Konsortialkredite 0403_ger

Property Group | April 2003
Fallstricke bei Konsortialkrediten—Sieben Fragen, die jeder
an Immobiliarkrediten beteiligte Konsorte stellen sollte
von Malcolm K. Montgomery*
Einleitung*
Dieser Artikel konzentriert sich auf Beteiligungen an
grundpfandgesicherten Konsortialkrediten.
Der Markt für Beteiligungen an Immobiliarkrediten in
Konsortialbildungen sind bereits seit über einem
den Vereinigten Staaten war nie gesünder. Obgleich man
Jahrhundert eine verbreitete Erscheinungsform im U.S.-
eigentlich erwarten würde, dass in den Vereinigten
amerikanischen Markt für Immobiliarkredite. Was aber
Staaten die meisten Immobiliarkredite im Markt für
haben die angehenden Konsorten über die Jahre
Commercial Mortgage-Backed-Securities veräußert
hinsichtlich der mit einer solchen Beteiligung
werden, wird eine überraschend große Anzahl solcher
verbundenen Probleme und Fallstricke gelernt? Dieser
Darlehen zum Zwecke der Konsortialbildung begeben.
Beitrag stellt sieben Fragen vor, die von jedem
Viele dieser Konsortien werden als sogenannte
angehenden Konsorten gestellt und zu seiner
Innenkonsortien (syndication via participations)
Zufriedenheit beantwortet werden sollten.
gebildet und treten nicht als Außenkonsortien
Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine
(syndication via assignments) auf. Beide Formen der
Realkredittransaktion sehr komplex sein kann und der
Konsortialbildung ermöglichen es dem Konsortialführer,
Konsortialvertrag häufig Lücken aufweißt. Dies hat zur
die Kapitalbedürfnisse großer Kunden zu befriedigen,
Folge, dass nachlässige Konsorten häufig größere Risiken
ohne seine Bilanz übermäßig zu belasten, und gleichzeitig
auf sich nehmen, als ihnen bewusst ist.
Einkommen aus Gebühren zu generieren sowie das
Kreditgeschäft auszudehnen. Für die Konsorten sind
solche Beteiligungen gleichfalls attraktiv, stellen sie doch
1.
Stimmt das „term sheet“ mit dem
Darlehensvertrag überein?
ein recht beständiges neues Kreditprodukt dar. Mit Hilfe
Die erste Frage, die sich stellt, steht nicht im
von Konsortialkrediten haben die Konsorten die
Zusammenhang mit dem Konsortialvertrag, sondern mit
Möglichkeit, neue Kunden zu gewinnen und lukrative
dem sogenannten „term sheet“. Gewöhnlich erhält ein
Märkte zu erschließen. Zudem müssen die Konsorten –
angehender Konsorte das „term sheet“ gemeinsam mit
über ihren Grundbedarf hinaus – weder zusätzliche
einem Stapel neu erstellter Kreditunterlagen. Der
Abteilungen, noch zusätzliche Spezialistenteams
Konsorte mag versucht sein, lediglich das „term sheet“ zu
einrichten. Außerdem können die Konsorten ihre
lesen, die Zinsrate zu verifizieren und – unter der
Entscheidung hinsichtlich der Beteiligung an dem
Annahme, dass der Konsortialführer in rechtlicher
Konsortium zum Teil auf die Expertise des
Hinsicht kompetent beraten wurde – im übrigen davon
Konsortialführers stützen.
ausgehen, dass die Bedingungen der Transaktion im
Kreditvertrag angemessen wiedergeben sind. Das
Problem dieser Herangehensweise ist jedoch, dass sich
*
Der Autor is Partner der Rechtsanwaltssozietät Shearman & Sterling LLP.
Falls Sie Fragen zu der vorliegenden Ausarbeitung haben, wenden Sie sich
bitte an Malcolm K. Montgomery, telefonisch zu erreichen unter der Nummer
(001) 212.848.7587 bzw. per email an [email protected].
die Transaktion typischerweise über einen gewissen
Zeitraum entwickelt und dass das „term sheet“ so gut wie
nie die letzte Vereinbarung wiedergibt, die der
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Konsortialführer mit dem Kreditnehmer geschlossen hat.
regelmäßig eine solche Gestaltung als Innenkonsortium,
Das „term sheet“ ist schon nach seiner Definition eine
weil sie dann nicht mit mehreren Kreditgebern
bloße Zusammenfassung der beabsichtigten Transaktion
hinsichtlich eines einzelnen Immobiliarkredits
und wird zu Begin der Verhandlungen erstellt.
verhandeln müssen. Im Gegensatz dazu wird im Falle der
Wesentliche Änderungen können aber auch noch
Gestaltung als Außenkonsortium dem Konsortialführer
zwischen der Erstellung des „term sheet“ und der
das Recht eingeräumt, Konsorten einzuwerben und auf
Unterzeichnung des Kreditvertrages vorgenommen
diese anteilsmäßig Rechte und Pflichten aus dem
werden. So können etwa Regelungen in bezug auf eine
Darlehensvertrag zu übertragen. Die Konsorten werden
vorzeitige Fälligstellung geändert und finanzielle oder
nachträglich Parteien des Darlehensvertrages sowie
andere Zusicherungen mögen modifiziert worden sein;
direkte Kreditgeber im Verhältnis zum Kreditnehmer. Die
die Pflicht zur Bildung von Leasing-Rückstellungen kann
Gestaltung als Außenkonsortium findet sich in der Praxis
reduziert und andere Zugeständnisse mögen gemacht
heute häufiger als die als Innenkonsortium. Dafür lassen
worden sein. Für den Konsortialführer ist ggf. keine
sich hauptsächlich drei Gründe benennen: Zunächst
dieser Veränderungen von besonderer Bedeutung
bietet ein Außenkonsortium Vorteile für den
gewesen, für die Beurteilung des Risikos der Transaktion
Konsortialführer im Zusammenhang mit dem Erfordernis
durch die Konsorten mögen diese Veränderungen
der Vorhaltung angemessener Eigenmittel. Zudem
gleichwohl wesentlich sein. Ohne die Kreditunterlagen
unterliegen einige Kreditgeber (hauptsächlich die
gründlich durchzusehen und die Mechanik des
deutschen Hypothekenbanken) Verordnungen oder
endgültigen Kreditvertrages zu verstehen, werden die
bankinternen Richtlinien, die vorsehen, dass jedem
Konsorten jedoch nicht in der Lage sein, die mit der
Kredit ein direkter Anspruch gegen den Kreditnehmer
Transaktion verbundenen Risiken zu identifizieren und
sowie die zugrund liegende Realsicherheit gegenüber
zu bewerten.
stehen muss. Diesen Kreditgebern ist die Beteiligung an
Im allgemeinen erhalten angehende Konsorten Kopien
unterschriebener Dokumente und ihnen wird im
wesentlichen versichert, dass zukünftig keine
Änderungen an diesen vorgenommen werden. Die
Konsortialführer behalten sich jedoch häufig das Recht
vor, Änderungen am Kreditvertrag vorzunehmen, um
eine Konsortialbildung zu ermöglichen. Hat also ein
angehender Konsorte erhebliche Bedenken in bezug auf
den Kreditvertrag, sollte er den Konsortialführer davon in
Kenntnis setzen. Denn es ist durchaus möglich, dass
andere Konsorten diese Bedenken teilen und Änderungen
noch möglich sind.
2.
Innen- oder Außenkonsortium?
In den Vereinigten Staaten sind zwei Arten der
Syndizierung von Immobiliarkrediten anzutreffen:
Innenkonsortien (syndication via participations) und
Außenkonsortien (syndication via assignments). Im Falle
eines Innenkonsortiums schließt der Konsortialführer
den Kreditvertrag in eigenem Namen ab. Der
Darlehensnehmer steht in keinem direkten Kontakt mit
und hat keine direkte vertragliche Beziehung zu den
einzelnen Konsorten. Die Kreditnehmer bevorzugen
einem Innenkonsortium nicht erlaubt, denn rechtlich
leitet sich jeder Anspruch des Konsorten aus dem Recht
des Konsortialführers ab. Schließlich ist der wohl
wichtigste Grund, dass viele mit Realsicherheiten
arbeitende Kreditgeber den letzten Niedergang des U.S.amerikanischen Marktes für immobilienbesicherte
Kredite noch zu gut in Erinnerung haben und interne
Regeln existieren, die die Beteiligung an Innenkonsortien
anstelle von Außenkonsortien verbieten. Angesichts
dieser zunehmenden Bevorzugung von Außenkonsortien
gegenüber Innenkonsortien durch die Kreditgeber
akzeptieren auch die Kreditnehmer allmählich
erstgenannte Form der Konsortialbildung.
Ungeachtet dieser Marktgegebenheiten ziehen
Kreditnehmer immer noch Innenkonsortien den
Außenkonsortien vor. Viele Realkredite werden auch
heute noch mittels Innenkonsortien gebündelt und
bereitgestellt. Solche Innenkonsortien bleiben
insbesondere in sogenannten „Club-Situationen“
gebräuchlich, in denen die Konsorten Banken sind,
dies sich gut kennen und die regelmäßig bei
unterschiedlichsten Transaktionen zusammen-
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arbeiten. Folglich bleiben die Erfahrungen, die die
Erklärung des Inhalts verlangt, dass er nicht auf die
Konsorten in den letzten zehn bis zwölf Jahre mit
Risikoanalyse des Konsortialführers vertraut und statt
Innenkonsortien gemacht haben, auch weiterhin
dessen eine eigene unabhängige Analyse der Transaktion
bedeutsam.
vorgenommen hat.
3.
Welche Sorgfaltspflichten muss der
Konsortialvereinbarungen werden regelmäßig als zu
Konsortialführer beachten?
Marktbedingungen ausgehandelte vertragliche
Obgleich die Konsortialführer erhebliche
Einflussmöglichkeiten auf die Verwaltung des Darlehens
haben, gehen die Gerichte im allgemeinen davon aus,
dass der Konsortialvertrag keine Treuepflichten zwischen
zwei anwaltlich beratenen institutionellen
Darlehensgebern begründet. Dies gilt zumindest soweit
im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt
ist. Sieht der Konsortialvertrag allerdings ausdrücklich
eine Treuepflicht oder eine treuhänderische Stellung des
Konsortialführers gegenüber den übrigen Konsorten vor,
ist der Konsortialführer verpflichtet, im besten Interesse
der Konsorten zu handeln bzw. die Pflichten eines
Treugebers unter Common Law zu beachten. Der
Vereinbarungen angesehen, die wortgetreu interpretiert
werden. Daher werden die Gerichte in der weit
überwiegenden Zahl der Fälle die Exkulpationsklausel,
die die Verantwortlichkeit des Konsortialführers
gegenüber den übrigen Konsorten beschränkt, beachten
und durchsetzen. Dies dürfte selbst dann der Fall sein,
wenn diese Klausel weit gefasst ist. Die Konsorten sollten
daher solche Klauseln von einem Berater überprüfen und
aushandeln lassen und davon ausgehen, dass der
Konsortialführer ihnen nur für grob fahrlässiges oder
sittenwidriges Verhalten haftet und zudem ihnen
gegenüber keine besondere Verantwortung trägt.
4.
Welche Entscheidungen bedürfen der
Zustimmung der Konsorten?
Konsortialführer muss gegenüber den Konsorten nach
bestem Wissen und Gewissen handeln und die Sorgfalt
Eine typische Konsortialvereinbarung sieht regelmäßig
beachten, die von einem Konsortialführer in einer solchen
vor, dass der Konsortialführer berechtigt ist, innerhalb
Situation und an einem solchen Ort allgemein erwartet
bestimmter Grenzen den Kreditvertrag zu modifizieren,
wird. Verfügt der Konsortialführer über besondere
Zustimmungen und Erlasse zu erteilen, Rechtsbehelfe
Fähigkeiten, ist er darüber hinaus verpflichtet, diese bei
einzulegen und sonstige Maßnahmen zur Verwaltung des
der Erfüllung seiner Pflichten auch einzusetzen.
Darlehens zu ergreifen. Allerdings enthält der
Die meisten Konsortialvereinbarungen schließen
Konsortialvertrag regelmäßig auch eine Liste von
Treuepflichten jedoch ausdrücklich aus. Aufgrund
Handlungen, die der Konsortialführer nicht ohne
rechtlicher und praktischer Bedenken versuchen die
Zustimmung der Konsorten vornehmen darf. Einem
Konsortialführer meist nur solche Pflichten zu
solchen Zustimmungsvorbehalt unterliegen gewöhnlich:
übernehmen, die ausdrücklich im Konsortialvertrag
„
beschrieben sind. Dementsprechend enthalten diese
Herabsetzung des Darlehensbetrages.
Verträge typischerweise Exkulpationsklauseln, aufgrund
derer Treuepflichten ausgeschlossen werden. Dadurch
„
Die Herabsetzung des Zinssatzes oder das
Hinausschieben des Zeitpunkts für die Zahlung von
werden auch die Pflichten, die einem Treuhänder gemäß
Schuldendiensten auf den Kredit.
Common Law auferlegt werden, für nicht anwendbar
erklärt. Eine typische Exkulpationsklausel schließt
Das Hinausschieben des Fälligkeitsdatums oder die
„
Die Befreiung oder Kündigung von
regelmäßig eine Haftung des Konsortialführers für
Garantievereinbarungen hinsichtlich des Darlehens
Pflichtverletzungen aus, die nicht auf grobfahrlässigem
sowie.
oder vorsätzlichem Verhalten beruhen. Der
Konsortialführer haftet auch nicht für Schäden, die
aufgrund von Handlungen eintreten, die mit der
„
die Freigabe von für den Kredit bestellten
Sicherheiten.
Zustimmung der Mehrheit der Konsorten vorgenommen
Im Kreditvertrag ist häufig geregelt, dass die oben
wurden. Schließlich wird von jedem Konsorten eine
aufgeführten Punkte die einzigen sind, hinsichtlich derer
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ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Konsorten
die Schwelle für den zu erreichenden Stimmenanteil zur
besteht. Der typische Konsortialvertrag beschreibt daran
Ergreifung einer Maßnahme zu hoch angesetzt wird.
anschließend die Entscheidungsfindung hinsichtlich der
Dieses „holdout“-Problem taucht auch dann auf, wenn
Geltendmachung von Rechtsbehelfen im Falle von
der Konsortialführer Entscheidungen hinsichtlich von
Leistungsstörungen. Regelmäßig ist eine Abstimmung
Sachverhalten treffen muss, die im Konsortialvertrag
unter den Konsorten (unter Einschluss des
nicht aufgeführt und auch nicht auf andere Weise
Konsortialführers) vorgesehen. Zumeist muss eine
angemessen berücksichtigt sind. In einem solchen Fall
Mehrheit erreicht werden, die zumindest 51 % des
wird der Konsortialführer häufig davon ausgehen, dass
Kreditvolumens repräsentiert. Den Konsorten wird häufig
der sicherste Weg eine persönliche Einstandspflicht
ein recht kurzer Zeitraum eingeräumt (beispielsweise fünf
seinerseits zu vermeiden, ein einstimmiger Beschluss
Werktage), innerhalb dessen sie auf die Bitte des
aller Konsorten ist. Eine solche Übereinstimmung zu
Konsortialführers um Zustimmung reagieren können.
erreichen, ist in der Praxis jedoch häufig unmöglich, wie
Antwortet ein Konsortialmitglied innerhalb dieses
die Ereignisse in den frühen neunziger Jahren zeigen.
Zeitraumes nicht oder liegt – wie in einigen
Daher sollten die Konsorten wohl abwägen, wie die
Konsortialverträgen vorgesehen – ein „Notfall“ vor, wird
Vorschriften über die Entscheidungsfindung zu fassen
dem Konsortialführer ein Selbstentscheidungsrecht
sind.
eingeräumt.
Jeder Konsorte sollte vor diesem Hintergrund sorgfältig
prüfen, ob bestimmte Kategorien von Maßnahmen im
Zusammenhang mit einer bestimmten Transaktion
(beispielsweise die Entscheidung über die Erhebung einer
voraussichtlich lang andauernden Klage gegen einen
Garantiegeber anstelle einer Vollstreckung in die
Hypothek) nicht von der Zustimmung eines größeren
Anteils von Konsorten abhängig gemacht werden sollten.
Zudem sollten die Konsorten berücksichtigen, wie viele
Konsorten der Konsortialführer (oder jede andere Partei)
auszahlen muss, um erfolgreich Kontrolle über das
Konsortium zu erlangen. Ist die Wahrscheinlichkeit hoch,
dass eine Partei Kontrolle erlangt, sollte ggf. eine Klausel
vereinbart werden, die vorsieht, dass sich in dem Fall, dass
ein Konsortialmitglied zu 51 % oder mehr an dem Kredit
beteiligt ist, der bei der Abstimmung zu erreichende
Kreditanteil erhöht (zum Beispiel auf 66 %).
Bei der Festsetzung des zu erreichenden Stimmenanteils
und im Zusammenhang mit der Bestimmung der
Sachverhalte, bei denen eine Abstimmung erforderlich
ist, hat jeder Konsorte das Risiko, in einer Abstimmung
zu unterliegen, gegen das (wohl gefährlichere)
sogenannte „holdout“-Risiko abzuwägen. Letzteres ist das
Risiko, dass ein oder mehrere Konsorten, die mit einer
vorgeschlagenen Maßnahme nicht einverstanden sind
(oder die ihre Zustimmung zu jeder Maßnahme
verweigern), ein Konsortium lahm legen können, wenn
5.
Sind Unterbeteiligungen oder Abtretungen zulässig?
Die Möglichkeit, Unterbeteiligungen einzuräumen oder
Rechte aus dem Kreditvertrag abzutreten, wirft zwei
Probleme auf. Ist an dem Darlehen eine große Anzahl von
Konsorten beteiligt (entweder bereits von Beginn an oder
aufgrund späterer Übertragung von Beteiligungen), wird
der Stimmrechtsanteil der einzelnen Konsorten
verwässert. Dies führt dazu, dass sich die Verwaltung des
Kredits schwierig gestaltet, wenn die Zustimmung der
Konsorten eingeholt werden muss. Zudem führen
Beschränkungen hinsichtlich der Übertragbarkeit von
Rechten aus dem Kreditvertrag oder der Möglichkeit,
Unterbeteiligungen einzuräumen, dazu, dass der Anteil
des einzelnen Konsorten an dem Kredit schwer zu
liquidieren ist. Solchermaßen illiquide Investments
können ggf. aufgrund interner Geschäftregeln oder
Investmentrichtlinien des jeweiligen Instituts verboten
sein.
Konsortialverträge enthalten häufig eine Vorschrift, die es
ausdrücklich verbietet, ohne vorherige schriftliche
Zustimmung durch den Konsortialführer
Unterbeteiligungen einzuräumen oder Rechte aus dem
Kreditvertrag abzutreten. Die Konsorten sollten daher
verlangen, dass der Konsortialführer schon im vorhinein
erklärt, dass er nicht ohne vernünftigen Grund seine
Zustimmung zu eine solchen Transaktion verweigern
oder ihre Erteilung hinauszögern wird. Besser noch
sollten die Parteien Voraussetzungen im
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Konsortialvertrag festschreiben, bei deren Vorliegen ohne
Tochtergesellschaften verlangen. Allerdings können in
vorherige Zustimmung durch den Konsortialführer
einem solchen Bericht eventuelle Änderungen der
Unterbeteiligung gewährt bzw. Rechte übertragen werden
Beziehungen zwischen Konsortialführer und
dürfen. Der angehende Konsorte sollte zudem sorgfältig
Darlehensnehmer, die nach Bildung des Konsortiums
prüfen, ob der Darlehensvertrag Beschränkungen
eintreten, natürlich nicht berücksichtigt werden.
hinsichtlich der Möglichkeit, Unterbeteiligungen
einzuräumen oder Rechte zu übertragen, enthält, die im
Widerspruch zu den ausgehandelten Bedingungen des
Konsortialvertrages stehen. Denn in einem solchen Fall
hätten die restriktiveren Bestimmungen des
Darlehensvertrages Vorrang.
6.
Ein gutes Beispiel für einen potentiellen
Interessenkonflikt ist etwa eine Situation, in der der
Konsortialführer dem Darlehensnehmer oder dessen
Muttergesellschaft ein gesondertes, nachrangiges
Darlehen gewährt hat (gesichert etwa durch eine
nachrangige Realsicherheit oder in der Form eines
Befindet sich der Konsortialführer in einem
Mezzanine-Kredits). In einer solchen Situation kann jede
Interessenkonflikt?
Vollstreckung zugunsten des erstrangigen Darlehens
Häufig unterhalten Konsortialführer bedeutende
Geschäftsbeziehungen zu ihren Darlehensnehmern und
deren Tochtergesellschaften. Solche
Geschäftsbeziehungen können eine große Anzahl von
Finanz- und anderen Transaktionen umfassen.
Konsortialkredite haben für den Konsortialführer den
Vorteil, dass sie es ihm ermöglichen, weit mehr
Transaktionen durchzuführen, als im möglich wären,
wenn er all diese Transaktionen alleine bewerkstelligen
müsste. Die Geschäftsbeziehungen betreffen teilweise
nicht nur eine Abteilung oder Einheit innerhalb der
durch den Konsortialführer (im Auftrag des
Konsortiums) dazu führen, dass der Konsortialführer
selbst mit seinem gesonderten, nachrangigen Darlehen
ausfällt. Jeder Konsorte, der in Erwägung zieht, sich in
einer solchen Situation an dem vorrangigen Darlehen zu
beteiligen, ist gut beraten, die aufgrund des
Interessenkonflikts des Konsortialführers bestehenden
zusätzlichen Risiken zu berücksichtigen. Im Falle einer
solchermaßen strukturierten Transaktion wird sich jede
Umschuldung langwierig gestalten und innerhalb des
Konsortiums heftig umstritten sein.
Organisation des Konsortialführers, sondern werden
Eine ähnliche Konfliktsituation kann in Zusammenhang
vielfach von unterschiedlichen Geschäftsbereichen
mit der Absicherung von Zinsrisiken auftreten. Es kommt
unterhalten. So kann etwa auch der Geschäftsbereich
häufig vor, dass der Darlehensnehmer, der von einem
Mergers & Acquisitions oder die Beratungsabteilung für
Konsortium einen Kredit mit variablem Zinssatz
die Platzierung und Ausgabe von Schuldverschreibungen
aufgenommen hat, mit dem Konsortialführer eine
oder Aktien betroffen sein. Die Geschäftsbeziehungen der
gesonderte Zinssicherungsvereinbarung etwa in Gestalt
übrigen Konsorten zu dem Darlehensnehmer sind häufig
eines Zins-Swap, einer Deckelungsvereinbarung oder
nicht so umfassend und vielfältig. Dadurch, dass sich die
einer ähnlichen Abrede trifft. Der Kreditvertrag kann gar
Konsorten auf einen Konsortialführer verlassen, der
vorsehen, dass die Verpflichtungen des
durch eine Vielzahl von Geschäftsbeziehungen mit
Darlehensnehmers aus der Zinssicherungsabrede durch
möglicherweise gegensätzlichen Interessenlagen mit dem
die Immobiliarsicherheit gesichert werden. Der
Darlehensgeber und seinen Tochtergesellschaften
Kreditvertrag kann weiter regeln, dass die Ansprüche des
verbunden ist, ergeben sich bestimmte Risiken. Diese
Konsortialführers aus der Zinssicherungsabrede den
sollten von den Konsorten berücksichtigt werden. Die
Ansprüchen der Konsorten hinsichtlich des Darlehens im
Bandbreite solcher Geschäftsbeziehungen wird
Rang nachgeordnet sind – oder auch nicht. Sind solche
regelmäßig nicht aus dem „term sheet“ oder den übrigen
Ansprüche nicht nachgeordnet, mag der arglose Konsorte
Kreditunterlagen ersichtlich sein. Daher sollten die
überrascht sein, dass er nach einem Zahlungsausfall die
Konsorten vom Konsortialführer eine Beschreibung der
Sicherheit mit dem Zinssicherungsgeber teilen muss.
Natur und des Ausmaßes der Geschäftsbeziehungen
desselben zum Darlehensnehmer und seinen
Ein guter Konsortialvertrag sollte ein Procedere vorsehen,
nach dem der Konsortialführer im Falle eines
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Interessenkonfliktes oder anderer einschlägiger
Eigentum an dem mit der Hypothek belastetem
Umstände von seinem Amt zurücktreten kann. Der
Grundstück auf den Konsortialführer gegen Ablösung des
Vertrag könnte beispielsweise die Ernennung eines
Darlehens zu übertragen, wird es häufig der Fall sein,
unabhängigen Bevollmächtigten vorsehen, der das
dass ein oder mehrere Konsorten kein Interesse daran
Darlehen verwaltet (und auf Weisung der
haben, Eigentümer der Immobilie zu werden (bzw. die
Kapitalmehrheit der Konsorten tätig wird). Eine solche
Verantwortlichkeit für das Eigentum an den
Vorschrift sollte auch regeln, wie der Bevollmächtigte zu
Konsortialführer zu delegieren). Schlimmer noch, die
entlohnen ist. Im Ergebnis schützt eine solche Vorschrift
Konsortialvereinbarung mag die Frage des Erwerbs des
sowohl die Konsorten als auch den Konsortialführer.
Eigentums nicht mit hinreichender Genauigkeit regeln
Denn letzter mag im Falle eines erheblichen
oder dem Konsortialführer ein weites Ermessen
Interessenkonflikts gegenüber den Konsorten für
hinsichtlich eines Erwerbs der Immobilie und ihrer
eventuelle Schäden haften.
Verwaltung einräumen, zumindest solange die Einkünfte
7.
Wie werden Entscheidung im Falle einer
Umschuldung oder einer Insolvenz getroffen?
(woraus diese auch immer bestehen), die aufgrund eines
späteren Verkaufes erzielt werden, unter den Konsorten
anteilsmäßig aufgeteilt werden. Obgleich die typische
Ein guter Konsortialvertrag ist besonders im
Konsortialvereinbarung regelmäßig näher spezifiziert, wie
Zusammenhang mit der Umschuldung eines vom Ausfall
Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausübung
bedrohten Darlehens bedeutsam. Eine solche
von Rechtsbehelfen getroffen werden, mag die
Umschuldung ist häufig ein komplexer Vorgang und kann
Vereinbarung nicht mit hinreichender Genauigkeit
Probleme aufwerfen, die im Konsortialvertrag lediglich
regeln, wie das Konsortium Entscheidungen im
vage angesprochen sind. Solch mangelndes
Zusammenhang mit der vorzeitigen Abwicklung des
Problembewusstsein überrascht nicht weiter, wird die
Kreditvertrages und hinsichtlich der Verwaltung sowie
Konsortialvereinbarungen doch im Zusammenhang mit
des Verkaufes der Vermögensgegenstände trifft. Dies
der Finanzierung des Kredits und der Einwerbung von
kann im Ergebnis dazu führen, dass das Konsortium
Konsorten erstellt – zu einem Zeitpunkt also, zu dem der
handlungsunfähig wird (oder Streitigkeiten zwischen den
Konsortialführer bedacht sein wird, möglichst wenig
Konsorten entstehen).
Aufmerksamkeit auf die Gefahr eines Kreditausfalls zu
lenken. Darüber hinaus werfen Umschuldungen häufig
sehr transaktionsspezifische Probleme auf, die im
vorhinein schwer zu erfassen und zu lösen sind. Da eine
Umschuldung häufig einen Insolvenzantrag durch den
Darlehensnehmer gemäß Chapter 11 nach sich zieht
(entweder auf Anordnung der Parteien oder als
Verteidigungsmittel), sollte der Konsortialvertrag
hinreichend detaillierte Regelungen hinsichtlich der
Rechte und Pflichten des Konsortialführers und der
anderen Konsorten für den Fall einer Insolvenz des
Darlehensnehmers enthalten.
In jüngeren Entscheidungen im Zusammenhang mit
Insolvenzen haben sich die Gerichte auf den Standpunkt
gestellt, dass eine Beteiligung an einem Innenkonsortium
nicht dazu führt, dass der Zahlungsanspruch des
Konsortialführers gegen den Darlehensnehmer teilweise
auf die Konsorten übergeht. Daraus haben die Gerichte
gefolgert, dass die Konsorten eines Innenkonsortiums
keinen Gläubigerstatus in einem Insolvenzverfahren
gemäß Chapter 11 haben. Allein der Konsortialführer als
Inhaber der Ansprüche gegen den Kreditnehmer (dies ist
zumeist auch ausdrücklich in den
Konsortialvereinbarungen geregelt) hat das Recht,
Auch wenn Fragen der Entscheidungsfindung im
Ansprüche im Insolvenzverfahren geltend zu machen.
Zusammenhang mit einer Umschuldung teilweise im
Wenn die Konsortialvereinbarung keine Regelung
Konsortialvertrag berücksichtigt sind, kann sich das
darüber enthält, wie Entscheidungen hinsichtlich des
Konsortium doch schnell auf einem Gebiet wiederfinden,
Anspruchs des Konsortiums und seiner Geltendmachung
das von dem Verfasser der Konsortialvereinbarung nicht
im Falle der Insolvenz des Darlehensnehmers getroffen
berücksichtigt wurde. Das folgende Beispiel mag dies
werden, kann dies einer Entrechtung der Konsorten
illustrieren: Bietet ein Darlehensnehmer an, das
gleichkommen und diese können sich schnell in einer
7
Zuschauerrolle wiederfinden. Im vorhinein vereinbarte
Bedingungen solcher Vereinbarungen variieren
oder sogenannte „prepackaged“ Insolvenzpläne sind
erheblich von Institution zu Institution und von
häufig das Ergebnis schwierigen Umschuldungs-
Transaktion zu Transaktion. Obgleich einige
Szenarien. Nur der Konsorte, der auch im Insolvenzfall
Gemeinsamkeiten anzutreffen sind, hängt die Lösung
ein Mitbestimmungsrecht hat, kann erwarten, dass er an
eines jeden Problems vom Wortlaut des jeweiligen
einer Restrukturierung beteiligt und nicht ins Abseits
Konsortialvertrages ab. Ein angehender Konsorte, der
gedrängt wird.
den Immobiliarkredit bewertet, sollte die Bedingungen
Obgleich es sowohl unrealistisch als auch unpraktikabel
ist, jede Eventualität im Konsortialvertrag zu regeln,
sollte eine gute Konsortialvereinbarung doch wesentliche
Grundregeln hinsichtlich der Entscheidungsfindung im
Zusammenhang mit einer Umschuldung oder Insolvenz
enthalten.
der Konsortialvereinbarung sowie die zugrunde
liegenden, vom Konsortialführer zur Verfügung
gestellten Kreditunterlagen gründlich prüfen und dabei
die oben diskutierten potentiellen Fallstricke
berücksichtigen. Eine gewisse Vorsicht zu Beginn der
Transaktion wird zumeist sicherstellen, dass der
Konsorte für das übernommene Risiko eine
Gegenleistung erhält und das im weiteren Verlauf der
Zusammenfassung
Transaktion keine unangenehmen Überraschungen
Eine einheitliche rechtliche Beurteilung der
auftreten.
Regelungen in Verträgen über grundpfandgesicherte
Konsortialkredite ist so gut wie unmöglich. Die
Über den Autor
Malcolm K. Montgomery ist Partner der Rechtsanwaltssozietät Shearman & Sterling LLP und dort im Praxisbereicht Real
Estate tätig. Die von Herrn Montgomery betreuten Finanzierungen umfassen unter anderem: staatenübergreifende
Kreditsicherungseinrichtungen und Mezzanine-Kreditfinanzierungen, Finanzierungen von Immobilienfonds,
Finanzierungen mittels Schuldverschreibungen sowie Finanzierungen von Hotels und Resorts. Kürzlich hat Herr
Montgomery die Eurohypo AG im Zusammenhang mit der ersten Anleihebegebung durch einen europäischen
Immobilienentwicklungsfonds beraten. Herr Montgomery hat sein Studium an der Princeton University 1986 mit einem
„Bachelor of Arts“ und sein Studium an der New York University 1989 mit einem „Juris Doctor“ abgeschlossen. Er ist
Mitglied des Real Estate Financing Committee der New York State Bar Association Real Property Section sowie des
International Investment in Real Estate Committee der American Bar Association. Herr Montgomery kann unter der Tel.Nr. +1 212-848-7587 oder per e-mail unter [email protected] erreicht werden.
Falls Sie Fragen zu der vorliegenden Ausarbeitung haben, wenden Sie sich bitte an den Autor:
Malcolm K. Montgomery
New York
(001) 212 848 7587 oder
[email protected]
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