godt med den måde, hvorpå investeringsaktiver defineres i gældende regnskabsvejledninger.
6.1.5
Denne forståelse af formålsbestemmelsen i vedtægternes § 2, stk. 2, synes desuden at
være forudsat og i god overensstemmelse med en anden af bestemmelserne i Fondens
vedtægter, der regulerer anbringelsen af midler, som senere tilgår Fonden:
Ӥ 3
[Stk. 4] Midler der senere tilgår Fonden, herunder ikke anvendt udbytte af overskud
anbringes efter bestyrelsens nærmere bestemmelse enten kontant i ebh bank a/s som
almindeligt indskud, som ansvarligt indskud eller som aktiekapital i ebh bank a/s eller
i obligationer, aktier eller pantebreve, fast ejendom eller lignende efter bestyrelsens
skøn.”
14
Industriministerens besvarelse af spørgsmål 15 (L 86 - L 88 - bilag 12)
15
Jf. eksempelvis ”Lærebog i Fondsret”, side 101, hvor det bl.a. anføres, at ”fondens midler skal være
anbragt forsvarligt, hvilket er en omskrivning af, at en fondsbestyrelse ikke må foretage spekulationsforretninger for fondens midler.”
- 27 -
I denne bestemmelse bruges udtrykket ”anbringes”, som ud fra en naturlig forståelse
forudsætter en passiv anbringelse af Fondens midler.
Karakteren og omfanget af den mellem Fonden og Banken i 1993 indgåede Administrationsaftale, jf. afsnit 8.4, afspejler denne forståelse, idet den taler om formueforvaltning og ikke forudsætter en omfattende aktiv investeringsaktivitet.
6.1.6
For så vidt angår udtrykket ”andre finansielle aftaler” i vedtægternes § 2, stk. 2, er der
tale om en opsamlingsbestemmelse, som efter sin ordlyd er vidtgående og går videre
end formuleringen i vedtægternes § 3, stk. 4. Ydelse af ansvarlige lån og fuldtegningsgarantier for ejendomsprojekter kan rummes af ordlyden ”finansielle aftaler”. Indgåelse
af sådanne aftaler og den risiko, der er forbundet hermed, indebærer dog, at sådanne
dispositioner nemmere end andre dispositioner, der rummes af formålsbestemmelsen,
kan få en sådan ekstraordinær karakter, at der skal ske forelæggelse for fondsmyndigheden til godkendelse, jf. EFL 21, stk. 3.
6.1.7
Bankdirektør xxxxx udarbejdede forud for strategidebatten i Fondens bestyrelse i juli
2005 et strateginotat, der er dateret den 10. juni 2005. I strateginotatet anfører xxxxx
følgende om Fondens formål:
”Hvad siger vedtægterne?
Fondens formål er følgende:
ƒ
At videreføre ebh bank a/s, eller hvem banken måtte fusionere med, således
at dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret
pengeinstitut.
ƒ
At udøve anden virksomhed gennem investeringer i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiviteter samt
indgåelse af andre finansielle aftaler.
ƒ
Efter bestyrelsens frie skøn at yde støtte eller til på enhver måde at virke til
gavn for ebh bank a/s.
ƒ
At virke til gavn for almen nytte og velgørende formål.
Vedtægterne giver reelt fondens bestyrelse frie hænder til at anvende fondens midler,
hvor man vil. Billedlig talt kan bestyrelsen beslutte at investere i en gummi- eller kaffeplantage i Brasilien.”
Jeg kan ikke tilslutte mig xxxxx fortolkning af Fondens formål.
6.1.8
Af de gennemførte interviews kan konstateres at bestyrelsen ikke nærmere har drøftet
forståelsen af Fondens formålsparagraf.
- 28 -
xxxxx mener, at formålsbestemmelsen indebærer drift af Fonden som en normal – større – erhvervsvirksomhed med et bredt erhvervsmæssigt og finansielt formål. Formålsparagraffen er efter xxxxx opfattelse så bred, at den også omfatter næring med et
ejendomsprojekt og andre finansielle transaktioner.
Bestyrelsesmedlemmerne er enige i, at Fondens transaktioner skal være på markedsmæssige vilkår.
6.2
Fondens uddelingsbestemmelse
6.2.1
Bestemmelserne i vedtægternes § 2, stk. 3 og 4, om Fondens uddelinger er sålydende:
Ӥ 2
…
[Stk. 3] Fonden kan efter bestyrelsens frie skøn udøve støtte til eller på enhver anden
måde virke til gavn for ebh bank a/s samt virke til gavn for almen nytte og velgørende formål i ebh bank a/s' lokalområde.
[Stk. 4] Hvis bestyrelsen i et regnskabsår ikke finder anledning til at anvende indtægterne til opfyldelse af formålsbestemmelsen, kan det overskydende beløb overføres til
efterfølgende regnskabsår."
6.2.2
Det er bestyrelsen, der har kompetencen til at træffe beslutning om, i hvilket omfang
der skal foretages uddeling af Fondens midler, jf. EFL § 40. Bestyrelsen kan ikke overlade denne kompetence til andre. En uddeling af Fondens midler kræver således en bestyrelsesbeslutning.
Det følger umiddelbart af vedtægternes § 2, stk. 3, at bestyrelsen efter sit ”frie skøn”
kan beslutte at foretage uddeling af Fondens midler. Bestyrelsens ”frie skøn” er imidlertid underlagt begrænsninger, der følger af lov om erhvervsdrivende fonde kap. 7 og
hensynet til at sikre opfyldelsen af Fondens primære formål, at videreføre sparekassens
virksomhed.
6.2.3
For at bestyrelsen kan træffe beslutning om uddeling af Fondens midler, må følgende
betingelser være opfyldt:
(i)
Kun uddeling til uddelingsberettigede i henhold til vedtægterne.
(ii)
Kun uddeling af midler, der kan anvendes til uddeling, jf. EFL § 41.
(iii)
Uddelingen skal være forsvarlig set i forhold til fondens økonomiske stilling.
(iv)
Hensynet til Fondens konsolidering – uddelingen må ikke stå i klart misforhold
til fondens midler og må ikke indebære fare for en krænkelse af fondens vedtægt, jf. EFL § 42.
- 29 -
(v)
6.2.3.1
Visse personer kan ikke modtage uddelinger, jf. EFL § 43.
Ad. 1. Uddelingsberettigede i henhold til vedtægterne
Uddelinger fra Fonden må kun finde sted til de, der i Fondens vedtægter er angivet som
uddelingsberettigede. Vedtægternes § 2, stk. 3, angiver de uddelingsberettigede til at
være Banken samt almen nytte og velgørende formål i Bankens lokalområde.
Med ordene ”til gavn for ebh bank a/s” er også omfattet uddelinger til Bankens datterselskaber.
Den måde hvorpå Fonden kan ”udøve støtte til eller på enhver anden måde virke til
gavn for ebh bank a/s” kan enten være i form af en vedtægtsmæssig uddeling af Fondens frie midler, jf. EFL § 41, eller ved Fondens geninvestering af opsparede midler
som almindeligt indskud, ansvarligt indskud eller aktiekapital i Banken, jf. vedtægternes § 3, stk. 4.
Hvor der som i Fondens vedtægter angives to kredse af uddelingsberettigede, må der
ikke ske en ensidig begunstigelse af den ene kreds på bekostning af den anden.
6.2.3.2
Ad. 2. Midler der kan anvendes til uddeling
Til uddeling kan ifølge Erhvervsfondslovens § 41, stk. 1, 1. pkt., anvendes beløb, der i
fondens seneste godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, dvs. årets resultat og overført resultat fra tidligere år, samt frie reserver med fradrag af overført
underskud.
I EFL § 41, stk. 1, 2. pkt., er anført de reserver, som ikke kan anvendes til uddeling,
herunder reserver for opskrivning efter indre værdis metode, der alene kan anvendes til
at eliminere underskud, der ikke kan elimineres på anden måde, jf. EFL § 41, stk. 2.
Fondens seneste årsregnskab danner således grundlaget for, i hvilket omfang Fondens
bestyrelse i det følgende regnskabsår kan træffe beslutning om uddelinger.
Nedenstående tabel gengiver de frie midler, Fonden i henhold til de aflagte regnskaber
kunne anvende til uddeling i de efterfølgende regnskabsår 2005, 2006 og 2007.
- 30 -
6.2.3.3
Ad. 3. Forsvarlighedsvurdering
Det forhold, at årsregnskabet udviser frie midler, der kan anvendes til uddeling, er ikke
ensbetydende med, at uddelingen også vil være forsvarlig set i forhold til Fondens økonomiske stilling på uddelingstidspunktet. Fondens økonomiske i stilling kan have ændret sig i tiden fra regnskabsårets afslutning og indtil det tidspunkt, hvor bestyrelsen beslutter at foretage uddelingen.
6.2.3.4
Ad. 4. Hensynet til Fondens konsolidering, jf. EFL § 42.
Fondens forpligtelse til at foretage uddelinger skal ske under hensyntagen til Fondens
behov for konsolidering og hensynet til at sikre, at Fondens formål fortsat kan opfyldes.
6.2.3.5
Ad. 5. Visse personer kan ikke modtage uddelinger, jf. EFL § 43
Erhvervsfondslovens § 43 bestemmer, at Fondens bestyrelse ikke kan tillægge stiftere,
bestyrelsesmedlemmer, revisorer, direktører eller personer, der indtager en ledende
stilling i Fonden, andre ydelser end et vederlag, som ikke må overstige, hvad der anses
for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang. Desuden er ydelse af lån og sikkerhedsstillelse for lån til den nævnte personkreds ikke tilladt.
”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet, jf. afsnit 8.5, giver ikke grundlag for en prokuriststilling i Fonden.
Såfremt personkredsen, der fra tid til anden har været omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumenterne, alligevel måtte anses som ansatte i Fonden, ville de være ”personer,
der indtager en ledende stilling i fonden”, og Fondens bestyrelse kan derfor, som følge
af EFL § 43, ikke foretage uddelinger til disse personer, men alene vederlægge dem
med et sædvanligt vederlag.
6.2.4
Med de afholdte interviews kan det konstateres, at bestyrelsen ikke nærmere har drøftet indholdet af vedtægternes § 2, stk. 3, vedrørende uddelinger til Banken. Man diskuterede derimod indgående de almennyttige uddelinger.
- 31 -
Generelt har bestyrelsen dog været af den opfattelse, at transaktioner med Banken
skulle være på markedsmæssige vilkår. Man kunne f.eks. ikke bruge Fonden til at opkøbe nødlidende engagementer til skade for Fonden.
Xxxxx har således bl.a. udtalt, at Fonden på linje med enhver anden professionel garantistiller, fik en provision for sin garanti og naturligvis ikke på forhånd vidste, i hvilket omfang garantien ville blive aktualiseret.
Det har generelt været opfattelsen i Fondens bestyrelse, at man kunne støtte Banken
ved særlige lejligheder, f.eks. ved Bankens aktionærfester.
Enkelte af bestyrelsens medlemmer har givet udtryk for en mere vidtgående ret til at
foretage uddelinger. Xxxxx har således udtalt, at Fonden skulle støtte Banken, når det
var nødvendigt, og at Fonden var en ”pengetank”.
Xxxxx har udtalt, at han betragtede vedtægternes § 2, stk. 3, som, at Fonden var ”den
rige onkel”, der skulle spørges, hvis der var behov for det, f.eks. ved ydelse af ansvarlig kapital, garantistillelser, og salgsoptionen til C. A. Nielsen A/S, jf. om sidstnævnte
afsnittet vedrørende Midt Factoring A/S.
Xxxxx betragtede ikke § 2, stk. 3, som en udlodningsbestemmelse.
Xxxxx har desuden forklaret, at huslejereguleringen for udleje af ejendommen til Midt
Factoring A/S og salgsoptionen til C. A. Nielsen A/S, var et eksempel på at støtte Banken efter bestyrelsens frie skøn. Forskellen på det og at købe et nødlidende pantebrev
var, at man ved et nødlidende pantebrev ville være sikker på at lide et tab. Det var
man ikke med huslejereguleringen og salgsoptionen.
6.2.5
Det kan indledningsvist konkluderes, at den opfattelse af vedtægternes § 2, stk. 3, som
nogle af Fondens bestyrelsesmedlemmer giver udtryk for, og som afviger fra min opfattelse af bestemmelsen, er en væsentlig årsag til en del af de punkter, der i granskningsberetningen vil blive gjort til genstand for kritik.
6.3
Fondens ansøgninger om vedtægtsændringer
Fonden har to gange ansøgt Fondsmyndigheden om en ændring af Fondens vedtægtsmæssige formål. Disse ansøgninger er inddraget i granskningsberetningen, idet Fondsmyndighedens behandling af ansøgningerne kan spille en rolle ved fortolkningen af den
gældende formålsbestemmelse.
6.3.1
Ansøgt og afslået vedtægtsændring i 2003
Fonden ansøgte i 2003 om tilladelse til at udvide formålsbestemmelsen, da Fonden ønskede bestemmelsen udvidet således:
- 32 -
”Fonden kan desuden efter bestyrelsens skøn yde støtte i form af tilskud eller ansvarlig kapital til nyetablerede og igangværende erhvervsvirksomhed i Fjerritslev Kommune, Brovst Kommune, Gjøl-området i Åbybro Kommune, Aggersund-området i Løgstør
Kommune samt Hannæs-området i Hanstholm og Thisted Kommuner.”
Den anmodede vedtægtsændring blev ved afgørelse truffet den 2. oktober 2003 afslået
med den begrundelse, at den ansøgte ændring ikke kunne indeholdes i Fondens gældende formål, foruden at Fondens eksisterende formål fortsat kunne efterleves og ikke
var blevet åbenbart uhensigtsmæssig. Det var supplerende Civilretsdirektoratets opfattelse, at en ændring som den ønskede ville medføre en udvidelse af Fondens formål, således at den berettigede kreds i henhold til Fondens formål ville blive udvidet til også at omfatte nyetablerede og igangværende erhvervsvirksomheder. Civilretsdirektoratet lagde
herved vægt på, at den berettigede kreds i henhold til formålet udgøres af Egnsbank
Han Herred A/S eller et selskab som Egnsbank Han Herred A/S måtte fusionere med (=
ebh bank a/s). Efter direktoratets opfattelse kan der således alene ydes støtte til denne
berettigede kreds ud over støtte til almennyttige og almenvelgørende formål.
Afgørelsen og det meddelte afslag viser, at Fondsmyndigheden har anlagt en indskrænkende fortolkning af Fondens vedtægter, idet man meget vel kunne argumentere for, at
"støtte i form af... ansvarlig kapital" allerede var omfattet af formuleringen i § 2, stk. 2
"andre finansielle aftaler".
Fondsmyndigheden har været tilbageholdende med at tillade en udvidelse af en erhvervsdrivende fonds formål, medmindre det gældende formål ikke længere kan efterleves.
6.3.2
Ansøgt og imødekommet vedtægtsændring i 2006
I 2006 anmodede Fonden om tilladelse til vedtægtsændringer, hvilket ud over ændring
af Fondens navn, konsekvensrettelser i vedtægterne som følge af navneændringen samt
ændring af angivelsen af bestyrelsens antal bestod i en præciserende ændring af Fondens formålsbestemmelse. Ændringerne blev godkendt.
Præciseringen af Fondens uddelingsbestemmelse (§ 2, stk. 3) bestod i, at Fondens virke til
gavn for almennyttige og -velgørende formål alene kunne ske i ebh bank a/s' nuværende
lokalområde.
Anmodningen blev fremlagt som en præcisering ud fra et ønske om at bringe ordlyden i
overensstemmelse med den faste og faktiske praksis, Fonden havde fulgt siden Fondens
stiftelse. Herudover blev det fremført, at såfremt Banken måtte blive genstand for en fusion, kunne dette indebære ændring af den hidtidige praksis vedrørende uddelinger til eksterne formål afhængig af en eventuel fusionspartners geografiske operationsområde. Dette
- 33 -
fandt bestyrelsen uhensigtsmæssigt under hensyn til Fondens geografiske tilknytningsforhold.
De ansøgte ændringer blev godkendt.
- 34 -
7.
BESKRIVELSE AF FONDENS ERHVERVSMÆSSIGE AKTIVITETER
7.1
Fra stiftelsen og frem til 2005
I de første cirka 14 år af Fondens levetid frem til 2005, var Fondens erhvervsmæssige
aktiviteter karakteriseret ved, at Fondens formue blev forvaltet ud fra en overvejende
passiv investeringsstrategi. I samme periode var Fondens regnskabsprincipper karakteriseret ved, at Fondens aktier i Banken var optaget til kurs indre værdi i Fondens regnskab. Dette havde siden Fondens stiftelse givet sig udslag i en jævn udvikling i Fondens
balance, både for så vidt angik egenkapital og balancesum.
7.2
Strategidebat 2005
7.2.1
På bestyrelsesmøder i juli og september 2005 traf Fondens bestyrelse beslutning om at
udvide Fondens investeringsaktiviteter.
7.2.2
Beslutningen om at udvide Fondens investeringsaktiviteter var resultatet af en strategidebat, der tog sit udgangspunkt i et af xxxxx udarbejdet strateginotat af 10. juni 2005
med titlen ”Strategi for ebh fonden.”
Om baggrunden for strategidebatten nævnes i strateginotatet følgende:
”Fonden, der blev stiftet i 1991, har 15 års fødselsdag næste.
Den har vokset sig stor og solid, og der er pr. 31. dec. 2004 registreret i bogført
egenkapital på 208 mio. kr. Den reelle værdi af fonden er betydelig større. F.eks. andrager værdien af beholdningen af ebh aktier mere end 700 mio. kr.
På baggrund af den udvikling, der har fundet sted gennem de seneste år, er det relevant at vurdere, om der skal ske foretages justeringer i fondens strategi.”
Efter en omtale af, hvad Fonden ifølge xxxxx kunne engagere sig i af investeringsaktiviteter, jf. afsnit 6.1.7, indeholder strateginotatet en beskrivelse af Fondens hidtidige aktiviteter og Fondens muligheder for at udvide sine investeringsaktiviteter samt de overvejelser, der skulle gøres i forbindelse med fastlæggelsen af Fondens strategi.
”Fondens hidtidige aktiviteter.
Fonden har gennem årene arbejdet bredt inden for fundatsens rammer.
Der har været udøvet virksomhed gennem investeringer i aktier både aktivt og passivt.
De aktive investeringer har omfattet Han Herreds Tømmerhandel og Erhvervsinvest
Han Herred. Fonden fungerer endvidere som ”parkeringsplads” i forbindelse med
etablering af projekter, som ikke har kunnet indeholdes i bankens bøger.
- 35 -
Endelig har Fonden købt flere af bankens domicilejendomme, herunder hovedkontoret
i Fjerritslev.
De passive investeringer har været relateret til aktiviteter, som ikke af hensyn til Lov
om Finansielle Virksomheder har kunnet placeres i banken. Det drejer sig om DAI
Com og små selskaber relateret til administration af B&W projektet.
Yderligere har Fonden gennem en årrække bidraget med tilskud til afholdelse af aktionærmøder i forbindelse med bankens generalforsamlinger.
Fonden har endvidere bidraget med markedsføringstilskud ved udvalgte aktiviteter i
banken.
Gennem flere år har Fonden to gange om året uddelt midler til almen nytte og velgørende formål.
Fondens kapacitet.
For at kunne vurdere Fondens muligheder – kapacitet, er det relevant at vurdere det
finansielle grundlag.
Der kan i den forbindelse ikke opstilles objektive kriterier, men udelukkende subjektive kriterier baseret på vore egne vurderinger og ønsker.
Med henblik på at vurdere Fondens kapacitet gøres der følgende forudsætninger:
ƒ
Fonden skal som minimum have en soliditet på 20 pct.
ƒ
Ejerandelen i ebh holding a/s skal være 35 pct. af aktiekapitalen
ƒ
Den nødvendige finansiering kan fremskaffes
ƒ
Der kan foretages investeringer, der kan servicere de etablerede kreditter
ƒ
Der tages udgangspunkt i årsrapport for 2004.
En soliditet på 20 pct. svarer til, at egenkapitalen geares 5 gange.
…
Et øget investeringsomfang vil alt andet lige føre til forøgede resultater, hvilket vil
kunne accelerere udviklingen yderligere, medmindre udlodningerne forøges væsentligt.
Den anførte kapacitet eller for den sags skyld den halve kapacitet giver Fonden et
stort råderum. Det er vanskeligt at forestille sig, at dette råderum kan anvendes i sit
fulde omfang i lokalområdet.
En mere afdæmpet tilgang til udvikling af Fonden kan være, at vi nøjes med at sige,
at Fondens egenkapital kan geares 3 gange, og at der ikke sælges ud af Fondens beholdning af ebh aktier.
- 36 -
En sådan model siger, at balancen og dermed Fondens kapacitet øges med ca. 150
mio. kr.
Fondens strategi.
Når/hvis Fondens strategi skal videreudvikles, kan den tage mange retninger.
Kapaciteten er som nævnt ovenfor stor.
Følgende spørgsmål og sikkert også mange flere kan overvejes.
ƒ
Skal investeringerne foretages i lokalområdet.
ƒ
Skal der investeres uden for lokalområde..
ƒ
Skal Fonden se bort fra sit geografiske tilhørsforhold.
ƒ
Skal Fonden virke som ”redningsmand” for lokale virksomheder i krise, hvis
der vurderes at være potentiale.
ƒ
Skal der foretages aggressive investeringer.
ƒ
Skal Fonden være et monument i byen.
ƒ
Skal Fonden være Han Herreds venturefond.
ƒ
Skal Fonden støtte banken mere end på det nuværende niveau.
ƒ
Skal velgørenheden være større, end i dag.
ƒ
Skal Fonden deltage i eller være initiativtager til enkelte store projekter i Han
Herred og/eller uden for Han Herred.
ƒ
Skal Fonden være passiv og være glad for det, vi ha..
ƒ
O.s.v.
Den nuværende væsentligste eksterne investering er i Han Herreds Tømmerhandel.
Hvad har de oprindelige tanker – formål været? :
ƒ
Sikre et generationsskifte.
ƒ
Sikre arbejdspladser.
ƒ
Foretage lokal rentabel investering.
ƒ
Samle tømmerhandlerne ved Jammerbugt i et slagkraftigt selskab..
ƒ
Investere, samle, rationalisere, øge indtjening, sælge med gevinst..
Alle formål er lige legitime, men hvis vi skal diskutere strategi for Fonden, er det væsentligt at diskutere formålet med den aktuelle investering.”
7.2.3
På bestyrelsesmøde afholdt den 4. juli 2005 i Reykjavik på Island drøftede bestyrelsen
Fondens generelle virke, indtjeningsmuligheder, finansielle udfordringer, aktuelle investeringer og muligheder for at deltage i udviklingen af lokalområdet. Der foreligger ikke
et egentligt referat fra bestyrelsesmødet, ligesom det fremgår, at der ikke blev truffet
nogen beslutninger på strategimødet.
Det fremgår af det kombinerede referat og notat af den 4. juli 2005,
- 37 -
at
Fonden indtil dato havde dækket alle de formål, som kunne rummes inden for vedtægterne – dog i større eller mindre grand inden for de forskellige aktivitetsområder,
at
der var enighed om, at Fondens vedtægter gav vide muligheder for nye aktiviteter,
og at bestyrelsen skulle være åbne overfor de muligheder, der løbende ville dukke
op,
at
indtjeningen i Fonden primært havde været relateret til udbytte fra Banken, Han
Herreds Tømmerhandel og investeringer i pantebreve,
at
bestyrelsen var enig om, at investeringerne hidtil havde været passive investeringer, når bortses fra investeringen i Han Herreds Tømmerhandel,
at
det kunne være hensigtsmæssigt at øge Fondens investeringer blandt andet på
baggrund af den kapacitet, som var beskrevet i et notat ”Strategi for ebh fonden”,
at
det var vurderingen, at større aktive investeringer med stor sandsynlighed skulle
finde sted uden for lokalområdet,
at
citat: ”fremskaffelse af kapital til øgede aktiviteter skal ses i sammenhæng med
ebh banks behov for finansiering. Vore finansieringskilder ser de to virksomheder
som en enhed. Det betyder, at den finansielle planlægning skal ses under ét, hvilket viser, at vor samlede koncern – Holding og Fond har behov for en langsigtet finansiel planlægning.”,
at
citat: ”Det blev besluttet at holde tænkepause indtil næste møde med henblik på
at overveje yderligere initiativer, førend vi pejler os ind på de muligheder der skal
opprioriteres.”,
at
referatet/notatet var udarbejdet af xxxxx.
7.3
Fra 2005 og fremefter
7.3.1
På bestyrelsesmødet afholdt den 26. september 2005 var der i bestyrelsen enighed om,
at ”fondens aktiviteter skal udvikles i de retninger, som er beskrevet i referatet [red:
referatet fra bestyrelsesmødet den 4. juli 2005]”.
Det blev herudover meddelt, at der blev arbejdet med at tilpasse regnskabsprincipperne
således, at Fondens aktier i Banken for fremtiden ville blive optaget til dagsværdi. Dette
ville resultere i en opskrivning af Fondens egenkapital til en skønnet værdi på 1 mia. kr.
- 38 -
Det blev besluttet, at de finansielle rammer for Fondens fremadrettede virke skulle være således, at Fondens soliditet skulle være mindst 40 %.16
For at definere rammerne for Fondens investeringer fremlagde xxxxx et par projektmuligheder, hvoraf det ene vedrørte et samarbejde med Ikast Byggeindustri om udvikling
og etablering af et projekt i forbindelse med Aalborg Storcenter, og det andet vedrørte
udbygning af et havneområde i Hamburg.
7.3.2
På grundlag af referatet af 4. juli 2005 og mødereferatet af 26. september 2005 kan det
konstateres, at Fondens bestyrelse traf beslutning om en markant ændring og udvidelse
af Fondens erhvervsmæssige aktiviteter. Beslutningen var baseret på bestyrelsens forståelse af vedtægterne, hvorefter vedtægterne efter bestyrelsens opfattelse gav vide
muligheder for Fondens erhvervsmæssige aktiviteter, og at Fondens formålsbestemmelse kunne rumme aktive investeringer og ikke blot passive investeringer som hidtil.
Beslutningen blev dog ikke udmøntet i vedtagelsen af et klart og entydigt beskrevet
strateginotat, der fastlagde og definerede rammerne og retningslinjerne for den fremadrettede investeringsaktivitet. Rammerne for den nye investeringspolitik blev således i
første omgang blot eksemplificeret af et par konkrete projektmuligheder.
Jeg har ved gennemgangen af referaterne fra Fondens bestyrelsesmøder i perioden fra
26. september 2005 til 4. december 2008 ikke konstateret, at der på et senere tidspunkt skulle være udarbejdet præcise retningslinjer for de investeringsaktiviteter, som
Fonden efter bestyrelsens opfattelse kunne involvere sig i.
Det kan herudover konstateres, at Fondens bestyrelse hverken i forbindelse med strategiskiftet eller siden fandt anledning til at revurdere eller ændre på den mellem Fonden og Banken etablerede administrationsaftale eller på anden måde tilpasse Fondens
ledelsesmæssige ressourcer.
Ved gennemgangen af bestyrelsesmødereferaterne for den ovenfor anførte periode kan
det konstateres, at omfanget og karakteren af de investeringsbeslutninger, der efterfølgende træffes i Fondens bestyrelse, er blevet defineret ud fra de projekter og investeringsforslag, der af Bankens ledelse er forelagt Fonden. Fondens investeringsaktiviteter
i perioden fra 2005 er tæt knyttet til Bankens virksomhed. Jeg har ud fra den foreliggende dokumentation ikke konstateret nye investeringer af betydning, som ikke direkte
eller indirekte var knyttet til Banken eller dens datterselskabers aktiviteter.
16
Soliditetsgrad beskriver i procent, hvor meget egenkapitalen skal udgøre af selskabets samlede passi-
ver. Soliditetsgraden er således udtryk for, hvor stor en del af balancesummen der er finansieret ved
egenkapital.
- 39 -
7.3.3
Rækkevidden af bestyrelsens beslutning om at ændre Fondens investeringsstrategi ses i
den efterfølgende udvikling af Fondens koncernbalance, herunder navnlig i relation til
den meget betydelige forøgelse af finansielle anlægsaktiver, værdipapirer samt den
kort- og langfristede gæld:17
For 2004 er finansielle anlægsaktiver optaget til indre værdi, mens disse aktiver i de
følgende år optages til dagsværdi.
17
Tallene i tabellen er ekstraheret fra de aflagte årsrapporter for Fonden for regnskabsårene 2004-2007
samt den ureviderede regnskabsrapport pr. 31. marts 2008.
- 40 -
8.
FONDENS LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING
8.1
Ledelsesstruktur
8.1.1
I henhold til den dagældende lovgivning i bank- og sparekasseloven, som er videreført i
§ 209 i lov om finansiel virksomhed, var det et krav, at flertallet af Fondens bestyrelsesmedlemmer skulle udpeges af og blandt Bankens bestyrelsesmedlemmer. Vedtægterne for Fonden er udformet således, at Fondens bestyrelse skal være identisk med
Bankens bestyrelse, og muligheden for at vælge medlemmer af Fondens bestyrelse, der er
eksterne i forhold til Bankens bestyrelse, er således ikke udnyttet.
8.1.2
Fondens bestyrelsessammensætning er i overensstemmelse med den gældende lovgivning.
8.1.3
Ved Fondens stiftelse havde Fonden en direktion bestående af sparekassedirektør Finn
Strier Poulsen. Fonden ophørte imidlertid med at have en direktion den 6. august 1993
og havde i perioden frem til 15. december 2008 ingen direktion, men alene en bestyrelse.
Den 15. december 2008 indtrådte advokat Kresten Dyhrberg Nielsen som direktør for Fonden.
Som det fremgår nedenfor under afsnit 8.4, fungerede Banken fra 1993 som administrator for Fonden i henhold til den indgåede Administrationsaftale.
- 41 -
8.2
Personsammenfald
8.2.1
I tillæg til personsammenfaldet mellem Fonden og Bankens bestyrelse, har jeg noteret,
at der også var et personsammenfald mellem på den ene side Fondens bestyrelse og de
personer, som var omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet, jf. afsnit 8.5, og på
den anden side bestyrelsen i:
-
ebh ejendomme a/s
-
Midt Factoring A/S
-
Dansk Pantebrevsbørs A/S
Nedenstående oversigt viser sammensætningen af bestyrelse og direktion i Banken,
Fonden, ebh ejendomme a/s, Midt Factoring A/S og Dansk Pantebrevsbørs A/S samt
personerne omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet i perioden 2005 til 2008.
Bestyrelsesmedlemmer
Fonden
Banken
ebh ejendomme a/s
Midt Factoring A/S
(datoer i parentes viser
Dansk Pantebrevsbørs
A/S
tidsrummet, hvori personen var medlem af Fondens bestyrelse)
Egon Korsbæk
Anna Breum Andersen
Aage Skov Christophersen
Carl Christian Nielsen
Vagn Hav Christensen
Alma Charlotte Brøndum
(26.03.2008 - 05.01.2009)
Jens Belling
(01.04.2007-02.01.2008)
Michael Christensen
Jan Middelboe
(26.03.2008 - 26.09.2008)
Jørn Østergaard Jensen
(06.08.1993 – 04.06.2008
Jens Peter Mortensen
(06.08.1993 -04.06.2008)
Keld Ingolf Agesen
(28.10.1991 - 31.03.2007)
Karlo Kjær
(29.05.1996-23.05.2005)
Direktører (og prokurister)
Jens Nielsen
Direktør i Banken i perioderne 01.09.200126.03.2008
og 22.09.200804.03.2009.
Konsulent i Fonden
28.04.2008-09.2008
Finn Strier Poulsen
(Direktør i Banken
6.5.1992-26.09.2008)
Prokurister
Finn Jensen
Per Werner Nielsen
Kristian T. Flamsholt
Morten Laust Torp
Flemming Sørensen
Poul Arne Sørensen
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
prokurist
fra
30.01.2006
X
prokurist
fra
30.01.2006
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
(direktør)
X
(bestyrelsesmedlem)
X
(bestyrelsesmedlem)
X
(bestyrelsesmedlem)
X
(direktør)
X
(bestyrelsesmedlem)
X
(bestyrelsesmedlem)
X
(bestyrelsesmedlem)
30.01.2006
31.03.2008
31.03.2008
31.03.2008
30.01.2006
02.10.2008
30.01.2006
31.03.2008
- 42 -
Personsammenfaldet mellem Fondens bestyrelse, Bankens bestyrelse og direktion samt
Fondens prokurister, er ikke i strid med Erhvervsfondsloven, men stiller krav om præcise regler vedrørende habilitet og krav til klar beskrivelse af forretningsgange for at sikre og opretholde fuld uafhængighed, jf. princippet i EFL § 20.
8.2.2
Ud over at være Fondens revisor, var BDO Scanrevision tillige revisor for:
-
Banken (tiltrådte i 2005 som enerevisor)
-
ebh ejendomme a/s (enerevisor fra 2005)
-
Midt Factoring A/S (enerevisor fra 2005 til november 2008)
-
Dansk Pantebrevsbørs A/S (revisor sammen med Deloitte fra selskabets stiftelse i
2004)
8.3
Forretningsorden for bestyrelsen
8.3.1
Fondens bestyrelse har i overensstemmelse med § 4 i Fondens vedtægter etableret en forretningsorden. Jeg har modtaget en kopi af den underskrevne version af 24. maj 2004 og
en uunderskrevet version af 22. maj 2006. Det ses ikke, at de bestyrelsesmedlemmer
der er valgt ind i Fonden efter 24. maj 2004, har tiltrådt bestyrelsens forretningsorden.
Forretningsordenen indeholder følgende relevante bestemmelser:
"§ 2
Stk. 1. Bestyrelsen holder møde så ofte, formanden, to medlemmer af bestyrelsen eller revisorerne fremsætter begæring herom, dog normalt en gang om året. Formanden
indkalder bestyrelsen og leder forhandlingerne. Der udsendes skriftlig dagsorden.
Stk. 2. Bestyrelsens forhandlinger og beslutninger indføres i en protokol, der underskrives af de tilstedeværende medlemmer.
…
§ 4
Stk. 1. Bestyrelsen forestår ledelsen af Fonden. Den fører tilsyn med Fondens virksomhed og påser, at denne drives på forsvarlig måde og i overensstemmelse med
gældende lov og Fondens vedtægter.
§ 5
Stk. 1. Fondens bestyrelse må kun med fondsmyndighedens samtykke foretage eller
medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten
ikke kan overholdes. Ligeledes gælder det for ændringer af vedtægter, sammenlægning med andre erhvervsdrivende fonde eller opløsning.
- 43 -
Bestyrelsens arbejde består navnlig i:
Stk. 2. Fastlæggelse af retningslinjer for Fondens virksomhed, herunder beslutning
om ændringer i investeringsstrategi samt udlodning af Fondens midler.
…
§ 6
Stk. 2: Bestyrelsen kan meddele prokura til udførelse af dagligt, fornødent arbejde i
Fonden."
8.3.2
Der er ikke i Erhvervsfondsloven krav om udarbejdelse af en forretningsorden og derfor
heller ikke indholdsmæssige krav til forretningsordenen. Forretningsordenen indtager
dog uanset dette en væsentlig funktion og udgør sammen med vedtægterne og lovgivningens øvrige krav den overordnede ramme til sikring af forsvarlige og hensigtsmæssige forretningsgange og formueforvaltning.
8.3.3
Set i det lys, er det min opfattelse, at Fondens forretningsorden ikke indeholder en adækvat regulering i forhold til det, der må anses for sædvanlig for en virksomhed med de
erhvervsmæssige aktiviteter, som Fonden har, særligt efter bestyrelsesbeslutningen i juli og
september 2005.
Således ville det efter min opfattelse have været sædvanligt og hensigtsmæssigt, såfremt
forretningsordenen som minimum havde
(i)
opstillet en fast struktur for en indkaldelse til bestyrelsesmøder samt for dagsorden for herved at sikre en systematisk rapportering, stillingtagen til perioderegnskaber, likviditet, investeringsomfang mv.,
(ii)
opstillet regler for det beslutningsgrundlag eller bilag, som bestyrelsen skulle
modtage forud for møderne,
(iii)
taget udtrykkeligt stilling til inhabilitet som følge af den mere forretningsmæssige tilknytning mellem Fonden og Banken og dets datterselskaber,
(iv)
opstillet faste procedurer for budgettering og budgetopfølgning mv.
8.4
Administrationsaftale
8.4.1
Der er etableret en Administrationsaftale mellem Banken og Fonden. Administrationsaftalen blev indgået i 1993, og efter det oplyste er den ikke efterfølgende blevet
opdateret eller udskiftet med en ny administrationsaftale. Da der i Forretningsgang for
koncerninterne transaktioner af 25. april 2005, jf. afsnit 8.8.1, henvises til Administrationsaftalen, må den antages at være fortsat gældende.
- 44 -
8.4.2
Administrationsaftalen vedrører Fondens daglige ledelse, herunder regnskabs- og bogføringsrutiner mv., formueadministration samt alle øvrige administrations- og sekretariatsfunktioner.
Administrationsaftalens § 1 er sålydende:
"Administrator påtager sig ved nærværende aftale at forestå Fondens samlede daglige
administration, idet Fonden ikke har ansat personale eller i øvrigt har kontorfaciliteter
til udførelse af sådanne opgaver. Administrators forpligtelser og ansvar svarer til, hvad
der ville påhvile en direktion for Fonden, dersom Fonden havde ansat en sådan.
Opgaverne, som Administrator påtager sig at udføre, er alle sådanne opgaver, der har
med Fondens daglige administration at gøre, herunder modtagelse af henvendelser
fra og korrespondance med forretningsforbindelser og offentlige myndigheder mv.
Det påhviler endvidere Administrator at udføre alle sædvanlige sekretariatsfunktioner,
herunder indkaldelse af bestyrelsesmøder i overensstemmelse med bestyrelsens forretningsorden samt udsendelse af materiale i forbindelse hermed, så som regnskaber,
beslutningsforslag mv.
Administrator er efter bestyrelsens nærmere anvisninger ansvarlig for den daglige
forvaltning af Fondens formue og er i forbindelse hermed berettiget og forpligtet til at
disponere på Fondens vegne, herunder ved køb og salg af værdipapirer i Fondens
navn og på Fondens regning.
Administrator forestår endvidere forsvarlig bogføring for Fonden samt udarbejdelse af
regnskaber og budgetter efter nærmere aftale med Fondens bestyrelse.
Til udførelse af de nævnte administrationsopgaver og sekretariatsfunktioner stiller
Administrator fornødent uddannet personale samt kontorfaciliteter, herunder EDBanlæg og kontorlokaler til Fondens disposition.
Administrators udførelse af de ovennævnte opgaver varetages efter nærmere samråd
med Fondens bestyrelse til hvem Administrator refererer.”
8.4.3
Administrationsaftalens "§ 2 Prokura - fuldmagt" er sålydende:
"Med henblik på Administrators hensigtsmæssige udførelse af Fondens daglige administration og sekretariatsfunktioner meddeler Fonden to af Administrators medarbejdere kollektiv prokura, jf. fondsvedtægtens § 5.
Fuldmagten skal særligt angive, at prokuristerne på Fondens vegne er berettiget til
at foretage køb og salg af værdipapirer, herunder pantebrev, og i forbindelse hermed
er berettiget til at underskrive overdragelseserklæringer, kvitteringer mv. og til i fornødent omfang at foretage anmeldelse af rettigheder mv. til tinglysning.
- 45 -
Fuldmagten skal endvidere bemyndige prokuristerne til at foretage ethvert retsskridt
til inddrivelse af udestående fordringer, herunder inddrivelse af begæringer til fogedretten om foretagelse af udlæg og afholdelse af tvangsauktion, i forbindelse med
nødlidende pantebreve.
Fuldmagten skal endelig bemyndige prokuristerne til at disponere over Fondens diverse bankkonti i forbindelse med den daglige administration.
Administrator meddeler Fondens bestyrelse, til hvem de pågældende fuldmagter skal
meddeles."
8.4.4
Administrationsaftalens bestemmelse om prokura skal ses i sammenhæng med vedtægternes § 5:
Ӥ 5
Fonden tegnes af to medlemmer af bestyrelsen i forening eller af et bestyrelsesmedlem i forening med en direktør.
Bestyrelsen kan meddele kollektivt prokura."
8.4.5
Administrationsaftalen skal ses i lyset af EFL § 25, der bestemmer, at det er Fondens
bestyrelse alene, der forestår ledelsen og organisationen af Fondens virksomhed i de
tilfælde, hvor Fonden ikke har ansat en direktion. Ansættelsen af Banken som administrator med samme kompetence som en direktør kan ikke sidestilles med en egentlig
direktøransættelse, i henhold til EFL § 25, stk. 1. Bestyrelsen kan kun ansætte fysiske –
og ikke juridiske – personer som direktører.18
Fondens bestyrelse skal således varetage den daglige ledelse af Fonden og sørge for, at
Fondens bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på betryggende måde.
Under mit interview af xxxxx gav xxxxx udtryk for den opfattelse, at Banken ifølge Administrationsaftalen fungerede som Fondens direktion, og dermed var ansvarlig for den
daglige drift, mens ekstraordinære beslutninger var bestyrelsens anliggende.
Som det fremgår ovenfor, er jeg ikke enig i, at Administrationsaftalen fratager bestyrelsen ansvaret for den daglige drift.
Bestyrelsen kan meddele prokura, jf. EFL § 25, stk. 4, men kan heller ikke derved fralægge sig ansvaret for ledelsen og organisationen af Fondens virksomhed.
18
Jf. ”Fonde og Foreninger I”, side 374.
- 46 -
8.4.6
Endelig fremgår følgende af Administrationsaftalens § 3:
”For udførelse af de under § 1 nævnte administrationsopgaver modtager Administrator et
årligt vederlag stort kr. 50.000.
Administrationshonoraret for et givent kalenderår forfalder til betaling den 31/12 det pågældende år.
Administrationshonoraret for det kommende kalenderår forhandles mellem Administrator
og Fonden i hvert års december måned, således at administrationshonoraret for hvert kalenderår er aftalt senest den 31. december det forudgående år.”
Administrationshonoraret er senere blevet hævet til 75.000 kr. pr. år.
8.5
8.5.1
”Fuldmagt – Prokura”
Administrationsaftalen er suppleret af et "Fuldmagt - Prokura"-dokument. "Fuldmagt Prokura"-dokumentet er løbende blevet udstedt af bestyrelsen – efter det oplyste senest den 2. oktober 2008 – og de dokumenter, jeg har gennemgået, har i al væsentlighed haft et enslydende indhold, idet den formmæssige opstilling dog har varieret en
smule fra dokument til dokument.
Af relevans kan nævnes følgende:19
"Undertegnede ebh-fonden, Østergade 11-13, 9690 Fjerritslev meddeler herved fuldmagt til de nedennævnte angivne personer til 2 i forening at foretage dispositioner på
Fondens vegne som angivet nedenfor med bindende virkning for Fonden:
…
…
Fuldmagten giver de ovennævnte personer med deres underskrift - i hvert tilfælde 2 i forening - eller 1 i forening med et medlem af Fondens bestyrelse - ret til at forpligte
Fonden ved:
-
køb og salg af værdipapirer, herunder at underskrive overdragelseserklæringer,
tinglysningspåtegninger af enhver art samt fornødne erklæringer over for offentlige
myndigheder m.v.
19
-
udstedelse af fuldtegningsgaranti for ejendomsprojekter.
-
udstedelse af betalingsgaranti ved køb af fast ejendom.
De citerede bestemmelser er fra "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet udstedt af bestyrelsen den 2. ok-
tober 2008.
- 47 -
-
afgivelse af kaution for køb af fast ejendom.
-
køb af fast ejendom.
-
optagelse af lån.
Fuldmagten giver endvidere de ovennævnte personer med deres underskrift – i hvert
tilfælde 2 i forening – eller 1 i forening med et medlem af Fondens bestyrelse – ret til
at disponere over Fondens kontante midler indestående i pengeinstitut samt ret til at
repræsentere Fondens interesser i enhver henseende i forbindelse med misligholdelse
af Fondens fordringer, pantebreve m.v."
8.5.2
Det bemærkes, at de sidste 5 "pinde" i beskrivelsen af den legitimation, fuldmagten giver, ikke er en afspejling af Administrationsaftalen, der ikke bemyndiger Banken til at
foretage disse dispositioner.
"Fuldmagt - Prokura"-dokumentet går på disse punkter ud over Administrationsaftalen.
8.5.3
Erhvervsvirksomhedslovens § 7 opstiller nærmere retningslinjer for udstedelse af prokura og fastlægger omfanget af den kompetence, der kan meddeles en prokurist. Uanset at Fonden ikke er omfattet af Erhvervsvirksomhedsloven, antages § 7 at være udtryk for almengyldige retsgrundsætninger, som også kan anvendes ved fastlæggelsen af
den kompetence, en bestyrelse for en erhvervsdrivende fond kan tillægge en prokurist i
medfør af EFL § 25, stk. 4. 20
Erhvervsvirksomhedslovens § 7 er sålydende:
Ӥ 7
Stk. 1. Prokura kan kun meddeles af den eller de fuldt ansvarlige deltagere eller af
det ledelsesorgan, der efter virksomhedens vedtægter er beføjet hertil. Prokuristen er
bemyndiget til at handle for virksomheden i alle forhold, der hører til driften, og til at
forpligte virksomheden. Prokuristen må dog ikke uden udtrykkelig bemyndigelse afhænde eller pantsætte virksomhedens faste ejendomme.
Stk. 2. Prokura kan gives til flere personer, således at den kun kan benyttes af disse i
forening (kollektivprokura).
Stk. 3. Prokura kan ikke begrænses med virkning over for tredjemand, jf. dog stk. 2.
Stk. 4. En prokurist kan ikke overføre prokuraen til en anden.
20
Se eksempelvis ”Den Erhvervsdrivende Fond”, side 111.
- 48 -
Stk. 5. Prokura kan til enhver tid tilbagekaldes. Fuldmagtsgiverens død medfører ikke
prokuraens ophør.”
8.5.4
Administrationsaftalens bestemmelser synes at være i overensstemmelse med de almengyldige retsgrundsætninger, som Erhvervsvirksomhedslovens § 7 er udtryk for.
8.5.5
Sammenholdes "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet udstedt af Fondens bestyrelse med
Erhvervsvirksomhedslovens § 7, ses det, at de dispositioner, som opregnes og rummes
af de sidste 5 "pinde", går ud over den kompetence, som en bestyrelse for en erhvervsdrivende fond kan meddele en prokurist. Der er således tale om dispositioner, som – uanset størrelsen af Fondens balance og formålsbetegnelse – ligger uden for sædvanlige
driftsmæssige beslutninger.
8.5.6
Det er min opfattelse, at "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet ikke giver de befuldmægtigede stilling som egentlige prokurister med selvstændig kompetence til at træffe driftsmæssige beslutninger ud over de grænser, der følger af Administrationsaftalen.
Fuldmagterne blev efter det oplyste oprettet med ca. et års mellemrum og blev udstedt
i ca. 10 eksemplarer, som efterfølgende blev distribueret til advokater, tinglysningskontorer og lignende.
For de forhold, der ligger ud over Administrationsaftalen, må "Fuldmagt - Prokura"dokumentet anses for et underskriftscirkulære, der i praksis har tjent som de befuldmægtiges eksterne legitimation til at forpligte Fonden inden for de rammer, der var angivet i "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet. Beslutninger inden for disse områder har således krævet særskilt bemyndigelse.
Det synes for eksempel oplagt, at "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet ikke gav to fuldmægtige i forening bemyndigelse til at beslutte og gennemføre et køb af en fast ejendom,
selvom de i henhold til fuldmagten havde en ekstern legitimation til "køb af fast ejendom".
Fondens bestyrelsesmedlemmer og personer omfattet af "Fuldmagt - Prokura"dokumentet har i de gennemførte interviews bekræftet min forståelse af "Fuldmagt Prokura"-dokumentet som en ekstern legitimation, der ikke gav prokuristerne en selvstændig kompetence ud over, hvad der fremgår af Administrationsaftalen.
8.6
Dispositioner foretaget på vegne af Fonden i henhold til udstedte fuldmagter/prokuraer
Som det vil fremgå, er der ved gennemgang af granskningsmaterialet konstateret adskillige eksempler på, at der med henvisning til "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet er
truffet aftale om væsentlige dispositioner for Fonden, både i form af køb og salg af investeringsaktiver, pantsætninger samt indgåelse af låneaftaler uden forudgående eller
- 49 -
efterfølgende bestyrelsesbehandling, idet der alene er underskrevet i henhold til "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet. Det er forhold, som ikke er en del af Fondens daglige administration, og som heller på anden måde er indeholdt i Administrationsaftalen.
Der er tale om to kategorier af dispositioner:
(i)
Den første kategori omfatter låneaftaler, som er omfattet af den eksterne legitimation i "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet, og hvor tredjemand kan være i
god tro, hvis dokumentet har været forevist.
(ii)
Den anden kategori er dispositioner, som også går ud over den eksterne legitimation i "Fuldmagt - Prokura"-dokumentet.
Følgende eksempler kan nævnes fra første kategori:
Låneaftaler:
(i)
Kreditkontrakt med Nykredit Bank A/S som kreditor på 100.000.000 kr. underskrevet af xxxxx den 15. november 2006.
(ii)
Kreditaftale med Danske Andelskassers Bank A/S som kreditor på 100.000.000 kr.
underskrevet af xxxxx den 15. december 2006.
(iii)
Driftskredit med Sparekassen Himmerland A/S som kreditor på 100.000.000 kr. underskrevet af xxxxx den 13. april 2007.
(iv)
Rammeaftale for kreditter fra Sydbank A/S på 150.000.000 kr., der synes at
være underskrevet af xxxxx den 29. august 2007.
(v)
Kassekreditkontrakt med Eik Bank P/F som kreditor på 150.000.000 kr. underskrevet af xxxxx den 20. november 2007.
(vi)
Låneaftale med FIH Erhvervsbank som kreditor på 300.000.000 kr. underskrevet af
xxxxx den 28. november 2007. Tillæg af 1. juli 2008 til låneaftalen blev underskrevet af xxxxx.
(vii)
Kreditaftale med Nykredit Bank A/S som kreditor på 200.000.000 kr. underskrevet
af xxxxx den 18. december 2007.
(viii)
Kreditaftale med Nykredit Bank A/S som kreditor på 200.000.000 kr. underskrevet
af xxxxx den 21. december 2007.
(ix)
Kassekreditkontrakt med Morsø Sparekasse A/S som kreditor på 100.000.000 kr. underskrevet af xxxxx den 23. juli 2008.
(x)
Kassekreditkontrakt med Morsø Sparekasse A/S som kreditor på 50.000.000 kr. underskrevet af xxxxx den 4. november 2008.
- 50 -
I nogle tilfælde er der tale om forlængelse af kreditter, men det ændrer ikke på, at der
fortsat er tale om så væsentlige dispositioner for Fonden, at det kræver godkendelse af
Fondens bestyrelse, herunder f.eks. af kredittens låne- og rentevilkår.
Følgende eksempler kan nævnes fra anden kategori:
Pantsætningserklæringer og salgsoption:
(i)
Pantsætningserklæring til fordel for Nykredit Bank A/S, til sikkerhed for Fondens
forpligtelser i henhold til kreditfaciliteter for i alt 500.000.000 kr. i Nykredit
Bank A/S, underskrevet af xxxxx den 3. marts 2008.
(ii)
Påtagelse af salgsoption på 155.000.000 kr. ved indgåelse af overenskomst af
2. maj 2005 med C. A. Nielsen A/S, underskrevet af xxxxx, jf. nærmere afsnittet vedrørende Midt Factoring A/S.
Det kan konkluderes, at Administrationsaftalen og ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet
har været anvendt på en sådan måde, at det strider mod EFL § 25, jf. nærmere afsnit
4.2.2. Dette gælder, selvom de omhandlede dispositioner efterfølgende er godkendt af
Fondens bestyrelse.
8.7
Ansatte medarbejdere
8.7.1
Ansatte til varetagelse af uddelinger til almennyttige formål
Til varetagelsen af Fondens uddelinger til almennyttige formål havde Fonden ansat to
medarbejdere, som begge blev opsagt til udgangen af november måned 2008.
8.7.2
Finansiel konsulent
8.7.2.1
Med virkning pr. 1. juni 2008 tiltrådte xxxxx en tidsbegrænset ansættelse i Fonden som
xxxxx.
Ansættelsesforholdet var på flere punkter særegent:
-
Ansættelsesforholdet med Fonden blev etableret allerede i 2005 ved, at xxxxx på
vegne Fonden den 12. august 2005 afgav et uigenkaldeligt tilbud om ansættelse i
Fonden med tiltrædelse i perioden 1. juni 2008 til 1. juni 2011 efter xxxxx eget
valg. Tilbuddet kunne af xxxxx accepteres frem til den 31. oktober 2005.
-
Arbejdsopgaverne var ad hoc baseret, men skulle løses for både Fonden og Banken, og xxxxx skulle derfor referere til både Fondens formand og ebh-koncernens
administrerende direktør. Uanset at opgaverne skulle løses for både Fonden og
Banken, skulle vederlaget afholdes af Fonden.
-
Det var ikke forventningen, at xxxxx skulle anvende sin fulde arbejdstid på stillingen.
- 51 -
-
Vederlaget skulle uanset, at der var tale om en ansættelse i Fonden, fastsættes
med udgangspunkt i ”ebh-koncernens” samlede akkumulerede resultat for regnskabsårene 2005, 2006, 2007 og 2008. Såfremt det akkumulerede resultat var
mindre end 500 mio. kr., kunne ansættelsesaftalen, uanset at ansættelsesaftalen
som udgangspunkt var uopsigelig i 5 år, opsiges af Fonden med én måneds varsel.
Det ses ud af sammenhængen, at der med ”ebh-koncernens” samlede resultat menes Bankens resultat.
8.7.2.2
Ansættelsesforholdet var med det ovenfor anførte forbehold uopsigeligt i 5 år.
Efter det oplyste var det akkumulerede resultat for perioden mindre end 500 mio. kr.
Uanset dette blev årslønnen ved et særskilt dokument underskrevet af Fondens bestyrelsesformand den 29. oktober 2008 fastsat til 1,6 mio. kr. svarende til, at det akkumulerede resultat for den anførte periode skulle have været 860 mio. kr., hvilket var 60
mio. kr. over det loft, som var fastsat i det uigenkaldelige tilbud. I henhold til dette
kunne vederlaget således maksimalt have udgjort 1.333.500 kr. Det bemærkes, at det
af ansættelsesaftalens pkt. 4.4 fulgte, at lønnen først skulle tages op til regulering den
1. januar 2010. Tillægget af 29. oktober 2008 ses ikke at have været forelagt bestyrelsen.
Ansættelsesaftalen er et udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser,
idet det er i strid med Fondens interesser at udbetale løn til xxxxx for arbejdsopgaver,
der udføres for Banken med reference til Bankens direktør. Herudover var fastsættelse
af lønnen i strid med Fondens interesser, idet forøgelse af Fondens resultat ikke ville
øge aflønningen. Derimod ville forøgelse af Bankens resultater øge aflønningen.
Det er derfor min vurdering, at der fra det tidspunkt, hvor det uigenkaldelige tilbud om
ansættelse af xxxxx blev accepteret, opstod en indbygget inhabilitet i forholdet mellem
xxxxx og Fonden som følge af det incitament, ansættelsesaftalens vederlagsbestemmelser gav, til at virke for at optimere Bankens resultater – også i forhold, der vedrørte
Fondens erhvervsmæssige aktiviteter.
Det fremgår af de gennemførte interviews, at dette er en problemstilling, der ikke har
haft bestyrelsens opmærksomhed.
8.7.2.3
Som anført under afsnit 8.8.4.4 blev xxxxx tildelt det overordnede ansvar for Fondens
drift på bestyrelsesmødet den 26. maj 2008. Der blev dog ikke i den forbindelse oprettet nogen skriftlig ansættelsesaftale, ligesom der ikke ses på andet grundlag at være
fastsat nærmere instrukser og retningslinjer for, hvorledes den daglige drift skulle tilrettelægges og varetages. Der var heller ikke aftalt særskilt vederlæggelse.
En delegation af det overordnede ansvar er i øvrigt i strid med EFL § 25, som ufravigeligt placerer dette ansvar i bestyrelsen.
- 52 -
8.8
Forretningsgange
8.8.1
Forretningsgang for koncerninterne transaktioner
8.8.1.1
Der er i Banken udarbejdet en Forretningsgang for koncerninterne transaktioner. Den
senest modtagne version er fra den 25. april 2005. Det fremgår, at bl.a. følgende virksomheder er omfattet:
”..
- Dansk Pantebrevsbørs A/S (50% ejet af ebh bank a/s)
- Midt Factoring A/S (100% ejet af ebh bank a/s)
- DAI Holding A/S (koncernen) (100% ejet af ebh bank a/s)
...
- Egnsbank Han Herreds Fond (ejer ca. 47% af ebh bank a/s)
[Red.: samt Fondens datterselskaber på daværende tidspunkt]”
8.8.1.2
Af relevans fra Forretningsgang for koncerninterne transaktioner kan oplyses:
-
Det fremgår under pkt. 3.1 ”Skriftlighed”, at grundlaget for koncerninterne transaktioner/aftaler skal foreligge skriftligt. Dvs., at enhver aftale selskaberne imellem skal noteres og opbevares tilgængeligt.
-
Det fremgår af pkt. 4.3 ”Garantier vedrørende anpartsprojekter”, at Fonden kan
stille tegningsgarantier på vegne af DAI i forbindelse med DAI’s udbud af nye anpartsprojekter. For disse garantier betales engangsprovision til garantistiller. Provisionen fastsættes på markedsbaserede vilkår.
-
Det fremgår af pkt. 6.3 ”Administration af selskabernes øvrige aktiviteter”, at
Fonden betaler 75.000 kr. inkl. moms som administrationsvederlag. Det fremgår,
at administrationsvederlaget fastsættes på omkostningsdækkende basis og på en
sådan måde, at hverken det betalende eller det modtagende selskab begunstiges.
-
Under pkt. 7.3 ”Aflønning af medarbejdere” fremgår, at der i forbindelse med udlån af og eventuel udstationering af medarbejdere selskaberne imellem som hovedregel foretages afregning af løn for udstationeringsperioden i forhold til faktisk forbrugt tid. Det fremgår endvidere, at xxxxx udelukkende aflønnes af DAIkoncernen. Det fremgår, at der udfærdiges skriftlige aftaler med de enkelte medarbejdere, og regnskabsafdelingen fører kontrol med og bogføring af udbetaling
af løn.
8.8.1.3
Forretningsgang for koncerninterne transaktioner er på adskillige punkter ikke blevet
overholdt.
- 53 -
8.8.2
Forretningsgange vedrørende uddelinger til alment velgørende formål.
I august 2004 vedtog Fondens bestyrelse en procedure for bevillinger til det lokale forenings- og kulturliv.
Rammen om bevillingerne er udtrykt som følger:
”at pengene generelt skal komme en bred målgruppe i de enkelte lokalområder til
gavn. Pengene skal være med til at videreudvikle det bestående forenings- og kulturliv, igangsætte nye aktiviteter, sikre gode fysiske rammer for aktiviteterne og
skabe glæde, begejstring og stolthed ved at høre hjemme i Han Herred”.21
Af den vedtagne procedure fremgår det, at uddelinger op til 25.000 kr. skulle bevilges
af:
(i)
Et navngivent medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem
(ii)
To navngivne medarbejdere fra marketingafdelingen
(iii)
Afdelingslederen fra ansøgerens geografiske område.
Støttebeløb til og med 10.000 kr. blev udbetalt kontant straks efter bevilling, mens
støttebeløb over 10.000 kr. udbetaltes, når der var tilsendt dokumentation for projektets gennemførelse. Den endelige bevilling af støttebeløb i størrelsesordenen 10.00025.000 kr. forudsatte orientering af Fondens bestyrelse inden tildeling.
Behandling og bevilling af ansøgninger over 25.000 kr. foretoges af Fondens bestyrelse
to gange årligt. Udbetalinger skulle i henhold til den vedtagne procedure finde sted efter tilsending af dokumentation for projektets gennemførelse. Uddelingen skulle efterfølgende forestås af et fondsbestyrelsesmedlem samt den lokale afdelingsleder i forbindelse med projektets færdiggørelse.
Bestyrelsen har efter de foreliggende oplysninger bevilget uddelinger til alment velgørende formål i overensstemmelse med den udstukne procedure og ramme.
I henhold til EFL § 40 er det kun bestyrelsen, der kan beslutte uddelinger. Bestyrelsen
er ikke berettiget til at foretage en generel delegation af sin beføjelse til at foretage
uddelinger under en vis størrelse.
Ud fra en væsentlighedsbetragtning vil dette forhold dog ikke blive gjort til genstand for
yderligere omtale i granskningsberetningen.
21
”Procedure for bevillingsudvalg og projektafdeling”, behandlet på bestyrelsesmøde den 25. juni 2007.
- 54 -
8.8.3
Ingen andre skriftlige forretningsgange eller instrukser
8.8.3.1
Som det fremgår under afsnit 8.3, forudsætter Fondens forretningsorden, at bestyrelsen fastsætter retningslinjer for Fondens virksomhed herunder beslutning om ændringer
i investeringsstrategi.
8.8.3.2
Om forretningsgange, retningslinjer mv. er der forklaret følgende:
xxxxx har forklaret, at ændringen i Fondens strategi udmøntede sig i en ændring af retningslinjer som beskrevet i referatet fra strategimødet. Den nye strategi blev eksemplificeret ved et par projekter, som af xxxxx blev forelagt Fondens bestyrelse til godkendelse på strategimødet. Der foreligger ikke generelle retningslinjer ud over, hvad der
fremgår af referatet fra strategimødet.
xxxxx er ikke bekendt med, at der foreligger andre retningslinjer end Forretningsordenen, Forretningsgang for koncerninterne transaktioner og ”Prokura – Fuldmagt”dokumentet.
Det er xxxxx opfattelse, at ved investeringer i pantebreve og ejendomme mv. ser man
på Forretningsgang for koncerninterne transaktioner, og at man arbejder – dog uden en
udtrykkelig vedtagelse herom – efter en ”§ 70-instruks”, som man kender i Banken.
xxxxx har forklaret, at han ikke er bekendt med andre retningslinjer end bestyrelsens
Forretningsorden og Forretningsgang for koncerninterne transaktioner.
xxxxx har forklaret, at han ikke husker at der som gengivet i forretningsordenens § 5,
stk. 2, blev fastlagt retningslinjer for Fondens virksomhed.
xxxxx husker ikke andre retningslinjer end referatet fra strategiseminaret og en soliditetsgrad på 40 %, som blev foreslået af xxxxx.
xxxxx husker ikke Administrationsaftalen, honorarets størrelse, eller at man i forbindelse med Fondens strategiskift diskuterede en revidering af Administrationsaftalen.
xxxxx har forklaret, at der findes retningslinjer for Fondens almennyttige uddelinger,
men at der for Fondens investeringer ikke fandtes generelle retningslinjer.
xxxxx der indtrådte som bestyrelsesmedlem i Fonden den 26. marts 2008, har forklaret, at hun intet materiale fik udleveret i anledning af sin indtræden i Fondens bestyrelse, bortset fra ”§ 70-instruksen” for Banken, hvor hun også indtrådte i bestyrelsen.
- 55 -
xxxxx havde ikke tidligere set forretningsordenen for Fondens bestyrelse og kendte ikke
til Administrationsaftalen, før Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bad om den. xxxxx kendte
ikke til Forretningsgang for koncerninterne transaktioner.
xxxxx har forklaret, at han ikke husker, om der af Fondens bestyrelse blev lavet retningslinjer.
xxxxx der var medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem i Fonden, har forklaret, at han ikke
husker en strategi eller retningslinjer for Fondens køb af ejendomme.
xxxxx har forklaret, at han ikke husker andre skriftlige aftaler end Administrationsaftalen, Forretningsgang for koncerninterne transaktioner, Forretningsordenen for bestyrelsen og pantebrevsdepotaftaler.
xxxxx har forklaret, at der fandtes udførlige retningslinjer i Bankens regi, og at xxxxx
gik ud fra, at man også arbejdede efter disse i forhold til Fonden. Herudover findes der
en ”§ 70-instruks”.
8.8.3.3
Ud fra de foreliggende oplysninger, er Fondens forretningsorden og Administrationsaftalen med Banken ikke blevet udmøntet i udarbejdelse af fastlæggelse af egentlige skriftlige forretningsgange og instrukser. Beslutningen om at ændre Fondens investeringsstrategi og erhvervsmæssige aktiviteter resulterede ikke i fastlæggelse af særskilte og
adækvate forretningsgange til Banken i dens egenskab af administrator.
Fondens bestyrelsesmedlemmer har under de gennemførte interviews bekræftet, at der
ikke findes andre skriftlige forretningsgange og instrukser i Fonden end de nævnte.
Flere af Fondens bestyrelsesmedlemmer har givet udtryk for, at man i Fonden arbejdede efter en ”§ 70-instruks”, som var udfærdiget i regi af Banken. Den omtalte instruks
henviser til lov om finansiel virksomhed, § 70, hvorefter bestyrelsen for en finansiel
virksomhed skal udfærdige skriftlige retningslinjer for virksomhedens væsentligste aktivitetsområder og heri fastlægge arbejdsdelingen mellem bestyrelse og direktion.
Uanset om Fondens bestyrelse måtte have arbejdet efter Bankens § 70-instruks, vil instruksen ikke være tilpasset Fondens konkrete forhold og vil derfor ikke være udtryk for
en sædvanlig og hensigtsmæssig fastlæggelse af forretningsgange i Fonden.
8.8.3.4
I forbindelse med omlægningen af Fondens strategi besluttede bestyrelsen, at Fondens
soliditet skulle være mindst 40 %. Dette blev overholdt. Som defineret ovenfor i note
15 er soliditetsgraden udtryk for, hvor stor en del af balancesummen, der er finansieret
ved egenkapital. Ved en soliditetsgrad på 40 % skal egenkapitalen udgøre 40 % af balancesummen.
- 56 -
Fondens egenkapital udgøres af grundkapitalen, reserven for nettoopskrivning og det
overførte overskud. Reserven for nettoopskrivning dækker især over årets op- og nedskrivninger på Fondens aktier i Banken som følge af, at Fondens aktier i Banken fra og
med 2005 blev optaget til dagsværdi.
En negativ kursregulering på Fondens aktier i Banken vil give sig udslag i en nedskrivning af reserven for nettoopskrivning og dermed en mindre egenkapital. Falder Fondens
aktier i Banken i dagsværdi, vil dette således give sig udslag i en mindre egenkapital og
dermed en forringelse af soliditetsgraden, medmindre Fondens balancesum samtidig
nedbringes tilsvarende.
Set i lyset af, at aktierne i Banken blev optaget til dagsværdi i Fondens regnskab, er
det min vurdering, at dette nøgletal ikke var særlig egnet til – som det eneste styringsredskab – at danne grundlag for en forsvarlig og hensigtsmæssig styring af Fondens risikoprofil.
Det ligger således i sagens natur, at kursen for Bankens aktier var uden for Fondens
bestyrelses indflydelse, og Fondens soliditetsgrad blev derfor i vidt omfang bestemt af
udefrakommende forhold uden for bestyrelsens kontrol.
Anvendelsen af en soliditetsgrad på 40 % som styringsredskab sammenholdt med, at
aktierne i Banken blev optaget til dagsværdi, muliggjorde således en meget betydelig
gældsoptagelse, som reelt var en belåning af de positive kursreguleringer på Fondens
aktier i Banken. Omvendt indebar brugen af soliditetsgraden som styringsredskab, at
der ved en negativ kursudvikling på Bankens aktier ville kunne opstå et behov for realisation af Fondens aktiver for herved at nedbringe balancesummen med henblik på at
opfylde soliditetsgraden på 40 %.
Det bemærkes at der ikke er udarbejdet likviditetsbudgetter for Fonden i perioden.
8.8.3.5
Bestyrelsen burde som angivet i forretningsordenens § 5, stk. 2, have udarbejdet retningslinjer og instrukser til Fondens administrator, således at tilrettelæggelsen og gennemførelsen af formueforvaltningen ikke var overladt til administrators frie skøn.
I tråd hermed vurderer jeg, at der burde have været udarbejdet instrukser vedrørende
forretningsgange og kontroller, herunder krav til den løbende rapportering.
Dette blev særligt relevant og aktualiseret i forbindelse med bestyrelsens beslutning i
juli/september 2005 om at udvide Fondens erhvervsmæssige aktiviteter.
8.8.3.6
Det er min vurdering, at bestyrelsen ikke har opfyldt Forretningsordenens og Administrationsaftalens bestemmelser om at udmønte disse dokumenter i konkrete forret-
- 57 -
ningsgange indeholdende konkrete retningslinjer og instrukser til Fondens formueforvaltning, økonomistyring og finansielle planlægning.
8.8.4
Forretningsgange påpeget af Fondens revisor
8.8.4.1
BDO Scanrevision tiltrådte som revisor for Fonden i 2005. Der blev i den forbindelse udleveret et tiltrædelsesprotokollat af 22. maj 2005, hvoraf følgende skal fremhæves:
- Under ”Revisionens formål” fremgår følgende:
”Fejl og mangler kan være tilsigtede som utilsigtede. Der er ved enhver revision risiko for, væsentlig fejlinformation i årsrapporten ikke afdækkes, selvom revisionen udføres i overensstemmelse med god revisionsskik, idet tilsigtede fejl og mangler sædvanlig vis vil være søgt skjult eller tilsløret. Det
bedste værn mod denne type fejl og mangler er klare og hensigtsmæssige
forretningsgange, effektive interne kontroller og ledelsens tilsyn og overvågning.”
-
Under ”Ledelsens opgaver og ansvar” fremgår følgende:
”Det er ledelsens ansvar:
…
at påse Fondens regnskabssystemer, forretningsgange og interne kontroller
er passende i forhold til Fondens aktiviteter,
at drage omsorg for, at bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens
regler herom
at formueforvaltning foregår på en betryggende måde, samt at der indføres
passende interne kontroller til sikring herom,
at tage skridt til at sikre, at fondslovgivningen, anden særlovgivning, skatteog afgiftslovgivningen mv. bliver overholdt.
Det er ledelsens ansvar at sikre, at såvel tilsigtede som utilsigtede fejl udelades eller så vidt muligt forhindres eller opdages. Dette kan sikres ved etablering af hensigtsmæssige politikker, forretningsgange samt registrerings- og
interne kontrolsystemer, herunder fastlæggelse af en IT-sikkerhedspolitik baseret på en vurdering af Fondens IT-risici. Herved opnås den bedste sikkerhed for, at alle oplysninger og transaktioner kommer rigtigt til udtryk, ligesom det er den bedste måde at forebygge og opdage såvel fejl som andre
uregelmæssigheder på.”
- 58 -
-
Under punktet ”Revisors opgaver og ansvar” fremgår:
”Det er endvidere revisors ansvar, at fundne fejl og mangler i forretningsgang samt intern kontrol samt i de regnskabsmæssige registreringer bliver
rapporteret til ledelsen og indført i revisionsprotokollen.”
-
Under punktet ”Revisionens udførelse” fremgår:
”I det omfang virksomhedens forretningsgang og interne kontrol kan danne
basis herfor, i det omfang det er hensigtsmæssigt, tilrettelægges revisionen
som en test af forretningsgange og interne kontroller. Herudover vil vi indhente de revisionsbeviser vi anser for påkrævet til bekræftelse og sandsynliggørelse af regnskabsposter og andre regnskabsoplysninger.”
8.8.4.2
I revisionsprotokollen vedrørende Fondens årsrapporter for regnskabsårene 2005, 2006
og 2007 påpeges alene én mangel vedrørende Fondens forretningsgange og det er i relation til funktionsadskillelse.
Revisionsprotokollen for regnskabsåret 2005 indeholder således følgende anmærkning:
”Funktionsadskillelse
Under hensyn til Fondens størrelse og forhold i øvrigt, er det kun muligt i begrænset
omfang at tilrettelægge arbejdsdelinger og gensidige kontroller for virksomhedens
forretningsgange.
Denne situation kan medføre, at virksomheden ikke har kontrolfunktioner, der opdager såvel til- som utilsigtede fejl.
Vi skal i denne sammenhæng specielt fremhæve hvervet som bogholder og kasserer
varetages af samme person. Vi anser denne sammensætning for en væsentlig
svaghed i den interne kontrol.
Det bedste middel til afhjælpning af disse problemstillinger er opfølgende ledelsesmæssige kontroller. Kontrollerne bør bl.a. omfatte en gennemgang af perioderapporter, debitor-/kreditoroversigter, godkendelse/attestation af salgs-, købs- og omkostningsbilag samt poståbning m.m. Vi skal derfor foreslå, at fonden prioriterer de ledelsesmæssige kontroller højt.
Vi har derfor ikke baseret vores revision på den interne kontrol, men har i stedet udvidet omfanget af de øvrige revisionshandlinger.
...”
- 59 -
8.8.4.3
Denne anmærkning er gentaget i revisionsprotokollen vedrørende årsrapporterne for
2006 og 2007.
Revisionsprotokollens anmærkning vedrørende manglende funktionsadskillelse og det
forhold, at revisionen ikke var baseret på den interne kontrol viser sammenholdt med
tiltrædelsesprotokollen, at Fondens revisor ved tilrettelæggelse af revisionen ikke har
fundet, at Fondens forretningsgange og interne kontroller har kunnet danne basis for
gennemførelsen af revisionen med den konsekvens, at de øvrige revisionshandlinger i
stedet er blevet udvidet.
Det påpegede forhold vedrørende manglende funktionsadskillelse ses ikke at have været genstand for særskilt drøftelse på de bestyrelsesmøder i Fonden, hvor revisionsprotokollen er blevet forelagt og underskrevet, det vil sige bestyrelsesmøderne den 22.
maj 2006, 25. juni 2007 og 26. maj 2008.
8.8.4.4
På bestyrelsesmødet den 26. maj 2008 godkendte bestyrelsen under dagsordenspunktet
”Nyt fra Prokurister” på indstilling fra xxxxx, at det overordnede ansvar for Fondens
drift blev tildelt xxxxx. Bestyrelsen godkendte indstillingen.
Der blev ikke ved denne lejlighed eller senere taget stilling til eller meddelt nærmere
instrukser vedrørende den daglige drift, ligesom der ikke blev taget stilling til, hvorledes udpegning af xxxxx som daglig leder harmonerede med Administrationsaftalen mellem Fonden og Banken og de udstedte ”Fuldmagt – Prokura”-dokumenter.
Som anført i afsnit 8.7.2.3 er det min vurdering, at udpegningen af xxxxx som overordnet ansvarlig for den daglige drift af Fonden er i strid med EFL § 25. Det forhold, at der
heller ikke samtidig blev udarbejdet yderligere instrukser, indikerer også, at udpegningen ikke var et egnet tiltag til at løse de påpegede problemer.
8.9
Budgettering
Jeg har som en del af gennemgangen af granskningsmaterialet undersøgt, om Fonden
har udarbejdet budgetter, idet et budget generelt udtrykker den ramme, inden for hvilken en virksomhed skal drives i det regnskabsår, budgettet dækker. Et budget er derfor
et væsentligt ledelsesværktøj.
Jeg har konstateret, at der ikke er udarbejdet budgetter for Fonden for regnskabsårene
2005 og 2006. På bestyrelsesmødet den 22. maj 2006 besluttede Fondens bestyrelse,
at der fremadrettet skulle udarbejdes budget med løbende budgetopfølgning. På bestyrelsesmøder den 18. december 2006 og 17. december 2007 blev budgetterne for henholdsvis 2007 og 2008 gennemgået og godkendt.
Under interview har xxxxx der fra den 31. marts 2008 var omfattet af ”Prokura – Fuldmagt”-dokumentet, oplyst, at det var hans medarbejder, der lavede budgetterne for
- 60 -
2007 og 2008. Han fik at vide, at budgetterne var godkendt af Fondens bestyrelse. Han
konstaterede derfor, at der ikke var grund til at ændre budgetterne.
8.9.1
Budget for regnskabsåret 2007 samt løbende budgetopfølgning:
Under kommentarerne til budgettet 2007 fremgår, at der ikke var forudsat tilkøb af
pantebreve i 2007. Herudover fremgår det under punktet ”Ejendomme”, at der ville blive udarbejdet et detaljeret drifts- og balancebudget for ejendomsporteføljen i takt med
afslutning af indkøbene tillige med, at der ville blive udarbejdet konkrete forslag til en
tilhørende finansieringsstrategi. Jeg har ikke set det omtalte drifts- og balancebudget i
materialet og kan ikke se, at bestyrelsen har fulgt op på dette punkt. Der var ikke fastsat en ramme for budgetterede nyanskaffelser af materielle anlægsaktiver.
På bestyrelsesmøderne afholdt den 21. maj 2007, 17. september 2007 og 17. december
2007 blev regnskabsrapporterne for henholdsvis 1., 2. og 3. kvartal 2007 gennemgået.
Der ses ikke at have været udarbejdet en regnskabsrapport pr. 31. december 2007.
Af regnskabsrapporten pr. 31. marts 2007 ses, at de materielle anlægsaktiver udgjorde
314 mio. kr. mod budgetterede 124 mio. kr., og at værdipapirbeholdningen udgjorde
188 mio. kr. mod budgetterede 66 mio. kr., hvilket bl.a. kunne tilskrives et forøget forretningsomfang med bl.a. pantebreve.
Af regnskabsrapporten pr. 30. juni 2007 ses, at periodens resultat før skat udgjorde
630 mio. kr. mod budgetterede 86 mio. kr., hvilket i al væsentlighed skyldes kursregulering af aktieposten i Banken til dagsværdien. Herudover ses, at de materielle anlægsaktiver pr. 30. juni 2007 udgjorde 1.512 mio. kr. mod budgetterede 233 mio. kr. Den
meget betydelige overskridelse på 1.279 mio. kr. skyldtes ifølge en note til regnskabet i
det væsentligste tilkøb af ISI 6 (et tysk KG med en bogført værdi på ca. 1.070 mio.
kr.). Det fremgår endvidere, at værdipapirerne udgjorde 318 mio. kr. mod budgetterede 66 mio. kr., hvilket især tilskrives en forøget pantebrevsbeholdning på 142 mio. kr.
og en forøget aktiebeholdning på 134 mio. kr.
Den samlede afvigelse på balancen pr. 30. juni 2007 udgjorde 2.163 mio. kr. i forhold
til det budgetterede.
Regnskabsrapporten pr 30. juni 2007 blev gennemgået på bestyrelsesmødet den 17.
september 2007. xxxxx foretog en gennemgang af rapporten, herunder balancen, og
oplyste, at der i balancen var en afvigelse på 2,2 mia. kr. Det blev endvidere oplyst, at
egenkapitalen var på 2,2 mia. kr.
xxxxx gjorde endvidere bestyrelsen opmærksom på, at opgørelsen af den kortfristede
gæld ikke var korrekt, idet gælden fra ISI 6 indgik i denne gæld med 1 mia. kr. og skulle overflyttes til langfristet gæld.
- 61 -
Referatet afsluttes med, at bestyrelsen udtrykte deres tilfredshed med det opnåede resultat.
Af regnskabsrapporten pr. 30. september 2007 ses det, at periodens resultat før skat
udgjorde 858 mio. kr. mod budgetterede 127 mio. kr., hvilket i al væsentlighed kunne
tilskrives kursregulering på Fondens aktier i Banken. Herudover ses, at de materielle
anlægsaktiver udgjorde 814 mio. kr. mod budgetterede 233 mio. kr. Faldet i de materielle anlægsaktiver i forhold til 30. juni 2007 skyldtes i det væsentligste, at ISI 6 nu
alene var optaget med 50 %. Værdipapirerne udgjorde 317 mio. kr. mod budgetterede
66 mio. kr.
Den samlede afvigelse på balancen pr. 30. september 2007 udgjorde 1.952 mio. kr. i
forhold til det budgetterede.
Regnskabsrapporten pr. 30. september 2007 blev gennemgået på bestyrelsesmødet den
17. december 2007. Af mødereferatet fremgår alene følgende: ” xxxxx gennemgik resultatoversigten samt balancen for 3. kvt 2007.”
8.9.2
Budget for regnskabsåret 2008 samt løbende budgetopfølgning
I kommentarerne til budgettet for 2008 fremgår det ligesom i kommentarerne til budgettet for 2007, at der ikke var forudsat tilkøb af pantebreve i 2008. Herudover fremgår
det, at der ville blive udarbejdet et mere detaljeret drifts- og balancebudget for ejendomsporteføljen i takt med, at erhvervelserne gennemføres, og finansieringen blev tilvejebragt. Jeg har ikke set det omtalte drifts- og balancebudget i materialet og kan ikke se, at bestyrelsen har fulgt op på dette punkt. I lighed med hvad der var tilfældet for
budgettet for 2007, er der ikke indsat en ramme for budgetterede nyanskaffelser af
materielle anlægsaktiver i regnskabsåret 2008. Det fremgår endvidere af kommentarerne, at Fonden skønsmæssigt besidder ejendomme for ca. 3 mia. kr. med deraf afledte
forpligtelser.
Regnskabsrapporten pr. 31. marts 2008 blev gennemgået på bestyrelsesmødet den 25.
juni 2008. Periodens resultat udviste et underskud på 16 mio. kr., hvilket kunne tilskrives en negativ kursregulering af Fondens aktier i Banken på 75 mio. kr. Af balancen
fremgår, at Fondens materielle anlægsaktiver pr. 31. marts 2008 udgjorde 248 mio. kr.
mod budgetterede 232 mio. kr., samt at Fondens værdipapirer pr. 31. marts 2008 udgjorde 746 mio. kr. mod budgetterede 547 mio. kr. Sidstnævnte kunne primært tilskrives, at pantebrevsbeholdningen pr. 31. marts 2008 udgjorde 250 mio. kr.
Af mødereferatet fra 25. juni 2008 fremgår alene følgende: ”xxxxx gennemgik regnskabsrapport for 1. kvt., der hovedsagelig er præget af kursreguleringer, medførende et
underskud på 16 mio. kr.”
- 62 -
8.9.3
Samlet er det kendetegnende for Fondens budgetter, at den efterfølgende budgetopfølgning udviste meget betydelige budgetafvigelser både i relation til resultatopgørelsen
og de enkelte balanceposter.
Særligt med hensyn til pantebrevene bemærkes det, at budgetforudsætningen for 2007
og 2008 om ikke at øge pantebrevsbeholdningen i ingen af regnskabsårene blev opfyldt,
idet der for de pågældende regnskabsår skete en markant forøgelse af pantebrevsbeholdningen. Tilsvarende gjorde sig gældende i relation til den budgetterede stigning i
anlægsaktiver.
Det ses ikke, at de betydelige budgetafvigelser har været genstand for særlig drøftelse
på de bestyrelsesmøder, hvor regnskabsrapporterne er blevet gennemgået. Tilsvarende
gør sig gældende i relation til forøgelsen af pantebrevsbeholdningen, der var i direkte
modstrid med budgetforudsætningerne.
xxxxx har yderligere oplyst, at forudsætningen om, at der ikke skulle ske tilkøb af pantebreve i 2007 og 2008, var en forudsætning, som han og hans medarbejder havde lagt
ind i budgettet. Det var herefter op til Fondens bestyrelse at tage stilling til, om der
skulle ske en yderligere investering i pantebreve, hvorefter dette kunne lægges ind i
budgettet. xxxxx fik orientering om, at budgetterne for 2007 og 2008 havde været
gennemgået og godkendt af Fondens bestyrelse. xxxxx konstaterede herefter, at der
ikke fandtes at være anledning til at ændre budgettet og de heri indlagte forudsætninger.
xxxxx har om budgetoverskridelserne i 2007 og 2008 forklaret, at man ikke anså budgetoverskridelserne på Fondens investering i pantebreve som et problem. Fonden havde
altid tjent penge på pantebreve, og en ekstra volumen, forventede man derfor, automatisk ville give sig udslag i en yderligere gevinst, da dette historisk havde været tilfældet.
Flere bestyrelsesmedlemmer har udtalt sig om budgetafvigelserne:
xxxxx har udtalt, at hvis der ikke var refereret noget om budgetoverskridelserne, så var
det fordi Fondens bestyrelse ikke havde gjort noget ved det, men blot konstateret budgetoverskridelserne. Sådanne budgetoverskridelser har dog efter xxxxx opfattelse altid
været mindre væsentlige, når man sammenholder dem med Fondens økonomiske stilling og indtjening.
xxxxx oplyste, at det var svært at budgettere. Det var Bankens folk, der administrerede
Fondens pantebreve og køb af pantebreve. xxxxx mente, at det helt sikkert var drøftet,
at der var købt flere pantebreve, end der var budgetteret med. xxxxx tilføjede, at di-
- 63 -
spositionerne havde været forretningsmæssigt velbegrundede, og at Fondens bestyrelse
ikke lod budgettet stå i vejen herfor.
xxxxx huskede ikke, at budgetafvigelserne i regnskabsrapporterne havde været drøftet
i Fondens bestyrelse.
Det kan konstateres, at de betydelige budgetafvigelser ikke gav anledning til særlige
tiltag eller eventuelle konsekvensberegninger i relation til likviditet, øget risiko etc.
Særligt bemærkes det, at tilkøbet af ISI 6, der fremgår af regnskabsrapporten pr. 30.
juni 2007 med et ubudgetteret beløb på over 1 mia. kr., ikke gav anledning til bemærkninger. Dette er særligt bemærkelsesværdigt, fordi projektet ikke tidligere havde
været behandlet af Fondens bestyrelse.
8.10
Løbende rapportering
8.10.1
Jeg har gennemgået granskningsmaterialet med henblik på at afdække, hvorvidt Fondens bestyrelse har modtaget en løbende og konsekvent rapportering vedrørende Fondens investeringer og formueforvaltningen generelt. Jeg har noteret, at der ikke i forhold til Banken og personkredsen omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet er udstedt retningslinjer eller instrukser for den løbende rapportering til bestyrelsen.
8.10.2
Om rapporteringen til Fondens bestyrelse er der forklaret følgende:
xxxxx har forklaret, at bestyrelsen formentlig har fået orientering om de af ”prokuristerne” optagne lån, der nok er en blanding mellem finansiering af Fondens ejendomsinvesteringer og pantebrevsinvesteringer, men lånene har formentlig ikke været på bestyrelsens bord forinden låneoptagelsen.
xxxxx har forklaret, at man ikke konsulterede ”prokuristerne” imellem, og at en rapportering til Fondens bestyrelse for de daglige forretninger ikke fandt sted, men at de større forretninger blev bragt til bestyrelsens kendskab.
xxxxx har forklaret, at en eventuel manglende rapportering til Fondens bestyrelse ifølge
ham måtte skyldes et manglende behov herfor.
xxxxx har forklaret, at han ikke fik en oversigt over Fondens risici mv., og at han ikke
havde et overblik over Fondens likviditet, risiko, mv.
xxxxx har forklaret, at Fondens bestyrelse fik rapportering om økonomien på overheads
af xxxxx.
8.10.3
På bestyrelsesmødet den 21. maj 2007 ses for første gang et punkt på dagsordenen,
der vedrører ”Nyt fra prokurister”. Dette punkt er herefter jævnligt på dagsordenen for
- 64 -
bestyrelsesmøderne uden dog at indgå som en fast del af dagsordenen. Der ses ikke at
være nogen fast struktur for den afrapportering, der sker fra prokuristerne i forbindelse
med afrapporteringen under det anførte dagsordenspunkt. Der har ikke forud for bestyrelsesmøderne været fremsendt skriftlig rapportering fra Banken eller prokuristerne.
Manglen på retningslinjer har medført, at det har været op til xxxxx som den eneste tilstedeværende prokurist selv at definere, hvad der havde relevans at rapportere om på
bestyrelsesmøderne. Punktet er således i visse tilfælde også brugt som et egentligt beslutningspunkt.
Dette gælder på mødet den 4. februar 2008, hvor bestyrelsen under punktet ”Nyt fra
prokurister” godkendte køb af en aktiepost i Vestjysk Bank på 40 mio. kr. samt ydelse
af et ansvarligt lån til Vestjysk Bank på 100 mio. kr. På mødet den 25. juni 2008, blev
det under punktet ”Nyt fra prokurister” godkendt et opkøb af op til 40 % i Horsens Bytorv-projektet samt køb af tre ejendomme for ca. 95 mio. kr. og en yderligere ejendom.
Disse dispositioner var ikke nævnt i indkaldelsen til de pågældende bestyrelsesmøder,
og bestyrelsesmedlemmerne har derfor været uden mulighed for at forberede sig, hvilket ikke er tilfredsstillende.
8.10.4
På bestyrelsesmødet den 17. september 2007 foreslog xxxxx at der for fremtiden skulle
udarbejdes en status på igangværende ejendomsprojekter, og at der samtidig skulle
udarbejdes en oversigt over Fondens samlede ejendomsbesiddelser. Dette var bestyrelsen enig i. Der blev ikke truffet beslutning om, med hvilket interval den anførte status
og oversigt skulle udarbejdes.
På bestyrelsesmødet den 17. december 2007 indgik for første gang efter bestyrelsesmødet den 17. september 2007 som punkt på dagsordenen ”Gennemgang af Fondens
beholdning af ejendomme”. xxxxx foreslog ved den lejlighed, at der fremover hvert
kvartal skulle udarbejdes en oversigt over kapitalbindingen i Fondens ejendomme såvel
som det afledte driftsresultat i hvert ejendomsselskab. Formålet var at give bestyrelsen
en bedre indsigt i ejendommenes belastning/værdi for Fonden. Bestyrelsen tiltrådte forslaget. Det blev herudover besluttet at lave en oversigt over Fondens ejendomme og
øvrige besiddelser i henholdsvis handelsbeholdning og anlægsaktiver.
Gennemgangen af de efterfølgende bestyrelsesmødereferater bekræfter ikke, at der er
fulgt op på denne beslutning.
8.10.5
Som anført ovenfor kan det konstateres, at bestyrelsen i adskillige tilfælde ikke har
fulgt op på tidligere trufne beslutninger. Det gælder især den allerede beskrevne manglende opfølgning på drifts- og likviditetsbudgetterne til budgettet og den kvartalsvise
udarbejdelse og gennemgang af Fondens ejendomsportefølje og kapitalbindingen her.
Herudover er der ikke sket opfølgning på de mange ejendomsprojekter, der er blevet
forelagt bestyrelsen i perioden 2005-2008. I mange tilfælde er det protokolleret, at bestyrelsen har godkendt et køb, men derefter sker der ikke mere, og de pågældende
- 65 -
ejendomme købes alligevel ikke. Der henvises til afsnittet vedrørende Fondens køb af
ejendomme.
8.10.6
Manglen på klare retningslinjer og forretningsgange vedrørende tilrettelæggelsen af den
daglige drift og den løbende rapportering til bestyrelsen kommer til udtryk i referat af
møde afholdt den 15. april 2008 med xxxxx som referent. Vi har fået oplyst, at følgende personer deltog i mødet:
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
-
xxxxx
Dagsordenen for mødet var drøftelse af ebh-koncernens involvering i Fondens aktiviteter på forskellige områder.
Under dagsordenens pkt. 1 ”Indledning v/xxxxx" fremgår følgende:
”Ca. 10 medarbejdere i ebh-koncernen er involveret i Fondens aktiviteter på forskellige områder. Fondens størrelse nødvendiggør, at et overblik er til stede, hvilket ikke
kan siges at være situationen i dag. Dagsordenen afspejler, at vi skal hele vejen
rundt. Forskellige informationer skal fremskaffes. Forskellige overvejelser skal gøres.”
Under dagsordenens pkt. 10:
”Til drøftelse:
a) risikostyring på aktier, renter, valuta mv.
b) løbende rapportering på de enkelte aktiviteter.
c)
budgetopfølgning.”
fremgik følgende:
”Vores risiko på EURO-aktiviteterne kan opgøres til Fondens egenkapitalindskud. Når
overblikket er til stede skal det overvejes, om EURO positionerne skal afdækkes løbende (xxxx).
Når overblikket er til stede vedrørende de finansielle instrumenter, skal det overvejes,
hvad vi gør med nettopositionerne xxxxx).
- 66 -
Den løbende kvartalsrapportering skal aftales således:
-
tyske ejendomme/projekter/selskaber (xxxxx)
-
danske ejendomme (xxxxx)
-
dansk funding/værdipapirer/finansielle instrumenter (xxxxx)
Den kvartalsvise budgetopfølgning afklares (xxxxx).
Alle formidlingsaftaler mellem Banken/Bankens datterselskaber/Fonden/Fondens datterselskaber skal formaliseres (xxxxx).”
Under dagsordenens pkt. 11 ”Fremtidig styring” fremgik følgende:
”Den fremtidige styring af ebh-fonden afklares af xxxxx”.
- 67 -
9.
FONDENS BESTYRELSES ARBEJDSFORM
9.1
Bestyrelsesmøder
9.1.1
Hyppigheden af møderne
Som led i granskningen har jeg gennemgået samtlige indkaldelser, dagsordener og bestyrelsesmødereferater omfattende perioden fra 15. marts 2004 til 4. december 2008.
Samlet er der i perioden blevet afholdt 63 bestyrelsesmøder, hvilket svarer til et gennemsnitligt interval på ca. 3½ uge mellem møderne.
9.1.2
Indkaldelsesformen
De indkaldelser der har været fremsendt af Bankens sekretariat har i vidt omfang fungeret som indkaldelser til bestyrelsesmøde i både Banken og Fonden. På det foreliggende grundlag ses der kun at være udsendt separate dagsordener til følgende af Fondens
bestyrelsesmøder.
2004
2005
2006
2007
13. september
2008
21. maj
26. maj
17. september
21. oktober
26. november
24. oktober
17. december
20. november
2. december
På grundlag af det foreliggende materiale ses der ikke at være udsendt separat dagsorden til følgende af Fondens bestyrelsesmøder:
2004
2005
2006
2007
2008
15. april
24. januar
30. januar
5. februar
4. februar
27. april
9. februar
1. marts
1. marts
28. februar
24. maj
4. marts
24. april
19. marts
31. marts
28. juni
14. marts
22. maj
1. maj
28. april
17. august
25. april
26. juni
25. juni
25. juni
25. oktober
23. maj
16. august
21. august
19. august
22. november
27. juni
18. septem-
10. oktober
22. september
26. september
ber
29. oktober
27. oktober
14. oktober
30. oktober
21. november
28. november
27. november
19. december
18. december
Xxxxx, der frem til den 26. november 2007 var referent for Fondens bestyrelsesmøder,
har oplyst, at indkaldelserne til Fondens bestyrelsesmøder var fælles med Bankens bestyrelsesmøder.
- 68 -
9.1.3
Dagsorden
9.1.3.1
Ved gennemgang af dagsordenerne for bestyrelsesmøderne fremgår det, at møderne ikke har fulgt en fast dagsorden. Det har ikke været særskilt fremhævet, hvilke punkter
på dagsordenen der har vedrørt Banken, og hvilke der har vedrørt Fonden. Først i Fondens bestyrelsesmødereferater fremgår det, hvorvidt det enkelte punkt på dagsordenen
har haft tilknytning til Fonden eller Banken.
Som et eksempel blandt flere på, at Fondens og Bankens bestyrelsesmøder ikke har
været adskilt i hverken tid eller i punkternes behandling på bestyrelsesmødet, kan
nævnes bestyrelsesmødet afholdt den 18. september 2006.
Forud for bestyrelsesmødet den 18. september 2006 blev der på Bankens brevpapir udsendt en samlet mødeindkaldelse, der ikke nærmere specificerer, hvorvidt der indkaldes
til bestyrelsesmøde i (i) Banken, (ii) Fonden eller (iii) Fonden og Banken samlet.
Af dagsordenen for bestyrelsesmødet fremgår 13 punkter, hvoraf punkterne 1, 3, 7 og
12 vedrører Fonden, medens de øvrige punkter relaterer sig til Banken. Punkt 3 på
dagsordenen var godkendelse af referat fra bestyrelsesmødet den 16. august 2006 og
var således et fælles punkt for Fonden og Banken.
xxxxx har oplyst, at bestyrelserne ”switchede” mellem behandlingen af dagsordenspunkter, der vedrørte Fonden, og punkter, der vedrørte Banken. Så vidt muligt prøvede
man dog at holde behandlingen af emner, der vedrørte Fonden, og emner, der vedrørte
Banken adskilt.
xxxxx har oplyst, at Fondens bestyrelsesmøder blev afholdt i forlængelse af Bankens
bestyrelsesmøder. Dette stemmer med den forklaring, der er afgivet af de fleste øvrige
bestyrelsesmedlemmer.
På basis af det modtagne materiale og xxxxx forklaring er det min opfattelse, at adskillelsen mellem bestyrelsesmøder i Banken og Fonden i overvejende grad alene er kommet til udtryk i bestyrelsesmødereferaterne.
9.1.3.2
Som allerede nævnt i afsnit 8.10.3 har dagsordenspunktet ”Nyt fra prokurister” ikke indeholdt en fast rapportering fra prokuristerne, men snarere været udtryk for et dagsordenspunkt, som prokuristerne selv kunne definere indholdet af.
Dagsordenspunktet ”Nyt fra prokurister” har således også været et punkt, hvorunder
der er truffet væsentlige beslutninger, uden at disse punkter har været opført på dagsordenen, jf. afsnit 8.10.3.
9.1.3.3
Tilsvarende ses dagsordenspunktet ”Evt.” i adskillige tilfælde at have været overskriften
for væsentlige beslutninger. Som eksempel kan nævnes:
- 69 -
-
bestyrelsesmødereferatet af den 23. maj 2005, hvor xxxxx oplyste, at der var opnået aftale med Sparekassen Lolland om garantistillelse på kr. 75 mio., for hvilken
Fonden skulle betale en del af den aftalte garantiprovision. Der er reelt tale om en
efterbevilling
-
bestyrelsesmødereferatet af den 13. september 2005, hvor bestyrelsen godkendte
ansættelsen af xxxxx
-
bestyrelsesmødereferatet af den 19. december 2005, hvor bestyrelsen besluttede
at tildele ”koncerndirektionen” (hvorved forstås Bankens direktion) en bonus på
hver 500.000 kr.
-
bestyrelsesmødereferatet af den 24. april 2006, hvor bestyrelsen besluttede at
-
bestyrelsesmødereferatet af den 16. august 2006, hvor xxxxx orienterede om kre-
tegne aktier i forbindelse med Bankens emission
ditudvidelser, som reelt er en efterbevilling
-
bestyrelsesmødereferatet af den 25. juni 2007, hvor bestyrelsen godkendte, at
Fonden betalte årets eventuelle bonus til Bankens direktion
-
bestyrelsesmødereferatet af den 21. august 2007, hvor bestyrelsen godkendte
yderligere opkøb af aktier
-
bestyrelsesmødereferatet af den 26. november 2007, hvor bestyrelsen godkendte
årsbonus til Bankens direktion på i alt 3 mio. kr.
Det er ikke acceptabelt at træffe væsentlige beslutninger under ”Evt.”, idet der er tale
om beslutninger, som ikke har været opført på dagsordenen og hvor bestyrelsesmedlemmerne som følge heraf er uforberedte.
9.1.4
Beslutninger
9.1.4.1
Ifølge xxxxx blev der ikke i Fonden truffet beslutninger uden for bestyrelseslokalet.
9.1.4.2
Der er afgivet afvigende forklaringer vedrørende formøder.
xxxxx har oplyst, at der var formøder med Bankens direktion forud for bestyrelsesmødet i Fonden, men at sådanne formøder altid var koncentreret om en drøftelse af Bankens forhold.
xxxxx har oplyst, at der altid var formøder, hvor han sammen med xxxxx forbehandlede
dagsordenspunkterne. xxxxx tilføjede, at han aldrig var blevet underkendt af Fondens
bestyrelse i de 21 år, hvor han var direktør i Banken.
9.1.4.3
Køb og salg af pantebreve har ikke været forelagt Fondens bestyrelse. Disse aktiviteter
er besluttet af Banken i henhold til Administrationsaftalen.
9.1.4.4
Finansieringsaftaler har i nogle tilfælde været forelagt Fondens bestyrelse, men der foreligger også adskillige tilfælde af låneoptagelser, som er foregået, uden at bestyrelsen
- 70 -
har været involveret. Dette gælder, selv om der har været tale om lån i størrelsesordenen 50-300 mio. kr., jf. afsnit 8.6.
9.1.4.5
Beslutningsgrundlaget for køb af ejendomme har som oftest været professionelt udarbejdede prospekter. Dog foreligger der også adskillige tilfælde, hvor beslutningsgrundlaget har begrænset sig til summariske beskrivelser og korte notater forelagt bestyrelsen. Der er også tilfælde af efterbevillinger og eksempler på erhvervelser, som slet ikke
har været forlagt bestyrelsen.
Ud fra det foreliggende materiale har dette eksempelvis været tilfældet i forbindelse
med følgende ejendomsprojekter:
Landbocentret Sandagervej
Butiksejendom Østre Gjesing
Plaza Group Hoteller
Fælleden (tilsyneladende intet fremlagt for bestyrelsen)
ISI 6 (der henvises til afsnittet om ISI 6)
Esbjerg Storcenter
Mejlgade, Projekt Århus
Buddinge Hovedgade
Baltic Development
Ejendomsselskabet Tobin A/S (efterbevilling af køb)
ISI 9 (tilsyneladende ikke forelagt bestyrelsen)
ISI 10 (tilsyneladende ikke forelagt bestyrelsen)
9.1.4.6
De tyske projekter ISI 6, ISI 9 og ISI 10 er efter det foreliggende blevet besluttet
uden forelæggelse for Fondens bestyrelse. ISI 6 behandles senere i granskningsberetningen i et særskilt afsnit.
9.1.5
Deltagere i bestyrelsesmøderne
Som faste deltagere i bestyrelsesmøderne deltog den til enhver tid siddende fondsbestyrelse samt Bankens direktion (xxxxx). Fra december 2007 deltog xxxxx også.
Herudover deltog fra tid til anden andre af Bankens medarbejdere afhængigt af karakteren af dagsordenspunkterne, idet xxxxx deltog i forhold vedrørende ebh ejendomme
a/s.
Fondens revisor ses ikke at have deltaget i Fondens bestyrelsesmøder før den 20. november 2008.
- 71 -
9.1.6
Referent
I perioden frem til den 26. november 2007 var xxxxx referent ved møderne. Herefter
blev hvervet udført af xxxxx, idet referaterne efter det af xxxxx oplyste dog fortsat blev
gennemgået og tilrettet af xxxxx forud for referatets udsendelse.
9.1.7
Form og indhold af referaterne
Bestyrelsesmødereferaterne er generelt kendetegnet ved at være kortfattede og har ikke karakter af at være forhandlingsreferater som forudsat i Erhvervsfondslovens § 21,
stk. 4, og forretningsordenens § 2, stk. 2.
Man kan ikke af referaterne se, om der har været uenighed i bestyrelsen vedrørende de
enkelte beslutninger. Af de gennemførte interviews fremgår det, at der har været diskussioner, men ikke afstemninger. Der er ikke tilfælde, hvor et bestyrelsesmedlem har
stemt imod et forslag. Alle beslutninger er således truffet enstemmigt.
Referaterne er i nogle tilfælde forkerte. Der er tale om væsentlige dispositioner. Ifølge
referatet fra bestyrelsesmødet den 19. december 2005 fremgår det, at Fondens bestyrelse godkendte købet af 5 ejendomme til en samlet værdi af ca. 170 mio. kr. Disse
ejendomme erhverves imidlertid ikke, idet de 4 af ejendommene i stedet indgår i ejendomsprojekter, som udbydes af ebh ejendomme a/s.
xxxxx har oplyst, at der er tale om en formuleringsmæssig fejl. Hvad der mentes var,
at der blev stillet fuldtegningsgaranti fra Fondens side. Denne forklaring bekræftes af
flere af bestyrelsesmedlemmerne. Samme fejl gentages ved andre ejendomserhvervelser.
Trods denne fejl underskrives referatet af samtlige bestyrelsesmedlemmer, uden at der
foretages en rettelse.
- 72 -
10.
SAMMENFATNING
På grundlag af ovenstående er det min vurdering at der ikke i Fonden er etableret forretningsgange i forhold til at sikre Fonden tilstrækkelig uafhængighed af Bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med Banken.
Der er ikke i Fonden etableret tilstrækkelige forretningsgange til sikring af, at bestyrelsen traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag.
Det er min opfattelse, at Administrationsaftalen ikke fritager Fondens bestyrelse for ansvaret for den daglige drift, der følger af EFL § 25. Fondens bestyrelse kan heller ikke
ved at meddele prokura, jf. EFL § 25, stk. 4, fralægge sig ansvaret for ledelsen og organisationen af Fondens virksomhed.
Bestyrelsen har ikke udført kontrol med Fondens prokurister og Bankens opfyldelse af
Administrationsaftalen.
Bestyrelsen burde have udarbejdet retningslinjer og instrukser til Fondens administrator, således at tilrettelæggelsen og gennemførelsen af formueforvaltningen ikke var
overladt til administrators frie skøn.
Der burde i forlængelse heraf have været udarbejdet instrukser vedrørende forretningsgange og kontroller, herunder krav til den løbende rapportering til Fondens bestyrelse.
Fondens bestyrelse har ikke opfyldt Forretningsordenens og Administrationsaftalens bestemmelser om at udmønte disse dokumenter i konkrete forretningsgange indeholdende
konkrete retningslinjer og instrukser til Fondens formueforvaltning, økonomistyring og
finansielle planlægning.
Dette blev særligt relevant og aktualiseret i forbindelse med bestyrelsens beslutning i
juli/september 2005 om at udvide Fondens erhvervsmæssige aktiviteter.
Det er på baggrund af ovenstående min vurdering at Fondens bestyrelse har overtrådt
EFL § 25, stk. 3.
- 73 -
II. FONDENS UDDELINGER
OG KØB AF EJENDOMME
Granskningstemaets pkt. 3
II. - FONDENS UDDELINGER OG KØB AF EJENDOMME
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 3............................................................. 76
2.
FONDENS KØB AF EJENDOMME........................................................... 76
3.
BESKRIVELSE AF FONDENS UDDELINGER............................................. 86
4.
ANDRE BEGUNSTIGELSER...................................................................... 90
5.
SAMMENFATNING.................................................................................. 92
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 3
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"... Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler, herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på
en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
…
•
Om der er sket udbetaling af udlån eller begunstigelser af anden økonomisk
værdi til nærtstående virksomheder eller til ledelsen eller til ansatte i fonden
eller ebh bank a/s, som er i strid med fondens vedtægter, eller som ikke vedrører arbejde udført for fonden.
…
…”
2.
FONDENS KØB AF EJENDOMME
2.1
Baggrund
2.1.1
Under strategidebatten i Fondens bestyrelse i juli 2005 blev nævnt muligheden for, at
Fonden investerede i boligudlejningsejendomme i store tyske byer og i danske projekter
under udvikling.
xxxxx havde i sit strateginotat af 10. juni 2005, der var oplægget til strategidebatten i
Fonden, beskrevet Fondens hidtidige aktiviteter som omfattende bl.a. følgende:
”Fonden fungerer endvidere som ”parkeringsplads” i forbindelse med etablering af
projekter, som ikke har kunnet indeholdes i bankens bøger. Endelig har Fonden købt
flere af bankens domicilejendomme, herunder hovedkontoret i Fjerritslev.”
2.1.2
På det efterfølgende bestyrelsesmøde i Fonden den 17. august 2005, hvor xxxxx gav et
resume af det afholdte strategimøde på Island, blev det oplyst, at der i Fonden var
iværksat tiltag til undersøgelse af muligheden for at investere i udenlandske ejendomme, og at der ville blive iværksat undersøgelse af Fondens køb af ejendomme i København samt i Norge og Sverige.
2.1.3
I forlængelse af strategidebatten fremlagde xxxxx på bestyrelsesmødet den 26. september 2005 to mulige projekter for Fondens bestyrelse, der besluttede at arbejde videre med projekterne og hurtigt at søge alternative investeringsmuligheder i Tyskland.
- 76 -
2.2
Fondens køb af ejendomme og deltagelse i ejendomsprojekter
Fondens deltagelse i ejendomsprojekter kan i tiden efter strategidebatten i juli 2005 kategoriseres i to kategorier. Fonden erhvervede dels ejendomme med henblik på at stille
disse til rådighed som domicilejendomme for Banken eller Bankens datterselskaber og
deltog desuden i danske og tyske K/S- og A/S-ejendomsprojekter.
Fondens engagement i ISI 6 og Baltic Development er behandlet i særskilte afsnit.
2.2.1
Køb af domicilejendomme
Forud for Fondens bestyrelses strategidebat i 2005 havde Fonden erhvervet flere af
Bankens domicilejendomme, herunder Bankens hovedkontor i Fjerritslev.
I tiden efter Bankens køb af Midt Factoring A/S i 2005 erhvervede Fonden i 2006 Midt
Factoring A/S’ domicilejendom og naboejendommen hertil, beliggende Nygade 111 og
109 A i Ikast.
Disse køb giver ikke anledning til bemærkninger.
2.2.2
Beslutninger om deltagelse i ejendomsprojekter
2.2.2.1
Beslutningsgrundlag
Fondsbestyrelsens grundlag for at træffe beslutning om deltagelse i et ejendomsprojekt
har typisk bestået i prospekter, der har været professionelt udarbejdet af ebh ejendomme a/s.
Fondens beslutningsgrundlag har dog i adskillige tilfælde begrænset sig til summariske
beskrivelser og korte notater forelagt Fondens bestyrelse. Dette har eksempelvis været
tilfældet ved forelæggelsen af følgende ejendomsprojekter for Fondens bestyrelse:
Landbocentret Sandagervej
Butiksejendom Østre Gjesing
BMW Logistikcenter i Malmø
Plaza Hotel Group A/S
Fælleden (tilsyneladende intet fremlagt bestyrelsen)
Esbjerg Storcenter
Mejlgade, Projekt Århus
Buddinge Hovedgade
Ejendomsselskabet Tobin A/S (efterbevilling af køb).
Uanset at det måtte vise sig, at visse af de ovennævnte ejendomsprojekter ikke måtte
være realiseret, har Fondens bestyrelse alligevel truffet beslutning om at deltage i
- 77 -
ejendomsprojektet på et beslutningsgrundlag, der efter min opfattelse har været utilstrækkeligt.
Gennemgangen af Fondens bestyrelsesmødereferater viser desuden, at der ikke i tilstrækkeligt omfang i Fondens bestyrelse har fundet en orientering eller opfølgning sted
på ejendomsprojekter, som Fonden har besluttet at deltage i, men som ikke blev realiseret.
Dagsordenspunktet ”Nyt fra prokurister”
Som nævnt under afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, 8.10.3, har dagsordenspunktet ”Nyt fra prokurister” været
udtryk for et dagsordenspunkt, hvorunder der også er truffet beslutning om deltagelse i
ejendomsprojekter, uden at dette har været opført som et punkt på dagsordenen.
Som eksempel er nævnt referatet af bestyrelsesmødet den 25. juni 2008, hvor det under punktet ”Nyt fra prokurister” blev godkendt at købe op til 40 % i Horsens Bytorvprojektet samt købe tre ejendomme for ca. 95 mio. kr. og en yderligere ejendom.
2.2.2.2
Karakteristik af Fondens deltagelse i ejendomsprojekter – køb eller fuldtegningsgaranti
2.2.2.2.1
Fondens bestyrelsesmødereferater har vist sig at være fejlagtige på et helt centralt
punkt.
I referatet af bestyrelsesmødet den 19. december 2005 er der under dagsordenspunktet
”1. Projektsager.” refereret følgende:
”xxxxx forelagde bestyrelsen følgende projektsager:
K/S Hjulmagervej, Pandrup
Det foreslås, at ejendommen indkøbes til en pris af 24 mio. kr. (hvoraf sælger betaler
kr. 1.125.000 + moms til ebh ejendomme i formidlingshonorar).
Startforrentning efter projektomkostninger udgør ca. 6,6%. (Bilag 1 vedlagt)
K/S Hjørring Erhverv
Ejendom foreslås indkøbt til kr. 34.275.000.
Honorar til ebh ejendomme forventes at andrage kr. 1.714.000.
Startforrentning efter projektomkostninger udgør ca. 6%. (Bilag 2 vedlagt)
K/S Marsalle, Horsens
Ejendom foreslås indkøbt til 25,9 mio. kr.
Startforrentning efter projektomkostninger udgør ca. 6,6%. (Bilag 3 vedlagt)
- 78 -
Butiksejendom i Østre Gjesing, Esbjerg
Købesum af ejendom forventes at andrage 27,8 mio. kr. inkl. honorar til ebh ejendomme.
Startafkast til investorer 6,1% og K/S forventes først udbudt i 1. kvartal 2006.
Honorar til ebh ejendomme forventes at andrage 1.325.000 kr. (Bilag 4 vedlagt)
BMW Logistikcenter i Malmø
Købesummen af ejendommen forventes at andrage 85-90 mio. sek.
Startafkast forventes at andrage 6,25%.
K/S forventes udbudt medio 2006 og honorar til ebh ejendomme andrager 3,4 kr. (Bilag 5 vedlagt)
Bestyrelsen godkendte købet af ovennævnte ejendomme.”
En gennemgang af Fondens bogføring og årsrapporter viser imidlertid, at det ikke er
muligt at identificere ejendommene i Fondens regnskaber. De nævnte ejendomme er
således ikke købt.
2.2.2.2.2
Foreholdt dette er der blevet givet følgende forklaringer:
Foreholdt bestyrelsesmødereferatet af 19. december 2005 forklarede xxxxx, der var referent for mødet, at der var tale om en formuleringsmæssig fejl, og at det, der mentes
var, at der blev stillet en fuldtegningsgaranti fra Fondens side.
Xxxxx, der samtidig var ansat i ebh ejendomme a/s, har forklaret, at formuleringen i
bestyrelsesmødereferatet af den 19. december 2005, hvorefter Fondens bestyrelse
”godkendte købet af ovennævnte ejendomme”, er en forkert formulering. Der er ifølge
xxxxx ikke tvivl om, at der hermed menes, at Fonden godkendte at stille en fuldtegningsgaranti for de nævnte ejendomsprojekter.
Xxxxx, der var ansat i ebh ejendomme a/s og fremlagde projektsagerne for bestyrelsen
den 19. december 2005, har forklaret, at Fondens deltagelse i ejendomsprojekterne var
at stille fuldtegningsgarantier, således at, i det omfang ebh ejendomme a/s ikke kunne
sælge projektet, skulle det købes af Fonden.
Der er dog samtidig blandt flere af bestyrelsens medlemmer givet udtryk for et manglende kendskab til, at Fonden skulle have stillet fuldtegningsgarantier for ejendomsprojekter, og hvad dette indebar.
xxxxx har således forklaret, at han ikke vidste, hvad der menes med en fuldtegningsgaranti, og at han ikke husker, at Fonden stillede fuldtegningsgarantier for ejendomsprojekter.
- 79 -
Forevist bestyrelsesmødereferatet af den 19. december 2005, som er delvist gengivet
ovenfor, har xxxxx forklaret, at Fonden besluttede at købe ejendommene, som det er
nævnt i referatet.
xxxxx har forklaret, at fuldtegningsgarantierne sagde ham noget, men at han ikke huskede, hvordan modellen fungerede i praksis.
xxxxx har forklaret, at modellen med fuldtegningsgarantier ikke sagde ham noget. Det
ville ifølge xxxxx ”være for nemt”.
Også Fondens revisor xxxxx har forklaret, at han ikke var bekendt med, at Fonden stillede fuldtegningsgarantier. xxxxx havde opfattet det, som det var refereret i bestyrelsesmødereferatet, at Fonden besluttede at købe de nævnte ejendomme på bestyrelsesmødet den 19. december 2005.
xxxxx har supplerende forklaret, at han ikke kunne erindre, at der havde været tale om
fuldtegningsgarantier fra Fondens side, men at han efterfølgende har undersøgt dette
og kan bekræfte, at Fonden i et mindre omfang har modtaget honorarer for disse.
2.2.2.2.3
Af Forretningsgang for koncerninterne transaktioner i pkt. 4.3 fremgår det, at Fonden
kan stille fuldtegningsgarantier på vegne af DAI, og at der for disse garantier skal betales en provision på markedsmæssige vilkår til Fonden.
”4.3. Garantier vedrørende anpartsprojekter
I forbindelse med DAI’s udbud af nye anpartsprojekter kan ebh bank a/s eller Egnsbank Han Herreds Fond stille tegningsgarantier på vegne af DAI. For disse garantier
betales engangsprovision til garantistiller. Provisionen fastsættes på markedsbaserede
vilkår.”
xxxxx har forklaret, at der for Fonden var fokus på to ting, 1) at Fonden fik en pengesum fra ebh ejendomme a/s for at stille fuldtegningsgarantien, og 2) at, hvis Fonden
ikke kunne sælge ejendomsprojektet til investorer, skulle projektets forrentning være
god nok til, at det var en forretning i sig selv.
xxxxx har forklaret, at Fonden blev honoreret for de udstedte tegningsgarantier i størrelsesordenen 0,5-1 mio. kr. pr. garanti. xxxxx var dog ikke sikker på, om der var blevet betalt garantiprovision til Fonden i både K/S- og A/S-projekterne.
Bestyrelsesmedlem xxxxx har forklaret, at Fonden garanterede fuldtegning af ejendomsprojekter, og at det blev undersøgt, hvad markedsprisen for en fuldtegningsgarantiprovision var. xxxxx gav udtryk for, at holdningen var, at det ville være tåbeligt at
sende en sådan garantiprovision til en anden i stedet for at lade Fonden oppebære pro-
- 80 -
visionen. Risikoen for Fonden var, at Fonden kom til at sidde tilbage med projektet. Ebh
ejendomme a/s’ risiko var ifølge xxxxx ”til at overse”.
xxxxx har forklaret, at han havde hørt om, at Fonden fik en provision på 0,5-1 % for at
stille en fuldtegningsgaranti. xxxxx mente ikke, at der blev betalt garantiprovision til
Fonden for Fondens fuldtegningsgarantier vedrørende K/S-projekterne. Ved de fleste af
A/S-projekterne, herunder Ejendomsselskabet Vestio A/S, blev der ifølge xxxxx bogført
en fuldtegningsgarantiprovision til Fonden.
2.2.2.2.4
Ved en gennemgang af bogførings- og regnskabsmateriale har jeg kunnet konstatere,
at Fonden ikke har modtaget provision for fuldtegningsgarantier vedrørende K/Sprojekterne, selvom flere af bestyrelsens medlemmer har forklaret, at dette var tilfældet.
2.2.2.2.5
Samtidig har jeg kunnet konstatere, at der ikke findes skriftlige aftaler for Fondens
fuldtegningsgarantier. Det bemærkes, at der i henhold til Forretningsgang for koncerninterne transaktioner pkt. 3.1, er krav om skriftlighed for enhver aftale de koncerninterne selskaber imellem.
2.2.2.2.6
For A/S-projekternes vedkommende ses der blot i enkelte af prospekterne at være omtalt betaling af en fuldtegningsgarantiprovision.
Den måde, hvorpå tegningsgarantiprovisionen skal betales til Fonden i et A/S-projekt,
kan antage flere former.
Den ene model var, at Fonden købte et A/S for derefter at meddele en købsoption til
ebh ejendomme a/s. Fonden fik i disse tilfælde betaling enten ved, at ebh ejendomme
a/s udnyttede optionen til en pris højere end Fondens anskaffelsessum, eller ved at
Fonden fik en optionspræmie.
Den anden model var, at Fonden stillede en fuldtegningsgaranti ligesom i K/Sprojekterne.
2.2.2.2.7
Det kan konkluderes, at Fondens deltagelse i danske ejendomsprojekter i vidt omfang
har bestået i udstedelse af garantier for fuldtegning af ejendomsprojekter og ikke som
udgangspunkt et køb af ejendomme.
Fuldtegningsgarantier indebar den risiko for Fonden, at i det omfang projektet ikke blev
tegnet af investorer, var Fonden forpligtet til at købe det.
Fonden har i adskillige tilfælde påtaget sig en risiko uden tilsvarende modydelse.
Det er min opfattelse, at ebh ejendomme a/s dermed har gjort brug af Fonden på ikkemarkedsmæssige vilkår, og det er samtidig udtryk for sammenblanding af interesser.
- 81 -
Hertil kommer, at Fonden ikke har iagttaget Forretningsgang for koncerninterne transaktioner, pkt. 3.1, om skriftlighed for så vidt angår de udstedte fuldtegningsgarantier.
2.2.2.3
K/S-projekter
Som et eksempel på Fondens deltagelse i et K/S-projekt, kan nævnes projektet K/S
Hjulmagervej, Pandrup, der sammen med 4 andre projekter blev besluttet ”købt” af
Fonden på bestyrelsesmødet den 19. december 2005.
2.2.2.3.1 K/S Hjulmagervej, Pandrup
På bestyrelsesmødet i Fonden den 19. december 2005 forelagde xxxxx ejendomsprojektet K/S Hjulmagervej, Pandrup for Fondens bestyrelse. Som bilag 1 til bestyrelsesmødereferatet er vedlagt en indstilling for ejendomsprojektet dateret den 16. december
2005. xxxxx har oplyst, at der findes en tidligere version af indstillingen, der er dateret
den 13. december 2005.
xxxxx har om projektet forklaret, at Epoka Group A/S ønskede at sælge ejendommen i
Pandrup og leje den tilbage. Ebh ejendomme a/s skulle stå som sælger af projektet til
eksterne investorer og skulle af Epoka Group A/S have et formidlingshonorar herfor på
1.125.000 kr. ekskl. moms, hvilket blev beregnet som en del af den samlede købesum
for ejendommen på 24 mio. kr.
xxxxx har endvidere forklaret, at ebh ejendomme a/s ”reelt fik grønt lys til at køre sagen igennem”, når Fonden havde godkendt at stille en fuldtegningsgaranti for tegningen
af kommanditanparterne i K/S Hjulmagervej, Pandrup. Det er xxxxx opfattelse, at Fondens bestyrelse på bestyrelsesmødet den 19. december 2005 netop besluttede at stille
en fuldtegningsgaranti for de nævnte ejendomsprojekter og herunder for ejendomsprojektet K/S Hjulmagervej, Pandrup.
Som xxxxx huskede det, skulle Fonden have en garantiprovision beregnet som 1-2 % af
købesummen for ejendommen for at stille den omtalte fuldtegningsgaranti.
Ejendommen blev solgt af Epoka Group A/S til K/S Hjulmagervej, Pandrup, der betalte
købesummen på 24 mio. kr., hvoraf Epoka Group A/S betalte 1.125.000 kr. i formidlingshonorar til ebh ejendomme a/s.
Det kan konstateres, at Fonden ikke har fået betaling for fuldtegningsgarantien.
2.2.2.4
A/S-projekter
2.2.2.4.1
Fondens deltagelse i A/S-projekter har i perioden marts 2005 til august 2008 omfattet
ca. halvdelen af de projekter, Fonden har engageret sig i i perioden.
- 82 -
Som eksempler på den model, hvor ebh ejendomme a/s meddeles en købsoption, kan
nævnes Ejendomsselskabet Kongens Have A/S og Bytorv Horsens A/S.
2.2.2.4.2 Ejendomsselskabet Kongens Have A/S
Fondens investering i Ejendomsselskabet Kongens Have A/S blev godkendt af Fondens
bestyrelse på bestyrelsesmødet den 4. marts 2005 under punktet ”Ejendomsselskabet
Vognmagergade ApS”. Fondens bestyrelse godkendte at afgive tilbud om køb af anparterne i Vognmagergade 8 ApS for 73 mio. kr. og at stifte et nyt selskab under Fonden
med en aktiekapital på 25 mio. kr. som holdingselskab for Vognmagergade 8 ApS, indtil
et salg kunne ske til eksterne investorer.
Jeg er blevet gjort bekendt med en optionsaftale indgået mellem Fonden og DAI Administration A/S den 1. april 2005. Optionsaftalen er på Fondens vegne underskrevet af
xxxxx.
Optionsaftalen bestemmer blandt andet følgende, hvor ”Køber” er defineret som DAI
Administration A/S – et af Banken helejet datterselskab – og ”Sælger” som Fonden:
”2.
Købsoption
2.1
Køber har ret til at købe – og Sælger har i så fald pligt til at sælge – samtlige
sine aktier i Selskabet [Ejendomsselskabet Kongens Have A/S] på Købers begæring (købsoption). Optionen kan tidligst udnyttes den 1. april 2005 og senest
udnyttes den 1. oktober 2005.
2.2
Købsoptionen kan udnyttes til en kurs svarende til Sælgers anskaffelsessum på
kr. 25.000.000,00 med tillæg af 1%point pr. påbegyndt kalendermåned siden
anskaffelsen den 1. april 2005 og til betaling sker.
[…]
5.
Øvrige forhold
5.1
Det er Sælger bekendt, at Køber vil udbyde Aktierne i Selskabet til en større
kreds af investorer til en aktiekurs, der er væsentligt større end optionsprisen.
Køber bærer den samlede risiko for, at dette udbud kan ske. Såfremt Selskabet
påføres omkostninger ved det påtænkte salg, og udbudet ikke gennemføres,
skal Køber refundere omkostningerne til Selskabet, hvis Køber ikke har udnyttet
optionen helt eller delvist.”
Fondens fortjeneste ved et salg af Ejendomsselskabet Kongens Have A/S var, såfremt
DAI Administration A/S valgte at udnytte købsoptionen, begrænset til en optionspræmie
på 1 % af 25 mio. kr. pr. påbegyndt kalendermåned siden anskaffelsen den 1. april
2005, dvs. maksimalt 1.500.000 kr., såfremt DAI Administration A/S valgte at udnytte
købsoptionen ved udløbet af optionsperioden den 1. oktober 2005.
- 83 -
Der foreligger et prospekt for DAI Administration A/S’ salg af aktier i Ejendomsselskabet Kongens Have A/S til eksterne investorer. Prospektet er dateret den 9. juni 2005 og
angiver, at projektet er ”åbent for salg” den 16. juni 2005. På prospektets side 6 angives bl.a. følgende:
”Nærværende prospekt er udarbejdet af DAI Administration A/S (DAI) i forbindelse
med DAI’s salg af aktier i Ejendomsselskabet Kongens Have A/S (Selskabet).
DAI udnytter derved sin købsoption udstedt af Egnsbank Han Herreds Fond (Fonden)
på den samlede aktiekapital i Selskabet.”
Den i prospektet nævnte formulering må forstås således, at DAI Administration A/S inden den 9. juni 2005 havde udnyttet den af Fonden meddelte købsoption.
2.2.2.4.3 Bytorv Horsens A/S
På bestyrelsesmødet i Fonden den 18. december 2006 forelagde xxxxx ejendomsprojektet Bytorv Horsens A/S for Fondens bestyrelse. Som bilag 1a til bestyrelsesmødereferatet er vedlagt en indstilling for ejendomsprojektet dateret den 14. december 2006.
xxxxx har oplyst, at indstillingen for projektet havde været mailet rundt til Fondens bestyrelsesmedlemmer på forhånd.
xxxxx har forklaret, at projektet adskilte sig fra øvrige projekter, idet projektet skulle i
Fondens bøger og videresælges af Fonden.
xxxxx har forklaret, at Bytorv Horsens A/S ”blev parkeret” i Fonden. Ebh ejendomme
a/s skulle udvikle ejendommene og have et honorar herfor og det skulle herefter udbydes i et ”ti-mands-projekt”.
xxxxx har yderligere forklaret, at Fonden etablerede et holdingselskab, Bytorv Horsens
Holding A/S, ved indskud af 75 mio. kr. som aktiekapital. Bytorv Horsens Holding A/S
købte herefter aktierne i Bytorv Horsens A/S af Brdr. Rønje Holding A/S. Dette skulle
ske pr. den 1. januar 2007, men handlen blev sat på standby og først endeligt afsluttet
i maj/juni 2007.
Værdien af ejendommene i Bytorv Horsens A/S var 640 mio. kr.
xxxxx har forklaret, at ebh ejendomme a/s skulle have et formidlingshonorar på 5 %.
Dette formidlingshonorar blev givet ved at ebh ejendomme a/s fik en option på at købe
aktierne i Bytorv Horsens A/S til 76 mio. kr. og forventede et videresalg af Bytorv
Horsens A/S til 112,5 mio. kr., hvormed ebh ejendomme a/s efter omkostninger ville
have tjent et formidlingshonorar på 32 mio. kr., svarende til 5 % af 640 mio. kr.
- 84 -
Fondens fortjeneste ved det efterfølgende forudsatte salg af Bytorv Horsens A/S var
med meddelelsen af optionen til ebh ejendomme a/s begrænset til 1 mio. kr.
Det er ikke oplyst hvorledes Fonden finansierede de 75 mio. kr., der blev indskudt som
aktiekapital i Bytorv Horsens Holding A/S.
Optionen blev ikke gjort gældende af ebh ejendomme a/s, og Bytorv Horsens A/S blev
ikke videresolgt, hvorfor Fonden i dag står som ejer af Bytorv Horsens A/S med risiko
for tab.
2.2.3
Status på Fondens ejendomsbesiddelser – manglende rapportering og opfølgning
2.2.3.1
Som nævnt under afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, 8.10.4, blev der på bestyrelsesmødet den 17. september
2007 udtrykt enighed i Fondens bestyrelse om, at der for fremtiden skulle udarbejdes
en status på de igangværende ejendomsprojekter og en oversigt over Fondens samlede
ejendomsbesiddelser.
Dette blev på bestyrelsesmødet den 17. december 2007 fulgt op med et punkt på dagsordenen ”Gennemgang af Fondens beholdning af ejendomme”, hvorunder bestyrelsen
tiltrådte xxxxx forslag om, at der fremover hvert kvartal skulle udarbejdes en oversigt
over kapitalbindingen i Fondens ejendomme, såvel som det afledte driftsresultat i hvert
ejendomsselskab. Formålet var at give Fondens bestyrelse en bedre indsigt i ejendommenes belastning/værdi for Fonden. Det blev herudover besluttet at lave en oversigt
over Fondens ejendomme og øvrige besiddelser i henholdsvis handelsbeholdning og anlægsaktiver.
Gennemgangen af de efterfølgende bestyrelsesmødereferater har ikke bekræftet, at der
blev fulgt op på Fondens bestyrelses beslutning den 17. september 2007.
2.2.3.2
Det ses desuden, at der ikke i Fondens bestyrelse er fulgt op på de mange ”køb” af
ejendomme, som godkendtes af Fondens bestyrelse, men som ikke blev til noget.
For Fondens nuværende beholdning af kapitalandele i ejendomsselskaber henvises der
til Fondens årsrapport for 2008.
- 85 -
3.
BESKRIVELSE AF FONDENS UDDELINGER
3.1
De almennyttige og velgørende uddelinger
Fondens uddelinger til almennyttige og velgørende formål har ikke har givet mig anledning til bemærkninger.
3.2
Uddelinger til Banken
Jeg har noteret følgende uddelinger til Banken:
-
Fonden har årligt ydet et tilskud til Bankens aktionærfester. Beløbets størrelse
har ikke i alle tilfælde været angivet, men det følger af Bankens forretningsgange
for koncerninterne transaktioner, at Fonden skulle yde dette tilskud. I de tilfælde
hvor beløbet har været angivet, har det typisk ligger i størrelsesordenen
1.000.000 kr. Fondens tilskud til Bankens aktionærfester er godkendt af Fondens
bestyrelse.
-
På bestyrelsesmøde den 14. oktober 2005 traf bestyrelsen beslutning om at yde
et tilskud til banken på 1,2 mio. kr. til dækning af afholdte udgifter i forbindelse
med Bankens navneskifte.
De nævnte uddelinger giver ikke anledning til bemærkninger.
3.3
Begunstigelser til ledelsen eller ansatte i Fonden eller Banken og dertil
knyttede selskaber
3.3.1
Fonden har foretaget udbetalinger til personer omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”dokumentet og medarbejdere i ét af Bankens daværende datterselskaber, Midt Factoring A/S.
For så vidt angår udbetalingerne til medarbejderne i Midt Factoring A/S henvises der til
afsnittet om Midt Factoring A/S, hvor det konkluderes, at der ikke findes et retligt
grundlag, der berettiger, at Fonden har betalt løn mv. til ovennævnte personer. Herudover ses betalingerne ikke at være godkendt af Fondens bestyrelse.
3.3.2
”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet ændrede ikke på retsforholdet mellem Fonden og
Banken i henhold til den indgåede Administrationsaftale, hvorefter det var Banken, der
var pålagt pligten og havde retten til at varetage de daglige administrative opgaver som
nærmere fastlagt i Administrationsaftalen. Det var Banken, der meddelte Fondens bestyrelse, til hvem de pågældende fuldmagter skulle meddeles, jf. Administrationsaftalens § 2, stk. 5.
- 86 -
Det var også Banken, der var berettiget til at oppebære det aftalte administrationsvederlag. Dette fremgår klart af § 3, som henviser til, at honoraret dækker de administrationsopgaver, der er nævnt i aftalens § 1. Denne paragraf omfatter den samlede daglige
administration og fremhæver udtrykkeligt, at Banken skal stille fornødent uddannet
personale til Fondens disposition. Det var således også Banken, der var forpligtet til at afholde de omkostninger til Bankens medarbejdere, der var forbundet med varetagelsen
af Bankens pligter i henhold til Administrationsaftalen.
Det forhold, at ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet ikke indeholder en selvstændig ansættelse af de befuldmægtigede, men blot er en aftalt praktisk model til at udføre administrationsopgaverne, indebærer, at ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet ikke har kunnet
udgøre noget hjemmelsgrundlag, i henhold til hvilket Fonden har kunnet foretage udbetalinger til de befuldmægtigede personligt.
På grundlag af granskningsmaterialet, herunder bestyrelsesmødereferater samt modtaget oversigt over foretagne udbetalinger fra Fonden, har jeg imidlertid konstateret, at
Fonden i flere tilfælde har foretaget udbetalinger til medarbejdere i Banken og dets datterselskaber.
Jeg har noteret følgende udbetalinger til den personkreds, der fra tid til anden har været omfattet af de ”Fuldmagt – Prokura”-dokumenter, der er udstedt af Fondens bestyrelse:
2004
xxxxxx
2005
2006
2007
500.000
750.000
1.750.000
(22.11.04) 22
(30.10.06)
(29.10.07)
500.000
(19.12.05)
xxxxxx
500.000
750.000
1.250.000
(22.11.04)
(30.10.06)
(29.10.07)
500.000
(19.12.05)
xxxxx
500.000
(27.04.04)
Begrundelsen for udbetalingen af bonussen i 2004 til xxxxx er i bestyrelsesmødereferatet af den 27. april 2004 angivet til at være ”politiske årsager i DAI”, uden at dette
nærmere begrundes.
22
Angiver datoen for bestyrelsens beslutning om at yde bonussen. Det er på det foreliggende grundlag
uklart, hvorvidt bonussen tildelt ved bestyrelsens beslutning den 22. november 2004 er blevet udbetalt.
- 87 -
Udbetalingen af bonussen i 2005 til xxxxx blev truffet på bestyrelsesmødet den 22. november 2004 og blev begrundet med den flotte udvikling i Fondens formue. Tilsvarende
gjorde sig gældende for bonussen besluttet på bestyrelsesmødet den 19. december
2005.
Løn- og bonusudbetalingerne i 2006 og 2007 blev besluttet på bestyrelsesmøder henholdsvis den 30. oktober 2006 og 26. november 2007, men var ikke ledsaget af nogen
begrundelse for udbetalingen eller for beløbets størrelse.
På bestyrelsesmødet den 25. juni 2007 blev der under punktet ”Evt.” besluttet følgende:
”Ad 6 – Evt:
…
xxxxx oplyste, at der har været afholdt årssamtale med bankens direktion, og at der i
den forbindelse er aftalt, at årets eventuelle bonus udbetales via Fonden.
Bestyrelsen godkendte aftalen.”
Det bemærkes, at der kun er sket udbetalinger til 3 af de personer, som har været omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet fra tid til anden.
Der ses således ikke at være foretaget udbetalinger til følgende personer, der også har
været befuldmægtiget fra tid til anden:
- xxxxx
- xxxxt
- xxxxx
- xxxxx
- xxxxx
- xxxxx
Det bemærkes endvidere, at det af Bankens Forretningsgang for koncerninterne transaktioner fremgik, at xxxxx udelukkende skulle aflønnes af DAI-koncernen.
3.3.3
xxxxx har oplyst, at bonusser til xxxxx blev ydet af Fonden for ”et kæmpe stykke arbejde for Fonden”. Det var xxxxx opfattelse, at de to havde lavet et ekstraordinært arbejde, særligt i Tyskland. Han tilføjede, at han anså samtlige udbetalinger for at være
sket i Fondens interesse til varetagelse af Fondens forretningsmæssige interesser.
xxxxx har oplyst, at hans bonus var for det arbejde, han havde lavet i Fonden som prokurist.
- 88 -
xxxxx har anført, at begrundelsen for udbetaling af bonusserne til ham selv og til xxxxx
var, at deres lønninger som direktører i Banken var genstand for lokalsamfundets bevågenhed. Man undgik dette, ved at Fonden foretog betalingerne. Derved sagde Fonden
tak for veludført arbejde. Fondens bestyrelse diskuterede udbetalingerne, mens xxxxx
var uden for døren.
3.3.4
Det er efter min opfattelse udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser, at Fondens bestyrelse i gentagne tilfælde har truffet beslutning om at foretage lønog bonusudbetalinger til medarbejdere i Banken, idet Fondens bestyrelse herved har
varetaget Bankens og ikke Fondens interesser.
Det er endvidere min opfattelse, at de foretagne løn- og bonusudbetalinger er uberettigede, idet betalingerne ikke har hjemmel i hverken Administrationsaftalen eller det af
Fondsbestyrelsen udstedte ”Fuldmagt – Prokura”-dokument. Betalingerne er herudover i
strid med Forretningsgang for koncerninterne transaktioner.
Som nævnt giver ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet ikke grundlag for en prokuriststilling i Fonden. Administrationsaftalen mellem Fonden og Banken indebærer, at det var
Banken, der antog medarbejdere og stillede disse til rådighed for Fondens disposition.
Såfremt personkredsen, der fra tid til anden har været omfattet af ”Fuldmagt – Prokura”-dokumenterne, alligevel måtte anses som ansatte i Fonden, ville de være ”personer,
der indtager en ledende stilling i fonden”, og Fondens bestyrelse kan derfor, som følge
af EFL § 43, ikke foretage uddelinger til disse personer, men alene vederlægge dem
med et sædvanligt vederlag.
Der er ikke hjemmel til, at ovennævnte lønninger og bonusser betales af Fonden. Administrationsaftalen forpligter Banken til at afholde omkostningerne til de medarbejdere,
som Banken antog til varetagelse af sine pligter i henhold til Administrationsaftalen, og
Fondens bestyrelse kan derfor end ikke yde disse af Bankens medarbejdere et sædvanligt vederlag.
Fondens løn- og bonusudbetalinger til xxxxx er derfor ugyldige og erstatningspådragende for bestyrelsen. De udbetalte beløb skal tilbagebetales til Fonden.
3.4
Begunstigelser til nærtstående virksomheder
3.4.1
På bestyrelsesmødet den 24. april 2004 traf bestyrelsen beslutning om at stille en selvskyldnerkaution på 500.000 kr. til sikkerhed for opfyldelsen af enhver forpligtelse, som
Horsens Ny Teater A/S måtte få over for Danske Bank vedrørende en kreditramme på
12,5 mio. kr.
- 89 -
Desuden findes en sponsorkontrakt mellem Fonden og Aalborg DH, som vedrører bandereklamer, sponsorering af en navngiven håndboldspiller i klubben samt adgang til diverse sponsorfaciliteter. Sponsoratet har en værdi af 400.000 kr.
Fonden indgik herudover i 2007 sponsoraftale med Dan Agro Racing sp.z.o.o. Der henvises afsnittet om Baltic Development.
3.4.2
Disse dispositioner lå uden for Fondens formål, og der er derfor ikke tale om lovlige dispositioner. Dispositionerne kan heller ikke henføres under lovlige almenvelgørende uddelinger, idet modtagerne ligger uden for det geografiske område anført i vedtægternes
§ 2, stk. 3.
I den udstrækning, der er sket udbetalinger fra Fonden til de nævnte virksomheder, er
der tale om udbetalinger i strid med reglerne i Erhvervsfondsloven, og bestyrelsen er
derfor erstatningsansvarlig over for Fonden.
3.4.3
Fonden har desuden ydet tilskud til Midt Factoring A/S i 2006 og 2007. Tilskuddene udgør i alt 1.500.000 kr. Der henvises til afsnittet vedrørende Midt Factoring A/S, hvor det
konkluderes, at uddelingerne ikke har været behandlet på et bestyrelsesmøde, og at
Fonden således ikke har overholdt de formelle regler for uddelinger i henhold til Erhvervsfondslovens kap. 7. Herudover foreligger det ikke oplyst, hvem der har truffet
beslutningen om tildelingen, eller hvornår dette er sket.
4.
ANDRE BEGUNSTIGELSER
4.1
Fonden indgik den 3. februar 2006 aftale om leje af feriehus i Marbella, Spanien. Den
årlige leje beløb sig i henhold til lejekontrakten til 140.000 kr. Aftalen var uopsigelig fra
udlejers side indtil udgangen af januar måned 2009, hvor lejemålet skulle ophøre uden
forudgående varsel.
Feriehuset er nævnt i regnskabsrapporten pr. 31. marts 2007, hvoraf det fremgår, at
der er medtaget udgifter på 133.000 kr. til en feriebolig i Spanien. Der foreligger ingen
yderligere informationer om det lejede feriehus i bestyrelsesmødereferaterne eller i andet modtaget materiale.
Ud fra en væsentlighedsbetragtning har jeg ikke undersøgt forholdet nærmere.
4.2
Fonden ses den 15. december 2006, at have udbetalt i alt 125.000 kr., som betaling for
”Imerco Div. gaver”. Af de vedlagte tre kvitteringer fremgår, at udbetalingen dækker
over indkøb foretaget i Imerco, Fjerritslev, der bl.a. omfatter en PH lampe, et sæt sølv
bestik til 12 personer og anden diverse service, herunder 25 forkromede kaffekander og
3 stål skåle.
På den ene kvittering på 93.134 kr. er Banken angivet som kunden.
- 90 -
Fondens udbetaling af de i alt 125.000 kr. er attesteret af xxxxx.
Jeg har ikke kunnet få yderligere oplysninger. Det er således ikke oplyst, om Fondens
betaling af udgifterne er foretaget til fordel for en anden end Fonden og dermed er udtryk for en indirekte uddeling til Fonden eller en begunstigelse til andre.
Såfremt der ikke foreligger en acceptabel forklaring på udbetalingen, vil Banken som
administrator være erstatningsansvarlig for det tab, Fonden måtte have lidt herved.
- 91 -
5.
SAMMENFATNING
5.1
Fondens beslutninger om at deltage i ejendomsprojekter er udtryk for en sammenblanding af Fondens og Bankens interesser.
Fonden har i adskillige tilfælde påtaget sig en risiko uden at opnå tilsvarende modydelse. Fonden har krav på betaling af fuldtegningsgarantiprovision, hvor fuldtegningsgaranti er stillet, men ikke betalt.
5.2
På grundlag af ovenstående er det min vurdering, at Fonden uden retligt grundlag herfor har foretaget løn- og bonusudbetalinger til medarbejdere i Banken. Udbetalingerne
er derfor ugyldige og erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen. De udbetalte beløb
skal tilbagebetales til Fonden.
5.3
Fonden har desuden foretaget udbetalinger til nærtstående virksomheder i strid med
Fondens formål og i strid med EFL. Beslutningerne herom er erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen.
5.4
Fonden har også ydet tilskud til Midt Factoring A/S på i alt 1.500.000 kr., hvilket ikke
har været genstand for behandling på et bestyrelsesmøde, og derfor ikke overholder de
formelle regler for uddelinger i henhold til EFL kap. 7.
- 92 -
III. MIDT FACTORING A/S
Granskningstemaets pkt. 4
III. -
MIDT FACTORING A/S
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 4............................................................. 95
2.
RESUME................................................................................................... 95
3.
FONDENS INVOLVERING I BANKENS KØB OG SALG
AF MIDT FACTORING A/S....................................................................... 96
3.1
Købet af Midt Factoring A/S.................................................................. 96
3.1.1
Aktieoverdragelsesaftale af den 12. april 2005
med tilhørende aftaletillæg af 2. maj 2005......................................... 96
3.1.2
Overenskomst af 2. maj 2005................................................................ 96
3.1.2.1 Midt Factoring Holding A/S’s salgsoption............................................. 96
3.1.2.2 Bestyrelsens behandling af salgsoptionen........................................... 97
3.1.2.3 Vurdering af salgsoptionen................................................................... 98
3.1.3
Sparekassen Lolland A/S’ bankgaranti................................................ 100
3.2
”Mellemperioden” efter købet og før salget af Midt Factoring A/S... 100
3.2.1
Fondens køb af ejendom og udlejning til Midt Factoring A/S.......... 100
3.2.2
Ansvarligt lån....................................................................................... 101
3.2.3
Fondens tabsgaranti over for Midt Factoring A/S.............................. 101
3.2.4
Fondens tilskud til Midt Factoring A/S i 2006 og 2007...................... 102
3.3
Forberedelse af salg af Midt Factoring A/S –
ændring af overenskomsten af 2. maj 2005....................................... 104
3.3.1
Ophævelse af omsættelighedsbegrænsninger mv............................ 104
3.3.2
Ændring af C. A. Nielsen A/S’ salgsoption.......................................... 104
3.4
Salget af Midt Factoring A/S................................................................ 104
3.4.1
Aktieoverdragelsesaftale af 21. december 2007................................ 104
3.4.1.1 Aktieoverdragelsesaftalens bestemmelse om ansvarlig låne
kapital i Midt Factoring A/S og gældsbrev af 21. december 2007.... 105
3.4.2
Aktieoverdragelsesaftalens bestemmelse om
Fondens udlejning af ejendommen til Midt Factoring A/S............... 106
3.5
Løn m.v. udbetalt af Fonden til ansatte i Midt Factoring A/S
efter Bankens salg................................................................................ 109
4.
SAMMENFATNING................................................................................ 111
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 4
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler,
herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på en
efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
…
•
Fondens involvering i ebh-bank A/S’s køb og salg af Midtfactoring samt
indgåelse af fondens garanti (forsikring mod bedrageri) overfor Midtfactoring. Hvis fonden har stillet andre garantier i forhold til Midtfactoring,
eller har foretaget udbetalinger til tidligere eller nuværende ejere af
Midtfactoring, skal dette også undersøges.
…”
2.
RESUME
2.1
I april 2005 erhvervede Banken Midt Factoring A/S. Som delvist vederlag modtog sælger aktier i Banken. Der blev i den forbindelse indgået en overenskomst, hvor Fonden
meddelte sælger en salgsoption på de modtagne aktier i Banken. Til sikkerhed for opfyldelse af Fondens forpligtelser i henhold til denne salgsoption foranledigede Fonden
udstedt en bankgaranti.
2.2
I perioden, mens Banken var ejer af Midt Factoring A/S, blev der foretaget følgende dispositioner:
-
Fonden købte Midt Factoring A/S’ domicilejendom i forbindelse med et ”saleand-lease-back” arrangement
-
Fonden ydede Midt Factoring A/S et ansvarligt lån
-
Fonden stillede over for Midt Factoring A/S en garanti for tab på klienter som
følge af strafbare handlinger
2.3
Fonden ydede Midt Factoring A/S to tilskud på hver 750.000 kr.
I forbindelse med Bankens salg af aktier i Midt Factoring A/S i december 2007 blev
Fondens ansvarlige lån til Midt Factoring A/S indfriet førtidigt, og Fonden påtog sig
samtidig en forpligtelse til under visse omstændigheder at yde et ansvarligt lån på
110.000.000 kr. til Midt Factoring A/S. Fonden påtog sig desuden risikoen for udfaldet
af en skattesag med Midt Factoring A/S som part.
- 95 -
2.4
Efter at have solgt aktiemajoriteten i Midt Factoring A/S udbetalte Fonden i maj 2008 i
alt 1.700.000 kr. i lønninger til medarbejdere i Midt Factoring A/S.
3.
FONDENS INVOLVERING I BANKENS KØB OG SALG AF MIDT FACTORING A/S
3.1
Købet af Midt Factoring A/S
3.1.1
Aktieoverdragelsesaftale af den 12. april 2005 med tilhørende aftaletillæg af 2. maj
2005
Ved aktieoverdragelsesaftale af den 12. april 2005 med tilhørende aftaletillæg erhvervede Banken samtlige aktier i Midt Factoring A/S fra Midt Factoring Holding A/S.
Købesummen for aktierne i Midt Factoring A/S blev berigtiget dels i form af kontant betaling på 98.000.000 kr. og dels ved, at Midt Factoring Holding A/S modtog nye aktier i
Banken, nominelt 5.000.000 kr., der blev udstedt i forbindelse med en kapitalforhøjelse
(apportindskud) i Banken rettet mod Midt Factoring Holding A/S.
3.1.2
Overenskomst af 2. maj 2005
Den 2. maj 2005 blev der mellem Fonden, Midt Factoring Holding A/S og Midt Factoring
Holding A/S’ eneaktionær xxxxx indgået en overenskomst vedrørende Midt Factoring
Holding A/S’ besiddelse af aktier i Banken m.v.
3.1.2.1
Midt Factoring Holding A/S’s salgsoption
Ved overenskomsten af 2. maj 2005 påtog Fonden sig en forpligtelse til under nærmere
angivne vilkår at købe Midt Factoring Holding A/S’ aktier i Banken.
Midt Factoring Holding A/S’ salgsoption for aktierne i Banken kunne gøres gældende ad
én eller flere omgange i en optionsperiode regnet fra dagen efter afholdelsen af den ordinære generalforsamling i Banken i 2010 og frem til senest 30 dage efter afholdelsen
af den ordinære generalforsamling i Banken i 2011.
Fondens forpligtelse i henhold til salgsoptionen bestod i, at Midt Factoring Holding A/S
kunne forpligte Fonden til at købe Midt Factoring Holding A/S’ aktier i Banken til en fast
købesum på i alt 155.000.000 kr.
Fondens forpligtelse i medfør af den meddelte salgsoption ses i Fondens årsrapporter
for 2005 og 2006 medtaget som en eventualforpligtelse på 155.000.000 kr. Da børskursen pr. balancedagen i såvel 2005 og 2006 oversteg den ved salgsoptionen fastlagte
kurs, tilføjes det i årsrapporten, at der ikke på balancedagen var udsigt til, at Fondens
forpligtelse blev aktualiseret.
- 96 -
Overenskomsten af 2. maj 2005 fastlagde tillige begrænsninger i omsætteligheden af
Midt Factoring Holding A/S’ aktier i Banken, herunder at der blev meddelt Fonden forkøbsret. Samtidig fik Fonden fuldmagt til at stemme på aktierne.
Fonden modtog ikke vederlag for at påtage sig salgsoptionen.
3.1.2.2
Bestyrelsens behandling af salgsoptionen
3.1.2.2.1
xxxxx havde på Fondens bestyrelsesmøde den 18. marts 2005 orienteret bestyrelsen
om en overtagelsesmodel på Midt Factoring A/S, hvorefter Fonden skulle påtage sig en
købspligt til Midt Factoring Holding A/S’ aktier i Banken for 155.000.000 kr. efter udløbet af 5 år.
De nærmere vilkår for salgsoptionen fremgik ikke af den til bestyrelsesmødereferatet
vedlagte beskrivelse af overtagelsesmodellen.
Fondens bestyrelse godkendte, at der kunne arbejdes videre med modellen.
Som led i behandlingen af sagen pålagde Fondens bestyrelse Bankens direktion at udarbejde nye koncernprognoser for de næste 3-5 år.
Herudover ses indgåelsen af overenskomsten af 2. maj 2005 ikke at være blevet forelagt Fondens bestyrelse til godkendelse.
Overenskomsten af 2. maj 2005 blev på Fondens vegne underskrevet af xxxxx og
xxxxx.
Der foreligger ikke skriftlig dokumentation for, at Fondens bestyrelse har meddelt de
underskrivende personer fuldmagt til at underskrive overenskomsten af 2. maj 2005.
Overenskomsten falder heller ikke inden for den legitimation, der ligger i ”Fuldmagt –
Prokura”-dokumentet, jf. herom afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, 8.5.
Det kan desuden konstateres, at Fondens vedtægtsbestemte tegningsregel ikke blev
iagttaget.
Det er dog min opfattelse, at den samlede bestyrelse efterfølgende har godkendt, at
salgsoptionen blev udstedt.
3.1.2.2.2
Forklaringer afgivet af de enkelte bestyrelsesmedlemmer.
xxxxx oplyste følgende om begrundelsen for, at Fonden påtog sig optionen:
”Man mente i Fondens bestyrelse, at det var en god ide, at Fonden påtog sig en putoption for aktierne i Banken. Fonden ville sikre, at der var en stor spredning i aktierne
- 97 -
i Banken. Der er et stemmeloft på 5 % på aktierne i Banken. Det var formentlig forhandlingsbestemt – krævet af sælger af Midt Factoring A/S – at Fonden påtog sig en
put-option i stedet for blot at få en forkøbsret til aktierne i Banken.”
xxxxx fandt i øvrigt, at salgsoptionen var et eksempel på, at Fonden kunne støtte Banken efter bestyrelsens frie skøn. xxxxx oplyste endvidere, at der blev udarbejdet koncernprognoser som forlangt af bestyrelsen.
Flere andre bestyrelsesmedlemmer har udtalt sig i samme retning, men har generelt ikke haft nogen særlig præcis erindring om spørgsmålet.
xxxxx har oplyst følgende:
”Fondens put-option til C. A. Nielsen A/S var et resultat af forhandlingerne.
xxxxx havde spurgt xxxxx, hvad Fonden skulle have i præmie for at påtage sig putoptionen xxxxx husker, at han blev irettesat af xxxxx og ikke fik opbakning fra de øvrige bestyrelsesmedlemmer. xxxxx indsigelse gik ikke på, om Fonden burde gøre det
eller ej, men på at Fonden skulle have en betaling for at påtage sig put-optionen.”
xxxxx har oplyst, at salgsoptionen blev givet af Fonden for at imødekomme xxxxx, og
Fonden gav dermed C. A. Nielsen A/S en minimumspris for aktierne i Banken.
3.1.2.3
Vurdering af salgsoptionen
3.1.2.3.1
Det er min opfattelse, at bestyrelsens godkendelse af, at der kunne arbejdes videre
med overtagelsesmodellen på Midt Factoring A/S, ikke udgjorde en tilstrækkelig sikker
bemyndigelse til, at de underskrivende personer kunne indgå overenskomsten af 2. maj
2005 og herunder meddele Midt Factoring Holding A/S en salgsoption for et beløb på
155.000.000 kr.
Bestyrelsen måtte med rette kunne forvente, at de endelige vilkår for salgsoptionen
blev forelagt bestyrelsen til godkendelse sammen med de koncernprognoser, som blev
forlangt udarbejdet på bestyrelsesmødet den 18. marts 2005. Som nævnt af xxxxx blev
der udarbejdet koncernprognoser, men disse har efter de foreliggende bestyrelsesreferaters oplysninger ikke været forelagt Fondens bestyrelse.
Vilkårene for salgsoptionen var udformet således, at der ikke var nogen gevinstmulighed for Fonden. En eventuel kursgevinst i forhold til de garanterede 155.000.000 kr.
ville tilfalde Midt Factoring Holding A/S.
Det er min opfattelse, at begrænsningerne i omsætteligheden af Midt Factoring Holding
A/S’ aktier i Banken og den meddelte stemmefuldmagt ikke kan anses at udgøre et vederlag for den meddelte salgsoption.
- 98 -
På det foreliggende grundlag findes salgsoptionen ikke at være indgået på markedsmæssige vilkår og kan derfor ikke betragtes som en erhvervsmæssig disposition.
3.1.2.3.2
Spørgsmålet er herefter, om salgsoptionen i stedet kan karakteriseres som en indirekte
uddeling, som Fondens bestyrelse har bevilget Banken. Det forhold, at salgsoptionen
meddeltes til C. A. Nielsen A/S er ikke afgørende for en vurdering af, om salgsoptionen
kan være udtryk for en indirekte uddeling til Banken. Salgsoptionen blev udstedt til fordel for Banken, som led i Bankens forhandlinger om købet af Midt Factoring A/S.
Hvis dette er tilfældet, skal uddelingen kunne rummes inden for Fondens frie midler pr.
balancedagen den 31. december 2004, som udgør det maksimale tilladte udlodningsbeløb for regnskabsåret 2005. Dette beløb udgjorde ca. 40 mio. kr.
Værdien af en option kan beregnes og eventuelt afdækkes ved en modgående forretning. Afdækkes optionen, udgør prisen for denne modgående forretning værdien af optionen og dermed størrelsen af udlodningen. I mangel af afdækning af den risiko, der er
forbundet med optionen, har Fonden imidlertid påtaget sig den fulde teoretiske risiko op
til optionens pålydende på 155 mio. kr.
Fondens frie midler er ikke tilstrækkelige til at rumme denne risiko. Salgsoptionen vil
derfor heller ikke være lovlig, såfremt den blev anset for en indirekte udlodning til Banken.
Det kan tilføjes, at Bankens børskurs på tidspunktet for tildelingen af salgsoptionen den
2. maj 2005 var 965 kr. for en aktie med pålydende 50 kr. Dette svarer til, at den samlede post på 5.000.000 kr. aktier havde en børsværdi på 96,5 mio. kr. Det forhold, at
kursen senere steg, således at dagsværdien af den omhandlede aktiepost pr. balancedagene den 31. december 2005 og 31. december 2006 oversteg 155 mio. kr., tillægger
jeg ikke betydning, idet det afgørende tidspunkt for vurderingen af udlodningens størrelse er tildelingstidspunktet.
Jeg er ikke enig i, at Fondens påtagelse af salgsoptionen kan legitimeres som et eksempel på, at Fonden efter sit frie skøn kan støtte Banken, jf. vedtægternes § 2, stk. 3.
3.1.2.3.3
Det er samlet min opfattelse, at Fonden ved udstedelsen af salgsoptionen har handlet i
strid med de interesser, som det ifølge EFL påhviler Fondens bestyrelse at varetage, jf.
EFL §§ 40 og 41. Bestyrelsen er derfor i henhold til EFL § 44 erstatningsansvarlig for
det tab, som salgsoptionen har tilføjet Fonden. Jeg fremhæver specielt, at en eventuel
ukorrekt fortolkning af Fondens formålsbestemmelse ikke fratager bestyrelsen for ansvar.
- 99 -
3.1.3
Sparekassen Lolland A/S’ bankgaranti
På Fondens foranledning udstedte Sparekassen Lolland A/S den 18. maj 2005 en bankgaranti for betaling af indtil 75.000.000 kr. Bankgarantien blev stillet til fordel for Midt
Factoring Holding A/S til sikkerhed for Fondens opfyldelse af dens forpligtelser i henhold
til salgsoptionen.
Fondens bestyrelse blev den 23. maj 2005 af xxxxx orienteret om Sparekassen Lolland
A/S’ garantistillelse over for Midt Factoring Holding A/S.
Der blev i den forbindelse oplyst følgende:
”Der er aftalt en garantiprovision på 0,7 % pr. år, hvoraf Carl Aage Nielsens holdingsselskab betaler de 0,5%.”
Bestyrelsen tog orienteringen til efterretning, hvilket efter min opfattelse må anses at
udgøre et tilstrækkeligt grundlag for, at xxxxx og xxxxx på Fondens vegne efterfølgende den 26. maj 2005 kunne anmode Sparekassen Lolland A/S om en garantistillelse i
overensstemmelse med det tilbudte.
Bestyrelsens godkendelse af garantien indeholder efter min opfattelse også en endelig
godkendelse af selve salgsoptionen.
Det kan dog konstateres, at Fonden selv må have betalt en årlig garantiprovision på
0,25 % af garantibeløbet på 75.000.000 kr., svarende til 187.500 kr., til opretholdelse
af garantien.
3.2
”Mellemperioden” efter købet og før salget af Midt Factoring A/S
3.2.1
Fondens køb af ejendom og udlejning til Midt Factoring A/S
Med overtagelsesdag den 1. oktober 2006 erhvervede Fonden ejendommen beliggende
Nygade 111, 7430 Ikast, af Midt Factoring A/S til en købesum af 7.900.000 kr. Der
henvises til det endelige skøde, der ikke er udleveret i underskrevet og dateret stand.
Fondens overtagelse af ejendommen beliggende Nygade 111, 7430 Ikast, skete som led
i en ”sale-and-lease-back” konstruktion, hvor Fonden ved lejekontrakt af 8. november
udlejede ejendommen til Midt Factoring A/S.
Fonden udlejede ejendommen til Midt Factoring for en 10-årig periode til en årlig basisleje på 7 % af købesummen for ejendommen, svarende til 553.000 kr.
- 100 -
3.2.2
Ansvarligt lån
På Fondens bestyrelsesmøde den 28. november 2005 godkendte bestyrelsen, efter at
have fået forelagt et oplæg til gældsbrev, at Fonden ydede Midt Factoring A/S et ansvarligt lån på 25.000.000 kr.
Det ansvarlige lån, der var stillet som supplerende kapital, jf. lov om finansiel virksomhed § 136, blev ydet af Fonden pr. 1. december 2005 med en løbetid på 8 år. Lånet forfaldt således til fuld indfrielse den 30. november 2013.
I henhold til gældsbrevet for det ansvarlige lån kunne lånet med Finanstilsynets tilladelse tidligst opsiges af Midt Factoring A/S til indfrielse pr. den 1. december 2010.
Det ansvarlige lån blev forrentet med en rente svarende til 3 måneders CIBOR med et
tillæg af 1,75 % p.a.
3.2.3
Fondens tabsgaranti over for Midt Factoring A/S
3.2.3.1
Ved tabsgarantidokument dateret den 26. juni 2006 (formentlig fejldateret, idet der
rettelig skulle have stået 2007) stillede Fonden en garanti over for Midt Factoring A/S
for tab på klienter som følge af strafbare handlinger.
Baggrunden for Fondens garantistillelse var, at Midt Factoring A/S’ ansvarlige lån hos
PFA stod over for en refinansiering ved optagelse af et ansvarligt lån i Banken på
60.000.000 kr.
Tabsgarantien havde således til formål at:
”virke som delvis sikring af ebh’s risiko på engagementet ved at
dække MF’s tab på klienter, hvor der er konstateret strafbare handlinger”.
”Ebh’s risiko” må forstås som Bankens risiko i anledning af den ydede refinansiering.
Tabsgarantien var en garanti til Midt Factoring A/S for tab på klienter som følge af
strafbare handlinger. Sikringsrammen var maksimeret til 10.000.000 kr. pr. skade og i
alt pr. år og med en selvrisiko for Midt Factoring A/S på 100.000 kr. pr. skade. Garantien var uopsigelig, så længe aftalen vedrørende det ansvarlige lån på 60.000.000 kr. bestod. Ved Bankens eventuelle frasalg af aktier i Midt Factoring A/S bortfaldt aftalen.
Fondens vederlag for den påtagne garantiforpligtelse var en årlig præmie på 200.000
kr.
- 101 -
3.2.3.2
Tabsgarantien har været behandlet på Fondens bestyrelsesmøde den 1. maj 2007, hvor
garantien blev fremlagt for bestyrelsen af xxxxx.
xxxxx har oplyst, at han fandt, at det var en god ide, at Fonden påtog sig tabsgarantien, idet denne ville reducere et eventuelt tab i Midt Factoring A/S og derfor medvirke
til en højere værdi af aktierne i Midt Factoring A/S.
xxxxx har oplyst, at man i Fondens bestyrelse diskuterede, om tabsgarantien var inden
for Fondens formål. Det var opfattelsen, at tabsgarantien var inden for vedtægternes §
2, stk. 3, hvorefter Fonden kunne støtte Banken.
3.2.3.3
Jeg finder, at bestyrelsen ved at have påtaget sig tabsgarantien over for Midt Factoring
A/S har handlet i strid med Fondens formål.
Det noteres samtidig, at bestyrelsen ikke har haft nogen reel mulighed for at vurdere
den risiko, Fonden påtog sig for et årligt vederlag på 200.000 kr. Der foreligger ingen
oplysninger om den debitorportefølje, der blev garanteret. Der er hverken oplyst beløbsstørrelse, historik vedrørende eventuelt tidligere strafbare forhold eller andre relevante forhold, der ville kunne medvirke til at bedømme risikoen. Det er heller ikke oplyst, om der på tidspunktet for påtagelsen af garantien var nødlidende engagementer,
som burde have været undersøgt nærmere. Til forskel fra sædvanlig debitorforsikring
var der heller ikke mulighed for en spredning af risikoen. Det forretningsmæssige
grundlag er således også tvivlsomt.
3.2.3.4
Ved Bankens salg af Midt Factoring A/S til Coface Holding AG foranledigede Banken, at
den af Fonden stillede tabsgaranti over for Midt Factoring A/S fortsatte på uændrede
betingelser indtil den 1. januar 2009.
Den 30. januar 2008 anmodede Midt Factoring A/S Fonden om udbetaling af
4.964.554,81 kr. under tabsgarantien. xxxxx orienterede Fondens bestyrelse herom på
Fondens bestyrelsesmøde den 4. februar 2008.
Jeg har ved forespørgsel fået bekræftet, at Fondens udbetaling under tabsgarantien til
Midt Factoring A/S har fundet sted.
3.2.3.5
Det er min opfattelse, at Fondens bestyrelse i henhold til EFL § 44 er erstatningsansvarlig for det tab, som Fonden er blevet påført som følge at den udstedte tabsgaranti.
3.2.4
Fondens tilskud til Midt Factoring A/S i 2006 og 2007
3.2.4.1
Af opgørelse over Fondens skattepligtige indkomst i 2006 fremgår som en note, at Fonden i 2006 uddelte 750.000 kr. til Midt Factoring A/S. Uddelingen er behandlet som en
vedtægtsmæssig uddeling og angiver at skulle dække ”Nyt edb”.
- 102 -
Uddelingen er ikke behandlet på et bestyrelsesmøde og er derfor ikke besluttet af det
for uddelinger kompetente organ i henhold til EFL § 40. Det er ikke oplyst, hvem der
har truffet beslutningen om uddelingen, eller hvornår dette er sket.
3.2.4.2
Regnskabsåret 2007 var det første år, hvor Fonden udarbejdede et budget. Fondens
budget for regnskabsåret 2007 blev godkendt på et bestyrelsesmøde i Fonden den 18.
december 2006.
Som en opfølgning på Fondens budget for regnskabsåret 2007 fremlagde xxxxx en
regnskabsrapport for Fonden pr. 31. marts 2007 på Fondens bestyrelsesmøde den 21.
maj 2007.
I regnskabsrapportens resultatoversigt var medtaget en udgiftspost på 750.000 kr., der
var opført som ”Øvrige omkostninger”. Udgiftsposten var ikke medtaget i Fondens budget for regnskabsåret 2007 og var derfor en afvigelse i forhold til det godkendte budget.
I kommentarerne til regnskabsrapportens resultatoversigt var forklaret de væsentligste
afvigelser i forhold til budgettet for regnskabsåret 2007. Til punktet ”Øvrige omkostninger” var det forklaret, at udgiftsposten på 750.000 kr. bestod af et ”Tilskud til Midt Factoring”.
3.2.4.3
Fonden er ikke berettiget til at uddele midler til Banken uden at overholde bestemmelserne i Erhvervsfondslovens kap. 7 om uddelinger. Disse bestemmelser er ikke overholdt ved udbetalingen af de to tilskud, idet udbetalingerne ikke ses at have været forelagt Fondens bestyrelse.
Selvom bestyrelsen udtrykte tilfredshed med den fremlagte regnskabsrapport og tog
xxxxx orientering til efterretning, kan denne tilkendegivelse dog ikke erstatte en formel
overholdelse af Erhvervsfondsloven regler om uddelinger. Uddelingen fremgår kun som
en kommentar til regnskabsrapporten og er ikke særskilt omtalt i bestyrelsesmødereferatet. Det er derfor tvivlsomt, om de enkelte bestyrelsesmedlemmer er blevet opmærksomme på uddelingen.
3.2.4.4
xxxxx har oplyst, at han ikke husker tilskuddene til Midt Factoring A/S. Han har ikke
været af den opfattelse, at der er ydet tilskud til Midt Factoring A/S, men det var klart,
at Fonden havde en forretningsmæssig interesse i, at ”datterselskabet” Midt Factoring
A/S havde en høj salgsværdi.
3.2.4.5
Jeg finder derfor, at den eller de personer, der har besluttet udbetalingen til Midt Factoring A/S, er erstatningsansvarlige for Fondens tab, idet udbetalingen er sket i strid med
reglerne i Erhvervsfondsloven.
- 103 -
3.3
Forberedelse af salg af Midt Factoring A/S – ændring af overenskomsten af
2. maj 2005
Ved aftale af 21. december 2007 medvirkede Fonden til at ændre aftalegrundlaget for
Bankens køb af Midt Factoring A/S, herunder overenskomsten af 2. maj 2005.
3.3.1
Ophævelse af omsættelighedsbegrænsninger mv.
Fondens medvirken til at ændre på overenskomsten af 2. maj 2005 må begrundes med,
at Midt Factoring Holding A/S’ (nu C. A. Nielsen A/S) forkøbsret til aktierne i Midt Factoring A/S udgjorde en hindring for Bankens salg af aktierne i Midt Factoring A/S.
Med aftalen af 21. december 2007 bortfaldt såvel Fondens og C. A. Nielsen A/S’ forkøbsrettigheder.
Aftalen af 21. december 2007 indebar samtidig, at begrænsningen i omsætteligheden af
C. A. Nielsen A/S’ aktier i Banken blev ophævet, og at Fonden måtte opgive sin stemmefuldmagt på C. A. Nielsen A/S’ aktier i Banken.
3.3.2
Ændring af C. A. Nielsen A/S’ salgsoption
Ved aftalen af 21. december 2007 blev vilkårene for C. A. Nielsen A/S’ salgsoption ændret. Ændringen indebar, at salgsoptionen kunne udnyttes i to optionsperioder uafhængigt af hinanden. Den samlede købesum, som Fonden kunne forpligtes at erlægge til C.
A. Nielsen A/S ved en fuld udnyttelse af salgsoptionen, forblev 155.000.000 kr. som oprindeligt aftalt.
3.4
Salget af Midt Factoring A/S
I forbindelse med Bankens salg af aktier i Midt Factoring A/S blev Fondens ansvarlige
lån til Midt Factoring A/S, jf. afsnit 3.2.2, indfriet førtidigt, og Fonden påtog en forpligtelse til under visse omstændigheder at yde et nyt ansvarligt lån på 110.000.000 kr.
Desuden påtog Fonden sig risikoen for udfaldet af en skattesag med Midt Factoring A/S
som part.
3.4.1
Aktieoverdragelsesaftale af 21. december 2007
Ved aktieoverdragelsesaftale af 21. december 2007 erhvervede Coface Holding AG 10
% af aktierne i Midt Factoring A/S for en købesum på 26.800.000 kr.
Aktieoverdragelsesaftalen indeholdt desuden en option for Coface Holding AG til efterfølgende ad to omgange at erhverve de resterende aktier i Midt Factoring A/S. Købesummen for samtlige aktier i Midt Factoring A/S var opgjort til 268.000.000 kr.
- 104 -
Den 14. maj 2008 udnyttede Coface Holding AG den første option til at erhverve yderligere 65 % af aktierne i Midt Factoring A/S.
Coface Holding AG var herefter ejer af 75 % af aktiekapitalen i Midt Factoring A/S,
mens Banken ejer de resterende 25 %.
3.4.1.1
Aktieoverdragelsesaftalens bestemmelse om ansvarlig lånekapital i Midt Factoring
A/S og gældsbrev af 21. december 2007
3.4.1.1.1
Parterne til aktieoverdragelsesaftalen af 21. december 2007 – Banken og Coface Holding AG – var opmærksomme på, at Midt Factoring A/S var ydet ansvarlige lån af Banken og Fonden på i alt 110.000.000 kr.
Fonden havde således ydet Midt Factoring A/S et ansvarligt lån på 25.000.000 kr., jf.
afsnit 3.2.2, mens Banken havde ydet Midt Factoring A/S to ansvarlige lån på henholdsvis 25.000.000 kr. og 60.000.000 kr.
Det ansvarlige lån på 25.000.000 kr., der var stillet af Fonden, havde en løbetid på 8 år
og forfaldt til indfrielse den 30. november 2013. Det ansvarlige lån kunne med Finanstilsynets tilladelse tidligst opsiges af Midt Factoring A/S til indfrielse pr. den 1. december 2010.
3.4.1.1.2
Som en betingelse for aktieoverdragelsesaftalen med Coface Holding AG accepterede
Banken, at ikke blot den ansvarlige lånekapital på 85.000.000 kr., der var ydet Midt
Factoring A/S af Banken, men også det ansvarlige lån på 25.000.000 kr., der var ydet
af Fonden, kunne ifølge aktieoverdragelsesaftalens pkt. 13.1.1 (vi), indfries førtidigt af
Midt Factoring A/S i forbindelse med aftalens indgåelse.
Bestemmelsen i aktieoverdragelsesaftalen pkt. 13.1.1 (vi) ses ikke at være tiltrådt på
vegne af Fonden, der alene i egenskab af udlejer tiltrådte aktieoverdragelsesaftalens
bestemmelser om udlejning af ejendommen til Midt Factoring A/S, jf. afsnit 3.4.2.
3.4.1.1.3
Coface Holding AG forpligtede sig samtidig til i forbindelse med aftalens indgåelse at erstatte de ansvarlige lån ydet af Fonden og Banken med et nyt ansvarligt lån på
110.000.000 kr. For det nye ansvarlige lån til Midt Factoring A/S på 110.000.000 kr.
blev der udstedt et gældsbrev af 21. december 2007.
Gældsbrevet blev medunderskrevet af Fonden, der herved forpligtede sig til at overtage
Coface Holding AG’s forpligtelser i henhold til det ansvarlige lån, såfremt Coface Holding
AG valgte ikke at udnytte den ved aktieoverdragelsesaftalen meddelte option på at erhverve yderligere 65 % af aktiekapitalen i Midt Factoring A/S.
- 105 -
Ifølge årsrapporten for 2007 for Midt Factoring A/S ville Fondens forpligtelse i så tilfælde bestå i, at det af Coface Holding AG ydede ansvarlige lån på 110.000.000 kr. af Fonden skulle erstattes af et tilsvarende ansvarligt lån på 110.000.000 kr.
Gældsbrevet af 21. december 2007 ses ikke at have været forelagt Fondens bestyrelse
til godkendelse.
Gældsbrevet af 21. december 2007 blev på vegne af Fonden underskrevet af xxxxx og
xxxxx. Xxxxx var af to tegningsberettige bestyrelsesmedlemmer den 17. december
2007 meddelt en særskilt fuldmagt til på Fondens vegne:
”to perform all legal acts, on behalf of ebh-fonden, connected with, or necessary in
order to facilitate, the sale of the shares in the company Midt Factoring A/S, […].”
Selvom Fondens forpligtelse ikke blev aktualiseret, kan det konstateres, at xxxxx og
xxxxx på vegne af Fonden – uden at have Fondens godkendelse – garanterede Coface
Holding AG, at Fonden ville overtage det ansvarlige lån på 110.000.000 kr., såfremt Coface Holding AG ikke erhvervede yderligere 65 % af aktierne i Midt Factoring A/S.
Det er min opfattelse, at hverken den til xxxxx meddelte særskilte fuldmagt af 1. december 2007 eller ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet af 5. februar 2007 indeholdt den
fornødne bemyndigelse til på Fondens vegne at underskrive gældsbrevet af 21. december 2007.
3.4.2
Aktieoverdragelsesaftalens bestemmelse om Fondens udlejning af ejendommen til
Midt Factoring A/S
3.4.2.1
Aftalen af 21. december 2007 indeholder et afsnit omkring en verserende skattesag for
landsskatteretten, der efter det oplyste vedrørte spørgsmålet om, i hvilket omfang Midt
Factoring A/S var omfattet af pligten til at betale moms og lønsumsafgift af factoringaktiviteter.
Midt Factoring A/S havde ifølge det i aftalen af 21. december 2007 oplyste betalt moms
og lønsumsafgift forbundet med selskabets aktiviteter og havde i selskabets perioderegnskab pr. 30. juni 2007 optaget den erlagte moms og lønsumsafgift som et aktiv i
selskabets balance under benævnelsen ”andre aktiver”, i alt 13.022.000 kr.
Medtagelsen af aktivet i selskabets balance var udtryk for, at såfremt Midt Factoring
A/S ville få medhold i skattesagen for landsskatteretten, ville Midt Factoring A/S få tilbagebetalt den for meget erlagte moms og lønsumsafgift, svarende til aktivet i selskabets balance.
- 106 -
I tilfælde af at Midt Factoring A/S ikke fik medhold, eller kun delvist medhold, i skattesagen for landsskatteretten, skulle det optagne aktiv tages op til revurdering, og konsekvensen kunne være, at aktivet måtte udgå af selskabets balance.
Såfremt udfaldet af den verserende skattesag måtte indebære, at egenkapitalen i Midt
Factoring A/S ville kunne opgøres til mindre end 98.858.000 kr. pr. den 30. juni 2007,
var det mellem Banken og Coface Holding AG aftalt, at købesummen for Coface Holding
AG’s erhvervelse af de første 10 % af aktierne i Midt Factoring A/S skulle reguleres tilsvarende ”krone-for-krone”.
3.4.2.2
Personer på vegne af Banken, Fonden og Midt Factoring A/S indlod sig på drøftelser om
en konstruktion, hvor Midt Factoring A/S’ betaling af leje til Fonden for leje af domicilejendommen blev gjort afhængig af udfaldet af Midt Factoring A/S’ verserende skattesag.
Fondens advokat har således i sin specifikation til afregningen for den ydede advokatbistand i forbindelse med Bankens salg af Midt Factoring A/S anført, at der den 12. december 2007 havde været telefoniske drøftelser mellem advokat xxxxx, xxxxx, xxxxx
og revisor xxxxx, vedrørende
”konstruktionen med lejenedsættelse modsvarende risikoen for verserende skattesag, […]”
Drøftelserne udmøntede sig i pkt. 17 i aktieoverdragelsesaftalen af 21. december 2007:
”17.
Leasing of the premises in Nygade 111
17.1 EBH Fonden (hereinafter the ”Lessor”) hereby agrees to lease to the Company
the premises existing and those currently under construction and located Nygade 111, DK-7430 Ikast, Denmark for a period of ten (10) years as of 1 January 2008. The rent is stipulated at 2 % per annum of the Total Invested Capital
estimated at DKK 42,000,000 excl. Danish VAT, payable monthly. This rent
shall be indexed on yearly basis according to Danish net consumer-price index.
The Total Invested Capital will be finally calculated by the Lessor when the construction has been terminated. Such amount shall be duly justified by EBH Fonden to the Company. Any rent already paid will be adjusted accordingly. However, for avoidance of doubt it is agreed that such revaluation of the Total Invested Capital may not exceed a total amount of DKK 44,000,000 excl. Danish
VAT.
17.2 It shall also be agreed that during the initial 10-years rental period, if a Final
Decision is rendered in relation with the Pending Tax Litigation, the following
shall apply:
•
In case of a Favourable Final Decision, the rent will be changed from
2% (indexed)m cf. clause 17.1 to 5,5% (indexed) per annum, pay- 107 -
able monthly, for the rest of the 10-years rental period; the change
of rate shall be exercised as from the first day of a month following
the date the Final Decision is notified to the Company;
•
In case of an Unfavourable Final Decision, the rent will remain at 2%
(indexed), cf. clause 17.1 for the rest of the 10-years rental period.
If during the above 10-years lease period the Company desires to transfer its
right to the lease to a third party, it is agreed that the same rate of lease (2%
or 5,5%) shall continue to apply on the same conditions to the benefit of the
third party until the end of the 10-years period.
The above terms and conditions of the lease is approved by the Lessor by signing this Agreement.
Any rent shall be paid with the addition of Danish VAT.”
Ved Fondens tiltræden af aktieoverdragelsesaftalens pkt. 17 påtog Fonden sig risikoen
for udfaldet af skattesagen. Dette til trods for at Fonden ikke var part i den verserende
skattesag.
3.4.2.3
Om huslejereguleringen er i øvrigt oplyst følgende:
xxxxx har forklaret, at han husker, at der fandtes en skattesag i Midt Factoring A/S,
hvor der var en vis risiko. Fonden skulle derfor reducere huslejen for ejendommen som
kompensation for risikoen ved skattesagen. Xxxxx mener at kunne huske, at man fik
det forelagt i Fondens bestyrelse, vist nok efter oplæg fra xxxxx. Fondens revisor mente, at man ville vinde skattesagen. Fonden gjorde det, fordi handlen med Coface ellers
var gået i stykker.
Huslejereguleringen og salgsoptionen var ifølge xxxxx et eksempel på at støtte Banken
efter bestyrelsens frie skøn. Forskellen på det og at købe et nødlidende pantebrev er
ifølge xxxxx, at man ved et nødlidende pantebrev er sikker på at lide et tab. Det var
man ikke med huslejereguleringen og salgsoptionen.
Flere bestyrelsesmedlemmer har givet udtryk for, at de ikke kan huske huslejereguleringen, som, de ikke mener, har været forelagt bestyrelsen.
3.4.2.4
Skattesagens udfald ville således få indflydelse på fastsættelsen af den leje, Fonden
ville modtage som vederlag for udlejning af ejendommen til Midt Factoring A/S fra den
1. januar 2008. Kun såfremt Midt Factoring A/S ville få fuldt medhold i skattesagen,
skulle den årlige leje forhøjes fra 2 % til 5,5 % og kun for den resterende del af 10-års
perioden.
- 108 -
Med basis i en ”Total Invested Capital” på 42.000.000 kr. ekskl. moms var der udsigt
til, at forskellen mellem en leje på 2 % og 5,5 % over en 10-årig periode udgjorde
14.700.000 kr. ekskl. moms (uden indeksering).
Fondens tiltræden af aktieoverdragelsesaftalen af 21. december 2007 ses ikke at have
været forelagt Fondens bestyrelse til godkendelse, men blev på Fondens vegne underskrevet af xxxxx, der af to bestyrelsesmedlemmer var meddelt en særskilt fuldmagt, jf.
afsnit 3.4.1.1.3.
3.4.2.5
Det er min opfattelse, at den til xxxxx meddelte særskilte fuldmagt ikke indeholdt den
fornødne bemyndigelse fra Fonden bestyrelse til på Fondens vegne at tiltræde aktieoverdragelsesaftalen pkt. 17.
Det er min opfattelse, at det er udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser at påtage sig den omhandlede forpligtelse til gennem en huslejereduktion at
overtage risikoen for den verserende skattesag i Midt Factoring A/S.
Dispositionen ses ikke at have været forelagt Fondens bestyrelse. Jeg lægger derfor til
grund, at de enkelte bestyrelsesmedlemmer kan have været uvidende om forpligtelsen.
Ansvaret påhviler derfor Banken som administrator, der på vegne af Fonden har indgået
forpligtelsen uden bemyndigelse hertil. Ansvaret påhviler også de eventuelle bestyrelsesmedlemmer, som måtte have medvirket til dispositionen.
3.5
Løn m.v. udbetalt af Fonden til ansatte i Midt Factoring A/S efter Bankens
salg
3.5.1
Af Fondens lønafregninger for maj måned 2008 kan det konstateres, at Fonden har betalt løn mv. til følgende personer, der er ansat i Midt Factoring A/S:
-
xxxxx (75.000 kr.)
-
xxxxx (100.000 kr.)
-
xxxxx (100.000 kr.)
-
xxxxx (150.000 kr.),
-
xxxxx (75.000 kr.), og
-
xxxxx, pensionsbidrag og løn (i alt 1.200.000 kr.).
Fonden har således for maj måned 2008 udbetalt i alt 1.700.000 kr. i løn og pensionsbidrag til personer, der er ansat i Midt Factoring A/S. Betalingerne ses ikke at have været forelagt Fondens bestyrelse.
3.5.2
Om lønudbetalingerne har xxxxx oplyst, at han mente, at lønningerne til medarbejderne
var en form for fastholdelsesbonus for salget og for det ekstra arbejde, der var udført.
- 109 -
Begrundelsen for, at Fonden foretog betalingen, var overordnet set, at Fonden var majoritetsaktionær i Banken og støttede Banken.
3.5.3
Det fremgår af en udskrift af revisionsprotokollen vedrørende Fondens perioderegnskab
pr. 30. september 2008, at lønudbetalingerne er:
”for særlig tjeneste ved salg af aktier i selskabet”
Jeg er desuden bekendt med en e-mail af 15. maj 2008 fra xxxxx til xxxxx af følgende
indhold:
”Som aftalt sendes herved data på de personer, som i forbindelse med et helt ekstraordinært arbejde i forbindelse med due diligence og ejerskiftet generelt til Cofacekoncernen har fået tilsagn om følgende vederlag.”
Det fremgår ikke af e-mailen, hvem der har givet det nævnte tilsagn, men det kan konstateres, at udbetalingerne skete fra Fonden.
3.5.4
Jeg er af den opfattelse, at der ikke findes et retligt grundlag, der berettiger, at Fonden
betaler løn mv. til ovennævnte personer.
Betalingerne ses ikke at være godkendt af Fondens bestyrelse.
Det er min opfattelse, at den eller de personer, som har besluttet lønudbetalingerne til
Midt Factoring A/S’ medarbejdere, har handlet uden bemyndigelse fra Fondens bestyrelse og derfor er erstatningsansvarlig for Fondens tab.
- 110 -
4.
SAMMENFATNING
Salgsoptionen på 155.000.000 kr. er ikke indgået på markedsmæssige vilkår. Fonden
har påtaget sig en forpligtelse til fordel for Banken, der overstiger de frie reserver til
rådighed for en uddeling. Salgsoptionen ville derfor heller ikke være lovlig, såfremt den
blev anset for en indirekte uddeling til Banken. Fondens bestyrelse er derfor erstatningsansvarlig.
Fondens tabsgarantistillelse over for Midt Factoring A/S falder uden for Fondens formål,
og Fondens bestyrelse er i henhold til EFL § 44 erstatningsansvarlig for det tab, som
Fonden herved er blevet påført.
Ved Fondens tilskud til Midt Factoring A/S i 2006 og 2007 blev EFL § 40 om bestyrelsens kompetence til at beslutte at foretage uddelinger ikke iagttaget.
xxxxx havde ikke bemyndigelse til på Fondens vegne at tiltræde aktieoverdragelsesaftalens bestemmelse om lejenedsættelse modsvarende risikoen for udfaldet af Midt Factoring A/S’ skattesag.
Det er udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser, at Fonden påtog
sig forpligtelsen til gennem en huslejereduktion at overtage risikoen for den verserende
skattesag i Midt Factoring A/S. Beslutningen herom ses ikke at have været truffet eller
godkendt af Fondens bestyrelse, og ansvaret påhviler derfor Banken som administrator,
der på vegne af Fonden indgik forpligtelsen uden bemyndigelse hertil, samt de eventuelle bestyrelsesmedlemmer, som måtte have medvirket til dispositionen.
Der findes ikke et retligt grundlag for Fondens udbetalinger af løn og pensionsbidrag til
ansatte i Midt Factoring A/S. Den eller de personer, som har besluttet lønudbetalingerne til Midt Factoring A/S’ medarbejdere, har handlet uden bemyndigelse fra Fondens
bestyrelse og er derfor erstatningsansvarlig for Fondens tab.
- 111 -
IV. ISI 6
Granskningstemaets pkt.5
IV. - ISI 6
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 5........................................................... 114
2.
FORBEHOLD.......................................................................................... 114
3.
INDLEDNING......................................................................................... 114
4.
TIDSLINJE.............................................................................................. 116
5.
FONDENS KØB AF ISI 6......................................................................... 125
6.
SAMMENFATNING................................................................................ 129
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 5
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler,
herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på en
efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
…
•
Fondens køb af projektet ISI6 i Tyskland. Herunder hvem der var fondens medkontrahent samt hvilket beslutningsgrundlag fondens bestyrelse havde som grundlag for beslutningen, og hvorledes erhvervelsen
blev finansieret.
…”
2.
FORBEHOLD
Det har været særdeles vanskeligt at fremskaffe materiale til brug for min granskning
af Fondens involvering i ISI 6.
Jeg er ikke overbevist om, at jeg har haft adgang til alt relevant materiale.
Følgende redegørelse er derfor ikke nødvendigvis udtryk for en fyldestgørende afdækning af de faktiske og retlige forhold i relation til ISI 6, idet det måske ufuldstændige
materiale ikke giver sikkerhed herfor.
3.
INDLEDNING
3.1
Ejendomsprojektet ISI 6 blev oprindeligt udarbejdet under navnet ISI 5 i et samarbejde
mellem ebh-koncernen og ejendomsadministrationsselskabet Secur GmbH. Xxxxx var
ansvarlig for ebh-koncernens involvering. Ejendommene, som primært er centralt beliggende shopping- og indkøbscentre, blev udvalgt med fokus på risikospredning, hvilket
skulle sikres gennem geografisk spredning af ejendommene samt disses centrale beliggenhed i de enkelte byer.
Bankens bestyrelse godkendte i efteråret 2006, at xxxxx arbejdede videre med købet af
det tyske kommanditselskab ISI 5 GmbH & Co. KG. Senere samme efterår tog kommanditselskabet navneforandring fra ISI 5 til ISI 6. Via ISI 6 opkøbtes primo 2007 otte
tyske kommanditselskaber, der hver ejede en tysk ejendom.
Forretningsidéen var at opkøbe såkaldte "brugte anparter" i allerede eksisterende ejendomskommanditselskaber. Ved at købe mere end 75 % af det enkelte kommanditselskab opnåedes efter tysk ret fuldstændig kontrol over selskabet. Det var vigtigt, at der
- 114 -
blev erhvervet mindre end 95 % af anparterne, idet man ved en ejerandel herunder
undgik at skulle betale tysk Grunderwerbsteuer.
På tidspunktet for anpartsopkøbene var alle ejendomsprojekterne mere end ti år gamle.
Dette gjorde det attraktivt for investorerne at sælge deres anparter, idet tysk skattelovgivning på daværende tidspunkt hjemlede, at der ikke skulle betales skat af ejendomsavancer, når investoren havde ejet anparten i mere end 10 år.
3.2
På baggrund af oplysninger fra miniprospekt udarbejdet for Fonden i 2007 var den oprindelige ejerstruktur af ISI 6 som set i nedenstående graf. Oplysningerne er ikke verificeret og ikke nødvendigvis udtryk for det reelle ejerforhold.
Den estimerede værdi af ejendomsporteføljen var i størrelsesordenen 1–1,4 mia. kr.23
23
Af Bankens bestyrelsesmødereferat af den 27. november 2006, fremgår det, at ejendomsporteføljen
skulle indkøbes til EUR 185 mio. svarende til ca. DKK 1,4 mia. Af Fondens regnskabsrapport pr. 30. juni
2007 er den bogførte værdi af ISI 6 opgjort til DKK 1,07 mia.
- 115 -
4.
TIDSLINJE
Følgende afsnit er baseret på det for granskningen tilgængelige materiale herunder
bl.a. bestyrelsesmødereferater fra Fonden og Banken, regnskaber og bogføring, uunderskrevet formidlingsaftale mellem Fonden og ebh ejendomme a/s samt overdragelsesaftaler for ebh Zweitmarkt GmbH.
Bankens interne revisor oplyser i forbindelse med udlevering af materiale følgende vedrørende det tilgængelige bogføringsmateriale:
•
Der er udpræget mangel på dokumentation – f.eks. er køb af andelene ikke set dokumenteret.
•
Fondens bilag fra 2006 og 2007 er gennemgået.
•
Bilag fra ebh anparts investering a/s fra 2007 er gennemgået.
•
Bilag fra ebh Zweitmarkt GmbH er gennemgået fra 2007 af en medarbejder i
Horsens.
•
Dateringer af posteringerne er upålidelige – der er foretaget mange korrektioner
med datoer, som ligger langt før bogføringsdatoen.
•
Der er anvendt mange forskellige konti.
Som følge af ovenstående forhold er den efterfølgende beskrivelse af hændelsesforløbet
behæftet med usikkerhed, der medfører, at konklusionerne vedrørende ISI 6 måske må
ændres som følge af forhold, som er ukendte på nuværende tidspunkt.
Gennemgangen af bogføringsmaterialet er sket i samarbejde med Bankens nuværende
interne revision. Vi har gennemgået råbalancer, regnskaber samt bestyrelsesmødereferaterne med henblik på at skabe overblik over transaktionerne i ISI 6-komplekset.
Jeg er bekendt med, at en råbalance kan være behæftet med fejl, som rettes ved en efterfølgende efterpostering. Det er ikke usædvanligt. I dette tilfælde er der imidlertid tale om så mange efterposteringer, hvoraf adskillige er foretaget så sent, at det er bemærkelsesværdigt. Jeg har derfor fundet det hensigtsmæssigt at opstille en så detaljeret tidslinie som muligt og herunder også medtage råbalancernes udvisende på de relevante tidspunkter. Det bør herefter være muligt for de involverede personer under en
eventuel efterfølgende efterforskning nærmere at redegøre for de påpegede uoverensstemmelser.
4.1
22. maj 2006 – Bankens bestyrelsesmøde
ISI 5 (senere kendt som ISI 6) optræder første gang i Bankens bestyrelsesmødereferater i referatet fra mødet den 22. maj 2006. Af referatet fremgår følgende vedrørende
ISI 6:
- 116 -
"xxxxx meddelte, at der arbejdes med planer om at etablere et investeringsselskab,
som i samarbejde med tyske investorer skal opkøbe anparter i ældre veldrevne KG,
som primært har investeret i butikscentre, ældreboliger og plejehjem.
Det forventes, at projektet kan sættes i gang i løbet af 2. halvår 2006.
Xxxxx blev bemyndiget til at arbejde videre med projektet.
xxxxx meddelte, at for så vidt angår lavprisanparter er der endnu ikke gennemført
initiativer på dette område.
Det vurderes, at det bliver nødvendigt at ansætte en analytisk medarbejder såfremt
projektet og de øvrige aktiviteter i Tyskland skal sikres den nødvendige fremdrift. Bestyrelsen tog orienteringen til efterretning."
I løbet af efteråret 2006 konkretiseredes planerne om opkøb af kommanditselskabet ISI
5.
4.2
27. november 2006 – Bankens bestyrelsesmøde
Af Bankens bestyrelsesmødereferat fremgår følgende vedrørende ISI 6:
"xxxxx meddelte, at forskellige omstændigheder har gjort det muligt at accelerere
opkøbet til kommanditselskabet ISI5.
Mulighed er opstået, fordi den tyske projektudbyder og administrator WIT kan samle
en portefølje af 9 butikscentre, heraf 6 citycentre.
Det forventes, at porteføljen, som er 185 mio. euro kan finansieres med 150 mio. euro fremmedfinansiering til en fast rente på 5% over de næste 10 år samt en egenkapital på 35 mio. euro.
Forrentningen af egenkapitalen forventes at blive mindst 12 % p.a.
I den oprindelige konstruktion var der kalkuleret med, at ebh skulle deltage i ISI5
sammen med en række øvrige investorer.
På baggrund af den aktuelle udvikling det besluttet, at såfremt ebh ønsker at indgå i
denne investering, vil ebh blive enekommanditist i ISI5.
Der henvises til bilag 5 a-b, som beskriver projektet yderligere, herunder et prospekt
fra et enkelt af butikscentrene.
Bestyrelsen godkendte, at xxxxx arbejder videre med projektet med henblik på at afslutte handlen.
Portefølje ISI 5.
Væsentlige andele af ni indkøbscentre 75 – 90 pct.
Ved en ejerandel på over 75 % har vi en bestemmende indflydelse.
Kapitalstruktur:
- 117 -
Aktiver 185 mio. euro
Gæld: 150 mio. euro
Egenkapital: 35 mio. euro
Kapitalbehov i DKK i alt ca. 260 mio. kr.
Administrator WIT ønsker en ejerandel på 5 – 10 %. Det er et krav fra vor side, at
WIT forbliver som administrator.
Afkast 12 % p.a. under følgende forudsætninger:
Lejestigning pr. år 2 %
Lån optages med fast rente til 5 % og afdrag 1 %
Driftsomkostningerne vokser med 2 %
CIV får 3 % i adm. Honorar.
Ekstraordinær vedligeholdelse i 2007 2 mio. euro.
Secur får 25 % af udlodning over 9 %
Vedligeholdelse 400 t.euro pr. år.
Forudsætningerne er forsigtige, hvilket kan give grundlag for øget afkast.
Eftersom WIT til stadighed arbejder med lejerporteføljen med henblik på at øge kvaliteten af lejerne, giver det også mulighed for øget afkast.
Antal lejemål i alt i de ni centre: 250
Ledige lejemål i alt i de ni centre: 25, heraf 14 i et enkelt center.
Værdien af ledige lejemål indgår ikke i "købsprisen".
Handlerne foretages over FDB.
Risici.
1.
Vi læner os op ad en enkelt administrator – WIT.
2.
Vi investerer i aktiviteter, som ligger uden for vort aktuelle know how.
3.
Vi laver en kapitalbinding på 260 mio. kr. med en lav likviditetsgrad.
4.
Det tyske marked går i stå. Lavere husleje, lavere ejendomspriser.
Andre overvejelser:
I én transaktion når vi "flyvehøjden" i Tyskland. Vi kan også sige det endelige gennembrud.
Vil vi mere, eller skal principielt alle øvrige køb i på anpartsmarkedet i Tyskland
transformeres til vore investorer.
Vil vi bygge yderligere porteføljer op.
Vil vi finde passive samarbejdspartnere."
- 118 -
4.3
18. december 2006 – Bankens bestyrelsesmøde
Af Bankens bestyrelsesmødereferat fremgår følgende vedrørende ISI 6:
"xxxxx meddelte, at projektet ISI6 (tidligere ISI5) er igangsat, og det forventes, at
indkøbet vil være afsluttet senest ultimo marts.
Xxxxx udtrykte forventning om, at det vil være muligt i 2007 at lave tilsvarende projekter.
Xxxxx meddelte, at der har været afholdt signingsmøde i Wien, hvor 5 af de 7 konsortiebanker var til stede. Det vurderes, at nogle af de tilstedeværende banker vil
deltage i yderligere syndikerede lån til ebh bank.
Xxxxx orienterede om følere fra investorer i Hamburg, som indikerede købspriser på
op til 5.000 euro pr. kvadratmeter.
Det vurderes, at der er fokus på området, og en forsigtig vurdering fra mægler i
Hamburg indikerer, at værdien af projektet er steget med 5 mio. euro siden investeringen blev gennemført."
4.4
Udateret Formidlingsaftale fra 2006 mellem Fonden og ebh ejendomme A/S
Mellem Fonden og ebh ejendomme a/s blev der udarbejdet en formidlingsaftale vedrørende det oprindelige køb af ISI 6. Den foreliggende aftale er udleveret af xxxxx i uunderskrevet og ufuldstændigt dateret udgave, idet kun årstallet 2006 er anført. Xxxxx
har ikke kunnet oplyse, hvorvidt formidlingsaftalen foreligger i en dateret og underskrevet version.
Som det vil fremgå af gennemgangen af bogføringen, blev ISI 6 indledningsvist købt af
Bankens datterselskab ebh Zweitmarkt GmbH, hvorfor jeg antager, at formidlingsaftalen mellem Fonden og ebh ejendomme A/S aldrig blev underskrevet og effektueret, idet
Fonden da ville fremstå som den oprindelige køber af ISI 6.
4.5
5. februar 2007 – Bankens bestyrelsesmøde
Af Bankens bestyrelsesmødereferat fremgår følgende vedrørende ISI 6:
"xxxxx meddelte, at processen med opkøb af anparter til ISI6 er i gang. Vi har modtaget en omfattende due diligence-rapport fra BDO, Tyskland. Due diligencerapporten siger, at værdien af porteføljen andrager 206 mio. euro excl. omkostninger.
Vi køber porteføljen for 185,5 mio. euro inkl. omkostninger. Det vurderes, at den
samlede forskel andrager ca. 25 mio. euro.
Xxxxx meddelte endvidere, at der er modtaget et tilbud fra Wachovia Bank. Tilbuddet
lyder på en finansiering på i alt 185 mio. euro. Det betyder, at når transaktionen er
endelig afsluttet, vil ebh's finansiering andrage et beløb i niveauet 20 mio. euro. Der
vil i en mellemfase være behov for en finansiering på 50 mio. euro.
- 119 -
Bestyrelsen godkendte, at der etableres en bestyrelse i ISI6 med xxxxx, xxxxx, Uwe
Steinbrecher og Volker Ruffer. Bestyrelsen tog orienteringen til efterretning."
4.6
31. marts 2007 – ebh Zweitmarkt GmbH's råbalance
Pr. 31. marts 2007 er ISI 6 opført i ebh Zweitmarkt GmbH's råbalance med 152,7 mio.
kr.
Jeg har ikke haft adgang til yderligere dokumentation, der viser ebh Zweitmarkt
GmbH's oprindelige køb af anparterne. Ved at følge pengestrømmene kan det dog med
rimelig sandsynlighed fastslås, at ebh Zweitmarkt GmbH er den oprindelige køber af
anparterne i ISI 6, uanset at dette ikke ses protokolleret.
4.7
25. juni 2007 – Bankens bestyrelsesmøde
På Bankens bestyrelsesmøde den 25. juni 2007 oplyste xxxxx at der var planlagt en besigtigelsestur til Tyskland i forbindelse med Eik Banks eventuelle investering i ISI 6 projektet.
Bestyrelsen besluttede på mødet følgende:
"Det blev besluttet, at xxxxx på vegne af ebh fonden udarbejder et miniprospekt til
anvendelse overfor Eik Bank i forbindelse med et eventuelt salg af dele af ISI 6."
Det forudsættes i ovenstående sætning, at Fonden på dette tidspunkt ejer ISI 6, idet
miniprospektet skal udarbejdes på vegne af Fonden. Punktet burde således have været
behandlet på Fondens bestyrelsesmøde og ikke Bankens. Fonden havde pr. 25. juni
2007 aldrig behandlet ISI 6 på bestyrelsesmøderne, hvorfor en beslutning om køb af
ISI 6 ikke foreligger.
4.8
30. juni 2007 – råbalancer
Pr. 30. juni 2007 er ISI 6 opført i ebh anparts investering A/S' råbalance med 156,3
mio. kr.
ISI 6 fremgår ikke af Fondens råbalance pr. 30. juni 2007.
Det har ikke været muligt at fremskaffe dokumentation i form af aftaler, der bekræfter
overdragelsen af ISI 6 fra ebh Zweitmarkt GmbH til ebh anparts investering A/S.
Ifølge råbalancerne så ejerskabet til ISI 6 således ud pr. 30. juni 2007:
- 120 -
Ebh anparts investering a/s og ikke ebh Zweitmarkt GmbH fremstår nu som den direkte
ejer af ISI 6.
4.9
31. juli 2007 – råbalancer
Pr. 31. juli 2007 er ISI 6 for første gang opført i Fondens råbalance med 156,3 mio. kr.
Ifølge råbalancerne så ejerskabet således ud pr. 31. juli 2007:
4.10
17. september 2007 – Fondens bestyrelsesmødereferat samt regnskabsrapport
Fondens ejerskab i juni 2007 af ISI 6 fremgår af Fondens regnskabsrapport pr. 30. juni
2007 fremlagt på bestyrelsesmødet den 17. september 2007. Ifølge regnskabsrapporten
ejede Fonden ISI 6 til en bogført værdi af 1.070 mio. kr.
Af Bankens tilsvarende regnskabsrapport pr. 30. juni 2007 fremgår det, at ebh Zweitmarkt GmbH på dette tidspunkt stadig var 100 % ejet af Banken. Fondens og Bankens
regnskabsrapporter forudsætter, at ISI 6 på dette tidspunkt er udskilt fra ebh Zweitmarkt GmbH.
ISI 6 optræder første gang i Fondens bestyrelsesmødereferater i referatet fra mødet
den 17. september 2007. Af Fondens bestyrelsesmødereferat fra mødet fremgår følgende vedrørende ISI 6 under punktet "Opfølgning regnskab / budget, status m.v.":
- 121 -
"xxxxx gjorde opmærksom på, at opgørelsen af den kortfristede gæld ikke er korrekt,
idet gælden fra ISI 6 indgår i denne gæld med 1 mia. og skal overflyttes til langfristet
gæld. [1]
Herefter foretog xxxxx gennemgang af kommentarer til resultatoversigten.
Bestyrelsen udtrykte tilfredshed med det opnåede resultat."
Xxxxx orientering vedrørende opgørelsen af den kortfristede gæld er første gang, ISI 6
bliver nævnt i Fondens bestyrelsesmødereferater.
4.11
30. september 2007 – råbalance
Pr. 30. september 2009 ejede Fonden ifølge råbalancerne ikke længere ISI 6, men derimod anparter i ebh Zweitmarkt GmbH for 81,7 mio. kr.
4.12
29. oktober 2007 – Fondens bestyrelsesmøde
I Fondens mødereferat fra mødet den 29. oktober 2007 nævnes ISI 6 under punktet
"ISI 9 og ISI 10":
"xxxxx orienterede om udvikling i ISI 9 og ISI 10 projekterne. ISI 9 projekterne vil
indeholde 3 nye fachmarkt centre i mellemstore tyske byer, mens ISI 10 vil være opkøb af anparter i 4 eksisterende fachmarkt centre. Det forventes, at der fra BDO vil
blive modtaget en vurdering, som ligger en værdifastsættelse fast på baggrund af en
16,5 – 17 gange årslejen.
En sådan vurdering vil være tilfredsstillende.
Yderligere antages det, at Wachovia Bank vil deltage i finansieringen på samme betingelser, som var gældende for ISI 6 finansieringen.
Bestyrelsen tog orienteringen til efterretning."
ISI 6 nævnes som reference i forhold til de fremtidige ISI 9- og ISI 10-projekter.
4.13
22. – 26. november 2007 – Tilbagedaterede overdragelsesaftaler
Ved overdragelsesaftale dateret den 1. marts 2007 fremgår det, at Fonden overtog 50
% af anparterne i ebh Zweitmarkt GmbH fra ebh anparts investering A/S. De resterende
50 % af anparterne blev samtidig købt at Eik Fonden på samme vilkår.
Aftalerne er tilbagedaterede og blev underskrevet i perioden 22.-26. november 2007.
Dette ses dokumenteret ved, at xxxxx som koncipist af aftalerne, sendte disse pr. e-
[1]
xxxxx refererer til Fondens regnskabsrapport pr. 30. juni 2007.
- 122 -
mail i udkast til xxxxx og xxxxx den 22. november 2007, kl. 17.41, hvorfor aftalerne
ikke kan have været underskrevet forud for dette tidspunkt.
Af Bankens bestyrelsesmødereferat fra mødet den 26. november 2007 fremgår det, at
der nu var indgået aftale om salg til Eik Fonden, hvorfor aftalerne må være underskrevet i perioden mellem xxxxx fremsendelse af aftalerne i udkast den 22. november 2007
og bestyrelsesmødet den 26. november 2007.
Overdragelsesaftalerne blev underskrevet i perioden 22.-26. november 2007, men det
fremgår af Fondens råbalance pr. 30. september 2007, at overdragelsen af minimum 50
% (formentlig 100 %) af ebh Zweitmarkt GmbH til Fonden allerede var sket på dette
tidspunkt.
Overdragelsesaftalerne forekommer således heller ikke at være udtryk for dispositioner
foretaget på tidspunktet for konciperingen.
Igennem salget til de to fonde opnåede ebh anparts investering a/s en avance på 96,9
mio. kr. Beløbet indgår under kursreguleringer i ebh anparts investering a/s' årsrapport
for 2007.
4.14
26. november 2007 – Fondens bestyrelsesmøde
Næste gang ISI 6 nævnes på Fondens bestyrelsesmøde var den 26. november 2007,
hvor følgende er protokolleret:
"xxxxx oplyste, at der nu var indgået aftale med Eik Fonden om køb af 50 % af ISI 6.
Xxxxx oplyste, at det er aftalt med Eik Fonden, at de betaler en større upfrontpris
mod at vi samtidig sletter aftalen om den fremadrettede lejetalsregulering.
Det indstilles derfor, at det samme skal være gældende for Fonden.
Bestyrelsen godkendte ændringen."
Købet refererer til de to overdragelsesaftaler omtalt ovenfor. Xxxxx orientering om vilkårene for salget af 50 % til Eik Fonden indeholder ligeledes en orientering om, at Fondens køb af ISI 6 skal ske på samme vilkår som for Eik Fonden.
Den fremadrettede lejetalsregulering ses ikke tidligere nævnt, men refererer muligvis til
den ikke underskrevne formidlingsaftale, der indeholder en lejetalsregulering.
- 123 -
4.15
17. december 2007 – Fondens bestyrelsesmøde samt regnskabsrapport
Af Fondens bestyrelsesmødereferat fremgår følgende vedrørende ISI 6:
"xxxxx oplyste, at der i forbindelse med handlen med ISI 6 og Eik Bank skal
etablereen bestyrelse samt en ny geschäftsführer. Dette arbejde forventes færdiggjort i løbet af første kvartal 2008."
Fondens regnskabsrapport pr. 30. september 2007 blev fremlagt på bestyrelsesmødet.
Af regnskabsrapporten fremgår det, at Fonden pr. 30. september 2007 havde reduceret
sin ejerandel i ISI 6 til 50 % i forhold til den 30. juni, hvor Fonden ejede 100 % af ISI
6.
Ovenstående stemmer ikke overens med Fondens råbalance pr. 30. september 2007,
hvoraf det fremgår, at Fonden ejede anparter i ebh Zweitmarkt GmbH for 81,7 mio. kr.,
men ikke havde noget direkte ejerskab til ISI 6.
Som forklaring på, at ISI 6 fremgår af Fondens perioderegnskaber den 30. juni 2007
og 30. september 2007, har xxxxx udtalt, at perioderegnskaberne sandsynligvis er
udarbejdet efter det tidspunkt, hvor der mundtligt blev indgået aftale om køb af ISI
6 fra Fonden og Eik Fondens side.
4.16
15. april 2008 – Fondens bestyrelsesmøde
Af Fondens bestyrelsesmødereferat fremgår følgende vedrørende ISI 6:
"Regnskaber for 2007 på Westhafen, Hafencity og ISI 6 er under udarbejdelse.
…
Vedr. ISI 6 laves driftsbudget for 2008. Kopi til FS (KK)
Kopi af den endelige finansiering er modtaget fra KK."
4.17
26. maj 2008 – Fondens bestyrelsesmøde
Efter bestyrelsesmødet den 17. december 2007 bliver ISI 6 næste gang nævnt på Fondens bestyrelsesmøde den 26. maj 2008 i forbindelse med gennemgangen af årsrapporten:
"xxxxx gennemgik hovedpunkter fra årsrapporten for 2007, der udviser et resultat på
701 mio. kr. Balancen udgør ved indregning af ISI 6, Horsens Bytorv og Hafen City i
Hamburg 6.647 mia. kr., hvoraf ca. 550 mio. kr. udgør EIK Banks 50 % andel af ISI
6. Egenkapitalen var pr. 31. december 2007 på 2,263 mia. kr.
Årsrapporten blev godkendt og underskrevet af bestyrelsen (bilag. 42F).
- 124 -
Xxxxx gennemgik oversigtsplanche, udvisende investering og afkast af ISI 6 (bilag 43
F). Endvidere fremlagde xxxxx afkastberegninger på udvalgte ejendomme (bilag
44F)."
4.18
25. juni 2008 – Fondens bestyrelsesmøde
ISI 6 bliver sidste gang nævnt i Fondens bestyrelsesmødereferater i referatet fra mødet
den 25. juni 2008:
"xxxxx orienterede om afholdt bestyrelsesmøde i ISI 6 d. 24. juni d.å. Resultatet for
2007 er en smule bedre end budgetteret og det samme forventes for 2008."
4.19
3. september 2008 – gældsbrev til Fonden
Den 3. september 2008 udstedtes af ebh Zweitmarkt GmbH gældsbrev til Fonden stort
EUR 10 mio.
4.20
Opsummering
Ifølge den for granskningen tilgængelige bogføring blev ISI 6 flyttet fire gange mellem
ebh Zweitmarkt GmbH, ebh anparts investering a/s og Fonden inden den dokumenterede overdragelse mellem ebh anparts investering a/s og Fonden og Eik Fonden. Bevægelserne er sket i følgende kronologi:
(i)
ISI 6 købes af ebh Zweitmarkt GmbH.
(ii)
ISI 6 overføres til ebh anparts investering a/s.
(iii)
ISI 6 overføres til Fonden.
(iv)
ISI 6 overføres til ebh Zweitmarkt GmbH.
(v)
Ebh Zweitmarkt GmbH sælges til Eik Fonden og Fonden.
Foreholdt posteringerne har xxxxx ud fra sin hukommelse udtalt, at det lød rigtigt, at
posteringerne var sket som beskrevet.
5.
FONDENS KØB AF ISI 6
5.1
Beslutningen om køb af ISI 6
Det kan ikke på baggrund af bestyrelsesmødereferaterne dokumenteres, at Fondens
køb af ISI 6 er blevet besluttet på et af Fondens bestyrelsesmøder.
Fondens bestyrelsesmedlemmer har dog gennemgående oplyst at have været bekendt
med købet af ISI 6, efter at Fondens bestyrelse i efteråret 2007 var på en besigtigelsestur til de enkelte centre i Tyskland sammen med Eik Fonden.
- 125 -
Hvornår og i hvilket regi beslutningen om købet blev truffet, kan Fondens bestyrelsesmedlemmer ikke huske.
Xxxxx har oplyst, at han ikke kan huske om ISI 6 blev drøftet på Bankens eller Fondens
bestyrelsesmøder.
På trods af den manglende protokollering af Fondens køb af ISI 6 må det på basis af de
foretagne interviews konkluderes, at Fondens bestyrelse har godkendt erhvervelsen af
ebh Zweitmarkt GmbH og dermed ISI 6.
5.2
Formålet med overdragelsen til Fonden
Det fremgår ikke, hvorfor ISI 6-andelene er blevet flyttet rundt mellem flere koncernselskaber.
Økonomidirektør i Banken, xxxxx der har forestået Fondens regnskabsføring, har dog
forklaret følgende:
"Banken måtte ikke købe andelene i ISI 6 på grund af 20 % grænsen.[3] Ejendommene i ISI 6 havde en værdi på ca. DKK 1 mia. Banken måtte ikke eje ejendomme for
mere end ca. DKK 250 mio. og de havde i forvejen en ejendom i Horsens til ca. DKK
35 mio. Der var derfor ikke plads til ISI 6 i Banken."
xxxxx har forklaret, at det hele tiden havde været meningen, at Fonden skulle købe
ISI 6 på grund af 20 % reglen. Der var ikke andre begrundelser end denne.
Xxxxx har uddybende forklaret, at ebh i Horsens var den enhed i koncernen, der besad den nødvendige knowhow på området, hvorfor de stod for administrationen og
formidlingen af ISI 6.
Xxxxx mente, det var i september/oktober 2007, der blev afholdt besigtigelsestur til
Tyskland med Fonden og Eik Fonden. xxxxx vurderede, at der sikkert på denne tur
blev indgået en mundtlig aftale om, at Eik Fonden skulle købe 50 % af ISI 6.
5.3
Fondsbestyrelsens beslutningsgrundlag
BDO Deutschland udarbejdede due diligence rapporter for samtlige de indkøbte ejendomme. Rapporterne indeholder en gennemgang af de juridiske aspekter af købet, beskrivelser af ejendommene og lejeforholdene samt den samlede økonomi i investerin-
[ 3]
xxxxx refererer til lov om finansiel virksomhed, § 147, stk. 1, der har følgende ordlyd: "Pengeinsti-
tutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber og investeringsforvaltningsselskaber må ikke eje fast
ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 % af basiskapitalen."
- 126 -
gen. Det fremgår ikke af bestyrelsesreferaterne, at BDO's due diligence rapporter har
været fremlagt på bestyrelsesmøderne.
5.4
Bogføringen
Fonden er omfattet af bogføringspligt i henhold til bogføringsloven. Bogføringslovens §
6 indeholder følgende generelle krav til bogføringen:
"Bogføringen skal tilrettelægges og udføres i overensstemmelse med god bogføringsskik under hensyn til virksomhedens art og omfang. Desuden skal bogføringen tilrettelægges og udføres således, at regnskabsmaterialet ikke ødelægges, bortskaffes eller forvanskes, ligesom det skal sikres mod fejl og misbrug.
Stk. 2. Rettes regnskabsmaterialet, skal såvel det oprindelige indhold som indholdet
af ændringen tydeligt fremgå af materialet."
Af bogføringslovens § 7, stk. 1, 1. og 2. pkt., fremgår det, at:
"Alle transaktioner skal registreres nøjagtigt under hensyn til virksomhedens art og
omfang. Herunder skal transaktionerne registreres snarest muligt efter, at de forhold
foreligger, der er grund til registreringerne."
Af bogføringslovens § 7, stk. 2, fremgår det, at
”Registreringerne skal så vidt muligt foretages i den rækkefølge, som transaktionerne
er foretaget i. Registreringerne skal henvise til de tilhørende bilag og indeholde oplysninger, der gør det muligt at bestemme den enkelte registrerings tidsmæssige placering i bogføringen.”
Af bogføringslovens § 9 fremgår det, at
”Enhver registrering skal dokumenteres ved bilag. Er der udstedt eksternt bilag, skal
dette så vidt muligt benyttes. Bilag skal oplyse, hvad der er nødvendigt for at identificere kontrolsporet, herunder tydeligt angive transaktionsdato og beløb.
Stk. 2. Registreres på baggrund af elektronisk overførte data, skal den bogføringspligtige desuden dokumentere den enkelte overførsel og dennes tidsmæssige placering.”
Bankens interne revisor har udtalt følgende vedrørende bogføringen af ISI 6:
"Der er i bogføringsmaterialet ikke set dokumentation for overdragelserne af kapitalandelene – dette gælder både for Zweitmarkt – kapitalandelene og ISI 6 – kapitalandelene.
Dokumentationen for transaktionerne består af betalinger/ overførsler vedrørende sagen samt diverse om- og efterposteringer."
- 127 -
Råbalancer, efterposteringer, regnskaber, overdragelsesaftaler og bestyrelsesmødereferater danner efter min opfattelse samlet et usammenhængende billede af, hvornår Fonden fik overdraget ISI 6/ebh Zweitmarkt GmbH.
Det er min vurdering, at bogføringen ikke er foretaget tilfredsstillende og i overensstemmelse med bogføringsloven.
5.5
Fondens medkontrahent
Ifølge de foreliggende aftaler var Fondens medkontrahent ebh anparts investering a/s.
Som følge af den mangelfulde bogføring og generelt mangelfulde dokumentation har jeg
ikke været i stand til at klarlægge, hvorvidt de foreliggende aftaler korrekt afspejler
Fondens medkontrahent.
Jeg anbefaler nærmere efterforskning af forholdet med henblik på afklaring heraf.
5.6
Købsprisen og Fondens finansiering af købet
Der er udarbejdet to enslydende overdragelsesaftaler mellem henholdsvis ebh anparts
investering a/s og Fonden og ebh anparts investering a/s og Eik Fonden vedrørende
salget af aktierne i ebh Zweitmarkt GmbH. De to fonde overtog hver 50 % af ebh
Zweitmarkt GmbH til samme pris stor EUR 7.102.734,18. Ved vurderingen af anparterne var parterne enige om at lægge den af ekstern valuar foretagne vurdering til grund.
Ved de to overdragelsesaftaler opnåede ebh anparts investering a/s en samlet pris på
EUR 14.205.468,35, svarende til DKK 105.904.608 ved kurs 745,52, med tillæg af andel af opgjort nettoindtjening efter skat ved Fondsbörse Deutsche Beteiligungsmakler
beregnet til samlet ca. EUR 400.000. Goodwill/merværdi på anparterne i ebh Zweitmarkt GmbH udgjorde ca. 97 mio. kr.
Som følge af den mangelfulde bogføring har det ikke være muligt at klarlægge, hvorvidt
købesummen i overdragelsesaftalerne fra ebh anparts investering a/s til Fonden svarer
til de samme værdiansættelser, som har været anvendt i den tidligere bogføring.
xxxxx kan ikke huske, til hvilken værdi ISI 6 blev overført i de tidligere koncerninterne posteringer, men har oplyst, at værdien ikke var baseret på den samme
goodwillberegning som ved det endelige salg til Fonden og Eik Fonden.
Det har ikke været muligt at fastlægge de præcise faktiske forhold vedrørende købesummen og Fondens finansiering af købet.
Jeg anbefaler nærmere efterforskning af forholdene.
- 128 -
6.
SAMMENFATNING
Fondens beslutning om køb af ISI 6 er ikke besluttet på et bestyrelsesmøde.
På basis af de afholdte interviews kan det fastslås, at bestyrelsen har været bekendt
med ISI 6/ebh Zweitmarkt GmbH, de basale økonomiske forhold i selskabet og har godkendt købet heraf.
Det er min vurdering, at de enkelte bestyrelsesmedlemmer ikke har været bekendt med
ovennævnte bogføring etc. som beskrevet ovenfor.
Processen omkring købet af ISI 6/ebh Zweitmarkt GmbH viser en betydelig sammenblanding af interesser mellem Fonden og Banken.
På det foreliggende grundlag anser jeg ikke bogføringslovens regler for overholdt.
Det har ikke været muligt præcist at fastslå de værdiansættelser, der har været anvendt i de tidlige koncerninterne transaktioner. Såfremt Fonden gennem disse transaktioner har købt ISI 6 til en lavere pris end prisen ved ebh anparts investering a/s' salg
til Fonden og Eik Fonden, kan den endelige pris eventuelt anfægtes uanset, om prisen
var udtryk for den samme pris, som Eik Fonden som tredjemand betalte.
Spørgsmålet om overtrædelse af lov om finansiel virksomhed § 147, stk. 1, vedrører
Bankens forhold og falder således uden for mit kommissorium.
Som følge af beløbenes størrelser og de omtalte uklarheder anbefaler jeg videre efterforskning af Fondens involvering i ISI 6.
- 129 -
V. BALTIC DEVELOPMENT
Granskningstemaets pkt. 6
V. - BALTIC DEVELOPMENT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 6........................................................... 132
2.
RESUME................................................................................................ 132
3.
BESKRIVELSE AF PROJEKTET................................................................ 132
3.1 Indstillinger af 18. december 2006 og 5. januar 2007....................... 132
3.2 Prospekt................................................................................................ 134
4.
BESTYRELSENS BEHANDLING AF FONDENS
DELTAGELSE I PROJEKTET.................................................................... 135
4.1 Grundlag for bestyrelsens beslutning om deltagelse i Projektet...... 135
4.2 Bestyrelsens efterfølgende behandling af Projektet......................... 140
5.
FONDENS KONKRETE INVOLVERING I PROJEKTET............................. 140
5.1 Fondens køb af 45 % af aktierne i Selskabet..................................... 140
5.2 Særligt om fordeling af fortjeneste ved et salg af Projektet............ 141
5.3 Særligt om honorar for Selskabets bestyrelse.................................... 142
5.4 Vurdering af Fondens deltagelse i Projektet
i forhold til Fondens formål................................................................ 143
5.5 Fondens sponsoraftale for 2007 med Dan Agro Racing sp.z o.o...... 143
5.6 Fondens overførsel af DKK 2.000.000 til Selskabet............................ 145
5.7 Fondens medvirken til et salg af Projektet........................................ 145
5.8 Afholdte udgifter til udvikling af Ejendommen................................ 146
6.
SAMMENFATNING................................................................................ 147
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 6
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"...Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler, herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på
en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
…
•
Fondens involvering i udviklingsprojektet Baltic Development, herunder
på hvilket grundlag bestyrelsen vedtog beslutningen, samt hvilke transaktioner fonden har haft med banken og andre medkontrahenter som
følge af investeringen.
…”
2.
RESUME
I starten af 2007 engagerede Fonden sig i et projekt kaldet ”Baltic Pearl Dziwnow”
(herefter ”Projektet”). Fondens deltagelse i Projektet bestod i køb af ca. 45 % af aktierne i det polske selskab Baltic Development sp.z o.o. (herefter ”Selskabet”), for en købesum på PLN 14.823.000, svarende til ca. DKK 28.500.000. Selskabet var stiftet i december 2006 og ejet af Martin Clausen og Slawomir Pawel Fiedorowicz.
Selskabet købte i forbindelse med Fondens køb af aktier i Selskabet et grundstykke på
ca. 100 ha. beliggende i Dziwnów-området i det nordvestlige Polen (herefter ”Ejendommen”) for en købesum på PLN 32.940.000 (inkl. moms), svarende til ca. DKK
62.000.000.
Ejendommen blev købt med videresalg for øje, hvor der forinden et salg skulle iværksættes arbejde omkring udarbejdelse af lokalplan.
3.
BESKRIVELSE AF PROJEKTET
3.1
Indstillinger af 18. december 2006 og 5. januar 2007
3.1.1
På baggrund af Martin Clausens ansøgning til Banken om bevilling af kreditfacilitet på
DKK 66.000.000 til brug for køb af Ejendommen blev der af de to bankmedarbejdere
xxxxx og xxxxx udarbejdet to indstillinger til Banken vedrørende Projektet. Indstillingerne er dateret den 18. december 2006 og den 5. januar 2007.
3.1.2
Om Martin Clausen er det i indstillingerne bl.a. nævnt, at han var en 31-årig uddannet
landmand, der havde forpagtet eller ejet jord i Polen siden 1998 og p.t. drev et hobbylandbrug på 650 ha. Han er polsktalende, havde tidligere solgt forpagtninger til Bregen- 132 -
tved Gods med en fortjeneste på godt DKK 10 mio., og hans formue blev vurderet til at
være omkring DKK 10-13 mio., primært bundet i udenlandske aktiver.
3.1.3
I indstillingen af 18. december 2006 var der bl.a. nævnt følgende om Projektet:
”Køb af grundstykke med i alt 101 ha beliggende ved Østersøen tæt ved den tyske
grænse.
Købsprisen udgør 62 mio.DKK (33 PZL/kvm – 63 kr./kvm)
Der foreligger byggetilladelse til opførelse af ca. 250.000 kvm i grundplan (ca. 1
mio.kvm etagemeter) beboelse/hotel/welness eller andet.
Der er tale om køb med videresalg for øje. Der indikeres priser i størrelsesorden 300
pzl/kvm eller 570 kr./kvm. Dvs. en fortjeneste i størrelsesordnen K 500 mio. DKK.
[…]
Konklusion:
Der er tale om en atypisk sag med deraf følgende god indtjening til banken. Polen er
ikke vores stærke side så sagen skal bæres igennem udfra kendskab til Martin og et
fornuftigt worst case-scenarie.”
3.1.4
I indstillingen af 5. januar 2007 var der om Projektet yderligere nævnt:
”Jorden købes sammen med ebh|fonden med fordelingen 55% til Martin og 45% til
fonden.
[…]
Der foreligger principbeslutning fra kommunalbestyrelsen om at der kan forventes tilladelse til opførelse af ca. 250.000 kvm i grundplan (ca. 1 mio. kvm etagemeter) beboelse/hotel/welness eller andet.
Der er tale om køb med videresalg for øje. Førend salg skal der udarbejdes en lokalplan i samarbejde med mulig investor (eller for egen regning). Der kan forventes en
fortjeneste fra 10 mio. DKK og helt op til 3-500 mio. DKK afhængig af køber.
[…]
Det er i første omgang vurderet at Martin ikke kunne løfte sagen selv men da fonden
er med er der lidt mere at stå imod med hvorfor risikoen anses for acceptabel.”
- 133 -
3.1.5
I indstillingen af 18. december 2006 var det nævnt, at der forelå byggetilladelse. Denne
oplysning var i indstillingen af 5. januar 2007 ændret til en oplysning om, at der forelå
en principbeslutning fra kommunalbestyrelsen.
Der ses ikke at være fremlagt dokumentation for kommunalbestyrelsens principbeslutning.
Det fremhæves, at medarbejdere i Banken forudsatte, at Fonden deltog i Projektet på
et tidspunkt, hvor Fondens bestyrelse ikke havde haft sagen til behandling.
Fondens deltagelse i Projektet indebar, at Martin Clausens ansøgning om bevilling af
kredit blev nedsat fra DKK 66 mio. til DKK 37,5 mio. Fondens deltagelse i Projektet synes at have været en forudsætning for Bankens bevilling af lånet til Martin Clausen.
3.2
Prospekt
Der foreligger et prospekt for Projektet, der ses at være udarbejdet på vegne af Selskabet. Prospektet er udateret, men er delvist indarbejdet i præsentationen vedlagt bestyrelsesmødereferatet af 5. februar 2007 og må derfor være udarbejdet på et tidligere
tidspunkt.
I prospektet var der bl.a. anført følgende om Projektet:
”1 million m2 BAYFRONT AREA READY FOR DEVELOPMENT”
[…]
“The land is newly released and ready for tourist building development, from forestry
75%, and 25% farm land and wasteland”
“The area, Dziwnow has enjoyed a unique place in north west polish tourism history,
along the beautiful stretch of white sand beaches on the Baltic coast and it is probably the biggest developing area on the entire polish Baltic coast, unique with its surrounding environment.”
I Prospektet beskrives Projektet som et “development”-projekt.
I Prospektet ses opregnet en række ”parameters and urban planning factors”.
Vedrørende kommunens holdning nævnes følgende: “The Commune is very flexible
about parameters and standards, if you have a development plan, and the interest for
development in the Community is huge.”
Det fremgår ikke hvem, der har udarbejdet prospektet.
- 134 -
4.
BESTYRELSENS BEHANDLING AF FONDENS DELTAGELSE I PROJEKTET
4.1
Grundlag for bestyrelsens beslutning om deltagelse i Projektet
4.1.1
Fondens deltagelse i Projektet er første gang behandlet på et bestyrelsesmøde i Fonden
den 5. februar 2007, hvor xxxxx foretog en gennemgang af selskabskonstruktionen.
Projektet var ikke optaget som punkt på den udsendte dagsorden for bestyrelsesmødet
den 5. februar 2007. Desuden ses der ikke at have været udsendt materiale vedrørende
Projektet til bestyrelsens medlemmer forud for bestyrelsesmødet.
På grundlag af xxxxx gennemgang udtrykte bestyrelsen ”tilfredshed med handlens gennemførelse og besluttede samtidig at udpege xxxxx samt xxxxx til selskabets bestyrelse”.
Ved læsning af referatet er det uklart, om Fonden allerede før bestyrelsesmødet havde
forpligtet sig til at deltage i Projektet, jf. følgende formuleringer fra referatet:
-
”Selskabet er stiftet i samarbejde med Martin Clausen. Ejerforholdet er 55% til
Martin Clausen og 45% til ebh-fonden.”
-
”Bestyrelsen udtrykte tilfredshed med handlens gennemførelse og besluttede
samtidig at udpege xxxxx samt xxxxx til selskabets bestyrelse.”
-
”Ligeledes er der aftalt en aktionæroverenskomst, som er underskrevet.”
Aktionæroverenskomsten ses ikke vedlagt bestyrelsesmødereferatet af den 5. februar
2007. Der foreligger en aktionæroverenskomst dateret den 8. juni 2007, der imidlertid
fremstår som en ændret version af den oprindelige aktionæroverenskomst, jf. f.eks., at
det i aktionæroverenskomsten af 8. juni 2007 i pkt. 33.2. er nævnt, at Fonden indtil
den 9. januar 2007 kunne træde tilbage fra aftalen.
Bestyrelsens tilfredshed må dog under alle omstændigheder tages som udtryk for en
godkendelse af Fondens deltagelse i Projektet.
4.1.2
Grundlaget for bestyrelsens beslutning om, at Fonden skulle deltage i Projektet, var
xxxxx gennemgang på bestyrelsesmødet den 5. februar 2007.
Bestyrelsesmødereferatet af den 5. februar er vedlagt en præsentation af Projektet,
hvor indstillingerne af 18. december 2006 og af 5. januar 2007 og prospektet i et vist
omfang ses at være indarbejdet.
I præsentationen af Projektet fremgår det under overskriften ”Ejerforhold”, at Fonden
gennem et helejet tysk datterselskab skulle erhverve 45 % af aktierne i Selskabet.
- 135 -
Herudover nævnes bl.a. følgende i præsentationen af Projekt
-
Under overskriften ”Selskabet”:
•
-
[…]
•
Eneste betydende aktiv er grundstykket
•
Ingen betydende gæld
•
Aktionæroverenskomst parterne imellem
•
ebh|fonden har option på køb af 6% efter 2 år
Under overskriften ”Grundstykket”:
•
101 ha. i Dziwnów mellem Østersøen og Kamienska Bay ca. 100 km fra
den polsk-tyske grænse
•
Tidligere militært øvelsesterræn
•
Ca. 60 ha. skov
•
Udlagt til turistområde udfra beslutning vedtaget af kommunalbestyrelsen
-
•
40 km til færgehavn (Swinoujscie)
•
62 km til lufthavn med ruter til Paris og København
•
231 km til Berlin
•
330 til København
•
1300 km til Paris
Under overskriften ”Risici”:
•
Geografisk ! ebh kender ikke meget til Polen
•
Hvad er prisen på jorden ?
•
På trods af en vedtaget principbeslutning er der endnu ikke nogen lokalplan
-
•
Ingen af parterne kan udvikle
•
Hvor længe kan Martin være med ? (rentemæssigt)
Under overskriften ”Økonomiske risici”:
•
Minimumspris for salg 35.586 tkr. (352 tkr./ha)
- 136 -
•
352 tkr. pr. ha. svarer til 18 PLZ pr.kvm hvor prisen i området p.t.
ligger på 300–350 PLZ pr. kvm. (der er en tysker, som er interesseret i at købe 15 ha. når der er lokalplan – i alt ca. 85 mio.)
Xxxxx gennemgik tillige Projektets ”upsites”, der var beregnet til en mulig eksorbitant
fortjeneste på op til DKK 500 mio.
Det fremgår ikke, i hvilket omfang præsentationen, herunder de fremhævede risici forbundet med Fondens deltagelse i Projektet, gav anledning til en diskussion på bestyrelsesmødet.
4.1.3
Det kan konstateres, at Fondens bestyrelse blev præsenteret for betydelige risici, der
bl.a. omfattede ebh’s manglende kendskab til Polen og værdien af Ejendommen, samt
det forhold at der ikke var vedtaget en lokalplan, og at hverken Fonden eller Martin
Clausen kunne udvikle.
4.1.4
For så vidt angår de ”økonomiske risici” var der foretaget en beregning af en minimumspris på DKK 35.586.000 for et salg af Ejendommen, svarende til PLN 18 pr. m2 ,
før Fonden ville lide et tab.
Beregningen af minimumsprisen for et salg af Ejendommen blev præsenteret på følgende måde:
”
•
Købspris jord:
•
Udvikling (lokalplan)
62.586 tkr. (620 tkr./ha)
•
Moms retur
•
I alt netto
•
Martins betaling
-
•
Kaution af fader
-
•
Minimumspris for salg
2.000 tkr.
-
11.000 tkr.
53.586 tkr. (531 tkr./ha)
10.000 tkr.
8.000 tkr.
35.586 tkr. (352 tkr./ha)”
Ovennævnte beregning af minimumsprisen for et salg af Ejendommen er forkert, idet
de to poster ”Martins betaling” på tDKK 10.000 og ”Kaution af fader” på tDKK 8.000 ikke sikrer Fonden. Sikkerhederne gælder alene i forhold til Bankens lån til Martin Clausen.
Erhvervelsen af Ejendommen blev finansieret ved lån, der blev konverteret til aktiekapital. Selskabet har således ingen nævneværdige kreditorer. Et salg af Ejendommen til
under kostprisen ville derfor indebære en tilsvarende reduktion af Selskabets egenkapital og dermed et tab på Fondens aktier i Selskabet.
Et salg af Ejendommen til den beregnede minimumspris ville medføre et tab for Selskabet på min. DKK 18 mio., hvoraf Fondens andel ville udgøre ca. 45 %.
- 137 -
Den gennemgåede beregning synes at være udtryk for en sammenblanding af Fondens
og Bankens engagementer i Projektet.
Xxxxx har oplyst, at han er enig i, at beregningen af mindsteprisen for et salg af jordstykket er forkert. Det var Banken og ikke Fonden, der kunne kræve betaling fra Martin
Clausen og kaution fra Martin Clausens far. Xxxxx har tilføjet, at med en anskaffelsessum på DKK 50-55 mio. måtte projektet uanset de ricisi, der er forbundet med ethvert
ejendomsprojekt, under alle omstændigheder anses for at være en god forretning for
Fonden.
Xxxxx har om projektet bl.a. forklaret, at det blev iværksat, efter at to eksterne initiativtagere, Martin Clausen og Ulrik Larsen, havde præsenteret projektet i Banken. Den
ene af de to initiativtagere er dansker med bopæl i Polen. Projektet drejede sig om indkøb af et større jordareal i det nordvestlige Polen. Planen var at videresælge jordstykket inden for ½-1 år med henblik på udvikling af et ferieområde. Forudsætningen for at
kunne sælge med gevinst var udarbejdelsen af en lokalplan, der tillod udvikling af ferieområdet. Xxxxx og xxxxx vurderede, at Baltic Development ville være en passende
investering for Fonden, hvorefter det blev drøftet med bestyrelsen og vedtaget at købe
landstykket på bestyrelsesmødet den 5. februar 2007. Der var ikke foretaget besigtigelse forud for købet, idet man havde tillid til Martin Clausens oplysninger.
På mødet den 5. februar 2007 gennemgik xxxxx de forskellige risici. Fonden købte, fordi de troede på gevinst på trods af de risici, som xxxxx opstillede på plancherne. De to
iværksætteres personlige integritet vægtedes højt, da beslutningen om købet blev truffet, idet de involverede fra Fondens side var opmærksomme på egen manglende kendskab til polske forhold. En af Bankens folk havde kendt den ene af de to initiativtagere
fra barnsben.
Fondens finansiering blev betalt kontant. Oversigten over den økonomiske risiko, der
blev gennemgået på mødet, er set fra Bankens synspunkt, men viser også det beløb,
som Fonden ville kunne købe jorden til, uden at Banken ville lide tab. Xxxxx vil godt
medgive, at Baltic Development var "eksotisk" i forhold til Fondens øvrige engagementer. Fondens formål var at få en gevinst hurtigt med henblik på videresalg.
Xxxxx har oplyst, at projektet var ”en lotteriseddel”, men han var dog ikke i tvivl om,
at Fonden kunne tjene penge på projektet. Fonden havde dog ikke forstand på det.
Xxxxx har forklaret, at der ikke var en lokalplan for området, der var ingen byggetilladelse, og man havde ikke undersøgt naturbeskyttelsesreglerne. Man havde heller ikke
undersøgt, om man kunne fælde træer i området. Grundstykket var et gammelt militært
område. Det var et grundstykke, der var placeret med vand på begge sider, og jordbundsforholdene var ikke blevet undersøgt. Jordbundsforholdene blev undersøgt efter
initiativ fra TK Development.
- 138 -
4.1.5
Grundlaget for bestyrelsens beslutning er efter min opfattelse ikke tilfredsstillende set i
forhold til projektets størrelse.
Det erkendes af Fondens bestyrelse:
-
at man ikke kendte meget til Polen,
-
var usikre på værdien af Ejendommen, og
-
at der ikke forelå en lokalplan for området.
Alligevel blev bestyrelsens beslutning truffet på et grundlag, hvor der ikke var foretaget
en ekstern sagkyndig vurdering af Ejendommens værdi eller af de offentligretlige forhold. Der foreligger ingen bekræftelse på den forudsatte principbeslutning fra kommunen, ligesom der heller ikke er foretaget øvrige sædvanlige undersøgelser af andre forhold af betydning for et projekt af en sådan art.
I lyset af disse betydelige erkendte risici stillet overfor den mulige eksorbitante fortjeneste inden for 2 år synes Projektet at have et betydeligt spekulativt islæt.
4.1.6
Vurderinger og undersøgelser af Projektet er foretaget efterfølgende. Jeg er således
blevet gjort bekendt med følgende:
(i)
“Study On The Possibilities Of The Land Development”
(ii)
“Preliminary Investment Analysis”, juli 2007
(iii)
”Opinion concerning the real estate value”, december 2008
Undersøgelsen nævnt under (i) bestod bl.a. i en undersøgelse af lokalplanforholdene.
Undersøgelsen blev bestilt af Kristensen Group, der havde vist interesse for Projektet.
Redegørelsen er udateret, men må formodes at være udarbejdet omkring juni 2007,
hvor Kristensen Group havde vist interesse for Projektet.
Analysen nævnt under (ii) blev bestilt af Martin Clausen i juni 2007 og foreligger i juli
2007.
Redegørelsen under (iii) blev bestilt af Selskabet og forelå december 2008.
Af ejendomsvurderingen (iii) fremgår, at værdien af Ejendommen i december 2008 blev
vurderet til PLN 8.000.000, svarende til ca. DKK 15.000.000, hvilket lå langt under den
beregnede minimums salgspris for Ejendommen på DKK 35.586.000.
I referatet af bestyrelsesmødet den 8. juni 2007 i Selskabet ses det desuden anført, at
der i forbindelse med, at TK Development havde udvist interesse for Projektet, blev lagt
op til at der skulle foretages ”en række boreprøver på grunden for at se, om der er til- 139 -
strækkelig bæreevne, eller om der skal funderes yderligere”. Desuden blev det ”besluttet at undersøge, i hvilket omfang træfældning kan finde sted”.
4.2
Bestyrelsens efterfølgende behandling af Projektet
Fondens deltagelse i Projektet ses efterfølgende at have været omtalt på følgende bestyrelsesmøder i Fonden:
-
den 1. marts 2007, hvor Fonden godkendte sponsoraftalen, jf. afsnit 5.5,
-
den 21. maj 2007, hvor xxxxx orienterede bestyrelsen om et kommende bestyrelsesmøde i Selskabet,
-
den 21. august 2007, hvor xxxxx orienterede bestyrelsen om et kommende bestyrelsesmøde i Selskabet og interessen fra TK Development og Kristensen Properties,
-
den 28. april 2008, hvor xxxxx orienterede om Projektets stadie, og
-
den 19. august 2008, hvor xxxxx oplyste om arbejdet med at få Projektet afsat
til en investor.
5.
FONDENS KONKRETE INVOLVERING I PROJEKTET
5.1
Fondens køb af 45 % af aktierne i Selskabet
5.1.1
I aktionæroverenskomsten underskrevet af Martin Clausen og Fonden den 8. juni 2007
var det aftalt, at Fonden erhvervede 45 % af aktierne i Selskabet straks efter, at Selskabet havde erhvervet Ejendommen, og senest den 1. marts 2007.
Ejendommen blev erhvervet af Selskabet for en købesum på PLN 32.940.000.
Selskabets køb af Ejendommen blev finansieret ved lån ydet af Fonden og Banken, på
henholdsvis PLN 14.283.000 og PLN 16.117.000. Martin Clausen havde tidligere deponeret PLN 2.000.001 til fordel for sælgerne af Ejendommen.
Fondens tilgodehavende på PLN 14.823.000 blev konverteret til aktier i Selskabet i forbindelse med, at det i Selskabet blev vedtaget at forhøje Selskabets aktiekapital fra
PLN 50.000 til PLN 33.990.000.
Ved forhøjelsen af Selskabets kapital blev også Bankens tilgodehavende på PLN
16.117.000 konverteret til aktier, og aktierne blev som aftalt overdraget til Martin
Clausen, der samtidig modtog et lån på PLN 16.117.000 fra Banken. Desuden refunderede Banken Martin Clausen det deponerede beløb PLN 2.000.001.
- 140 -
Aktierne i Selskabet fordelte sig pr. den 9. januar 2008 på følgende måde, jf. aktionærfortegnelse af 9. januar 2008:
Aktionærens navn
Antal aktier
Nominel værdi (PLN)
Nominel værdi og stemmeret
i % af aktiekapitalen
Martin Clausen
36.283
18.141.500
54,99 %
Fonden
29.646
14.283.000
44,93 %
51
25.500
0,08 %
65.980
32.990.000
100,00 %
Slawomir Pawel Fiedorovich
I alt
5.1.2
I aktionæroverenskomsten var det desuden aftalt, at såfremt parterne ikke senest den
1. marts 2009 var blevet enige om et salg af Ejendommen, havde Fonden en købsoption
til yderligere aktier i Selskabet. Efter udnyttelse af købsoptionen ville Fonden besidde
51 % af aktierne i Selskabet.
5.1.3
Det kan konstateres, at Ejendommen blev erhvervet af Selskabet med henblik på videresalg inden for 2 år. Projektet var et udviklingsprojekt, hvor der ifølge redegørelsen på
bestyrelsesmødet den 5. februar 2007 skulle anvendes DKK 2 mio. til udvikling af lokalplan. Herefter var der kalkuleret med, at Projektet kunne videresælges med den tidligere nævnte betydelige fortjeneste.
Der henvises til følgende orientering på mødet den 5. februar 2007:
”Det er selskabets idé at besidde jorden inden for en periode af max. 2 år. Der
skal iværksættes arbejde omkring udarbejdelse af lokalplan med et efterfølgende
salg af jordstykke til kapitalstærke investorer.”
Tilsvarende fremgår det af aktionæroverenskomsten mellem Martin Clausen og Fonden,
at man var enige om, at et salg af Ejendommen skulle finde sted senest den 1. marts
2009.
5.2
Særligt om fordeling af fortjeneste ved et salg af Projektet
I aktionæroverenskomsten ses det nævnt, at Fonden og Martin Clausen havde aftalt en
”profit sharing agreement”, der skulle være gældende for fordelingen af en fortjeneste
ved en realisering af Projektet. Den omtalte ”profit sharing agreement” er angivet som
”Appendix 5.1” til aktionæroverenskomsten.
Jeg formoder, at der med ”profit sharing agreement” refereres til den oversigt, der blev
gennemgået af xxxxx på bestyrelsesmødet den 5. februar 2007, og som er vedlagt dette bestyrelsesmødereferat.
- 141 -
Oversigten bærer overskriften ”Fordeling af fortjeneste” og anfører følgende om fordelingen:
”Overskudsdeling gradueres således, at MC’s [Martin Clausens] forholdsmæssige andel stiger i takt med, at fortjenesten stiger:
Fortjeneste 0-100 mio. DKK
Fortjeneste 100-250 mio. DKK
Fortjeneste 250-400 mio. DKK
Fortjeneste 400-500 mio. DKK
MC 55%
=
55 mio.
EF 45%
=
45 mio.
MC 60%
=
90 mio.
EF 40%
=
60 mio.
MC 65%
= 97,5 mio.
EF 35%
= 52,5 mio.
MC 70%.
=
70 mio.
EF 30%
=
30 mio.
Fortjeneste over 500 mio. DKK fordeles med 80% til MC og 20% til EF.
Eksempel på fordeling ved fortjeneste på 500 mio DKK:
MC
55 + 90 + 97,5 + 70 = 312,5 eller 62,5%
EF
45 + 60 + 52,5 + 30 = 187,5 eller 37,5%”
Fonden og Martin Clausen har hermed aftalt en ”skævdeling” af den del af fortjenesten
ved et salg af Projektet, der måtte overstige DKK 100.000.000.
5.3
Særligt om honorar for Selskabets bestyrelse
Det bemærkes, at der af referatet af bestyrelsesmødet i Selskabet den 28. februar 2007
fremgår følgende om fastsættelsen af honorar for Selskabets bestyrelse:
”xxxxx foreslog, at bestyrelsen ikke modtager løbende honorar, men at honoraret for
bestyrelsen fastsættes, når projektet er realiseret og under skyldig hensyntagen til
det opnåede projektresultat. Bestyrelsen tiltrådte dette.”
Dette er en usædvanlig honoraraftale, idet det er bestyrelsen i Selskabet, som selv
godkender, at deres eget honorar skal fastsættes ”under skyldig hensyntagen til det
opnåede projektresultat”. Fondens bestyrelse ses ikke at være blevet orienteret om honoraraftalen.
- 142 -
5.4
Vurdering af Fondens deltagelse i Projektet i forhold til Fondens formål
5.4.1
Det er min opfattelse, at Fondens deltagelse i Projektet er en disposition, der falder
uden for Fondens formål, der ifølge vedtægternes § 2, stk. 2, omfatter:
”udøvelse af anden virksomhed gennem investeringer i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver, samt indgåelse af andre finansielle
aftaler.”
Dette gælder, uanset om deltagelsen i Projektet betragtes som en investering i aktier i
Selskabet eller en investering i fast ejendom.
Baggrunden herfor er, at udtrykket ”investeringer” i vedtægternes § 2, stk. 2, efter min
opfattelse, ikke kan udvides til at omfatte et projekt, der som det foreliggende både indeholder et ”development”-element og et betydeligt spekulativt islæt med et forudsat
salg inden 2 år, jf. nærmere afsnit 9.2, der indeholder en fortolkning af Fondens formålsparagraf.
Det spekulative islæt underbygges af det utilstrækkelige beslutningsgrundlag, som bestyrelsen åbent godkender.
Jeg er bekendt med at der i referatet af bestyrelsesmødet i Selskabet den 8. juni 2007
er nævnt følgende:
”Bestyrelsen udtrykte i øvrigt enighed om, at selskabet – fortsat – ikke skal være et
developerselskab. Der skal derfor arbejdes med salg af jorden, eventuelt i flere etaper.”
Dette giver imidlertid ikke anledning til en ændret vurdering af Fondens deltagelse i
Projektet.
5.4.2
Det er min opfattelse, at Fondens bestyrelse er erstatningsansvarlig for det tab, Fonden
måtte blive påført ved projektet. Beslutningsgrundlaget har været så uforsvarligt, at
beslutningen ikke kan omfattes af det skøn, inden for hvilket Fondens bestyrelse kan
handle. Hertil kommer, at dispositionen falder uden for Fondens formål.
5.5
Fondens sponsoraftale for 2007 med Dan Agro Racing sp.z o.o.
5.5.1
På Fondens bestyrelsesmøde den 1. marts 2007 godkendte bestyrelsen efter xxxxx indstilling, at der blev etableret en sponsorordning mellem Fonden og Martin Clausen og
Ulrik Larsens fælles selskab, Dan Agro Racing sp.z o.o.
- 143 -
Sponsoraftalen er ikke vedlagt bestyrelsesmødereferatet, og ses ikke at have været optaget som et punkt på dagsordenen, ligesom aftalen ikke ses at have været udsendt til
bestyrelsesmedlemmerne på forhånd.
Af ”Sponsoraftale for 2007” mellem Fonden og Dan Agro Racing sp.z o.o (DAR) fremgår
bl.a. følgende:
”EBH-BANK yder sponsorstøtte til DAR til sæsonen 2007 og fremover med det formå,
at synliggøre EBH-BANK i forbindelse med motorsport på […]
[…]
DAR arrangere til gengæld en eventdag på padborgpark hvor kunder eller personale
fra EBH tilbydes en smagsprøve på kørsel i bla. en Renault Clio racer (udgifter hertil
betales af EBH).
[…]
Sponsorbeløbet udgør 25.000 kr. pr. måned startende fra 1.1.2007. Aftalen løber indtil videre og kan opsiges af begge parter med 1 måneds varsel – dog tidligst ved udgangen af 2007.
Beløbet udbetales hver den 1. og overføres automatisk til konto anvist af DAR. Nærværende aftale udgør samtidig dokumentation for betaling.
I forbindelse med at Baltic Development afhænder jordstykke, overgår nærværende
aftale til selskabet med tilbagevirkende kraft til 1.1.2007 mod samtidig betaling af det
fulde betalte sponsorbeløb til EBH-fonden.”
[Underskrevet af Martin Clausen for Dan Agro Racing sp.z o.o og xxxxx og xxxxx på
vegne af Fonden].
Med henvisning til indholdet af xxxxx indstilling til bestyrelsen og det forhold, at den
erlagte sponsorstøtte skulle tilbagebetales til Fonden, samt det forhold, at Banken ikke
er part til sponsoraftalen, er det muligt, at det beror på en fejl, når det i aftalen nævnes, at det er Banken, der yder sponsorstøtten til Dan Agro Racing sp.z o.o.
Jeg er dog ikke bekendt med, i hvilket omfang der rent faktisk er sket udbetaling af
sponsorstøtte fra Fonden til Dan Agro Racing sp.z o.o.
5.5.2
Det er min opfattelse, at ydelse af sponsorstøtte til Dan Agro Racing sp.z o.o ikke er
forretningsmæssigt begrundet.
- 144 -
Sponsorstøtten må – i det omfang der er sket udbetaling – karakteriseres som en uddeling, der falder uden for Fondens formål allerede, fordi Fondens geografiske begrænsninger ikke er overholdt, jf. ”ebh bank a/s’ lokalområde”. Heller ikke de formelle regler i
Erhvervsfondslovens kap. 7 ses at være overholdt.
De fleste af bestyrelsesmedlemmerne har ikke nogen klar erindring om sponsoraftalen,
men xxxxx oplyser, at sponsoratet på DKK 300.000 var en del af de to initiativtageres
honorar. De tilhørte ikke lokalområdet, men de var kunder og havde dermed tilknytning
til Banken.
Såfremt Fonden måtte have udbetalt beløb i henhold til sponsoraftalen, vil en sådan
udbetaling være erstatningsansvarspådragende for de personer, der bærer ansvaret for
indgåelsen af aftalen.
Under alle omstændigheder er formuleringen af sponsoraftalen udtryk for en sammenblanding af Fondens og Bankens interesser.
5.6
Fondens overførsel af DKK 2.000.000 til Selskabet
Af erklæring af 14. marts 2007 fremgår det, at Fonden har et tilgodehavende hos Selskabet, der hidrører fra Fondens overførsel af i alt DKK 2.000.000 til Selskabet. Overførslerne til Selskabet er specificeret til følgende:
”Ovf. ifb. med køb af anparter PLZ 40.000,00
kr. 76.892,00
Ovf. ifb. med omkostninger PLZ 200.000,00
kr. 382.400,00
Ovf. i alt til konti i ebh bank
kr. 1.540.708,00
Erklæringen af 14. marts 2007 er ikke underskrevet på vegne af Selskabet og er ikke
gjort til genstand for yderligere undersøgelse.
5.7
Fondens medvirken til et salg af Projektet
Martin Clausen og Fonden var enige om, at et salg af Ejendommen skulle finde sted senest den 1. marts 2009.
Projektet var pr. den 7. november 2008 opført i Fondens bøger, hvor det var anført, at
Fondens andel i Projektet søgtes solgt, og at Deloitte søgte efter en investor til Projektet. Under punktet ”Status” var bl.a. anført følgende:
”I juni måned 2008 blev Deloitte anmodet om at være medvirkende til at finde en investor. Denne er ikke fundet endnu.
Der arbejdes med myndighedsgodkendelse og lokalplan og der skal fastlægge byggeforhold m.v. og der er antaget en arkitekt til opgaven.
Selskabet har erhvervet ejendommen til en pris på PLN 28 mio.
- 145 -
Der er tale om et areal på 99,8 hektar beliggende i Polen udtil Østersø ysten med
henblik på opførelse af ferielejligheder, hotel m.v. Projektet er via ebh ejendomme
søgt solgt til mulige investorer, herunder TK koncernen og Sjælsø Gruppen. Det
manglende salg skyldes projektets størrelse og manglende færdiggørelse af myndighedernes behandling.
Det kan konstateres, at et salg af Ejendommen eller Fondens aktier i Selskabet, endnu
ikke har fundet sted.
5.8
Afholdte udgifter til udvikling af Ejendommen
5.8.1
Det fremgår af Selskabets resultatopgørelse for perioden 1. december 2006 til 31. december 2007, at der af Selskabet var afholdt ”operating expenses” for i alt PLN
564.006,21, hvoraf ”External service” udgjorde PLN 387.859,71.
5.8.2
Jeg er desuden blevet gjort bekendt med en e-mail af 16. januar 2009 fra Martin Clausen til en medarbejder i Banken, som var vedhæftet en opgørelse over omkostninger
vedrørende udviklingen af Projektet, herunder udgifter til arkitekter, landmåler, rådgiver og advokat, i alt PLN 513.000, svarende til ca. DKK 1.000.000.
Det fremgår af referatet af bestyrelsesmødet i Selskabet den 15. januar 2008, at der
for regnskabsåret 2008 blev budgetteret med, at de samlede lokalplanomkostninger
ville udgøre ca. DKK 1.000.000.
5.8.3
Jeg er ikke bekendt med omfanget af de af Selskabet eller Fonden afholdte udgifter til
udviklingen af Projektet.
- 146 -
6.
SAMMENFATNING
Det konkluderes, at bestyrelsens beslutning om Fondens deltagelse i Projektet blev
truffet på et utilfredsstillende grundlag.
Fondens deltagelse i Projektet er en disposition, der falder uden for Fondens formål.
Fondens bestyrelse er erstatningsansvarlig for det tab, Fonden måtte blive påført ved
projektet.
Fondens sponsorstøtte til Dan Agro Racing sp.z o.o er ikke forretningsmæssigt begrundet. Sponsorstøtten må – i det omfang der er sket udbetaling – karakteriseres som en
uddeling, der falder uden for Fondens formål.
Dispositionerne er som følge heraf erstatningsansvarspådragende for Fondens bestyrelse eller de personer, som er ansvarlige for beslutningen.
- 147 -
VI. fondens køb af PANTEBREVE
Granskningstemaets pkt. 7
VI. - FONDENS KØB AF PANTEBREVE
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 7........................................................... 150
2.
KORT RESUME AF FONDENS INVESTERINGER I PANTEBREVE........... 150
2.1 Udviklingen i investeringer i pantebreve........................................... 150
2.2 Fondens formål.................................................................................... 152
3.
ADMINISTRATION, FORRETNINGSGANGE OG PROCEDURER............ 152
3.1 Administrationen af Fondens pantebreve......................................... 152
3.2 ”Fuldmagt – prokura”......................................................................... 154
3.3 Forretningsgange og retningslinjer, herunder procedurer
for vurdering af debitors kreditværdighed og pantets værdi.......... 155
3.4 Bestyrelsens behandling, herunder budgetopfølgning.................... 156
3.5 Sammenfatning.................................................................................... 158
4.
FONDENS HANDEL MED PANTEBREVE............................................... 160
4.1 Fondens beholdning af pantebreve................................................... 160
4.2 Konkrete pantebrevstransaktioner..................................................... 160
4.3 Ombytning af pantebreve i pantebrevsdepot nr. 20050
med pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20060............................... 161
4.4 Tilbagekøb af pantebreve, der var omfattet af
tabsgaranti udstedt af Banken........................................................... 164
4.5 Køb af pantebreve omfattet af tabsgaranti stillet
af Banken henholdsvis Icarus Invest A/S............................................. 165
4.6 Køb af pantebrevsportefølje fra Dansk Pantebrevsbørs A/S............. 166
5.
SAMMENFATNING................................................................................ 173
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 7
Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om
"...Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler, herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på
en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder:
…
•
Fondens køb af pantebreve. Herunder hvilke procedurer der var etableret for at vurdere kreditværdigheden på debitor samt pantets værdi.
…”
2.
KORT RESUME AF FONDENS INVESTERINGER I PANTEBREVE
2.1
Udviklingen i investeringer i pantebreve
2.1.1
Fondens bestyrelse har karakteriseret Fondens investeringer i pantebreve i tiden fra
Fondens stiftelse og frem til tidspunktet for bestyrelsesmødet i Fonden den 4. juli 2005
som passive investeringer, jf. bestyrelsesmødereferatet af den 4. juli 2005:
”2. Fondens indtjeningsmuligheder.
Indtjeningen har primært været relateret til udbytte fra ebh bank, Han Herreds Tømmerhandel (HHT) og investeringer i pantebreve.
Det har givet en tilfredsstillende indtjening, men der var enighed om, at disse investeringer bortset fra investeringen i HHT har været passive investeringer."
2.1.2
På bestyrelsesmødet den 4. juli 2005 udtrykte Fondens bestyrelse enighed om, at det
ville være hensigtsmæssigt at øge Fondens investeringer.
Den på bestyrelsesmødet den 4. juli 2005 foreslåede ændring i Fondens investeringsstrategi blev godkendt af bestyrelsen den 26. september 2005.
2.1.3
Udviklingen i Fondens værdipapirbeholdning er gengivet nedenfor. Fondens værdipapirbeholdning er sammensat af en aktie- og obligationsbeholdning samt en beholdning af
pantebreve.
- 150 -
I regnskaberne for 2005, 2006, 2007, den ureviderede regnskabsrapport pr. 31. marts
2008 og perioderegnskabet pr. 30. september 2008 er det ikke oplyst, hvor stor en del
af Fondens værdipapirbeholdning, der udgøres af pantebreve.
- 151 -
Udviklingen i Fondens værdipapirbeholdning illustreres ved nedenstående graf.
2.2
Fondens formål
Om Fondens investering i pantebreve nævnes følgende i vedtægternes § 2, stk. 2:
”Fondens formål omfatter endvidere udøvelse af anden virksomhed gennem investeringer i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende
virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver,
samt indgåelse af andre finansielle aftaler.”
Vedtægternes § 3, stk. 4, der regulerer anbringelsen af midler, som senere tilgår fonden, er sålydende:
”Midler der senere tilgår fonden, herunder ikke anvendt udbytte eller overskud, anbringes efter bestyrelsens nærmere bestemmelse enten kontant i ebh bank a/s som
almindeligt indskud, som ansvarlig indskuds- eller aktiekapital i ebh bank a/s eller i
obligationer, aktier pantebreve, fast ejendom eller lignende efter bestyrelsens skøn.”
3.
ADMINISTRATION, FORRETNINGSGANGE OG PROCEDURER
3.1
Administrationen af Fondens pantebreve
3.1.1
Xxxxx var ansvarlig for Fondens køb af pantebreve. Han har oplyst at Fondens stambeholdning af pantebreve på ca. 50 mio. kr. blev administreret i eget hus i Banken, mens
depoterne på tilsammen ca. 125 mio. kr., der var pantsat til Morsø Sparekasse og Spar
Nord, blev administreret af Dansk Pantebrevsbørs A/S.
- 152 -
3.1.2
Bankens administration af Fondens pantebreve omfattes af Administrationsaftalen, der i
§ 1 er sålydende:
”Administrator er efter bestyrelsens nærmere anvisninger ansvarlig for den daglige
forvaltning af Fondens formue og er i forbindelse hermed berettiget og forpligtet til at
disponere på Fondens vegne, herunder ved køb og salg af værdipapirer i Fondens
navn og for Fondens regning.”
Bankens administration af Fondens pantebreve omfattes desuden af ”Forretningsgang
for koncerninterne transaktioner” fra 2005, der i pkt. 6.1 er sålydende:
”6.1. Administration af pantebreve
Pantebreve opbevares i depot i ebh bank a/s eller i Dansk Pantebrevsbørs A/S
Ved depoter opbevaret i ebh bank a/s, opretter banken depotaftaler med de enkelte
selskaber.
[…]
ebh bank a/s opbevarer tillige pantebreve tilhørende andre koncerninterne selskaber,
bl.a. […], Egnsbank Han Herreds Fond […].
For behandlingen af pantebreve betales gebyr fastsat på markedsbaserede vilkår efter
følgende regler:
•
[…]
•
[…]
•
Egnsbank Han Herreds Fond og Han Herred Finans A/S betaler 0,20% p.a.
af restgæld under kr. 500.000 og 0,125% p.a. af resten.”
3.1.3
For de af Fondens pantebreve, der befinder sig fysisk i Dansk Pantebrevsbørs A/S, foreligger der en administrationsaftale med Dansk Pantebrevsbørs A/S, hvilket også er forudsat i ”Forretningsgang for koncerninterne transaktioner”, pkt. 6.1.
3.1.4
For så vidt angår koncerninterne pantebrevstransaktioner, er der i ”Forretningsgang for
koncerninterne transaktioner” fra 2005 i pkt. 7.1 nævnt følgende:
”7.1. Handel med pantebreve mellem selskaberne
Køb og salg af pantebreve mellem koncerninterne virksomheder sker til markedskursen på handelstidspunktet.
Der udfærdiges handelsnota ved hver handel, og pantebrevene registreres i depot enten hos ebh bank a/s eller hos Dansk Pantebrevsbørs A/S.”
- 153 -
3.2
”Fuldmagt – prokura”
3.2.1
På vegne af Fonden var det blandt andre xxxxx, xxxxx og xxxxx, der disponerede ved
køb og salg af pantebreve. Disse personer var i tiden fra 2006 og frem til den 2. oktober 2008 meddelt en ”Fuldmagt – Prokura” af Fondens bestyrelse.
3.2.2
Om indholdet af ”Fuldmagt – Prokura” fremgår af Administrationsaftalens § 2:
”Fuldmagten skal særligt angive, at prokuristerne på Fondens vegne er berettiget til
at foretage køb og salg af værdipapirer, herunder pantebreve, og i forbindelse hermed er berettiget til at underskrive overdragelseserklæringer, kvitteringer m.v. og til
i fornødent omfang at foretage anmeldelse af rettigheder m.v. til tinglysning.”
Selvom ”Fuldmagt – Prokura” ikke har et indhold fuldstændigt svarende til det i Administrationsaftalens § 2 foreskrevne, jf. ”Fuldmagt – Prokura” af 5. februar 2007:
”ret til at forpligte Fonden ved køb og salg af værdipapirer, herunder at underskrive
overdragelseserklæringer, tinglysningspåtegninger af enhver art samt fornødne erklæringer overfor offentlige myndigheder m.v.”
er det min opfattelse, at den udstedte ”Fuldmagt – Prokura” afspejler Administrationsaftalen på punktet vedrørende køb og salg af pantebreve.
”Fuldmagt – Prokura” af 5. februar 2007 nævner desuden:
”Endvidere repræsenterer fuldmægtigene Fondens interesser i enhver henseende i
forbindelse med misligholdelse af Fondens fordringer, pantebreve m.v.
Endelig er fuldmægtigene berettigede til – 2 i forening – at forpligte Fonden ved:
[…]
* optagelse af lån.”
3.2.3
Det er min opfattelse, at den udstedte ”Fuldmagt – Prokura” ikke giver de befuldmægtigede en stilling med kompetence til at træffe driftsmæssige beslutninger, der rækker ud
over de grænser, der fremgår af Administrationsaftalen, jf. nærmere afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, 8.5.6.
Det er derfor min opfattelse, at ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet f.eks. ikke i det interne forhold bemyndiger prokuristerne til på Fondens vegne og uden bestyrelsens godkendelse at optage lån på trecifrede millionbeløb. Desuden ses pantsætning af aktiver
ikke nævnt i ”Fuldmagt – Prokura”-dokumentet, jf. i øvrigt afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, 8.5.
- 154 -
3.3
Forretningsgange og retningslinjer, herunder procedurer for vurdering af
debitors kreditværdighed og pantets værdi
3.3.1
Jeg har ikke fået forelagt skriftlige forretningsgange vedrørende Fondens køb af pantebreve.
3.3.2
Der er afgivet følgende forklaringer, som belyser forholdet.
Xxxxx har oplyst, at han fik instruktion fra Xxxxx men også havde drøftelser med
Xxxxx. Der var ingen skriftlige instrukser. Han oplyste, at der ikke fandtes procedurer
for undersøgelse af debitors kreditværdighed.
Det var Xxxxx der besluttede, om pantebreve skulle købes til Banken, til Fonden eller
blive liggende i Dansk Pantebrevsbørs A/S. I nogle tilfælde havde Xxxxx drøftelser med
Xxxxx og Xxxxx herom.
Xxxxx har oplyst, at ”vurdering og administration af pantebreve havde Fonden outsourcet til Bankens eksperter”.
Xxxxx har oplyst, at der for Fondens køb af pantebreve ikke var andre forrretningsgange end, at det skulle være ”1. klasses pantebreve”. Man havde samme indkøbspolitik i
Fonden, som man havde i Banken.
Xxxxx har oplyst, at han ikke havde været med til at lave retningslinjer for Fondens køb
af pantebreve. Dette havde man på baggrund af Administrationsaftalen overladt til
Bankens direktion.
Xxxxx var bekendt med, at Fonden havde pantebreve, men betragtede det som noget,
prokuristerne administrerede. Han havde spurgt Xxxxx, om der var styr på indkøbet af
pantebreve. Svaret var, at Xxxxx der var gammel pantebrevsmand og tidligere direktør
for Dansk Pantebrevsbørs A/S, kiggede alle pantebreve igennem, så der var ikke grund
til bekymring.
Xxxxx har oplyst, at Fonden havde ”outsourcet” pantebrevsinvesteringerne til Banken i
tillid til Bankens folk.
Xxxxx mente helt sikkert at kunne huske, at alle pantebreve var garanterede. Det diskuterede man dengang i 90’erne. Han husker ikke, det var en beslutning, man ændrede
efterfølgende.
Xxxxx har oplyst, at bestyrelsen intet havde med pantebreve at gøre, og ham bekendt
fandtes der ikke retningslinjer for køb af pantebreve.
- 155 -
3.4
Bestyrelsens behandling, herunder budgetopfølgning
3.4.1
Fondens køb og salg af pantebreve ses ikke at have været behandlet på Fondens bestyrelsesmøder i perioden efter vedtagelsen af ændringen af Fondens investeringsstrategi i
2005.
Pantebrevsinvesteringerne er kun omtalt i Fondens budgetter for regnskabsårene 2007
og 2008, der blev godkendt på bestyrelsesmøder i Fonden henholdsvis den 18. december 2006 og 17. december 2007, samt i regnskabsrapporterne.
3.4.2
I kommentarerne til budgettet for såvel 2007 og 2008 var der under overskriften ”Pantebreve” anført følgende:
”Der er ikke forudsat tilkøb af pb i 2007 !!.”
”Der er ikke forudsat tilkøb af pb i 2008.”
Af budgetternes balancesammendrag fremgår, at der var budgetteret med, at Fondens
værdipapirbeholdning blev reduceret gennem perioden. I 2007 og 2008 var der således
budgetteret med, at værdipapirbeholdningen ville falde fra 67.376 tkr. primo 2007 til
63.466 tkr. ultimo 2007 og fra 340.671 tkr. primo 2008 til 256.827 tkr. ultimo 2008.
3.4.3
Som en opfølgning på Fondens budgetter for 2007 og 2008 blev der for hvert kvartal
udarbejdet en regnskabsrapport.
Af balancen for samtlige de foreliggende kvartalsvise regnskabsrapporter for 2007 og
2008 kan det konstateres, at Fondens pantebrevsbeholdning var forøget, og at størrelsen af den samlede værdipapirbeholdning afveg væsentligt fra det budgetterede.
Forudsætningen om, at der ikke skulle ske tilkøb af pantebreve i 2007 og 2008, og at
den samlede værdipapirsbeholdning skulle reduceres gennem perioden, blev således ikke fulgt.
- 156 -
Det er i regnskabsrapporten pr. 31. marts 2008 nævnt, at det godkendte budget for
2008 efterfølgende blev korrigeret på baggrund af den reviderede balance pr. 31. december 2007, hvor værdipapirbeholdningen var 562.634 tkr.
Trods Fondens budgetterede forudsætning om hverken i regnskabsåret 2007 eller 2008
at investere yderligere i pantebreve, kan det konstateres, at Fonden i tiden efter ændringen af Fondens investeringsstrategi i 2005, øgede investeringen i pantebreve.
Hvor Fondens værdipapirbeholdning pr. den 31. december 2005 udgjorde 57.953.252
kr., udgjorde dette aktiv ca. 746.033.000 kr. pr. den 31. marts 2008 (ikke revideret balance). Fondens værdipapirbeholdning blev i 2. og 3. kvartal af 2008 reduceret til pr.
den 30. september 2008 at udgøre ca. 458.363.000 kr.
3.4.4
Ifølge Fondens bestyrelsesmødereferater har bestyrelsen ikke reageret, eller truffet foranstaltninger, i anledning af konstateringen af budgetafvigelserne på Fondens investeringer i pantebreve.
I forbindelse med gennemgang af regnskabsrapporterne er der ikke i bestyrelsesmødereferaterne oplyst om eventuelle restancer, etc.
3.4.5
Der er afgivet følgende forklaringer vedrørende bestyrelsens behandling af pantebrevene.
- 157 -
Xxxxx har oplyst, at Fondens bestyrelse kunne naturligt nok ikke følge med i det enkelte pantebrevs forhold, men fik jævnligt fra Banken at vide, hvordan den enkelte portefølje af pantebreve forløb, herunder hvad Fondens fortjeneste var på porteføljen.
Med hensyn til budgetoverskridelserne har Xxxxx oplyst, at hvis der ikke er refereret
noget om budgetoverskridelser, så havde Fondens bestyrelse ikke gjort noget ved det,
men blot konstateret budgetoverskridelserne. Sådanne budgetoverskridelser har dog efter Xxxxx opfattelse altid været mindre væsentlige, når man sammenholder dem med
Fondens økonomiske stilling og indtjening.
Xxxxx har vedrørende budgetoverskridelserne oplyst, at man tjente hele tiden penge på
pantebrevene, og ekstra volumen forventedes pr. automatik at give gevinst, da det historisk havde været tilfældet. Man anså derfor ikke budgetoverskridelserne for noget
problem.
Xxxxx har oplyst, at der hvert kvartal blev rapporteret om hensættelser, risici og restancelister, som blev afleveret til kreditkontoret i Banken (xxxxx). Xxxxx deltog ikke
selv i en orientering af Fonden og har aldrig set en orienteringsskrivelse fra Banken til
Fonden vedrørende Fondens pantebrevsbeholdning.
Xxxxx husker ikke, at budgetoverskridelserne blev diskuteret.
Xxxxx husker, at Fonden har spurgt til pantebrevsinvesteringerne, og oplyste samtidig,
at Fondens bestyrelse ikke fik forelagt restancelister og depotoversigter for Fondens
pantebreve.
Xxxxx har oplyst, at Fonden jævnligt fik orientering om fortjenester på pantebrevsporteføljen.
3.5
Sammenfatning
3.5.1
Det kan konstateres, at Fonden ikke har udarbejdet forretningsgange, retningslinjer eller egentlige procedurer vedrørende Fondens køb og salg af pantebreve. Dette er heller
ikke sket efter beslutningen i 2005 om omlæggelse af investeringsstrategien.
§ 5, stk. 2, i forretningsordenen for Fondens bestyrelse er sålydende:
”Bestyrelsens arbejde består navnlig i:
stk. 2
Fastlæggelse af retningslinier for Fondens virksomhed, herunder beslutning om ændringer i investeringsstrategi samt udlodning af Fondens midler.”
- 158 -
3.5.2
Det er min opfattelse, at Fonden i det mindste burde have:
(i)
(ii)
opstillet faste procedurer for vurderingen af pantets værdi,
beskrevet hvilke typer af pantebreve, der skulle investeres i, f.eks. pantebreve i
parcelhuse, industriejendomme, udlejningsejendomme, herunder beskrivelse af
den ønskede spredning i beholdningen af pantebreve,
(iii)
opstillet faste procedurer for vurderingen af debitors kreditværdighed,
(iv)
fastsat retningslinjer for, hvilken risikoprofil pantebrevet måtte bære, og hvilke
krav til afkast, der burde stilles,
(v)
fastsat retningslinjer for afrapportering til bestyrelsen, herunder periodevis
udarbejdelse af depotopgørelser, restancelister og oversigter over meddelelse
om tvangsauktioner.
Endvidere burde der have været udarbejdet procedurer, som sikrede uafhængighed
mellem Fonden og Banken. Det er ikke tilfredsstillende, at xxxxx alene kunne beslutte,
om et pantebrev skulle købes til Banken eller Fonden.
Fonden har overladt (”outsourcet”) investeringen i pantebreve til Bankens og ”prokuristernes” varetagelse uden samtidig at fastlægge de nødvendige retningslinjer.
En tilfredsstillende afrapportering til Fondens bestyrelse ses ikke at have fundet sted,
og Fondens bestyrelse ses ikke at have udøvet tilstrækkelig kontrol med Fondens pantebrevsinvesteringer.
- 159 -
4.
FONDENS HANDEL MED PANTEBREVE
4.1
Fondens beholdning af pantebreve
Det er oplyst, at Fonden har følgende pantebrevsdepoter:
1.
Pantebrevsdepot nr. 90804006578670
2.
Pantebrevsdepot nr. 90804006578700
3.
Pantebrevsdepot nr. 20050
4.
Pantebrevsdepot nr. 20060
5.
Pantebrevsdepot nr. 20066
Pantebrevsdepoterne nr. 90804006578670 (herefter ”pantebrevsdepot nr. 670”) og nr.
90804006578700 (herefter ”pantebrevsdepot nr. 700”) befinder sig fysisk i Banken, der
også administrerer pantebrevsdepoterne. Depoterne er efter det oplyste åbne depoter,
der ikke er pantsat.
Pantebrevsdepoterne nr. 20050, 20060 og 20066 findes fysisk ved Dansk Pantebrevsbørs A/S, der administrerer pantebrevsdepoterne i henhold til indgåede administrationsaftaler.
Pantebrevsdepot nr. 20050 er håndpantsat til Morsø Sparekasse A/S, og pantebrevsdepot nr. 20066 er håndpantsat til Nykredit Bank A/S.
Pantebrevsdepot nr. 20060 blev den 15. februar 2008 frigivet fra pantsætning til Spar
Nord.
4.2
Konkrete pantebrevstransaktioner
Fondens revisor har i revisionsprotokollen vedrørende perioderegnskabet pr. 30. september 2008 identificeret en række forhold vedrørende Fondens handel med pantebreve.
De konkrete pantebrevstransaktioner kan rubriceres under følgende overskrifter:
-
Ombytning af pantebreve i pantebrevsdepot nr. 20050 med pantebreve
fra pantebrevsdepot nr. 20060
-
Tilbagekøb af pantebreve, der var omfattet af tabsgaranti udstedt af Banken
-
Køb af pantebreve omfattet af tabsgaranti stillet af Banken henholdsvis
Icarus Invest A/S
- 160 -
-
4.3
Køb af pantebrevsportefølje fra Dansk Pantebrevsbørs A/S.
Ombytning af pantebreve i pantebrevsdepot nr. 20050 med pantebreve fra
pantebrevsdepot nr. 20060
4.3.1
Pantebrevsdepoterne nr. 20050 og 20060 befinder sig ved Dansk Pantebrevsbørs A/S i
København. Pantebrevsdepot nr. 20050 er håndpantsat til Morsø Sparekasse A/S, der
finansierede Fondens køb af de pantebreve, der blev indlagt i pantebrevsdepotet.
4.3.2
I revisionsprotokollen vedrørende perioderegnskabet pr. 30. september 2008 ses på s.
27 bl.a. følgende anført af Fondens revisor:
”Fonden sælger i februar pantebreve til Fair Finans. I den forbindelse har køber en
kvalitetssikringsperiode, hvor køber kan forholde sig til de overtagne pantebreve. I
den forbindelse returneres 3 pantebreve – i alt ca. 40 mio. kr. Jf. salgsaftalen (ebh
bank a/s’ forpligtelse) skal der i stedet leveres andre pantebreve af samme værdi.
Fra sikkerhedsdepot 20050 sælges i stedet pantebreve for ca. 41 mio. kr., og samtidig
indlægges de returnerede pantebreve for ca. 41 mio. kr. i sikkerhedsdepotet. De tre
returnerede pantebreve er i dag i restance og dermed nødlidende.”
Revisor uddyber forholdet i sit notat af den 11. februar 2009 til Fonden i betalingsstandsning.
4.3.3
Forholdet findes at indeholde tre led:
(i)
Fondens salg af pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20060 til Fair Finans A/S,
hvoraf 3 af de solgte pantebreve (restgæld på tilsammen 39,5 mio. kr.) returneres til Fondens pantebrevsdepot nr. 20060
(ii)
Fondens salg af 11 pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20050 til Fair Finans
A/S (restgæld på tilsammen ca. 41,5 mio. kr.) til erstatning for de 3 returnerede pantebreve
(iii)
Fondens salg af de 3 returnerede pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20060
(restgæld på tilsammen 39,5 mio. kr.) til pantebrevsdepot nr. 20050 til erstatning for de 11 solgte pantebreve.
- 161 -
ad (i) Salg fra pantebrevsdepot nr. 20060 til Fair Finans A/S, februar 2008
Det bemærkes, at salget og returneringen ikke ses anført i transaktionsoversigten for
pantebrevsdepot nr. 20060. Forholdet skal derfor undersøges nærmere.
Sagsnr.
Restgæld
Kursværdi
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
x
313380
4.500.000,00
4.522.500,00
320665
25.000.000,00
25.125.000,00
320665
10.000.000,00
10.050.000,00
I alt
Pantebrevene med sagsnr. 313380, 320665 og 320665 med en restgæld på i alt
39.500.000 kr. blev i februar 2008 returneret til Fondens pantebrevsdepot nr. 20060.
ad (ii) Salg af 11 pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20050 til Fair Finans A/S den 15. februar
2008 til erstatning for de 3 returnerede pantebreve
Sagsnr.
Restgæld
Kursværdi
303497
281.215,52
286.839,83
307937
3.000.000,00
3.030.000,00
307937
3.185.000,00
3.216.850,00
312732
8.000.000,00
8.040.000,00
312924
5.000.000,00
5.025.000,00
312924
4.200.000,00
4.221.000,00
313317
2.000.000,00
2.010.000,00
313401
7.600.000,00
7.638.000,00
314346
5.000.000,00
5.025.000,00
314406
1.953.391,08
1.953.391,08
314456
1.250.000,00
1.250.000,00
41.469.606,60
41.696.080,91
I alt
ad (iii) Salg af de 3 returnerede pantebreve til pantebrevsdepot nr. 20050, den 26. februar
2008, til erstatning for de 11 solgte pantebreve
Sagsnr.
Restgæld
Kursværdi
313380
4.500.000,00
4.522.500,00
320665
25.000.000,00
25.125.000,00
320665
I alt
10.000.000,00
10.050.000,00
39.500.000,00
39.697.500,00
- 162 -
Debitor i henhold til de 3 pantebreve fra pantebrevsdepot nr. 20060, der blev solgt til
pantebrevsdepot nr. 20050, var Ejendomsselskabet Sandgården ApS. Det kan konstateres, at disse pantebreve pr. terminen den 11. juni 2008 kom i restance og i dag betragtes som nødlidende.
4.3.4
Morsø Sparekasse A/S har i brev af 3. februar 2009 oplyst, at man som håndpanthaver
for pantebrevsdepot nr. 20050 i tiden fra pantets oprettelse i oktober 2004 havde accepteret enkelte ændringer i beholdningen af pantebreve i depotet, men at det i de få
tilfælde, hvor dette havde fundet sted, var sket efter aftale med xxxxx.
Morsø Sparekasse A/S har samtidig oplyst, at ovenstående transaktioner vedrørende
pantebrevsdepot nr. 20050 ikke har fundet sted med Morsø Sparekasse A/S’ samtykke.
Det er Morsø Sparekasse A/S’ opfattelse, at
”ebh bank a/s har misbrugt administrationsaftalen til at disponere på ebh-fondens
vegne. Misbruget har haft til formål at skaffe banken en økonomisk gevinst ved at
sælge tvivlsomme pantebreve til ebh-fonden og ved samtidig at belåne disse pantebreve på urigtigt grundlag, hvorved både fonden og Morsø Sparekasse har lidt tab.”
4.3.5
Xxxxx har forklaret følgende om forholdet.
Spar Nord havde opsagt deres kredit til Fonden, håndpantsætningen af depotet blev
derfor frigivet, og depot nr. 20060 skulle tømmes for pantebreve.
Da de 3 pantebreve gik tilbage fra Fair Finans til depot nr. 20060, flyttede man formentlig pantebrevene til depot nr. 20050, fordi der ikke længere var trækningsret på
Spar Nords kredit.
Spar Nord havde i november 2007 krævet, at kreditten skulle nedbringes.
Xxxxx kan ikke huske selve ombytningen mellem depot nr. 20060 og depot nr. 20050,
men kan godt forestille sig, at den har fundet sted. xxxxx husker dog ikke, at der blev
taget pantebreve ud og lagt andre ind i Morsø Sparekasse A/S’ depot (depot nr.
20050).
Ingen af bestyrelsesmedlemmerne har kunnet oplyse noget om forholdet, og spørgsmålet er ikke omtalt i bestyrelsesmødereferaterne.
4.3.6
Det har ikke været muligt at få fremlagt samtlige relevante salgsnotaer, og jeg kan derfor ikke drage nogen sikker konklusion.
- 163 -
Det anbefales, at forholdet undergives nærmere efterforskning.
4.4
Tilbagekøb af pantebreve, der var omfattet af tabsgaranti udstedt af Banken
4.4.1
Af de i afsnit 4.3.3 (ii) nævnte 11 pantebreve, der den 15. februar 2008 blev solgt til
Fair Finans A/S fra pantebrevsdepot nr. 20050, blev 3 pantebreve i juni/juli 2008 tilbagekøbt af Fonden og indlagt i pantebrevsdepot nr. 20060.
Pantebreve solgt fra pantebrevsdepot nr. 20050, tilbagekøbt af Fonden og indlagt i pantebrevsdepot nr. 20060
Sagsnr.
Restgæld
Kursværdi ved
Kursværdi ved
salg
tilbagekøb
312924
5.000.000,00
5.025.000,00
5.030.000,00
312924
4.200.000,00
4.221.000,00
4.225.000,00
313401
7.600.000,00
7.638.000,00
7.645.600,00
16.800.000,00
16.884.000,00
16.900.600,00
Pantebrevene var af Fonden blevet solgt til Fair Finans A/S til kurs 100,50 og blev af
Fonden tilbagekøbt til kurs 100,60.
Det er ikke oplyst, hvorvidt der af Fonden har været foretaget en vurdering af pantebrevenes bonitet forud for købet, men revisor nævner i sit notat af den 11. februar
2009, at de tre pantebreve kom i restance ved terminen 11. juni 2008.
4.4.2
De tilbagekøbte pantebreve var omfattet af en tabsgaranti udstedt af Banken til fordel
for Fair Finans A/S, hvorefter Fair Finans A/S på anfordring kunne kræve misligholdte
pantebreve indfriet af Banken til købskursen (dvs. 100,50). Tabsgarantien er blevet udleveret i ikke-underskrevet stand.
Af handelsbilagene for de tilbagekøbte pantebreve fremgår det, at Banken var ment
som køber af pantebrevene. Det kan imidlertid konstateres, at det var Fonden, der tilbagekøbte pantebrevene fra Fair Finans A/S.
4.4.3
Xxxxx har om dette forklaret, at Banken ikke fik betaling for at stille tabsgaranti for
Fondens pantebreve. Pantebreve, der leveres tilbage i henhold til tabsgaranti stillet af
Banken, leveres tilbage til Fonden. Fonden er forpligtet til at tage pantebrevene tilbage.
Der skal ikke ske tilbagelevering til Banken, men til Fonden.
Xxxxx har forklaret, at pantebrevene blev returneret til Fonden på trods af, at de var
garanteret af Banken. Det måtte være Banken, pantebrevene retteligt skulle returneres
til, medmindre der var en regaranti fra Fonden. Han er ikke sikker på, at en sådan garanti har eksisteret. Det har altid været Banken, der har udstedt pantebrevsgarantien.
Når en garanti blev aktualiseret, mente Xxxxx at det måtte være garantistiller, der
skulle bære tabet. Han tog forbehold for ikke at være godt nok inde i området.
- 164 -
Ingen andre af de interviewede personer har udtalt sig om spørgsmålet, som heller ikke
er omtalt i bestyrelsesreferaterne. Til trods for at interne transaktioner i henhold til
Forretningsgang for koncerninterne transaktioner skal foreligge skriftligt, ses der ikke
at være oprettet nogen skriftlig aftale mellem Fonden og Banken vedrørende udstedelse
af pantebrevsgarantier og betaling herfor.
4.4.4
I mangel af aftale om andet må udgangspunktet være, at det er garantistiller, der må
bære tabet ved en udstedt garanti. Det er derfor min opfattelse, at der ikke findes at
foreligge nogen retlig forpligtelse for Fonden til at tilbagekøbe pantebrevene, og at
Fondens tilbagekøb af pantebrevene, der var i restance, frigjorde Banken for en forpligtelse til på Fair Finans A/S’ anfordring at indfri de misligholdte pantebreve.
Det er min opfattelse, at Fondens tilbagekøb af pantebrevene fra Fair Finans A/S ikke
kan anskues som en transaktion foretaget på armslængde vilkår uafhængigt af Bankens
interesser. Banken vil derfor – som administrator – være erstatningsansvarlig for det
tab, som er blevet påført Fonden.
4.5
Køb af pantebreve omfattet af tabsgaranti stillet af Banken henholdsvis Icarus Invest A/S
4.5.1
I april 2008 købte Fonden pantebreve af White Lake Services og Greba Invest, Århus
ApS. Pantebrevene var omfattet af tabsgarantier stillet af enten Icarus Invest A/S eller
Banken. Icarus Invest A/S ejes i lige forhold mellem Banken og Sparekassen Kronjylland. Pantebrevene blev lagt i Fondens pantebrevsdepot nr. 700.
(i) Køb af pantebreve fra White Lake Services den 23. april 2008
Sagsnr.
Bogføringsdato
14670688
23.04.2008
14670742
23.04.2008
I alt
Restgæld
Kursværdi
8.000.000,00
8.420.000,00
Icarus Invest A/S
Garantistiller
9.736.238,04
10.247.390,54
Icarus Invest A/S
17.736.238,04
18.667.390,54
(ii) Køb af pantebrev fra Greba Invest, Århus ApS, den 30. april 2008
Sagsnr.
Bogføringsdato
321416
30.04.2008
I alt
4.5.2
Restgæld
Kursværdi
15.000.000
15.825.000,00
15.000.000
15.825.000,00
Garantistiller
Banken
For pantebrevene nævnt under (i) var der ifølge afregningsnotaen tale om ”Tilbagekøb
af 2 pb.”
For så vidt angår pantebrevet nævnt under (ii) har Fondens revisor i sit notat af 11. februar 2009 oplyst, at det var Banken, der oprindeligt havde solgt pantebrevet.
- 165 -
4.5.3
Fondens køb af pantebrevene skete til kurs 105,25 og 105,50. Det er ikke oplyst, hvorvidt der af Fonden har været foretaget en vurdering af pantebrevenes bonitet forud for
købene. Jeg er desuden ikke bekendt med pantebrevenes oprindelige salgskurs.
Det kan blot konstateres, at pantebrevene, der ikke var i restance på tidspunktet for
Fondens køb, alle kom i restance ved september-terminen 2008 og i dag betragtes som
nødlidende.
4.5.4
Det er min opfattelse, at Fonden for pantebrevene nævnt under (i) kun kan have haft
en forpligtelse til at købe pantebrevene, såfremt a) det var Fonden, der oprindeligt
havde solgt pantebrevene til White Lake Services, og b) der findes en aftale/kutyme
for, at pantebreve kan kræves tilbageleveret, selvom pantebrevene ikke er i restance,
hvilket ikke er dokumenteret.
For pantebrevet nævnt under (ii) kan der på det foreliggende grundlag ikke anses at foreligge nogen retlig forpligtelse for Fonden til at købe pantebrevet, og Banken er som
administrator derfor erstatningsansvarlig for det eventuelle tab, som er påført Fonden
ved tilbagekøbet.
4.6
Køb af pantebrevsportefølje fra Dansk Pantebrevsbørs A/S
4.6.1
Den 27. december 2007 købte Fonden en portefølje af pantebreve fra Dansk Pantebrevsbørs A/S med en samlet restgæld på 205.659.552,18 kr. og en kursværdi på
195.643.095,44 kr. I tabsgarantien stillet af Nykredit Bank A/S over for Fonden ses der
henvist til, at købet af pantebrevsporteføljen var sket i henhold til ”særskilt aftale”. Jeg
har imidlertid ikke kunnet få forevist en sådan aftale.
Pantebrevsporteføljen blev lagt i pantebrevsdepot nr. 20066.
Dansk Pantebrevsbørs A/S ejes i lige forhold mellem Nykredit Bank A/S og Banken. På
tidspunktet for Fondens køb af pantebrevsporteføljen var bestyrelsen i Dansk Pantebrevsbørs A/S sammensat af Jens Nielsen og Finn Strier Poulsen (der på samme tidspunkt indgik i Bankens direktion) samt Karsten Sivebæk Knudsen og Jes Klausby fra
Nykredit Bank A/S.
Xxxxx har i skrivelse af 19. marts 2009 oplyst, at det var Xxxxx, der foreslog, at Fonden kunne købe pantebrevsporteføljen.
Baggrunden for forslaget om, at Fonden skulle overtage pantebrevsporteføljen var – efter det af Xxxxx oplyste – at størrelsen af Dansk Pantebrevsbørs A/S’ beholdning af
pantebreve ikke stemte overens med Dansk Pantebrevsbørs A/S’ politik om blot at have
en mindre handelsbeholdning, at den aktuelle afsætningssituation viste en reduceret efterspørgsel på pantebreve, og at Dansk Pantebrevsbørs A/S stod overfor at skulle ansætte en ny direktør.
- 166 -
4.6.2
Nykredit Bank A/S stillede kreditfacilitet til rådighed for Fonden til købet af pantebrevsporteføljen, og pantebrevsdepot nr. 20066 blev pantsat til Nykredit Bank A/S til sikkerhed for Fondens opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til kreditfaciliteterne på tilsammen 500.000.000 kr. og ”til sikkerhed for, hvad låntager til enhver tid måtte komme til at skylde banken uanset grunden til denne skyld”.
4.6.3
Fondens revisor har i revisionsprotokollen vedrørende perioderegnskabet pr. 30. september 2008 anført, at:
”Fonden køber 27. december 2007 pantebreve for i alt ca. 200 mio. kr. fra Dansk
Pantebrevsbørs A/S. Ifølge mundtlige oplysninger skulle pantebrevene være garanteret fra Nykredit Bank og fra ebh bank a/s.
Fondens revisor har samtidig oplyst, at det under et interview med direktionen i Banken
blev oplyst til revisor, at:
”Der er tale om en margin-investering, hvor fonden forventes at tjene en rentemarginal på en fuldt finansieret og garanteret investering.”
Den af Nykredit Bank A/S stillede tabsgaranti over for Fonden var imidlertid gjort begrænset til følgende:
”For pantebreve op til en nominel kursværdi på kr. 200.000.000 (skriver kr. tohundrede millioner 00/100), så ledes at tab på de enkelte pantebreve dækkes med 100 %,
dog kun mod akkumuleret tab på op til maksimum
Kr. 20.000.000 (skriver kr. tyvemillioner 00/100).”
Fondens revisor har i revisionsprotokollen vedrørende perioderegnskabet pr. 30. september 2008 anført følgende om forholdet:
”Det må konstateres, at det ikke er lykkedes at få forelagt dokumentation for de stillede garantier. Fra Nykredit Bank ligger en garanti på 20 mio. kr., og fra Nykredit
Bank er senest mundtligt over for ebh bank a/s’ direktion givet udtryk for, at der var
tale om en revolverende garanti på op til 100 mio. kr. Det er dog ikke lykkedes at få
fremlagt denne garanti skriftligt.
[…]
For så vidt angår ebh bank a/s er det ikke lykkedes at få forelagt dokumentation for
den stillede garanti.
I forhold til vores revision og påtegning i fonden må vi derfor konstatere, at der
mangler revisionsbevis (for en garanti, som ikke er bogført i fonden), ligesom dette
understøtter usikkerheden i målingen af beholdningen.”
- 167 -
4.6.4
Jeg er desuden blevet gjort bekendt med en ikke-underskrevet og udateret hensigtserklæring mellem Nykredit Bank A/S og Banken. Det er af Karsten Sivebæk Knudsen oplyst, at der var drøftelser om at indgå en sådan hensigtserklæring, men at den aldrig
blev tiltrådt af parterne.
Af den ikke-underskrevne hensigtserklæring fremgår blandt andet:
”a) at ebh fonden fra Dansk Pantebrevsbørs erhverver en pantebrevsportefølje for kr.
197.988.060
b) at overdragelsen sker med henblik på en realisation heraf over maksimum 3 år,
c) at pantebrevsporteføljen administreres af Dansk Pantebrevsbørs, men at det i øvrigt er ebh fonden, der forstår porteføljepleje og salgsbestræbelser vedr. enkelte pantebreve og/eller hele eller dele af porteføljen og
d) at Nykredit Bank stiller en tabsgaranti på kr. 20 mio. overfor ebh fonden for at forebygge, at ebh fonden lider tab på porteføljen og at ebh bank kontrakautionerer for
denne garanti for et beløb på 10. mio.
[…]
Hvis det skulle vise sig at den af Nykredit Bank stillede garanti er utilstrækkelig til at
hindre, at ebh fonden lider tab på den erhvervede portefølje, så vil vi [Nykredit Bank
A/S og Banken] indgå i en konstruktiv dialog med henblik på at finde en løsning, der
hindrer dette tab. Det bemærkes, at vi ikke herved påtager os nogen pligt til at påse
eller sikre, at ebh fonden faktisk ikke lider tab ved erhvervelsen af pantebrevsporteføljen.”
4.6.5
Xxxxx har forklaret, at han var involveret i Fondens køb af pantebrevsporteføljen på
200 mio. kr. fra Dansk Pantebrevsbørs A/S (DPB). DPB skulle formidle. Der var nødlidende sager i pantebrevsporteføljen, og det var ikke DPB, der skulle behandle disse.
Man skulle derfor lade Fonden tage disse pantebreve på en fuldt garanteret finansiering. I december 2007 snakkede man om det i DPB og blev enige om at sætte det i
værk. Xxxxx hørte ikke mere og konstaterede først i september 2008, at der kun var 20
mio. kr. i garanti. Ingen ville købe pantebreve på det tidspunkt uden en fuld garanti.
Xxxxx ved ikke, hvad man har tænkt på. Det er en fejl, der er lavet både i Fonden og i
Nykredit Bank A/S. Xxxxx har den 18. januar 2009 i et uddybende notat redegjort for
sagen.
Af notatet, som Xxxxx henviser til, fremgår følgende:
”xxxxx 18. januar 2009
- 168 -
Redegørelse vedrørende kontantbeholdning ca. 200 mio. kr. i ebh-fonden.
Baggrund.
1.
2.
3.
4.
Pantebrevsbeholdningen blev leveret af Dansk Pantebrevsbørs (DBP).
DPB ejes 50 pct. af Nykredit Bank og 50 pct. af ebh bank.
DPB har gennem en årrække formidlet pantebreve primært fra private lånere
sekundært fra erhvervsmæssige lånere til professionelle investorer.
Strukturen har i de seneste år ændret sig mod flere erhvervsmæssige
pantebreve.
Pantebrevsportefølje.
I 2005/06 besluttede DBP at opbygge en pantebrevsportefølje, som skulle danne
grundlag for en obligationsudstedelse.
I 2007 begyndte markedsvilkårene at blive svagere, og det viste sig, at der i den af
DBP opbyggede portefølje på ca. 200 mio. kr. var indeholdt en række ”dårlige debitornavne” og pantebreve, der prismæssigt var blevet mindre attraktive.
Obligationsudstedelsen blev opgivet. Samtidigt kunne det konstateres, at risikoen for
at pantebrevene skulle blive nødlidende voksede.
Der var i ledelsen af DPB enighed om, at selskabet ikke var egnet til at håndtere nødlidende sager. Det er en formidlingsorganisation – salgsorienteret.
Det blev foreslået, at ebh-fonden købte pantebrevene af DPB, og at ebh bank på aktionærernes vegne skulle håndtere de pantebreve, der blev nødlidende.
Salg til ebh-fonden.
Betingelsen for at ebh-fonden kunne overtage pantebrevene var følgende:
1.
2.
3.
4.
Porteføljen skulle finansieres 100 pct. af Nykredit Bank.
Ebh-fonden skulle sikres en margin på 1-1,5 pct. p.a.
De to banker, ebh bank og Nykredit Bank, skulle stille en 100 pct. garanti på
porteføljen.
Når der opstod tab på pantebrevene, skulle pantebrevene umiddelbart
overføres til DPB.
I kraft af den etablerede model skulle porteføljen således være uden risiko for ebhfonden.
Seneste udvikling.
Efter at jeg tiltrådte i ebh bank ultimo september 2008, arbejdede jeg også sporadisk
i en kort periode med ebh-fonden.
Her konstaterede jeg, at den garanti, der var stillet, kun androg 10 pct. af den samlede pantebrevsportefølje, svarende til 20 mio. kr.
- 169 -
Garantien var stillet af Nykredit Bank, og ebh bank skulle ifølge Nykredit Bank stille
regaranti på 10 mio. kr.. Denne garanti har jeg ikke kunnet finde i ebh banks bøger.
Ifølge Nykredit Bank var modellen den, at når ebh-fonden trak på garantien, så skulle
parterne efterfølgende retablere garantien til 20 mio. kr. Denne formulering har jeg
ikke kunnet finde.
Udtalelser fra Nykredits ledelse og DPB´s ledelse understøtter min beskrivelse af modellen, men fakta er, at der kun kan dokumenteres en garanti på 20 mio. kr. suppleret med en vag hensigtserklæring i Nykredit Banks dokumenter.
Jeg håber, at ovenstående er tilstrækkeligt til at beskrive problematikken.
Med venlig hilsen
Xxxxx”
Xxxxx har forklaret, at man på et bestyrelsesmøde i Dansk Pantebrevsbørs A/S drøftede, at DPB’s pantebrevsportefølje var for stor. DPB skulle fungere som et formidlingsselskab og ikke som administrator af pantebreve. I DPB drøftede man mulighederne for
at afhænde pantebrevsporteføljen på 200 mio. kr. Det blev tilbudt at pantebrevsporteføljen kunne lægges over i Fonden.
Fonden skulle have en indtjening (marginal), og gevinst/tab på porteføljen skulle deles
50/50 mellem Nykredit bank A/S og ebh bank a/s. Xxxxx blev sat til at håndtere salget
fra dansk Pantebrevsbørs A/S.
De stillede garantier var ikke på 100 %, for man brugte af balancemæssige grunde ikke
garantier på det fulde beløb. Der var dog regaranti for det fulde beløb.
Fondens køb af pantebreve blev forelagt Fondens bestyrelse. Xxxxx er overrasket over,
at Fondens køb ikke er protokolleret i Fondens bestyrelsesmødereferat.
Xxxxx kan ikke svare på, hvorfor der ikke blev udstedt fuld garanti for Fondens køb.
Det var meningen at lade Fonden købe pantebrevsporteføljen for dermed at lade Fonden opnå en indtjening, der var risikofri.
Foreholdt opfattelsen, at ingen fornuftig mand på daværende tidspunkt ville købe for
200 mio. kr. pantebreve, uden at købet var fuldt garanteret, svarede Xxxxx at han ikke
var uenig heri, og at det var derfor, at Nykredit bank A/S og Banken skulle stå bag
Fondens køb. Det var for at hjælpe Fonden, og Fondens køb skulle have været risikofrit.
- 170 -
De øvrige bestyrelsesmedlemmer, der kendte til købet af pantebrevsporteføljen, har alle tilsvarende forklaret, at købet skulle have været fuldt garanteret.
Xxxxx har givet en afvigende forklaring. Xxxxx har således forklaret, at DPB kun var et
formidlingsselskab. På et bestyrelsesmøde i november/december 2007 i DPB blev det
besluttet at sælge porteføljen til Fonden. Tilstede på bestyrelsesmødet var xxxxx,
xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx og xxxxx. På mødet diskuterede man 2 scenarier, 1) at
lægge pantebrevsporteføljen i et datterselskab til DPB, eller 2) at sælge pantebrevsporteføljen til Fonden. Parterne blev enige om den trufne løsning, men det skulle undersøges hos Fonden og Nykredit (bevilling af købet og lånerammer i Nykredit). Xxxxx opfattede det, som om der på tidspunktet for bestyrelsesmødet i DPB var givet grønt lys fra
Fonden om køb af pantebrevsporteføljen.
Xxxxx husker ikke aftalegrundlaget mellem Fonden og DPB og er i tvivl, om der findes
en ”særskilt aftale”.
Xxxxx havde set pantebrevene og vurderet boniteten mv. Det var Xxxxx rolle at hjælpe
Xxxxx med at kursfastsætte pantebrevene. Han har gennemgået porteføljen 2 gange
med Xxxxx hvorved der blev fundet en markedspris.
Det var aftalen, at der skulle indgås tabsgarantier på 2 x 20 mio. kr., 20 mio. kr. fra
Nykredit Bank A/S og 20 mio. kr. fra Banken. Tabsgarantierne var en del af aftalen om,
at Fonden skulle købe pantebrevsporteføljen.
Administrationen af pantebrevsporteføljen skulle ske i Banken, der fik et administrationsvederlag på ca. 500.000 kr., der blev betalt af Fonden.
Xxxxx underskrivelse af pantsætningserklæring, kreditaftale og tabsgaranti er sket ifølge ” Fuldmagt - Prokura”-dokumentet, som han mener blev medsendt til Nykredit Bank
A/S.
Xxxxx havde af xxxxx og/eller xxxxx - kan ikke huske, om det var af begge eller enkeltvis – fået at vide, at Fonden havde godkendt købet, og at der skulle indgås aftaler.
Det var formentlig praktisk, at det var Xxxxx og ikke xxxxx og Xxxxx, der underskrev
aftalerne.
Man vurderede, at en garanti på 20 %, dvs. 40 mio. kr., ville være forsvarligt. Xxxxx
havde ikke hørt om en fuld tabsgaranti på 200 mio. kr.
4.6.6
Fondens køb af pantebrevsporteføljen ses dog ikke at have været forelagt Fondens bestyrelse til godkendelse.
- 171 -
Det samme er tilfældet for så vidt angår pantsætningen af pantebrevsdepot nr. 20066
og Nykredit Bank A/S’ tabsgaranti, der blev underskrevet af Xxxxx og Xxxxx på vegne
af Fonden. Pantsætningsaftalen blev underskrevet ”ifølge fuldmagt”.
Det bemærkes, at jeg finder, at den foreliggende ”Fuldmagt – Prokura” af 5. februar
2007 ikke indeholder den fornødne bemyndigelse til på Fondens vegne at indgå aftale
om køb eller pantsætning af pantebrevsporteføljen på ca. 200.000.000 kr., jf. afsnit
3.2.3.
4.6.7
De personer, der handlede på vegne af Fonden sikrede sig ikke, at Fondens køb af pantebrevsporteføljen var en ”fuldt finansieret og garanteret investering”.
På basis af de afgivne forklaringer og den manglende protokollering i bestyrelsesmødereferaterne finder jeg det dokumenteret, at Fonden ikke på noget tidspunkt har godkendt et køb af de omhandlede pantebreve, uden at der forelå en fuld garanti.
Jeg lægger i den forbindelse særlig vægt på, at dette direkte fremgår af Xxxxx og
Xxxxx forklaringer, idet disse personer på det pågældende tidspunkt var bestyrelsesmedlemmer i Dansk Pantebrevsbørs A/S og samtidig direktører i Banken, foruden at de
var prokurister i Fonden.
Købet er gennemført af Banken i dens egenskab af administrator for Fonden. Købet falder uden for Bankens bemyndigelse i forhold til Fonden, og Banken er som følge heraf
erstatningsansvarlig for det tab, som købet har påført Fonden.
- 172 -
5.
SAMMENFATNING
5.1
På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at Fonden har overladt (”outsourcet”)
investeringen i pantebreve til Bankens og ”prokuristernes” varetagelse, uden samtidig
at have fastlagt forretningsgange, retningslinjer eller egentlige procedurer for Fondens
handel med pantebreve. Der findes således heller ikke procedurer, der sikrer Fonden
uafhængighed af Bankens interesser i forbindelse med Bankens handel med pantebreve
på vegne af Fonden.
En tilfredsstillende afrapportering til Fondens bestyrelse ses ikke at have fundet sted,
og Fondens bestyrelse ses ikke at have udøvet tilstrækkelig kontrol med Fondens pantebrevsinvesteringer.
5.2
For så vidt angår ombytning af pantebreve anbefales det, at forholdet undergives nærmere efterforskning.
5.3
Fondens tilbagekøb af pantebrevene fra Fair Finans A/S kan ikke anskues som en transaktion foretaget på armslængde vilkår uafhængigt af Bankens interesser. Banken er
som administrator erstatningsansvarlig for det tab, som herved er blevet påført Fonden.
Det findes ikke dokumenteret at Fonden har haft en retlig forpligtelse til at tilbagekøbe
pantebrevene fra White Lake Services og Greba Invest, Århus ApS. Banken er som administrator erstatningsansvarlig for det eventuelle tab, som er påført Fonden ved tilbagekøbene.
5.4
Fonden har på intet tidspunkt godkendt et køb af pantebrevsporteføljen på ca.
200.000.000 kr. fra Dansk Pantebrevsbørs A/S, uden at der forelå en fuld garanti.
Købet af pantebrevsporteføljen på ca. 200.000.000 kr. falder uden for Bankens bemyndigelse i forhold til Fonden, og Banken er som administrator erstatningsansvarlig for det
tab, som købet har påført Fonden.
- 173 -
VII. fondens REVISOR
Granskningstemaets pkt. 8
VII. - FONDENS REVISOR
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 8........................................................... 176
2.
REVISORS ARBEJDE.............................................................................. 176
3.
REVISORS FORSTÅELSE AF LOVEN....................................................... 177
4.
RELEVANT LOVGIVNING...................................................................... 180
5.
REVISORS FORSTÅELSE AF FONDENS VIRKSOMHED.......................... 182
6.
VURDERING AF REVISORS ARBEJDE I FORHOLD TIL
DEN RELEVANTE LOVGIVNING............................................................ 183
7.
SAMMENFATNING................................................................................ 188
KROMANN REUMERT
1.
GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 8
Jeg er blevet anmodet om følgende:
”På grundlag af resultatet af ovenstående undersøgelser en vurdering af
1) Om revisor i henhold til LEF § 34, stk. 2, skulle have meddelt oplysninger i
revisionspåtegningen, herunder særligt i forhold til fondens interne kontroller/forretningsgange eller manglende adskillelse mellem fondens og ebh bankens virksomhed.
2) Om der er indikationer på at revisor i forbindelse med sin revision af fonden
ikke har opfyldt revisorlovens krav.”
2.
REVISORS ARBEJDE
Statsautoriseret revisor Xxxxx (herefter ”Revisor”) tiltrådte som revisor for Fonden for
regnskabsåret 2005 og fungerer fortsat som revisor for Fonden.
Revisors arbejde for Fonden har bestået i følgende:
2.1
Årsrapporter
Revisor har revideret Fondens årsrapporter for følgende regnskabsår:
2.2
-
2005
-
2006
-
2007
-
2008, perioderegnskab pr. 30. september 2008
-
2008
Opgørelser af skattepligtig indkomst
Revisor har for regnskabsårene 2005, 2006, 2007 og 2008 gennemført review af Fondens opgørelser af skattepligtig indkomst.
2.3
Revisionsprotokol
Revisor har i forbindelse med sin tiltræden og revisionen af ovennævnte årsrapporter
udarbejdet en revisionsprotokol bestående i følgende:
-
Tiltrædelsesprotokollat af den 22. maj 2006
-
Revisionsprotokol vedrørende årsrapporten 2005, den 20. maj 2006
- 176 -
-
Revisionsprotokol vedrørende årsrapporten 2006, den 1. juni 2007
-
Revisionsprotokol vedrørende årsrapporten 2007, den 26. maj 2008
-
Revisionsprotokol vedrørende perioderegnskabet pr. 30. september 2008, den 4.
december 2008
-
Revisionsprotokol vedrørende årsrapporten 2008, den 3. juni 2009.
2.4
Anden bistand
2.4.1
Af relevans for granskningen har revisor herudover ydet følgende anden bistand:
-
Bistand i forbindelse med Bankens køb af Midt Factoring A/S i 2005
-
Bistand i forbindelse med Banken salg af Midt Factoring A/S i 2007, specielt vedrørende konstruktionen med huslejenedsættelse modsvarende risikoen for skattesagen
3.
REVISORS FORSTÅELSE AF LOVEN
Revisor har gennem sin advokat givet udtryk for en forståelse af den daværende bankog sparekasselov §§ 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed §§ 207-210) – der muliggjorde omdannelsen af sparekassen til et aktieselskab ved anvendelse af fondsmodellen – der afviger fra min fortolkning af loven, jf. afsnittet vedrørende Fondens stiftelse,
formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering.
3.1
Revisors advokat har i sin skrivelse af 14. august 2009 efter en udførlig redegørelse for
forarbejderne til den daværende bank- og sparekasselov §§ 52 c-52 g givet udtryk for
følgende forståelse af loven:
”På baggrund af ovennævnte kan det således fastslås, at loven blev vedtaget med det
formål, at sikre at den pengeinstitutdrift, der indtil da var foregået i sparekasser,
fremover kunne videreføres. I den forbindelse fremgår det klart at de samlede kapitalreserver i den hidtil drevet sparekasse, også frem over skulle være til rådighed for
den fremtidige bankdrift, dette uanset om de blev placeret i bankaktieselskabet eller
fonden. Anvendelsen af fondsmodellen var således direkte begrundet i ønsket om at
sikre at sparekassens reserver også fremover kunne anvendes til pengeinstitutdrift.
Heraf følger også, at forannævnte lovs bestemmelser og intentioner – som følge af lex
specialis princippet – går forud for lov om erhvervsdrivende fonde, i det omfang der
måtte være konkurrerende bestemmelser.
Retsstillingen i henhold til loven, kan udtrykkes således, at såvel fonden som pengeinstituttets midler kan/skal stilles til rådighed for pengeinstitutdrift. Konsekvensen
heraf er således også, at beslutninger der træffes af Fonden, nok skal ske ”alene i
- 177 -
fondens interesse”, men modificeret som følge af – som følge af det særlige lovgrundlag for ”sparekassefonde” – at fonden og bankens interesser er identiske, når Fonden
disponerer indenfor begrebet pengeinstitutdrift. Det er muligt at man – retrospektivt
– i dag finder denne retsstilling uhensigtsmæssig i lyset af Finanskrisen, men dette
ændrer ikke ved, at retsstilling har været uændret siden 1988 og i øvrigt vil fortsætte
uændret indtil en eventuel lovændring bliver gennemført.
Allerede fordi det således klart har været lovgivers intention, at fondens midler ikke
blot kunne anvendes i forbindelse med pengeinstituttets drift, men rent faktisk var
øremærket til driften, og videre at de to enheder tillige – i det indbyrdes forhold –
skulle betragtes som en helhed, er der intet grundlag for en antagelse om, at fondens
formål skulle blive bragt i fare alene fordi der måtte være tale om dispositioner til
fordel for pengeinstituttet, herunder pengeinstituttets underliggende datterselskaber.
Tværtimod følger det direkte af lovgrundlaget, at selve formålet med fondskonstruktionen var at sikre at de i fonden placerede midler kunne – og skulle – anvendes i forbindelse med den underliggende pengeinstitutdrift i datterselskabs regi.
Dette kan også udtrykkes således, at eftersom fondens formål – i henhold til lovens
forarbejder – først og fremmest er at sikre, at der er de fornødne midler til pengeinstitutdriften i datterselskabet (og dets datterselskaber), vil fondens bestyrelse alene
ved at forfølge dette formål, ikke kunne bringe fonden i en risiko for at vedtægten ikke overholdes. Dette begrundes i, at der netop – således som dispositionerne har
fremstået for revisionen – har været tale om ikke blot erhvervsmæssige dispositioner,
men tillige erhvervsmæssige dispositioner omfattet af begrebet ”pengeinstitutvirksomhed”. I den forbindelse er der heller ikke noget lovmæssigt til hinder for at fonden
optager lån i forbindelse hermed.
…
I tilknytning hertil skal bemærkes, at når henses til at det udtrykkeligt er præciseret i
lovens forarbejder, ikke blot at fonden og banken skal være underlagt erhvervsøkonomisk lovgivning, men tillige, at ”..det er hensigten at de to virksomheder forretningsmæssigt skal fungere som en helhed..”, er der ikke noget til hinder for, at fondens administrative forhold, samt implementeringen af fondsbestyrelsens beslutninger
i det daglige, sker med bistand fra bankens medarbejdere. Dette må således henhøre
under begrebet, … at fungere som en helhed.” Lovgivers intention har således ubestrideligt været, at fond og bank skulle fungere som en helhed, så også her bliver det
almindelige (fonds)retlige udgangspunkt fortrængt af lex specialis-princippet.
…
- 178 -
Sammenfattende kan det således konkluderes, at det følger af de ganske udførlige
forarbejder, der ligger til grund for lovændringen i 1988, at de særlige regler omkring
sparekasser omdannelse til aktieselskaber med en opsplitning i en fond og et aktieselskab skal ses som et ønske fra lovgivers side om, at man på den ene side ville sikre
at sparekassens kapitalreserver ikke – i forbindelse med omdannelsen – kom til fremtidige bankinvestorers rådighed, men derimod ønskede at midlerne skulle stå til disposition for den fremtidige pengeinstitutdrift, og videre ønskede man at sikre, at
fond og bankaktieselskab blev betragtet som en helhed.
Det har således også været lovgivers intention at skabe et sammenfald mellem ledelserne i fonden og aktieselskabet, idet mindst tre af medlemmerne i fonden skulle vælges blandt bestyrelsesmedlemmerne i aktieselskabet. Dette betyder således, at banken de facto har bestemmende indflydelse på fonden, hvilket er begrundet i lovgivers
ønske om at sikre den finansielle virksomheds indflydelse på fondens dispositioner.
…
Den ved lovændringen i 1988 gennemførte model i form af en opsplitning mellem fond
og pengeinstitut skulle således bane vej for en strukturtilpasning af de daværende
sparekasser, hvorimod det klart fremgår af lovens forarbejder, at lovændringen er baseret på en forudsætning om, at de opsparede kapitalreserver i sparekassen – der
blev placeret i fonden – kunne bruges til bankaktieselskabets finansielle virksomhed
under en helhedsbetragtning, hvorfor der ved lovændringen var forudsat en tæt
sammenhæng mellem ledelsen i de to organer, dels ved krav om iagttagelse af en
helhedsbetragtning, dels ved at bankaktieselskabets blev tillagt ret til at udpege minimum tre medlemmer af Fondens bestyrelse.”
3.2
Jeg kan ikke tilslutte mig Revisors advokats fortolkning af den daværende bank- og
sparekasselov §§ 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed §§ 207-210), herunder at
Erhvervsfondsloven efter et lex specialis-princip må vige for bestemmelserne og intentionerne i bank- og sparekasseloven i det omfang, der måtte være konkurrerende bestemmelser. Som det fremgår af foranstående afsnit vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering finder jeg ikke, at Erhvervsfondslovens regler er fraveget ved vedtagelsen af bank- og sparekasseloven i 1988.
3.3
Det kan dog indledningsvist konkluderes, at den fortolkning af den daværende bank- og
sparekasselov §§ 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed §§ 207-210), som Revisor
har givet udtryk for, er en væsentlig årsag til adskillige af de punkter, hvor der vil blive
udtrykt kritik af revisors arbejde.
- 179 -
4.
RELEVANT LOVGIVNING
4.1
Erklæringsbekendtgørelsen
Af den pr. 15. januar 2005 gældende erklæringsbekendtgørelse, jf. bekendtgørelse nr.
1537 af 22. december 2004, fremgår følgende.
4.1.1
Om revisionspåtegningen:
Ӥ 5
Revisionspåtegningen skal i det mindste indeholde følgende i fast rækkefølge:
1)
en identifikation af det regnskab, der er revideret og hvilken regnskabsmæssig begrebsramme,
der er anvendt ved dets udarbejdelse,
2)
en omtale af, at det af bestyrelsen og direktionen eller et tilsvarende ledelsesorgan (ledelsen) eller af hvervgiveren udarbejdede regnskab er revideret,
3)
en omtale af den udførte revision
4)
forbehold i henhold til § 6, eller oplysning om, at påtegningen er uden forbehold, jf. stk. 3,
5)
en konklusion vedrørende den udførte revision, jf. stk. 4, og
6)
eventuelle supplerende oplysninger i henhold til § 7.
…”
4.1.2
Om forbehold i revisionspåtegningen:
Ӥ 6
Revisor skal i revisionspåtegningen tage forbehold, hvis:
1)
regnskabet ikke opfylder krav om, at det skal give et retvisende billede af virksomhedens aktiver
og passiver, finansielle stilling samt resultatet i overensstemmelse med den angivne regnskabsmæssige begrebsramme, eller det ikke opfylder andre tilsvarende, generelle kvalitetskrav,
2)
regnskabet ikke indeholder de krævede oplysninger eller ikke opfylder betingelserne for at udelade krævede oplysninger, medmindre de manglende oplysninger er helt ubetydelige,
3)
usikkerhed vedrørende opgørelsen af regnskabet eller usædvanlige forhold, som har påvirket
det, ikke er tilstrækkeligt oplyst,
4)
regnskabet er behæftet med fejl eller mangler,
5)
regnskabet er aflagt under forudsætning af fortsat drift, men revisor finder, at forudsætningen
ikke er opfyldt,
6)
forhold af betydning for regnskabet ikke er tilstrækkeligt oplyst for revisor,
7)
revisor ikke kan nå til en konklusion vedrørende dele af regnskabet eller regnskabet som helhed,
eller
8)
regnskabet i øvrigt ikke er aflagt i overensstemmelse med lovgivningens eller eventuelle andre
bestemmelsers krav til regnskabsaflæggelsen.
…”
4.1.3
Om supplerende oplysninger i revisionspåtegningen:
Ӥ 7
Revisor skal i revisionspåtegningen give supplerende oplysninger om eventuelle forhold, som revisor påpeger uden at tage forbehold. Revisor skal altid give supplerende oplysninger, hvis lovgivningen om bogføring og opbevaring af regnskabsmateriale ikke er overholdt.
Stk. 2 Der skal særskilt gives supplerende oplysninger om forhold, som revisor er blevet bekendt med
under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan
ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden,
- 180 -
tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller medarbejdere. Herunder skal
altid oplyses om overtrædelse af:
1) straffelovens kapitel 28 samt skatte-, afgifts- og tilskudslovgivningen,
2) den for virksomheden fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning, eller
3) lovgivningen om regnskabsaflæggelse, herunder om bogføring og opbevaring af regnskabsmateriale.
Stk. 3 Supplerende oplysninger må ikke erstatte et forbehold. …”
4.1.4
Om revisionsprotokol:
”§ 22 Revisor skal føre en revisionsprotokol for udførelse af revision i henhold til §§ 3-8. Er det
ikke foreskrevet, til hvis brug protokollen skal føres, skal den udarbejdes til hvervgivers
brug. Pligten til at indføre oplysninger i revisionsprotokollen kan ikke erstattes af andre
meddelelser.
Stk. 2 Når der er foretaget revision, skal der i protokollen i det mindste indføres oplysninger om:
1) hvilke revisionsarbejder der er udført og resultatet heraf, samt
2) væsentlig usikkerhed, fejl eller mangler vedrørende virksomhedens bogholderi, regnskabsvæsen eller interne kontrol.
…
Stk. 4 Protokollatet til regnskabet skal yderligere indeholde oplysninger om forhold, som må
forventes normalt at være nødvendige for modtagerens eller hvervgiverens stillingtagen til
regnskabet.
…”
4.2
Erhvervsfondsloven § 34, stk. 2
Erhvervsfondslovens § 34 bestemmer følgende:
”I forbindelse med sin kritiske gennemgang af fondens regnskabsmateriale og fondens forhold i
øvrigt skal revisor efterkomme de krav vedrørende revisionen, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller fondsmyndigheden stiller.
Stk. 2. Revisor kan i øvrigt i påtegningen meddele oplysninger, som revisor anser det for rigtigt
at lade komme til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens eller fondsmyndighedens kundskab.
Bestemmelsen indebærer, at Revisor skal påse, at bestemmelserne i Erhvervsfondsloven, der har tilknytning til Fondens regnskabsaflæggelse, er opfyldt. Dette gælder
f.eks. bestemmelserne om anvendelse af overskud i EFL kap. 7 og bestemmelsen om
vederlag i EFL § 43.24
Revisor skal desuden i forlængelse af de pligter, der i EFL § 25, stk. 3 pålægges Fondens bestyrelse, tage stilling til bestyrelsens foranstaltninger med hensyn til regnskabssystemets indretning og den interne kontrol.25
24
Jf. ”Erhvervsdrivende Fonde – en lovkommentar”, side 641
25
Jf. ”Erhvervsdrivende Fonde – en lovkommentar”, side 642
- 181 -
5.
REVISORS FORSTÅELSE AF FONDENS VIRKSOMHED
5.1
Af Revisors forklaringer har jeg fået det indtryk, at Revisor ikke til fulde har forstået
hvordan Fonden har været administreret.
Revisor havde den opfattelse, at Xxxxx var Fondens bogholder og kasserer. I forbindelse med denne oplysning tilføjede Revisor, at han var bekendt med, at der var en administrationsaftale mellem Banken og Fonden. Aftalen var udarbejdet af Fondens advokat,
og Revisor har lagt til grund, at aftalen var i overensstemmelse med gældende ret.
Det er imidlertid en ukorrekt antagelse, at Xxxxx var Fondens bogholder og kasserer.
Xxxxx oplyser selv ”at der ingen bogholder eller kasserer var i Fonden”. Xxxxx oplyser
også ”at han ikke havde været ansat i Fonden, men alene i Banken. Han havde problemer med at nå arbejdet for Fonden”. Xxxxx har ligeledes oplyst, at ”han havde haft ansvaret for Bankens regnskaber og at arbejdet med Fondens regnskaber havde været
”venstrehåndsarbejde”, der blev lavet når der var tid til det”.
5.2
Samtidig oplyser Revisor, at ”Fondens bestyrelse – som bekendt – havde besluttet, at
den overordnede ledelse af Fonden skulle ske af bestyrelsen uden bistand fra en direktion, idet man i stedet havde valgt at gøre brug af nogle af bankens medarbejdere, dels
til at implementere bestyrelsens beslutninger, dels til at forestå administrative opgaver
på vegne Fonden”.
Senere har Revisor udtalt, at han således har ”været bekendt med at Fondens bestyrelse havde valgt at lade Fondens administration blive forestået af personale i Banken”.
5.3
Ifølge Administrationsaftalen var det Banken, der havde påtaget sig den daglige administration, og det var Banken, der stillede personale til rådighed for Fonden. Det kan
måske synes en detalje, hvorvidt det var Banken der stillede personale fra Banken til
rådighed for Fonden, eller om det var Fonden, der havde valgt at lade administrationen
blive udført af personale fra Banken.
Som det fremgår af foranstående afsnit vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, er det imidlertid afgørende, at der ikke er noget
retsforhold direkte mellem Fonden og de medarbejdere, der udfører de pågældende opgaver. Fonden har kun en aftale med Banken og det får den betydning, at et eventuelt
erstatningsansvar kan rettes mod Banken, og at Fonden intet retligt grundlag har for at
kunne betale løn og bonusser til disse medarbejdere.
5.4
Revisors manglende forståelse af administrationen kommer også til udtryk ved, at Revisor lader Xxxxx underskrive ledelsens årlige regnskabserklæringer.
Revisor skriver således i sin revisionsprotokol følgende.
- 182 -
”I forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten har fondens ledelse over for os afgivet
en skriftlig bekræftelse (regnskabserklæring) om årsrapportens fuldstændighed, såsom oplysninger om pantsætninger, garantistillelser, retssager, besvigelser, begivenheder efter balancedagen samt andre vanskelig reviderbare områder.”26
Disse erklæringer har Xxxxx ikke kunnet give. Regnskabserklæringen burde i stedet have været underskrevet af bestyrelsen/bestyrelsens formand.
5.5
Revisor udtrykte som sin opfattelse, at Fondens formue mere eller mindre tilhørte Banken. Man anvendte ”fondsmodellen”, hvor man ifølge lovforarbejderne skulle se Banken
og Fonden under ét. Banken og Fonden skulle betragtes som en helhed, og Fondens
formue kunne i henhold til lovforarbejderne gå til Bankens drift.
5.6
Revisor bekræfter, at han i forbindelse med revisionen har gennemlæst Fondens bestyrelsesmødereferater med bilag.
VURDERING AF REVISORS ARBEJDE I FORHOLD TIL DEN RELEVANTE LOV-
6.
GIVNING
6.1
Årsrapport 2005
6.1.1
Som nævnt under gennemgangen af købet af Midt Factoring A/S påtog Fonden sig en
salgsoption på 155 mio. kr., som efter min opfattelse indebærer en overtrædelse af EFL
§ 41, idet den gennem optionen meddelte begunstigelse til Banken ikke kan rummes
inden for Fondens frie midler.
Det er ikke tilstrækkeligt, at Revisor alene har opført forpligtelsen som en eventualforpligtelse i en note til årsrapporten.
Efter min opfattelse burde Revisor have identificeret overtrædelsen af EFL § 41. Beløbet
er væsentligt, og Revisor burde have taget forbehold i revisionspåtegningen, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 6 samt omtalt forholdet i revisionsprotokollen, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 22, jf. også EFL § 34, stk. 2.
6.1.2
I årsrapporten er på side 17 anført løn til direktionen på 1.100.000 kr.
Revisor har oplyst, at dette er betalinger til xxxxx og xxxxx. Revisor har kontrolleret, at
Fondens bestyrelse har godkendt disse betalinger. Han har ligeledes i forbindelse med
revisionen af årsrapporten for 2005 fået xxxxx bekræftelse på, at Fonden har bevilget
beløbet.
26
Jf. Den citerede passus er fra Revisors revisionsprotokol vedrørende årsrapporten 2006, men svarer
indholdsmæssigt til bemærkningen i revisionsprotokollen vedrørende de øvrige årsrapporter.
- 183 -
Som anført ovenfor er det min opfattelse, at betalingerne til xxxxx og xxxxx er ugyldige.
Det er min opfattelse, at Revisor burde have identificeret denne overtrædelse af Erhvervsfondsloven og have anført forholdet som en supplerende oplysning i revisionspåtegningen, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 7 og EFL § 34, stk. 2.
6.2
Årsrapport 2006
6.2.1
I årsrapporten for 2006 gentages oplysningen om eventualforpligtelsen på 155 mio. kr.
vedrørende den påtagne salgsoption.
Endvidere udbetales der igen løn til xxxxx og xxxxx uden bemærkninger i årsrapporten
eller revisionsprotokollen.
6.2.2
Som nævnt under gennemgangen af Midt Factoring A/S blev der i 2006 udbetalt et tilskud til Midt Factoring på 750.000 kr. Uddelingen har ifølge bestyrelsesmødereferaterne
ikke været behandlet på et bestyrelsesmøde, og det fremgår ikke, hvem der har truffet
beslutning om uddelingen.
Revisor erkender, at han i forbindelse med revisionen har ”foretaget en (mindre) ompostering af tilskuddet til Midt Factoring A/S fra posten ”andre omkostninger” til tilskud”.
Det er min opfattelse, at revisor i henhold til erklæringsbekendtgørelsen § 22, burde
have oplyst om denne ompostering i Fondens revisionsprotokol. Beslutning om uddelinger er et bestyrelsesanliggende, og den manglende protokollering samt omposteringen
er udtryk for, at interne kontroller ikke har været tilfredsstillende.
6.3
Årsrapport 2007
6.3.1
I årsrapporten for 2007 gentages oplysningen om eventualforpligtelsen vedrørende den
påtagne salgsoption, men ved en fejl angives forpligtelsen til kun at være på 48 mio.
kr.
6.3.2
Som det fremgår af foranstående afsnit vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, udbetaler Fonden igen i 2007 bonus til xxxxx og
xxxxx. I dette år betales henholdsvis 1.750.000 kr. til xxxxx og 1.250.000 kr. til xxxxx.
Som i de tidligere år godkendes udbetalingerne af Fondens bestyrelse, men som anført
tidligere fremgår det imidlertid for 2007 direkte af bestyrelsesmødereferatet, at der er
tale om, at årets eventuelle bonus til Bankens direktion udbetales via Fonden, hvilket er
en klar sammenblanding af Fondens og Bankens interesser til Banken fordel.
Det er min opfattelse, at Revisor burde have identificeret, at denne udbetaling var en
overtrædelse af Erhvervsfondsloven, og burde have anført forholdet som en suppleren-
- 184 -
de oplysning i revisionspåtegningen, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 7 og EFL § 34,
stk. 2.
6.3.3
I den ovenstående gennemgang af forholdene vedrørende ISI 6 konkluderes
-
at bogføringsloven ikke er overholdt
-
at der er sket en væsentlig sammenblanding af Fondens og Bankens interesser
-
at det ikke har været muligt at fastslå de værdiansættelser, der har været anvendt i bogføringen
-
at de underskrevne anpartsoverdragelsesaftaler mellem ebh anparts investering
a/s og Fonden henholdsvis Eik Fonden er tilbagedateret.
Disse forhold er ikke kommet til udtryk i årsrapporten eller i revisionsprotokollen.
Revisor har oplyst, at han har lagt overdragelsesaftalerne til grund for revisionen af
årsregnskabet. I forbindelse med revisionen af årsregnskabet for 2007 har Revisor ikke
nærmere forholdt sig til den i aftalen angivne underskriftsdato.
I revisors tiltrædelsesprotokollat fra 22. maj 2006 anføres bl.a. følgende:
”Hvis vi under den almindelige revision konstaterer unøjagtigheder, som vækker mistanke om besvigelser eller andre fejl, vil vi efter nærmere aftale med fondens ledelse
foretage yderligere undersøgelser med henblik på at få af- eller bekræftet formodningens rigtighed.”
Den konstaterede tilbagedatering burde efter min opfattelse have givet anledning til sådanne yderligere undersøgelser. Ved vurderingen heraf er bl.a. lagt vægt på transaktionens størrelse og betydning for koncernen, men også det forhold, at Revisor gennem
sin læsning af bestyrelsesmødereferaterne med de tilhørende bilag burde være blevet
opmærksom på, at Fondens køb af ISI 6 ikke havde været godkendt på et bestyrelsesmøde.
En yderligere undersøgelse ville også have afdækket, at bogføringsloven ikke havde
været overholdt.
Det er samlet min opfattelse, at Revisor burde have afdækket disse forhold og i henhold
til erklæringsbekendtgørelsen § 7, have anført en supplerende oplysning i revisionspåtegningen om overtrædelse af bogføringsloven, jf. også EFL § 34, stk. 2, samt beskrevet forholdet i revisionsprotokollen, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 22.
- 185 -
6.4
Øvrige forhold
6.4.1
Som ovenfor nævnt har Revisor som et led i sin revision gennemlæst bestyrelsens mødereferater med de dertil hørende bilag.
Ved denne gennemlæsning burde Revisor være blevet opmærksom på
-
at meget væsentlige beslutninger, der medtages i Fondens regnskaber, ikke har
været forelagt Fondens bestyrelse, jf. f.eks. ISI 6,
-
at meget væsentlige beslutninger vedtaget af bestyrelsen ikke er medtaget i årsrapporten, jf. f.eks. referatet fra bestyrelsesmødet den 19. december 2005, hvoraf det fremgik, at Fondens bestyrelse godkendte et køb af 5 ejendomme til en
samlet værdi af ca. 170 mio. kr.
Disse forhold indikerer væsentlig usikkerhed i de interne forretningsgange.
Det er min opfattelse, at Revisor i revisionsprotokollen burde have gjort opmærksom
herpå, jf. erklæringsbekendtgørelsen § 22.
6.4.2
I revisionsprotokollen for 2007 gentager Revisor for tredje gang sin bemærkning om
manglende funktionsadskillelse og anfører bl.a. igen følgende:
”under hensyn til fondens størrelse og forhold i øvrigt, er det kun muligt i begrænset
omfang, at tilrettelægge arbejdsdelinger og gensidige kontroller for virksomhedens
forretningsgange.”
Ultimo 2007 havde Fonden en balance på 4,3 mia. kr. og et overskud på 701 mio. kr.
Revisors bemærkning i revisionsprotokollen er ikke tilpasset Fondens forhold. Der er ikke forhold i Fonden, der hindrer en effektiv intern kontrol.
Revisor burde derfor have været mere præcis i sin bemærkning og fremhævet, at de interne kontroller ikke var tilstrækkelige.
6.4.3
I foranstående redegørelse vedrørende Midt Factoring A/S er det anført, at Revisor
medvirkede i drøftelser vedrørende en konstruktion med lejenedsættelse modsvarende risikoen for den i Midt Factoring A/S verserende skattesag. I disse drøftelser
deltog bl.a. også Fondens advokat.
Revisor har oplyst, at det var hans opfattelse, at risikoen ved skattesagen var afdækket
af C. A. Nielsen A/S i forbindelse med Bankens køb af Midt Factoring A/S. Han har i øvrigt tilføjet, at da Fondens advokat var inde over sagen, havde han ikke betænkeligheder ved bestemmelsen i overdragelsesaftalen.
- 186 -
Det er min opfattelse, at Revisor har medvirket til at træffe den omhandlede beslutning
og derfor er medansvarlig for det tab, Fonden måtte have lidt herved.
- 187 -
7.
SAMMENFATNING
Det anbefales, at der indledes disciplinærsag mod Revisor ved Revisornævnet med henblik på en nærmere undersøgelse og vurdering af, om Revisor har tilsidesat de pligter,
som stillingen medfører.
Det er min vurdering, at Revisor er medansvarlig for det tab, som Fonden lider som følge af aftalen om Fondens lejenedsættelse modsvarende risikoen for den i Midt Factoring
A/S verserende skattesag.
- 188 -
VIII. EFL § 21, STK. 3, EFL § 25, STK. 3
OG BOGFØRINGSLOVEN
VIII. - EFL § 21, STK. 3, EFL § 25, STK. 3 OG BOGFØRINGSLOVEN
1.
OVERTRÆDELSE AF EFL § 21, STK. 3................................................... 191
1.1 EFL § 21, stk. 3...................................................................................... 191
1.2 Bestyrelsens beslutning i 2005 om at ændre
Fondens erhvervsmæssige aktiviteter................................................. 191
1.3 Sanktionering af overtrædelse af EFL § 21, stk. 3
og erstatningsansvar............................................................................ 192
2.
OVERTRÆDELSE AF EFL § 25, STK. 3................................................... 192
2.1 EFL § 25, stk. 3...................................................................................... 192
2.2 Sanktionering af overtrædelse af EFL § 25, stk. 3
og erstatningsansvar............................................................................ 193
3.
OVERTRÆDELSE AF BOGFØRINGSLOVENS REGLER........................... 193
KROMANN REUMERT
1.
OVERTRÆDELSE AF EFL § 21, STK. 3
1.1
EFL § 21, stk. 3
1.1.1
Erhvervsfondslovens § 21, stk. 3, bestemmer følgende:
”Fondens bestyrelse må kun med fondsmyndighedens samtykke foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten ikke
kan overholdes.”
1.1.2
Bestemmelsen er af Jytte Heje Mikkelsen og Erik Werlauff begrundet i, at27
”… der mangler et fondsorgan over fondsbestyrelsen til at kontrollere, at bestyrelsens
beslutninger er inden for vedtægten og lovgivningen. Der er derfor tillagt fondsmyndigheden kompetence til at godkende visse dispositionstyper – som generalforsamlingen i aktieselskaber.”
Blandt de dispositioner, som kan falde inden for EFL § 21, stk. 3, nævnes af Jytte Heje
Mikkelsen og Erik Werlauff,28
”Omplacering af fondens formue kan endvidere forøge tabsrisikoen for den fremtidige
drift eller i det hele taget gøre den mere risikobetonet eller have en meget stor økonomisk betydning for fonden og dermed bringe formålsopfyldelsen i fare. Også i disse
tilfælde skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed have sagen forudgående forelagt.”
I den sammenhæng skal det bemærkes, at dispositioner, der enkeltvis ikke kan kvalificeres som ekstraordinære, alligevel skal forelægges til godkendelse, såfremt de enkelte
dispositioner indgår som en kæde af flere dispositioner, der samlet må betragtes som
ekstraordinære i EFL § 21, stk. 3’s forstand.
1.2
Bestyrelsens beslutning i 2005 om at ændre Fondens erhvervsmæssige aktiviteter
Det er min opfattelse, at ændringen og udvidelsen af Fondens erhvervsmæssige aktiviteter, som Fonden traf beslutning om på bestyrelsesmøderne den 4. juli 2005 og 26.
september 2005 og senere iværksatte, er en disposition med så vidtrækkende konsekvenser og af så ekstraordinær karakter, at den utvivlsomt skulle have været forelagt
til Fondsmyndighedens godkendelse i medfør af EFL § 21, stk. 3, forud for beslutningens iværksættelse.
27
Jf. ”Den erhvervsdrivende fond”, side 73.
28
Jf. ”Den erhvervsdrivende fond”, side 74.
- 191 -
Bestyrelsens beslutninger i de efterfølgende år indebar,
at
Fondens erhvervsmæssige aktiviteter blev ændret markant i forhold til den praksis,
der havde været fulgt siden Fondens etablering, og
at
Fondens risikoprofil blev øget markant gennem de meget betydelige låneoptagelser.
I forhold til Fondens primære formål var disse dispositioner ud fra en samlet betragtning af ekstraordinær karakter og kunne medføre risiko for, at Fondens vedtægter ikke
kunne overholdes.
1.3
Sanktionering af overtrædelse af EFL § 21, stk. 3 og erstatningsansvar
1.3.1
Grov eller gentagen overtrædelse af EFL § 21, stk. 3, kan straffes med bøde, jf. EFL §
63, stk. 3.
På baggrund af ovenstående finder jeg, at der foreligger grov og gentagen overtrædelse
af EFL § 21, stk. 3.
1.3.2
Ud over strafansvar kan overtrædelse af EFL § 21, stk. 3, indebære et erstatningsansvar for Fondens bestyrelsesmedlemmer.
2.
OVERTRÆDELSE AF EFL § 25, STK. 3
2.1
EFL § 25, stk. 3
2.1.1
Erhvervsfondslovens § 25, stk. 3, bestemmer følgende:
”Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde. Er der ansat en direktion, skal denne sørge
for, at fondens bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at
formueforvaltningen foregår på betryggende måde.”
2.1.2
Da der ikke er ansat en direktion i Fonden, påhviler ledelsen udelukkende bestyrelsen.
Bestyrelsen kan ikke overlade sine beføjelser til andre eller delegere sine forpligtelser
til andre. Dette medfører, at samtlige pligter efter § 25, stk. 3 påhviler bestyrelsen. Det
gælder såvel den overordnede kontrol som de mere praktisk betonede foranstaltninger
som etablering af betryggende formueforvaltning og lovmæssig bogføring.
2.1.3
Som nævnt i afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering, er det min vurdering at Fondens bestyrelse har overtrådt EFL § 25,
stk. 3.
- 192 -
2.2
Sanktionering af overtrædelse af EFL § 25, stk. 3 og erstatningsansvar
2.2.1
Forsætlig eller grov uagtsom overtrædelse af EFL § 25, stk. 3, straffes med bøde, jf.
EFL § 63, stk. 2.
Det er min vurdering at der foreligger grov uagtsom overtrædelse af EFL § 25, stk. 3.
Der henvises til afsnittet vedrørende Fondens stiftelse, formål, aktiviteter og ledelsesmæssige organisering.
2.2.2
Ud over strafansvar kan overtrædelse af EFL § 25, stk. 3, indebære et erstatningsansvar for Fondens bestyrelsesmedlemmer.
3.
OVERTRÆDELSE AF BOGFØRINGSLOVENS REGLER
3.1
Det er på baggrund af undersøgelsen vedrørende ISI 6 min vurdering, at bogføringen
ikke er foretaget tilfredsstillende og i overensstemmelse med bogføringsloven.
Der henvises til afsnittet vedrørende ISI 6.
3.2
Overtrædelse af bogføringslovens bestemmelser om ”god bogføringsskik” og registrering og dokumentation, jf. bogføringslovens §§ 6 og 7-9, kan straffes med bøde, jf.
bogføringslovens § 16, stk. 1.
Århus den 16. oktober 2009
Kromann Reumert
Advokat Carsten Fode
- 193 -