Der Konsignationslagervertrag mit einem amerikanischen

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Der Konsignationslagervertrag mit einem
amerikanischen Geschäftspartner:
Ein Leitfaden für deutsche Exporteure und ihre
finanzierende Bank oder Factoringgesellschaft
Von
Aaron N. Wise
-- und --
RA ChristianHackenberg
Attorney at Law
AARON N. WISE, PARTNER
Gallet Dreyer & Berkey, LLP
Attorneys at Law
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CHRISTIAN HACKENBERG
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Aaron N. Wise
und Christian Hackenberg © 2005
Alle Rechte vorbehalten
{Leitfaden Konsignationslagervertrag (Dr1.19) (W:\09999\019\gdkonsig\00091220.DOC;1)}
Inhaltsverzeichnis
Über die Verfasser
Teil I: Einleitung
Teil II: Überblick über Risiken, Gefahren und negative Überraschungen
bei US-Konsignationsverträgen
Teil III: Besonderheiten des „Sale or Return“ im US-Recht
Teil IV: Sicherungsrechte an der Konsignationsware - Was der Lieferant
beachten sollte
Teil V: Prozessuale und steuerliche Überlegungen
Teil VI: Forderungsabtretung an eine Bank oder Verkauf an einen Factor
Teil VII: Zusammenfassung
Teil VIII: Kurze Fallstudien
Anhang: Andere kostenfreie Publikationen der Verfasser
Über die Verfasser
Aaron N. Wise ist Partner der New Yorker Anwaltskanzlei Gallet Dreyer &
Berkey, LLP. Rechtsanwalt Wise ist u.a. auf den Gebieten des GesellschaftsHandels- und Vertragsrechts, Steuerrechts, des Geistigen Eigentums und
anderen in diesem Leitfaden genannten Rechtsgebieten spezialisiert. Herr Wise
hat Universitätsabschlüsse an der Boston College School, der New York
University Law School sowie der University of Paris Law School (Frankreich)
erworben. Er hält häufig Vorträge in den USA und im Ausland. Sein Lebenslauf
ist im Who’s Who in the World, Who’s Who in America sowie im Who’s Who in
American Law gelistet. Er ist außerdem auf dem Gebiet des nationalen und
internationalen Sportrechts tätig. Herr Wise beherrscht Deutsch, Französisch,
Italienisch, Spanisch, Portugiesisch, Russisch und Japanisch und hat
Arbeitskenntnisse in mehreren anderen Fremdsprachen. Er ist Autor eines
mehrbändigen Werks mit dem Titel International Sport Law and Business (Den
Haag und Cambridge, Massachusetts 1997) sowie mehrerer anderer
Veröffentlichungen. Er hat langjährige Erfahrung in der Vertretung von
ausländischen, insbesondere deutschen Mandanten, in ihren US-Rechts- und
Steuerangelegenheiten.
DIE DIENSTLEISTUNGEN VON GALLET DREYER & BERKEY, LLP
Gallet Dreyer & Berkey, LLP („GDB“) ist eine in New York City ansässige
Anwaltsfirma mit einem umfassenden Angebot an rechtlichen und steuerlichen
Dienstleistungen. GDB ist in der Lage, sowohl die Angelegenheiten ihrer
Mandanten in allen Teilen der USA als auch deren internationale Rechts- und
Steuerangelegenheiten zu erledigen. GDB sind u.a. auf folgenden Gebieten tätig:
•
Direktinvestitionen in den USA, u.a. Unternehmenskauf und –fusionen
(M&A), joint ventures, Gründung von Gesellschaften und Errichtung
von Produktionsstätten
•
Handelsrecht im Allgemeinen
Bankrecht; Finanzrecht, Finanzierungsgeschäfte und Verträge
•
Vertragsrecht
•
Geistiges Eigentum
•
Technologietransfer und Lizenzvereinbarungen; Franchising
•
Grundstücksrecht
•
Computerrecht und -vertragsrecht
•
Visa- und Einbürgerungsangelegenheiten
•
Steuerrecht und -beratung (USA und international)
•
Prozessführung, Schiedsverfahren und Mediation
•
Sportrecht (USA und international)
Christian Hackenberg ist Partner der Anwaltskanzlei Dr. Roller & Partner in
München. Zuvor war er in verschiedenen auf das Bank- und Wirtschaftsrecht
spezialisierten Kanzleien tätig und sammelte Erfahrungen im nationalen und
internationalen Recht. U. a. war er in der Kanzlei Mollenbeck & Associates in
Sydney tätig. Er erwarb Zusatzqualifikationen im Bereich des Börsenwesens
und der Wertpapieranlage. RA Hackenberg ist auf die Vertretung von
Unternehmen insbesondere der Bank- und Finanzdienstleistungsbranche im
Bank-, Handels- und Gesellschaftsrecht spezialisiert. Er ist durch zahlreiche
Publikationen ausgewiesen und trat mehrfach als Referent in Erscheinung.
DIE DIENSTLEISTUNGEN DER KANZLEI DR. ROLLER & PARTNER
Dr. Roller & Partner ist eine in München ansässige überregional und
international tätige Anwaltskanzlei. Die Beratung der Mandanten kann neben
deutsch auch auf Englisch, Französisch, Spanisch und Niederländisch erfolgen.
Die Kanzlei vertritt Unternehmen verschiedener Branchen, insbesondere aber
des Bank- und Finanzdienstleistungssektors auf folgenden Gebieten:
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Bankrecht
Κredit(sicherungs-)recht
Gesellschaftsrecht
Ηandelsrecht (einschließlich Handelsvertreterrecht)
Steuerrecht
Αrbeitsrecht
Wettbewerbsrecht
Forensic Services
Teil I: Einleitung
Aus rein wirtschaftlicher Sicht ist ein Konsignationslagergeschäft ein Vertrag,
bei dem:
- eine Vertragpartei, der Lieferant oder Konsignationsverkäufer, einer anderen
Partei, dem Händler, Waren liefert,
- damit dieser die Ware verkauft
- mit der Vereinbarung, dass nur im Falle des Weiterverkaufes der Händler dem
Lieferanten den vereinbarten Kaufpreis bezahlen muss.
Ausländische – auch viele deutsche Firmen – benutzen für US-Geschäfte häufig
derartige Vereinbarungen. Die Gründe hierfür sind vielfältig. Insbesondere sind
zu nennen:
- Der US-Händler oder Zwischenhändler kann oder will den Kaufpreis nicht
finanzieren. Durch den Aufbau eines Konsignationslagerbestandes bei der USGesellschaft, muss dieser nur die Ware bezahlen, die er tatsächlich auch absetzt.
- Der Konsignationsverkäufer lagert die Ware in den USA und ist nicht mehr
bereit, die Lagerkosten zu tragen. Normalerweise wird der lagernde US-Händler
diese Kosten im Rahmen der Konsignationsabrede nicht weiter belasten, wenn
er die Ware in seinen eigenen Einrichtungen lagert.
Der US-Händler kann eine vom Lieferanten völlig unabhängige Gesellschaft,
aber auch die amerikanische Niederlassung des Lieferanten (d.h. der deutschen/
ausländischen Gesellschaft), oder ein amerikanischer Joint-VentureUnternehmen, an dem der Lieferant mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist, sein.
Sowohl unter rechtlichen als auch steuerlichen Gesichtspunkten kann eine
Konsignationsvereinbarung gerade für den Lieferanten erhebliche Risiken
bergen. Dies gilt zum Teil auch für den US-Händler. Es können auch
unvorhergesehene Ereignisse eintreten, die Schwierigkeiten verursachen. Dies
gilt unabhängig davon, ob der US-Händler völlig unabhängig ist, es sich um eine
Niederlassung oder um ein Joint-Venture-Unternehmen handelt.
Vor dem Abschluss eines Konsignationsvertrages sollte fachkundige juristische
Beratung in Anspruch genommen werden. In diesem Leitfaden soll auf die
wichtigsten Punkte eingegangen werden, die der Lieferant und seine
finanzierende Bank oder Factoringfirma im Blick haben sollte.
Teil II: Überblick über Risiken, Gefahren und negative
Überraschungen bei US Konsignationsverträgen
Beispielhaft seien hier einige Problemquellen und Gefahren genannt:
- Nur selten verwenden die Parteien passende, auf die individuelle Situation
zugeschnittene Verträge. Oft wird die Vereinbarung an Stelle dessen im Rahmen
einer Notiz oder eines Bestätigungsschreibens, das einseitig oder gemeinsam
ausgearbeitet wurde, getroffen. Gelegentlich werden auch deutsche Verträge
oder Formulare verwendet oder die Vereinbarung wird mündlich getroffen. Dies
stellt gerade den Lieferanten vor erhebliche Probleme. Daher ist ein
erstklassiger, an das US-Recht angepasster Vertrag ein „Muss“.
- Es besteht stets die Möglichkeit, dass der Händler den vereinbarten Kaufpreis
nach dem Verkauf der Ware nicht an den Lieferanten bezahlt. Die Gründe
hierfür können vielfältig sein: finanzielle Probleme, Insolvenz, ein Rechtsstreit
zwischen den Parteien oder weil der Händler dem Lieferanten Mängel der Ware
entgegen hält.
- Der Lieferant kann feststellen, dass einige der Vertragsgüter fehlen und nicht
in den Lagerbeständen des Händlers verbucht sind. Auch kann der Händler dem
Lieferanten die Einsicht in das Lager und/oder die Bücher und Unterlagen
verwehren.
- Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses weigert sich der Händler auf Grund
angeblicher anderweitiger Ansprüche den restlichen Lagerbestand an den
Lieferanten herauszugeben.
- Die amerikanische Einkommenssteuer und die Vermögenssteuer des
jeweiligen Bundesstaates müssen vor Vertragsabschluss durch die ausländische
Vertragspartei bedacht werden.
- Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes zu Gunsten des Lieferanten
kann es Dritten ermöglichen, den Lieferanten vor US-Gerichten, insbesondere
(aber nicht nur) in dem Staat, in dem die Ware gelagert wird, zu verklagen. In
diesem Zusammenhang müssen Produkthaftungsfälle besonders erwähnt
werden. Durch das Konsignationslagergeschäft wird in der Regel das Argument
des deutschen Exporteurs entkräftet, US-Gerichte wären über ihn international
unzuständig.
- Um seine Rechte an dem Lagerbestand vor dem Zugriff von Gläubigern des
Händlers (evtl. auch vor dessen Insolvenzverwalter) zu schützen, sollte der
Lieferant bestimmte Maßnahmen treffen. Die wichtigste ist neben einem
fundierten Vertrag der u.a. ihm ein Sicherungsinteresse („security interest“ in
Englisch) in den entsprechendenWaren und vielleicht anderen Sicherungsgütern
des US-Händlers erteilt, die Einreichung eines standardisierten Dokuments –
dem sog. „UCC Financing Statement“ – bei einer oder mehreren USRegistraturbehörden. Unter US-Recht ersetzt die bloß vertragliche
Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes diese Maßnahmen nicht. Ein
Eigentumsvorbehalt hat keine Wirkung auf Dritte. Dies gilt sogar dann,
wenn der Konsignationslagervertrag (oder die AGB des Lieferanten) dem
deutschen Recht unterliegt.
- Unter US-Recht werden die meisten Konsignationslagerverträge so ausgelegt,
dass die Ware bei Nichtverkauf des Händlers dem Lieferanten zurückgegeben
werden muss („Sale or Return“). Eines der Hauptcharakteristika dieses „Sale or
Return“ ist, dass im Falle der Nichtrückgabe der Ware innerhalb eines
„angemessenen Zeitraumes“, diese als vom Konsignatar gekauft gilt und der
vereinbarte Kaufpreis fällig wird. Sehr klare anderslautende Vertragsklauseln
gehen natürlich vor.
Im Folgenden kann nur auf einige der hier angesprochenen Punkte eingegangen
werden.
Teil III: Besonderheiten des „Sale or Return“ im US-Recht
A. Begriffsdefinition
Die meisten Arten von Konsignationsgeschäften werden unter US-Recht als
„Sale or Return“ behandelt oder ausgelegt. Dies entspricht dem deutschen
Recht. Auch im deutschen Recht werden Konsignationslagerverträge häufig
(aber nicht immer!) so ausgelegt, dass der Lieferant bei Vertragsende nicht
abgesetzte Ware zurück nehmen muss.
Der als Einheitsgesetz in allen US-Bundesstaaten anwendbare „Uniform
Commercial Code“ (UCC) und insbesondere dessen langer Abschnitt 2
behandelt den Kauf von Ware. Zwei Paragraphen dieses Abschnitts behandeln
den „Sale or Return“.
Eine „Sale or Return“-Vereinbarung kommt zu Stande, wenn Ware an eine
Partei (dem Händler) in erster Linie zum Zweck des Weiterverkaufs geliefert
wird
und
- ausdrücklich, konkludent oder stillschweigend vereinbart wird, dass der
Konsignationskäufer die Ware an den Konsignationsverkäufer zurückgeben
kann (obwohl die Ware nicht fehler- oder mangelhaft ist und die Ware
abgenommen wurde).
Wenn die Vereinbarung der Parteien nicht ausdrücklich und sehr deutlich regelt,
dass kein „Sale or Return“ beabsichtigt ist, neigen US-Gerichte dazu, die
meisten
Konsignationsgeschäfte und Konsignationsverträge mit obigen
Merkmalen als „Sale or Return“ zu behandeln.
Daraus folgen im wesentlichen drei Konsequenzen:
- Gibt der Händler dem Lieferanten die Ware nicht im ursprünglichen
Zustand und innerhalb eines angemessenen Zeitraums zurück, gilt der
Kauf als endgültiger Vertrag und der Kaufpreis wird fällig. Was unter
einem „angemessenen Zeitraum“ zu verstehen ist wird individuell anhand der
Umstände des Einzelfalles bestimmt. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass –
sofern keine vorrangige Vereinbarung besteht - der Konsignationskäufer die
Ware nicht beliebig behalten kann ohne dafür zu zahlen. Viele amerikanische
Firmen (und ihre Anwälte) sind sich dieses Umstandes nicht bewusst.
Selbstverständlich geht eine ausdrucklicheVereinbarung über den Zeitpunkt der
spätesten Rückgabe oder andere Abreden dieser Regel vor.
- Sofern nichts anders vereinbart ist, trägt der Händler das Verlustrisiko und
muss die Kosten der Rückgabe tragen.
- Die Konsignationsware ist dem Zugriff der Gläubiger des Händlers ausgesetzt
während sie in dessen Besitz ist. Das Eigentum an der Ware geht mit Lieferung
auf den Händler selbst dann über, wenn der Lieferant sich vertraglich (oder in
AGB) einen Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung der Ware hat einräumen
lassen. Das bedeutet, dass bestimmte Gläubiger des Händlers oder dessen
Insolvenzverwalter vorrangige Rechte an der Ware haben werden, wenn der
Lieferant nicht verschiedene Maßnahmen zum Erhalt seiner Rechte,
insbesondere eine vertragliche Vereinbarung („security agreement“) und die
Einreichung bestimmter Formulare an ein oder mehrere US-Register, trifft. Ein
„Sale or Return“ ist ein echter Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung
der geschilderten Rückgabemöglichkeit für den Käufer.
B. Der „Sale on Approval“ – der Kauf auf Probe
Wird die Ware in erster Linie zum Nutzen der US-Firma (und nicht zum
Weiterverkauf) geliefert und dieser das Recht zur Rückgabe ohne
Zahlungspflicht eingeräumt, so liegt mangels anderweitiger Abrede ein „Sale on
Approval“ - ein Kauf auf Probe, wie man ihn auch aus dem deutschen Recht
kennt - vor. Die Ware wird dem Käufer zu Prüfzwecken geliefert. Die
Konsequenzen für die Vertragsparteien sind, sofern keine vorrangige
Vereinbarung vorliegt- diese:
- benachrichtigt der Käufer den Verkäufer nicht innerhalb eines angemessenen
Zeitraums über seine Rückgabeabsicht (ohne Zahlungspflicht), wird die
Genehmigung der Ware unterstellt und der Kaufpreis wird fällig. Eine
tatsächliche Rückgabe ist anders als beim „Sale or Return“ nicht rechtlich der
springender Punkt, es genügt die bloße Nachricht über den Rückgabewillen. Die
tatsächliche Rückgabe muss natürlich danach erfolgen.
- das Eigentum an der Ware geht mit der Annahme auf den Käufer über.
- bei Rückgabe der Ware trägt der Käufer das Verlust- und Kostenrisiko und
muss gleichzeitig sich an die angemessenen Anweisungen des Verkäufers
halten.
- solange die Genehmigung des Kaufgegenstandes nicht erfolgt ist, haben die
Gläubiger des Käufers (oder dessen Insolvenzverwalter) keinen Zugriff darauf.
In der Praxis ist der „Kauf auf Probe“ deutlich seltener als der „Sale or Return“.
C. Die „echte“ Konsignation („true consignment“)
Auf die sog „echte“ Konsignation werden die Regeln des „Sale or Return“ oder
„Sale on Approval“ nicht angewandt. Die „echte“ Konsignation ist der im
deutschen Recht üblichen Kommissionsgeschäft sehr ähnlich, wobei auch
erhebliche
Unterschiede
z.B. hinsichtlich
der
Offenlegung
des
Vertretungsverhältnisses bestehen können. Derartige Geschäfte unter US-Recht
erfüllen die meisten der folgenden Punkte:
- Der Kommissionär ist der Bevollmächtigte des Kommittenten und muss dessen
Anweisungen Folge leisten.
- Der Kommittent gibt den Preis vor, kontrolliert oder genehmigt ihn, die
Verkaufsbedingungen und manchmal sogar den Käufer.
- Der Kommittent und nicht der Kommissionär stellt dem Käufer die Ware in
Rechnung.
- Die Entlohnung des Kommissionärs für den Verkauf oder dessen Vermittlung
besteht normalerweise in einer Provision und nicht die Einnahmen aus dem
Verkauf.
- Erhält der Kommissionär den Kaufpreis hat er ihn üblicherweise getrennt von
seinem sonstigen Vermögen bis zur Herausgabe treuhänderisch für den
Kommittenten zu verwahren.
- Üblicherweise weist der Kommittent den Kommissionär an, die Vertragsware
getrennt von seinem sonstigen Besitz und seiner Ware aufzubewahren und durch
eine schriftliche Bekanntmachung oder einen Anschlag auf das Eigentum des
Kommittenten hinzuweisen.
- Der Kommittent hat das Recht, jederzeit die Ware heraus zu verlangen und sie
unter Einsatz aller rechtlichen Mittel in seinen Besitz zu nehmen.
- Der Kommittent kann von Gesetzes wegen Einsicht in die einschlägigen Bücher und Aufzeichnungen des Kommissionärs sowie die Konsignationsware
nehmen.
- Das Risiko des zufälligen Schadens, Untergangs oder Diebstahls trägt,
während die Ware im Besitz des Kommissionärs ist, normalerweise der
Kommittent.
- Das Eigentum verbleibt beim Kommittenten, es geht nicht auf den
Kommissionär über.
Der Abschluss einer „echten“ Konsignation durch ein ausländisches (z. B.
deutsches) Unternehmen ist in der Praxis sehr selten. Nur für mache Güter wie
Diamanten und andere wertvolle Edelsteine wird sie häufiger benutzt.
Teil IV: Sicherungsrechte an der Konsignationsware – was der
Lieferant beachten sollte
Es gibt eine Vielzahl von Maßnahmen, die ein Konsignationsverkäufer
(Lieferant) tun sollte, um sich zu schützen, wenn er sich dazu entscheidet ein
derartiges Geschäft mit einer US-Partei zu schließen. In diesem Teil werden wir
nur auf einige zentrale Punkte eingehen können.
Der Konsignationsverkäufer will normalerweise verhindern, dass Dritte die
Konsignationsware beschlagnahmen, pfänden oder Rechte an ihr geltend
machen.
Das sog. „Sicherungsinteresse“ („security interest“) ist der übliche Weg in den
USA, um die Bezahlung der Ware sicher zu stellen. Verkäufer (auch
Exporteure) bedienen sich häufig dieses Instruments. Auch Banken und andere
Kreditgeber verlangen von ihren Kunden, ihnen ein spezielles Sicherungsrecht,
das sog. „security interest“ zu gewähren. Dieses ähnelt einer Hypothek, das
Sicherungsgut ist aber keine Immobilie. Fast jede Art von beweglichen und
unbeweglichen Sachen oder Rechten, einschließlich Forderungen kommen in
Betracht, egal ob sie bereits existieren oder vom Schuldner erst in der Zukunft
erworben werden oder entstehen.
Wenn wie üblich die Ware zum Weiterverkauf an den US-Händler,
Zwischenhändler oder einen ähnlichen Vertragspartner auf Konsignationsbasis
weitergegeben wird, sollte der US-Anwalt des Konsignationsverkäufers ein sog.
„UCC Financing Statement“ vorbereiten und bei den zuständigen Behörden
einreichen lassen, in dem die Ware und möglicherweise auch andere vereinbarte
Vermögensgegenstände (z. B. Forderungen aus dem Weiterverkauf; Einnahmen
aus diesen Geschäften) als Sicherungsgüter gekennzeichnet werden. Auf diese
Weise wird dem Konsignationsverkäufer normalerweise Vorrang vor den
meisten Gläubigern des Konsignationskäufers oder dessen Insolvenzverwalter
eingeräumt. Ohne diese Eintragung ist die Ware dem Zugriff Dritter ausgesetzt.
Diese wird „Perfecting“ genannt, da dadurch ist das „security interest“
perfektioniert.
Dennoch kann dieses nicht entstehen, wenn nicht gleichzeitig zwischen den
Parteien eine entsprechende vertragliche Vereinbarung abgeschlossen wird, die
dem Konsignationsverkäufer ein Sicherunginteresse („security interest“) an der
Ware (und eventuell andere Pfandgüter) einräumt. Dieser Vertrag kann
Bestandteil des Konsignationsvertrages oder eine Anlage zu diesem sein.
Vor alledem sollte unbedingt eine wichtige erste Maßnahme getroffen werden.
Zunächst sollte eine Eintragungsrecherche durchgeführt werden, um sicher zu
stellen, dass der Konsignationskäufer an den Vermögenswerten nicht bereits
einem anderen Gläubiger, wie z. B. einer Bank, die bereits ein „UCC Financing
Statement“ hinsichtlich zukünftiger Vermögenswerte eingereicht hat, ein
Sicherungsinteresse („security interest“) an entsprechenden Sicherungsgütern
zusteht. Wenn die Recherche einen solchen Gläubiger ausfindig macht, kann der
Konsignationsverkäufer dennoch eine vorrangige Stellung an der
Konsignationsware erlangen. Dazu ist ein „UCC Financing Statement“ bei den
zuständigen Behörden einzureichen. Zusätzlich muss eine schriftliche
Benachrichtigung an den Gläubiger geschickt werden bevor der
Konsignationskäufer Besitz an der Ware erlangt. Der Konsignationsverkäufer
kann auch an den Verkaufserlösen aus dem Wiederverkauf ein vorrangiges
Sicherungsinteresse („security interest“) erhalten.
An dieser Stelle sei nochmals ein bereits besprochene Punkt wiederholt. Die
vertragliche Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes an der
Konsignationsware (einschließlich solcher in AGB) hat in den USA keinen
praktischen Wert. Auf diese Weise wird die Ware dem Zugriff Dritter nicht
entzogen. Nur die o. g. Maßnahme eines „perfected security interest“ ermöglicht
dies. Das gilt auch dann, wenn die Parteien vertraglich ausdrücklich oder in
AGB die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben.
Die Verwendung deutscher AGB, die nicht an US-Verhältnisse angepasst
wurden, kann erhebliche zusätzliche Schwierigkeiten verursachen, sobald
rechtliche Probleme auftreten. Vielleicht ist der Leser daran interessiert,
kostenlos den Leitfaden des Verfassers (Aaron Wise) „Allgemeine
Verkaufsbedingungen für Exporte in die USA, in Länder der westlichen Welt
allgemeinen und Weltweit“ zu erhalten. Sehen Sie bitte den Anhang hierzu.
Selbst wenn der Vertrag als „echte“ Konsignation zu qualifizieren ist, sollte der
Kommittent das Antragsverfahren zur „Perfektionierung“ eines „security
interest“ und andere der beschriebenen Maßnahmen durchführen. Das gilt sogar
dann, wenn ein „Kauf auf Probe“ vorliegt, auch wenn die dortige Vertragsware
nach US-Recht nicht dem Zugriff Dritter ausgesetzt ist. Auf diese Weise kann
dem Verkäufer ein Maximum an Sicherheit verschafft werden.
Teil V: Prozessuale und steuerliche Überlegungen
Ein Konsignationsgeschäft, in dem dem ausländischen (z.B. deutschen)
Exporteur Eigentumsrechte an den Konsignationsgütern eingeräumt werden
(nicht aber ein blosses „security interest“ daran) , macht das Unternehmen zu
einem einfachen Ziel amerikanischer Klagen. Im Rahmen von
Zuständigkeitserwägungen kann ein US-Gericht seine Zuständigkeit schneller
bejahen, insbesondere (aber nicht nur), wenn das Gericht im selben Bundesstaat
seinen Sitz hat, in dem sich auch das Konsignationslager befindet. Dies gilt
insbesondere, wenn der Konsignationskäufer der Haupt-US-Händler für diese(s)
Produkt(e) ist. Produkthaftungsklagen sind ein Anwendungsfall, aber es gibt
weitere.
Aus steuerlicher Sicht ist das ausländische (z.B. deutsche) Unternehmen
regelmäßig daran interessiert, keine dauerhafte Zweigniederlassung oder keinen
„ständigen Betrieb“ in den USA einzurichten oder zu unterhalten. Der
“ständiger
Betrieb“
in
den
USA
ist
ein
Grundsatz
des
Eiinkommensteuerabkommens zwischen Deutschland und den USA.
Andernfalls können negative steuerliche Effekte eintreten. Grundsätzlich führt
die bloße Einrichtung eines Konsignationslagers in den USA bei einem
Vertragspartner nicht zu einem „ständigen Betrieb“. Wenn aber ein oder
mehrere weitere Merkmale, wie z. B. der Betrieb eines Verkaufsbüros auf dem
Gelände des US-Vertriebspartners oder die Einstellung eines Mitarbeiters des
deutschen Lieferanten in den USA, hintreten, kann dies zu einem „ständigen
Betrieb“ führen. Außerdem kann dies eintreten, wenn der US-Vertragspartner
als Vertreter der deutschen Firma agiert und in deren Namen Verträge schließt.
Ein gutes Beispiel hierfür ist die „echte“ Konsignation.
Viele US-Bundesstaaten haben eine eigene Vermögenssteuer. Hier können
Probleme im Zusammenhang mit einem Konsignationslagergeschäft entstehen,
wenn die US-Firma kein Eigentum an der Ware erlangt und daher auch
diesbezüglich nicht steuerpflichtig ist. Diese Pflicht trifft dann den Exporteur.
Dies stellt üblicherweise aber kein gravierendes Problem dar. Wenn eine solide
vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wird, ist dieses
Problem in den Griff zu bekommen.
Teil VI: Forderungsabtretung an eine Bank oder Verkauf an
einen Factor
Nicht nur in Deutschland ist es für Unternehmen üblich, seine offenen
Forderungen
(einschließlich
solcher
aus
US-Verkäufen)
durch
Forderungsverkauf oder Factoring zu übertragen oder zu verkaufen. Dabei
erhielt das Unternehmen einen schnellen Mittelzufluss.
Der Factor/die Bank sollte verschiedene Maßnahmen treffen, um sich und die
erworbene Forderung zu schützen. Die Erfahrung zeigt, dass dies häufig
vernachlässigt wird.
Zu diesem Thema könnte ein eigener Leitfaden geschrieben werden. Wir
werden uns an dieser Stelle daher auf einige wesentliche Punkte konzentrieren.
Zunächst sollte der Factor/die Bank eine der Sicherungsabrede („security
agreement“)-ähnliche Vereinbarung mit seinem Kunden und dem US-Schuldner
nach US-Recht treffen. Gleichzeitig sollte die geeignete Registerrecherche
durchgeführt werden und das „UCC Financing Statement“, das das
Sicherungsgüter erfasst, durch den Kunden oder den Factor selbst eingereicht
werden. Das „security interest“ sollte auf jedem Fall ---wenn nicht ursprunglich
zu Gunsten des Factors/der Bank eingeräumt---an den Factor/die Bank
übertragen werden, die eine weitere US-Formulareinreichung verlangt.
Ein weiterer Punkt ist die Aufnahme von Bestimmungen in den
Factoringvertrag, durch die der Factor/die Bank ein hohes Maß an Schutz vor
Betrug durch den Forderungsverkäufer und dessen Organe und Eigentümer
erhält. Die Organe und eventuell die Eigentümer sollten persönlich erklären,
sich durch diese „Antibetrugsklauseln“ binden zu lassen und für aus Verstößen
entstehende Schäden und Kosten persönlich zu haften.
Beispielhaft sei hier eine häufige Form des Betruges erwähnt: Der Kunde des
Factor (der Exporteur) trifft mit seinem eigenen Kunden (dem US-Händler)
eine geheime Vereinbarung, dass die Konsignationsware nur im Falle des
Weiterverkaufes bezahlt wird. Keiner der beiden informiert den Factor über
diese geheime Abrede. Der deutsche Exporteur stellt dem US-Unternehmen
dann eine oder mehrere Rechnungen für die Ware, in denen ein Zahlungsziel
zum Tag „X“ angegeben wird, übergibt diese dem Factor und erhält dafür von
diesem Geld. Der Factor/die Bank wird das US-Unternehmen über den
Forderungsübergang informieren und wird vielleicht den Verkäufer anweisen,
sämtliche Zahlungen auf Rechnungen der US-Firma direkt an den Factor zu
veranlassen. Das US-Unternehmen bezahlt anschließend die Ware überhaupt
nicht oder erfüllt nur einen unter der Rechnungssumme liegenden Betrag, da es
die Ware nicht weiter verkauft hat, informiert aber den Factor/die Bank nicht.
Dieser verklagt darauf hin die US-Firma vor einem US-Gericht und muss
feststellen, dass sich das US-Unternehmen mit dem Vertragsinhalt verteidigen
kann. Zu diesem Zeitpunkt ist der Exporteur in ernsthaften finanziellen
Schwierigkeiten oder bereits insolvent, so dass der Factor seine Forderung nicht
mehr realisieren kann. Unabhängig vom Ausgang des US-Prozesses bedeutet
dies für den Factor erhebliche (Prozess-) Kosten, die u. U. nicht erstattet werden.
Durch „Antibetrugsklauseln“ insbesondere im Factoringvertrag, sowie
ausreichende Überwachung und Überprüfung der US-Firma und des Exporteurs,
können diese Risiken erheblich reduziert werden.
Sowohl deutsche Exporteure als auch ihre Factoren/Banken sollten außerdem
darauf achten, dass der Händler in seinen gegenüber den US-Kunden
verwendeten AGB bestimmte Klauseln enthalten sind, die in herkömmlichen
deutschen AGB normalerweise fehlen. Eine davon, wäre die Bestimmung, dass
der Exporteur im Falle des Obsiegens in einer prozessualen Auseinandersetzung
berechtigt ist, Schadensersatz für die Rechtsverfolgungskosten, insbesondere
seine Anwaltskosten, zu erhalten, die ihm auf Grund des Prozesses gegen den
Käufer entstanden sind. Da nach deutschem Recht diese Rechtsfolge von
Gesetzes wegen eintritt, sind derartige Klauseln in den AGB deutscher
Unternehmen üblicherweise nicht enthalten.
In den USA ist dies nicht der Fall. Außer in einigen wenigen
Ausnahmefallgruppen, werden - sofern keine wirksame vertragliche
Regelung existiert - diese Kosten nicht ersetzt. Eine dem entgegen wirkende
vertragliche Regelung können die AGB des deutschen Exporteurs sein – aber
nur wenn der US-Vertragspartner diesen schriftlich zugestimmt hat.
Hinsichtlich dieses letzten Punktes bestimmen sowohl das US-Kaufrecht als
auch das internationale Übereinkommen über den Abschluss von Kaufverträgen
(das Wiener-Abkommen dem Deutschland, die USA und rund 62 andere Staaten
angehören) indirekt aber doch eindeutig, dass praktisch jede bedeutungsvolle
Klausel, die in einem gesonderten Dokument wie AGB enthalten sind, die
Parteien nur dann binden, wenn die Gegenseite diesen schriftlich zugestimmt
hat. Unter diese Regelung fallen u. a.:
1. Klauseln zu Rechtsverfolgungskosten was im US-Kontext prinzipiell
Anwaltskosten bedeuten (vgl. oben);
2. Der Ausschluss oder Beschränkungen von Garantien des Lieferanten und/oder
von Schadensersatzansprüchen, oder die begrenzte Zulässigkeit von Ansprüchen
des Käufers (z.B. eine abgekürzste Verjährungsfrist dafür);
3. Schiedsklauseln (mit einigen Ausnahmen);
4. Klauseln, die die Zuständigkeit eines Gerichtes nicht ganz nah zum Sitz des
US-Käufers (und im selben US-Bundesstaates) liegt, festlegt;
4. Klauseln, durch die der Käufer dem Verkäufer ein Sicherungsinteresse
(„security interest“) oder sogar einen Eigentumsvorbehalt einräumt.
Zudem bestimmen deutsche AGB häufig die Anwendung deutschen Rechts und
regeln die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts. Derartige
Klauseln können eine erhebliche Hürde darstellen, wenn entschieden wird, die
US-Firma in den USA zu verklagen. Bei der Ausarbeitung und der Verwendung
von AGB muss insbesondere im US-Handel und auch beim Export aus
Deutschland in andere Länder, bei der Verwendung der AGB sorgfältig und
gründlich vorgegangen werden. Es ist durchaus möglich für den Exporteur AGB
zu entwerfen, die ihm und seinen Interessen effektiven Schutz gewähren und
dem angestrebten Ziel im Rahmen der weltweiten Aktivitäten dienen.
Die AGB sollten in Englisch, d. h. korrektem Rechtsenglisch, verfasst sein. Sie
können zusätzlich auf Deutsch und auch in einer dritten Sprache abgefasst
werden, in jedem Fall aber müssen sie in korrektem Englisch vorliegen. Sofern
die AGB mehrsprachig verwendet werden, sollten die Texte identisch und von
jeweils kompetenter Seite vorbereitet und überprüft werden.
Die AGB sollten festlegen, dass sämtliche Rechte und Vorrechte des Verkäufers
auf den Factor/die Bank mit über gehen.
Teil VII: Zusammenfassung
Die wesentlichen Punkte werden hier nochmals kurz und knapp zusammen
gefasst:
1. Bevor irgendeine Art von Konsignationsgeschäft für den US-Markt
geschlossen wird, sollte der Exporteur einen kompetenten amerikanischen
Berater hinsichtlich der möglichen Vorteile, der Gefahren und Risiken und den
Umgang mit diesen, einholen.
Konsignationsgeschäfte für dem US-Markt sollten nicht von vorne herein außer
Betracht bleiben. Unter bestimmten Umständen kann der Abschluss durchaus
sinnvoll und auch gewinnbringend sein – aber nur nach guter Planung und
richtiger Ausarbeitung.
2. Dieser Punkt gilt in seiner Allgemeinheit auch für Factoren oder Zessionare,
die die Ansprüche aus den US-Geschäften erworben haben. Zu berücksichtigen
ist hierbei, wie sich der Erwerber am effektivsten vor Missbrauch und Betrug
schützen kann.
3. Die meisten in diesem Leitfaden abgehandelten Punkte gelten auch dann,
wenn das US-Unternehmen eine Tochter- oder Schwestergesellschaft des
deutschen Verkäufers ist. Der Umstand, dass der Exporteur die US-Gesellschaft
kontrolliert oder dort zumindest starken Einfluss hat, beseitigt oder reduziert die
erwähnten Risiken und Probleme nicht nennenswert.
Einige der hier behandelten Punkte mögen für einen Nichtjuristen schwer zu
verstehen sein. Wichtig ist weniger, dass jeder Punkt voll erfasst wurde, sondern
vielmehr, dass die notwenige Sensibilität an den kritischen Punkten für die
unerlässlichen Überlegungen geschaffen wurde, um die richtigen Fragen an den
Berater zu stellen.
Teil VIII: Kurze Fallstudien
Fall 1: Ein europäischer Exporteur verkäuft und liefert Ware an einen USKäufer. Es handelt sich um einen normalen Kauf, nicht um eine
Konsignationsabrede. Der von den Parteien unterzeichnete Kaufvertrag oder die
auf der Orderbestätigung und der Rechnung befindlichen AGB des Verkäufers
bestimmen einen Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Bezahlung der
Ware. Der US-Käufer wird insolvent, während er den Kaufpreis noch schuldet.
Der Exporteur möchte seine Ware auf Grundlage der Klausel zurück erhalten.
Der Insolvenzverwalter des Käufers hält dem entgegen: „ Die Herausgabe ist
unmöglich. Der Eigentumsvorbehalt ist nicht bindend – Sie sind nicht berechtigt
die Ware heraus zu verlangen. Sie sind
Insolvenzgläubiger ohne Aussonderungsrecht.“
lediglich
ein
normaler
Ergebnis: Der Insolvenzverwalter hat Recht. Um ein Aussonderungsrecht an
der Ware zu erhalten, hätte es der Vereinbarung eines wirksamen und
eingeräumten „security interest“ bedurft, d. h. der vertraglichen Vereinbarung
einerseits und der Einreichung des „UCC Financing Statements“ bei der/den
zuständigen Behörde(n). Soweit bereits zuvor ein Financing Statement eines
Dritten eingereicht wurde, das auch den Kaufgegenstand zum Sicherungsgut
erklärt, müssen, um dennoch Vorrang zu genießen, die o. g. Maßnahmen
getroffen werden.
Außerdem gilt: Soweit der Käufer den AGB des Verkäufers nicht schriftlich
zugestimmt hat, sind Bestimmungen wie der Eigentumsvorbehalt für den Käufer
nicht bindend. Existiert doch diese schriftliche Zustimmung, geht das Recht des
Verkäufers vor, wenn er das „UCC-Financing Statement“ korrekt bei der
zuständigen Behörde eingereicht und die ggf. weiter notwendigen Vorkehrungen
getroffen hätte. Der in den AGB befindlichen Eigentumsvorbehalt wird im USRecht als ein „security agreement“ angesehen die ein „unperfektioniertes
„security interest“ schafft, und die Einreichung des „ UCC-Financing Statement
wird diese perfektionieren.
Merke daher: Die typische deutsche AGB-Eigentumsvorbehaltsklausel reicht
nicht aus, um dem Verkäufer im US-Geschäft ausreichenden Schutz zu
gewähren.
Fall 2: Es gilt der Sachverhalt von Fall 1 mit der Ausnahme, dass der USKäufer jetzt nicht insolvent wird. Jedoch wurde einer Bank wirksam ein
Sicherungsinteresse („security interest“) an allen derzeitigen und noch zu
erwerbenden Gütern des US-Käufers eingeräumt. Der Käufer erfüllt seine
Schulden gegenüber der Bank nicht, die Bank geht daher aus ihrem
Sicherungsinteresse vor. Sie erlangt Besitz an der Ware und beabsichtigt deren
Verkauf, um sich ganz oder zumindest teilweise aus dem Erlös zu befriedigen.
Der deutsche Verkäufer argumentiert: „ Die Ware ist unser Eigentum. Durch
unsere AGB wurde nach deutschem Recht wirksam ein Eigentumsvorbehalt
vereinbart. Die Ware ist an uns herauszugeben. Die Bank hat kein Recht, die
Ware in Besitz zu nehmen, sie zu verkaufen und sich aus dem Erlös zu
befriedigen.“
Ergebnis: Die Bank obsiegt gegenüber dem Verkäufer. Nur durch die wirksame
Vereinbarung einer Sicherungsabrede, die Einreichung des „UCC Financing
Statements“ und u. U. weitere oben behandelte Maßnahmen vor Lieferung der
Ware, hätte der Verkäufer obsiegen können.
Fall 3: Der deutsche Exporteur richtet bei einem US-Partner ein Konsignationslager ein, wobei nur für Ware bezahlt werden muss, die (weiter)verkauft
werden kann. Der Vertrag zwischen den Parteien und die AGB des Verkäufers
auf den Orderbestätigungen und Rechnungen bestimmen, dass die Ware bis zur
vollständigen Bezahlung Eigentum des Verkäufers verbleibt.
Nunmehr wird
A: das US Unternehmen insolvent; oder
B: ein Gläubiger der US-Firma, der ein vollendetes Sicherungsinteresse
(„perfected security interest“) an allen aktuellen und zukünftigen
Lagerbeständen der US Firma besitzt, beabsichtigt, sich Besitz an der Ware zu
verschaffen, sie zu verkaufen und sich aus dem Erlös zu befriedigen.
Der deutsche Exporteur möchte die Ware zurück.
Ergebnis: Aller Wahrscheinlichkeit nach verliert der Exporteur. Da die Ware
der US-Partei zum Weiterverkauf geliefert wurde, würde der Vertrag wohl als
„Sale or Return“ ausgelegt werden. Daher wäre die Ware dem Zugriff Dritter
ausgesetzt. Wenn der Käufer den AGB nicht schriftlich zugestimmt hat, wäre es
sehr zweifelhaft, dass die Eigentumsvorbehaltsklausel verbindlich ist. Aber
selbst wenn diese Hürde überwunden werden könnte und die Klausel als
Sicherungsabrede qualifiziert würde, würde es immer noch an der Einreichung
des „UCC Financing Statements“ bei der zuständigen Behörde und u. U.
notwendigen weiteren Maßnahmen fehlen.
Anhang
Andere kostenfreie Publikationen der Verfasser
Folgende Publikationen des Verfassers RA Aaron Wise sind ohne Kosten von ihm
erhältlich:
Allgemeine Verkaufsbedingungen für Exporte in die USA, in Länder der westlichen Welt im
Allgemeinen und Weltweit: Ein Leitfaden für den deutschen Exporteur
Geschäftsverkehr in den USA: Ein Leitfaden für deutsche Unternehmen und Unternehmer
A German Business Person’s Guide to American Law – Business Practices - Taxation
American Product Liability: Can Company Managers be Held Personally Liable: A
Guide for the Foreign Business Person
The Acquisition of a US Company or an Ownership Interest Therein: A Short Practical
Guide for the Foreign Business Person and the Foreign Lawyer
Placing Your Goods “On Consignment” with Your American Business Partner: What the
German Exporter and its Financing Bank or Factor Should Know
Will United States Courts Recognize and Enforce Foreign Country Judgments? A Practical
Guide for the Foreign Lawyer and Business Person (With Particular Reference to
New York State Law and Practice as to Foreign Country Money Judgments)
Purchase and Leasing of Real Property in the United States. (Der Autor ist David Berkey,
Esq., Partner der Kanzlei Gallet Dreyer & Berkey, LLP, New York City, dieselbe
Anwaltskanzlei als die von RA Aaron Wise)

Der Konsignationslagervertrag mit einem amerikanischen

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