dazu

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ZLR 3/2010
Rechtsprechung
1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
Rechtsprechung
1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG; § 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB
1. Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enthält keine Erweiterung, sondern
lediglich eine der Konkretisierung dienende Erläuterung des Irreführungsverbots
in § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB und erfasst daher inhaltlich zutreffende Werbeaussagen
nicht.
2. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der einem kosmetischen Mittel
beigelegten Wirkung kann sich auch schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben,
sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht.
BGH, Urteil vom 21.1.2010 – I ZR 23/07
Aus dem Tatbestand:
1 Die Beklagte bewarb das von ihr hergestellte und vertriebene Haarpflegemittel
„Alpecin After Shampoo Liquid“ in einer am 5. März 2006 in der Zeitung „B. „
erschienenen Anzeige wie folgt wiedergegeben:
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1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
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ZLR 3/2010
2 Am 12. März 2006 erschien in der Zeitung „B. „ eine weitere Werbeanzeige der
Beklagten für das Mittel „Alpecin After Shampoo Liquid“, die wie folgt gestaltet
war:
3 Der Kläger, derVerein Sozialer Wettbewerb e. V., dem unter anderem Heilpraktiker,
Hersteller von Kosmetika, Betreiber von Kurkliniken, Hersteller und Vertreiber von
Naturheilmitteln und von pharmazeutischen Produkten sowie Lebensmittelunternehmer angehören, hält die Angaben in der Anzeige vom 5. März 2006
Glatze? Vorbeugen mit Coffein!
Beugt Haarausfall vor
Dermatologen der Universität Jena bestätigen: Coffein stimuliert geschwächte
Haarwurzeln.
In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor dem
schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt.
und die Angaben in der Anzeige vom 12. März 2006
Männer vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze?
Das Coffein im Alpecin hält die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion
nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefunden.
sowie
die mit zwei Schaubildern versehene Antwort auf die Frage „Wie wirkt das Coffein in Alpecin?“
für sachlich unrichtig, weil Coffein die ihm zugeschriebene Wirkung in Bezug auf
Haarausfall nicht habe. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissenschaftlich
gesichert. Daran könne insbesondere auch die bislang noch nicht einmal in der Fachliteratur veröffentlichte Studie von Wissenschaftlern der Universität Jena nichts
ändern, die die Beklagte zum Nachweis der beworbenen Wirkung vorgelegt habe.
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ZLR 3/2010
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1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
4 Der Kläger hat zuletzt beantragt,
der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „Alpecin After Shampoo Liquid“ zu
werben mit den Aussagen
1. Glatze? Vorbeugen mit Coffein!
2. Beugt Haarausfall vor
3. Dermatologen der Universität Jena bestätigen: Coffein stimuliert geschwächte
Haarwurzeln.
4. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor
dem schädlichen Einfluss des männlichen Testosteron schützt.
wie in der Anzeige mit der Überschrift „Glatze?“ in der „B. „ vom 5. März 2006
und mit den Aussagen
5. Männer vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze?
6. Das Coffein im Alpecin hält die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion
nicht vorzeitig zurückgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefunden.
7. wie in der Anzeige mit der Überschrift „Rubbeln oder Glatze“ in der „B. „ vom
12. März 2006.
(. . .)
6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bielefeld MD 2006, 1107). Die
Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2007, 376). Mit
Rechtsprechung
1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
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ZLR 3/2010
ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt,
verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Aus den Entscheidungsgründen
7 I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage für gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11
UWG (2004) i. V. mit § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB begründet erachtet. Die
Beklagte habe ihrem Mittel mit den beanstandeten Aussagen Wirkungen beigelegt,
die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert seien. Die von ihr vorgelegte unveröffentlichte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Allergologie der Universität Jena sei noch nicht Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion geworden. Die Studie dürfe daher auch dann, wenn sie
lege artis durchgeführt worden und als solche nicht zu beanstanden sei und ihre
Untersuchungsergebnisse und Schlussfolgerungen richtig seien, nicht zur Grundlage
einer uneingeschränkten Werbung mit entsprechenden Aussagen gemacht werden.
Aus diesem Grund sei auch das von der Beklagten insoweit beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen gewesen. Der Anspruch des Klägers auf Erstattung
der pauschalierten Abmahnkosten folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
8 II. Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Annahme, dem Kläger stünden die Klageansprüche zu, weil
die Beklagte nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB für ihr kosmetisches Mittel
irreführend geworben habe.
9 1. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in denVerkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB
liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht
zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Werbeaussage, die inhaltlich zutrifft, nicht
irreführend i. S. von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB.
10 a) Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enthält keine Erweiterung, sondern
lediglich eine der Konkretisierung dienende Erläuterung des Irreführungsverbots in
§ 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Dies folgt aus dem Wortlaut („insbesondere“) sowie aus
dem systematischen Verhältnis dieser Bestimmung zum ihr vorangehenden Satz 1.
Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enthält lediglich nicht abschließende
Regelbeispiele des in Satz 1 geregelten Irrefüh-rungsverbots (vgl. Zipfel/Rathke,
Lebensmittelrecht, C 102, Stand November 2005, § 27 LFGB Rdn. 34 f. und 41; Reinhart in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 27 LFGB Rdn. 33; Zindel, ZLR 1983, 396,
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ZLR 3/2010
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1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
397; vgl. ferner – zur entsprechenden Regelung für Lebensmittel in § 11 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 LFGB – Zipfel/Rathke aaO C 102, Stand Juli 2005, § 11 LFGB Rdn. 186).
11 b) Die Regelung des § 27 Abs. 1 LFGB ist zudem richtlinienkonform in diesem
Sinne auszulegen, weil die Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel für diese Mittel – im vorliegenden Fall Haarbehandlungsmittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 i. V. mit Anhang I der
Richtlinie) – eine abschließende Harmonisierung der nationalen Vorschriften über
die Verpackung, die Etikettierung sowie die Werbung herbeigeführt hat (vgl. EuGH,
Urt. v. 2.2.1995 – C-315/92, Slg. 1994, I-317 = GRUR 1994, 303 Tz. 11 = WRP 1994, 380
– Clinique; Urt. v. 28.1.1999 – C-77/97, Slg. 1999, I-431 = GRUR Int. 1999, 349 Tz. 24
= WRP 1999, 311 – Unilever ./. SmithKline Beecham; Urt. v. 13.1.2000 – C-220/98,
Slg. 2000, I-117 = GRUR Int. 2000, 354 Tz. 23 = WRP 2000, 289 – Lifting Creme; Urt.
v. 24.10.2002 – C-99/01, Slg. 2002, I-9375 = ZLR 2003, 63 Tz. 17 – Linhart und Biffl).
Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht aufgrund der in dieser Richtlinie
und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder beschränken dürfen, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer Anhänge
entsprechen. Nach Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 (früher: Abs. 2) der Richtlinie 76/768/
EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen,
dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für
kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und
andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Der abschließende Charakter dieser Regelung hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt
sind, strengere nationale Maßnahmen zum Zweck der Bekämpfung irreführender
Werbung in Bezug auf die Merkmale kosmetischer Mittel zu erlassen (EuGH ZLR
2003, 63 Tz. 24 – Linhart und Biffl). Wirkungen eines Mittels fallen unter den Begriff
der Merkmale des Mittels i. S. von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl.
EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 32 – Linhart und Biffl). Mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Unterabs.
1 der Richtlinie 76/768/EWG kann eine wegen Irreführung unzulässige Werbung
über Wirkungen eines kosmetischen Mittels i. S. von § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LFGB
folglich nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tatsächlich nicht besitzt.
12 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beanstandeten Werbeaussagen der
Beklagten würden von den angesprochenen Verbrauchern dahin verstanden, dass das
Mittel der Beklagten durch den Inhaltsstoff Coffein dem erbbedingten Haarausfall
vorbeugen soll. Dass das Mittel der Beklagten diese Wirkung nicht besitzt, hat das
Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Die Annahme einer irreführenden Werbung i. S. von § 27 Abs. 1 und 2 LFGB kann daher nicht darauf gestützt werden, das
Mittel der Beklagten besitze die behauptete Wirkung nicht.
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1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
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ZLR 3/2010
13 3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, die Beklagte habe in der
beanstandeten Werbung die Wirksamkeit von Coffein gegen Haarausfall als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Auch insoweit tragen die bisherigen Feststellungen
des Berufungsgerichts die Annahme einer irreführenden Werbung i. S. von § 27 Abs. 1
Satz 1 und 2 LFGB aber nicht.
14 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung werde die
Wirksamkeit von Coffein als wissenschaftlich gesichert dargestellt, lässt allerdings keinen Rechtsfehler erkennen. In der Werbung vom 5. März 2006 wird im Zusammenhang
mit der beworbenen Wirkung des Coffeins von einer Bestätigung durch Dermatologen
der Universität Jena und von einem Beweis durch In-Vitro-Tests gesprochen. In der
Werbung vom 12. März 2006 ist davon die Rede, deutsche Wissenschaftler hätten die
beworbene Wirkung herausgefunden. Es ist insbesondere im Hinblick auf die maßgebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 31 – Linhart und Biffl) nicht
erfahrungswidrig (§ 286 ZPO), wenn das Berufungsgericht diese Angaben dahin gewürdigt hat, damit werde die Wirksamkeit von Coffein gegen Haarausfall als objektiv richtig und zugleich als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Entgegen der Auffassung
der Revision wird angesichts des Gesamtzusammenhangs der beanstandeten Angaben
allein durch den Umstand, dass nur Dermatologen der Universität Jena genannt werden, in den beanstandeten Werbeanzeigen nicht deutlich gemacht, dass die behauptete
Wirkung wissenschaftlich noch nicht gesichert sei.
15 b) Eine Irreführung im Hinblick auf die in der Werbung der Beklagten enthaltene
Aussage, die behauptete Wirkung von Coffein sei wissenschaftlich gesichert, kann
jedoch gleichfalls nur angenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass eine
solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Auch der Umstand, dass
bestimmte Wirkungen eines Mittels durch Tests oder ähnliche wissenschaftliche
Methoden nachgewiesen sind, gehört zu den Merkmalen des Mittels i. S. von Art. 6
Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 30 ff. –
Linhart und Biffl, zu der Angabe „dermatologisch getestet“). Die Revision rügt mit
Recht, dass das Berufungsgericht das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen
Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein nicht rechtsfehlerfrei festgestellt
hat. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung i. S. von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB gestellt.
16 aa) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten vorgelegte Studie des Haarforschungslabors der Klinik für Dermatologie und dermatologische Allergologie der
Universität Jena für nicht hinreichend erachtet, weil sie noch nicht Gegenstand einer
allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden sei; die Beklagte habe weder
befürwortende noch ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern vorgelegt. Den von der Beklagten angetretenen Beweis durch
Sachverständigengutachten dafür, dass die Untersuchungen der Universität Jena lege
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ZLR 3/2010
Rechtsprechung
1. Bundesgerichtshof – „Vorbeugen mit Coffein!“
artis durchgeführt worden seien und die sich aus ihnen ergebende Wirkungsaussage
zutreffend sei, hat es aus diesem Grunde gleichfalls für unbeachtlich gehalten.
17 bb) Dabei ist das Berufungsgericht zwar zunächst rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Verantwortung für die Richtigkeit ihrer Wirkungsaussage trifft und sie diese deshalb gegebenenfalls auch beweisen muss. Dies ergibt
sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1
der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zuständigen Behörden des
betreffenden Mitgliedstaats zu Kontrollzwecken bestimmte Angaben leicht zugänglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieserVorschrift dazu der Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung gehört, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeugnisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist.
18 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die hinreichende wissenschaftliche Absicherung i. S. von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB jedoch nicht
voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich vielmehr schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben,
sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (vgl. Zipfel/
Rathke aaO § 27 LFGB Rdn. 43; Reinhart in Meyer/Streinz aaO § 27 LFGB Rdn. 39).
19 Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung von Art. 6 Abs. 3 der
Richtlinie 76/768/EWG zu ergreifen haben, müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 26 – Linhart und Biffl, m. w. N.). Dies gilt
folglich auch für die Anforderungen, die an den Nachweis zu stellen sind, ob das kosmetische Mittel eine von dem Werbenden behauptete Wirkung besitzt oder nicht. In
diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass mit der Richtlinie 76/768/EWG
der Hauptzweck der Erhaltung der Volksgesundheit verfolgt wird (vgl. Erwägungsgrund 3 der Richtlinie). Danach ist dasVerbot eines kosmetischen Mittels wegen Irreführung über die ihm beigelegten Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/EWG nicht
vereinbar, wenn – wovon nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten
für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist – lege artis durchgeführte Untersuchungen zu dem Ergebnis geführt haben, dass die betreffende Wirkungsaus-sage
zutreffend ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unab-hängigen
Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Mittel gesundheitsschädlich ist.
20 III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der
behaupteten Wirkung von Coffein nachzuholen haben.
Rechtsprechung
Hartwig, Anmerkung zu BGH – „Vorbeugen mit Coffein!“
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ZLR 3/2010
Anmerkung
Erleichterung für die Anforderungen an Wirksamkeitsnachweise
Es handelt sich um ein auch für das Lebensmittelrecht hochinteressantes Urteil des
BGH aus dem Bereich des Kosmetikrechts, in dem sich die Rechtsprechung der Priorin-Entscheidung nicht nur fortsetzt, sondern in der diese auch auf erfreuliche Weise
konkretisiert wird.
Zur Erinnerung: Bereits in der Priorin-Entscheidung vom 2.10.2008 (I ZR 51/06, ZLR
2009, 76 ff.) hat der BGH die Anforderungen an den Nachweis der wissenschaftlichen
Absicherung von Wirkaussagen konkretisiert. In dem dortigen Fall war eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer statistischen Auswertung
(Goldstandard) durchgeführt worden, die veröffentlicht wurde. Der BGH entschied,
dass bereits diese eine nach allgemeinen wissenschaftlichen Grundsätzen durchgeführte Studie zur Erbringung des Wirksamkeitsnachweises ausreichen könne. Es sei
nicht erforderlich, dass die Wirksamkeit als solche in der Fachwelt allgemein anerkannt und unumstritten sei. Zudem könnten bereits relativ kleine Probandengruppen
mit ca. 20 Personen statistisch signifikante Ergebnisse liefern. Weiter hat der BGH
festgestellt, dass auch positive Effekte in der Placebogruppe dem Wirksamkeitsnachweis nicht abträglich seien, solange in der Verumgruppe zumindest mäßig signifikant
bessere Unterschiede im Vergleich zur Placebogruppe festgestellt werden.
In der vorstehend abgedruckten Alpecin-Entscheidung und in einer weiteren Entscheidung vom 21.2.2010 (I ZR 27/07) hat der BGH diese Grundsätze nun konkretisiert. Beiden Entscheidungen liegen Werbeaussagen für Haarpflegemittel zugrunde.
Diese wurden vom Hersteller jeweils damit beworben, dass das enthaltene Coffein
Haarausfall vorbeuge bzw. demselben entgegenwirke. Der Kläger, der Verein Sozialer
Wettbewerb e. V., erblickte in diesen Werbeaussagen einen Verstoß gegen § 27 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 LFGB, also gegen das Irreführungsverbot für Kosmetika. Dies
begründete er damit, dass Coffein die ihm zugeschriebenen Wirkungen nicht habe;
jedenfalls aber seien sie nicht wissenschaftlich erwiesen. Dazu trug er vor, dass
erhebliche Zweifel an den beworbenen Wirkungen bestünden, weil keine namhaften
wissenschaftlichen Veröffentlichungen bekannt seien, die einen Zusammenhang zwischen der Behandlung der Kopfhaut mit Coffein und der Beeinflussung des Haarausfalls bei genetisch dazu veranlagten Personen erwähnten. Auch in einschlägigen
Lexika sei unter dem Stichwort „Coffein“ nicht von Wirkungen in Bezug auf die Förderung des Haarwuchses die Rede.
Trotz dieser mehr als dürren Begründung des Klagvorbringens gaben die Vorinstanzen (jeweils LG Bielefeld und OLG Hamm) dem Kläger recht. In der Entscheidung
des OLG Hamm (MD 2007, 376) heißt es ausdrücklich: „Deshalb muss die Beklagte ...
beweisen, dass die beworbenen Wirkungen als fachlich unumstritten angesehen wer-
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ZLR 3/2010
Rechtsprechung
Hartwig, Anmerkung zu BGH – „Vorbeugen mit Coffein!“
den können, also gesicherter Kenntnisstand der Wissenschaft sind. . . . Für die entscheidende Frage, ob die Werbeaussage bislang nicht hinreichend wissenschaftlich
gesichert ist und allein deshalb die angesprochenen Verbraucher täuscht, kommt es
weder darauf an, ob die durchgeführten Untersuchungen fachgerecht erfolgten, noch
darauf, ob ihre Ergebnisse richtig sind oder nicht. Der Irreführungstatbestand bezieht
sich nämlich darauf, dass die Aussage nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist
und nicht darum [Anm.: es muss „darauf“ heißen], dass sie nicht zutrifft. ... Es kommt
im Rahmen dieses Vorwurfs nicht darauf an, ob die neuen Untersuchungsergebnisse
zutreffend und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen richtig sind. Entscheidend
ist vielmehr, dass etwaige neue Erkenntnisse immer noch nicht gesicherter Stand der
Wissenschaft sind und allein deshalb nicht zur Grundlage einer uneingeschränkten
Werbung mit den entsprechenden Aussagen gemacht werden dürfen.“
Vor diesem Hintergrund hat das OLG Hamm dann auch den von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis zum Nachweis der Richtigkeit der Werbeaussagen
zurückgewiesen.
Der BGH hat dieser Auffassung der Vorinstanz nun eine erfreulich klare Absage
erteilt und zugleich die in der Priorin-Entscheidung aufgestellten Anforderungen an
die wissenschaftliche Absicherung von Wirkaussagen noch weiter konkretisiert. Auch
der BGH sieht wie die Vorinstanzen zwar die Verantwortung für die Richtigkeit der
Werbeaussagen zutreffend beim Hersteller, den dementsprechend ggf. auch die
Beweislast trifft. Der BGH führt sodann jedoch aus, dass das Irreführungsverbot des
§ 27 Abs. 1 LFGB richtlinienkonform auszulegen sei, weil die Richtlinie 76/768/EWG
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel
für Kosmetika eine Vollharmonisierung herbeigeführt habe. Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1
dieser Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass bei der Etikettierung der Aufmachung und der Werbung für kosmetische Mittel keine Angaben etc.
verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht
besitzen. Aufgrund des abschließenden Charakters dieser Vorschrift seien die Mitgliedstaaten nicht befugt, strengere nationale Maßnahmen zur Bekämpfung irreführender Werbung zu erlassen. Eine Irreführung könne folglich nur dann vorliegen,
wenn das Erzeugnis die behaupteten Wirkungen tatsächlich nicht besitze.Vor diesem
Hintergrund habe das OLG zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 LFGB
gestellt. Diese Vorschrift setze gerade nicht voraus, dass die Wirkaussage Gegenstand
einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden sei. Vielmehr könne sich
die hinreichende wissenschaftliche Absicherung schon aus einer einzigen Studie
ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruhe. Der
BGH unterstreicht dabei, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben muss. Hauptzweck der Richtlinie 76/768/EWG sei die Erhaltung der Volksgesundheit. Daher sei kein Verstoß gegen das Irreführungsverbot gegeben, wenn eine
Rechtsprechung
Hartwig, Anmerkung zu BGH – „Vorbeugen mit Coffein!“
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ZLR 3/2010
lege artis durchgeführte Studie ergeben habe, dass die verwendete Wirkaussage
zutreffend ist, keine ablehnenden wissenschaftlichen Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern zu der Studie vorliegen und schließlich keine Anhaltspunkte
für eine Gesundheitsschädlichkeit des Mittels bestehen.
Es stellt sich die Frage, ob die vom BGH in diesen Entscheidungen aufgestellten
Grundsätze auf die Werbung mit Wirkaussagen für Lebensmittel ohne weiteres übertragbar sind. Das Irreführungsverbot des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB für Lebensmittel ist mit § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB wortgleich. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
LFGB ist es irreführend, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die
ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. DieseVorschrift dient der Umsetzung von
Artikel 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür. Nach Artikel 2 Abs. 1 a) ii) dieser Richtlinie dürfen die Etikettierung und die Art
und Weise, in der sie erfolgt, nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen, und zwar
insbesondere nicht durch Angabe von Wirkungen oder Eigenschaften, die das
Lebensmittel nicht besitzt. Auch insoweit besteht eine Übereinstimmung mit der entsprechendenVorgabe des Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 Richtlinie 76/68/EWG für kosmetische Mittel.
Auch sieht Artikel 18 Abs. 1 Richtlinie 2000/13/EG für Lebensmittel ebenso wie Artikel 7 Abs. 1 Richtlinie 76/768/EWG für kosmetische Mittel vor, dass die Mitgliedstaaten den Verkehr mit Lebensmitteln, die den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen, nicht durch die Anwendung nichtharmonisierter einzelstaatlicher Vorschriften
verbieten dürfen, die die Etikettierung und Aufmachung einzelner Lebensmittel oder
der Lebensmittel im Allgemeinen regeln. Während Artikel 7 Abs. 1 Richtlinie 76/768/
EWG insoweit abschließend ist, heißt es in Artikel 18 Abs. 2 Richtlinie 2000/13/EG
hingegen, dass Absatz 1 u. a. keine Anwendung auf nichtharmonisierte einzelstaatliche Vorschriften findet, die gerechtfertigt sind zum Schutz der Gesundheit oder vor
Täuschung, sofern sie nicht bewirken, dass die Anwendung der in der Richtlinie vorgesehenen Definitionen und Bestimmungen beeinträchtigt wird.
Danach dürfen also nationale Verbote zum Schutz vor Täuschung erlassen werden,
sofern dadurch die Bestimmungen der Richtlinie nicht beeinträchtigt werden. Nach
Artikel 2 Abs. 1 a) ii) Richtlinie 2000/13/EG ist eine Irreführung nur gegeben, wenn
Wirkaussagen getätigt werden, die das Lebensmittel nicht besitzt. Würde man darüber hinausgehend pauschal fordern, dass jede Wirkaussage Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist, würden über den Wortlaut der
Richtlinie hinaus weitere Tatbestandsvoraussetzungen für die Zulässigkeit von Wirkaussagen aufgestellt. Dadurch würden die Bestimmungen der Richtlinie in unzulässiger Weise beeinträchtigt.
342
ZLR 3/2010
Rechtsprechung
Hartwig, Anmerkung zu BGH – „Vorbeugen mit Coffein!“
Im Ergebnis sind die jüngsten BGH-Entscheidungen zu Coffein auf die Werbung mit
Wirkaussagen für Lebensmittel daher übertragbar.
Mit diesen Entscheidungen wurde also sowohl für kosmetische Mittel als auch für
Lebensmittel klargestellt, dass eine Veröffentlichung der Studie und eine Auseinandersetzung der Fachwelt mit dieser Studie keine Voraussetzung für die Zulässigkeit
der Werbung mit Wirkaussagen sind.
Fasst man die vom BGH in der „Priorin“- und den „Coffein“- Entscheidungen des
1. Zivilsenats aufgestellten Grundsätze zusammen, gelten für den Wirksamkeitsnachweis bei einer Werbung für kosmetische Mittel und für Lebensmittel folgende Vorgaben:
– es müssen wissenschaftlichen Maßstäben genügende Nachweise vorliegen, die die
Wirkaussage belegen. Hierzu liegen in o. g. Fällen Studien nach dem Goldstandard,
also randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien die mit einer statistischen Auswertung durchgeführt worden sind, vor. Zwingend erforderlich ist eine
solche Goldstandard-Studie freilich nicht. Je nach den Umständen des Einzelfalles
können auch andere, z. B. nicht produktbezogene Studien oder Veröffentlichungen
ausreichend sein.
– bereits Probandengruppen mit ca. 20 Personen bei Studien können ausreichen;
– positive Effekte in der Placebogruppe sind unschädlich, solange die Ergebnisse der
Verumgruppe zumindest mäßig signifikant besser sind;
– Studien müssen nicht veröffentlicht worden sein;
– die Fachwelt muss sich mit den Ergebnissen des Wirksamkeitsnachweises nicht
auseinandergesetzt haben;
– es darf aber auch keine ernstzunehmenden ablehnenden wissenschaftlichen Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern geben;
– es dürfen keine Anhaltspunkte für eine Gesundheitsschädlichkeit des Mittels vorliegen.
Die Entscheidungen erleichtern den Lebensmittel- und Kosmetikherstellern die Verwendung von Wirkaussagen ganz beträchtlich. Der Wirksamkeitsnachweis muss –
entgegen der zuvor verbreiteten Rechtsprechung – nicht zwingend veröffentlicht sein,
um den Anforderungen an eine ausreichende Absicherung zu genügen.
Über die Hürden, die sich den Lebensmittelunternehmen aufgrund der Verordnung
(EG) Nr. 1924/2006 für gesundheitsbezogene Angaben in den Weg stellen, kann allerdings auch diese Entscheidung des BGH nicht hinweghelfen. Dementsprechend dürfen nach Fertigstellung der Listen zulässiger gesundheitsbezogener Angaben und
Ablauf aller entsprechenden Übergangsfristen auch bei Vorliegen entsprechender
Studien für die Bewerbung von Lebensmitteln nur die Angaben verwendet werden,
Rechtsprechung
2. Oberlandesgericht Düsseldorf – „Arthrose“
343
ZLR 3/2010
die in diesen Listen aufgeführt sind. Für die Bewerbung von Kosmetika stellt sich
dieses Problem hingegen nicht.
Aus der BGH-Entscheidung ergeben sich auch für potentielle Kläger Konsequenzen.
Bislang war es üblich, nicht die Richtigkeit der Wirkaussage selbst zu in Frage zu
stellen, sondern schlicht zu behaupten, dass eine Aussage bereits mangels Vorliegen
veröffentlichter und in der Fachwelt diskutierter Studien irreführend sei. Hatte der
Kläger zur Vorbereitung des Rechtsstreits recherchiert, dass es keine Veröffentlichungen gibt, die die Wirkaussagen stützen, konnte er sich seines Erfolgs recht sicher sein.
Nun aber laufen Kläger Gefahr, dass der Beklagte über noch nicht veröffentlichte
Studien verfügt, die er in das Verfahren einbringt. Potentielle Kläger sind also gut
beraten, vor Klagerhebung künftig nicht nur etwaige Veröffentlichungen zu der getätigten Wirkaussage zu recherchieren, sondern sorgfältig zu überprüfen, ob die Wirkaussage auch tatsächlich unrichtig ist. Bestehen dafür keinerlei Anhaltspunkte, ist
das Prozessrisiko ungleich höher als bislang.
Rechtsanwältin Dr. Stefanie Hartwig, Hamburg
2. Oberlandesgericht Düsseldorf – „Arthrose“
§§ 1 Abs. 4 a, 14 b Abs. 1 DiätV; §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
1. Der Nachweis der Wirksamkeit einer bilanzierten Diät ist durch die Vorlage von
Studien zu erbringen, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden sind. Ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis erfordert grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch
Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist.
2. Bei der dem Inverkehrbringer einer bilanzierten Diät obliegenden Beweisführung,
dass die von ihr aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich dieser nur auf im Zeitpunkt des Inverkehrbringens
bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen, eine Führung des
Beweises der Richtigkeit seiner Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. (Leitsätze der Redaktion)
OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2009 – I-20 U 194/08
Aus dem Tatbestand:
I.
1 Der Kläger ist ein eingetragenerVerein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch
die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte ist
ein pharmazeutisches Unternehmen, das diätetische Lebensmittel für besondere