Weisungen AuG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
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Weisungen AuG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM WEISUNGEN UND ERLÄUTERUNGEN AUSLÄNDERBEREICH (Weisungen AuG) Überarbeitete und vereinheitlichte Fassung Bern, Oktober 2013 (aktualisiert am 10. November 2015) Staatssekretariat für Migration, SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern T +41(0)58 465 11 11, F +41(0)58 465 93 79, www.sem.admin.ch I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) INHALTSVERZEICHNIS 0 DIE RECHTSGRUNDLAGEN ...................................................................... 21 0.1 Gegenstand ................................................................................................ 21 0.2 Wichtige völkerrechtliche Abkommen ..................................................... 21 0.2.1 0.2.1.1 0.2.1.2 0.2.1.3 0.2.1.3.1 0.2.1.3.2 0.2.1.4 0.2.1.5 0.2.1.6 0.2.2 0.2.2.1 0.2.2.2 0.2.2.3 0.2.2.4 0.2.2.5 0.2.2.6 0.2.2.7 0.2.2.8 0.2.2.9 0.2.2.10 Bilaterale Verträge ............................................................................... 21 Freizügigkeitsabkommen (FZA) und Protokoll zum Freizügigkeitsabkommen ..................................................................... 21 Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen ................................. 22 Niederlassungsverträge und -vereinbarungen ...................................... 23 Niederlassungsverträge ....................................................................... 24 Niederlassungsvereinbarungen ............................................................ 24 Rekrutierungsabkommen ..................................................................... 24 Vereinbarungen über den Austausch von Stagiaires ............................ 25 Abkommen über Grenzgängerinnen und Grenzgänger ........................ 25 Multilaterale Abkommen ....................................................................... 26 Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen; Sitzabkommen mit internationalen Organisationen ........ 26 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten .................................................................................... 26 Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen und Staatenlosen ........................................................................................ 27 Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung ......................................................................... 27 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau ..................................................................................................... 28 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe ......................................... 28 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNOPakt II) ................................................................................................. 28 General Agreement on Trade in Services (GATS)................................ 28 UNO-Kinderrechtskonvention ............................................................... 29 Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption ............ 29 0.3 Landesrechtliche Bestimmungen ............................................................. 29 0.3.1 0.3.2 0.3.3 0.3.4 1. Bundesverfassung ............................................................................... 29 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) ............. 29 Vollzugsvorschriften zum AuG ............................................................. 30 Weisungen und Erläuterungen zur Ausländergesetzgebung ................ 31 VERFAHREN UND ZUSTÄNDIGKEITEN ................................................... 32 1.1 Verfahrensgrundsätze bei der Entscheidfindung ................................... 32 1.2 Zuständigkeit der verschiedenen Behörden............................................ 33 1.2.1 1.2.2 1.2.3 Allgemeines ......................................................................................... 33 Verhältnis zwischen den kantonalen Ausländerbehörden und dem SEM ..................................................................................................... 34 Verhältnis zwischen Ausländer- und Arbeitsmarktbehörden ................. 34 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 2 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) 1.2.3.1 1.2.3.2 Arbeitsmarktlicher Vorentscheid ........................................................... 34 Verbindlichkeit des Entscheides der Arbeitsmarktbehörden ................. 35 1.3 Zustimmungsverfahren ............................................................................. 35 1.3.1 1.3.1.1 1.3.1.2 1.3.1.2.1 1.3.1.2.2 1.3.1.2.3 1.3.2 2 Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen ................................................................................... 35 Grundsatz ............................................................................................ 35 Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Enscheide ............................ 36 Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Bewilligungen gemäss Verorndung des EJPD ......................................................................... 36 Bewilligungen, die dem SEM gemäss VZAE zur Zustimmung unterbreitet werden .............................................................................. 38 Bewilligungen, die auf Ersuchen des SEM zur Zustimmung unterbreitet werden .............................................................................. 38 Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ................................................................... 38 EINREISE IN DIE SCHWEIZ ....................................................................... 40 2.1 Allgemeine Einreise- und Visumvorschriften .......................................... 40 2.1.1 2.1.2 Einreise- und Visumverfahren .............................................................. 40 Visum aus humanitären Gründen ......................................................... 40 2.2 Eurodac und illegale Einreise ................................................................... 40 2.3 Besondere Bestimmungen für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt ................................................................................................... 41 2.3.1 2.3.1.1 2.3.1.2 2.3.2 2.3.2.1 2.3.2.2 2.3.2.3 2.3.3 2.3.3.1 2.3.3.2 2.3.3.3 2.3.4 3 Anmeldung ........................................................................................... 41 Anmeldung bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit ................................. 42 Anmeldung bei Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit .................................... 42 Einreise für einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit ................................ 42 Grundsatz ............................................................................................ 42 Visumverfahren .................................................................................... 43 Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung ............................................... 43 Einreise für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit ............................. 44 Grundsatz ............................................................................................ 44 Visumverfahren .................................................................................... 44 Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung ............................................... 44 Rechtsschutz ....................................................................................... 44 AUFENTHALTSREGELUNG ...................................................................... 45 3.1 Allgemeines ................................................................................................ 45 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.3.1 3.1.3.2 3.1.4 3.1.5 3.1.5.1 Bewilligungsfreier Aufenthalt ................................................................ 45 Anmeldung ........................................................................................... 45 Meldepflicht der Beherberger ............................................................... 46 Allgemeines ......................................................................................... 46 Hotelmeldeschein ................................................................................ 46 Ausstellen von Aufenthaltsbewilligungen.............................................. 47 Heimatliche Ausweispapiere ................................................................ 47 Nachweis eines gültigen Reisedokumentes ......................................... 47 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 3 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) 3.1.5.2 3.1.5.3 3.1.6 3.1.7 3.1.7.1 3.1.7.1.1 3.1.7.1.2 3.1.7.1.3 3.1.7.1.4 3.1.7.2 3.1.7.2.1 3.1.7.2.2 3.1.7.3 3.1.7.3.1 3.1.7.3.2 3.1.7.4 3.1.7.5 3.1.7.6 3.1.7.7 3.1.7.8 3.1.7.9 3.1.7.9.1 3.1.7.9.2 3.1.7.9.3 3.1.7.10 3.1.8 3.1.8.1 3.1.8.1.1 3.1.8.1.2 3.1.8.1.3 3.1.8.2 3.1.8.2.1 3.1.8.2.2 3.1.8.2.3 3.1.8.2.4 3.1.9 Behandlung von schriftenlosen Personen ............................................ 48 Hinterlegung......................................................................................... 48 Strafregisterauszug .............................................................................. 48 Ausländerausweis ................................................................................ 49 Arten der Ausländerausweise .............................................................. 49 Nach Artikel 71 Absatz 1 VZAE ausgestellte Ausländerausweise ........ 50 Weitere Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71a VZAE ................ 50 Vorweisung des Ausländerausweises .................................................. 51 Verlängerung des Ausländerausweises ............................................... 51 Biometrischer Ausländerausweis ......................................................... 52 Empfängerinnen und Empfänger des biometrischen Ausländerausweises ............................................................................ 52 Zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises führende Bewilligungsarten ................................................................................. 52 Form des Ausländerausweises ............................................................ 53 Form des nicht biometrischen Ausländerausweises ............................. 53 Form des biometrischen Ausländerausweises ..................................... 54 Erfassung biometrischer Daten ............................................................ 54 Zugriff auf die biometrischen Daten...................................................... 54 Lektüre der Fingerabdrücke (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE) .... 55 Vorgehen bei Verlust oder Diebstahl .................................................... 55 Einzug des Ausländerausweises (Art. 72 Abs. 2 VZAE) ....................... 55 Gebühren für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG) ..................... 55 Die Bewilligungsgebühr (Art. 8 Abs. 1 GebV-AuG) ............................... 56 Die Ausstellungsgebühr (Art. 8 Abs. 2 GebV-AuG) .............................. 58 Die Biometrieerfassungsgebühr (Art. 8 Abs. 3 GebV-AuG) .................. 58 Rundschreiben BFM ............................................................................ 58 Geltungsbereich der Bewilligungen ...................................................... 58 Vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton ........................ 58 Regelung des Wochenaufenthalts........................................................ 58 Schülerinnen und Schüler sowie Studierende, die ein Praktikum absolvieren .......................................................................................... 59 Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Erwerbstätigkeit in einem anderen Kanton ................................................................................... 59 Kantonswechsel ................................................................................... 60 Grundsätzliches ................................................................................... 60 Kantonswechsel von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung.......... 62 Kantonswechsel von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung ... 62 Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen .................. 62 Abmeldung ........................................................................................... 62 3.2 Verhältnis zum Asylverfahren ................................................................... 62 3.3 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung ......................................... 63 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.3.6 3.3.7 Grundsatz ............................................................................................ 63 Kurzaufenthaltsbewilligung................................................................... 64 Aufenthaltsbewilligung ......................................................................... 64 Erlöschen der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung ................. 65 Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ..................................................... 66 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ...................................... 66 Aufenthaltsregelung nach Widerruf des schweizerischen Bürgerrechts 67 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 4 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) 3.4 Niederlassungsbewilligung ....................................................................... 68 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.3.1 3.4.3.2 3.4.3.3 3.4.3.4 3.4.3.5 3.4.3.5.1 3.4.3.5.2 3.4.4 3.4.5 3.4.6 3.4.7 3.4.7.1 3.4.7.2 3.4.7.3 3.4.7.4 3.4.7.5 3.4.7.6 3.4.7.7 3.4.7.8 4 Grundsatz ............................................................................................ 68 Laufzeit ................................................................................................ 68 Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ....... 69 Grundsatz für die Erteilung................................................................... 69 Fristen .................................................................................................. 69 Besondere Vorschriften ........................................................................ 70 Sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................... 72 Vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................. 73 Grundsatz ............................................................................................ 73 Vorzeitige Erteilung wegen guter Integration ........................................ 73 Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung während eines Auslandaufenthalts............................................................................... 74 Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ............................................ 76 Widerruf der Niederlassungsbewilligung .............................................. 76 Erteilung der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Gruppen von Ausländerinnen und Ausländern .......................................................... 76 Ausländerinnen und Ausländer ohne gültige Ausweispapiere .............. 76 Anerkannte Flüchtlinge mit Asyl ........................................................... 77 Staatenlose .......................................................................................... 77 Ehemalige Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben ......................................... 77 Leistung von Militärdienst im Ausland .................................................. 77 Auslandaufenthalt im Auftrag des Arbeitgebers oder zu Weiterbildungszwecken ....................................................................... 78 Inhaberinnen und Inhaber einer Legitimationskarte des EDA ............... 78 Beamtinnen und Beamte ausländischer Verwaltungen sowie Korrespondentinnen und Korrespondenten ausländischer Medien ....... 78 AUFENTHALT MIT ERWERBSTÄTIGKEIT ................................................ 80 4.1 Erwerbstätigkeit (Art. 1–4 VZAE) .............................................................. 80 4.1.1 4.1.2 4.1.3 Begriff der Erwerbstätigkeit (Art. 1–3 VZAE) ........................................ 80 Entscheid über Erwerbstätigkeit (Art. 4 VZAE) ..................................... 82 Kurzfristige Erwerbstätigkeit (Art. 12 VZAE) ......................................... 82 4.2 Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19–21 VZAE) ......................................... 83 4.2.1 4.2.2 4.2.2.1 4.2.2.1.1 4.2.2.1.2 4.2.2.1.3 4.2.2.1.4 4.2.2.2 4.2.2.3 Festlegung der Höchstzahlen (Anhang 1 und 2 VZAE) ........................ 83 Ausnahmen von den Höchstzahlen ...................................................... 84 Erwerbstätigkeit von längstens 4 Monaten innerhalb von 12 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) ................................................................. 84 Grundsätze .......................................................................................... 84 Dauer und Zweck des Aufenthalts........................................................ 84 Ausnahmen .......................................................................................... 85 Verfahren ............................................................................................. 85 Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) ................................................................. 85 Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) ............................... 86 4.3 Zulassungsvoraussetzungen .................................................................... 86 4.3.1 Gesamtwirtschaftliches Interesse ......................................................... 86 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 5 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) 4.3.2 4.3.2.1 4.3.2.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5 Vorrang (Art. 21 AuG) .......................................................................... 86 Grundsatz ............................................................................................ 86 Suchbemühungen ................................................................................ 87 Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG)....................................... 87 Persönliche Voraussetzungen (Art. 23 AuG) ........................................ 89 Wohnung (Art. 24 AuG) ........................................................................ 89 4.4 Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen ........................... 89 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.3.1 4.4.3.2 4.4.3.3 4.4.3.4 4.4.4 4.4.5 4.4.6 4.4.6.1 4.4.6.2 4.4.6.3 4.4.6.4 4.4.6.5 4.4.6.6 4.4.6.7 4.4.6.8 4.4.7 4.4.8 4.4.9 4.4.9.1 4.4.9.2 4.4.9.3 4.4.9.4 4.4.9.5 4.4.9.6 4.4.9.7 4.4.9.8 4.4.10 4.4.11 4.4.12 4.4.12.1 4.4.12.2 4.4.12.3 4.4.13 Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 26–27 VZAE) ............................................................. 89 Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) ............................... 90 Hilfs- und Entwicklungsprojekte (Art. 37 VZAE).................................... 90 Grundsatz ............................................................................................ 90 Zulassungskriterien .............................................................................. 91 Verfahren ............................................................................................. 91 Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft .................................. 92 Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb (Art. 38 VZAE) .................... 92 Ausbildung mit obligatorischem Praktikum (Art. 39 VZAE) ................... 92 Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule (Art. 40 VZAE) ............................................................................................. 93 Grundsatz ............................................................................................ 93 Hochschulen ........................................................................................ 94 Doktoranden und Doktorandinnen........................................................ 94 Postdoktoranden und Postdoktorandinnen ........................................... 95 Master of Advanced Studies (MAS) ..................................................... 95 Stipendiaten und Stipendiatinnen ......................................................... 96 Akademische Gäste ............................................................................. 96 Aufenthaltsdauer .................................................................................. 96 Erwerbstätigkeit nach einem Studium in der Schweiz (Art. 21 Abs. 3 AuG) .................................................................................................... 97 Internationaler Austausch (Art. 41 VZAE) ............................................. 97 Stagiaires (Art. 42 VZAE) ..................................................................... 98 Höchstzahlen ....................................................................................... 98 Zulassungsvoraussetzungen................................................................ 99 Gesuchsverfahren .............................................................................. 100 Familiennachzug ................................................................................ 100 Einreiseformalitäten ........................................................................... 100 Verlängerung der Stagiaires-Bewilligung (Art. 42 Abs. 3 VZAE) ......... 101 Stellen- und Kantonswechsel ............................................................. 101 Erneuerung ........................................................................................ 101 Betrieblicher Transfer in internationalen Unternehmen (Art. 46 VZAE)101 Au-pair-Angestellte (Art. 48 VZAE) ..................................................... 101 Erwerbstätige Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene, Schutzbedürftige und Flüchtlinge ....................................................... 103 Vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige (Art. 53 VZAE)......... 103 Stellenwechsel (Art. 64 VZAE) ........................................................... 103 Erwerbstätige Flüchtlinge (Art. 65 VZAE) ........................................... 103 Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25 AuG) ........................... 103 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 6 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 7 (Stand 10.11.2015) 4.5 Aufenthaltsregelung ................................................................................ 104 4.5.1 4.5.1.1 4.5.1.2 4.5.2 4.5.2.1 4.5.2.2 4.5.2.3 4.5.3 4.5.3.1 4.5.3.2 4.5.3.3 Aufenthaltszweck (Art. 54 VZAE) ....................................................... 104 Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Kurzaufenthaltsbewilligungen104 Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Aufenthaltsbewilligungen ..... 104 Kurzaufenthaltsbewilligungen............................................................. 105 Stellenwechsel (Art. 55 VZAE) ........................................................... 105 Erneuerung (Art. 56 VZAE) ................................................................ 105 Aneinanderreihung (Art. 57 VZAE) ..................................................... 106 Aufenthaltsbewilligungen.................................................................... 106 Stellenwechsel (Art. 38 Abs. 2 AuG) .................................................. 106 Wechsel von einer unselbstständigen in eine selbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 38 Abs. 3 AuG) ................................................. 107 Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 49 VZAE)107 4.6 Arbeitsmarktlicher Vorentscheid und Zustimmungsverfahren ............ 107 4.6.1 4.6.2 4.6.3 4.6.4 4.6.5 4.6.5.1 4.6.5.2 4.6.5.3 Arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 83 VZAE) ................................. 107 Zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide (Art. 85 VZAE) ................................................................................................ 107 Zustimmungsverfahren (Art. 86 VZAE)............................................... 108 Gebühren für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren (Art. 85 Abs. 2 VZAE) ............................................................................................. 108 Ordnungsfristen für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren nach OrFV .................................................................................................. 109 Grundsätze der Ordnungsfristenverordnung ...................................... 109 Grundsätze der Gesuchsbehandlung ................................................. 109 Ordnungsfristen und Einholen von Stellungnahmen Dritter ................ 110 4.7 Branchenregelungen ............................................................................... 110 4.7.1 4.7.1.1 4.7.1.2 4.7.2 4.7.2.1 4.7.2.2 4.7.2.3 4.7.3 4.7.4 4.7.4.1 4.7.4.2 4.7.5 4.7.5.1 4.7.5.1.1 4.7.5.1.2 4.7.5.2 4.7.5.3 4.7.5.3.1 4.7.5.3.2 Projektmitarbeitende .......................................................................... 110 Allgemeines ....................................................................................... 110 Bewilligungskriterien .......................................................................... 110 Neuansiedlung von Firmen, Selbständige .......................................... 111 Allgemeines ....................................................................................... 111 Bewilligungsauflagen ......................................................................... 112 Gesuchsbeilagen ............................................................................... 112 Internationale Institutionen ................................................................. 112 Stipendiatinnen und Stipendiaten von internationalen Organisationen 114 Grundsatz .......................................................................................... 114 Zulassungskriterien ............................................................................ 114 Praktikantinnen und Praktikanten ....................................................... 114 Weiterbildungsaufenthalte vor, während und nach dem Studium ....... 114 Allgemeines ....................................................................................... 114 Besonderes ........................................................................................ 116 Von Berufsverbänden angebotenes Praktikum .................................. 116 Praktikantinnen und Praktikanten im internationalen Jugendaustausch ............................................................................... 117 Grundsatz .......................................................................................... 117 Zulassungskriterien ............................................................................ 117 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 (Stand 10.11.2015) 4.7.5.3.3 4.7.6 4.7.6.1 4.7.7 4.7.7.1 4.7.7.2 4.7.7.3 4.7.7.3.1 4.7.7.3.2 4.7.8 4.7.8.1 4.7.8.1.1 4.7.8.1.2 4.7.8.1.3 4.7.8.2 4.7.8.2.1 4.7.8.2.2 4.7.8.2.3 4.7.8.3 4.7.8.3.1 4.7.8.3.2 4.7.8.3.3 4.7.8.4 4.7.8.4.1 4.7.8.4.2 4.7.8.4.3 4.7.9 4.7.9.1 4.7.9.1.1 4.7.9.1.2 4.7.9.1.3 4.7.9.2 4.7.9.2.1 Verfahren ........................................................................................... 117 Zulassung im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten ....................................................................... 118 Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft ................................ 118 Lehrerinnen und Lehrer ...................................................................... 119 Allgemeines ....................................................................................... 119 Anforderungen an die Schule ............................................................. 119 Anforderungen an die Lehrkraft .......................................................... 120 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE................................................................................... 120 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE ................................................................... 120 Gesundheitswesen............................................................................. 120 Ärztinnen und Ärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich; Ärztinnen und Ärzte der Alternativmedizin .......................................... 120 Allgemeines ....................................................................................... 120 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE................................................................................... 121 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE ................................................................... 122 Operationspflegefachkräfte ................................................................ 123 Allgemeines ....................................................................................... 123 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE ................................................................... 123 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE................................................................................... 124 Pflegepersonal für die Absolvierung der Zusatzausbildung zu Operations-pflegefachkräften (OPS/TOA-Ausbildung) ....................... 124 Allgemeines ....................................................................................... 124 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE ................................................................... 125 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE ................................................................... 125 Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker...................................... 125 Allgemeines ....................................................................................... 125 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 42 VZAE ............................................ 126 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE................................................................................... 126 Gastgewerbe...................................................................................... 126 Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants ............................ 126 Allgemeine Anforderungen ................................................................. 126 Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen) ................................................................................. 127 Aufenthaltsregelung ........................................................................... 127 Gastgewerbliche Praktikantinnen und Praktikanten (Weiterbildung) ... 128 Allgemeines ....................................................................................... 128 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 8 I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 9 (Stand 10.11.2015) 4.7.9.2.2 4.7.9.2.3 4.7.9.3 4.7.9.3.1 4.7.10 4.7.10.1 4.7.10.1.1 4.7.10.1.2 4.7.10.1.3 4.7.10.1.4 4.7.10.2 4.7.10.2.1 4.7.10.2.2 4.7.10.3 4.7.10.3.1 4.7.10.3.2 4.7.11 4.7.11.1 4.7.11.2 4.7.11.2.1 4.7.11.2.2 4.7.11.2.3 4.7.11.3 4.7.12 4.7.12.1 4.7.12.1.1 4.7.12.1.2 4.7.12.1.3 4.7.12.2 4.7.12.2.1 4.7.12.2.2 4.7.12.2.3 4.7.12.2.4 4.7.12.2.5 4.7.12.2.6 4.7.12.2.7 4.7.12.2.8 Anforderungen an den Betrieb ........................................................... 128 Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen) ................................................................................. 128 Köchinnen und Köche für ausserordentliche befristete Einsätze ........ 128 Allgemeine Voraussetzungen............................................................. 128 Tourismus .......................................................................................... 129 Verkaufspersonal Spezialgeschäfte; Reiseleiterinnen und Reiseleiter 129 Allgemeines ....................................................................................... 129 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE oder Artikel 19 Absatz 1 VZAE129 Reisegruppenbegleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz .................. 129 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE................................................................................... 130 Schneesportlehrerinnen- und -lehrer, Führerinnen und Führer für Extremsportarten ............................................................................... 130 Allgemeines ....................................................................................... 130 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE (maximal 6 Monate) ................................... 130 Fachpersonal Ayurveda und Thai-Massage (Wellness in Hotels) ....... 131 Allgemeines ....................................................................................... 131 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 sowie Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE: ..... 131 Berufssportlerinnen und –sportler; Berufstrainerinnen und -trainer..... 132 Allgemeines zum Begriff der Erwerbstätigkeit .................................... 132 Zulassungskriterien ............................................................................ 132 Verein/Verband .................................................................................. 132 Arbeitnehmende................................................................................. 132 Lohn- und Arbeitsbedingungen, Nebenerwerb ................................... 133 Einzureichende Unterlagen ................................................................ 134 Kultur und Unterhaltung ..................................................................... 134 Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler ......................................... 134 Allgemeines ....................................................................................... 134 Anforderungen an den Betrieb ........................................................... 134 Anforderungen an die Berufsfrau/den Berufsmann zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE ...................... 135 Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) ............................................................... 135 Definition ............................................................................................ 136 Bewilligungspflicht .............................................................................. 136 Arbeitsmarktliche Zulassungskriterien ................................................ 138 Dauer des Aufenthaltes ...................................................................... 139 Besondere Hinweise .......................................................................... 139 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Unterhaltungsmusiker oder Unterhaltungsmusikerinnen und Alleinunterhalter und Alleinunterhalterinnen ........................................................................ 140 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Artistinnen und Artisten............................................................................................... 141 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Personen aus den Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 10 (Stand 10.11.2015) 4.7.12.3 4.7.12.4 4.7.12.4.1 4.7.12.4.2 4.7.12.4.3 4.7.12.4.4 4.7.12.4.5 4.7.12.4.6 4.7.12.4.7 4.7.12.4.8 4.7.12.4.9 4.7.12.4.10 4.7.12.4.11 4.7.12.4.12 4.7.12.4.13 4.7.12.4.14 4.7.12.4.15 4.7.13 4.7.13.1 4.7.13.2 4.7.13.2.1 4.7.13.2.2 4.7.13.2.3 4.7.13.2.4 4.7.13.2.5 4.7.14 4.7.14.1 4.7.14.1.1 4.7.14.1.2 4.7.14.1.3 4.7.14.2 4.7.14.3 4.7.14.3.1 4.7.14.3.2 4.7.14.3.3 4.7.14.3.4 4.7.15 4.7.15.1 4.7.15.2 4.7.15.3 4.7.15.4 4.7.15.5 Bereichen Bühnenkunst, Regie, Schauspiel, Orchester sowie allen anderen Kunstbereichen (z. B. Malerei, Bildhauerei und Schriftstellerei) ................................................................................... 142 Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter...................................... 143 Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten................................................ 144 Rechtliche Grundlagen....................................................................... 144 Definitionen ........................................................................................ 145 Aufenthaltsdauer ................................................................................ 145 Bewilligungsvoraussetzungen ............................................................ 146 Arbeitsvertrag (Lohn- und Arbeitsbedingungen) ................................. 146 Quantitative Begrenzung (betriebliche Kontingentierung) ................... 148 Verfahren für die Erteilung der Bewilligung ........................................ 150 Visum zum Stellenantritt..................................................................... 152 Ersatzgesuch ..................................................................................... 153 Stellen- und Kantonswechsel ............................................................. 153 Information der Cabaret-Tänzerinnen ................................................ 153 Kontrollen ........................................................................................... 153 Sanktionen ......................................................................................... 154 Rückkehrhilfe für Cabaret-Tänzerinnen .............................................. 154 Cabaret-Tänzerinnen aus EU/EFTA-Staaten ..................................... 154 Bau (Bauspezialisten, Messestandbauer, Monteure, Werkpersonal) .. 155 Allgemeines ....................................................................................... 155 Ausführungen zu einzelnen Tätigkeiten und Funktionen .................... 156 Bauspezialisten .................................................................................. 156 Messestandbauer .............................................................................. 156 Monteure von vorfabrizierten Fertighäusern ....................................... 156 Monteure für Fahrnisbauten und Bauprovisorien ................................ 156 Werkpersonal von ausländischen Lieferwerken ................................. 156 Transport ........................................................................................... 157 Berufschauffeurinnen und -chauffeure von internationalen Transportunternehmen....................................................................... 157 Transportunternehmen mit Sitz in der Schweiz .................................. 157 Transportunternehmen mit Sitz im Ausland ........................................ 158 Regelung für das Fürstentum Liechtenstein ....................................... 158 Besatzungsmitglieder in Luftfahrzeugen............................................. 158 Besatzungsmitglieder auf Binnenschiffen schweizerischer Unternehmen ..................................................................................... 159 Ausgangslage .................................................................................... 159 Erwägungen und arbeitsmarktliche Auflagen ..................................... 159 Arbeitsbedingungen ........................................................................... 161 Bewilligungsablauf ............................................................................. 161 Haushalt............................................................................................. 162 Allgemeines ....................................................................................... 162 Anstellungsbedingungen für Hausangestellte für Haushaltsaufgaben und/oder Kinderbetreuung.................................................................. 163 Vertrag ............................................................................................... 164 Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder ................................... 165 Anstellungsbedingungen für Hausangestellte von pflegebedürftigen und schwer kranken Personen sowie von Menschen mit Behinderung167 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 11 (Stand 10.11.2015) 4.7.16 4.7.16.1 4.7.16.2 4.7.16.3 Religiöse Tätigkeiten .......................................................................... 168 Grundsätze ........................................................................................ 168 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE bzw. einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE ................................................................... 169 Kriterien für die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE .............................................. 170 4.8 Sonderregelungen ................................................................................... 170 4.8.1 4.8.1.1 4.8.1.2 4.8.1.3 4.8.1.3.1 4.8.1.3.2 4.8.1.3.3 4.8.1.3.4 4.8.1.4 4.8.1.4.1 4.8.1.4.2 4.8.1.5 4.8.1.5.1 4.8.1.5.2 4.8.1.6 4.8.1.7 4.8.1.8 4.8.2 4.8.2.1 4.8.2.2 4.8.2.3 4.8.2.4 4.8.2.5 4.8.2.6 4.8.2.6.1 4.8.2.6.2 4.8.2.6.3 4.8.2.6.4 4.8.2.7 4.8.2.8 Weisungen zum GATS (General Agreement on Trade in Services) ... 170 GATS: Übersicht ................................................................................ 170 Einleitung ........................................................................................... 171 Die Grundprinzipien des GATS .......................................................... 172 Gleichbehandlung ausländischer Dienstleistungserbringer/innen ....... 172 Transparenz ....................................................................................... 173 Zulassungsverfahren.......................................................................... 173 Schrittweise Liberalisierung (Marktzugang, Inländerbehandlung) ....... 173 Welche Verpflichtungen im Ausländerrecht ergeben sich für die Schweiz aus dem GATS-Abkommen? ............................................... 173 Welches sind die allgemeinen Verpflichtungen, welche die Schweiz durch die Unterzeichnung des GATS-Abkommens im Ausländerrecht eingegangen ist? ................................................................................ 173 Welches sind die speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im Rahmen des GATS eingegangen ist? ................................................ 174 Welche Bewilligungskategorien werden zur Erfüllung der speziellen schweizerischen Verpflichtungen herangezogen? .............................. 176 Bewilligungen, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG (bzw. des EFTA-Übereinkommens) an EU/EFTAStaatsangehörige erteilt werden ......................................................... 176 Bewilligungen, die im Rahmen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an Drittstaatsangehörige erteilt werden ............................................................................................... 177 Inwieweit werden die Kantone durch das GATS verpflichtet? ............. 178 Zusammenfassung............................................................................. 178 Bemerkungen..................................................................................... 178 Dienstleistungserbringer .................................................................... 178 Definition der Dienstleistungen ........................................................... 179 Anwendungsfälle in der Praxis ........................................................... 180 Bewilligungsvoraussetzungen ............................................................ 180 Soziale Sicherheit .............................................................................. 181 Das Entsendegesetz .......................................................................... 181 Bewilligungskategorien ...................................................................... 182 Einsätze als Entsandte oder Dienstleistungserbringer bis 8 Tage (Art. 14 VZAE) ........................................................................................... 182 Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE .......... 182 Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE ............................... 182 Bewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE ............................... 182 Dienstleistungen im Rahmen des GATS/WTO ................................... 182 Abgrenzung zum Personalverleih ....................................................... 182 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 12 (Stand 10.11.2015) 4.8.2.9 4.8.3 4.8.4 4.8.4.1 4.8.4.2 4.8.4.3 4.8.4.3.1 4.8.4.3.2 4.8.4.3.3 4.8.4.4 4.8.5 4.8.5.1 4.8.5.2 4.8.5.3 4.8.5.3.1 4.8.5.3.2 4.8.5.3.3 4.8.5.4 4.8.5.4.1 4.8.5.4.2 4.8.5.4.3 4.8.5.4.4 4.8.5.5 4.8.5.5.1 4.8.5.5.2 4.8.5.5.3 4.8.5.5.4 4.8.5.5.5 4.8.5.5.6 4.8.5.5.7 4.8.5.6 4.8.5.7 4.8.5.7.1 4.8.5.7.2 4.8.5.8 4.8.6 Gesuchsabwicklung ........................................................................... 183 Grenzgängerinnen und Grenzgänger: Vereinbarungen mit den Nachbarstaaten; Festlegung der Grenzzonen .................................... 185 Verleih ausländischer Arbeitskräfte aus Drittstaaten .......................... 187 Schema zum Verleih von Arbeitnehmenden....................................... 187 Merkmale des Personalverleihs ......................................................... 187 Verleih von aus dem Ausland neu zuziehenden Drittstaatsangehörigen ....................................................................... 188 Grundsatz gemäss Artikel 21 AVG ..................................................... 188 Ausnahmen vom Grundsatz ............................................................... 188 Sonderfälle (Wechsel des Verleihers, des Einsatzbetriebes oder des Projektes sowie Weiterbeschäftigung nach Beendigung des Projektes)........................................................................................... 189 Zuständigkeit für die Einholung und Erteilung der Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ....................................................................... 190 Regelung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich .... 190 Anerkannte Flüchtlinge (B) und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (F) ...................................................................................................... 190 Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen (B) ...................................................................................................... 190 Vorläufig Aufgenommene (F) ohne Flüchtlingseigenschaft................. 191 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit .......................................... 191 Beschäftigungsprogramme ................................................................ 191 Aus- und Weiterbildung ...................................................................... 191 Schutzbedürftige (S) .......................................................................... 192 Wartepflicht ........................................................................................ 192 Beschäftigungsprogramme ................................................................ 192 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit .......................................... 192 Aus- und Weiterbildung ...................................................................... 192 Asylsuchende (N) ............................................................................... 193 Wartepflicht ........................................................................................ 193 Beschäftigungsprogramme ................................................................ 193 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit .......................................... 193 Vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit.............................. 193 Vorrang .............................................................................................. 194 Die periodische Befristung der Bewilligung und das Arbeitsverbot nach Ablauf der Ausreisefrist ............................................................. 194 Aus- und Weiterbildung ...................................................................... 194 Pilotprojekt des Schweizer Bauernverbandes (SBV) «Arbeiten in der Landwirtschaft» .................................................................................. 195 Verhältnis Asylgesuch zum Verfahren gemäss dem Ausländergesetz (AuG) und der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) und die Erteilung von Kontingenten ............. 195 Kein Gesuchsverfahren nach AuG/VZAE ........................................... 195 Keine Kontingente .............................................................................. 195 Erfassung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich.... 195 Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein ...................................................................................... 196 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 13 (Stand 10.11.2015) 4.8.7 4.8.7.1 4.8.8 4.8.8.1 4.8.8.2 4.8.8.3 4.8.8.4 4.8.8.4.1 4.8.8.4.2 4.8.8.5 4.8.8.6 4.8.9 4.8.10 4.8.11 5 Anwendung des «Memorandum of Understanding» zwischen der Schweiz und Kanada ......................................................................... 196 Vereinfachung der Zulassungsbedingungen zum Arbeitsmarkt für kanadische Staatsangehörige ............................................................ 196 Schwarzarbeit .................................................................................... 197 Begriff der Schwarzarbeit ................................................................... 197 Wer gilt als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerrechts? .................... 197 Was bedeutet «Erwerbstätigkeit» bzw. «beschäftigen» oder «arbeiten lassen» im Sinne des Ausländerrechts?............................................. 198 Bewilligung von Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ................................ 198 Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt ....................................................... 198 Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt .................................................... 198 Welche Punkte gilt es zu beachten? .................................................. 199 Strafen und Sanktionen ...................................................................... 200 Zustimmungsverfahren nach Artikel 85 Absatz 2 VZAE für Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 20 Absatz 1 AuG 201 Schema Aneinanderreihen von Bewilligungen ................................... 202 Checkliste Gesuchunterlagen ............................................................ 203 AUFENTHALT OHNE ERWERBSTÄTIGKEIT, AUS WICHTIGEN ÖFFENTLICHEN INTERESSEN UND ALS SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL ................................................................ 204 5.1 Aus- und Weiterbildung ........................................................................... 204 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.4 5.1.5 5.1.6 Einführung ......................................................................................... 204 Allgemeines ....................................................................................... 204 Sechsmonatige Aufenthaltsregelung und erleichterte Zulassung nach einem Schweizer Hochschulabschluss (Art. 21 Abs. 3 AuG) .............. 207 Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb .......................................... 208 Ausbildung mit obligatorischem Praktikum ......................................... 209 Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule oder Fachhochschule ......................................................................... 209 5.2 Aufenthalte für medizinische Behandlungen ........................................ 209 5.3 Rentnerinnen und Rentner ...................................................................... 209 5.4 Pflege- und Adoptivkinder....................................................................... 211 5.4.1 5.4.2 5.4.3 5.4.4 5.4.4.1 5.4.4.2 5.4.4.3 5.4.4.4 5.4.4.5 Einführung ......................................................................................... 211 Wirkungen der ausländischen Adoption ............................................. 212 Von der Schweiz nicht anerkannte Adoption ...................................... 213 Aufnahmeverfahren............................................................................ 213 Allgemeines ....................................................................................... 213 Einreisebewilligung ............................................................................ 213 Aufenthaltsbewilligung ....................................................................... 214 Adoption durch Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz .......... 214 Aufnahme eines Kindes ohne spätere Adoption (Pflegekind) ............. 215 5.5 Wichtige öffentliche Interessen .............................................................. 216 5.5.1 5.5.2 Grundsatz .......................................................................................... 216 Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit 216 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 14 (Stand 10.11.2015) 5.6 Schwerwiegende persönliche Härtefälle ................................................ 217 5.6.1 5.6.2 5.6.2.1 5.6.2.2 5.6.2.2.1 5.6.2.2.2 5.6.2.2.3 5.6.2.2.4 5.6.2.2.5 5.6.2.3 5.6.2.4 5.6.3 5.6.4 5.6.4.1 5.6.4.1.1 5.6.4.1.2 5.6.4.2 5.6.4.3 5.6.4.4 5.6.4.5 5.6.4.6 5.6.4.7 5.6.4.8 5.6.5 5.6.5.1 5.6.5.2 5.6.5.3 5.6.5.4 5.6.5.5 5.6.5.5.1 5.6.5.5.2 5.6.5.5.3 5.6.5.5.4 5.6.5.5.5 5.6.5.6 5.6.5.7 Grundsätzliches ................................................................................. 217 Personen aus dem Ausländerbereich................................................. 218 Personen ohne Aufenthaltsstatus....................................................... 218 Personen ohne Erwerbstätigkeit......................................................... 218 Konkubinatspaare ohne Kinder .......................................................... 218 Konkubinatspaare mit Kindern ........................................................... 218 Aufenthalt zur Vorbereitung der Heirat ............................................... 219 Aufenthaltsbewilligungen für gleichgeschlechtliche Partner ................ 220 Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel ................ 221 Personen, deren Ehe oder Familiengemeinschaft aufgelöst wurde .... 226 Personen mit einer vorläufigen Aufnahme .......................................... 226 Personen aus dem Asylbereich .......................................................... 227 Massgebliche Kriterien für einen Härtefall .......................................... 227 Integration der ausländischen Person (Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZAE) ... 227 Respektierung der Werte der Bundesverfassung ............................... 228 Erlernen einer Landessprache ........................................................... 229 Respektierung der Rechtsordnung (Art. 31 Abs.1 Bst. b VZAE) ......... 229 Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Art. 31 Abs.1 Bst. c VZAE) ................................................................................................ 229 Finanzielle Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE ) ............................................................................................... 229 Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Art. 31 Abs.1 Bst. e VZAE) .. 230 Gesundheitszustand (Art. 31 Abs.1 Bst. f VZAE) ............................... 231 Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE) ........................................................................... 231 Offenlegung der Identität (Art. 31 Abs. 2 VZAE) ................................. 231 Berufliche Grundbildung von Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt (Art. 30a VZAE) .................................................................................. 232 Allgemeines ....................................................................................... 232 Begriff der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 1 VZAE) ............. 232 Teilnahme an Brückenangeboten (Art. 30a Abs. 1 VZAE) .................. 232 Prüfung des Gesuchs......................................................................... 233 Massgebliche Kriterien für die Prüfung des Gesuchs ......................... 234 Mindestdauer des Besuchs der obligatorischen Schule (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE) ................................................................................... 234 Zeitpunkt der Gesucheinreichung (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE) ........ 234 Gesucheinreichung durch den Arbeitgeber und Einhaltung der Lohnund Arbeitsbedingungen (Art. 30a Abs. 1 Bst. b und c AuG) .............. 234 Gute Integration und Respektierung der Rechtsordnung (Art. 30a Abs. 1 Bst. d und e VZAE) ................................................................. 234 Pflicht zur Offenlegung der Identität (Art. 30a Abs. 1 Bst. f VZAE) ..... 235 Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Abschluss der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 2 VZAE) .............................. 235 Familienangehörige der lernenden Person (Art. 30a Abs. 3 VZAE) .... 235 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 15 (Stand 10.11.2015) 6 FAMILIENNACHZUG ................................................................................ 236 6.1 Allgemeine Grundsätze des Familiennachzugs .................................... 236 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.1.4 6.1.5 6.1.6 6.1.7 6.1.8 Vereinigung der Gesamtfamilie .......................................................... 236 Kind unverheirateter Eltern................................................................. 236 Fristen für den Familiennachzug ........................................................ 237 Gemeinsame Wohnung ..................................................................... 237 Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung ....................................... 238 Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug ............................... 238 Auflösung der Familiengemeinschaft ................................................. 238 Nachzug von gleichgeschlechtlichen Partnern ................................... 239 6.2 Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern .................. 239 6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.2.4 6.2.4.1 6.2.4.2 6.2.5 6.2.6 Familienangehörige ohne Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTA-Staat ........................................................................................ 239 Familienangehörige mit Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTAStaat .................................................................................................. 239 Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) beim Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern ..................... 240 Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................................ 241 Ehegatten .......................................................................................... 241 Kinder ................................................................................................ 241 Zulassung ausländischer Nachkommen von Schweizerinnen und Schweizern im Hinblick auf die Einbürgerung..................................... 242 Kinder ausländischer Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern242 6.3 Familienangehörige von Personen mit Niederlassungsbewilligung ... 242 6.3.1 6.3.2 Grundsätze ........................................................................................ 242 Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................................ 243 6.4 Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung .......... 243 6.4.1 6.4.2 6.4.2.1 6.4.2.2 6.4.2.3 6.4.3 Grundsatz .......................................................................................... 243 Voraussetzungen ............................................................................... 243 Zusammenwohnen............................................................................. 243 Bedarfsgerechte Wohnung................................................................. 244 Finanzielle Mittel ................................................................................ 244 Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................................ 244 6.5 Familienangehörige von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung ... 244 6.6 Familienangehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl ............... 245 6.7 Familienangehörige von vorläufig Aufgenommenen ............................ 245 6.8 Teilfamiliennachzug ................................................................................. 245 6.9 Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens........................ 247 6.10 Frist für den Familiennachzug ................................................................ 248 6.10.1 6.10.2 6.10.3 6.10.4 Grundsatz .......................................................................................... 248 Beginn der Fristen .............................................................................. 249 Übergangsregelung............................................................................ 250 Nachzug von Kindern nach Ablauf der Frist ....................................... 250 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 16 (Stand 10.11.2015) 6.11 Erwerbstätigkeit der Familienangehörigen ............................................ 252 6.12 Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug ................................ 252 6.13 Erlöschen der Ansprüche bei einem Widerrufsgrund .......................... 252 6.14 Erlöschen der Ansprüche bei Rechtsmissbrauch ................................ 256 6.14.1 6.14.2 6.14.2.1 6.14.2.2 6.14.2.3 6.14.2.4 6.14.3 6.14.3.1 6.14.3.2 Rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bestehende Ehe ............... 256 Scheinehen ........................................................................................ 259 Grundsatz .......................................................................................... 259 Zuständigkeiten und Zusammenarbeit der Behörden ......................... 260 Prüfung des Einreisegesuchs ............................................................. 263 Scheinehe als Straftatbestand ........................................................... 265 Zwangsheirat und Minderjährigenehe ................................................ 266 Rechtliche Folgen im Zivil- und Strafrecht .......................................... 266 Auswirkungen im Ausländerrecht ....................................................... 267 6.15 Aufenthaltsregelung nach Auflösung der familiären Gemeinschaft ... 269 6.15.1 6.15.2 6.15.3 6.15.3.1 6.15.3.2 6.15.3.3 6.15.3.4 6.15.3.5 Grundsatz .......................................................................................... 269 Erfolgreiche Integration ...................................................................... 270 Wichtige persönliche Gründe ............................................................. 272 Allgemeines ....................................................................................... 272 Vorhandensein gemeinsamer Kinder ................................................. 272 Tod des Ehegatten ............................................................................. 273 Fortführung der ehelichen Gemeinschaft ........................................... 274 Soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland .................................. 275 6.16 Beibehaltung der Aufenthalts- oder der Niederlassungsbewilligung während einer Ausbildung im Ausland .................................................. 277 6.17 Familiennachzug und Schutz des Privatlebens nach Artikel 8 EMRK 278 6.17.1 6.17.2 6.17.3 6.17.4 6.17.4.1 6.17.4.2 6.17.4.3 6.17.4.4 7 Geschützte familiäre Beziehungen ..................................................... 278 Voraussetzungen für die Berufung auf den Schutz des Familienlebens ................................................................................... 279 Umfang des Schutzes des Familienlebens nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK ................................................................................................ 279 Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ............................ 280 Grundsatz und öffentliches Interesse ................................................. 280 Besuchsrecht ..................................................................................... 280 Zumutbarkeit der Ausreise ................................................................. 281 Zumutbarkeit der Ausreise von schweizerischen Kleinkindern ........... 282 MITARBEITERINNEN UND MITARBEITER VON AUSLÄNDISCHEN VERTRETUNGEN UND INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, STAGIAIRES UND DELEGIERTE BEI INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, PRIVATE HAUSANGESTELLTE ........................... 285 7.1 Begriffe und Rechtsgrundlagen.............................................................. 285 7.1.1 Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA) ...................... 286 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 17 (Stand 10.11.2015) 7.2 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen (diplomatische und ständige Missionen, konsularische Posten) und von IO ........................................................................................................ 286 7.2.1 7.2.2 7.2.2.1 7.2.2.2 7.2.2.3 7.2.3 7.2.3.1 7.2.3.2 7.2.3.2.1 7.2.3.2.2 7.2.3.2.3 7.2.3.3 7.2.3.4 7.2.3.5 7.2.4 7.2.5 7.2.5.1 7.2.5.1.1 7.2.5.1.2 7.2.5.2 7.2.6 7.2.6.1 7.2.6.2 7.2.7 7.2.7.1 7.2.7.2 Einreise in die Schweiz ...................................................................... 286 Legitimationskarte des EDA ............................................................... 286 Allgemeines ....................................................................................... 286 Rekrutierung an Ort und Stelle ........................................................... 287 Sonderfälle ......................................................................................... 287 Erwerbstätigkeit ................................................................................. 288 Hauptberechtigte Person.................................................................... 288 Ehegatten und Kinder von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ausländischer Vertretungen und von internationalen Beamtinnen und Beamten ............................................................................................ 288 Bestätigung für den erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt .............. 288 Ausweis Ci (besondere Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit) ................................................................................ 289 Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel ................................................ 290 Ehegatten und Kinder des von IO berufenen Personals ..................... 291 Ferienbeschäftigung........................................................................... 291 Grenzgängerinnen und Grenzgänger ................................................. 291 Verlust des Anspruchs auf die Legitimationskarte .............................. 291 Pensionierung der hauptberechtigten Person..................................... 291 Internationale Beamtinnen und Beamte ............................................. 291 Pensionierung von internationalen Beamtinnen und Beamten nach den Regeln der IO .............................................................................. 291 Vorzeitiger Ruhestand........................................................................ 292 Pensionierte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen ...................................................................................... 292 Unabhängiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten und der Kinder.......... 293 Ehegatte ............................................................................................ 293 Kinder ................................................................................................ 293 Tod, Scheidung oder endgültige Versetzung der hauptberechtigten Person ............................................................................................... 294 Folgen für den Ehegatten ................................................................... 294 Folgen für die Kinder .......................................................................... 294 7.3 Stagiaires bei ausländischen Vertretungen und IO .............................. 295 7.3.1 7.3.2 7.3.3 Einreise .............................................................................................. 295 Aufenthalt ........................................................................................... 295 Ausreise ............................................................................................. 296 7.4 Delegierte von internationalen Konferenzen ......................................... 296 7.4.1 7.4.2 7.4.3 Einreise .............................................................................................. 296 Verlängerung des Visums .................................................................. 296 Ausreise ............................................................................................. 296 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 18 (Stand 10.11.2015) 7.5 Private Hausangestellte ........................................................................... 296 8 ENTFERNUNGS- UND FERNHALTEMASSNAHMEN ............................. 297 8.1 Anwendbarkeit bei Personen aus EU- und EFTA-Staaten .................... 297 8.2 Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Änderung AuG) .............. 301 8.3 Beendigung des Aufenthaltes................................................................. 302 8.3.1 8.3.2 8.3.3 Widerruf von Bewilligungen (Art. 62 AuG) .......................................... 303 Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AuG) ....................... 309 Nichtverlängerung von Bewilligungen ................................................ 312 8.4 Einleitung Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen ........................... 313 8.5 Wegweisung ............................................................................................. 313 8.5.1 8.5.1.1 8.5.1.2 8.5.1.3 8.5.2 8.5.2.1 8.5.2.2 8.5.2.3 8.5.2.4 8.5.3 8.5.4 8.5.4.1 8.5.4.2 8.5.5 8.5.6 8.5.7 8.5.8 8.5.9 8.5.10 8.5.11 8.5.12 Ordentliche formelle Wegweisung (Art. 64, 64b, 64d–f AuG) ............. 314 Ausreisefrist und sofortige Vollstreckung (Art. 64d AuG) .................... 315 Verpflichtung nach Eröffnung der Wegweisungsverfügung (Art. 64e AuG) .................................................................................................. 317 Übersetzung der Wegweisungsverfügung (Art. 64f AuG) ................... 317 Formlose Wegweisung ....................................................................... 317 Wegweisung wegen gültigem Aufenthaltstitel in Schengen-Staat (Art. 64 Abs. 2 AuG) .................................................................................. 318 Wegweisung aufgrund eines Rückübernahmeabkommens (Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG) ............................................................................. 318 Wegweisung wegen Einreiseverweigerung nach Artikel 13 Schengener Grenzkodex (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG) ....................... 319 Anerkennung von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a VZAE) ................................................................................................ 319 Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) 319 Wegweisung nach dem Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) .................................................................................................. 321 Übernahme und Umsetzung der Dublin III-Verordnung ...................... 321 Wegweisung im Rahmen des Dublin-Verfahrens ............................... 321 Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides bei Ausländerinnen und Ausländern im Strafvollzug................................................................. 322 Wegweisung von minderjährigen Straftätern ...................................... 323 Wegweisung von unbegleiteten Minderjährigen ................................. 324 Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden ............................... 324 Vorgehen im Fall einer Ausschreibung im SIS ................................... 324 Vollzug der Wegweisung .................................................................... 324 Anordnung von Ersatzmassnahmen (vorläufige Aufnahme) ............... 324 Kasuistik ............................................................................................ 325 8.6 Ausweisung zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit ........ 325 8.6.1 8.6.2 8.6.3 Ausweisung durch das Bundesamt für Polizei (Art. 68 AuG) .............. 325 Ausweisung durch den Bundesrat ...................................................... 326 Vollzug und Strafbarkeit bei Missachtung ........................................... 326 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 19 (Stand 10.11.2015) 8.7 Massnahmen gegen anerkannte Flüchtlinge ......................................... 326 8.8 «Persona non grata»-Erklärung durch das EDA ................................... 327 8.9 Einreiseverbot (Art. 67 AuG) ................................................................... 327 8.9.1 8.9.1.1 8.9.1.2 8.9.1.3 8.9.1.4 8.9.2 Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (Art. 67 Abs. 1 und 2 AuG) ........................................................................................ 328 Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 1 AuG ..................................... 328 Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 2 AuG ..................................... 329 Dauer (Art. 67 Abs. 3 AuG) ................................................................ 329 Suspension und Aufhebung (Art. 67 Abs. 5 AuG) .............................. 329 Einreiseverbot des Bundesamtes für Polizei (Art. 67 Abs. 4 AuG)...... 331 8.10 Behördliche Meldepflichten .................................................................... 331 8.11 Administrative und strafrechtliche Sanktionen ..................................... 332 8.11.1 8.11.2 8.11.3 9 Administrative Massnahmen gegen Arbeitgeber ................................ 332 Strafrechtliche Sanktionen und Rechtsprechung ................................ 332 Rechtsprechung EuGH zur Rückführungsrichtlinie ............................. 335 AUSSCHAFFUNG UND ZWANGSMASSNAHMEN IM AUSLÄNDERRECHT ................................................................................ 337 9.1 Ausschaffung nach Artikel 69 AuG ........................................................ 337 9.2 Einleitung Zwangsmassnahmen ............................................................. 338 9.2.1 9.2.2 9.2.3 Arten der Zwangsmassnahmen.......................................................... 338 Voraussetzungen und Grundsätze ..................................................... 338 Rechtsschutz ..................................................................................... 339 9.3 Auswirkugen von internationalen Erlassen auf die Zwangsmassnahmen (EG-Rückführungsrichtlinie und Dublin IIIVerordnung).............................................................................................. 339 9.3.1 9.3.2 Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie ........................................ 339 Übernahme der Dublin III-Verordnung................................................ 340 9.4 Dringliche Änderungen des Asylgesetzes ............................................. 340 9.5 Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG ....................................... 340 9.6 Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG .......................................... 341 9.7 Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG ................................................. 342 9.8 Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG ................................................ 344 9.9 Dublin-Haft (Art. 76a AuG) ....................................................................... 345 9.9.1 9.9.1.1 9.9.2 9.9.2.1 9.9.3 Allgemeine Bedingungen zur Dublin-Haft ........................................... 346 Erhebliche Untertauchensgefahr zur Anordnung der Dublin-Haft ....... 346 Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens («Vorbereitungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens) ............................................................................. 347 Dublin-Haft während des Remonstrationsverfahrens ......................... 347 Dublin-Haft zur Sicherstellung des Überstellungsverfahrens («Ausschaffungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens) ................ 347 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 20 (Stand 10.11.2015) 9.9.3.1 9.9.4 9.9.4.1 9.9.4.2 9.9.5 9.9.6 Besondere zusätzliche Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten (Art. 76a Abs. 4 AuG) ......................................................................... 348 Haftanordnung und Haftüberprüfung im Dublin-Verfahren (Art. 80a nAuG) ................................................................................................ 348 Haftanordnung ................................................................................... 348 Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung ................................................................................... 348 Haftentlassung ................................................................................... 348 Besondere Bestimmungen für unbegleitete Minderjährige bezüglich der Anordnung der Dublin-Haft (Art. 80a Abs. 6 AuG) ........................ 349 9.10 Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung nach Artikel 77 AuG ................................................ 349 9.11 Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG ................................................ 349 9.12 Maximale Haftdauer nach Artikel 79 AuG .............................................. 351 9.13 Haftbedingungen nach Artikel 81 AuG ................................................... 352 9.14 Übersicht zu den Zwangsmassnahmen: ................................................ 354 9.15 Finanzielle Beteiligung des Bundes beim Bau von kantonalen Haftanstalten für den Vollzug der ausländerrechtlichen Administrativhaft ...................................................................................... 355 10 RECHTSSCHUTZ ...................................................................................... 356 10.1 Rechtliche Grundlagen ............................................................................ 356 10.2 Anspruch auf rechtliches Gehör ............................................................. 356 10.3 Akteneinsichtsrecht ................................................................................. 357 10.4 Begründungspflicht der Verfügung ........................................................ 357 10.5 Sprache der Verfügung ........................................................................... 358 10.6 Eröffnung der Verfügung......................................................................... 358 10.7 Rechtsmittelbelehrung ............................................................................ 359 10.8 Rechtsmittel und Rechtsbehelfe ............................................................. 359 10.8.1 10.8.2 10.8.3 10.8.4 Das Beschwerdeverfahren ................................................................. 359 Die Revision ....................................................................................... 361 Das Wiedererwägungsgesuch ........................................................... 361 Die Aufsichtsbeschwerde ................................................................... 362 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 21 (Stand 10.11.2015) 0 DIE RECHTSGRUNDLAGEN 0.1 Gegenstand Die Ausländergesetzgebung und die anwendbaren völkerrechtlichen Bestimmungen bilden die rechtliche Grundlage für die Kontrolle der Ein- und Ausreise von Ausländerinnen und Ausländern, für die Festlegung der Bedingungen ihrer Anwesenheit sowie für Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen. 0.2 Wichtige völkerrechtliche Abkommen 0.2.1 Bilaterale Verträge Das wichtigste bilaterale Abkommen im Migrationsbereich ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Die Schweiz hat weitere Verträge und Abkommen im Bereich der Niederlassung abgeschlossen. 0.2.1.1 Freizügigkeitsabkommen (FZA) und Protokoll zum Freizügigkeitsabkommen Für Angehörige von 27 EU-Mitgliedstaaten, ihre Familienmitglieder sowie gewisse Dienstleistungserbringer aus diesen Staaten sehen das FZA und das Protokoll zum FZA eine sehr umfassende und abschliessende Regelung des gegenseitigen Personenverkehrs vor (v. a. bezüglich der Einreise, der Zulassung, der Regelung des Aufenthalts, der Erwerbstätigkeit und des Familiennachzugs). Mit dem Protokoll I zum FZA wurden die neuen Mitgliedstaaten der Europäischen Union am 1. April 2006 Vertragspartner des FZA. Die Bestimmungen des FZA kommen für alle Vertragspartner (Schweiz und die 27 EU-Mitgliedstaaten; Bulgarien und Rumänien wurden am 1. Juni 2009 auch ins FZA aufgenommen, Protokoll II) zur Anwendung. Indessen wurden unterschiedliche Übergangsregelungen für die neuen Mitgliedstaaten getroffen. Das Abkommen vom 21. Juni 20011 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) sieht weitgehend dieselben Bestimmungen vor wie das FZA und sein Protokoll (Anhang 1). Der Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein wird im Rahmenvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum2 geregelt. Gemäss Artikel 6 dieses 1 2 BBl 2001 4963 ff., SR 0.632.319 SR 0.360.514.2 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 22 (Stand 10.11.2015) Rahmenvertrages gewährt die Schweiz den liechtensteinischen Staatsangehörigen die Freizügigkeit gemäss den Bestimmungen von Anhang K – Anlage 1 der konsolidierten Fassung des EFTA-Übereinkommens. Zu den Freizügigkeitsabkommen vgl. Weisungen II Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR. 142.20) ist für diese Staatsangehörigen nur noch in den wenigen Fällen subsidiär anwendbar, in denen das Abkommen und die Ausführungsbestimmungen des Bundesrats keine abweichenden Bestimmungen enthalten oder wenn die Regelung im AuG günstiger ist (Art. 2 AuG). Dies gilt etwa für die Integrationsförderung und die Ausgestaltung der Niederlassungsbewilligung (sie ist unbefristet und nicht an Bedingungen gebunden) sowie die Zulassung von Dienstleistungserbringern aus einem EU/EFTA-Mitgliedstaat, sofern die Dienstleistung die im FZA vorgesehene Dauer überschreitet. Die im AuG enthaltenen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sind ebenfalls anwendbar; sie müssen jedoch nach den massgeblichen EU-Richtlinien und -Verordnungen sowie den bisherigen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ausgelegt werden (siehe Ziff. 8.1). 0.2.1.2 Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen In folgenden Abkommen wird die Assoziierung der Schweiz an den sogenannten Schengen-Besitzstand geregelt: - Abkommen vom 26. Oktober 20043 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SAA); - Abkommen vom 26. Oktober 20044 in Form eines Briefwechsels zwischen dem Rat der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ausschüsse, die die Europäische Kommission bei der Ausübung ihrer Durchführungsbefugnisse unterstützen; - Übereinkommen vom 17. Dezember 20045 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags; 3 SR 0.362.31(BBl 2004 6447, 2004 5965) SR 0.360.268.11 (BBl 2004 6497) 5 SR 0.360.598.1 (BBl 2004 6493) 4 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 23 (Stand 10.11.2015) - Abkommen vom 28. April 20056 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung derjenigen Teile des Schengen-Besitzstands, die auf Bestimmungen des Titels IV des Vertrages zur Gründung der europäischen Gemeinschaft basieren; - Protokoll zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft, der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands. Die Dublin-Assoziierungsabkommen umfassen: - Abkommen vom 26. Oktober 20047 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags; - Übereinkommen vom 17. Dezember 20048 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (BBI 2004 6493); - Protokoll zum Dublin-Assoziierungsabkommen über die Teilnahme des Königreichs Dänemark an diesem Abkommen; - Protokoll zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft, der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags. 0.2.1.3 Niederlassungsverträge und -vereinbarungen Es ist zwischen den Niederlassungsverträgen und den Niederlassungsvereinbarungen zu unterscheiden. 6 SR 0.360.314.1 SR 0.142.392.68 (BBl 2004 6479) 8 SR 0.362.32 (BBl 2004 6493) 7 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 24 (Stand 10.11.2015) 0.2.1.3.1 Niederlassungsverträge Die Schweiz hat mit 31 Staaten Niederlassungsverträge abgeschlossen (vgl. Anhang «Liste der Niederlassungsverträge»). Aus diesen Verträgen lässt sich kein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung mehr herleiten (BGE 106 Ib 125 ff., 120 Ib 360 ff., 110 Ib 66, BGE 132 II 65 betreffend die Gültigkeit des russischen Niederlassungsvertrages und BGE 139 V 263 mit Ausführungen zur Weitergeltung von Verträgen aus völkerrechtlicher Sicht). Die Freizügigkeitsbestimmungen gelten lediglich für Angehörige eines Vertragsstaates, welche bereits nach den Bestimmungen der schweizerischen Ausländergesetzgebung eine Niederlassungsbewilligung erhalten haben. Bis zum Inkrafttreten des AuG kam den Niederlassungsverträgen im Zusammenhang mit dem Kantonswechsel von Niedergelassenen eine bestimmte Bedeutung zu. Artikel 37 AuG sieht nun generell vor, dass Personen mit einer Niederlassungsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel haben. Vorbehalten bleiben die Widerrufsgründe nach Artikel 63 AuG. Damit haben die Niederlassungsverträge auch in diesem Bereich keine weitergehende Bedeutung mehr. 0.2.1.3.2 Niederlassungsvereinbarungen Die Niederlassungsvereinbarungen bilden eine Ergänzung zu den Niederlassungsverträgen. Sie gewähren einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach einer bestimmten Aufenthaltsdauer (siehe dazu Ziff. 3.4.3.2). Die Schweiz hat mit dem Fürstentum Liechtenstein und folgenden EU-Mitgliedstaaten Niederlassungsvereinbarungen abgeschlossen (vgl. auch Anhang «Liste der Niederlassungsvereinbarungen, die einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung einräumen»): Belgien, Deutschland, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, der Niederlande, Österreich, Portugal und Spanien. 0.2.1.4 Rekrutierungsabkommen Die Schweiz hat am 2. März 1961 mit Spanien (SR 0.142.113.328) und am 10. August 1964 mit Italien (SR 142.114.548) Abkommen über die Anwerbung von Arbeitskräften abgeschlossen. Beide Abkommen bestätigen den Grundsatz der privaten Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte. Sie regeln die Anwerbung, die Übernahme der Reisekosten, die Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie Sozialmassnahmen. Das Abkommen mit Italien enthält zudem Bestimmungen über die Erneuerung der Bewilligungen, den Stellenwechsel und den Familiennachzug. Aus Gründen der Rechtsgleichheit hat die Schweiz im Jahr 1967 die den italienischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gewährten Begünstigungen auch auf die Bürgerinnen und Bürger der übrigen Staaten Westeuropas ausgedehnt (BBl 1978 II 174), ohne dass damit aber Rechtsansprüche eingeräumt worden wären. Nach dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens EU/EFTA (FZA) haben diese Abkommen an Bedeutung verloren und kommen nur noch subsidiär zur Anwendung (Art. 2 AuG). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 25 (Stand 10.11.2015) 0.2.1.5 Vereinbarungen über den Austausch von Stagiaires Die Schweiz hat mit 32 Staaten Vereinbarungen über den Austausch von Stagiaires (Stagiaires-Abkommen; siehe die Liste der Länder und weiterführende Informationen unter Ziff. 4.4.9) getroffen. Die vertragsschliessenden Länder verpflichten sich, pro Kalenderjahr eine bestimmte Anzahl junger Berufsleute zu einem höchstens achtzehnmonatigen Weiterbildungsaufenthalt zuzulassen. Der Bundesrat kann Stagiaires-Abkommen in eigener Kompetenz abschliessen (Art. 100 Abs. 2 Bst. e i. V. m. Art. 30 Abs. 1 Bst. g AuG). Das Verfahren und die Bewilligungserteilung richten sich nach den Stagiaires-Abkommen und den zwischenstaatlichen Verwaltungsvereinbarungen (Art. 42 Abs. 1 VZAE). 0.2.1.6 Abkommen über Grenzgängerinnen und Grenzgänger Grenzgängerabkommen wurden mit den folgenden Staaten abgeschlossen: - mit der Bundesrepublik Deutschland: Abkommen vom 21. März 1970 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.913.63), geändert mit Briefwechsel vom 22. Dezember 1975 (SR 0.631.256.913.631); - mit Frankreich: Abkommen vom 1. August 1946 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Grenzverkehr (SR 0.631.256.934.91); zusätzliche Vereinbarung vom 15. April 1958 zwischen der Schweiz und Frankreich über die Arbeitskräfte im kleinen Grenzverkehr (SR 0.142.113.498). Danach haben die Staatsangehörigen beider Länder nach einer ununterbrochenen, zehnjährigen unselbstständigen Tätigkeit als Grenzgängerinnen und Grenzgänger Anspruch auf Verlängerung der Grenzgängerbewilligung. Dieser Anspruch besteht jedoch nicht, wenn schwere Störungen des Arbeitsmarktes vorliegen; - mit Österreich: Abkommen vom 13. Juni 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.916.33); - mit Italien: nicht publiziertes Übereinkommen vom 21. Oktober 1928 über den Grenzverkehr. Diese Abkommen legen die Bewilligungsvoraussetzungen, die Rückkehrpflicht in die benachbarte Grenzzone sowie die Grenzzonen fest. Für Angehörige der EU- und EFTA-Staaten haben sie nur noch dann eine Bedeutung für die Definition der Grenzzonen, wenn für das Freizügigkeitsabkommen noch eine Übergangsfrist bezüglich der Höchstzahlen gilt (zurzeit EU-2). Für Drittstaatsangehörige, die in einem Nachbarstaat leben und in der Schweiz arbeiten, gelten insbesondere die Grenzzonen weiterhin. Siehe auch die Ziffern 4.4.13 und 4.8.3. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 26 (Stand 10.11.2015) 0.2.2 0.2.2.1 Multilaterale Abkommen Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen; Sitzabkommen mit internationalen Organisationen Aufgrund ihrer internationalen Verpflichtungen ist die Schweiz grundsätzlich gehalten, den Angehörigen von ausländischen Vertretungen (Botschaften, ständigen Vertretungen und Konsulaten) die Einreise und den Aufenthalt zu gestatten; dasselbe gilt für intergouvernementale Organisationen, mit denen der Bundesrat ein Sitzabkommen geschlossen hat (Internationale Organisationen [IO]; vgl. Kap. 7). Die Rechtsstellung der Mitglieder von diplomatischen und konsularischen Vertretungen ergibt sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01) und dem Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR 0.191.02). Der Status von Beamtinnen und Beamten der in der Schweiz niedergelassenen internationalen Organisationen (IO) bestimmt sich nach den entsprechenden Sitzabkommen und einer analogen Anwendung der Wiener Übereinkommen. 0.2.2.2 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) enthält insbesondere in ihren Artikeln 3 und 8 für das Ausländerrecht relevante Bestimmungen. Artikel 3 (Verbot der Folter, der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung oder Behandlung) hält das Prinzip des Non-Refoulement (der Nichtrückschiebung) fest. Dieses besagt, dass ausländische Staatsangehörige nicht zur Ausreise in einen Staat gezwungen werden dürfen, wenn ihnen dort eine schwerwiegende menschenrechtswidrige Behandlung droht (BGE 111 Ib 68 ff., insbesondere S. 70 und 71, siehe auch Art. 25 Abs. 3 Bundesverfassung; BV). Alle an der Grenze ankommenden oder sich bereits auf dem Staatsgebiet aufhaltenden Ausländerinnen und Ausländer können sich auf dieses Prinzip berufen. Im Ausländerrecht kann Artikel 3 EMRK nur geltend gemacht werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer aus der Schweiz ausgeschafft werden muss (vgl. unveröff. Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1994 i. S. M.). Der Schutz des Privat- und Familienlebens ist in Artikel 8 EMRK verankert. Das Bundesgericht hat gestützt auf diesen Artikel einen grundsätzlichen Anspruch der Familienmitglieder im engeren Sinn auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung anerkannt, wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Aufenthaltsrecht besitzt und es der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller nicht zuzumuten ist, das Familienleben im Ausland fortzuführen (BGE 126 II 377; 122 II 1). Als Familienmitglieder im engeren Sinn gelten dabei der Ehegatte und die minderjährigen Kinder (unter 18 Jahren); unter besonderen Umständen (Abhängigkeit) gilt Artikel 8 EMRK auch für mündige Kinder (BGE 120 Ib 257 ff.; betreffend gleichgeschlechtliche Beziehungen vgl. BGE 126 II 425; BGE 115 Ib 4). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 27 (Stand 10.11.2015) Nach Artikel 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK vom 22. November 1984 (SR 0.101.07) dürfen Ausländerinnen und Ausländer, die sich rechtmässig in einem Land aufhalten, nur aufgrund eines rechtmässigen Entscheides ausgewiesen werden. Es muss ihnen die Möglichkeit gewährt werden, Gründe gegen den Entscheid geltend zu machen, den Entscheid überprüfen und sich vor der zuständigen Behörde vertreten zu lassen. Das AuG und seine Ausführungsverordnungen erfüllen diese konventionsrechtlichen Forderungen. 0.2.2.3 Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen und Staatenlosen Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) in Verbindung mit dem Protokoll über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) definiert den Flüchtlingsbegriff und statuiert Mindestgarantien zugunsten von Flüchtlingen. Kernstück bildet dabei das Non-Refoulement-Gebot, das sowohl in Artikel 33 FK als auch in Artikel 3 der EMRK enthalten ist. Dieses Gebot stellt zwingendes und unkündbares Völkerrecht dar (ius cogens). Demnach darf kein Staat einen Flüchtling in ein anderes Land ausweisen, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre. Verboten ist ferner, Personen in Staaten zurückzuschieben, in denen sie der Folter, unmenschlicher Behandlung oder anderen unmenschlichen oder besonders schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt wären. Das Abkommen begründet jedoch keinen Anspruch auf Asyl. Die Asylgewährung richtet sich vielmehr nach der nationalen Gesetzgebung. Das schweizerische Asylgesetz kennt einen gegenüber dem Völkerrecht leicht erweiterten Flüchtlingsbegriff (Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, AsylG; SR 142.31); es regelt das Verfahren zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Rechtsfolgen, die sich aus der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ergeben. Gemäss dem Abkommen vom 28. September 1954 über die Rechtsstellung von Staatenlosen (SR 0.142.40) wird anerkannten Staatenlosen grundsätzlich der gleiche Status gewährt wie Flüchtlingen. 0.2.2.4 Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) zielt darauf ab, die Rassendiskriminierung in all ihren Formen und in allen Bereichen des Lebens zu bekämpfen. Den Staaten steht es frei, die eigenen und die ausländischen Staatsangehörigen unterschiedlich zu behandeln, solange diese Unterscheidung nicht die Rassendiskriminierung zum Ziel oder im Ergebnis eine solche Wirkung hat. Das Übereinkommen verleiht indessen kein Recht auf Einreise in einen bestimmten Staat und Aufenthalt in demselben. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 28 (Stand 10.11.2015) Im Zeitpunkt der Ratifizierung hielt es die Schweiz für angebracht, bezüglich der arbeitsmarktrechtlichen Zulassungsgesetzgebung einen Vorbehalt anzubringen. Die derzeitige arbeitsmarktliche Zulassungspolitik der Schweiz beruht auf einem dualen System, das zwischen den Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten und denjenigen der anderen Staaten (den sogenannten Drittstaaten) unterscheidet. Diese Unterscheidung steht nicht in Widerspruch zum Übereinkommen, soweit sie auf einem Abkommen mit den betroffenen Ländern beruht. 0.2.2.5 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau Ziel des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau vom 18. Dezember 1979 (SR 0.108) ist die Verhinderung jeder mit dem Geschlecht begründeten Unterscheidung, Ausschliessung oder Beschränkung, die zum Ziel hat, die auf der Gleichberechtigung von Mann und Frau begründete Anerkennung, Inanspruchnahme oder Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten durch die Frau zu beeinträchtigen oder zu vereiteln. Diese Grundsätze gelten auch im Ausländerrecht. 0.2.2.6 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe Ziel des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105) ist es, die Wirksamkeit der Bekämpfung von Folter und anderer grausamer, unmenschlicher Misshandlung oder Behandlung weltweit zu verbessern. Kein Staat darf eine Person in einen anderen Staat ausweisen, abschieben oder an diesen ausliefern, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort Gefahr läuft, gefoltert zu werden (Art. 3). Dies ist die Verankerung des Non-Refoulement-Prinzips, das ebenfalls in den Artikeln 25 Absatz 3 BV und 3 EMRK enthalten ist. 0.2.2.7 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) gibt jedem Menschen das Recht, sich im Hoheitsgebiet eines Staates, in dem er sich rechtmässig aufhält, frei zu bewegen und seinen Wohnsitz frei zu wählen, aber auch das Land zu verlassen. Dieses Recht kann allerdings aus bestimmten, im Pakt genannten Gründen durch Gesetze eingeschränkt werden. Die Schweiz hat den Pakt unter dem Vorbehalt ratifiziert, dass gemäss der Ausländergesetzgebung die Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen nur für denjenigen Kanton gelten, der sie ausgestellt hat. 0.2.2.8 General Agreement on Trade in Services (GATS) Das Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15. April 1994 (GATS-Abkommen; SR 0.632.20) ist für die Schweiz am 1. Juli 1995 in Kraft getreten. Nur einzelne Bestimmungen des GATS-Abkommens sind direkt anwendbar und räumen den begünstigten Personen direkt durchsetzbare Rechte ein. Anhang 1B des Abkommens, der die Dienstleistungserbringer betrifft, enthält Grundsätze wie die Gleichbehandlung, die Transparenz, die schrittweise Libera- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 29 (Stand 10.11.2015) lisierung der Voraussetzungen für die Zulassung zum Markt, die Inländergleichbehandlung oder das Verfahren für die Zulassung zum Arbeitsmarkt. Im Ausländerrecht bedeutet dies, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich der Zulassungsvoraussetzungen und des Aufenthaltes bei vorübergehenden Dienstleistungen beachtet werden muss. Im Zeitpunkt der Ratifizierung hat sich die Schweiz vorbehalten, den Angehörigen der EU- und der EFTA-Staaten eine bevorzugte Behandlung einzuräumen. Vgl. Ziffer 4.8.1. 0.2.2.9 UNO-Kinderrechtskonvention Das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) zielt darauf ab, dem Kind tatsächlich und rechtlich einen besseren Schutz zu garantieren. Ohne dem Kind oder seinen Eltern einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf die Familienzusammenführung einzuräumen, fordert es, dass gestellte Anträge auf Ein- oder Ausreise von den Vertragsstaaten wohlwollend, human und beschleunigt bearbeitet werden (Art. 10 Abs. 1 der Konvention). Zudem hat die Schweiz einen Vorbehalt zu Artikel 10 Absatz 1 der Konvention angebracht (vgl. auch BGE 124 II 361 ff.). 0.2.2.10 Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption Das Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29. Mai 1993 (SR 0.211.221.311) ist am 1. Januar 2003 in Kraft getreten. Das Abkommen bezweckt, ein System der Zusammenarbeit zwischen Aufnahme- und Herkunftsstaaten zu institutionalisieren, um Missbräuche bei der internationalen Adoption zu bekämpfen (BBl 1999 5795 ff.). 0.3 0.3.1 Landesrechtliche Bestimmungen Bundesverfassung Artikel 121 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) überträgt die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung der Ausländerinnen und Ausländer dem Bund. Nach Artikel 121 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 185 Ziffer 3 BV hat der Bundesrat die Befugnis, gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden, die politische Ausweisung anzuordnen. 0.3.2 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene AuG regelt insbesondere die Zulassung und den Aufenthalt von erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländern ausserhalb des EU- und EFTA-Raums, die nicht zum Asylbereich gehören. Es enthält auch Grundsätze und Ziele der Integration von Ausländerinnen und Ausländern und schafft entsprechende Koordinationsinstrumente. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 30 (Stand 10.11.2015) Der Ausländerbereich wird mit dem AuG umfassend auf Gesetzesstufe (bis 1.1.08: hauptsächlich Verordnungen des Bundesrats) geregelt. Dadurch wird das Parlament bei der Festlegung der Ausländerpolitik direkt mit einbezogen. Für Angehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten gilt in erster Linie das Freizügigkeitsabkommen. Das AuG ist nur dann anwendbar, wenn es eine günstigere Regelung enthält oder wenn das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen vorsieht (Art. 2 AuG). Die Zulassung von erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten wird im AuG auf dringend benötigte qualifizierte Arbeitskräfte begrenzt. Diese im Grundsatz bereits seit 1991 verfolgte Politik wird auf Gesetzesstufe festgeschrieben. Das AuG verbessert im Vergleich zum bisherigen ANAG die Situation der rechtmässig und dauerhaft anwesenden Ausländerinnen und Ausländer. Erschwernisse insbesondere beim Berufs-, Stellen- oder Kantonswechsel sowie beim Familiennachzug werden abgebaut. Im Bereich Integration werden Grundsätze und Ziele aufgelistet. Ausländerinnen und Ausländer, die längere Zeit hier leben, sollen sich leichter am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben beteiligen können. Es wird auch vorausgesetzt, dass sie selber Anstrengungen für ihre eigene Integration unternehmen, dies insbesondere durch den Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache. Im Rahmen der Missbrauchsbekämpfung sieht das AuG verschärfte Massnahmen vor, insbesondere gegen das Schlepperwesen, die Schwarzarbeit und Scheinehen. Eine neue Bestimmung im ZGB sieht vor, dass bei offensichtlichen Scheinehen die Trauung verweigert werden kann (Art. 97a und 105 Ziff. 4 ZGB). 0.3.3 Vollzugsvorschriften zum AuG Im Rahmen seiner Kompetenzen und der entsprechenden Delegationsnormen (vgl. Art. 121 Abs. 1 BV; und insbesondere Art. 5 ff., 20 Abs. 1, 30 Abs. 2, 98 ff. und 124 Abs. 1 AuG) hat der Bundesrat folgende Vollzugsvorschriften zum AuG erlassen: - Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) - Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP, SR 142.203); - Verordnung vom 22. Oktober 2008 über das Einreise- und Visumverfahren (VEV, SR 142.204) - Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA, SR 142.205) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 31 (Stand 10.11.2015) - Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Gebühren zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Gebührenverordnung AuG, GebV-AuG, SR 142.209) - Verordnung vom 12. April 2006 über das Zentrale Migrationsinformationssystem (ZEMIS-Verordnung, SR 142.513) - Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA; SR 142.281); - Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5). 0.3.4 Weisungen und Erläuterungen zur Ausländergesetzgebung Zur Koordination der Praxis verfasste das Staatssekretariat für Migration (SEM; das bisherige Bundesamt für Migration BFM wurde mit Wirkung auf den 1. Januar 2015 zum Staatssekretariat ernannt) die vorliegenden Weisungen und Erläuterungen. Sie richten sich insbesondere an die rechtsanwendenden Behörden und die betroffenen Personen. Die Weisungen und Erläuterungen sind nicht in Papierform erhältlich, sie werden im Internet auf der Homepage des SEM veröffentlicht und laufend aktualisiert. Sie ersetzen die bisherigen «Weisungen und Erläuterungen» des BFM zum ANAG und traten am 1. Januar 2008 zusammen mit dem AuG und dessen Ausführungsverordnungen in Kraft. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 32 (Stand 10.11.2015) 1. VERFAHREN UND ZUSTÄNDIGKEITEN 1.1 Verfahrensgrundsätze bei der Entscheidfindung Die Bewilligungsbehörden haben bei ihren Entscheidungen grundsätzlich die wirtschaftlichen Interessen sowie die demografische, soziale und gesellschaftliche Entwicklung der Schweiz zu berücksichtigen (Art. 3 AuG). Die Behörden entscheiden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach pflichtgemässem Ermessen über die Erteilung, Erneuerung und Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen sowie über die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen. Sie berücksichtigen dabei die öffentlichen Interessen der Schweiz sowie die persönlichen Verhältnisse und den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG). Eingeschränkt wird dieses Ermessen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung besteht (Art. 42, 43, 48 und 50 AuG). Aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags, der Geschäftsgründung oder -beteiligung können für sich allein jedoch keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Auch erlischt ein solcher Anspruch bei missbräuchlicher Geltendmachung (Art. 51 AuG). Unter Vorbehalt der internationalen Vereinbarungen (FZA unter Ziff. 021.1 und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 [EMRK], Niederlassungsvereinbarungen usw.) sowie der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 42, 43, 48 und 50 AuG, Art. 60 AsylG, Rechte aus dem FZA) kann die Ausländerin oder der Ausländer somit weder auf Erteilung, Erneuerung (Art. 32, 33, 34 und 35 AuG; Art. 56 VZAE) oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung noch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung einen Rechtsanspruch geltend machen. Die Verwaltungsbehörden haben die durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten. Es besteht ein Anspruch, von den staatlichen Behörden ohne Willkür, rechtsgleich und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 8 und 9 BV). Im Ausländerrecht ist eine Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung der Artikel 8 und 9 BV aber nur möglich, wenn in der Sache selber ein Rechtsanspruch besteht (BGE 126 I 81 ff., BGE 133 I 185; das BGer hat jedoch seine Rechtsprechung in Bezug auf die ordentliche Einbürgerung dahingehend präzisiert, dass der Grundsatz des Willkürverbots nun über eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, vgl. BGE 138 I 375). Die über einen Ermessensspielraum verfügende Behörde hat jedes Überschreiten und/oder jeden Missbrauch ihres Ermessens zu unterlassen; andernfalls liegt gemäss der Gesetzgebung eine Rechtsverletzung vor (95 und 106 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110 und Art. 49 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren; VwVG, SR 172.021). Eine Überschreitung des Ermessens liegt dann vor, wenn die Behörde den Rahmen ihres Ermessensspielraumes verlässt und dort nach Ermessen entscheidet, wo das Gesetz keines vorsieht, oder streng schematisch entscheidet, ohne das Ermessen auszuüben. Unter dem Begriff des Ermessensmissbrauchs ist erstens Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 33 (Stand 10.11.2015) ein willkürliches Verhalten der Behörden und zweitens eine offensichtliche Verletzung gewisser Rechtsprinzipien und verfassungsrechtlicher Grundsätze, wie beispielsweise des Rechtsprinzips der Verhältnismässigkeit, des Rechtsgleichheitsgebots oder des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben, zu verstehen (A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, S. 333; U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 87 N 374 ff.; R. Rhinow/H. Koller/Chr. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N 1044 ff., 1298, 1303 ff.). Die Behörde hat sich bei ihren Entscheidungen an das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu halten und nur die dem Zweck angemessenen Mittel zu verwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dadurch zwei Forderungen erfüllt: Zum einen muss das verwendete Mittel geeignet sein, das durch das öffentliche Interesse vorgegebene Ziel zu erreichen, ohne aber gleichzeitig die persönlichen Freiheiten des Einzelnen allzu stark zu beeinträchtigen; zum anderen muss das angestrebte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zur notwendigen Einschränkung der persönlichen Freiheit stehen. Die Lehre teilt dieses Prinzip in drei Grundsätze auf: Grundsatz, wonach die staatlichen Eingriffe geeignet sein müssen, das angestrebte Ziel zu erreichen; Grundsatz der Notwendigkeit, der die staatlichen Eingriffe ausschliesst, die zum Erreichen des Zieles nicht notwendig sind; Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, wonach bei staatlichen Eingriffen zur Erreichung des angestrebten Zieles übermässige Beeinträchtigungen der verfassungsmässigen Rechte vermieden werden müssen (A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, S. 348ff; U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 111, N 486 ff.). Schliesslich haben die Behörden einen überspitzten Formalismus – der gemäss Rechtsprechung einer Rechtsverweigerung gleichkommt, welche gegen Artikel 29 Absatz 1 BV verstösst –zu vermeiden. Unter diesem Begriff ist der Versuch einer Behörde zu verstehen, reine Formvorschriften anzuwenden, um in der Sache selbst nicht entscheiden zu müssen. Das Bundesgericht schützt Formvorschriften nur, wenn sie durch ein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt sind und/oder die Anwendung des materiellen Rechts nicht unnötig erschweren. 1.2 1.2.1 Zuständigkeit der verschiedenen Behörden Allgemeines Die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den eidgenössischen und den kantonalen Ausländerbehörden ergibt sich aus den Artikeln 98 und 99 AuG, den Artikeln 83–86 VZAE und der Verordnung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (nachstehend: Verordnung des EJPD; SR 142.201.1). Für die Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen sind die Kantone zuständig, sofern in den massgeblichen Verordnungen oder den Weisungen nichts anderes bestimmt wird. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 34 (Stand 10.11.2015) 1.2.2 Verhältnis zwischen den kantonalen Ausländerbehörden und dem SEM Das SEM kann eine kantonale Ausländerbehörde weder zur Erteilung, Erneuerung oder Verlängerung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung noch zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verpflichten. Die Kantone treffen die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländerinnen und Ausländer nach Massgabe des Bundesrechts. Der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid ist endgültig, sofern nicht ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besteht. Im Rahmen der Ausübung seiner Aufsichtsbefugnisse steht dem Bund in jedem Fall ein endgültiges Entscheidungsrecht bei einem positiven kantonalen Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung zu (Art. 99 AuG, Art. 85 und 86 VZAE und die Verordnung des EJPD; vgl. hierzu Ziff. 1.3.1.2). Dieses so genannte Vetorecht kann selbst dann ausgeübt werden, wenn ein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung besteht. Gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen (AuG, VZAE, Verordnung des EJPD) haben die kantonalen Ausländerbehörden die Erteilung, Erneuerung oder Verlängerung von Bewilligungen an bestimmte Ausländerkategorien oder an bestimmte einzelne Personen dem SEM deshalb zur Zustimmung zu unterbreiten (vgl. Art. 99 AuG, Art. 85 und 86 VZAE und die Verordnung des EJPD). Zudem sind bestimmte Ausnahmen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Artikel 30 AuG und den Artikeln 26–51 VZAE ebenfalls zustimmungspflichtig und in der Verordnung des EJPD aufgeführt (Ziff. 1.3.1.2.1). Das SEM legt weiter fest, wann einer Ausländerin oder einem Ausländer frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilt werden kann (Art. 34 AuG und Art. 62 VZAE, vgl. Ziff. 1.3.2 und 3.4.3.2). 1.2.3 1.2.3.1 Verhältnis zwischen Ausländer- und Arbeitsmarktbehörden Arbeitsmarktlicher Vorentscheid Vor der erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung mit Erwerbstätigkeit entscheidet nach Artikel 83 Absatz 1 VZAE die nach dem kantonalen Recht für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständige Stelle, ob die Voraussetzungen erfüllt sind: a. zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Artikel 18–25 AuG; b. für die Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung durch eine Person oder ein Unternehmen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland nach Artikel 26 AuG; c. für den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 38 Absatz 3 AuG. Das Verfahren richtet sich nach dem kantonalen Recht. Arbeitsmarktliche Vorentscheide zu Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 33 AuG und zu Bewilligungen für Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter nach Artikel 32 AuG und Artikel Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 35 (Stand 10.11.2015) 20 VZAE leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde zur Zustimmung an das SEM weiter (Art. 85 VZAE Art. 1 der Verordnung des EJPD und Ziff. 4.6). ) Zudem entscheidet nach Artikel 83 Absatz 2 VZAE die nach dem kantonalen Recht für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständige Stelle, ob eine Kurzaufenthaltsbewilligung verlängert oder erneuert werden kann. Bei Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung, bei Asylsuchenden und vorläufig aufgenommenen Personen prüft sie zudem, ob ein Stellenwechsel bewilligt werden kann. 1.2.3.2 1.3 Verbindlichkeit des Entscheides der Arbeitsmarktbehörden Die Ausländerbehörden sind an die Entscheidungen der für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständigen Stelle gebunden. Sie können jedoch trotz Vorliegens eines positiven Vorentscheides oder einer positiven Stellungnahme die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern. Zustimmungsverfahren 1.3.1 Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen 1.3.1.1 Grundsatz Am 30. März 2015 hat das Bundesgericht ein zu veröffentlichendes Grundsatzurteil erlassen (Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 2015 2C_146/2014, von anderen Entscheiden gestützt, namentlich 2C_634/2014 vom 24. April 2015 und 2C_967/2014 vom 25. April 2015), wonach das SEM in Ausübung seiner Aufsichtsbefugnisse administrative Weisungen herausgeben kann, um die Bestimmungen des AuG zu konkretisieren und zuhanden der kantonalen Vollzugsbehörden festzulegen, welche Fälle ihm zur Zustimmung zu unterbreiten sind (oben genanntes Urteil, E. 4.3). Demzufolge können die erstinstanzlichen kantonalen Behörden dem SEM einen Entscheid unterbreiten, damit dieses prüft, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Bundesgericht hat jedoch Folgendes festgehalten: Wenn die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf dem Entscheid einer kantonalen Rekursbehörde beruht, müssen die Fälle, die der Zustimmung des SEM bedürfen, ausreichend auf Verordnungsstufe beschrieben werden, und nicht mehr auf Stufe der Weisungen des SEM (E. 4.4). Um der vom BGer festgestellten Situation Abhilfe zu schaffen, hat der Bundesrat die notwendigen gesetzgeberischen Arbeiten durchgeführt. Infolgedessen traten am 1. September 2015 die Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (nachstehend: Verordnung des EJPD; SR 142.201.1) und der neue Wortlaut von Artikel 85 VZAE in Kraft. Nach Artikel 99 AuG hat der Bundesrat die Kompetenz zu bestimmen, in welchen Fällen eine Zustimmung notwendig ist. Artikel 85 Absatz 2 VZAE überträgt diese Kompetenz an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 36 (Stand 10.11.2015) Die Verordnung des EJPD übernimmt die bisher in den Weisungen des SEM erwähnte Kasuistik und bestimmt die Fälle, die dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind (vgl. Ziff. 1.3.1.2.1). Benötigt die Erteilung, Erneuerung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung die Zustimmung vom SEM (Art. 99 AuG und Art. 85 Abs. 2 VZAE, Verorndung des EJPD), und kommt die kantonale Behörde zum Schluss, dass sie das Gesuch gutheissen will, unterbreitet sie den Fall dem SEM mit entsprechender Begründung zur Zustimmung und nimmt gleichzeitig die Übersteuerung auf ZEMIS vor. Auf die Begründung kann verzichtet werden, wenn sich diese ganz offensichtlich aus den Unterlagen ergibt. Die kantonale Behörde hat dem Gesuchsteller schriftlich mitzuteilen, dass das Gesuch unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM gutgeheissen wird. Das SEM kann die Zustimmung verweigern oder mit Bedingungen verbinden (Art. 86 VZAE). Will die kantonale Behörde dagegen die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verweigern, hat sie in eigener Zuständigkeit eine entsprechende Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen. In den zustimmungspflichtigen Fällen darf die kantonale Ausländerbehörde die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erst ausstellen, wenn die Zustimmung vom SEM vorliegt; andernfalls ist die erteilte Bewilligung ungültig (Art. 86 Abs. 5 VZAE). Gesuche von Personen, die nicht aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA stammen und die sich auf das FZA berufen können, sind dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten, sofern dies in der Verordnung des EJPD (Ziff. 1.3.1.2.1) vorgesehen ist oder im Einzelfall ausdrücklich angeordnet wird im Rahmen der Amtshilfe zwischen dem SEM und den zuständigen kantonalen Behörden (vgl. Ziff.1.3.1.2.2 und 1.3.1.2.3). Die kantonalen Ausländerbehörden übersteuern den Entscheid über die Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung mit der entsprechenden Funktion im ZEMIS direkt an das SEM. Bei der erstmaligen Erteilung von Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen mit Erwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 32 und 33 AuG wird dagegen bereits der arbeitsmarktliche Vorentscheid dem SEM unterbreitet. Es gilt das in Ziffer 4.6 festgelegte Verfahren. Hat der Kanton ernsthafte Zweifel, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung erfüllt sind, kann er das Gesuch dem SEM vorgängig zur Stellungnahme unterbreiten (Art. 85 Abs. 3 VZAE). 1.3.1.2 1.3.1.2.1 Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Enscheide Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Bewilligungen gemäss Verorndung des EJPD Die Verordnung des EJPD legt fest, welche Arten von Entscheiden dem Zustimmungsverfahren des SEM unterliegen. Die bisherigen Weisungen des SEM wur- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 37 (Stand 10.11.2015) den in die Verordnung des EJPD übernommen. Wo die Verordnung nichts anderes festlegt, gilt sie sowohl für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA als auch für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA. Aus Gründen der Lesbarkeit enhält die Verordnung des EJPD auch die Entscheide in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen, die dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind (Art. 30 Abs. 2 AuG, Art. 86 VZAE). Die arbeitsmarktlichen Vorentscheide (Art. 40 Abs. 2 AuG sowie Art. 83 und 85 VZAE) und die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung sind aus systematischen Gründen ebenfalls in der Verordnung des EJPD enthalten. Für weitere Einzelheiten siehe die hier verfügbare Verordnung des EJPD, welche die folgenden Bewilligungskategorien dem Zustimmungsverfahren des SEM unterstellt: a) Erteilung bestimmter erstmaliger Aufenthaltsbewilligungen für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) oder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) im Hinblick auf einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 1 der Verordnung des EJPD) Bei den übrigen Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 32 AuG und Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 33 AuG mit Erwerbstätigkeit muss bereits der arbeitsmarktliche Vorentscheid nach Artikel 83 VZAE dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden (Ziff. 1.2.3.1). Diese arbeitsmarktliche Zustimmung des SEM beinhaltet auch die aufenthaltsrechtliche Zustimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung. In diesen Fällen gilt das in Ziffer 4.6 festgelegte Verfahren. Gemäss Artikel 1 Buchstabe b der Verordnung des EJPD ist nur die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen, die in Anwendung von Artikel 30 Absatz 1 Buchstaben f, g, h und j AuG erteilt werden, sind dem SEM gemäss Artikel 1 Buchstaben a und c der Verordnung des EJPD zur Zustimmung zu unterbreiten. b) Erteilung bestimmter erstmaliger Aufenthaltsbewilligungen für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA im Hinblick auf einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 2 der Verordnung des EJPD) Gemäss Artikel 2 Buchstabe a der Verordnung des EJPD bestimmt das SEM die Liste der Staaten, mit denen ein erhöhtes Risiko einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz oder einer Umgehung der Aufenthaltsbestimmungen verbunden ist, im Hinblick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an Schülerinnen und Schüler, Studierende, Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und -doktoranden, akademische Gäste, Sabbatical Leaves und Bundesstipendiatinnen und -stipendiaten. Infolgedessen ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Staatsangehörige eines im Anhang «Zustimmungspflichtige Studierende» aufgeführten Staates dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten; Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 38 (Stand 10.11.2015) c) Erteilung und Verlängerung bestimmter Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen in speziellen Fällen (vgl. Art. 3 und 4 der Verordnung des EJPD) d) Erteilung bestimmter Kategorien von Bewilligungen in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. Art. 5 der Verordnung des EJPD) Verfügungen über die Ausnahme von den Zulassungsvoraussetzungen setzen immer einen vorgängigen positiven kantonalen Entscheid bezüglich der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung voraus (vgl. Ziff. 1.3.1.1). Fehlt dieser Entscheid, tritt das SEM auf das Gesuch nicht ein. Beabsichtigt die kantonale Behörde, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, hat sie in eigener Zuständigkeit eine entsprechende Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen (vgl. nach altem Recht: BGE 122 II 186 ff.). Da die in Artikel 5 der Verordnung des EJPD genannten Fälle nicht dem Zustimmungsverfahren von Artikel 99 AuG unterliegen, sind sie dem SEM auch dann zur Zustimmung zu unterbreiten, wenn eine kantonale Rekursbehörde eine Verfügung erlassen hat (Art. 30 Abs. 2 AuG). e) Erteilung bestimmter Aufenthaltsbewilligungen für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA im Rahmen des Familiennachzugs (vgl. Art. 6 der Verordnung des EJPD) 1.3.1.2.2 Bewilligungen, die dem SEM gemäss VZAE zur Zustimmung unterbreitet werden Im Rahmen der Amtshilfe zwischen dem SEM und den kantonalen Behörden kann die kantonale Vollzugsbehörde dem SEM jederzeit einen Entscheid unterbreiten, damit dieses prüft, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 85 Abs. 3 VZAE). 1.3.1.2.3 Bewilligungen, die auf Ersuchen des SEM zur Zustimmung unterbreitet werden Neben den in der Verordnung des EJPD und der VZAE genannten Fällen kann das SEM im Rahmen seiner spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde und zur Sicherstellung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs verlangen, dass die zuständige kantonale Vollzugsbehörde ihm bestimmte Fälle zur Zustimmung unterbreitet. Diese Möglichkeit besteht nicht, wenn eine kantonale Rekursbehörde bereits eine Verfügung erlassen hat. 1.3.2 Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung Das SEM setzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens bei den Niederlassungsbewilligungen nach Massgabe der gesetzlichen Vorschriften und den Verträgen mit dem Ausland im Einzelfall vorgängig fest, wann frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilt werden darf (Art. 99 AuG, Art. 3 Bst. d der Verordnung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 39 (Stand 10.11.2015) des EJPD). Mit der Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung entsteht weder ein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung noch ein Rechtsanspruch auf den Familiennachzug (zum alten Recht: BGE 125 II 633 ff.). Bei der Festlegung dieses Datums handelt es sich in der Regel lediglich um einen vollständig automatisierten Datenverarbeitungsvorgang im ZEMIS, bei welchem aufgrund des massgebenden Einreisedatums, des Zulassungsgrundes und der Nationalität die für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erforderliche Aufenthaltsfrist festgesetzt wird. Selbst wenn das SEM das frühestmögliche Datum für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung festgesetzt hat, kann es im Einzelfall die Zustimmung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung später noch aus materiellen Gründen verweigern (Art. 99 AuG). Dies kann insbesondere dann angezeigt sein, wenn die zuständige kantonale Behörde eine Niederlassungsbewilligung erteilen will, obschon Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 62 vorliegen (Art. 34 Abs. 2 Bst. b AuG). Das SEM entscheidet über die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Zustimmungsverfahren nur dann, wenn die zuständige kantonale Ausländerbehörde bereit ist, die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Für eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten die in Ziff. 3.4.3.5.2) geregelten Voraussetzungen (Art. 34 Abs. 3 und 4 AuG sowie Art. 62 und Art. 3 Bst. d der Verordnung des EJPD). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 40 (Stand 10.11.2015) 2 EINREISE IN DIE SCHWEIZ 2.1 Allgemeine Einreise- und Visumvorschriften Die wichtigsten Bestimmungen über die Einreise und die Visumerteilung finden sich im Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) und in der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung (VEV; SR 142.204). Darin wird auf die Schengen-Regelung verwiesen (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 / Schengener Grenzkodex; ABl. L 105 vom 13. April 2006 / Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 usw.). 2.1.1 Einreise- und Visumverfahren Ausführliche Angaben über das Einreiseverfahren sowie die Zuständigkeiten im Visumverfahren und die Regelung des Rechtsschutzes im Fall der Verweigerung oder Annullierung eines Visums finden sich in den Weisungen VII. zum Visumbereich des Staatssekretariats für Migration (SEM). 2.1.2 Visum aus humanitären Gründen Ein Visum aus humanitären Gründen kann auf den schweizerischen Vertretungen im Ausland erteilt werden, wenn bei einer Person offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist. Zum Verfahren siehe die Weisung vom 25. Februar 2014: Visumsantrag aus humanitären Gründen. 2.2 Eurodac und illegale Einreise Die Grenzposten und die Polizeibehörden der Kantone und Gemeinden nehmen von Ausländerinnen und Ausländern, die über 14 Jahre alt sind, die Abdrücke aller Finger ab, wenn sie an einer Schengen-Aussengrenze illegal in die Schweiz einreisen (an den Flughäfen; Art. 111i Abs. 1 AuG). Verschiedene Daten wie der Ort des Aufgreifens und das Datum der Fingerabdruckabnahme müssen der Zentraleinheit Eurodac übermittelt und gespeichert werden. Die oben genannten Behörden sowie die Ausländerbehörden können von Ausländerinnen und Ausländern, die über 14 Jahre alt sind und sich illegal in der Schweiz aufhalten, die Abdrücke aller Finger abnehmen, um zu überprüfen, ob sie schon in einem anderen Dublin-Staat ein Asylgesuch gestellt haben (Art. 111i Abs. 3 AuG). Ist dies der Fall, kann dies zu einer Dublin-Wegweisung gestützt auf Artikel 64a AuG führen (vgl.8.5.4.2). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 41 (Stand 10.11.2015) 2.3 Besondere Bestimmungen für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt 2.3.1 Anmeldung Ausländerinnen und Ausländer, die eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung benötigen, müssen sich vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts oder vor der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei der am Wohnort in der Schweiz zuständigen Behörde anmelden (Art. 12 Abs. 1 AuG), auch wenn sie über ein Visum verfügen. Für EU/EFTA-Angehörige sind das Freizügigkeitsabkommen und die diesbezüglichen Weisungen massgebend. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 42 (Stand 10.11.2015) Die Anmeldung richtet sich nach den Artikeln 9 ff. VZAE: 2.3.1.1 Anmeldung bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit Anmeldefrist Aufenthalt ohne Anmeldung (Art. 9 VZAE) Anmeldung für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten (Art. 10 VZAE) Verlängerung des Visums für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten (Art. 11 VZAE) Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten (90 Tage) innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten (180 Tage) nach der Einreise ist keine Anmeldung erforderlich. -- Innerhalb von 14 Tagen nach der Einreise, wenn eine Person für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit von mehr als drei Monaten einreist und ihr eine Einreiseerlaubnis aus-gestellt wurde (Abs. 1). 14 Tage vor Ablauf des Visums, wenn die Ausreise nicht innerhalb der im Visum festgelegten Frist erfolgen kann oder ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird. -- Spätestens 14 Tage vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts, wenn der Aufenthaltszweck nach der Einreise geändert wird (Abs. 2). 2.3.1.2 Anmeldung bei Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit Anmeldefrist Kurzfristige Erwerbstätigkeit (Art. 12 VZAE) Privatpersonal (Art. 13 VZAE) Grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit bis zu acht Tagen (Art. 14 VZAE) -- Zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder einer grenzüberschreitenden Dienstleistung von insgesamt vier Monaten innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten ist keine Anmeldung erforderlich; ausgenommen sind Cabaret -Tänzerinnen und -Tänzer (Abs. 1 und 3). -- Als Privatpersonal gelten erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, die ihren nicht erwerbstätigen Arbeitgeber im Rahmen eines bewilligungsfreien Aufenthalts begleiten. Es ist davon auszugehen, dass diese Personen in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Somit unterstehen sie den Anmelde- und Bewilligungs-vorschriften nach Artikel 9 VZAE. -- Für eine grenzüberschreitende Dienstleistung oder eine Erwerbstätigkeit im Auftrag eines ausländischen Arbeit-gebers, die weniger als acht Tage innerhalb eines Kalender-jahres dauert, ist keine An-meldung erforderlich. -- Eine Erwerbstätigkeit von insgesamt mehr als vier Monaten innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten kann nach der Anmeldung aufgenommen werden (Abs. 2). 2.3.2 2.3.2.1 -- Eine Anmeldung innerhalb von acht Tagen ist erforderlich, wenn die Tätigkeit länger als acht Tage innerhalb eines Kalender-jahres dauert. -- Unabhängig von der Auf-enthaltsdauer ist in den folgenden Bereichen vor Auf-nahme der Tätigkeit eine Anmeldung erforderlich: Bauhaupt- und Baunebenge-werbe, Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienst, Rei-sendengewerbe (Bundesgesetz über das Gewerbe der Reisenden), Erotikgewerbe. Einreise für einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit Grundsatz Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen grundsätzlich und unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 43 (Stand 10.11.2015) Bewilligung, welche bei der am vorgesehenen Arbeitsort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Art. 11 Abs. 1 AuG i. V. m. Art. 12 ff. VZAE). Ausgenommen sind Ausländerinnen und Ausländer, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbringen oder die im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers vorübergehend in der Schweiz erwerbstätig sind, wenn die Tätigkeit nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14 Abs. 1 VZAE). Eine Bewilligung ist jedoch erforderlich für eine grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit in einem der folgenden Bereiche: Bauhaupt- und Baunebengewerbe, Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienst, Reisendengewerbe (Bundesgesetz über das Gewerbe der Reisenden) und Erotikgewerbe (Art. 14 Abs. 3 Bst. a, b, c, d, e VZAE). Die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit, die weniger als acht Tage dauert, ist bewilligungspflichtig, wenn sich damit ein Stellenantritt verbindet (Ziff. 4.7.12.2.2). Für Ausländerinnen und Ausländer, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ein Visum benötigen, gilt das in Ziffer 2.3.2.2 unten beschriebene Verfahren. Nicht visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer wird empfohlen, eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zu beantragen (siehe Ziff. 2.3.2.3). 2.3.2.2 Visumverfahren Visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer haben ihr Einreisegesuch grundsätzlich bei der für ihren Wohnort zuständigen schweizerischen Auslandvertretung einzureichen. Diese darf das Visum erst ausstellen, wenn sie von der zuständigen Inlandbehörde (Bund oder Kanton) die Ermächtigung zur Visumerteilung erhalten hat. Für weitere Informationen im Visumbereich siehe Weisungen SEM VII zum Visumbereich. 2.3.2.3 Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung Für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (siehe Ziff. 2.3.2.1) müssen Ausländerinnen und Ausländer ungeachtet der Aufenthaltsdauer im Besitz einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung sein. Der Schengen-Besitzstand sieht für Personen, die nicht der Visumpflicht unterstehen, für die Einreise in die Schweiz keine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung mehr vor. Stellen Ausländerinnen und Ausländer nach ihrer Einreise in die Schweiz ein Gesuch zur Ausübung einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit, können die kantonalen Behörden in Anwendung von Artikel 17 AuG verlangen, dass die gesuchstellenden Personen den Entscheid über die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung im Ausland abwarten. Daher empfiehlt es sich, dass die Ausländerinnen und Ausländer, vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde eine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung beantragen. Mit einer Zusicherung kann der gesuchstellenden Person und vor allem auch ihrem Arbeitgeber die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Voraus in Form einer Verfügung garantiert werden. Zudem vereinfacht die Zusicherung die Formalitäten des Grenzübertritts, da der mitgeführte Hausrat nicht verzollt werden muss. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 44 (Stand 10.11.2015) 2.3.3 Einreise für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit 2.3.3.1 Grundsatz Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung. Enthält das Visum eine kürzere Aufenthaltsdauer, so gilt diese (Art. 10 Abs. 1 AuG). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich, die vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Art. 10 Abs. 2 AuG). 2.3.3.2 Visumverfahren Für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (d. h. einen Aufenthalt von über drei Monaten, insbesondere als Rentnerinnen und Rentner, als Studierende oder für medizinische Behandlungen) müssen sich Angehörige visumpflichtiger Staaten vor ihrer Einreise in die Schweiz ein nationales Visum besorgen (siehe Weisungen SEM nationale Visa). 2.3.3.3 Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung Für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit, der länger als drei Monate dauert, empfiehlt es sich, vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde eine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Erfolgt die Einreise ohne eine solche Zusicherung und wird erst danach eine Bewilligung für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten beantragt, können die kantonalen Behörden in Anwendung von Artikel 17 AuG verlangen, dass die gesuchstellende Person den Entscheid im Ausland abwartet. Mit einer Zusicherung kann der gesuchstellenden Person die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Voraus in Form einer Verfügung garantiert werden. Zudem vereinfacht die Zusicherung die Formalitäten des Grenzübertritts, da der mitgeführte Hausrat nicht verzollt werden muss. 2.3.4 Rechtsschutz Ausländerinnen und Ausländer, die ein Visum besitzen, das zu einem bewilligungspflichtigen Aufenthalt berechtigt, oder denen eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist, haben grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern nicht besondere Gründe vorliegen (falsche Angaben, Einreiseverbot usw.). Wird das Einreisevisum oder die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung widerrufen, steht daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 102 Ib 98, bestätigt im unveröff. BGE vom 16. Mai 2000 i.S. M.R., 2A.2/2000). Gegen Verfügungen, mit denen ein Visum verweigert, annulliert oder widerrufen wird, kann gestützt auf Artikel 5 VwVG (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; SR 172.021) i. V. m. Artikel 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 45 (Stand 10.11.2015) 3 AUFENTHALTSREGELUNG 3.1 3.1.1 Allgemeines Bewilligungsfreier Aufenthalt Rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen Aufenthalt im Schengen-Raum ohne Erwerbstätigkeit von bis zu drei Monaten (90 Tage) innerhalb von sechs Monaten (180 Tage) keine ausländerrechtliche Bewilligung. Enthält das Visum (bei visumpflichtigen Staatsangehörigen) eine kürzere Aufenthaltsdauer, so gilt diese (Art. 10 Abs. 1 AuG und Art. 9 Abs. 1 VZAE sowie Art. 5 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 20069 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK]). Wird ein Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit oder ein mehr als dreimonatiger Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich. Diese ist vor der Einreise bei der am Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 AuG). Gestützt auf Artikel 17 Absatz 1 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG). Die Einreise ist rechtmässig, wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweispapieren, das Visum, die Grenzkontrolle usw. eingehalten wurden und wenn der Einreise nicht ein persönliches Verbot wie eine Ausweisung oder ein Einreiseverbot entgegen stand (Art. 17 AuG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 AuG und Art. 2 Abs. 1 VEV.). 3.1.2 Anmeldung Ausländerinnen und Ausländer, die eine Bewilligung benötigen, müssen sich vor Ablauf der für sie geltenden Anmeldefrist bei der für den Wohnort zuständigen Behörde anmelden (Art. 10 und 12 VZAE). Diese Anmeldepflicht ist auch zu erfüllen, wenn sie eine Zusicherung der Bewilligung (Art. 5 VZAE) oder ein Visum erhalten haben. Nach Artikel 9 VEP gilt diese Anmeldepflicht auch für Freizügigkeitsberechtigte. Bei Bewilligungen bis zu vier Monaten nach Artikel 12 Absatz 1 VZAE ist keine Anmeldung erforderlich. Zuständig für die Entgegennahme der Anmeldung ist diejenige Gemeinde (oder andere Behörde gemäss kantonaler Regelung), in der sich der Mittelpunkt der 9 ABl. L 105 vom 13.4.2006, S. 1; zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 265/2010, ABl. L 85 vom 31.3.2010, S. 1 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 46 (Stand 10.11.2015) Lebensverhältnisse der Ausländerin oder des Ausländers befindet (Schwerpunkt der familiären, sozialen und privaten Beziehungen). 3.1.3 3.1.3.1 Meldepflicht der Beherberger Allgemeines Gestützt auf Artikel 16 AuG und 18 VZAE besteht für die entgeltliche Beherbergung von Ausländerinnen und Ausländern eine sofortige Meldepflicht des Beherbergers. Werden Ausländerinnen und Ausländer unentgeltlich beherbergt, besteht keine Meldepflicht der Gastgeberin oder des Gastgebers; vorbehalten bleiben allgemein gültige strengere kantonale Vorschriften. Ausländerinnen und Ausländer müssen ihre Ausweispapiere dem Beherberger aushändigen, damit er die Meldepflicht erfüllen kann. Der Beherberger, der Ausländerinnen und Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat dafür zu sorgen, dass die Meldescheine (Ziff. 3.1.3.2) ordnungsgemäss ausgefüllt werden. Beherberger, die der Meldepflicht nicht nachkommen, machen sich im Sinne von Artikel 120 Absatz 1 Buchstabe a AuG strafbar. Der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Artikel 16 AuG und Artikel 18 VZAE verletzt, erfüllt dadurch jedoch nicht den Tatbestand von Artikel 116 AuG, da die Meldepflicht grundsätzlich keine Garantenstellung begründet (zum alten Recht: BGE 127 IV 27). Der Beherberger muss Ausländerinnen und Ausländer, denen er entgeltlich Unterkunft gewährt, nicht bei der Ausländerbehörde, sondern bei der Ortspolizei melden. Er muss – unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen – alle ausländischen Personen melden, auch diejenigen, welche zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt sind. 3.1.3.2 Hotelmeldeschein Bei der entgeltlichen Beherbergung ist für die Meldung von Ausländerinnen und Ausländern ein Hotelmeldeschein gemäss Muster in Anhang «Hotelmeldeschein» zu verwenden. Meldescheine haben sowohl Beherberger, die regelmässig Ausländerinnen und Ausländer gegen Entgelt aufnehmen (Hotels, Pensionen etc.), als auch private Vermieterinnen und Vermieter von Ferienwohnungen und -zimmern auszufüllen. Bei gemeinsam reisenden Familien (Ehepaare, Eltern mit Kindern) müssen nur die Personalien eines Ehegatten oder eines Elternteils aufgenommen werden. Es genügt, die Zahl der Familienangehörigen anzugeben. Weitere Familienangehörige sowie Begleitpersonen wie Chauffeurinnen und Chauffeure, Dienstpersonal usw. müssen einen eigenen Hotelmeldeschein ausfüllen. Die zuständigen kantonalen Behörden geben den Beherbergern die Meldescheine ab. Die ausgefüllten Meldescheine sind der zuständigen kantonalen Behörde zu übermitteln. Sieht das kantonale Recht es vor, kann die Übermittlung auch in elektronischer Form erfolgen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 47 (Stand 10.11.2015) 3.1.4 Ausstellen von Aufenthaltsbewilligungen Die Aufenthaltsbewilligungen werden in der Regel von den kantonalen Ausländerbehörden ausgestellt; einzelne Kantone haben aber auch andere Behörden als zuständig erklärt (z. B. einzelne städtische Ausländerbehörden oder Arbeitsmarktbehörden). Bei der Regelung des Aufenthaltes sind die Ausländerbehörden nicht an den zivil- oder steuerrechtlichen Wohnsitz der Ausländerin oder des Ausländers gebunden. Es gibt in der Schweiz keinen einheitlichen Wohnsitzbegriff. 3.1.5 Heimatliche Ausweispapiere 3.1.5.1 Nachweis eines gültigen Reisedokumentes Dem Gesuch um Erteilung einer Bewilligung haben Ausländerinnen und Ausländer ihre heimatlichen Ausweispapiere beizulegen (Art. 13 Abs. 1 AuG Art. 8 VZAE). Bei der Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung sowie bei der Verlängerung der Laufzeit des Ausländerausweises für Niedergelassene muss grundsätzlich ein gültiger Pass vorgelegt werden (Art. 89 AuG). Dies gilt unter Vorbehalt der Freizügigkeitsabkommen auch gegenüber Angehörigen von Staaten, mit denen die Schweiz die Aufhebung des Passzwangs im Reiseverkehr vereinbart hat. Sind die Ausländerinnen und Ausländer mit einem anderen Ausweispapier in die Schweiz eingereist, haben sie spätestens bei der ersten Verlängerung der Bewilligung einen gültigen Pass vorzulegen. Folgende Dokumente gelten ebenfalls als heimatliche Ausweispapiere; sie werden für die Einreise und die Regelung des Aufenthalts in der Schweiz anerkannt. Eine besondere Zustimmung vom SEM ist deshalb in diesen Fällen nicht erforderlich (Ziff. 1.3.1.3 und 1.3.1.4). - Lettland: der «Alien’s Passport»; - Kosovo: das «UNMIK Travel Document»; - Macao Special Administrative Region, People’s Republic of China Passport (MSAR-Pass); - Hongkong Special Administrative Region, People’s Republic of China Passport (HKSAR); - der «British Dependent Territory Citizen» Passport; - der «British Overseas Citizen» Passport; - der «British National (Overseas)» Passport (BNO Pass). Der Nachweis eines gültigen Passes ist auch für Ausländerinnen und Ausländer erforderlich, die nur vorübergehend in die Schweiz kommen (Studierende, Stagiaires etc.). Verfügen Ausländerinnen und Ausländer mit gefestigtem Aufenthaltsrecht (z. B. Niedergelassene, ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern oder von niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländern) nicht oder nicht mehr über die erforderlichen Ausweispapiere, steht deswegen ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz und ihr Anspruch auf eine Bewilligungserteilung als solcher nicht in Frage (zum alten Recht: BGE 123 II 145 ff.). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 48 (Stand 10.11.2015) 3.1.5.2 Behandlung von schriftenlosen Personen Anerkannte Flüchtlinge und Staatenlose sowie schriftenlose Niedergelassene erhalten auf Gesuch hin Reisedokumente, welche ihnen das Reisen ausserhalb der Schweiz ermöglicht. Anderen schriftenlosen ausländischen Personen stellt das SEM unter bestimmten Voraussetzungen Reisedokumente und Rückreisevisa aus, ohne dass aber ein Rechtsanspruch auf die Ausstellung des Papiers besteht (vgl. die Verordnung über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5)). Zuständig für die Ausstellung von Reisedokumenten an anerkannte Flüchtlinge und anerkannte Staatenlose ist das SEM. 3.1.5.3 Hinterlegung Die kantonalen Ausländerbehörden können die Hinterlegung der Ausweispapiere gestützt auf Artikel 8 Absatz 3 VZAE verlangen, wenn konkrete Umstände dies als angezeigt erscheinen lassen, beispielsweise bei Missbrauchsgefahr (Vernichtung oder Verstecken der Ausweispapiere). Sie können Kopien der Ausweispapiere erstellen. 3.1.6 Strafregisterauszug Vor der Erteilung einer Bewilligung an Ausländerinnen und Ausländer, die sich voraussichtlich längere Zeit in der Schweiz aufhalten – spätestens vor Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – kann ein Strafregisterauszug des Herkunftsstaates verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 AuG). Für Personen, die sich auf das FZA berufen können, gelten Sonderbestimmungen (vgl. Ziff. 2.3.6 Weisungen VEP) Keinen heimatlichen Strafregisterauszug benötigen: - Personen mit Ausweis Ci (Art. 45 VZAE); - Hochschuldozentinnen und Hochschuldozenten; - Ordensleute; - Schülerinnen und Schüler, Studierende, Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und -doktoranden, Stipendiatinnen und Stipendiaten, akademische Gäste, Sabbatical-Leaves, Lehrtöchter und Lehrlinge, Praktikantinnen und Praktikanten, Stagiaires, Au-pair-Angestellte; - Personen unter 18 und über 65 Jahren; - Personen, die sich unter einem Jahr in der Schweiz aufhalten (z. B. Artistinnen und Artisten, Kurgäste, Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter). Besteht im Heimatland der Ausländerin oder des Ausländers kein Strafregister, ist der Leumund auf andere Weise zu überprüfen, beispielsweise mit einem Leumundszeugnis. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 49 (Stand 10.11.2015) 3.1.7 3.1.7.1 Ausländerausweis Arten der Ausländerausweise Ausländerinnen und Ausländer erhalten einen Ausländerausweis, der die Art der erteilten Bewilligung festhält (Art. 41 AuG und Art. 71 VZAE). Der Ausweis muss mit einem Passfoto der Ausländerin oder des Ausländers sowie der Unterschrift versehen sein und alle den ausländerrechtlichen Status betreffenden Angaben enthalten. Das SEM legt die Form und den Inhalt des Ausweises fest. Dabei muss es jedoch für Drittstaatsangehörige die Anforderungen gemäss dem SchengenAssoziierungsabkommen berücksichtigen, namentlich die Verordnungen (EG) Nr. 1030/2002 und Nr. 380/2008. Vgl. Anhänge: - Namen ausländischer Staatsangehöriger: - Informationsschreiben zur Weisung über die Bestimmung und Schreibweise der Namen von ausländischen Staatsangehörigen - Rundschreiben vom 7. November 2012: Systemanpassungen im ZEMIS betreffend Aufdruck von Identitäten auf Ausländerausweisen in Papierform - Weisung vom 1. Januar 2012 über die Bestimmung und Schreibweise der Namen von ausländischen Staatsangehörigen - Definitionen - Umsetzungsliste für Sonderzeichen - Ländermerkblätter - Übergangsregelung - ZAR-/ZEMIS-Nummern im Ausländerausweis / Unterschrift auf Einreiseverboten: - Rundschreiben vom 1. April 2008 - Anhang - Erfassung und Änderung von Personendaten ZEMIS: - Weisung vom 1. Juli 2012 zur Erfassung und Änderung von Personendaten ZEMIS - Falttabelle Asyl: Übersicht der Fälle mit der Erfassung von Nebenidentitäten - Identitätsarten für Haupt- und Nebenidentitäten Die Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 ist am 12. Dezember 2008 in Kraft getreten. Gemäss dieser Verordnung erhielten die Staatsangehörigen von Nicht-EU- und Nicht-EFTA-Staaten einen einheitlichen nicht biometrischen Ausweis in Kreditkartenformat. Die Schweiz hat die Produktion des neuen Ausländerausweises am 12. Dezember 2008 aufgenommen. Mit der Verordnung (EG) Nr. 380/2008 wird seit dem 24. Januar 2011 der Ausländerausweis für Drittstaatsangehörige mit Chip inkl. biometrischer Daten (Foto, Fingerabdrücke, Unterschrift) produziert. Per 1. Dezember 2013 wurde der Empfängerkreis des biometrischen Ausländerausweises auch auf Familienmitglieder von Staatsangehörigen der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 50 (Stand 10.11.2015) EU/EFTA erweitert (Änderung Art. 71d VZAE10). Dadurch werden die Aufenthaltstitel für Drittstaatsangehörige vereinheitlicht und der sichere Aufenthaltstitel einem grösseren Personenkreis zugänglich gemacht. Die Verwendung des bereits bestehenden, einheitlichen Schengen-Formats für biometrische Ausweise durch die Schweiz ist gestützt auf Artikel 5a der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 380/2008, möglich. Gemäss dieser Bestimmung müssen Verwechslungen vermieden werden, wenn ein SchengenStaat ausserhalb des definierten Anwendungsbereichs freiwillig einen biometrischen Ausländerausweis ausstellt, und das Dokument muss einen Hinweis auf die Empfängergruppe enthalten. Auf dem neuen biometrischen Ausweis ist eine deutliche Anmerkung angebracht: «Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA». Dies entspricht einerseits den europäischen Anforderungen, andererseits ist damit rasch ersichtlich, dass es sich bei der Inhaberin oder dem Inhaber des Ausweises um ein Familienmitglied eines EU/EFTA-Staatsangehörigen mit Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schweiz handelt. Die Familienmitglieder von EU/EFTA-Staatsangehörigen werden nun gleich behandelt wie Familienmitglieder von Schweizer Staatsangehörigen. Dies bedeutet: gleicher biometrischer Aufenthaltstitel zu den gleichen Gebühren. Zum biometrischen Ausländerausweis siehe die Erläuterungen ab Ziffer 3.1.7.2. Neben den biometrischen Ausländerausweisen bestehen verschiedene andere Arten von Ausländerausweisen. Die Farbangaben in den untenstehenden Tabellen gelten für die Ausweise in Papierform. 3.1.7.1.1 3.1.7.1.2 10 Nach Artikel 71 Absatz 1 VZAE ausgestellte Ausländerausweise Hierunter fallen die Personen, die eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Artikel 41 Absatz 1 AuG erhalten. Die Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71 Absatz 1 VZAE können je nachdem (vgl. Ziff. 3.1.7.2) als biometrische oder als nicht biometrische Ausweise ausgestellt werden. Ausweis L (violett): für die Ausübung einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit sowie für andere vorübergehende Aufenthalte Ausweis B (grau): Aufenthalterinnen und -aufenthalter Ausweis C (grün): für Niedergelassene Weitere Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71a VZAE Folgende Personen erhalten einen ihrer jeweiligen Rechtsstellung entsprechenden besonderen Ausweis. Diese Ausweise gelten nicht als Aufenthaltsbewilligung im engeren Sinn und werden nur in Papierformat ausgestellt. AS 2013 3683 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 51 (Stand 10.11.2015) Ausweis G (braun): für Grenzgängerinnen und Grenzgänger Ausweis N (dunkelblau): für Asylsuchende. Dieser Ausweis wird von den kantonalen Behörden gestützt auf den Entscheid des SEM ausgestellt. Ausweis F (hellblau): für vorläufig aufgenommene Ausländerinnen und Ausländer (Art. 83 und 85 AuG, Art. 20 VVWA) sowie vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (Art. 59 AsylG). Dieser Ausweis wird von den kantonalen Behörden gestützt auf eine Verfügung des SEM ausgestellt. Eine Wegweisungsverfügung des Kantons oder Bundes muss vorgängig erlassen werden. Ausweis S (hellblau): für Schutzbedürftige. Dieser Ausweis wird von den kantonalen Behörden gestützt auf den Entscheid des SEM ausgestellt. Ausweis Ci (rot): Dieser Ausweis wird von den kantonalen Behörden für erwerbstätige Ehepartner und Kinder von Angehörigen ausländischer Vertretungen oder intergouvernementaler Organisationen (IO) ausgestellt. Personen mit Vorrechten, Immunitäten und Erleichterungen erhalten eine Legitimationskarte des EDA (Art. 71a Abs. 2 VZAE; vgl. Ziff. 7.1.4). Diese Karte ist nicht biometrisch. 3.1.7.1.3 Vorweisung des Ausländerausweises Der Ausländerausweis ist den Behörden auf Verlangen sofort vorzuweisen oder abzugeben. Ist dies nicht möglich, wird dafür eine angemessene Frist festgelegt (Art. 72 Abs. 1 VZAE). Es besteht keine Pflicht, den Ausweis auf sich zu tragen (zum alten Recht: unveröffentlichter BGE vom 28. November 1997 i.S. A; 6S.636/1997). Es genügt, dass dieser innerhalb nützlicher Frist den zuständigen Behörden vorgelegt werden kann. Kann er nicht vorgewiesen werden, ist bis zum Nachweis des Gegenteils davon auszugehen, dass die Ausländerin oder der Ausländer keine Bewilligung besitzt, und es kann gemäss den Voraussetzungen von Artikel 90a VZAE eine Busse ausgesprochen werden. Ausserdem muss der Ausländerausweis dem Arbeitgeber unaufgefordert vorgelegt werden (Art. 91 AuG). 3.1.7.1.4 Verlängerung des Ausländerausweises Spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Bewilligung oder vor Ablauf der Laufzeit des Ausweises für Niedergelassene und für vorläufig Aufgenommene ist um Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Ausweises nachzusuchen. Das Gesuch kann frühestens drei Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der Ausweise eingereicht Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 52 (Stand 10.11.2015) werden (Art. 59 Abs. 1 und Art. 63 VZAE, Art. 20 Abs. 4bis VVWA). Ausnahmen sind nur in begründeten Einzelfällen möglich; so etwa bei Ablauf der Gültigkeit während eines aus beruflichen Gründen zwingenden Auslandaufenthalts oder bei einer Reise ins Ausland, wenn z. B. der Zielstaat eine noch mindestens sechs Monate gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangt. 3.1.7.2 3.1.7.2.1 Biometrischer Ausländerausweis Empfängerinnen und Empfänger des biometrischen Ausländerausweises Staatsangehörige der EU/EFTA, die in der Schweiz von einem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, fallen nicht in den Anwendungsbereich der EU-Verordnungen und erhalten einen nicht biometrischen Ausländerausweis in Papierform (Art. 71b Abs. 1 Bst. a VZAE). Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU und der EFTA sowie Familienangehörige einer Bürgerin oder eines Bürgers der EU/EFTA erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausländerausweis (Art. 71d VZAE). Auf die Personen, die sich auf das FZA berufen können, ist Ziffer 2.3.5 der Weisungen VEP anwendbar. Aus Nicht-EU- und Nicht-EFTA-Staaten stammende Ehepartner von Schweizerinnen und Schweizern erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausländerausweis mit der Anmerkung «Familienangehöriger». Auf dem Ausweis von Staatsangehörigen, die einen biometrischen Ausländerausweis erhalten und die Familienangehörige einer Schweizerin oder eines Schweizers sind, ist die Anmerkung «Familienangehöriger» aufgeführt (Art. 71d Abs. 3 VZAE). Kroatien: Seit dem 1. Juli 2013 ist Kroatien Mitglied der EU. Bisher wurde das FZA jedoch noch nicht auf Kroatien ausgedehnt. Bis zur Inkraftsetzung des FZA zwischen der Schweiz und der EU erhalten kroatische Staatsangehörige weiterhin einen biometrischen Ausländerausweis mit dem Vermerk «EU-Mitgliedstaat (FZA nicht anwendbar)» auf der Rückseite (Art. 71d Abs. 2 VZAE). Die Gebühren bleiben gleich. Durch die Gewährung von separaten Kontingenten für kroatische Staatsangehörige seit dem 1. Juli 2014 ändert sich bei der Ausstellung des Ausländerausweises nichts. Verbleiberecht: Staatsangehörige nach Art. 71d Abs. 4, die gestützt auf Anhang I Artikel 4 FZA oder Anhang K Anlage 1 Artikel 4 des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation ein Verbleiberecht erwerben, erhalten einen biometrischen Ausländerausweis mit der Anmerkung «persönliches Verbleiberecht» ergänzend zur Anmerkung «Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA». Beim Tod der oder des EU/EFTAStaatsangehörigen erhalten sie einen biometrischen Ausländerausweis, der lediglich die Anmerkung «persönliches Verbleiberecht» enthält. 3.1.7.2.2 Zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises führende Bewilligungsarten Hier ist zu präzisieren, welche Bewilligungsarten bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Ziffer 3.1.7.2.1 zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises führen. Biometrische Ausländerausweise werden nur für Bewilligungen für Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz erteilt. Darunter fallen die Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 53 (Stand 10.11.2015) Kurzaufenthaltsbewilligungen (Ausweis L), die Aufenthaltsbewilligungen (Ausweis B) und die Niederlassungsbewilligungen (Ausweis C) (Art. 71 Abs. 1 VZAE). Nicht unter den Anwendungsbereich der Verordnungen (EG) Nr. 1030/2002 und Nr. 380/2008 fallen die anderen Aufenthaltsgründe: Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Ausweis G), Asylsuchende (Ausweis N), vorläufig Aufgenommene (Ausweis F), Schutzbedürftige (Ausweis S) und erwerbstätige Familienangehörige der Angehörigen intergouvernementaler Organisationen (IO) und ausländischer Vertretungen (Ausweis Ci) (Art. 71a Abs. 1 und 2 VZAE). Die einzige Ausnahme bei der Erteilung des biometrischen Ausländerausweises stellen Drittstaatsangehörige dar, die in der Schweiz nicht bewilligungspflichtig sind und während höchstens vier Monaten innerhalb von zwölf Monaten erwerbstätig sind (Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE). Diese Personen erhalten keinen biometrischen Ausländerausweis, sondern eine Einreiseerlaubnis (Visum) vor der Einreise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Diese Erlaubnis gilt als Aufenthaltstitel (Art. 71 Abs. 2 VZAE). Künstlerinnen und Künstler (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) und Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) hingegen, die in der Schweiz der Meldepflicht unterstehen, erhalten für ihre Bewilligung einen biometrischen Ausländerausweis, wenn ihre Engagements länger als drei Monate dauern. Die in der Schweiz erhaltenen Arbeitsbestätigungen sind im biometrischen Ausländerausweis anzugeben. 3.1.7.3 3.1.7.3.1 Form des Ausländerausweises Form des nicht biometrischen Ausländerausweises Nach Artikel 71b Absatz 3 Buchstabe b VZAE wird ein nicht biometrischer Ausländerausweis zurzeit in Papierform ausgestellt, d. h. als auf Sicherheitspapier gedrucktes Dokument in der Form eines kleinen Hefts. Der Ausländerausweis muss mit einem Passfoto der Inhaberin oder des Inhabers versehen sein. Die Kriterien für die Annahme von Fotos für die Ausländerausweise entsprechen jenen für die Pässe und Identitätskarten. Sie sind unter folgendem Link aufgeführt: http://www.schweizerpass.admin.ch/dam/data/pass/ausweise/fotomustertafel.pdf Genauere Angaben zu den Ausländerausweisen in Papierformat sind unter folgenden Links abrufbar: - für Personen, die sich nicht auf das FZA berufen können: http://www.sem.admin.ch/content/bfm/de/home/themen/aufenthalt/nicht_eu_efta.html - für Personen, die sich auf das FZA berufen können: http://www.sem.admin.ch/content/bfm/de/home/themen/aufenthalt/eu_efta.html Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 54 (Stand 10.11.2015) 3.1.7.3.2 Form des biometrischen Ausländerausweises Nach Artikel 71c VZAE ist der biometrische Ausländerausweis mit einem Datenchip ausgerüstet, der ein Gesichtsbild, zwei Fingerabdrücke sowie die in der maschinenlesbaren Zone eingetragenen Daten zur Inhaberin oder zum Inhaber enthält. Angaben zum biometrischen Ausländerausweis sind unter folgendem Link aufgeführt: https://www.sem.admin.ch/bfm/de/home/themen/aufenthalt/biometr_auslaenderausweis.html Die Ausländerausweise im einheitlichen Schengen-Format bleiben bis zu deren Erneuerung gültig. 3.1.7.4 Erfassung biometrischer Daten Bei der ersten Erfassung der biometrischen Daten muss die Identität der zukünftigen Ausweisinhaberin oder des zukünftigen Ausweisinhabers vom zuständigen kantonalen oder kommunalen Dienst physisch kontrolliert werden (Art. 71e Abs. 1 VZAE). Verfügt die Person über biometrische Dokumente (Pass oder Aufenthaltstitel), muss der zuständige Dienst die Dokumente sowie die darauf gespeicherten biometrischen Daten kontrollieren. In Artikel 71g VZAE wird vom Grundsatz nach Artikel 102a Absatz 2 AuG, gemäss welchem die Daten während fünf Jahren gespeichert werden, eine Ausnahme gemacht. Haben sich die Gesichtszüge einer erwachsenen Person oder eines Kindes dermassen verändert, dass sich die betreffende Person anlässlich einer Kontrolle nicht mehr als Inhaberin des Ausweises identifizieren lässt, können die kantonalen Behörden von der Person auch nach der ersten Ausstellung des Ausweises und vor Ablauf der fünf Jahre verlangen, ihre biometrischen Daten erfassen zu lassen. 3.1.7.5 Zugriff auf die biometrischen Daten Die die Ausländerausweise ausstellenden Behörden können die biometrischen Daten (Fingerabdrücke und Fotografie der Inhaberin oder des Inhabers im Rahmen des jeweiligen Aufenthalts) gemäss Anhang 1 ZEMIS-Verordnung zwar bearbeiten, sie können sie jedoch nicht optisch darstellen. Der Bearbeitungszugriff (Stufe «B» im Anhang) ermöglicht nur die Erfassung dieser Daten im Rahmen der Herstellung eines Ausländerausweises. Aus datenschutzrechtlicher Sicht müssen die ausstellenden Behörden die im System gespeicherte Fotografie nicht darstellen können. Die Überprüfung der Identität einer Person muss nur auf Grundlage ihrer Identitätsdokumente (Pass oder Identitätskarte) erfolgen. Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz betrifft die Sektion Informatik des SEM, die die Fotografien bei technischen Problemen im Zusammenhang mit den biometrischen Daten darstellen können. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 55 (Stand 10.11.2015) 3.1.7.6 Lektüre der Fingerabdrücke (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE) Auf Grundlage des Vorschlags des SEM bestimmt das EJPD mittels einer Allgemeinverfügung, welche Luftverkehrsunternehmen und Flughafenbetreiber berechtigt sind, die auf dem Chip des biometrischen Ausweises gespeicherten Fingerabdrücke bei der Kontrolle der Flugpassagiere vor dem Besteigen eines Flugzeuges zu lesen (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE). Diese Kontrollen können vom SEM auf Grundlage der Sorgfaltspflicht der Beförderungsunternehmen gefordert werden (Art. 25 VEV). Bei der Bestimmung derjenigen Luftverkehrsunternehmen und Flughafenbetreiber, die zum Lesen der Fingerabdrücke auf den biometrischen Ausweisen berechtigt sein müssen, wird u. a. das für bestimmte Flüge oder Abflugsorte beobachtete Risiko der illegalen Migration sowie die Anzahl der Personen, die über keine ordentliche Reisedokumente verfügen, berücksichtigt. Im Übrigen ist das SEM gemäss Artikel 72a Absatz 3 VZAE berechtigt, den Staaten, die durch eines der Schengen-Assoziierungsakommen gebunden sind und den Staaten, mit denen der Bundesrat einen Vertrag im Sinne von Artikel 41a Absatz 2 AuG abgeschlossen hat, die Leserechte der Fingerabdrücke bekannt zu geben. 3.1.7.7 Vorgehen bei Verlust oder Diebstahl Das SEM empfiehlt den Kantonen, bei der Meldung eines Verlusts oder Diebstahls eines biometrischen Ausländerausweises die entsprechenden Informationen in den Systemen RIPOL und SIS einzutragen. Die Angaben müssen sich spezifisch auf die Nummer des betreffenden Ausweises beziehen und nicht auf die Inhaberin oder den Inhaber. Auch wenn ein abgeholter Ausländerausweis durch falsche Beurkundung im Sinne von Artikel 253 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB) erschlichen wurde, empfiehlt das SEM den Kantonen, dies im System RIPOL anzugeben. 3.1.7.8 Einzug des Ausländerausweises (Art. 72 Abs. 2 VZAE) Nach Artikel 72 Absatz 2 VZAE können die Kantone und die für die Umsetzung des AuG zuständigen Behörden den Ausländerausweis von Ausländerinnen und Ausländern einziehen, wenn diese die Voraussetzungen für den Aufenthalt nicht mehr erfüllen. Die kantonalen Behörden können diese Zuständigkeit an eine untere Behörde oder an das Grenzwachtkorps delegieren. Dies wäre z. B. der Fall, wenn eine Person gestützt auf Artikel 64 AuG weggewiesen oder nach Artikel 68 AuG ausgewiesen wird. Sinn und Zweck der Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich Personen, deren Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz erloschen ist oder die aus der Schweiz weggewiesen wurden, mit einem formell noch gültigen Ausländerausweis im Schengen-Raum aufhalten können. Falls notwendig kann einer Person für die Rückreise in die Heimat ein Visum C ausgestellt werden. 3.1.7.9 Gebühren für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG) Gemäss Artikel 123 Absatz 2 AuG legt der Bundesrat die Höchstgrenzen für die kantonalen Gebühren fest. Bei den in Artikel 8 GebV-AuG festgelegten Gebühren Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 56 (Stand 10.11.2015) handelt es sich in allen Fällen um Höchstgebühren, die nicht überschritten werden dürfen. Indessen könnten die Kantone sehr wohl tiefere Gebühren vorsehen (so zum Beispiel für Kinder bzw. Jugendliche oder Familien). Mit der Einführung der Biometrie im Ausländerausweis wurden drei neue Gebührentypen geschaffen: Die Bewilligungs- (Abs. 1), Ausstellungs- (Abs. 2) und Biometrieerfassungsgebühr (Abs. 3). Für Ausländerinnen und Ausländer, die sich auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA)11 oder das EFTA-Übereinkommen12 berufen können, bleibt die im Freizügigkeitsabkommen festgelegte Höchstgebühr, welche sich aus mehreren Teilgebühren zusammensetzt, bestehen. Sie entspricht der im FZA festgelegten Ausstellungsgebühr für die schweizerische Identitätskarte (vgl. FZA, Anhang I Art. 2 Abs. 3) und beträgt wie bis anhin 65 Franken. Drittstaatsangehörige im Verbleiberecht erhalten als einzige Ausnahme einen biometrischen Ausländerausweis zu EU/EFTA-Gebühren von 65 Franken (Art. 71d Abs. 5 VZAE). Für ausländische Kinder bzw. Jugendliche bis achtzehn Jahre, die sich auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen berufen können, besteht eine reduzierte Höchstgebühr von 30 Franken. Für Ausländerinnen und Ausländer, die sich nicht auf das FZAoder das EFTA-Übereinkommen berufen können, wurde für ledige Personen unter achtzehn Jahren keine Reduktion der Höchstgebühr vorgesehen. Für die Ausweise F, N und S ist Artikel 8 GebV-AuG mit Ausnahme von Absatz 1 Buchstabe h (Verlängerung des Ausländerausweises für vorläufig aufgenommene Personen) nicht anwendbar. Bis zur Verordnungsänderung vom 1. Dezember 2013 hielt Absatz 7 fest, dass für Drittstaatsangehörige, die Familienmitglieder von Schweizerinnen und Schweizern sind und die sich auf Artikel 42 Absatz 2 AuG berufen konnten, die Absätze 4 bis 6 sinngemäss gelten. Damit galten für diese Ausländerinnen und Ausländer die gleichen Vergünstigungen wie für Ausländerinnen und Ausländer, die sich auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen berufen können. Die Ungleichbehandlung der Drittstaatsangehörigen bei der Ausstellung der Ausländerausweise ist mit der Revision beseitigt worden. Der neue Absatz 7 sieht eine reduzierte Gebühr vor für Drittstaatsangehörige, die Familienmitglieder eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des FZA oder eines Mitgliedstaates der EFTA sind und ein Verbleiberecht erhalten haben gestützt auf Artikel 4 des Anhangs I FZA oder Artikel 4 des Anhangs K Anlage 1 EFTA-Übereinkommen, die sich auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und die Richtlinie 75/34/EWG beziehen. 3.1.7.9.1 11 12 Die Bewilligungsgebühr (Art. 8 Abs. 1 GebV-AuG) Mit der Bewilligungsgebühr werden die Aufwendungen der kantonalen Behörden im Zusammenhang mit Bewilligungserteilung, -erneuerung (i. S. v. Art. 56 VZAE) SR 0.142.112.681 SR 0.632.31 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 57 (Stand 10.11.2015) und -verlängerung abgegolten. Diese Gebühr deckt das Bewilligungsverfahren. Die Gebühren betragen u. a.: - für die Erteilung oder Erneuerung (Art. 56 VZAE) einer Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung und für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung 95 Franken (Bst. b und Bst. d); - für die Verlängerung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung 75 Franken (Bst. e); - für die Verlängerung der Kontrollfrist des Ausländerausweises über die Niederlassungsbewilligung 65 Franken (Bst. f); - für die Prüfung aller übrigen Änderungen eines Ausländerausweises sowie für die Ausstellung eines Duplikatausweises 40 Franken (Bst. l und m). - für die Ausstellung einer Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung für EU/EFTA-Staatsangehörige 65 Franken (Abs. 4) und 30 Franken für ledige EU/EFTA-Staatsangehörige unter 18 Jahre (Abs. 6). Der Verlust oder Diebstahl eines Ausländerausweises muss der Kantonspolizei gemeldet und durch diese ins SIS eingetragen werden. Eine Neuausstellung von nicht mehr auffindbaren Ausländerausweisen sollte nur gegen Vorlage einer Diebstahl- oder Verlustanzeige erfolgen. Für das Ausstellen eines Duplikatausweises wird gemäss Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe m GebV-AuG eine Gebühr von 40 Franken erhoben. Diese Höchstgebühr deckt den administrativen Aufwand im Zusammenhang mit dem Ausstellen eines Duplikatausweises der Behörden. Zusätzlich dazu wird gemäss Absatz 2 eine Gebühr für den Ersatz des Ausländerausweises erhoben (entweder mit oder ohne Biometrie). Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer, die sich nicht auf das FZA oder das EFTAÜbereinkommen berufen können, erhalten gemäss Artikel 71 Absatz 3 VZAE zusätzlich zum biometrischen Ausländerausweis eine Arbeitsbestätigung. Neben der Gebühr für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG: Bewilligungsgebühr Abs. 1 Bst. b, Ausstellungsgebühr Abs. 2 Bst. a sowie die Gebühr für die Abnahme und Erfassung der biometrischen Daten Abs. 3) wird für die Arbeitsbestätigung keine zusätzliche Gebühr erhoben, da diese Gebühr bereits in der Bewilligungsgebühr im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b enthalten ist. Bei der Erneuerung der Arbeitsbestätigung im Falle eines Kantons- oder Stellenwechsels wird kein neuer Ausländerausweis ausgestellt. In diesem Fall kann eine Gebühr im Sinne von Absatz 1 Buchstabe c erhoben werden. Diese beträgt höchstens 95 Franken. Künstlerinnen und Künstler (insbesondere Musikerinnen und Musiker), die sich nicht auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen berufen können und die für weniger als drei Monate in die Schweiz kommen, erhalten gemäss Artikel 71 Absatz 3 VZAE neben einem Visum C eine Arbeitsbestätigung. Da in diesen Fällen kein biometrischer Ausländerausweis ausgestellt wird, wird neben der Gebühr für das Visum C (60 EUR, vgl. Art. 12 GebV-AuG) eine Gebühr für das Ausstellen der Arbeitsbestätigung gemäss Absatz 1 Buchstabe b in der Höhe von 95 Franken erhoben. Bei der Erneuerung der Arbeitsbestätigung im Falle eines Kantons- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 58 (Stand 10.11.2015) oder Stellenwechsels kann eine Gebühr im Sinne von Absatz 1 Buchstabe c erhoben werden. Diese beträgt ebenfalls 95 Franken. 3.1.7.9.2 Die Ausstellungsgebühr (Art. 8 Abs. 2 GebV-AuG) Mit der Ausstellungsgebühr sollen die Kosten im Zusammenhang mit der Herstellung des Ausländerausweises abgegolten werden. Die Gebühr beträgt für die Ausstellung, für den Ersatz und für alle übrigen Änderungen des biometrischen Ausländerausweises 22 Franken (Bst. a). Diese Gebühreneinnahmen werden unter den Kantonen (für die Deckung der Unkosten im Zusammenhang mit dem Handling der Dokumente), dem Bund (für die Deckung der Einführungskosten und der Kosten für die Entwicklung der Public-Key-Infrastruktur [PKI]) und der Unternehmung, welche die Ausländerausweise herstellt (für die Deckung der Produktionskosten), aufgeteilt. Für die Ausstellung, den Ersatz und alle übrigen Änderungen des nicht biometrischen Ausländerausweises beträgt die Gebühr 10 Franken. Diese Gebühr fällt gänzlich an die Kantone und dient dazu, die Produktionskosten und alle zusätzlich anfallenden Kosten, die mit dem Handling der Dokumente zusammenhängen, zu decken. Die Kosten für die Zustellung des Ausländerausweises (LSI-Gebühr) tragen die Empfängerinnen und Empfänger des Ausweises. 3.1.7.9.3 Die Biometrieerfassungsgebühr (Art. 8 Abs. 3 GebV-AuG) Die Biometrieerfassungsgebühr beträgt 20 Franken. Sie soll die Aufwendungen für die Abnahme, Speicherung und Verarbeitung der biometrischen Daten decken. Sie entspricht dem Betrag, den das Bundesamt für Polizei (fedpol) als Berechnungsgrundlage für den neuen Schweizer Pass veranschlagt hat und der für die Biometrieerfassung in Anhang 3 RDV vorgesehen ist. 3.1.7.10 Rundschreiben BFM Für weitere Informationen zur Einführung des biometrischen Ausländerausweises wird auf das Rundschreiben über die Einführung des biometrischen Ausländerausweises vom 23. Dezember 2010 und auf dessen Anhang 1 verwiesen. 3.1.8 Geltungsbereich der Bewilligungen Die Bewilligungen gelten nur für das Gebiet des Kantons, der sie ausgestellt hat. Die Ausländerin oder der Ausländer kann nicht gleichzeitig in mehreren Kantonen eine Bewilligung besitzen (Art. 66 VZAE). 3.1.8.1 Vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton Ausländerinnen und Ausländer sind berechtigt, sich ohne Anmeldung vorübergehend (bis zu drei Monate im Kalenderjahr) auch in einem anderen Kanton aufzuhalten (Art. 37 Abs. 4 AuG und Art. 67 VZAE). 3.1.8.1.1 Regelung des Wochenaufenthalts Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter sind Personen, die ohne Verlegung des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse während der Woche in einem anderen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 59 (Stand 10.11.2015) Kanton eine Erwerbstätigkeit ausüben oder eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, jedoch regelmässig an den Wochenenden sowie während der Ferien und an Feiertagen in den Bewilligungskanton zurückkehren (Art. 16 VZAE; BGE 113 Ia 465 E. 4, S. 467). Wird demgegenüber der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse in einen anderen Kanton verlegt, liegt ein bewilligungspflichtiger Kantonswechsel vor, und die Ausländerinnen und Ausländer benötigen eine neue Anwesenheitsbewilligung (Art. 66 VZAE). Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter müssen sich am Wochenaufenthaltsort innerhalb von vierzehn Tagen anmelden (Art. 16 VZAE), wenn der Aufenthalt länger als drei Monate im Kalenderjahr dauert. Die Anmeldung als Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter darf nur erfolgen, wenn aufgrund äusserer, objektiv erkennbarer Umstände feststeht, dass der Lebensmittelpunkt der Ausländerin oder des Ausländers nach wie vor im bisherigen Bewilligungskanton liegt. Für die Beurteilung, wo sich der Lebensmittelpunkt befindet, kommt dem Berufs- oder Ausbildungsort oder dem Ort, wo sich die Ausländerin oder der Ausländer tatsächlich überwiegend aufhält, keine massgebende Bedeutung zu. Entscheidend ist der Ort, wo sich das Zentrum des häuslichen Lebens (Schwerpunkt der familiären, sozialen und privaten Beziehungen) befindet. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Ausländerin oder dem Ausländer aufgrund der Entfernung zwischen dem Arbeits- oder Ausbildungsort und dem Wohnort eine tägliche Rückkehr wegen der damit verbundenen zeitlichen und finanziellen Aufwendungen tatsächlich nicht zugemutet werden kann. Als ohne weiteres zumutbar gelten Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln bis zu rund einer Stunde pro Weg. Die von den Einwohnerkontrollbehörden entwickelte Praxis bei schweizerischen Wochenaufenthalterinnen und -aufenthaltern ist grundsätzlich auch bei Ausländerinnen und Ausländern anwendbar. Mit dem Erlöschen der Bewilligung im Wohnsitzkanton fällt auch die Regelung des Wochenaufenthalts dahin (Art. 67 VZAE). 3.1.8.1.2 Schülerinnen und Schüler sowie Studierende, die ein Praktikum absolvieren Schülerinnen und Schüler sowie Studierende (z. B. von Hotelfachschulen), die vorübergehend für mehr als drei Monate in einem anderen Kanton ein obligatorisches Praktikum absolvieren und danach ihre theoretische Ausbildung im ursprünglichen Kanton fortsetzen, benötigen ein Einverständnis in Briefform im Arbeitskanton (mit Kopie an die Ausländerbehörde des Schulkantons). Voraussetzung ist aber, dass der Schulkanton die gesamte Ausbildungszeit (inklusive Praktikum und Abschluss der theoretischen Ausbildung) bewilligt hat. 3.1.8.1.3 Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Erwerbstätigkeit in einem anderen Kanton Die meisten Grenzgängerinnen und Grenzgänger, die in der Schweiz arbeiten, sind Angehörige der EU- oder der EFTA-Mitgliedstaaten und fallen daher unter Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 60 (Stand 10.11.2015) den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (Ziff. 0.2.1.1). Eine Grenzgängerbewilligung kann diesen Ausländerinnen und Ausländern nur erteilt werden, wenn sie ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht in einem Nachbarstaat der Schweiz besitzen und seit mindestens sechs Monaten in der Grenzzone wohnhaft sind (vgl. Ziff. 4.4.13 und Art. 25, 35 und 39 AuG). In Anlehnung an das Freizügigkeitsabkommen müssen Grenzgängerinnen und Grenzgänger nur noch wöchentlich an ihren Wohnsitz zurückkehren. Eine vorübergehende Tätigkeit bis zu drei Monaten ausserhalb der Grenzzone oder ausserhalb des Bewilligungskantons ist erlaubt. Wird der Schwerpunkt dauerhaft in einen anderen Kanton verlegt, ist eine neue Grenzgängerbewilligung erforderlich (Art. 39 Abs. 1 AuG). Befindet sich der Arbeitsort aber ausserhalb der Grenzzonen, wird eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit benötigt. 3.1.8.2 3.1.8.2.1 Kantonswechsel Grundsätzliches Die Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung den Kanton wechseln, benötigen sie dazu im Voraus eine neue Bewilligung (Art. 37 AuG). Über den Wortlaut hinaus gilt diese Regelung auch für Personen mit Niederlassungsbewilligung. Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung haben einen Anspruch auf Kantonswechsel, wenn sie nicht arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 62 AuG vorliegen. Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben Anspruch, wenn keine Widerrufsgründe nach Artikel 63 AuG vorliegen. Der Widerruf muss im bisherigen Kanton nicht verfügt oder vollzogen worden sein, um die Bewilligung im neuen Kanton zu verweigern. Es genügt, wenn ein Widerrufsgrund vorliegt und der Widerruf nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 127 II 177, S. 182 zum alten Recht; Botschaft zum AuG, BBl 2002 II 3790). Die Bewilligung kann im neuen Kanton aber nicht allein mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen Bewilligungskanton verbleiben könne. Vielmehr muss ein Widerrufsgrund gegeben sein, der eine Wegweisung aus der Schweiz rechtfertigen würde (BGE 105 Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März 1995 i.S. P. zum alten Recht). Vom neuen Kanton ist deshalb zu prüfen, ob ein Widerrufsgrund gegeben ist und eine Wegweisung aus der Schweiz verhältnismässig wäre. Personen, die sich ohne vorgängige Bewilligung des Kantonswechsels im neuen Kanton aufhalten, können in den alten Kanton weggewiesen werden, wenn der Kantonswechsel verweigert wird. Gestützt auf Artikel 61 Absatz b AuG bleibt die Bewilligung im alten Kanton erhalten. Für eine allfällige Wegweisung aus der Schweiz ist der alte Kanton zuständig. Während einem hängigen Verfahren über den Widerruf oder die Nichtverlängerung einer Bewilligung im bisherigen Kanton kann der neue Kanton ein Gesuch um Kantonswechsel sistieren, solange das Verfahren im bisherigen Kanton nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Diesfalls hat der bisherige Kanton das Verfahren weiterzuführen und nach einem rechtskräftigen negativen Entscheid auch die Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 61 (Stand 10.11.2015) Wegweisung zu vollziehen. Dies gilt sowohl für Personen mit Aufenthalts- wie auch mit Niederlassungsbewilligung. Nach Artikel 37 Absätze 2 und 3 AuG besteht zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Kantonswechsel, dieser setzt aber voraus, dass keine Widerrufsgründe vorliegen. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung, dass in zwei oder mehreren Verfahren parallel über die gleiche Sache entschieden werden muss oder dass mehrere Gesuche um Kantonswechsel aneinander gereiht werden können. Ein Verfahren gilt ab dem Zeitpunkt als eingeleitet, bzw. als hängig, wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl. Urteil BGer vom 28. Oktober 2014 E. 3.2 m.w.H.). Bei Personen mit Aufenthaltsbewilligungen wird der Anspruch auf Kantonswechsel zusätzlich von der beruflichen Integration abhängig gemacht. Ein Anspruch auf den Kantonswechsel besteht nur, wenn die betreffende Person eine Arbeitsstelle – auch im neuen Kanton – vorweisen kann und ihr Lebensunterhalt ohne Sozialhilfe sichergestellt ist. Arbeitslose Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung haben ohne weiteres die Möglichkeit, in der ganzen Schweiz eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel besteht aber nur dann, wenn die neue Stelle tatsächlich angetreten werden kann (vgl. Botschaft zum AuG, BBl 2002 II 3790). Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben keinen Anspruch auf Kantonswechsel. Ein vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton mit oder ohne Erwerbstätigkeit ist bis zu drei Monaten in jedem Fall bewilligungsfrei möglich (Art. 67 Abs. 2 VZAE). Bei Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung gilt das nur, wenn kein Stellenwechsel mit dem Aufenthalt im anderen Kanton verbunden ist (Art. 38 Abs. 3 und Art. 55 VZAE). Befinden sich Ausländerinnen und Ausländer zur medizinischen Behandlung oder Betreuung ausserhalb des Bewilligungskantons (z. B. Spital, Sanatorium, Heilanstalt) gilt dieser Aufenthalt auch bei längerer Dauer nicht als Kantonswechsel (Art. 68 Abs. 1 VZAE). Gleiches gilt für Ausländerinnen und Ausländer, die in Anwendung von Artikel 36 Absatz 2 VZAE für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens eine Kurzaufenthaltsbewilligung erhalten und sich ausserhalb des Bewilligungskantons aufhalten (zum ausserprozessualen Zeugenschutzes vgl. Ziff. 5.6.2.2.5.9) Werden Ausländerinnen und Ausländer im Bewilligungskanton oder in einem anderen Kanton in ein Untersuchungsgefängnis oder in eine Strafanstalt eingewiesen oder befinden sie sich im stationären oder ambulanten Massnahmenvollzug (nach Art. 59-61, 63 oder 64 StGB) oder werden sie in einer fürsorgerischen Einrichtung (nach Artikel 426 ZGB) untergebracht, so bleibt die bisherige Bewilligung bis zur ihrer Entlassung gültig (vgl. Art. 70 Abs. 1 VZAE). Das Anwesenheitsverhältnis ist spätestens auf den Zeitpunkt der bedingten oder unbedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, dem Massnahmenvollzug oder der Unterbringung neu zu regeln. Besteht die Möglichkeit, die betroffene Person Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 62 (Stand 10.11.2015) zum Vollzug eines Strafurteils in den Heimatstaat zu überstellen, ist sofort über das Anwesenheitsverhältnis zu entscheiden (Art. 70 Abs. 2 VZAE). Bei einem Kantonswechsel sind Ausländerinnen und Ausländer verpflichtet, sich innerhalb von vierzehn Tagen bei der Ausländerbehörde des neuen Aufenthaltsortes anzumelden (Art. 15 Abs. 1 VZAE). 3.1.8.2.2 Kantonswechsel von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung Sind die Voraussetzungen von Artikel 37 Absatz 2 AuG erfüllt, haben Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel und können, wenn sie erwerbstätig sind, ihre Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben und auch die Stelle bewilligungsfrei wechseln (Art. 38 Abs. 2 AuG, berufliche Mobilität). Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen mehr als drei Monate dauernden Weiterbildungsaufenthalt in einem anderen Kanton, beispielsweise für ein Studium oder für eine Berufslehre, eine neue Bewilligung, sofern damit ein Wechsel des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse verbunden ist. Ist kein Wechsel damit verbunden, gelten die Bestimmungen über den Wochenaufenthalt (Ziff. 3.1.8.1.1). 3.1.8.2.3 Kantonswechsel von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben einen Anspruch auf Kantonswechsel, wenn keine Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 63 AuG bestehen. Sie benötigen keine Bewilligung für den Berufs- oder Stellenwechsel (Art. 38 Abs. 4 AuG). 3.1.8.2.4 Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen Die Verteilung auf die Kantone und der Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen richten sich laut Artikel 21 VVWA nach den Bestimmungen von Artikel 21 und 22 der AsylV 1. Ein Kantonswechsel wird durch das SEM nur bei Anspruch auf Einheit der Familie, bei Vorliegen einer schwerwiegenden Gefährdung oder nach Zustimmung durch die betroffenen Kantone verfügt. 3.1.9 Abmeldung Ausländerinnen und Ausländer, die in eine andere Gemeinde, in einen anderen Kanton oder ins Ausland ziehen, sind verpflichtet, sich abzumelden (Art. 15 VZAE). Ausländerinnen und Ausländer mit Kurzaufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbewilligung haben vor dem Kantonswechsel abzuklären, ob sie im neuen Kanton eine Bewilligung erhalten. Beim definitiven Wegzug ins Ausland ist der Ausweis den Behörden abzugeben, ausser er wird für die rechtmässige Ausreise durch den Schengen-Raum benötigt. 3.2 Verhältnis zum Asylverfahren Nach Artikel 14 Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) gilt der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens. Danach kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 63 (Stand 10.11.2015) Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es besteht ein Anspruch darauf (Art. 42–43 AuG, Art. 8 EMRK) oder der Kanton wäre ausnahmsweise bereit, eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu erteilen (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Es besteht aber kein Antragsrecht des Asylsuchenden (vgl. hierzu Ziff. 5.6.3). Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos. Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden. Diese Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem sie nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (BGE 128 II 200 E.2.1). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht entschieden, dass auf ein Gesuch, das sich allein auf Artikel 8 EMRK stützt, regelmässig erst nach Ausreise des Betroffenen einzutreten ist. Nur wenn aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall offensichtlich ein grundsätzlicher materieller Anspruch auf die beantragte Bewilligung besteht, ist durch die kantonalen Behörden ein ausländerrechtliches Verfahren zu eröffnen (unveröffentlichtes Urteil 2A.8/2005 vom 30. Juni 2005). 3.3 3.3.1 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung Grundsatz Die Kurzaufenthalts- und die Aufenthaltsbewilligung sind stets befristet und können mit Bedingungen verbunden werden. Die von der Ausländerin oder dem Ausländer im Bewilligungsverfahren übernommenen Verpflichtungen und abgegebenen Erklärungen, insbesondere über den Zweck des Aufenthaltes, gelten als Bedingungen. Das AuG unterscheidet zwischen folgenden Bewilligungsarten: - Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG; Art. 12, 16, 19, 55–57, 66 und 68 VZAE); Ausweis L; - Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG; Art. 20, 58, 59, 66–68 VZAE); Ausweis B; - Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit für Familienangehörige von Angehörigen ausländischer Vertretungen oder intergouvernementaler Organisationen (Art. 45 VZAE, vgl. Ziff. 7.1.5.2.2); Ausweis Ci; - Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. 3.4); Ausweis C. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 64 (Stand 10.11.2015) 3.3.2 Kurzaufenthaltsbewilligung Die Kurzaufenthaltsbewilligung wird für befristete Aufenthalte bis zu einem Jahr erteilt. Sie wird für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Sie kann bis zu zwei Jahren verlängert werden. Ein Stellenwechsel ist nur aus wichtigen Gründen möglich (Art. 32 AuG und Art. 55 VZAE). Nebst den befristeten Aufenthalten mit Erwerbstätigkeit bis zu einem Jahr (Art. 19 VZAE) kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung auch bei anderen Aufenthaltszwecken erteilt werden, wenn der Aufenthalt in der Schweiz voraussichtlich von kürzerer Dauer (maximal 2 Jahre) ist (z. B. Praktikantinnen und Praktikanten, Stagiaires, Studierende, Schülerinnen und Schüler, Personen, die eine medizinische Behandlung benötigen usw.). Die Kurzaufenthaltsbewilligung kann nur nach einem angemessenen Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz erneut erteilt werden (Art. 32 Abs. 4 AuG und Art. 56 und 57 VZAE). Im Weiteren wird auf die nachfolgenden Regelungen betreffend Aufenthaltsbewilligung verwiesen. 3.3.3 Aufenthaltsbewilligung Ausländerinnen und Ausländern, die erstmals in die Schweiz einreisen, ist grundsätzlich zunächst nur eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die erstmalige Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel für längstens ein Jahr erteilt (vgl. Art. 58 VZAE). Danach kann sie jeweils um maximal zwei Jahre verlängert werden, wenn sich dies aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls rechtfertigt. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen für Personen, die sich auf das FZA berufen können (vgl. Ziff. 2.3.5 Weisungen VEP). Die Befristung der Aufenthaltsbewilligung richtet sich nach dem Zweck des Aufenthalts, der Gültigkeit des heimatlichen Ausweispapiers und gegebenenfalls nach dem Entscheid der Arbeitsmarktbehörden (Dauer des Arbeitsvertrags). Die Verlängerung kann verweigert werden, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen (ausführlich dazu Kap. 8.3.1) oder eine Bedingung nach Artikel 54 AuG zum Besuch eines Sprach- oder Integrationskurses nicht erfüllt wurde (vgl. Weisungen IV Integration Ziff. 2.3.5). Die Aufenthaltsbewilligung kann verlängert werden, solange Ansprüche der Arbeitslosenversicherung bestehen oder wenn die Ausländerin oder der Ausländer sich in einem Beschäftigungsprogramm für Arbeitslose befindet. Bei der erneuten Arbeitsaufnahme finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung. Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung, die vom Aufenthaltszweck her vorübergehender Natur ist, müssen aus der Schweiz ausreisen, wenn der Zweck des Aufenthalts erfüllt ist, sofern sie nicht aufgrund eines anderen Zulassungsgrundes eine neue Bewilligung erhalten. Der Entscheid ist im Ausland abzuwarten, sofern die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt sind (Art. 17 AuG). Als vorübergehende Aufenthalte gelten namentlich medizinische Behandlung, Schulbesuch, Studium, Absolvierung eines Praktikums oder jede andere Art von Weiterbildung sowie Aufenthalt für zeitlich begrenzte Erwerbstätigkeit (Art. 54 VZAE). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 65 (Stand 10.11.2015) Wer die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel 63 oder 72 VZAE vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, kann mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft werden (Art. 90a VZAE). 3.3.4 Erlöschen der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung Die Aufenthaltsbewilligung erlischt nach Artikel 61 AuG mit: - der Abmeldung ins Ausland (sofort) - der Erteilung einer Bewilligung in einem anderen Kanton (vgl. auch Art. 66 VZAE); Bei freizügigkeitsberechtigten Personen gilt die Bewilligung für die ganze Schweiz, weshalb bei einem Kantonswechsel lediglich ein neuer Ausländerausweis ausgestellt wird (Art. 6 Abs. 4 Anhang I FZA; Art. 4 Abs. 2 VEP). - dem Ablauf der Gültigkeitsdauer - der Ausweisung nach Artikel 68 AuG - der tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz Der Aufenthalt gilt bei den Kurzaufenthaltsbewilligungen als tatsächlich aufgegeben, wenn sich die betroffene Person länger als drei Monate im Ausland aufhält, bei Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie sich länger als sechs Monate im Ausland aufhält (Art. 61 Abs. 2 AuG). Artikel 61 Absatz 2 AuG lässt auch eine zuvor gestützt auf Artikel 50 AuG (Bewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft) verlängerte Aufenthaltsbewilligung erlöschen. Die Bewilligung wie auch der Bewilligungsanspruch nach Artikel 50 AuG erlöschen dabei sowohl wenn während des Auslandaufenthalts die seinerzeit anspruchsbegründende Ehegemeinschaft dahingefallen ist als auch wenn diese schon zum Zeitpunkt der Ausreise nicht mehr bestand (Urteil BGer 2C_483/2014 E. 2.3). Ausländerinnen und Ausländer geben ihren Aufenthalt in einem Kanton oder in der Schweiz tatsächlich auf, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse ins Ausland verlegen (vgl. dazu Art. 79 VZAE). Auf eine Verlegung des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse lassen schliessen: Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Kündigung der Wohnung, Auszahlung der Pensionskassengelder, Antritt einer Stelle im Ausland usw. In der Regel müssen sich Ausländerinnen und Ausländer innerhalb eines Jahres mehrheitlich in der Schweiz aufhalten, damit ihre Aufenthaltsbewilligung weiterbesteht (zum alten Recht: unveröffentlichter BGE vom 18. August 1993 i.S. S., 2A/126/1993). Bei Künstlerinnen und Künstlern, Sportlerinnen und Sportlern, international tätigen Geschäftsleuten, Monteuren usw. kann im Einzelfall von diesem Erfordernis abgewichen werden, sofern der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse in der Schweiz beibehalten wird (Schwerpunkt der familiären, sozialen und privaten Beziehungen). Dies ist der Fall, wenn in der Schweiz stärkere Bindungen bestehen als im Ausland, namentlich wenn die übrige Familie tatsächlich weiterhin dauernd in der Schweiz wohnt (vgl. auch Ziff. 3.1.8.1.1: Wochenaufenthalterinnen und aufenthalter). Dies gilt auch bei Kindern und Jugendlichen, die im Ausland eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, sofern sie zuvor in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung besassen und sie regelmässig in die Schweiz zurückkehren Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 66 (Stand 10.11.2015) (z. B. Besuch der Eltern in den Schul- oder Semesterferien). Zu den weiteren Voraussetzungen und der bundesgerichtlichen Rechtssprechung siehe Ziffer 6.16. Demgegenüber reichen blosse Kurzbesuche in der Schweiz zur Unterbrechung der Sechsmonatefrist für die Aufrechterhaltung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nicht aus, wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist (vgl. Art. 79 Abs. 1 VZAE; zum alten Recht: BGE 120 Ib 369; unveröffentlichte Urteile 2A.365/1999 vom 10. Dezember 1999, E. 2a; 2A.66/2000 vom 26. Juli 2000, E. 4b, und auch Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 132 ff.). 3.3.5 Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Die Aufenthaltsbewilligung kann gestützt auf Artikel 62 AuG von den zuständigen kantonalen Behörden widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer (für detaillierte Ausführungen vgl. Ziff. 8.3.1): a. oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat; b. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde; c. erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; d. eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht einhält; e. oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist. 3.3.6 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung Sofern sich Ausländerinnen und Ausländer nicht auf einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Bundesrecht (Art. 42 und 43 AuG oder Art. 26 AsylG) oder Völkerrecht (Art. 8 EMRK, Staatsverträge) berufen können, haben sie keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Die kantonalen Ausländerbehörden entscheiden vielmehr im Rahmen des ihnen gestützt auf den Artikel 96 AuG eingeräumten, pflichtgemäss auszuübenden Ermessens über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (zum alten Recht: unveröffentlichtes Urteil mit weiteren Verweisen vom 18. Februar 2002 i.S. L; E. 2.2, 2A.528/2001; zu den Integrationskriterien vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.2). Liegen Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 62 AuG vor, besteht kein Raum mehr für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 Abs. 3 AuG), ausser die Nichtverlängerung erwiese sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls als unverhältnismässig; siehe auch Ziffer 8.3. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 67 (Stand 10.11.2015) Ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Bedingung verbunden worden, dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird, und wird diese Bedingung nicht erfüllt, kann die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert werden (Art. 62 Bst. d AuG und Art. 54 AuG i. V. m. Art. 5 VIntA; vgl. Ziff. 8.3.1 d)). Wer eine Erwerbstätigkeit, für welche die Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist, nicht mehr ausübt oder ausüben kann, muss grundsätzlich in Kauf nehmen, dass ihr oder ihm der weitere Aufenthalt nicht mehr gestattet wird; es sei denn, abweichende spezielle Regelungen sähen ein entsprechendes Recht vor (Art. 54 VZAE = erfüllter Aufenthaltszweck: zum alten Recht vgl. BGE 126 II 377 E. 6b und 6c S. 393 f. sowie unveröffentlichtes Urteil mit weiteren Verweisen vom 18. Februar 2002 i.S. L; E. 2.2, 2A.528/2001). Auch wenn Ausländerinnen und Ausländer einen gesetzlichen Anspruch auf eine Bewilligungserteilung geltend machen können, kann ihnen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn ein Erlöschens- oder Widerrufsgrund nach Artikel 51, 62 oder 63 AuG (siehe Ziff. 8.3) vorliegt. 3.3.7 Aufenthaltsregelung nach Widerruf des schweizerischen Bürgerrechts Ist eine Nichtigerklärung der Einbürgerung in Rechtskraft erwachsen, gelten die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen des AuG (Art. 30 Abs. 3 VZAE). Hat die betroffene Person vor der Einbürgerung eine Aufenthaltsbewilligung besessen, lebt diese aufgrund ihrer Befristung nicht automatisch wieder auf. Vielmehr ist aufgrund der aktuellen Sachlage neu über ein allfälliges Anwesenheitsrecht oder eine Wegweisung zu entscheiden (BGE135 II 1 E. 3.2, Urteil 2C_431/2010 vom 25. Juli 2011, E. 1.1). Hat die betroffene Person jedoch vor der Scheidung einen Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 42 oder 43 Absatz 1 AuG in Verbindung mit Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a oder b AuG erworben, kann sie sich hierauf auch nach der Beendigung der Ehe berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.4; Urteile 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013, 2C_431/2010 vom 25. Juli 2011 E. 1.2; 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 6.2.2 e contrario; vgl. auch Urteil des BVGer C-1030/2012 vom 12. September 2012 E. 7). Ausschlaggebend sind dabei insbesondere die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz, das Verhalten (z. B. Täuschung der Behörden über das Bestehen einer gelebten Ehe) sowie der Grad der Integration. Hat hingegen die betroffene Person vor der Einbürgerung die Niederlassungsbewilligung besessen, wird ihr die gleiche Rechtsstellung wie vor der Einbürgerung zugewiesen, sofern nicht Erlöschens- oder Widerrufsgründe nach Artikel 61 und 63 AuG vorliegen (zum alten Recht: BGE 135 II 1). Allein aus den Gründen, die zur Nichtigkeit des Bürgerrechts geführt haben, darf nicht auf das Vorliegen von ausländerrechtlichen Widerrufsgründen geschlossen werden. Ist beispielsweise die Nichtigerklärung der Einbürgerung erfolgt, weil im Einbürgerungsverfahren die Behörde über das Bestehen der ehelichen Gemeinschaft getäuscht wurde, so hat die Behörde den Nachweis zu erbringen, dass die Ehe bereits im für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Dauer massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr gelebt wurde und der Betroffene die Behörde darüber Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 68 (Stand 10.11.2015) täuschte (vgl. BGE 135 II 1). Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss zudem aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles verhältnismässig sein. Die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erfordert die Zustimmung durch das SEM (Ziff. 1.3.1.3 d.). 3.4 3.4.1 Niederlassungsbewilligung Grundsatz Die Niederlassungsbewilligung ist unbefristet. Sie darf nicht mit Bedingungen verbunden werden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 26. Februar 2003 i.S. I., 2A.308/2003 zur alten Niederlassungsbewilligung und Art. 34 AuG). Die Regelung des Anwesenheitsverhältnisses ist eine behördliche Aufgabe (Art. 98 und 99 AuG). Sie besteht im Entscheid, ob dem Ausländer oder der Ausländerin bei einem bewilligungspflichtigen Aufenthalt eine Bewilligung erteilt wird. Die zuständige Behörde legt von Amtes wegen aufgrund der konkreten Verhältnisse fest, welche Bewilligungsart erteilt wird (Art. 10 und 11 AuG). Es besteht damit kein Wahlrecht der betroffenen Person zwischen der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Bei diesem Entscheid nach der Offizialmaxime kann deshalb auch der ausdrückliche Verzicht der betroffenen Person auf die Niederlassungsbewilligung z. B. aus steuerlichen Gründen nicht ausschlaggebend sein. Andernfalls besteht die Gefahr der Ungleichbehandlung von anderen Ausländerinnen und Ausländern. Besteht kein gesetzlicher Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, muss die zuständige Behörde deren Erteilung nicht von Amtes wegen prüfen (vgl. Ziff. 6.2.4.1 Bemerkungen zu BGE 128 II 145; und Ziff. 3.4.3.5.2). Die Erwerbstätigkeit von Ausländerinnen und Ausländern mit Niederlassungsbewilligung ist keinen ausländerrechtlichen, arbeitsmarktlichen oder wirtschaftlichen Beschränkungen unterworfen (Art. 38 Abs. 4 AuG). Vorbehalten bleiben jedoch die allgemeinen gewerbe- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften. Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf den Kantonswechsel, sofern keine Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 63 AuG vorliegen (Art. 37 Abs. 3 AuG). 3.4.2 Laufzeit Obwohl die Niederlassungsbewilligung selbst unbefristet ist (Art. 34 Abs. 1 AuG), wird der Ausländerausweis für Niedergelassene zur Kontrolle mit einer Laufzeit von fünf Jahren ausgestellt (Art. 41 Abs. 3 AuG). Der Ausländerausweis muss spätestens vierzehn Tage vor Ablauf der Laufzeit des Ausweises der zuständigen Behörde zur Verlängerung vorgelegt werden. Die Verlängerung des Ausweises erfolgt frühestens drei Monate vor Ablauf der Laufzeit (Art. 63 VZAE, vgl. Ausnahmen Ziff. 3.1.7.1.4). Wer die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel 63 oder 72 VZAE vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, kann mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft werden (Art. 90a VZAE). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 69 (Stand 10.11.2015) 3.4.3 Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung 3.4.3.1 Grundsatz für die Erteilung In der Regel wird Ausländerinnen und Ausländern, auch wenn sie voraussichtlich dauernd in der Schweiz bleiben, zunächst nur eine Aufenthaltsbewilligung erteilt (Ausnahmen vgl. Ziff. 3.4.3.4). Vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung sind ihr bisheriges Verhalten, insbesondere ob Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG), sowie der Grad der Integration eingehend zu prüfen (Art. 60 VZAE). Bei Ausländerinnen und Ausländern, die einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung haben, wird jedoch lediglich geprüft, ob keine Widerrufsgründe vorliegen. 3.4.3.2 Fristen Das SEM legt das Datum fest, an dem die Niederlassungsbewilligung von den zuständigen kantonalen Behörden frühestens erteilt werden darf (vgl. Ziff. 1.3.3 und zum alten Recht: BGE 125 II 633). Ein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht nur, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (beim Familiennachzug nach Artikel 42 und 43 AuG) oder wenn eine entsprechende zwischenstaatliche Niederlassungsvereinbarung besteht (siehe unten). Aus den bestehenden Niederlassungsverträgen kann kein Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgeleitet werden (BGE 120 Ib 360 E. 2b, S. 364f. und Urteil 2A.395/2005 vom 22. November 2005, E.2.3). Das Recht auf die Niederlassung nach einer bestimmten Aufenthaltsdauer ergibt sich erst aus den Zusatzabkommen zu einzelnen Niederlassungsverträgen (Niederlassungsvereinbarungen, siehe Ziff. 3.4.3.3). Sinn und Zweck dieser Niederlassungsvereinbarungen ist, die Frist für die Erlangung der Niederlassungsbewilligung von zehn auf fünf Jahre zu verkürzen. Das Vorliegen einer Niederlassungsvereinbarung bedeutet nicht, dass einer Person automatisch, ohne jegliche Prüfung oder Voraussetzung, die Niederlassungsbewilligung nach fünf Jahren erteilt wird (siehe auch Fussnote 13 auf der folgenden Seite – zum Massnahmenpaket des Bundesrates Ziff. 1 d und zum dazugehörigen Rundschreiben Ziff. 1 b). Voraussetzung ist, dass ein ordnungsgemässer ununterbrochener ausländerrechtlicher Aufenthalt gegeben ist und insbesondere keine Widerrufs- oder Erlöschensgründe vorliegen (Art. 61 und Art. 62 AuG sowie Art. 60, 61 und 80 VZAE und der weiterhin massgebende BGE 120 Ib 360 E. 3) Für die Erteilung der ordentlichen Niederlassungsbewilligung nach Artikel 34 Absatz 2 AuG müssen kumulativ zwei Fristen berücksichtigt werden: - Die ausländische Person muss sich mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben. - Sie muss überdies die letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung gewesen sein und sich während dieser Zeit auch ohne Unterbruch in der Schweiz aufgehalten haben. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 70 (Stand 10.11.2015) Vorübergehende Aufenthalte werden an den ununterbrochenen Aufenthalt in den letzten fünf Jahren der Niederlassungsfrist nicht angerechnet. Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung (Art. 27 AuG) werden hingegen nachträglich angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (Art. 34 Abs. 5 AuG). In den ersten fünf Jahren gelten dagegen weniger hohe Anforderungen. Angerechnet werden sämtliche Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen, unabhängig von ihrem jeweiligen Aufenthaltszweck. Darunter fallen somit auch vorübergehende Aufenthalte, namentlich zur Aus- und Weiterbildung. In den ersten fünf Jahren ist eine Anrechnung der Aufenthalte möglich, wenn die einzelnen Aufenthalte kurz unterbrochen werden. Ein Unterbruch darf aber nicht länger sein als die effektive jährliche Anwesenheitsdauer in der Schweiz (Beispielsweise 8 Monate Aufenthalt in der Schweiz und 4 Monate Unterbruch). Angerechnet wird in solchen Fällen jedoch nur die effektive Aufenthaltsdauer. Bezüglich der Anrechnung der Aufenthalte in den ersten fünf Jahren muss weiter beachtet werden, dass bei länger dauernder Abwesenheit die Gesamtheit aller früheren Aufenthalte nur dann noch angerechnet werden kann, wenn die Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr als zwei Jahre unterbrochen war und der soziale und kulturelle Bezug zur Schweiz weiter besteht. Bezüglich der Berechnung der Fristen für anerkannte Flüchtlinge und ehemalige Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben, siehe Kapitel 3.4.7.2 und 3.4.7.4. Für Staatenlose siehe Ziffer 3.4.7.3. 3.4.3.3 Besondere Vorschriften Aufgrund von Niederlassungsvereinbarungen13 und Erklärungen des Bundesrates erhalten die Staatsangehörigen folgender Staaten die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz: - Belgien - Bundesrepublik Deutschland - Dänemark - Frankreich - Fürstentum Liechtenstein - Griechenland 13 Bezüglich Niederlassungsvereinbarungen mit EU-Mitgliedstaaten siehe auch Ziffer 1 d des Massnahmenpakets des Bundesrates vom 24. Februar 2010 zum Vollzug des FZA und Ziffer 1 b des Rundschreibens des BFM zur Umsetzung dieses Massnahmenpakets vom 4. März 2011. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 71 (Stand 10.11.2015) - Italien - Niederlande - Österreich - Portugal - Spanien Aus Gegenrechtserwägungen erhalten die Angehörigen folgender Staaten die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren: - Finnland - Grossbritannien - Irland - Island - Luxemburg - Norwegen - Schweden - Vereinigte Staaten von Amerika (USA) - Kanada Mit den USA und Kanada bestehen dazu die beiden Memoranda of Understanding vom 6. Juli 1995 (BBl 1995 III 669) und vom 1. Mai 2003. Daraus lässt sich allerdings kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ableiten. Staatsangehörige der folgenden Staaten erhalten die Niederlassungsbewilligung ebenfalls nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren: - Andorra - Monaco - San Marino - Vatikan-Stadt Bei der Berechnung dieser Frist von fünf Jahren werden Aufenthalte vorübergehender Natur in der Schweiz nicht mitgezählt (Ausbildung, Studium, ärztliche Behandlung, Kur, Kurzaufenthalte usw.). Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung werden hingegen angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (vgl. Art. 34 Abs. 5 AuG). Aufenthalte von EU/EFTA-Angehörigen als Doktoranden und Postdoktoranden werden deshalb grundsätzlich nicht an die Niederlassungsfrist angerechnet, da der Aufenthalt dieser Personen als vorübergehend gilt. Besitzen Doktoranden/Postdoktoranden jedoch während ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit einen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 72 (Stand 10.11.2015) Arbeitsvertrag (Erwerbstätigkeit über fünfzehn Wochenstunden) wird der Aufenthalt rückwirkend an die Niederlassungsfrist angerechnet, wenn im Anschluss an die wissenschaftliche Tätigkeit ein Wechsel in die Privatwirtschaft oder in die öffentliche Verwaltung erfolgt. Dies gilt auch, wenn die betroffene Person ihre wissenschaftliche Tätigkeit nach Beendigung ihrer Aus-/Weiterbildung (Doktorat/Postdoktorat) am selben Arbeitsplatz weiterführt. Zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung muss nebst dem ordnungsgemässen Aufenthalt von – je nach Staatsangehörigkeit – fünf oder zehn Jahren ein gültiger Arbeitsvertrag von mehr als einem Jahr vorliegen. Doktoranden und Postdoktoranden mit Arbeitsvertrag (über fünfzehn Wochenstunden) sind als Arbeitskräfte im Sinne des Gemeinschaftsrechts zu betrachten. Wenn sie nun nach Beendigung der wissenschaftlichen Tätigkeit eine Stelle im Arbeitsmarkt antreten und somit beruflich integriert sind, sollten sie nicht schlechter gestellt werden als andere ausländische Arbeitnehmer, die während gleicher Dauer hier gearbeitet haben. Angehörigen der übrigen Staaten kann die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren erteilt werden. Zurzeit wird geprüft, ob die fünfjährige Niederlassungsfrist auf die neuen EU-Mitgliedstaaten ausgedehnt werden soll. Vgl. Anhang «Liste der Niederlassungsvereinbarungen, die einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung einräumen». 3.4.3.4 Sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Nach ständiger Praxis wird ordentlichen und ausserordentlichen Professorinnen und Professoren, die an einer Universität, an einer Eidgenössischen Technischen Hochschule oder am «Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales» (IUHEI) unterrichten, die Niederlassungsbewilligung sofort erteilt. Die Erteilung ist zustimmungspflichtig. Ebenfalls mit ihrer Wahl erhalten eine Niederlassungsbewilligung: • die durch den Regierungs- oder den Bundesrat bzw. den Hochschulrat gewählten ausserordentlichen Professorinnen und Professoren sowie Assistenzprofessorinnen und -professoren; • die ordentlichen Professorinnen und Professoren von Fachhochschulen (FH) und pädagogischen Hochschulen. Die als Dozentinnen und Dozenten von den FH angestellten Lehrkräfte erhalten demgegenüber die Niederlassung erst, wenn sie von den zuständigen Organen als Professorinnen oder Professoren gewählt worden sind. Das SEM stützt sich bei der Beurteilung, welche Hochschulen von der sofortigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung für ihre Professoren profitieren können, auf die Liste der anerkannten Schweizer Hochschulen der Rektorenkonferenz der Schweizer Universitäten (CRUS). Die Bedingungen für die sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten ebenfalls für den Ehepartner und die Kinder unter zwölf Jahren, die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind (Art. 43 Abs. 3 AuG). Die gleiche Regelung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 73 (Stand 10.11.2015) gilt für den ausländischen Ehegatten und die minderjährigen Kinder einer Professorin oder eines Professors schweizerischer Staatsangehörigkeit (Art. 42 Abs. 2 AuG). Für die von den Hochschulen in eigener Zuständigkeit angestellten übrigen Lehrkräfte gelten demgegenüber die ordentlichen Bestimmungen über die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Ziff. 3.4.3.1). Im Rahmen des Familiennachzuges haben Kinder unter zwölf Jahren von Schweizern und von Personen mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 3 AuG). 3.4.3.5 3.4.3.5.1 Vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Grundsatz Die Niederlassungsbewilligung kann nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen (Art. 34 Abs. 3 AuG). Wirtschaftliche Vorkehren wie die Schaffung neuer Arbeitsplätze und die Gründung neuer Unternehmen, steuerliche Erwägungen, Liegenschaftserwerb usw. bilden allein keinen ausreichenden Grund für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung durch das SEM (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer nach einer Auslandabwesenheit erneut eine Aufenthaltsbewilligung erteilt (vgl. Art. 49, 50 und 51 VZAE), kann das SEM bei der Festsetzung des frühestmöglichen Zeitpunktes der Erteilung der Niederlassungsbewilligung die früheren Aufenthalte in der Schweiz ganz oder teilweise anrechnen (vgl. Art. 61 VZAE). Massgebend sind dabei die Dauer des früheren Aufenthaltes, die Dauer der Auslandabwesenheit und der Umstand, ob die Ausländerin oder der Ausländer vor der Ausreise bereits eine Niederlassungsbewilligung besessen hat (vgl. Art. 49, 50, 51 und 61 VZAE und Ziff. 3.4.7.5). Das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ist bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen. Falls diese bereit ist, die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, unterbreitet sie dem SEM das Gesuch zur Zustimmung zur vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ist die kantonale Behörde nicht bereit, dem Begehren zu entsprechen, erlässt sie eine beschwerdefähige Verfügung. Das SEM prüft das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung nur, wenn ein positiver kantonaler Antrag vorliegt. 3.4.3.5.2 Vorzeitige Erteilung wegen guter Integration Das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von Artikel 34 Absatz 4 AuG, Artikel 62 VZAE, Artikel 3 VIntA ist bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen (vgl. Ziff. 3.4.3.5.1). Ohne ein solches ausdrückliches Gesuch muss die Behörde – etwa in einem Verfahren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – die vorzeitige Erteilung der Niederlas- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 74 (Stand 10.11.2015) sungsbewilligung mangels eines gesetzlichen Anspruches nicht von Amtes wegen prüfen (vgl. Ziff. 3.4.1). Falls die Behörde bereit ist, die Niederlassungsbewilligung wegen guter Integration zu erteilen, unterbreitet sie dem SEM das Gesuch zur Zustimmung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Ziff. 1.3.3). Das SEM prüft das Gesuch nur, wenn ein positiver kantonaler Antrag vorliegt. Zudem müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: - Vorliegen erfolgreicher Integration im Sinne von Artikel 62 Absatz 1 VZAE Ausländerinnen und Ausländer tragen zu ihrer Integration bei, indem sie namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und die demokratischen Prinzipien respektieren, eine am Wohnort gesprochene Landessprache erlernen, den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung bekunden (zu den Integrationskriterien vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.2). Die Überprüfung, ob eine gute Integration vorliegt, erfolgt unter Berücksichtigung der besonderen und allgemeinen Situation der gesuchstellenden Person (vgl. Urteil BVGer C-6067/2012 vom 20. September 2013 E. 6.5 ff.). Das SEM hat zusammen mit der Konferenz der Migrationsbehörden (VKM) und der Konferenz der Integrationsdelegierten (KID) eine Kriterienliste zum Grad der Integration erarbeitet (vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.3.4). - Die gesuchstellende Person besitzt seit fünf Jahren ununterbrochen eine Aufenthaltsbewilligung Die gesuchstellende Person muss seit fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung sein. Bei dieser Frist werden frühere Aufenthalte oder auch solche vorübergehender Natur in der Schweiz (Ausbildung, Studium, ärztliche Behandlung, Kur, Kurzaufenthalte usw.) nicht mitgezählt. Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung werden hingegen angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (vgl. Art. 34 Abs. 5 AuG). Bei einem Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung wegen guter Integration wird der Integrationsgrad der Familienmitglieder berücksichtigt, die älter als zwölf Jahre sind (Art. 62 Abs. 2 VZAE). 3.4.4 Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung während eines Auslandaufenthalts Die Niederlassungsbewilligung erlischt durch Abmeldung oder wenn sich die Ausländerinnen und Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhalten. Blosse Kurzbesuche in der Schweiz unterbrechen diese Sechsmonatefrist nicht, wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist (vgl. Art. 79 VZAE). Stellt eine Ausländerin oder ein Ausländer vor Ablauf dieser sechs Monate das Gesuch, kann die Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 AuG). Das Gesuch muss vor Ablauf eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts (Art. 79 Abs. 2 VZAE) bei der kantonalen Ausländerbehörde eingereicht werden, die darüber in eigener Kompetenz und Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 75 (Stand 10.11.2015) nach freiem Ermessen entscheidet (zum alten Recht: Urteil BGer 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001). Die Gesuche müssen ausreichend begründet sein. Bei der Auslegung von Artikel 61 AuG ist davon auszugehen, dass im Ausländerrecht ein Aufenthaltsrecht grundsätzlich nur besteht, wenn und solange es auch durch die persönliche Anwesenheit ausgeübt wird. Die Niederlassungsbewilligung kann daher im Fall einer Auslandabwesenheit von mehr als sechs Monaten nur dann fortbestehen, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller tatsächlich die Absicht hat, innerhalb der Frist von vier Jahren wieder in die Schweiz zurückzukehren. Zu berücksichtigen sind insbesondere Auslandaufenthalte, die ihrer Natur nach vorübergehend sind (z. B. Absolvierung des Militärdienstes, Weiterbildung oder Ausübung einer befristeten Tätigkeit im Auftrag des schweizerischen Arbeitgebers). Eine Inhaftierung im Ausland kann grundsätzlich auch Anlass für eine Aufrechterhaltung sein, handelt es sich doch typischerweise um einen zeitlich befristeten Auslandaufenthalt, der in dieser Hinsicht mit anderen Auslandaufenthalten vergleichbar ist, die ihrer Natur nach nur vorübergehend sind (Urteil 2C_461/2012 E. 2.2). Indessen wird in diesen Fällen regelmässig ein Widerrufsgrund im Sinne von Artikel 63 AuG gegeben sein (längerfristige Inhaftierung), der einer Aufrechterhaltung entgegensteht. Jugendliche der zweiten Ausländergeneration oder Ausländerinnen und Ausländer, die das Rentenalter erreicht haben, können das Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung für längstens vier Jahre einreichen, wenn der Auslandaufenthalt zur Abklärung der Integrations- oder Wiedereingliederungsmöglichkeit im Heimatstaat dient. Als Jugendliche der zweiten Ausländergeneration gelten Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind und hier die Schulen besucht und allenfalls ihre berufliche Ausbildung absolviert haben. Bei Kindern und Jugendlichen, die sich zuvor ordnungsgemäss in der Schweiz bei ihren Eltern aufgehalten haben und dann zwecks Schulbesuches im Ausland weilen, jedoch regelmässig in die Schweiz zurückkehren (z. B. Besuch der Eltern in den Schul- oder Semesterferien) kann die Niederlassungsbewilligung auf Gesuch hin aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 in fine AuG). Siehe dazu die weiteren Voraussetzungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung unter Ziffer 6.16. Erfolgt die Rückkehr nach Ablauf von sechs Monaten oder nach der von der kantonalen Ausländerbehörde verlängerten Frist, ist die Niederlassungsbewilligung erloschen. In diesem Fall werden die Ausländerinnen und Ausländer als Neueinreisende betrachtet und unterstehen grundsätzlich den allgemeinen Zulassungsbestimmungen des AuG und der VZAE (vgl. aber Art. 49 VZAE). Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer nach einem Auslandaufenthalt eine neue Bewilligung erteilt, kann ausnahmsweise die frühere Anwesenheit oder ein Teil davon an die Niederlassungsfrist angerechnet werden (Art. 34 Abs. 3 AuG und Art. 61 VZAE, Ziff. 3.4.3.5 ). Dies ist jedoch nur möglich, wenn der Aufenthaltsunterbruch nicht zu lange gedauert hat (vgl. auch Ziff. 3.4.7.5). 592H 5 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 76 (Stand 10.11.2015) 3.4.5 Erlöschen der Niederlassungsbewilligung Die Niederlassungsbewilligung erlischt gemäss Artikel 61 AuG mit der Abmeldung ins Ausland, mit der Erteilung einer Bewilligung in einem anderen Kanton, mit der Ausweisung sowie nach einem tatsächlichen Auslandaufenthalt von sechs Monaten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Niederlassungsbewilligung eines EU-Bürgers als erloschen zu betrachten ist, wenn dieser – ohne es belegen zu können – vorgibt, er habe während 4.5 Jahren ohne eigene Wohnung, ohne Arbeit und teilweise von Sozialhilfe lebend in der Schweiz verbracht. Unter diesen Umständen kann sie die Person auch nicht auf ein Verbleiberecht nach FZA berufen (Urteil BGer 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013). Die Frist von sechs Monaten kann auf Gesuch hin auf vier Jahre verlängert werden (Art. 61 Abs. 2 AuG; Ziff. 3.4.4). Im Fall der Abmeldung erlischt die Niederlassungsbewilligung sofort. Aufgrund dieser weitreichenden Bedeutung kann eine Abmeldung im Sinn von Artikel 61 Absatz 1 Buchstabe a AuG nur angenommen werden, wenn sie vorbehaltlos mit der Absicht erfolgt, die Niederlassung tatsächlich aufzugeben (zum alten Recht: Urteil BGer 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001). Eine Abmeldung, die von einem Gesuch um Aufrechterhaltung der Bewilligung begleitet ist, hat deshalb zum Vornherein nicht die Bedeutung, die Niederlassung erlöschen zu lassen. 3.4.6 Widerruf der Niederlassungsbewilligung Gestützt auf Artikel 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer (für detaillierte Ausführungen vgl. Ziff. 8.3.2): a. oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat; b. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde; c. in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; d. die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (vorbehalten bleibt Art. 63 Abs. 2 AuG). 3.4.7 Erteilung der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Gruppen von Ausländerinnen und Ausländern 3.4.7.1 Ausländerinnen und Ausländer ohne gültige Ausweispapiere Ausländerinnen und Ausländern ohne anerkannte und gültige heimatliche Ausweispapiere kann die Niederlassungsbewilligung in der Regel nur erteilt werden, wenn sie seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen und rechtmässig in der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 77 (Stand 10.11.2015) Schweiz anwesend waren und ihr bisheriges Verhalten eine Bewilligung rechtfertigt. Ausnahmsweise kann diese Mindestfrist von zehn Jahren herabgesetzt werden. 3.4.7.2 Anerkannte Flüchtlinge mit Asyl Bei Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, richtet sich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung seit dem 1. Februar 2014 nach Artikel 34 AuG (vgl. Art. 60 Abs. 2 AsylG). Es besteht neu kein Anspruch mehr auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Die Aufenthalte während des Asylverfahrens, während einer vorläufigen Aufnahme oder im Rahmen einer humanitären Aktion werden nicht mehr mitgezählt. Ununterbrochene Aufenthalte mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz werden an die Niederlassungsfrist angerechnet. Bei Flüchtlingen, die vor dem 1. Februar 2014 Asyl erhalten haben und bei denen sich nach diesem Datum die Frage der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung stellt (Ablauf der altrechtlichen Fünfjahresfrist), gilt Artikel 60 Absatz 2 AsylG nach neuem Recht. Es bestehen keine Übergangsbestimmungen. 3.4.7.3 Staatenlose Anerkannte Staatenlose im Sinne des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 28. September 1954 (SR 0.142.40) erhalten die Niederlassungsbewilligung nach einem rechtmässigen ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren (Art. 31 Abs. 3 AuG). 3.4.7.4 Ehemalige Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben Ehemaligen Asylsuchenden, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben (Art. 14 Abs. 2 AsylG), kann die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren erteilt werden. Der Aufenthalt in der Schweiz im Rahmen des Asylverfahrens und der vorläufigen Aufnahme wird dabei nicht mitgezählt (Art. 34 Abs. 2 Bst. a AuG). Die zehnjährige Frist beginnt mit dem Entscheid des SEM über die Zulassung im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls. Für eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten die ordentlichen Bestimmungen (vgl. Ziff. 3.4.3.5). 3.4.7.5 Leistung von Militärdienst im Ausland Bei der Berechnung der Niederlassungsfrist wird die Zeit, während der im Ausland Militärdienst geleistet wird, nicht berücksichtigt. Der vor dem ausländischen Militärdienst in der Schweiz erfolgte ordentliche Aufenthalt wird bei der Berechnung der Frist für die Niederlassungsbewilligung berücksichtigt, sofern der militärdienstleistenden Person die Rückkehr in die Schweiz nach Artikel 51 VZAE zugesichert wurde. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 78 (Stand 10.11.2015) 3.4.7.6 Auslandaufenthalt im Auftrag des Arbeitgebers oder zu Weiterbildungszwecken Personen mit einer Niederlassungsbewilligung, die sich in Anwendung von Artikel 50 VZAE im Auftrag ihres Arbeitgebers oder zwecks beruflicher Weiterbildung vorübergehend im Ausland aufgehalten haben, kann die Niederlassungsbewilligung nach ihrer Rückkehr sofort wieder erteilt werden, sofern der Auslandaufenthalt nicht länger als vier Jahre gedauert (vgl. Ziff. 3.4.4) und die Abwesenheit zudem nicht länger gedauert hat, als dass die oder der Betroffene vorher im Besitz der Niederlassungsbewilligung war. Sind diese Voraussetzungen bei der Rückkehr der Ausländerin oder des Ausländers erfüllt, hat die kantonale Ausländerbehörde den Fall dem SEM zur Zustimmung zur sofortigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu unterbreiten. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, finden die Weisungen über die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Anwendung (Ziff. 3.4.3.5). 3.4.7.7 Inhaberinnen und Inhaber einer Legitimationskarte des EDA Der mit einer Legitimationskarte des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) in der Schweiz verbrachte Aufenthalt begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die mit einer Legitimationskarte in der Schweiz verbrachten Jahre werden bei der Beurteilung der Voraussetzungen zur Gewährung einer Niederlassungsbewilligung nicht berücksichtigt14 (Ziff. 7.1.4). Vorbehalten bleiben die besonderen Regeln nach Kapitel 7 dieser Weisungen. 3.4.7.8 Beamtinnen und Beamte ausländischer Verwaltungen sowie Korrespondentinnen und Korrespondenten ausländischer Medien Der Aufenthalt von Beamtinnen und Beamten ausländischer Verwaltungen (Art 43 Abs. 1 Bst. e VZAE) oder von qualifizierten Personen, die von ausländischen amtlichen Stellen angestellt sind und ihren Dienstort in der Schweiz haben (Art. 43 Abs. 1 Bst. g VZAE), wird nicht an die für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Anwesenheitsdauer angerechnet. Dies gilt auch für das Personal von privatisierten staatlichen Unternehmen. Ausländische Korrespondentinnen und Korrespondenten, denen gestützt auf Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe f VZAE eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist, erhalten demgegenüber die Niederlassungsbewilligung gemäss den allgemeinen Bestimmungen (Art. 34 Abs. 2 AuG). Diese Regel gilt ebenfalls für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Organisationen, die ihren Sitz in der Schweiz haben, welche gestützt auf Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe h VZAE eine Aufenthalts- 14 Botschaft vom 13. September 2006 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (BBl 2006 8017) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 79 (Stand 10.11.2015) bewilligung erhalten. Es handelt sich namentlich um Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA), der Internationalen Gesellschaft für Luftfahrt-Telekommunikation (SITA), des Internationalen Olympischen Komitees (IOK), der Drugs for Neglected Diseases Initiative (DNDi), der Stiftung FIND (Foundation for Innovative New Diagnostics; medizinische Forschung), der GAIN (Globale Allianz für verbesserte Ernährung), der Stiftung Medicines for Malaria Venture (MMV), des Weltwirtschaftsforums Davos (WEF), des Genfer Zentrums für Humanitäre Minenräumung (GICHD) und des Henry Dunant Centre for Humanitarian Dialogue (HD). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 80 (Stand 10.11.2015) 4 AUFENTHALT MIT ERWERBSTÄTIGKEIT 4.1 4.1.1 Erwerbstätigkeit (Art. 1–4 VZAE) Begriff der Erwerbstätigkeit (Art. 1–3 VZAE) Der Begriff der Erwerbstätigkeit (unselbständige und selbständige Erwerbstätigkeit sowie grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung) wird im Interesse einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte aus Drittstaaten möglichst weit gefasst. Danach ist eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit immer dann als Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 AuG und Artikel 1–3 VZAE zu betrachten, wenn sie in der Regel entgeltlich ausgeübt wird. Dabei ist es jedoch unerheblich, ob die Tätigkeit im konkreten Fall vollständig unentgeltlich geschieht oder ob eine geringfügige Entschädigung ausgerichtet wird, die nur zur Deckung der nötigsten Lebensbedürfnisse (Essen, Unterkunft) ausreicht. In Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 2 Absatz 2 VZAE werden verschiedene Tätigkeiten, die als Erwerbstätigkeit zu klassieren sind, nicht abschliessend aufgeführt. Sie sollen helfen, die Definition im Einzelfall durch Vergleichsüberlegungen zu erleichtern. Nicht als Erwerbstätigkeiten gelten hingegen namentlich: - die mit der Verwaltung des eigenen Vermögens im üblichen Rahmen verbundenen Vorkehren, sofern sie weder einen gewerbsmässigen noch ausgeprägt spekulativen Charakter aufweisen; - Beschäftigungen, die ausserhalb des üblichen Bereichs wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Tätigkeit liegen (z. B. Nachforschungen in Bibliotheken auf eigene Kosten, theoretische Einarbeitung im Hinblick auf die Benützung von technischen Geräten, punktuelle Kontakte zur Abklärung von Vertragsmöglichkeiten sowie zur Vorbereitung von Prüfungen, Pflege von Mitschwestern im Kloster durch eine Ordensschwester, Bettelei). - geschäftliche Besprechungen ohne Erwerbstätigkeit (Beispiele unter Anhang «Begriff der Erwerbstätigkeit»). Namentlich bei ausländischen Dienstleistungserbringern können sich im grenzüberschreitenden Verkehr bei der Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, Unklarheiten ergeben. Es muss vermieden werden, dass eine zu restriktive Auslegung und Handhabung von Artikel 3 VZAE in diesen Fällen zu einer unerwünschten und übermässigen Behinderung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs führt. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Transport von im Ausland bestellten, klar definierten Gütern, die unter anderen Umständen auch per Post hätten geliefert werden können, nicht als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist (BGE 122 IV 231). Dasselbe gilt beim Transport von ausländischen Personen durch ein ausländisches Reisebusunternehmen, bei denen zum Voraus feststeht, dass sie unser Land nur besuchen wollen und die unter anderen Umständen ebenso gut mit der Bahn oder dem Flugzeug hätten einreisen können. Ist dies der Fall, so liegt keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 3 VZAE vor. Werden indessen bei dieser Gelegenheit gleichzeitig Werbung oder Angebote für Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 81 (Stand 10.11.2015) Transporte von Personen in der Schweiz oder ins Ausland gemacht, so handelt es sich um eine bewilligungspflichtige Erbringung von Dienstleistungen. Die Abgrenzung Lehrling/Schüler ist nicht in jedem Fall offensichtlich. Lehrlinge gelten grundsätzlich als erwerbstätig und unterstehen somit den Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19 und 20 VZAE); aufgrund von Artikel 21 AuG stellt ein Lehrverhältnis auch keinen Ausnahmegrund bei den Prioritäten für die Rekrutierung dar. Die Zulassung von Schülerinnen und Schülern dagegen unterliegt keiner zahlenmässigen Begrenzung, wenn die Ausbildungsstätte eine ganztägige Ausbildung vermittelt und ein obligatorisches Praktikum in einem Betrieb die Hälfte der gesamten Ausbildung nicht überschreitet (Art. 39 VZAE). Schnupperlehren und Berufserkundigungen von einer bis zu zwei Wochen sind für ausländische Schülerinnen und Schüler, die einen B-Ausweis besitzen oder vorläufig aufgenommen sind (Ausweis F), bewilligungs- und daher gebührenfrei. Eine Schnupperlehre ist keine Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 1 VZAE. Dies gilt für Schüler, die die obligatorische Schulzeit noch nicht beendet haben oder das 10. Schuljahr absolvieren. Länger dauernde Tätigkeiten oder Praktikumseinsätze während den Schulferien sind hingegen bewilligungs- und gebührenpflichtig. Probearbeiten sind bewilligungsfrei möglich, wenn sie die Dauer eines halben Tages nicht überschreiten (BGE 6B_277/2011, E. 1.4). In begründeten Ausnahmefällen kann die Maximaldauer auf einen ganzen Arbeitstag erhöht werden. Die bewilligungsfreie Probearbeit ist nicht mit der Probezeit nach Arbeitsrecht zu verwechseln (Art. 335b OR). Längere Einsätze unterliegen jedoch der Bewilligungspflicht. Gemäss der bundesgerichtlichen Erwägung ist für die Abgrenzung zur Erwerbstätigkeit massgebend, dass die Probearbeit zum Zweck hat, die Eignung der Person für eine bestimmte Stelle abzuklären und Teil des Evaluationsverfahren/Vertragsanbahnung ist. Es existiert in diesem Moment noch kein Arbeitsvertrag und die Arbeit ist nicht auf die Ertragserbringung ausgerichtet. (BGE 6B_277/2011, E 1.4). In seinem Entscheid bezieht sich das Gericht unter anderem darauf, dass «Schnupperhalbtage in vielen Betrieben üblich sind und keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt haben.» Aufgrund des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) ist der Personalverleih bewilligungspflichtig. Ausländerinnen und Ausländer, die nicht zum Stellenwechsel berechtigt sind (Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung sowie Stagiaires), dürfen grundsätzlich nicht verliehen werden (massgebend ist Ziff. 4.8.4 dieser Weisungen). Von dieser Massnahme ausgenommen sind Personen, die sich auf das FZA berufen können (vgl. die gemeinsamen Weisungen SEM/SECO, abrufbar unter: https://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf Als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt in der Schweiz gilt eine Tätigkeit zu Gunsten eines Arbeitgebers mit Sitz in der Schweiz oder einer Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 82 (Stand 10.11.2015) in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Firma sowie die Errichtung von Bauwerken oder Anlagen in der Schweiz. In diesen Fällen muss für die Einreise ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung beantragt werden. Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit ohne Verlegung des Wohnsitzes in die Schweiz oder die unselbständige Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland (zum Beispiel als Handelsreisender, Warenlieferant oder als Aussteller an einer internationalen Messe). Eine Aufenthaltsbewilligung ist erforderlich, wenn eine solche Tätigkeit während mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird (Art. 14 VZAE). Diese Regelung gilt jedoch nicht für das Bauhaupt- und das Baunebengewerbe, das Gastgewerbe, das Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienste, das Reisendengewerbe sowie das Erotikgewerbe. In diesen Bereichen ist in jedem Fall vor Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Bewilligung einzuholen (Art. 14 Abs. 3 VZAE). Vgl. Anhang «Begriff der Erwerbstätigkeit». 4.1.2 Entscheid über Erwerbstätigkeit (Art. 4 VZAE) Der Entscheid der Arbeitsmarktbehörden betreffend die Erwerbstätigkeit (Art. 4 VZAE) wird normalerweise während des Vorentscheides oder der Stellungnahme gefällt (Art. 83 und 85 VZAE). In Einzelfällen kann ein eigentlicher Entscheid notwendig sein, ob eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 1–3 VZAE vorliegt oder nicht. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 VZAE obliegt dieser Entscheid im Regelfall dem Kanton, Zweifelsfälle sind dem SEM mit allen entscheidrelevanten Unterlagen und einer Stellungnahme zu unterbreiten (Art. 4 Abs. 2 VZAE). Der Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wie ihn andere Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit definiert haben (z. B. Steuern, Sozialversicherungen), gelangt im Migrationsbereich nicht zur Anwendung. Für den Migrationsbereich ist die Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Artikel 2 VZAE ausschlaggebend. Familienangehörige mit Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit können eine selbstständige Erwerbstätigkeit ohne zusätzliches Bewilligungsverfahren aufnehmen (Art. 27 VZAE). 4.1.3 Kurzfristige Erwerbstätigkeit (Art. 12 VZAE) Ausländerinnen und Ausländer, die mit einer Einreiseerlaubnis nach Artikel 5 VZAE für einen längstens viermonatigen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit eingereist sind, müssen sich nicht anmelden, und sie benötigen auch keinen Ausländerausweis. Mit der Erteilung der Einreiseerlaubnis vor der Einreise wird in diesen Fällen gleichzeitig der Aufenthalt in der Schweiz geregelt. Dies gilt auch dann, wenn die Tätigkeit tageweise ausgeübt wird, sofern sie insgesamt nicht länger als vier Monate innerhalb von 12 Monaten nach der ersten Einreise dauert (Art. 12 Abs. 1 VZAE). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 83 (Stand 10.11.2015) Gestützt auf Artikel 14 AuG hat der Bundesrat in Artikel 12 Absatz 1 VZAE günstigere Bestimmungen über die Bewilligungs- und Meldepflicht erlassen. Ausländische Arbeitskräfte, welche vor der Einreise eine Einreiseerlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit von insgesamt max. vier Monaten innerhalb von 12 Monaten (seit der ersten Einreise) erhalten haben, brauchen sich nicht mehr anzumelden. Falls sie für diese Aktivität – zwischen drei und vier Monaten – nur einmal einreisen, erhalten sie ein Visum D. Ausgenommen von dieser Regelung sind die Erwerbstätigkeit als Cabaret-Tänzerin (Art. 34 VZAE) oder -Tänzer, als Künstlerin oder Künstler sowie als Artist oder Artistin (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE). Diese Personen müssen sich unabhängig von der Aufenthaltsdauer so schnell wie möglich, jedoch spätestens 14 Tage nach der Einreise in der Schweiz anmelden (Art. 10 Abs. 1 VZAE i. V. m. Art. 12 Abs. 3 VZAE). Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzern sowie Künstlerinnen und Künstlern mit Stellenantritt wird in jedem Fall eine Arbeitsbestätigung ausgestellt, für Künstlerinnen und Künstler ohne Stellenantritt erst ab dem Zeitpunkt, an dem der bewilligungspflichtige Aufenthalt mehr als 8 Tage innerhalb eines Kalenderjahrs beträgt (siehe Ziff. 4.7.12.2). 4.2 Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19–21 VZAE) Der Begriff erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer wird im Interesse einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte aus Drittstaaten möglichst weit gefasst. Die Begrenzungsmassnahmen mittels Höchstzahlen für Kurzaufenthaltsbewilligungen (Art. 19 VZAE) und Aufenthaltsbewilligungen (Art. 20 VZAE) ermöglichen eine zahlenmässige Steuerung im Sinne von Artikel 20 AuG. 4.2.1 Festlegung der Höchstzahlen (Anhang 1 und 2 VZAE) Die aufgeführten Höchstzahlen für Kurzaufenthaltsbewilligungen (Anhang 1 VZAE) und Aufenthaltsbewilligungen (Anhang 2 VZAE) werden je zur Hälfte auf den Bund und die Kantone aufgeteilt. Die Aufteilung dieser Höchstzahlen auf die Kantone erfolgt nach den wirtschaftlichen und arbeitsmarktlichen Bedürfnissen sowie nach den gesamtwirtschaftlichen Interessen (Art. 19 und 20 VZAE). Dabei soll den Bedürfnissen für die ganze Kontingentsperiode angemessen Rechnung getragen werden. Die Zuteilung von Ergänzungskontingenten des Bundes ist in erster Linie für besondere Bedürfnisse vorgesehen, die nicht durch die zugeteilten Kontingente abgedeckt werden können. Wenn sich im Verlauf einer Kontingentsperiode abzeichnet, dass die primär zugeteilten Kontingente nachweislich nicht ausreichen werden, können die Kantone die Zuteilung von weiteren Kontingenten des Bundes beantragen, indem sie ein gut dokumentiertes und begründetes Gesuch zusammen mit einem Rechenschaftsbericht über die bisherige Verwendung der Kontingente beim SEM einreichen. Der Bund kann primär in den folgenden Fällen Ergänzungskontingente aus seinem Bestand (Anhänge 1 und 2 VZAE) freigeben: - bedeutende Unternehmensansiedelungen oder wesentliche Betriebse weiterungen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 84 (Stand 10.11.2015) - empfindliche Wirtschaftsstruktur, regionalpolitische Förderung - Grossprojekte von gesamtschweizerischer Bedeutung - Forschung - Kadertransfer (bspw. im Rahmen von GATS/WTO) oder bedeutender Know-how-Transfer - Gegenrechtserwägungen - Internationale Institutionen und Organisationen - Kulturelle und religiöse Institutionen mit überregionaler Bedeutung Im Unterschied zur rein indikativen, für die Kantone unverbindlichen Aufteilung der im Freizügigkeitsabkommen vereinbarten präferentiellen Kontingente hat die Zuteilung der Höchstzahlen für Drittstaatsangehörige in der VZAE verbindlichen Charakter. Die Kontingentsperiode beginnt am 1. Januar und endet am 31. Dezember eines Jahres. 4.2.2 Ausnahmen von den Höchstzahlen 4.2.2.1 Erwerbstätigkeit von längstens 4 Monaten innerhalb von 12 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) 4.2.2.1.1 Grundsätze Eine Bewilligung gestützt auf diese Bestimmung kann Ausländerinnen und Ausländern erteilt werden, die nur während insgesamt vier Monaten innerhalb von 12 Monaten in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zwischen zwei Bewilligungen von je höchstens vier Monaten müssen sich die Ausländerinnen und Ausländer mindestens zwei Monate im Ausland aufhalten (Art. 56 Abs. 1 VZAE). Diese Personen erhalten mit der Einreiseerlaubnis (Ermächtigung zur Visumserteilung bzw. Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung) eine Bewilligung, bevor sie in die Schweiz einreisen. Falls sie nur einmal für einen Aufenthalt zwischen mindestens drei und höchstens vier Monaten einreisen, erhalten sie ein Visum der Kategorie D. Die Zeitspanne von vier Monaten kann auch aufgeteilt werden, solange die Gesamtdauer der Anstellung vier Monate innerhalb von 12 Monaten nicht übersteigt. Die Bewilligung kann mit dem generellen Vermerk «maximal 120 Tage in 12 Monaten» ausgestellt werden. Da diese Bewilligungen keiner Kontingentierung unterliegen, ist der arbeitsmarktliche Vorentscheid, welcher in der Kompetenz der Kantone verbleibt, hier von besonderer Bedeutung. Der Vorrang von inländischen Arbeitskräften und von EU/EFTA-Angehörigen (Art. 21 AuG) sowie die übrigen arbeitsmarktlichen Bestimmungen gelten gleichermassen wie bei Vorentscheiden zu Kontingentsbewilligungen. Deren Einhaltung, dem tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszweck und der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer ist besondere Aufmerksamkeit zu schenken (siehe Ziff. 4.8.11: Checkliste Gesuchsunterlagen). 4.2.2.1.2 Dauer und Zweck des Aufenthalts Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 85 (Stand 10.11.2015) Dauer und Zweck des Aufenthaltes müssen anhand eines schriftlichen Arbeitsvertrags oder einer Entsendebestätigung überprüft werden. Ferner ist abzuklären, ob und wie lange die beantragten Ausländerinnen und Ausländer innerhalb von 12 Monaten bereits in anderen Kantonen beschäftigt worden sind. Weder ausländische noch schweizerische Unternehmen dürfen Ausländerinnen und Ausländer mit einer solchen Bewilligung nacheinander, d. h. ohne Unterbruch, für dieselbe Tätigkeit beschäftigen. Damit soll die Rotation – der zeitlich gestaffelte Einsatz ausländischer Arbeitskräfte zur Umgehung der zahlenmässigen Begrenzung – verhindert werden. Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE in Form von sog. «120-Tage-Bewilligungen» können in der Regel nur für im Voraus bestimmte Einsätze erteilt werden, welche vom Zeitplan der Aufgabe her mehrere zeitlich befristete Aufenthalte erfordern. Solche Bewilligungen dürfen jedoch nicht der Umgehung der Kontingentierung, des arbeitsmarktlichen Vorentscheides, der Anmeldepflicht, der Steuer- und Sozialabgabepflicht oder der Verlängerung der 4-Monate-Frist dienen. Die kantonale Arbeitsmarktbehörde entscheidet über die Ausnahmen. Für die Regelung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von ausländischen Betrieben in die Schweiz entsandt werden (und die sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen können), wird auf Ziffer 4.8.2 verwiesen. 4.2.2.1.3 Ausnahmen In den folgenden Fällen darf grundsätzlich keine Bewilligung gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE erteilt werden: - für die Absolvierung einer Probezeit; - für Verlängerungen von Aufenthalten, die aufgrund anderer Sachverhalte bewilligt worden sind; - für Personen, die im Laufe der letzten zwölf Monate schon eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 4 VZAE) erhalten haben, selbst wenn sie ihren Aufenthalt während zwei Monaten unterbrechen (da die während eines Jahres ausgeübte Erwerbstätigkeit vier Monate übersteigen würde). 4.2.2.1.4 Verfahren Zuständig für die Bewilligungserteilung ist der Einsatzkanton. Bei Einsätzen in mehreren Kantonen ist die Bewilligung beim ersten Kanton (Vorentscheid) zu beantragen. Die Bewilligungsbehörde verpflichtet den Arbeitgeber mittels Vermerk auf dem Vorentscheid, dass er die anderen Einsatzkantone über die folgenden Einsätze entsprechend informiert. 4.2.2.2 Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) Bewilligungen für Künstlerinnen und Künstler sind gemäss Artikel 19 Absatz 4 VZAE von den Höchstzahlen in Anhang I und II ausgenommen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 86 (Stand 10.11.2015) 4.2.2.3 4.3 Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen sind gemäss Artikel 34 Absatz 2 VZAE von den Höchstzahlen in Anhang I und II ausgenommen. Zulassungsvoraussetzungen 4.3.1 Gesamtwirtschaftliches Interesse Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum Schweizer Arbeitsmarkt kann erfolgen, wenn diese dem gesamtschweizerischen Interesse entspricht (Art. 18 und Art. 19 AuG). Bei der Beurteilung ist insbesondere die jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die Integrationsfähigkeit der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen, noch sollen Partikularinteressen unterstützt werden. Ebenso gilt es zu vermeiden, dass neu einreisende Ausländer die inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren und dass durch die Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen (vgl. Urteile des BVGer C6135/2008 vom 11. August 2008 E. 8.2., C3518/2011 vom 16. Mai 2013 E. 5.1., C-857/2013 vom 19. Mai 2014 E. 8.3. und C-2485/2011 vom 11. April 2013 E. 6). 4.3.2 Vorrang (Art. 21 AuG) 4.3.2.1 Grundsatz Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, zu befolgen (vgl. Urteile des BVGer C-106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 6.3., C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.4. und C-679/2011 vom 27. März 2012 E. 7.1.). Zweistufig ausgestaltet wirkt es zugunsten der inländischen Arbeitskräfte und Erwerbstätigen aus EU/EFTA-Staaten, die sich auf das Freizügigkeitsabkommen mit der Schweiz berufen können und Anspruch auf Zulassung haben. Zu den inländischen Personen zählen neben den Schweizerinnen und Schweizern auch die Niedergelassenen sowie stellensuchende Ausländerinnen und Ausländer, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit zugelassen sind (Art. 21 Abs. 2 AuG). Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Für die Angehörigen des Fürstentums Liechtenstein gilt eine Sonderregelung (Ziff. 4.8.6). Die Arbeitgeber sind dazu anzuhalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) möglichst frühzeitig zu melden. Die öffentliche Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 87 (Stand 10.11.2015) Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen mittels Inseraten in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien sowie über die private Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass diese auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Urteile des BVGer C-2638/2010 vom 21. März 2011 E. 6.3., C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.4. und C106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 6). Der prioritäre Schutz der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer legt es ferner nahe, bei kollektiven Arbeitsstreitigkeiten (bei Streik, ernsthafter Streikandrohung oder Aussperrung) in der Regel keine neuen Bewilligungen an konfliktbeteiligte Betriebe oder Betriebsteile für ausländische Arbeitskräfte zu erteilen, die sich nicht auf das FZA berufen können. Gesuche von Unternehmen, die Kurzarbeit eingeführt haben oder vom Konkurs bedroht sind, oder von Auffanggesellschaften konkursiter Unternehmen sind äusserst sorgfältig zu prüfen. Trotz der Bedeutung der arbeitsmarktlichen Belange und allgemeiner wirtschaftlicher Überlegungen sind bei der Gesuchsbehandlung oft noch andere (bildungs, staats- oder gesellschaftspolitische) Kriterien in Bezug auf die vorgesehene Aufgabe oder die Person der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. So kann beispielsweise bei Gesuchen für Hochschuldozentinnen und -dozenten, anlässlich von Weiterbildungsaufenthalten oder aus Gegenrechtserwägungen kein einheitlicher arbeitsmarktlicher Massstab angelegt werden (Art. 32 VZAE). 4.3.2.2 Suchbemühungen Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Suchbemühungen haben grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages mit einer nachgesuchten Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht auf Grund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z. B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkentnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen). Vgl. Urteile des BVGer C106-2013 vom 23. Juli 2014 E. 7.1., C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.7., C4873/2011 vom 13. August 2013 E. 5.3., C-2638/2010 vom 21. März 2011 E. 6.3. und C679/2011 vom 27. März 2012 E. 7.2.) 4.3.3 Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) Hier geht es primär um den Schutz der ausländischen Arbeitskräfte vor missbräuchlichen Arbeitsbedingungen, aber auch um den Schutz der einheimischen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 88 (Stand 10.11.2015) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Lohndumping. Im Rahmen der arbeitsmarktlichen Vorschriften haben die Kantone systematisch zu prüfen, ob den ausländischen Arbeitskräften dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen geboten werden wie den einheimischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Dabei ist in erster Linie auf die gesetzlichen Vorschriften und auf die für vergleichbare Arbeit im gleichen Betrieb und in der gleichen Branche gewährten Lohn- und Arbeitsbedingungen abzustellen. Da die in den Gesamtarbeitsverträgen festgesetzten Mindestlöhne oft unter den tatsächlich bezahlten Löhnen der einheimischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer liegen, sind unter anderem auch aktuelle statistische Lohnerhebungen zu berücksichtigen. Diese Erhebungen enthalten Durchschnittslöhne, die in städtischen Verhältnissen in der Regel als Minimum zu betrachten sind, während sie in andern Landesgegenden gelegentlich auch geringfügig unterschritten werden dürfen. Neben bereits bekannten Unterlagen wie z. B. «Das Lohnbuch» (Hrsg. Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich), «Saläre der ICT» (Hrsg. Swiss ICT) oder statistische Erhebungen des Bundesamtes für Statistik, stellen das Bundesamt für Statistik und der Schweizerische Gewerkschaftsbund einen Lohnrechner zur Verfügung (http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch, www.lohn-sgb.ch). Zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen zählen auch die Sozialleistungen. Die Arbeitsmarktbehörde muss sich vergewissern, dass für die Ausländerinnen und Ausländer eine Kranken- und Unfallversicherung besteht, die sie vor den wirtschaftlichen Folgen einer Krankheit oder eines Unfalls hinreichend schützt. Die Beurteilung der Arbeitsbedingungen setzt voraus, dass den Behörden die wesentlichen Minimalbestimmungen schriftlich im Arbeitsvertrag eingereicht werden, so z. B. die Bestimmungen über Funktion und Arbeitsort, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Lohn, Sozialleistungen und Abzüge. Die Arbeitsmarktbehörden sind gemäss Artikel 22 Absatz 2 VZAE ferner verpflichtet, einen schriftlichen und verbindlichen, mindestens arbeitgeberseitig unterzeichneten Arbeitsvertrag (verbindliche Vertragsofferte als Bewilligungsvoraussetzung) einzuverlangen und vor der Bewilligungserteilung zu prüfen. Die Arbeitsverträge sind mit dem Vermerk «gilt nur unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM» zu versehen. Dies verschafft den Vertragspartnern Rechtssicherheit über ihre Abmachungen auch dort, wo geltende Gesamtarbeitsverträge ergänzt wurden. Gleichzeitig erlangen die wesentlichen Vertragspunkte dadurch auch zivilrechtliche Geltung. Eine Anstellung von insgesamt mehr als drei Monaten unterstellt Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer überdies dem beruflichen Vorsorgeobligatorium (BVG; SR 831.40). Es steht Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern frei, individuelle oder branchenübliche Vertragsformulare in der Sprache der ausländischen Arbeitnehmerin oder des ausländischen Arbeitnehmers zu benutzen. Über die massgebenden Lohnbedingungen für entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Drittstaaten und aus den EU25-/EFTA-Staaten (über 90 Tage) enthält ein gemeinsames Rundschreiben vom SECO und BFM vom 29. Juni 2007 nähere Angaben. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 89 (Stand 10.11.2015) 4.3.4 Persönliche Voraussetzungen (Art. 23 AuG) Eine Zulassung zur Erwerbstätigkeit kann im Regelfall nur bewilligt werden, wenn das Erfordernis vorhandener persönlicher Voraussetzungen erfüllt ist. Die Qualifikation kann je nach Beruf oder Spezialisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden, wie z. B. bei Firmengründerinnen oder -gründern oder Unternehmensleiterinnen oder -leitern von arbeitsmarktlich bedeutenden Betrieben. Bei Personen, die im Rahmen von Aus- und Weiterbildungsprogrammen einreisen, können die Anforderungen an die Qualifikation dem Aufenthaltszweck entsprechend herabgesetzt werden. Genügende Sprachkenntnisse sind jedoch Voraussetzung. Bei religiösen Betreuungspersonen werden bei der Gesuchsprüfung neben den beruflichen Qualifikationen insbesondere die Integrationskriterien berücksichtigt (siehe Weisungen IV. Integration). Ziffer 4.7 enthält eine Zusammenstellung verschiedener Branchen, Berufe und Funktionen, für die spezifische persönliche Voraussetzungen angeführt werden. Diese Zusammenstellung weist auf besonders zu beachtende Kriterien hinsichtlich persönlicher Voraussetzungen (Art. 23 AuG) hin und dient als Richtlinie bei der Gesuchsbehandlung im Einzelfall. Vgl. Urteile des BVGer C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.7., C-2638/2010 vom 21. März 2011 E. 6.7. und C-2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.) 4.3.5 4.4 4.4.1 Wohnung (Art. 24 AuG) Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens entscheidet die kantonale Behörde, ob die Voraussetzungen von Artikel 24 erfüllt sind. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 26–27 VZAE) Artikel 26 und 27 VZAE sehen vor, dass bei der erstmaligen Erwerbstätigkeit von Personen im Familiennachzug (Art. 44 und 45 AuG) der Vorrang der stellensuchenden Ausländerinnen und Ausländer (Art. 21 AuG), die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Das heisst, dass namentlich stellensuchende Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen können. Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern, die im Familiennachzug zugelassen worden sind, unterstehen nicht den Höchstzahlen (Art. 19 und 20 VZAE). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 90 (Stand 10.11.2015) Nur Personen mit Anspruch auf Familiennachzug können sich auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Erwerbstätigkeit (BGE 123 I 212 ff.) berufen. Daraus folgt, dass Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern und von Niedergelassenen im Rahmen von Artikel 46 AuG und Artikel 27 VZAE bewilligungsfrei eine Erwerbstätigkeit aufnehmen können. Familienangehörige von Aufenthalterinnen und Aufenthaltern hingegen besitzen keinen Anspruch auf eine Erwerbstätigkeit. Im Rahmen der generellen Ziele des AuG – bessere Integration der ausländischen Bevölkerung – wird allerdings auf die Bewilligungspflicht bei einer Erwerbstätigkeit verzichtet. Familienangehörige von Kurzaufenthaltern (Art. 26 VZAE) haben keinen Anspruch auf Erwerbstätigkeit. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist bewilligungspflichtig. Bei der Zulassung muss das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegen, welches die orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen einhält. Zudem müssen Familienangehörige von Kurzaufenthaltern (Art. 26 VZAE) beruflich qualifiziert sein (persönliche Voraussetzungen, Art. 23 AuG). Die Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen ist gemäss Artikel 26 und 27 VZAE an die Bewilligungsdauer des Ehegatten gebunden, der den Familiennachzug geltend gemacht hat. Wird die Aufenthaltsbewilligung des Ehegatten nicht mehr verlängert, können die Familienangehörigen keinen Anspruch auf eine Weiterführung ihrer Erwerbstätigkeit geltend machen (Art. 6 Abs. 2 VZAE). 4.4.2 Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) Um Personen zu schützen, die aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit hinsichtlich Ausbeutung besonders gefährdet sind, kann gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe d AuG von den Zulassungsbedingungen abgewichen werden. Artikel 34 VZAE bezieht sich auf diese Bestimmung und konkretisiert die Zulassung der Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzern. In Ziffer 4.7.12.4 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt. 4.4.3 Hilfs- und Entwicklungsprojekte (Art. 37 VZAE) 4.4.3.1 Grundsatz Unter diese Bestimmung fallen ausschliesslich Weiterbildungsaufenthalte im Rahmen von Zusammenarbeits- und Hilfsprojekten mit Entwicklungsländern einerseits und im Rahmen von technischer Zusammenarbeit mit den Ländern Zentral- und Osteuropas andererseits. Gestützt auf Abkommen über technische und wissenschaftliche Zusammenarbeit, welche die Schweiz mit Entwicklungsländern und den Ländern Zentral- und Osteuropas abgeschlossen hat, auf bestehende Verpflichtungen gegenüber internationalen Organisationen sowie, in bestimmten Fällen, auf Programme privater schweizerischer Organisationen für Entwicklungshilfe können Weiterbildungsaufenthalte für Angehörige dieser Länder bewilligt werden. Staatsangehörige dieser Länder erhalten die Möglichkeit, in der Schweiz eine Zusatz- oder Spezialausbildung zu absolvieren, welche in ihrem Herkunftsland nicht angeboten wird aber für die Entwicklung ihres Landes wichtig ist. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 91 (Stand 10.11.2015) Gesuche, die auf Initiative von Privatpersonen eingereicht werden, können ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn das Projekt - ein tatsächliches Bedürfnis des entsprechenden Entwicklungslandes deckt - von der Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit (DEZA) ausdrücklich empfohlen wurde 4.4.3.2 Zulassungskriterien Für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ausländische Staatsangehörige müssen gemäss den von der DEZA aufgestellten Grundsätzen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: - Der Fortbildungsaufenthalt muss in einem für die Entwicklung des betreffenden Herkunftslandes wichtigen Bereich erfolgen und aufgrund eines zweckmässigen Programm auf ein konkretes Ziel ausgerichtet sein; - es muss sich um eine ergänzende Aus- oder Weiterbildung handeln, die nicht im Herkunftsland erworben werden kann; die Bewerberin oder der Bewerber muss bereits über eine berufliche Grundausbildung oder über Berufserfahrung verfügen; - die Behörde muss die Zusicherung haben, dass die ausländische Person nach Beendigung des Weiterbildungsaufenthaltes in das Heimatland zurückkehren wird, um dort eine Beschäftigung zu übernehmen, die der erworbenen Ausbildung entspricht; - die ausländische Person muss Kenntnisse der Sprache derjenigen Region, in der sie die Fortbildung absolviert, haben. 4.4.3.3 Verfahren Das Gesuch muss in jedem Fall – auch wenn es sich dabei um ein Gesuch im Rahmen einer privaten Einzelaktion handelt – die folgenden Dokumente enthalten: - einen Lebenslauf der auszubildenden Person; - Angaben über Inhalt und Dauer des Ausbildungsprogramms sowie über den vereinbarten Lohn; - einen positiven Vorentscheid der DEZA; - eine Bestätigung des Unternehmens (oder der Organisation), das für die Ausbildung der Kandidatin oder des Kandidaten verantwortlich zeichnet; - die Verpflichtung der Bewerberin oder des Bewerbers, nach Beendigung der Ausbildung ins Herkunftsland zurückzukehren; - Angaben über den vorgesehenen Arbeitsplatz nach der Rückkehr ins Heimatland (Name und Adresse des Arbeitgebers); - Garantie für die Übernahme der Aufenthaltskosten in der Schweiz und für die Hin- und Rückfahrtkosten der auszubildenden Person. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 92 (Stand 10.11.2015) Die Regelung dieser Fortbildungsaufenthalte soll im Rahmen von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Bst. a respektive Artikel 19 Absatz 1 VZAE erfolgen. 4.4.3.4 Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft Personen, die im Rahmen schweizerischer Hilfs- und Entwicklungsprojekte im Bereich der wirtschaftlichen oder technischen Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm in der Landwirtschaft absolvieren, können gemäss Artikel 37 VZAE beschäftigt werden. Für ausführliche Bestimmungen wird auf Ziffer 4.7.6.1 verwiesen. 4.4.4 Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb (Art. 38 VZAE) Personen, die an einer Hochschule oder Fachhochschule in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, kann die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 38 VZAE frühestens nach sechs Monaten bewilligt werden, wenn die Ausbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt. Es dürfen unter diesem Titel nicht ausländische Personen in die Schweiz gelangen, die hier in erster Linie einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen des Nebenerwerbs, da die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für Personen mit Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung gilt. Studenten mit Bachelorabschluss einer ausländischen Universität, die sich für ein Masterstudium im gleichen oder einem ähnlichen Fachgebiet einschreiben, können ohne 6-monatige Wartefrist eine Nebenerwerbstätigkeit am Fachinstitut der Universität oder der Fachhochschule aufnehmen. Eine Nebenerwerbstätigkeit, die nicht in engem Zusammenhang mit der Studienrichtung steht, bleibt während den ersten 6 Monaten nach Studienbeginn ausgeschlossen. Die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung kann bewilligt werden, wenn die Lehranstalt bestätigt, dass damit das Studium nicht verzögert wird. Die Anzahl der wöchentlichen Arbeitsstunden bei Aus- und Weiterbildung (Art. 38 VZAE) wird daher begrenzt; sie darf 15 Stunden pro Woche während des Semesters nicht überschreiten. Sofern die Lehranstalten ihr schriftliches Einverständnis geben, kann während der Semesterferien eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit bewilligt werden. Diese Bestimmung gilt indessen nicht für Absolventinnen und Absolventen von Abendschulen, da diese ihrer Natur nach in der Regel für Erwerbstätige vorgesehen sind. Ebensowenig dürfen Absolventinnen und Absolventen von Sprachschulen oder Studierende und Stipendiatinnen und Stipendiaten, die vor Aufnahme ihres regulären Studiums einen Sprachkurs zum Erlernen einer Landessprache absolvieren, eine Nebenerwerbstätigkeit aufnehmen. 4.4.5 Ausbildung mit obligatorischem Praktikum (Art. 39 VZAE) Die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 39 VZAE kann nur bewilligt werden, wenn die Ausbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt. Es dürfen unter diesem Titel nicht ausländische Personen in die Schweiz gelan- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 93 (Stand 10.11.2015) gen, die hier in erster Linie einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen des Nebenerwerbs, da die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für Personen mit Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung gilt. Diese Bestimmung gilt für Schulen, die eine vollzeitliche berufliche Ausbildung anbieten. Ihr Ausbildungsprogramm und ihr Diplom müssen von der zuständigen Aufsichtsbehörde (Kanton, Bund oder Berufsverband) anerkannt sein. Das Praktikum in einem Betrieb muss gemäss Schul- oder Studienprogramm obligatorisch sein und darf die Hälfte der gesamten Ausbildung nicht überschreiten. Längere betriebliche Praktika gelten nicht mehr als schulische Ausbildungsprogramme, sondern als Betriebslehren und fallen daher unter die Höchstzahlen. Da diese Ausbildungsprogramme mit einem theoretischen Teil beginnen, muss sich der Kanton am Sitz der Schule zum Voraus vergewissern, ob die Dauer des vorgesehenen Praktikums die Hälfte der Ausbildung nicht übersteigt. Wird das Praktikum ganz oder teilweise in einem andern Kanton absolviert, ist zusätzlich eine Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde bzw. das Einverständnis der Ausländerbehörde einzuholen. Dem Gesuch ist ein ausführliches Ausbildungsprogramm beizulegen. Praktika, die vor der Zulassung an eine Berufs-, Fachhoch- oder Hochschule erforderlich sind, können nicht nach dieser Bestimmung bewilligt werden. Die Aufnahme in die Schule hängt in der Regel auch vom Ergebnis des Praktikums und gegebenenfalls eines Eintrittsexamens ab. Solche Praktika sind in aller Regel im Ausland zu absolvieren. 4.4.6 Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule (Art. 40 VZAE) 4.4.6.1 Grundsatz Neben den Studierenden, die parallel zur Ausbildung einer Nebenbeschäftigung nachgehen, um mit diesem Verdienst zu ihrem Lebensunterhalt beizutragen, gibt es im Hochschulbereich eine besondere Kategorie von Personen, die über die universitäre Grundausbildung hinaus ihre Studien oder Forschungsarbeiten im Hinblick auf eine Spezialisierung fortführen. Ihre Mitarbeit an den Hochschulen ist von entscheidender Bedeutung für die Sicherstellung eines ausreichenden Forschungspotentials im Hinblick auf die optimale Entwicklung von Wissenschaft und Technologie. Die Aufnahme einer Teil- oder Vollzeiterwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 40 VZAE kann bewilligt werden, wenn die Weiterbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt und es sich um eine wissenschaftliche Tätigkeit im Spezialbereich der betroffenen Personen handelt. Für andere, fachfremde oder nicht-wissenschaftliche (z. B. administrative) Tätigkeiten kann keine Bewilligung erteilt werden. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen dieses Nebenerwerbs, da die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für Personen mit Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung gilt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 94 (Stand 10.11.2015) 4.4.6.2 Hochschulen Diese Sonderregelung gilt für Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und Postdoktoranden, Stipendiatinnen und Stipendiaten sowie für Akademische Gäste, wenn sie an einer kantonalen Universität, an einer Eidgenössischen Technischen Hochschule, an einer von deren Annexanstalten, an einer Fachhochschule oder bei einer andern Institution arbeiten, auf die Artikel 3 des Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und die Zusammenarbeit im Hochschulbereich vom 8. Oktober 1999 (SR 414.20) Anwendung findet. Eine Liste der Universitäten findet sich in Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung zum Universitätsförderungsgesetz vom 13. März 2000 (SR 414.201). Gemäss Artikel 53 Absatz 1 derselben Verordnung gelten folgende Universitätsinstitutionen als beitragsberechtigt: - Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève (IUHEI) - Schweizerische Zentralstelle für die Weiterbildung der Mittelschullehrpersonen, Luzern (WBZ-Luzern) - Universitäre Hochschule Luzern, Luzern - Pädagogische Hochschule, St. Gallen (PHS) - Institut Universitaire Kurt Bösch, Sion (IUKB) - Institut de hautes études en administration publique, Lausanne (IDHEAP) - Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung, Lausanne, welches gemäss Bundesgesetz über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung vom 6. Oktober 1978 (SR 425.1) eine selbständige Anstalt des Bundes ist. Dieses kann die Sonderregelung ebenfalls anrufen, weil es ähnliche Aufgaben wie die Universitätsinstitutionen erfüllt. Bei Gesuchen von privaten Universitäten, die von den kantonalen Behörden anerkannt sind, können diese Sonderregelungen ebenfalls angewendet werden (vgl. auch Informationsstelle für Anerkennungsfragen im Bereich Hochschulwesen: Rektorenkonferenz der Schweizer Universitäten CRUS, Swiss ENIC, Sennweg 2, 3012 Bern; www.crus.ch gibt Auskunft). 4.4.6.3 Doktoranden und Doktorandinnen Doktorandinnen und Doktoranden können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie: - neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Erwerbstätigkeit (z. B. im Rahmen einer Assistentenstelle) an der Universität/Hochschule ausüben, die nachweislich mit der Dissertation im Zusammenhang steht und deren Abschluss nicht hinauszögert; oder wenn sie: - neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Erwerbstätigkeit ausserhalb der Universität/Hochschule ausüben, die nachweislich mit der Dissertation im Zusammenhang steht und deren Abschluss nicht hinauszögert. In diesem Fall muss eine schriftliche Vereinbarung über eine Zusammenarbeit Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 95 (Stand 10.11.2015) zwischen der Universität und dem privaten Arbeitgeber (z. B. Spin-Off von Hochschulen) bestehen, die auch bestätigt, dass die Eigentumsrechte bei der Doktorandin oder beim Doktoranden bleiben; oder wenn sie: - neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Nebenerwerbstätigkeit von maximal 15 Stunden pro Woche ausserhalb der Universität/Hochschule ausüben, die nicht mit der Dissertation im Zusammenhang steht und deren Abschluss nicht hinauszögert. Die Regelung nach Artikel 40 VZAE gilt nur für Aufenthalte, die mehrheitlich der universitären Weiterbildung auf dem entsprechenden wissenschaftlichen Spezialgebiet der Doktorandinnen und Doktoranden dienen. Die zuständigen kantonalen Arbeitsmarkt- und Ausländerbehörden stellen sicher, dass die Doktorandinnen und Doktoranden ihre Dissertation in dem zur Verfügung gestellten Zeitrahmen abschliessen können. Dieser Status ist auf den Zeitraum bis zum Abschluss der Dissertation befristet (in der Regel auf 3 bis 4, maximal 8 Jahre). Ausnahmen sind möglich, wenn sie einer zielgerichteten Aus- oder Weiterbildung dienen (Art. 23 Abs. 3 VZAE). 4.4.6.4 Postdoktoranden und Postdoktorandinnen Postdoktorandinnen und -doktoranden können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie über einen schweizerischen oder ausländischen Doktortitel verfügen und ihre Ausbildung in Forschungsprojekten fortsetzen, die im Zusammenhang mit ihren Studien und ihren bisherigen Arbeiten stehen. Diese Tätigkeit kann von einem Unterrichtspensum begleitet sein (Assistenz). Die Höchstdauer für diesen Status beträgt maximal 8 Jahre (inkl. eines allfällig vorangegangenen Aufenthaltes als Doktorandin oder Doktorand) ab Zeitpunkt des Doktorats (Art. 23 Abs. 3 VZAE). Der Aufenthalt als Postdoktorandin oder Postdoktorand darf nicht später als 2 Jahre nach Abschluss der Dissertation beginnen; die maximale Aufenthaltszeit verkürzt sich in diesem Fall auf 4 Jahre. Es soll verhindert werden, dass Personen durch das Aneinanderreihen von je einem Aufenthalt als Doktorandin oder Doktorand und anschliessend als Postdoktorandin oder Postdoktorand einen übermässig langen Aufenthalt ohne Anrechnung an die Höchstzahl erwirken. Ausnahmen sind möglich, wenn sie einer zielgerichteten Aus- oder Weiterbildung dienen (Art. 23 Abs. 3 VZAE). 4.4.6.5 Master of Advanced Studies (MAS) Die universitären Hochschulen und anerkannten Fachhochschulen gemäss Universitätsförderungsgesetz (UFG) oder Fachhochschulgesetz (FHSG) bieten neben den üblichen Studiengängen berufsbegleitende Weiterbildungen an, sogenannte «Master of Advanced Studies»-Lehrgänge (MAS). MAS-Studiengänger sollen gemäss Artikel 40 VZAE zugelassen werden. Ziel eines solchen Studienaufenthalts ist insbesondere eine komplementäre und spe- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 96 (Stand 10.11.2015) zialisierte Weiterbildung. Eine fachspezifische Erwerbstätigkeit während des Studiengangs kann kontingentsfrei erfolgen, wenn sie nachweislich Bestandteil der Weiterbildung ist oder einen Bezug zur Weiterbildung hat und deren Abschluss nicht hinauszögert. Dieser Status ist maximal auf den Zeitraum bis zum Abschluss des MAS- Studiengangs befristet. 4.4.6.6 Stipendiaten und Stipendiatinnen Stipendiatinnen und Stipendiaten können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie über einen Hochschulabschluss oder ein Diplom einer Fachhochschule oder einer höheren technischen Lehranstalt verfügen und von einer schweizerischen, ausländischen oder internationalen Organisation ein Stipendium zur Spezialisierung oder zur Weiterführung ihrer Forschungsarbeiten erhalten. Sie können gestützt auf einen entsprechenden Nachweis diesen bevorzugten Status für die Dauer des Stipendiums beanspruchen. 4.4.6.7 Akademische Gäste Akademische Gäste im Sabbatical Leave (Professorinnen und Professoren oder andere Wissenschafterinnen und Wissenschafter) können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie vorübergehend an den Tätigkeiten (Lehre und Forschung) einer eidgenössischen oder kantonalen Hochschule teilnehmen. Sie werden in der Schweiz grundsätzlich nicht entlöhnt oder erhalten höchstens eine Entschädigung, die niedriger ist als das Salär für eine ordentliche Stelle. Die Aufenthaltsdauer ist auf ein Jahr, ausnahmsweise auf zwei Jahre, beschränkt. Haben die akademischen Gäste von Hochschulen zuvor in der Privatwirtschaft gearbeitet, so kann die Entlöhnung auch durch den bisherigen Arbeitgeber erfolgen, sofern die an der Universität ausgeübte Tätigkeit in engem Zusammenhang mit der Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber steht. Dem Gesuch sind unter anderem das Einladungsschreiben der hiesigen Universität sowie das Entsende- bzw. Beurlaubungsschreiben der Heimuniversität oder des bisherigen Arbeitgebers beizulegen. Zudem müssen Angaben über die Entlöhnung enthalten sein. 4.4.6.8 Aufenthaltsdauer Es gilt grundsätzlich zu vermeiden, dass allzu lange Studienaufenthalte persönliche oder familiäre Schwierigkeiten schaffen. Diese Auffassung teilt auch das Bundesgericht, wonach Universität und Ausländerbehörden sorgfältig darauf achten sollen, dass offensichtlich zu lange Studienaufenthalte nicht toleriert werden (nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 16. Juli 1990 in Sachen A. Kartelia gegen EJPD). Auch wenn diese Personen ausserhalb der Kontingentierung zugelassen werden, sind sie als erwerbstätig einzustufen. Ihr Aufgabenbereich muss daher auf das universitäre Umfeld beschränkt und für die Dauer der akademischen Weiterbildung und Spezialisierung befristet werden (Art. 23 Abs. 3 VZAE sowie Ziff. 5.1.2). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 97 (Stand 10.11.2015) 4.4.7 Erwerbstätigkeit nach einem Studium in der Schweiz (Art. 21 Abs. 3 AuG) Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss (siehe auch Definition Ziff. 5.1.3) können zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Art. 21 Abs. 3 AuG). Diese Regelung ermöglicht namentlich Unternehmen und akademische Institutionen in der Schweiz die Rekrutierung von gut und hoch qualifizierten Fachpersonen, die vorgängig ein Studium in der Schweiz erfolgreich abgeschlossen haben. In Frage kommen Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Bereichen, in denen sie ihre erworbenen Fähigkeiten auf hohem Niveau ausüben können und in denen nicht bereits ein genügendes Arbeitskräfteangebot besteht. Es handelt sich dabei in der Regel um wissenschaftliche Arbeiten in der Forschung und Entwicklung, in der Anwendung neuer Technologien oder um die Anwendung von erworbenem Knowhow in Tätigkeitsgebieten von hohem wirtschaftlichem Interesse. Ein hohes wirtschaftliches Interesse an der Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn für eine der Ausbildung entsprechende Tätigkeit ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, die abgeschlossene Fachrichtung hoch spezialisiert und auf die Stelle zugeschnitten ist, die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Stellen schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 2. Mai 2012 / C-674/2011). Damit wird sichergestellt, dass die Bestimmung nur zur Anwendung gelangt, wenn in einem bestimmten Fachbereich tatsächlich ein Arbeitskräftemangel besteht. Ausgeschlossen bleiben allgemeine Arbeitsbereiche, die keinen qualifizierten Zusammenhang zum absolvierten Studium aufweisen (z. B. administrative oder studiumsferne Aufgaben). Die Zulassung der genannten Personenkategorie erfolgt ohne Prüfung des Vorrangs (Art. 21 Abs. 3 AuG). Sie bleibt jedoch weiterhin der restlichen Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, welche in Artikel 20 ff AuG vorgesehen sind, unterstellt. Der kantonale Vorentscheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Der Aufenthalt nach Studiumabschluss zwecks Stellensuche ist in Artikel 21 Absatz 3 AuG geregelt (Siehe auch Ziff. 5.1.3). 4.4.8 Internationaler Austausch (Art. 41 VZAE) Ausländerinnen und Ausländer sollen die Gelegenheit erhalten, vorübergehend in die Schweiz zu kommen, um an Ausbildungs-, Weiterbildungs- oder Austauschprogrammen teilzunehmen, die auf bilateraler oder multilateraler Ebene organisiert werden (z. B. Austauschprogramme für Lehrerinnen und Lehrer der Konferenz der Kantone). Diese Programme werden von Organisationen angeboten, die sich die Förderung des Jugend-, Wirtschafts-, Wissenschafts- und Kulturaustauschs auf internationaler Ebene zum Ziel setzen. Projekte von Privatpersonen sind nur in gut begründeten Ausnahmefällen möglich und wenn Gewähr besteht, dass die Grundsätze des Austausches im Sinne von Artikel 41 VZAE eingehalten werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 98 (Stand 10.11.2015) Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 41 VZAE kann nur bewilligt werden, wenn der Austausch der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt. Zentral ist dabei das Prinzip der Gegenseitigkeit und des vorübergehenden Aufenthalts mit anschliessender Wiederausreise. Es dürfen unter diesem Titel deshalb nicht ausländische Personen in die Schweiz gelangen, die hier in erster Linie einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen. In der Regel werden Kurzaufenthaltsbewilligungen (Art. 19 Abs. 1 VZAE) erteilt. Aufenthaltsbewilligungen (Art. 20 Abs. 1 VZAE) können nur in begründeten Fällen, bei denen bereits vor Beginn ein mehrjähriger Aufenthalt zu rechtfertigen ist, erteilt werden. 4.4.9 4.4.9.1 Stagiaires (Art. 42 VZAE) Höchstzahlen Die Schweiz hat mit 32 Staaten eine Vereinbarung über den Austausch von Stagiaires getroffen. Es sind dies: Kontingent Alterslimite Argentinien 2) 50 18 bis 35 Jahre Australien 2) 50 20 bis 30 Jahre Belgien 1) 100 Bulgarien 100 18 bis 35 Jahre Chile 3) 50 18 bis 35 Jahre Dänemark 1) 150 Deutschland 1) 500 Finnland 1) 150 Frankreich 1) 500 Grossbritannien 1) 400 Irland 1) 200 Land Italien 1) Japan 50 18 bis 35 Jahre Kanada 2) 400 18 bis 35 Jahre Luxemburg 1) 50 Monaco 20 18 bis 35 Jahre Neuseeland 20 18 bis 30 Jahre Niederlande 1) 150 Norwegen 1) 50 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 99 (Stand 10.11.2015) Österreich 1) 150 Philippinen 2) 50 18 bis 35 Jahre Polen 150 18 bis 30 Jahre Portugal 1) 50 Rumänien 150 18 bis 35 Jahre Russland 2) 200 18 bis 30 Jahre Schweden 1) 100 Slowakei 100 Spanien 1) 50 Südafrika 2) 50 18 bis 35 Jahre Tschechien 100 18 bis 35 Jahre Ukraine 50 18 bis 35 Jahre Ungarn 100 18 bis 30 Jahre USA 2) 200 18 bis 35 Jahre Total 4440 18 bis 35 Jahre 1) Staaten der EU17 – Infolge der bilateralen Verträge Schweiz EU geniessen junge ausländische Berufsleute in der Schweiz seit 1. Juni 2004 bessere Aufenthalts- und Arbeitsbedinungen als jene, die in den StagiairesAbkommen (nur im gelernten Beruf möglich, Stellen- und Kantonswechsel sind bewilligungspflichtig) verankert sind. Diese Abkommen werden nicht gekündigt; bleiben aber seit dem Wegfall der EU-Übergangsbestimmungen ohne praktische Anwendung. Staatsangehörige der neuen EU-Staaten Bulgarien, Polen, Rumänien, Slowakei, Tschechien und Ungarn benötigen nach wie vor eine Arbeitsbewilligung. Für diese bleiben die Stagiaires-Abkommen vorläufig die einfachste Möglichkeit, zu einer Schweizer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu kommen. 2) Stagiaires aus diesen Ländern unterstehen der Visumpflicht. Die für den Wohnort der Stagiaires zuständige schweizerische Vertretung wird vom SEM ermächtigt, das Einreisevisum für die Schweiz auszustellen. 3) unterzeichnet, aber noch nicht operationell Die Kontingentszahlen gelten für das Kalenderjahr und für die ganze Schweiz. Nicht benützte Einheiten können nicht auf das folgende Jahr übertragen werden. Die Zahl für Stagiaires-Bewilligungen richtet sich nicht nach den Höchstzahlen in Anhang 1 der VZAE. 4.4.9.2 Zulassungsvoraussetzungen Stagiaires sind Personen zwischen 18 und 30/35 Jahren mit abgeschlossener Berufsausbildung, die im Partnerstaat für beschränkte Zeit (max. 18 Monate) ihre Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 100 (Stand 10.11.2015) beruflichen und sprachlichen Kenntnisse erweitern. Der Einsatz muss im gelernten Beruf erfolgen. Die Entlöhnung muss den orts- und berufsüblichen Ansätzen entsprechen. Um eine Weiterbildung zu gewährleisten, ist die Anstellung von Stagiaires auf grundsätzlich maximal 5 % des Personalbestands eines Betriebes beschränkt. Das Weiterbildungsprogramm ist im Arbeitsvertrag festzuhalten. 4.4.9.3 Gesuchsverfahren Das Gesuchsverfahren ist in den Abkommen festgelegt. Der schweizerische Arbeitgeber muss kein Gesuch stellen. Er schickt der oder dem Stagiaire einen Arbeitsvertrag und zwei offizielle Gesuchsformulare. Die Formulare sind beim SEM erhältlich: Staatssekretariat für Migration SEM, Personenfreizügigkeit und Auswanderung, Quellenweg 9, CH–3003 Bern-Wabern, Tel. +41 58 462 42 02, Fax +41 58 462 44 93, E-Mail: [email protected] Seite für ausländische Stagiaires: https://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/auslandaufenthalt/stagiaires.html Die Stagiaires müssen ihr Gesuch der in ihrem Land zuständigen Amtsstelle einreichen. Die Adressen sind in der Wegleitung aufgeführt, die das SEM mit den Gesuchsformularen zustellt. Der Arbeitsvertrag ist im Doppel beizulegen. Die zuständige ausländische Amtsstelle bestimmt, welche zusätzlichen Dokumente für die vollständige Gesuchstellung notwendig sind. Die ausländische Amtsstelle leitet das Gesuch an das SEM weiter. Sind die Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt, wird den Stagiaires über die erwähnte Amtsstelle ihres Heimatlandes eine «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung» (bei Visumpflicht: eine Kopie der Ermächtigung zur Visumerteilung) zugestellt. 4.4.9.4 Familiennachzug Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Stagiaires kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen von Artikel 45 AuG erteilt werden. 4.4.9.5 Einreiseformalitäten Die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung wird über die zuständige ausländische Amtstelle an die Wohnadresse des/der Gesuchstellers/in zugestellt. Stagiaires dürfen erst dann in die Schweiz einreisen und ihre Stelle antreten, wenn sie im Besitze der «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung» sind, die sie für den Grenzübertritt und die Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle des Wohnortes benötigen. Wird Gesuchen aus visumpflichtigen Ländern entsprochen, so erteilt das SEM die notwendigen Einreisebewilligungen, die der zuständigen schweizerischen Vertretung übermittelt werden. Die Stagiaires werden dann aufgefordert, das Einreisevisum in ihrem Reisepass eintragen zu lassen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 101 (Stand 10.11.2015) Das Verfahren kann je nach Herkunftsland der Stagiaires sehr unterschiedlich lange dauern. Da die Gesuche oft nicht sofort dem SEM zugestellt werden, kann die Behandlungsdauer von 3 bis zu mehreren Wochen dauern. 4.4.9.6 Verlängerung der Stagiaires-Bewilligung (Art. 42 Abs. 3 VZAE) In den Austauschvereinbarungen ist festgehalten, dass der Weiterbildungsaufenthalt auf ein Jahr befristet ist und nur in Ausnahmefällen Verlängerungen um höchstens sechs Monate möglich sind. Die Verlängerung wird nicht an die Kontingente angerechnet. Verlängerungsgesuche sind zwei Monate vor Ablauf der Bewilligung schriftlich und einlässlich begründet direkt beim SEM, Auswanderung und Stagiaires einzureichen. Das Gesuch soll von beiden Vertragspartnern unterzeichnet sein. 4.4.9.7 Stellen- und Kantonswechsel Stagiaires haben für einen Stellenwechsel ein schriftlich begründetes Gesuch beim SEM einzureichen. Der Berufswechsel ist für Stagiaires nicht möglich, da der Aufenthalt der Weiterbildung im gelernten Beruf dient. 4.4.9.8 Erneuerung Mehrmalige Weiterbildungsaufenthalte im Rahmen der Stagiaires-Abkommen sind gemäss Artikel 56 Absatz 3 VZAE in Ausnahmefällen möglich, wenn sie die Maximaldauer von 18 Monaten nicht überschreiten. 4.4.10 Betrieblicher Transfer in internationalen Unternehmen (Art. 46 VZAE) Artikel 46 VZAE bezweckt für international tätige Unternehmen und Forschungsinstitute in der Schweiz eine einfache Rekrutierung von Führungskräften und hoch qualifizierten Fachleuten aus Wirtschaft und Forschung. Ein vereinfachtes Verfahren ermöglicht einen vorübergehenden oder unbefristeten Beizug solcher Arbeitskräfte, ohne dass der Vorrang der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Anwendung gelangt. Diese Bestimmung gilt für Kaderangehörige (executive function) und leitende Angestellte mit weitreichender betrieblicher Verantwortung und entsprechenden Handlungskompetenzen sowie für Führungskräfte im Rahmen des unternehmensweiten, internationalen Kadertransfers. Begünstigt sind auch hoch qualifizierte, in der wissenschaftlichen Forschung tätige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Entsprechende Gesuchsunterlagen haben anhand der wesentlichsten betriebsund mitarbeiterbezogenen Angaben zu belegen, dass die Voraussetzungen im obigen Sinne erfüllt sind und damit die Ausnahme vom Vorrang inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) gerechtfertigt ist. 4.4.11 Au-pair-Angestellte (Art. 48 VZAE) Die Zulassung von Au-pair-Angestellten folgt den Grundsätzen des Europäischen Übereinkommens über die Au-pair-Beschäftigung des Europarats vom 24.11.1969. Grundgedanke ist der Schutzbedarf von Au-pair-Angestellten, die in aller Regel weiblich und jüngeren Alters sind. Die Schweiz hat dieses Abkommen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 102 (Stand 10.11.2015) unterzeichnet, aber wie viele andere europäische Staaten nicht ratifiziert (BBl 2004 3866). Au-pair-Angestellte unterstehen den Erfordernissen des Vorrangs (Art. 21 AuG) nicht. Weil damit jedoch der Schutzbedarf steigt (Menschenhandel, Ausbeutung), sieht Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe j AuG die zwingende Vermittlung durch eine anerkannte Organisation vor. Gemäss Artikel 48 VZAE gelten solche Organisationen als anerkannt, wenn sie den Anforderungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG; SR 823.11) entsprechen. Sie benötigen somit einen Eintrag im Schweizerischen Handelsregister und ein zweckmässiges Geschäftslokal. Das Betreiben anderer Gewerbe, welche die Interessen von Au-pair-Angestellten gefährden könnten, ist untersagt. Die Vermittlerorganisation benötigt damit auch eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes sowie zusätzlich eine Bewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Die leitende Person muss Schweizer oder Schweizerin oder Ausländerin oder Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung sein, über einen guten Leumund verfügen und für eine fachgerechte Vermittlung Gewähr bieten. Damit sollen Vermittlungen durch kaum kontrollierbare ausländische Vermittler ausgeschlossen werden. Diese können sich auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsabkommens mit der EU berufen. Folgende Bedingungen sind zu beachten: a. Der Familiennachzug ist für Au-Pair-Angestellte ausgeschlossen. b. Die im Au-pair-Verhältnis beschäftigten Personen werden im Gegenzug für gewisse Leistungen in der Familie aufgenommen, damit sie ihre Sprachkenntnisse vervollständigen und ihre Allgemeinbildung durch eine vertiefte Kenntnis ihres Gastgeberlandes erweitern können. Aus diesem Grunde soll die Gastgeberfamilie – sowie auch ihr regionales Umfeld – einer anderen Sprache angehören als die im Au-pair-Verhältnis angestellte Person. c. Au-Pair-Angestellte sind zu mindestens der Hälfte ihrer Arbeitszeit durch einen Elternteil zu betreuen. d. Die Au-pair-Anstellung wird im Zeitpunkt der Anstellung (gemäss den Bestimmungen von Art. 19 Abs. 1 VZAE) auf ein Jahr beschränkt und kann nicht weiter verlängert werden. Kurzaufenthaltsbewilligungen für Au-Pairs, die gestützt auf ANAG und BVO erteilt wurden, können nicht mehr verlängert werden, obwohl dies gemäss altem Recht in Ausnahmefällen möglich war und vereinzelt in einigen Verfügungen des SEM so erwähnt wird. e. Das Mindestalter einer im Au-pair-Verhältnis angestellten Person beträgt 18 Jahre, das Höchstalter 25 Jahre (Art. 48 VZAE). Beim Stellenantritt in der Schweiz darf das Au-pair nicht älter als 25 Jahre alt sein. f. Die Vermittlung muss vertraglich geregelt sein. Die Vermittlungsvereinbarung ist den Arbeitsmarktbehörden zusammen mit den übrigen Gesuchsunterlagen vorzulegen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 103 (Stand 10.11.2015) g. Die Anstellung muss vertraglich geregelt sein; der Vertrag hält die Rechte und Pflichten der im Au-pair-Verhältnis angestellten Person und der Gastgeberfamilie fest (spezielles Dokument oder Briefwechsel). Ein Exemplar muss den zuständigen Arbeitsmarktbehörden zugestellt werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die im Au-pair-Verhältnis angestellten Personen bei einer anerkannten Krankenkasse in der Schweiz zu versichern und dafür die Kosten zur Hälfte zu übernehmen. h. Der Besuch des obligatorischen Sprachkurses der am Aufenthaltsort gesprochenen Landessprache (Art. 48 VZAE) muss vorgängig organisiert werden, wobei zu belegen ist, dass der Umfang mindestens 120 Stunden beträgt. Durch Privatpersonen vermittelte Sprachkurse sind nur in Ausnahmefällen (z. B. fehlende Angebote in einem zumutbaren Umkreis) zulässig. Die Kosten gehen zu Lasten der Gastfamilie. i. Die monatlich auszubezahlende Netto-Mindestentschädigung hat den kantonalen sowie den von den zuständigen Verbänden aufgestellten Richtlinien zu entsprechen. j. Anspruchsvolle Tätigkeiten, namentlich auch die eigentliche Kindererziehung oder Fremdsprachen- und Nachhilfeunterricht von Kindern, sind ausgeschlossen. 4.4.12 Erwerbstätige Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene, Schutzbedürftige und Flüchtlinge 4.4.12.1 Vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige (Art. 53 VZAE) Bei Personen aus dem Asylbereich ist eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen auch beim Stellenwechsel zum Schutz vor Lohndumping sinnvoll. In Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt. 4.4.12.2 Stellenwechsel (Art. 64 VZAE) Bei Personen aus dem Asylbereich ist eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen auch beim Stellenwechsel zum Schutz vor Lohndumping sinnvoll. In Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt. 4.4.12.3 Erwerbstätige Flüchtlinge (Art. 65 VZAE) Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt oder die sie als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen hat, werden eine Erwerbstätigkeit sowie der Stellen- und Berufswechsel bewilligt (Art. 61 AsylG). Zum Schutz vor Lohndumping prüfen die Behörden vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit und bei einem Stellenwechsel die Lohn- und Arbeitsbedingungen. In Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt. 4.4.13 Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25 AuG) Die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Grenzgängerinnen und Grenzgängern (persönlicher Geltungsbereich, Definition der Grenzzone usw.) sind in erster Linie in den Vereinbarungen mit den vier Nachbarstaaten festgelegt (vgl. Ziff. 4.8.3). Die festgelegten Grenzzonen gelten für die Erwerbstätigkeit von Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 104 (Stand 10.11.2015) Drittsaatsangehörigen und Personen aus den EU-2-Staaten. Hingegen können Personen aus sämtlichen Gebieten der EU-17- und EFTA-Staaten seit 1. Juni 2007 und aus den EU-8-Staaten seit dem 1. Mai 2011 auf dem gesamten Gebiet der Schweiz als Grenzgänger erwerbstätig sein. Ein wichtiges Erfordernis bei der Prüfung von Grenzgängergesuchen ist die Beachtung der arbeitsmarktlichen Vorschriften (Vorrang der inländischen Arbeitskräfte, Arbeits- und Lohnbedingungen; Art. 21 und 22 AuG). Diese Bestimmungen müssen streng ausgelegt werden, selbst wenn es sich nur um sehr kurze Einsätze handelt (z. B. vorübergehende Aushilfen). Die Arbeitsmarktbehörden müssen am Gesuchsverfahren mindestens durch den Vorentscheid beteiligt sein. Nach dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) darf eine erstmalige Bewilligung grundsätzlich nicht an Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Drittstaatsangehörigkeit erteilt werden, die von einem Temporärbüro oder Personalverleiher zwecks Verleih beschäftigt werden. Grenzgängerinnen und Grenzgängern darf nur ausnahmsweise eine vorübergehende befristete Tätigkeit ausserhalb der Grenzzone bewilligt werden. Zuständig für die Bewilligung einer vorübergehenden Tätigkeit von Grenzgängerinnen und Grenzgängern ausserhalb der Grenzzone ist der Kanton, in welchem die Tätigkeit ausgeübt wird. Es kann sich gegebenenfalls auch um den gleichen Kanton handeln, der die Grenzgängerbewilligung erteilt hat, sofern sich die Grenzzone nicht auf das ganze Kantonsgebiet erstreckt. 4.5 Aufenthaltsregelung 4.5.1 Aufenthaltszweck (Art. 54 VZAE) Erfolgte die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Aufenthaltszweck, so ist bei einer Änderung des Aufenthaltszwecks eine neue Bewilligung erforderlich. 4.5.1.1 Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Kurzaufenthaltsbewilligungen Kurzaufenthaltsbewilligung werden für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und können mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 32 Abs. 2 AuG). Falls sich der Aufenthaltszweck ändert oder eine verfügte Bedingung nicht mehr gegeben ist, (z. B. Stellen- oder Projektwechsel) ist ein Gesuch um eine neue Bewilligung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Die Zulassungsvoraussetzungen werden neu überprüft. 4.5.1.2 Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Aufenthaltsbewilligungen Aufenthaltsbewilligungen werden für einen bestimmten Zweck erteilt und können mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AuG). Falls sich der Aufenthaltszweck ändert (z. B. Familiennachzug -> Erwerbstätigkeit) oder eine verfügte Bedingung nicht mehr gegeben ist (z. B. Entsendung -> Festanstellung, Branchenwechsel), ist ein Gesuch um eine Bewilligung mit neu definierter Bedingung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Die Zulassungsvoraussetzungen werden neu überprüft. Auf die Verlängerung besteht nur ein Anspruch, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 105 (Stand 10.11.2015) wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (bei Familienangehörigen von Schweizern und Niedergelassenen gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und Art. 43 Abs. 1 AuG sowie bei Personen, denen Asyl gewährt wurde, Art. 60 Abs. 1 AsylG). 4.5.2 4.5.2.1 Kurzaufenthaltsbewilligungen Stellenwechsel (Art. 55 VZAE) Ein Stellenwechsel ist bei wichtigen Gründen möglich. Wird der Stellenwechsel auf Grund des Umstands beantragt, dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei, muss glaubhaft gemacht werden können, dass die Gründe dafür nicht bei der beantragenden Person liegen. Insbesondere ist zu vermeiden, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Zulassung für einen bestimmten Zweck erfolgt ist, nach kurzer Zeit ohne wichtigen Grund ihre Tätigkeit wechseln. Als Stellenwechsel gilt namentlich der Wechsel des zivilrechtlichen oder tatsächlichen und weisungsberechtigten Arbeitgebers. Insbesondere ist bei Leiharbeitsverhältnissen der Wechsel des Verleihbetriebes oder des Einsatzbetriebes als Stellenwechsel zu betrachten (vgl. Ziff. 4.8.4 «Verleih ausländischer Arbeitskräfte aus Drittstaaten»). Ein Stellenwechsel kann nur bewilligt werden, wenn er innerhalb der gleichen Branche und des gleichen Berufs stattfindet. 4.5.2.2 Erneuerung (Art. 56 VZAE) Unter dem Begriff «Erneuerung» wird die zwei- oder mehrmalige Erteilung einer Bewilligung des gleichen Typs unter Anrechnung an ein neues Kontingent verstanden. Im Gegensatz zur Verlängerung einer Bewilligung geht es hier um einen neuen, eigenständigen Aufenthalt, der nicht unmittelbar an den vorangehenden anschliesst. Gesuche um Erneuerungen von Kurzaufenthaltsbewilligungen sind in erster Linie nach dem Aufenthaltszweck zu beurteilen. Der vorgeschriebene einjährige Unterbruch soll verhindern, dass Aufenthaltsbewilligungen durch aneinandergereihte Kurzaufenthaltsbewilligungen ersetzt werden (Verhinderung des Abschlusses von Kettenarbeitsverträgen). Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE können grundsätzlich nach einjährigem Unterbruch erneuert werden. Bei jährlich wiederkehrenden Tätigkeiten kann auf das Erfordernis des einjährigen Unterbruchs ausnahmsweise dann verzichtet werden, wenn die Anwesenheit einer Ausländerin oder eines Ausländers während mehreren aufeinanderfolgenden Jahren jeweils für eine bestimmte Zeit unerlässlich ist, wie z. B. für Revisorinnen und Revisoren, Lehrerinnen und Lehrer ausländischer höherer Lehranstalten, Sportlerinnen und Sportler oder Zirkusarbeiterinnen und -arbeiter. Ein mehrmonatiger Unterbruch zwischen zwei solchen Bewilligungen ist in jedem Fall erforderlich. Um unerwünschte versteckte Daueraufenthalte zu verhindern, muss aber nach einem ununterbrochenen Kurzaufenthalt von längstens 24 Monaten zwingend ein Unterbruch von einem Jahr erfolgen (vgl. Schema unter Ziff. 4.8.10). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 106 (Stand 10.11.2015) Bei Weiterbildungsaufenthalten nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE und Artikel 42 VZAE ist davon auszugehen, dass der Aufenthaltszweck im Rahmen der zeitlich befristeten Bewilligung erreicht wird. Somit können solche Kurzaufenthalts- und Stagiaires-Bewilligungen nur in begründeten Ausnahmefällen erneuert werden, z. B. wenn Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen eines Programms der Entwicklungshilfe oder eines Karriereplans ihre Ausbildung nach einigen Jahren durch ein Praktikum auf höherer Stufe oder in einem andern Bereich vervollständigen möchten. Weiterbildungsaufenthalte, die im Wesentlichen auf eine Wiederholung des bisherigen Praktikums hinauslaufen (zum Beispiel mit gleichem Zweck oder in ähnlicher Funktion), rechtfertigen dagegen keine Erneuerung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Zwischen zwei Weiterbildungsaufenthalten ist für Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Absatz 1 jedoch ein einjähriger Unterbruch erforderlich. 4.5.2.3 Aneinanderreihung (Art. 57 VZAE) Das unmittelbare Aneinanderreihen verschiedenartiger Bewilligungen ist nach Artikel 57 VZAE ausgeschlossen. Nebst einer Minimaldauer des Unterbruchs von 2 Monaten müssen gleichzeitig alle übrigen Voraussetzungen für eine neue Bewilligung erfüllt sein. Auch hier gilt es, die Umgehung der Begrenzung für Aufenthaltsbewilligungen durch die Aneinanderreihung von unterschiedlichen Kurzaufenthaltsbewilligungen zu verhindern. Die Vorschrift über das Aneinanderreihen von Bewilligungen darf weniger einschränkend ausgelegt werden, wenn es darum geht, im Nachgang zu einer 4Monate-Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE eine Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE oder eine Stagiaires-Bewilligung gemäss Artikel 42 VZAE zu erteilen. In diesen Fällen darf die Bewilligung unmittelbar an die vorangehende Bewilligung gereiht werden, jedoch unter Anrechnung der 4-monatigen Bewilligungsdauer an die 12-monatige, insgesamt aber längstens 18- bis 24-monatige Bewilligungsdauer. Die zweite Bewilligung konsumiert somit die erste Bewilligung. Bei diesen Beispielen wird eine 4-Monate-Bewilligung in eine übergeordnete Bewilligungskategorie umgewandelt. 4.5.3 4.5.3.1 Aufenthaltsbewilligungen Stellenwechsel (Art. 38 Abs. 2 AuG) Bei Familienangehörigen von Schweizern und Niedergelassenen gemäss Artikel 42 Absatz 1 AuG und Artikel 43 Absatz 1 AuG ist der Stellenwechsel bewilligungfrei möglich. Wurde die Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit erteilt, ist der Stellenwechsel grundsätzlich bewilligungsfrei. Wurde die Aufenthaltsbewilligung jedoch für eine bestimmte Stelle ausdrücklich mit einer arbeitsmarklichen Auflage oder Bedingung verknüpft, ist ein Gesuch um Stellenwechsel bei der zuständigen kantonalen Behörde zu beantragen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 107 (Stand 10.11.2015) 4.5.3.2 Wechsel von einer unselbstständigen in eine selbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 38 Abs. 3 AuG) Personen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ohne Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit haben ein Gesuch bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben möchten. Die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn sie dem gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz entspricht und die dafür notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt werden (Art. 19 lit. a und b AuG). Familienangehörige mit Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit können eine selbstständige Erwerbstätigkeit ohne zusätzliches Bewilligungsverfahren aufnehmen (Art. 27 VZAE). 4.5.3.3 Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 49 VZAE) Die durch Artikel 49 VZAE ermöglichte Wiederzulassung findet nur auf Personen Anwendung, die während ihrem Voraufenthalt dauerhaft zugelassen waren und somit einer Erwerbstätigkeit nachgehen konnten. Ferner muss der Voraufenthalt mindestens 5 Jahre gedauert haben und die freiwillige Ausreise darf nicht länger als zwei Jahre zurückliegen (Revision von Art. 49 VZAE, in Kraft seit 1. Januar 2009). Die Bewilligung zu einer erneuten Erwerbstätigkeit kann erteilt werden, wenn ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Artikel 22 AuG eingehalten sind. Von der erleichterten Wiederzulassung ausgeschlossen bleiben hingegen Personen, die eine vorübergehende Bewilligung besassen, beispielsweise aus Ausund Weiterbildungszwecken. Die Wiederzulassung erfolgt kontingentsfrei und liegt in der Zuständigkeit der kantonalen Behörden. 4.6 4.6.1 Arbeitsmarktlicher Vorentscheid und Zustimmungsverfahren Arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 83 VZAE) Die Arbeitsmarktbehörden treffen einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid für erstmalige Aufenthaltsbewilligungen zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit sowie bei sämtlichen Gesuchen für Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthalter. In begründeten Fällen können die betroffenen Kantone im Sinne der Pauschalzustimmung (Art. 83 Abs. 4 VZAE) auf ihr Bewilligungsverfahren (Stellungnahme zum Einverständnis) verzichten. Eine Pauschalzustimmung kann für Tätigkeitsbereiche erfolgen, deren arbeitsmarktliche Situation voraussichtlich für längere Zeit unverändert bleibt. Allfällige Kompetenzdelegationen sind schriftlich zu vereinbaren und mit Vorbehalts- und Rückzugsklauseln zu versehen. Das vorgängige Einvernehmen mit dem SEM soll einen einheitlichen Vollzug sicherstellen. 4.6.2 Zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide (Art. 85 VZAE) Vorentscheide zu Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE und zu Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde mit dem Arbeitsmarktdossier gemäss Checkliste direkt an das SEM (Abteilung Zulassung Arbeitsmarkt) zur Zustimmung weiter. Damit Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 108 (Stand 10.11.2015) wird der unmittelbare Kontakt zwischen den Arbeitsmarktbehörden des Bundes und denjenigen der Kantone gewährleistet. Im Interesse einer schnelleren Verfahrensabwicklung erfassen die kantonalen Behörden die Daten möglichst vollständig in ZEMIS. Für Kontingentsentscheide erfolgt jedoch keine elektronische Übersteuerung vom Kanton an den Bund. 4.6.3 Zustimmungsverfahren (Art. 86 VZAE) Der Vollzug im Bereich der VZAE liegt bei den Kantonen. Das heisst, dass die kantonalen Behörden unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (Art. 18-26 AuG) in jedem Fall selbst prüfen. Diese Beurteilung erfolgt auf der Basis der Weisungen des SEM. Die kantonale Behörde teilt den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern in jedem Fall schriftlich mit, dass sie das Gesuch unter Vorbehalt der Zustimmung vom SEM gutheissen wird. Beabsichtigt die kantonale Behörde dagegen, keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen, hat sie in eigener Zuständigkeit eine entsprechende negative Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen. Eine Kopie dieses Schreibens ist in den Akten abzulegen (vgl. unveröff. BGE vom 24. Dezember 1992 i. S. P., 2A.321/1991). Der kantonale Vorentscheid muss immer den klaren Hinweis enthalten, dass er unter dem Vorbehalt der Zustimmung vom SEM ergangen ist. Das SEM besitzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gestützt auf Artikel 85 Absatz 2 VZAE und Artikel 86 VZAE eine umfassende Befugnis zur Überprüfung der kantonalen Entscheide. Das SEM (Abteilung Zulassung Arbeitsmarkt) greift jedoch nicht ohne wichtige Gründe in das Ermessen der Kantone ein, soweit es um die Beurteilung der kantonalen Arbeitsmarktlage geht. Das SEM überprüft aber, ob die Bewilligungserteilung durch die Kantone im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben und Weisungen erfolgt ist. Diese Überprüfung erfolgt auf der Basis der Weisungen SEM. Beim SEM erfolgt auch eine ausländerrechtliche Überprüfung des Gesuchs. Das SEM fällt den Entscheid im Zustimmungsverfahren als beschwerdefähige Verfügung. Die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller erhalten vom SEM zwei Exemplare des Zustimmungsentscheides. Eines davon ist der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Kopien des SEMEntscheides gehen an die kantonale Arbeitsmarkt- und die Ausländerbehörde. Der Zustimmungsentscheid wird in ZEMIS aufgenommen, so dass die kantonale Ausländerbehörde die «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung» oder bei visumpflichtigen Ausländerinnen und Ausländern die «Ermächtigung zur Visumerteilung» für die entsprechende Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung erteilen kann (vgl. Schema unter Ziff. 4.8.9). 4.6.4 Gebühren für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren (Art. 85 Abs. 2 VZAE) Der Bundesrat hat per 1. Januar 2005 – zusammen mit Artikel 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010) – die Allgemeine Gebührenverordnung (AllgGebV, SR 172.041.1) in Kraft gesetzt. Diese bilden die Grundlage für die einheitliche Regelung des Gebührenwesens in der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 109 (Stand 10.11.2015) Bundesverwaltung. Die AllgGebV ist auch auf die Gebührenverordnung AuG (GebV-AuG, SR 142.209) anwendbar. Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes auf den 1. Januar 2008 hat sich die Bemessung der Gebühren daher nach dem verursachten Aufwand zu bemessen (Art. 4 GebV AuG). Wenn die Gebühr nicht festgelegt ist, wird diese auf Grund des Zeitaufwandes berechnet (Art. 4 Abs. 1 GebV AuG). Der Stundenansatz schwankt zwischen 100 und 250 SFR je nach Erfahrung der zur Gesuchbearbeitung eingesetzten Fachkraft (Art. 4 Abs. 2 GebV AuG). Für das Zustimmungsverfahren im Bereich Arbeitsmarkt wird ein erhöhter einheitlicher Gebührenansatz von CHF 180.– dem verursachten Aufwand besser gerecht. Die Gebühren sind von sämtlichen Gesuchstellern zu entrichten. 4.6.5 Ordnungsfristen für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren nach OrFV15 4.6.5.1 Grundsätze der Ordnungsfristenverordnung Die Verordnung über Grundsätze und Ordnungsfristen für Bewilligungsverfahren vom 25. Mai 2011 (Ordnungsfristenverordnung, OrFV; SR 172.010.14) legt die Grundsätze und den zeitlichen Rahmen für erstinstanzliche wirtschaftsrechtliche Verfahren nach Bundesrecht fest (Art. 1 Abs. 1 OrFV). Ein wirtschaftliches Verfahren nach OrFV liegt beispielsweise vor, wenn eine Behörde einem gesuchstellenden Unternehmen im Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit eine Zustimmung erteilt (Art. 1 Abs. 2 Bst. a OrFV). Das arbeitsmarktliche Zustimmungsverfahren beim SEM nach Artikel 40 und 99 AuG ist somit ein wirtschaftliches Verfahren im Sinne der Ordnungsfristenverordnung. Das Verfahren wird dabei so einfach und straff wie möglich gestaltet (Art. 2 Abs. 1 Bst. a OrFV). 4.6.5.2 Grundsätze der Gesuchsbehandlung Das SEM bearbeitet die Gesuche in der Regel innerhalb von zehn Tagen (Ziffer 4.6.5.3; Art. 3 Abs. 1 OrFV). Ist eine längere Bearbeitungsdauer erforderlich, bestätigt das SEM innerhalb von zehn Tagen den Eingang des Gesuchs und weist die Gesuchsteller bei Bedarf auf offensichtliche Mängel in den Gesuchsunterlagen hin (Art. 3 Abs. 2 OrFV). Bei einem ausserordentlich hohen Gesuchseingang kann das SEM Prioritäten bei der Bearbeitung festlegen. Dabei werden die Verhältnisse des Einzelfalls berücksichtigt, namentlich die besondere Situation des Gesuchstellers, die Dringlichkeit des Gesuchs (Stellenantritt) und die Konkurrenzverhältnisse (Art. 3 Abs. 3 OrFV). 15 Eingefügt am 19.12.2014 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 110 (Stand 10.11.2015) 4.6.5.3 Ordnungsfristen und Einholen von Stellungnahmen Dritter Die nachfolgenden Fristen gelten nur für das Verfahren beim SEM. Das SEM trifft seinen arbeitsmarktlichen Entscheid, gerechnet ab Eingang der vollständigen Unterlagen, innert zehn Tagen, wenn die voraussichtliche Bearbeitungszeit höchstens einige Stunden erfordert (Art. 4 Abs. 1 Bst. a OrFV). Bei Gesuchen mit einem längeren Bearbeitungsbedarf entscheidet das SEM innerhalb von 40 Tagen (Art. 4 Abs. 1 Bst. b OrFV; voraussichtliche Bearbeitungszeit von höchstens einer Woche) respektive drei Monaten (Art. 4 Abs. 1 Bst. c OrFV; voraussichtliche Bearbeitungszeit von mehr als einer Woche). Das SEM berücksichtigt bei der Gesuchsbehandlung in jedem Fall die Gegebenheiten, die sich aus dem Gegenstand des Gesuchs ergeben. Dabei kann es sich bspw. um die Bindung der Projektausführung an klimatische Voraussetzungen (z.B. im Rahmen der Bau- oder Tourismusbranche) oder enge zeitliche Bedingungen (z.B. die Implementierung bestimmter IT-Projekte o.ä.) handeln (Art. 4 Abs. 2 OrFV). Müssen vor dem Entscheid über ein Gesuch Stellungnahmen Dritter eingeholt werden, so setzt das SEM dafür eine angemessene Frist an. Diese Frist rechnet sich zu den oben erwähnten Ordnungsfristen hinzu (Art. 5 Abs. 1 OrFV). 4.7 4.7.1 4.7.1.1 Branchenregelungen Projektmitarbeitende Allgemeines Ein Projekt ist ein befristetes Vorhaben, das im Wesentlichen durch Einmaligkeit der Bedingungen in ihrer Gesamtheit (betreffend Aufgaben, Termine, Personen) gekennzeichnet ist und in der Regel durch Vergabe eines entsprechenden Auftrages erledigt werden soll. Der entsprechende Auftrag umfasst üblicherweise quantitative und qualitative sowie zeitliche Ziele, einen Projektbeschrieb und ein finanzielles Kostendach. Die Planung gibt Auskunft über die einzelnen Realisierungsschritte und die erforderlichen personellen Ressourcen. Als ausserordentliche Aufgaben gelten z. B. bedeutende Unternehmensumstrukturierungen, Einführung neuer Produktionstechniken, Installation komplexer Informatiksysteme und die Realisierung von hoch spezialisierten Vorhaben im Anlagenbau. 4.7.1.2 Bewilligungskriterien Bei der Erteilung der Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ist der tatsächlich notwendigen Anwesenheitsdauer gemäss Projektplanung Rechnung zu tragen. Häufig können viele Projekte oder ausserordentlichen Aufgaben mit Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE abgedeckt werden. Bei voraussehbar länger dauernden Projekten oder ausserordentlichen Aufgaben werden primär Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt. Bei nachweislich verzögerten oder verlängerten Projekten oder ausserordentlichen Aufgaben kann im Anschluss an eine Kurzaufenthaltsbewilligung auch eine Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 111 (Stand 10.11.2015) Bewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE (verknüpft mit Bedingungen und Auflagen) geprüft werden. Projektmitarbeitende aus Drittstaaten können grundsätzlich bei zwei Sachverhalten zum Einsatz gelangen: - Schweizer Unternehmen benötigen für die Erfüllung von ausserordentlichen Aufgaben ausländische Fachspezialistinnen und -spezialisten mit auftragsspezifischem Know-how; - Realisierung von Aufträgen in der Schweiz durch ausländische Unternehmen (s. Ziff. 4.8.2 «Dienstleistungserbringer»). Entsprechende befristete Bewilligungsanträge sind nach Prüfung (insbesondere auch der Einhaltung der orts- und branchenüblichen, funktionsgerechten Lohnund Arbeitsbedingungen) unter Respektierung des bzw. in Anlehnung an das GATS zu bewilligen. Das Rundschreiben des BFM vom 22. Dezember 2009 enthält Präzisierungen betreffend Entsendungen im Rahmen von IT-Dienstleistungen aus Drittstaaten und ist entsprechend zu beachten. Die fachliche Qualifikation umfasst ein breites Spektrum an beruflichen Qualifikationen, z. B. Ingenieurinnen/Ingenieure, Informatikerinnen/Informatiker oder erfahrene Facharbeitskräfte. 4.7.2 4.7.2.1 Neuansiedlung von Firmen, Selbständige Allgemeines Einen Rechtsanspruch auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit haben Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 38 Abs. 4 AuG) und deren Ehegatten sowie Ehegatten von Schweizerinnen oder Schweizern. Bei Ehegatten von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 46 AuG) ist für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein zusätzliches Bewilligungsverfahren erforderlich (Art. 27 VZAE). Für GATS-relevante Sachverhalte bestehen im Rahmen der von der Schweiz eingegangenen Verpflichtungen (s. Ziff. 4.8.1) gewisse Rechtsansprüche auf die Bewilligung von befristeten Aufenthalten für Personen aus Drittstaatsgebieten. Alle übrigen Sachverhalte unterliegen einer arbeitsmarktlichen Prüfung nach Artikel 19 AuG, wobei nebst den persönlichen Voraussetzungen und weiteren Erfordernissen auch der Nachweis zu erbringen ist, dass die selbstständige Geschäftstätigkeit nachhaltig positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz hat (gesamtwirtschaftliches Interesse). Von einem nachhaltigen Nutzen für den Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen oder die selbständig erwerbstätige Person zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (vgl. Urteile des BVGer C-2485/2011 vom 11. April 2013, C-7286/2008 vom 9. Mai 2011 und C-6135/2008 vom 11. August 2011). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 112 (Stand 10.11.2015) 4.7.2.2 Bewilligungsauflagen Die entsprechenden Bewilligungen sind in einer ersten Phase (Betriebsgründung und -aufbau) auf maximal 2 Jahre zu befristen. Eine Bewilligungsverlängerung ist von der fristgerechten Realisierung der in Aussicht gestellten nachhaltigen positiven Auswirkung der Unternehmensansiedlung abhängig zu machen. Bewilligungen können nicht verlängert werden, wenn eine mit der Bewilligung verbundene Bedingung nicht eingehalten wird (Art. 62 Bst. d AuG; vgl. Urteile des BVGer C-2485/2011 vom 11. April 2013 und C-6135/2008 vom 11. August 2011). 4.7.2.3 Gesuchsbeilagen Damit die Behörden die finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen prüfen können (Art. 19 AuG) sind neben den allgemeinen Unterlagen gemäss «Checkliste Gesuchsunterlagen» (Ziff. 4.8.11) auch Informationen über die Unternehmensplanung (Businessplan) beizulegen. Diese hat unter anderem über vorgesehene Aktivitäten, Marktchance, Entwicklungen der personellen Kapazitäten (quantitativ und qualitativ) und Rekrutierungsmöglichkeiten, sowie über geplante Investitionen, Umsätze und Erträge Aufschluss zu geben. Bestehende organisatorische Verbindungen zu anderen Unternehmen sind aufzuzeigen. Firmengründungsurkunde und/oder Handelsregistereintrag sind beizulegen. 4.7.3 Internationale Institutionen Die Aufnahme und Betreuung internationaler Organisationen ist ein wesentliches Element der schweizerischen Aussenpolitik. Ihre Anwesenheit erfolgt grundsätzlich im Rahmen der UNO und ihrer Sonderorganisationen, mit denen die Schweiz Sitzabkommen geschlossen hat. Für die Schweiz sind mit diesen Sitzabkommen gewisse Verpflichtungen verknüpft. Bei den genannten Organisationen handelt es sich hauptsächlich um Nichtregierungsorganisationen (NGOs), aber auch um einige Einrichtungen, die sich unter dem Patronat oder unter Mitwirkung des Bundes in der Schweiz aufhalten und deren Tätigkeit eine Beziehung zur UNO und zu anderen Regierungsorganisationen (GOs) aufweist. Gemäss der in der Europäischen Konvention über die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit internationaler Nichtregierungsorganisationen vom 24. April 1986 festgehaltenen Definition fallen nur diejenigen Organisationen in Betracht, die aufgrund ihrer Struktur, Zusammensetzung und Tätigkeit tatsächlich international geprägt sind. Die übrigen für die Einreihung in diese Kategorie von Organisationen erforderten Kriterien sind im erwähnten Übereinkommen des Europarates beschrieben. Zudem hat der Umstand, dass der Bundesrat dem IOK einen Sonderstatus zuerkennt, zur Sitznahme mehrerer internationaler Sportverbände in der Schweiz geführt. Hinsichtlich ihrer Struktur, Aufgabe und Tätigkeit stellen diese Organisationen die Verbindung zu den Regierungsorganisationen sicher und koordinieren und steuern die Tätigkeit der nationalen Verbände. Neben Sportverbänden gibt es mittlerweile auch einige internationale religiöse Vereine internationaler Ausrichtung in der Schweiz. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 113 (Stand 10.11.2015) Diese Körperschaften dürfen keinen gewinnbringenden Zweck verfolgen. Sie müssen einem allgemeinen Interesse entsprechen (öffentlicher Nutzen), und ihr Tätigkeitsfeld muss sich über mehrere Länder erstrecken (Universalitätsprinzip). Die Institution muss in der Schweiz über einen ständigen Sitz oder eine ständige Geschäftsstelle verfügen; der Sitz bzw. die Stelle muss sich über eine wirkungsvolle Tätigkeit ausweisen können. Legt eine Organisation, die sich erst kürzlich in der Schweiz niedergelassen hat, ihr erstes Gesuch vor, muss das betreffende Dossier die folgenden Angaben enthalten: - die Statuten (Definition der Art der Organisation, ihrer Ziele und ihres Tätigkeitsfeldes; Angabe ihres Sitzes); - eine Liste der Angehörigen der Organisation; - einen aussagekräftigen Tätigkeitsbericht; - Angaben über die in der Schweiz realisierte Organisationsform (Abteilungen, Personalbestand und statistische Verteilung der Angehörigen nach Nationalitäten); - Angaben über die Umstände, die zur Niederlassung der Organisation in der Schweiz geführt haben oder führen; - Angaben über Verbindungen zu anderen internationalen Organisationen. National geprägte Organisationen, Institutionen und Unternehmen (Schulen, Heime, Kliniken, Fernseh-, Radio- und Videostationen, religiöse Schulungszentren, Dokumentationszentren) können, selbst wenn sie ausländischer Herkunft sind, keinen Anspruch auf Vorzugsbehandlung geltend machen. Zulassungskriterien Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Bestimmungen von Artikel 21 und 22 AuG sowie Artikel 22 VZAE unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten in diesem Bereich und einiger Spezialfälle (z. B. Ausbildungspraktikum) auszulegen sind. Das rekrutierte Personal muss – möglichst im Bereich, der im Stellenprofil genannt wird – Berufserfahrung vorweisen können und eine verantwortungsvolle Stelle einnehmen. Das Dossier soll ferner die üblichen Angaben über die Qualifikationen der betreffenden Person sowie über deren Tätigkeit im Rahmen der Organisation enthalten. Die Aufenthaltsbewilligungen für ausländische Staatsangehörige, die für diese Art von Organisationen arbeiten, können nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE und Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden, insbesondere wenn die Einreise im Rahmen eines Praktikums erfolgt, das unter der Obhut der betreffenden Organisation steht. Nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE können Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn die vorgesehene Aufenthaltsdauer zum Vornherein 24 Monate übersteigt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 114 (Stand 10.11.2015) 4.7.4 Stipendiatinnen und Stipendiaten von internationalen Organisationen 4.7.4.1 Grundsatz Die meisten internationalen gouvernementalen Organisationen und einige nicht gouvernementale Organisationen haben im Rahmen ihrer internationalen Tätigkeit ein Stipendienwesen für Studien- und Weiterbildungszwecke geschaffen. In einigen Fällen werden solche Aufenthalte auch von Bundesämtern organisiert. Die Regelung dieser Aufenthalte erfolgt gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstage g AuG. 4.7.4.2 Zulassungskriterien Stipendiatinnen und Stipendiaten können zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäss Artikel 41 VZAE erfüllt sind. Im Gesuchsdossier, welches bei den zuständigen Kantonsbehörden eingereicht wird, muss ein Nachweis über das Stipendium beiliegen. Da Stipendiatinnen und Stipendiaten in der Regel für sehr kurze Aufenthalte (maximal vier Monate) in die Schweiz einreisen, können die Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE erteilt werden. Dauert der Aufenthalt gemäss Ausbildungsplan länger als 4 Monate, kann die Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden. 4.7.5 4.7.5.1 4.7.5.1.1 Praktikantinnen und Praktikanten Weiterbildungsaufenthalte vor, während und nach dem Studium Allgemeines Praktikum vor dem Studium Personen, die vor einem Studium an einer schweizerischen Hochschule oder Fachhochschule aufgrund des Schulreglementes (Zulassungsbedingung) ein betriebliches Praktikum absolvieren müssen, haben dies grundsätzlich im Ausland zu tun. Ausnahmen sind nur möglich, wenn das erforderliche studienspezifische Praktikum im Herkunftsland nicht absolviert werden kann, das Praktikum in der Schweiz vom betreffenden Bildungsinstitut begleitet wird und der Zugang zum Studium anschliessend prüfungsfrei gewährleistet ist. Praktikum während des Studiums Betriebspraktika für Studierende aus Drittstaaten an ausländischen Hoch- oder Fachhochschulen können in höheren Semestern bewilligt werden, wenn es sich nachweislich um Pflichtpraktika gemäss Schulordnung handelt (integrierender Bestandteil der universitären Ausbildung, durch die ausländische Hoch- oder Fachhochschulleitung bestätigt). Die Aufenthalte von Praktikantinnen und Praktikanten aus Drittstaaten sind je nach Dauer des Praktikums nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE bzw. nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE zu regeln und können während einer Studienstufe (Bachelor, Master) für insgesamt maximal 12 Monate nur einmal erfolgen. Bewilligungen sind nur für Betriebe zu erteilen, bei Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 115 (Stand 10.11.2015) denen die Zahl der kurzfristig beschäftigten Ausländerinnen und Ausländer einen Viertel des gesamten Personalbestandes im Betrieb nicht überschreitet (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE). Die Gesuche sollen grundsätzlich über die Praktikantenvermittlungsorganisationen (z. B. IAESTE, AIESEC, etc.) erfolgen. Diese Organisationen vermitteln geeignete Praktikumsstellen in der Schweiz und betreuen die ausländischen Studierenden während ihres Aufenthaltes in der Schweiz. Sie stellen auch sicher, dass interessierten Schweizer Studierenden im Gegenrecht entsprechende Praktikumsplätze im Ausland zur Verfügung stehen. Studierende, welche ihre Ausbildung im Bereich Landwirtschaft oder in verwandten Bereichen (Forstwirtschaft) absolvieren, können über die Organisation IAAS (International Association of Students in Agriculture and related Sciences) vermittelt werden. Hochschulen, Forschungsinstitute und Firmen, die mit ausländischen Hoch- und Fachhochschulen enge fachliche und personelle Beziehungen pflegen, in derselben Fachrichtung tätig oder im Branchenvergleich in der Forschung hochspezialisiert sind, können für Studierende direkt (d. h. ohne Studentenorganisation) Gesuche um Praktikumsaufenthalte stellen. Die gegenseitige Beziehung muss in der Regel schriftlich in einer Vereinbarung nachgewiesen sein. Der Bologna-Prozess leitet die Vereinfachung und Vereinheitlichung der Ausbildungsgänge und Abschlüsse an Universitäten und Fachhochschulen im europäischen Hochschulraum ein. Im Zusammenhang mit Praktika im Rahmen von Studiengängen nach den Richtlinien des Bologna-Prozesses kommen die geltenden Regelungen bezüglich Praktika zur Anwendung. Bewilligt werden können auch Fachkräfte, die über eine berufliche Grundausbildung verfügen und die im Rahmen einer berufsbegleitenden Weiterbildung an einer eidgenössisch anerkannten Hoch-, Fachhoch- oder Technikerschule studieren und während dieser Zeit in einem Betrieb in der Schweiz als Praktikantin oder Praktikant erwerbstätig sind. Die Praktikantinnen und Praktikanten müssen orts- und branchenüblich, funktionsgerecht und der vorhandenen Ausbildung entsprechend entlöhnt werden (Art. 22 AuG). Die Entlöhnung soll den Ausbildungsgrad (Anzahl der absolvierten Semester) berücksichtigen. Den sonst üblicherweise einzureichenden Gesuchsunterlagen (s. Ziff. 4.8.11 «Checkliste Gesuchsunterlagen») ist in jedem Fall ein Schreiben der Universität im Ausland beizulegen, welches bestätigt, dass die Praktikantin oder der Praktikant immatrikuliert ist und das Praktikum einen integralen Bestandteil des Studiums bildet (Pflichtpraktikum). Praktikum nach dem Studium Weiterbildungsaufenthalte nach erfolgtem Diplomabschluss sind möglich als: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 116 (Stand 10.11.2015) - Stage (Art. 100 Abs. 2 Bst. e AuG, Art. 42 VZAE) im Rahmen der von der Schweiz mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Stagiaires-Abkommen; - Praktikum innerhalb eines international tätigen Konzerns im Hinblick auf einen anschliessenden Einsatz innerhalb des Konzerns im Ausland oder bei einem wichtigen Kunden des Konzerns im Ausland. Die Praktikantinnen und Praktikanten mit abgeschlossener Ausbildung müssen orts- und branchenüblich, funktionsgerecht und der vorhandenen Ausbildung entsprechend entlöhnt werden (Art. 22 AuG). 4.7.5.1.2 Besonderes Studierende an schweizerischen Hoch- und Fachhochschulen, die ein Pflichtpraktikum zu leisten haben oder ihre Diplomarbeit in einem Unternehmen mit Sitz in der Schweiz schreiben wollen, unterstehen der Regelung nach Artikel 39 VZAE. Erneuerungen von Praktikantenbewilligungen (Art. 56 VZAE) sind nur in seltenen Fällen möglich, z. B. bei frühem Abbruch des ersten Praktikums aus gesundheitlichen Gründen (Nachweis erforderlich) oder wenn das zweite Praktikum im Rahmen eines Ergänzungsstudiums an einer anderen Fakultät oder innerhalb eines Nachdiplomstudiums erfolgt. Stellenwechsel (Art. 32 Abs. 3 AuG) sind nur möglich, wenn sie bei Praktikumsbeginn geplant und beantragt worden sind oder wenn wichtige Gründe im Sinne von Artikel 337 OR vorliegen. 4.7.5.2 Von Berufsverbänden angebotenes Praktikum Bezüglich Weiterbildungsaufenthalten im Rahmen von Projekten, welche von Berufsverbänden angeboten werden, geben die Anhänge der betreffenden Branchen Auskunft. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 117 (Stand 10.11.2015) 4.7.5.3 4.7.5.3.1 Praktikantinnen und Praktikanten im internationalen Jugendaustausch Grundsatz Junge Menschen aus dem Ausland sollen die Gelegenheit erhalten, in die Schweiz zu kommen, um an Ausbildungs- oder Weiterbildungsprogrammen teilzunehmen, die von Organisationen auf bilateraler oder multilateraler Ebene organisiert werden. Diese Möglichkeit steht auch jungen Leuten offen, die sich in der Ausbildung befinden oder die sich im Hinblick auf die persönliche oder berufliche Entwicklung mit anderen Kulturen oder anderen Lebensformen vertraut machen möchten, indem sie sich in einem Land, das andere arbeitsweltliche Strukturen kennt als ihr Herkunftsland, am Berufsleben beteiligen. 4.7.5.3.2 Zulassungskriterien Es kommen nur Gesuche in Betracht, die von Organisationen unterbreitet werden, die sich speziell dem internationalen Jugendaustausch nach dem Grundsatz der Reziprozität widmen und in diesem Sinne im Ausland gleichwertige Möglichkeiten für junge Schweizerinnen und Schweizer erwirken. Gesuche können von Intermundo, einer ihrer Partnerorganisationen wie ICYE oder anderen Organisationen, wie z. B. die mit dem internationalen Lehrlingsaustausch beauftragte ch Jugendaustausch in Solothurn sowie von kantonalen oder eidgenössischen Instanzen, die mit der Realisierung von Programmen der Europäischen Gemeinschaft oder des Europarates (z. B. Eurodyssée) beauftragt sind, eingereicht werden. Grundsätzlich beträgt die Dauer dieser Aufenthalte höchstens 12 Monate und werden mit Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE geregelt. Um die Umsetzung solcher Programme zu erleichtern und administrative Hindernisse auszuräumen, müssen die interessierten Organisationen dem SEM vorgängig ein generelles Gesuch mit den zweckdienlichen Angaben einreichen. Dies ermöglicht es dem SEM, einen grundsätzlichen Vorentscheid zu treffen und das weitere Vorgehen zu bestimmen, damit sich die Organisationen gegenüber ihren Partnerorganisationen und den interessierten Jugendlichen verbindlich festlegen können. 4.7.5.3.3 Verfahren Die Gesuche müssen die folgenden Unterlagen enthalten: - Einen Lebenslauf der Bewerberin oder des Bewerbers; - Angaben zu Inhalt und Dauer des Ausbildungsprogramms sowie zur vorgesehenen Entlöhnung; - eine Bestätigung des Unternehmens (oder der Organisation), das für die Ausbildung der Bewerberin oder des Bewerbers verantwortlich zeichnet; - eine Garantie für die Übernahme der Aufenthaltskosten in der Schweiz und die Reisekosten der Bewerberin oder des Bewerbers. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 118 (Stand 10.11.2015) 4.7.6 Zulassung im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten 4.7.6.1 Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft Personen, die im Rahmen schweizerischer Hilfs- und Entwicklungsprojekte im Bereich der wirtschaftlichen oder technischen Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm in der Landwirtschaft absolvieren, können gemäss Artikel 37 VZAE beschäftigt werden. Diese Praktikantinnen und Praktikanten dürfen jedoch nicht an Stelle von Arbeitskräften beschäftigt werden. Für diese Aus- und Weiterbildungsaufenthalte gelten nachstehende Bedingungen: - Praktikantinnen und Praktikanten erhalten eine befristete Kurzaufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE und Artikel 19 Absatz 1 VZAE nur dann, wenn sie im Rahmen eines vom SEM anerkannten Aus- und Weiterbildungsprojektes (siehe Ziff. 4.4.3) landwirtschaftlicher Organisationen (z. B. Agroimpuls, Lobag, Prométerre) oder gemeinnütziger Institutionen (u. a. HEKS, Caritas) zum Einsatz gelangen oder wenn individuelle Projekte von der DEZA unterstützt und die Lohnund Arbeitsbedingungen gemäss Normalarbeitsvertrag (NAV) und Empfehlungen von der Abteilung Agroimpuls des Schweizerischen Bauernverbandes (SBV) eingehalten werden. - Die Projektanträge und Gesuche müssen von den erwähnten Verbänden und Institutionen bei den zuständigen kantonalen Behörden eingereicht werden. Projekte gewerbsmässiger Arbeitsvermittler werden nicht berücksichtigt. Periodische Praktikumsberichte müssen alle zwei Jahre dem SEM und der kantonalen Behörden zugestellt werden. - Die Zahl der Aus- und Weiterzubildenden muss in einem ausgewogenen Verhältnis zum gesamten Personalbestand der Einsatzbetriebe stehen. Die Zahl der kurzfristig eingesetzten Ausländerinnen und Ausländer (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) darf nur in begründeten Ausnahmefällen einen Viertel des gesamten Personalbestandes des Betriebs überschreiten. - Die Praktikantinnen und Praktikanten müssen Schülerinnen oder Schüler bzw. Studentinnen oder Studenten von land- oder forstwirtschaftlichen Schulen oder von Universitäten sein. Die Ausbildungsinstitutionen sind in die Organisation der Praktika einzubeziehen. Ausnahmsweise werden im Rahmen von gezielten Entwicklungsprojekten, zusammen mit Hilfswerken organisiert oder von der DEZA unterstützt, auch junge Landwirte oder Landwirtinnen zugelassen, die in ihrem Herkunftsland einen eigenen Betrieb besitzen, bzw. auf- oder ausbauen. Diese müssen sich über eine mindestens 2-jährige landwirtschaftliche Erfahrung ausweisen. - Eine angemessene Verständigung (Basiskenntnisse einer schweizerischen Landessprache) muss sichergestellt sein. - Die Bewilligungen sind auf die Dauer des Vertrages zu begrenzen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 119 (Stand 10.11.2015) - Die Programme bedürfen einer Nachbeurteilung durch die vermittelnden Verbände bzw. die involvierten ausländischen Schulen. Über die Ergebnisse ist den zuständigen kantonalen Instanzen und den Bundesbehörden Bericht zu erstatten. - Die Arbeitsmarktbehörden können weitere Bedingungen an die Erteilung von Bewilligungen knüpfen (z. B. ergänzende theoretische Ausbildung, Betreuung durch eine Lehrerin oder einen Lehrer der entsendenden Schule). - Ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE und Artikel 19 Absatz 1 VZAE kann nur einmal absolviert werden. Praktika nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE müssen einen längeren theoretischen Ausbildungsblock enthalten (z. B. ein insgesamt 3-wöchiges Weiterbildungsprogramm an einer landwirtschaftlichen Schule) und können gestützt auf einen Rahmenentscheid des SEM nur von der Abteilung Agroimpuls des Schweizerischen Bauernverbandes (SBV) oder von Prométerre organisiert werden. Ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE kann, wenn es der Weiterbildung dient, in ein Praktikum von Agroimpuls oder Prométerre nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE umgewandelt werden. Ebenfalls können Personen, welche bereits ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE absolviert haben, in einem Folgejahr (und nach mindestens 2-monatigem Aufenthalt im Ausland) in ein länger dauerndes, über Artikel 19 Absatz 1 VZAE geregeltes Weiterbildungsprogramm von Agroimpuls oder Prométerre aufgenommen werden. Die Gesamtdauer der Weiterbildung in der Schweiz darf aber in beiden Fällen 18 Monate nicht übersteigen. 4.7.7 Lehrerinnen und Lehrer 4.7.7.1 Allgemeines Die Zulassung von Lehrerinnen und Lehrern aus Ländern, die nicht der EU oder der EFTA angehören, ist nur in sehr speziellen Fällen möglich, wenn dies im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegt (Art. 18 Bst. a AuG) und das benötigte Lehrpersonal nicht auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder im EU/EFTA-Raum rekrutiert werden kann. Gesuche werden grundsätzlich nur gutgeheissen, wenn sie von Privatschulen eingereicht werden, die eine gewisse Bedeutung haben (z. B. internationale Schulen und renommierte Hotelfachschulen) und insbesondere, wenn es sich um Ganztageschulen handelt. Die gesuchstellende Schule muss belegen, dass trotz umfangreichen Bemühungen kein geeignetes Lehrpersonal auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder im EU/EFTA-Raum rekrutiert werden konnte. 4.7.7.2 Anforderungen an die Schule - Internationale Schulen, welche nach einem nicht schweizerischen Lehrplan, sondern nach eigenen nationalen oder internationalen Standards unterrichten (z. B. amerikanischer College-Abschluss statt schweizerische Maturität); - Internationale Schulen, welche fächerübergreifend in einer Fremdsprache unterrichten, welche nicht eine unserer Landessprachen ist (z. B. Englisch); dies Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 120 (Stand 10.11.2015) betrifft insbesondere Fächer, deren Lehrstoff aus didaktischen Gründen in der jeweiligen Unterrichtssprache der Schule vermittelt werden muss (z. B. naturwissenschaftliche Fächer im Gegensatz zu musischen); - Renommierte Hotelfachschulen, welche ausgeprägt internationalen Lehrstoff vermitteln, dessen Know-how in der Schweiz, bzw. in den EU/EFTA-Staaten nicht vorhanden ist (z. B. Hotelmanagement Ferner Osten). Aufenthaltsbewilligungen für eine vorübergehende Tätigkeit nach Artikel 33 Absatz 3 AuG werden nur erteilt, wenn ein Arbeitsvertrag mit einer Gültigkeitsdauer von mehr als 24 Monaten vorliegt und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Aufenthaltsbewilligungen werden für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und können mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE können dann erteilt werden, wenn ein Arbeitsvertrag mit einer Dauer von 24 Monaten oder weniger vorliegt. 4.7.7.3 4.7.7.3.1 Anforderungen an die Lehrkraft Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE - Lehrpersonal mit abgeschlossener Ausbildung auf Hochschulstufe; - mindestens zwei Jahre Berufserfahrung/Lehrtätigkeit an einer entsprechenden Schule auf gleicher Stufe; - Die Entlöhnung muss orts- und berufsüblich sein. Die Ausbildung der lehrenden Person, ihre Berufserfahrung und ihr Pflichtenheft müssen bei der Festlegung des Lohns berücksichtigt werden. 4.7.7.3.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE - Lehrpersonal mit abgeschlossener Ausbildung auf Hochschulstufe; - mindestens ein Jahr Berufserfahrung/Lehrtätigkeit an einer entsprechenden Schule auf gleicher Stufe; - Die Entlöhnung muss orts- und berufsüblich sein. Die Ausbildung der lehrenden Person, ihre Berufserfahrung und ihr Pflichtenheft müssen bei der Festlegung des Lohns berücksichtigt werden. 4.7.8 Gesundheitswesen 4.7.8.1 Ärztinnen und Ärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich; Ärztinnen und Ärzte der Alternativmedizin 4.7.8.1.1 Allgemeines Grundsätzlich gelten Ärztinnen und Ärzte aus Drittstaaten im Sinne von Artikel 23 AuG als qualifiziert, wenn sie nach dem Medizinstudium eine spezialärztliche Ausbildung (analog Spezialarzt FMH) abgeschlossen haben. Aufgrund der zurzeit herrschenden Arbeitsmarktsituation (Ärztestopp, Überangebot an ärztlichen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 121 (Stand 10.11.2015) Dienstleistungen) können Ausnahmen vom Rekrutierungsprinzip nach Artikel 21 AuG für Medizinerinnen und Mediziner mit bereits absolvierter Spezialausbildung jedoch einzig in den folgenden Disziplinen gemacht werden: 1. 2. 3. 4. Radiologie Anästhesie Psychiatrie Neue Spezialisierungen (z. B. Somnologie), für die in der Schweiz oder im EU/EFTA-Raum keine oder beschränkte Ausbildungsmöglichkeiten bestehen 5. Alternativmedizin (ohne Wellnessbereich): z. B. Traditionelle Chinesische Medizin (TCM) Die Schulmedizin ist gegenüber der Alternativmedizin prioritär zu behandeln. 4.7.8.1.2 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE A) Schulmedizin Allgemein: Es ist grundsätzlich der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen. Betriebe: - Universitäre Kliniken, Spitäler oder Institute - Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler - Privatkliniken: mit Zustimmung der kantonalen Gesundheitsdirektion Berufsfrau/Berufsmann: - Diplom über abgeschlossene Spezialausbildung - Kantonale gesundheitspolizeiliche Bewilligung (für Privatspitäler) B) Alternativmedizin Allgemein: Es ist grundsätzlich der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen. Eine Zulassung über den Zeitrahmen des bei der Erstzulassung erteilten Kurzaufenthalts (Art. 19 Abs. 1 VZAE) hinaus mittels einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 20 Abs. 1 VZAE) ist in der Regel ausgeschlossen. Ausnahmen für Aufenthaltsbewilligungen sind möglich bei Personen, die im Betrieb nachweislich eine Schlüsselposition einnehmen und über sehr gute Deutschkenntnisse verfügen. Die Eintragung im Erfahrungsmedizinischen Register (EMR) oder Aufnahme in der Stiftung zur Anerkennung und Entwicklung der Alternativ- und Komplementärmedizin (ASCA) ist Voraussetzung. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 122 (Stand 10.11.2015) Zudem muss der Betrieb über eine gesunde Bilanz und Erfolgsrechnung verfügen, keinen Verlust aufweisen, und in der Lage sein, alle im Betrieb tätigen Personen orts-, berufs- und branchenüblich zu entlöhnen. 4.7.8.1.3 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE A) Schulmedizin Für vorübergehende Aufenthalte gemäss Arbeitsvertrag bis zu einem Jahr gelten die gleichen Kriterien wie für Bewilligungen nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE. Es können generell keine Bewilligungen für Aus- und Weiterbildungsaufenthalte (für Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte) erteilt werden. Ausnahmen von dieser Regel sind möglich im Rahmen eines Studentenaustauschprogrammes, im Rahmen der Stagiaires-Abkommen gemäss Artikel 42 VZAE oder aus anderen gerechtfertigten Gründen (z. B. Zusammanerbeitsverträge zwischen Spitälern usw.). Ausnahmen für Assistenzärztinnen und -ärzte Ausnahmsweise können Ärztinnen und Ärzte/Assistenzärztinnen und Assistenzärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich auf den schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen werden. Dies aber nur für den Fall, dass in der Schweiz und auf den jeweiligen Arbeitsmärkten der EU/EFTA, welche für die Spitäler und Kliniken die hauptsächlichen Rekrutierungsgebiete darstellen, Engpässe nachgewiesen werden können, welche auch das Staatssekretariat für Migration (SEM) anerkennt. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber den zuständigen kantonalen Behörden ein vollständiges Dossier unterbreiten, welches namentlich eine detaillierte Gesuchsbegründung, weshalb eine Ausnahme von den geltenden Rekrutierungsprioritäten zu rechtfertigen wäre, sowie wie eine ausführliche Darstellung der Einzelsituation enthält. Zudem muss aus den Unterlagen hervorgehen, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt oder in den Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA eine Arbeitskraft zu finden. B) Alternativmedizin Allgemein: Im diesem Bereich erfolgt die Erstzulassung grundsätzlich mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 1 VZAE). Es ist in jedem Fall der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 123 (Stand 10.11.2015) Betriebe: Privatkliniken, Institutionen, Praxen: - Für neue Institutionen ist eine Stellungnahme der kantonalen Gesundheitsdirektion erforderlich, wenn die kantonale Gesetzgebung dies vorsieht. - Gemäss Artikel 7 VZAE ersetzen gewerbe- und gesundheitspolizeiliche Bewilligungen und ähnliche Bewilligungen zur Berufsausübung für Ausländerinnen und Ausländer die notwendige ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht. - Mindestlohn: CHF 6500.– pro Monat - Berufsfrau/Berufsmann: - Diplom über abgeschlossene Spezialausbildung als Ärztin oder Arzt - mehrjährige, unmittelbar vorangehende Berufserfahrung 4.7.8.2 4.7.8.2.1 Operationspflegefachkräfte Allgemeines Eine Ausnahme von der Rekrutierungspriorität kann für Krankenpflegepersonal mit bereits absolvierter Zusatzausbildung in Operationspflege erfolgen, sofern erfolglose Suchbemühungen in der Schweiz sowie den EU/EFTA-Staaten vorliegen. Im vorliegenden Text werden folgende Abkürzungen verwendet: - OP Operationspflege - TOA Technische Operationsassistentin/Technischer Operationsassistent - SRK Schweizerisches Rotes Kreuz - SBK Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner 4.7.8.2.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE Allgemein: Für neu einreisende Personen ist vorerst nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Betriebe: - Universitätskliniken - Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler - Privatkliniken Der Betrieb muss für die Weiterbildung OP (Liste SBK der OP-Ausbildungsstätten) bzw. TOA zugelassen sein. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 124 (Stand 10.11.2015) Berufsfrau/Berufsmann: - Diplom Grundausbildung - Diplom Zusatzausbildung OP - zwei Jahre praktische Erfahrung im Anschluss an die Zusatzausbildung - Beleg über Sprachkenntnisse - Zielvereinbarung für die Dauer der Kurzaufenthaltsbewilligung zwischen Arbeitgeber und der Pflegefachkraft: Registrierung durch SRK (Grundausbildung Krankenpflege), anschliessend Erlangung des Fachausweises OP des SBK. 4.7.8.2.3 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE Allgemein: Im Anschluss an eine Kurzaufenthaltsbewilligung und nach Erlangung des Fachausweises OP oder IP des SBK kann eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE erteilt werden. Betriebe: - Universitätskliniken - Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler - Privatkliniken Der Betrieb muss für die Weiterbildung OP (Liste SBK der OP-Ausbildungsstätten) bzw. TOA zugelassen sein. Berufsfrau/Berufsmann: - nach einem vorausgegangenen Kurzaufenthalt beim gleichen Arbeitgeber - im Anschluss an die Erlangung des Fachausweises OP oder IP des SBK Neu einreisende Drittstaatsangehörige aus dem EU/EFTA-Raum: - Diplom Zusatzausbildung OP oder IP im EU/EFTA-Raum oder Anerkennung der in einem Drittstaat absolvierten Zusatzausbildung OP oder IP im EU/EFTA-Raum - zweijährige praktische Erfahrung im Anschluss an die Zusatzausbildung 4.7.8.3 Pflegepersonal für die Absolvierung der Zusatzausbildung zu Operationspflegefachkräften (OPS/TOA-Ausbildung) 4.7.8.3.1 Allgemeines Eine Ausnahme von der Rekrutierungspriorität kann für Krankenpflegepersonal gemacht werden, die eine Zusatzausbildung in Operationspflege absolvieren, sofern erfolglose Suchbemühungen in der Schweiz sowie den EU/EFTA-Staaten vorliegen. Im vorliegenden Text werden folgende Abkürzungen verwendet: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 125 (Stand 10.11.2015) - OP Operationspflege - TOA Technische Operationsassistentin/Technischer Operationsassistent - DN II Diplomniveau II - SRK Schweizerisches Rotes Kreuz - SBK Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner 4.7.8.3.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE Die Gesuchsdossiers müssen enthalten: - Arbeitsvertrag - Lebenslauf mit Diplomen und Arbeitszeugnissen - Beleg über sehr gute Sprachkenntnisse - provisorische Aufnahmebestätigung der Schule (Ausbildungsplatzzusicherung) - Bestätigung SBK, dass die Voraussetzungen für die Ausbildung erfüllt sind - Registrierung SRK der Krankenpflegeausbildung Stufe DN II Betrieb: Der Betrieb muss für die Ausbildung zugelassen sein. Berufsfrau/Berufsmann: Krankenpflegegrundausbildung auf Stufe DN II sowie zweijährige Berufserfahrung, davon mindestens sechs Monate im Operationssaal. 4.7.8.3.3 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE Betriebe: Universitätskliniken Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler Privatkliniken Berufsfrau/Berufsmann: Sofern die Zusatzausbildung nicht innerhalb der Gültigkeitsdauer der Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE abgeschlossen wird, kann für die restliche Dauer der Zusatzausbildung eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE erteilt werden; dies jedoch nur, falls die Zusatzausbildung in absehbarer Zeit und erfolgreich abgeschlossen werden kann. 4.7.8.4 4.7.8.4.1 Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker Allgemeines Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 126 (Stand 10.11.2015) Das Angebot an Dentalhygienikerinnen und Dentalhygienikern deckt die steigende Nachfrage in der Schweiz nicht ab. Ebenfalls fehlt es in den EU/EFTAStaaten an Fachkräften, da nur wenige europäische Länder eine Ausbildung anbieten, die mit derjenigen in unserem Land vergleichbar ist. Vor allem die USA und Kanada verfügen in diesem Bereich über ein grosses Potenzial an gut qualifizierten Berufsleuten. Unter Berücksichtigung dieser Sachverhalte sind Ausnahmen vom Rekrutierungsprinzip gemäss Artikel 21 AuG für diesen Beruf möglich. 4.7.8.4.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 42 VZAE Eine Neuzulassung ist, auch bei bereits erfolgter, aber nicht unmittelbar vorangehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz, nur mittels Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 1 VZAE) möglich. Für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE gelten die gleichen Kriterien wie für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE. Weiterbildungsaufenthalte für Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker sind insbesondere im Rahmen von Stagiaires-Abkommen gemäss Artikel 42 VZAE möglich. 4.7.8.4.3 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE Betriebe : - Zahnmedizinische Kliniken und Zahnarztpraxen (keine selbständige Tätigkeit) Berufsfrau/Berufsmann : - Nachweis der Ausbildung (Berufsdiplom oder Hochschulabschluss) und einer mindestens zweijährigen Berufserfahrung - Mindestmonatslohn: CHF 5500.– pro Monat - unmittelbar vorangehende zweijährige Tätigkeit als Dentalhygienikerin mit Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 1 VZAE) 4.7.9 4.7.9.1 4.7.9.1.1 Gastgewerbe Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants Allgemeine Anforderungen Im Gastgewerbe können Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants zugelassen werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der Arbeitgeber (Spezialitätenrestaurants) weist eine klare Ausrichtung und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen auf sowie bietet überwiegend fremdländische Speisen an, deren Zubereitung und Präsentation besondere Kenntnisse erfordern, die in unserem Land nicht vermittelbar sind. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 127 (Stand 10.11.2015) b) Der Arbeitgeber hat umfassende Suchbemühungen nachgewiesen (siehe Ziff. 4.3.2). c) Der Betrieb mit zusätzlichem Take-Away- oder Fast-Food-Angebot macht nur einen sehr geringen Umsatzanteil im Vergleich zur Restauranttätigkeit aus. d) Der Stellenetat des Betriebes beträgt mindestens 500 Stellenprozente und die Hotelfachschulpraktikanten werden nicht an den Stellenetat angerechnet. e) Der Betrieb verfügt über mindestens 40 Innenplätze. f) Der Betrieb verfügt über eine gesunde Bilanz und Erfolgsrechnung, weist keinen Verlust auf und ist in der Lage, allen im Betrieb tätigen Personen Löhne gemäss L-GAV zu zahlen. g) Der Lohn muss orts- und berufsüblich sein und grundsätzlich mindestens dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) des Gastgewerbes, Kategorie IV entsprechen. h) Bei Anstellungen von Köchinnen oder Köchen im Rahmen einer Neueröffnung oder einer Betriebsübernahme ist zusätzlich ein Business Plan beizufügen (mit geplanter Bilanz und Erfolgsrechnung, Markt- und Konkurrenzanalyse, Stellenplan mit Anzahl Beschäftigten, Nationalität und Anstellungsgrad, etc.). Vgl. Urteil des BVGer C-8763/2007 E. 8 vom 28. Mai 2008 4.7.9.1.2 Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen) Eine abgeschlossene mehrjährige Kochausbildung mit Diplom (oder anerkannte gleichwertige Ausbildung) und mehrjährige Berufserfahrung in der entsprechenden Spezialitätenküche, inklusive Ausbildungszeit mindestens 7 Jahre, ist nachzuweisen16. Zur Beurteilung der Qualifikation ist gemäss Bundesverwaltungsgericht zudem der fachliche Inhalt einer Ausbildung massgebend (vgl. Urteile des BVGer C-388/2010 und C-391/2010 E. 8 vom 21. Februar 2012). Eine langjährige Berufserfahrung, in der Regel 10 Jahre, kann als gleichwertiger Qualifikationsnachweis gelten, wenn eine Berufsbestätigung des betreffenden ausländischen Arbeitsministeriums, eines Berufsverbandes oder Ähnliches (zum Beispiel Arbeitszeugnisse) vorliegt. 4.7.9.1.3 16Nicht Aufenthaltsregelung Die erstmalige Aufenthaltsregelung von Spezialitätenköchen erfolgt über eine Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE, welche um 12 Monate verlängert veröffentlichtes Urteil des Beschwerdedienstes des EJPD vom 5. Mai 2004 (P2-0460143) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 128 (Stand 10.11.2015) werden kann (Art. 32 Abs. 3 AuG). Bei neu eröffneten Restaurants werden die Bewilligungen für erstmalig zugelassene Spezialitätenköche nur bei erfolgreichem Geschäftsverlauf verlängert. Für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE müssen folgende Bedingungen erfüllt werden: - kumulativ die Bedingungen von Ziff. 4.7.9.1.1, lit. a) bis g) - nachgewiesene Kenntnisse einer Landesprache 4.7.9.2 4.7.9.2.1 Gastgewerbliche Praktikantinnen und Praktikanten (Weiterbildung) Allgemeines Weiterbildungsprogramme für Angehörige aus Staaten ausserhalb des EU/EFTA-Raums mit Hotelfachschulabschluss sind nur in Zusammenarbeit mit den Branchenverbänden möglich. Die Aufenthalte sind grundsätzlich auf 12 Monate begrenzt. Die Kantone müssen ihrerseits bereit sein im Rahmen ihrer zugeteilten Kontingente Bewilligungen zu erteilen. Die Programme sind dem SEM zu unterbreiten und von diesem genehmigen zu lassen. 4.7.9.2.2 Anforderungen an den Betrieb a) Es hat ein in Zusammenarbeit mit den Verbänden ausgearbeitetes Weiterbildungsprogramm vorzuliegen. b) Maximal ein Viertel der Stellen im Betrieb sind von Personen in Ausbildung (Lehre, Hotelfachschule, etc.) besetzt. c) Es handelt sich um Spezialitätenrestaurants, die eine klare Ausrichtung verfolgen und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen aufweisen. d) Bewilligungen an Betriebe mit zusätzlichem Take-Away- oder Fast-Food-Angebot sind nur möglich, wenn diese Bereiche einen sehr geringen Umsatzanteil im Vergleich zur Restauranttätigkeit ausmachen. e) Der Stellenetat des Betriebes beträgt mindestens 500 Stellenprozente. f) Der Betrieb verfügt über mindestens 40 Innenplätze. g) Der Lohn muss mindestens dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) des Gastgewerbes, Kategorie II bis IIIa, entsprechen. Bei der Lohnfestlegung sind die Dauer der Ausbildung und die Berufserfahrung gebührend zu berücksichtigen. 4.7.9.2.3 Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen) a) Abgeschlossene Hotelfachschulausbildung im Ausland. b) Höchstalter 30 Jahre. 4.7.9.3 4.7.9.3.1 Köchinnen und Köche für ausserordentliche befristete Einsätze Allgemeine Voraussetzungen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 129 (Stand 10.11.2015) Für wirtschaftlich bedeutende Anlässe, die einen kurzfristigen Einsatz qualifizierter Spezialitätenköche erfordern, können bei Bedarf Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt werden. Darunter fallen namentlich Spezialitätenwochen, Promotionsund Messeveranstaltungen sowie Kurzeinsätze für reisende Köche, die Touristengruppen begleiten. Diese Einsätze sind kontingentsfrei nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE zu regeln. Die Qualifikationsanforderungen (siehe Ziff. 4.7.9.1.2) sowie die ortsund berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (L-GAV Kategorie IV) sind einzuhalten. Bewilligungen für reisende Köche sind im Kanton zu beantragen, wo der erste Arbeitseinsatz der Köche erfolgt (Art. 11 Abs. 1 AuG). 4.7.10 4.7.10.1 Tourismus Verkaufspersonal Spezialgeschäfte; Reiseleiterinnen und Reiseleiter 4.7.10.1.1 Allgemeines Der saisonale Charakter der Tätigkeiten erlaubt in der Regel nur die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE, bzw. nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE. 4.7.10.1.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE oder Artikel 19 Absatz 1 VZAE Betriebe: a) Spezialgeschäfte für Luxusartikel (z. B. Bijouterien), die in Tourismuszentren oder grösseren Städten liegen und deren Umsätze zu grossen Teilen von einer Kundschaft aus bestimmten Ländern (z. B. japanische Gäste) abhängen. Diese Abhängigkeit von bestimmten Kundengruppen ist mittels Angaben zum Umsatz (z. B. Anzahl Übernachtungen dieses Kundensegmentes) des jeweiligen Betriebes zu belegen. Die Anzahl der pro Betrieb erteilten Bewilligungen hat in einer vernünftigen Relation zum Gesamtpersonalbestand zu stehen (maximal 50 % des gesamten Stellenetats). b) Reisebüros, welche ihren Umsatz mehrheitlich mit einem bestimmten Kundensegment aus Drittstaaten generieren, kann in Einzelfällen und bei nachgewiesenem Auftragsvolumen entsprechendes Reiseleiterpersonal bewilligt werden. Berufsfrau/Berufsmann: Spezialisiertes Verkaufspersonal und in Einzelfällen Reiseleiterinnen und Reiseleiter mit Stellenantritt in der Schweiz, die das Segment der Kunden mit der entsprechenden Nationalitätszugehörigkeit betreuen und über die dafür erforderlichen Sprachenkenntnisse sowie vorgängige, mindestens einjährige Berufserfahrung in derselben Branche verfügen. 4.7.10.1.3 Reisegruppenbegleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 130 (Stand 10.11.2015) Von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind Reisegruppenleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz, die als ausländische Dienstleistungserbringer ausschliesslich ausländische Reisegruppen während wenigen Tagen in die Schweiz begleiten und danach mit der Gruppe ins Ausland weiterreisen 17. Die Visabestimmungen sind einzuhalten18. 4.7.10.1.4 Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE Betrieb: siehe Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung Berufsfrau/Berufsmann: Nur Mitarbeitende in wichtigen Funktionen (z. B. Kaderangestellte, Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer) mit entsprechender Ausbildung und Erfahrung 4.7.10.2 Schneesportlehrerinnen- und -lehrer, Führerinnen und Führer für Extremsportarten 4.7.10.2.1 Allgemeines Die Zulassung von Ski- und Snowboardlehrerinnen, Führerinnen und Führer für Extremsportarten aus Drittstaaten ist im Grundsatz bei entsprechender Arbeitsmarktlage möglich, wenn ein lokales und regionales touristisches Angebot besteht und es sich um Personen handelt, in deren Herkunftsländern die betreffenden Aktivitäten über eine lange Tradition verfügen. 4.7.10.2.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE (maximal 6 Monate) Betriebe: Skischulen, die vom Schweizerischen Skischulverband (SSSV) anerkannt sind, und Betriebe für Extrem- oder Alternativsportarten, welche über die entsprechenden Bewilligungen verfügen und somit den Sicherheitsanforderungen vollumfänglich genügen. Anbieter von Extremsportarten: Für das gewerbsmässige Anbieten von Canyoning, Riverrafting und Wildwasserfahrten auf Fliessgewässern ab dem Schwierigkeitsgrad Wildwasser III sowie Bungee-Jumping benötigen Betriebe eine Bewilligung gemäss der Risikoaktivitätengesetzgebung (SR 935.91)19. Grundlage der 17 In Analogie zu BGE 122 IV 231 Siehe Visahandbuch I 19 Das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2010 über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten sowie die Verordnung über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten (Risikoaktivitätenverordnung) vom 30. November 2012 regeln das Bergführer- und Skilehrerwesen sowie gewerbsmässig angebotene Outdooraktivitäten, wie Canyoning, River-Rafting, Wildwasserfahrten und Bungee-Jumping. 18 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 131 (Stand 10.11.2015) Bewilligung ist die Zertifizierung gestützt auf das Sicherheitsmanagemantsystem der Stiftung Safety in Adventures. Eine Liste mit Anbieterinnen und Anbietern von Risikoaktivitäten, die über eine Bewilligung gemäss Risikoaktivitätengesetzgebung verfügen, ist beim Bundesamt für Sport (BASPO) erhältlich: http://www.baspo.admin.ch/internet/baspo/de/home/themen/risikoaktivitaeten/verzeichnis_bewilligungen/unternehmen.html. Berufsfrau/Berufsmann: Schneesportlehrerinnen und -lehrer mit Diplom, sofern mit einem Partner im Herkunftsland und einer schweizerischen Institution eine entsprechende Austauschvereinbarung besteht. Spezialistinnen und Spezialisten für Alternativ- und Extremsportarten (z. B. River Rafting, Fallschirmspringen, Bungee Jumping), sofern sie sich aufgrund ihrer Zeugnisse, Diplome, Lizenzen und Erfahrung ausweisen können. 4.7.10.3 4.7.10.3.1 Fachpersonal Ayurveda und Thai-Massage (Wellness in Hotels) Allgemeines Der wiederkehrende Charakter dieser Tätigkeit erlaubt nur die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 bzw. Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE. Vorgängig zu einer Bewilligungserteilung sind entsprechende Suchbemühungen im Inland sowie im EU/EFTA-Raum erforderlich. 4.7.10.3.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 sowie Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE: Betrieb: Hotels, die über die Klassifikation der Spezialisierungskategorie Wellness I oder Wellness II gemäss hotelleriesuisse verfügen. Die Ausrichtung des Betriebes auf das Wellnessangebot muss aufgrund der Strategie des Hotels sowie dem entsprechenden Werbeauftritt nachgewiesen sein. Die Zulassung im Bereich der Ernährung erfolgt ausschliesslich im Rahmen der Erfordernisse für Spezialitätenköche (Ziff. 4.7.9). Berufsfrau/Berufsmann: Spezialisierten Fachpersonen können Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn sie in Ayurveda oder Thai-Massage über eine staatlich anerkannte Vollzeitausbildung mit Abschluss sowie mindestens drei Jahren unmittelbar vorgängige Berufserfahrung verfügen. Gehalt: Der Lohn für das Fachpersonal entspricht mindestens der Kategorie IIIa Artikel 10 LGAV. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 132 (Stand 10.11.2015) 4.7.11 4.7.11.1 Berufssportlerinnen und –sportler; Berufstrainerinnen und -trainer Allgemeines zum Begriff der Erwerbstätigkeit Keine Erwerbstätigkeit liegt vor bei: - der Teilnahme an internationalen Wettkämpfen (Tour de Suisse und Tour de Romandie, Leichtathletikmeetings, Reitturniere, Tennis- oder Golfturniere usw.); - dem Absolvieren von Trainings (allein oder zusammen mit Schweizer Sporteliten) bis zu zwei Monaten. Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt liegt vor bei Eignungstests, Probespielen für einen Spitzenklub und Freundschaftsspielen, die nicht zu den nationalen oder internationalen Meisterschaften oder den Cupspielen (Schweizer Cup, UEFACup, Champions League) zählen, sowie den damit verbundenen Vorbereitungen (Trainings usw.). In solchen Fällen gelangt Artikel 14 VZAE zur Anwendung. Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt liegt vor wenn ausländische Personen von einem Sportklub für die Teilnahme an einer Meisterschaft verpflichtet werden. 4.7.11.2 4.7.11.2.1 Zulassungskriterien In erster Linie sind im Bereich Sport Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE zu erteilen. An dieser Stelle verweisen wir auch auf Anhang «Berufssportlerinnen und Berufssportler». Verein/Verband - Bewilligungen sind nur möglich, wenn die Mannschaft in einer der beiden obersten Spielklassen spielt (z. B. im Fussball Super League und Challenge League oder im Eishockey die Nationalligen A und B, usw.). Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen als Mitglieder oder zum Training von Mannschaften von unteren Ligen (1.–5. Liga) ist somit nicht möglich. - Der Verleih von Spielerinnen und Spielern an untere Ligen ist nicht möglich. - Ausnahmebewilligungen im Sinne von Artikel 23 AuG können auch an Vereine und Klubs erteilt werden, die nicht an ordentlichen Meisterschaften teilnehmen (Turnen, Leichtathletik, Schwimmen, Golf, Tennis usw.), sofern einzelne ihrer Mitglieder bei nationalen oder internationalen Wettkämpfen überdurchschnittliche Resultate erzielen. - Die Zulassung ausländischer Arbeitnehmender aus Drittstaaten als Mitglieder oder Trainerinnen und Trainer von Junioren- oder Senioren-Mannschaften ist nicht möglich. 4.7.11.2.2 Arbeitnehmende - Berufssportlerin und Berufssportler: mehrjährige solide Wettkampferfahrung auf internationalem Niveau (mindestens 3-jährige Erfahrung in einer der obersten Ligen). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 133 (Stand 10.11.2015) - Junge Berufssportlerinnen und -sportler im Alter zwischen 18 und 21 Jahren: aktive Ausübung der jeweiligen Sportart während den letzten drei Jahren und Teilnahme während mindestens eines Jahres an professionellen nationalen Meisterschaften auf höchstem Niveau (erste Mannschaft) mit regelmässigen Einsätzen (vgl. Urteil BVGer C-4813/2013 vom 27. Juni 2014 sowie Urteil C4642/2007 vom 7. Dezember 2007). - Berufstrainerin und Berufstrainer: zusätzlich das Diplom mit Anerkennungsbestätigung des zuständigen Schweizer Sportverbandes und mehrjährige Erfahrung als Trainerin oder Trainer in diesen Ligen. Zusätzliche Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE: - Ein kurzer Einsatz muss gerechtfertigt erscheinen (z. B. Ersatz aufgrund verletzungsbedingten Ausfalls oder zur Beendigung der Meisterschaft). - ein Engagement «auf Probe» kann nicht bewilligt werden. Zusätzliche Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE: - Es muss ein mehrjähriger Arbeitsvertrag vorliegen. Vgl. Anhang: Berufssportlerinnen und Berufssportler 4.7.11.2.3 Lohn- und Arbeitsbedingungen, Nebenerwerb - Grundsätzlich soll die sportliche Tätigkeit vollzeitlich ausgeübt werden; - Der Sportklub muss ein Gehalt ausrichten, das die Lebensbedingungen in der Schweiz berücksichtigt und orts- und berufsüblich ist (Art. 22 AuG). - Die Anstellung und Entlöhnung erfolgt ausschliesslich über den Verein. Eine Nebenbeschäftigung bei allenfalls teilzeitlicher Ausübung der sportlichen Tätigkeit darf in der Regel nicht bewilligt werden; dies vor allem dann nicht, wenn sie einen Bereich der schweizerischen Wirtschaft betrifft, der bereits arbeitsmarktliche Probleme aufweist. Die zuständigen kantonalen Stellen können jede andere als die sportliche Tätigkeit, für welche die ausländische Person in der Schweiz zugelassen ist, untersagen (Art. 3 AuG, Art. 32 Abs. 2 AuG und Art. 33 Abs. 2 AuG). Für Trainer wie auch für Spielertrainer ist ein Nebenerwerb grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Funktion hat immer im Rahmen einer Vollzeitanstellung beim Verein zu erfolgen. Die Frage, ob eine Nebenbeschäftigung zusätzlich zur sportlichen Tätigkeit erwünscht oder notwendig ist, muss immer im Rahmen der Gesuchsbehandlung vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geprüft werden. Falls eine Nebenbeschäftigung beantragt wird, ist Folgendes zu beachten: - Die Hauptbeschäftigung muss mindestens 60 % der Lohnsumme aus Haupt- und Nebenbeschäftigung generieren. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 134 (Stand 10.11.2015) - Die Hauptbeschäftigung muss einen Anteil von mindestens 60 % am Arbeitsvolumen aus Haupt- und Nebenbeschäftigung haben. - Die Nebenbeschäftigung muss immer strikt an die Hauptbeschäftigung gebunden sein, d. h. bei Wegfall der Hauptbeschäftigung fällt auch die Bewilligung zur Ausübung der Nebenbeschäftigung dahin. 4.7.11.3 Einzureichende Unterlagen - Unterlagen gemäss Ziffer 4.8.11 und zusätzlich: - Palmarès mit Angaben und Bestätigungen betreffend Sporterfahrung und bisherige Arbeitgeber. Daraus muss klar ersichtlich sein, auf welchem Niveau die Arbeitnehmenden tätig waren (z. B. im Fussball: 2. Division in Brasilien = zweitoberste Spielklasse in Brasilien, was leistungsmässig unserer Super League entspricht). - Arbeitsverträge mit detaillierten Angaben über Salär und sonstige Sachleistungen, wobei als Lohnanteile bei der Prüfung von Artikel 22 AuG (orts- und berufsübliche Löhne) berücksichtigt werden können: Prämien für Krankenkasse, Miete, Verpflegung und Verkehrsauslagen (nur öffentlicher Verkehr). - Nicht als Lohnbestandteile gelten erfolgsabhängige Leistungen, Spesen und andere Vergütungen wie z. B. Trainingslager, Abonnements für Fitnesszentren, Flugtickets oder Sponsorenleistungen. - Für Berufstrainerinnen und Berufstrainer das Diplom und die entsprechende Anerkennungsbestätigung des zuständigen Schweizer Sportverbandes. 4.7.12 4.7.12.1 4.7.12.1.1 Kultur und Unterhaltung Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler Allgemeines Es können kontingentierte Bewilligungen an aus Drittstaaten stammende, längerfristig in der Schweiz engagierte Künstlerinnen und Künstler wie z. B. Musikerinnen und Musiker in Sinfonieorchestern oder Schauspielerinnen und Schauspieler an Theatern erteilt werden (vgl. Urteil des BVGer C-33/2008 E. 7.2. vom 15. Dezember 2008). Engagements mit Arbeitsverträgen, die für maximal acht Monate abgeschlossen werden, sind nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE zu regeln. Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises sind neue Elemente erforderlich. Schengen fordert ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind demgemäss mit dem biometrischen Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. 4.7.12.1.2 Anforderungen an den Betrieb Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 135 (Stand 10.11.2015) - grössere Theater, Schauspiel- und Opernhäuser sowie Sinfonieorchester - Der Anteil von Drittstaatsangehörigen darf höchstens einen Viertel des gesamten künstlerischen Personalbestandes betragen. Die entsprechenden Angaben mit den Mutationen für die neue Spielzeit sind dem SEM jeweils im Frühjahr zu übermitteln. - Als Rekrutierungsbemühungen gilt der Nachweis eines Auswahlverfahrens (z. B. Vorspielen), welches auch Künstlerinnen und Künstlern aus der Schweiz und den EU/EFTA-Staaten Gelegenheit bot, ihr Können zur präsentieren. Den Gesuchsunterlagen sind Informationen zum Auswahlverfahren (z. B. Anzahl Bewerbungen nach Nationalitäten, Anzahl Personen in engerer Auswahl, Protokollauszug über Entscheid der Stellenvergabe) beizufügen. - Die Anstellung muss im Rahmen eines Jahresengagements mit mindestens 75 % eines Vollzeitpensums erfolgen. Die vorgesehene Gage muss orts- und berufsüblich sein und die Existenzsicherung gewährleisten. - Sowohl der erstmalige Stellenantritt als auch der Stellenwechsel kann nur im Rahmen einer direkten Anstellung bei der Kulturstätte und nicht aufgrund eines Verleihs durch Agenturen oder Manager oder Managerinnen bewilligt werden. 4.7.12.1.3 Anforderungen an die Berufsfrau/den Berufsmann zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE - Personen mit abgeschlossener Ausbildung in den Bereichen Schauspiel, Musik, Gesang oder Ballett - Das Engagement erfolgt aufgrund ihrer bisherigen Karriere (Biographie) für Hauptrollen auf Bühnen bzw. tragende Funktionen im Orchester. Alle anderen Personen können lediglich über Artikel 19 Absatz 1 VZAE mit Kurzaufenthaltsbewilligung geregelt werden. - Der Beschäftigungsgrad muss mindestens 75 % betragen, Nebenerwerbe sind nicht möglich. 4.7.12.2 Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) Mit Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE besteht eine besondere Bewilligungskategorie für Künstlerinnen und Künstler. Diese Aufenthalte bis maximal acht Monate unterliegen nicht der Kontingentierung. Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Künstlerinnen und Künstler im Sinne von Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind demgemäss mit dem Ausländerausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. Die Künstlerinnen und Künstler im Sinne von Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausweis mit einer Gültigkeitsdauer Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 136 (Stand 10.11.2015) von acht aufeinanderfolgenden Monaten. In berechtigten Fällen, in denen vorhersehbar ist, dass der Aufenthalt mit mehreren Unterbrechungen acht Monate innerhalb von zwölf Monaten dauern wird, kann ein biometrischer Ausweis mit einer Gültigkeitsdauer von zwölf Monaten ausgestellt werden (240 Tage/12 Monate). Bei einem Wechsel des Arbeitgebers, der Adresse oder des Kantons muss nur die Arbeitsbestätigung geändert werden. Zur detaillierten Regelung betreffend den biometrischen und nicht biometrischen Ausländerausweis kann auf Ziffer 3.1.7 verwiesen werden. Vgl. Anhänge «Zulassung von Künstlerinnen und Künstlern nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE»: - Aufenthaltsgesuch für ausländische Musiker (Formular M8) - Aufenthaltsgesuch für ausländische Artisten, Tänzerinnen und Discjockeys (Formular A7) - Aufenthaltsgesuch für ausländische Bühnenkünstler (Formular K9) 4.7.12.2.1 Definition Als Künstlerinnen oder Künstler gelten Personen, die sich auf dem Gebiet der bilden-den und der darstellenden Kunst schöpferisch oder interpretierend betätigen. Darunter fallen etwa Kunstmalerinnen und Kunstmaler, Bildhauerinnen und Bildhauer, Schrift-stellerinnen und Schriftsteller, Schauspielerinnen und Schauspieler sowie Tänzerinnen und Tänzer im Theater oder bei Fernseh- und Filmproduktionen, Theater- oder Filmre-gisseurinnen und -regisseure, Masken- und Bühnenbildnerinnen und -bildner sowie Souffleusen und Souffleure. Als Künstler gelten ferner Musik- und Gesangsinterpretin-nen und -interpreten, insbesondere Orchestermitglieder, aber auch Opernsängerinnen und -sänger, Komponistinnen und Komponisten, Dirigentinnen und Dirigenten, Chorlei-terinnen und -leiter sowie Discjockeys. Zirkus- und Variétéartistinnen und -artisten werden ebenfalls nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE geregelt. Freischaffende Künstlerinnen und Künstler (Malerinnen und Maler, Bildhauerinnen und Bildhauer usw.) können ebenfalls in Anwendung von Artikel 19 Absatu 4 Buchstabe b VZAE eine Bewilligung ohne Kontingentsbelastung erhalten. Nicht als Künstlerinnen und Künstler hingegen gelten Personen, die kunstgewerbliche Berufe ausüben, wie sie insbesondere im Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (BBG, SR 412.10) anerkannt werden, und Lehrkräfte an Schulen für künstlerische Berufe. Nicht unter die Regelung für Künstlerinnen und Künstler fallen die Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer nach Artikel 34 VZAE. 4.7.12.2.2 Bewilligungspflicht Das Ausüben einer künstlerischen Tätigkeit – unabhängig davon, ob tatsächlich eine Entlöhnung erfolgt oder nicht – stellt im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 AuG und Artikel 1 VZAE eine Erwerbstätigkeit dar und bedarf grundsätzlich einer Be- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 137 (Stand 10.11.2015) willigung. Bestimmungen über Anmeldung und Ausstellung eines Ausländerausweises sind unter Ziffer 4.1.3 zu finden. Es gilt zu unterscheiden zwischen Erwerbstätigkeit mit und ohne Stellenantritt. Als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt in der Schweiz gilt eine Tätigkeit zu Gunsten eines Arbeitgebers mit Sitz in der Schweiz oder einer in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Firma. In diesen Fällen muss für die Einreise ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung beantragt werden. Für die Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt gilt die Bewilligungspflicht ab dem ersten Tag. Bezogen auf den Künstlerbereich handelt es sich um Anstellungsverhältnisse, bei denen ein Unterordnungsverhältnis besteht, d. h. der Künstler oder die Künstlerin ist bezüglich Anzahl und Dauer der Auftritte oder anderer Modalitäten an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden. Beispielsweise ist bei Lokalen, in denen die Möglichkeit zum Tanzen oder die Konsumation von Getränken und Esswaren im Vordergrund steht, stets von einem Anstellungsverhältnis auszugehen, unabhängig von der gewählten Vertragsart. Auch bei Musikgruppen, deren personelle Besetzung sich von Engagement zu Engagement ändert – häufig beispielsweise bei Musikformationen aus Südosteuropa üblich – sind die einzelnen Gruppenmitglieder als Angestellte des inländischen Arbeitgebers zu betrachten. Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit ohne Verlegung des Wohnsitzes in die Schweiz oder die unselbständige Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Eine Bewilligung ist erforderlich, wenn eine solche Tätigkeit während mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird (Art. 14 VZAE). Personen aus Ländern, für die eine generelle Visumpflicht gilt, benötigen für die Einreise ein Visum. Der entsprechende Antrag ist bei der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland einzureichen. Im Musikunterhaltungsbereich ist eine Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt praktisch ausschliesslich im Rahmen von Konzerten in öffentlichen Konzertlokalen anzutreffen. Der Schweizerische Geschäftspartner tritt dabei als Veranstalter (Bereitstellung Infrastruktur, Verkauf Eintrittskarten, Marketing, etc.) auf. Für das musikalische Programm jedoch ist allein die Musikgruppe verantwortlich. Die Konsumation von Getränken oder Waren oder das Tanzen steht in aller Regel nicht im Zentrum. Der Nachweis der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit muss mittels Visum und Ermächtigung zur Visumserteilung nachgewiesen werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 138 (Stand 10.11.2015) 4.7.12.2.3 Arbeitsmarktliche Zulassungskriterien Die kantonalen Arbeitsmarkt- und Ausländerbehörden stellen in gegenseitiger Absprache sicher, dass der arbeitsmarktlichen Prüfung besondere Beachtung geschenkt wird. Die unten aufgeführten Kriterien sind bei jedem Gesuch zu prüfen: Nachweis der persönlichen Voraussetzungen Bei Aufenthalts- und Visagesuchen für Künstlerinnen und Künstler sind den Arbeitsmarkt- und Migrationsbehörden beziehungsweise den Schweizer Vertretungen im Ausland Nachweise über deren Qualifikationen vorzulegen. Als ausreichender Nachweis gelten Diplome über eine abgeschlossene Ausbildung auf Fachhochschul- oder Hochschulniveau im entsprechenden Kunstbereich oder Unterlagen zum bisherigen langjährigen künstlerischen Schaffen (wie z. B. Rezensionen, Tonträger mit Angaben über Anzahl verkaufte Exemplare, Artikel in Fach- und Tagesmedien, Angaben zu Ausstellungen oder Konzerten und andere geeignete Dokumente). Inländervorrang und Rekrutierungsprioritäten (Art. 21 AuG) Der Künstlerbereich zeichnet sich durch eine besondere Internationalität aus. Diesem Umstand wird bereits mit der Möglichkeit, ohne Kontingentierung bis zu 8 Monate in der Schweiz erwerbstätig zu sein, Rechnung getragen. Dem Vorrang gelangt aber auch hier zur Geltung, insbesondere in Bereichen wie der Unterhaltungsmusik. Bei Gesuchen aus den klassischen Bereichen der Musik (E-Musik, ernste Musik) ist darauf zu achten, dass bei länger als einen Monat dauernden Gastspielen von Ensembles unter Beizug der Arbeitsmarktbehörden und der Fachverbände abgeklärt wird, ob die Rekrutierungsprioritäten eingehalten werden. In der DJ-Szene besteht ein genügend grosses Angebot von Personen auf den inländischen Arbeitsmarkt oder im EU- und EFTA-Raum. Eine Zulassung von DJs aus Drittstaaten ist daher auf jene Personen zu beschränken, die weltweit zu den Top-DJs gehören. Orts- und branchenübliche Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG und Art. 22 VZAE) Bei der Zulassung von Künstlerinnen und Künstlern ist zu prüfen, ob orts- und branchenübliche Gagen bezahlt werden. Ausserdem muss sichergestellt sein, dass die ausländischen Personen während des ganzen Aufenthalts den Lebensunterhalt selbstständig bestreiten können. Es können daher grundsätzlich nur Bewilligungen erteilt werden, wenn das Engagement bei einem Arbeitgeber im Rahmen eines Vollzeitpensums (5 Tage pro Woche) ausgeübt wird. In Zweifelsfällen verlangen die Behörden von der Veranstalterin, der Organisatorin oder dem Arbeitgeber eine Verpflichtungserklärung (Art. 6 ff VEV). Stehen keine gesicherten Branchenangaben aus einem Kulturbereich zur Verfügung, orientieren sich die Behörden am Richtlinientarif für Unterhaltungsmusikerinnen und –musiker (siehe unten). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 139 (Stand 10.11.2015) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, auf Verlangen der Behörden die von den Künstlerinnen und Künstlern unterzeichneten Lohnabrechnungen vorzulegen. Andere Tätigkeiten neben den bewilligten Engagements dürfen die Künstlerinnen und Künstler nicht ausüben. Die kantonalen Behörden fordern insbesondere bei Gruppen ab 5 Personen die aktuellen Umsatzzahlen sowie Bilanz und Erfolgsrechnung des Betriebes ein und prüfen, ob die betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Anstellung zu den orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen gegeben sind. Die Entlöhnung von Unterhaltungsmusikerinnen und Unterhaltungsmusikern muss mindestens zu den Richtlinientarifen erfolgen, die von ASCO und smv gemeinsam festgelegt wurden. Alle angestellten Künstlerinnen und Künstler unterliegen der Sozialversicherungspflicht und sind vom Arbeitgeber somit bei einer Ausgleichskasse sowie bei den Steuerbehörden für die Abrechnung der Quellensteuer anzumelden. Für Engagements von mehr als 3 Monaten sind die Arbeitnehmenden vom Arbeitgeber zusätzlich bei einer Pensionskasse für die berufliche Vorsorge (BVG) anzumelden. Ausserdem müssen die Musiker über eine ausreichende Krankenund Unfallversicherung verfügen. Zu Fragen der Sozialversicherungen erteilen die Ausgleichskassen oder das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Auskunft (KMU-Ratgeber). Fragen zur Quellensteuer beantworten die kantonalen Steuerbehörden. 4.7.12.2.4 Dauer des Aufenthaltes Nachgewiesene Künstlerinnen und Künstler (Ziff. 4.2.2.2) können sich nur während insgesamt acht Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten in der Schweiz aufhalten. Ferien und die durch Krankheit oder andere Gründe bedingten Arbeitsunterbrüche sind ebenfalls anzurechnen. Je nach Art der Tätigkeit kann die Künstlerin oder der Künstler beim gleichen oder bei verschiedenen Arbeitgebern, im selben oder in mehreren Kantonen, mit oder ohne Unterbruch erwerbstätig sein. Vier Monate innerhalb von 12 Monaten müssen im Ausland verbracht werden und dürfen nicht mit einer anderen Bewilligung (z. B. Tourismus, Aufenthalt als Nichterwerbstätige, etc.) überbrückt werden. 4.7.12.2.5 Besondere Hinweise EU-Staaten mit Übergangsregelung Personenfreizügigkeit Arbeitsbewilligungen für Musiker und Musikerinnen sowie Künstler und Künstlerinnen werden weiterhin gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE, bis maximal acht Monate, kontingentsfrei erteilt (Verfahren siehe Ziff. 4.7.12.2). Für längere Aufenthalte ist eine kontingentspflichtige EU/EFTA-Bewilligung einzuholen. Grosse Musikgruppen aus Ländern mit grossem Migrationsdruck oder Ländern, deren Bürger häufig in der Schweiz um Asyl nachsuchen Eine sehr zurückhaltende Bewilligungspraxis ist bei Gesuchen für Staatsangehörige angezeigt, welche aus Ländern stammen, deren Bürger häufig in der Schweiz um Asyl nachsuchen (Asylstatistik SEM). Gesuche von sehr grossen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 140 (Stand 10.11.2015) Unterhaltungs- und Folklore-Musikgruppen aus solchen Ländern dürfen nicht bewilligt werden, ausser es ist zweifelsfrei nachgewiesen und von der Schweizer Vertretung bestätigt, dass es sich um international bekannte Künstlerinnen und Künstler handelt. Vermittlung durch ausländische Agenturen Ausländische Agenturen dürfen nur über die Zusammenarbeit mit einer Schweizer Agentur Arbeitskräfte in die Schweiz vermitteln. Nähere Angaben dazu und ein Verzeichnis der bewilligten privaten Arbeitsvermittler sind auf der vom SECO betreuten Internetseite http://www.treffpunkt-arbeit.ch/arbeitgeber/private_arbeitsvermittlung zu finden. Visa mit längerfristiger Gültigkeitsdauer Visa mit längerfristiger Gültigkeitsdauer sind zurückhaltend zu erteilen an Künstlerinnen und Künstler, die zum ersten Mal oder erst seit kurzem in der Schweiz Engagements antreten. Der Entscheid zur Erteilung eines Visums mit längerfristiger Gültigkeitsdauer soll sich auf den Tourneeplan, die gesamte Aufenthaltsdauer und die Anzahl Einreisen stützen. An Musikerinnen und Musiker, die seit Jahren erfolgreich in der Schweiz auftreten, können im bisherigen Rahmen Visa mit längerfristiger Gültigkeitsdauer erteilt werden. 4.7.12.2.6 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Unterhaltungsmusiker oder Unterhaltungsmusikerinnen und Alleinunterhalter und Alleinunterhalterinnen Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland persönlich ein Visumgesuch einreichen. Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer Botschaften oder Konsulate. Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. Verfahrensablauf für die Kurzaufenthaltsbewilligung: Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht das M8-Formular und die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen Ausländerbehörde ein; ausnahmsweise sind bei besonderen Umständen wie Unfall oder Krankheit kürzere Eingabefristen möglich. Die kantonale Ausländerbehörde und/oder das kantonale Arbeitsamt erfasst die Personendaten im Zemis und prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen und ausländerrechtlichen Kriterien. Alle Gesuche können die kantona- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 141 (Stand 10.11.2015) des Ersteinreisekantons len Behörden in eigener Kompetenz erledigen. Im Zweifelsfalle können die kantonalen Behörden das SEM um Stellungnahme ersuchen. Die kantonale Ausländerbehörde erhält die Gesuche vom SEM retour, stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Engagementdaten im Zemis zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst. Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht mindestens folgende Unterlagen ein: - Formular M8 (grün), zwingend zu verwenden für Engagements ab 8 Tagen; erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch) - Arbeitsvertrag/Engagementvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie freie Unterkunft und Verpflegung, etc.; Musterverträge sind erhältlich bei ASCO. - Passkopie - Nachweis Krankenversicherung - Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit oder Ausbildung im Kunstbereich - weitere von kantonalen Behörden oder schweizerischen Auslandsvertretungen gewünschte Unterlagen 4.7.12.2.7 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Artistinnen und Artisten Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland persönlich ein Visumgesuch einreichen. Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer Botschaften oder Konsulate. Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. Verfahrensablauf für die Aufenthaltsbewilligung: Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen Ausländerbehörde ein Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 142 (Stand 10.11.2015) Die kantonale Aus- erfasst die Personendaten und prüft die Gesuche nach länderbehörde aufenthaltsrechtlichen Kriterien. Das kantonale Arbeitsamt prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen Kriterien. Die kantonale Aus- stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt länderbehörde bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Daten im Zemis zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst. Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht mindestens folgende Unterlagen ein: - Formular A7 (hellblau),zwingend zu verwenden für Engagements ab 8 Tagen; erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch) - Arbeitsvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie freie Unterkunft und Verpflegung, etc. - Passkopie - Nachweis Krankenversicherung - Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit - weitere von kantonalen Behörden oder schweizerischen Auslandsvertretungen gewünschte Unterlagen 4.7.12.2.8 Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Personen aus den Bereichen Bühnenkunst, Regie, Schauspiel, Orchester sowie allen anderen Kunstbereichen (z. B. Malerei, Bildhauerei und Schriftstellerei) Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland persönlich ein Visumgesuch einreichen. Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer Botschaften oder Konsulate. Verfahrensablauf für die Aufenthaltsbewilligung: Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen Ausländerbehörde ein; ausnahmsweise sind bei besonderen Umständen wie Unfall oder Krankheit kürzere Eingabefristen möglich. Die kantonale Ausländerbehörde und/o- erfasst die Personendaten und prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen und aufenthaltsrechtlichen Kriterien. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 143 (Stand 10.11.2015) der das kantonale Arbeitsamt Das Staatssekretariat für Migration prüft die Gesuche hinsichtlich gesamtschweizerischer Kriterien und re-tourniert die Gesuchsunterlagen mit Antrag auf Zustimmung oder Ablehnung an die kantonale Ausländerbehörde. Die kantonale Ausländerbehörde erhält die Gesuche vom SEM retour, stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Daten im Zemis zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst. Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht mindestens folgende Unterlagen ein: - Formular K9 (rot), zwingend zu verwenden für Engagements ab 8 Tagen; erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch) - Arbeitsvertrag/Engagementvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie freie Unterkunft und Verpflegung, etc. - Tourneeplan mit Angaben über Einsatzorte und jeweilige Aufenthaltsdauer - Passkopie - Nachweis Krankenversicherung - Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit - weitere von kantonalen Behörden oder schweizerischen Auslandsvertretungen gewünschte Unterlagen 4.7.12.3 Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter Es können kontingentierte Kurzaufenthaltsbewilligungen an aus Drittstaaten stammende Mitarbeitende mit klar definierten Aufgaben im Bereich Tierpflege und Zirkuszeltbau erteilt werden, wenn die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen nach Artikel 18 bis 24 AuG – insbesondere der Vorrang – erfüllt sind. Für professionelle Artistinnen und Artisten können Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE erteilt werden. Damit wird den besonderen Verhältnissen in diesen Branchen Rechnung getragen. Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten grundsätzlich einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbescheinigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 144 (Stand 10.11.2015) acht Monate sind demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. Bitte auch Anhang «Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter» beachten. Anforderungen an den Betrieb zur Erteilung einer Arbeitsbewilligung Bewilligungen können für Zirkusbetriebe mit mehrmonatiger, unterbruchsfreier Tournee erteilt werden, nicht jedoch für Betriebe, deren Einnahmen zum überwiegenden Teil nicht aus dem traditionellen Zirkustourneegeschäft stammen (z. B. Vermietung von Zirkuszelten). Anforderungen an die Berufsfrau/ den Berufsmann zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE - Der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin wird für die Tierpflege oder im Zirkuszeltbau eingesetzt. - Die Lohn- und Arbeitsbedingungen müssen den Minimalbedingungen gemäss Branchenvertrag des Verbandes Schweizer Zirkusunternehmen (VSZ) entsprechen. - Ein zusätzlicher Nebenerwerb ist ausgeschlossen. Anforderungen an die Berufsfrau/ den Berufsmann zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE - Der Artist oder die Artistin verfügt über eine professionelle Artistenausbildung oder gehört einer traditionsreichen Artistenfamilie an. - Der Lohn muss den Minimalbedingungen gemäss Branchenvertrag des Verbandes Schweizer Zirkusunternehmen (VSZ) entsprechen. - Ein zusätzlicher Nebenerwerb ist ausgeschlossen. - s. oben für Regelung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE 4.7.12.4 4.7.12.4.1 Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten Rechtliche Grundlagen Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe d AuG Artikel 34 VZAE Vgl. Anhänge: - Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten: - ASCO-Vertrag für Arbeitsverhältnisse mit Artistinnen (rechts) - Globalbewilligung für Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit und Sonntagsarbeit für Artistinnen/Tänzerinnen (Dieses Dokument, das ursprünglich für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen war, wurde verlängert. Es ist somit nach wie vor aktuell) - Liste der SWICA-Gesundheitszentren - Reisekostenpauschale - Aufenthaltsgesuch für ausländische Artisten, Tänzerinnen und Discjockeys (Formular A7) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 145 (Stand 10.11.2015) - Rotlichtproblematik: - Rundschreiben vom 1. Januar 2012: Empfehlungen zur Rotlichtproblematik - Bericht vom 1. Januar 2012 zur Rotlichtproblematik - Statistik zu Menschenhandel/Menschenschmuggel: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol) - Lageteil: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol) - Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels 4.7.12.4.2 Definitionen Cabaret-Tänzerinnen - Cabaret-Tänzerinnen sind Personen, die sich im Rahmen musikalisch unterlegter Showprogramme mehrere Male ganz oder teilweise entkleiden; - Das Mindestalter für Nicht-EU/EFTA-Angehörige beträgt 20 Jahre; - Ausgeschlossen sind Personen, welche Gäste animieren (Animierdamen, Gogo-Girls, Personen für Escort-Services usw.); Cabaret-Tänzerinnen sind diese Tätigkeiten untersagt. Es dürfen in diesem Bereich auch keine Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a und b VZAE erteilt werden. - Variété-Künstlerinnen werden nach Artikel 19 Absatz Buchstabe b VZAE zugelassen und dürfen nur ausnahmsweise in Cabarets beschäftigt werden (s. 4.7.12.2.1), sofern dies der Betriebstradition entspricht, die Qualifikationen der Personen nachgewiesen sind und diese nicht bereits in der Schweiz als Cabaret-Tänzerinnen tätig gewesen sind. Betriebe und Lokalitäten - Es können Betriebe Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen erlangen, deren Lokalität eine Bühne oder eine freigehaltene Tanzfläche mit direktem Zugang zu Umkleideräumen besitzt, welche von allen Plätzen sichtbar ist; - keine Bewilligung für Cabaret-Tänzerinnen erhalten Misch-Betriebe mit «Chambres Séparées», Privatclubs und Massagesalons; - keine Bewilligung für Cabaret-Tänzerinnen erhalten Lokale, die Vorführungen direkt bei den Gästen, an einer Bar oder auf Tischen («Table-Dance») anbieten. 4.7.12.4.3 Aufenthaltsdauer - Die Aufenthaltsdauer beträgt insgesamt höchstens 8 Monate innerhalb von 12 Monaten, unabhängig vom jeweiligen Aufenthaltszweck (inklusive erwerbslosem Aufenthalt, Unfall oder Krankheit); - die Dauer eines Aufenthalts ohne Erwerbstätigkeit beträgt maximal einen Monat; in einem solchen Fall hat die Cabaret-Tänzerin beim Kanton, in dem sie zuletzt tätig gewesen ist, die dafür vorgesehene spezielle Bescheinigung zu beantragen (der Aufenthalt ist im ZEMIS ersichtlich); - bei besonderen Fällen (Krankheit, Unfall) ist ein entsprechend längerer erwerbsloser Aufenthalt möglich; Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 146 (Stand 10.11.2015) - bei Aufenthaltsbewilligungen, die sich über die Jahreswende erstrecken, darf die maximale Aufenthaltsdauer trotzdem 8 Monate nicht überschreiten; zwischen zwei ununterbrochenen 8-monatigen Aufenthalten muss mindestens ein 2-monatiger Auslandaufenthalt liegen. 4.7.12.4.4 Bewilligungsvoraussetzungen Folgende Bedingungen müssen bei der Einreise kumulativ erfüllt sein: - Es müssen – auch wenn es sich um eine Ersatzperson (s. Ziff. 4.7.12.4.9) handelt – Arbeitsverträge vorliegen, die mindestens vier Monate Arbeit ohne Unterbruch garantieren (Art. 34 Abs. 1 Bst. b VZAE); - die Verträge sind von der Cabaret-Tänzerin, dem Arbeitgeber und der Agentur unterzeichnet - der Kanton stellt sicher, dass die Cabaret-Tänzerin nicht im gleichen Monat bereits für ein anderes Arbeitsverhältnis zugelassen ist (Überprüfung im ZEMIS); - die Vermittlungen dürfen nur durch eine vom SECO konzessionierten Vermittlungsagentur vorgenommen werden (Art. 34 Abs. 1 Bst. c VZAE) Sie benötigen somit einen Eintrag im Schweizerischen Handelsregister und ein zweckmässiges Geschäftslokal. Die Vermittlerorganisation benötigt damit auch eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes sowie zusätzlich eine Bewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Die leitende Person muss Schweizer oder Schweizerin oder Ausländerin oder Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung sein, über einen guten Leumund verfügen und für eine fachgerechte Vermittlung Gewähr bieten. Damit sollen Vermittlungen durch kaum kontrollierbare ausländische Vermittler ausgeschlossen werden. Diese können sich auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsabkommens mit der EU berufen. 4.7.12.4.5 Arbeitsvertrag (Lohn- und Arbeitsbedingungen) Der Arbeitsvertrag darf nicht von dem vom Verband Schweizerischer Konzertlokale, Cabarets, Dancings und Discotheken (ASCO) mit der Fraueninformationszentrale (FIZ) in Zürich ausgearbeiteten und vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO und vom SEM genehmigten Mustervertrages abweichen und muss vollständig ausgefüllt sein (Art der Darbietung, Anzahl der Auftritte, Arbeitsplan, Brutto-Monatslohn, Sozialleistungen, Krankenkasse, Reisekostenpauschale (s. Anhänge Ziff. 4.7.12.4.1: Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten), etc. ). Sämtliche mit dem Arbeitgeber zusätzlich vereinbarten Leistungen (z. B. Logis, Mahlzeiten und Transportkosten vom Wohn- zum Arbeitsort) müssen aufgeführt sein. Die Dispositionen des Mustervertrages dürfen nicht abgeändert werden. Es dürfen keine anderen Abzüge, als die auf dem Arbeitsvertrag aufgeführten vorgenommen werden. Für die Kontrolle der Arbeitnehmerinnenschutzbestimmungen (Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitszeit) ist das kantonale Arbeitsinspektorat zuständig. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 147 (Stand 10.11.2015) Die Ausgleichskasse mit welcher der Arbeitgeber abrechnet und die Krankenkasse sind unter der Rubrik «zusätzliche Vereinbarungen» in jedem Vertrag aufzuführen. Arbeitsleistung Die Art der zu erbringenden Leistung muss aus dem Vertrag ersichtlich sein (z. B. Striptease integral oder partiell). Über vertraglich festgelegte Verpflichtungen hinaus darf der Arbeitgeber keine weiteren Leistungen fordern. Die ausgeübte Tätigkeit muss der bewilligten entsprechen und darf insbesondere weder Prostitution noch Animation (z. B. Alkohol) in irgendeiner Form umfassen. Die Animation ist vertraglich ausgeschlossen. Ausbezahlter Lohn Die Höhe des auszurichtenden Lohns (Art. 22 VZAE) soll möglichst in Zusammenarbeit mit paritätischen Kommissionen festgelegt werden und darf nicht von einer Umsatzbeteiligung abhängig sein. Die Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin kann nur vollzeitlich ausgeübt werden; dabei müssen die Vorschriften des Arbeitsgesetzes bzw. die durch das SECO erlassene Ausnahmebewilligung (Globalbewilligung für Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit und Sonntagsarbeit für Artistinnen/Tänzerinnen [Dieses Dokument, das ursprünglich für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen war, wurde verlängert. Es ist somit nach wie vor aktuell.]) beachtet werden, d. h. das monatliche Arbeitspensum darf 23 Arbeitstage nicht überschreiten. Zur Verhinderung von Missbräuchen bei Lohnabzügen für Nebenleistungen kontrollieren die zuständigen Stellen den tatsächlich ausbezahlten Gehaltsbetrag. Die Festlegung des Mindestlohnes (gemäss Art. 34 Abs. 5 VZAE) sowie der maximal möglichen Abzüge für Nebenkosten und Zusatzleistungen, die auch über Lohnprozente definiert werden können, dient der Vereinfachung der Kontrolle. Alle Abzüge müssen dabei aufgeführt und angemessen sein. Sie dürfen die tatsächlichen Kosten nicht übersteigen. Der Lohnrückbehalt (s. Art. 323a Obligationenrecht, OR) gilt nur als Sicherheit des Arbeitgebers für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis und nicht als Konventionalstrafe. Der Cabaret-Tänzerin ist eine schriftliche Lohnabrechnung auszuhändigen. Zu Kontrollzwecken verlangt die kantonale Arbeitsmarktbehörde eine von der Cabaret-Tänzerin gegengezeichnete Kopie dieser Abrechnung. Lohnzahlung auf ein Konto Die Cabaret-Betriebe haben den Lohn der Tänzerin obligatorisch auf deren Postoder Bankkonto zu zahlen. Es ist einfacher, ein Postkonto zu eröffnen. Das Konto hat auf den Namen der Tänzerin zu lauten und die Verfügungsgewalt darüber darf weder dem Arbeitgeber noch der Agentur erteilt werden. Der Arbeitgeber muss den kantonalen Migrationsbehörden monatlich eine Kopie der Belastungsanzeige des Bank- oder Finanzinstituts abliefern. Für den letzten Monat des Aufenthaltes kann der Lohn aus praktischen Gründen ausnahmsweise bar bezahlt werden. Unterkunft (Art. 24 AuG/Art. 34 Abs. 5 VZAE) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 148 (Stand 10.11.2015) Die Grösse und die Ausstattung der Unterkunft müssen schweizerischem Standard entsprechen; der Mietzins muss ortsüblich sein und in angemessenem Verhältnis zum Budget der Arbeitnehmerin stehen. Medizinische Untersuchungen über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit Die Cabaret-Tänzerinnen müssen sich nach der Neueinreise einer ärztlichen Untersuchung über ihre Tauglichkeit zur Nachtarbeit unterziehen, danach alle zwei Jahre. Diese Untersuchung hat innerhalb der ersten fünf Arbeitstage zu erfolgen. Die Kosten werden ihr aber von allen Arbeitgebern, welche die Cabaret-Tänzerin in den 12 Monaten nach der Untersuchung anstellen, zurückerstattet. Die Arbeitgeber übernehmen je CHF 25.–, welche als monatliche Pauschale zusätzlich zum Lohn vergütet werden. Die Cabaret-Tänzerinnen lassen sich entweder in einem SWICA-Gesundheitszentrum oder bei einem Arzt, welcher sich beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Ressort Arbeitnehmerschutz, Effingerstrasse 31–35, 3003 Bern) die erforderlichen Unterlagen besorgt hat, untersuchen. Die Agentur hat die Bescheinigung über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit aufzubewahren. Die Cabaret-Tänzerin erhält eine Kopie. Eine Kopie dieser Bescheinigung muss in der Folge auch jedem Stellenantrittsgesuch beigelegt werden. Krankenkasse Die Tänzerinnen sind vom Stellenantritt an durch den Arbeitgeber für Arzt, Arznei und Spitalkosten bei einer schweizerischen Krankenkasse zu versichern. Die Kantone sind verantwortlich für die Kontrolle darüber, ob die Arbeitgeber die gemäss Lohnabrechnung für ihre Arbeitnehmerin abgezogenen Krankenkassenprämien (Art. 11.2 ASCO-Vertrag) an die Versicherung weitergeleitet haben. Die Kantone haben in ihren prämienmässig teilweise sehr unterschiedlichen Regionen entsprechende Lösungen für die Frage des Nettomindestlohnes zu finden. (Infos zu Prämien: www.praemien.admin.ch) Die Versicherungen für Kurzaufenthalter/innen umfassen ebenfalls eine Regelung der Franchise. Diese darf vom Arbeitgeber unter keinen Umständen zum Voraus in Abzug gebracht werden. Unter der Rubrik «zusätzliche Vereinbarungen» ist im Arbeitsvertrag der Name der Krankenkasse aufzuführen. 4.7.12.4.6 Quantitative Begrenzung (betriebliche Kontingentierung) Der im Artikel 34 Absatz 5 VZAE festgelegte Grundsatz der Kontingentierung pro Betrieb dient der Begrenzung der Zulassung von Cabaret-Tänzerinnen und räumt den Kantonen gleichzeitig einen angemessenen Handlungsspielraum ein. Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden legen in Zusammenarbeit mit den kantonalen Ausländerbehörden innerhalb dieser Höchstzahl in eigener Kompetenz für jedes Nachtlokal die Zahl der möglichen Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen fest. Die Erteilung der Bewilligung richtet sich nach dem Angebot von Darbietungen musikalischer Art auf der Bühne eines Lokals, welches dafür von der zuständigen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 149 (Stand 10.11.2015) Behörde (Handels- und Gewerbepolizei) eine entsprechende Bewilligung erhalten hat. Die Anzahl der pro Monat im Betrieb tätigen Cabaret-Tänzerinnen darf die gemäss Artikel 34 Absatz 5 VZAE festgesetzte betriebliche Höchstzahl zu keinem Zeitpunkt überschreiten. Schweizerinnen, Ausländerinnen mit Niederlassungsbewilligung, Grenzgängerinnen (Art. 34 und Art. 35 AuG) und EU/EFTA-Staatsangehörige, welche als Cabaret-Tänzerinnen angestellt sind, werden dem betrieblichen Kontingent nicht angerechnet. Die Kantone können weitere einschränkende Bestimmungen für die Beschäftigung von Cabaret-Tänzerinnen vorsehen. Kriterien für die Festsetzung der betrieblichen Höchstzahl Darbietungszeit: Während der Darbietungszeit («Showtime»), welche die Öffnungszeit nicht überschreiten darf, muss ein Programm mit Auftritten angeboten werden. Dieses Programm ist mittels Inseraten, Prospekten, Eintragungen in Veranstaltungskalendern usw. zu belegen. Bei täglich unterschiedlichen Darbietungszeiten ist der Durchschnitt über einen Monat massgebend. Als durchschnittliche Darbietungszeit gelten 8 Stunden pro Tag. Programmdichte: Die Programmdichte bemisst sich an der Anzahl Auftritte pro Darbietungsstunde. Sie ist für die Festlegung der betrieblichen Höchstzahl ein wichtiger Hinweis. Die Dichte der Programme wird aus der Anzahl Auftritte pro Stunde ermittelt, woraus sich die betriebliche Höchstzahl gemäss nachfolgender Tabelle ergibt: Weniger als 4 Auftritte pro Stunde: tiefe Programmdichte maximal 4 CabaretTänzerinnen 4 bis 6 Auftritte pro Stunde: mittlere Programmdichte maximal 6 CabaretTänzerinnen Mehr als 6 Auftritte pro Stunde: mehr als 6 CabaretTänzerinnen hohe Programmdichte Grösse des Lokals: Dieses Kriterium kann zusätzlich für die Festlegung der betrieblichen Höchstzahl herangezogen werden. Bei kleinen Lokalen (weniger als 75 Sitzplätze) oder bei grossen Lokalen (mehr als 150 Sitzplätze) kann die Höchstzahl um eine Einheit vermindert bzw. erhöht werden. Einrichtung und Organisation: Gewisse Elemente der Einrichtung, wie z. B. eine sehr kleine Bühne, sind ein Grund für die Herabsetzung der betrieblichen Höchstzahl. Künstliche, nachträglich vorgenommene bauliche Vorkehrungen, wie z. B. ein separater Betriebsteil mit eigener Bühne, können für eine Erhöhung der betrieblichen Höchstzahl nicht berücksichtigt werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 150 (Stand 10.11.2015) Kantonale Kompetenz: Die Kantone sind befugt, die betriebliche Höchstzahl bis zu sechs Cabaret-Tänzerinnen in eigener Kompetenz festzulegen, womit die Entscheidung für die meisten Betriebe im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit liegt (die maximale Anzahl von 6 Cabaret-Tänzerinnen entspricht einer mittleren Programmdichte und Darbietungszeit: Programm von acht Stunden mit Darbietungen alle zehn Minuten, d. h. jede Cabaret-Tänzerin acht mal pro Abend alle sechzig Minuten an 23 Tagen, s. auch vorgängige Erklärungen zu Darbietungszeit und Programmdichte). Die kantonalen Behörden haben ihre Entscheide betreffend die Festlegung der Höchstzahlen pro Betrieb mit einem Rechtsmittel zu versehen. Gegen diesen Entscheid steht der kantonale Rechtsweg offen. Die kantonalen Behörden sind verpflichtet, ihre Entscheide über die Festlegung oder die Änderung von betrieblichen Höchstzahlen fortlaufend dem SEM zu melden. Ausnahmefälle und deren Genehmigung durch die Bundesbehörden: Wenn sich ein Betrieb auf besondere Umstände berufen kann, welche ein Überschreiten der Höchstgrenze von sechs Cabaret-Tänzerinnen rechtfertigen, stellt er ein entsprechendes Gesuch an die kantonale Behörde. Als Grund kann der Betrieb u. a. eine hohe Programmdichte geltend machen, welche durch entsprechende Werbemassnahmen publik ist und bereits einer betrieblichen Tradition entspricht. Die kantonale Behörde wendet bei ihrem Entscheid über die Ausnahmezahl eine restriktive Praxis an. Nach dem Vorentscheid über eine Ausnahmezahl – und erst wenn die entsprechende kantonale Verfügung rechtskräftig geworden ist – unterbreitet die Kantonsbehörde das dokumentierte Gesuch zusammen mit einem begründeten Antrag dem SEM zur Genehmigung. Rekursinstanz für den Entscheid des SEM ist das Bundesverwaltungsgericht (Art. 113 AuG). Die von der erstinstanzlichen kantonalen Behörde festgelegte betriebliche Höchstzahl gilt bis zum Entscheid der jeweils letzten Instanz. 4.7.12.4.7 Verfahren für die Erteilung der Bewilligung Die Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin ist in jedem Fall bewilligungspflichtig. Das Gesuch muss sechs Wochen vor Anstellungsbeginn bei derjenigen kantonalen Behörde, in deren Zuständigkeitsgebiet die erste Anstellung fällt, eingereicht werden. Da die minimale Dauer des Aufenthaltes vier Monate beträgt, wird in jedem Fall ein biometrischer Ausweis und für jedes Engagement eine Arbeitsbescheinigung ausgestellt. Es ist anzustreben, dass die Frauen bzw. auch deren Agenturen die vorgesehenen Engagements möglichst genau planen. Der Ausweis ist nur mit einer Arbeitsbescheinigung gültig. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 151 (Stand 10.11.2015) Die Gültigkeitsdauer des biometrischen Ausweises für die Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer darf die Dauer des bewilligten Aufenthalts nicht übersteigen und darf höchstens acht Monate betragen. Im Ausweis wird auf die Arbeitsbestätigung verwiesen. Diese spezifische Regelung gilt nicht für die Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer, die Staatsangehörige der EU oder der EFTA sind oder ihren Anspruch auf Personenfreizügigkeit geltend machen. Sie erhalten einen nicht biometrischen Ausweis L und eine Arbeitsbestätigung. Zur detaillierten Regelung betreffend den biometrischen und nicht biometrischen Ausländerausweis kann auf Ziffer 3.1.7 verwiesen werden. Folgende Unterlagen sind zwingend beizulegen: - der monatliche Arbeitsvertrag ist von allen drei Parteien zu unterzeichnen (Tänzerin, Betrieb, Agentur); - da die Arbeitsverträge immer für die Dauer eines Monats gültig sind, müssen bei der Einreise vier Arbeitsverträge für die ersten vier Monate Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorliegen. Falls die Anstellungen in verschiedenen Kantonen erfolgen, müssen die Arbeitsverträge von den jeweiligen kantonalen Behörden abgestempelt sein, womit sämtliche Einsatzkantone ihr Einverständnis zum Arbeitsverhältnis geben. Gesuche für die Beschäftigung von Cabaret-Tänzerinnen sind weiterhin mit dem Formular A7 einzureichen. Da der Arbeitsvertrag vollständig ausgefüllt eingereicht werden muss, kann auf dem Formular A7 auf die Lohnzusammenstellung verzichtet werden. Verfahrensablauf für die Aufenthaltsbewilligung: Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht die Gesuchsunterlagen 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen Migrationsbehörde ein Die kantonale Migrationsbehörde erfasst die Personendaten und prüft die Gesuche nach Kriterien der Migrationsbehörde. Das kantonale Arbeitsamt prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen Kriterien. Die kantonale Migrationsbehörde stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Daten im ZEMIS zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst. Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht mindestens folgende Unterlagen ein: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 152 (Stand 10.11.2015) - Formular A7 (hellblau) ,erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch) - Arbeitsvertrag: Es sind die Original-Vertragsformulare ASCO (Ausgabe Februar 2003) zu verwenden. Der Vertrag muss von den Vertragsparteien unterzeichnet sein. Für die Einreise müssen mindestens vier aufeinander folgende Arbeitsverträge vorliegen. - Passkopie - Nachweis Krankenversicherung - Ärztlicher Attest über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit Innert 5 Tagen nach Einreise ist das Attest durch die Tänzerin zu besorgen, die Gültigkeit beträgt zwei Jahre. - Weitere von den kantonalen Behörden gewünschte Unterlagen 4.7.12.4.8 Visum zum Stellenantritt Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland persönlich ein Visumgesuch einreichen. (http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/visa.html) Gleichzeitig hat sie bei der jeweiligen schweizerischen Auslandvertretung die unterschriebenen Exemplare der abgeschlossenen Verträge vorzuweisen. Die Vertretung vergewissert sich, dass die Verträge von der Cabaret-Tänzerin selber unterzeichnet sind. Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer Botschaften oder Konsulate. Das Einreisegesuch wird der zuständigen kantonalen Behörde des ersten Anstellungs-ortes übermittelt. Sämtliche Verträge müssen dem Gesuch beigelegt werden. Falls kein persönliches Einreisegesuch vorliegt, darf keine Einreisebewilligung erteilt werden. Den Tänzerinnen wird ein biometrischer Ausweis für mindestens vier Monate ausgestellt. Je nach weiteren Unterlagen können zusätzliche Monate berücksichtigt werden. Für jeden Monat mit einem Engagement wird eine Arbeitsbescheinigung ausgestellt und beim ersten Mal fällt der Aufwand für die Datenbeschaffung an (Bild, Fingerabdrücke). Die Ausländerbehörde des ersten Kantons stellt die Einreisebewilligung (falls notwendig mit Kopie an die anderen Kantone) aus. Diese ist nur für das Gebiet des ersten Kantons gültig. Die übrigen Kantone stellen jeweils eine Arbeitsbestätigung aus, sobald sich die Cabaret-Tänzerin bei ihnen anmeldet. Der Text auf dem Ausweis nimmt Bezug auf die Arbeitsbestätigungen. Die Gültigkeitsdauer des biometrischen Ausweises für die Cabaret-Tänzerinnen darf die Dauer des bewilligten Aufenthalts nicht übersteigen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 153 (Stand 10.11.2015) 4.7.12.4.9 Ersatzgesuch Gemäss Artikel 34 Absatz 4 VZAE wird ein Gesuch für den Ersatz einer CabaretTänzerin durch eine andere, die aus dem Ausland einreist, nur bewilligt, wenn der Nachweis erbracht wird, dass die vorgesehene Cabaret-Tänzerin vor ihrer Einreise in die Schweiz auf den Stellenantritt verzichtet hat (Rückgabe der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung, Kontrolle im System EVA). Das Ersatzgesuch muss vor dem geplanten Datum der Arbeitsaufnahme eingereicht werden. Sämtliche für die Anstellung einer Cabaret-Tänzerin notwendigen Bedingungen müssen auch für die Ersatzperson erfüllt sein. Ein Ersatz sollte jedoch primär unter denjenigen Cabaret-Tänzerinnen rekrutiert werden, die sich bereits auf dem inländischen Arbeitsmarkt befinden. 4.7.12.4.10 Stellen- und Kantonswechsel Ein Stellen- und Kantonswechsel bedarf des Vorentscheides durch die zuständige kantonale Behörde. Ein entsprechendes Gesuch muss vor Beginn des Engagements eingereicht werden. Die neue Stelle darf erst angetreten werden, wenn die entsprechende Bewilligung vorliegt. In jedem Fall muss sich die Cabaret-Tänzerin vor Stellenantritt bei den kantonalen Migrationsbehörden anmelden und eine Arbeitsbestätigung erlangen. 4.7.12.4.11 Information der Cabaret-Tänzerinnen Es wird den Kantonen empfohlen, den Tänzerinnen ein Merkblatt abzugeben, welches über die besonderen Gegebenheiten auf Kantonsebene orientiert (z. B. spezifische kantonale Vorschriften, Beratungsstellen, Arbeitsgerichte, Arbeitsinspektorate, Dienstleistungen). Die wichtigsten allgemeinen Informationen können dem folgenden Merkblatt entnommen werden: Link zu Merkblatt des SEM Es wird den Kantonen ebenfalls empfohlen, für Tänzerinnen – insbesondere für erstmals einreisende – Informationsanlässe vorzusehen, an denen sie über ihre Rechte und Pflichten orientiert werden. 4.7.12.4.12 Kontrollen Nebst einer strengen Kontrolle der Zulassungs- und Arbeitsbedingungen anlässlich der Bewilligungserteilung haben die zuständigen kantonalen Behörden mit regelmässigen Kontrollen in den Betrieben die Einhaltung dieser Vorschriften sicherzustellen. Dabei gilt es auch zu prüfen, ob die gezeigten Produktionen dem angekündigten Programm entsprechen. Gemäss Artikel 34 Absatz 5 VZAE sind auch die Wohnverhältnisse zu kontrollieren, die bedarfsgerecht sein müssen (Art. 24 AuG). Es ist aber auch zu prüfen, ob sämtliche vom Lohn abgezogenen Sozialversicherungsabgaben an die zuständigen Stellen weitergeleitet worden sind. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 154 (Stand 10.11.2015) Wenn ein Cabaret-Betrieb Musikerinnen und Sängerinnen, aber auch VarietéGruppen (Folklore oder andere) anzustellen beginnt, sind gründliche Abklärungen vorzunehmen. Dasselbe gilt, wenn solche Gesuche von Agenturen eingereicht werden, die bis anhin ausschliesslich mit Cabaret-Tänzerinnen gearbeitet haben. In der DJ-Szene besteht ein genügend grosses Angebot von Personen auf den inländischen Arbeitsmarkt oder im EU- und EFTA-Raum. Eine Zulassung von DJs aus Drittstaaten ist daher auf jene Personen zu beschränken, die weltweit zu den Top-DJs gehören. Es wird den kantonalen Behörden empfohlen, die Kontrollen gezielt und koordiniert mit anderen kantonalen Stellen vorzunehmen. Bei festgestellten Unregelmässigkeiten sind Sanktionen zu ergreifen, um eine präventive Wirkung zu erzielen. 4.7.12.4.13 Sanktionen Widerhandlungen gegen die bestehenden Vorschriften sind gemäss Artikel 116 und 117 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu ahnden. Arbeitgebern, die wiederholt gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen haben, kann die zuständige Behörde die weitere Anstellung von Cabaret-Tänzerinnen gemäss Artikel 122 Absatz 1 AuG abweisen oder nur teilweise bewilligen. Erhalten Tänzerinnen eines Betriebes wegen starkem Verdacht auf Ausbeutung Rückkehrhilfe, dann sind einschneidende Sanktionen anzuwenden. Dies geschieht unabhängig davon, ob ein Strafverfahren eingeleitet wird. Die kantonalen Behörden informieren das SEM mit Kopie der Verfügung über die gegen fehlbare Arbeitgeber verhängten Sanktionen. 4.7.12.4.14 Rückkehrhilfe für Cabaret-Tänzerinnen Wenn Cabaret-Tänzerinnen im Rahmen ihrer Tätigkeit ausgebeutet wurden und dadurch mittellos geworden sind, dann besteht unter gewissen Bedingungen die Möglichkeit, ihnen bei der Rückkehr nach Hause beizustehen (Rückkehrhilfe, Art. 60 Abs. 2 Bst. b AuG). Weitere Informationen sind im Rundschreiben des BFM vom 1. April 2010 «Rückkehrhilfe für Opfer von Menschenhandel und CabaretTänzerinnen in einer Ausbeutungssituation» zu finden. Ausserdem gibt es ein Merkblatt des SEM und der Internationalen Organisation für Migration (IOM). 4.7.12.4.15 Cabaret-Tänzerinnen aus EU/EFTA-Staaten Grundsatz Die speziellen Bestimmungen zu den Cabaret-Tänzerinnen in der VZAE sind nicht auf Staatsangehörige aus der EU/EFTA anwendbar. Grundsätzlich unterliegen die Cabaret-Tänzerinnen den gesetzlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) und dem Protokoll zur Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen Mitgliedstaaten der EU (für die Staatsbürger aus den EFTA-Staaten findet das europäische Freihandelsabkommen Anwendung). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 155 (Stand 10.11.2015) Die spezifischen Bestimmungen der Cabaret-Tänzerinnen in Ziffer 4.7.12.4 sind nur anwendbar sofern sie sich auf das Arbeitsrecht beziehen. Wir empfehlen besonders den entsprechenden kantonalen Behörden, die Kontrolle der Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen auf der Grundlage des jeweils gültigen Mustervertrages des Verbandes Schweizerischer Konzertlokale, Cabarets, Dancings und Diskotheken (ASCO) vorzunehmen. Staatsangehörige der EU-Erweiterungsstaaten In allen Fällen wird eine Arbeitsbewilligung vom ersten Arbeitstag an durch einen vorhergehenden Entscheid der zuständigen Behörde vorausgesetzt. Im Besonderen sind die Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen einzuhalten. Arbeitsbewilligungen, deren Dauer vier Monate nicht überschreitet, fallen ebenfalls unter diese Bestimmungen. Da die Aktivitäten der Cabaret-Tänzerinnen nicht als qualifiziert betrachtet werden, müssen die Aufenthaltsbewilligungen dieser Frauen an die speziell für die EU-Erweiterungsstaaten vorgesehenen Kontingente angerechnet werden (Code 2023). Diese Bewilligungen dürfen bis auf 12 Monate (maximal 364 Tage) verlängert werden. Die entsprechenden Bestimmungen in Ziffer I 5.4.1 der Weisungen VEP sind anwendbar. Vgl. Anhänge «Rotlichtproblematik»: - Rundschreiben vom 1. Januar 2012: Empfehlungen zur Rotlichtproblematik - Bericht vom 1. Januar 2012 zur Rotlichtproblematik - Statistik zu Menschenhandel/Menschenschmuggel: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol) - Lageteil: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol) - Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels 4.7.13 4.7.13.1 Bau (Bauspezialisten, Messestandbauer, Monteure, Werkpersonal) Allgemeines Einsätze von ausländischen Arbeitskräften, die nicht unter die Bestimmungen der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) fallen, sind nur in seltenen, gut begründeten Ausnahmen für die unter Ziffer 4.7.13.2 aufgeführten Tätigkeiten möglich. Im Bauhaupt- und Baunebengewerbe sind alle Einsätze von Entsandten ausländischer Firmen ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig. Die Regelung erfolgt über eine Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE. Lediglich für Tätigkeiten in der Planung und Projektierung wird erst ab dem 9. Tag eine Bewilligung benötigt. Verweise: - Begriff Erwerbstätigkeit → Ziffer 4.1.1 - Dienstleistungserbringer → Ziffer 4.8.2 - GATS → Ziffer 4.8.1 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 156 (Stand 10.11.2015) 4.7.13.2 4.7.13.2.1 Ausführungen zu einzelnen Tätigkeiten und Funktionen Bauspezialisten Für befristete Projekteinsätze ist eine Zulassung bei nachgewiesenen, speziellen betrieblichen Bedürfnissen und entsprechender fachlicher Qualifikation der Spezialisten möglich. Der Auftragsnachweis und die Realisierungsplanung für das Projekt müssen vorliegen (vgl. Urteil des BVGer C-2216/2010 E. 7.7. vom 12. August 2010). Weiterbildungsaufenthalte nach abgeschlossener beruflicher Grundausbildung können im Hinblick auf eine anschliessende verantwortungsvolle Tätigkeit innerhalb der Firmengruppe im Ausland oder bei einem wichtigen Kunden (resp. Geschäftspartner) im Ausland bewilligt werden. 4.7.13.2.2 Messestandbauer An Messen wie z. B. der Baselworld in Basel, der Palexpo in Genf oder anderen regionalen Ausstellungen werden Standbauten von firmeninternen Standbauabteilungen oder auftragnehmenden Standbauern erstellt. Tätigkeiten, welche dem Bauhaupt- oder dem Baunebengewerbe zugeordnet und von ausländischen Standbauern ausgeführt werden, sind ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig (Drittstaatsangehörige) oder meldepflichtig (EU-/EFTAStaatsangehörige). Als Grundlage zur Zuordnung der Tätigkeiten zum Bauhauptoder Baunebengewerbe ziehen die kantonalen Vollzugsbehörden allfällige Normal- oder Gesamtarbeitsverträge, Artikel 5 der Entsendeverordnung (SR 823.201) sowie die entsprechenden Noga-Codes 2008 (Abschnitte 41 bis 43) bei. 4.7.13.2.3 Monteure von vorfabrizierten Fertighäusern Zulassungen sind grundsätzlich pro Auftrag nur für einen Montageleiter und maximal 4 zusätzliche Spezialisten des ausländischen Lieferwerkes im Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE möglich. 4.7.13.2.4 Monteure für Fahrnisbauten und Bauprovisorien Das Aufstellen und Demontieren von Reklamegerüsten, Tribünen, kommerziell genutzten Zelten und Containern, Festhütten, Gartenhäuschen usw. gelten als baugewerbliche Aktivitäten und sind deshalb – ausserhalb von Messeveranstaltungen (s. oben Ziff. 4.7.13.2.2 «Messestandbauer») – ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig (gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE). 4.7.13.2.5 Werkpersonal von ausländischen Lieferwerken Für die Montage, Reparatur und Demontage von im Ausland produzierten Installationen für Grossbaustellen (Verladeanlagen, Silos, Förderbandanlagen, Tunnelschalungen usw.) sind – aufgrund der meist sehr komplexen Anlagen sowie aus Gründen der Arbeitssicherheit – Zulassungen der gesamten erforderlichen Montageequipe bzw. der Spezialisten des Lieferwerkes möglich. Die Bewilligung wird dabei entsprechend der tatsächlich geforderten Anwesenheitsdauer nach Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 157 (Stand 10.11.2015) Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE, Artikel 19 Absatz 1 VZAE oder Artikel 20 Absatz 1 VZAE erteilt. 4.7.14 Transport 4.7.14.1 Berufschauffeurinnen und -chauffeure von internationalen Transportunternehmen 4.7.14.1.1 Transportunternehmen mit Sitz in der Schweiz Berufschaufferinnen und -chauffeuren aus Drittstaaten kann eine Bewilligung erteilt werden, wenn sie Transporte zwischen der Schweiz und seiner/ihrer Herkunftsregion durchführen und die üblichen arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen (insbesondere Art. 22 und 23 AuG) erfüllt sind. Grundsätzlich ist lediglich die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für maximal 4 Monate/120 Tage (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) möglich. Die Tätigkeit in der Schweiz (einschliesslich das Be- und Entladen und das Ausführen von Revisions- und Unterhaltsarbeiten) darf vier Monate innerhalb von 12 Monaten nicht übersteigen. Die Chauffeure und Chauffeurinnen behalten ihren Wohnsitz im Ausland. Die Berufschauffeurinnen und -chauffeure, die der Visumpflicht unterstellt sind, erhalten ein Visum des Typus D mit dem Vermerk «gilt als Aufenthaltsbewilligung». Dieses Visum berechtigt sie zur Einreise in die Schweiz und zu Fahrten im Schengenraum. Die übrigen Berufschauffeurinnen und -chauffeure mit Wohnsitz im Ausland erhalten auf Gesuch hin die Zusicherung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Erwerbstätigkeit in der Grenzzone Chauffeurinnen und Chauffeure, die von Unternehmen mit Sitz in der Schweizer Grenzzone angestellt werden und die lediglich Fahrten in dieser Zone ausführen, kann eine Grenzgängerbewilligung ausgestellt werden. Vorbehalten bleiben die allgemeinen Zulassungsbestimmungen, insbesondere die Rekrutierungsprioritäten nach Artikel 21 AuG. Sofern Chauffeurinnen oder Chauffeure mit einer Grenzgängerbewilligung Transporte ausserhalb der Grenzzone durchführen, benötigen sie ein Einverständnis der entsprechenden Zielkantone, sofern diese Transporte insgesamt während mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres durchgeführt werden (Art. 14 VZAE, Art. 39 Abs. 1 AuG). Erwerbstätigkeit im Ausland Chauffeurinnen oder Chauffeure, welche von in der Schweiz ansässigen Unternehmen angestellt sind und das Gebiet der Schweiz lediglich durchqueren, ohne Be- und Entladungsarbeiten durchzuführen, benötigen keine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung. Stammen sie aus einem Land, das der generellen Visumpflicht unterstellt ist, müssen sie im Besitze eines entsprechenden Visums sein. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 158 (Stand 10.11.2015) 4.7.14.1.2 Transportunternehmen mit Sitz im Ausland Chauffeurinnen und Chauffeure von Transportunternehmen mit Sitz im Ausland sind von der Bewilligungspflicht ausgenommen, falls der in die Schweiz durchzuführende Transport nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art.14 VZAE). Falls die Transporte in die Schweiz (inklusive Be- und Entladungsarbeiten) mehr als 8 Tage dauern,, muss eine Arbeitsbewilligung vorliegen. Berufschaufferinnen und -chauffeuren aus Drittstaaten kann eine Bewilligung erteilt werden, wenn sie Transporte zwischen der Schweiz und seiner/ihrer Herkunftsregion durchführen und die üblichen arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen (insbesondere Art. 22 und 23 AuG) erfüllt sind. Grundsätzlich ist lediglich die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für maximal 4 Monate/120 Tage (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) möglich. Chauffeurinnen und Chauffeure aus Ländern, die der generellen Visumpflicht unterstellt ist, benötigen für die Einreise ein entsprechendes Visum. 4.7.14.1.3 Regelung für das Fürstentum Liechtenstein Für alle Fahrten vom, nach oder durch das Fürstentum Liechtenstein ist eine zusätzliche Bewilligung beim Ausländer- und Passamt in Vaduz zu beantragen. 4.7.14.2 Besatzungsmitglieder in Luftfahrzeugen Die folgenden Regelungen, welche im Einvernehmen zwischen den zuständigen Bundesbehörden beschlossen wurden, betreffen - Besatzungsmitglieder (Pilotinnen oder Piloten und Flight Attendants) aus Drittstaaten in Schweizer Flugzeugen - Austausch von Cockpit- und Kabinenbesatzungen auf CodeshareFlügen - Beschäftigung von im Ausland angestellten Flight Attendants Diese Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit haben ihren Dienst- und Wohnort im Ausland und üben in Schweizer Flugzeugen eine Erwerbstätigkeit aus. Dem schweizerischen Ausländerrecht (Ausländergesetz AuG und Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit VZAE) liegt das Territorialprinzip zugrunde, d. h. die ausländerrechtlichen Bestimmungen sind auf das geografische Gebiet der Schweiz beschränkt. Auch wenn das Bundesgesetz über die Luftfahrt (LFG, SR 748.0) von «geltendem Schweizerrecht in Schweizer Flugzeugen» spricht, so ist ein Flugzeug kein Schweizer Territorium. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Aspekte ist eine Anwendung der ausländerrechtlichen Bestimmungen in Schweizer Flugzeugen ausgeschlossen. Aufgrund des geltenden Rechts sind für den Einsatz der im Ausland angestellten ausländischen Cockpit- und Kabinen-Crewmitglieder in Schweizer Flugzeugen weder arbeitsmarktliche bzw. ausländerrechtliche Bewilligungen noch das Einverständnis des Bundesamtes für Zivilluftfahrt BAZL erforderlich. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 159 (Stand 10.11.2015) Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen sind nicht notwendig für ausländisches Cockpit- und Kabinenpersonal, dessen Dienstort sich im Ausland befindet und dessen Einsatz auf Schweizer Gebiet (Flughafen) auf Tätigkeiten im Flugzeug beschränkt ist. Zu den Tätigkeiten im Flugzeug zählen auch Briefings und Sicherheitsaufgaben beim Flugantritt. Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen benötigen neben ausländischen Besatzungsmitgliedern mit Dienstort in der Schweiz auch Besatzungsmitglieder mit Dienstort im Ausland, wenn diese auf dem Territorium der Schweiz betriebliche Aus- und Weiterbildungsaufenthalte absolvieren oder im Bodendienst eingesetzt werden (Schalterdienst, PR-Aktionen, etc.) Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit betreffend Personen mit Dienstort am Flughafen Basel-Mulhouse können in Anwendung von Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG geregelt werden (Ziff. 5.5.2). 4.7.14.3 Besatzungsmitglieder auf Binnenschiffen schweizerischer Unternehmen20 4.7.14.3.1 Ausgangslage Den ausländerrechtlichen Bestimmungen in AuG und VZAE liegt das Territorialitätsprinzip zugrunde, d. h. sie kommen grundsätzlich nur bei Personen, die in der Schweiz anwesend sind, zur Anwendung. Ausländische Besatzungsmitglieder auf Rheinschiffen benötigen deshalb nur eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung, wenn ihr Einsatz nachgewiesenermassen auch in der Schweiz erfolgt (Nachweis ist beispielsweise über Fahrpläne o.ä. zu erbringen). Die Einsätze auf dem Schweizer Territorium sind in der Regel von sehr kurzer Dauer und werden deshalb gestützt auf Art. 19 Abs. 4 VZAE (maximal 120-Tage innerhalb von 12 Monaten) bewilligt. Das Personal auf Binnenschiffen erhält ein Visum D mit dem Vermerk: «Gültig von …. bis …., Zweck Erwerbstätigkeit bis maximal …. Tage, tätig als Mitarbeiter auf einem Rheinschiff (Zulassungscode 1326, Bemerkungscode 027)». Die Gültigkeit des Visums beträgt max. 8 (in begründeten Ausnahmen 10) Monate. Die Ausübung der Erwerbstätigkeit auf dem Territorium der anderen Rhein-Anrainer-Staaten richtet sich nach dem dort geltenden nationalen Recht. Entsprechende Aufenthalts- respektive Arbeitsbewilligungen sind bei den Behörden der anderen Staaten zu beantragen. Die dort geltenden branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen sind einzuhalten. Dabei sind insbesondere die neuen Mindestlohnbestimmungen des direkten Nachbarstaates in Deutschland zu beachten (8.50 Euro pro Stunde).21 4.7.14.3.2 20 21 Erwägungen und arbeitsmarktliche Auflagen Version vom 6. März 2015 http://www.gesetze-im-internet.de/milog Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 160 (Stand 10.11.2015) Die allgemeinen Zulassungsbestimmungen des AuG gelten auch für den Bereich der Rheinschifffahrt. Bei der Zulassung von Flussschiffern aus Drittstaaten ist aufgrund des sehr grossen Rekrutierungspotentials in vielen europäischen Staaten insbesondere beim gastgewerblichen Personal eine sorgfältige Prüfung hinsichtlich Vorrang (Art. 21 AuG, s. Ziff. 4.3.2), der persönlichen Voraussetzungen (Nachweis über fachliche und sprachliche Qualifikationen, Art. 23 AuG) sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen erforderlich. Die Qualifikation wird beim nautischen Personal durch die Rheinschifffahrtsdirektion (Port of Switzerland) geprüft und schriftlich bestätigt. Diese Bestätigung ist dem Gesuch beizulegen. Folgende Lohnbestimmungen (Nettolöhne) gelangen seit 1. Juli 2010 zur Anwendung: Kapitän Steuermann Maschinist Matrose/Motorwart Matrose EUR 2000–2400 EUR 1300 EUR 1600 EUR 1000 EUR 900–1000 Wichtig: Bei den genannten Löhnen handelt es sich um Mindestlöhne, die entsprechend Qualifikation und Erfahrung gegen oben anzupassen sind. Zu beachten sind die orts- und branchenüblichen Ansätze in der Schweiz.22 Die genannten Mindestbeträge werden aufgrund der allgemeinen Lohnentwicklung und der veränderten Rahmenbedingungen in den Nachbarstaaten im Hinblick auf die Saison 2016 überprüft. Sie gelten noch bis zum 31.12.2015. Beim gastgewerblichen Personal wird eine entsprechende Qualifikation (Ausbildung und/oder entsprechende mehrjährige Berufserfahrung im beabsichtigten Tätigkeitsbereich) verlangt. Folgende Lohnbestimmungen gelangen seit 1. Juli 2010 zur Anwendung (verbindliche Mindestlöhne): Stufe 1: Hauptverantwortlicher, namentlich Manager: 2500 Euro (Nettolohn) pro Monat Stufe 2: Abteilungsleiter, namentlich Zahlmeister, Maître dʼhôtel, Hausdame, Assistent Hotel Manager: 1200 Euro netto pro Monat. Stufe 3: Fachpersonal, namentlich Rezeptionist, Service Steward, Sous-Chef, Kabinensteward, Nachtwächter, Barkeeper, Barsteward, Bäcker, chef de Partie, Commis: mindestens 900 Euro netto pro Monat. Netto bedeutet, dass der Arbeitgeber folgende Kosten vollumfänglich übernimmt und nicht vom ausbezahlten Lohn in Abzug bringt: a) Sämtliche Beiträge (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) für Sozialversicherungen (AHV, ALV, BVG, Unfall- und Krankenkassenversicherung, Krankentaggeldversicherung) 22 Siehe hierzu Seite 284 ff. in Das Lohnbuch 2014 (Hrsg. Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 161 (Stand 10.11.2015) b) Quellensteuern; c) Kosten für Flüge von und zurück ins Heimatland; d) Sämtliche Kosten für Kost und Logis während der Anstellungszeit; e) Kosten für Berufsauslagen (namentlich Uniform). Der Mindestlohn ist entsprechend der Erfahrung und Funktion entsprechend anzupassen und gegebenenfalls anzuheben. Wichtig: Bei den genannten Löhnen handelt es sich um Mindestlöhne, die entsprechend Qualifikation und Erfahrung gegen oben anzupassen sind. Zu beachten sind die orts- und branchenüblichen Ansätze in der Schweiz.23 Die genannten Mindestbeträge werden aufgrund der allgemeinen Lohnentwicklung und der veränderten Rahmenbedingungen in den Nachbarstaaten im Hinblick auf die Saison 2016 überprüft. Sie gelten noch bis zum 31.12.2015. Erfolgt die Tätigkeit stationär in der Schweiz (Hotelschiffe anlässlich der grossen Messen in Basel), ist die Entlöhnung gemäss den geltenden L-GAV-Richtlinien vorzunehmen. 4.7.14.3.3 Arbeitsbedingungen Die Normalarbeitszeit sowie die Höchstarbeitszeit für das nautische und gastgewerbliche Personal sind vertraglich verbindlich festzulegen. Die Normalarbeitszeit beträgt maximal 48 Stunden pro Woche, die Höchstarbeitszeit (inkl. Bereitschaftszeit) 72 Stunden pro Woche. Die durchschnittliche Arbeitszeit (einschliesslich die Überstunden) über die gesamte Dauer der Anstellung darf nicht 48 Stunden pro Woche überschreiten. Die Arbeitszeiten sind schriftlich zu erfassen und in geeigneten Zeitabständen (spätestens bis zum nächsten Monatsende) gemeinsam vom Vorgesetzten und Arbeitnehmer zu prüfen und zu bestätigen. Der Arbeitnehmer hat mindestens auf einen freien Tag pro Woche Anspruch. Er kann jedoch aufgrund betrieblicher Notwendigkeit (Hochsaison) auf diese freie Tage ausnahmsweise verzichten, allerdings hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch in der Hochsaison pro 30 Tage zumindest zwei freie Tage zu gewähren. Die übrigen freien Tage wie auch die Ferien und die Feiertage sind einem Freizeitkonto gutzuschreiben und am Ende der saisonalen Anstellung von max. 240 (in begründeten Ausnahmen max. 300) Tage abzugelten. 4.7.14.3.4 Bewilligungsablauf a) Bewilligungsanträge sind mit den üblichen Unterlagen (s. Ziff. 4.8.11 «Checkliste Gesuchsunterlagen») – beim nautischen Personal inkl. der 23 Siehe hierzu Seite 284 ff. in Das Lohnbuch 2014 (Hrsg. Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 162 (Stand 10.11.2015) Qualifikationsbestätigung der Rheinschifffahrtsdirektion (Port of Switzerland) – bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde des Einsatzkantons einzureichen. b) Bei positivem Arbeitsmarktentscheid leitet die Arbeitsmarktbehörde das Dossier an die kantonale Ausländerbehörde zur Aufenthaltsregelung weiter. c) Das SEM überprüft die Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Artikel 19 Abs. 4 Bst. a VZAE. 4.7.15 4.7.15.1 Haushalt Allgemeines Ausnahmen nach Artikel 23 Absatz 3 AuG zugunsten von Hausangestellten für Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung und für die Pflege von behinderten oder kranken Personen sind in Einzelfällen möglich, wenn die unten aufgeführten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die Zulassung von Hausangestellten stützt sich neben den Voraussetzungen des AuG auch auf das relevante Übereinkommen der Internationalen Arbeitskonferenz (ILO)24. Für Hausangestellte werden in erster Linie Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt. In zureichend begründeten Ausnahmefällen kann die Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE erwogen werden. Die Bewilligung wird in diesem Falle an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel ist auf Grund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt (Artikel 33 Abs. 2 AuG). Gemäss steter Praxis wird eine positive Lohnentwicklung erwartet. In der Regel handelt es sich bei den Gesuchstellern um Familien von vorübergehend in die Schweiz versetzten Mitarbeitenden in Kaderpositionen. Ihre beruflichen und gesellschaftlichen Verpflichtungen sowie die Betreuung ihrer meist noch kleinen Kinder können die Anstellung von Hausangestellten erforderlich machen. 24 ILO-Übereinkommen Nr. 189: Übereinkommen über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte (C189 ILO, Art. x ILO). Das Abkommen wurde von der Schweiz am 12.11.2014 ratifiziert und ist seit dem 12.11.2015 in Kraft. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 163 (Stand 10.11.2015) 4.7.15.2 Anstellungsbedingungen für Hausangestellte für Haushaltsaufgaben und/oder Kinderbetreuung Hausangestellte, welche mit Haushaltsaufgaben und/oder mit Kinderbetreuung beauftragt sind, gelten als «qualifiziert», wenn sie bereits vorher bei derjenigen Familie (und Gesuchstellerin) in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von mindestens zwei Jahren angestellt waren, welche sich vorübergehend oder definitiv in der Schweiz niederlässt. Handelt es sich um eine Neuanstellung muss eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung (Haushalt und Kinderbetreuung) und eine entsprechende Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem EFTA-Staat seit mindestens fünf Jahren nachgewiesen werden. Bei der Aufenthaltsdauer wird nur die Periode angerechnet, während der Hausangestellte durch das Ausländerrecht des EU- oder EFTA-Mitgliedstaates regulär auf dem Arbeitsmarkt zugelassen wurden. Infolgedessen können vorgängige Zulassungen bzw. Aufenthaltsperioden, welche sich auf die Bestimmungen des im betreffenden EU/EFTA-Staates vorliegenden Asylrechts oder auf das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen stützen, nicht berücksichtigt werden. Gleichzeitig ist von der gesuchstellenden Familie nachzuweisen, dass in der Schweiz und in den EU/EFTA-Staaten Rekrutierungsbemühungen unternommen wurden. Eine Hausgemeinschaft zwischen Hausangestellten und Arbeitgebenden kann aus freiem Willen vereinbart werden.25 Besteht eine Hausgemeinschaft, ist sicherzustellen, dass sich Hausangestellte nicht verpflichten, während den vereinbarten Ruhezeiten oder Ferien im Haushalt oder bei Mitgliedern des Haushalts zu bleiben.26 Weiter ist der von der AHVRichtlinie vorgegebene Maximalabzug für den bezogenen Naturallohn (Unterkunft/Verpflegung) zu beachten.27 Besteht keine Hausgemeinschaft sind Arbeitgebende dazu angehalten, Hausangestellte bei der Suche nach einer angemessenen Unterkunft zu unterstützen. Da Hausangestellte ein eher geringes Salär beziehen, soll ein allfällig zu bezahlender Mietzins (inkl. Nebenkosten und Parkplatz) 1/3 des Nettolohnes nicht übersteigen. Ein zumutbarer Arbeitsweg ist zu berücksichtigen. 25 C189 ILO Art. 9 lit. a; C189 ILO Art. 7 lit. h. C189 ILO Art. 9 lit. b. 27 C189 ILO Art. 12 Abs. 2. 26 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 164 (Stand 10.11.2015) 4.7.15.3 Vertrag Für hauswirtschaftliche Tätigkeiten findet der national verbindliche Normalarbeitsvertrag (NAV) auf Bundesebene Anwendung. Ergänzend sind zudem die kantonalen NAV's zu beachten.28 In jedem Fall ist ein Musterarbeitsvertrag (vgl. Musterarbeitsvertrag SECO) der lokalen (kantonalen) Fach- oder Branchenorganisation vorzulegen bzw. ein Arbeitsvertrag, welcher die üblichen Arbeits- und Entlöhnungsbedingungen in dieser Branche und Region ausweist. Die zwingenden Mindestlohnvorschriften des national verbindlichen NAV's sind zu berücksichtigen. Ausgenommen davon ist der Kanton Genf mit zwingenden kantonalen Lohnbestimmungen (NAV). Bei einer möglichen Kollision der gesetzlichen Grundlagen, findet das Günstigkeitsprinzip Anwendung.29 Der gegenseitig unterzeichnete Vertrag ist in einer offiziellen Landessprache oder auf Englisch aufzusetzen. Zudem ist eine beglaubigte Übersetzung des gegenseitig unterzeichneten Vertrages in einer der Hausangestellten verständlichen Sprache (vorzugsweise in der Muttersprache) einzureichen. Durch den Vertrag soll sichergestellt werden, dass Hausangestellte in geeigneter, nachprüfbarer und leicht verständlicher Weise über ihre Beschäftigungsbedingungen informiert werden.30 Folgende Punkte sind im Vertrag festzuhalten: - 28 die Namen der Vertragsparteien (Hausangestellte und Familie bzw. Gesuchsteller)31 der Arbeitsort32; Dauer des Arbeitsverhältnisses33; Beschreibung der auszuführenden Arbeit, Tätigkeiten34; Lohn und gegebenenfalls Angaben zum Naturallohn (Verpflegung und Unterkunft).35 Die geltenden AHV-Richtlinien sind zu beachten; Zeitpunkt der Entlöhnung (erfolgt am Ende jedes Monates36); Art. 359 Abs. 2 OR. 29 Art. 358 OR; Art. 359 Abs. 3 OR C189 ILO Art. 7. 31 C189 ILO Art. 7 lit. a. 32 C189 ILO Art. 7 lit. b. 33 C189 ILO Art. 7 lit. c. 34 C189 ILO Art. 7 lit. d. 35 C189 ILO Art. 7 lit. e und h; C189 ILO Art. 12 Abs. 2. 36 Art. 323 Abs. 1 OR; C189 ILO Art. 7 lit. e. 30 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 165 (Stand 10.11.2015) - - - 4.7.15.4 freie Vereinbarung über die Art der Unterkunft (separate Wohnung oder Hausgemeinschaft)37; die Arbeitszeit38. Die Bestimmungen der kantonalen NAV's sind einzuhalten; die täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten39, wobei die wöchentliche Ruhezeit mindestens 24 aufeinanderfolgende Stunden zu beinhalten hat40; Ferien (mindestens 4 Wochen)41; Probezeit (beträgt einen Monat und kann auf max. 3 Monate verlängert werden)42; die Bedingungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, einschliesslich einer von der Hausangestellten oder vom Arbeitgeber gegebenenfalls einzuhaltenden Kündigungsfrist43; Rückführungsbedingungen:44 Wird Hausangestellten aufgrund nicht selbstverschuldeter Umstände gekündigt, hat die Arbeitgeberin / der Arbeitgeber den Rückflug zu bezahlen; Gemäss Artikel 4 des ILO-Übereinkommens soll sichergestellt werden, dass Hausangestellte durch ihre Tätigkeit nicht ihre Schulpflicht verletzen. Eine Zulassung setzt demzufolge beim Stellenantritt ein erreichtes Mindestalter von 20 Jahren voraus; Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder Immer wieder stellt sich in der Praxis die Frage, ob die durch Verwandte verrichtete Hausarbeit oder Kinderbetreuung als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei oder nicht. Das folgende Kapitel soll, gestützt auf die Rechtsprechung sowie die Lehre, Klarheit verschaffen und die Praxis der Behörden unterstreichen. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Artikel 11 Absatz 1 und 2 AuG). Auch Beschäftigungsverhältnisse zwischen Familienmitgliedern oder Verwandten gelten grundsätzlich als Erwerbstätigkeit. Gemäss Praxis und gestützt auf den Entscheid des Beschwerdedienstes des EJPD 37 C189 ILO Art. 9 lit. a; C189 ILO Art. 7 lit. h. C189 ILO Art. 7 lit. f. 39 Zu beachten sind die kantonale NAV’s und subsidiär das OR; C189 ILO Art. 7 lit. g. 40 C189 ILO Art. 10 Abs. 2. 41 Art. 329a OR; C189 ILO Art. 7 lit. g. 42 Art. 335b OR; C189 ILO Art. 7 lit. i. 43 Art. 334 ff. OR; C189 ILO Art. 7 lit. k. 44 C189 ILO Art. 7 lit. j. 38 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 166 (Stand 10.11.2015) vom 22. September 199745 können Familienmitglieder in absteigender oder aufsteigender Linie – im Rahmen einer Ausnahmeregelung - für die Unterstützung und Kinderbetreuung im Rahmen eines Touristen- oder Besuchsaufenthalts bis maximal 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen ohne Bewilligung zugelassen werden. Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder, insbesondere Grosseltern, kann u.U. als sozialüblich46 bzw. als Gefälligkeitshandlung47 betrachtet werden. Ob eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 AuG vorliegt oder nicht, hängt insbesondere von der Tatsache ab, ob die Person in der Schweiz durch die Unterstützung des ausländischen Familienmitglieds einer Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. das Arbeitspensum erhöhen kann oder nicht.48 Keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit der ausländischen Verwandten in ab- oder aufsteigender Linie liegt demnach vor, wenn diese die Enkel hüten und die Eltern des Kindes während des Besuchs keiner Erwerbstätigkeit nachgehen bzw. ihr bereits vor Geburt ausgeübtes Teilzeitpensum weiter ausführen, ohne dabei Auslagen49 einzusparen. Dies gilt nur bis zu einem Aufenthalt von max. 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen (im Rahmen eines Touristenoder Besuchsaufenthalts). Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder ist jedoch dann als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, wenn die Eltern des Kindes aufgrund der Beaufsichtigung ihres Kindes durch die Grosseltern eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ihr Arbeitspensum erhöhen können, was sonst nicht möglich wäre50 oder, wenn dadurch notwendige Auslagen (beispielsweise für die Kinderbetreuung) eingespart werden können51. 45 Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD Ref. 539.11/91, Entscheid EJPD, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37, 22. September 1997, (Entscheid VPB 63.37). 46 Entscheid VPB 63.37 E. 11. 47 Roschacher, Valentin: Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Reihe Straf- und Wirtschaftsrecht, Band 17, 1991, S. 109-110 (Roschacher, S. 109). 48 Roschacher, S. 110; Entscheid VPB 63.37 E.11. 49 Roschacher, S. 110. 50 Umkehrschluss vom Entscheid der Bundeskanzlei, 63.37 zur illegalen Erwerbstätigkeit (Regeste); Roschacher, S. 110. 51 Roschacher, S. 110. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 167 (Stand 10.11.2015) Diese Ausnahmeregelung gilt nicht für eine Verwandtschaft in Seitenlinie (bspw. Brüder und Schwestern, Cousin und Cousinen). Sie benötigen ab dem ersten Tag eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit. 4.7.15.5 Anstellungsbedingungen für Hausangestellte von pflegebedürftigen und schwer kranken Personen sowie von Menschen mit Behinderung Für die ständige Betreuung von pflegebedürftigen und schwer kranken Personen sowie von Menschen mit einer Behinderung in ihrem Zuhause kann ausnahmsweise eine Pflegefachkraft mit Drittstaatsangehörigkeit bei Erfüllung der folgenden kumulativen Kriterien zugelassen werden: - Vorliegen eines ärztlichen Gutachtens (bzw. eine Bescheinigungen von Pro Infirmis oder der kantonalen Gesundheitsbehörde), welches ausweist, dass die Person mit einer Behinderung auf eine dauerhafte Betreuung und Pflege angewiesen ist und keine anderen (punktuellen) Lösungen, wie z. B. mittels spitalexterner Pflege (SPITEX), möglich sind; - Berücksichtigung der in Ziffer 4.7.15.3 aufgeführten vertraglichen Vorschriften. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Ausführungen bezüglich Unterbringung (s. Ziff. 4.7.15.3). - Nachweis, dass in der Schweiz und in den EU/EFTA-Staaten erfolglose Rekrutierungsbemühungen unternommen wurden; - eine mindestens 2-jährige Ausbildung im Pflegebereich; - Nachweis einer mindestens 2-jährigen spezifischen Berufserfahrung (Betreuung und Pflege von Menschen mit Behinderung oder pflegebedürftigen und schwer kranken Personen); - Nachweis eines festen Wohnsitzes in einem EU- oder einem EFTA-Staat seit mindestens zwei Jahren. Die Erbringung von Pflegeleistungen ist bewilligungspflichtig52 Wer neben den Tätigkeiten in der Hauswirtschaft auch Pflegeleistungen an Betagten und Kranken zu Hause erbringt, benötigt dafür die entsprechende berufliche Qualifikation sowie eine Bewilligung nach den kantonalen Gesundheitsgesetzen. Eine Bewilligung der kantonalen Gesundheitsbehörden wird in der Regel benötigt, wenn eine Person fachlich eigenverantwortlich sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen Entgelt Pflegeleistungen erbringt. Zu den Pflegeleistungen zählen in der Regel die Tätigkeiten im Sinne der Krankenpflege-Leistungsverordnung. Zu den pflegerischen Massnahmen gehört auch die Grundpflege, 52 Informationen zum NAV Hauswirtschaft (Stand 1. Januar 2014), Quelle Seco. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 168 (Stand 10.11.2015) d.h. Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim Aufstehen und zu Bett gehen (Mobilisation), beim An- und Auskleiden sowie beim Essen und Trinken. Die Erbringung dieser Pflegeleistungen ist auch dann bewilligungspflichtig, wenn sie nicht von einem Arzt angeordnet wurden. Voraussetzung für die Bewilligungserteilung ist in der Regel ein anerkanntes Diplom als Pflegefachperson und zwei Jahre praktische Erfahrung unter fachlicher Aufsicht. Zuständig für die Erteilung der Bewilligung zur Berufsausübung ist die kantonale Gesundheitsbehörde. Nachfolgend sind die Internet-Links zu weiteren Informationen der kantonalen Gesundheitsämter aufgeführt. 4.7.16 4.7.16.1 Religiöse Tätigkeiten Grundsätze Gemäss geltender Rechtsprechung53 und hinsichtlich der Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben sind religiöse Tätigkeiten als Erwerbstätigkeit zu behandeln, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt werden. Erforderlich ist, dass es sich um eine «normalerweise auf Erwerb» gerichtete Tätigkeit handelt. Darunter fällt namentlich die Tätigkeit als religiöse Betreuungsperson und als Missionar oder Missionarin (Art. 1a Abs. 2 VZAE). Anders verhält es sich bei Ordensleuten, die beispielsweise keine spezifische Verkündungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig – im Sinne des Ordensideals (bspw. des Grundsatzes «ora et labora» der Benediktinerregel) – innerhalb der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Das Bundesgericht hielt fest, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird54. Für religiöse Betreuungspersonen im Dienste von Religionsgemeinschaften mit gesamtschweizerischer oder überregionaler Bedeutung können Bewilligungen erteilt werden, sofern sowohl die Religionsgemeinschaft als auch die religiöse Betreuungsperson: a) die schweizerischen Rechtsnormen anerkennen55; b) sich in Theorie und Praxis an die Bestimmungen von Verfassung und Gesetzen halten; 53 Nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. März 1996 / 2A.23/1995/leb. 54 BGE 118 lb 81 E. 2c S. 85 f. 55 Nicht veröffentlichtes Urteil des Beschwerdedienstes des EJPD vom 5. Oktober 2005 (P1-0420187) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 169 (Stand 10.11.2015) c) und dies auch von ihren Mitgliedern verlangen sowie fehlbares Handeln verurteilen. Als religiöse Betreuungspersonen werden ausschliesslich Personen verstanden, die für ihre Glaubensgemeinschaft durch ihre Funktion und Orientierung die zentrale spirituelle und rituelle Ausübungs- und Ansprechperson darstellen. Beispiele dafür sind Priester und Pfarrerinnen bzw. Pfarrer (Christentum), Rabbiner (Judentum), Imame (Islam), Mönche und Nonnen (Buddhismus), Priester (Hinduismus). Nicht zum Kreis der religiösen Betreuungspersonen gehören hingegen Personen, deren Tätigkeit sich ausserhalb ihrer Glaubensgemeinde orientiert (missionarische Tätigkeiten) oder die religiöse Funktionen ausüben, denen vorab rituelle Bedeutung zukommt, (wie z. B. Messdiener, Leichenwäscher, Maschgiach). Die arbeitsmarktlichen Vorschriften gemäss Artikel 18–24 AuG sowie die integrationspolitischen Kriterien gemäss Artikel 7 der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA) sind stets kumulativ anzuwenden (siehe auch Weisung IV. Integration, Kap. 2.3.3). 4.7.16.2 Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE bzw. einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE Religiöse Gemeinschaft Von gesamtschweizerischer Bedeutung sind Vereinigungen, die über institutionelle Organisationsstrukturen mit festen Versammlungsräumen (in der Regel in mehreren Kantonen) verfügen, in welchen die gläubigen Personen regelmässig an Gottesdiensten teilnehmen können. Die finanzielle Tragfähigkeit (orts- und berufsübliche Löhne müssen gewährleistet werden können) der jeweiligen Gemeinschaft ist eine wichtige Bewilligungsvoraussetzung. In erster Linie wird religiösen Betreuungspersonen eine Bewilligung erteilt, welche eine in gleicher Funktion für die Religionsgemeinschaft tätige Person ersetzen. Berufsfrau/Berufsmann: Die ausländischen religiösen Betreuungspersonen benötigen für ihre Tätigkeit grundsätzlich eine fundierte, abgeschlossene theologische Ausbildung sowie Berufserfahrung. Sie müssen zudem vollamtlich und ausschliesslich (keine Nebenbeschäftigung) die Verkündigung und Seelsorge in einer bestehenden Gemeinschaft ausüben und die Erfordernisse der Integration nach Artikel 7 VIntA erfüllen. Religiöse Betreuungspersonen sind vor dem Hintergrund ihrer Qualifikationen sowie ihrer verantwortungsvollen Rolle in Bezug auf die Integration ordentlich zu entlöhnen. Die Entlöhnung kann sich beispielsweise an den lohnstatistischen Mittelwerten amtlicher Erhebungen orientieren. Die familiäre Situation ist dabei gebührend zu berücksichtigen. Von diesen Entlöhnungsgrundsätzen ausgenommen sind religiöse Betreuungspersonen, denen ein religiöses Armutsgelübde auferlegt ist. In diesen Fällen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 170 (Stand 10.11.2015) muss die Gemeinschaft für den Lebensunterhalt sowie ggf. anfallende weitere Kosten (z. B. bei Krankheit oder Unfall) aufkommen. Diese Regelung kann nur in Anspruch genommen werden, wenn das Armutsgelübde nachweislich historisch verwurzelt ist. 4.7.16.3 Kriterien für die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE Für kurze erwerbstätige Einsätze bis zu maximal vier Monate können unter besonderen Umständen Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE erteilt werden56. Der kurze Einsatz muss gerechtfertigt erscheinen (z. B. Erwerbstätigkeit anlässlich eines besonderen religiösen Festes, das für die Religionsausübung eine wichtige Bedeutung einnimmt, oder zur Sicherstellung der Vertretung während Ferien und Krankheit des ständigen Amtsinhabers). In solchen Fällen kann in Bezug auf die in Artikel 7 VIntA festgelegten Sprachanforderungen ein weniger strenger Massstab angelegt werden. Hingegen müssen die unter Ziffer 4.7.16.1 erwähnten arbeitsmarktlichen Bedingungen erfüllt werden. 4.8 4.8.1 4.8.1.1 Sonderregelungen Weisungen zum GATS (General Agreement on Trade in Services) GATS: Übersicht Das GATS ist grundsätzlich auf alle hauptsächlichen Dienstleistungssektoren und Erscheinungsformen des internationalen Handels mit Dienstleistungen anwendbar. Hauptsektoren gemäss Verpflichtungsliste der Schweiz: Business services, communication services, construction services, distribution services, educational services, environmental services, financial services, health and social services, tourism and travel services, recreational, cultural and sporting services, transport services, other services. Das GATS sieht in den nachfolgend genannten Fällen Rechtsansprüche auf Bewilligungserteilung vor: a) Aufenthalte von 3, maximal 4 Jahren - Kadertransfer (intra-corporate-transfer) Unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz im Rahmen des Kadertransfers. b) Aufenthalte von 3 Monaten 56 Siehe Ziffer 2.8.1 Ergänzung SEM zum Visahandbuch I Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 171 (Stand 10.11.2015) - Führungskräfte, die zur Gründung einer Niederlassung in die Schweiz einreisen; - Personen, die zum Abschluss von Dienstleistungsverträgen in die Schweiz einreisen; - Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in der Schweiz im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages (in den Branchen Ingenieur- und Informatikdienstleistungen). Nicht anwendbar sind im Bereich des GATS die Vorschriften von Artikel 21 und 23 AuG; hingegen müssen die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 22 AuG erfüllt sein. Die Rechtsansprüche stehen zudem unter dem Vorbehalt, dass genügend Kontingente verfügbar sind. 4.8.1.2 Einleitung Das GATS, welches am 1.1.1995 das bisherige GATT abgelöst hat, bildet eine der drei Säulen der Welthandelsorganisation WTO und zählt heute über 140 Mitgliedländer. Mit dem GATS werden die GATT-Prinzipien, die nachfolgend im Überblick dargestellt werden, auch auf den Handel mit Dienstleistungen übertragen. Gerade für die Schweiz, die weltweit einer der grössten Exporteure von Dienstleistungen ist und in diesem Bereich einen beachtlichen Exportüberschuss erzielt, ist das GATS von grösster wirtschaftlicher Bedeutung. Das GATS ist grundsätzlich auf alle hauptsächlichen Dienstleistungssektoren und Erscheinungsformen des internationalen Handels mit Dienstleistungen anwendbar. Die Liberalisierung des Handels mit Dienstleistungen erfasst alle Bereiche der Dienstleistungswirtschaft, also die freien Berufe, die Beratung, die Post und die Telekommunikation, die Audiovision, den Bau, den Handel, die Vermittlung, die Finanzdienstleistungen, den Tourismus, den Transport und alle anderen wirtschaftlichen Aktivitäten ausserhalb der Produktion von industriellen, bergbaulichen und landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Es sind alle im internationalen Dienstleistungsgeschäft gebräuchlichen Angebotsformen abgedeckt, d. h. neben der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung auch die Errichtung von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen im Ausland, die Grenzüberschreitung von natürlichen Personen zur zeitlich befristeten Erbringung von Dienstleistungen (sei es als Selbständigerwerbende oder als Angestellte von ausländischen Dienstleistungsunternehmen) oder die Grenzüberschreitung von Dienstleistungskonsumentinnen und -konsumenten. Der Personenverkehr und damit verbunden das Ausländerrecht fallen in den Geltungsbereich des Abkommens, sofern die Grenzüberschreitung natürlicher Personen die Erbringung von Dienstleistungen zum Zweck hat. Nicht unter die Regeln des GATS fallen dagegen Personen, die Zugang zum Arbeitsmarkt eines Landes suchen (Stellensuchende), und Massnahmen, die sich auf die Staatsbürgerschaft oder auf den Aufenthalt und die Beschäftigung auf der Basis eines dauerhaften Aufenthalts bzw. des dauernden Verbleibs im Mitgliedstaat beziehen. Die Niederlassungsbewilligung wird daher nicht durch das GATS erfasst. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 172 (Stand 10.11.2015) 4.8.1.3 4.8.1.3.1 Die Grundprinzipien des GATS Gleichbehandlung ausländischer Dienstleistungserbringer/innen Leitgedanke des GATS ist der Grundsatz der Gleichbehandlung, der verbietet, dass ein GATS-Land einen anderen Mitgliedstaat diskriminiert. Das Prinzip der Gleichbehandlung hat drei Ausprägungen, nämlich die Meistbegünstigungsklausel (Most Favoured Nation) einerseits, die Inländerbehandlung (National Treatment) und den Marktzugang (Market Access) andererseits. a) Meistbegünstigungsklausel Meistbegünstigung bedeutet generell, dass ein GATS-Mitglied jede einem anderen Land gewährte Handelserleichterung automatisch sämtlichen GATS-Mitgliedern gewähren muss. Die Meistbegünstigung ist ein Ausfluss aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung aller GATS-Mitgliedstaaten. Die Staaten können sich (zeitlich begrenzt) für einzelne Massnahmen vom Grundsatz der Meistbegünstigung befreien. b) Inländerbehandlung Der Grundsatz der Inländerbehandlung besagt, dass ein Staat importierte Dienstleistungen oder ausländische Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer nicht schlechter behandeln darf als inländische Dienstleistungen bzw. inländische Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer. Die Mitgliedstaaten können Vorbehalte zur Inländerbehandlung anbringen. c) Marktzugang Verboten ist jede Form von Quoten, Monopolen oder anderen Beschränkungen der Zulassung von Dienstleistungen und deren Erbringerinnen und -erbringern, soweit ein GATS-Mitglied nicht ausdrücklich Vorbehalte angebracht hat. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 173 (Stand 10.11.2015) 4.8.1.3.2 Transparenz Der Grundsatz der Transparenz sieht vor, dass alle gesetzlichen Regelungen – im Dienstleistungsbereich – transparent sein müssen, d. h. dass sie publiziert oder sonstwie öffentlich zugänglich gemacht werden müssen. 4.8.1.3.3 Zulassungsverfahren Das GATS verlangt eine verhältnismässige und unparteiische Anwendung der nationalen Zulassungsvorschriften auch gegenüber Ausländerinnen und Ausländern. Namentlich dürfen Bewilligungsverfahren nicht unnötige administrative Hindernisse darstellen; sie müssen transparent sein und zügig abgewickelt werden. Ausländische Qualifikationen (Ausbildung, Erfahrung) müssen bei der Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen angemessen berücksichtigt werden. 4.8.1.3.4 Schrittweise Liberalisierung (Marktzugang, Inländerbehandlung) Das GATS verfolgt das Ziel einer schrittweisen Liberalisierung des weltweiten Handels mit Dienstleistungen; schrittweise, damit der volkswirtschaftliche Anpassungsdruck für die einzelnen Länder verkraftbar ist. Es werden weitere Verhandlungen mit den GATS-Mitgliedstaaten folgen, die auf zusätzliche Liberalisierungen abzielen, welche über das bisher Erreichte hinausgehen. Die schrittweise Liberalisierung bezieht sich sowohl auf den Marktzugang als auch auf die Inländerbehandlung (vgl. weiter unten). 4.8.1.4 Welche Verpflichtungen im Ausländerrecht ergeben sich für die Schweiz aus dem GATS-Abkommen? Grundsätzlich muss unterschieden werden zwischen den allgemeinen Verpflichtungen, die sich aus dem GATS-Abkommen selbst ergeben, und den speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im Rahmen ihrer Verpflichtungsliste (länderspezifische Marktzugangsverpflichtungen) übernommen hat. 4.8.1.4.1 Welches sind die allgemeinen Verpflichtungen, welche die Schweiz durch die Unterzeichnung des GATS-Abkommens im Ausländerrecht eingegangen ist? a) Im Ausländerrecht gilt für alle GATS-Mitglieder der Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf Zulassungs- und Aufenthaltsbedingungen im Rahmen der befristeten Erbringung von Dienstleistungen (Ausfluss aus der Meistbegünstigungsverpflichtung). Die Schweiz hat sich eine präferentielle Behandlung der EU/EFTAStaaten (Zulassung und Aufenthalt) bezüglich ihrer Ausländergesetzgebung und im Hinblick auf die bilateralen Verhandlungen mit der EU vorbehalten (teilweise Befreiung von der Meistbegünstigungsverpflichtung). In Bezug auf die speziellen Verpflichtungen der Schweiz (Kadertransfer und andere unentbehrliche Personen, vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A) gilt dieser Vorbehalt jedoch nicht. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ergibt sich im Rahmen des Geltungsbereichs des GATS folgende Regelung: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 174 (Stand 10.11.2015) - Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten im Rahmen des Kadertransfers und andere unentbehrliche Personen aus GATS-Ländern müssen unabhängig von ihrer Herkunft gleich behandelt werden. - Übrige Personenkategorien: Bevorzugte Behandlung des EU/EFTARaums bleibt zulässig. Personen aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum müssen untereinander gleich behandelt werden. b) Jedes GATS-Mitglied verpflichtet sich, im Rahmen seiner speziellen Marktzugangsverpflichtungen Zulassungsverfahren transparent und nach objektiven, sachlichen Grundsätzen auszugestalten und Bewilligungsgesuche ohne unnötige Verzögerungen abzuwickeln. Ausländische Qualifikationen (Ausbildung, Erfahrung und dergleichen) müssen für die Erfüllung von Zulassungsvoraussetzungen angemessen berücksichtigt werden (bei Gleichwertigkeit: Anerkennung). 4.8.1.4.2 Welches sind die speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im Rahmen des GATS eingegangen ist? Gleichzeitig mit den allgemeinen Verpflichtungen gelten für jedes Mitgliedsland individuell festgelegte spezielle Marktzugangsverpflichtungen. Die Marktzugangsliste der Schweiz, welche die speziellen Verpflichtungen unseres Landes in Bezug auf Marktzutritt und Inländerbehandlung enthält (Verpflichtungsliste), garantiert im Ausländerrecht im Wesentlichen den heute gewährten, zeitlich befristeten Marktzutritt für firmeninterne Transfers von Führungskräften und hoch qualifizierten Spezialistinnen und Spezialisten. Für die beiden nachfolgend genannten Personenkategorien A.1 und A.2 gelten garantierte Marktzugangsvoraussetzungen (vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt B) gegenüber allen GATS-Mitgliedstaaten. A. Personenkategorien A.1 Personen im Kadertransfer (intra-corporate-transfer) Unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz im Rahmen des Kadertransfers Aufenthaltsdauer Der Zeitraum der Dienstleistungserbringung und des Aufenthalts in der Schweiz beträgt für die Personenkategorie A.1 drei Jahre (maximal verlängerbar auf vier Jahre). Firmeninterner Transfer Ein firmeninterner Transfer liegt dann vor, wenn Angestellte eines ausländischen Geschäfts oder einer ausländischen Gesellschaft vorübergehend in einer in der Schweiz niedergelassenen Zweigniederlassung, Tochtergesellschaft oder Zweigstelle tätig werden. Dabei ist Voraussetzung, dass sie unmittelbar vor dem Gesuch um eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung während einer Zeit von Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 175 (Stand 10.11.2015) nicht weniger als einem Jahr Angestellte ihres Unternehmens ausserhalb der Schweiz gewesen sind. Führungskräfte Führungskräfte sind Personen, die in erster Linie das Unternehmen oder eine seiner Abteilungen leiten und welche nur der allgemeinen Aufsicht oder Leitung von hochrangigen Direktionsmitgliedern, des Verwaltungsrats oder der Aktionäre des Unternehmens unterstehen. Hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten Hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten sind Personen, die innerhalb eines Unternehmens für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung aufgrund ihres Wissens und fortgeschrittener Erfahrung im Bereich der Dienstleistungen, der Forschungsausrüstung, der Technik oder der Führung des Unternehmens unentbehrlich sind. A.2 Andere unentbehrliche Personen (other essential persons) Aufenthaltsdauer Der Zeitraum der Dienstleistungserbringung und des Aufenthalts in der Schweiz beträgt für die Personenkategorie A.2 maximal 3 Monate. Führungskräfte, die zur Gründung einer Niederlassung in die Schweiz einreisen Führungskräfte (gemäss Definition unter Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A.1), die von einem Unternehmen ohne geschäftliche Niederlassung in der Schweiz angestellt oder beauftragt sind und in die Schweiz einreisen, um eine geschäftliche Niederlassung dieses Unternehmens in der Schweiz zu errichten. Personen, die zum Abschluss von Dienstleistungsverträgen in die Schweiz einreisen Angestellte oder Beauftragte von Unternehmen halten sich vorübergehend in der Schweiz auf, um den Vertrag für den Verkauf einer Dienstleistung im Namen ihres Unternehmens abzuschliessen. Nicht erfasst vom Geltungsbereich der speziellen Verpflichtungen des GATS ist dagegen der Verkauf von Dienstleistungen durch Dienstleistungserbringer/innen an die breitere Öffentlichkeit. Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in der Schweiz mit Dienstleistungsvertrag Spezialistinnen und Spezialisten, die als Angestellte einer ausländischen Firma (nicht aber Personalverleiher) ohne Niederlassung in der Schweiz zur Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages in den Branchen Ingenieur- und Informatikdienstleistungen (Software-Implementierung, Systemanalyse, Systemdesign, Programmierung und Unterhalt) in die Schweiz einreisen. Der Dienstleistungsvertrag wurde zwischen der ausländischen Firma und einem Unternehmen abgeschlossen, das in der Schweiz eine wesentliche Geschäftstätigkeit ausübt. Die Angestellten der ausländischen Firma müssen unmittelbar vor der Einreise in die Schweiz während mindestens einem Jahr für die ausländische Firma gearbeitet haben und zudem über fünf Jahre Berufserfahrung in der gleichen Branche ver- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 176 (Stand 10.11.2015) fügen. Pro Vertrag ist der Einsatz während einer einzigen Periode von drei Monaten vorgesehen, wobei sich die Zahl der Spezialistinnen und Spezialisten nach der Bedeutung und dem Umfang des Dienstleistungsvertrages bemisst. Den Personen, die unter diesem Sachverhalt für die Dauer von maximal drei Monaten tätig sind, wird ein Visum C mit einer Arbeitsbestätigung ausgestellt. B. Ansprüche im Rahmen der Marktzugangsverpflichtung für die Personenkategorien A.1 und A.2 Die Schweiz hat gegenüber den obgenannten Personenkategorien die folgenden Liberalisierungsverpflichtungen übernommen: a) Aufhebung der Rekrutierungspriorität nach Herkunftsgebiet (Art. 21 AuG); b) Aufhebung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmenden (Art. 21 AuG). C. Arbeitsmarktliche Kriterien Für alle Personenkategorien gelten die folgenden Prinzipien unverändert weiter: a) die Kontingentierung; b) die Einhaltung der orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 22 AuG; c) die geltenden Einschränkungen bei der beruflichen und geographischen Mobilität. 4.8.1.5 Welche Bewilligungskategorien werden zur Erfüllung der speziellen schweizerischen Verpflichtungen herangezogen? Im Folgenden werden die Bewilligungen dargestellt, die für die Erfüllung der Schweizer Verpflichtungsliste herangezogen werden. In diesem Zusammenhang muss unterschieden werden, ob es sich um EU/EFTA-Staatsangehörige handelt, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG bzw. des entsprechenden EFTA-Übereinkommens in die Schweiz einreisen, oder um Drittstaatsangehörige, die im Rahmen des AuG bzw. der VZAE zugelassen werden. 4.8.1.5.1 Bewilligungen, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG (bzw. des EFTA-Übereinkommens) an EU/EFTA-Staatsangehörige erteilt werden Gegenüber EU/EFTA-Staatsangehörigen kommen das Freizügigkeitsabkommen und die dort vorgesehenen Aufenthaltsbewilligungen zur Anwendung (Aufenthaltsbewilligung B-EG/EFTA, Kurzaufenthaltsbewilligung L-EG/EFTA). Massgebend ist der jeweilige Arbeitsvertrag. Personen, die im Kadertransfer einreisen und über einen überjährigen oder unbefristeten Arbeitsvertrag verfügen, erhalten eine B-EG-/EFTA-Bewilligung. Personen, die unter die Personenkategorie A.2 (andere unentbehrliche Personen/other essential persons) fallen, erhalten eine L-EG-/EFTA-Bewilligung (3 Monate). Im Allgemeinen werden die Gesuche der Arbeitgeber für EU/EFTA-Staatsangehörige jedoch ohne Hinweis auf das GATS unterbreitet. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 177 (Stand 10.11.2015) 4.8.1.5.2 Bewilligungen, die im Rahmen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an Drittstaatsangehörige erteilt werden Die nachfolgenden Weisungen beziehen sich in erster Linie auf Drittstaatsangehörige, die im Rahmen der bisherigen Ausländerregelung gemäss AuG/VZAE in die Schweiz einreisen. A. Im Bereich der Personenkategorie A (Kadertransfer) A.1 Aufenthalte bis zu 3 bzw. 4 Jahren (Art. 20 Abs. 1 VZAE, Art. 30 Abs. 1, Bst. h AuG) Dieser Artikel kann für den innerbetrieblichen Transfer von Führungskräften und hoch qualifizierten Spezialistinnen und Spezialisten herangezogen werden. Diese Bestimmung wird für Aufenthalte von maximal 4 Jahren zur Anwendung kommen, wenn die Zulassungskriterien gemäss der Schweizer Verpflichtungsliste (vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A) erfüllt sind. Beachte: Laut GATS-Verpflichtungsliste der Schweiz wird die Zulassung an die Voraussetzung geknüpft, dass die Führungskräfte oder die hoch qualifizierten Spezialistinnen und Spezialisten mindestens ein Jahr in einer ausländischen Konzerngesellschaft gearbeitet haben. A.2 Aufenthalte von 5 bis zu 12 Monaten (Art. 19 Abs. 1 VZAE) Dieser Artikel kommt zur Anwendung, wenn die Zulassungskriterien für Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten gemäss Schweizer Verpflichtungsliste erfüllt sind (vgl. oben) und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bis zu 12 Monaten beantragt wird. Falls die Höchstzahlen der Kurzaufenthalterkontingente ausgeschöpft sind, besteht laut Abkommen keine Verpflichtung, eine Bewilligung zu erteilen. A.3 Aufenthalte bis zu 4 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE, unkontingentiert) Die Zulassungskriterien für Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten gemäss Schweizer Verpflichtungsliste müssen erfüllt sein. B. Im Bereich der Personenkategorie A.2 (other essential persons) B.1 Aufenthalte bis zu 3 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE, unkontingentiert) Personen, die unter die Kategorie B fallen (Führungskräfte, die zur Gründung einer Niederlassung in die Schweiz einreisen, Personen, die zum Abschluss von Dienstleistungsverträgen in die Schweiz einreisen und Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in der Schweiz im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages haben das Recht, sich bis zu drei Monaten in der Schweiz aufzuhalten. Kann wegen einer Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt von mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres der Aufenthalt nicht bewilligungsfrei erfolgen, ist eine Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE zu erteilen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 178 (Stand 10.11.2015) Personen, auf welche die Ziffern A.1 und A.2 zutreffen, erhalten den biometrischen Ausweis, während A.3 ein Visum D mit Arbeitsbescheinigung erhält. B.1 wird mit Visum C und Arbeitsbescheinigung geregelt. 4.8.1.6 Inwieweit werden die Kantone durch das GATS verpflichtet? Die Kantone werden durch die Ratifizierung des Abkommens in gleicher Weise verpflichtet wie die Eidgenossenschaft, da das GATS-Abkommen (Völkerrecht) sowohl für den Bund als auch für die Kantone verbindlich ist. Die Erteilung einer Bewilligung liegt vorbehältlich bindender gesetzlicher Vorschriften und der bestehenden Verträge mit dem Ausland im freien Ermessen der Kantone (Art. 40 und 96 AuG). Aus dem GATS-Abkommen resultiert ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung im Rahmen der von der Schweiz übernommenen Marktzugangsverpflichtungen, d. h. solange die Kontingente der Kantone bzw. das Reservekontingent des Bundes nicht ausgeschöpft sind. Die Bewilligungserteilung erfolgt durch die Kantone und unterliegt gemäss Artikel 99 AuG und Artikel 85 Absatz 2 VZAE der Zustimmung durch das Staatssekretariat für Migration (SEM). 4.8.1.7 Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Schweiz bezüglich ihrer Marktzugangsverpflichtungen nicht über den Status quo des Ausländerrechts hinausgeht. Im Rahmen der speziellen Verpflichtungen (Personenkategorien A.1 und A.2; Führungskräfte, hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten und andere unentbehrliche Personen) gilt die Gleichbehandlungspflicht uneingeschränkt, d. h. EU/EFTA-Staatsangehörige und Personen aus anderen GATS-Ländern müssen gleich behandelt werden (Befreiung von der Meistbegünstigungspflicht Most Favoured Nations MFN kommt nicht zur Anwendung). Gleichzeitig ergibt sich im Rahmen der speziellen Verpflichtungen neu ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung zugunsten der Dienstleistungserbringerin oder des Dienstleistungserbringers, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Für die übrigen Personenkategorien hat sich die Schweiz dagegen eine präferentielle Behandlung der Dienstleistungserbringer/innen aus dem EU-/ EFTA-Raum vorbehalten. Aufgrund des GATS-Abkommens muss die Schweiz aber Dienstleistungserbringer/innen von ausserhalb des EU/EFTA-Raums untereinander gleich behandeln. 4.8.1.8 Bemerkungen - GATS-Abkommen in BBl 94.079/1994 IV 740 - Die Schweizer Verpflichtungsliste kann bezogen werden beim SECO, Sektor Dienstleistungspolitik und -handel, 3003 Bern - Liste der WTO-/GATS-Mitglieder, siehe www.wto.org 4.8.2 Dienstleistungserbringer Dieses Kapitel regelt die Zulassung von Dienstleistungserbringern, die sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen können. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 179 (Stand 10.11.2015) 4.8.2.1 Definition der Dienstleistungen Es werden gemäss WTO- und OECD-Standard die folgenden Erbringungsarten von Dienstleistungen unterschieden: - persönliche grenzüberschreitende Dienstleistungen - Dienstleistungsempfang im Ausland - Versand von Dienstleistungen über die Grenze - Niederlassung von Gesellschaften im Ausland Die vorliegende Weisung bezieht sich allein auf die persönliche, grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung von Drittstaatsangehörigen. Dienstleistungserbringende aus den EU/EFTA-Staaten mit maximal 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr in der Schweiz fallen generell unter das Freizügigkeitsabkommen. Die Zulassung von Dienstleistungserbringern aus der EU/EFTA, die Dienstleistungen über 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr in der Schweiz erbringen, ist unter Ziffer II 6.3.5 näher ausgeführt. Dienstleistungserbringerinnen und Dienstleistungserbringer überschreiten die Grenze, um im Rahmen eines befristeten Auftrages (Art. 364 OR) oder Werkvertrages (Art. 363 OR) eine zeitlich befristete Dienstleistung in der Schweiz zu erbringen. Innerhalb der persönlichen grenzüberschreitenden Dienstleistungen sind zwei Erbringungsarten möglich: - Eine persönliche grenzüberschreitende Dienstleistung kann durch Drittstaatsangehörige erbracht werden, die von einer Firma mit Sitz im Ausland in die Schweiz entsandt werden. Drittstaatsangehörige, die in den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates integriert sind und von Unternehmen mit Sitz in der EU/EFTA in die Schweiz entsandt werden, fallen unter das Freizügigkeitsabkommen (FZA). - Eine persönliche grenzüberschreitende Dienstleistung kann ausnahmsweise auch von selbständig erwerbstätigen Drittstaatsangehörigen erbracht werden, die im Rahmen eines Auftrages/Werkvertrages eine Dienstleistung in der Schweiz erbringen. Problematik der Scheinselbständigkeit: Handelt es sich nicht eindeutig um einen Auftrag oder Werkvertrag, muss durch die Arbeitsmarktbehörden geprüft werden, ob nicht ein Fall von Scheinselbständigkeit vorliegt. Scheinselbständige sind als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil sie den im Arbeitsrecht entwickelten Kriterien für Arbeitnehmende entsprechen. Sie sind faktisch – auch organisatorisch – in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert und unterstehen dessen Weisungsgewalt (Subordinationsverhältnis). Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, müssen die Vorschriften des Einzelarbeitsvertrages gemäss OR erfüllt sein. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 180 (Stand 10.11.2015) Dies gilt auch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer im Herkunftsstaat eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zur selbständigen Erwerbstätigkeit schwierig sein. Ist die Tätigkeit effektiv als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, muss die selbständigerwerbende Person mittels Bestätigung der Steuerbehörden des Herkunftsstaates, des Handelsregisters resp. der Sozialversicherungsbehörden den Nachweis erbringen, dass sie als selbständige Unternehmerin tätig und anerkannt ist. Im Bereich des Steuerrechts bspw. gilt als selbständigerwerbend, wer durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei gewählter Organisation, auf eigenes Risiko, anhaltend planmässig und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. 4.8.2.2 Anwendungsfälle in der Praxis Die Erfüllung von Aufträgen in der Schweiz durch ausländische Unternehmen oder durch Selbständigerwerbende mit Sitz im Ausland betrifft erfahrungsgemäss verschiedene Wirtschaftsbereiche und Berufsfunktionen. Es handelt sich dabei aber immer um vorübergehende Dienstleistungserbringung mit gesamtwirtschaftlichem Interesse wie z. B. (s. Ziff. 4.7.1 «Projektmitarbeitende»): - Bau und Maschinenbau, wo Aufträge für technische Anlagen und Engineering-Projekte an Firmen mit Sitz im Ausland vergeben werden. Nach erfolgter Produktion dieser Anlagen im Ausland erfolgen üblicherweise in der Schweiz die Montage und die Überwachung der Inbetriebnahme sowie anschliessend die Instruktion des Betriebspersonals durch Spezialistinnen und Spezialisten des beauftragten ausländischen Unternehmens. - Grosse transnational tätige Industrieunternehmen, Banken und Versicherungen, die beispielsweise Aufträge zur Entwicklung und anschliessenden Implementierung von Software-Systemen an ausländische Informatikunternehmen vergeben. - Selbständigerwerbstätige im Ausland, denen im Rahmen von grossen Projekten ein Auftrag zur Erbringung von Einzelleistungen vergeben wurde, da die projektverantwortliche Firma über kein eigenes Know-how verfügt, bzw. keine Spezialisten im Inland oder im EU/EFTA-Raum rekrutieren konnte. 4.8.2.3 Bewilligungsvoraussetzungen Bewilligungen an Dienstleistungserbringer werden erteilt, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 26 AuG erfüllt sind. Dazu gehört auch die Prüfung der Lohnund Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) und der persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG). Die Prüfung von Artikel 22 AuG richtet sich nach den am Einsatzort massgeblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen, d. h. nach den gesetzlichen Vorschriften, den Lohn- und Arbeitsbedingungen für die gleiche Arbeit im selben Betrieb und Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 181 (Stand 10.11.2015) in derselben Branche sowie nach den Gesamt- und Normalarbeitsverträgen. Das SECO und das SEM (damals BFM) haben im Rundschreiben vom 29. Juni 2007 dazu nähere Ausführungen erlassen. Bei Entsendungen im Rahmen von IT-Dienstleistungen aus Drittstaaten sind zudem die im Rundschreiben BFM vom 22. Dezember 2009 enthaltenen Präzisierungen zu beachten. Die Bewilligungsvoraussetzungen werden von der Arbeitsmarktbehörde geprüft, welche für den Einsatzort zuständig ist, an dem der ausländische Dienstleistungserbringer eingesetzt wird. 4.8.2.4 Soziale Sicherheit Zu beachten sind zudem die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstehen grundsätzlich weiterhin den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Entsendestaates (Arbeitgeberfirma). Die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen jedoch für die Dauer des Einsatzes in der Schweiz gegen die Folgen von Unfällen und Krankheiten angemessen versichert sein (Art. 1 KVV, Verordnung über die Krankenversicherung, SR 832.102). Eine Entsendung kann zeitlich nicht unbeschränkt erfolgen, sondern ist an einen bestimmten zeitlichen Rahmen gebunden (in der Regel maximal 5 Jahre). weitere Auskünfte: - Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, [email protected] - für Bereich obligatorische Krankenversicherung: Bundesamt für Gesundheit BAG, 3003 Bern, [email protected] 4.8.2.5 Das Entsendegesetz Das Entsendegesetz ist als zentrales Element der flankierenden Massnahmen am 1. Juni 2004 in Kraft getreten (SR 823.20; SR 823.201). Gemäss Artikel 2 des Entsendegesetzes kommen für entsandte ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die am Einsatzort massgeblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Anwendung. weitere Auskünfte: Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, [email protected] Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 182 (Stand 10.11.2015) 4.8.2.6 4.8.2.6.1 Bewilligungskategorien Einsätze als Entsandte oder Dienstleistungserbringer bis 8 Tage (Art. 14 VZAE) Ausländische Dienstleistungserbringer/innen unterliegen der Anmeldefrist von acht Tagen. Soweit eine Auftragsabwicklung innerhalb von max. 8 Tagen im Kalenderjahr realisiert werden kann, ist keine Bewilligung erforderlich. Die Visumpflicht bleibt bestehen für Personen, die keinen dauernden Wohnsitz in der EU haben. Baugewerbe: Im Bereich des Bauhaupt- und -nebengewerbes besteht eine Bewilligungspflicht ab dem ersten Arbeitstag (siehe Ziff. 4.7.13 «Bau»). 4.8.2.6.2 Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE Für kurzfristige Projekte bis zu 4 Monaten kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE ausgestellt werden. Verschiedene kurzfristige Projekte können im Rahmen einer so genannten 120-Tage-Bewilligung (kontingentsfrei; für mehrfache Einreisen) abgewickelt werden. 4.8.2.6.3 Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE Für Dienstleistungen sollen (auch bei längeren Projekten) primär Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden. 4.8.2.6.4 Bewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE Aufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE werden nur in seltenen Ausnahmefällen erteilt (siehe Ziff. 4.7.1, «Projektmitarbeitende») 4.8.2.7 Dienstleistungen im Rahmen des GATS/WTO Siehe Ziffer 4.8.1. 4.8.2.8 Abgrenzung zum Personalverleih Die Abgrenzung der Erfüllung eines Auftrages durch entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom verbotenen Personalverleih aus dem Ausland (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih AVG; SR 823.11) ist in der Praxis nicht leicht zu treffen. a) Auftrag Beispiel: Ein Arbeitgeber, der seine Maurerequippe in einem fremden Betrieb einsetzt, um sie dort in eigener Kompetenz und mit eigenem Werkzeug Arbeiten ausführen zu lassen, tritt dem fremden Betrieb keine wesentlichen Weisungsbefugnisse ab. Entsandte Arbeitskräfte arbeiten weiterhin unter dem Weisungsrecht ihres Arbeitgebers und erfüllen für diesen bei der Kundin oder beim Kunden einen Auftrag. Der Arbeitgeber ist für das Arbeitsergebnis verantwortlich. Der Einsatzbetrieb hat gegenüber den bei ihm eingesetzten Arbeitskräften nur das Weisungsrecht, das Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 183 (Stand 10.11.2015) ihm als Hausherr zusteht (Türöffnung, Sicherheitsbestimmungen). Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer handeln somit in Erfüllung eines vom Arbeitgeber übernommenen Auftrages oder Werkvertrages. b) Personalverleih Verliehene Arbeitskräfte arbeiten dagegen unter dem Weisungsrecht der Kundin oder des Kunden (Einsatzbetrieb). Der Verleiher hat keinen Einfluss auf das Arbeitsergebnis. Folgende Abgrenzungskriterien lassen auf die Erbringung einer Arbeitsleistung in Form des Personalverleihs schliessen: - Unterordnungsverhältnis: Das Weisungs- und Kontrollrecht als wesentliches Merkmal für die Erbringung einer Arbeitsleistung liegt beim Einsatzbetrieb. - Einbindung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht. - Verpflichtung zur Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden. - Der Einsatzbetrieb trägt das Risiko für die Arbeitsleistung (Mängel). - Haftung: Der Verleiher haftet nicht für fahrlässige oder vorsätzliche Schäden. Siehe Ziffer 4.8.4 und neue Weisungen des SECO zum AVG vom Januar 2003. 4.8.2.9 Gesuchsabwicklung Die Bewilligungsgesuche sind bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde des Einsatzkantons einzureichen. Die Gesuche werden in der Regel von der schweizerischen Auftraggeberin oder vom Auftraggeber eingereicht. Die Bewilligung wird ebenfalls an die schweizerische Auftraggeberin oder den Auftraggeber (Einsatzbetrieb) erteilt. Ausländerinnen und Ausländer benötigen zur Einreise grundsätzlich ein Visum, soweit sie nicht von der Visumpflicht befreit sind (Art. 5 AuG). Ausländische Arbeitskräfte, die von der Visumpflicht befreit sind, dürfen zum Stellenantritt nur dann in die Schweiz einreisen, wenn sie eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung besitzen (Art. 5 Abs. 3 AuG). Folgende Unterlagen müssen mit dem Gesuch eingereicht werden: - Auftrag, Werkvertrag - Projektbeschrieb - Begründung - Realisierungsplan - Entsendebestätigung, welche in Ergänzung zum Arbeitsvertrag folgende Angaben enthält: - Aufgabenbereich Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 184 (Stand 10.11.2015) - Funktion der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers während der Entsendung - Einsatzort - Beginn und voraussichtliche Dauer der Entsendung - Entlöhnung, die der angestellten Person im Ausland ausbezahlt wird - Lohnzulagen während der Entsendung in die Schweiz - Vom Arbeitgeber in der Schweiz bezahlte Krankenkassenprämie - Steuern (wenn vom Arbeitgeber als Lohnzusatz übernommen) - Sozialabzüge in der Schweiz (wenn vom Arbeitgeber übernommen, nur Arbeitnehmeranteil) - Andere obligatorische Abzüge gemäss Schweizer Recht - Vergütungen (Reise/Unterkunft/Verpflegung) Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 185 (Stand 10.11.2015) 4.8.3 Grenzgängerinnen und Grenzgänger: Vereinbarungen mit den Nachbarstaaten; Festlegung der Grenzzonen Vereinbarungen: Deutschland: SR 0.631.256.913.63 Frankreich: SR 0.631.256.934.91, SR 0.142.113.498 Italien: SR 0.142.114.548, SR 0.837.945.4 Österreich: SR 0.631.256.916.33 F. Liechtenstein: SR 0.142.115.141, SR 0.142.115.142, SR 0.142.115.142.1 Ausländische Grenzzonen: Auskünfte zu Fragen über die Gebiete/Ortschaften der im Rahmen der einzelnen Grenzgängerabkommen anerkannten ausländischen Grenzzonen sind bei den Arbeitsmarktbehörden der angrenzenden Schweizer Kantone erhältlich. Siehe nachfolgende Tabellen: Land Jahr DEUTSCHLAND 21.05.1970 FRANKREICH 01.08.1946 15.04.1958 Geltungsbereich Drittstaatsangehörige mit dauerhaftem Wohnsitz in der Grenzzone nach Artikel 21 Absatz 1 AuG Schweizerische Grenzzone Kantone BS, BL, SO, BE 10 km ab der Grenze (Bezirke Laufen, Moutier und Wangen), JU (Bezirk Delémont), AG (ohne Bezirk Muri), ZH (ohne Bezirke Affoltern und Horgen), SH, TG, SG, AI, AR und FL Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM ITALIEN ÖSTERREICH 21.10.1928 13.06.1973 10 km ab der Grenze Kantone SG, AI, AR, TG, GR (Plessur, Imboden, Ober-und Unterlandquart, Engadin, Münstertal und Gemeinde Samnaun) und FL I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 186 (Stand 10.11.2015) Ausländische Grenzzone Die Stadt Freiburg, die 10 km ab der Grenze einkreisfreie Stadt Kempten schliesslich der Freizone «Pays (Allgäu), die Landkreise de Gex» und von Hochsavoyen Breisgau – Hochschwarzwald, Lörrach, Waldshut-Tiengen, Schwarzwald – Baar-Kreis, Tuttlingen, Konstanz, Sigmaringen, Biberach, Ravensburg, Bodenseekreis, Lindau und Oberallgäu 10 km ab der Grenze Land Vorarlberg und politischer Bezirk Landeck Voraussetzung zur Erteilung einer Grenzgängerbewilligung Seit mindestens sechs Monaten ordentlicher Wohnsitz in der benachbarten Grenzzone Rückkehrpflicht in die benachbarte Grenzzone Wöchentliche Rückkehr an den Wohnort im Ausland nach Artikel 35 Absatz 2 AuG Arbeitsmarktvorschriften Bewilligungserteilung, Erneuerung: abhängig von der Arbeitsmarktlage; Anspruch auf Verlängerung nach 5 Jahren ununterbrochener Erwerbstätigkeit (Art. 35 AuG) Berufswechsel: bewilligungspflichtig Stellenwechsel: während der ersten 2 Jahre bewilligungspflichtig Arbeits- und Lohnbedingungen: Gleichstellung mit Einheimischen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 187 (Stand 10.11.2015) 4.8.4 Verleih ausländischer Arbeitskräfte aus Drittstaaten Die Grundlage zum vorliegenden Abschnitt bilden das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG, SR 823.11) und die Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV, SR 823.111) sowie die Weisungen und Erläuterungen zu AVG, AVV und GV-AVG des SECO. Betreffend den Verleih von EU- oder EFTA-Staatsangehörigen gilt die gemeinsame Weisung von SECO und BFM vom 01. Juli 2008: «Folgen des Abkommens über den freien Personenverkehr mit der EU und des EFTA-Abkommens auf Vermittlung und Verleih» https://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf 4.8.4.1 Schema zum Verleih von Arbeitnehmenden Einsatzbetrieb A Verleihvertrag Personalverleiher B C arbeitet bei A Arbeitsvertrag Weisungsrecht für Arbeitseinsatz Arbeitnehmende C 4.8.4.2 Merkmale des Personalverleihs - Der Personalverleiher verleiht die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer an den Einsatzbetrieb. - Zwischen Personalverleiher und Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag; der Personalverleiher ist der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers. - Zwischen dem Personalverleiher und dem Einsatzbetrieb besteht ein Verleihvertrag. - Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer verrichtet ihre/seine Arbeit im Einsatz-betrieb; dem Einsatzbetrieb steht, soweit dies für die Ausführung der Arbeit erforderlich ist, das Weisungsrecht gegenüber der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer zu. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 188 (Stand 10.11.2015) Im Einzelfall kann die Unterscheidung zwischen einem Arbeitsvertrag/Verleihvertrag und einem Auftrag/Werkvertrag Schwierigkeiten bieten (s. Ziff. 4.8.2 zu Dienstleistungserbringern). Unterstehen die Erwerbstätigen den Weisungen des Einsatzbetrie-bes (Subordinationsverhältnis), ist von einem Arbeitsvertrag/Verleihvertrag auszuge-hen, auch wenn der Vertrag diese Bezeichnung nicht enthält; im Zweifelsfall sollte juristischer Rat eingeholt werden. Massgebend sind die Bestimmungen über die Verleihtätigkeit im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG; SR 823.11; Art. 18–22). Es müssen ein schriftlicher Arbeitsvertrag, dessen Inhalt die Anforderungen von Artikel 19 AVG sowie die Bestimmungen des Obligationenrechts erfüllt, und ein schriftlicher Verleihvertrag gemäss Artikel 22 AVG vorliegen. Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag (AVE/GAV), so muss der Verleiher gegenüber der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des GAV einhalten. 4.8.4.3 4.8.4.3.1 Verleih von aus dem Ausland neu zuziehenden Drittstaatsangehörigen Grundsatz gemäss Artikel 21 AVG Ein Verleiher darf Drittstaatsangehörige in der Schweiz grundsätzlich nur beschäftigen, wenn diese sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit sowie zum Berufs- und Stellenwechsel berechtigt sind. Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthalter sind gemäss Artikel 32 Absatz 3 und Artikel 38 Absatz 1 AuG in der Regel nicht zum Stellenwechsel berechtigt. Dagegen können Verleiher in der Schweiz anwesende Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige beschäftigen, wenn die jeweiligen Voraussetzungen für eine Erwerbstätigkeit erfüllt sind und die zuständige Arbeitsmarktbehörde dazu die Bewilligung erteilt hat. Drittstaatsangehörige dürfen in der Regel nicht zum Personalverleih in die Schweiz einreisen. Deshalb darf an Personalverleiher oder Einsatzbetriebe in der Schweiz für zuziehende Drittstaatsangehörige in der Regel keine erstmalige Arbeitsbewilligung für Einsätze im Personalverleih erteilt werden. 4.8.4.3.2 Ausnahmen vom Grundsatz Es müssen die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen erfüllt sein sowie besondere Umstände durch den Personalverleiher und den Einsatzbetrieb nachgewiesen werden, wenn für ein bestimmtes, zeitlich eingeschränktes Projekt eine aus dem Ausland neu zuziehende Person, die aus einem Drittstaat stammt, verliehen werden soll. Aufgrund von Artikel 83 VZAE müssen für die Einsätze im Personalverleih die allgemeinen arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Artikel 18 bis 26 AuG erfüllt sein (Nachweis durch den Personalverleiher): Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, Vorrang der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Rekrutierungsprioritäten, orts- und berufsübliche Lohn- und Arbeitsbedingungen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 189 (Stand 10.11.2015) Vom Personalverleiher als Arbeitgeber müssen zusätzlich nachgewiesen werden: - das besondere wirtschaftliche bzw. betriebliche Interesse an der vorübergehenden Beschäftigung der neu zuziehenden Drittstaatsangehörigen in einem bestimmten Projekt; - die besonderen Umstände, welche die Anstellung im Rahmen des Personalverleihs für ein bestimmtes Projekt notwendig machen. Einsätze im Rahmen einer Personalverleihkonstellation können ausschliesslich mit Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE oder – bei voraussehbar länger dauernden Projekten respektive ausserordentlichen Aufgaben – mit Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE geregelt werden. 4.8.4.3.3 Sonderfälle (Wechsel des Verleihers, des Einsatzbetriebes oder des Projektes sowie Weiterbeschäftigung nach Beendigung des Projektes) Für neu zuziehende Drittstaatsangehörige können folgende Tätigkeiten im Rahmen des Personalverleihs bewilligt werden, sofern die Bedingungen von Ziffer 4.8.4.3.2 erfüllt sind: - der gleichzeitige Einsatz in verschiedenen Projekten beim gleichen Einsatzbetrieb; - der Projektwechsel (Wechsel des Einsatzbetriebs) beim gleichen Verleiher nach vorzeitigem Abbruch des Projekts durch den Einsatzbetrieb (ohne Verschulden der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers); - der Projektwechsel (Wechsel des Einsatzbetriebs) beim gleichen Verleiher (anderer Kunde, bei Kantonswechsel mit Einverständnis des neuen Kantons) nach Ablauf der ursprünglich bewilligten Mandatsdauer; - der Wechsel nach Beendigung des Projekts und nach Ablauf der dafür erteilten ausländerrechtlichen Bewilligung zu einem anderen Verleiher (unter Anrechnung des bisherigen Aufenthaltes). Nicht bewilligt werden im Rahmen des Personalverleihs: - der gleichzeitige Einsatz bei verschiedenen Einsatzbetrieben im Personalverleih (die Bewilligung wird projektbezogen für einen bestimmten Einsatzbetrieb ausgestellt); - der Wechsel zu einem anderen Verleiher während der Dauer des bewilligten Projekts. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 190 (Stand 10.11.2015) 4.8.4.4 Zuständigkeit für die Einholung und Erteilung der Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung Das Gesuch um Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel vom Verleiher (Arbeitgeber) im Auftrag des Einsatzbetriebes eingereicht. Für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid ist derjenige Kanton zuständig, in welchem die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Weicht der Einsatzkanton vom Sitzkanton des Verleihers ab, so ist für die arbeitsmarktliche Prüfung der Einsatzkanton zuständig. Die Verfügung der Arbeitsmarktbehörde nennt sowohl den Verleihbetrieb wie auch den Einsatzbetrieb; sie wird der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller zugestellt. Die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung (bzw. das Visum bei visumpflichtigen Personen) sowie der Ausländerausweis werden von der Ausländerbehörde des zu-künftigen Wohnsitzkantons der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers ausgestellt. Im Ausländerausweis wird der Einsatzbetrieb als Arbeitgeber aufgeführt. 4.8.5 Regelung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich 4.8.5.1 Anerkannte Flüchtlinge (B) und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (F) Flüchtlingen, d. h. Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt oder die sie als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen hat, wird – auf Gesuch hin – eine Erwerbstätigkeit sowie der Stellen- und Berufswechsel bewilligt. Gemäss Artikel 61 AsylG (SR 142.31) haben anerkannte Flüchtlinge und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge Anspruch auf die Bewilligung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. 4.8.5.2 Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen (B) Bei Personen, die eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen nach Artikel 14 Absatz 2 AsylG erhalten haben, kann gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG bei Erwerbstätigkeit von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18– 29 AuG) abgewichen werden. Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Arbeitsbewilligung. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. Gemäss Artikel 31 Absatz 3 VZAE kann eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 22 AuG eingehalten werden und der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte Wohnung verfügt (Art. 24 AuG). Bei der selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 31 Abs. 4 VZAE) müssen die notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen gemäss Artikel 19 Buchstabe b AuG erfüllt sein. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 191 (Stand 10.11.2015) 4.8.5.3 Vorläufig Aufgenommene (F) ohne Flüchtlingseigenschaft Weil der grösste Teil der vorläufig Aufgenommenen langfristig oder dauerhaft in der Schweiz verbleibt, ist es empfehlenswert, sie möglichst früh aktiv in den Arbeitsmarkt zu integrieren. Zu diesem Punkt siehe bitte auch das Rundschreiben vom SECO und BFM vom 30. November 2007. 4.8.5.3.1 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden können eine Erwerbstätigkeit bewilligen und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen. Vorläufig Aufgenommene (Art. 85 Abs. 6 AuG) können unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Arbeitsbewilligung besteht jedoch nicht. Zum Schutz vor Missbrauch und Sozialdumping werden bei unselbstständiger Erwerbstätigkeit die die Lohn- und Arbeitsbedingungen geprüft (Art. 53 Abs. 1 VZAE). Auf die Prüfung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 Abs. 2 AuG) soll verzichtet werden. Bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 53 Abs. 3 VZAE i. V. m. Art. 11 Abs. 2 AuG) müssen zusätzlich zur Gesuchseinreichung die notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen gemäss Artikel 19 Buchstabe b AuG erfüllt sein. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. 4.8.5.3.2 Beschäftigungsprogramme Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für vorläufig Aufgenommen, die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen (Art. 53 Abs. 2 VZAE). 4.8.5.3.3 Aus- und Weiterbildung Die Aus- oder Weiterbildung soll vorläufig aufgenommenen Jugendlichen nach den gleichen Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre (z. B. 4-jährige Lehre) erstrecken, sollte jedoch nur zugestimmt werden, wenn diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben und somit die Ausbildung abschliessen können. Dies trifft bei vorläufig Aufgenommenen im Allgemeinen zu. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit den SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen. Eine Schnupperlehre wird nicht als Erwerbstätigkeit betrachtet. Schnupperlehren und Berufserkundigungen von einer bis zwei Wochen sind für ausländische Schülerinnen und Schüler, die vorläufig aufgenommen sind (Ausweis F), bewilligungsEidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 192 (Stand 10.11.2015) und daher gebührenfrei. Dies gilt jedoch nur für Schüler, die die obligatorische Schulzeit noch nicht beendet haben oder das 10. Schuljahr absolvieren. Länger dauernde Tätigkeiten oder Praktikumseinsätze während den Schulferien sind hingegen bewilligungs- und gebührenpflichtig (BFM-Rundschreiben vom 19. Dezember 2006). 4.8.5.4 Schutzbedürftige (S) 4.8.5.4.1 Wartepflicht Während der ersten drei Monate nach Einreise in die Schweiz dürfen Schutzbedürftige (Art. 75 Abs. 1 AsylG) keine Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt ausüben. 4.8.5.4.2 Beschäftigungsprogramme Für die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen besteht keine Wartefrist (Art. 75 Abs. 4 AsylG). Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für Schutzbedürftige, die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen (Art. 53 Abs. 2 VZAE). 4.8.5.4.3 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden können eine Erwerbstätigkeit bewilligen und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen. Schutzbedürftige (Art. 75 Abs. 1 und 2 AsylG) können unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Arbeitsbewilligung besteht jedoch nicht. Zum Schutz vor Missbrauch und Sozialdumping werden die Lohn- uns Arbeitsbedingungen geprüft (Art. 53 Abs. 1 VZAE). Auf die Prüfung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 Abs. 2 AuG) soll verzichtet werden. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. 4.8.5.4.4 Aus- und Weiterbildung Die Aus- oder Weiterbildung soll schutzbedürftigen Jugendlichen nach den gleichen Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre (z. B. 4jährige Lehre) erstrecken, sollte jedoch nur zugestimmt werden, wenn diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben und somit die Ausbildung abschliessen können. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit dem SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 193 (Stand 10.11.2015) Andernfalls sind, auch im Interesse dieser Jugendlichen, kürzere Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten oder Praktika zu prüfen. Praktika können leichter beendet werden. Für die Reintegration im Heimatland sind Praktikumsbestätigungen mit genauer Umschreibung des Aufgabenbereichs erfahrungsgemäss oft nützlicher als allgemeine Bestätigungen. 4.8.5.5 Asylsuchende (N) 4.8.5.5.1 Wartepflicht Während der ersten drei Monate nach Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende (Art. 43 Abs. 1 AsylG) keine Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt ausüben. Ergeht in dieser Frist erstinstanzlich ein negativer Entscheid, so kann der Kanton die Erwerbstätigkeit bei Asylsuchenden für weitere drei Monate verbieten. 4.8.5.5.2 Beschäftigungsprogramme Für die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen besteht keine Wartefrist (Art. 43 Abs. 4 AsylG). Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für Asylsuchende, die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen (Art. 52 Abs. 2 VZAE). 4.8.5.5.3 Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit Unter Vorbehalt von Ziffer 4.8.5.5.1 können die kantonalen Arbeitsmarktbehörden eine Erwerbstätigkeit bewilligen und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. 4.8.5.5.4 Vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit Eine vorübergehende Erwerbstätigkeit kann den Asylsuchenden bewilligt werden, wenn es die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage erlauben (Art. 52 Abs. 1 Bst. a VZAE), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) und der Vorrang (Art. 21 AuG) eingehalten werden. Die Erwerbstätigkeit und die Integration von Asylsuchenden in den schweizerischen Arbeitsmarkt ist nicht das primäre Ziel ihres Aufenthalts, solange der definitive Ausgang des Verfahrens noch offen steht. Die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit darf den Vollzug der Wegweisung nach negativem Asylentscheid nicht behindern. Wenn es die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage jedoch gestatten, kann eine vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit sinnvoll sein. So insbesondere, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 194 (Stand 10.11.2015) um bei einer späteren Asylgewährung die Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt nicht zu verzögern. Durch die Stärkung der sozialen und beruflichen Kompetenz bleibt auch die Rückkehrfähigkeit erhalten. Im Interesse eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes können die Kantone die Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit auf einzelne Branchen beschränken, z. B. auf solche mit Mangel an Hilfs- und Arbeitskräften. 4.8.5.5.5 Vorrang Vorrang haben Stellen suchende Staatsangehörige der Schweiz, der EU und der EFTA, Niedergelassene, Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, sowie vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige. 4.8.5.5.6 Die periodische Befristung der Bewilligung und das Arbeitsverbot nach Ablauf der Ausreisefrist57 Vor einer Anerkennung als Flüchtling sind Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit periodisch, längstens auf ein Jahr, zu befristen. In jedem Fall dauert die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit längstens bis zum Ablauf der Ausreisefrist (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Die kantonale Behörde trifft Massnahmen um durchzusetzen, dass die Erwerbstätigkeit mit Ablauf der Ausreisefrist beendet und keine neue aufgenommen wird. Arbeitgeber und Asylsuchende sind klar und schriftlich darüber zu informieren, dass die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit mit Ablauf der Ausreisefrist endgültig dahin fällt, dass eine Weiterführung der Erwerbstätigkeit oder die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach Ablauf der Ausreisefrist ausgeschlossen ist und dass betriebliche Einwände nicht berücksichtigt werden können. 4.8.5.5.7 57 Aus- und Weiterbildung Die Aus- oder Weiterbildung soll asylsuchenden Jugendlichen nach den gleichen Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre (z. B. 4-jährige Lehre) erstrecken, sollte daher in der Regel nur zugestimmt werden, wenn diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben und somit die Ausbildung abschliessen können. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit dem SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen. Fassung gemäss Änderung vom 17.04.2012 in Kraft seit 01.05.2012 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 195 (Stand 10.11.2015) Andernfalls sind, auch im Interesse dieser Jugendlichen, kürzere Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten oder Praktika zu prüfen. Praktika können leichter beendet werden. Für die Reintegration im Heimatland sind Praktikumsbestätigungen mit genauer Umschreibung des Aufgabenbereichs erfahrungsgemäss oft nützlicher als allgemeine Bestätigungen. 4.8.5.6 Pilotprojekt des Schweizer Bauernverbandes (SBV) «Arbeiten in der Landwirtschaft» Der Schweizer Bauernverband (SBV) hat im Mai 2015 das Pilotprojekt „Arbeiten in der Landwirtschaft“ lanciert. Ziel ist es, die Arbeitsmarktintegration von Flüchtlingen sowie vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Personen zu fördern. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) finanziert dieses Pilotprojekt mit, das 2018 abgeschlossen wird. Das SEM hat die Kantone im Rundschreiben vom 19. März 2015 über die anwendbaren Lohn- und Arbeitsbedingungen in diesem Pilotprojekt informiert, zu denen auch ein Arbeitsvertrag gehört. Ausführlichere Informationen sind im Projektkonzept zu finden. 4.8.5.7 Verhältnis Asylgesuch zum Verfahren gemäss dem Ausländergesetz (AuG) und der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) und die Erteilung von Kontingenten 4.8.5.7.1 Kein Gesuchsverfahren nach AuG/VZAE Vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskräftiger Ablehnung oder der eventuellen Anordnung einer Ersatzmassnahme kann kein Gesuchsverfahren nach dem Ausländergesetz und der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit eingeleitet werden (Art. 14 AsylG). 4.8.5.7.2 Keine Kontingente Die Regelung der Erwerbstätigkeit von Personen aus dem Asylbereich beansprucht keine Kontingente (weder Kurz- noch Aufenthaltsbewilligungen); sie wird in kantonaler Kompetenz vorgenommen. 4.8.5.8 Erfassung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich Bei der Berechnung der Globalpauschale für die Sozialhilfe an Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 23 Absatz 2 AsylV2, der Globalpauschale für die Sozialhilfe an Flüchtlinge, vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und Schutzbedürftige mit Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 27 Absatz 2 AsylV2, sowie des Erfolgsanteils der Integrationspauschale gemäss Artikel 18 Absatz 2 VIntA sind die im Datensystem des Staatssekretariats erfassten erwerbstätigen Personen massgebend. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, den Beginn und das Ende jeder Erwerbstätigkeit im Datensystem ZEMIS unverzüglich zu erfassen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 196 (Stand 10.11.2015) und d ZEMIS-Verordnung). Eine Erwerbstätigkeit ist jede Tätigkeit, für welche ein Erwerbseinkommen erzielt wird. Bei den Globalpauschalen werden Abweichungen zwischen dem Erfassungsund dem Ereignisdatum bei den Korrekturzahlungen im 2. Quartal des Folgejahres berücksichtigt (Art. 5 Abs. 4 AsylV2), nicht jedoch beim Erfolgsanteil der Integrationspauschale (Art. 5 Abs. 5 A-sylV2). Bei der Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen muss keine Erwerbstätigkeit erfasst werden. Als Beschäftigungsprogramme gelten in diesem Zusammenhang auch Arbeitseinsätze, sofern sie im Rahmen von kantonal genehmigten Systemen/Programmen geleistet werden, nicht primär erwerbsorientiert sind und für die teilnehmende Person insgesamt eine Entschädigung von maximal 400 Franken brutto pro Monat einbringen. 4.8.6 Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein Die Regelungen betreffend den Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein sind in den Weisungen und Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) enthalten. 4.8.7 Anwendung des «Memorandum of Understanding» zwischen der Schweiz und Kanada Am 26. März 2003 verabschiedete der Bundesrat ein Memorandum of Understanding (MoU) mit Kanada. Das MoU trat am Tage der Vertragsunterzeichnung, dem 1. Mai 2003, in Kraft (BBl 2003 5303, http://www.admin.ch/ch/d/ff/2003/5303.pdf). Das MoU regelt einerseits die beschleunigte Erteilung der Niederlassungsbewilligung an kanadische Staatsbürger in der Schweiz. Andererseits sieht es im Rahmen einer bilateralen Vereinbarung die Weiterführung des erleichterten Zuganges zum schweizerischen Arbeitsmarkt für bestimmte Berufskategorien vor (Ziff. 4.8.7.1). 4.8.7.1 Vereinfachung der Zulassungsbedingungen zum Arbeitsmarkt für kanadische Staatsangehörige Aufgrund enger wirtschaftlicher und kultureller Verbindungen zwischen der Schweiz und Kanada gewährt die Schweiz kanadischen Staatsangehörigen für bestimmte Personenkategorien einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt. Im Rahmen dieses MoU werden die Kantone daher aufgefordert, kanadischen Staatsangehörigen aus den nachfolgend genannten Berufskategorien Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen einer grosszügigeren Interpretation der Qualifikationskriterien von Artikel 23 BVO zu erteilen (Bestimmungen in Ziff. 4.7, welche Artikel 23 AuG betreffen, kommen bezüglich dieser Berufskategorien nicht zur Anwendung): - Spitzensportler/innen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 197 (Stand 10.11.2015) - Trainer/innen (professionelle Trainer/innen und Sportlehrer/innen) - Als Au-pair angestellte Personen - Hochschulabgänger/innen ohne Berufserfahrung - kirchliche Würdenträger/innen anerkannter Kirchen - Kulturschaffende - Personen aus dem Gesundheitswesen Das Staatssekretariat für Migration lädt alle kantonalen Behörden dazu ein, im Rahmen ihrer Zuständigkeit (Art. 96 AuG) die Vereinbarungen des Memorandum of Understanding zwischen der Schweiz und Kanada entsprechend umzusetzen. 4.8.8 4.8.8.1 Schwarzarbeit Begriff der Schwarzarbeit Schwarzarbeit ist juristisch nicht einheitlich definiert. Als Schwarzarbeit wird in der Regel eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit bezeichnet, die unter Missachtung gesetzlicher Vorschriften ausgeübt wird. Dabei erstreckt sich die Bandbreite von kleinen Handwerkerleistungen nach Feierabend bis hin zu ausschliesslicher, illegaler Erwerbstätigkeit unter Umgehung des Steuer-, Sozialversicherungs-, Wettbewerbs- und insbesondere des Ausländerrechts. Gemeinsam ist den meisten Formen der Schwarzarbeit, dass in teilweise erheblichem Umfange öffentlichrechtliche Abgaben umgangen werden. Das seit 01.01.2008 geltende Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA) ermöglicht es den kantonalen Kontrollorganen, die in verschiedenen Gesetzestexten enthaltenen Vorschriften (beispielsweise in den Bereichen Steuern, Sozialabgaben, Ausländerrecht) effizienter zu kontrollieren und Zuwiderhandlungen wesentlich strenger zu sanktionieren. Das vorliegende Kapitel 4.8.8 beschränkt sich auf den Aspekt der rechtswidrigen Beschäftigung von ausländischen Personen. 4.8.8.2 Wer gilt als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerrechts? Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die von ihr beschäftigten ausländischen Personen die notwendigen Bewilligungen besitzen (Art. 91 Abs. 1 AuG). Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) geht von einem faktischen Arbeitgeberbegriff aus (siehe auch BGE 128 IV 170). Als Arbeitgeber gilt, wer ausländische Personen unter ihren Weisungen, mit seinem Werkzeug oder in seinen Geschäftsräumen beschäftigt. Ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht, spielt keine Rolle. Im Falle des Personalverleihs gilt auch der Einsatzbetrieb als faktischer Arbeitgeber, d. h. der Betrieb, in dem die ausländische Person tatsächlich Arbeit verrichtet. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 198 (Stand 10.11.2015) Auftrag/Werkvertrag: Auch Personen, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung in Anspruch nehmen, müssen sich vergewissern, dass die ausländischen Personen, welche die Dienstleistung erbringen, zur Ausübung der Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt sind (Art. 91 Abs. 2 AuG). Demgegenüber besteht bei einem Auftrag oder Werkvertrag, der mit einem inländischen Anbieter abgeschlossen wurde, keine gesetzliche Verpflichtung der Auftraggeberschaft, die Bewilligungen der ausländischen Arbeitskräfte der Beauftragten zu kontrollieren. Es empfiehlt sich aber auch hier, dass der Einsatzbetrieb oder die Auftraggeberschaft, um eventuelle Schwierigkeiten bei ausländerrechtlichen Kontrollen zu vermeiden, in einem solchen Fall prüft, ob die notwendigen Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen vorhanden sind. 4.8.8.3 Was bedeutet «Erwerbstätigkeit» bzw. «beschäftigen» oder «arbeiten lassen» im Sinne des Ausländerrechts? Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch ausländische Personen ist grundsätzlich bewilligungspflichtig. Jede Tätigkeit, die über eine reine Gefälligkeit hinausgeht und die normalerweise gegen Entgelt erfolgt, ist als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Dabei ist die Dauer der Erwerbstätigkeit unerheblich sowie auch die Frage, ob es sich um eine Haupt- oder eine Nebenbeschäftigung handelt (Art. 11 AuG). Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1. 4.8.8.4 Bewilligung von Aufenthalt und Erwerbstätigkeit Bei der Regelung der Anmelde- und der Bewilligungspflicht wird im Ausländerrecht zwischen Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt und Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt unterschieden: 4.8.8.4.1 Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt Begriff: Als Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt gilt die Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder in einer schweizerischen Betriebsstätte eines Unternehmens mit Sitz im Ausland sowie die Errichtung von Bauwerken und Anlagen. Bewilligungspflicht: Ausländische Personen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt einreisen wollen, benötigen für die Einreise in die Schweiz ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung. Der Stellenantritt darf erst erfolgen, wenn eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung vorliegt. Für Arbeitnehmende aus Drittstaaten sind ein positiver Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde und die Zustimmung des SEM Voraussetzung. Das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit wird in der Regel vom schweizerischen Arbeitgeber bei der Arbeitsmarktbehörde des Arbeitskantons eingereicht. 4.8.8.4.2 Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 199 (Stand 10.11.2015) Begriff: Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Darunter fallen insbesondere ausländische Dienstleistungserbringende (z. B. Handelsreisende, Warenlieferantinnen und -lieferanten, Monteurinnen und Monteure, Ausstellerinnen und Aussteller), die eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz erbringen. Bewilligungspflicht: Eine Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt darf bis 8 Tage pro Kalenderjahr bewilligungsfrei ausgeübt werden. Ab dem 9. Tag ist jedoch eine Bewilligung erforderlich (Art. 14 VZAE). Der Entscheid über die Erwerbstätigkeit ist im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 VZAE). Für Tätigkeiten in den folgenden Branchen ist ab dem 1. Tag eine Bewilligung erforderlich: - Bauhaupt- und Baunebengewerbe (z. B. Rohr- und Stromleitungen, Wintergärten, Cheminées, Garagen, Garten- und Umgebungsarbeiten) - Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten - Überwachungs- und Sicherheitsdienst - Reisendengewerbe - Erotikgewerbe 4.8.8.5 Welche Punkte gilt es zu beachten? - Kein Betrieb (oder Haushalt) darf eine ausländische Person beschäftigen (eine Stelle antreten lassen) oder grenzüberschreitende Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ohne sich vorher durch eine Kontrolle des Ausländerausweises oder durch Nachfrage bei den Migrations- bzw. Arbeitsmarktbehörden zu vergewissern, ob die arbeitnehmende Person zur Arbeitsaufnahme berechtigt ist. - Beim Einsatz von betriebsfremden, ausländischen Arbeitnehmenden (z. B. bei Montage- und Unterhaltsarbeiten oder im Personalverleih) sollte der Einsatzbetrieb immer prüfen (unabhängig vom zugrunde liegenden Vertragsverhältnis), ob die ausländische Person im Besitze einer gültigen Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ist, die sie zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in seinem Unternehmen berechtigt. - Für die Einreise zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz muss ein Visum resp. eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung vorliegen; die blosse Gesuchseinreichung durch den Arbeitgeber genügt nicht. Bei der Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gelangt Artikel 14 VZAE zur Anwendung. Weitere Informationen - zum Thema Schwarzarbeit: Internetseite www.keine-schwarzarbeit.ch, kantonale Arbeitsmarktbehörden und Staatssekretariat für Wirtschaft Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 200 (Stand 10.11.2015) SECO, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Telefon 058 462 56 56, Fax 058 462 27 49 - zur Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte: kantonale Arbeitsmarktbehörden und Staatssekretariat für Migration (SEM), Sektion Arbeitskräfte und Einwanderung, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern, Telefon 058 465 88 40, 4.8.8.6 Strafen und Sanktionen Es kommen die Bestimmungen des AuG (Art. 115 AuG bis Art. 120 sowie Art. 122 AuG) und die Bestimmungen des Gesetzes gegen die Schwarzarbeit (Art. 10, 13, 18 und 19 BGSA) zur Anwendung. Ebenfalls anwendbar ist das Arbeitsvermittlungsgesetz (Art. 39 Abs. 1 lit. b AVG). Auch das Gesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sieht Sanktionen und Strafen vor (Art. 9 und 12 EntsG). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 201 (Stand 10.11.2015) 4.8.9 Zustimmungsverfahren nach Artikel 85 Absatz 2 VZAE für Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 20 Absatz 1 AuG Gesuch wird abgelehnt Gesuch wird gutgeheissen Gesuchstellerinnen, Gesuchsteller Ablehnung Gesuch Vorentscheid mit Vorbehalt Zustimmung SEM Kantonale Ausländerbehörde stellt Ermächtigung/ Zusicherung aus Kantonale Arbeitsmarktbehörde Ablehnung fällt Vorentscheid nach Art. 83 VZAE wenn Dossier komplett ist - Voraussetzungen nach Kopie Vorentscheid mit Gesuchsunterlagen (= Antrag auf Zustimmung) Staatssekretariat für Migration SEM Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM Zustimmung I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 202 (Stand 10.11.2015) 4.8.10 Schema Aneinanderreihen von Bewilligungen Erneuerung, Aneinanderreihung von Kurzaufenthaltsbewilligungen Art. 56 und Art. 57 VZAE Okt Nov Dez Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez Jan Feb Kurzaufenthaltsbewilligung Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE insgesamt max. 4 Monate innerhalb 12 Monate 120-Tage-Bewilligung: kein 2-monatiger Unterbruch erforderlich; Bewilligung nur bei vorliegender Planung Kurzaufenthaltsbewilligung Art. 19 Abs. 1 VZAE bei regelmässig jährlich wiederkehrender Tätigkeit (z.B. Revisionen) KA-Bewilligung Art. 19.4.a VZAE + Art. 19.1 VZAE Unterbruch 2 Monate Bewilligung Art. 19.1 VZAE inkl. Art. 19.4.a VZAE Konsumierung der 4-Monats-Bewilligung Bewilligungen Art. 19.1 + Art. 42 VZAE z. B. Art. 42 VZAE (Stagiaires) Z. B. Art. 19.1 VZAE Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 203 (Stand 10.11.2015) 4.8.11 Checkliste Gesuchunterlagen Checkliste Gesuchsunterlagen für Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige nach Art. 19.4.a VZAE, Art. 32 und 33 AuG Personalrekrutierung von Spezialisten und qualifizierten Arbeitskräften (Art. 23 AuG) Multinational tätige Unternehmen (konzernintern) Hoch qualifizierte Spezialisten Praktikum während Studium Betriebliche Ausbildung Passkopie Kantonales Gesuchsformular Gesuchsbegründung (mit Angaben zum Betrieb, Projekt und ausländischen Personen) Schriftlicher Arbeitsvertrag oder Entsendebestätigung (mit Angaben betreffend Lohn, Auslandszulage und Spesenregelung) Tabellarischer Lebenslauf (CV) Qualifikationsnachweise wie Diplome und Arbeitszeugnisse; übersetzt, wenn nicht in Schweizer Amtssprache oder auf Englisch verfasst Nachweis Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz und EU/EFTA Businessplan mit geplanter Betriebsorganisation, Personalentwicklung und Finanzen (Budget/Aufwand/Ertrag) sowie Hinweise auf den branchenspezifischen Markt Gründungsurkunde/Eintrag Handelsregister Kopie Werkvertrag Projektbeschrieb Realisierungsplan Bestätigung, dass Praktikum obligatorischer Bestandteil des Studienganges ist Betriebliches Ausbildungsprogramm Immatrikulationsnachweis o q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q q Projekteinsätze Personalrekrutierung Dienstleistungs- Weiterbildung im Rahmen einer erbringer Betriebsgründung in CH (inkl. Führungskräfte) Praktikanten Drittstaatsangehörige Höheres Kader Detailliertere Angaben zu Gesuchen aus verschiedenen Branchen finden sich in Ziffer 4.7 der AuG/VZAE-Weisungen. q q q q q q q q q Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM q q q q I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 204 (Stand 10.11.2015) 5 AUFENTHALT OHNE ERWERBSTÄTIGKEIT, AUS WICHTIGEN ÖFFENTLICHEN INTERESSEN UND ALS SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL 5.1 Aus- und Weiterbildung 5.1.1 Einführung Angesichts der grossen Zahl von Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz um Zulassung zu einem Aus- oder Weiterbildungsaufenthalt ersuchen, müssen die Zulassungsvoraussetzungen nach Artikel 27 AuG sowie die Anforderungen an die persönlichen Qualifikationen und die Schulen (Art. 23 und 24 VZAE) strikt eingehalten werden. Es gilt zu verhindern, dass zu Ausbildungs- oder Weiterbildungszwecken bewilligte Aufenthalte zur Umgehung der strengeren Zulassungsvoraussetzungen benutzt werden. 5.1.2 Allgemeines Ausländerinnen und Ausländer, die sich in der Schweiz aus- oder weiterbilden möchten, müssen – nebst den weiteren Voraussetzungen nach Artikel 27 AuG – die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen (Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG). Es ist ein persönlicher Studienplan vorzulegen und das angestrebte Ziel genau anzugeben (Diplom, Matura, Bachelor, Master, Doktorat usw.). Das Gesuch wird hierauf mit dem offiziellen Programm der betreffenden Lehranstalt verglichen. Die Direktion der Lehranstalt muss bestätigen, dass die Kandidatin oder der Kandidat aus ihrer Sicht über den nötigen Ausbildungsstand und die erforderlichen Sprachkenntnisse verfügt, um der beabsichtigten Ausbildung folgen zu können. Die persönlichen Voraussetzungen sind namentlich dann nicht erfüllt, wenn frühere Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder andere Umstände darauf hinweisen, dass die Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 23 Abs. 2 VZAE). Da der Aufenthalt zur Aus- oder Weiterbildung einen vorübergehenden Aufenthalt darstellt, muss die betroffene Person auch den Willen haben, die Schweiz nach Erfüllung des Aufenthaltszwecks resp. nach Abschluss der Ausbildung wieder zu verlassen (Art. 5 Abs. 2 AuG). Dies gilt auch für Studentinnen und Studenten, welche in der Schweiz eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. Auch wenn diese nach dem Abschluss in der Schweiz während sechs Monaten eine Stelle suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt haben (vgl. 5.1.3), handelt es sich bei deren Aufenthalt zur Aus-/Weiterbildung dennoch um einen vorübergehenden Aufenthalt. Ist der Aufenthaltszweck mit der Beendigung der Ausbildung erfüllt, setzt ein weiterer Aufenthalt eine neue Bewilligung voraus (Art. 54 VZAE). Die betroffene Person wird die Schweiz grundsätzlich verlassen und den Entscheid über eine neue Bewilligung im Ausland abwarten müssen, ausser die Ausländerbehörde erachtet die Zulassungsvoraussetzungen als offensichtlich erfüllt (Art. 17 AuG). Im Rahmen der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen nach Artikel 23 Absatz 2 VZAE dürfen folglich keine Indizien darauf hinweisen, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 205 (Stand 10.11.2015) dass mit dem Gesuch nicht nur ein vorübergehender Aufenthalt zwecks Ausbildung, sondern in Umgehung der Vorschriften über die Zulassung ein dauerhafter Aufenthalt angestrebt wird. Bei der Prüfung des Einzelfalls sind deshalb insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die persönlichen Verhältnisse der Person (Alter, familiäre Situation, bisherige Schulbildung, soziales Umfeld), frühere Aufenthalte oder Gesuche, die Herkunftsregion (wirtschaftliche und politische Situation, heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger). Stammt die gesuchstellende Person aus einer Region, in welche sich eine zwangsweise Rückführung als schwierig oder unmöglich erweisen dürfte, sind die Anforderungen entsprechend höher. Es müssen sich hier – aufgrund der persönlichen Verhältnisse und der gesamten Umstände – konkrete Anhaltspunkte ergeben, welche die freiwillige Rückkehr in die Heimat nach Abschluss der Ausbildung als mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert erscheinen lassen. Visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer, die sich aus- oder weiterbilden möchten, müssen der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung ein Einreisegesuch unterbreiten. Dem Gesuch beizulegen sind eine Bestätigung der Schule oder der betreffenden Lehranstalt, das Schulgeldreglement, eine Bestätigung, dass die betroffene Person für die Zeit der Aus- oder Weiterbildung zureichende Mittel besitzt, eine schriftliche Verpflichtung der betroffenen Person, die Schweiz nach Beendigung der Aus-/Weiterbildung zu verlassen (nicht zu verlangen, wenn die Aus-/Weiterbildung mit dem Ziel eines Schweizer Fach-/Hochschulabschlusses erfolgt, vgl. vorherigen Absatz und Ziff. 5.1.3), sowie ein Curriculum Vitae. Die ausländische Person muss sich über eine bedarfsgerechte Wohnung ausweisen. In hinreichend begründeten Fällen können die zuständigen Behörden verlangen, dass sich die betroffene Person einem Sprachtest unterzieht. Die im vorhergehenden Absatz genannten Dokumente werden, zusammen mit allfälligen Bemerkungen, der zuständigen kantonalen Behörde zum Entscheid zugesandt. Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, haben zureichende Geldmittel nachzuweisen, indem sie eines der nachstehend aufgeführten Dokumente vorlegen (Art. 23 VZAE): - eine Verpflichtungserklärung sowie einen Einkommens- oder Vermögensnachweis einer zahlungsfähigen in der Schweiz niedergelassenen Person (ist die Letztere ausländischer Herkunft, muss sie zudem eine Aufenthaltsoder Niederlassungsbewilligung besitzen); - die Bestätigung einer in der Schweiz zugelassenen Bank, die das Vorhandensein hinreichender Vermögenswerte bestätigt. Als in der Schweiz zugelassene Banken gelten die von der Eidg. Finanzmarktaufsicht bewilligten Banken58. 58 http://www.finma.ch/institute/pdf_d/dbeh.pdf Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 206 (Stand 10.11.2015) - eine feste Garantie für die Erteilung von Ausbildungsstipendien oder -darlehen (in einer wechselkursstabilen Währung, z. B. Schweizer Franken, Euro, US-Dollar, Yen). Aus- oder Weiterbildungen werden in der Regel für längstens acht Jahre bewilligt. Ausnahmen sind nur in hinreichend begründeten Fällen möglich und müssen dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden (Art. 23 Abs. 3 VZAE; vgl. Ziff. 1.3.1.4 c). Dies kann der Fall sein, wenn die Ausbildung einen logischen Aufbau hat (z. B. Internat, Gymnasium, Diplomstudium, Doktorat), zielgerichtet ist und nicht zur Umgehung der strengeren Zulassungsvoraussetzungen benutzt wird. Besondere Umstände vorbehalten, dürfen an Personen über dreissig Jahren grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Aus- und Weiterbildungen erteilt werden. Ausnahmen sind hinreichend zu begründen (vgl. Entscheid des BVGer C-482/2006 vom 27. Februar 2008). Stellt die kantonale Behörde eine Aufenthaltsbewilligung aus, so erhält die gesuchstellende Person in Fällen, in denen die Ausbildungsdauer ein Jahr übersteigt, einen B-Ausweis. Dauert die Ausbildung hingegen weniger als ein Jahr, wird eine Kurzaufenthaltsbewilligung ausgestellt (Ausweis L). Eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungs- oder Weiterbildungszwecken nach Artikel 27 AuG wird nur ausländischen Personen ausgestellt, die eine Vollzeitschule mit einem Programm von mindestens 20 Wochenstunden besuchen. Unter Vollzeitschulen sind Lehranstalten zu verstehen, die ihren Unterricht täglich und die ganze Woche über erteilen. Gymnasien, technische Schulen, Handels-, Landwirtschaftsschulen und andere Berufsschulen sind als solche Schulen zu betrachten. Internate gelten ebenfalls als Vollzeitschulen. Zu beachten sind die in Artikel 24 VZAE festgehaltenen Anforderungen an die Schulen (vgl. das Rundschreiben vom 5. Februar 2009: Anerkennung von im Privatschulregister Schweiz eingetragenen Privatschulen nach Art. 24 der Verordnung über Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Umgekehrt können Schulen mit einem eingeschränkten Programm oder Schulen, die nur eine begrenzte Zahl von Kursen anbieten, in dieser Kategorie nicht zugelassen werden; dies betrifft namentlich die Abendschulen. Ausländerinnen und Ausländer, die sich zu Aus- oder Weiterbildungszwecken in der Schweiz aufhalten, müssen ihre Zwischen- und Schlussprüfungen innerhalb nützlicher Frist ablegen. Dies ist von den kantonalen Migrationsämtern zu überprüfen. Erfüllen sie diese Forderung nicht, wird der Zweck ihres Aufenthalts als erreicht erachtet und die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Die Tatsache jedoch, dass die Aus- oder Weiterbildung mit der Ausstellung eines beruflichen Fähigkeitsausweises oder eines Diploms endet, stellt keine Bedingung nach Artikel 27 AuG oder Artikel 24 VZAE dar (vgl. Urteil BVGer C-6783/2009 vom 22. Februar 2011 E. 6). Ein Wechsel der fachlichen Ausrichtung während der Ausoder Weiterbildung oder eine zusätzliche Ausbildung wird nur in hinreichend begründeten Ausnahmefällen bewilligt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 207 (Stand 10.11.2015) Ausländerinnen und Ausländer können zu Sprachschulen zugelassen werden, wenn der Erwerb der Sprachkenntnisse im Hinblick auf den geplanten Ausbildungs- oder Berufsweg notwendig ist (z. B. universitärer Vorbereitungskurs) und sachliche Gründe für einen Sprachunterricht in der Schweiz vorhanden sind. Nach Abschluss der Aus- oder Weiterbildung setzt ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz eine neue Bewilligung voraus (Art. 54 VZAE). Was die Anrechenbarkeit des Aufenthalts zur Aus- oder Weiterbildung an die Frist zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung betrifft, wird auf Ziffer 3.4 verwiesen. Bei folgenden Konstellationen wurde die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Recht verweigert: Urteil BVGer C-3023/2011 vom 7. Juni 2012 Maximaldauer von acht Jahren bereits überschritten Urteil BVGer C-7924/2010 vom. 7. März 2012 Zweitausbildung Resultate ungenügend (Wiederholungen, Abbruch, Studienwechsel) Ausreise nach Ausbildung nicht gesichert Kein dringendes Bedürfnis für eine Zweit- bzw. Weiterbildung 5.1.3 Urteil BVGer C-8712/2010 vom 20. Juni 2012 Ausreise nach Ausbildung nicht gesichert Urteil BVGer C-4995/2011 vom 21. Mai 2012 Da Artikel 27 AuG keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verleiht, kann auch aufgrund einer restriktiven Zulassungspolitik (vgl. Art. 3 Abs. 3 AuG) das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung abgelehnt werden, obwohl die Voraussetzungen nach Artikel 27 AuG erfüllt sind. Notwendigkeit einer Ausbildung nach Ansicht der ausländischen Person ist keine Voraussetzung von Artikel 27 AuG (i.c. Zweitausbildung; junge Studierende in Erstausbildung haben Vorrang) Sechsmonatige Aufenthaltsregelung und erleichterte Zulassung nach einem Schweizer Hochschulabschluss (Art. 21 Abs. 3 AuG) Der Stellenantritt von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss kann in Abweichung vom Vorrang nach Artikel 21 Absatz 1 AuG bewilligt werden, wenn die Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 208 (Stand 10.11.2015) wirtschaftlichem Interesse ist (Art. 21 Abs. 3 AuG; zu den arbeitsmarktlichen Voraussetzungen vgl. Kap. 4). Nach dem Hochschulabschluss59 werden Ausländerinnen und Ausländer deshalb für die Dauer von sechs Monaten in der Schweiz vorläufig zugelassen, um eine qualifizierte Arbeitsstelle zu finden. Der Begriff «Schweizer Hochschule» umfasst universitäre Hochschulen (kantonale Universitäten, Eidgenössische Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen60) und Fachhochschulen (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und über die Zusammenarbeit im Hochschulbereich; SR 414.20). Als Schweizer Hochschulabschlüsse im Sinne von Artikel 21 Absatz 3 AuG gelten auch diejenigen Fälle, in welchen die betroffene Person nur das Masterstudium oder das Doktorat in der Schweiz absolviert hat. Die sechsmonatige Aufenthaltsregelung zur Stellensuche erfolgt in kantonaler Kompetenz (ZEMIS Code 3662: Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche für Drittstaatsangehörige mit Schweizer Hochschulabschluss, maximal 6 Monate). Nebst dem erfolgreichen Schweizer Hochschulabschluss werden genügende finanzielle Mittel und eine bedarfsgerechte Unterkunft vorausgesetzt (analog Art. 27 Abs. 1 lit. b und c AuG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, besteht ein gesetzlicher Anspruch auf eine entsprechende Aufenthaltsregelung. Die Gültigkeitsdauer der Kurzaufenthaltsbewilligung beginnt mit dem Zeitpunkt, wenn feststeht, dass die Hochschule/Fachhochschule erfolgreich abgeschlossen worden ist. Hierzu genügt eine entsprechende Bestätigung der Schule, das Diplom muss noch nicht ausgehändigt worden sein. Ist der Hochschulabschluss bereits vor Ablauf der Bewilligung zur Aus- oder Weiterbildung erfolgt, wird die seit dem Abschluss bereits verstrichene Zeit an die sechsmonatige Aufenthaltsdauer angerechnet. Während der Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche kann eine Erwerbstätigkeit von maximal 15 Stunden pro Woche bewilligt werden (analog Art. 38 VZAE, vgl. Kap. 4). Ein höheres Arbeitspensum wäre mit dem Aufenthaltszweck der Stellensuche nicht vereinbar. Die sechsmonatige Bewilligung zwecks Stellensuche ist nicht verlängerbar. 5.1.4 Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung an einer Hochschule oder einer Fachhochschule absolvieren, kann frühestens nach sechs Monaten eine Nebenerwerbstätigkeit bewilligt werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass diese Tätigkeit im Rahmen der Ausbildung verantwortbar ist und den Ausbildungsabschluss nicht verzögert, die wöchentliche Arbeitszeit ausserhalb der Ferien 15 Stunden nicht überschreitet, das Gesuch eines 59 Als Hochschulabschluss gilt: Bachelor, Master, Doktorat. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. z. B. EMPA (Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt), PSI (Paul Scherrer Institut), EAWAG (das Wasserforschungs-Institut des ETH-Bereichs) 60 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 209 (Stand 10.11.2015) Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (vgl. Art. 38 VZAE und Ziff. 4.4.4). Der Begriff Hochschulen umfasst Hochschulen, universitäre Hochschulen (kantonale Universitäten, Eidgenössische Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen) und Fachhochschulen (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und über die Zusammenarbeit im Hochschulbereich; SR 414.20). 5.1.5 Ausbildung mit obligatorischem Praktikum Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz eine vollzeitliche Ausbildung mit integriertem obligatorischem Praktikum absolvieren, kann ein entlöhntes Praktikum bewilligt werden, wenn die orts-, berufs- und bran-chenüblichen Lohnund Arbeitsbedingungen eingehalten werden und die Erwerbstätigkeit die Hälfte der gesamten Ausbildungsdauer nicht über-schreitet. Ausserdem muss das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegen, und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller muss über eine bedarfsgerechte Wohnung verfügen (vgl. Art. 39 VZAE und Ziff. 4.4.5). 5.1.6 Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule oder Fachhochschule Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz an einer Hochschule oder Fachhochschule eine Weiterbildung absolvieren, kann eine Erwerbstätigkeit in ihrem wissenschaftlichen Spezialbereich bewilligt werden, wenn das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die orts-, berufs- und bran-chenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Ausserdem darf die Erwerbstätigkeit die Weiterbildung nicht behindern (vgl. Art. 40 VZAE und Ziff. 4.4.6). 5.2 Aufenthalte für medizinische Behandlungen Die in Artikel 29 AuG aufgeführten Bedingungen müssen erfüllt sein (genügende finanzielle Mittel, fristgerechte Wiederausreise nach Abschluss der Behandlung müssen gesichert sein). Hierzu kann ein ärztliches Zeugnis über die erforderliche Behandlung und die voraussichtliche Behandlungsdauer verlangt werden. Auf die Erteilung einer Bewilligung zur medizinischen Behandlung besteht kein Anspruch. 5.3 Rentnerinnen und Rentner Die in Artikel 28 AuG und Artikel 25 VZAE genannten Bedingungen für die Zulassung von Rentnerinnen und Rentnern müssen kumulativ erfüllt sein. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (vgl. Ziff. 1.3.1.2.2 c.). Enge Beziehungen zur Schweiz liegen insbesondere vor, wenn längere oder wiederholte frühere Aufenthalte (z. B. regelmässige Ferienaufenthalte in der Schweiz) nachgewiesen werden, wenn nahe Verwandte hier leben (Eltern, Kinder, Geschwister) oder wenn die Vorfahren Schweizerinnen und Schweizer waren. Allein durch den Besitz von Grundeigentum oder aufgrund wirtschaftlicher Beziehungen zur Schweiz wird diese Voraussetzung jedoch noch nicht erfüllt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 210 (Stand 10.11.2015) Obwohl in Artikel 25 Absatz 2 VZAE die besonderen persönlichen Beziehungen zur Schweiz u. a. als enge Beziehungen zu nahen Verwandten in der Schweiz umschrieben werden, hat das BVGer festgestellt, dass aufgrund der Entstehungsgeschichte von Artikel 28 AuG besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz bedeuten, dass Beziehungen zur Schweiz und nicht nur zu Angehörigen in der Schweiz bestehen müssen. Es müssen somit eigenständige und von Angehörigen unabhängige Beziehungen soziokultureller oder persönlicher Art vorhanden sein (Urteile BVGer C-6349/2010 vom 14. Januar 2013; C-797/2011 vom 14. September 2012). Gemeint sind damit beispielsweise Verbindungen zu örtlichen Gemeinwesen, Teilnahme an kulturellen Veranstaltungen oder direkte Kontakte mit der einheimischen Bevölkerung. Um sicherzustellen, dass sie sich tatsächlich aus dem aktiven Berufsleben zurückgezogen haben, müssen die Rentnerinnen und Rentner eine entsprechende Bestätigung vorlegen. Sie müssen sich verpflichten, weder in der Schweiz noch im Ausland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Rentnerinnen und Rentner müssen den Lebensmittelpunkt in der Schweiz haben. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird verweigert, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Ausländerinnen und Ausländer den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse nicht in der Schweiz haben. Rentnerinnen und Rentner, die zusammen mit dem Ehegatten und minderjährigen Kindern in der Schweiz Wohnsitz nehmen wollen, können ebenfalls zugelassen werden. Es gelten die ordentlichen Bestimmungen über den Familiennachzug (Art. 43 und 44 AuG; Ziff. 6.1 ff.). Rentnerinnen und Rentner verfügen dann über die notwendigen finanziellen Mittel im Sinne von Artikel 28 Buchstabe c AuG, wenn ihnen diese Mittel mit grosser Sicherheit bis ans Lebensende zufliessen werden (Renten, Vermögen), so dass das Risiko einer Fürsorgeabhängigkeit als vernachlässigbar klein einzuschätzen ist (Entscheid des Beschwerdediensts EJPD vom 15. Februar 2001; heute Bundesverwaltungsgericht zum damaligen Art. 34 BVO). Versprechen und selbst schriftliche Garantieerklärungen von in der Schweiz lebenden Verwandten der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller, für deren Lebensunterhalt aufzukommen, können diese Sicherheit wegen ihrer fraglichen Durchsetzbarkeit nicht in jedem Fall vermitteln. Die Verfügbarkeit von allfälligen finanziellen Mitteln von Dritten muss in vergleichbarem Mass sichergestellt sein wie eigene Mittel (z. B. Bankgarantie). Wenn Rentnerinnen und Rentner ungenügende eigenen finanziellen Mittel haben, sind die qualitativen Anforderungen an die Unterstützungsleistungen durch Dritte entprechend höher (Urteil BVGer C-6310/2009 E. 9.4). Die Zulassung von Rentnerinnen und Rentner ist ein Ermessensentscheid der kantonalen Migrationsbehörde. Sie berücksichtigt dabei in angemessener Weise die sozio-demografische Entwicklung der Schweiz (Art. 3 Abs. 3 AuG; Urteil BVGer C-6310/2009 E. 4 und E. 9.3.3, im Gegensatz zu einem eventuellen Anspruch nach FZA). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 211 (Stand 10.11.2015) 5.4 5.4.1 Pflege- und Adoptivkinder Einführung Am 1. Januar 2003 ist das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (Haager Adoptionsübereinkommen, HAÜ; SR 0.211.221.311) für die Schweiz in Kraft getreten. Das Übereinkommen findet Anwendung, wenn ein Kind aus einem Vertragsstaat («Heimatstaat») in einen anderen Vertragsstaat («Aufnahmestaat») gebracht werden soll, sei es vor oder nach einer Adoption (Art. 2 Abs. 1 HAÜ). Es ist demnach immer anwendbar, wenn das Kind und die Adoptiveltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Vertragsstaaten haben, während es auf ihren Wohnsitz oder ihre Staatsangehörigkeit nicht ankommt. Für die nachgeführte Liste der Vertragsstaaten siehe unter folgender Website: http://www.hcch.net/index_de.php? Das Übereinkommen regelt Adoptionen aller Art, die ein dauerhaftes Eltern-KindVerhältnis begründen, unabhängig davon, ob das vorher bestehende Rechtsverhältnis zwischen dem Kind und seinen leiblichen Eltern vollständig (Volladoption) oder nur teilweise (einfache Adoption) beendet wird. Das Übereinkommen will insbesondere sicherstellen, dass internationale Adoptionen dem Wohl des Kindes dienen und dass dessen Grundrechte gewahrt werden. Der Verwirklichung dieser Ziele dient namentlich ein institutionalisiertes System der Zusammenarbeit zwischen den Vertragsstaaten. Umgesetzt wird diese Zusammenarbeit mittels zentraler Behörden, die in allen Vertragsstaaten zu schaffen sind. In der Schweiz ist diese Aufgabe auf Bundesebene dem Bundesamt für Justiz, auf kantonaler Ebene den kantonalen Pflegekinderaufsichtsbehörden (Art. 316 Abs. 1bis ZGB) übertragen worden. Zu den Zielen des Übereinkommens gehört ferner die Gewährleistung der Anerkennung staatsvertragskonformer Adoptionen. Für die Umsetzung des Übereinkommens in die schweizerische Rechtsordnung musste ein eigenes Bundesgesetz geschaffen werden: das Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31 Nebst Verfahrensverfahren sieht es Massnahmen vor, die den Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen genrell verbessernn sollen. Details zum Verfahren für die Aufnahme von Kindern aus Vertrags- und Nichtvertragsstaaten des Haager Adoptionsübereinkommens werden in der Adoptionsverordnung (AdoV, SR 211.221.36) geregelt. Unter anderem wird damit eine Angleichung an die Verfahren der Vertragsstaaten des Haager Adoptionsübereinkommens (SR 0.211.221.311) erreicht. Unter anderem werden die kantonalen Migrationsämter und die Schweizerischen Botschaften im Ausland fachlich bei der Kontrolle von Kinderdossiers vor der Einreise der Kinder unterstützt. Die Regelung hat auch ausländerrechtliche Auswirkungen: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 212 (Stand 10.11.2015) - Nach Artikel 48 AuG haben Pflegekinder Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn in der Schweiz eine Adoption vorgesehen ist, die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme von Pflegekindern zur Adoption erfüllt sind und die Einreise für diesen Aufenthaltszweck rechtmässig erfolgt ist. Kommt die Adoption nicht zustande, hat das Pflegekind einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und fünf Jahre nach der Einreise auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. - Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe c AuG ist nur auf Pflegekinder anwendbar, deren Adoption in der Schweiz nicht vorgesehen ist (vgl. auch Art. 33 VZAE). Zum internationalen Adoptionsverfahren siehe auch die Informationen des zuständigen Bundesamtes für Justiz. 5.4.2 Wirkungen der ausländischen Adoption Ausländische Adoptionen, die gemäss dem HAÜ zustande gekommen sind, werden grundsätzlich von allen Vertragsstaaten kraft Gesetzes anerkannt (Art. 23 HAÜ). Ausländische Adoptionen die nicht nach dem HAÜ zu Stande gekommen sind, werden unten den Voraussetzungen von Artikel 78 Absatz 1 IPRG anerkannt. Handelt es sich um eine Volladoption (bisheriges Kindesverhältnis wird vollständig durch das neue Kindesverhältnis ersetzt), erwirbt das adoptierte ausländische Kind das Schweizer Bürgerrecht, sofern mindestens ein Adoptivelternteil das Schweizer Bürgerrecht innehat (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0; vgl. Weisungen V. Bürgerrecht, Ziff. 2.2.4 ff.). Handelt es sich um eine einfache oder eine schwache Adoption, so erwirbt das Kind das Schweizer Bürgerrecht nicht. Erwirbt das Kind mit der Adoption nach de HAÜ das Schweizer Bürgerrecht, ermächtigt das Bundesamt für Justiz die Schweizerische Vertretung zur Ausstellung eines Laissez-passer61 (Art. 10 BG-HAÜ). Für alle anderen Situationen inund ausserhalb des HAÜ (Adoption erst in der Schweiz vorgesehen, Adoption nicht anerkennungsfähig, einfache Adoptionen, Adoption durch ausländische Staatsangehörige) ist für die Ermächtigung zur Visumserteilung oder einer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die kantonale Ausländerbehörde zuständig. Für die Anerkennung gelten dieselben Grundsätze wie für Schweizer Bürger. Das Adoptivkind ist bei Volladoptionen wie ein leibliches Kind der Adoptiveltern zu behandeln. 61 Siehe dazu ausführlich: Weisungen VII. Visa, Ziffer 2.3.3.4.2 f. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 213 (Stand 10.11.2015) Bei einer anerkennungsfähigen Volladoption ist ein Adoptivkind hinsichtlich der Regeln über den Familiennachzug wie ein leibliches Kind zu handeln. Zur Anwendung kommen namentlich Artikel 42 ff. AuG und die dazu entwickelte Rechtsprechung (Ziff. 6.1 ff.) 5.4.3 Von der Schweiz nicht anerkannte Adoption Wird die ausländische Adoption in der Schweiz nicht anerkannt, gelten für das Kind grundsätzlich dieselben Regeln wie für die übrigen Ausländerinnen und Ausländer, die sich in der Schweiz aufhalten wollen. Zudem müssen die Pflegeeltern nach schweizerischem Recht ein Gesuch um Erteilung einer Pflegekinderbewilligung einreichen (Ziff. 5.4.4.5). Aus wichtigen Gründen kann dem Kind eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilt werden (Ziff. 5.6) Ist keine Adoption in der Schweiz vorgesehen und sind die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Pflegekindes erfüllt, kann ihm eine Aufenthaltsbewilligung als Pflegekind gestützt auf Artikel 30 Buchstabe c AuG erteilt werden (Ziff. 5.4.4.5). 5.4.4 5.4.4.1 Aufnahmeverfahren Allgemeines Wer gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und ein Kind zur Adoption aufnehmen oder ein Kind aus dem Ausland adoptieren will, benötigt eine Bewilligung der kantonalen Behörde (nach Art. 316 Abs. 1bis ZGB; Art. 4 AdoV). Vor der Erteilung dieser Bewilligung wird die Eignung der zukünftigen Adoptiveltern im Hinblick auf das Wohl und die Bedürfnisse des aufzunehmenden Kindes abgeklärt (Art. 5 AdoV). Sind die Voraussetzungen nach Artikel 5 AdoV gegeben, so bescheinigt die kantonale Adoptionszentralbehörde mittels Verfügung die Eignung zur Adoption. 5.4.4.2 Einreisebewilligung Die Eignungsbescheinigung oder die Bewilligung zur Aufnahme eines ausländischen Kindes wird der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde zugestellt (Art. 8 Abs. 1 AdoV). Diese entscheidet über die Ermächtigung zur Visumserteilung oder die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für das Kind. Sie teilt ihren Entscheid der kantonalen Adoptionszentralbehörde mit (Art. 8 Abs. 2 AdoV). Nach Artikel 8 Absatz 3 AdoV darf die Ausstellung des Visums der Aufenthaltsbewilligung für das zu adoptierende Kind nur erfolgen, wenn die Unterlagen nach Artikel 7 Absatz 1, Buchstaben b–e AdoV vollständig sind und die kantonale Adoptionszentralbehörde die Bewilligung erteilt oder der Einreise zugestimmt hat (Art. 7 Abs. 5 AdoV). Die für das Aufnahmeverfahren zuständige Fachbehörde prüft somit neu nicht nur die Eignung der künftigen Adoptiveltern, sondern auch das Kindesdossier. Damit erfolgt eine Angleichung an die Verfahren nach dem HAÜ (vgl. Art. 8 und 9 BG-HAÜ). Diese Prüfung erfolgt so früh wie möglich, jedenfalls aber vor der Einreise des Kindes (vgl. dazu das Kreisschreiben der Zentralen Adoptionsbehörde des Bundes vom 8.6.2012). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 214 (Stand 10.11.2015) Bestehen hinsichtlich der Abstammung Zweifel, ist die kantonale Adoptionszentralbehörde zu kontaktieren. Diese kann weitere Unterlagen verlangen (Art. 7 Abs. 2 AdoV) und ggf. ihre Zustimmung verweigern. Ist die Einreise des Kindes illegal erfolgt, ist eine gründliche Überprüfung des Falles durch die kantonale Adoptionszentralbehörde und die kantonale Ausländerbehörde erforderlich. Diese Behörden entscheiden über die zu treffenden Massnahmen. Einreisebewilligungen von Kindern aus Haiti zur Adoption in der Schweiz dürfen nur erteilt werden, wenn das Adoptionsdossier vorgängig vom Vertrauensanwalt des Regionalen Konsularcenters in Santo Domingo (dieses ist für konsularische Angelegenheiten für Haiti zuständig) beurteilt wurde (Weisung des BFM, BJ und EDA vom 4. März 1998). 5.4.4.3 Aufenthaltsbewilligung Pflegekinder haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn in der Schweiz eine Adoption vorgesehen ist, die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme von Pflegekindern zur Adoption erfüllt sind und die Einreise für diesen Aufenthaltszweck rechtmässig erfolgt ist (Art. 48 Abs. 1 AuG). Kommt die Adoption nicht zustande, hat das Kind einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und fünf Jahre nach der Einreise auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 48 Abs. 2 AuG). Wird das Kind während des Adoptionsverfahrens vom Wohnsitzkanton des Vormunds oder des gesetzlichen Vertreters in einen anderen Kanton gebracht, so ist derjenige Kanton für die Aufenthaltsbewilligung zuständig, in dem sich das Kind tatsächlich aufhält und in dem sich der Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse befindet. Der Wohnsitz seines gesetzlichen Vertreters ist nicht entscheidend, da im Ausländerrecht der tatsächliche Aufenthaltsort ausschlaggebend ist. 5.4.4.4 Adoption durch Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungsbewilligung kann eine Einreisebewilligung oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für ein ausländisches Kind im Hinblick auf eine Adoption nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für die Adoption (Ziff. 5.4.3) und den Familiennachzug nach Artikel 43 AuG erfüllt sind (Ziff. 6.3). 7397 Ausländerinnen und Ausländern mit einer Jahresaufenthaltsbewilligung kann eine Einreisebewilligung oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für ein ausländisches Kind zum Zwecke der Adoption nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für die Adoption (Ziff. 5.4.4) und den Familiennachzug nach Artikel 44 AuG erfüllt sind (Ziff. 6.4/6.5). Zudem muss der adoptierende Elternteil, der aus einem Nichtvertragsstaat stammt, eine Bestätigung der zuständigen Behörden seines Herkunftsstaates vorlegen, welche garantiert, dass das Kind seinen Eltern, wenn diese in ihr Heimatland zurückkehren, folgen darf. Für Ausländerinnen und Ausländer aus einem Vertragsstaat ist diese Bestätigung nicht erforderlich, wenn auch das Kind aus einem Vertragsstaat stammt, da ihr Herkunftsstaat die Adoption grundsätzlich anerkennt (Anerkennung kraft Gesetzes nach Art. 23 BG-HAÜ). 741H 7 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 215 (Stand 10.11.2015) 5.4.4.5 Aufnahme eines Kindes ohne spätere Adoption (Pflegekind) Ein ausländisches Kind kann bei Pflegeeltern untergebracht werden, auch wenn keine Absicht einer späteren Adoption besteht. Gemäss bundesbehördlicher Praxis wird die Aufnahme eines Kindes nur zugelassen, wenn es sich um eine Vollwaise handelt oder wenn die verwandte Person oder die Betreuungsperson erwiesenermassen ausserstande ist, diese Aufgabe auch künftig zu erfüllen; eine weitere Bedingung liegt in der Unmöglichkeit, im Herkunftsland eine andere, dem Kindeswohl angepasste Lösung anzubahnen (vgl. insbesondere den Entscheid des Beschwerdedienstes EJPD vom 30.04.2001 i. S. G.A. gegen das BFA). Zudem müssen die Voraussetzungen nach Artikel 6 der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung; PAVO; SR 211.222.338) erfüllt sein. Bei Kindern über 12 Jahren ist insbesondere auch zu prüfen, ob nicht eine Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen vorliegt. Die Praxis betreffend nachträglichen Familiennachzug gilt hier sinngemäss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fliesst aus dem ehemaligen Artikel 35 BVO (entspricht heute wörtlich Art. 33 VZAE, i. V. m. Art. 30 Abs. 1 Bst. c AuG) kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (unveröff. BGE vom 22.06.1994 i. S. K. gegen den Staatsrat des Kantons St. Gallen, 2A.362/1992). Selbst wenn die Voraussetzungen gemäss diesem Artikel erfüllt sind, entscheidet die Ausländerbehörde nach freiem Ermessen (Art. 96 AuG). Zudem ist die Ausländerbehörde nicht an die Entscheide von – schweizerischen oder ausländischen – Zivilbehörden gebunden; sie braucht deren Beurteilung nicht zu berücksichtigen. Das Bewilligungsverfahren bleibt grundsätzlich dasselbe wie bei einer Zulassung zu einer späteren Adoption. Indessen setzt die Aufnahme von Pflegekindern zusätzlich die Zustimmung durch das SEM voraus. Liegen die notwendigen Unterlagen und Dokumente vor (vgl. Ziff. 5.4.4.2), ermächtigt deshalb das SEM die zuständige schweizerische Auslandvertretung, ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung auszustellen. 3 Die Bedingungen der Kindesschutzbehörden sind Bestandteil der Einreisebewilligung oder der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung. Ein ausländisches Kind, das bisher im Ausland gelebt hat, kann unter erleichterten Bedingungen bei Pflegeeltern untergebracht werden (Art. 6b PAVO), wenn: 1. seine leiblichen Eltern eine Aufenthalts- oder eine Niederlassungs-bewilligung in der Schweiz besitzen; 2. es aufgrund einer Anordnung oder durch Vermittlung einer Bundes-behörde in der Schweiz untergebracht wird. Das Pflegekind wird in der Regel nach einem Aufenthalt von fünf Jahren aus der eidgenössischen Kontrolle entlassen. Die Kantone sorgen dafür, dass die Bestimmung über die Zulassung von Pflegekindern (Art. 33 VZAE) nicht durch die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 216 (Stand 10.11.2015) Schülerinnen und Schüler (Art. 23 und 24 VZAE) umgangen werden. Der Hauptzweck von Artikel 33 VZAE besteht darin, einem Kind zu einem angemessenen familiären und sozialen Umfeld zu verhelfen. Die Möglichkeit, den Schulunterricht in der Schweiz fortzusetzen, ergibt sich nach einer Zulassung als Pflegekind. Bei Kindern aus EU/EFTA-Mitgliedstaaten sind die Weisungen VEP zu beachten. Die Aufnahme von Kindern ist im FZA nicht ausdrücklich vorgesehen. Deshalb gelten unabhängig von der Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes die Bestimmungen der Adov und PAVO. Vgl. das Rundschreiben vom 13. April 2007: Aufnahme von Kindern, die Angehörige von EG/EFTA-Mitgliedstaaten sind. 5.5 5.5.1 Wichtige öffentliche Interessen Grundsatz Der Ausdruck «wichtige öffentliche Interessen» in Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG und Artikel 32 VZAE stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Eine zu weite Auslegung ist mit dem Zweck des AuG und der VZAE nicht vereinbar (vgl. auch VPB 60.95; 60.87 zum damaligen Art. 13 Bst. f BVO). Die Kantone können an Ausländerinnen und Ausländer Aufenthaltsbewilligungen erteilen, wenn diese insbesondere nachweisen können, dass wichtige kulturelle, staatspolitische oder erhebliche fiskalische Interessen bestehen oder dass der vorübergehende Aufenthalt im Rahmen eines behördlichen Verfahrens erforderlich ist. Die gesuchstellenden Ausländerinnen und Ausländer müssen nachweisen, dass sie ihren Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegen und sich mehrheitlich in der Schweiz aufhalten werden. Erhebliche staatspolitische Gründe können namentlich dann vorliegen, wenn eine Bewilligungsverweigerung negative Auswirkungen auf die internationalen Beziehungen der Schweiz hätte (Art. 32 Abs. 1 Bst. b VZAE). Bei einer Zulassung wegen erheblicher kantonaler fiskalischer Interessen (Art. 32 Abs. 1 Bst. c VZAE) kann eine allfällige Erwerbstätigkeit nur im Ausland ausgeübt werden (Art. 32 Abs. 2 VZAE). Davon ausgenommen bleibt die Verwaltung des eigenen Vermögens. Bei einer Zulassung aus wichtigen kulturellen oder staatspolitischen Gründen ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit möglich (Art. 32 Abs. 2 VZAE). 5.5.2 Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit Liegen zwingende Infrastrukturgründe vor, namentlich ein Mangel an geeigneten Wohnungen, kann die kantonale Ausländerbehörde Ausländerinnen und Ausländern, die eine Erwerbstätigkeit im benachbarten Ausland ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilen. Davon sind insbesondere betroffen: a. Ausländerinnen und Ausländer, die in Campione dʼItalia oder im Fürstentum Liechtenstein arbeiten; Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 217 (Stand 10.11.2015) b. Bahn-, Post- oder Zollangestellte, die eine Erwerbstätigkeit in den entsprechenden Grenzregionen ausüben; c. ausländische Studierende, die im benachbarten Ausland studieren (Konstanz/Kreuzlingen); d. Personen mit einem Arbeitsplatz am Flughafen Basel-Mulhouse. e. Rheinschifferinnen und -schiffer auf Schiffen unter Schweizer Flagge. In der Regel werden Bewilligungen nur im Rahmen von entsprechenden Vereinbarungen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit erteilt, in denen der Kreis der Begünstigten und die Zulassungsbedingungen geregelt sind. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für Familienangehörige von Drittstaatangehörigen richtet sich nach Artikel 46 AuG i. V. m. Artikel 22 AuG. 5.6 5.6.1 Schwerwiegende persönliche Härtefälle Grundsätzliches Jeder Antrag auf Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles wird vom SEM im Zustimmungsverfahren individuell geprüft. Voraussetzung dafür ist die Bereitschaft der kantonalen Behörden, ausländischen Personen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gegen einen negativen Entscheid des Staatssekretariats kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls setzt voraus, dass sich die betroffene Person in einer persönlichen Notlage befindet. Zudem müssen ihre Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von anderen ausländischen Personen in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein. Geprüft wird, ob es der ausländischen Person in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht zuzumuten ist, in ihre Heimat zurückzukehren und sich dort aufzuhalten. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige Situation im Ausland ihren persönlichen Verhältnissen in der Schweiz gegenüberzustellen. Die Härtefallregelung bezweckt nicht den Schutz vor kriegerischen Ereignissen und staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Situationen, die den Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar oder unmöglich machen und die Prüfung der vorläufigen Aufnahme zur Folge hat. Gemäss bisheriger Praxis des Bundesgerichts sind bei der Beurteilung von Härtefällen die Gesamtumstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Prüfung des Einzelfalles soll die ganze Sachlage erfassen und alle Aspekte berücksichtigen, welche für oder gegen die Annahme eines persönlichen Härtefalls sprechen (BGE 124 II 110, BGE 128 II 200). Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) ist das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich für die Beurteilung von Härtefällen zuständig. Mit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen im Asyl- und Ausländergesetz am 1. Januar 2007 bzw. 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber folgende Kategorien von Härtefällen vorgesehen: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 218 (Stand 10.11.2015) 5.6.2 Personen aus dem Ausländerbereich 5.6.2.1 Personen ohne Aufenthaltsstatus Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE ermöglicht es, an Personen, welche sich rechtswidrig und ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz aufhalten (sog. Sans-Papiers), eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt. 5.6.2.2 Personen ohne Erwerbstätigkeit Ausländerinnen und Ausländer können gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE auch einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall geltend machen, wenn keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorgesehen ist. Dies kann beispielsweise bei hilfs- und unterstützungsbedürftigen Verwandten der Fall sein, die zwingend auf die Betreuung durch in der Schweiz wohnhafte Personen angewiesen sind (vgl. BGE 120 Ib 257). 5.6.2.2.1 Konkubinatspaare ohne Kinder Den Konkubinatspartnerinnen und -partnern von Schweizerinnen und Schweizern oder von Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis C oder B) kann eine Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilt werden, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind: - Es liegt eine gefestigte und auf Dauer ausgelegte Partnerschaft vor, und - die Intensität der Partnerschaft wird mit zusätzlichen Faktoren belegt, wie etwa: - der Art und dem Umfang einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten (z. B. Konkubinatsvertrag); - dem Integrationswillen und der Integrationsfähigkeit der ausländischen Partnerin oder des ausländischen Partners; - es ist den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern nicht zuzumuten, ihre Beziehung im Ausland und/oder im Rahmen von bewilligungsfreien Aufenthalten zu pflegen; - es liegt kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung vor (analog Art. 51 i. V. m. Art. 62 AuG); - das Konkubinatspaar wohnt zusammen in der Schweiz. 5.6.2.2.2 Konkubinatspaare mit Kindern Haben Konkubinatspaare Kinder, so kann Konkubinatspartnerinnen und -partnern von Schweizerinnen und Schweizern oder von Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis C oder B) eine Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE erteilt werden, wenn: - die Eltern und Kinder zusammen wohnen; Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 219 (Stand 10.11.2015) - die Eltern gemeinsam für die Kinder und deren Unterhalt sorgen; - kein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt (analog Art. 51 i. V. m. Art. 62 AuG). Bezüglich des Aufenthaltsstatus der Kinder siehe Ziffer 6.1.2. Besitzt der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwerben seine unmündigen Kinder mit der Begründung des Kindesverhältnisses ebenfalls das Schweizer Bürgerrecht (Art. 1 Abs. 2 BüG). Aus Artikel 8 EMRK kann einen Bewilligungsanspruch ableiten, wer enge familiäre Beziehungen zu einem in der Schweiz lebenden nahen Familienmitglied unterhält, wobei aber erforderlich ist, dass dieses Mitglied über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist nicht nur dann auszugehen, wenn das nahe Familienmitglied das Schweizer Bürgerrecht oder die Niederlassungsbewilligung besitzt, sondern auch dann, wenn es über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht. In den übrigen Fällen stellt die Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich kein gefestigtes Anwesenheitsrecht dar (BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff., mit Hinweisen). Der in Artikel 8 Ziffer 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt indessen nicht absolut (vgl. BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 24 f., Urteil 2C_718/2008 vom 9. März 2009). Praxisgemäss kommt dem nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil eines Kindes, das über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, nur dann ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich zudem wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in dem der ausländische Elternteil leben müsste, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Zudem darf das Verhalten des Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben haben. Besteht kein Konkubinatsverhältnis und wird die Beziehung zum Kind lediglich im Rahmen eines Besuchsrechts gepflegt, besteht nur unter gewissen Voraussetzungen ein Aufenthaltsanspruch (vgl. Ziff. 6.15.3.2 und 6.17.4.2; vgl. unveröff. Urteil 2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 und BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f.). 13H13H 5.6.2.2.3 Aufenthalt zur Vorbereitung der Heirat Zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizerinnen und Schweizern oder mit in der Schweiz lebenden Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis C oder B) können befristete Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE erteilt werden. Hierzu muss vor der Einreise eine Bestätigung des Zivilstandsamtes vorliegen, aus welcher hervorgeht, dass die Heirat eingeleitet ist und innert nützlicher Frist erfolgen kann. Zudem müssen die übrigen Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt sein (z. B. genügende finanzielle Mittel, kein Hinweis auf eine Scheinehe, keine Widerrufsgründe). Aufenthalte von mehr als sechs Monaten sind nur in begründeten Einzelfällen möglich. Aufenthalte von mehr als 12 Monaten sind zustimmungspflichtig (vgl. Ziff. 1.3.1.2.2 Bst. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 220 (Stand 10.11.2015) e.). Für das Vorgehen betreffend Überprüfung der Heiratspapiere gilt die Weisung des BFM vom 25. Juni 2012 (Einreisegesuche im Hinblick auf einen Familiennachzug: DNA-Profil und Prüfung von Zivilstandsurkunden) analog. 5.6.2.2.4 Aufenthaltsbewilligungen für gleichgeschlechtliche Partner Das Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz; SR 221.231) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Einführung der eingetragenen Partnerschaft ermöglicht es gleichgeschlechtlichen Paaren, die rechtliche Anerkennung ihrer Beziehung zu erlangen. Die staatliche Anerkennung der eingetragenen Partner, namentlich die Gleichbehandlung eingetragener Partner und verheirateter Paare, war der Grund für die Anpassung des Ausländerrechts (Art. 52 AuG). Bei gleichgeschlechtlichen Paaren ist deshalb davon auszugehen, dass sie gestützt auf die eingetragene Partnerschaft eine Aufenthaltsbewilligung erhalten. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen gibt es immer wieder Situationen, die dazu führen, dass gleichgeschlechtliche Paare aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. drohende Benachteiligung im Heimatland eines Partners) auf eine Eintragung ihrer Partnerschaft verzichten. In solchen Fällen kann gestützt auf Artikel 31 VZAE (schwerwiegender persönlicher Härtefall) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die vom Bundesgericht festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Bundesgericht hat festgehalten (BGE 126 II 425), dass gleichgeschlechtliche Partnerschaften sich nicht auf den Schutz des Familienlebens im Sinne von Artikel 8 EMRK oder Artikel 13 Absatz 1 BV berufen können. Die Verweigerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung kann aber unter gewissen Umständen das ebenfalls in Artikel 8 EMRK und Artikel 13 Absatz 1 BV enthaltene Recht auf Schutz des Privatlebens berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde einschränken. Nach dieser Rechtsprechung besteht für die gleichgeschlechtliche Partnerin oder den gleichgeschlechtlichen Partner von Schweizerinnen und Schweizern oder von Ausländerinnen und Ausländern mit gefestigtem Anwesenheitsrecht (Niederlassungsbewilligung oder Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung) ein Aufenthaltsanspruch, wenn: - eine gefestigte und auf Dauer ausgelegte Partnerschaft vorliegt; - die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren belegt wird, wie etwa: - der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten (z. B. Partnerschaftsvertrag, Registrierung nach ausländischem oder kantonalem Recht), - des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit der ausländischen Partnerin oder des ausländischen Partners, - das Paar in der Schweiz zusammenwohnt; - kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung vorliegt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 221 (Stand 10.11.2015) Auch wenn die bereits in der Schweiz wohnhaften Ausländerinnen und Ausländer kein gefestigtes Anwesenheitsrecht besitzen, kann die kantonale Bewilligungsbehörde nach ihrem Ermessen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das SEM der Bewilligungserteilung zustimmt (Art. 85 VZAE). 5.6.2.2.5 5.6.2.2.5.1 Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel Begriff Menschenhandel Der Begriff des Menschenhandels umfasst Handlungen, mit denen Menschen (Frauen, Männer und Kinder) unter Verletzung ihrer Selbstbestimmung in ein Ausbeutungsverhältnis vermittelt werden. Menschenhandel wird in der Regel von kriminellen Netzwerken begangen, die strukturiert und oft in mehreren Kantonen tätig sind sowie gleichzeitig Verbindungen zum Ausland haben. Zu den Handlungen gehören jegliche Formen der sexuellen Ausbeutung oder der Ausbeutung der Arbeitskraft sowie die Entnahme menschlicher Organe (vgl. Art. 182 StGB). Opfer von Menschenhandel werden in der Regel als Folge von polizeilicher Ermittlungstätigkeit entdeckt oder melden sich selbstständig durch Kontaktaufnahme bei Opferberatungsstellen. Nach der Identifizierung werden Opfer von Menschenhandel in der Regel durch spezialisierte Opferbetreuungsstellen begleitet. Die aufenthaltsrechtlichen Instrumente für Opfer von Menschenhandel im Gesetz und der Verordnung dienen dem Opferschutz ausgebeuteter Personen und sollen die Strafverfolgung der Täter erleichtern. Als Hilfsmittel für die Beurteilung der Frage, ob ein Opfer von Menschenhandel vorliegt, empfehlt es sich, die Checkliste zur Identifizierung der Opfer von Menschenhandel zu verwenden (vgl. Anhang «Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels»). Kein Menschenhandel liegt vor, wenn für die illegale Einreise die Hilfe eines Schleppers beansprucht wird und anschliessend keine Ausbeutung stattfindet. Ist dies der Fall, handelt es sich allenfalls um Schlepperei/Menschenschmuggel. 5.6.2.2.5.2 Leitprozess „Competo“ Nur mit einem multidisziplinären und koordinierten Vorgehen sowie einer effizienten Zusammenarbeit zwischen den Strafverfolgungs- und Migrationsbehörden und den Beratungsstellen kann Menschenhandel erfolgreich bekämpft und können die Opfer effizient geschützt werden. Der Leitprozess „Competo“ (der Ausdruck kommt vom Lateinischen und bedeutet „gemeinsam, zugleich zu ersuchen und zu erstreben“) sieht ein einheitliches Vorgehen bei Fällen von Menschenhandel vor und trägt dadurch zur effizienten Zusammenarbeit und Vernetzung der involvierten Behörden und Akteuren bei. Die Rollen der jeweiligen Beteiligten gehen aus dem Leitprozess hervor. Gleichzeitig wird eine rechtsgleiche Behandlung gewährleistet. Das SEM empfiehlt die Anwendung dieses Leitprozesses. Gleichzeitig begrüsst das SEM die Einrichtung von weiteren interdisziplinären „Runden Tischen“ auf kantonaler Ebene als wichtiges Instrument für eine effiziente Bekämpfung von Menschenhandel. Den Leitprozess „Competo“ finden Sie im Anhang. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 222 (Stand 10.11.2015) 5.6.2.2.5.3 Erholungs- und Bedenkzeit Bestehen begründete Hinweise, dass es sich bei einer Ausländerin oder bei einem Ausländer ohne geregelten Aufenthalt um ein Opfer, eine Zeugin oder einen Zeugen von Menschenhandel handelt (vgl. Anhang «Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels»), so gewährt die kantonale Ausländerbehörde eine Erholungs- und Bedenkzeit, während der sich die betroffene Person erholen kann und einen Entscheid über die weitere Zusammenarbeit mit den Behörden treffen muss (Art. 35 VZAE). Die Erholungs- und Bedenkzeit beträgt mindestens 30 Tage, jedoch nicht länger als drei Monate. Ist die betroffene Person schwer traumatisiert oder wird eine Krankheit festgestellt, ist dies bei der Bemessung der Erholungs- und Bedenkzeit entsprechend zu berücksichtigen. In begründeten Fällen kann die Erholungs- und Bedenkzeit auch verlängert werden. Die zuständigen Opferhilfestellen sind zu informieren. Der Antrag für eine Erholungs- und Bedenkzeit muss auf den Namen des Opfers/Zeugen lauten und den Willen zum Ausdruck bringen, eine solche zu beanspruchen. Dieser Antrag kann auch von Stellen der Opferhilfe oder der spezialisierten Opferberatung eingereicht werden, sofern eine entsprechende Vollmacht des Opfers/Zeugen besteht. Die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist nicht erforderlich. Eine schriftliche Bestätigung der Erholungs- und Bedenkzeit ist für allfällige Kontrollen ausreichend. Zum Schutz der betroffenen Person soll aus dieser Bestätigung weder der Aufenthaltsort noch der Grund für den Aufenthalt ersichtlich sein. Hat das Opfer nach Beendigung der Erholungs- und Bedenkzeit die Schweiz zu verlassen, ist eine angemessene Ausreisefrist festzusetzen, damit eine Vorbereitung der Rückkehr möglich ist (z. B. Beendigung medizinischer Hilfe, Gefährdungsabklärungen im Ursprungsland, Vorbereitungen im Rahmen der Rückkehrhilfe usw.). 5.6.2.2.5.4 Kantonale Statistik Aus statistischen Gründen benötigt das SEM von den kantonalen Migrationsbehörden jährliche Angaben über die Anzahl der Duldungen/Bestätigungen und Bewilligungen für Opfer von Menschenhandel. Die zuständige Fachabteilung des SEM wird die kantonalen Migrationsbehörden daher jeweils zu Beginn des Kalenderjahres um Zustellung der entsprechenden Angaben bitten. 5.6.2.2.5.5 Vorübergehender Aufenthalt während des Ermittlungs- oder Gerichtsverfahrens Ist das Opfer/Zeuge von vornherein oder als Ergebnis der Erholungs- und Bedenkzeit bereit, mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten, ist dessen Aufenthalt für die Dauer des Verfahrens zu regeln. Das Migrationsamt des Kantons, in welchem die Straftat begangen wurde, erteilt in Absprache mit den zuständigen Untersuchungs- oder Gerichtsbehörden für die voraussichtliche Dauer des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens eine Kurzaufenthaltsbewilligung. Werden in mehreren Kantonen polizeiliche Ermittlungen durchgeführt, so ist jener Kanton für die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung zuständig, in dem die Person sich zuletzt aufgehalten hat (Art. 36 Abs. 1 und 2 VZAE). Im vorliegenden Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 223 (Stand 10.11.2015) Fall muss der Begriff des Aufenthalts, wie er im zweiten Satz des Artikels 36 Absatz 2 VZAE verwendet wird, in dem Sinne ausgelegt werden, dass man davon ausgeht, dass der Aufenthaltsort des Opfers identisch ist mit dem letzten Ort der Straftat. Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, so muss der Begriff des Aufenthalts, wie er im zweiten Satz des Artikels 36 Absatz 2 VZAE verwendet wird, als der Ort verstanden werden, an dem die letzte Straftat begangen wurde (Ort, an dem das Opfer letztmals ausgebeutet wurde). Wenn hingegen die polizeilichen Ermittlungen in mehreren Kantonen durchgeführt worden sind und die Strafverfolgungsbehörde eines der betroffenen Kantone die Leitung der Strafverfolung übernimmt (Übernahme des Falls), ist dieser Kanton auch für die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung zuständig. Eine Platzierung in einem anderen Kanton – zum Opferschutz oder mangels geeigneter Institutionen – ist nur in Absprache mit den betroffenen kantonalen Behörden (Migrations- und Sozialbehörde) möglich. Der bisher zuständige Kanton bleibt weiterhin zuständig für die vorübergehende Aufenthaltsregelung im anderen Kanton (Bedenkzeit, Aufenthalt während des Verfahrens, Härtefallregelung). Wenn die betroffene Person sich ausserhalb des Bewilligungskantons aufhält, so gilt dies unabhängig von der Aufenthaltsdauer in einem anderen Kanton nicht als Kantonswechsel (Art. 68 Abs. 2 VZAE). Eine Verlängerung des vorübergehenden Aufenthalts ist möglich, wenn die Anwesenheit im Rahmen eines Verfahrens weiterhin notwendig ist. Der besonderen Situation der Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel ist im Bewilligungs- und Meldeverfahren Rechnung zu tragen, insbesondere sind der Schutz und die Anonymität der betroffenen Person zu gewährleisten und die dafür notwendigen Massnahmen zu treffen. Auf dem Ausländerausweis sind weder Aufenthaltsort, Adresse noch Zulassungsgrund ersichtlich. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 36 Absatz 4 VZAE erfüllt sind. 5.6.2.2.5.6 Aufenthalt aus humanitären Gründen Läuft die Erholungs- und Bedenkzeit ab oder besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens (vgl. Ziff. 5.6.2.2.5.5), muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Ein weiterer Aufenthalt kann bewilligt werden, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall nach Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe e AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE vorliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob das Opfer zur Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden bereit gewesen ist. Voraussetzung ist, dass es sich aufgrund der Akten um ein Opfer, eine Zeugin oder einen Zeugen von Menschenhandel handelt und ein schwerwiegender persönlicher Härtefall gegeben ist (vgl. Ziff. 5.6.4). Liegt kein erheblicher oder wiederholter Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit vor, kann der Entscheid in der Schweiz abgewartet werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 224 (Stand 10.11.2015) Unabhängig von einer allfälligen Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden ist bei der Beurteilung des Härtefalls die besondere Situation von Opfern sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel zu berücksichtigen (Art. 36 Abs. 6 VZAE). Bei der Gewichtung und Beurteilung der in Artikel 31 VZAE genannten Kriterien ist diesen Umständen angemessen Rechnung zu tragen. Zu beachten sind beispielsweise schwere Beeinträchtigungen der Gesundheit, die im Herkunftsstaat nicht ausreichend behandelt werden können (die Gesundheit des Opfers ist gefährdet) oder die Tatsache, dass eine Wiedereingliederung im Herkunftsland nicht mehr möglich ist oder die Gefahr eines Rückfalls in den Menschenhandelsprozess besteht. Bei minderjährigen Opfern ist den erhöhten Schutz- und Fürsorgebedürfnissen besonders Rechnung zu tragen. Durch die Mitwirkung in einem Strafverfahren als Zeugin oder Zeuge kann im Einzelfall aufgrund ungenügenden staatlichen Schutzes auch eine besondere Gefährdung durch die Täterschaft im Herkunftsland bestehen. Das SEM ist im Zustimmungsverfahren darauf angewiesen, vollständige und möglichst ausführliche Dossiers zu erhalten, damit der Entscheid rasch und ohne weitere Instruktionsmassnahmen getroffen werden kann. So werden insbesondere folgende Dokumente benötigt: - Arztzeugnisse - Polizeirapporte - Strafanzeigen - Entsprechende strafrechtliche Verurteilungen - Berichte von spezialisierten Fachstellen - gültiges Reisedokument - weitere sachdienliche Unterlagen. Liegt kein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, ist aber der Vollzug der Wegweisung aufgrund der besonderen Gefährdung durch die Täterschaft im Herkunftsland nicht zumutbar oder liegen andere Vollzugshindernisse im Sinne von Artikel 83 AuG vor, kann das SEM auf Antrag der zuständigen Behörde eine vorläufige Aufnahme verfügen (Art. 83 AuG und Art. 36 Abs. 6 VZAE). 5.6.2.2.5.7 Opfer von Menschenhandel im Asylverfahren Im Rahmen der Umsetzung des Nationalen Aktionsplans gegen Menschenhandel 2012-2014 wurde beim SEM ein bestimmter interner Koordinationsprozess festgelegt, welcher bei Verdacht von Menschenhandel im Asylverfahren einzuhalten ist und einen einwandfreien Informationsfluss gewährleisten soll. Die Federführung Menschenhandel im Asylverfahren wird in der Abteilung Asyl II beim SEM wahrgenommen. Diese koordiniert unter anderem die Zusammenarbeit mit dem Kommissariat Menschenhandel/-schmuggel (Kommissariat MM/Fedpol), welches wiederum die Koordination mit den kantonalen Strafverfolgungsbehörden gewährleistet. Generelle verfahrens- und zuständigkeitsrechtliche Fragen in Zusammenhang mit dem Thema Menschenhandel im Asylverfahren, können unter der folgenden E-Mail Adresse angebracht werden: [email protected]. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 225 (Stand 10.11.2015) Wenn begründete Hinweise auf eine Straftat im Zusammenhang mit Menschenhandel in der Schweiz vorliegen, wird das potenzielle Opfer über die spezifischen Rechte, die sich aus seinem Status ergeben, vom SEM informiert. Den Kantonen werden im Zuweisungsfall umfassende Informationen über ein potentielles Opfer von Menschenhandel mittels eines Formulars übermittelt. Die kantonalen Behörden werden ebenfalls aufgefordert, das SEM so rasch wie möglich zu informieren, wenn eine asylsuchende Person in ein Gerichtsverfahren verwickelt ist, und darüber hinaus anzugeben, ob der Status als Opfer von Menschenhandel anerkannt worden ist. Das SEM muss nämlich dieser Information Rechnung tragen können, wenn die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder das Bestehen von Hinderungsgründen für eine Wegweisung zu prüfen ist. Aufgrund der Ausschliesslichkeit des Asylgesetzes gemäss Artikel 14 AsylG finden die Bestimmungen von Artikel 35 und 36 VZAE keine direkte Anwendung im Asylverfahren. Im Falle einer „Re-Trafficking-Gefahr“ im Heimatland (wo der Vollzug der Wegweisung sich als unzulässig bzw. unzumutbar erweist) wird die asylsuchende Person vorläufig aufgenommen. Nach einem Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz kann der Kanton im Einzelfall mit der Zustimmung des SEM eine Härtefallbewilligung ausstellen. Wird die asylsuchende Person im Rahmen des Dublinverfahrens Opfer von Menschenhandel in der Schweiz, so finden sowohl das Dublinverfahren als auch das Strafverfahren parallel statt. Wird das Opfer in den Dublinstaat überstellt, so kann dieses aufgrund eines speziellen Visums in die Schweiz einreisen, um am Strafverfahren teilnehmen zu können. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Begehungsort des Menschenhandels in der Schweiz liegt. 5.6.2.2.5.8 Aufenthalt im Rahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes Das Gesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG; SR 312.2), das seit 1. Januar 2013 in Kraft ist, schafft die rechtlichen Grundlagen und Strukturen für die Durchführung von Zeugenschutzprogrammen zugunsten bedrohter Zeuginnen und Zeugen in Strafverfahren des Bundes und der Kantone. Namentlich wurde beim Bundesamt für Polizei (fedpol) eine Zeugenschutzstelle geschaffen. Diese sorgt dafür, dass Zeugen in Strafverfahren des Bundes und der Kantone auch ausserhalb der eigentlichen Verfahrenshandlungen und nach Abschluss des Verfahrens geschützt werden können. Ausländerinnen und Ausländer, die sich im Rahmen eines Zeugenschutzprogrammes des In- oder Auslandes oder eines internationalen Strafgerichtshofes in der Schweiz aufhalten, erhalten in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 30 Abs. 1 Bst. e, AuG), sofern (Art. 36a VZAE): - ein rechtskräftiger Entscheid des Direktors fedpol über die Durchführung eines Zeugenschutzprogrammes (Art. 8 ZeugSG) oder - eine Vereinbarung über die Übernahme einer zu schützenden Person aus dem Ausland nach Artikel 28 ZeugSG vorliegt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 226 (Stand 10.11.2015) Zuständig für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes ist die Ausländerbehörde des Kantons, in dem die Ausländerin oder der Ausländer untergebracht wird (Art. 36a Abs. 2 VZAE). Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VZAE erfüllt sind. Die zuständige Ausländerbehörde hört die Zeugenschutzstelle an, bevor sie eine Bewilligung oder eine Verlängerung der Bewilligung nach den Artikeln 31–34 AuG verweigert. Ebenso muss sie die Zeugenschutzstelle anhören, wenn sie beabsichtigt, eine bereits erteilte Bewilligung zu widerrufen, und wenn sie sich entschliesst, Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nach den Artikel 64–68 AuG zu verfügen (siehe Art. 20 ZeugSG). In der Regel informiert die Zeugenschutzstelle die zuständige kantonale Ausländerbehörde vorgängig über die Durchführung eines Zeugenschutzprogramms. Ist dies nicht der Fall und hat die zuständige Ausländerbehörde bereits einen negativen Entscheid getroffen, kontaktiert die Zeugenschutzstelle die verfügende Behörde oder, bei einem Weiterzug des Entscheids, die entsprechende Rekursbehörde. 5.6.2.3 Personen, deren Ehe oder Familiengemeinschaft aufgelöst wurde Gemäss Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten oder der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Diese Bestimmung bezieht sich auf Personen, die bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung sind, jedoch damit rechnen müssen, dass diese nicht verlängert wird. Weitere Ausführungen zu Artikel 50 AuG sind der Ziffer 6.15 zu entnehmen. 5.6.2.4 Personen mit einer vorläufigen Aufnahme Artikel 84 Absatz 5 AuG bzw. Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE sieht vor, dass auf Gesuch hin bei vorläufig aufgenommenen Personen nach mehr als fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz vertieft geprüft werden muss, ob ein schwerwiegender Härtefall vorliegt. Diese Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland, wobei die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat im Vordergrund stehen. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (Urteil BVGer C-1136/2013 E. 4.3). Die Kantone können solchen Personen mit Zustimmung des SEM eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Alle vom Kanton in den Antrag einbezogenen Personen müssen sämtliche in Artikel 84 Absatz 5 AuG erwähnten Kriterien individuell erfüllen. Ist dies nicht der Fall, kann die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise nur denjenigen Personen erteilt werden, die die Voraussetzungen erfüllen. Für Anträge an das SEM, Abteilung Zulassung Aufenthalt, ist das Formular gemäss Anhang 1 zu Weisung III / 6.1.3.3 zu verwenden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 227 (Stand 10.11.2015) 5.6.3 Personen aus dem Asylbereich Artikel 14 Absatz 2 AsylG bestimmt, dass asylsuchende Personen auf Antrag des Kantons eine Aufenthaltsbewilligung erhalten können, wenn sie sich mindestens seit fünf Jahren in der Schweiz aufhalten und wegen fortgeschrittener Integration ein schwerwiegender Härtefall vorliegt. Weiter muss der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Migrationsbehörden immer bekannt gewesen sein. Diese Regelung gilt unabhängig des Verfahrensstandes, d. h. auch für Personen, deren Asylgesuche rechtskräftig abgelehnt wurden. Schliesslich dürfen keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen.62 Alle erwachsenen Personen einer Familie müssen sämtliche in Artikel 14 Absatz 2 AsylG aufgeführten Kriterien individuell erfüllen. Ist dies nicht der Fall, kann die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise nur denjenigen Personen erteilt werden, die die Voraussetzungen erfüllen. Siehe auch Ausführungen zur Erteilung der ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung während und nach dem Asylverfahren wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls in der Weisung III. Asylbereich, Ziffer 6.1.3.2 f. 5.6.4 Massgebliche Kriterien für einen Härtefall Für die Beurteilung, ob in oben erwähnten Kategorien (Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, sind die in Artikel 31 Absatz 1 VZAE genannten Kriterien zwingend zu beachten (vgl. Ziff. 5.6.4.1 bis 5.6.4.8). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Zusätzlich zu den in Artikel 31 Absatz 1 VZAE erwähnten Kriterien müssen bei rechtswidrig anwesenden Personen die konkreten Umstände, die zum illegalen Aufenthalt geführt haben, angemessen berücksichtigt werden. Haben die mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörden (Gemeinden und Kantone) die illegale Anwesenheit bisher stillschweigend toleriert, ist dies zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen. Wurde erst kürzlich in einem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren das Vorliegen eines Härtefalls ausdrücklich verneint, müssen wichtige neue Elemente für eine nochmalige Beurteilung vorhanden sein. 5.6.4.1 Integration der ausländischen Person (Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZAE) Das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz ist von entscheidender Bedeutung. Vorausgesetzt wird, dass eine ausländische Person in aller Regel eine bestimmte Zeit in der Schweiz gelebt hat und in beruflicher und sozialer Hinsicht gut integriert ist. Zudem kann von ihr aufgrund der konkreten Situation die Ausreise aus der Schweiz und die soziale Wiedereingliederung in einem anderen Land nicht mehr verlangt werden. 62 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 14. Dezember 2012, in Kraft seit 1. Februar 2014 (AS 2013 4375 5357; BBl 2010 4455, 2011 7325). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 228 (Stand 10.11.2015) Der Grad der Integration misst sich, gestützt auf Artikel 4 der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA), an folgenden Kriterien: - an der Einhaltung der Rechtsordnung (vgl. Ziff. 5.6.4.2); - an der Respektierung der Werte der Bundesverfassung (vgl. Ziff. 5.6.4.1.1); - im Erlernen einer Landessprache sowie (vgl. Ziff. 5.6.4.1.2); - Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (vgl. Ziff. 5.6.4.4). 5.6.4.1.1 Respektierung der Werte der Bundesverfassung Eine Verletzung der Werte der Bundesverfassung liegt beispielsweise bei einem Verhalten vor, das die fundamentalen Grundsätze der Demokratie, der Toleranz, der Selbstbestimmung oder der Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig missachtet. Das Leben in der Schweiz bedingt die Beachtung der grundlegenden demokratischen Prinzipien. Ausländische Personen haben die Grundwerte des Landes zu respektieren, in dem sie wohnen. Die Gesetze müssen beachtet und die unantastbaren Werte der Gesellschaft anerkannt werden. Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 229 (Stand 10.11.2015) 5.6.4.1.2 Erlernen einer Landessprache Die geforderten Sprachkenntnisse sollen eine elementare Verständigung im Alltag ermöglichen (beispielsweise mit den Arbeitsmarktbehörden, den Lehrerinnen und Lehrern der Kinder, bei der Berufsberatung oder bei einer ärztlichen Konsultation). Die ausländische betroffene Person kann vertraute, alltägliche Ausdrücke und ganz einfache Sätze verstehen und verwenden, die auf die Befriedigung konkreter Bedürfnisse zielen. Sie kann sich und andere vorstellen und anderen Leuten Fragen zu ihrer Person stellen und kann auf Fragen dieser Art Antwort geben. Sie kann sich auf einfache Art verständigen, wenn die Gesprächspartnerinnen oder Gesprächspartner langsam und deutlich sprechen und bereit sind zu helfen. Als Minimalerfordernis ist das GER-Niveau A1 zu berücksichtigen. 5.6.4.2 Respektierung der Rechtsordnung (Art. 31 Abs.1 Bst. b VZAE) Das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz ist von entscheidender Bedeutung. Eine Verletzung der öffentlichen Ordnung ist namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privaten Verpflichtungen. Ein klagloses Verhalten und ein guter Leumund, insbesondere keine erheblichen oder wiederholten strafrechtlichen Verurteilungen, werden vorausgesetzt. Die Respektierung der Rechtsordnung kann u. a. mittels Strafregisterauszug und Berichten von Amtsstellen beurteilt werden. Bei Personen ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz (Sans-Papiers) wird es in der Regel nicht möglich sein, Leumundszeugnisse einzuholen. Hier können nicht-amtliche Dokumente beigezogen werden. 5.6.4.3 Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Art. 31 Abs.1 Bst. c VZAE) Werden Familien weggewiesen, ist im Hinblick auf das Vorliegen einer besonderen Härte der Situation der gesamten Familie Rechnung zu tragen. Die Wegweisung von Kindern kann unter Umständen eine Entwurzelung bedeuten, die eine aussergewöhnliche Härte darstellt (BGE 123 II 125 E 4a). Im Einzelfall sind folgende Kriterien zu berücksichtigen: - Das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Einreise und der vorgesehenen Ausreise; eine hohe Integration der Kinder wird grundsätzlich angenommen, wenn diese ihre Adoleszenz in der Schweiz verbracht haben; - die Dauer und der Erfolg der Einschulung in der Schweiz. Zur Beurteilung der Situation von Kindern können Schreiben von Lehrpersonen, Schulberichte und Schreiben von Sport- und Freizeitvereinen eingeholt werden. 5.6.4.4 Finanzielle Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE ) Dieses Kriterium beinhaltet die Beurteilung der finanziellen Situation (Vermögen, Erwerbstätigkeit, Sozialhilfeabhängigkeit) sowie den Willen zur beruflichen Integration. Massgebend sind die Beschäftigungsaussichten in der Zukunft. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 230 (Stand 10.11.2015) Der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung misst sich am Nachweis von Arbeits- und Bildungsverhältnissen bzw. aktiver Bemühungen, solche einzugehen. Entsprechende Nachweise müssen bereits vor Erteilung einer Härtefallbewilligung vorgelegen haben. Falls keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, soll geprüft werden, ob die gesuchstellende Person in den letzten Jahren als arbeitslos gemeldet war und sich ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühte (Bsp. Regionale Arbeitsvermittlung RAV). Folgende Punkte sind zu beachten: - ungekündigtes Arbeitsverhältnis oder selbstständige Erwerbstätigkeit; - Aktuelle Bildungstätigkeit/Nachweis entsprechender Bemühungen; - Temporärarbeiten, welche beweisen, dass die ausländische Person selbstverantwortlich zu leben versucht. Nach Artikel 31 Absatz 5 VZAE ist bei der Prüfung des Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu berücksichtigen, ob aufgrund des Alters, des Gesundheitszustandes oder des asylrechtlichen Arbeitsverbotes gemäss Artikel 43 Asylgesetz die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bisher nicht möglich gewesen ist. Als Belege können Arbeitsverträge, aktuelle Arbeitsbestätigungen, Nachweise von Arbeitssuchbemühungen, Nachweise aktueller Bildungstätigkeit, Lehrlingsverträge, Bestätigungsschreiben von Firmen und Bildungsinstituten, Arbeitszeugnisse, Berichte von Integrationsprojekten, Berichte von Regionalen Arbeitsvermittlungen (RAV) beigezogen werden. 5.6.4.5 Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Art. 31 Abs.1 Bst. e VZAE) Die Dauer der Anwesenheit bildet ein wichtiges Kriterium bei der Frage der Anerkennung von Härtefällen. Die Aufenthaltsdauer ist dabei im Rahmen einer Gesamtwürdigung der persönlichen Umstände in Beziehung zu den übrigen massgeblichen Kriterien zu setzen und entsprechend zu würdigen. Die Verpflichtung zur Ausreise auch nach einer längeren Anwesenheit in der Schweiz begründet für sich allein keine besondere Härte (vgl. unveröffentlichter BGE vom 20. August 1996 i. S. S. T.). Dasselbe gilt auch, wenn ein Wegweisungsvollzug aufgrund des Verhaltens der betroffenen Person unmöglich war und aus dieser Unmöglichkeit ein längerer Aufenthalt resultierte. Eine lange Anwesenheitsdauer kann jedoch im Einzelfall zu einer Herabsetzung der Anforderungen an die zusätzlich vorausgesetzte Notlage führen. - Personen ohne Aufenthaltsstatus (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG): Die Prüfung der Anwesenheitsdauer bei Personen ohne Aufenthaltsstatus gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG hat einzelfallgerecht zu erfolgen. Weder das Gesetz noch die Praxis des Bundesgerichts sehen eine minimale oder maximale Anwesenheitsdauer vor. In der Praxis kann es Fälle geben, bei denen eine starre Mindestfrist des Aufenthalts zu unbilligen Resultaten führen kann, welche der Gesetzgeber mit der Ausnahmeregelung von den ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen vermeiden Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 231 (Stand 10.11.2015) wollte (z. B. unerwartete Krankheitsfälle, Opfer von Unfällen oder Verbrechen, Menschenhandel). Bei Familien gelten grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen wie bei Einzelpersonen. Um jedoch den spezifischen Umständen einer Familie Rechnung zu tragen, soll von einem Richtwert von fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz ausgegangen werden. - Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an vorläufig Aufgenommene werden nach einer Anwesenheitsdauer von fünf Jahren in der Schweiz vertieft geprüft (Art. 84 Abs. 5 AuG). - Asylsuchenden ausländischen Personen kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich mindestens seit fünf Jahren in der Schweiz aufhalten (Art. 14 Abs. 2 AsylG). 5.6.4.6 Gesundheitszustand (Art. 31 Abs.1 Bst. f VZAE) Andauernde und schwerwiegende Krankheiten einer ausländischen Person oder eines Familienmitglieds, die im Herkunftsland nicht ausreichend behandelt werden können, sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden Härtefalls entsprechend zu berücksichtigen (chronische Krankheiten, nachgewiesene Suizidgefahr, Kriegstraumatisierung, schwerer Unfall usw.). Für die Beurteilung des Gesundheitszustandes können ärztliche Berichte, Arztzeugnisse, Berichte von therapeutischen Stellen oder sozialen Einrichtungen, sowie Berichte der Sektion Analysen des SEM beigezogen werden. 5.6.4.7 Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE) Massgebend ist die Gesamtsituation, welche die ausländische Person im Falle einer Rückkehr ins Herkunftsland antrifft. Im Hinblick auf die Beurteilung der Situation im Herkunftsland kann die zuständige kantonale Behörde bei der Sektion Analysen des SEM eine Amtsauskunft oder einen Amtsbericht einholen. Folgende Punkte sind bei der Beurteilung der Wiedereingliederung zu beachten: - Alter der Person bei der Einreise in die Schweiz; - Vertrautheit mit den kulturellen Gepflogenheiten und Beherrschen der Sprache; - Allfällige gesundheitliche Probleme; - Familiäres Beziehungsnetz, Bekannte im Heimatland; - Schulen/Ausbildung im Heimatland; - Berufliche Situation/beruflicher Wiedereinstieg im Heimatland; - Wohnverhältnisse. 5.6.4.8 Offenlegung der Identität (Art. 31 Abs. 2 VZAE) Die ausländische Person ist verpflichtet, ihre Identität offenzulegen. Offengelegt ist die Identität, wenn Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 232 (Stand 10.11.2015) - die betroffene ausländische Person Dokumente vorzulegen vermag, die Rückschlüsse auf ihre Identität erlauben (Reisepapier, Identitätsausweis, Fahrausweis, Geburtsschein oder Familienbüchlein) oder - die Angaben der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers während dem ausländer- oder asylrechtlichen Verfahren nachvollziehbar und widerspruchsfrei sind und die betroffene Person keine Alias-Identitäten verwendet. 5.6.5 Berufliche Grundbildung von Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt (Art. 30a VZAE) 5.6.5.1 Allgemeines Am 2. Oktober 2008 reichte der Nationalrat Luc Barthassat eine Motion ein und beauftragte den Bundesrat, Jugendlichen ohne gesetzlichen Status, die ihre Schulbildung in der Schweiz absolviert haben, den Zugang zur beruflichen Grundbildung zu ermöglichen. Die Bundesversammlung hiess diese Motion im Jahr 2010 gut. Artikel 30a VZAE, der am 1. Februar 2013 in Kraft getreten ist, setzt diese Motion um. Es besteht die Möglichkeit, eine Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle gemäss dem AuG oder AsylG (Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) zu erteilen. Artikel 31 VZAE, welcher die bei der Prüfung von Härtefällen zu berücksichtigenden Kriterien aufführt, bezieht sich sowohl auf schwerwiegende persönliche Härtefälle aus dem Ausländerbereich (Art. 30 Abs. 1 Bst. b, 50 Abs. 1 Bst. b und 84 Abs. 5 AuG) als auch auf Härtefälle aus dem Asylbereich (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Artikel 30a VZAE führt die massgeblichen Kriterien auf, die bei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Härtefällen für Personen mit unbefugtem Aufenthalt, die eine berufliche Grundbildung absolvieren und/oder an einem mit einer beruflichen Tätigkeit verbundenen Brückenangebot teilnehmen möchten, zu berücksichtigen sind. Dieser Artikel ergänzt, ebenso wie Artikel 31 VZAE, die bestehende Härtefallregelung im Rahmen des AuG und des AsylG, bezieht sich aber auf die besondere Situation der beruflichen Grundbildung. 5.6.5.2 Begriff der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 1 VZAE) Obwohl das Berufsbildungsgesetz (BBG; SR 412.10) die Absolvierung mehrerer beruflicher Grundbildungen zulässt, ist Artikel 30a VZAE nur auf Erstausbildungen anwendbar. Personen, die ihre Ausbildung weiterführen möchten, können ein gewöhnliches Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle einreichen, gestützt auf die geltenden Bestimmungen für Härtefälle (siehe Art. 30a Abs. 2 VZAE und Ziff. 5.6.5.6). 5.6.5.3 Teilnahme an Brückenangeboten (Art. 30a Abs. 1 VZAE) Brückenangebote sind eine Zwischenlösung, um die Jugendlichen nach Abschluss der obligatorischen Schule auf eine berufliche Grundbildung (berufliche Grundbildung von 2, 3 oder 4 Jahren Dauer, Handelsschule, Berufsschule) oder eine weiterführende Schule vorzubereiten. Brückenangebote gehören nicht zur obligatorischen Schulbildung, und einige sehen eine Erwerbstätigkeit von 2 bis 3 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 233 (Stand 10.11.2015) Tagen pro Woche vor (z. B. Praktikum, Motivationssemester, Vorlehre). Zu den Brückenangeboten gehören ebenfalls schulische Vorkurse, die eine rein theoretische Ausbildung darstellen und mit keiner Erwerbstätigkeit verbunden sind (z. B. 10. Schuljahr, Orientierungsjahr, Anschlussjahr oder Integrationsjahr für junge Migrantinnen und Migranten). Personen, die nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit und vor Beginn der beruflichen Grundbildung an einem Brückenangebot mit Erwerbstätigkeit teilnehmen möchten, müssen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle einreichen und die Voraussetzungen gemäss Artikel 30a VZAE erfüllen. Die Teilnahme an solchen Brückenangeboten ist im ersten Satz des Absatzes 1 «Ermöglichung einer beruflichen Grundbildung» mit eingeschlossen. 5.6.5.4 Prüfung des Gesuchs Die zuständige kantonale Behörde unterbreitet dem SEM das entsprechende Gesuch zur Zustimmung (siehe Ziff. 1.3.2). Die erstmalige Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel für längstens ein Jahr erteilt (siehe Art. 58 VZAE). Bei vorzeitiger Beendigung der Ausbildung ist eine neue Bewilligung erforderlich (Art. 54 VZAE). Gemäss Artikel 14 Absatz 3 des Berufsbildungsgesetzes (BBG; SR 412.10) muss der Lehrvertrag von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden. Deshalb ist zu prüfen, ob der Lehrvertrag von der für die Berufsbildung zuständigen kantonalen Behörde genehmigt worden ist. Das Gesuch muss insbesondere den vom Lehrmeister unterzeichneten Lehrvertrag enthalten. Bei der Teilnahme an einem Brückenangebot, mit Erwerbstätigkeit (vor allem im Fall einer Vorlehre), muss das Gesuch ebenfalls den Arbeitsvertrag oder gegebenenfalls die Teilnahmebestätigung enthalten. Angesichts des unbefugten Aufenthalts der betroffenen Person kann die Beschaffung eines vom zukünftigen Arbeitgeber unterzeichneten Lehr- oder Arbeitsvertrags insbesondere in Bezug auf Artikel 117 AuG problematisch sein. Deshalb kann der Kanton – falls er feststellt, dass alle übrigen Voraussetzungen des Artikels 30a VZAE erfüllt sind, und er bereit ist, der gesuchstellenden Person eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen – eine Bescheinigung darüber ausstellen, dass er bereit ist, der betroffenen Person unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Diese Bescheinigung ermöglicht es der betroffenen Person, eine Stelle zu suchen, und dem Arbeitgeber, den Vertrag zu unterzeichnen. Im Zweifelsfall können die Gesuchunterlagen vorgängig an das SEM zur Stellungnahme eingereicht werden. Eine solche Bescheinigung kann auch ausgestellt werden, wenn die betroffene Person im Laufe des fünften obligatorischen Schuljahres in der Schweiz beim Kanton ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck einer beruflichen Grundbildung oder zur Teilnahme an einem Brückenangebot einreicht. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 234 (Stand 10.11.2015) 5.6.5.5 5.6.5.5.1 Massgebliche Kriterien für die Prüfung des Gesuchs Mindestdauer des Besuchs der obligatorischen Schule (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE) Die betroffene Person muss in den fünf Jahren vor Einreichung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung ununterbrochen die obligatorische Schule in der Schweiz besucht haben. Sie muss den Nachweis erbringen, dass sie die erforderliche obligatorische Schulzeit in der Schweiz absolviert hat. Die Teilnahme an einem Brückenangebot rein theoretischer Natur im Anschluss an die obligatorische Schule muss bei der Berechnung der geforderten Mindestdauer der obligatorischen Schulzeit von fünf Jahren mitberücksichtigt werden. Hingegen kann die Teilnahme an Brückenangeboten mit Erwerbstätigkeit, nicht in diese Berechnung einbezogen werden. Denn eine Erwerbstätigkeit setzt die Einreichung eines Gesuchs nach Massgabe von Artikel 30a VZAE voraus (siehe Ziff. 5.6.5.3). 5.6.5.5.2 Zeitpunkt der Gesucheinreichung (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE) Generell muss die berufliche Grundbildung im Anschluss an die obligatorische Schule erfolgen. Es kann jedoch vorkommen, dass eine betroffene Person unmittelbar nach Ende der obligatorischen Schulzeit keine Lehrstelle findet. Deshalb muss das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle zum Zweck einer beruflichen Grundbildung innerhalb von 12 Monaten nach Abschluss der obligatorischen Schule erfolgen. Siehe auch Ziffer 5.6.5.4 für den Fall der Einreichung eines Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung vor Beendigung der obligatorischen Schulzeit 5.6.5.5.3 Gesucheinreichung durch den Arbeitgeber und Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 30a Abs. 1 Bst. b und c AuG) Es muss geprüft werden, ob der Arbeitgeber ein Gesuch eingereicht hat (Art. 18 Bst. b AuG) und ob die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 22 AuG), in Analogie zu Artikel 31 VZAE (siehe auch Ziff. 4.3.3). 5.6.5.5.4 Gute Integration und Respektierung der Rechtsordnung (Art. 30a Abs. 1 Bst. d und e VZAE) Wie im Rahmen von Artikel 31 VZAE muss die Integration der gesuchstellenden Person berücksichtigt werden (siehe dazu Ziff. 5.6.4.1 ff.). Von einer guten Integration kann ausgegangen werden, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung beachtet und die grundlegenden Prinzipien der Bundesverfassung respektiert werden, die Person sich in einer Landessprache verständigen kann und den Willen an der Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung zeigt. Die letzten Punkte können jedoch in der Regel im Hinblick auf den verlangten fünfjährigen Schulbesuch als erfüllt betrachtet werden. Die Integration der gesuchstellenden Person muss insbesondere mit Blick auf die Kriterien von Artikel 4 der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA; SR 142.205) und – de lege feranda – des neuen Artikels 58a des Entwurfs betreffend die Revision der Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 235 (Stand 10.11.2015) Ausländer (verabschiedet vom Bundesrat am 8. März 2013)63 geprüft werden. Die integrative Wirkung der Schule ist dabei gebührend zu berücksichtigen. Das Verhalten der ausländischen Person seit ihrer Ankunft in der Schweiz ist ausschlaggebend (siehe dazu Ziff. 5.6.4.2). Der bisherige rechtswidrige Aufenthalt in der Schweiz kann diesen Jugendlichen jedoch nicht vorgehalten werden, da ihre Einreise in die Schweiz in der Regel zusammen mit ihren Eltern erfolgt ist. 5.6.5.5.5 Pflicht zur Offenlegung der Identität (Art. 30a Abs. 1 Bst. f VZAE) Analog zur geltenden Härtefallregelung muss die betroffene Person bei der Einreichung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung ihre Identität offenlegen (siehe dazu Ziff. 5.6.4.8). 5.6.5.6 Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Abschluss der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 2 VZAE) Nach Abschluss der Ausbildung kann die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden (Art. 59 VZAE). Es besteht kein Anspruch auf Verlängerung. Die Verlängerung muss nach den Kriterien von Artikel 31 VZAE geprüft werden. Dabei ist insbesondere der Stand der Integration zu prüfen. 5.6.5.7 Familienangehörige der lernenden Person (Art. 30a Abs. 3 VZAE) Die Aufenthaltsbedingungen der Eltern und Geschwister der Person, welche die Voraussetzungen für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 30a VZAE erfüllt, müssen nach Artikel 31 VZAE geprüft werden (siehe Ziff. 5.6.4). Bei der Prüfung der Gesuche muss jedoch der Situation der gesamten Familie Rechnung getragen werden. 63 https://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/aktuell/gesetzgebung/teilrev_aug_integration.html Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 236 (Stand 10.11.2015) 6 FAMILIENNACHZUG 6.1 6.1.1 Allgemeine Grundsätze des Familiennachzugs Vereinigung der Gesamtfamilie Sinn und Zweck des Familiennachzugs ist es, das Zusammenleben der Familie zu ermöglichen und rechtlich abzusichern. Bevor der Familiennachzug bewilligt werden kann, ist deshalb abzuklären, wo sich in Zukunft das Zentrum des Familienlebens befinden wird. Liegt der Schwerpunkt weiterhin im Ausland, sind die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht erfüllt. Was den Teilfamiliennachzug betrifft, hat das Bundesgericht seine bisherige, unter Artikel 17 Absatz 2 dritter Satz ANAG ergangene Rechtsprechung angepasst (BGE 136 II 78). Es lässt nunmehr zu, dass ein Zusammenleben der Kinder mit ihren beiden Eltern nicht mehr unabdingbar ist und dass sich ein Elternteil allein auf die Artikel 42 Absatz 1 und 43 AuG berufen kann, um eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kind oder seine Kinder unter achtzehn Jahren zu erhalten, sofern die für den Familiennachzug vorgesehenen Fristen eingehalten werden (Ziff. 6.10) und der Anspruch nicht missbräuchlich geltend gemacht wird oder keine Widerrufsgründe vorliegen (Ziff. 6.13 und 6.14). Diese Rechtsprechung ist ebenfalls anwendbar auf Artikel 44 AuG (2C_764/2009; 2C_537/2009) Zum Verfahren des Familiennachzugs, insbesondere den speziellen Abklärungen (DNA-Test und Prüfung Zivilstandsurkunden), siehe die Weisung vom 25. Juni 2012: Einreisegesuche im Hinblick auf einen Familiennachzug: DNA-Profil und Prüfung von Zivilstandsurkunden. 6.1.2 Kind unverheirateter Eltern Das Kind unverheirateter Eltern, das mit beiden zusammenwohnt, erhält mit der Geburt die gleiche Bewilligung wie die Mutter, wenn diese über das alleinige Sorgerecht verfügt. Die Niederlassungsbewilligung wird ihm zum gleichen Zeitpunkt wie der Mutter erteilt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, erhält das Kind grundsätzlich den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt und welcher das Sorgerecht innehat. Besteht ein gemeinsames Sorgerecht, dem ein Entscheid der zuständigen Kindesschutzbehörde zugrunde liegt, und lebt das Kind mit beiden Elternteilen in einem gemeinsamen Haushalt, erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils, der günstiger für das Kind ausfällt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, aber über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen und auch die elterliche Obhut gemeinsam ausüben, erhält das Kind ebenfalls den Status desjenigen Elternteils, der günstiger für ihn ausfällt. Dagegen erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt, wenn die nicht im gleichen Haushalt lebenden Eltern zwar über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen, aber die elterliche Obhut lediglich dem Elternteil übertragen wurde, mit dem das Kind zusammenlebt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 237 (Stand 10.11.2015) Das ausländische Kind unverheirateter Eltern mit gemeinsamem Wohnsitz in der Schweiz, dessen Vater das Schweizer Bürgerrecht besitzt, erwirbt mit der Anerkennung durch den Vater das Schweizer Bürgerrecht (Art. 1 Abs. 2 BüG). Für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung vgl. auch Ziffer 6.2.4.2 und 6.3.2. 6.1.3 Fristen für den Familiennachzug Der Familiennachzug muss innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden (Ziff. 6.10; Schweizerinnen und Schweizer sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung: Art. 47 AuG; Personen mit Aufenthaltsbewilligung: Art. 73 VZAE; vorläufig Aufgenommene: 74 Abs. 3 VZAE). Damit soll eine möglichst rasche Integration in der Schweiz gefördert werden. Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Die wichtigen familiären Gründe sind dabei in einer mit dem Grundrecht der Achtung des Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK) vereinbaren Art und Weise auszulegen. Bei Zweitgesuchen ist der Umstand mit einzubeziehen, warum das fristgerecht eingereichte erste Nachzugsgesuch abgelehnt wurde. Die Tatsache, dass die Fristenregelung gemäss dem Wortlaut von Artikel 47 Absatz 1 AuG nur für jene Nachzugsfristen gilt, in denen ein Rechtsanspruch besteht, aber in Absatz 3 dennoch der Fristenlauf für Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, bei denen kein Anspruch auf Familiennachzug besteht, geregelt ist, ist ein gesetzgeberisches Versehen (vgl. BGE 137 II 393). Ausländische Personen, die ohne entsprechenden Rechtsanspruch und somit erfolglos ein erstes Gesuch um Familiennachzug gestellt haben, können jedoch ein neues Gesuch stellen, wenn ein Umstand eintritt, der ihnen einen solchen Rechtsanspruch verleiht. Dies gilt, sofern das erste Gesuch innerhalb der Fristen gemäss Artikel 47 AuG eingereicht worden ist und die Einreichung des zweiten Gesuchs innerhalb der gleichen Frist ab der Entstehung des Rechtspruchs erfolgt (BGE 137 II 393 E. 3.3). Weitere Ausführungen siehe auch Urteil 2C_888/2011 E. 2.4 und 2.5. 6.1.4 Gemeinsame Wohnung Die Familienangehörigen müssen in der Schweiz zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 44, Art. 45 und Art. 85 Abs. 7 AuG). Ausgenommen sind ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die zum Zeitpunkt des Familiennachzugs eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung eines EU- oder EFTA-Mitgliedstaats besitzen, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen besteht (Art. 42 Abs. 2 AuG). Die zur Verfügung stehende Wohnung muss die Gesamtfamilie tatsächlich beherbergen können. Ein Teil der kantonalen Ausländerbehörden stellt in diesem Zusammenhang auf die Anzahl Zimmer als Richtwert ab (Anzahl Personen minus 1 gleich Mindestwohnungsgrösse). Auch wenn das AuG nur beim Familiennachzug durch Personen mit Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich eine «angemessene Wohnung» voraussetzt, ergibt sich dies auch beim Familiennachzug durch Schweizerinnen und Schweizer sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung indirekt aus der Bedingung, dass die Familie zusammenwohnen muss (Botschaft zum Ausländergesetz BBI 2002 S. 3784 und 3792; zum Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 238 (Stand 10.11.2015) alten Recht: BGE 119 Ib 81; zum AuG: Urteil des BGer 6B_497/2010 E. 1.2 vom 25. Oktober 2010). Eine Wohnung kann auch dann angemessen sein, wenn sie von einem Ehepaar zusammen mit den Eltern des einen Ehepartners bewohnt wird. Sofern in diesem Fall die Wohnung nicht überbelegt ist, ist es nicht zulässig, von den Betroffenen eine eigenständige Wohnung zu verlangen (o.g. Urteil des BGer E.1.2). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige und nachvollziehbare berufliche oder familiäre Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG und Art. 76 VZAE; Ziff. 6.9). 6.1.5 Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung Wird im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, beträgt die erstmalige Gültigkeitsdauer ein Jahr, eine Verlängerung ist für zwei Jahre möglich (Art. 58 Abs. 1 VZAE). Dies gilt auch bei Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern (Art. 42 AuG). 6.1.6 Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug Das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen erlischt, wenn es rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder wenn Widerrufsgründe für eine Bewilligung vorliegen (Art. 51 AuG, Ziff. 6.13 und 6.14). Wann der Zeitpunkt gekommen ist, an dem die früheren Straftaten als Erlöschensgründe nach Artikel 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den Nachzugsansprüchen nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Anspruch auf Familiennachzug grundsätzlich neu geprüft werden, wenn sich die betroffene Person während fünf Jahren im Ausland korrekt verhalten hat, da die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots fünf Jahre beträgt und nur bei einer besonderen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG). Eine frühere Prüfung des Gesuchs ist zudem zulässig, soweit das Einreiseverbot von Beginn weg unter fünf Jahre angesetzt wurde oder eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich möglich erscheint (Urteil BGer 2C_166/2013 vom 12. November 2013 E. 3.5). Bei der materiellen Beurteilung nach Ablauf der fünf Jahre (oder später) ist eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen, wobei es die durch den Zeitablauf nachlassende Wirkung der Erlöschensgründe jeweils gegen die privaten Interessen abzuwägen gilt (Urteil 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.5.2). 6.1.7 Auflösung der Familiengemeinschaft Nach der Auflösung der Familiengemeinschaft besteht das Aufenthaltsrecht der ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern sowie von Personen mit Niederlassungsbewilligung bei einer erfolgreichen Integration oder in schwerwiegenden Härtefällen weiter (Art. 50 AuG; Art. 31 VZAE). Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Aufenthalt der Familienangehörigen von Personen mit Aufenthaltsbewilligung verlängert werden (Art. 77 VZAE; Ziff. 6.15). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 239 (Stand 10.11.2015) Vorausgesetzt ist, dass die Ehegemeinschaft in der Schweiz mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration vorliegt oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. 6.1.8 Nachzug von gleichgeschlechtlichen Partnern Eine Eintragung der Partnerschaft ermöglicht es gleichgeschlechtlichen Paaren, die rechtliche Anerkennung ihrer Beziehung zu erlangen (siehe Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare; Partnerschaftsgesetz; SR 221.231). Der Nachzug von ausländischen eingetragenen Partnern ist dem Nachzug von ausländischen Ehegatten gleichgestellt (Art. 52 AuG). Die vorliegenden Weisungen und Erläuterungen zum Nachzug der ausländischen Ehegatten gelten sinngemäss. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen verzichten gleichgeschlechtliche Paare teilweise aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. drohende Benachteiligung im Heimatland eines Partners) auf eine Eintragung ihrer Partnerschaft. In solchen Fällen kann gestützt auf Artikel 31 VZAE (schwerwiegender persönlicher Härtefall) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die vom Bundesgericht festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Ziff. 5). Für freizügigkeitsberechtigte Personen vgl. Weisungen II. FZA. 6.2 Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Bei ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern wird in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum FZA unterschieden, ob sie bereits eine dauerhafte Anwesenheitsberechtigung in einem EU- oder EFTAMitgliedstaat besitzen oder nicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 AuG, vgl. Ziff. 6.2.3). 6.2.1 Familienangehörige ohne Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTAStaat Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern, die keine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder EFTA-Mitgliedstaat besitzen, haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG; vgl. auch Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2: der Begriff im französischen Gesetzestext «ses enfants célibataires» (dt. ledige Kinder) bezieht sich nur auf die Kinder von Schweizerinnen und Schweizern). Das Aufenthaltsrecht setzt eine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung voraus. Bei der Prüfung des Zusammenwohnens kann die bisherige Praxis zum früheren Artikel 17 Absatz 2 ANAG übernommen werden (Familiennachzug zu Personen mit Niederlassungsbewilligung). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige und nachvollziehbare berufliche oder familiäre Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG, vgl. auch Ziff. 6.9). 6.2.2 Familienangehörige mit Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTA-Staat Eine mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) vergleichbare Regelung gilt für ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die im Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 240 (Stand 10.11.2015) Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines EU/EFTA-Staates sind, mit dem ein FZA besteht (Art. 42 Abs. 2 AuG). Als Familienangehörige gelten dabei: a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die unter 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) die eigenen Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. Verwandte in aufsteigender Linie sind die Eltern, Grosseltern usw., Verwandte in absteigender Linie sind die Kinder, Grosskinder usw. Das Aufenthaltsrecht gilt auch für die Verwandten des ausländischen Ehegatten einer Schweizerin oder eines Schweizers. Für das Zusammenwohnen der Familienangehörigen gilt die Regelung des FZA sinngemäss (vgl. Weisung II / 10, insbesondere Ziff. 10.3). 6.2.3 Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) beim Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern Das FZA kommt – wie auch das Gemeinschaftsrecht innerhalb der EU – nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zur Anwendung. EU-Angehörige können sich in ihrem Heimatstaat nur dann auf das Gemeinschaftsrecht (acquis communautaire) berufen, wenn sie zuvor von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht haben. Dies ist bei Schweizerinnen und Schweizern der Fall, die zusammen mit ihren ausländischen Familienangehörigen aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen besteht, in die Schweiz zurückkehren (EuGH-Entscheid vom 2. Juli 1992, Rs C-370/90). Der in Artikel 3 Anhang I FZA enthaltene Anspruch auf Familiennachzug setzt nach der neuen Praxis des Bundesgerichts nicht mehr voraus, dass sich der nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat aufhält (BGE 136 II 5). Damit hat das Bundesgericht die neue Rechtsprechung des EuGH übernommen (Urteil Metock des EuGH vom 25. Juli 2008 [C-127/08]). Artikel 42 Absatz 2 AuG setzt demgegenüber in Bezug auf den Nachzug der ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern weiterhin voraus, dass sich der nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat aufhält. An dieser Voraussetzung hat sich auch mit der Übernahme der Rechtsprechung des EuGH i.S. Metock für Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten nichts geändert (BGE 136 II 120 E. 3; siehe auch Urteil 2C_351/2011 E. 2.7 zur Frage der Zulässigkeit der Diskriminierung von Schweizer Staatsangehörigen gegenüber Staatsangehörigen der EU/EFTA in Bezug auf den Familiennachzug – bestätigt in den Urteilen 2C_354/2011 E. 2.7 und 2C_56/2012 E. 5.1). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 241 (Stand 10.11.2015) 6.2.4 6.2.4.1 Erteilung der Niederlassungsbewilligung Ehegatten Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen fünfjährigen Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Nur der ununterbrochene Aufenthalt in der Schweiz während der Ehe wird an diese Frist angerechnet. Beim Nachzug nach Artikel 42 Absatz 1 AuG ist zudem erforderlich, dass die Ehegatten zusammenwohnen. Nach Ablauf der fünfjährigen Frist besteht das Recht auf Niederlassung auch nach einer Scheidung oder nach dem Ableben des schweizerischen Ehegatten. Der Aufenthalt im Rahmen einer früheren Ehe in der Schweiz, die ausserhalb der Schweiz mit dem schweizerischen Ehepartner verbrachte Zeit sowie Aufenthalte vorübergehender Natur (Praktikum, Studium usw. in der Schweiz) werden bei der Berechnung der fünfjährigen Niederlassungsfrist nach Artikel 42 Absatz 3 AuG nicht berücksichtigt. Vorbehalten bleibt die Anrechnung früherer Aufenthalte im Rahmen der allgemeinen Niederlassungsfristen nach Artikel 34 AuG (vgl. Ziff. 3.4.3). Entscheide: 6.2.4.2 BGE 122 II 147 E. 3b Kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung bei Scheidung der Ehe vor Ablauf von fünf Jahren. BGE 130 II 54 Beginn des fünfjährigen Fristenlaufs: E. 3.2.3: Mit dem Datum der Heirat in der Schweiz oder, wenn sich das Ehepaar im Ausland verheiratet hat, mit dem Datum der Einreise in die Schweiz. BGE 128 II 145 ff. Falls ein grundsätzlicher Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung besteht, sind die Voraussetzungen für deren Erteilung von Amtes wegen auch dann zu prüfen, wenn kein entsprechendes Gesuch eingereicht wurde. Sind sie gegeben, besteht erst recht ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, die ein weniger weit gehendes Anwesenheitsrecht umfasst. unveröff. BGE vom 30. November 2001 i. S. A, 2A. 382/2001 Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit kann es im Einzelfall auch angezeigt sein, an Stelle einer Wegweisung zwar weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, jedoch die Erteilung der mit einer besseren Rechtsstellung verbundenen Niederlassungsbewilligung zu verweigern. Kinder Ausländische Kinder von Schweizerinnen und Schweizern haben bis zum Alter von 12 Jahren Anspruch auf die sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 4 AuG). Kinder über 12 Jahre haben einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei einer Einreise im Alter von mehr als 12 Jahren die Integration mit besonderen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 242 (Stand 10.11.2015) Schwierigkeiten verbunden sein kann. In schwerwiegenden Fällen haben die Behörden die Möglichkeit, den weiteren Aufenthalt in der Schweiz unter erleichterten Bedingungen zu verweigern. Massgebend ist das Alter zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Erhalten die Kinder eine Aufenthaltsbewilligung, gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 34 AuG). Bei erfolgreicher Integration kann die Niederlassungsbewilligung nach fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 62 VZAE, Weisungen IV.). 6.2.5 Zulassung ausländischer Nachkommen von Schweizerinnen und Schweizern im Hinblick auf die Einbürgerung An ausländische Nachkommen von Schweizerinnen und Schweizern ohne Anspruch auf Familiennachzug (Art. 42 AuG) kann unabhängig vom Alter und ohne Familienvereinigung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die Möglichkeit der Wiedereinbürgerung oder der erleichterten Einbürgerung gemäss Artikel 21 Absatz 2, 31b Absatz 1, 58a Absätze 1 und 3 und 58c Absatz 2 BüG (Bürgerrechtsgesetz; SR 141,1) besteht (Art. 29 VZAE). Es müssen enge Beziehungen zur Schweiz vorliegen. Es besteht kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Eine Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung würde jedoch den Zielen des Bürgerrechtsgesetzes widersprechen, da die erleichterte Einbürgerung faktisch nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Die bisherige Praxis wird weitergeführt (vgl. unveröffentlichter BGE i. S. M. J. A. u. a. vom 25. April 1997, 2A.307/1996). Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VZAE erfüllt sind. 6.2.6 Kinder ausländischer Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Kinder aus einer früheren Beziehung, richtet sich ihr Nachzug nach der Aufenthaltsregelung des ausländischen Ehegatten (bei Niederlassungsbewilligung: Art. 43 AuG; bei Aufenthaltsbewilligung: Art. 44 AuG; Urteil 2C_537/2009 E. 2.2). Besitzen diese Kinder ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in einem EU/EFTA-Staat, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen besteht, können sie nachgezogen werden, wenn sie noch nicht 21 Jahre alt sind oder wenn ihnen Unterhalt gewährt wird (Art. 42 Abs. 2 AuG; Ziff. 6.2.2). Zur besonderen Situation bei getrennt lebenden Eltern siehe Ziffer 6.8. 6.3 Familienangehörige von Personen mit Niederlassungsbewilligung 6.3.1 Grundsätze Der Ehegatte sowie die ledigen Kinder unter 18 Jahren einer Ausländerin oder eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 243 (Stand 10.11.2015) einer Aufenthaltsbewilligung. Sie kann mit der Bedingung verbunden werden, dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird (Art. 54 Abs. 1 AuG; Weisungen IV / Ziff. 2.3.1 und 2.3.5). Ein Familiennachzug nach Artikel 43 AuG ist möglich, wenn der in der Schweiz wohnhafte Familienangehörige sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erfüllt (Dauer des Aufenthalts, Verhalten), die Niederlassungsbewilligung aber noch nicht ausgestellt werden konnte (z. B. wegen Rückständen bei der Bearbeitung der Gesuche oder wegen Verzögerungen beim Ausstellen der Dokumente). Das Kind von Angehörigen der Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, das im Rahmen des Familiennachzugs zwischen dem 12. und dem 21. Altersjahr zugelassen wurde, erhält eine Aufenthaltsbewilligung (vgl. dazu auch Weisung II). 6.3.2 Erteilung der Niederlassungsbewilligung Ehegatten von Ausländerinnen und Ausländern mit Niederlassungsbewilligung haben nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in ehelicher Gemeinschaft und mit gemeinsamem Wohnsitz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 2 AuG). Zur Berechnung dieser Frist siehe Ziffer 6.2.4. Kinder unter 12 Jahren haben Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 3 AuG). Kinder zwischen 12 und 18 Jahren haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG). Leben die Eltern zusammen und besitzt nur der Vater oder die Mutter die Niederlassungsbewilligung, wird dem bei beiden Eltern wohnenden Kind unter 12 Jahren ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erteilt. Erhalten die Kinder eine Aufenthaltsbewilligung, richtet sich die Frist für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Artikel 34 AuG. Bei einer erfolgreichen Integration (namentlich bei guten Kenntnissen der am Wohnort gesprochenen Landessprache) kann die Niederlassungsbewilligung bereits nach fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 62 VZAE, vgl. auch Weisung IV). 6.4 Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung 6.4.1 Grundsatz Die kantonale Ausländerbehörde kann Ausländerinnen und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung den Nachzug des Ehepartners und der ledigen Kinder unter 18 Jahren bewilligen (Art. 44 AuG). Es besteht kein Rechtsanspruch und die Kantone können die Bewilligungserteilung an strengere Voraussetzungen knüpfen. 6.4.2 Voraussetzungen 6.4.2.1 Zusammenwohnen Siehe Ziffern 6.1.4. und 6.9. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 244 (Stand 10.11.2015) 6.4.2.2 Bedarfsgerechte Wohnung Der Familie muss eine bedarfsgerechte Wohnung zur Verfügung stehen (Art. 44 Bst. b AuG). Eine Wohnung gilt dann als bedarfsgerecht, wenn sie die Unterbringung der Gesamtfamilie ermöglicht und nicht zu einer Überbelegung der Wohnung führt (siehe Ziff. 6.1.4). 6.4.2.3 Finanzielle Mittel Die finanziellen Mittel müssen gewährleisten, dass der Familiennachzug nicht zu einer Sozialhilfeabhängigkeit führt (Art. 44 Bst. c AuG). Mindestens sollten finanzielle Mittel gemäss den Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) vorhanden sein. Es liegt im kantonalen Ermessen, zusätzliche Mittel vorauszusetzen, die es den Ausländerinnen und Ausländern ermöglichen, ihre soziale Integration in der Schweiz sicherzustellen. Allfällige künftige Einkommen sind grundsätzlich nicht mit zu berücksichtigen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass die im Familiennachzug eingereisten Familienmitglieder von Personen mit Jahresaufenthaltsbewilligungen keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzen. Wenn jedoch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, haben diese Personen Anspruch auf Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Deshalb kann ein allfälliges künftiges Einkommen ausnahmsweise mitberücksichtigt werden, wenn dieses mit hoher Wahrscheinlichkeit dauerhaft erzielt werden kann (sichere, reale Arbeitsstelle sowie effektive Möglichkeit der Ausübung einer Arbeitstätigkeit aufgrund der familiären Situation). 6.4.3 Erteilung der Niederlassungsbewilligung Für Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung gelten die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 34 AuG; 34 AuG; Ziff. 3.4). Ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht fünf Jahre nachdem der Ehegatte die Niederlassungsbewilligung erhalten hat (Art. 43 AuG). 6.5 Familienangehörige von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung Die kantonale Ausländerbehörde kann Ausländerinnen und Ausländern mit Kurzaufenthaltsbewilligung den Nachzug des Ehepartners und der ledigen Kinder unter 18 Jahren bewilligen (Art. 45 AuG). Es besteht kein Rechtsanspruch. Die Familienangehörigen erhalten eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit der gleichen Gültigkeitsdauer. Die Voraussetzungen entsprechen dem Familiennachzug von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 44 AuG; Ziff. 6.4). Erfolgt der Familiennachzug zu einer Person, die für einen Aufenthalt bis zu vier Monaten keinen Ausländerausweis benötigt (Art. 12 VZAE), wird den Familienangehörigen praxisgemäss ebenfalls kein Ausländerausweis ausgestellt. Die Anwesenheitsregelung erfolgt ebenfalls durch die Ermächtigung zur Visumerteilung oder durch die Zusicherung der Bewilligung. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 245 (Stand 10.11.2015) 6.6 Familienangehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl Verheiratet sich ein anerkannter Flüchtling, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hat, richtet sich der Familiennachzug nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen. Es liegt keine Familienvereinigung im Sinne von Artikel 51 AsylG vor. Allfällige Rechtsansprüche sind ausländerrechtlich in Anwendung von Artikel 43 f. AuG bzw. Artikel 8 EMRK oder Artikel 13 BV zu prüfen (Grundsatzentscheid BGer 2C_320/2013 vom 11. Dezember 2013 E. 1.3.3). Bei Vorliegen einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung, ohne dass es möglich oder zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (Schutzbereich von Art. 8 EMRK), ist bei anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und mit einer Aufenthaltsbewilligung ein Familiennachzug nur dann zu verweigern, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von Artikel 44 AuG i. V. m. Artikel 73 VZAE nicht erfüllt sind oder Erlöschensgründe im Sinne von Artikel 51 Absatz 2 AuG bestehen (Urteil 2C_983/2012 E. 2.1). Flüchtlingen mit Asyl kann die eigene Sozialhilfeabhängigkeit im Rahmen des Familiennachzuges nicht vorgeworfen werden (Grundsatzentscheid BGer 2C_983/2012 E. 3). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen jedoch die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings mit sich, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Das Vorhandensein hinreichender finanzieller Mittel und damit die Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs auch nach der Rechtssprechung zu Artikel 8 EMRK anerkannt (Grundsatzurteile BGer 2C_983/2012 E. 3.2; BGer 2C_1018/2012 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asyl stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung dann entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mitzuberücksichtigen (2C_320/2013 E.4.1, sowie die oben zitierten Urteile). 6.7 Familienangehörige von vorläufig Aufgenommenen Siehe Weisungen III Asylgesetz / 6 Ziffer 6.3.7. 6.8 Teilfamiliennachzug Gemäss der unter dem ANAG ergangenen Rechtsprechung zum Familiennachzug bestand der Zweck der diesbezüglichen Bestimmungen darin, die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung einer vollständigen Familiengemeinschaft mit den beiden Eltern und ihren gemeinsamen minderjährigen Kindern zu ermöglichen. Es bestand kein voraussetzungsloser Anspruch darauf, die im Ausland beim anderen Elternteil aufgewachsenen Kinder zum in der Schweiz niedergelassenen Elternteil nachzuziehen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 246 (Stand 10.11.2015) Im Jahr 2010 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in Bezug auf den Teilfamiliennachzug geändert (BGE 136 II 78). Es ist nun nicht mehr unabdingbar, dass die Kinder mit beiden Elternteilen zusammenleben. Ein Elternteil allein kann sich somit auf die Artikel 42 Absatz 1 und 43 AuG berufen, um eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kind oder seine Kinder unter achtzehn Jahren zu erhalten, wenn die Fristen nach Artikel 47 AuG oder die Übergangsfrist nach Artikel 126 Absatz 3 AuG eingehalten werden (BGE 136 II 78). Dasselbe gilt für Artikel 44 AuG (Urteile 2C_764/2009; 2C_537/2009). Die Anforderungen gemäss der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten auch dann, wenn die Frage des Anspruchs auf Teilfamiliennachzug unter dem Gesichtspunkt von Artikel 8 EMRK geklärt werden muss (Urteil 2C_764/2009). Auf Grundlage der Artikel 42 bis 44 AuG lässt sich die Anwendung der restriktiven Voraussetzungen, die im Fall des Teilfamiliennachzugs gemäss bisheriger Rechtsprechung galten und darauf basierten, dass das Kind mit beiden Elternteilen lebt, nicht mehr rechtfertigen. Diese Voraussetzungen können im Zusammenhang mit «wichtigen familiären Gründen» im Sinne von Artikel 47 Absatz 4 AuG aber noch eine Rolle spielen, wenn ein nachträglicher Familiennachzug ausserhalb der Fristen nach Artikel 47 Absatz 1 AuG beantragt wird (BGE 136 II 78). Die Änderung der bisherigen Rechtsprechung bedeutet jedoch nicht, dass die Behörden die Artikel 42 bis 44 AuG bei einem Teilfamiliennachzug ohne weitere Prüfung anwenden müssen. Diese Art des Familiennachzugs kann nämlich spezifische Probleme mit sich bringen, vor allem wenn das Kind, für welches eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz beantragt wird, mit dem anderen Elternteil oder seiner Familie im Ausland lebt. Die Migrationsbehörden, die im Zusammenhang mit einem Teilfamiliennachzug über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden haben, haben folgende drei wesentliche Punkte zu prüfen: 1) Der Teilfamiliennachzug darf nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG). 2) Der gesuchstellende Elternteil muss der alleinige Inhaber der elterlichen Sorge sein; bei gemeinsamer elterlicher Sorge muss der andere, im Ausland lebende Elternteil sich ausdrücklich mit dem Nachzug einverstanden erklärt haben (siehe dazu BGE 125 II 585 E. 2a). Der Elternteil, der der Ansicht ist, dass es im Interesse des Kindes ist, zu ihm in die Schweiz nachzuziehen, muss – ausser in Ausnahmefällen – gemäss den zivilrechtlichen Bestimmungen berechtigt sein, mit seinem Kind zu leben. Eine einfache Erklärung des im Ausland verbliebenen Elternteils, mit welcher dem Kind der Nachzug zum anderen Elternteil in der Schweiz erlaubt wird, reicht nicht aus (Urteile 2C_132/2011 E. 6.2.3; 2C_537/2009 E. 4; 2C_75/2011 E.4.4). 3) Das Kindeswohl im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107) ist zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang darf der Teilfamiliennachzug nicht eine traumatisierende Entwurzelung des Kindes nach sich ziehen, gegen den Willen des Kindes Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 247 (Stand 10.11.2015) erfolgen und zu seiner endgültigen Trennung von der Familie im Herkunftsland führen. Das Bundesgericht weist darauf hin, dass der Ermessensspielraum der Behörden bei der Prüfung des Kindeswohls beschränkt ist und dass diese nur eingreifen und den Familiennachzug ablehnen dürfen, wenn er in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl steht (Urteil 2C_526/2009; im Zusammenhang mit dem FZA: BGE 136 II 177; vgl. auch Urteil 2C_247/2012 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht zeigt sich jedoch bei illegalen Einreisen in die Schweiz, welche die Behörden vor vollendete Tatsachen stellen, streng. Es erachtet es als «nicht ausgeschlossen, dass, wenn ein Elternteil ein Kind illegal in die Schweiz kommen lässt und dieses vorher beim anderen Elternteil im Ausland gelebt hat, das öffentliche Interesse daran, ein solches Verhalten nicht zu fördern, das Interesse eines Teilfamiliennachzugs in die Schweiz überwiegen kann» (Urteil 2C_639/2012 E. 4.5.2). 6.9 Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens Das Erfordernis des Zusammenwohnens für die Zulassung von ausländischen Ehegatten (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Bst. a AuG) besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Der Zweck von Artikel 49 AuG ist jedoch nicht, den Ehegatten zu ermöglichen, während längerer Zeit getrennt in der Schweiz zu leben – denn es wird verlangt, dass die Familiengemeinschaft weiter besteht (Urteil 2C_308/2011 E. 3.2) und auch nicht, ihnen zu ermöglichen, sich über ihre Beziehung klar zu werden (Urteile 2C_575/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.6; sowie 2C_891/2012 vom 7. Juni 2013, E. 2.3). Die wichtigen Gründe müssen objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Von einem wichtigen Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (Urteil 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.3.1). Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen (jedoch ist nicht jeder berufliche Grund ein wichtiger Grund, um eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens zu rechtfertigen; Urteil 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010 E. 2.3.1) oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 VZAE; Urteil 2C_40/2012 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Erhebliche familiäre Probleme müssen aus besonders schwierigen Situationen hervorgehen (Urteil 2C_635/2009 E. 4.4). Eine Verschlechterung des Gesundheitszustands ist nicht an sich ein wichtiger Grund. Die vage Möglichkeit, dass dereinst die Familiengemeinschaft wieder aufgenommen werden könnte, ist nicht einer weiter bestehenden Familiengemeinschaft gleichzusetzen (Urteil 2C_1027/2012 E. 3.3). Der freiwillige, einvernehmliche Entscheid der Ehegatten, «miteinander, aber getrennt zu leben» (sog. «living apart together») stellt für sich alleine und ohne dass weitere Gründe vorliegen keinen wichtigen Grund im Sinne von Artikel 49 AuG dar (vgl. Urteile 2C_207/2011 vom 5. September 2011 E. 4.2; 2C_792/2010 vom 25. Mai 2011 E. 3.1; 2C_388/2009 vom 9. Dezember 2009 E. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 248 (Stand 10.11.2015) 4). So muss ausländerrechtlich von einem erloschenen Ehewillen ausgegangen werden, wenn bei getrennten Wohnsitzen dafür weder rechtserhebliche Gründe noch starke Bindungen ersichtlich sind (Urteil 2C_638/2014 vom 10. November 2014 E. 2–3.1). Nach einer Trennung von mehr als einem Jahr ist davon auszugehen, dass die eheliche Gemeinschaft aufgelöst ist (Urteil 2C_308/2011 E. 3.2). Liegen wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens vor, bleibt auch der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung bestehen (Art. 42 Abs. 3 AuG). 6.10 6.10.1 Frist für den Familiennachzug Grundsatz Der Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden; bei Kindern über 12 Jahren innerhalb von 12 Monaten (beim Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung: Art. 47 Abs. 1 AuG; von Personen mit Aufenthaltsbewilligung: Art. 73 VZAE; von vorläufig Aufgenommenen: Art. 74 Abs. 3 VZAE). Damit soll eine möglichst rasche Integration in der Schweiz gefördert werden. Massgebend ist das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Der Anspruch auf Familiennachzug erlischt nicht, wenn das Kind dieses Alter im Laufe des Verfahrens erreicht, bevor die Bewilligung erteilt wird (BGE 136 II 497). Wird das Kind während der fünfjährigen Nachzugsfrist zwölf Jahre alt, gilt ab diesem Zeitpunkt die einjährige Frist, sofern seit Beginn der ursprünglichen Frist von fünf Jahren weniger als vier Jahre vergangen sind. Wenn in Bezug auf die ursprüngliche Frist von fünf Jahren zu dem Zeitpunkt, an dem das Kind zwölf Jahre alt wird, mehr als vier Jahre vergangen sind, muss der Familiennachzug vor Ablauf der ursprünglichen Frist von fünf Jahren beantragt werden. Bei der einjährigen Frist im Sinne von Artikel 47 Absatz 1 zweiter Satz AuG handelt es sich nicht um eine zusätzliche Frist neben der Frist von fünf Jahren im Sinne von Artikel 47 Absatz 1 erster Satz AuG; sie stellt vielmehr eine Verkürzung der Frist von fünf Jahren dar (siehe dazu Urteil 2C_205/2011). Diese Fristen gelten nicht für ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die in einem Mitgliedstaat des Freizügigkeitsabkommens bereits eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung besitzen (Art. 47 Abs. 2 AuG; Ziff. 6.2.2). Die Festlegung von Altersgrenzen zur Gewährleistung einer guten Integration ausländischer Kinder ist nicht nur im schweizerischen Recht enthalten. So hat der Europarat am 22. September 2003 die Richtlinie 2003/86/EG betreffend das Recht auf Familienzusammenführung erlassen (ABl. L 251 S. 12–18), welche jedem Mitgliedstaat die Kompetenz namentlich zur Prüfung gibt, ob ein Kind über zwölf Jahre, das unabhängig vom Rest seiner Familie einreist, das in den nationalen Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats vorgesehene Kriterium der Integration erfüllt; diese Möglichkeit soll der Integrationsfähigkeit der Kinder in den ersten Lebensjahren Rechnung tragen und gewährleisten, dass sie die erforderliche Allgemeinbildung und Sprachkenntnisse in der Schule erwerben (Art. 4 Abs. 1 a.E. und Erwägung 12 der Richtlinie). Die Richtlinie sieht auch vor, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen einer Ausnahmebestimmung verlangen können, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 249 (Stand 10.11.2015) dass Anträge zur Familienzusammenführung minderjähriger Kinder vor Vollendung deren 15. Lebensjahres gestellt werden. Wird ein solcher Antrag nachher gestellt, kann diese Ausnahmeregelung nur «aus anderen Gründen als der Familienzusammenführung» angewandt werden (Art. 4 Abs. 6 der Richtlinie; vgl. Astrid Epiney/Andrea Faeh, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Bern 2006, S. 49 ff., 74 ff.). Der EuGH wies mit Urteil vom 27. Juni 2006 (Rechtssache C-540/03) eine Beschwerde des Europaparlaments ab, mit welcher die Aufhebung der Regelung einer Nachzugsfrist erreicht werden sollte. Der Gerichtshof erwog, dass eine Altersgrenze von zwölf Jahren und das in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehene Integrationskriterium mit dem in Artikel 8 EMRK vorgesehenen Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten und mit den darin verfolgten Zielen vereinbar sei; er betonte, dass «sich die Notwendigkeit der Integration aus mehreren legitimen Zielen gemäss Artikel 8 Ziffer 2 EMRK herleiten lasse» (Urteil des EuGH, Ziff. 62 ff.). Auch wenn die Nachzugsfristen eingehalten werden, kann im Einzelfall ein Rechtsmissbrauch vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn der Familiennachzug lediglich zur Umgehung der Zulassungsvorschriften und nicht der Bildung der Familiengemeinschaft in der Schweiz dient (Ziff. 6.14). Bei der Prüfung des Nachzugsalters ist das Datum der Gesuchseinreichung für den Familiennachzug massgebend. Entscheide des Bundesgerichts: BGE 129 II 13 E. 2; BGE 129 II 252 E. 1.2 6.10.2 Abstellen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zur Beurteilung der Altersfrage BGE 130 II 6 E. 5.4. Vergleich AuG und Regelungen der EU zur Fristenregelung beim Familiennachzug BGE 136 II 497 Massgebend ist das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Der Anspruch auf Familiennachzug erlischt nicht, wenn das Kind dieses Alter im Laufe des Verfahrens erreicht, bevor die Bewilligung erteilt wird. Beginn der Fristen Die Nachzugsfristen beginnen bei ausländischen Familienangehörigen von: Schweizerinnen und Schweizern: Mit der Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 Bst. a i. V. m. Art. 41 Abs. 1 AuG; keine Nachzugsfrist bei Art. 42 Abs. 2 AuG); Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 47 Abs. 3 Bst. b): Mit der Erteilung dieser Bewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses. Personen mit Aufenthaltsbewilligung: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 250 (Stand 10.11.2015) Mit der Erteilung dieser Bewilligung oder mit der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 73 VZAE). Personen mit einer vorläufigen Aufnahme: Mit der Möglichkeit zum Familiennachzug drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme oder mit der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 85 Abs. 7 AuG; Art. 74 Abs. 3 VZAE). Besass die betroffene Person vor der Erteilung der aktuellen Bewilligung bereits die rechtliche Möglichkeit zum Familiennachzug, wird dies bei der Nachzugsfrist angerechnet (Wechsel von der vorläufigen Aufnahme zur Aufenthaltsbewilligung oder von der Aufenthaltsbewilligung zur Niederlassungsbewilligung). Urteil BGer 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 4.5 BGE 137 II 393, E. 3.3 Urteil BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni, 2012, E. 2.4 6.10.3 Keine neue Nachzugsfrist, wenn mit dem Kind gleichzeitig der andere Elternteil nachgezogen wird. Verfügt der nachziehende Elternteil über keinen Nachzugsanspruch (z. B. einfache B-Bewilligung), so beginnt mit der späteren Entstehung eines Anspruches (z. B. bei Erteilung C-Bewilligung oder Heirat mit CH-Bürger) eine neue Nachzugsfrist zu laufen, sofern bereits früher innert Frist erfolglos um Nachzug des Kindes ersucht wurde Übergangsregelung Die für den Familiennachzug vorgesehenen Fristen beginnen am 1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt der Aufenthalt geregelt wurde oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG). Für Nachzugsgesuche, die vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurden, gilt das alte Recht (Art. 126 Abs. 1 AuG). Diese Übergangsregelung gilt sinngemäss auch für den Nachzug von Familienangehörigen von Personen mit Aufenthaltsbewilligung (Art. 73 VZAE). 6.10.4 Nachzug von Kindern nach Ablauf der Frist Nach Ablauf der Nachzugsfrist kann der Familiennachzug nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre Gründe vorliegen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Im Interesse einer guten Integration ist die Ausnahmeregelung zurückhaltend anzuwenden. Bei Kindern ist ein Nachzug nach Ablauf der Nachzugsfrist daher nur möglich, wenn das Kindswohl es gebietet (Art. 75 VZAE). Insbesondere in diesen Fällen ist zu prüfen, ob die Bewilligungserteilung von der Verpflichtung des Besuchs eines Integrations- oder Sprachkurses abhängig zu machen ist (Art. 54 Abs. 1 AuG; Weisung IV. Integration). Kinder über 14 Jahren werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. Die Anhörung findet in der Regel bei der schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort statt (Art. 47 Abs. 3 AuG; Art. 73 Abs. 3 und 74 Abs. 4 VZAE). Da das ausländerrechtliche Verfahren jedoch vorwiegend schriftlich geführt wird, ist es nicht unerlässlich, dass die Kinder persönlich und mündlich angehört werden; dies aber unter der Voraussetzung, dass ihr Standpunkt angemessen ausgedrückt werden kann (Urteil 2C_576/2011 E. 3.3). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 251 (Stand 10.11.2015) Die unter dem alten Recht entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze in Bezug auf den Teilfamiliennachzug gelten weiter, wenn der Familiennachzug aus wichtigen familiären Gründen beantragt wird (Urteil 2C_1198/2012 E. 4.2; BGE 137 I 284 E. 2.3.1; 136 II 78 E. 4.7; Urteil 2C_205/2011 E. 4.2 siehe auch Ziff. 6.8). Demnach setzt die Anerkennung des Rechts auf Familiennachzug voraus, dass sich die Umstände im Herkunftsstaat namentlich in Bezug auf das Familienverhältnis wesentlich verändert haben. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn sich hinsichtlich der Betreuungsmöglichkeiten der betroffenen Kinder eine wesentliche Änderung ergeben hat. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, ob das Kind an seinem bisherigen Wohnort verbleiben kann. Diese Prüfung ist umso wichtiger, wenn es sich um Jugendliche handelt (Urteile 2C_1198/2012 mit weiteren Hinweisen E. 4.2; 2C_132/2012 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen; 2C_709/2010 E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen). Allgemein gilt: Je länger der Jugendliche im Ausland gelebt hat und je näher das Volljährigkeitsalter ist, desto ernsthafter müssen die Gründe erscheinen, welche ein Herausreissen des Jugendlichen aus seinem Lebensmittelpunkt rechtfertigen, und desto stärker müssen diese abgestützt sein (Urteile 2C_1198/2012 mit weiteren Hinweisen E. 4.2; 2C_132/2012 mit weiteren Hinweisen E. 2.3.1; 2C_555/2012 E. 2.3). Das Wohl des Kindes ist nicht das einzige Kriterium, das es zu berücksichtigen gilt. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung von Artikel 47 AuG Rechnung zu tragen. Diese möchte die Integration der Kinder erleichtern, indem sie durch einen frühzeitigen Familiennachzug insbesondere eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Gesuchen um Familiennachzug entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden. Denn in diesen Fällen steht oft der erleichterte Zugang zum Arbeitsmarkt und nicht die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund (vgl. Urteil 2C_532/2012 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). Hingegen kann eine nachträgliche Betreuung durch die Eltern in der Schweiz bei einer Behinderung des Kindes oder beim Wegfall der notwendigen Betreuung im Herkunftsland erforderlich sein (z. B. Tod oder Krankheit der betreuenden Person). Dabei ist unter Berücksichtigung der bisherigen und zukünftigen Betreuungsverhältnisse auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grad die nachzuziehenden Kinder in ihrem Heimatland integriert und wie im Vergleich dazu die Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten in der Schweiz einzuschätzen sind (unveröff. Urteil BGer vom 29. Oktober 1998 i. S. Y., 2A.92/1998). Beim Familiennachzug dürfen weder wirtschaftliche Gründe (wie bessere Berufsund Lebenschancen in der Schweiz, Betreuung der kleineren Geschwister, Führung des Haushalts der Familie in der Schweiz) noch die politische Lage im Herkunftsland im Vordergrund stehen. Hat ein Kind, das kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs nachgezogen werden soll, beispielsweise bereits einmal mit einer Niederlassungsbewilligung in der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 252 (Stand 10.11.2015) Schweiz gelebt und ist es danach definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung, dass es den Beteiligten bei einem erneuten Nachzugsgesuch nicht um ein familiäres Zusammenleben geht (BGE 119 Ib 81 ff.). Die wichtigen familiären Gründe für den nachträglichen Familiennachzug sind dabei in einer mit dem Grundrecht der Achtung des Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK) vereinbaren Art und Weise auszulegen. Dabei ist auch dem Wohl des Kindes im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KRK (Urteil 2C_687/2010 E. 4.1) Rechnung zu tragen. BGE 137 II 393 Keine wichtigen familiären Gründe: Jugendlicher von 17 Jahren, gesundheitliche Probleme der Grossmutter und später deren Hinschied, grosse Familie im Herkunftsstaat (Grosseltern, Onkel und Tanten). Urteil BGer 2C_709/2010 Keine wichtigen familiären Gründe: Jugendlicher von 14 Jahren, der nur Albanisch spricht und im Herkunftsstaat noch seine Mutter und andere Familienangehörige hat. Urteil BGer 2C_304/2011 Rückweisung des Dossiers an die Vorinstanzen für weitere Abklärungen – mit dem Hinweis, dass bei Bestätigung der vorgebrachten Tatsachen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei – im Fall einer Jugendlichen von 13 Jahren, die schulisch gut integriert ist und geltend macht, dass sie in ihrem Herkunftsstaat keinen familiären Rückhalt mehr habe (Mutter teilweise in Italien, Grosseltern mütterlicherseits und väterlicherseits verstorben sowie Weigerung der älteren Schwester, sich um die Jugendliche zu kümmern). Urteil BGer 2C_205/2011 vom 3.Oktober 2011, E. 4.3 ff Aus der gleichzeitigen Bewilligung des Nachzuges der Mutter sowie eines jüngeren Geschwisters ergibt sich noch kein wichtiger familiärer Grund nach Artikel 47 AuG für den verspäteten Nachzug der älteren Geschwister. Urteil BGer 2C_981/2010 E. 4.3 Urteil BGer 2C_906/2012 vom 5. Juni 2013 6.11 Tod der in der Heimat bisher betreuenden Grossmutter: Wichtigen Grund für verspäteten Nachzug des 16-jährigen Sohnes aufgrund der konkreten Umstände verneint. Erwerbstätigkeit der Familienangehörigen Siehe Kapitel 4 Ziffer 4.4.1 6.12 Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug Die im AuG enthaltenen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Familiennachzug erlöschen nach Artikel 51 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden oder wenn Gründe für den Widerruf einer Bewilligung vorliegen. 6.13 Erlöschen der Ansprüche bei einem Widerrufsgrund Die Widerrufsgründe, die zu einem Erlöschen der Ansprüche im Zusammenhang mit dem Familiennachzug zu einer Person mit Niederlassungsbewilligung (Art. 43 AuG), der Aufnahme eines Pflegekindes (Art. 48 AuG) sowie der Auflösung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 253 (Stand 10.11.2015) der Familiengemeinschaft führen, richten sich nach Artikel 62 AuG (Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG). Beim Familiennachzug der ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern (Art. 42 AuG) richten sich die Widerrufsgründe demgegenüber nach Artikel 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 Bst. b AuG). - Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie Sozialhilfeabhängigkeit Die Artikel 62 und 63 AuG unterscheiden sich nur bei der Definition des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie der Sozialhilfeabhängigkeit, die zu einem Widerruf führen können. Die Anforderungen dafür sind in Artikel 63 AuG höher (Art. 62 Bst. c und d AuG im Vergleich mit Art. 63 Abs. 1 Bst. b und c AuG). Das Bundesgericht hat in BGE 119 Ib 81 E. 2 und BGE 122 II 1 E. 3c festgestellt, dass bei einem Anspruch auf Familiennachzug aufgrund von Artikel 8 EMRK oder Artikel 17 Absatz 2 ANAG bloss finanzielle Bedenken für die Abweisung des Gesuches nicht genügen; es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein (vgl. auch BGE 125 II 633 S. 641). Entgegen der Regelung im ANAG hält Artikel 51 Absatz 2 AuG fest, dass die in Artikel 43 AuG (Familiennachzug von niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländern) enthaltenen Ansprüche erlöschen, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen. In Artikel 62 AuG wird als Widerrufsgrund unter anderem der Bezug von Sozialhilfe genannt. Der Gesetzgeber hat damit die bisherige Regelung verschärft. Bei der Beurteilung, ob der Anspruch nach Artikel 43 AuG erlischt, muss allerdings auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. Art. 96 AuG) Rechnung getragen werden. Unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit und der Tatsache, dass sich Familienangehörige von Niedergelassenen auf das in Artikel 8 EMRK vorgesehene Recht auf Achtung des Familienlebens berufen können, ist auch massgebend, dass der Sozialhilfebezug eine gewisse Höhe und Dauer umfasst. Allfällige künftige Einkommen der einreisenden Personen sind zu berücksichtigen, soweit bereits ein Arbeitsgesuch vorliegt. In Betracht fällt dabei nicht nur die Fürsorgeabhängigkeit des betroffenen Ausländers selbst, sondern auch diejenige von Drittpersonen, für die er zu sorgen hat, was für Ehegatten und minderjährige Kinder zutrifft. Ergänzungsleistungen und Prämienverbilligungen stellen nach der Praxis des Bundesgerichts (Urteil vom 20. Februar 2008; 2C_448/2007 E. 3.4 und 3.5) bei der Anwendung des AuG keinen Bezug von Sozialhilfe dar, auch wenn sie einkommens- und bedarfsabhängig ausgestaltet sind (vgl. BGE 127 V 368 E. 5 S. 369). Der Begriff der Sozialhilfe im AuG (Art. 43 f. und Art. 62 f.) ist laut Bundesgericht eng zu verwenden. Entscheide des Bundesgerichts: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 254 (Stand 10.11.2015) Unveröff. Urteil vom 23. Oktober 2001 i. Nichteinhalten der öffentlichen Ordnung. VoraussetS. A., 2A.267/2001 zungen: Begehen Ausländerinnen und Ausländer eine grosse Zahl von Bagatelldelikten, bezahlen sie ihre Bussen nicht und lassen sie sich auch nicht durch Verwarnungen belehren, so zeigt dies, dass sie nicht gewillt oder nicht fähig sind, sich an die geltende Ordnung zu halten. Dies gilt erst recht, wenn ihr übriges Verhalten, insbesondere gegenüber den Gemeinde- und Kantonsbehörden, zu zusätzlichen Klagen Anlass gibt. Unveröff. Urteil vom 30. November Nichteinhalten der öffentlichen Ordnung 2001 i. S. J., 2.A.382/2001. Nichtbeachtung von finanziellen Verpflichtungen Urteil BGer 2C_1058/2013 vom 11. Widerruf der Aufenthaltsbewilligung einer mit einem Schweizer verheirateten Ausländerin (Art. 63 Abs. 1 lit. September 2014, E. 3–4 c AuG) nicht verhältnismässig: Keine selbst verschuldete Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem bestehen nicht ausgeschöpfte Möglichkeiten, dass die Ausländerin zukünftig nicht mehr bzw. zumindest nicht im gleichen Ausmass wie bisher von der Sozialhilfe abhängig sein wird. Die übrigen (identischen) Widerrufsgründe nach den Artikeln 62 und 63 AuG sind: - Täuschung der Behörden - Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine «längerfristige Freiheitsstrafe» dann vor, wenn die die Ausländerin oder der Ausländer zu einer (bedingten oder unbedingten) Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; Urteil 2C_515/2009 E. 2.1). Auch bei einer überjährigen Freiheitsstrafe bleibt jedoch in jedem Fall die Verhältnismässigkeit des Widerrufs zu prüfen. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die frühere Praxis im Zusammenhang mit der Ausweisung nach Artikel 10 ANAG verwiesen werden. Die dort entwickelten Grundsätze können sinngemäss auch beim Widerruf nach Artikel 62 lit. b AuG angewandt werden (vgl. dazu Botschaft zum AuG, BBl 2002 S. 3760). Die Ansprüche erlöschen insbesondere, wenn die betroffene Person zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder mehr Jahren verurteilt wurde und im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigen (vgl. zum Ganzen Ziff. 8.3.1 Bst. b und 8.3.2 Bst. b). Entscheide des Bundesgerichts bei strafrechtlicher Verurteilung: BGE vom 18.12.1996 i. S. Die Zwei-Jahres-Regelung gilt nicht absolut. Die genannten AnR. H., 2A/362/1996 sprüche können auch bei einer kürzeren Freiheitsstrafe erlöschen, wenn entsprechende öffentliche Interessen an einer Fernhaltung der betreffenden Person bestehen, beispielsweise weil sie jahrelang mit Beharrlichkeit ausländerrechtliche Vorschriften oder andere Anordnungen nicht beachtet hat. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 255 (Stand 10.11.2015) BGE vom 22.05.2001 i. S. Nur ganz besondere Umstände und ein minimales Rückfallrisiko F. P.; 2A.512/2000 erlauben eine Abweichung von der Zwei-Jahres-Regelung. Dies gilt insbesondere, wenn Verurteilungen wegen Gefährdung von Leib und Leben oder wegen Widerhandlungen gegen das BetmG vorliegen. Urteil vom 21.02.02 i. S. A, Angesichts der von Drogendelikten ausgehenden potenziellen Ge2A.563/2002, fahr für die Gesellschaft kann insbesondere bei diesen Delikten nur ein geringes Restrisiko in Kauf genommen werden. und Liegt ein derartiger Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und SiUrteil vom 15.5.02 i. S. X, cherheit vor, so erlischt auch das Aufenthaltsrecht von Ehegatten, 2A.225/2002 die aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammen. In diesen Fällen besteht kein eigenständiges Aufenthaltsrecht gestützt auf die Bestimmungen des FZA. BGE 125 II 521 Der Ausweisungsgrund von Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a ANAG setzt einen gerichtlichen Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus; ob es sich bei der im Strafurteil ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe oder um eine Massnahme handelt, ist unerheblich. BGE 130 II 181 Mit Blick auf Artikel 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsstaaten keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als für solche von Schweizer Bürgern. BGE 130 II 185 Zulässigkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizer/EU-Doppelbürgerin verheirateten, wegen mehrerer schwerer Delikte verurteilten Ausländers der zweiten Generation. BGE 130 II 187 Berücksichtigung von Äusserungen der Straf- und Strafvollzugsbehörden zur Wiederholungsgefahr sowie von (noch) nicht abgeurteiltem Verhalten. BGE 137 II 297 Keine Möglichkeit, bei der Berechnung der vom BGer festgelegten Limite in Bezug auf «längerfristige Freiheitsstrafen» verschiedene Freiheitsstrafen von weniger als zwölf Monaten zu kumulieren. Unterschiede bei den Widerrufsgründen von Artikel 62 Buchstabe c und Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG. 2C_1170/2012 Verurteilung zu zweijähriger Haftstrafe, Wegweisung und Einreiseverbot für drei Jahre; danach Heirat im Heimatland mit Landsfrau mit Niederlassungsbewilligung: Der Ablauf der ausländerrechtlichen Bewährungsfrist (Art. 67 AuG) rechtfertigt eine Neubeurteilung des Anspruchs auf Familiennachzug, bedeutet aber nicht, dass die früheren Straftaten durch den Zeitablauf bereits derart an Gewicht verloren haben, dass sie als Erlöschensgründe ausser Betracht fallen (Art. 51 AuG). Zu berücksichtigen ist namentlich die Intensität der familiären Beziehungen zur Schweiz, bildet dieses Kriterium doch Grundlage der gesetzlichen Abstufung der Erlöschensgründe. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto geringer sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Je weiter die Straftaten der ausländischen Person zurückliegen, um so eher lässt sich ihr wieder Vertrauen entgegenbringen und kann sich die Annahme rechtfertigen, dass es zu keinen weiteren Straftaten kommen wird. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 256 (Stand 10.11.2015) - Ein weiterer Widerrufsgrund ist die Nichteinhaltung einer mit der Bewilligung verbundenen Bedingung (Art. 62 Bst. d AuG). Er ist insbesondere zu beachten, wenn die Bewilligung unter der Bedingung erteilt wurde, dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird (Art. 54 Abs. 1 AuG). Bei der Feststellung des Erlöschens eines Anspruchs im Zusammenhang mit dem Familiennachzug ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (siehe auch Art. 96 AuG). Da teilweise geringfügigere öffentliche Interessen für ein Erlöschen der Ansprüche nach den Artikeln 43, 48 und 50 AuG genügen (Art. 51 Abs. 1 AuG), sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten. In Grenzfällen kann sich ein Widerruf einer Bewilligung als unverhältnismässig, eine Verweigerung der Erteilung der Bewilligung hingegen als zulässig erweisen, da die blosse Verweigerung einer Bewilligung eine weniger einschneidende Massnahme darstellt als der Widerruf. Die bisherige bundesgerichtliche Praxis wird grundsätzlich fortgeführt (BGE 120 Ib 129 ff.; 122 II 385 ff.; unveröff. BGE vom 19. September 1996 i. S. F. F., 2A.43/1996, und vom 11. September 2003 i. S. X, 2A.208/2003). 6.14 Erlöschen der Ansprüche bei Rechtsmissbrauch Die Ansprüche im Zusammenhang mit dem Familiennachzug (Art. 42, 43, 48 und 50 AuG) erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften des AuG und seiner Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG). Ein Rechtsmissbrauch liegt im Allgemeinen dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 ff.; 110 Ib 332 ff.). Im Zusammenhang mit dem Familiennachzug liegt ein Rechtsmissbrauch insbesondere vor bei einer Berufung auf eine bestehende Ehe, obwohl die eheliche Gemeinschaft aufgeben wurde oder bei einer Ehe, die nur mit dem Ziel der Umgehung der Zulassungsbestimmungen eingegangen wurde (sog. Schein- oder Ausländerrechtsehe). Ein Rechtsmissbrauch liegt beispielsweise auch vor, wenn Kinder erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs nur aus wirtschaftlichen Überlegungen (Erwerbstätigkeit, Lehre usw.) nachgezogen werden sollen. Die durch das Bundesgericht im Rahmen des ANAG entwickelten Grundsätze zum Rechtsmissbrauch gelten auch für das AuG. 6.14.1 Rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bestehende Ehe Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn sich ausländische Ehegatten auf eine Ehe berufen, die nur noch (formell) mit dem einzigen Ziel aufrechterhalten wird, die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten oder nicht zu verlieren, ohne dass Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht. Der direkte Beweis einer rechtsmissbräuchlichen Ehe ist oft nicht möglich, der Nachweis erfolgt in der Regel durch entsprechende Indizien. Feststellungen über Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 257 (Stand 10.11.2015) das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). Mit der Einführung des AuG haben die Zivilstandsbeamten die Möglichkeit erhalten, eine Eheschliessung zu verweigern, wenn feststeht, dass eine der verlobten Personen offensichtlich keine eheliche Gemeinschaft eingehen will, sondern die Ehe lediglich der Umgehung der ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen dient. In diesem Zusammenhang wird auf die Weisungen EAZW (Bundesamt für Justiz) vom 5. Dezember 2007 betreffend rechtsmissbräuchliche Eheschliessungen und Partnerschaften verwiesen; diese sind hier abrufbar. Entscheide des Bundesgerichts: Voraussetzungen für einen Rechtsmissbrauch 2C_177/2013 E. 3 Unterscheidung zwischen Scheinehe und rechtsmissbräuchlicher Ehe 2C_587/2008 E. 4 Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durch den ausländischen Ehegatten. BGE 121 II 97 BGE 121 II 103 BGE 121 II 296 BGE 123 II 53 BGE 126 II 269 BGE 130 II 117 Beweisprobleme beim Rechtsmissbrauch BGE 127 II 57 Zurzeit unbekannter Aufenthalt/Wohnsitz des Schweizer Ehegatten. Selbst ein nach wie vor bestehender Wohnsitz des Schweizer Ehegatten im Bewilligungskanton schliesst eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe nicht aus. BGE 128 II 152 Der Gesetzeszweck von Artikel 7 ANAG liegt primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehrjähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle; Rechtsmissbrauch bejaht. Fehlende Aussicht auf Wiedervereinigung BGE 127 II 58 Nach mehrjähriger faktischer Trennung, ohne Kontaktaufnahme, unabhängig von der Verantwortlichkeit für die bestehende Situation. BGE 130 II 117 Auch wenn die Beschwerdeführerin vorliegend eine Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Weitere Einzelfragen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 258 (Stand 10.11.2015) BGE 127 II 49 Vorliegen einer Scheinehe mangels klarer Indizien verneint (E. 4). Der Gesetzeszweck des Anspruchs auf Ehegattennachzug liegt primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehrjähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle; Rechtsmissbrauch daher bejaht. BGE 128 II 145 Dem inzwischen von seinem Schweizer Ehegatten geschiedenen Ausländer steht dann ein grundsätzlicher Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu, wenn er bereits vor der Scheidung einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte (E. 1). Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Artikel 7 ANAG kann auch im Falle eines sich (nach Massgabe des neuen Scheidungsrechts) der Scheidung widersetzenden ausländischen Ehegatten während der Dauer der Vierjahresfrist von Artikel 114 ZGB vorliegen; unerheblich ist, dass der Scheidungsrichter die Aufrechterhaltung der Ehe als nicht unzumutbar im Sinne von Artikel 115 ZGB erachtet (E. 2). Feststellungen des Scheidungsrichters über das Vorliegen einer Scheinehe sind für die Migrationsbehörden nicht verbindlich; massgebend ist (primär) die Sicht des ausländischen Ehegatten (E. 3.1); Rechtsmissbrauch bejaht. BGE 130 II 113 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des (aus einem Drittstaat stammenden) Ehegatten eines EU-Bürgers; Familiennachzug; Rechtsmissbrauch; Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Bedeutung des Zusammenlebens der Ehegatten für den Familiennachzug gemäss Artikel 7 Absatz 1 und 17 Absatz 2 ANAG. Begrenzung durch das Rechtsmissbrauchsverbot (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 4). Berücksichtigung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vor dem 21. Juni 1999 gefällten Urteile bei der Auslegung von Artikel 3 Absatz 1, 2 u. 5 Anhang I FZA (Art. 16 Abs. 2 FZA) Tragweite dieser Rechtsprechung für den Schweizer Richter (E. 6). Rechtsnatur des abgeleiteten Anspruchs der Familienangehörigen eines «Gemeinschaftsarbeitnehmers», bei diesem im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Anhang I FZA «Wohnung zu nehmen» (E. 7). Für den Ehegatten besteht das Recht während der gesamten formellen Dauer der Ehe (E. 8), vorbehältlich eines Rechtsmissbrauchs (E. 9 u. 10). Anwendbarkeit der entwickelten Kriterien zum Rechtsmissbrauch bei der Auslegung von Artikel 3 Anhang I FZA (E. 9 u. 10) BGE 139 II 393 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des (aus einem Drittstaat stammenden) (Ex-)Ehegatten eines EU-Bürgers; Familiennachzug; Rechtsmissbrauch: Bestätigung der oben genannten Rechtsprechung (E. 2). Das Bundesgericht weicht mit Blick auf die von den Vertragspartnern durch das FZA angestrebte parallele Rechtslage nur aus triftigen Gründen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 259 (Stand 10.11.2015) von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH ab (E. 4.1). Ein Aufenthalt gestützt auf Artikel 3 Absatz 6 Anhang I FZA setzt voraus, dass die Rückkehr des Kindes in die Heimat nicht zumutbar erscheint und eine vor dem Dahinfallen der das abgeleitete Anwesenheitsrecht begründenden Familiengemeinschaft begonnene Ausbildung (noch) abgeschlossen werden soll (E. 4.2). 6.14.2 6.14.2.1 Scheinehen Grundsatz Eine Scheinehe (oder Ausländerrechtsehe) liegt vor, wenn keine eheliche Gemeinschaft angestrebt wird und die Eheschliessung von Anfang an lediglich dazu dienen soll, die ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen zu umgehen. Auch das Vorliegen einer Scheinehe kann in der Regel nur mit Hilfe von Indizien nachgewiesen werden. Dies ist nur möglich, wenn alle beteiligten Behörden (Kantone, Bund, schweizerische Auslandvertretungen) im Rahmen ihrer Zuständigkeiten eng zusammenarbeiten und die bestehenden Informationen unter Wahrung des Datenschutzes austauschen. Eine Verpflichtung zur Amtshilfe und zum regelmässigen Datenaustausch ergibt sich aus Artikel 97 Absatz 3 AuG i. V. m. Artikel 82 Absätze 2–4 VZAE. Im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Scheinehen und der Beurteilung eines Einreisegesuches sind insbesondere folgende Sachverhalte von Bedeutung: - Die Heirat steht im Zusammenhang mit einem Wegweisungsverfahren (negativer Asylentscheid, keine Verlängerung des Aufenthalts); - nur kurze Bekanntschaft vor der Heirat; - grosser Altersunterschied der zukünftigen Ehegatten, namentlich deutlich höheres Alter der Frau; - der anwesenheitsberechtigte Partner (Schweizer/in, Angehörige der EU oder EFTA-Mitgliedstaaten oder Niedergelassene/r) gehört offensichtlich einer sozialen Randgruppe an (Alkohohl- oder Drogensucht, Prostitution); - fehlende sprachliche Verständigungsmöglichkeiten; - keine Kenntnis der Lebensumstände des zukünftigen Ehegatten (z. B. Verwandtschafts-, Wohnverhältnisse, Hobby usw.); - fehlender Bezug zur Schweiz; - widersprüchliche Aussagen der Gesuchsteller; - Heirat gegen Bezahlung von Geld oder für die Beschaffung von Drogen. Stellen die am Verfahren beteiligten Behörden eines oder mehrere dieser Indizien fest, so muss das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in Zusammenarbeit mit allen beteiligten Behörden vertieft geprüft und gegebenenfalls abgelehnt werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 260 (Stand 10.11.2015) 6.14.2.2 Zuständigkeiten und Zusammenarbeit der Behörden a) Verweigerung der Trauung bei offensichtlichen Scheinehen (ZGB) Mit dem Inkrafttreten des AuG wurde auch das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) geändert. Die Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten haben die Möglichkeit, eine Eheschliessung zu verweigern, wenn feststeht, dass eine der verlobten Personen offensichtlich keine eheliche Gemeinschaft eingehen will, sondern die Ehe lediglich der Umgehung ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen dient (Art. 97a ZGB). Eine Ehe kann von Amtes wegen ungültig erklärt werden, wenn dieser Rechtsmissbrauch erst später aufgedeckt wird (Art. 105 Ziff. 4 ZGB). Der Richter kann bei Scheinehen die gesetzliche Vaterschaftsvermutung des Ehemannes aufheben (Art. 109 Abs. 3 ZGB). b) Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts im Ehevorbereitungsverfahren oder im Vorverfahren zur Beurkundung der eingetragenen Partnerschaft Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs (Art. 98 Abs. 4 und Art. 99 Abs. 4 ZGB) und des Bundesgesetzes über die eingetragene Partnerschaft (Art. 5 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 4 PartG) am 1. Januar 2011, mit denen Eheschliessungen im Falle irregulärer Aufenthalte verhindert werden sollen, müssen die Verlobten oder Partner ohne Schweizer Bürgerrecht bei der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens oder des Vorverfahrens für die Partnerschaft und bis zum Zeitpunkt der Trauung bzw. Begründung der Partnerschaft ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen. Der Aufenthalt ist rechtmässig, wenn die Bestimmungen der Ausländer- oder Asylgesetzgebung eingehalten werden. Ein rechtmässiger Aufenthalt liegt demnach vor, wenn: - Ausländerinnen und Ausländer eine gültige Aufenthaltsbewilligung besitzen (Ausweise L, B, C, G, F, N und Ci); NB: Bei Inhaberinnen und Inhabern des Ausweises N ist mit dem zuständigen kantonalen Amt Kontakt aufzunehmen, da die Aufenthaltsberechtigung vor Ablauf des Ausweises N auslaufen kann. - Ausländerinnen und Ausländer, die nicht der Visumpflicht unterstehen, sich im Rahmen des bewilligungsfreien Aufenthalts in der Schweiz aufhalten (Ziff. 2.3.3); - Ausländerinnen und Ausländer, die der Visumpflicht unterstehen, über das erforderliche Visum verfügen und sich während der Gültigkeitsdauer ihres Visums in der Schweiz aufhalten oder über einen gültigen Aufenthaltstitel eines Schengen-Mitgliedstaats verfügen, der zur visumsfreien Einreise berechtigt (während max. 3 Monaten [90 Tagen] innerhalb von 6 Monaten [180 Tagen]; Weisungen Visa, Anhang 1, Liste 1); - Ausländerinnen und Ausländern eine Frist zur Ausreise angesetzt wurde und diese noch nicht abgelaufen ist. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 261 (Stand 10.11.2015) Verlobte oder Partner, die sich illegal in der Schweiz aufhalten und heiraten möchten, können jedoch ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung stellen. Gestützt auf Artikel 17 AuG hat das Bundesgericht die Bedingungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung in solchen Fällen präzisiert (BGE 137 I 351, bestätigt in BGE 138 I 41; BGE 139 I 37 E. 2: Urteil 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013). Die zuständigen Migrationsbehörden müssen einen Aufenthaltstitel im Hinblick auf die Eheschliessung erteilen unter Vorbehalt der Erfüllung von zwei kumulativen Voraussetzungen: 1) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die gesuchstellende Person mit der Eheschliessung beabsichtigt, die Bestimmungen über den Familiennachzug zu missbrauchen. 2) Es ist klar erkennbar, dass die gesuchstellende Person nach der Eheschliessung die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird. Steht aber aufgrund der Umstände und insbesondere aufgrund der persönlichen Situation der ausländischen Person von vornherein fest, dass diese auch nach der Eheschliessung nicht zum Aufenthalt in der Schweiz zugelassen werden kann, sehen die zuständigen Migrationsbehörden davon ab, eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung zu erteilen (bestätigt im Urteil 2C 977/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1). Das Bundesgericht hat diese Praxis als vereinbar erachtet mit dem Recht auf Heirat, das sich aus dem Vertragsrecht und dem Verfassungsrecht ergibt (Art. 12 EMRK und Art. 14 BV), sowie mit dem Recht auf persönlichen Verkehr (Art. 8 EMRK). Die Heirat während eines Aufenthalts im Rahmen eines Besuchervisums lässt den Nachzugsanspruch nicht dahinfallen. Die zuständige Migrationsbehörde ist verpflichtet, auf rechtzeitiges Gesuch hin ein Bewilligungsverfahren zu eröffnen und den Familiennachzug zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, hat die betroffene Person den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 AuG als «mit grosser Wahrscheinlichkeit» erfüllt gelten (BGE 139 I 37 E. 3). Im Allgemeinen wird der Aufenthalt mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung geregelt (Vorbereitung der Eheschliessung, ohne Erwerbstätigkeit). Bei Fehlen eines Nachweises legt das zuständige Zivilstandsamt eine angemessene Frist fest, innert welcher die Verlobten oder Partner die erforderlichen Dokumente zum Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts beibringen können. Diese Frist entfaltet keine aufenthaltsrechtliche Wirkung. Sie bezieht sich in erster Linie auf die physische Beschaffung der erforderlichen Papiere (z. B. Ausweis in Produktion). In einem allfälligen ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren ist sie für die Migrationsbehörden jedoch nicht bindend. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 262 (Stand 10.11.2015) Wird nach Ablauf der angesetzten Frist kein Dokument zum Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts beigebracht, oder wird die vorläufige Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung verweigert, informiert das Zivilstandsamt die Verlobten oder Partner darüber, dass es die Eheschliessung oder Beurkundung der Partnerschaft verweigert, und meldet der zuständigen Migrationsbehörde die Identität sowie die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder des Partners, die oder der keinen Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt erbringen konnte. Die Zivilstandsämter erhalten zwecks Überprüfung Zugriff auf das Zentrale Migrationsinformationssystem (ZEMIS). Wird kein Beweismittel beigebracht oder im Zweifelsfall sind sie zudem berechtigt, die Rechtmässigkeit des Aufenthalts durch die zuständige kantonale Ausländerbehörde überprüfen zu lassen; letztere muss ihnen kostenlos und unverzüglich Auskunft erteilen. Für weitere Informationen wird auf die Weisungen des EAZW vom 1. Januar 2011 (Nr. 10.11.01.02) verwiesen, diese sind hier abrufbar. c) Zulassungsentscheid der kantonalen Ausländerbehörden Aufgrund der Kompetenzordnung im Ausländerrecht sind die Kantone für die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen und die dafür erforderliche Ermächtigung zur Visumerteilung (Einreisebewilligung) zuständig. Die ausländerrechtliche Beurteilung, ob eine Scheinehe vorliegt und welche Massnahmen allenfalls zu treffen sind, obliegt deshalb in erster Linie den kantonalen Ausländerbehörden. Dies gilt auch, wenn die Zivilstandsbehörden die Trauung vorgenommen haben (siehe Bst. b). Ausländerrechtliche Massnahmen sind unabhängig vom rechtlichen Bestand der Ehe möglich. d) Zustimmungsverfahren beim Staatssekretariat für Migration Das SEM kann bei Verletzung von Bundesrecht die Zustimmung zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung verweigern. Dies gilt auch dann, wenn ein kantonales Gericht die Erteilung der Bewilligung gutgeheissen hat. Erweist sich im Einzelfall, dass eine Scheinehe oder eine Zwangsehe vorliegt, verweigert das SEM die Zustimmung. e) Visumerteilung durch die schweizerischen Auslandvertretungen Die Auslandvertretungen dürfen ein Einreisevisum, das im Zusammenhang mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung steht, weder selber erteilen noch in eigener Kompetenz verweigern. Der Entscheid über Aufenthalt und Einreise obliegt beim Familiennachzug oder bei einem Aufenthalt zur Vorbereitung der Eheschliessung ausschliesslich den Behörden in der Schweiz (Art. 13 Abs. 3 und Art. 23 VEV; SR 142.204) und erfolgt durch eine Ermächtigung zur Visumerteilung an die Auslandvertretung. Die Auslandvertretungen unterbreiten den zuständigen Bewilligungsbehörden in der Schweiz die Einreise- oder Visumgesuche zusammen mit den notwendigen Unterlagen. Liegt eine kantonale Ermächtigung zur Visumerteilung vor, erteilen sie das Visum. Sie eröffnen eine ablehnende Verfügung der zuständigen Behörde der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller im Ausland. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 263 (Stand 10.11.2015) Der Widerruf einer Ermächtigung zur Visumerteilung ist ausschliesslich Sache der Inlandbehörden. Die Auslandvertretung ist nicht befugt, von sich aus die Ausstellung eines Visums zu verweigern, wenn die zuständige Bewilligungsbehörde in der Schweiz eine Ermächtigung zur Visumerteilung für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt ausgestellt hat. f) Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Behörden Die Auslandvertretungen sind verpflichtet, den kantonalen Behörden alle Hinweise und Indizien mitzuteilen, welche auf das Vorliegen einer Scheinehe schliessen lassen und daher für den Bewilligungsentscheid wesentlich sein könnten (Art. 82 Abs. 3 VZAE). Die kantonalen Behörden sind gehalten, diese Informationen bei ihrem Entscheid zu berücksichtigen. Die Auslandvertretungen sind nötigenfalls um weitere Abklärungen zu ersuchen. Geben die kantonalen Behörden die von den Auslandvertretungen erhaltenen Informationen an Dritte weiter, achten sie darauf, dass die Anonymität der Vertrauenspersonen der Auslandvertretungen gewahrt bleibt. Nötigenfalls geben sie die Informationen in der Form einer Zusammenfassung weiter, welche die wichtigsten Elemente der Abklärungen enthalten muss (vgl. analog: Art. 27 und 28 VwVG; SR 172.021 und BGE 129 II 193 E. 5). Die Zivilstandsbehörden sind ebenfalls verpflichtet, allfällige Hinweise auf eine Scheinehe an die Ausländerbehörden weiterzuleiten. Dies gilt auch dann, wenn die Trauung trotzdem durchgeführt wurde, weil der Nachweis einer offensichtlichen Scheinehe nicht möglich war (Art. 83 Abs. 3 VZAE). Die Ausländerbehörden berücksichtigen diese Hinweise beim Entscheid über den Familiennachzug und insbesondere bei der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung des Ehegatten. Ausländerrechtliche Massnahmen sind unabhängig vom weiteren rechtlichen Bestand der Ehe möglich. Die zuständige Zivilstandsbehörde meldet der zuständigen Ausländerbehörde am Aufenthaltsort der betroffenen Person ausserdem die Identität und die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder des Partners, die oder der keinen Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt erbringen konnte (siehe 6.14.2.2 Bst. b). 6.14.2.3 Prüfung des Einreisegesuchs Das Einreisegesuch ist grundsätzlich im Ausland bei der für den Wohnort zuständigen Schweizer Auslandvertretung einzureichen. a) Auslandgesuch Die Auslandvertretung prüft summarisch, ob die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (Vollständigkeit der Angaben, gültiger Reisepass, Kontrolle der Urkunden ohne aufwändige Dokumentenprüfungen). Liegen Indizien für eine Scheinehe vor (Ziff. 6.14.2.1), weist die Auslandvertretung bei der Weiterleitung des Einreisegesuches an die zuständige kantonale Ausländerbehörde in einer Stellungnahme ausdrücklich darauf hin (Art. 82 Abs. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 264 (Stand 10.11.2015) 3 VZAE). In der Stellungnahme ist insbesondere auf die Besonderheiten des jeweiligen Landes hinzuweisen (z. B. kulturelle oder gesellschaftliche Gepflogenheiten oder andere Umstände, über welche die Auslandvertretung aufgrund ihrer Kenntnis vor Ort informiert ist). Die kantonale Ausländerbehörde prüft das Einreisegesuch. Sie darf die Ermächtigung zur Visumerteilung nur erteilen, wenn die von der Auslandvertretung erwähnten Indizien für das Vorliegen einer Scheinehe gemäss der bundesgerichtlichen Praxis für eine Verweigerung nicht ausreichen und weitere Abklärungen aus der Sicht der kantonalen Behörde nicht angezeigt sind. b) Inlandgesuch Wird ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Inland eingereicht, prüft die zuständige kantonale Ausländerbehörde, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung erfüllt sind (finanzielle Mittel, Wohnung, Verhalten der bereits in der Schweiz lebenden Personen). Sie entscheidet darüber, ob weitere Abklärungen im Ausland durchzuführen sind. Bestehen Indizien insbesondere gemäss Ziffer 6.14.2.1 sind Abklärungen bei der schweizerischen Auslandvertretung angezeigt, wenn dadurch voraussichtlich weitere Hinweise auf eine Scheinehe beigebracht werden können. Veranlassen die kantonalen Behörden keine Abklärungen bei der Auslandvertretung und stellt die Auslandvertretung im Rahmen des Visumverfahrens Indizien für eine Scheinehe fest, informiert sie die kantonale Behörde sowie das SEM und ersucht um Instruktionen für das weitere Vorgehen. Entscheide des Bundesgerichts: BGE 121 II 2 E. 2 Scheinehe zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften BGE 121 II 6 E. 3a; Ist die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht eingegangen worden, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen, so wird dieser Mangel durch das blosse Zusammenleben der Ehegatten nicht geheilt. BGE 121 II 101 E. 3; BGE 121 III 150 E. 2a BGE 123 II 52 E. 5c; Der Gesetzeszweck von Artikel 42 AuG (vorher Art. 7 ANAG) liegt primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. BGE 127 II 55 E. 4 Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehr- BGE 122 II 294 E. 2a; BGE 130 II 117 E. 4.2, 9.3 jähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle. BGE 121 II 101 E. 3; Kriterien zur Feststellung einer Scheinehe. BGE 127 II 56 E. 4b; BGE 130 II 117 E. 4.2 BGE 122 II 295 E. 2c; Bejahung einer Scheinehe. BGE 121 II 3 E. 2c, d Keine Heilung des Mangels durch blosses Zusammenleben der Ehegatten, wenn die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht geschlossen wurde, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 265 (Stand 10.11.2015) BGE 128 II 152 E. 3.1 Feststellungen des Scheidungsrichters über das Vorliegen einer Scheinehe sind für die Migrationsbehörden nicht verbindlich. Wenn der Ausländer im Bewilligungsverfahren täuschende oder un- Urteil BGer 2C_310/2014 vom 25. November 2014 vollständige Angaben gemacht hat, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Erteilung der Bewilligung die spätere Annahme einer m.w.H. Scheinehe ausschliesse. Aus dem Umstand, dass die Behörde zunächst – allenfalls trotz gewisser Zweifel – die Bewilligung verlängert oder erteilt hat, lässt sich nicht ableiten, damit sei bis zum Bewilligungsdatum das Vorliegen einer Scheinehe rechtskräftig verneint worden. Eine nachträgliche Prüfung bleibt weiterhin möglich. Bei der Verlängerung einer abgelaufenen Bewilligung gelangen nicht die Regeln über den Widerruf rechtskräftiger Bewilligungen zur Anwendung, sondern die Behörde kann aufgrund einer Gesamtwürdigung – unter Einbezug bereits früher bekannter und zusätzlicher neuer Erkenntnisse – das Vorliegen einer Scheinehe bejahen. Urteile zu Scheinehen 6.14.2.4 Urteil vom 31. Oktober 2008: 2C_222/2008 Urteil vom 8. Januar 2009: 2C_815/2008 Urteil vom 27. Februar 2009: 2C_589/2008 Urteil vom 27. März 2009: 2C_626/2008 Urteil vom 3. April 2009: 2C_842/2008 Urteil vom 22. April 2009: 2C_106/2009 Urteil vom 18. Mai 2009: 2C_883/2008 Urteil vom 2. Dezember 2011: 2C_400/2011 Urteil vom 8. Mai 2012: 2C_656/2011 Scheinehe als Straftatbestand Artikel 118 AuG stellt neu generell die Täuschung der Behörden unter Strafe, wenn sie der Erschleichung einer ausländerrechtlichen Bewilligung dient. In Artikel 118 Absatz 2 AuG wird als wichtiges Beispiel für eine solche Täuschung die Scheinehe aufgeführt. Gestützt auf Artikel 118 Absatz 1 AuG sind jedoch z. B. auch das Eingehen einer Scheinpartnerschaft durch gleichgeschlechtliche Paare (gemäss Partnerschaftsgesetz; PartG; SR 211.231) oder falsche Angaben über die tatsächlichen Eltern eines Kindes beim Familiennachzug strafbar. Eine erhöhte Strafdrohung gilt gemäss Artikel 118 Absatz 3 AuG für Personen, welche die Täuschung mit einer Bereicherungsabsicht verbinden oder das Delikt in einer Gruppe oder Vereinigung fortgesetzt begehen. Damit sollen insbesondere der Menschenhandel und die Schleppertätigkeit stärker bestraft werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 266 (Stand 10.11.2015) 6.14.3 Zwangsheirat und Minderjährigenehe Am 1. Juli 2013 sind neue Bestimmungen bezüglich der Zwangsheirat und der Minderjährigenehe in Kraft getreten.64 Diese gelten für die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare sinngemäss. Da den ausländerrechtlichen Auswirkungen einer Zwangsheirat oder Minderjährigenehe ein zivilrechtlicher Sachverhalt zugrunde liegt, erfolgt zuerst eine Erläuterung dazu. 6.14.3.1 Rechtliche Folgen im Zivil- und Strafrecht Der Wille, die Ehe einzugehen, muss frei sein. Entspricht das Eheschliessungsgesuch offensichtlich nicht dem freien Willen der Verlobten, muss die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte die Trauung verweigern (Art. 71 Abs. 5 Zivilstandsverordnung; ZStV; SR 211.112.2)65. Ist die Ehe trotzdem geschlossen worden, kann sie ungültig erklärt werden (Art. 105 Ziff. 5 ZGB). Dies gilt auch für entsprechende Ehen, die im Ausland geschlossen wurden (Art. 45a des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]). Wird jemand zur Eingehung einer Ehe gezwungen, ist zudem der Straftatbestand der Zwangsheirat erfüllt (Art. 181a Schweizerisches Strafgesetzbuch; StGB; SR 311.0). Dieser Straftatbestand sanktioniert eine Zwangsheirat oder eine erzwungene eingetragene Partnerschaft mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Es handelt sich dabei um eine qualifizierte Nötigung. Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich in vielfältiger Weise, etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen, äussern. In schweren Fällen sind Zwangsheiraten von körperlicher, sexueller und psychischer Gewalt, Entführung oder Freiheitsberaubung geprägt. Von der Zwangsheirat zu unterscheiden ist die arrangierte Ehe. Diese ist nicht strafbar und unterliegt nicht der Anfechtbarkeit wegen Ungültigkeit, wenn sie auf dem freien Willen der Ehegatten beruht. Die Zivilstandsbehörden müssen zwingend Strafanzeige erstatten, wenn sie eine entsprechende Druckausübung feststellen (Art. 43a Abs. 3bis ZGB) und sie prüfen, ob die Ehevoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere ob keine Umstände vorliegen, die erkennen lassen, dass das Gesuch offensichtlich nicht dem freien Willen der Verlobten entspricht (Art. 99 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Strafbar macht sich auch, wer die Tat im Ausland begeht (Art. 181a Abs. 2 StGB). Das IPRG sieht vor, dass ausnahmslos alle Voraussetzungen für eine Eheschliessung in der Schweiz nach Schweizer Recht beurteilt werden (Art. 44 64 Vgl. Bundesgesetz über Massnahmen gegen Zwangsheiraten vom 15. Juni 2012 (AS 2013 1035) und Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Zwangsheiraten (BBl 2011 2185) 65 Vgl. Weisungen EAZW: Massnahmen gegen Zwangsheiraten und erzwungene eingetragene Partnerschaften Nr. 10.13.07.01 vom 1. Juli 2013 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 267 (Stand 10.11.2015) IPRG). Die nach altem Recht ausnahmsweise bestehende Möglichkeit einer Heirat von minderjährigen Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz besteht demnach nicht mehr. Der Eheanfechtungsgrund der Minderjährigkeit wurde in erster Linie mit Blick auf im Ausland geschlossene Ehen geschaffen. Es muss hier eine Abwägung der im Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen erfolgen und von einer Ungültigerklärung abgesehen werden, wo das Interesse der minderjährigen Person an einer Aufrechterhaltung der Ehe höher wiegt als das Artikel 105 Ziffer 6 ZGB zugrundeliegende Schutzinteresse. Neben dem öffentlichen Interesse (allgemeines Schutzinteresse der Minderjährigen sowie Bekämpfung von Zwangsheiraten) ist auch das individuelle Schutzinteresse zu berücksichtigen. Dieses hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wie beispielsweise dem Grad der Minderjährigkeit und der individuellen Reife der betroffenen Person sowie dem Altersunterschied zwischen den Ehegatten. In die Abwägung miteinzubeziehen sind zudem besondere Umstände, die aus der Sicht der betroffenen Person für eine Aufrechterhaltung der Ehe sprechen, wie beispielsweise eine Schwangerschaft oder gemeinsame Kinder (vgl. bundesrätliche Botschaft, Ziff. 2.1, Erläuterungen zu Art. 105 ZGB). 6.14.3.2 Auswirkungen im Ausländerrecht Die ausländerrechtlichen Bestimmungen über den Nachzug des Ehegatten dienen dazu, in der Schweiz eine von beiden Ehegatten gewollte eheliche Gemeinschaft zu ermöglichen. Der Anspruch auf Ehegattennachzug setzt somit das Bestehen einer gültigen Ehe und damit auch das Fehlen eines Ungültigkeitsgrundes nach Artikel 105 ZGB voraus. Dazu gehört auch, dass keine Zwangsehe vorliegt oder dass die Fortführung einer im Ausland geschlossenen Minderjährigenehe in der Schweiz im überwiegenden Interesse der minderjährigen Person liegt (Art. 105 Ziff. 5 und 6 ZGB). Haben die kantonalen Migrationsbehörden bei der Prüfung des Ehegattennachzugs nach den Artikeln 42–45 AuG Anhaltspunkte dafür, dass einer der Ehegatten die Ehe unter Zwang geschlossen hat oder minderjährig ist, so melden sie dies der nach Artikel 106 ZGB zuständigen kantonalen Anfechtungsbehörde (Art. 45a AuG). Gleiches gilt bei der Prüfung des Ehegattennachzugs bei vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen (Art. 85 Abs. 8 AuG). Gelangt die Anfechtungsbehörde zum Schluss, dass ein solcher Ungültigkeitsgrund vorliegt, so erhebt sie vor dem zuständigen Gericht Klage. Dieses nimmt die in Artikel 105 Ziffern 5 und 6 ZGB vorgesehene Willensprüfung bzw. Interessenabwägung vor. Das Gesuch um Ehegattennachzug wird bis zum Entscheid der Anfechtungsbehörde und, wenn es zu einem Gerichtsverfahren kommt, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Urteils sistiert und der Entscheid ist im Ausland abzuwarten (Art. 17 AuG). Wird die Ehe vom Gericht rechtskräftig für ungültig erklärt, so ist das Gesuch um Ehegattennachzug abzuweisen. Sieht das Gericht von einer Ungültigerklärung ab, so ist nach Rechtskraft des Urteils das Gesuch um Ehegattennachzug wieder aufzunehmen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 268 (Stand 10.11.2015) Verzichtet die Anfechtungsbehörde auf eine Klage, so ist das Gesuch um Ehegattennachzug durch die Migrationsbehörde ebenfalls weiter zu behandeln. Haben die Migrationsbehörden erst nach einer Heirat in der Schweiz oder nach dem Ehegattennachzug Anlass zur Annahme, dass eine Zwangsehe oder eine Minderjährigenehe vorliegt, so melden sie dies der Anfechtungsbehörde (siehe oben, Art. 106 Abs. 1 ZGB). Ausländerrechtliche Massnahmen sind nur nach einer rechtskräftigen Ungültigkeitserklärung der Ehe durch die Gerichtsbehörde möglich. Nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung wegen Zwangsheirat ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Widerruf der Bewilligung der Täterschaft gegeben sind (zur Beendigung des Aufenthaltes siehe Ziff. 8.3). Als Täter und Mittäter kommen neben dem anderen Ehegatten auch Familienmitglieder oder andere Personen in Betracht; zudem ist auch Anstiftung und Gehilfenschaft strafbar. Für die Regelung des weiteren Aufenthalts des Opfers einer Zwangsverheiratung bestehen besondere Bestimmungen. So gilt auch eine Ehe, welche nicht aus freiem Willen geschlossen wurde, als wichtiger persönlicher Grund für einen Bewilligungsanspruch nach Auflösung der Familiengemeinschaft bei Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern oder Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 50 Abs. 2 AuG; vgl. Ziff. 6.15.3). Für Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung gilt die gleiche Regelung, es besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung (Art. 77 Abs. 1 und 2 VZAE). Für die Erteilung einer Bewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft ausschliesslich wegen des wichtigen persönlichen Grundes der Eheschliessung aus nicht freiem Willen (Art. 50 Abs. 2 AuG) wird vorausgesetzt, dass die Ehe von einem Gericht für ungültig erklärt wurde. Das neue Recht ist ab dem 1. Juli 2013 anzuwenden. Gibt es bei Ehegattennachzugsgesuchen, die vor diesem Datum eingereicht wurden, Hinweise auf einen Ungültigkeitsgrund wegen Zwangsheirat oder Minderjährigenehe, so ist dies der zuständigen Anfechtungsbehörde zu melden und das Verfahren zu sistieren. Die bundesrätliche Botschaft geht davon aus, dass die neuen Eheanfechtungsgründe des ZGB auch für vor dem 1. Juli 2013 geschlossene Ehen gelten66. Für die Verfahren und Zuständigkeiten gelten die Ausführungen in Ziffer 6.14.2.2 Buchstabe f sinngemäss. 66 Vgl. Ziffer 1.3.1.4 sowie Artikel 2 SchlT ZGB. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 269 (Stand 10.11.2015) 6.15 6.15.1 Aufenthaltsregelung nach Auflösung der familiären Gemeinschaft Grundsatz Um Härtefälle zu vermeiden, gelten die Aufenthaltsregelungen auch nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft unter gewissen Bedingungen weiter, wenn eine fortgeschrittene Integration oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich etwa dann als erforderlich erweisen, wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist oder wenn aufgrund der gescheiterten Ehe die familiäre und soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark erschwert wird. Dies gilt auch, wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur Auflösung der Ehe oder der ehelichen Gemeinschaft geführt haben. Demgegenüber ist eine Rückkehr in den Herkunftsstaat zumutbar, wenn der Aufenthalt in der Schweiz nur kürzere Zeit gedauert hat, keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft wurden und die erneute Integration im Herkunftsland zu keinen schwerwiegenden Problemen führt. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von Schweizerinnen und Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung weiter (Art. 50 Abs. 1 AuG), wenn: a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre in der Schweiz bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht; oder b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Die Ehegemeinschaft nach Buchstabe a) setzt voraus, dass eine tatsächliche gelebte Beziehung bestand. Aus den gleichen Gründen kann die an Ehegatten und Kindern von Personen mit Aufenthaltsbewilligung erteilte Bewilligung verlängert werden (Art. 77 VZAE). Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Erfolgt die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren, ist die Nichtverlängerung oder der Widerruf der Bewilligung nur in Erwägung zu ziehen, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG oder Indizien für eine Scheinehe vorliegen. Entscheide des Bundesgerichts: BGE 136 II 113 E. 3.3.1 Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG verlangt (nebst einer erfolgreichen Integration) eine dreijährige Ehegemeinschaft in der Schweiz. ff Dauer der Haushaltgemeinschaft ist massgebend, nicht die Dauer des formellen Bestands der Ehe (ausgenommen die Konstellation von Art. 49 AuG). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 270 (Stand 10.11.2015) BGE 137 II 345 Die gesetzliche Mindestfrist von drei Jahren gilt absolut. Ausführliche Darstellung von Art. 50 AuG: E. 3. 2C_430/2011 E. 4.1.2 Möglichkeit, bei der Berechnung der Mindestdauer von drei Jahren die verschiedenen Perioden des Zusammenlebens in der Schweiz zu berücksichtigen (Summierung), wenn diese unterbrochen werden durch Perioden des Zusammenlebens im Ausland. Somit kann die dreijährige Dauer des Zusammenlebens in der Schweiz mit Unterbrechungen erfolgen. 2C_556/2011 E. 4.1 Der in Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG vorgesehene Zeitraum von drei Jahren beginnt mit Beginn des Zusammenlebens der Ehegatten in der Schweiz und endet zum Zeitpunkt, ab dem die Ehegatten nicht mehr im gemeinsamen Haushalt zusammenleben. BGE 140 II 129, E. 3 Der in Familiengemeinschaft mit seinem Ehegatten lebende Ehepartner kann sich nicht auf Art. 50 AuG berufen, wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehegatten widerrufen wird und der Ehepartner damit sein abgeleitetes Anwesenheitsrecht verliert. Zudem Entstehungsgeschichte von Art. 50 AuG, E. 3.5 BGE 140 II 289 E. 3 Die grammatikalische, entstehungsgeschichtliche, systematische und teleologische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG führt zum Ergebnis, dass für die Berechnung der Dreijahresfrist mehrere kürzere Ehegemeinschaften mit verschiedenen Partnern nicht zusammengerechnet werden können. BGE 140 II 345 E. 4 Eheleute, die zuerst in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt führen (Periode 1), bevor die schweizerische Gattin aus beruflichen Gründen ins Ausland zieht, während der kosovarische Ehemann gemäss Art. 49 AuG berechtigt ist, in der Schweiz zu verbleiben (Periode 2). Nachdem der Mann aber ungerechtfertigt lange von seiner Frau getrennt gelebt hat und seine Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht verlängert wird, kehrt die Gattin für ein mehrmonatiges erneutes Zusammenwohnen mit ihrem Mann in die Schweiz zurück, bevor die eheliche Gemeinschaft endgültig aufgelöst wird (Periode 3). Die Periode 1 kann mit der Periode 2 zusammengerechnet werden, wenn der Wille zur ernsthaften Führung eines Ehelebens während der Zeit des Getrenntlebens tatsächlich weiterbesteht, aber auch mit der kurzen Periode 3, selbst wenn dieser – mit Blick auf Art. 49 AuG – eine Zeit ungerechtfertigten Getrenntlebens vorausgegangen ist. 2C_1174/2013 E. 3.2 Grundsätzlich ist für die Berechnung der Dauer der ehelichen Gem.w.H. meinschaft auf die von aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft abzustellen. Dies gilt jedoch nicht, wenn klare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz gemeinsamer Wohnung keine eheliche Gemeinschaft (mehr) besteht. 6.15.2 Erfolgreiche Integration Hat die eheliche Gemeinschaft in der Schweiz mindestens drei Jahre bestanden, ist zusätzlich zu prüfen, ob eine erfolgreiche Integration besteht. Eine erfolgreiche Integration im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG und Artikel 77 Absatz 1 Buchstabe a VZAE liegt gemäss Artikel 77 Absatz 4 VZAE vor, wenn die Ausländerin oder der Ausländer namentlich: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 271 (Stand 10.11.2015) a) die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert; b) den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache bekundet. Massgebend sind somit die Dauer der Anwesenheit, die persönlichen Beziehungen zur Schweiz (insbesondere, wenn Kinder vorhanden sind), die berufliche Situation, das persönliche Verhalten und die Sprachkenntnisse. Allfällige Gründe, die das Erlernen der am Wohnort gesprochenen Sprache und die wirtschaftliche Integration behindert haben, sind zu berücksichtigen (z. B. belastende familiäre Situation). Für die Beurteilung der erfolgreichen Integration siehe auch Weisung IV. Entscheide des Bundesgerichts: BGE 136 II 113 E. 3.3.3 Erfolgreiche Integration nach Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG: Gefestigte berufliche und persönliche Bindung zur Schweiz 2C_195/2010 E. 5.2 Keine erfolgreiche Integration bei wiederholter längerer Erwerbslosigkeit und schlechten Sprachkenntnissen 2C_839/2010 E. 7.1.2 Bei einem Ausländer, der beruflich integriert ist, der finanziell immer unabhängig gewesen ist, der sich korrekt verhalten hat und eine Landessprache beherrscht, müssen ernsthafte Gründe vorliegen, damit seine Integration verneint werden kann. Grundsatz bestätigt in Urteil 2C_276/2012 E. 2.2.3 2C_430/2011 Eine erfolgreiche Integration im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG bedeutet nicht zwangsläufig, dass die betroffene Person eine besonders brillante berufliche Karriere und eine ununterbrochene Erwerbstätigkeit vorweisen kann. Wichtig ist vor allem, dass sie selber für ihre Bedürfnisse aufkommen kann, nicht von der Sozialhilfe abhängig ist und sich nicht verschuldet. E. 4.2 2C_749/2011 E. 3.3 Perioden der Nichterwerbstätigkeit von angemessener Dauer bedeuten nicht zwangsläufig, dass die ausländische Person nicht integriert ist. 2C_930/2012 Begriff der Integration: Keine erfolgreiche Integration liegt vor, wenn eine Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu decken vermag, und während einer substantiellen Zeitdauer von Sozialleistungen abhängig ist (Urteile 2C_857/2010 vom 22. August 2011 E. 2.3.1; 2C_546/2010 vom 30. November 2010 E. 5.2.3 f.). Umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass die ausländische Person sich strafrechtlich nichts zuschulden hat kommen lassen und ihr Unterhalt ohne Sozialhilfe gewährleistet erscheint, für sich allein noch keine erfolgreiche Integration (Urteil 2C_830/2010 vom 10. Juni 2011 E. 2.2.2). Ein Indiz gegen eine erfolgreiche Integration ist der Umstand, dass das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes erfolgt (Urteil 2C_749/2011 vom 20. Januar 2012 E. 3.3; 2C_546/2010 vom 30. November 2010 E. 5.2.4). 2C_427/2011 E. 5.3 Integration anerkannt bei einer elf Monate dauernden Erwerbslosigkeit in Verbindung mit einer ununterbrochenen Erwerbstätigkeit von drei Jahren. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 272 (Stand 10.11.2015) 6.15.3 2C_329/2012 E. 2.3 Keine erfolgreiche Integration insbesondere aufgrund einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Verschuldung in Höhe von CHF 21 000. 2C_546/2010 E. 5.2.2 ff. Erfolgreiche Integration bestritten: Sozialhilfe, Massnahmen zur beruflichen Wiedereingliederung und Arbeitslosenentschädigungen über längere Perioden des Aufenthalts. Unsichere Temporärstellen, seit Kurzem befristeter Arbeitsvertrag. 2C_253/2012 E. 3.3.1 und 3.3.2 Erfolgreiche Integration bestritten wegen Nichteinhaltens der öffentlichen Ordnung (sieben Verurteilungen mit Freiheitsstrafen von über 20 Monaten) sowie schlechte finanzielle Situation (Betreibungen über CHF 33 000 CHF und 77 Verlustscheine im Betrag von CHF 124 000). 2C_405/2014 E. 3 Erfolgreiche Integration verneint: nie eine feste Anstellung über einen längeren Zeitraum, auch wenn nie Sozialhilfe bezogen wurde. Alle Tätigkeiten waren temporäre bzw. befristete (Teilzeit-) Einsätze, die teilweise auch im familiären oder befreundeten Umfeld (diverse Musikgruppen) anzusiedeln sind und damit Freizeitcharakter aufweisen. Wichtige persönliche Gründe 6.15.3.1 Allgemeines Wichtige persönliche Gründe im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG und Artikel 77 Absatz 1 Buchstabe b VZAE können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat (vgl. Ziff. 6.14.3) oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG, Art. 77 Abs. 2 VZAE). Dabei ist nicht erforderlich, dass diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Sie können je nach Schweregrad für sich allein einen wichtigen persönlichen Grund darstellen. Wenn sie jedoch kumulativ auftreten, rechtfertigen sie in der Regel den Fortbestand des Aufenthaltsrechts des Ehegatten und der Kinder (BGE 136 II 1, bestätigt in BGE 137 II 1 E. 4.1). Die Gründe, die den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu rechtfertigen vermögen, sind zudem nicht abschliessend aufgelistet, weshalb den Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibt (BGE 136 II 1 E. 4 und 5; Urteil 2C_467/2012 vom 25. Januar 2013, E. 2.1.3). Die in Artikel 31 Absatz 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung ebenfalls eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Wird ein wichtiger persönlicher Grund im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG verneint, ist gemäss der Rechtsprechung regelmässig auch gleichzeitig die Frage, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG vorliegt, negativ beantwortet (Urteil BVger C-6133/2008 vom 15. Juli 2011, E. 8.3). 6.15.3.2 Vorhandensein gemeinsamer Kinder Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich etwa dann als erforderlich erweisen wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben. Es Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 273 (Stand 10.11.2015) dürfen sich keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch ergeben. Das Bundesgericht hat kürzlich seine Rechtssprechung präzisiert (Urteil 2C_318/2013 vom 5. September 2013 E. 3.3.2 und 3.3.3; BGE 139 I 315 E. 2.5): Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/einer schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts effektiv ausgeübt wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «grosszügig» dort im Sinne von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden. Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht (Leistung einer signifikanten finanziellen Unterstützung an das Kind) und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat (vgl. Urteil BGer 2C_329/2013 E. 2.1 u. 3.2). 6.15.3.3 Tod des Ehegatten a) Tod des Schweizer Ehegatten Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich allenfalls auch als erforderlich erweisen, wenn der Schweizer Ehegatte verstorben ist. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass – wenn keine besonderen Umstände am tatsächlichen Bestehen der Ehe und an der Intensität der Verbundenheit der Ehegatten zweifeln lassen – vermutet wird, dass der Tod des Schweizer Ehegatten einen wichtigen persönlichen Grund darstellt, der den weiteren Aufenthalt des hinterbliebenen ausländischen Ehegatten in der Schweiz gebietet, ohne dass nochmals geprüft werden muss, ob die Wiedereingliederung der ausländischen Person im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Diese Vermutung ist jedoch wiederlegbar: Die Ausländerbehörden können nachweisen, dass aufgrund besonderer Umstände Zweifel an der tatsächlichen Verbundenheit der Ehegatten bestehen, und andere konkrete Umstände (strafrechtliche Verurteilung, Sozialhilfeabhängigkeit usw.) her- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 274 (Stand 10.11.2015) vorheben, die nach einer Gesamtwürdigung im Sinne von Artikel 96 AuG die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz zur Folge hätten (BGE 138 II 393, E. 3.3 f; siehe auch Urteil 2C_358/2012). b) Tod des ausländischen Ehegatten 1) Tod eines ausländischen Ehegatten mit Niederlassungsbewilligung In diesem Fall gilt wie beim Tod des Schweizer Ehegatten Artikel 50 AuG (der Ehegatte hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung) und diese Situation soll daher gleich wie unter Buchstabe a behandelt werden (Tod des Schweizer Ehegatten). 2) Tod eines ausländischen Ehegatten mit Aufenthaltsbewilligung In diesem Fall gilt Artikel 77 VZAE (der Ehegatte verfügt über keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung). Die Behörden tragen den Umständen der Auflösung der Ehegemeinschaft insbesondere im Todesfalle des Ehegatten im Rahmen ihres Ermessens Rechnung. 6.15.3.4 Fortführung der ehelichen Gemeinschaft Eheliche Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung bedeutet systematische Misshandlung mit dem Ziel, Macht und Kontrolle auszuüben (Urteil 2C_295/2012 vom 5. September 2012, E. 3.2). Eheliche Gewalt kann sowohl physischer als auch psychischer Natur sein. Es ist nachzuweisen, dass es der im Familiennachzug zugelassenen Person aufgrund dieser Gewalt nicht länger zugemutet werden kann, dass sie die eheliche Gemeinschaft fortführt. Dies ist der Fall, wenn die im Familiennachzug zugelassene Person durch das Zusammenleben in ihrer Persönlichkeit ernstlich gefährdet ist und ihr eine Fortführung der ehelichen Beziehung nicht länger zugemutet werden kann (Urteil 2C_554/2009 E. 2.1). Die zuständigen Behörden können entsprechende Nachweise verlangen. Bei ehelicher Gewalt sind die Umstände des Einzelfalls auch bei einem kurzen Voraufenthalt genau zu prüfen. Dabei sind die persönlichen Interessen des Opfers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz gebührend zu berücksichtigen. Als Hinweise für eheliche Gewalt gelten insbesondere (Art. 77 Abs. 5 VZAE): a. Arztzeugnisse; b. Polizeirapporte; c. Strafanzeigen; d. Massnahmen im Sinne von Artikel 28b des Zivilgesetzbuches; oder e. entsprechende strafrechtliche Verurteilungen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 275 (Stand 10.11.2015) Hinweise und Auskünfte von spezialisierten Fachstellen (z. B. Opferhilfe-Beratungsstellen und Frauenhäuser67) werden bei der Prüfung ehelicher Gewalt mitberücksichtigt. Liegen substantiierte Berichte von Frauenhäusern und anderen spezialisierten Stellen vor, können die Migrationsbehörden bei diesen Fachstellen ergänzende Auskünfte einholen. Für das Opfer der ehelichen Gewalt besteht eine Mitwirkungspflicht (Art. 90 AuG). Vgl. das Rundschreiben vom 12. April 2013: Eheliche Gewalt. 6.15.3.5 Soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland Das Recht auf Verbleib in der Schweiz kann auch weiterbestehen, wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Die Frage ist nicht, ob es für die betroffene Person leichter ist, in der Schweiz zu leben; es gilt lediglich zu prüfen, ob bei einer Rückkehr in das Herkunftsland die Bedingungen für die soziale Wiedereingliederung der betroffenen Person in Anbetracht ihrer persönlichen, beruflichen und familiären Situation stark beeinträchtigt sind. Entscheide des Bundesgerichts: Eheliche Gewalt BGE 136 II 1 E. 5.3 Eheliche Gewalt und gefährdete soziale Wiedereingliederung müssen nicht kumulativ erfüllt sein; keine abschliessende Auflistung der Gründe; eheliche Gewalt muss gewissen Schweregrad aufweisen, Anschreien und einmalige Ohrfeige genügen nicht. 2C_554/2009 E. 2.1 Eheliche Gewalt: Fortführung der Ehe ist nicht mehr zumutbar, weil eine ernsthafte Gefährdung der Persönlichkeit vorliegt. 2C_586/2011 E. 3.2 Die eheliche Gewalt muss nicht zwingend mit einer strafrechtlichen Verurteilung verbunden sein, um die Anwendung von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG zu rechtfertigen. BGE 138 II 229 Die psychische Zwangsausübung auf eine Person kann, wenn diese schwerwiegend ist, zur Anerkennung eines Härtefalls führen. Die häusliche Gewalt muss aber von so schwerer Natur sein sein (in casu: psychische häusliche Gewalt, Einschränkung der Bewegungs- und Handlungsfreiheit usw.), dass aufgrund der Verletzung der Würde und der Persönlichkeit des Opfers von diesem nicht verlangt werden kann, die Beziehung fortzuführen. 2C_289/2012 E. 4.2.2 Die eheliche Gewalt kann sowohl physischer als auch psychischer Natur sein. 67 Mitglieder der Dachorganisation der Frauenhäuser der Schweiz und Liechtenstein, sowie andere behördlich anerkannte Frauenhäuser Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 276 (Stand 10.11.2015) Urteil 2C_432/2013 Die physische oder psychische Zwangsausübung und deren Auswirvom 16. Mai 2013, E. kungen müssen von einer gewissen Konstanz bzw. Intensität gewesen 3.3 sein. Nicht jede unglückliche, belastende und nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung einer Beziehung begründet bereits einen nachehelichen Härtefall und damit ein weiteres (originäres) Aufenthaltsrecht in der Schweiz. BGE 140 II 289, E. 4 Eifersucht seitens des Ehegatten oder das Drohen mit Anzeigen sind keine psychische Oppression im Sinne von BGE 138 II 229 (siehe oben), ebenso wenig der Umstand, dass die Ehefrau ein Kind von einem anderen Mann erwartet. Solche Gründe können zwar durchaus zum Zerbrechen einer Beziehung führen; ein nachehelicher Härtefall liegt aber nicht immer schon vor, wenn die Ehe aus nachvollziehbaren Gründen gescheitert ist. Urteil 2C_451/2014 Bereits die (konkrete) Gefahr von sexuellem Missbrauch an einem vom 24. Dezember Kind durch den Stiefvater, welcher mit der Kindsmutter zusammenlebt, 2014, E 6.1 fällt unter den Begriff der häuslichen Gewalt und kann damit einen wichtigen persönlichen Grund darstellen. Die Bejahung eines nachehelichen Härtefalls gestützt auf eine solche (hinreichend konkrete) Gefahr setzt indessen voraus, dass die eheliche Gemeinschaft primär aus diesem Grund aufgegeben worden ist. Kann dieser Zusammenhang nicht bejaht werden, weil die Auflösung der Ehegemeinschaft überwiegend andere Ursachen hat, liegt kein nachehelicher Härtefall vor. Langer Aufenthalt in der Schweiz 2C_475/2010 E. 4.4 Lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz (vor der Heirat als asylsuchende und dann vorläufig aufgenommene Person) stellt für sich noch keinen wichtigen persönlichen Grund dar. 2C_682/2010 E. 3.2 Allein die lange Aufenthaltsdauer (massgeblich als Asylsuchender und durch Verschweigen der gescheiterten Ehe) und die Integration (geregelte Arbeit, keine Straffälligkeit, keine Sozialhilfeabhängigkeit) genügen nicht, um den weiteren Aufenthalt im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG erforderlich zu machen. Tod des Schweizer Ehegatten 2C_678/2011 E. 3.4 Wichtige persönliche Gründe anerkannt im Fall einer Ehe, die weniger als drei Jahre gedauert hatte, bevor der Schweizer Ehegatte starb; denn die Beziehung hatte bereits 14 Jahre angehalten, bevor die Beschwerdeführerin zwecks Heirat in die Schweiz kam. Vor ihrer Einreise in die Schweiz haben sich die zukünftigen Ehegatten häufig besucht, miteinander telefoniert und sich geschrieben. Während der Ehe hat sich die Beschwerdeführerin um ihren kranken Ehemann gekümmert. Gefährung der sozialen Wiedereingliederung im Heimatland 2C_13/2012 E. 4 Wichtige persönliche Gründe im Zusammenhang mit Schwierigkeiten bei einem Wegweisungsvollzug, bzw. allfällige rechtliche Unmöglichkeit der Rückkehr in den Heimatstaat (Kuba). 2C_1119/2012 E. 5.1 Die alleinige Tatsache, dass die ausländische Person Lebensbedingungen vorfinden muss, die in ihrem Herkunftsland üblich sind, stellt Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 277 (Stand 10.11.2015) 2C_1258/2012 E. 5.1 nicht einen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG dar, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Lebensbedingungen weniger vorteilhaft sind als diejenigen, welche die betroffene Person in der Schweiz geniesst. Anforderungen an das Beweismass BGE 138 II 229 E. 3.2.3 Die ausländische Person trifft bei den Feststellungen des entsprechenden Sachverhalts eine weitreichende Mitwirkungspflicht. Sie muss die eheliche Gewalt bzw. häusliche Oppression in geeigneter Weise glaubhaft machen. Allgemein gehaltene Behauptungen oder Hinweise auf punktuelle Spannungen genügen nicht; wird häusliche Gewalt in Form psychischer Oppression behauptet, muss vielmehr die Systematik der Misshandlung bzw. deren zeitliches Andauern und die daraus entstehende subjektive Belastung objektiv nachvollziehbar konkretisiert und beweismässig unterlegt werden. Dasselbe gilt, wenn geltend gemacht wird, bei einer Rückkehr erweise sich die soziale Wiedereingliederung als stark gefährdet. Auch hier genügen allgemeine Hinweise nicht; die befürchtete Beeinträchtigung muss im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände glaubhaft erscheinen. 6.16 Beibehaltung der Aufenthalts- oder der Niederlassungsbewilligung während einer Ausbildung im Ausland Junge Ausländerinnen und Ausländer, die im Rahmen des Familiennachzugs zugelassen wurden, besuchen zum Teil – unter Beibehaltung des Wohnsitzes bei den Eltern – während einiger Jahre im Ausland eine Grund- oder weitergehende Schule. Diese Kinder und Jugendlichen halten sich während eines gewissen Teils des Jahres im Ausland auf. Sie können ihre Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nur behalten, sofern sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt ihrer Familie weiterhin in der Schweiz befindet, sie regelmässig hierher zurückkehren (z. B. Besuch der Eltern in den Schul- oder Semesterferien) und – vorbehältlich einer Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. 3.4.4) – keine ununterbrochene Auslandabwesenheit von mehr als sechs Monaten vorliegt (Art. 61 Abs. 2 AuG). Die Dauer der Ausbildung im Ausland ist zu begrenzen. Dabei sind die Umstände des Einzelfalls angemessen zu würdigen. Es muss zudem berücksichtigt werden, ob die Kinder durch den Schulbesuch im Ausland mit Integrationsschwierigkeiten in der Schweiz rechnen müssen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen, nicht vereinbar wäre (vgl. Ziff. 3.3.4 und 3.4.4 sowie Urteil BGer 2C_609/2011 vom 3. April 2012). Die Nachweise sind mit entsprechenden Bestätigungen der Ausbildungsstätten sowie mit Bescheinigungen über die tatsächlich in der Schweiz verbrachten Aufenthalte zu erbringen. Falls sich die Ausländerin oder der Ausländer vor der Wiederausreise zur Ausbildung im Ausland nur kurze Zeit in der Schweiz aufgehalten hat, ist vertieft zu Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 278 (Stand 10.11.2015) prüfen, ob eine Umgehung der Bestimmungen über den Familiennachzug vorliegt. Die Ausbildung im Ausland wird an die Niederlassungsfrist angerechnet, sofern während dieser Zeit in der Schweiz weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung bestanden hat und sich der Lebensmittelpunkt weiterhin in der Schweiz befand. Vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung ist in diesen Fällen jedoch der Grad der Integration sorgfältig zu prüfen (Art. 60 VZAE). 6.17 Familiennachzug und Schutz des Privatlebens nach Artikel 8 EMRK Sind bestimmte Voraussetzungen gegeben, kann sich die Ausländerin oder der Ausländer auf den durch Artikel 8 EMRK garantierten Schutz des Familien- und Privatlebens berufen. 6.17.1 Geschützte familiäre Beziehungen Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens in erster Linie auf die Familie im engeren Sinn. Davon erfasst werden die Ehegatten und die minderjährigen Kinder, sofern eine gelebte und intakte Beziehung besteht. Personen ausserhalb dieses familiären Kernbereichs können sich nur dann auf Artikel 8 EMRK berufen, wenn sie wegen körperlicher oder geistiger Invalidität oder schwerer Krankheit, die eine dauernde Betreuung nötig macht, in einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einer Person mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz stehen (BGE 120 Ib 257). Das gilt entsprechend für betagte Verwandte von Personen, die in der Schweiz aufenthaltsberechtigt sind. Wenn ein solches Abhängigkeitsverhältnis besteht, können sich auch Halbgeschwister auf den Schutz des Familienlebens berufen (BGE 120 Ib 260 f.). Die Beziehungen von volljährigen Kindern zu ihren Eltern fallen grundsätzlich nicht unter Artikel 8 Ziffer 1 EMRK. Beim Familiennachzug nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK ist das Alter des Kindes zum Zeitpunkt des Entscheids massgebend (BGE 126 II 335 Erw. 1b; Urteil 2C_214/2010 E. 1.3). Ab dem vollendeten 18. Altersjahr kann davon ausgegangen werden, dass Jugendliche in der Lage sind, selbstständig zu leben, sofern sie nicht behindert sind oder eine schwere Krankheit vorliegt und deshalb ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGE 120 Ib 257; 115 Ib 1 ff.). Liegen keine besonderen Umstände vor, können sich Verlobte nicht auf Artikel 8 Ziffer 1 EMRK berufen. Besondere Umstände können sein: Langdauernde, enge und intakte Beziehung und konkrete Anzeichen für eine Eheschliessung in naher Zukunft (Urteil 2C_206/2010 E. 2,1 und 2.3 mit weiteren Hinweisen). Eine Anwesenheitsdauer von zehn oder mehr Jahren in der Schweiz und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen begründen für sich allein noch keinen Bewilligungsanspruch des ausländischen Partners gestützt auf Artikel 8 Ziffer 1 EMRK (BGE 126 II 377 E. 2c) a und b). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen nicht, wenn von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen ist. Dies ist dann gegeben, wenn sich eine Person sowohl auf den Schutz des Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 279 (Stand 10.11.2015) Familienlebens (intakte Beziehung zu in der Schweiz lebenden Familienangehörigen) und den Schutz des Privatlebens (langjähriger von den Behörden immer wieder verlängerter Aufenthalt) berufen kann. In einem solchen Fall ist es nicht erforderlich, dass eine überdurchschnittlich erfolgreiche Integration gegeben ist, wie sie bei einer Berufung auf den Schutz des Privatlebens verlangt wird (BGE 130 II 281, S. 287 f.). 6.17.2 Voraussetzungen für die Berufung auf den Schutz des Familienlebens Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen folgende Bedingungen erfüllt sein, damit sich Personen auf den Schutz des Familienlebens nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK berufen können: Die familiäre Beziehung muss gelebt werden und intakt sein. Artikel 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen; dies ist praxisgemäss der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 153; 135 I 143; E. 1.3; 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., 131 II 350 E. 5). Ein eigentliches Zusammenleben oder -wohnen ist nicht immer erforderlich, damit sich Personen auf den Schutz des Familienlebens berufen können. Unter Umständen kann auch ein Besuchsrecht, das regelmässig ausgeübt wird, für eine Berufung auf Artikel 8 Ziffer 1 EMRK genügen (BGE 120 Ib 1; 119 Ib 81; vgl. auch Ziff. 6.17.4.2). Das in Artikel 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber BGE 126 II 425 E. 4c/cc S. 434 zum «connections»- statt «elsewhere»-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Artikel 8 EMRK normalerweise nicht berührt (BGE 135 I 153; 122 II 289 E. 3b S. 297). 6.17.3 Umfang des Schutzes des Familienlebens nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK Der Grundsatz des Schutzes des Familienlebens beinhaltet keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die familiäre Trennung von den Betroffenen freiwillig herbeigeführt wurde, weder überwiegende familiäre Interessen noch gute Gründe für den Familiennachzug bestehen und die Pflege der bisherigen Beziehung nicht durch die Behörden verhindert wird (BGE 125 II 585 ff.; 122 II 385 ff.; BGE 119 Ib 91 ff.). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 280 (Stand 10.11.2015) Führt der Familiennachzug zu einer weiteren Aufsplitterung der Familie, weil beispielsweise nur ein Teil der Kinder in die Schweiz kommen soll, kann Artikel 8 Ziffer 1 EMRK ebenfalls nicht angerufen werden. Kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 8 Ziffer 1 EMRK besteht ferner, wenn mit dem Familiennachzug andere als familiäre Ziele verfolgt werden – namentlich solche, die nur gerade auf die Verbesserung des beruflichen oder wirtschaftlichen Fortkommens von Familienangehörigen ausgerichtet sind (BGE 119 Ib 91 ff.). 6.17.4 6.17.4.1 Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK Grundsatz und öffentliches Interesse Nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 143 E. 2.1; 135 I 153; 122 II 1 E. 2 S. 6 mit weiteren Hinweisen; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Artikel 8 Ziffer 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 153; 135 I 143 ; 120 Ib 1 E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt sich die Fernhaltung eines mit einer Schweizerin oder einem Schweizer verheirateten ausländischen Ehegatten ohne Weiteres mit Artikel 8 Ziffer 2 EMRK rechtfertigen, wenn dieser wegen Delikten zu zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (BGE 120 Ib 6 ff.; siehe auch Ziffer 8.3.1 Bst. b dieser Weisungen). Dies gilt in analoger Anwendung auch für den ausländischen Ehegatten einer Person mit einer Niederlassungsbewilligung (unveröff. Urteile vom 19. September 1996 i. S. F. F., 2A.43/1996; 2C_784/2009 vom 25. Mai 2010 E. 2.3). 6.17.4.2 Besuchsrecht Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die privaten Interessen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts der Eltern festgehalten, dass der nicht sorgeberechtigte Elternteil sein Besuchsrecht auch vom Ausland her ausüben kann und deshalb nicht zwingend ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz benötigt. Dabei sind die Art und Weise der Ausgestaltung des Besuchsrechts, die Intensität der Beziehung zwischen Kind und Elternteil und das Verhalten des besuchsberechtigten ausländischen Elternteils im Allgemeinen, insbesondere die Frage, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 281 (Stand 10.11.2015) ob er seiner Unterhaltspflicht nachgekommen ist, mit einzubeziehen. Berücksichtigt werden muss ferner die Distanz zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort der besuchsberechtigten Person (BGE 120 Ib 22). Praxisgemäss hat deshalb der nicht obhutsberechtigte Elternteil eines Kindes, das über ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, nur dann einen Aufenthaltsanspruch, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Elternteil im Falle der Bewilligungsverweigerung ausreisen müsste, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Es gilt zu berücksichtigen, dass eine besonders enge Beziehung in affektiver Hinsicht besteht, wenn das Besuchsrecht grosszügig geregelt ist und regelmässig, spontan und ungehindert ausgeübt wird. Zudem muss der Elternteil, der sich auf diese Gewährleistung berufen möchte, in der Schweiz ein einwandfreies Verhalten gezeigt haben. Nur wenn diese Bedingungen gegeben sind, vermag das private Interesse des ausländischen Elternteils am Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik zu überwiegen (Urteile 2C_1031/2011 vom 22. März 2012 E. 4; 2C_723/2010 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis wurde vom Bundesgericht kürzlich dahingehend präzisiert, dass ein üblich ausgestaltetes Besuchsrecht genügt (BGE 139 I 315). Dies jedoch nur bei Fällen von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG, d. h. bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/einer schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen (vgl. Ziff. 6.15.3.2). Hat der obhutsberechtigte Elternteil eines Kindes mit einem Aufenthaltsrecht selber kein Aufenthaltsrecht, rechtfertigt sich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erleichterung des Besuchsrechts des anwesenheitsberechtigten, aber nicht obhutsberechtigten anderen Elternteils nur beim Vorliegen von besonderen Umständen (Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005 mit weiteren Hinweisen). Befindet sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter, kann ihm in der Regel die Ausreise zugemutet werden (Urteil 2A.377/2005 vom 15. Juni 2005). 6.17.4.3 Zumutbarkeit der Ausreise Bei der Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ist auch zu prüfen, ob es den anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zuzumuten ist, der fernzuhaltenden Ausländerin oder dem fernzuhaltenden Ausländer ins Ausland zu folgen. Bei der Frage der Zumutbarkeit der Ausreise sind nicht die subjektiven, persönlichen Wünsche und Verhältnisse massgebend, sondern es sind die persönlichen Verhältnisse und alle übrigen Umstände objektiv abzuwägen. Auch eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise für die in der Schweiz lebenden Familienangehörigen stellt für sich allein keinen Grund für die Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung dar (BGE 122 II 6, 116 Ib 353). Ist die Ausreise für die Familienangehörigen zwar nicht unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden, ist der Tragweite der Gründe, die für eine Fernhaltung der Ausländerin oder des Ausländers sprechen, Rechnung zu tragen (BGE 115 Ib 6). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 282 (Stand 10.11.2015) 6.17.4.4 Zumutbarkeit der Ausreise von schweizerischen Kleinkindern Hier ist den Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen Rechnung zu tragen. Nach Artikel 3 Absatz 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes «vorrangig» zu berücksichtigen; nach Artikel 10 Absatz 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen «wohlwollend, human und beschleunigt» zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 KRK). Zwar ergeben sich aus diesen Regelungen keine direkten Ansprüche auf die Erteilung einer Bewilligung, sie sind jedoch bei der Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen. Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen (BGE 137 I 247 E. 4.2.1; 136 I 285 E. 5.2; Urteil 2C_54/2011 E. 2 und 3). Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Schweizerische Kleinkinder haben ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Spätestens bei Volljährigkeit sind sie befugt, selbstständig zurückzukehren. Müssten sie dieses Land als Kleinkind verlassen, wäre bei ihrer Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, Art. 50 Abs. 1 Bst. a, Art. 53 ff. AuG), kaum verträglich ist. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von Artikel 8 Ziffer 2 EMRK sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt (BGE 135 I 153; Urteil 2C_406/2013 vom 23. September 2013 E. 6.4). Der Umstand, dass die Bildungs- und Lebensbedingungen in der Schweiz besser sind, genügt hingegen nicht, um zu verhindern, dass das Kind mit Schweizer Bürgerrecht seiner Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge ins Ausland folgt – auch wenn es sich dabei um bedeutende Elemente der Interessenabwägung handelt (vgl. Urteil 2C_2/2009 vom 23. April 2009 E. 3.3.1). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 283 (Stand 10.11.2015) Dagegen kann etwa deliktisches Verhalten (vgl. Urteile 2C_43/2008 vom 13. Februar 2009, 2C_2/2008 vom 23. April 2009 und 2C_541/2009 vom 1. März 2010) oder auch Fürsorgeabhängigkeit (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009) eine Bewilligungsverweigerung begründen. Der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung muss von einer gewissen Schwere sein, damit dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil der Verbleib in der Schweiz verweigert und somit sein Schweizer Kind verpflichtet werden kann, mit diesem Elternteil das Land zu verlassen. Das Bundesgericht hält nunmehr fest, dass im Fall von Kindern aus Drittstaaten, die eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzen, diese Rechtsprechung grundsätzlich nicht anwendbar ist (BGE 137 I 247 E. 4¸Urteil 2C_467/2012 vom 25. Januar 2013, E. 2.1.4). Rechtsprechung des BGer zu Artikel 8 EMRK Ziffer 1 Achtung des Familienlebens 131 II 350 E. 5; 133 II 16 besonderes Abhängigkeitsverhältnis E. 5 131 II 350 E. 5 (=Pra 95 möglicherweise ein sich bereits seit langem in der Schweiz aufhal[2006] Nr. 39) tender Ausländer, ohne nähere Beziehungen zu seinem Heimatland 131 II 269 E. 5 kein Anspruch auf dauerhafte Aufenthaltsbewilligung des ausländischen Ehepartners eines inhaftierten Schweizers zur Erleichterung des Besuchsrechts 133 II 10 E. 3.1, 5.5; 134 kein absoluter Anspruch auf (teilweisen) Familiennachzug einer in II 22 E. 4.1 der Schweiz niedergelassenen Ausländerin 134 II 22 E. 4.1 Verhältnis zu Artikel 7 ANAG 135 I 153 E. 2.2.4 Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen. 136 I 285 E. 5.2 und 5.3 Der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung von muss von einer gewissen Schwere sein, um das Recht des Schweizer Kindes an einem Verbleib in der Schweiz zu überwiegen. Im konkreten Fall erreicht das deliktische Verhalten der Mutter, das in engem Zusammenhang mit ihrem illegalen Aufenthalt steht, nicht diesen Schweregrad. 2C_972/2011 E. 4.2 Die Besonderheiten im Zusammenhang mit der Situation von Kindern in einem Zwangsplatzierungsverfahren sind bei der Interessenabwägung gemäss Artikel 8 Absatz 2 EMRK zu berücksichtigen. In casu: Die Tatsache, dass von der ausländischen Mutter eines Schweizer Kindes, die Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung erhebt, ein einwandfreies Verhalten erwartet wird, ist eine zu absolute Anforderung. BGE 139 I 325 E. 2.4 Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) Udeh vs. Schweiz vom 16. April 2013: 2C_339/2013 E. 2.9 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 284 (Stand 10.11.2015) 2C_406/2013 E. 4.5 2C_496/2013 E. 3.8 Der EGMR hat die Schweiz gerügt, weil einem straffälligen Nigerianer (mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogenhandel in Deutschland) die Aufenthaltsbewilligung entzogen wurde, obwohl dieser Kinder in der Schweiz hat, für welche er ein Besuchsrecht für zwei Nachmittage im Monat hat (Familie fürsorgeabhängig). Dieser Entscheid stellt weder einen Grundsatzentscheid dar noch legt er einen neuen Grundsatz fest. Es handelt sich lediglich um ein Urteil unter zahlreichen Rechtsprechungen in Bezug auf Artikel 8 EGMR. Die Bedeutung dieses Urteils ist zudem stark zu relativieren, denn die Verurteilung der Schweiz ist fast ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass Sachverhalte berücksichtigt wurden, die nach dem Entscheid des Bundesgerichts eingetreten waren. Ziffer 2 Gesetzliche Grundlage 134 II 23 E. 4.2-4.4 kein Anspruch auf Familiennachzug bzw. Aufenthaltsbewilligung für straffälligen, ausländischen Ehegatten einer EU-Bürgerin 133 II 13 E. 4-6 betr. Nachzugsrecht für das Kind einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin Verhältnismässigkeit 134 II 31 E. 6 kein Nachzugsrecht für in seiner Heimat wegen Steuerdelikten gesuchten EU-Bürger mit Angehörigen mit EU/EFTA-Bewilligung in der Schweiz 2C_174/2009 E. 4 Eine einzelfallgerechte Interessenabwägung muss in jedem Fall erfolgen. BGE 137 I 247 «Umgekehrter» Familiennachzug des ausländischen Sorge- und Obhutsberechtigten zu seinem Schweizer Kind. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach es im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ordnungs- oder sicherheitspolizeilicher Gründe von einem gewissen Gewicht bedarf, um dem sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Elternteil den Verbleib im Land zu verweigern und sein Schweizer Kind (im Ergebnis) zu verpflichten, mit ihm auszureisen. Die entsprechende Praxis gilt nicht unbesehen bei niederlassungs- oder aufenthaltsberechtigten ausländischen Kindern aus Drittstaaten. 2C_1125/2012 E. 3.1 Die Prüfung der Verhältnismässigkeit hinsichtlich der Einschränkung von Artikel 8 Absatz 2 EMRK geht einher mit derjenigen nach Artikel 96 AuG. Sie setzt eine Abwägung aller vorhandenen Interessen voraus und verlangt, dass die von der Behörde getroffene Massnahme angemessen und notwendig ist, um das angestrebte Ziel des öffentlichen oder privaten Interesses zu erreichen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 285 (Stand 10.11.2015) 7 MITARBEITERINNEN UND MITARBEITER VON AUSLÄNDISCHEN VERTRETUNGEN UND INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, STAGIAIRES UND DELEGIERTE BEI INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, PRIVATE HAUSANGESTELLTE 7.1 Begriffe und Rechtsgrundlagen Mitglieder ausländischer Vertretungen sind Angehörige von diplomatischen und ständigen Missionen sowie von konsularischen Posten, die Inhaberinnen oder Inhaber einer Legitimationskarte des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. a VZAE). Unter internationalen Organisationen (IO) versteht man Organisationen, mit welchen die Schweiz ein Sitzabkommen abgeschlossen hat. Internationale Beamtinnen und Beamte sind Beamtinnen und Beamte von IO mit Sitz in der Schweiz, die Inhaberinnen oder Inhaber einer Legitimationskarte des EDA sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. b VZAE). Von den IO berufenes Personal sind Personen, die für diese Organisationen arbeiten und Inhaberinnen oder Inhaber einer Legitimationskarte des EDA sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. c VZAE). Als Stagiaires bezeichnet man die Stagiaires und die Stipendiatinnen und Stipendiaten, die von einer ausländischen Vertretung oder einer IO in der Schweiz berufen werden, um hier ein Praktikum zu absolvieren. Als Delegierte bezeichnet man Personen, die unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit oder der Art ihres Reisepasses als Mitglied einer Delegation eines Staates oder einer IO an einer Konferenz teilnehmen. Als private Hausangestellte bezeichnet man Personen, die im häuslichen Dienst eines Mitglieds einer ausländischen Vertretung oder einer internationalen Beamtin bzw. eines internationalen Beamten angestellt sind und die über eine Legitimationskarte F verfügen, die vom EDA gemäss Artikel 2 der Verordnung über die Einreise-, Aufenthalts- und Arbeitsbe-dingungen der privaten Hausangestellten von Personen, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen (Verordnung über die priva-ten Hausangestellten, PHV; SR 192.126) ausgestellt wurde. Die Hauptberechtigten sind Personen, welche in offizieller Funktion in der Schweiz tätig sind. Die Personen, die den Hauptberechtigten begleiten dürfen, werden in Artikel 20 der Verordnung zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatverordnung, V-GSG; SR 192.121) genannt. In dieser Weisung bezieht sich der Begriff «Ehegatte» sowohl auf den eigentlichen Ehegatten als auch auf den gleichgeschlechtlichen Partner oder den Konkubinatspartner nach Artikel 20 V-GSG. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 286 (Stand 10.11.2015) Die wichtigsten Rechtsgrundlagen sind international das Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01), das Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR 0.191.02) und die Sitzabkommen, welche die Schweiz mit den IO auf Schweizer Staatsgebiet geschlossen hat. Auf nationaler Ebene ist die Gewährung von Vorrechten, Immunitäten und Erleichterungen im Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG; SR 192.12) und in der V-GSG geregelt. Die Einreise-, Zulassungs-, Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen von privaten Hausangestellten richten sich nach der PHV. 7.1.1 Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA) Die Bestimmungen des FZA sind für Angehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht anwendbar, solange sich diese Personen mit einer Legitimationskarte in der Schweiz aufhalten. Nach Beendigung ihrer offiziellen Funktion müssen die hauptberechtigten und begleitenden Personen ihre Legitimationskarte zurückgeben und das schweizerische Hoheitsgebiet verlassen oder ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gemäss ordentlichem Recht (AuG) respektive gemäss den Bestimmungen des FZA, falls anwendbar, stellen. Es steht den freizügigkeitsberechtigten Begleitpersonen der hauptberechtigten Person jedoch zu, anstelle der Legitimationskarte bei der kantonalen Migrationsbehörde eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu beantragen. 7.2 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen (diplomatische und ständige Missionen, konsularische Posten) und von IO 7.2.1 Einreise in die Schweiz Das Visum wird gestützt auf die entsprechenden Weisungen des EDA erteilt. 7.2.2 Legitimationskarte des EDA Internationalen Beamtinnen und Beamten und ihren Familienmitgliedern sowie Mitgliedern ausländischer Vertretungen und ihren Familien wird das Visum für die Einreise gestützt auf das Gaststaatgesetz und die Gaststaatverordnung erteilt. Anlässlich ihres Dienstantritts müssen die begünstigten Personen beim Grenzübertritt ein anerkanntes Ausweispapier und, sofern erforderlich, ein Visum vorweisen (Art. 16 Abs. 1 V-GSG). 7.2.2.1 Allgemeines Die hauptberechtigte Person und die Personen, die diese begleiten dürfen, erhalten eine Legitimationskarte des EDA als Aufenthaltstitel (Art. 17 V-GSG). Ein Strafregisterauszug muss nicht vorgelegt werden. Hingegen verleiht die Legitimationskarte den Inhaberinnen und Inhabern keinen Anspruch auf Vorzugsbehandlung, weder bei der Regelung des Aufenthalts, der Arbeit oder der Erteilung der Niederlassungsbewilligung noch in Bezug auf den weiteren Verbleib in der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 287 (Stand 10.11.2015) Schweiz nach Beendi-gung der offiziellen Funktion. Die Legitimationskarte dient den Inhabe-rinnen und Inhabern als Aufenthaltserlaubnis für die Schweiz, bestätigt die Vorrechte und Immunitäten und befreit diese für die Dauer ihrer dienstlichen Aufgaben von der Visumpflicht (Art. 17 Abs. 3 V-GSG). Grundsätzlich muss der Ehegatte im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person leben. Sein Aufenthalt wird durch die Legiti-mationskarte geregelt. Die Rechtsstellung des Ehegatten ist vom Auf-enthaltsrecht der hauptberechtigten Person abhängig, solange diese ih-re offizielle Funktion in der Schweiz ausübt (Art. 43 Abs. 2 VZAE). Gibt die hauptberechtigte Person ihre Funktion auf, finden für die Regelung des weiteren Aufenthalts des Ehegatten die Bestimmungen des AuG oder des FZA Anwendung – ebenso wie für die Regelung des weiteren Aufenthalts der hauptberechtigten Person. Ledige Kinder der hauptberechtigten Person oder des Ehegatten werden bis zum 25. Altersjahr im Familiennachzug zugelassen, sofern sie im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person leben und diese für ihren Lebensunterhalt aufkommt. Sie erhalten eine Legitimati-onskarte (Art. 43 Abs. 2 VZAE). Das EDA bestimmt die Voraussetzungen für die Gewährung von Legiti-mationskarten gemäss der V-GSG und stellt diese Karten aus. Das Pro-tokoll des EDA in Bern ist für den bilateralen Bereich zuständig (Bot-schaften und konsularische Posten). Die ständige Mission der Schweiz im Büro der Vereinten Nationen und bei den anderen internationalen Organisationen (Schweizer Mission) ist für den multilateralen Bereich zuständig (ständige Missionen und IO). 7.2.2.2 Rekrutierung an Ort und Stelle Die von einer IO in der Schweiz rekrutierten internationalen Beamtinnen und Beamten, welche im Zeitpunkt der Anstellung bereits eine auslän-derrechtliche Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach or-dentlichem Recht besitzen, erhalten eine Legitimationskarte im Aus-tausch gegen diese Bewilligung. Nach Beendigung ihres Amts geben sie ihre Legitimationskarte zurück und erhalten wieder ihre ursprüngli-che ausländerrechtliche Bewilligung. Die Anzahl der im Besitz einer Le-gitimationskarte in der Schweiz verbrachten Jahre wird bei der Bestimmung des Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) nicht angerechnet. Die von den ausländischen Vertretungen in der Schweiz rekrutierten Personen, die im Zeitpunkt der Anstellung bereits eine ausländerrechtli-che Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach ordentlichem Recht besitzen, können diese behalten. Der Aufenthalt im Rahmen der Ausübung der offiziellen Funktion bei der ausländischen Vertretung wird bei der Berechnung der Frist zur Erteilung der Niederlassungsbe-willigung (Ausweis C) mitgezählt. 7.2.2.3 Sonderfälle Für Handwerkerinnen und Handwerker, für Angestellte sowie für Spezialistin-nen und Spezialisten kommen grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts zur Anwendung (AuG und VZAE). Dies betrifft beispiels-weise Personen, die in Gebäuden der ausländischen Vertretungen Arbeiten ausführen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 288 (Stand 10.11.2015) bzw. Dienstleitungen erbringen. Dasselbe gilt für Personen, die aufgrund eines Vertrages für IO Dienst- und Arbeitsleistungen erbringen. Für private Hausangestellte siehe jedoch Ziffer 7.5. 7.2.3 7.2.3.1 Erwerbstätigkeit Hauptberechtigte Person Der hauptberechtigten Person kann ausnahmsweise eine Nebenerwerbstätigkeit bis zu höchstens zehn Wochenstunden bewilligt werden (Art. 21 Abs. 2 V-GSG, Art. 44 VZAE). Diese Erwerbstätigkeit – die nicht der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte untersteht – ist von den kantonalen Behörden zu bewilligen. Die Bewilligung kann in Briefform erteilt werden. Die kantonalen Behörden entscheiden im Einvernehmen mit dem EDA (Art. 21 Abs. 2 VGSG). Die betroffene Person muss in der Schweiz wohnen, und die Tätigkeit darf nicht mit der Wahrnehmung ihrer dienstlichen Aufgaben unvereinbar sein (Art. 21 Abs. 2 V-GSG). Die Lehrtätigkeit in einem bestimmten Fachbereich kann als zulässige Nebenerwerbstätigkeit betrachtet werden. Als nicht mit einer offiziellen Funktion vereinbar werden hingegen alle Aktivitäten geschäftlicher Art betrachtet (Art. 21 Abs. 3 V-GSG). Für Nebenerwerbstätigkeiten gelten keinerlei Vorrechte und Immunitäten. Die Tätigkeit ist der Schweizer Sozialgesetzgebung sowie der Besteuerung unterstellt, sofern nicht ein bilaterales Doppelbesteuerungsabkommen oder ein Sozialversicherungsabkommen etwas anderes bestimmt (Art. 21 Abs. 4 V-GSG). Gibt die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion auf, gelten für sie die allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts (Art. 54 VZAE), namentlich diejenigen über die zahlenmässige Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte (Art. 54 VZAE). 7.2.3.2 Ehegatten und Kinder von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ausländischer Vertretungen und von internationalen Beamtinnen und Beamten Der Ehegatte und die vor dem 21. Altersjahr zugelassenen ledigen Kinder von Angehörigen ausländischer Vertretungen (diplomatische und ständige Missionen, konsularische Posten, Art. 43 Abs. 1 Bst. a und b VZAE) erhalten einen erleichterten Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt, sofern sie in der Schweiz mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt leben (Art. 45 Abs. 1 VZAE und Art. 22 V-GSG). Die ledigen Kinder dürfen den erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt bis zum Alter von 25 Jahren nutzen; nach dem 25. Altersjahr müssen sie ihre Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen in Übereinstimmung mit der ausländerrechtlichen Gesetzgebung regeln (Art. 22 Abs. 1 Bst. d und e V-GSG). 7.2.3.2.1 Bestätigung für den erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt Auf Verlangen stellt das EDA dem Ehegatten und den Kindern ein Dokument zur Vorlage vor potenziellen Arbeitgebern aus, das bestätigt, dass die betroffene Person nicht der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte, dem Grundsatz der vorrangigen Anwerbegebiete und den arbeitsmarktlichen Vor- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 289 (Stand 10.11.2015) schriften (Inländervorrang und vorgängige Kontrolle der Löhne und der Arbeitsbedingungen) untersteht (Art. 22 Abs. 2 V-GSG). Mit dieser Bestätigung kann die betroffene Person einen besonderen Ausweis – den sogenannten «Ausweis Ci» (vgl. Ziff. 7.2.3.2.2) – beantragen, um eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben. Diese Bestätigung ist nur in Verbindung mit der Legitimationskarte oder dem CiAusweis gültig. Die Inhaberinnen und Inhaber weisen sie einem künftigen Arbeitgeber oder den für die Bewilligung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zuständigen Behörden vor. Das Protokoll des EDA oder die Schweizer Mission in Genf stellt diese Bestätigung aus und schickt dem zuständigen Kanton eine Kopie. Die Bestätigung hat dieselbe Gültigkeitsdauer wie die Legitimationskarte; bei Personen mit dem CiAusweis hat sie dieselbe Gültigkeitsdauer wie die Legitimationskarte der hauptberechtigten Person. Solange die Inhaberinnen und Inhaber dieser Bestätigung vom Aufenthaltsrecht der hauptberechtigten Person abhängig sind und mit dieser im gemeinsamen Haushalt leben, können sie die Bestätigung behalten. Ist dies nicht mehr der Fall, haben sie die Bestätigung dem Protokoll des EDA oder der Schweizer Mission zurückzugeben. Die zum Aufenthalt bei ihren Eltern berechtigten Kinder, welche nach dem 21. Altersjahr in die Schweiz eingereist sind und über eine Legitimationskarte verfügen, sind den regulären ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Ausübung einer Erwerbstätigkeit unterworfen (Art. 22 Abs. 1 Bst. d und e V-GSG). Deshalb erhalten sie weder eine Bestätigung noch einen Ci-Ausweis. 7.2.3.2.2 Ausweis Ci (besondere Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit) Die Ausländerbehörde des Wohnkantons stellt eine besondere Bewilligung aus, die als «Ausweis Ci» bezeichnet wird und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt. Der Ci-Ausweis wird im Austausch gegen die Legitimationskarte ausgestellt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller einen Arbeitsvertrag, eine verbindliche Offerte oder bei selbstständiger Erwerbstätigkeit ein entsprechendes schriftliches Gesuch vorlegt. Eine selbstständige Erwerbstätigkeit darf nur dann effektiv ausgeübt werden, wenn die Inhaberin oder der Inhaber des Ci-Ausweises von den zuständigen Behörden die erforderlichen Bewilligungen zur Ausübung des Berufs oder der entsprechenden Tätigkeit erhalten hat. Die kantonale Behörde muss die Legitimationskarte dem EDA (je nachdem Protokoll in Bern oder Schweizer Mission) zurücksenden. Wird die Erwerbstätigkeit während höchstens zehn Wochenstunden (Studierende: 15 Wochenstunden, Art. 38 Abs. 1 Bst. b VZAE) ausgeübt, können die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller auf entsprechenden Antrag hin ihre Legitimationskarte behalten. In diesem Fall wird die Erwerbstätigkeit von der zuständigen kantonalen Behörde im Einvernehmen mit dem EDA in Briefform bewilligt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 290 (Stand 10.11.2015) Der Ci-Ausweis gilt für das ganze Gebiet desjenigen Kantons, der ihn ausgestellt hat. Bei Staatsangehörigen der EU/EFTA gilt der Ci-Ausweis für die ganze Schweiz. Sobald die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller ihren persönlichen Antrag bei den für ihren Wohnsitz zuständigen Behörden eingereicht haben, dürfen sie die Erwerbstätigkeit aufnehmen. Ausserhalb der Erwerbstätigkeit behalten die Inhaberinnen und Inhaber des CiAusweises ihre Privilegien und Immunitäten, die ihnen als Familienangehörige des Hauptberechtigten zustehen. Diese Privilegien und Immunitäten werden auf einem dem Ci-Ausweis beigefügten Merkblatt bestätigt. Praxisgemäss verliert der Ci-Ausweis seine Gültigkeit, wenn die Berechtigten: - nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ihre Legitimationskarte zurückverlangen; - seit drei Monaten keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen; - infolge einer Änderung der Rechtsstellung der hauptberechtigten Person (Versetzung, Demission, Pensionierung, Entlassung oder Tod) ihr Anrecht auf die Legitimationskarte verlieren; - eine selbstständige, von der hauptberechtigten Person unabhängige Rechtsstellung erlangen. Verlieren die Inhaberinnen und Inhaber dieser Bewilligung ihre Stelle, so können sie ihre Bewilligung behalten und sie bis zum Verlust ihrer Ansprüche auf Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung verlängern lassen, sofern die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion und ihren Wohnsitz in der Schweiz behält. Der Ehegatte der hauptberechtigten Person, der einen Ci-Ausweis besitzt, kann diesen nicht in eine ordentliche, unabhängige Aufenthaltsbewilligung umwandeln lassen, solange die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion ausübt. Für die Erteilung des Ci-Ausweises ist die Zustimmung des SEM nicht erforderlich. 7.2.3.2.3 Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel Inhaberinnen und Inhaber eines Ci-Ausweises, die keine Staatsangehörigen der EU/EFTA sind, haben für den Stellen-, Berufs- oder Kantonswechsel beim Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen. Will die Inhaberin oder der Inhaber eines Ci-Ausweises eine berufliche Tätigkeit in einem anderen Kanton als dem Bewilligungskanton ausüben, so informiert der Arbeitskanton den Wohnkanton. Die zuständige Stelle des EDA hat jeweils zu prüfen, ob die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion noch wahrnimmt und die Inhaberin oder der Inhaber des Ci-Ausweises noch mit ihr zusammenwohnt. Der Stellen-, der Berufs- oder der Kantonswechsel benötigen keine vorgängige Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Die Zustimmung des SEM ist ebenfalls nicht nötig. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 291 (Stand 10.11.2015) 7.2.3.3 Ehegatten und Kinder des von IO berufenen Personals Die in der Schweiz wohnhaften Ehegatten von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einer IO (Art. 43 Abs. 1 Bst. c VZAE) und die im Familiennachzug vor dem 21. Altersjahr zugelassenen Kinder unterstehen den Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Artikel 22 AuG (Art. 45 Abs. 2 VZAE), wenn sie mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt wohnen. Sie erhalten vom EDA eine Legitimationskarte. 7.2.3.4 Ferienbeschäftigung Den vor dem 21. Altersjahr im Familiennachzug zugelassenen Kindern kann die zuständige kantonale Behörde während der Ferien für längstens drei Monate eine Erwerbstätigkeit bewilligen; die Bewilligung wird mit einem Brief erteilt. Der Kanton hat das Protokoll des EDA in Bern oder die Schweizer Mission in Genf darüber zu informieren. 7.2.3.5 Grenzgängerinnen und Grenzgänger Ist die internationale Beamtin oder der internationale Beamte in der benachbarten Grenzzone wohnhaft, unterstehen der Ehegatte und die Kinder, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, den Bestimmungen über die Grenzgängerinnen und Grenzgänger. Für die Staatsangehörigen der EU/EFTA gilt das FZA. 7.2.4 Verlust des Anspruchs auf die Legitimationskarte Inhaberinnen und Inhaber der Legitimationskarte, die ihre Ansprüche auf dieses Dokument verlieren, müssen die Schweiz in der vom EDA festgelegten Frist verlassen oder eine Aufenthaltsregelung im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts beantragen. 7.2.5 Pensionierung der hauptberechtigten Person 7.2.5.1 7.2.5.1.1 Internationale Beamtinnen und Beamte Pensionierung von internationalen Beamtinnen und Beamten nach den Regeln der IO Internationale Beamtinnen und Beamte, die sich in der Schweiz nach den Regeln der IO pensionieren lassen, können gestützt auf Artikel 25 oder 32 VZAE (Rentnerinnen/Rentner oder Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit) eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung erhalten. Ihnen kann mit der Zustimmung des SEM sofort die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, sofern sie in den letzten fünf Jahren vor ihrer Pensionierung ununterbrochen in der Schweiz gelebt und für diese Organisation gearbeitet haben, zu keinen Klagen Anlass gaben und über genügend finanzielle Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfügen. Wenn der vorgängige Aufenthalt weniger als fünf Jahre beträgt, kann ihnen die kantonale Ausländerbehörde gestützt auf Artikel 25 oder 32 VZAE (Rentnerinnen/Rentner oder Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit) erlauben, in der Schweiz zu Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 292 (Stand 10.11.2015) bleiben. Die Zustimmung des SEM bleibt vorbehalten. Nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von insgesamt fünf Jahren in der Schweiz nach Erteilung der Legitimationskarte können diese Personen die Niederlassungsbewilligung erhalten. Die Niederlassungsbewilligung kann internationalen Beamtinnen und Beamten auch nach ihrer Rückkehr von einer Auslandmission im Auftrag der IO erteilt werden, sofern die Versetzung in den letzten fünf Jahren vor ihrer Pensionierung stattgefunden hat und sie vor der Versetzung während mindestens zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz wohnhaft und für eine IO tätig waren. Bei Personen, die mehrere Male in der Schweiz gearbeitet haben (insgesamt mehr als zehn Jahre), prüft das SEM von Fall zu Fall, ob und in welchem Umfang diese Aufenthalte bei der Berechnung der Frist zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung angerechnet werden können. Bei internationalen Beamtinnen und Beamten, die einem EU- oder einem EFTAMitgliedstaat angehören, sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. Der Ehegatte der pensionierten hauptberechtigten Person, die einen Ausweis C erhalten hat, ist zum Familiennachzug berechtigt. Eine Niederlassungsbewilligung kann ebenfalls sofort erteilt werden, wenn der Ehegatte in den fünf Jahren vor der Pensionierung ununterbrochen im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person gelebt hat. 7.2.5.1.2 Vorzeitiger Ruhestand Internationale Beamtinnen und Beamte, die in den vorzeitigen Ruhestand treten, können praxisgemäss eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 25 VZAE erhalten, sofern sie mindestens 55 Jahre alt sind und keine Erwerbstätigkeit mehr in der Schweiz oder im Ausland ausüben. Ihnen kann mit Zustimmung des SEM sofort die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie während der letzten zehn Jahre in der Schweiz wohnhaft und für eine IO tätig waren. Sind sie jünger als 55 Jahre, kann ihnen, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, gestützt auf Artikel 32 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit erteilt werden. In diesem Fall erhalten sie die Niederlassungsbewilligung je nach Staatsangehörigkeit fünf oder zehn Jahre nach Erteilung der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung. Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. 7.2.5.2 Pensionierte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen Mitgliedern einer ausländischen Vertretung, die das Pensionsalter erreicht haben, kann gestützt auf Artikel 25 VZAE die Bewilligung erteilt werden, als Rentnerin oder Rentner in der Schweiz zu bleiben, wenn sie mindestens 55 Jahre alt sind. Je nach Staatsangehörigkeit erhalten diese Personen die Niederlassungsbewilligung nach einem fünf- oder zehnjährigen Aufenthalt nach Erteilung der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 293 (Stand 10.11.2015) Sind sie jünger als 55 Jahre, kann ihnen, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, gestützt auf Artikel 32 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit erteilt werden. In diesem Fall erhalten sie die Niederlassungsbewilligung je nach Staatsangehörigkeit fünf oder zehn Jahre nach Erteilung der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung. Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind überdies die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. 7.2.6 7.2.6.1 Unabhängiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten und der Kinder Ehegatte Hat der Ehegatte keinen Anspruch mehr auf eine Legitimationskarte und will er eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erhalten, untersteht er dem allgemeinen Ausländerrecht, namentlich der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte. Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. 7.2.6.2 Kinder Die kantonale Ausländerbehörde kann einem Kind nach seinem 21. Altersjahr auf dessen Gesuch hin eine vom Aufenthaltsrecht der hauptberechtigten Person unabhängige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erteilen, wenn es keinen Anspruch mehr auf eine Legitimationskarte hat, namentlich weil es nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person lebt. Die Zustimmung des SEM bleibt vorbehalten. Die unabhängige Aufenthaltsbewilligung oder die Niederlassungsbewilligung kann vor dem 21. Altersjahr erteilt werden, wenn das Kind eine eigene Familie gründet oder mit seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz eine genügende finanzielle Selbstständigkeit erreicht hat und deshalb nicht mehr mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt lebt. Nach einem Gesamtaufenthalt von zwölf Jahren nach Erteilung der Legitimationskarte kann dem Kind eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn es zuvor in den letzten fünf Jahren ununterbrochen in der Schweiz gelebt hat – spätestens jedoch nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren (fünfjährige Frist aufgrund der bilateralen Verträge oder von Gegenrechtserwägungen) seit dem Zeitpunkt, in dem es eine von der hauptberechtigten Person unabhängige Aufenthaltsbewilligung erhalten hat. Ein Kind, das seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte und in der grenznahen Zone studiert hat oder das in der Grenzzone gewohnt und den grössten Teil seiner Schulausbildung in der Schweiz erhalten hat, ist einem Kind, welches in der Schweiz gelebt und studiert hat, gleichgestellt. Die kantonale Ausländerbehörde kann ihm eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erteilen, sofern es die oben erwähnten Bedingungen erfüllt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 294 (Stand 10.11.2015) Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. 7.2.7 Tod, Scheidung oder endgültige Versetzung der hauptberechtigten Person 7.2.7.1 Folgen für den Ehegatten Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass der Ehegatte der hauptberechtigten Person folgt, wenn diese die Schweiz verlässt (Versetzung oder Aufgabe der Funktion). Das EDA kann dem Ehegatten eine angemessene Frist (Höflichkeitsfrist) zur Vorbereitung der Ausreise gewähren. Falls der Ehegatte über einen CiAusweis verfügt, kann die kantonale Behörde gleich vorgehen. Will der Ehegatte in der Schweiz bleiben, untersteht er den allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts. Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. Beim Tod der hauptberechtigten Person oder der Scheidung der Ehe kann es sich aufgrund der Umstände allerdings rechtfertigen, dem Ehegatten eine eigenständige Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die kantonale Ausländerbehörde entscheidet darüber nach freiem Ermessen und unter Berücksichtigung des Integrationsgrades, der beruflichen Situation und der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz. Die kantonale Bewilligung bedarf der Zustimmung des SEM. Solange ein Ehepaar lediglich getrennt lebt, behält die Legitimationskarte des begleitenden Ehegatten und der Kinder ihre Gültigkeit. Diese endet sobald das Ehescheidungsurteil rechtskräftig ist. Wird die internationale Beamtin oder der internationale Beamte vorübergehend ins Ausland versetzt und steht fest, dass diese Person ihre Funktion in der Schweiz nach Beendigung ihrer Mission im Ausland wieder übernehmen wird, kann die kantonale Ausländerbehörde, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Ausbildung der Kinder, Erwerbstätigkeit, Ort der Versetzung), dem Ehegatten und den Kindern den weiteren Verbleib in der Schweiz und gegebenenfalls die Fortführung der Erwerbstätigkeit bewilligen. Sie erteilt den betroffenen Personen eine temporäre Aufenthaltsbewilligung nach ordentlichem Recht, sofern die IO die voraussichtliche Abwesenheitsdauer seiner Mitarbeiterin oder seines Mitarbeiters bekanntgibt und bestätigt, dass diese Person nach Beendigung der Mission an den vorherigen Arbeitsplatz in der Schweiz zurückkehren wird. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf der Zustimmung des SEM. 7.2.7.2 Folgen für die Kinder Im Falle des Todes der hauptberechtigten Person oder der Trennung oder Scheidung der Eltern eines weniger als 18 Jahre alten Kindes gilt für dieses die gleiche Regelung wie für denjenigen Elternteil, welcher das Sorgerecht erhält. Verlässt der Elternteil die Schweiz oder hat er sie zu verlassen, muss das Kind ihn in der Regel begleiten. Ist das Kind älter als 18 Jahre, kann ihm unter Berücksichtigung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 295 (Stand 10.11.2015) seiner Beziehungen zur Schweiz, des Grades der Integration oder anderer besonderer Umstände eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 54 VZAE erteilt werden. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf der Zustimmung des SEM. Wird die hauptberechtigte Person ins Ausland versetzt oder gibt sie ihre Funktion auf, muss das weniger als 18 Jahre alte Kind seine Eltern begleiten. Wird die hauptberechtigte Person mitten im Schuljahr versetzt, kann das EDA eine Höflichkeitsfrist von höchstens 6 Monaten gewähren, damit das Kind das Schuljahr beenden kann. Falls nötig wird dem Ehegatten die gleiche Frist gewährt. Ist das Kind 18 Jahre oder älter, kann ihm unter Berücksichtigung seiner Beziehungen zur Schweiz und des Grades der Integration eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 54 VZAE erteilt werden, sofern es eine Dauerbeschäftigung hat oder, falls es studiert, während mehreren Jahren zusammen mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt gelebt hat. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf in jedem Fall der Zustimmung des SEM. Bei Angehörigen der EUund der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend. Wird die internationale Beamtin oder der internationale Beamte vorübergehend ins Ausland versetzt, kann die kantonale Ausländerbehörde dem Kind den weiteren Verbleib in der Schweiz und gegebenenfalls die Fortführung der Erwerbstätigkeit bewilligen, wenn die besonderen Umstände es rechtfertigen. Sie erteilt ihm eine temporäre Aufenthaltsbewilligung (B-Bewilligung), sofern die IO die voraussichtliche Abwesenheitsdauer der Beamtin oder des Beamten bekanntgibt und bestätigt, dass diese Person nach Beendigung der Mission an den vorherigen Arbeitsplatz in der Schweiz zurückkehren wird. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf der Zustimmung des SEM. Das EDA kann sich auch damit einverstanden erklären, dass der Ehegatte und die Kinder ihre Legitimationskarte während der Dauer der vorübergehenden Versetzung der internationalen Beamtin oder des internationalen Beamten behalten. 7.3 7.3.1 Stagiaires bei ausländischen Vertretungen und IO Einreise Das Visum wird den Stagiaires gestützt auf die entsprechenden Weisungen des EDA erteilt. Stagiaires haben keinen Anspruch, von ihren Familienangehörigen begleitet zu werden. 7.3.2 Aufenthalt Stagiaires, die sich in der Schweiz aufhalten, erhalten eine Legitimationskarte ab einer Vertragsdauer von drei Wochen. Diese Karte «H» verleiht weder Privilegien noch Immunitäten und ist während der Dauer des Praktikums gültig. Die Legitimationskarte verleiht den Inhaberinnen und Inhabern keinen Anspruch auf Vorzugsbehandlung, weder in Sachen Aufenthalt, Arbeit und Niederlassung noch in Bezug auf den weiteren Verbleib in der Schweiz nach Abschluss des Praktikums. Dieses Dokument dient nur dazu, die Anwesenheit der Inhaberinnen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 296 (Stand 10.11.2015) und Inhaber gegenüber den schweizerischen Behörden zu rechtfertigen, und befreit sie vom Rückreisevisum. 7.3.3 7.4 Ausreise Die Ausreise hat nach Beendigung des Praktikums zu erfolgen. Delegierte von internationalen Konferenzen 7.4.1 Einreise Das Visum für die Einreise wird Delegierten gestützt auf die entsprechenden Weisungen des EDA erteilt. 7.4.2 Verlängerung des Visums Bei Bedarf verlängern die kantonalen Ausländerbehörden die Gültigkeitsdauer des Visums im Rahmen der Konferenzdauer und der mit der Konferenz verbundenen Arbeiten um längstens drei Monate. Die Erteilung und die Verlängerung des Visums erfolgen gebührenfrei (Art. 13 Abs. 1 Bst. b GebV-AuG). 7.4.3 Ausreise Die Ausreise aus der Schweiz hat nach Abschluss der Konferenz oder der damit verbundenen Arbeiten zu erfolgen. 7.5 Private Hausangestellte Die Einreise-, Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen von privaten Hausangestellten richten sich nach der Verordnung über die privaten Hausangestellten (PHV; SR 192.126). Private Hausangestellte sind nicht Angestellte des institutionellen Begünstigten, für den die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber tätig ist. Sie werden von der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags angestellt. Als häuslicher Dienst gelten alle von privaten Hausangestellten am Wohnsitz der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers wahrgenommenen Tätigkeiten wie Hausarbeiten, Kochen, Service, Wäsche, Kinderbetreuung und Gartenarbeiten. Wer eine private Hausangestellte oder einen privaten Hausangestellten aus dem Ausland engagieren will, muss vorher in der Schweiz unter den stellensuchenden privaten Hausangestellten im Sinne dieser Verordnung erfolglos eine Person gesucht haben, die willens und fähig ist, diese Stelle zu übernehmen. Das Protokoll des EDA oder die Schweizer Mission entscheidet in Anbetracht der Umstände, mit welchen Dokumenten nachgewiesen werden muss, dass die Suche ohne Erfolg war. Wer bei der Einreise in die Schweiz von einer oder einem bereits vor der Versetzung in die Schweiz eingestellten privaten Hausangestellten begleitet wird, kann von der Verpflichtung befreit werden, eine private Hausangestellte oder einen privaten Hausangestellten in der Schweiz zu suchen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 297 (Stand 10.11.2015) Private Hausangestellte können grundsätzlich jederzeit die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber wechseln. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses können private Hausangestellte innerhalb einer Frist von höchstens zwei Monaten nach dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis endete, eine andere Arbeitgeberin oder einen anderen Arbeitgeber im Sinne dieser Verordnung suchen. Das neue Arbeitsverhältnis muss spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Zweimonatsfrist wirksam werden. Private Hausangestellte, die innerhalb der vorgesehenen Frist keine neue Stelle finden oder deren Legitimationskarte aus einem anderen Grund verfallen ist, müssen die Schweiz verlassen. Private Hausangestellte, die gemäss der PHV in die Schweiz eingereist sind, können sich nicht auf die Anzahl der im Besitz einer Legitimationskarte des EDA in der Schweiz verbrachten Jahre berufen, um einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss AuG geltend zu machen. Wollen sie in der Schweiz bleiben, ohne von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber im Sinne dieser Verordnung beschäftigt zu werden, müssen sie die vom AuG vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen. Sie auch die Weisungen des EDA in den Sprachen Französisch, Englisch und Spanisch. 8 ENTFERNUNGS- UND FERNHALTEMASSNAHMEN 8.1 Anwendbarkeit bei Personen aus EU- und EFTA-Staaten Das Freizügigkeitsabkommen vermittelt individuelle Aufenthaltsansprüche. Diese Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Gemäss Anhang I Artikel 5 Absatz 1 FZA sind dabei die Richtlinien 64/221/EWG68, 72/194/EWG69 und 75/35/EWG70 anwendbar (vgl. dazu auch Weisungen VEP, Ziff. 12). Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt71. Dazu gehören unter anderem der Widerruf, die Nichtverlängerung oder Verweigerung einer Bewilligung. Bei solchen Massnahmen sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten72. 68 ABI. L 56 vom 4.4.1964, S. 850 ABl. L 121 vom 26.5.1972, S. 32 70 ABI. L 14 vom 20.1.1975, S. 14 71 Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg.-1977, 1999, Rn. 21 ff.; vgl. BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221, bestätigt in BGE 130 II 176 E. 31 S. 179 72 BGE 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184 unter Bezugnahme auf die Urteile des EuGH vom. 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 29 und vom 11. Juli 2002, Rs. C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Rn. 42 ff. 69 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 298 (Stand 10.11.2015) Der EuGH hat festgehalten, dass der Begriff der «öffentlichen Ordnung» im Gemeinschaftsrecht, vor allem wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigen soll, eng zu verstehen ist. Daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei73. Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerrechtlichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Artikeln 8–11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist 74. Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen somit eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung durch die betroffene Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt75. Nicht jede Verletzung nationalen Rechts stellt eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft dar. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn der Aufnahmestaat gegenüber dem gleichen Verhalten eigener Staatsbürger ebenfalls Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift. Da aber die Vertragsstaaten eigene Staatsangehörige nicht ausweisen können, ist eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen zulässig76. Im Weiteren darf, soweit es nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein77. Die Massnahmen dürfen nicht aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG)78. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung darf bei der Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr 73 Vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Rn. 18. Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975, Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Rn. 32, vgl. auch Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 33 ff.; zum Ganzen vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f. 75 Vgl. zur Rechtsprechung des EuGH z. B. die Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 33 ff.; vom 18. Mai 1982, Rs. 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Rn. 8 sowie vom 19. Januar 1999, Rs. C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Rn. 21 ff. 76 Vgl. unter anderem das Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982, Rs. 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Rn. 7-8. 77 Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 64/221/EWG, vgl. Artikel 5 Absatz 2 Anhang l FZA. 78 Vgl. das Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975, Rs. 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Rn. 6 f. 74 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 299 (Stand 10.11.2015) zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Unter dem Aspekt der Gegenwärtigkeit der Gefährdung setzt eine Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht voraus, dass weitere Straftaten des Ausländerinnen und Ausländer mit Gewissheit zu erwarten sind. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Personenfreizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aber keine zu geringen Anforderungen gestellt werden79. Zu den Voraussetzungen für die Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gegenüber freizügigkeitsberechtigten Personen stellt sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammengefasst wie folgt dar: Beachtung der EMRK und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen: 130 II 184 E. 3.4.2; 130 II 500 E. 3.3, 131 II 358 E. 3.3 Begriff der öffentlichen Ordnung: 129 II 220 E. 6.2; 130 II 180 E. 3.1; 130 II 498 E. 3.2, 3.3, 131 II 357 E. 3.2 Hinreichend schwere, aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung: - Beurteilung aufgrund des persönlichen Verhaltens des Betroffenen und der von ihm ausgehenden Gefahr: 131 II 358 E. 3.2 - bei vor der Haftentlassung angeordnete Entfernungsmassnahme bei rückfallgefährdetem EU-Bürger und Ausländer der zweiten Generation: 130 II 189 E. 4.4, 131 II 336 E. 3.2, 4.3 - nicht bei Einreiseverbot gegen EU-Angehörigen: 131 II 359 E. 4 - im Zusammenhang mit im Ausland begangenen Steuerdelikten, für die in der Schweiz Geldstrafen, denen mehr administrativer Charakter zukommt, vorgesehen sind: 134 II 29 E. 4.3.1, 4.3.2 - Ausweisung eines aus einem EU-Staat stammenden, verurteilten Betäubungsmittelhändlers: 129 II 221 E. 7 - Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mehrfach verurteilten, mit einer Schweizer Doppelbürgerin verheirateten EU-Bürgers und Ausländers der sog. zweiten Generation: 130 II 181 E. 3.3–4 - Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gegenüber einem mehrfach verurteilten, rückfallgefährdeten EU-Bürger: 130 II 500 E. 4 - Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines in der Schweiz geborenen EU-Bürgers, der zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten (Widerhandlung BetmG (Verkauf von 400 kg Marihuana und 28 kg Haschisch) und Geldwäscherei) verurteilt wurde. Verhältnismässigkeit bejaht, obwohl er seiner 79 Vgl. BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 300 (Stand 10.11.2015) Herkunftssprache nicht mächtig ist: Urteil BGer 2C_401/2012 vom 18. September 2012 - Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines in der Schweiz geborenen EU-Bürgers, der 39 Verurteilungen (je bis zu 18 Monate bedingt) wegen Verstössen gegen das BetmG (inkl. Raub, Diebstahl und Körperverletzung) erwirkt hatte: Urteil BGer 2C_41/2011 vom 30. Juni 2011 - Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines in der Schweiz geborenen EU-Bürgers, der zu insgesamt 6,5 Jahre Freiheitsstrafe wegen Vermögens- und Urkundendelikten verurteilt wurde: Urteil BGer 2C_839/2011 vom 28. Februar 2012 - Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines EU-Bürgers, der zu einer längeren Freiheitsstrafe wegen sexueller Handlungen mit Kindern verurteilt wurde, welche jedoch schon einige Jahre zurück liegt. Neuere Verurteilungen wegen Konsums von Kinderpornografie. Stellt eine schwere Gefährdung für die öffentliche Ordnung dar: Urteil BGer 2C_473/2011 vom 17. Oktober 2011 - Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines seit dem ersten Lebensjahr in der Schweiz lebenden EU-Bürgers, der im Zeitraum von neun Jahren sieben Mal zu insgesamt vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (u. a. gewerbsmässiger Diebstahl, Widerhandlung BetmG), die letzte über 30 Monate. Wiederholungsgefahr erheblich, keine besonders gute Integration, Sozialhilfeabhängigkeit: Urteil 2C_864/2012 vom 12. März 2013. Eine Massnahme im Sinne von Artikel 5 Anhang I FZA stellt dar: - die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst: 129 II 221 E. 6.3 Kein Verstoss gegen Landes- sowie gegen Staatsvertragsrecht, möglichst früh bzw. vor dem Ende des Straf- oder Massnahmenvollzugs über eine Ausweisung zu entscheiden: 137 II 233 E. 5 - die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung: 130 II 180 E. 4.1 - die Verwarnung nach Artikel 96 Absatz 2 AuG: Das FZA regelt die Verwarnung nicht, und es steht ihr nicht entgegen, weshalb Artikel 96 Absatz 2 AuG auch bei Staatsangehörigen aus EU- und EFTA-Staaten angewendet werden darf. Die entsprechende Massnahme dient im Sinne des Abkommens und dessen möglichst weitgehender Umsetzung dazu, (auch) Staatsangehörige aus EU/EFTA-Staaten darauf hinweisen zu können, dass ihre Freizügigkeitsrechte gefährdet erscheinen und von ihnen erwartet wird, dass sie ihr Verhalten korrigieren (Urteil BGer 2C_114/2012 vom 26. März 2013). Laut Artikel 3 der Vereinbarung vom 6. November 1963 zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein über die Handhabung der Fremdenpolizei für Drittausländer im Fürstentum Liechtenstein und über die fremdenpolizeiliche Zu- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 301 (Stand 10.11.2015) sammenarbeit (SR 0.142.115.143) gelten schweizerische Wegweisungen, Einreiseverbote sowie Ausweisungsverfügungen von Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden auch für das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein. 8.2 Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Änderung AuG) Mit der Übernahme der Rückführungsrichtlinie80, welche eine Schengen-Weiterentwicklung darstellt, wurden das AuG und das AsylG per 1. Januar 2011 angepasst81. Die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sind neben der Ausschaffung und den Zwangsmassnahmen am meisten von den Anpassungen betroffen. Das Hauptziel der Rückführungsrichtlinie besteht darin, einer wirksamen Rückkehrpolitik als notwendigem Bestandteil einer gut geregelten Migrationspolitik klare, transparente und faire Vorschriften zu Grunde zu legen. Die Rückführungsrichtlinie soll innerhalb des Schengen-Raumes zu einer Harmonisierung der Wegweisungsverfahren bei illegal anwesenden Personen aus Staaten ausserhalb der EU und der EFTA (Drittstaaten) beitragen. Sie enthält namentlich Vorschriften über den Erlass von Wegweisungsverfügungen, die Inhaftierung zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs, die Ausschaffung sowie den Erlass von Einreiseverboten. Insbesondere wurde die bisherige formlose Wegweisung grundsätzlich durch ein formelles Wegweisungsverfahren ersetzt (Art. 64 AuG). In gewissen Fällen muss bei rechtswidrig anwesenden Personen grundsätzlich ein Einreiseverbot verhängt werden (Art. 67 AuG). Eine weitere wichtige Änderung betrifft die maximale Haftdauer aller Haftarten. Diese wird aufgrund der Rückführungsrichtlinie von maximal 24 Monaten auf maximal 18 Monate beschränkt (Art. 79 AuG; siehe Ziff. 9.12). Die Rückführungsrichtlinie gilt nur für Drittstaatsangehörige und nur soweit diese nicht ein Recht auf freien Personenverkehr besitzen. Die Rückführungsrichtlinie bedeutete zwar eine Anpassung und Änderung diverser Bestimmungen des AuG, jedoch führen die darin enthaltenen Grundsätze nicht zu einer grundsätzlichen Neuausrichtung im Migrationsbereich. Gerade in den Bereichen Rechtsschutz und Fürsorge entsprachen die schweizerischen Regelungen schon bisher den Standards der Rückführungsrichtlinie, bzw. gehen zuweilen auch darüber hinaus. Der Mehrwert der Umsetzung der Rückführungsrichtlinie liegt vielmehr im Bereich der innereuropäischen Zusammenarbeit. Auch das Asylgesetz wurde geringfügig angepasst, nämlich die Bestimmung zur Wegweisungsverfügung nach Artikel 45 AsylG. Die Rückführungsrichtlinie finden Sie hier. Im Sinne der der Rückführungsrichtlinie definiert sich die «Rückkehr» wie folgt: 80 Richtlinie des Parlaments und des Rates der Europäischen Union über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten für die Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger vom 16. Dezember 2008 81 Bundesbeschluss: AS 2010 5925 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 302 (Stand 10.11.2015) die Rückreise von Drittstaatsangehörigen – in freiwilliger Erfüllung einer Rückkehrverpflichtung oder erzwungener Rückführung – in - deren Herkunftsland oder - ein Transitland gemäss bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder - ein anderes Drittland, in das der betreffende Drittstaatsangehörige freiwillig zurückkehren will und in dem er aufgenommen wird. Die Bestimmungen des AuG über die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sowie die Zwangsmassnahmen gelten jedoch weiterhin subsidiär zum FZA auch für Angehörige der EU- und der EFTA-Staaten sowie deren Familienangehörige (Art. 2 Abs. 2 und 3 AuG). Können sie aus diesem Abkommen kein Aufenthaltsrecht geltend machen, insbesondere wenn gegen sie ein nationales Einreiseverbot besteht, können entsprechende Massnahmen angeordnet werden. Siehe auch Ziffer 8.1. 8.3 Beendigung des Aufenthaltes Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einer Anwesenheitsbewilligung rechtmässig in der Schweiz aufhalten, können diese aus unterschiedlichen Gründen wieder verlieren. Dies gilt sowohl für Personen im Besitz einer befristeten und möglicherweise mit Bedingungen versehenen Aufenthaltsbewilligung als auch für Personen im Besitz einer unbefristeten und unbedingten Niederlassungsbewilligung. Um dem Aufbau des AuG zu folgen (Widerruf der Bewilligung Art. 62 und 63 AuG vor den Entfernungsmassnahmen ab Art. 64 AuG), werden hier zuerst die Gründe, welche zu einem Widerruf, bzw. einer Nichtverlängerung einer Bewilligung führen, dargelegt. Bei der Anordnung der beiden Massnahmen (Widerruf und Nichtverlängerung) haben die zuständigen Behörden (d. h. die kantonalen Behörden) den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 96 AuG). Das öffentliche Interesse an der Massnahme muss die privaten Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Bei der Anordnung der Wegweisung muss der Grad der Integration unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles beachtet werden. Zu gewichten sind zudem laut konstanter Praxis des Bundesgerichts vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Die Massnahme hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden kann (z. B. Androhung eines Widerrufs der Bewilligung). Jedoch kann nicht als mildere Massnahme für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden (Urteile 2C_268/2011 vom 22. Juli 2011 E. 7.2 und 2C_1068/2012 vom 11. Februar 2013 E. 2.2). Allenfalls kann die betroffene Person verwarnt werden, um sie zu veranlassen, ihr Verhalten künftig zu ändern (Art. 96 Abs. 2 AuG). Aus Artikel 8 Ziffer 1 EMRK kann sich unter Umständen ein Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung ergeben, falls ihre Verweigerung zur Trennung von Familienmitgliedern führt (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249). Praxisgemäss Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 303 (Stand 10.11.2015) besteht ein Anspruch auf Achtung des Familienlebens, soweit die ausländische Person nahe Verwandte in der Schweiz hat, die familiäre Beziehung zu diesen intakt ist und die Beziehung tatsächlich gelebt wird. Die sich hier aufhaltende nahe verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was der Fall ist, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen). Siehe dazu auch Ziffer 6.17.4.4. Das Bundesgericht nimmt in einigen Urteilen Bezug auf die Verfassungsbestimmungen, die aufgrund der «Ausschaffungsinitiative» eingefügt worden sind (Art. 121 Abs. 3–6 BV): So sollen nach dem Verfassungsgeber die in Artikel 121 Absatz 3 Buchstabe a BV genannten Anlasstaten dazu führen, dass der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Die entsprechenden Bestimmungen sind aufgrund einer der praktischen Konkordanz verpflichteten Verfassungsauslegung und mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK. Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen ist im Rahmen der Interessenabwägung insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienrechts belässt (sehr ausführlich BGE 139 I 16 E. 4 und 5; Urteil 2C_348/2012 E 3.2; BGE 139 I 31 E. 2.3.2). Wenn einer weggewiesenen Person die noch nicht abgelaufene Bewilligung, bzw. der Ausländerausweis, im Rahmen der Ausreise nicht entzogen werden konnte, muss dieser im SIS ausgeschrieben werden. Weitere Ausführungen zur Beendigung des Aufenthalts (z. B. zum Erlöschen und der Nichtverlängerung von Bewilligungen) sind in Kapitel 3 Aufenthaltsregelung zu finden. 8.3.1 Widerruf von Bewilligungen (Art. 62 AuG) Der Widerruf von Verfügungen nach Artikel 62 AuG umfasst insbesondere die Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen (vgl. dagegen für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung Ziff. 8.3.2), das Visum sowie die Zusicherung einer Bewilligung. Zusammen mit dem Widerruf der Bewilligung ist die Wegweisung zu verfügen (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und allenfalls ein Einreiseverbot (Art. 67 AuG) anzuordnen (Ziff. 8.9.1.2). Die zuständige Behörde kann diese Bewilligungen beim Vorliegen der nachstehenden Gründe widerrufen: a) Die Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter macht im Bewilligungsverfahren falsche Angaben oder verschweigt wesentliche Tatsachen (Art. 62 Bst. a AuG): Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 304 (Stand 10.11.2015) Dieser Widerrufsgrund beruht auf den im AuG vorgesehenen Mitwirkungspflichten der ausländischen Person sowie weiterer an der Bewilligung interessierter Personen (Art. 90 AuG). Die wahrheitsgetreue Auskunftspflicht bezieht sich auf alle Tatsachen und Umstände, die für den Bewilligungsentscheid massgebend sein und ihn beeinflussen können. Dies gilt selbst dann, wenn die zuständigen Behörden nicht explizit danach fragen und den Sachverhalt bei der gebotenen Sorgfalt auch selbst hätten ermitteln können. Unter diesen Widerrufsgrund fallen beispielsweise die Scheinehe (i. V. m. Art. 51 AuG) oder Falschangaben über die Identität bzw. die Staatsangehörigkeit (insbesondere die sog. «Pseudo-FZA»). Ein Widerruf der Bewilligung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die falschen Angaben oder das wissentliche Verschweigen wesentlicher Tatsachen für die Bewilligungserteilung nicht kausal waren (Urteil BGer 2C_47/2010, E. 3.1). Zu den Tatsachen, von denen die ausländische Person wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind, zählen gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch «innere Tatsachen» wie beispielsweise die Absicht über die Nichtfortsetzung einer bisherigen bzw. das Eingehen einer neuen Ehe sowie die Existenz von Kindern aus einer ausserehelichen Beziehung. Die Familienangehörigen haben sich im Bewilligungsverfahren die Aussagen, Handlungen und das Verhalten des gesuchstellenden ausländischen Familienmitglieds anrechnen zu lassen. Nicht erforderlich für einen Bewilligungswiderruf ist, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre. Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt andererseits nicht zwingend dazu, dass die Bewilligung auch tatsächlich zu widerrufen ist. Beim Widerrufsentscheid muss den besonderen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen werden (zum alten Recht: Urteil 2A.551/2003 vom 21. November 2003, E. 2 sowie Urteil 2A.638/2005 vom 17. November 2005). Ein Widerruf ist ausgeschlossen, wenn die Behörde die Bewilligung trotz umfassender Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens des Ausländers erteilt hat (zum alten Recht: Urteile 2A.46/2002 vom 23. Mai 2002, E. 3.4; 2C_682/2012, E.4.1). b) Die Ausländerin oder der Ausländer wurde zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder es wurde eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches angeordnet (Art. 62 Bst. b AuG): Ausgangspunkt für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist das Verschulden der ausländischen Person. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger eine ausländische Person in der Schweiz gelebt hat. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter sie in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einer bereits hier geborenen ausländischen Person, welche ihr Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 305 (Stand 10.11.2015) ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat («Ausländer der zweiten Generation»), ist bei Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten bzw. wiederholter Straffälligkeit ein Widerruf jedoch nicht ausgeschlossen (BGE 130 II 176 E. 4.4.2, S. 190 mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung aller entscheidenden Umstände kann schon eine einzige Verurteilung wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat zum Widerruf führen. Dem Gesichtspunkt der Rückfallgefahr kommt ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens nicht vorrangige Bedeutung zu, und im Zusammenhang mit Gewaltdelikten muss selbst ein relativ geringes Restrisiko nicht hingenommen werden (zum Ganzen: BGE 130 II 176 E. 4.2 bis 4.4, S. 185 ff. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine «längerfristige Freiheitsstrafe» nach Artikel 62 Buchstabe b AuG (bei Niedergelassenen i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG) dann vor, wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer (bedingten oder unbedingten) Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; Urteil 2C_515/2009, E. 2.1; vgl. dazu auch Ziff. 8.3.2, Widerruf der Niederlassungsbewilligung). Ist eine verhängte Freiheitsstrafe demgegenüber von geringerer Dauer, kann der Widerruf nur gestützt auf die subsidiär anzuwendenden Widerrufsgründe von Artikel 62 Buchstabe c AuG bzw. Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG erfolgen, d. h. wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder wiederholt bzw. der Niedergelassene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat (vgl. Ziff. 8.3.1 c und 8.3.2 c). Auch wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verhängt wurde und damit der Widerrufsgrund nach Artikel 62 Buchstabe b AuG gegeben ist, bleibt in jedem Fall die Verhältnismässigkeit des Widerrufs zu prüfen (Art. 96 AuG). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Beantragt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Erneuerung der Bewilligung, nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt bzw. der Widerruf verfügt wird, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt (BGE 110 Ib 201, 130 II 176 E. 4.1, S. 185 mit weiteren Hinweisen). Gleich verhält es sich bei einer Kombination von Freiheits- und Geldstrafe (Berücksichtigung der Anzahl Tagessätze und der Freiheitsstrafe). Nicht zu berücksichtigen ist ebenfalls, ob die Freiheitsstrafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen. Bei der «Zweijahresregel» handelt es sich aber keinesfalls um eine feste Grenze, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Vielmehr ist die Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall entscheidend. Diese bundesgerichtliche Praxis wird auch unter dem AuG weitergeführt Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 306 (Stand 10.11.2015) (BGE 135 II 377 E. 4.4). Die Zweijahresregel ist zwar auf Ehegatten von Schweizer Bürgern zugeschnitten, sie kommt aber auch bei Ehegatten von Niedergelassenen verschärft zum Zug (Urteil des BGer 2C_784/2009 vom 25. Mai 2010). Voraussetzung des Widerrufs nach Artikel 62 Buchstabe b AuG bildet ein Schuldspruch wegen einer Straftat. Nicht vorausgesetzt wird, dass der Schuldspruch in einem schweizerischen Strafurteil enthalten sein muss. Wie bisher kann vielmehr auch eine Verurteilung im Ausland einen Widerruf rechtfertigen82. Dies gilt insbesondere, wenn der Schuldspruch in einem Staat erfolgte, in welchem die Beachtung der grundlegenden rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte im Strafprozess als garantiert erscheint. Ein strafbares Verhalten kann jedoch unabhängig von einer Verurteilung durch ein Gericht zum Widerruf einer Bewilligung führen, sofern es unbestritten ist oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass es der betroffenen Person zur Last zu legen ist (ein solcher Sachverhalt ist aber unter den Tatbestand von Art. 62 Bst. c AuG zu subsumieren). Der neu in das AuG aufgenommene Widerrufsgrund der strafrechtlichen Massnahme führt weiter, was bisher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Geltung hatte (vgl. dazu BGE 125 II 521 E. 3). c) Die Ausländerin oder der Ausländer hat erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet oder sie oder er gefährdet die innere oder die äussere Sicherheit (Art. 62 Bst. c AuG, Art. 80 VZAE): Die «öffentliche Sicherheit und Ordnung» bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter: Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum usw.) sowie der Einrichtungen des Staates. Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist somit namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen (z. B. Nichtbezahlung von Steuern, Anhäufung von Schulden; vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b VZAE). Ein solches Verhalten kann auch dann vorliegen, 82 Zur bisherigen Rechtsprechung vgl. etwa die bundesgerichtlichen Urteile 2C_609/2008 vom 8. Januar 2009, E. 2 und 3; 2C_381/2008 vom 14. Januar 2009, E. 2; 2A.57/2000 vom 17. April 2000, E. 3; 2A.127/1994 vom 17. Oktober 1995, E. 3a; 2A.315/2005 vom 18. Oktober 2005, E. 3.2.1; ferner: BGE 134 II 25 E. 4.3.1 S. 29 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 307 (Stand 10.11.2015) wenn die einzelnen Handlungen für sich allein noch keinen Widerruf rechtfertigen, deren wiederholte Begehung aber darauf hinweist, dass die betreffende Person nicht bereit ist, sich an die geltende Ordnung zu halten. Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt auch vor, wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (Art. 80 Abs. 1 Bst. c VZAE). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). d) Die Ausländerin oder der Ausländer hat eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht eingehalten (Art. 62 Bst. d AuG): Auch hier ist bei einem Widerrufs- und anschliessenden Wegweisungsentscheid insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 96 AuG) zu beachten. Neben weiteren Bedingungen steht hier insbesondere die Nichterfüllung der getroffenen Integrationsvereinbarungen (Art. 54 AuG) sowie die Auflösung der Familiengemeinschaft (Art. 50 AuG) im Vordergrund. e) Die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, ist auf Sozialhilfe angewiesen (Art. 62 Bst. e AuG) Anders als im Falle des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung setzt Artikel 62 Buchstabe e AuG nicht voraus, dass die Sozialhilfeabhängigkeit dauerhaft und in erheblichem Masse besteht. Allerdings ist auch hier die Verhältnismässigkeit zu beachten, wobei vor allem das Verschulden an der Situation und die bisherige Verweildauer im Lande zu berücksichtigen sind (Urteil BGer 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 2.2 m.w.H.). Zudem ist eine konkrete Gefahr der künftigen Sozialhilfeabhängigkeit erforderlich. Dazu ist die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. Ergänzungsleistungen und Krankenkassenprämienverbilligungen fallen ausländerrechtlich nicht unter den Begriff der Sozialhilfe (BGE 135 II 265 E. 3.7, wobei dies nicht gilt für freizügigkeitsberechtigte, nicht erwerbstätige Personen, welche effektiv Ergänzungsleistungen beziehen; Urteil BGer 2C_448/2007 E. 3.4; vgl. Ziff. 6.13). Buchstabe a; falsche Angaben, Verschweigen wesentlicher Tatsachen Widerruf der Bewilligung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die falschen Angaben oder das wissentliche Verschweigen wesentlicher Tatsachen für die Bewilligungserteilung nicht kausal waren. 2C_47/2010, E. 3.1 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 308 (Stand 10.11.2015) Frage der rechtsmissbräuchlichen Eheschliessung sowie Kindesanerkennung (und dadurch Vermittlung des Schweizer Bürgerrechts an das Kind): Wird das Kindesverhältnis zum Elternteil, der dem Kind das Schweizer Bürgerrecht vermittelt hat, aufgehoben, so verliert das Kind grundsätzlich das Schweizer Bürgerrecht was zur Folge hat, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung über den sog. "umgekehrten Familiennachzug" (Ziff. 6.17.4.4) mangels Schweizer Bürgerrecht des Kindes nicht anwendbar ist. Solange jedoch keine erfolgreiche Anfechtung stattgefunden hat, gilt das Kind der Beschwerdeführerin als Schweizer Bürger, weswegen der sorgeberechtigten Kindsmutter gemäss der aufgezeigten bundesgerichtlichen Praxis das Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu belassen ist. 2C_303/2013, E. 3 Buchstabe b: Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe Private Interessen des Betroffenen an weiterem Verbleib in der Schweiz überwiegen: Eine einzige Verurteilung; Wiederholungsgefahr als gering beurteilt; Schweizer Ehefrau sei es nicht zuzumuten, nach Afghanistan auszureisen, um dort mit dem Gatten zusammenleben zu können; auch Kind wäre betroffen (Verlust des Vaters, der sich bisher gut darum gekümmert habe); Betroffener hält sich schon länger in der Schweiz auf und ist soweit integriert. 139 I 145 Jedoch eine formelle Verwarnung ausgesprochen. Das öffentliche Interesse an der Wegweisung der betroffenen Person überwiegt deren privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz: Mehrere Verurteilungen, Wiederholungsgefahr, Bedingungen von Artikel 62 Buchstaben c und e AuG ebenfalls erfüllt. Trotz der Zwangsplatzierung ihres Schweizer Sohnes und ihrer psychischen Erkrankung überwiegt die öffentliche Ordnung das Recht der betroffenen Person, ihren Sohn bei ihr in der Schweiz aufwachsen zu lassen. 2C_972/2011 Buchstabe e: Bezug Sozialhilfe Grundsätzlich kann einer alleinerziehenden Mutter etwa ab dem 3. Altersjahr des Kindes eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden. Anfallende Fremdbetreuungskosten können jedoch entscheidwesentlich sein. Urteil BGer 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 5.4 Ausführungen zu: Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit, finanzielle Unterstützung durch die Familie, Erwerbstätigkeit einer alleinerziehenden Mutter Urteil BGer 2D_12/2014 vom 31. Oktober 2014 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 309 (Stand 10.11.2015) 8.3.2 Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AuG) Die frühere Ausweisung (ehemaliger Art. 10 ANAG) umfasste sowohl den Entzug der Niederlassungsbewilligung, die Wegweisung aus der Schweiz als auch ein Einreiseverbot. Gemäss Artikel 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung beim Vorliegen bestimmter Gründe widerrufen werden. Neben dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist – wie beim Widerruf der Aufenthaltsbewilligung – zusätzlich eine Wegweisungsverfügung zu erlassen (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und allenfalls ein Einreiseverbot (Art. 67 AuG) anzuordnen. Die Niederlassungsbewilligung kann nur aus folgenden Gründen widerrufen werden: a) Die Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter machen im Bewilligungsverfahren falsche Angaben oder verschweigen wesentliche Tatsachen (Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG). Vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer 8.3.1 Buchstabe a. b) Die Ausländerin oder der Ausländer wurde zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder es wurde eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches angeordnet (Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG). Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Ziffer 8.3.1 Buchstabe b. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine «längerfristige Freiheitsstrafe» nach Artikel 62 Buchstabe b AuG (bei Niedergelassenen i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG) dann vor, wenn die ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dies gilt sowohl für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung wie auch der Niederlassungsbewilligung. Beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist hingegen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der meist längeren Anwesenheitsdauer und dem damit einhergehenden erhöhten Grad der Integration Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht bestätigte einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung bei einem seit seiner frühen Kindheit in der Schweiz wohnhaften 32-jährigen Ausländers wegen mehrfacher Straffälligkeit und mangelnder Integration (Urteil BGer 2C_262/2010 vom 9. November 2010). Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist selbst dann ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht ausgeschlossen, wenn die Ausländerin oder der Ausländer in der Schweiz geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat (Urteile 2C_267/2013 E 2.1; 2C_562/2011 E. 3.3). c) Die Ausländerin oder der Ausländer hat in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 310 (Stand 10.11.2015) Beim Widerruf von Bewilligungen und anderen Verfügungen genügt bereits ein erheblicher oder wiederholter Verstoss gegen die öffentliche Ordnung. Beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist dagegen ein schwerwiegender Verstoss oder eine schwerwiegende Gefährdung notwendig. Damit werden erhöhte Anforderungen an den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gesetzt. Bei Verletzung bzw. Gefährdung besonders hochwertiger Rechtsgüter werden die qualifizierten Voraussetzungen von Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG zumeist erfüllt sein (Urteil BGer 2C_17/2013 E. 2.2). Zur Abgrenzung von Artikel 62 Buchstabe c AuG siehe BGE 137 II 297 E. 3. Das Bundesgericht äusserte sich in einem Entscheid zur Tragweite des Integrationsprinzips und hielt fest, dass der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung nach AuG bzw. die Ausweisung nach altem Recht (ANAG) nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig ist (BGE 134 II 1). Der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung kann nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen. d) Die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, ist dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen (Art. 63 Abs. 1 Bst. c AuG). Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist bei dauerhafter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit möglich. Die unter dem ANAG entwickelte Praxis des Bundesgerichts wird unter dem AuG fortgesetzt (zur ANAGPraxis siehe BGE 123 II 529 ff.). Von einer dauerhaften und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit ist entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis auszugehen, wenn die Bezüge an Sozialhilfe in der Regel 80 000 Franken übersteigen und mindestens zwei bis drei Jahre gedauert haben. Massgebend ist jedoch, dass die Beurteilung der Dauerhaftigkeit der Sozialhilfeabhängigkeit auch anhand einer Zukunftsprognose (wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht) erfolgt. Sie wird bejaht, wenn im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das Fürsorgerisiko aller Voraussicht nach auch unter Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Familienmitglieder bestehen bleibt. Die Hintergründe, warum eine Person sozialhilfeabhängig wurde, müssen in der Beurteilung mitberücksichtigt werden (unverschuldete Sozialhilfeabhängigkeit beispielsweise bei Frauen, welche während der Ehe den Haushalt besorgt und Betreuungsaufgaben übernommen haben und bei Scheidung oder Tod des Ehegatten von der Sozialhilfe abhängig werden; Urteil BGer 2C_958/2011 E. 3.1). Die Niederlassungsbewilligung von Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, kann dagegen allein wegen dauerhafter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit oder wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr widerrufen werden (Art. 63 Abs. 2 AuG). Ein Widerruf wäre in Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 311 (Stand 10.11.2015) diesen Fällen nach der Auffassung des Gesetzgebers unverhältnismässig. Anrechenbar ist aber nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung. Die Dauer eines erfolglosen Asylverfahrens zählt laut Bundesgericht nicht als «ordnungsgemässer» Aufenthalt in der Schweiz (BGE 137 II 10). Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl. BGE 137 II 1 E. 4.3). Buchstabe a; Art. 62 lit. b und Art. 63 Abs. 2 Verhältnismässigkeit des Widerrufs bejaht: Ausländer lebt seit 40 Jahren in der Schweiz (hier geboren). Straffällig, u. a. 18 Monate Freiheitsstrafe. Zudem wegen Schuldenwirtschaft auch Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben. Ausländer bagatellisiert seine Straftaten und scheint Schwere der Straffälligkeit nicht einzusehen. Keine gelungene Integration (Schulden, Sozialhilfeabhängigkeit, im Milieu der Prostitution und Menschenhandel). Übersicht über die Rechtsprechung EGMR und der Praxis BGer: 2C_348/2012 vom 13. März 2013 BGE 139 I 16 E. 2 und 3 Kriterien bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit bei straffällig gewordenen Ausländerinnen und Ausländern Verhältnismässigkeit des Widerrufs bejaht: Beruflich nicht integrierter, kinderloser und lediger Ausländer. Straffälligkeit: Betäubungsmitteldelikte (Lagern, Befördern und Vermitteln von mehreren Kilos Heroin), Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten BGE 139 I 31 E. 3 Verhältnismässigkeit des Widerrufs verneint: Auf dem Arbeitsmarkt integrierter sowie zuvor und danach nie straffällig gewordener, lediger und kinderloser, seit seinem 7. Altersjahr in der CH lebender Ausländer. Straffälligkeit: Beteiligung bezüglich eines Kilos Heroin, Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) BGE 139 I 16 E. 3 Buchstabe b: schwerwiegender Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung Während achteinhalb Jahren elf Strafbefehle und Verurteilungen erwirkt, welche Freiheitsstrafen von insgesamt 29 Monaten und 15 Tagen sowie eine Geldstrafe nach sich zogen. Mehrmals verwarnt. Auch wenn das Verschulden in Bezug auf die einzelnen Straftaten eher leicht ist, ergibt sich aus der immer erneuten Begehung der Delikte, dass der Betroffene das Unrecht seiner Taten nicht einsehen konnte oder wollte. 2C_934/2011 vom 25. Juli 2012 Mutwillige Schuldenwirtschaft: 2C_997/2013 vom 21. Juli 2014 E. 2.3145 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 312 (Stand 10.11.2015) Wurde bereits eine ausländerrechtl. Verwarnung (Art. 96 Abs. 2 AuG) ausgesprochen, ist entscheidend, ob die ausländische Person danach weiterhin mutwillig Schulden macht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, wer einem betreibungsrechtlichen Verwertungsverfahren (insb. Lohnpfändung) unterliegt, zum vornherein keine Möglichkeit hat, ausserhalb des Betreibungsverfahrens Schulden zu tilgen. Dies kann dazu führen, dass im Vergleich zu früher weitere Betreibungen hinzukommen oder der betriebene Betrag anwächst, ohne dass allein deswegen Mutwilligkeit vorliegt. Es kommt vielmehr darauf an, welche Anstrengungen zur Sanierung unternommen werden. Positiv ist zu würdigen, wenn vorbestandene Schulden abgebaut worden sind. Ein Widerruf ist dagegen zulässig, wenn in vorwerfbarer Weise weitere Schulden geäufnet worden sind. Gute Übersicht über die Rechtsprechung BGer: E. 3.3 2C_699/2014 vom 1. Dezember 2014 Buchstabe c: dauerhafte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit Kasuistik zur Erheblichkeit des Sozialhilfebezugs 8.3.3 2C_268/2011 vom 22. Juli 2011 E. 6.2.3 Nichtverlängerung von Bewilligungen Die unbefristete Niederlassungsbewilligung kann nur im Rahmen eines Widerrufsverfahrens aufgehoben werden (Ziff. 8.3.2, vorbehalten bleiben zudem die gesetzlichen Erlöschensgründe, siehe auch Ziff. 3.3.4 und 3.4.5). Dagegen erfolgt der Widerruf einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung regelmässig vor Ablauf von deren Gültigkeitsdauer. Verfügt die zuständige Behörde einen Widerruf der Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung, wird im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens nicht mehr der Widerruf, sondern die Rechtmässigkeit einer Nichtverlängerung geprüft, wenn die Gültigkeitsdauer im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz abgelaufen ist. Diese unter dem ANAG angewendete Praxis kann fortgesetzt werden. Oftmals erhalten die Behörden erst durch die Angaben im Verlängerungsgesuch Kenntnis von allfälligen Widerrufsgründen. Sie haben dann zu prüfen, ob eine Verweigerung der Bewilligungsverlängerung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Unter welchen Voraussetzungen dabei die Behörden die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigern können, ergibt sich dabei nicht direkt aus dem AuG. Die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Anspruch besteht, ist jedenfalls immer dann möglich, wenn auch ein Widerruf verfügt werden könnte. Wenn an einen Tatbestand die Folge des Widerrufs geknüpft werden kann, ist die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung umso eher gerechtfertigt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts). Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist auch zu verweigern, wenn eine mit ihr verbundene Bedingung nicht mehr erfüllt wird. Die zuständigen Behörden verbinden die Aufenthaltsbewilligung regelmässig mit einem Aufenthaltszweck Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 313 (Stand 10.11.2015) (z. B. eheliche Gemeinschaft, Erwerbstätigkeit, Studium, medizinische Behandlung usw.). Der Aufenthaltszweck stellt eine Bedingung im Sinne von Artikel 33 Absatz 2 AuG dar. Bei der Verlängerung der Bewilligung hat die kantonale Behörde zu prüfen, ob der Zweck der Bewilligung nach wie vor eingehalten wird. Ist dies nicht der Fall, gilt der Aufenthaltszweck in der Regel als erfüllt, mit der Folge der Aufenthaltsbeendigung (Nichtverlängerung und Wegweisung). Auch bei der Nichtverlängerung von Bewilligungen haben die rechtsanwendenden Behörden den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 96 AuG). Im Unterschied zum Widerruf einer Bewilligung haben die zuständigen Behörden bei der Nichtverlängerung von Bewilligungen, auf welche kein Anspruch besteht, die Angemessenheit der Wegweisung jedoch nicht in gleich umfassender Weise zu prüfen, da mit der Nichtverlängerung nicht in ein gültiges Anwesenheitsrecht eingegriffen wird. Zur Nichtverlängerung von Aufenthaltsbewilligungen siehe auch Ziffer 3.3.6. 8.4 Einleitung Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen Entfernungsmassnahmen sind behördliche Vorkehrungen, um ausländische Personen, die sich ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz befinden, aus der Schweiz wegzuweisen. Es handelt sich dabei um die Wegweisung nach den Artikeln 64 ff. AuG (siehe Ziff. 8.5). Fernhaltemassnahmen hingegen sind behördliche Vorkehrungen, um ausländische Personen im Ausland davon abzuhalten, in die Schweiz zu gelangen. Dies wird mittels eines Erlasses eines Einreiseverbotes nach Artikel 67 AuG bewirkt (siehe Ziff. 8.9). Die Entfernungsmassnahme kann auch mit einer Fernhaltemassnahme verknüpft werden. So kann um eine erneute Einreise der betroffenen Personen zu verhindern, nach Abschluss des Widerrufs- und Wegweisungsverfahrens beim SEM der Erlass eines Einreiseverbots beantragt werden. Eine kombinierte Entfernungs- und Fernhaltemassnahme stellt auch die Ausweisung dar (Art. 68 AuG; siehe Ziff. 8.6). Bei der Prüfung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen können die kantonalen Ausländerbehörden bei Bedarf ausländische Strafregisterauszüge einverlangen. Dies insbesondere, wenn der Hinweis besteht, dass die Ausländerin oder der Ausländer im Ausland verurteilt wurde. Bei jeder Anordnung einer Entfernungs- und auch Fernhaltemassnahme ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Artikel 96 AuG vorzunehmen. 8.5 Wegweisung Anstelle der früher noch möglichen formlosen Wegweisung muss bei Feststellung eines illegalen Aufenthaltes grundsätzlich immer eine schriftliche Wegweisungsverfügung erlassen werden. Auch Personen, welche sich nie rechtmässig in der Schweiz aufgehalten haben, somit illegal eingereist sind, werden im Regelfall in einem förmlichen Verfahren aus der Schweiz weggewiesen. Der Erlass einer Wegweisungsverfügung bei illegalem Aufenthalt, bzw. illegaler Einreise, ist Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 314 (Stand 10.11.2015) selbstverständlich nur dann notwendig, wenn die betroffene Person nicht schon zuvor, beispielsweise im Rahmen eines ablehnenden Asylentscheides, weggewiesen wurde. Zur Kontrolle und Erfassung der weggewiesenen Personen sowie zu statistischen Zwecken sind diese im ZEMIS zu erfassen. Für Einzelheiten dazu siehe das Rundschreiben vom 22. März 2011: Wegweisungen im Rahmen der Rückführungsrichtlinie: Erfassung in ZEMIS und statistische Vorgaben von EUROSTAT. Vom Grundsatz der förmlichen Wegweisung gibt es sodann drei Ausnahmen, in denen eine sich illegal in der Schweiz aufhältige Person formlos weggewiesen wird: - wenn sich ein Drittstaatsangehöriger illegal in der Schweiz aufhält, jedoch über einen gültigen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staates verfügt (Art. 64 Abs. 2 AuG). - wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Staat aufgrund eines mit der Schweiz geschlossenen Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG) - wenn dem Drittstaatsangehörigen zuvor die Einreise nach Artikel 13 des Schengener Grenzkodex verweigert wurde (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG). Siehe Ziffer 8.5.2 zur formlosen Wegweisung. 8.5.1 Ordentliche formelle Wegweisung (Art. 64, 64b, 64d–f AuG) Ausländerinnen und Ausländer sind von den zuständigen Behörden mittels Verfügung aus der Schweiz wegzuweisen, wenn: - sie die erforderliche Bewilligung nicht besitzen; oder - sie die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 AuG nicht oder nicht mehr erfüllen; oder - ihnen eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird. Die Wegweisungsverfügung ist schriftlich gemäss den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts zu erlassen. Inhaltlich wird der Erlass einer Wegweisungsverfügung ausserdem durch die Artikel 64 ff. AuG und die entsprechenden Verordnungsbestimmungen (Art. 26b–26e VVWA) konkretisiert. Danach muss sie eine sachliche und rechtliche Begründung sowie Informationen über mögliche Rechtsmittel enthalten. Insbesondere müssen darin die Verpflichtung der ausländischen Person, die Schweiz zu verlassen, der Zeitpunkt, bis zu dem sie die Schweiz zu verlassen hat sowie die Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall aufgeführt werden (Art. 26b VVWA). Bezüglich der Übersetzung siehe Ziffer 8.5.1.3. Vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung muss der betroffenen Person das rechtliche Gehör zum Sachverhalt, zur vorgesehenen Wegweisung und dem damit allenfalls verbundenen Erlass eines Einreiseverbotes gewährt werden. Bei Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 315 (Stand 10.11.2015) dieser Gelegenheit hat sie sich auch zu allfälligen Vollzugshindernissen zu äussern (siehe auch zur Ausschaffung Ziff. 9.1). Das rechtliche Gehör muss in einer Sprache erfolgen, welche die ausländische Person zumindest versteht. Es muss somit nicht zwingend in der Muttersprache der ausländischen Person erfolgen (abrufbar unter Weisungen Grenze; Anhänge 28G–41G). Wird beispielsweise im Rahmen des rechtlichen Gehörs eine Verfolgung im Sinne von Artikel 18 AsylG geltend gemacht, ist die betroffene Person grundsätzlich an das nächste Empfangs- und Verfahrenszentrum des Bundes (EVZ) zu verweisen. Liegen jedoch die Voraussetzungen von Artikel 75 Absatz 1 Buchstabe f AuG vor, so kann die betroffene Person in Vorbereitungshaft genommen werden. Ist ein Drittstaatsangehöriger illegal in die Schweiz eingereist, so wird, falls eine Wegweisungsverfügung zu erlassen ist, diese mittels eines Standardformulars eröffnet (Art. 64b AuG). In diesem Fall muss der betroffenen Person die Verfügung nicht übersetzt werden, es genügt, ihr ein Informationsblatt auszuhändigen, welches insbesondere Hinweise auf die rechtlichen Grundlagen der Verfügung, auf die Möglichkeit der Einreichung eines Rechtsmittels und auf die Folgen der Nichteinhaltung der Ausreisefrist enthält (siehe auch Kap. 8.5.1.3; abrufbar unter Weisungen Grenze; Anhänge 42G-55G). Das Standardformular dient der Vereinfachung des Verfahrens, da die Verfügung nicht übersetzt werden muss. Die Aushändigung des Informationsblattes in einer der betroffenen Person verständlichen Sprache reicht aus. Das SEM stellt den zuständigen Stellen die notwendigen Standardformulare in den Amtssprachen und zwölf weiteren Sprachen zur Verfügung (abrufbar unter Weisungen Grenze). Die Verwendung der vom SEM zur Verfügung gestellten Standardformulare ist nicht zwingend. Die Kantone können eigene Vorlagen verwenden, soweit, die auf der Grundlage der entsprechenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, bzw. der Rückführungsrichtlinie aufgestellten Mindestanforderungen erfüllt sind. Vgl: Anhänge «Vorlage rechtliches Gehör», «Vorlage Wegweisungsverfügung» und «Vorlage Informationsblatt». 8.5.1.1 Ausreisefrist und sofortige Vollstreckung (Art. 64d AuG) Mit der ordentlichen Wegweisung ist eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Die Wegweisung ist sofort vollstreckbar, bzw. es kann beim Vorliegen von besonderen Umständen eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn: - die betroffene Person zum Zeitpunkt der Eröffnung der Wegweisungsverfügung eine aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn gegen die betroffene Person schon ein Einreiseverbot besteht oder wenn sie bereits mehrfach zu Haftstrafen verurteilt wurde und direkt im Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug ausgeschafft wird. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 316 (Stand 10.11.2015) - konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will (bestehende Untertauchensgefahr). Solche Anzeichen sind gemäss Praxis BGer insbesondere gegeben, wenn der Betroffene: ˗ durch erkennbar unglaubwürdige oder widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht; ˗ klar zu erkennen gibt, dass er nicht in seinen Heimatstaat zurückzukehren bereit ist; ˗ bereits einmal untergetaucht ist; ˗ behördlichen Anordnungen keine Folge leistet. Siehe Rechtsprechung zu diesen Kriterien in Ziffer 9.8 zur Ausschaffungshaft. - ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt worden ist. - die betroffene Person von einem anderen Schengen-Staat aufgrund eines zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rückführungsrichtlinie am 13. Januar 2009 geltenden Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG). Nach der Rückführungsrichtlinie ist der Schengen-Staat, der der Rückübernahme zustimmt, für die korrekte Durchführung des Wegweisungsverfahrens zuständig. Damit jedoch die Rechtsweggarantie nach Artikel 29a BV gewährleistet ist, soll der betroffenen Person auf Verlangen eine Verfügung mittels Standardformular ausgehändigt werden. Die Wegweisung, beziehungsweise Rückübergabe an den zuständigen Schengen-Staat soll jedoch sofort vollstreckbar sein. Die sofortige Vollstreckbarkeit ermöglicht es, dass eine Rückübergabe innerhalb der vertraglich vereinbarten Fristen auch bei einem hängigen Rechtsmittelverfahren abgewickelt werden kann. - der betroffenen Person zuvor die Einreise nach Artikel 13 Schengener Grenzkodex verweigert wurde (Art. 64c Abs. 1 Bst b AuG). Die Rückführungsrichtlinie schreibt bei Einreiseverweigerungen den Erlass einer Wegweisungsverfügung nicht vor, lässt also eine formlose Wegweisung zu. Damit jedoch die Rechtsweggarantie nach Artikel 29a BV gewährleistet ist, soll der betroffenen Person auf Verlangen eine Verfügung mittels Standardformular ausgehändigt werden. Die Wegweisung soll jedoch sofort vollstreckbar sein, da die betroffene Person zuvor bereits ein formelles Einreiseverfahren nach Artikel 13 des Schengener Grenzkodex durchlaufen hat. Ist ein Wegweisungsentscheid sofort vollstreckbar, kann eine Ausschaffung (nach Art. 69 Abs. 1 Bst. b AuG) unmittelbar erfolgen. Dies bedeutet, dass ein allfälliges Beschwerdeverfahren im Ausland abzuwarten ist. Beispielsweise gilt dies für Hooligans, wenn ihr Verhalten eine offensichtliche Gefährdung darstellt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 317 (Stand 10.11.2015) 8.5.1.2 Verpflichtung nach Eröffnung der Wegweisungsverfügung (Art. 64e AuG) Sind die Voraussetzungen für einen sofortigen Vollzug nicht gegeben und wird eine Ausreisefrist angesetzt, so kann die zuständige Behörde Ausländerinnen und Ausländer nach der Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichten, sich regelmässig bei einer Behörde zu melden, angemessene finanzielle Sicherheit zu leisten und/oder Reisedokumente zu hinterlegen. Diese Verpflichtungen dienen der Vermeidung der Untertauchensgefahr und können deshalb vorsorglich bereits während einer noch laufenden Ausreisefrist angeordnet werden. In diesem Sinne stellen diese Verpflichtungen eine mildere Massnahme als die ausländerrechtliche Administrativhaft dar und sollen deshalb sofern sie geeignet sind, an Stelle einer solchen Haft angeordnet werden. Die Verpflichtungen nach Artikel 64e AuG können aber auch bei Personen angeordnet werden, deren Vollzug momentan nicht möglich oder nicht zulässig ist. Siehe dazu Kapitel 9 zu den Zwangsmassnahmen, Ziffer 9.3. 8.5.1.3 Übersetzung der Wegweisungsverfügung (Art. 64f AuG) Die Wegweisungsverfügung ist der betroffenen Person auf Verlangen schriftlich oder mündlich in eine Sprache zu übersetzen, die von ihr verstanden wird oder von der ausgegangen werden kann, dass sie diese versteht. Eine Übersetzung muss daher nicht zwingend in die Muttersprache erfolgen. Eine wichtige Ausnahme vom Erfordernis der Übersetzung auf Verlangen besteht bei der Wegweisungsverfügung mittels Standardformular (Art. 64f Abs. 2 AuG; vgl. Art. 64b AuG; siehe Ziff. 8.5.2), wo keine Übersetzung zu erfolgen hat. In diesem Fall ist der betroffenen Person ein Informationsblatt zusammen mit dem Standardformular auszuhändigen, welches insbesondere Hinweise auf die rechtlichen Grundlagen der Verfügung, auf die Möglichkeit der Einreichung eines Rechtsmittels und auf die Folgen der Nichteinhaltung der Ausreisefrist enthält. Das Informationsblatt muss zumindest in den fünf Sprachen vorliegen, die von illegal einreisenden Ausländerinnen und Ausländern am häufigsten verwendet oder verstanden werden (Art. 26d und 26e VVWA). Die Informationsblätter liegen neben den Amtssprachen in über zehn Sprachen vor und werden den Kantonen zur Verfügung gestellt (abrufbar unter Weisungen Grenze; Anhänge 42G-55G). Das SEM empfiehlt jedoch die Wegweisungsverfügung wenn immer möglich in einer für die betroffene Person verständlichen Sprache zu eröffnen und diese Eröffnung durch die betroffene Person unterschriftlich bestätigen zu lassen. 8.5.2 Formlose Wegweisung Das Gesetz sieht drei Konstellationen vor, bei denen ausländische Personen formlos weggewiesen werden können (siehe nachfolgend Ziff. 8.5.2.1–8.5.2.3). Jedoch muss entweder auf Verlangen der betroffenen Person oder wenn diese der Aufforderung nicht nachkommt, sich in den Schengen-Staat, in welchem sie einen gültigen Aufenthaltstitel besitzt, zu begeben, eine schriftliche Wegweisungsverfügung erlassen werden. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 318 (Stand 10.11.2015) Das Begehren auf Erlass der Verfügung muss unverzüglich gestellt werden. Unverzüglich bedeutet, dass das Begehren direkt im Anschluss an die Eröffnung der formlosen Wegweisung zu stellen ist. Die Wegweisungsverfügung wird in den beiden Fällen nach Artikel 64c Absatz 1 AuG (siehe Ziff. 8.5.2.2 und 8.5.2.3) mittels Standardformular erlassen (Art. 64c Abs. 2 AuG). Dieses muss nicht übersetzt werden sondern der betroffenen Person ist ein Informationsblatt auszuhändigen (siehe Ziff. 8.5. und 8.5.1.3). Nachfolgend wird auf die einzelnen Bestimmungen näher eingegangen. 8.5.2.1 Wegweisung wegen gültigem Aufenthaltstitel in Schengen-Staat (Art. 64 Abs. 2 AuG) Verfügen Ausländerinnen oder Ausländer, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates, sind sie formlos aufzufordern, die Schweiz zu verlassen und sich innert eines Tages in den Staat zu begeben, in welchem sie über einen Aufenthaltstitel verfügen (siehe Art. 26c VVWA; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie). Wenn sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, ist eine Wegweisungsverfügung nach Artikel 64 Absatz 1 AuG zu erlassen ausser die betroffene Person kann auf der Grundlage eines der in Artikel 64c Absatz 1 AuG erwähnten Rückübernahmeabkommen an den zuständigen Schengen-Staat rückübergeben werden. Wenn von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht, beispielsweise bei Bestehen eines nationalen Einreiseverbotes, ist ohne vorgängige Aufforderung ein formelles Wegweisungsverfahren einzuleiten (nach Art. 64 Abs. 1 AuG; Ziff. 8.5.1). 8.5.2.2 Wegweisung aufgrund eines Rückübernahmeabkommens (Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG) Diese Bestimmung betrifft Wegweisungen aufgrund von zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rückführungsrichtlinie (13. Januar 2009) geltenden Rückübernahmeabkommen mit anderen Schengen-Staaten. Zu diesem Zeitpunkt waren Rückübernahmeabkommen mit den Benelux-Staaten, Deutschland, Estland, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Norwegen, Österreich, Polen, Schweden, der Slowakei, Slowenien, Spanien und Ungarn in Kraft. Bei einer Rückübergabe beziehungsweise Rückübernahme aufgrund eines bilateralen Abkommens ist derjenige Staat, der die betroffene Person zurücknimmt, für die Durchführung des Wegweisungsverfahrens nach Massgabe der Rückführungsrichtlinie zuständig. Auf unverzügliches Begehren der betroffenen Person wird jedoch vor der Rückübergabe eine Verfügung mittels Standardformular erlassen (Art. 64c Abs. 2 AuG). Damit soll sichergestellt werden, dass auch hier eine Überprüfung einer Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat vorgenommen werden kann. Ein sofortiger Vollzug der Wegweisung ist jedoch möglich (Art. 64d Abs. 2 Bst. d AuG). Vgl. hierzu Weisungen III / 2, Ziffer 2.7 Rückübernahmeabkommen mit europäischen Staaten, und Anhang 3 zu Weisungen III / 2.7 Prüfung eines Rückübernahmegesuchs. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 319 (Stand 10.11.2015) 8.5.2.3 Wegweisung wegen Einreiseverweigerung nach Artikel 13 Schengener Grenzkodex (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG) Drittstaatsangehörige, denen die Einreise nach Artikel 13 des Schengener Grenzkodex an einer Schengener Aussengrenze verweigert wurde, die danach trotzdem die Schengen-Aussengrenze überschritten haben und in einem zeitlich und örtlich engen Kontext zum Überschreiten der Aussengrenze in der Schweiz aufgegriffen werden, können formlos weggewiesen werden. Dadurch können Doppelspurigkeiten vermieden werden, denn bei diesen Personen wurde zuvor schon in einem formellen Verfahren nach dem Schengener Grenzkodex geprüft, ob die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind. Auf unverzügliches Begehren der betroffenen Person soll auch in diesen Fällen eine Verfügung mittels eines Standardformulars erlassen werden (Art. 64c Abs. 2 AuG). Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung dürfte in der Praxis relativ gering sein, da den Kontrollbehörden im Schengen-Raum eine zuvor erfolgte Einreiseverweigerung an der Schengen-Aussengrenze in der Regel nicht bekannt sein wird. Anerkennung von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a VZAE) 8.5.2.4 Anerkennung von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a VZAE) Ausländerinnen und Ausländer, die bereits aus einem Schengen-Staat weggewiesen wurden, weil sie die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 Absatz 1 des Schengener Grenzkodex nicht erfüllen, werden gestützt auf die Richtlinie 2001/40/EG83 von den kantonalen Ausländerbehörden zur Ausreise aus der Schweiz aufgefordert und nötigenfalls ausgeschafft (Art. 83a Abs. 1 VZAE). In Anwendung der Richtlinie 2001/40/EG müssen die kantonalen Behörden prüfen, ob die von einem anderen Schengen-Staat verfügte Wegweisung weiterhin zulässig, zumutbar und durchführbar ist. Diese Feststellung ist Gegenstand einer beschwerdefähigen Verfügung gemäss Artikel 83a Abs. 2 VZAE. Die Ausgleichung der Vollzugskosten ist in Absatz 3 der genannten Bestimmung geregelt. Diesbezüglich muss das SEM mit den anderen Schengen-Staaten eine Praxis entwickeln, die sich an die Praxis im Rahmen der Anerkennung von Asylund Wegweisungsentscheiden der Dublin-Staaten anlehnt (Art. 31a Bst. f und Art. 31b AsylG, Art. 29c AsylV 1). Die Anerkennung von Asyl- und Wegweisungsentscheiden obliegt dem SEM, das einen Nichteintretensentscheid erlässt. 8.5.3 Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) Wird die Einreise bei der Grenzkontrolle am Flughafen verweigert, so hat die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Das SEM erlässt innerhalb von 48 Stunden eine begründete und beschwerdefähige Verfügung auf dem Formular nach Anhang V Teil B Schengener Grenzkodex. 83 Richtlinie 2001/40/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die Rückführung von Drittstaatsangehörigen (ABl. L 149 vom 2.6.2001, S. 34). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 320 (Stand 10.11.2015) Eine Beschwerde ist innerhalb von 48 Stunden nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Sie hat keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz entscheidet innerhalb von 72 Stunden über die Beschwerde. Weggewiesenen Personen wird zur Vorbereitung ihrer Weiterreise für längstens 15 Tage der Aufenthalt im Transitraum gestattet, sofern nicht die Ausschaffung (Art. 69 AuG) oder die Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 76, 77 und 78 AuG) angeordnet wird. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 83 AuG) und die Einreichung eines Asylgesuchs (Art. 22 AsylG). Für weitere Einzelheiten vgl. Weisungen des Staatssekretariats für Migration zur Grenzkontrolle (Ziff. 2.8.3.1, Einreiseverweigerung und Wegweisung an der Aussengrenze). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 321 (Stand 10.11.2015) 8.5.4 8.5.4.1 Wegweisung nach dem Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) Übernahme und Umsetzung der Dublin III-Verordnung Die ursprünglichen Rechtsgrundlagen des Dublin-Systems wurden 2013 vollständig revidiert. Bei der neuen Dublin III-Verordnung84 und der neuen EurodacVerordnung85 handelt es sich um Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands. Mit der Übernahme dieser Weiterentwicklungen86 wurden das AuG und das AsylG87 sowie die entsprechenden Verordnungen per 1. Juli 2015 (für Regelungen bzgl. Dublin III) und per 20. Juli 2015 (für Regelungen bzgl. Eurodac) angepasst. Die Dublin III-Verordnung finden Sie hier. Die Eurodac-Verordnung finden Sie hier. 8.5.4.2 Wegweisung im Rahmen des Dublin-Verfahrens Ist ein anderer europäischer Staat gestützt auf die Dublin III-Verordnung der EU (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 vom 26.06.2013) für die Durchführung eines Asylverfahrens zuständig, erlässt das SEM für illegal in der Schweiz anwesende Personen die Wegweisungsverfügung. 84 Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), Fassung gemäss ABl. L 180 vom 29.6.2013, S. 31. 85 Verordnung (EU) Nr. 603/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über die Einrichtung von Eurodac für den Abgleich von Fingerabdruckdaten zum Zwecke der effektiven Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist und über der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung dienende Anträge der Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten und Europols auf den Abgleich mit Eurodac-Daten sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 zur Errichtung einer Europäischen Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Grosssystemen im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Neufassung), Fassung gemäss ABl. L 180 vom 29.6.2013, S.1. 86 14.029. Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen (EU) Nr. 603/2013 und (EU) Nr. 604/2013 (Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014 2675 ff. 87 Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014 7371; Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 über die Errichtung von Eurodac sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 zur Errichtung der IT-Agentur (Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014 7379; Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 322 (Stand 10.11.2015) Die Verfügung wird durch das zuständige Dublin Office innerhalb des SEM erlassen und durch die kantonale Migrationsbehörde oder durch das SEM eröffnet. Die Wegweisung ist sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden (Art. 64d Abs. 2 Bst. f AuG; siehe auch Ziff. 8.5.1.1). Die Beschwerde gegen eine «Dublin-Wegweisungsverfügung» (Art. 64a Abs. 1 AuG; oder auch einen «Dublin-Nichteintretensentscheid» nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG) hat weiterhin nicht automatisch eine aufschiebende Wirkung. Die betroffene Person kann jedoch innert fünf Arbeitstagen nach Entscheideröffnung die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Nach Massgabe eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) vom 2. Februar 2010 (E5841/2009) kann in diesen Fällen die Wegweisung erst dann vollzogen werden, wenn das BVGer über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung entschieden hat. Es muss innerhalb von fünf Kalendertagen darüber entscheiden (vgl. Schreiben an die Kantone vom 7. Dezember 2010 betreffend Vollzugsfristen im DublinVerfahren). Entscheidet das BVGer nicht innerhalb dieser Frist, bzw. lehnt es das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab, kann die Wegweisung bzw. Rücküberstellung vollzogen werden (Art. 107a AsylG, Art. 64a Abs. 2 AuG). Zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs während eines hängigen Verfahrens vor dem BVGer kommt die Anordnung von Ausschaffungshaft nach Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer 6 AuG in Frage. Für weitere Einzelheiten vgl. Weisungen des Staatssekretariats für Migration, III / 2, Ziffer 2.3, Voraussetzungen für den Vollzug der Wegweisung. Für unbegleitete Minderjährige, die kein Asylgesuch eingereicht haben und die sich in einem Wegweisungsverfahren gestützt auf das Dublin-Assoziierungsabkommen befinden, ist eine Vertrauensperson zu bestimmen. Die Dublin III-Verordnung, die ab dem 1. Januar 2014 vorübergehend anwendbar war und am 1. Juli 2015 in ihrer Gesamtheit in Kraft getreten ist, sieht vor, dass alle unbegleiteten Minderjährigen während des Dublin-Verfahrens bis zu ihrer effektiven Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat unterstützt werden müssen. Daher hält der neue Artikel 64a Absatz 3bis AuG fest, dass Artikel 64 Absatz 4 AuG im Fall von unbegleiteten Minderjährigen anwendbar ist. Artikel 64 Absatz 4 AuG sieht die Ernennung einer Vertrauensperson für unbegleitete Minderjährige bereits bei einer ordentlichen Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat vor. 8.5.5 Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides bei Ausländerinnen und Ausländern im Strafvollzug Nach Artikel 70 Absatz 2 VZAE muss über eine Weg- oder Ausweisung von Ausländerinnen und Ausländern im Straf- oder Massnahmenvollzug spätestens auf den Zeitpunkt der Entlassung entschieden werden. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, wann dieser Entscheid getroffen werden kann (vor allem Art und Schwere der Straftat, Möglichkeit zur Beurteilung der Situation nach der Entlassung). Der Entscheid soll nicht zu früh erfolgen, aber doch so, dass im Normalfall der Zeitrahmen für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren noch während der Haft eingehalten werden kann. Ziel ist, die zukünftige ausländerrechtliche Stellung der Ausländerin oder Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 323 (Stand 10.11.2015) des Ausländers bereits vor der Entlassung durch einen rechtskräftigen Entscheid zu regeln (zum alten Recht: BGE 131 II 329). Diese Grundsätze, welche zum ehemaligen Artikel 14 Absatz 8 ANAV entwickelten wurden, können auch für die Auslegung von Artikel 70 VZAE beigezogen werden. Besteht die Möglichkeit, die betroffene Person zum Vollzug eines Strafurteils in den Heimatstaat zu überstellen, ist sofort über das Anwesenheitsverhältnis zu entscheiden (Art. 70 Abs. 2 VZAE). 8.5.6 Wegweisung von minderjährigen Straftätern Die in Artikel 62 und 63 AuG vorgesehenen Widerrufsgründe unterliegen keiner altersmässigen Beschränkung, auch Minderjährige können sie erfüllen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 96 AuG) sind bei jugendlichen Straftätern folgende Umstände einzelfallgerecht besonders zu beachten: - bisherige Anwesenheitsdauer in der Schweiz; - Integrationsgrad und bisherige Entwicklung des Jugendlichen (insbesondere schulische und berufliche Leistungen, Verhalten in der Schule, resp. an der Lehrstelle oder am Arbeitsplatz); - familiäres Umfeld; - Schwere des Delikts. Im Rahmen des Widerrufsverfahrens ist auch eine mögliche Verletzung von Artikel 8 EMRK zu prüfen. Nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Dieses Recht gilt indes nicht uneingeschränkt; insbesondere gewährleistet die Konvention einer Ausländerin oder einem Ausländer kein direktes Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Dennoch kann die Wegweisung einer Ausländerin oder eines Ausländers aus einem Land, in dem enge Familienmitglieder leben, einen Verstoss gegen Artikel 8 EMRK darstellen. Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt den Konventionsstaaten zu, die öffentliche Ordnung aufrecht zu erhalten, insbesondere in Ausübung ihres Rechts nach anerkanntem internationalen Recht und vorbehaltlich der vertraglichen Verpflichtungen, die Einreise und den Aufenthalt von Fremden zu regeln und die Ausweisung strafrechtlich verurteilter ausländischer Staatsbürger zu verfügen. Ihre Entscheidungen in diesem Bereich müssen insoweit, als sie in ein durch Artikel 8 EMRK geschütztes Recht eingreifen, in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein, d. h. durch ein dringendes soziales Bedürfnis gerechtfertigt und insbesondere verhältnismässig zum verfolgten legitimen Ziel sein (Art. 8 Abs. 2 EMRK; vgl. hier auch das Urteil EGMR vom 17. April 2003 YILMAZ gegen Deutschland; Requête no 52853/99). Insgesamt sind höhere Anforderungen an den Widerruf von Bewilligungen jugendlicher Straftäter zu stellen als an jene von Erwachsenen, damit ihrer Entwicklung angemessen Rechnung getragen werden kann. Indessen ist bei sehr schweren Delikten (z. B. Tötungsdelikten; schweren Sexualdelikten) der Widerruf von Bewilligungen auch von jugendlichen Straftätern Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 324 (Stand 10.11.2015) konsequent zu verfügen, sofern das öffentliche Interesse an der Wegweisung der Ausländerin oder des Ausländers überwiegt. Die Ausländerbehörden informieren bei Bedarf und im Interesse des Kindeswohls die zuständige kantonale Behörde, dass eine Einweisung der Ausländerin oder des Ausländers in ein Erziehungsheim oder eine mildere Massnahme zu prüfen ist. 8.5.7 Wegweisung von unbegleiteten Minderjährigen Im Rahmen des Wegweisungsverfahrens nach den Artikeln 64 und 64a AuG muss die kantonale Behörde für jede unbegleitete minderjährige Person unverzüglich eine Vertrauensperson bestimmen. Die Rolle der Vertrauensperson wird neu in Artikel 88a VZAE definiert. Wie beim Asyl- oder Dublin-Verfahren geht es darum, die Minderjährigen in folgenden Bereichen zu unterstützen: Beratung im Rahmen des Wegweisungsverfahrens oder einer möglichen Administrativhaft, Unterstützung bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln sowie Beistand insbesondere im Verkehr mit Behörden und Einrichtungen des Gesundheitswesens. 8.5.8 Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden Eine besondere Regelung gilt für abgewiesene Asylsuchende. Lehnt das SEM ein Asylgesuch ab oder tritt es nicht darauf ein, so verfügt es in der Regel gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. Es legt dabei die Vollzugsmodalitäten fest (Art. 44–48 AsylG). 8.5.9 Vorgehen im Fall einer Ausschreibung im SIS Vgl. dazu das Rundschreiben BFM vom 10. Dezember 2008 zur Einführung des neuen Ausländerausweises «Was ist im Fall einer Ausschreibung im SIS zu tun?». 8.5.10 Vollzug der Wegweisung Der Vollzug der Wegweisung fällt in die kantonale Zuständigkeit. Um ihn sicherzustellen, können die zuständigen kantonalen Behörden unter gewissen Voraussetzungen Zwangsmassnahmen anordnen (vgl. dazu Kapitel 9). 8.5.11 Anordnung von Ersatzmassnahmen (vorläufige Aufnahme) Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme (Art. 83 ff. AuG; Art. 44 Abs. 3 AsylG; Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen, VVWA, SR 142.281). Gemäss Artikel 83 AuG ist der Vollzug nicht möglich, wenn Ausländerinnen und Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden können (Abs. 2); der Vollzug gilt als nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise von Ausländerinnen und Ausländern in ihren Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegen- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 325 (Stand 10.11.2015) stehen (Abs. 3; Art. 3 EMRK; vgl. auch BGE 121 II 300). Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die Ausländerinnen und Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (Abs. 4). Die kantonalen Ausländerbehörden können die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragen. Den Ausländerinnen und Ausländern steht kein Antragsrecht zu (Art. 83 Abs. 6 AuG). 8.5.12 Kasuistik Urteil BGer 2C_861/2013 vom Ein Wegweisungsentscheid – als Voraussetzung einer Ausschaffungs11. November 2013 haft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) – bleibt auch bestehen, wenn sich die ausländische Person für kurze Zeit zu Besuchszwecken im benachbarten Ausland aufhält. Ausführungen zum Vollzug einer Wegweisung aufgrund der DublinAssoziierungsabkommen (Art. 64a AuG). Urteil BGer 2C_13/2012 vom Zur allfälligen Unmöglichkeit eines Vollzuges der Wegweisung nach 18. Januar 2013 E. 4.4.2 Kuba (Art. 83 Abs. 2 AuG): Urteil BVGer C-6436/2010 vom Die betroffene Person muss bei der kubanischen Botschaft ein formel23. Dezember 2013 E. 5.3.4 les Gesuch um Erlaubnis der definitiven Rückkehr nach Kuba stellen. Erst bei Ablehnung dieses Gesuches durch die kubanischen Behörden kann von einer Unmöglichekeit des Vollzuges ausgegangen werden. 8.6 8.6.1 Ausweisung zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit Ausweisung durch das Bundesamt für Polizei (Art. 68 AuG) Das Bundesamt für Polizei (fedpol) kann zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber Ausländerinnen und Ausländern eine Ausweisung verfügen (Art. 68 Abs. 1 AuG). Mit dieser kombinierten Entfernungs- und Fernhaltemassnahme erlöschen alle bestehenden Aufenthaltsrechte (Art. 61 Abs. 1 Bst. d AuG). Die Massnahme kann auch gegenüber Personen angeordnet werden, die noch nie in der Schweiz waren oder die sich im Zeitpunkt der Anordnung im Ausland aufhalten. Mit der Ausweisung ist eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 68 Abs. 2 AuG). Die Ausweisung wird mit einem befristeten oder unbefristeten Einreiseverbot verbunden, dieses richtet sich nach Artikel 67 Absatz 4 AuG. Die verfügende Behörde kann das Einreiseverbot vorübergehend aufheben, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 68 Abs. 3 AuG). Wenn die betroffene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet, ist die Ausweisung sofort vollstreckbar (Art. 68 Abs. 4 AuG). Unter dem Begriff der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz ist nach der bisherigen Praxis insbesondere die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich zu verstehen. Darunter fallen beispielsweise die Gefährdung durch Terrorismus, gewalttä- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 326 (Stand 10.11.2015) tiger Extremismus, verbotener Nachrichtendienst, die organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen. In solchen Fällen besteht grundsätzlich ein grosses und legitimes Interesse des Gemeinwesens an einer Entfernung und Fernhaltung. In politisch sehr bedeutenden Fällen kann der Bundesrat eine Ausweisung weiterhin direkt gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 BV (Ziff. 8.6.2) anordnen. 8.6.2 Ausweisung durch den Bundesrat Nach Artikel 121 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 185 der Bundesverfassung hat der Bundesrat die Befugnis, gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, welche die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden, die politische Ausweisung anzuordnen. Die bisherige Praxis zu Artikel 70 der früheren Bundesverfassung kann weitergeführt werden. Der Bundesrat ordnet diese Massnahme an, wenn eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit besteht und der Fall eine grössere politische Tragweite besitzt. Gegen Entscheide des Bundesrates bestehen keine Rechtsmittel, und die verfahrensrechtlichen Bestimmungen können aus Gründen der Geheimhaltung restriktiv ausgelegt werden. Bei der politischen Ausweisung handelt es sich um eine Ausnahmemassnahme der Exekutive (vgl. aber BGE 129 II 193 ff.). Der Vollzug des bundesrätlichen Entscheids erfolgt durch das Bundesamt für Polizei. 8.6.3 Vollzug und Strafbarkeit bei Missachtung Der Vollzug der Ausweisung zum Schutz der inneren und äusseren Sicherheit fällt in die kantonale Zuständigkeit. Ist der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, kann das SEM die vorläufige Aufnahme anordnen. Eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges kann auf Antrag der kantonalen Behörden, von fedpol oder des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) vom SEM aufgehoben und der Vollzug der Wegweisung angeordnet werden, wenn Gründe nach Artikel 83 Absatz 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). Ausländerinnen und Ausländer, die gegen eine Ausweisung durch fedpol oder den Bundesrat verstossen, begehen einen Verweisungsbruch nach Artikel 291 StGB und werden mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Dauer dieser Strafe wird auf die Dauer des Einreiseverbots nicht angerechnet (Art. 291 Abs. 2 StGB). 8.7 Massnahmen gegen anerkannte Flüchtlinge Gegen Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, dürfen nur Entfernungsmassnahmen ergriffen werden, wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwer wiegender Weise verletzt haben (Art. 65 AsylG sowie Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention). Das Bundesgericht hat eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Artikel 65 AsylG angenommen bei einer Vergewaltigung, im Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 327 (Stand 10.11.2015) Falle einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG, der weitere Delikte vorausgegangen waren, sowie bei einer Brandstiftung mit einem Molotowcocktail (BGE 116 IV 105 ff. sowie Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005). Das Bundesgericht hat entschieden, dass seine bisherige Rechtsprechung (BGE 135 II 110 ff.) zum Verhältnis von AsylG und ANAG auch unter dem AuG gilt: Die kantonalen Ausländerbehörden können die aufgrund der Asylgewährung erworbene Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung widerrufen oder nicht verlängern und die betroffene Person wegweisen, ohne dass zuvor durch das SEM das Asyl widerrufen worden sein muss. Es ist an der kantonalen Ausländerbehörde, allfälligen Vollzugshindernissen beim Wegweisungsentscheid Rechnung zu tragen und die Bewilligung nur dann zu widerrufen bzw. nicht zu verlängern, wenn auch die Voraussetzungen für die Ausweisung nach Artikel 65 AsylG gegeben sind (BGE 139 II 65). Vgl. hierzu auch Handbuch Asylverfahren, Kapitel I, §2 Beendigung des Asyls 8.8 «Persona non grata»-Erklärung durch das EDA Besondere Regeln gelten für Diplomatinnen und Diplomaten sowie gegenüber internationalen Beamtinnen und Beamten, deren Aufenthalt nicht durch das AuG geregelt ist. Gestützt auf Artikel 9 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen und Artikel 23 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen sowie auf die Bestimmungen der Sitzabkommen mit internationalen Organisationen kann das EDA eine Person, die in der Schweiz aufgrund ihrer Funktion einen besonderen Status geniesst, zur «Persona non grata» erklären, namentlich, wenn diese Anlass zu schwerwiegenden Klagen gab, ihren Sonderstatus missbraucht hat, hoch verschuldet ist oder verbotener nachrichtendienstlicher Tätigkeit überführt wurde. Damit verliert die betroffene Person ihre diplomatische Immunität und die aufenthaltsrechtliche Sonderstellung und wird zum Verlassen des Landes aufgefordert. 8.9 Einreiseverbot (Art. 67 AuG) Das ausländerrechtliche Einreiseverbot (Art. 67 AuG) dient dazu, eine Ausländerin oder einen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten. Es kann eine Entfernungsmassnahme nicht ersetzen. Verfügende Behörde sind entweder das Staatssekretariat für Migration (Ziff. 8.9.1) oder das Bundesamt für Polizei (Ziff. 8.9.2). Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG) gehört auch das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Ausländerinnen und Ausländer haben den Anspruch, sich vor einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, äussern zu können und von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2, unveröff. Urteil des BVGer C- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 328 (Stand 10.11.2015) 3985/2007 vom 2. Februar 2009 mit weiteren Verweisen). Die verfügende Behörde hat daher vor Erlass eines Einreiseverbots der Ausländerin oder dem Ausländer die Gelegenheit zu geben, sich zur beabsichtigten Massnahme zu äussern. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs sind die Unterlagen an das SEM weiter zu leiten. Es liegt in der Folge am SEM, ob es im Einzelfall aus humanitären oder anderen Gründen kein Einreiseverbot verfügt (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wenn einer mit einem Einreiseverbot belegten Person im Rahmen der Ausreise die noch nicht abgelaufene Bewilligung, bzw. der Ausländerausweis, nicht entzogen werden konnte, muss dieser im SIS ausgeschrieben werden. Vgl. Anhänge «ZAR-/ZEMIS-Nummern im Ausländerausweis / Unterschrift auf Einreiseverboten»: - Rundschreiben vom 1. April 2008 - Anhang 8.9.1 Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (Art. 67 Abs. 1 und 2 AuG) Das Einreiseverbot soll künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen, nicht aber ein bestimmtes Verhalten ahnden. Es hat damit nicht Straf-, sondern Massnahmencharakter. Das SEM erlässt das Einreiseverbot von sich aus oder auf Antrag einer anderen Behörde (Art. 81 VZAE). Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist den betroffenen Personen das Betreten des Landes ohne ausdrückliche Ermächtigung des SEM untersagt. Das SEM schreibt die Einreiseverbote nach Massgabe der schengenrechtlichen Bestimmungen im Schengener Informationssystem (SIS) aus. Die im SIS ausgeschriebenen Einreiseverbote gelten für den ganzen Schengen-Raum. Es gibt bestimmte Fälle, welche grundsätzlich immer die Erteilung eines Einreiseverbotes nach sich ziehen (Art. 67 Abs. 1 AuG) und solche, bei denen wie bisher das SEM ein Entschliessungsermessen hat (Art 67 Abs. 2 AuG). 8.9.1.1 Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 1 AuG Das SEM verfügt (unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AuG) Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn - die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstabe a-c sofort vollstreckt wird; - diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind; In den Fällen von Artikel 67 Absatz 1 Buchstabe a und b AuG ist somit im Grundsatz immer ein Einreiseverbot zu erlassen. Dieses wird für den ganzen Schengen-Raum verhängt. Es besteht somit hier ein stark eingeschränktes Entschliessungsermessen seitens des SEM. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 329 (Stand 10.11.2015) 8.9.1.2 Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 2 AuG Die Gründe, aus denen das SEM wie bis anhin zusätzlich im Rahmen des Ermessens ein Einreiseverbot verhängen kann, entsprechen dem bisherigen Recht. Ein solches Einreiseverbot kann grundsätzlich auch unabhängig vom Erlass einer Wegweisungsverfügung verhängt werden. Das SEM kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die: - gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; - Sozialhilfekosten verursacht haben; - in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75–78 AuG) genommen worden sind. Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen. Ein solches Verhalten kann auch dann vorliegen, wenn die einzelnen Handlungen für sich allein noch keinen Widerruf rechtfertigen, deren wiederholte Begehung aber darauf hinweist, dass die betreffende Person nicht bereit ist, sich an die geltende Ordnung zu halten (vgl. auch Ziff. 8.3.1 Bst. c, Widerruf von Bewilligungen). Ein Einreiseverbot soll insbesondere auch dann angeordnet werden können, wenn Ausländerinnen oder Ausländer gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen haben oder wenn die Gefahr besteht, dass bei einer Wiedereinreise erneut Sozialhilfe- und Rückreisekosten entstehen. Ein Einreiseverbot kann aber auch aus präventiven Gründen ausgesprochen werden, wenn eine Person im Ausland Straftaten begangen hat und ein Bezug zur Schweiz besteht. Wurden Ausländerinnen oder Ausländer in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen, so kann ebenfalls ein Einreiseverbot verfügt werden. Dies gilt auch, wenn die Haft nicht durch einen Haftrichter überprüft wurde. 8.9.1.3 Dauer (Art. 67 Abs. 3 AuG) Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann das Einreiseverbot für eine längere Dauer verfügt werden. In jedem Fall wird das durch das SEM erlassene Einreiseverbot auf eine bestimmte Dauer befristet (vgl. Urteil BVGer C-5819/2012 vom 26. August 2014, E. 6). 8.9.1.4 Suspension und Aufhebung (Art. 67 Abs. 5 AuG) Gesuche um Suspension (vorübergehende Einstellung) oder Aufhebung des Einreiseverbots sind dem SEM mit eingehender Begründung und den notwendigen Unterlagen zu unterbreiten. Nötigenfalls holt das SEM die Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde ein. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 330 (Stand 10.11.2015) In der Praxis wird ein Gesuch um Suspension nur ausnahmsweise und nur beim Vorliegen wichtiger Gründe gutgeheissen. Unter gebührender Berücksichtigung der Umstände, die zum Einreiseverbot geführt haben, gelten insbesondere folgende Umstände als wichtige Gründe für eine Suspension: gerichtliche Vorladung, Todesfall eines in der Schweiz lebenden Familienmitglieds, Besuch von nahen Familienmitgliedern an hohen Feiertagen oder bei bedeutenden Familienanlässen (Hochzeit, Taufe). Für Personen, welche in gravierender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben, kommt eine Suspension nur in Frage, wenn sie während längerer Zeit im Ausland ihr Wohlverhalten unter Beweis gestellt haben. 88 Die Suspension gilt nur für eine Einreise in die Schweiz, nicht für den ganzen Schengen-Raum. Die Suspensionsverfügung ist nur zusammen mit einem für die Einreise gültigen Ausweispapier und – falls erforderlich – einem Einreisevisum gültig. Sie wird bei der Ein- und Ausreise vom Grenzposten abgestempelt. Während des Aufenthalts in der Schweiz müssen die Ausländerinnen und Ausländer die Verfügung auf sich tragen. Bei der Ausreise geben sie diese dem Grenzposten ab; dieser sendet sie an das SEM zurück. Bei Missbrauch einer Suspensionsverfügung werden keine weiteren Suspensionen mehr gewährt, sofern dafür nicht zwingende Gründe vorliegen (z. B. Gerichtsvorladung, sozialversicherungsrechtlich angezeigte medizinische Untersuchungen und andere zwingende Gründe). Ein Missbrauch liegt einerseits vor, wenn die verfügende Behörde dem Aufhebungsgesuch gestützt auf falschen Angaben des Betroffenen stattgegeben hat und somit getäuscht wurde. Andererseits ist ein Missbrauch dann anzunehmen, wenn die betroffene Person die Schweiz nach Ablauf der Suspensionsverfügung nicht verlässt oder wenn sie zwar einen rechtmässigen Grund für die Gewährung einer vorübergehenden Aufhebung geltend machte, aber während des Aufenthaltes in der Schweiz straffällig wird. Dabei ist aus ausländerrechtlicher Sicht unerheblich, ob der Tatentschluss bereits vor der Einreise oder erst während des Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist.89 Die Aufhebung eines Einreiseverbots setzt voraus, dass kein öffentliches Interesse an einer Fernhaltemassnahme mehr besteht, da von der betroffenen Person keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Bei auf unbefristete Dauer verfügten Einreiseverboten wird eine Aufhebung nach der bestehenden Praxis grundsätzlich in der Regel frühestens nach zehn Jahren geprüft. Bei freizügigkeitsberechtigten Personen hat das Bundesgericht jedoch kürzlich entschieden, dass angesichts der Vorgaben des Freizügigkeitsrechts und des seit Januar 2011 neu gefassten Artikels 67 AuG nicht mehr von einer 88 Eingefügt am 25.10.2013 aufgrund des Berichts in Erfüllung des Postulats 12.3002 SPK S Einreisesperren und Ihre Aufhebung. 89 Ganzer Abschnitt eingefügt am 25.10.2013 aufgrund des Berichts in Erfüllung des Postulats 12.3002 SPK S Einreisesperren und Ihre Aufhebung. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 331 (Stand 10.11.2015) zehnjährigen Frist seit Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe ausgegangen werden kann. Es wurde jedoch offen gelassen, ob die Frist pauschal auf fünf Jahre anzusetzen sei oder ob sie nach den jeweiligen Umständen auch darüber liegen könne (Urteil BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013). Sowohl die Suspension als auch die Aufhebung eines Einreiseverbots sind grundsätzlich gebührenpflichtig (Art. 10 Abs. 1 GebV-AuG). Besteht an der Einreise ein öffentliches Interesse (beispielsweise Einvernahmen durch Strafverfolgungsbehörden), kann auf die Gebührenerhebung ausnahmsweise verzichtet werden. Ausländerinnen und Ausländer, die gegen ein Einreiseverbot verstossen, machen sich nach Artikel 115 Absatz 1 Buchstabe a AuG strafbar und werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. 8.9.2 Einreiseverbot des Bundesamtes für Polizei (Art. 67 Abs. 4 AuG) Das Bundesamt für Polizei (fedpol) kann zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber Ausländerinnen und Ausländern ein Einreiseverbot verfügen (z. B. gegen Terroristinnen und Terroristen, im Ausland der verbotenen nachrichtendienstlichen Tätigkeit überführte Diplomatinnen und Diplomaten oder Kaderfunktionärinnen und -funktionäre einer extremistischen, gewalttätigen Organisation). Vorgängig ist der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) anzuhören. 8.10 Behördliche Meldepflichten Im Rahmen der Amtshilfe hat der Bundesrat in Artikel 82 VZAE Meldepflichten der am Vollzug des Ausländerrechts beteiligten Behörden festgelegt. Dies betrifft die Bekanntgabe der Eröffnung von Strafuntersuchungen, von zivil- und strafrechtlichen Urteilen, von Änderungen im Zusammenhang mit dem Zivilstand sowie von Verweigerungen der Eheschliessung sowie vom Bezug von Sozialhilfe. Die Polizei- und Gerichtsbehörden sowie die Strafuntersuchungsbehörden melden der kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert die Anhebung und die Einstellung von Strafuntersuchungen, Verhaftungen und Entlassungen sowie zivilund strafrechtliche Urteile, soweit Ausländerinnen und Ausländer davon betroffen sind. Dies gilt auch für Ausländerinnen und Ausländer, die dem Jugendstrafrecht unterstehen. Eine Meldung erfolgt zudem, wenn sich eine kontrollierte Person rechtswidrig in der Schweiz aufhält. Die Zivilstands-, Gerichts- sowie die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden melden der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert und in jedem Fall Eheschliessungen, Verweigerungen der Eheschliessung, Ungültigerklärungen, Trennungen und Scheidungen von Ausländerinnen und Ausländern sowie Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Die zuständige Zivilstandsbehörde meldet der zuständigen Ausländerbehörde am Aufenthaltsort der betroffenen Person ausserdem die Identität sowie die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder des Partners, die oder der keinen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 332 (Stand 10.11.2015) Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt erbringen konnte (siehe 6.14.2.2 Bst. b). Die Zivilstandsbehörden geben der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde auch bei einer durchgeführten Trauung die Tatsachen bekannt, die auf eine rechtsmissbräuchliche Eheschliessung zur Umgehung der Zulassungsvorschriften nach Artikel 51 AuG hindeuten. Dies gilt auch für die schweizerischen Vertretungen im Ausland. Bei einem späteren Entscheid über die Verlängerung einer im Rahmen des Familiennachzugs ausgestellten Bewilligung ist es notwendig, dass die Migrationsbehörden die bereits früher vorliegenden Hinweise auf eine Scheinehe kennen, auch wenn sie für eine Verweigerung der Trauung wegen einer offensichtlichen Scheinehe nicht ausreichend waren. Die für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen zuständigen Behörden melden der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert den Bezug von Sozialhilfe durch Ausländerinnen und Ausländer. Zu melden sind sowohl Dauer als auch Höhe der bezogenen Leistungen im Einzelfall. Eine Meldung erfolgt nicht, wenn die betroffene Person eine Niederlassungsbewilligung besitzt und sich seit mehr als 15 Jahren in der Schweiz aufhält (Art. 63 Abs. 2 AuG). Die kantonale Ausländerbehörde leitet solche Mitteilungen dem SEM weiter, sofern sie für einen vom SEM zu treffenden Entscheid relevant sein können. Zur Meldepflicht der kantonalen Ausländerbehörde im Zusammenhang mit Zwangsheirat und Minderjährigenehe (Art. 45a AuG) siehe Ziffer 6.14.3.2. 8.11 8.11.1 Administrative und strafrechtliche Sanktionen Administrative Massnahmen gegen Arbeitgeber Hat ein Arbeitgeber wiederholt gegen Vorschriften des AuG verstossen, so kann die zuständige Behörde dessen Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung haben, abweisen oder nur teilweise bewilligen (Art. 122 Abs. 1 AuG). Die zuständige Behörde kann die Sanktion auch androhen. Der Arbeitgeber, der ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt hat oder beschäftigen wollte, die nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, trägt die Kosten, die dem Gemeinwesen durch den Lebensunterhalt, bei Unfall und Krankheit und für die Rückreise der betreffenden Personen entstehen und nicht gedeckt sind. Zusätzlich zu den administrativen Sanktionen nach Artikel 122 AuG können der Arbeitgeber sowie Ausländerinnen und Ausländer gestützt auf die massgebenden Strafbestimmungen des AuG bestraft werden. 8.11.2 Strafrechtliche Sanktionen und Rechtsprechung Mit dem AuG wurde generell eine Verschärfung der Strafbestimmungen vorgesehen. Die verschiedenen Straftatbestände sind systematisch gegliedert und umfassen die folgenden Artikel: Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 333 (Stand 10.11.2015) Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung Bemerkung: Die Bestimmung entspricht inhaltlich weitgehend der Regelung nach altem Recht (Art. 23 Abs. 1 Satz 4 ANAG). Zudem wird auch die rechtswidrige Ausreise bestraft. Eine rechtswidrige Ausreise liegt vor, wenn sie nicht über einen für den Grenzübertritt offenen Übergang oder unter Missachtung der Einreisevorschriften des Nachbarstaates erfolgt ist. Rechtsprechung: Absatz 1 Buchstabe b: keine Anwendung der lex mitior beim Dauerdelikt des illegalen Aufenthalts und drei verschiedenen Verurteilungen deswegen im Zeitraum von 2006 bis 2011: Urteil BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 Art. 115 Absatz 1 Buchstabe c: Abgrenzung Dauerdelikt und Aufeinanderfolgen von verschiedenen Delikten: Urteil BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013. Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Rückführungsrichtlinie: Anwendung der Rückführungsrichtlinie im Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens: Urteil BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2. In casu wurde die Verhängung einer Freiheitsstrafe gestützt, da der Betroffene nach erfolgter Rückführung wieder illegal in die Schweiz einreiste und sich hier aufhielt. Freiheitsstrafe von drei Monaten bei Personen gutgeheissen, bei denen eine zwangsweise Rückführung nicht möglich ist und die sich weigern, freiwillig auszureisen: 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013. Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts Bemerkung: Diese Strafbestimmung richtet sich gegen die Schlepperkriminalität und entspricht dem alten Recht gemäss Artikel 23 Absatz 1 Satz 5 und Absatz 2 ANAG. Absatz 1 enthält den Grundtatbestand, während Absatz 3 die qualifizierte Tatbegehung umfasst. Der Strafrahmen wurde erhöht. Rechtsprechung: Art. 116 Verschaffen einer illegalen Erwerbstätigkeit nach Absatz 1 Buchstabe b: Begriff und Entstehungsgeschichte: BGE 137 IV 153, E. 1.3-1.8; 137 IV 159, E. 1.5.1 Abgrenzung zu Artikel 115 Absatz 1 Buchstabe c und 117 Absatz 1 AuG: BGE 137 IV 153 E 1.3, 1.4; 137 IV 159, E. 1.5 Schliesst auch Gehilfenschaft zu einer Straftat nach Artikel 115 Absatz 1 Buchstabe c AuG ein: BGE 137 IV 153, E. 1.7, 1.8; 137 IV 159, E. 1.5.1 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 334 (Stand 10.11.2015) Verschaffung einer Erwerbstätigkeit bejaht, wenn der Prostituierten Räume sowie auf deren Wunsch und gegen Entgelt auch Infrastruktur zur Verfügung gestellt werden: BGE 137 IV 153, E.1.9 Absatz 3: Versehentliche Abweichung der französischen Fassung von der deutschen und italienischen Fassung in Bezug auf die angedrohte Strafe («amende» statt «peine pécuniaire»): BGE 135 IV 113 E. 2.4 Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung Art. 117 Bemerkung: Dieser Artikel entspricht inhaltlich weitgehend der Regelung nach altem Recht (Art. 23 Abs. 4 und 5 ANAG), jedoch bei erhöhtem Strafrahmen. Es können zudem auch Empfänger von Dienstleistungen aus dem Ausland bestraft werden, wenn die notwendigen Bewilligungen nicht vorhanden sind. Dies betrifft Auftraggeber im weiteren Sinn des Obligationenrechts (OR), d. h. auch wenn sie Werkverträge oder gemischte Verträge abgeschlossen haben. Rechtsprechung: Zum Begriff des Arbeitgebers: BGE 137 IV 159, E. 1.1-1.4 Täuschung der Behörden Art. 118 Bemerkung: Mit diesem Tatbestand sollen insbesondere die Eingehung und Förderung von Scheinehen bekämpft werden. Aber auch andere Handlungen, die auf eine Täuschung der Behörden abzielen, werden von dieser Bestimmung umfasst (z. B. bei der eingetragenen Partnerschaft analog zur Scheinehe; falsche Angaben über die Verwandtschaftsverhältnisse, Abgabe von unrichtigen Zivilstandsurkunden). Eine erhöhte Strafdrohung gilt gemäss Absatz 3 für Personen, die die Täuschung mit einer Bereicherungsabsicht verbinden oder die in einer Vereinigung oder Gruppe handeln. Damit sollen etwa die Vermittler von Scheinehen oder Personen, die gegen Entgelt eine solche Ehe eingehen, schärfer bestraft werden. Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung Art. 119 Bemerkung: Dieser Artikel entspricht weitgehend dem alten Recht nach Artikel 23a ANAG. Ausserdem werden die Fälle geregelt, in denen auf eine Strafverfolgung, eine Überweisung an das Gericht und eine Bestrafung verzichtet werden kann (Abs. 2). Weitere Widerhandlungen Art. 120 Diese Bestimmung entspricht dem alten Recht (Art. 23 Abs. 6 ANAG). Die dort erwähnten «weiteren Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht» werden jedoch aufgeführt. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 335 (Stand 10.11.2015) In der VZAE (Art. 90a) wird festgehalten, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft werden, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel 63 oder 72 VZAE verletzen. Die Strafverfolgung und die richterliche Beurteilung der in den Artikeln 115 ff. AuG vorgesehenen Tatbestände obliegt den Kantonen. Es gelten zudem die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (StGB). Auf Widerhandlungen, die vor dem 1. Januar 2008 begangen wurden, sind die Strafbestimmungen des ANAG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind (Art. 126 Abs. 4 AuG). 8.11.3 Rechtsprechung EuGH zur Rückführungsrichtlinie Bezüglich der Auslegung der Rückführungsrichtlinie hat sich der Europäische Gerichtshof bisher einige Male zur strafrechtlichen Sanktionierung der illegalen Einreise und/oder des illegalen Aufenthalts geäussert: 1. Die Rückführungsrichtlinie harmonisiert nur die Verfahren zur Rückführung illegal aufenthältiger Drittstaatsangehörigen. Die Schengen-Staaten haben daher das Recht, die illegale Einreise oder den illegalen Aufenthalt strafrechtlich zu sanktionieren, nicht verloren (EuGH, Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 28; Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 31). 2. Die entsprechenden nationalen Regelungen dürfen aber die mit der Rückführungsrichtlinie eingeführten gemeinsamen Normen und Verfahren nicht beeinträchtigen und damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben (EuGH, Rs. C-61/11 PPU (El Dridi), Rz. 55; Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 39; Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 32). Ziel der Richtlinie ist es, eine Abschiebung des illegal aufenthältigen Drittstaatsangehörigen unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie «innerhalb kürzester Frist tatsächlich» vorzunehmen (EuGH, Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 31; Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 43 f.). 3. Eine solche Beeinträchtigung liegt vor, wenn die Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen des illegalen Aufenthalts zu einer Verzögerung der Abschiebung führt oder zu führen droht (EuGH, Rs. C-61/11 PPU (El Dridi), Rz. 59; Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 37 ff.). 4. Keine Beeinträchtigung liegt vor, wenn die Sanktion in einer Geldbusse besteht, selbst wenn diese in eine Ausweisung umgewandelt werden kann (Rs. C-430/11 [Sagor], Rz. 35 ff., wobei selbstverständlich dann im Einzelfall zu beurteilen ist, ob die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 4 [keine Fristsetzung für die freiwillige Ausreise] bzw. Art. 11 Rückführungsrichtlinie [Einreiseverbot] zu beachten sind). Kann die Geldstrafe indessen in einen Hausarrest umgewandelt werden, liegt wiederum eine Beeinträchtigung vor (EuGH, Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 43 ff.). 5. Eine Beeinträchtigung kann vermieden werden, wenn das nationale Recht einen Vorrang der Ausweisung vor dem Vollzug des Hausarrests (oder der Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 336 (Stand 10.11.2015) Haftstrafe) vorsieht. Der EuGH hat in diesem Zusammenhang (im Sinne eines obiter dictums) eine Regelung als zulässig taxiert, die vorsieht, dass der Vollzug einer gegen eine illegal aufenthältige Person verhängten Hausarreststrafe beendet wird, sobald die Person abgeschoben werden kann (EuGH, Rs. C-430/11 [Sagor], Rz. 45). Fazit: Die schweizerische Gesetzgebung erweist sich als konform mit der Rechtsprechung des EuGH. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 337 (Stand 10.11.2015) 9 AUSSCHAFFUNG UND ZWANGSMASSNAHMEN IM AUSLÄNDERRECHT 9.1 Ausschaffung nach Artikel 69 AuG Die Ausschaffung nach Artikel 69 Absatz 1 AuG ist eine Vollstreckungsmassnahme. Ausländerinnen und Ausländer werden von der zuständigen Behörde ausgeschafft, wenn: a. diese die Ausreisefrist verstreichen lassen; b. die Entfernungsmassnahme sofort vollstreckbar ist; c. diese sich in ausländerrechtlicher Administrativhaft befinden und ein rechtskräftiger Aus- oder Wegweisungsentscheid vorliegt. Falls die betroffene Person die Möglichkeit hat, rechtmässig in mehrere Staaten auszureisen, so kann die zuständige Behörde sie in das Land ihrer Wahl ausschaffen (Art. 69 Abs. 2 AuG). Die betroffene Person hat somit keinen Anspruch auf eine Ausschaffung in das Land ihrer Wahl. Das Non-Refoulement-Gebot ist jedoch immer zu beachten. Die Durchsetzung dieser behördlichen Anordnung kann im Einzelfall zudem die Anwendung von polizeilichen Zwangsmitteln erforderlich machen. Deren Anordnung richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsgesetz, ZAG; SR 364). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten. Absatz 3 des Artikels 69 AuG regelt den Aufschub der Ausschaffung um einen angemessenen Zeitraum in besonderen Fällen (z. B. bei gesundheitlichen Problemen, fehlenden Transportmöglichkeiten oder hängigen Beschwerden mit aufschiebender Wirkung). Der Aufschub der Ausschaffung ist der betroffenen Person von der für den Aufschub zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen. Der Aufschub einer Ausschaffung nach diesem Absatz ist von der Anordnung einer vorläufigen Aufnahme (Art. 83 AuG) zu unterscheiden. Beim Aufschub einer Ausschaffung wird lediglich der Ausreisetermin verschoben, bis die Vollzugshindernisse weggefallen sind. Grundsätzliche Wegweisungs- bzw. Vollzugshindernisse werden demgegenüber bereits im Rahmen des Wegweisungsverfahrens geprüft und können auch in einer Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid vorgebracht werden. Ist ein Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, erfolgt eine vorläufige Aufnahme (Art. 83 AuG). Dies ist auch dann der Fall, wenn der Grundsatz des NonRefoulement-Gebots verletzt würde. Da die Ausschaffung eine Vollzugshandlung darstellt, entscheidet die vollziehende Behörde über einen Aufschub endgültig. Befindet sich die ausländische Person bis zum neuen Ausreisetermin nicht in Gewahrsam der Vollzugsbehörden, ist ihr eine Bestätigung hinsichtlich des Aufschubs der Ausschaffung auszustellen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 338 (Stand 10.11.2015) Nach Absatz 4 des Artikels 69 AuG muss bei unbegleiteten Minderjährigen vor dem Vollzug einer Wegweisungsverfügung sichergestellt werden, dass diese im Rückkehrstaat an Familienmitglieder, vormundschaftliche Behörden oder Heimanstalten bzw. Aufnahmeeinrichtungen übergeben werden können. 9.2 9.2.1 Einleitung Zwangsmassnahmen Arten der Zwangsmassnahmen Das Ausländergesetz sieht folgende Zwangsmassnahmen vor: - Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG - Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG - Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG - Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG - Dublin-Haft nach Artikel 76a AuG - Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung nach Artikel 77 AuG - Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG Vorbereitungshaft, Ausschaffungshaft, Dublin-Haft und Durchsetzungshaft werden im Ausländerrecht als Administrativhaft zusammengefasst. Die Vorbereitungshaft soll die Durchführung des Wegweisungsverfahrens sicherstellen. Die Ausschaffungshaft hingegen bezweckt die Sicherstellung des Vollzuges eines bereits erlassenen, zumindest erstinstanzlichen, aber noch nicht zwingend rechtskräftigen Wegweisungsentscheides. Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (BGE 135 II 105). Die Dublin-Haft soll im Dublin-Verfahren den Vollzug der Wegweisung sicherstellen. 9.2.2 Voraussetzungen und Grundsätze Gemäss Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe f EMRK ist ausländerrechtliche Administrativhaft bei einer ausländischen Person, die sich bereits im Staatsgebiet aufhält, nur zulässig, wenn sie von einem «gegen sie schwebenden Ausweisungsverfahren» (nach schweizerischer Terminologie ein Weg- oder Ausweisungsverfahren) betroffen ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft auf eine mögliche und zulässige Entfernung der ausländischen Person richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Entfernung fest, kann der Zweck der Haft nicht erfüllt werden, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell abgeschlossen worden ist bzw. ein Entfernungsentscheid vorliegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit genügender Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführbar ist oder nicht (BGE 127 II 168, E. 2b mit Hinweisen). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 339 (Stand 10.11.2015) Letztlich sind die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, insbesondere das Prinzip der Verhältnismässigkeit, zu beachten. Siehe dazu Ziffer 1.1. 9.2.3 Rechtsschutz Im Haftprüfungsverfahren der ausländerrechtlichen Haft muss nach Artikel 86 Absatz 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ein oberes Gericht als letzte kantonale Instanz eingesetzt werden. Das Bundesgericht versteht unter einem oberen kantonalen Gericht im Anwendungsbereich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten das kantonale Verwaltungsgericht. Andere gerichtliche Behörden gelten als oberes kantonales Gericht, soweit diese hierarchisch keinem anderen Gericht unterstellt und für den ganzen Kanton zuständig sind. 9.3 Auswirkugen von internationalen Erlassen auf die Zwangsmassnahmen (EG-Rückführungsrichtlinie und Dublin III-Verordnung) 9.3.1 Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie Mit der Übernahme der Rückführungsrichtlinie90, welche eine Schengen-Weiterentwicklung darstellt, wurden das AuG und das AsylG per 1. Januar 2011 angepasst91. Die Zwangsmassnahmen waren neben den Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen am meisten von den Änderungen betroffen (vgl. Ziff. 8.2). Die maximale Obergrenze für die Administrativhaft beträgt nun 18 Monate (Art. 79 Abs. 2 AuG). Für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren beträgt die absolute Obergrenze 12 Monate (sowohl für die Ausschaffungs- wie auch für die Durchsetzungshaft). Die Ausschaffungshaft kann im Rahmen der erstmaligen Haftanordnung für bis zu sechs Monate angeordnet werden. Die Obergrenze ist für sämtliche im nationalen Recht vorgesehenen Haftarten und die Kombinationen dieser Haftarten verbindlich. Die Gründe, die eine Haftverlängerung oder Haftanordnung über sechs Monate ermöglichen, gelten für alle Haftarten. Die Haftverlängerungsgründe sind daher für alle Haftarten in Artikel 79 AuG geregelt (siehe Ziff. 9.11). Gemäss den Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie darf eine Haft nur angeordnet werden, wenn im konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmassnahmen wirksam angewandt werden können. Das AuG sah schon bisher die Ein- und Ausgrenzung (Art. 74 AuG) als eine solche mildere Massnahme vor. Nun sind auch verschiedene Verpflichtungen nach Eröffnung einer Wegweisungsverfügung (Art. 64e AuG) im Gesetz verankert. Es 90 Richtlinie des Parlaments und des Rates der Europäischen Union über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten für die Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger vom 16. Dezember 2008 91 Bundesbeschluss: AS 2010 5925 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 340 (Stand 10.11.2015) handelt sich dabei um die Meldepflicht, die Leistung einer finanziellen Sicherheit oder die Hinterlegung von Reisedokumenten. Siehe dazu Ziffer 8.5.1.2. Sofern in diesen Weisungen zu den Zwangsmassnahmen von Änderungen und neuen Bestimmungen, in Kraft seit 1. Januar 2011, gesprochen wird, beziehen sich diese auf die Umsetzung der Rückführungsrichtlinie. 9.3.2 9.4 Übernahme der Dublin III-Verordnung Im Rahmen der Übernahme der EG-Richtlinie traten am 1. Januar 2011 drei Hafttatbestände in Kraft, welche den Vollzug von «Dublin-Wegweisungen» sicherstellen sollten. Aufgrund der neuen Haftbestimmung in der Dublin III-Verordnung (Art. 28), welche die Schweiz als Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands übernommen hat (siehe dazu Ziff. 8.5.4), sind diese Hafttatbestände erneut angepasst worden. Zudem wurde eine neue Bestimmung zur Dublin-Haft (Art. 76a AuG, Ziff. 9.9) eingefürt. Diese Änderungen sind am 1. Juli 2015 in Kraft getreten. Dringliche Änderungen des Asylgesetzes Am 28. September 2012 hat das Parlament dringliche Änderungen des Asylgesetzes und des Ausländergesetzes verabschiedet, die am 29. September 2012 in Kraft getreten und bis zum 28. September 2015 gültig sind. Im Rahmen der Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes (Verlängerung der dringlichen Änderungen des Asylgesetzes) wurden die dringlichen Änderungen bis zum Inkrafttreten der Vorlage zur Neustrukturierung des Asylbereichs, längstens aber bis zum 28. September 2019 verlängert. Im Ausländerrecht wurden die Artikel 74 Absatz 2, 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer 5 und 80 Absatz 1 AuG geändert. Es handelt sich um Bestimmungen zur Administrativhaft für Personen, welche in einem besonderen Zentrum für Asylsuchende untergebracht sind (Art. 26 Abs. 1bis AsylG). Für diese Personen ist der Standortkanton des besonderen Zentrums zuständig, eine Ein- oder Ausgrenzung oder eine Vorbereitungshaft anzuordnen (Art. 74 Abs. 2, Art. 80 Abs. 1 AuG). Zudem kann ein Wegweisungsentscheid im besonderen Zentrum eröffnet und die Ausschaffungshaft angeordnet werden (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG). Siehe auch Ziffer 9.6 und 9.8. 9.5 Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG Die kurzfristige Festhaltung kann von Bundesbehörden wie von kantonalen Behörden angeordnet werden. Sie dient einerseits der Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus der betroffenen Person, wie etwa einer Wegweisungsverfügung nach Artikel 64 AuG oder eines Asylentscheides. Des Weiteren dient sie aber vor allem der Abklärung der Identität, falls die persönliche Mitwirkung der betroffenen Person benötigt wird. Diese Voraussetzung ist beispielsweise bei Botschaftszuführungen zwecks Abklärung der Identität oder bei zentralisierten Befragungen des SEM gegeben. Die kurzfristige Festhaltung darf nur für die Dauer der notwendigen Abklärungen bzw. für die Dauer der Entscheideröffnung (inklusive Transport) angeordnet werden. Falls die betroffene Person im Anschluss an eine kurzfristige Festhaltung in Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 341 (Stand 10.11.2015) Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft versetzt werden soll, ist die entsprechende Haft unmittelbar nach Abschluss der Identitätsabklärung bzw. der Entscheideröffnung anzuordnen. Die Maximaldauer der kurzfristigen Festhaltung beträgt 3 Tage (Art. 73 Abs. 2 AuG). Sie kann auf Gesuch hin nachträglich von einer richterlichen Behörde auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (Art. 73 Abs. 5 AuG). Falls nach der kurzfristigen Festhaltung eine Vorbereitungs-, Ausschaffungs-, oder Durchsetzungshaft angeordnet wird, so ist die Dauer der kurzfristigen Festhaltung nicht an die Dauer dieser drei anderen Haftarten anzurechnen (Art. 73 Abs. 6 AuG). Die Frist für die richterliche Haftprüfung innert 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 AuG) beginnt jedoch schon ab ausländerrechtlich motivierter Festhaltung zu laufen. Dies bedeutet, dass innert 96 Stunden seit Festhaltung der betroffenen Person ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft zu befinden hat (Urteil BGer 2C_60/2007). Von der kurzfristigen Festhaltung im AuG ist das kurzfristige Festhalten nach Artikel 19 des ZAG zu unterscheiden. Dieses wird unter Anderem für die polizeiliche Zuführung im Ausländerrecht bzw. bei ausländerrechtlichen Strafverfahren angewandt und darf die Dauer von 24 Stunden nicht überschreiten. 9.6 Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG Der Ein- bzw. Ausgrenzung nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe a AuG kommt eine doppelte Funktion zu. Einerseits bezweckt sie, gegen Ausländer vorzugehen, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören, bei denen aber die sofortige Wegweisung noch nicht möglich ist (hängiges Asylgesuch, fehlende Reisepapiere). Andererseits kommt eine Ein- oder Ausgrenzung auch in Frage, wenn die Person aufgrund eines Wegweisungshindernisses nicht ausgeschafft werden kann und man sie von einem bestimmten Ort fernhalten möchte. Eine Ein- bzw. Ausgrenzung nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe a AuG kann namentlich zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels angeordnet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt zur Verfügung einer entsprechenden Ein- bzw. Ausgrenzung der blosse Verdacht auf Begehung strafbarer Handlungen im Drogenmilieu (2A.347/2003, E 2.2). Ein solcher Verdacht kann sich auch ergeben, wenn bei einer Person auch nur einmal eine geringfügige Menge Betäubungsmittel gefunden wird, welche sie zum Eigenkonsum gekauft haben will (vorerwähntes Urteil 2A.148/2003, E. 3.3). Gemäss der Rechtsprechung müssen die Massnahmen zur Ein- bzw. Ausgrenzung geeignet und erforderlich sein, um dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen. Ausserdem müssen der Zweck dieser Massnahmen und die Mittel zur Erreichung dieses Zwecks in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Dieser Grundsatz ist insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu beachten. Das Rayonverbot muss so bestimmt werden, dass soziale Kontakte und dringliche Verrichtungen möglich bleiben (BGE 6B 808/2011 E. 1.3). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 342 (Stand 10.11.2015) Nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe b AuG kann eine Ein- oder Ausgrenzung auch dann angeordnet werden, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und die betroffene Person die Ausreisefrist ungenutzt hat verstreichen lassen. Zudem gelten auch konkrete Anzeichen, welche befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird, als Grund, eine solche Massnahme anzuordnen. Wird eine Ausschaffung aufgeschoben (Art. 69 Abs. 3 AuG), soll der für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Behörde die Möglichkeit offenstehen, eine Einoder Ausgrenzung zu verfügen, um den späteren Vollzug der Wegweisung sicherzustellen (Art. 74 Abs. 1 Bst. c AuG). Die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung ist insbesondere in denjenigen Fällen sinnvoll, bei denen die Ausschaffung aufgrund vorübergehend fehlender Transportmöglichkeiten aufgeschoben wurde. Eine Ein- oder Ausgrenzung darf analog zur Administrativhaft auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. Urteile 2C_1044/2012 und 2C_231/2007 zum alten Recht). Zuständig zur Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung ist der Kanton, welcher für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Eine Ausgrenzung kann auch vom Kanton erlassen werden, in dem dieses Gebiet liegt. Bei Personen, welche sich in den Empfangsstellen (EVZ) oder in besonderen Zentren nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG (vgl. Ziff. 9.4) aufhalten, ist der Standortkanton zuständig (Art. 74 Abs. 2 AuG). Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ein- und Ausgrenzung: 9.7 Eine Ausgrenzung kann auch von einem Drittkanton angeordnet werden; es genügt das abstrakte Interesse des Kantons, auf seinem Gebiet keine ausreisepflichtigen Ausländer dulden zu müssen; Prüfung der Verhältnismässigkeit 2C_231/2007 Prüfung der Verhältnismässigkeit: Eine Eingrenzung für die Dauer eines Jahres wegen Verstosses gegen BetmG und Ausgrenzungsverfügung sowie Flucht vor Polizeikontrollen ist verhältnismässig 2C_534/2008 Prüfung der Verhältnismässigkeit: Eingrenzung auf ein Gemeindegebiet für zwei Jahre ist verhältnismässig, da Voraussetzungen für Durchsetzungshaft auch erfüllt wären. Nicht zu beanstanden, dass die mildere Massnahme der Eingrenzung gewählt wurde (v. a. im Hinblick auf Umsetzung der Rückführungsrichtlinie) 2C_1044/2012 Anordnung einer Ausgrenzung, um eine Verhaltensänderung bei der betroffenen Person herbeizuführen 2A_514/2006 Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG Die Anordnung von Vorbereitungshaft dient der Sicherstellung der Durchführung eines allfälligen späteren Wegweisungsverfahrens für die Dauer der Vorberei- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 343 (Stand 10.11.2015) tung des Entscheids über die Aufenthaltsberechtigung. Damit die Vorbereitungshaft angeordnet werden kann, muss die betroffene Person, welche keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, einen der in Artikel 75 Buchstaben a–h AuG aufgeführten Haftgründe erfüllen. Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich aus. Liegt ein erstinstanzlicher Entscheid vor, ist in der Regel die Anordnung von Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig, bzw. die Vorbereitungshaft muss in Ausschaffungshaft umgewandelt werden (BGE 125 II 377 E. 2). Die Vorbereitungshaft nach Artikel 75 Absatz 1 Buchstabe f AuG kann angeordnet werden, wenn eine Person sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu verhindern. Dies wird dann vermutet, wenn eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (vgl. auch Urteil BGer 2C_275/2007 vom 4. September 2007). Die Maximaldauer der Vorbereitungshaft beträgt sechs Monate. Eine Verlängerung um bis zu zwölf Monate ist nach Artikel 79 Absatz 2 AuG möglich (siehe Kap. 9.11). Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Vorbereitungshaft ist die Einhaltung des Beschleunigungsgebotes (Art. 75 Abs. 2 AuG). Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Vorbereitungshaft: Zweck der Vorbereitungshaft 127 II 168 E. 2b; 129 II 10 E. 4.2 (Un)durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung: Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfernungsmassnahme rechtlich und tatsächlich zulässig und möglich ist. 127 II 168 E. 2, 3 Absatz 1 Buchstabe c: Der Ausländer, dem ein Einreiseverbot auferlegt worden ist, währenddem er sich in der Schweiz aufhielt, kann nur wegen Missachtung dieses Verbots in Ausschaffungshaft gesetzt werden, wenn er die Schweiz verlassen hat und erneut einreist. Dieselbe Voraussetzung gilt auch für die Anordnung einer neuen Haft, wenn sich der Ausländer bereits einmal früher während der gesetzlich zulässigen Höchstdauer in Ausschaffungshaft befand. Anforderungen an den Beweis, dass der Ausländer tatsächlich aus- und wieder eingereist ist. 125 II 465 E. 3, 4 Absatz 1 Buchstabe g: Voraussetzung der Bedrohung und der Lebensgefährdung 121 II 55 E. 2, 3; 125 II 375 E. 3b/bb; 129 II 9 E. 4.2 122 II 52 E. 2c; 125 II 375 E. 3b/bb Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 344 (Stand 10.11.2015) 9.8 Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG Voraussetzungen für die Anordnung von Ausschaffungshaft bilden ein erstinstanzlicher – nicht notwendigerweise rechtskräftiger – Wegweisungsentscheid, die Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs («schwebendes Aus-, bzw. Wegweisungsverfahren») und das Vorliegen eines Haftgrundes. Der Vollzug der Wegweisung muss objektiv möglich und auch gegen den Willen der betroffenen Person durchsetzbar sein. Die zuständige Behörde ist gehalten, die im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug notwendigen Schritte umgehend einzuleiten und «voranzutreiben» (Beschleunigungsgebot). Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung eines Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Urteil 2C_749/2012). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich ein Freiheitsentzug als unrechtmässig, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehrungen im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug getroffen wurden (BGE 124 II 49 E. 3a). Das Einreichen eines Asylgesuches während der Dauer der Ausschaffungshaft hat nicht zur Folge, dass die Haft beendet werden muss bzw. in Vorbereitungshaft umgewandelt werden muss, falls damit gerechnet werden kann, dass das Verfahren in absehbarer Zeit abgeschlossen wird (2A_304/2005). Die Höchstdauer der Ausschaffungshaft richtet sich nach Artikel 79 AuG (siehe Ziff. 9.11). Verfügt das SEM eine Ausschaffungshaft in einem Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) oder in einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis des Asylgesetzes (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG; vgl. Ziff. 9.4), muss diese an die Höchstdauer nach Artikel 79 AuG angerechnet werden. Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ausschaffungshaft: Absatz 1 Zweck der Ausschaffungshaft 121 II 59 E. 2a; 128 II 197 E. 2.2.2 Anrechenbarkeit auf eine Freiheitsstrafe 124 IV 2 E. 2 Grundsätzlich keine Rechtmässigkeitsprüfung der Wegweisung bzw. einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung bei der Überprüfung der Aus-schaffungshaft 121 II 59 E. 2b; 125 II 382 E. 3b; 128 II 197 E. 2.2.1, 2.2.2; 129 I 149 E. 4.3.2; 130 II 379 E. 1 121 II 61 E. 2c; 125 II 382 E. 3b; 128 II Ausnahme bei offensichtlich rechtswidriger Weg- 197 E. 2.2.1 weisung bzw. Ein- oder Ausgrenzung Verhältnismässigkeit verneint; Auslegung Rückführungsrichtlinie: Wegweisungsvollzug nicht hinreichend absehbar; Sicherstellung des Vollzugs mit milderen Massnahmen möglich (Ein- oder Ausgrenzung, Meldepflicht) Urteil 2C_749/2012 v. 28.08.2012, E. 3 Weg- oder Ausweisungsentscheid braucht nicht in Rechtskraft erwachsen zu sein 121 II 59 E. 2a; 122 II 150 E. 1; 124 II 3 E. 1; 125 II 467 E. 2a; 128 II 104 E. 1.1; 128 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 345 (Stand 10.11.2015) II 196 E. 2.1; 128 II 242 E. 2.1; 129 I 149 E. 4.3.2; 129 II 5 E. 2, 3.2; 130 II 378 E. 1 Absehbarkeit eines zurzeit noch nicht möglichen Vollzugs Gefahr des Untertauchens. Bsp.: eigentliches Täuschungsmanöver; bereits einmal untergetaucht; klares Erkennengeben, keinesfalls ins Heimatland zurückkehren zu wollen etc. 125 II 467 E. 2a; 128 II 104 E. 1.1, 1.3; 128 II 242 E. 2.1; 129 II 5 E. 2, 3.2; 130 II 379 E. 1 121 II 109 E. 2b; 121 II 114 E. 2c; 122 II 50 E. 2a; 122 II 151 E. 2a; 125 II 219 E. 1; 125 II 375 E. 3b/aa; 128 II 243 E. 2.1; 130 II 58 E. 3.1; 130 II 386 E. 3.3.3 Untertauchensgefahr verneint: mildere Massnahme angezeigt (i. c. Meldepflicht); Auslegung Rückführungsrichtlinie 2C_871/2013 v. 28.01.2013, E.4 f. Widersprüchliche Angaben über das Verschwinden eines Familienmitglieds und kein Ausreisewille 2C_237/2013 v. 27.03.2013 gesamtheitliche Würdigung des Verhaltens eines Ausländers 129 I 146 E. 4.2.1 Verhältnis zu Artikel 13b Absatz 1 Buchstabe d ANAG 130 II 382 E. 3.2.2 bei einem Ausländer, der die öffentliche Sicherheit erheblich gefährdet hat 122 II 159 E. 3b bei Ausländer, der in Verletzung der Visumvorschriften in die Schweiz eingereist ist und sich wiederholt geweigert hat, in seinen Heimatstaat zurückzureisen 130 II 59 E. 3.2 Absatz 4 9.9 Beschleunigungsgebot allgemein 124 II 50 E. 3a; 125 II 219 E. 1; 126 II 441 E. 4c; 128 II 243 E. 2.1, 3.1; 130 II 58 E. 1; 130 II 492 E. 4.1 mit Nachdruck verfolgte Papierbeschaffung 124 II 50 E 3a; 129 II 5 E. 2; 130 II 492 E. 4.1, 4.2 Folgen einer nicht fristgerechten Haftüberprüfung 134 I 92, 99 f. E. 3.2.2., 2C_504/2007 Beschleunigungsgebot verletzt BGE 139 I 206, E. 2 Dublin-Haft (Art. 76a AuG) Die ursprünglichen Rechtsgrundlagen des Dublin-Systems wurden 2013 vollständig revidiert. Aufgrund der neuen Haftbestimmung (Art. 28) in der Dublin IIIVerordnung, welche die Schweiz als Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands übernommen hat (siehe dazu Ziff. 8.5.4), mussten diejenigen Hafttatbestände, welche das Dublin-Verfahren betrafen, angepasst werden. Sowohl für Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 346 (Stand 10.11.2015) die Durchführung des Überstellungsverfahrens wie auch für dessen Vollzug wurde mit Artikel 76a AuG ein neuer Hafttatbestand geschaffen. Diese Änderungen sind am 1. Juli 2015 in Kraft getreten. Durch die Dublin III-Verordnung werden die Behandlungsfristen im Rahmen des Dublin-Verfahrens verkürzt, wenn sich eine Person in Haft befindet. Die DublinHaft darf nur im Einzelfall bei erheblicher Gefahr des Untertauchens zur Sicherstellung des Vollzugs der Überstellung angeordnet werden; zudem muss die Haft verhältnismässig sein. Sie ist zudem lediglich dann anzuordnen, wenn die Anwendung von weniger einschneidenden Massnahmen nicht möglich ist. Die Haft ist schliesslich so kurz wie möglich zu halten. 9.9.1 Allgemeine Bedingungen zur Dublin-Haft Die Dublin-Haft kann, sofern die Voraussetzungen vorliegen, jederzeit angeordnet werden. Die Frist beginnt ab Haftanordnung zu laufen. Obwohl im Gesetzestext nicht explizit erwähnt, gilt auch bei Anordnung der Dublin-Haft das Beschleunigungsgebot. Die Dublin-Haft wird an die Höchstdauer aller Haftarten angerechnet. 9.9.1.1 Erhebliche Untertauchensgefahr zur Anordnung der Dublin-Haft Die Untertauchensgefahr ist dann gegeben, wenn konkrete Indizien vorliegen, die zu der Annahme Anlass geben, dass sich die betroffene Person dem Überstellungsverfahren möglicherweise durch Flucht bzw. Untertauchen entziehen könnte. Die Kriterien zur Untertauchensgefahr sind folgende (Art. 76a Abs. 2 Bst. a – i AuG): Die betroffene Person missachtet im Asyl- oder Wegweisungsverfahren Anordnungen der Behörden, insbesondere indem sie sich weigert, ihre Identität offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a AsylG nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe nicht Folge leistet (Bst. a). Ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland lässt darauf schliessen, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Bst. b). Sie reicht mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten ein (Bst. c). Sie verlässt ein ihr zugewiesenes Gebiet oder betritt ein ihr verbotenes Gebiet nach Artikel 74 (Bst. d). Sie betritt trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz und kann nicht sofort weggewiesen werden (Bst. e). Sie hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf, reicht ein Asylgesuch ein und bezweckt damit offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu vermeiden (Bst. f). Sie bedroht Personen ernsthaft oder gefährdet diese erheblich an Leib und Leben und wird deshalb strafrechtlich verfolgt oder ist deshalb verurteilt worden (Bst. g). Sie ist wegen eines Verbrechens verurteilt worden (Bst. h). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 347 (Stand 10.11.2015) Sie verneint der zuständigen Behörde gegenüber, dass sie in einem DublinStaat einen Aufenthaltstitel beziehungsweise ein Visum besitzt oder besessen oder ein Asylgesuch eingereicht hat (Bst.i): Die betroffene Person verneint gegenüber schweizerischen Behörden somit einen bestehenden Bezug zu einem anderen Dublin-Staat. Nach der Anhaltung sollte die Person möglichst rasch zu einem solchen Bezug befragt werden. Diese Kriterien lehnen sich an die bereits bestehenden Haftgründe für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft in Artikel 75 Absatz 1, Buchstaben a, b, c, f, g, h und Absatz 1bis sowie Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffern 3 und 4 AuG an. Sie wurden für die Beurteilung der Untertauchensgefahr im neuen Recht beibehalten (Art. 76a Abs. 2 Bst. a–i AuG). 9.9.2 Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens («Vorbereitungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens) Die maximale Dauer der Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens beträgt sieben Wochen (Art. 76a Abs. 3 Bst. a AuG). Sie setzt sich wie folgt zusammen: vier Wochen, in welchen das Übernahmegesuch gestellt werden muss; zwei Wochen für die Antwort des angefragten Dublin-Staats; längstens eine Woche, während der die Schweiz die erhaltene Antwort prüfen und die weiteren Verfahrensschritte auslösen muss (bspw. Redaktion und Eröffnung Nichteintretensentscheid mit Wegweisungsverfügung; Anordnung Ausschaffungshaft). Sobald die Dublin-Haft angeordnet wird, muss das SEM unverzüglich durch die zuständigen kantonalen Behörden informiert werden, damit die Frist für die Einreichung eines Ersuchens um Übernahme eingehalten werden kann. 9.9.2.1 Dublin-Haft während des Remonstrationsverfahrens Lehnt ein Dublin-Staat die Aufnahme ab und ist die Schweiz damit nicht einverstanden, kommt ein spezielles Differenzbereinigungsverfahren zur Anwendung (sog. Remonstrationsverfahren). Während dieses Verfahrens ist die Anordnung der Dublin-Haft ebenfalls möglich. Die Dublin-Haft kann um die Dauer dieses Verfahrens, das heisst bis zu fünf Wochen, verlängert werden. 9.9.3 Dublin-Haft zur Sicherstellung des Überstellungsverfahrens («Ausschaffungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens) Befindet sich eine Person im Rahmen des Dublin-Verfahrens in Administrativhaft, so muss diese in den zuständigen Mitgliedstaat überstellt werden, sobald die Überstellung praktisch durchführbar ist. Die maximale Dauer der Ausschaffungshaft im Dublin-Verfahren beträgt sechs Wochen ab Haftanordnung. Dabei wird die Zeit eines allfälligen Beschwerdeverfahrens nicht an diese Frist angerechnet. Wird ein Rechtsmittel gegen den Dublin-Entscheid ergriffen, muss die Überstellung somit spätestens innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, ab dem das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung mehr hat. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 348 (Stand 10.11.2015) Eine Verlängerung der Dublin-Haft ist nicht möglich. Falls der Vollzug der Überstellung nicht innerhalb der Maximaldauer der Haft erfolgt, muss die betroffene Person aus der Haft entlassen werden. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, kann jedoch die Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten mit einer maximalen Haftdauer von sechs Wochen (Art. 76a Abs. 4 AuG, siehe Ziff.9.9.3.1) angeordnet werden. Eine andere Haftanordnung ist nicht möglich. 9.9.3.1 Besondere zusätzliche Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten (Art. 76a Abs. 4 AuG) Verhindert eine Person mit ihrem persönlichen Verhalten den Vollzug der Überstellung (indem sie sich beispielsweise weigert, ein Flugzeug zu besteigen), kann sie für die Dauer von sechs Wochen in Haft genommen werden. Dies jedoch nur, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht möglich ist und eine mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 76a Abs. 4 AuG). Diese Haft kann auch dann angeordnet werden, wenn die Höchstdauer der Dublin-Haft zur Sicherung des Überstellungsverfahrens (6 Wochen) erreicht wurde (siehe Ziff. 9.9.3). Die Obergrenze der Haftdauer beträgt drei Monate. 9.9.4 9.9.4.1 Haftanordnung und Haftüberprüfung im Dublin-Verfahren (Art. 80a nAuG) Haftanordnung Das SEM ist für die Haftanordnung nach Artikel 76a zuständig, wenn eine Person während des Dublin-Verfahrens in einem Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG untergebracht ist. Bei Personen, die einem Kanton zugewiesen wurden oder sich in einem Kanton aufhalten und kein Asylgesuch gestellt haben (Art. 64a AuG), ist der betreffende Kanton zuständig. Für die Zentren, in denen Testphasen durchgeführt werden, wurde eine Ausnahme vorgesehen. Der Standortkanton eines besonderen Zentrums des Bundes ist allein für die Haftanordnung zuständig. Diese Ausnahme wurde in die Testphasenverordnung aufgenommen (SR 142.318.1). 9.9.4.2 Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung Wurde die Haft vom SEM angeordnet, so richten sich das Verfahren zur Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sowie die entsprechende Zuständigkeit nach den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG. Dabei handelt es sich um ein schriftliches Verfahren. Wurde die Haft vom Kanton angeordnet, so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren geprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden. 9.9.5 Haftentlassung Die inhaftierte Person kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Über das Gesuch entscheidet die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen in einem schriftlichen Verfahren. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 349 (Stand 10.11.2015) Die Haft wird beendet, wenn: der Haftgrund entfällt (bspw. wenn keine Untertauchengefahr mehr vorliegt) oder sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung Gründen undurchführbar ist; einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird; oder die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme antritt. Diese Gründe entsprechen denjenigen, wie sie für die Administrativhaft ausserhalb eines Dublin-Verfahrens vorgesehen sind (Art. 80 AuG). 9.9.6 Besondere Bestimmungen für unbegleitete Minderjährige bezüglich der Anordnung der Dublin-Haft (Art. 80a Abs. 6 AuG) Wird die Dublin-Haft bei unbegleiteten Minderjährigen angeordnet, so ist die Vertrauensperson, die nach Artikel 64a Absatz 3bis AuG oder Artikel 17 Absatz 3 AsylG ernannt wird, vorgängig zu informieren. 9.10 Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung nach Artikel 77 AuG Die Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung bildet einen Spezialtatbestand zur Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG. Die Anordnung dieser Haft setzt wie bei der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft ein «schwebendes Ausweisungsverfahren» voraus. Im Unterschied zur Ausschaffungshaft muss das Wegweisungsverfahren jedoch rechtskräftig abgeschlossen sein. Des Weiteren muss die Ausreisefrist abgelaufen sein und die (durch die Behörden beschafften) Reisepapiere müssen zum Zeitpunkt der Haftanordnung vorliegen. Die Anordnung dieser Haft kommt beispielsweise dann in Frage, wenn die Gefahr besteht, dass die betroffene Person untertaucht, nachdem die Papiere von der zuständigen Behörde beschafft worden sind. Es wird ein schriftliches Haftprüfungsverfahren durchgeführt (Art. 80 Abs. 2 AuG). Die maximale Dauer dieser Haft beträgt 60 Tage. 9.11 Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG Die Durchsetzungshaft bezweckt, eine ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung – trotz behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht möglich ist (BGE 130 II 56 E 4.2.3 S 62 f.). Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, falls keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer gegen seinen Willen in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückzuführen (BGE 133 II 100, E 2.2). Die Voraussetzungen für die Durchsetzungshaft sind beispielsweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich eine Rückführung in das betreffende Land ohne sein Einverständnis nicht durchführen lässt. Die Durchsetzungshaft kann jedoch auch dazu dienen, die betroffene Person zur Mitwirkung bei der Papierbeschaffung oder zur Bestimmung der Identität zu bewegen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 350 (Stand 10.11.2015) Obwohl im Gesetzestext nicht erwähnt, gilt auch bei Anordnung von Durchsetzungshaft das Beschleunigungsgebot. Die anordnende Behörde kann sich nicht damit begnügen, mit der Haft eine Verhaltensänderung herbeiführen zu wollen, sondern sie muss ihre Anstrengungen im Hinblick auf die Papierbeschaffung, die Klärung der Identität oder den Vollzug der Weg- oder Ausweisung weiter vorantreiben. Die Haft wird u. a. dann beendet, wenn trotz Mitwirkung der betroffenen Person eine pflichtgemässe und selbstständige Ausreise nicht möglich ist (Art. 78 Abs. 6 Bst. a AuG). Des Weiteren fällt die Haft dahin, wenn die betroffene Person ihrer Ausreisepflicht nachkommt, wobei mit der entsprechenden Pflicht eine Ausreise gemeint ist, welche mit einer rechtmässigen Einreise in ein anderes Land verbunden ist (Art. 78 Abs. 6 Bst. b AuG; BGE 133 II 97 E 4.2.2). Die Durchsetzungshaft kann erstmals für einen Monat angeordnet und jeweils um zwei Monate verlängert werden. Die Maximaldauer der Haftanordnung, beziehungsweise Haftverlängerung, richtet sich nach Artikel 79 AuG. Im Maximalfall, wenn zuvor keine andere Haft angeordnet worden ist, kann die Durchsetzungshaft bis zu 18 Monate, bzw. für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren bis zu 12 Monate, dauern. Die Dauer der jeweiligen Haftverlängerung richtet sich nach Artikel 78 Absatz 2 AuG und beträgt jeweils zwei Monate (siehe Ziff. 9.11). Haftentlassungsgesuche bei Durchsetzungshaft sind nicht fristgebunden (Art. 78 Abs. 6 Bst. d AuG; Urteil BGer 2C_913/2014 E. 2.2). Das Bundesgericht teilt die Fälle zur Durchsetzungshaft in zwei Kategorien ein. Die erste Kategorie betrifft Ausländer, die trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden können, weil die Rückführung in die betreffenden Länder ohne Einverständnis der Betroffenen nicht möglich ist. In die zweite Kategorie fallen Situationen, in denen die Durchsetzungshaft die Ausländerin oder den Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder bei der Bestimmung ihrer oder seiner Identität zwingen soll. Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Durchsetzungshaft: 134 I 94 E. 2.1.2 u. 2.3.3; 134 I 204 E. 2.2.1 Zweck und Rechtsnatur der Durchsetzungshaft u. a. auf Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe f EMRK abgestützt und an Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe b EMRK angelehnt: Ausreiseverpflichtung: erfüllt mit rechtmässiger Einreise in einen anderen Staat (i.d.R. Heimat133 II 102 E. 4.2 staat), nicht aber mit Bereitschaft, sich illegal in ein Drittland zu begeben Beachtung der Verhältnismässigkeit 133 II 100 E. 2.2, 4.2.3; 134 I 97 E. 2.3.2; 134 I 204 E. 2.2.2, 2.2.5 Verhältnis zur Ausschaffungshaft 134 I 96 E. 2.3.1 Verhältnis zu den strafrechtlichen Konsequen134 I 97 E. 2.3.3 zen eines illegalen Aufenthalts Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 351 (Stand 10.11.2015) Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im 134 I 99 E. 3.2.2-4, 134 I 101 E. 4 Haftverlängerungs- bzw. -prüfungsverfahren Ungerechtfertigte Ablehnung einer weiteren Ver134 II 204 E. 2 längerung der Durchsetzungshaft im Einzelfall Rechtmässige Entlassung aus der Durch-setzungshaft im Einzelfall. Die Festhaltung im konkreten Fall muss mit einer minimalen WahrBGE 135 II 105 E. 2.2 f. scheinlichkeit nach wie vor geeignet erscheinen, ihren Zweck zu erfüllen, und darf nicht gegen das Übermassverbot verstossen. Stellt der Ausländer während der Durchsetzungshaft ein Asylgesuch, fällt der Haftzweck der Durchsetzungshaft, die zudem nur angeordnet werden kann, wenn eine rechtskräftige und vollstreckbare Wegweisungsentscheidung vorliegt und der Ausländer die Möglichkeit gehabt hat, selbständig auszureisen, gestützt auf den Urteil BGer 2C_913/2014 vom 4. November Umstand, dass während des Asylverfahrens 2014 (zur Publikation vorgesehen) eine Kontaktnahme mit dem potentiellen Verfolgerstaat grundsätzlich nicht mehr verlangt werden kann (Art. 42 und 97 AsylG), dahin. Zu prüfen jedoch ist, ob die Haftvoraussetzungen der Vorbereitungshaft gegeben sind. 9.12 Maximale Haftdauer nach Artikel 79 AuG Die maximale Haftdauer beträgt 18 Monate. Für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren gilt die maximale Haftdauer von zwölf Monaten. Siehe auch Ziffer 9.3. Die verschiedenen Haftarten (Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) können kombiniert werden. Die Gesamtdauer durfte nach altem Recht (bis 31. Dezember 2010) 24 Monate nicht überschreiten. In der Rückführungsrichtlinie wird die maximale Dauer der Inhaftierung zwecks Ausschaffung demgegenüber auf sechs Monate festgesetzt. Das AuG wurde entsprechend angepasst. Die Höchstgrenze von sechs Monaten (Art. 79 Abs. 1 AuG) gilt sowohl für die Gesamtdauer einer Haftart wie auch für die Kombination verschiedener Haftarten. Eine Verlängerung der Haft, beziehungsweise eine neue Haftanordnung über sechs Monate hinaus ist nur möglich, wenn eine mangelnde Kooperation der betroffenen Person vorliegt oder sich die Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten verzögert (Art. 79 Abs. 2 AuG). Diese Verlängerungsgründe entsprechen den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (z. B. BGE 130 II 56 E.4.1.2 und 4.1.3) in Frage kommenden Gründen für eine Haftverlängerung bei einer Ausschaffungshaft und dem in Artikel 78 Absatz 2 AuG aufgeführten Grund für die Verlängerung der Durchsetzungshaft. Bei Jugendlichen ist eine Verlängerung der Haft um bis zu sechs Monate möglich. Die Rückführungsrichtlinie weist jedoch darauf hin, dass unbegleitete Minderjährige und Familien mit Minderjährigen nur im äussersten Fall und für die kürzest Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 352 (Stand 10.11.2015) mögliche angemessene Dauer inhaftiert werden sollen. Im Vergleich zur Rückführungsrichtlinie, die kein Mindestalter für die Inhaftierung von Jugendlichen vorsieht, besteht im AuG die Untergrenze von 15 Jahren für jede Art von Administrativhaft (Art. 80 Abs. 4 AuG). Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Haftverlängerung: Artikel 79 Absatz 2 (frühere Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 3) 9.13 zwingendes Erfordernis der richterlichen Zustimmung 128 II 245 E. 3.5 Die Verlängerung setzt eine mündliche Verhandlung voraus 121 II 111 E. 1; 122 II 151 E. 1; 124 II 3 E. 1; 128 II 245 E. 3.5 unverzichtbare Verfahrensgarantie 128 II 245 E. 3.5 Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Haftverlängerungsverfahren 122 I 52 E. 2c/cc, d; 126 II 441 E. 4c Höchstdauer der Ausschaffungshaft 125 II 468 E. 3b; 127 II 175 E. 2b/aa Fristberechnung 127 II 175 E. 2b Verhältnismässigkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft 126 II 440 E. 4a; 130 II 60 E. 4.1.2 Haftbedingungen nach Artikel 81 AuG Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist. Aus diesem Grund unterscheidet sich auch die strafprozessuale von der ausländerrechtlichen Haft. Der ausländerrechtliche Haftzweck erfordert im Gegensatz zur strafprozessualen Haft regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit anderen Personen, die sich ebenfalls in Administrativhaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich nach Auffassung des Bundesgerichts deshalb nur soweit, als sie dem mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck bzw. den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs entsprechen. Gemäss der Rückführungsrichtlinie erfolgt die Inhaftierung grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen. Sind solche Hafteinrichtungen nicht vorhanden, so müssen die in Administrativhaft genommenen Drittstaatsangehörigen getrennt von Strafgefangenen untergebracht werden. Diese Forderung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach der die Unterbringung von ausländerrechtlichen Häftlingen in Haftabteilungen zu erfolgen hat, die von denjenigen anderer Häftlingskategorien getrennt sind, falls keine spezifisch auf die Bedürfnisse ausländerrechtlicher Häftlinge ausgerichteten Haftanstalten bestehen (BGE 122 II 299). Die Rückführungsrichtlinie enthält verschiedene Vorschriften im Zusammenhang mit der Inhaftierung von Schutzbedürftigen, Minderjährigen und Familien. Zum Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 353 (Stand 10.11.2015) Beispiel müssen Minderjährige Gelegenheit erhalten, während der Administrativhaft Freizeitbeschäftigungen ausüben zu können. Diese Vorschriften werden bei der Inhaftierung dieser Personengruppen in den Kantonen bereits weitgehend berücksichtigt und sind teilweise in den entsprechenden kantonalen Erlassen enthalten. Ausserdem entsprechen sie weitestgehend der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Administrativhaft im Ausländerbereich. Zur Inhaftierung von Minderjährigen gilt es auszuführen, dass das AuG im Gegensatz zur Rückführungsrichtlinie ein Mindestalter von 15 Jahren für die Administrativhaft vorsieht. Bezüglich der Ausgestaltung der Haft enthält das AuG nur wenige grundsätzliche Rahmenvorschriften, da die Kantone für den Vollzug der Vorbereitungs, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft zuständig sind. Zuständigen nationalen und internationalen Organisationen sowie nicht-staatlichen Organisationen wird ermöglicht, Hafteinrichtungen zu besuchen, soweit diese Einrichtungen für die Inhaftnahme von Drittstaatsangehörigen gemäß dem AuG genutzt werden. Solche Besuche werden von einem schriftlich begründeten Antrag und einer Genehmigung abhängig gemacht. Die Kantone können erleichterten Zugang zu den Hafteinrichtungen gewähren. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 354 (Stand 10.11.2015) 9.14 Übersicht zu den Zwangsmassnahmen: Massnahme Kurzfristige Festhaltung Ein- und Ausgrenzung Vorbereitungshaft Grundlage AuG Zweck Voraussetzung Artikel 73 Entscheideröffnung, Identitätsabklärung Keine Aufenthaltsberechtigung Artikel 74 Buchstabe a: Keine Aufenthaltsberechtigung, Ein- oder Ausgrenzung Störung öffentliche Siauf/von best. Gebiet; Si- cherheit und Ordnung cherstellung Vollzug Buchstabe b: Rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid Artikel 75 Sicherstellung Wegweisungsverfahren Keine Aufenthaltsberechtigung und Haftgrund (Bsp. Mehrere Identitäten) Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund (zB. Untertauchensgefahr) Artikel 76 Ausschaffungshaft Ausschaffungshaft ab EVZ Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer 5 Sicherstellung Vollzug Wegweisungsentscheid: - nach Artikel 32–35 AsylG in EVZ - nach Artikel 34 Absatz 2 Buchstabe d AsylG oder Artikel 64a Absatz 1 im Kanton eröffnet, Vollzug absehbar Dublin-Haft Artikel 76a Sicherstellung Vollzug Artikel 77 Sicherstellung Vollzug 3 Tage max. 18 Mte (Art. 79 AuG) max. 18 Mte (Art. 79 AuG) 30 Tage Haftgrund: Untertauchensgefahr max. 7 Wochen (zusätzlich 5 Wochen Remonstrationsverfahren) Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund: Untertauchensgefahr max. 6 Wochen Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund: Person verhindert durch pers. Verhalten Überstellung Ausschaffungshaft wegen fehlender Dauer Rechtskräftiger Entscheid, Ausreisefrist abgelaufen, Reisepapier liegt vor. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM 6 Wochen (verlängerbar max. drei Monate) 60 Tage I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 355 (Stand 10.11.2015) Mitwirkung bei der Papierbeschaffung Durchsetzungshaft Artikel 78 Sicherstellung Vollzug / Nachachtung verschaffen Rechtskräftiger Entscheid, persönliches Verhalten verunmöglicht Vollzug, Ausschaffungshaft nicht zulässig, keine mildere Massnahme möglich. max. 18 Mte (Art. 79 AuG) Haftdauer (Art. 79 AuG): Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft (Art. 75–78 AuG) zusammen max. 18 Monate. Bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren: Max. 12 Monate. Die Dublin-Haft ist an die maximale Haftdauer in Artikel 79 AuG anzurechnen, da die Möglichkeit besteht, dass ein Dublin-Verfahren in ein nationales Verfahren umgewandelt wird (bspw. durch Selbsteintritt). Haftanordnung und Haftüberprüfung (Art. 80 AuG): Einzig die Ausschaffungshaft ab EVZ oder einem besonderen Zentrum (nach Art. 26 Abs. 1 bis AsylG) wird durch das SEM angeordnet (Haftüberprüfung durch Bundesverwaltungsgericht). Alle anderen Haftarten werden durch die Behörden des Kantons angeordnet (Haftüberprüfung durch richterliche Behörde des Kantons; zum Verhältnis von Artikel 80 Absatz 2 und Artikel 80 Absatz 5 AuG siehe BGE 137 I 23 E. 2.4.4. f.). Je nachdem, ob die betroffene Person einem Kanton zugewiesen wird oder nicht, kann die Dublin-Haft entweder durch das SEM oder durch den Kanton angeordnet werden (Art. 80a Abs. 1 Bst. a und b AuG; siehe dazu ebenfalls Ziff. 9.9.4.1). Die Haftüberprüfung erfolgt dementsprechend entweder durch das Bundesverwaltungsgericht (Abs. 2) oder durch die richterliche Behörde des Kantons (Abs. 3). 9.15 Finanzielle Beteiligung des Bundes beim Bau von kantonalen Haftanstalten für den Vollzug der ausländerrechtlichen Administrativhaft Das Ausländergesetz (Art. 82 AuG), die VVWA (Art. 15 sowie Art. 15j–o) sowie die Verordnung des EJPD über die Baubeiträge des Bundes an Einrichtungen für den Vollzug der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen vom 22. September 2014 (SR 142.281.3) regeln die Voraussetzungen für die finanzielle Beteiligung des Bundes, die Höhe der Beiträge, die anerkannten Baukosten, die Rückerstattung von Beiträgen, die Organisation und das Verfahren sowie die Bemessungsgrundlagen der Baubeiträge. Das SEM und das Bundesamt für Justiz (BJ) sind verantwortlich für die Umsetzung der Haftplatzfinanzierung. Das SEM ist zuständig für die Bedarfs- und Standortplanung auf gesamtschweizerischer Ebene und stellt deshalb auch die notwendigen rechtlichen Rahmenbedingungen auf. Demgegenüber ist das BJ zuständig für die baulichen und technischen Aspekte. Es beurteilt die kantonalen Vorprojekt-, Projekt- und Baugesuche für die Erstellung von Administrativhaftplätzen. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 356 (Stand 10.11.2015) 10 RECHTSSCHUTZ 10.1 Rechtliche Grundlagen Das Verfahren vor den kantonalen Behörden richtet sich in erster Linie nach dem kantonalen Prozessrecht. Das kantonale Recht hat dabei gewisse Verfahrensanforderungen, die sich namentlich aus den Artikeln 7 bis 36 BV sowie den Artikeln 5 und 6 EMRK ergeben, zu beachten (vgl. Andreas Kley-Struller, Anforderungen des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, Aktuelle Juristische Praxis, AJP, 2/95, S. 148 ff.). Das Verfahren vor den Bundesbehörden richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) sowie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) und dem Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). 10.2 Anspruch auf rechtliches Gehör Der Anspruch auf rechtliches Gehör leitet sich aus Artikel 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ab. Er ist im Übrigen in Spezialvorschriften des kantonalen Rechts und des Bundesrechts festgelegt. Jede von einem Verfahren betroffene Person hat das Recht, angehört zu werden, bevor ein beschwerdefähiger Entscheid erlassen wird. Dieses Recht kann mündlich oder schriftlich innerhalb einer bestimmten Frist wahrgenommen werden (zum rechtlichen Gehör im Allgemeinen siehe BGE 121 V 150 ff.; 118 Ia 17 ff.; Urteil 1P.33/2000 vom 3. April 2000 i; Urteil 2A.1/2003/1P.1/2003, vom 25. April 2003). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, sich zu den wesentlichen Elementen zu äussern sowie sachdienliche Beweise vorzulegen und beizubringen. Die sachdienlichen Beweismittel müssen beachtet werden, und es besteht die Möglichkeit, an den wesentlichen Beweiserhebungen teilzunehmen, bevor ein Entscheid gefällt wird. Auf jeden Fall muss zu den Beweisergebnissen Stellung genommen werden können, wenn dies einen Einfluss auf die Entscheidfindung haben kann (BGE 126 I 7 Erw. 2b und BGE 124 II 132 Erw. 2b). Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen (etwa bei besonderer Dringlichkeit einer Verfügung) muss dieses Recht gewahrt werden. Es besteht aber kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung. Eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör kann unter Umständen im Verfahren geheilt werden (BGE 117 Ib 64 ff.; 118 Ib 111). Der in der Kinderrechtskonvention (KRK, SR 0.107) festgehaltene Gehörsanspruch ist auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten, sofern das Kind durch das Verfahren berührt wird. Der Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KRK – «in allen das Kind berührenden Angelegenheiten» – lässt für die Bestimmung Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 357 (Stand 10.11.2015) des Anwendungsbereiches dieses speziellen konventionsrechtlichen Gehörsanspruches einen Beurteilungsspielraum offen. Der Anspruch setzt zunächst voraus, dass das Kind überhaupt fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden. Die Interessen eines Kindes können in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren in irgendeiner Weise «berührt» sein, ohne dass sich deswegen eine Anhörung des Kindes sachlich rechtfertigen würde. Der konventionsrechtliche Anhörungsanspruch muss sich vernünftigerweise auf Verfahren beschränken, in denen essenzielle persönlichkeitsrelevante Interessen des Kindes unmittelbar auf dem Spiele stehen, wie dies insbesondere etwa bei Trennung des Kindes von seiner Familie (vgl. Art. 314 ZGB [Verfahren bei Kindesschutzmassnahmen]) oder beim Entscheid über das Sorgerecht bei Ehescheidung (vgl. Art. 144 ZGB) der Fall ist. Im Ausländerrecht kann dieser Anspruch namentlich in Verfahren zum Zuge kommen, in denen das Aufenthaltsrecht eines Kindes oder einer für das Kindsorgenden Betreuungsperson in Frage steht. Wenn es sich um eine lebendige und wichtige persönliche Beziehung handelt, kann allenfalls auch die drohende Unterbrechung oder Erschwerung der Kontaktmöglichkeiten mit einem nicht betreuungsberechtigten Elternteil oder sonstigen Familienmitgliedern die Interessen des Kindes derart berühren, dass diesem aufgrund von Artikel 12 Absatz 1 KRK eine Äusserungsmöglichkeit eingeräumt werden muss (unveröff. Urteil 2A. 348/2005 vom 21. Oktober 2005, Ziff. 4). 10.3 Akteneinsichtsrecht Das Recht auf Akteneinsicht leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör in Artikel 29 Absatz 2 BV ab. Das Verfahren vor den kantonalen Behörden richtet sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Die Artikel 26–28 VwVG gelten für das Verfahren vor den Bundesbehörden. Die Ausländerin bzw. der Ausländer oder eine beauftragte dritte Person hat das Recht auf Akteneinsicht, sofern nicht wesentliche öffentliche oder private Interessen oder eine noch nicht abgeschlossene amtliche Untersuchung dem entgegenstehen (Art. 27 VwVG). Die Behörde, welche die Akten angelegt hat, entscheidet, ob solche Interessen dem Recht auf Akteneinsicht vorgehen. Vom Recht auf Akteneinsicht in einem hängigen Verfahren ist das allgemeine Auskunftsrecht nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sowie das Recht auf Zugang zu amtlichen Akten gemäss dem Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz; BGÖ; SR 152.3) zu unterscheiden. Nach Artikel 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Gemäss dem in Artikel 6 BGÖ statuierten Öffentlichkeitsprinzip hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen, die keiner Zugriffsbeschränkung (Art. 7–9 BGÖ) unterstehen. 10.4 Begründungspflicht der Verfügung Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die Behörden ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 97 Erw. 2b). In der Begründung der Verfügung muss angegeben werden, welche belastenden Tatsachen der Ausländerin oder dem Ausländer vorgehalten werden und aus welchen Gründen das Gesuch abgelehnt Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 358 (Stand 10.11.2015) wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 123 I 31 ff.; 122 IV 8 Erw. 2c, 112 Ia 109 ff.; 98 Ib 195 ff.) ist ein Entscheid ausreichend begründet, wenn die Gründe ersichtlich sind, auf welche sich die Behörde bei ihrem Entscheid gestützt hat. Die Ausländerin oder der Ausländer muss die Möglichkeit haben, den Entscheid bei einer höheren Instanz sachgerecht anzufechten. Die Begründungsdichte ist zudem immer auch abhängig von der Art des Entscheides (BGE 111 Ib 2). 10.5 Sprache der Verfügung Nach Artikel 33a VwVG wird das Verfahren in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. Der Grundsatz der Sprachenfreiheit von Artikel 18 BV vermittelt den Parteien keinen Anspruch auf freie Wahl der Amtssprache. 10.6 Eröffnung der Verfügung Verfügungen sind den Parteien zu eröffnen (Art. 34 VwVG). Die Eröffnung stellt einen Rechtsakt dar, der im Zeitpunkt der Zustellung in Kraft tritt. Nach der Rechtsprechung muss jedoch die Verfügung den betroffenen Personen nicht persönlich ausgehändigt werden. Eine Verfügung gilt als eröffnet, wenn die betroffenen Personen von ihr Kenntnis nehmen konnten. Ab diesem Zeitpunkt beginnt die Rechtsmittelfrist zu laufen (BGE 116 Ib 321 ff.). Daher genügt es, dass die Verfügung in den Einflussbereich der Adressatin oder des Adressaten gelangt ist und dass davon hätte Kenntnis genommen werden können (BGE 113 Ib 296). Die Eröffnung einer Verfügung durch eingeschriebene Postsendung gilt in demjenigen Zeitpunkt als vollzogen, in welchem sie von der Adressatin oder dem Adressaten oder einer anderen, zur Annahme berechtigten Person entgegengenommen wird. Konnte die Postsendung der Adressatin oder dem Adressaten oder der annahmeberechtigten Person nicht persönlich übergeben werden und wurde sie anschliessend auch nicht auf der Post abgeholt, gilt die Sendung als am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist zugestellt, sofern die Adressatin bzw. der Adressat mit der Zustellung hätte rechnen müssen (sog. Zustellfiktion; vgl. BGE123 III 492 E.1). Als eröffnet ist demnach auch eine Verfügung zu erachten, die dem SEM mit dem Vermerk «nicht abgeholt» zurückgeschickt wird. Diese Regelung gilt in analoger Anwendung auch dann, wenn die Verfügung im Ausland eröffnet werden muss, wobei dann das örtliche Recht für die Abholfrist massgebend ist. Falls kein internationales Abkommen etwas anderes vorsieht, ist die Verfügung in einem solchen Fall auf dem diplomatischen oder konsularischen Weg zu eröffnen (BGE 124 V 47). Grundsätzlich ist die Verfügung der Ausländerin oder dem Ausländer oder einer bevollmächtigten dritten Person direkt zu eröffnen. Solange die entsprechende Vollmacht nicht widerrufen wurde, ist die Verfügung nicht der Ausländerin oder dem Ausländer, sondern der Vertreterin oder dem Vertreter zu eröffnen. Wird die Verfügung direkt der Ausländerin oder dem Ausländer eröffnet, obschon eine Vertreterin oder ein Vertreter ernannt wurde, so gilt dies nicht als Formfehler, der die Verfügung ungültig machen würde, sondern als heilbarer Fehler. Eine Verfü- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 359 (Stand 10.11.2015) gung ist nur dann nichtig, wenn ihr besonders schwere und offensichtliche Mängel anhaften. Nötigenfalls entscheidet die Behörde diese Frage aufgrund einer Interessenabwägung (Krähenmann/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, Nr. 40, S. 118 ff.). 10.7 Rechtsmittelbelehrung Der schriftliche Entscheid der Behörden muss Angaben über die ordentlichen Rechtsmittel, die Frist, die Beschwerdeinstanz sowie die übrigen einzuhaltenden Formvorschriften enthalten. 10.8 10.8.1 Rechtsmittel und Rechtsbehelfe Das Beschwerdeverfahren Gegen Verfügungen der kantonalen Ausländerbehörde kann bei einer oberen kantonalen Instanz Beschwerde erhoben werden. Gemäss den kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzen sind eine oder mehrere Beschwerdeinstanzen vorgesehen. Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht Auf Bundesebene ist das Bundesverwaltungsgericht das allgemeine Verwaltungsgericht des Bundes (Art. 1 VGG). Es entscheidet als Vorinstanz des Bundesgerichts, soweit das Gesetz die Beschwerde an das Bundesgericht nicht ausschliesst. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Eine Beschwerde gegen eine Verfügung des SEM muss in der Regel innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren und deren Begründung sowie die Beweismittel zu nennen und enthält die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder des Beschwerdeführers oder allenfalls der Vertreterin oder des Vertreters (im Allgemeinen haben die Vertreterin oder der Vertreter eine entsprechende Vollmacht beizulegen). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der laufenden Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 20 ff. VwVG). Gemäss Artikel 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Artikel 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 VwVG, welche von einer in Artikel 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit die zuständige Beschwerdeinstanz für sämtliche Verfügungen des SEM im Bereich des Ausländerrechts. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Artikel 62 Absatz 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 360 (Stand 10.11.2015) den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003). Beschwerde an das Bundesgericht: Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen sowie des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (Art. 86 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist dabei auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend (Art. 83 Bst. c BGG): 1. die Einreise; 2. Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt; 3. die vorläufige Aufnahme; 4. die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 BV und die Wegweisung; 5. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen; 6. die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer; Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 I 185 E. 2 S. 188, mit Hinweisen). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Die Gewährung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung liegt im freien Ermessen der Behörden, soweit der Betroffene sich nicht auf eine Sonderregelung des Bundesrechts berufen kann, die ihm ein entsprechendes Recht verschafft (vgl. BGE 131 II 339 E. 1 Ingress S. 342; 128 II 145 E. 1.1.1; Urteil 2C_21/2007 vom 16. April 2007, E. 1.2). Bei Entscheiden letzter kantonaler Instanzen kann zusätzlich die (subsidiäre) Verfassungsbeschwerde erhoben werden, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72–89 BGG zulässig ist. Mit der Verfassungsbeschwerde kann lediglich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (vgl. Art. 113 ff BGG). Gemäss Artikel 115 lit. b BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Zur Beschwerdeführung ist nur legitimiert, wer eine Norm anrufen kann, die ihm im Bereich seiner betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt und deren Schutz bezweckt (BGE 133 I 185 ff.). Macht ein Beschwerdeführer einzig eine Verletzung des Willkürverbots geltend, verschafft ihm dies im Rechtsstreit über eine ausländerrechtliche Bewilligung keine geschützte Rechtsstellung (BGE 133 I 185 ff.). Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 361 (Stand 10.11.2015) 10.8.2 Die Revision Die Revision ist in der Gesetzgebung ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 66 VwVG, 121 ff. BGG, Art. 45 ff. VGG). Die Revision ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, mit dem ein rechtskräftiger Entscheid nachträglich geändert oder aufgehoben werden soll. Zuständig für die Revision ist diejenige Beschwerdeinstanz, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat. Das Revisionsbegehren ist der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides einzureichen (Art. 67 VwVG). Gemäss Artikel 66 VwVG zieht die Beschwerdeinstanz einen Beschwerdeentscheid namentlich dann in Revision, wenn die Partei neue, erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt. Nach Lehre und Rechtsprechung sind diejenigen Tatsachen nicht als neu anzusehen, die sich nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben; es handelt sich vielmehr um Tatsachen, welche sich vorher zutrugen und welche die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller im vorhergehenden Verfahren vorzubringen ohne eigenes Verschulden verhindert war (BGE 116 Ia 433; BGE 109 Ia 105). Tatsachen, die sich erst nach dem Entscheid ereignet haben, bilden keinen Grund zur Revision eines Beschwerdeentscheids. 10.8.3 Das Wiedererwägungsgesuch Einfaches Wiedererwägungsgesuch Das Wiedererwägungsgesuch ist kein eigentliches Rechtsmittel, sondern lediglich ein Rechtsbehelf. Es leitet sich aus den allgemeinen Verfahrensgarantien von Artikel 29 BV ab. Dieser Rechtsbehelf ist nicht unmittelbar vom Bundesrecht (VwVG) vorgesehen und im Prinzip für die Instanz, an die er sich richtet, nicht verpflichtend. Das Wiedererwägungsgesuch muss von derjenigen Behörde geprüft werden, welche die erste Verfügung erlassen hat. Ziel des Wiedererwägungsgesuchs ist die Änderung oder Aufhebung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung aufgrund einer nachträglich veränderten Sachlage. Die Wiedererwägung ist an keine Form und Frist gebunden. Die Wiedererwägung darf aber nicht dazu dienen, Verwaltungsentscheide fortwährend in Frage zu stellen oder die Vorschriften über die Beschwerdefristen zu umgehen (BGE 120 Ib 42; 116 Ia 433). Ein Wiedererwägungsgesuch kann nicht dazu dienen, im ersten Verfahren versäumte oder unterlassene Mitwirkungspflichten zu heilen und Tatsachen vorzubringen, welche die Partei seinerzeit ins Verfahren einzubringen Anlass gehabt hätte (vgl. Urteil BGer 5A_524/2007 vom 17. April 2008, E. 4.2, sowie Urteil BVGer A-5612/2007 vom 1. März 2010, E. 2.4.3 und 3.3.2). Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss eine Behörde Wiedererwägungsgesuche nur entgegennehmen, wenn sich die Umstände seit dem Erlass der Verfügung erheblich verändert haben oder wenn die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller Tatsachen und wichtige Beweismittel vorbringen können, die beim ersten Entscheid unbekannt waren, auf die sie sich nicht berufen konnten oder die geltend zu machen sie zum damaligen Zeitpunkt keine Gründe hatten (BGE Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM I. AUSLÄNDERBEREICH Version 25.10.2013 362 (Stand 10.11.2015) 116 Ia 441 Erw. 5b). Ist eine Ausländerin oder ein Ausländer während sechseinhalb Jahren aus der Schweiz ausgewiesen, bedeutet dies nicht automatisch eine Veränderung der massgebenden Verhältnisse, die eine Wiedererwägung und eine Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt (Urteil 2A.103/2005 vom 4. August 2005). Falls die oben erwähnten Bedingungen nicht erfüllt sind, kann das Wiedererwägungsgesuch als unzulässig erklärt werden. Die zuständige Behörde erlässt in diesem Fall einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid. Unbegründete und/oder rechtsmissbräuchliche Wiedererwägungsgesuche können auch formlos abgeschrieben werden. Die nachfolgende Überprüfung des Entscheides erstreckt sich nur auf die Nichteintretensverfügung und nicht auf die materielle Prüfung der Streitsache. Bringt die Beschwerdeführerin oder der Beschwerdeführer erhebliche neue Tatsachen vor, entscheidet die Behörde aufgrund einer Interessenabwägung über Entgegennahme oder Ablehnung des Wiedererwägungsgesuchs. Im Falle einer Beschwerde gegen diesen Entscheid nimmt die zuständige Behörde eine materielle Prüfung der Streitsache vor. Qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch Einen zusätzlichen Spezialfall bildet das sogenannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch. Es handelt sich dabei sozusagen um ein Revisionsgesuch gegen eine Verfügung des SEM, da die Möglichkeit der Revision erstinstanzlicher Verfügungen im VwVG nicht vorgesehen ist. Beim qualifizierten Wiedererwägungsgesuch werden Revisionsgründe nach Artikel 66 ff. VvWG geltend gemacht. Es geht also um den Widerruf einer ursprünglich fehlerhaften Entscheidung. Die Zuständigkeit zur Behandlung dieses Gesuchs liegt beim SEM, da die erlassene Verfügung im ordentlichen Verfahren unangefochten geblieben ist oder im Beschwerdeverfahren lediglich mit formellem Entscheid erledigt wurde. 10.8.4 Die Aufsichtsbeschwerde Gemäss Artikel 71 Absatz 1 VwVG kann jede beliebige Person jederzeit der Aufsichtsbehörde (vorliegend das Generalsekretariat des EJPD) Tatsachen anzeigen, die im öffentlichen Interesse von Amtes wegen ein Einschreiten gegen eine untere Behörde erfordern. Die Aufsichtsbeschwerde ist lediglich ein Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung kein Anspruch besteht und der weder an Formen noch an Fristen gebunden ist. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Staatssekretariat für Migration SEM