Arbeitnehmerüberlassung

Transcription

Arbeitnehmerüberlassung
Dissertation
zur Erlangung des Doktorgrades
der Juristischen Fakultät
der Georg-August-Universität zu Göttingen
vorgelegt
von
Achim Schaub
aus Gelsenkirchen
Göttingen 2001
Berichterstatter:
Professor Dr. Hansjörg Otto
Mitberichterstatter:
Professor Dr. Abbo Junker
Tag der mündlichen Prüfung:
25.05.2001
Parentibusque
sororibus et cum
captatione
benevolentiae
sororis marito,
sed tamen
maxume omnes
praeminentis
filiis sororis!
INHALTSÜBERSICHT
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ................................................................................. III
INHALTSVERZEICHNIS .......................................................................................... X
LITERATURVERZEICHNIS .................................................................................XXII
ENTSCHEIDUNGSVERZEICHNIS .................................................................... XXXIX
Einleitung .......................................................................................................... 1
Kapitel 1: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen
rechtlichen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes................... 6
§1
Abgrenzung zum Werkvertrag ................................................................. 7
§2
Abgrenzung zum Dienstvertrag ............................................................. 60
§3
Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag....................................... 66
§4
Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes ..... 66
§5
Ergebnis................................................................................................ 85
Kapitel 2: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung..................................................................................... 87
§6
Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG........................................................... 88
§7
Konzeption des AÜG ............................................................................. 91
§8
Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG..................... 120
§9
Die einzelnen Vermutungstatbestände ................................................. 134
§ 10 Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung .......................................... 192
§ 11 Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen ..................................... 197
§ 12 Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung ................... 200
§ 13 Ergebnis.............................................................................................. 225
Kapitel 3: Abgrenzung der nichtgewerbsmässigen zur gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung ........................................... 226
§ 14 Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ....................... 226
I
§ 15 Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen ......................... 231
§ 16 Sonderfälle.......................................................................................... 268
§ 17 Ergebnis.............................................................................................. 273
Kapitel 4: Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung............................... 274
§ 18 Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages........................................ 274
§ 19 Inhalt/Rechtsnatur des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages................ 336
§ 20 Mitbestimmung nach dem BetrVG (§ 14 AÜG) .................................... 355
§ 21 Ergebnis.............................................................................................. 370
Zusammenfassung.......................................................................................... 372
ANLAGE ................................................................................................................i
II
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
a. A.
a. a. O.
abgedr.
abl.
Abs.
ABuA
AcP
AEntG
a. F.
AFG
AFKG
AFRG
AG
AGBG
AiB
AktG
allg.
allg. M.
Anh
Anm.
Anm. d. Verf.
Anm. v.
AO
AP
ArbG
ArbGG
ArbGeb
ArbNErfG
ArbPlSchG
ArbR
ArbRGeg.
ArbuR
arg. e
Arge
Arge-Mitglied(s)
ARS
anderer Ansicht
am angegebenen Ort
abgedruckt
ablehnend
Absatz, Absätze
Arbeit, Beruf und Arbeitslosenhilfe, Das Arbeitsamt, Fachzeitschrift für die Aufgaben der Bundesanstalt für Arbeit (Jahr, Seite)
Archiv für die civilistische Praxis (Jahr, Seite)
Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz)
alte Fassung
Arbeitsförderungsgesetz
Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungs-Gesetz)
Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung (ArbeitsförderungsReformgesetz – AFRG)
Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Jahr, Seite)
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)
Arbeitsrecht im Betrieb, Zeitschrift für Betriebsratsmitglieder
(Jahr, Seite)
Aktiengesetz
allgemein(e, -n)
allgemeine Meinung
Anhang
Anmerkung(en)
Anmerkung des Verfassers
Anmerkung von
Abgabenordnung
Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts – Arbeitsrechtliche
Praxis – (Gesetz, Nummer, Blatt)
Arbeitsgericht(s)
Arbeitsgerichtsgesetz
Arbeitgeber (Jahr, Seite)
Gesetz über Arbeitnehmererfindungen
Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum
Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz)
Arbeitsrecht, Zeitschrift für das gesamte Dienstrecht der Arbeiter, Angestellten und Beamten (Jahr, Spalte)
Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch für das gesamte Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit, Nachschlagewerk für
Wissenschaft und Praxis (Band, Jahr, Seite)
Arbeit und Recht, Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis (Jahr, Seite)
argumentum e
Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsgemeinschaftsmitglied(s)
Arbeitsrecht-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte (Band, Seite)
III
Art.
AsylVfG
AuA
AÜG
Aufl.
ausdr.
ausf.
AVAVG
AVermV
BA
BAG
BAGE
BauGB
BayLSG
BayObLG
BayObLGSt
BB
BBiG
BDU
Beil.
BeschFG
BeschFG 1985
BeschFG 1990
BeschFG 1994
BeschFG 1996
BetrVG
BFH
BFHE
BGB
BGBl.
BGH
BGHZ
BillBG
Bl.
BlStSozArbR
BPersVG
BRAK-Mitt.
BR-Drucks.
BSG
BSGE
Artikel(s)
Asylverfahrensgesetz
Arbeit und Arbeitsrecht, Monatsschrift für die betriebliche Praxis (Jahr, Seite)
Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG)
Auflage
ausdrücklich
ausführlich
Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung
Verordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler (Arbeitsvermittlungsverordnung)
Bundesanstalt für Arbeit
Bundesarbeitsgericht(s)
Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite)
Baugesetzbuch
Bayerisches Landessozialgericht
Bayerisches Oberstes Landesgericht(s)
Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in
Strafsachen (Jahr, Seite)
Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft (Jahr,
Seite)
Berufsbildungsgesetz
Bundesverband Deutscher Unternehmensberater
Beilage
Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung
Beschäftigungsförderungsgesetz 1985
Gesetz zur Verlängerung beschäftigungsfördernder Vorschriften
(Beschäftigungsförderungsgesetz 1990)
Beschäftigungsförderungsgesetz 1994
Arbeitsrechtliches Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz)
Betriebsverfassungsgesetz
Bundesfinanzhof
Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band,
Seite)
Bürgerliches Gesetzbuch
Bundesgesetzblatt ([Jahr], Band, Seite)
Bundesgerichtshof(s)
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band,
Seite)
Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung
Blatt, Blätter
Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht
(Jahr, Seite)
Bundespersonalvertretungsgesetz
Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen (Jahr, Seite)
Bundesrat Drucksachen (Nummer, Jahr, Seite)
Bundessozialgericht(s)
Entscheidungen des Bundessozialgerichts
IV
Bsp.
bspw.
BStBl. II
BT-Berichte
BT-Drucks.
BUrlG
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
BVerwGE
bzgl.
BZRG
bzw.
ca.
Co.
CR
DA
DAR
dass.
DB
dens.
ders.
desgl.
d. i.
dies.
diesbzgl.
DM
DRK
DWiR
EBE/BAG
EDV
EFZG
EGBGB
EGV
Einl
einschl.
entspr.
EStG
etc.
EuGH
EzA
EzAÜG
f.
Beispiel(e)
beispielsweise
Bundessteuerblatt, Teil II, Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
(Jahr, Seite)
Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Stenographische
Berichte (Wahlperiode, Seite)
Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen
(Wahlperiode, Nummer, Seite)
Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz)
Bundesverfassungsgericht(s)
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite)
Bundesverwaltungsgericht
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite)
bezüglich
Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister
(Bundeszentralregistergesetz)
beziehungsweise
circa
Compagnie
Computer und Recht, Forum für die Praxis des Rechts der Datenverarbeitung, Kommunikation und Automation (Jahr, Seite)
Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (Nummer)
Deutsches Autorecht (Jahr, Seite)
dasselbe
Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht,
Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht (Jahr, Seite)
denselben
derselbe
desgleichen
das ist
dieselbe(n)
diesbezüglich(e)
Deutsche Mark
Deutsches Rotes Kreuz
Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite)
Eildienst: Bundesgerichtliche Entscheidungen (Jahr, Seite)
elektronische Datenverarbeitung
Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und
im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz)
Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
Einleitung
einschließlich
entsprechend(e, -en, -er)
Einkommensteuergesetz
et cetera
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Gesetz, Nummer,
Seite)
Entscheidungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
folgende [Randziffer, Seite]
V
FAZ
Frankfurter Allgemeine Zeitung (Ausgabe, Seite)
ff.
folgende [Randziffern, Seiten]
FG
Finanzgericht
Fn.
Fußnote(n)
GbR
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Gem. S.
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes
GesamthafenbetriebsG Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für
Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb)
GewArch
Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht (Jahr, Seite)
GewO
Gewerbeordnung
GewStDV 1991
Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung
GewStG
Gewerbesteuergesetz
GG
Grundgesetz
ggf.
gegebenenfalls
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Grds.
Grundsätze
grdsl.
grundsätzlich
Gr. S.
Großer Senat
GüKG
Güterkraftverkehrsgesetz
h. A.
herrschende (n, -r) Ansicht
HAG
Heimarbeitsgesetz
HGB
Handelsgesetzbuch
hins.
hinsichtlich
h. L.
herrschende(n) Lehre
h. M.
herrschende(n) Meinung
Hrsg.
Herausgeber
HS.
Halbsatz
i. d. F.
in der Fassung
i. d. R.
in der Regel
i. e.
id est, im einzelnen
i. E.
im Einzelfall
i. e. S.
im engeren Sinne
insb.
insbesondere
insg.
insgesamt
IPRax
Praxis des Internationalen Privat - und Verfahrensrechts (Jahr,
Seite)
i. S.
im Sinne
i. S. d.
im Sinne der, im Sinne des
i. S. v.
im Sinne von
i. V. m.
in Verbindung mit
i. w. S.
im weiteren Sinne
JA
Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite)
JurA
Juristische Analysen (Jahr, Seite)
JuS
Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung
(Jahr, Seite)
JZ
Juristenzeitung (Jahr, Seite)
Kap.
Kapitel
KassArbR
Kasseler Handbuch (-Bearbeiter)
Kfz.
Kraftfahrzeuge(n)
KG
Kommanditgesellschaft
KGaA
Kommanditgesellschaft auf Aktien
VI
KSchG
LAG
LAGE
Kündigungsschutzgesetz
Landesarbeitsgericht(s)
Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte (Gesetz, Nummer,
Seite)
l. F.
letzter Fassung
LG
Landgericht(s)
lit.
litera
Lit.
Literatur
LKW
Lastkraftwagen
LohnStatG
Gesetz über die Lohnstatistik
LPersVG
Landespersonalvertretungsgesetz(e)
Ls.
Leitsatz, Leitsätze
LSG
Landessozialgericht
lt. Anm. d. Schriftltg. laut Anmerkung der Schriftleitung
m. Anm. v.
mit Anmerkung(en) von
m. Bsp.
mit Beispielen
MDR
Monatsschrift für Deutsches Recht, Zeitschrift für die Zivilrechts-Praxis (Jahr, Seite)
m. krit. Anm. v.
mit kritischer Anmerkung von
Mrd.
Milliarden
MünchArbR
Münchener Handbuch (-Bearbeiter)
MünchKomm
Münchener Kommentar (-Bearbeiter)
m. w. Ausf.
mit weiteren Ausführungen
m. w. N.
mit weiteren Nachweisen
m. zust. Anm. v.
mit zustimmender Anmerkung von
NdsRpfl
Niedersächsische Rechtspflege (Jahr, Seite)
n. F.
neue Fassung
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite)
NJW-RR
NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nr.
Nummer(n)
n. rkr.
nicht rechtskräftig
NStZ
Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahr, Seite)
NZA
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Zweiwochenschrift für die betriebliche Praxis (Jahr, Seite)
NZS
Neue Zeitschrift für Sozialrecht, Monatsschrift für die betriebliche, behördliche und gerichtliche Praxis (Jahr, Seite)
o. ä.
oder ähnliches
OLG
Oberlandesgericht(s)
OVG
Oberverwaltungsgericht
OWiG
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PBefG
Personenbeförderungsgesetz
PI
Presseinformation
pVV
positive(r) Vertragsverletzung
R
Rückseite
RAG
Reichsarbeitsgericht
RdA
Recht der Arbeit, Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des
gesamten Arbeitsrechts (Jahr, Seite)
RG
Reichsgericht
RGBl.
Reichsgesetzblatt ([Jahr], Band, Seite)
RGZ
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite)
Rspr.
Rechtsprechung
RVO
Reichsversicherungsordnung
VII
Rz.
S.
s.
SAE
SchwbG
SG
SGb
SGB
SGB I
SGB III
SGB IV
SGB VII
SGB VIII
SGB X
SGG
1. SKWPG
sog.
SozR
Sp.
spez.
Staud.
stellvertr.
StGB
StPO
tend.
TranspR
TVG
u.
u. a.
unzutr.
usw.
u. U.
UVEG
UWG
v.
Verf.
VersR
vgl.
Vorbem.
VwVfG
wistra
WRV
WSI Mitteilungen
z. B.
ZDG
Randziffer(n)
Sätze, Satz(es), Seite(n)
siehe
Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Jahr, Seite)
Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in
Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz)
Sozialgericht
Die Sozialgerichtsbarkeit (Jahr, Seite)
Sozialgesetzbuch
Sozialgesetzbuch, 1. Buch, Allgemeiner Teil
Sozialgesetzbuch, 3. Buch, Arbeitsförderung
Sozialgesetzbuch, 4. Buch, Gemeinsame Vorschriften für die
Sozialversicherung
Sozialgesetzbuch, 7. Buch, Gesetzliche Unfallversicherung
Sozialgesetzbuch, 8. Buch, Kinder- und Jugendhilfe
Sozialgesetzbuch, 10. Buch, Verwaltungsverfahren
Sozialgerichtsgesetz
Erstes Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und
Wachstumsprogramms
sogenannte(n, -r, -s)
Sozialrecht ([Folge], Gruppe, Gesetz, Nummer, Seite)
Spalten
speziell(e)
Staudinger (-Bearbeiter)
stellvertretend
Strafgesetzbuch
Strafprozeßordnung
tendenziell
Transportrecht (Jahr, Seite)
Tarifvertragsgesetz
und, unten
unter anderem
unzutreffend
und so weiter
unter Umständen
Gesetz zur Einordnung der gesetzlichen Unfallversicherung in
das Sozialgesetzbuch (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz)
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
vom, von
Verfasser
Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite)
vergleiche
Vorbemerkung
Verwaltungsverfahrensgesetz
Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite)
Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung)
Monatszeitschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen
Instituts in der Hans-Böckler-Stiftung (Jahr, Seite)
zum Beispiel
Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz)
VIII
ZfA
ZfBR
ZIP
ZPO
ZRP
z. T.
ZTR
zust.
zutr.
z. Zt.
Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite)
Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Jahr, Seite)
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite)
Zivilprozeßordnung
Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite)
zum Teil
Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen
Dienstes (Jahr, Seite)
zustimmend
zutreffend(e, -er)
zur Zeit
Im übrigen wird verwiesen auf:
Kirchner, Hildebert
Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache
4. Auflage; Berlin/New York 1993
Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) und zur Änderung anderer Gesetze ist ein Artikelgesetz,
in dessen Art. 1 das AÜG geregelt ist. Soweit nichts anderes vermerkt ist, handelt es
sich bei den angegebenen Paragraphen um solche dieses Art. 1, also um Paragraphen
des AÜG.
IX
INHALTSVERZEICHNIS
Einleitung .......................................................................................................... 1
Kapitel 1: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen
rechtlichen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes................... 6
§1
I.
Abgrenzung zum Werkvertrag ................................................................. 7
Ausgestaltung der „Werkverträge“ in der Unternehmenspraxis ............. 8
II. Darstellung der Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik und
Kritik .................................................................................................... 9
1. Abgrenzungskriterien nach der Rechtsprechung .................................. 10
a. Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb ................... 11
b. Ausübung der Weisungsbefugnisse durch das Beschäftigungsunternehmen................................................................................... 12
c. Sonstige „Abgrenzungsmerkmale“ ................................................. 13
(1) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur ........................................................................ 14
(2) Organisationsgewalt des „Werkunternehmers“ .......................... 15
2. Kritik .................................................................................................. 16
III. Kritische Darstellung der Lösungsansätze in der Literatur ................... 17
1. Funktionsbezogene Abgrenzung (Göbel)............................................. 18
a. Argumentation................................................................................ 18
b. Kritik.............................................................................................. 19
2. Abgrenzung nach den Schutzfunktionen des AÜG (Hempel)............... 19
a. Gedankengang ................................................................................ 19
b. Schwachpunkte der Argumentation................................................. 20
3. Orientierung an der Seriosität des Gestellers (Wank) ........................... 20
a. Indizien für die Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers............ 20
b. Argumentationsdefizite................................................................... 21
4. „Grauzonen“-Theorie von Leitner ....................................................... 22
a. Teleologische Reduktion der §§ 9, 10 AÜG auf bewußte
Umgehungen .................................................................................. 22
b. Kritik .............................................................................................. 23
5. Analogie zu § 4 BetrVG (Ulber) ......................................................... 24
a. Gedankengang ................................................................................ 24
b. Schwachpunkte............................................................................... 25
X
6. Abgrenzungskriterium „Personalhoheit“ ............................................. 26
a. Eckardt........................................................................................... 26
b. Dauner-Lieb ................................................................................... 27
c. Argumentationsschwächen ............................................................. 27
7. Ansicht von Schüren ........................................................................... 28
IV. Eigene Auffassung .............................................................................. 29
1. Abgrenzungsperspektive ..................................................................... 30
2. Wesen der Arbeitnehmerüberlassung .................................................. 34
3. Wesensmerkmal(e) der Arbeitnehmerüberlassung............................... 35
a. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts ................ 36
(1) Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und
Zeit............................................................................................ 36
(2) Weisungen unmittelbar zur Arbeitsausführung .......................... 38
(3) Weisungsgeber .......................................................................... 40
(a) Maßgeblichkeit des Einsatzzeitraums .................................... 41
(b) Beurteilung der gängig geübten Vertragspraxis...................... 42
(4) Weisungsadressat, insbesondere bei Weisungen „über Eck“ ...... 43
(a) Beurteilungsperspektive......................................................... 43
(b) Beurteilungsmaßstab ............................................................. 45
(5) Unterscheidung zu werkvertraglichen Anweisungen.................. 46
(a) Meinungsstand ...................................................................... 46
(b) Diskussion............................................................................. 47
(6) Arbeitseinsätze mit geringer oder ohne Steuerung des
Arbeitnehmers ........................................................................... 51
(a) Entbehrlichkeit einer Konkretisierung des Leistungsgegenstandes ......................................................................... 51
(b) Konkretisierung des Leistungsgegenstandes im Verhältnis
zwischen Beschäftigungsunternehmer und vertraglichem
Arbeitgeber............................................................................ 52
(c) Vorgabe und Abruf von Handlungsschemata ......................... 52
b. Relevanz sonstiger „Abgrenzungsmerkmale“.................................. 54
(1) Eingliederung in den Entleiherbetrieb........................................ 54
(2) Organisationsgewalt .................................................................. 58
(3) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur ........................................................................ 59
§2
I.
Abgrenzung zum Dienstvertrag ............................................................. 60
Abgrenzung in der Rechtsprechung ..................................................... 61
XI
II. Abgrenzung in der Literatur ................................................................ 62
1. Vertragstypunabhängige Abgrenzungen.............................................. 62
2. Betonung der Selbständigkeit des Dienstunternehmers........................ 62
a. Becker ............................................................................................ 62
b. Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit und
Sandmann/Marschall ...................................................................... 63
c. v. Hoyningen-Huene ....................................................................... 63
3. Restriktion des Dienstvertrages ........................................................... 63
III. Eigene Auffassung .............................................................................. 64
§3
Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag....................................... 66
§4
Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes ..... 66
I.
Mittelbare Arbeits- und Zwischenmeisterverhältnisse ......................... 67
1. Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer ................ 69
2. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts ..................... 70
II. Mischverträge, insbesondere Überlassung von Maschinen mit
Bedienungspersonal ............................................................................ 71
1. Herrschende Lehre .............................................................................. 71
2. Ansicht von Schüren ........................................................................... 73
3. Eigene Auffassung .............................................................................. 73
a. Arbeitnehmerüberlassungscharakter der Bedienungspersonalgestellung ....................................................................................... 74
b. Anwendung des AÜG auf den Mischvertrag................................... 75
(1) Stellenwert der amtlichen Begründung ...................................... 75
(2) Aussagekraft der Kriterien der herrschenden Lehre.................... 77
(3) Berücksichtigung der sozialen Schutzbedürftigkeit des
Arbeitnehmers ........................................................................... 78
III. Werksarbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG) ............................... 79
1. Abordnung von Arbeitnehmern........................................................... 80
2. Arbeitsgemeinschaft zum Zweck der Herstellung eines Werkes .......... 81
3. Mitgliedschaft des abordnenden Arbeitgebers in der Arbeitsgemeinschaft ....................................................................................... 82
4. Geltung der Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges für alle
Mitglieder ........................................................................................... 83
5. Arbeitsgemeinschaftsvertragliche Verpflichtung aller Arbeitsgemeinschaftsmitglieder zur selbständigen Erbringung von
Vertragsleistungen .............................................................................. 85
XII
§5
Ergebnis................................................................................................ 85
Kapitel 2: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung..................................................................................... 87
§6
Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG........................................................... 88
§7
Konzeption des AÜG ............................................................................. 91
I.
Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als Regelungsgegenstand des § 1 Abs. 2 AÜG .......................................................... 95
II. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Instrument repressiver
Kontrolle............................................................................................. 96
1. Erlaubnisversagung nach § 3 Abs. 1 AÜG .......................................... 98
a. Interessenkollision der Beteiligten .................................................. 98
b. Allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Lösung............................ 99
2. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Korrelat der Erlaubnisversagung.......................................................................................... 102
III. Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 AÜG ........................................... 103
1. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben
Wirtschaftszweiges (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG)...................................... 105
a. Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweiges.................................... 105
b. Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder
Entlassungen ................................................................................ 106
(1) Kurzarbeit ............................................................................... 106
(2) Entlassungen ........................................................................... 106
(3) Vermeidungsabsicht ................................................................ 107
c. Regelung im Tarifvertrag.............................................................. 108
(1) Umfang der Tariföffnungsklausel ............................................ 108
(2) Geltung des Tarifvertrages für Entleiher und Überlassenden.... 109
2. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) ... 111
a. Konzern i. S. d. § 18 AktG............................................................ 111
b. Vorübergehender Arbeitseinsatz ................................................... 113
(1) Begriff „vorübergehend“ ......................................................... 114
(2) Zentrale Personalführungsgesellschaften ................................. 115
(a) Extensive Auslegung nach Schubel...................................... 117
(b) Kritik................................................................................... 118
3. Arbeitnehmerüberlassung in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches
Gemeinschaftsunternehmen .............................................................. 119
XIII
§8
I.
Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG..................... 120
Die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG ............ 120
1. Bedeutung des Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG ......................... 120
a. Legaldefinition?............................................................................ 121
b. Abschließende Regelung?............................................................. 122
2. Rechtsgrundlage der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ ....................... 123
a. Meinungsstand.............................................................................. 124
b. Stellungnahme .............................................................................. 125
3. Besondere Pflichten des Überlassenden nach dem AÜG ................... 128
II. „Arbeitgeberrisiko“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG ...................................... 129
III. „Nichtübernahme“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG ....................................... 130
§9
I.
Die einzelnen Vermutungstatbestände ................................................. 134
Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1
Nr. 1 AÜG ........................................................................................ 134
1. Begriff der Unzuverlässigkeit............................................................ 135
2. Unzuverlässigkeit als mittelbares Tatbestandsmerkmal des § 1
Abs. 2 AÜG? .................................................................................... 136
II. Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation (§ 1
Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG) ..................................... 138
III. Vermutungstatbestand der unzulässigen Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) ..... 140
1. Vorliegen eines sachlichen Grundes in der Person des Leiharbeitnehmers.................................................................................... 141
a. Befristungsgründe......................................................................... 143
b. Erfordernis einer Begründung nach Ansicht des Bundessozialgerichts......................................................................................... 144
c. Gegenmeinung von Engelbrecht ................................................... 144
d. Stellungnahme .............................................................................. 145
2. Bedeutung von „mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt …“ .............. 147
3. Arbeitsvertragsbefristung im unmittelbaren Anschluß an einen mit
demselben Überlassenden geschlossenen Leiharbeitsvertrag ............. 148
4. Befristungsähnliche Begrenzungen der Vertragsdauer....................... 149
a. Vereinbarung von Beschäftigungspausen und Beschäftigung
auf Abruf ...................................................................................... 150
(1) Beschäftigung auf Abruf vor Erlaß des § 4 BeschFG ............... 150
(2) Beschäftigung auf Abruf nach Erlaß des § 4 BeschFG ............. 151
(a) Herrschende Ansicht............................................................ 151
XIV
(b) Gegenmeinung .................................................................... 152
(c) Eigene Auffassung............................................................... 152
b. Vereinbarung eines fest befristeten Probearbeitsverhältnisses ....... 154
c. Auflösend bedingte Leiharbeitsvertragsverhältnisse...................... 154
IV. Vermutungstatbestand der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 1
1. Kündigungen seitens des Überlassenden ........................................... 155
a. Ordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen ................... 156
b. Sonstige Kündigungen.................................................................. 156
(1) Meinungsstand ........................................................................ 156
(2) Stellungnahme......................................................................... 157
2. Funktionsgleiche rechtliche Gestaltungsmittel und Umgehungsversuche............................................................................................ 159
a. Durch den Überlassenden veranlaßte Eigenkündigungen .............. 159
b. Kollusives Zusammenwirken mehrerer Überlassender .................. 160
3. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“ ............................................... 161
4. Wiederholte Wiedereinstellung innerhalb der dreimonatigen
Sperrfrist........................................................................................... 161
a. Beginn der Sperrfrist..................................................................... 162
b. Ende der Sperrfrist........................................................................ 163
V. Vermutungstatbestand der zeitlichen Synchronisation (§ 1
1. Erstmalige Überlassung .................................................................... 165
2. Deckungsgleichheit ........................................................................... 166
3. Beschränkung der Arbeitsvertragsdauer durch den Überlassenden .... 169
4. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“ ............................................... 172
5. Ausnahme bei schwervermittelbaren Leiharbeitnehmern................... 173
VI. Vermutungstatbestand des Überschreitens der Einsatzbefristung
(§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG) .............................. 174
1. Unterbrechung bei Mehrfachüberlassungen....................................... 175
a. Ansicht von Becker/Wulfgramm ................................................... 176
b. 25 %-Klausel der Bundesanstalt für Arbeit ................................... 176
(1) Einschränkung der 25 %-Klausel durch
Sandmann/Marschall............................................................... 177
(2) 25 %- Beweislastregel von Schubel ......................................... 177
(3) Abwandlung der 25 %-Beweislastregel Schubels durch
Bauer ...................................................................................... 178
XV
c. Lösungsansatz des Bundesarbeitsgerichts und Schürens ............... 178
d. Eigene Ansicht ............................................................................. 179
2. Schiebungsverträge........................................................................... 184
3. „Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG .......................................... 186
a. „Tatsächlicher“ Entleiher-Begriff ................................................. 186
b. „Juristischer“ Entleiher-Begriff..................................................... 187
c. Stellungnahme .............................................................................. 188
VII. § 11 Abs. 4 AÜG als weiterer Vermutungstatbestand ........................ 191
§ 10 Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung .......................................... 192
I.
Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten........................... 193
II. Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos ............................................ 194
1. Auf Überlassung angelegte Leiharbeitsvertragsverhältnisse .............. 194
2. „Echte Leiharbeitsverhältnisse“......................................................... 195
III. Überschreitung der Zwölfmonatsfrist ................................................ 196
§ 11 Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen ..................................... 197
I.
Anzahl der Überlassungen................................................................. 197
II. Darlegungs- und Beweislast .............................................................. 198
1. Beweis der Vermutungsbasis ............................................................ 198
2. Amtsermittlungsgrundsatz und Aufklärungspflicht............................ 199
§ 12 Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung ................... 200
I.
Allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung ............................... 200
1. Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts .......................... 200
2. Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts................................... 201
3. Summierungstheorie von Mayer-Maly .............................................. 202
4. Der vom Gesetz vorgezeichnete Lösungsweg.................................... 203
a. Orientierung des AÜG an den adia-interim-Urteilen des
Bundesverfassungs- und des Bundessozialgerichts ....................... 203
(1) Schwerpunkttheorie als „aliud“ zur Einordnungstheorie .......... 203
(2) Integration der Theorien in die gesetzliche Lösung .................. 205
(a) Streit zwischen Eingliederungs- und Vertragstheorie ........... 206
(b) Stellenwert der adia-interim-Urteile für die Abgrenzung...... 208
b. Ausgrenzung der Summierungstheorie.......................................... 210
c. Besinnung auf den Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III............. 210
XVI
(1) Bedeutung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher für den Tatbestand der
Arbeitsvermittlung................................................................... 210
(2) Betonung der subjektiven Komponente der Arbeitsvermittlung .............................................................................. 212
5. Fazit.................................................................................................. 214
II. Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung......................... 214
1. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ....................................................................... 215
2. Mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)................ 216
3. Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) ............. 217
4. Unzulässige Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG).................... 217
5. Zeitliche Synchronisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) ............................ 218
6. Überschreitung der Einsatzbefristung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG) .......... 219
7. Die Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG ......................................................... 223
§ 13 Ergebnis.............................................................................................. 225
Kapitel 3: Abgrenzung der nichtgewerbsmässigen zur gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung ........................................... 226
§ 14 Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ....................... 226
I.
Gewerbe-/Gewerbsmäßigkeitsbegriff in anderen Rechtsgebieten....... 227
1. Steuerrechtlicher Gewerbebegriff...................................................... 227
2. Strafrechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff ....................................... 227
3. Gewerberechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff ................................. 228
II. Übertragbarkeit auf das AÜG............................................................ 228
§ 15 Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen ......................... 231
I.
Un-/Selbständigkeit des Überlassenden............................................. 232
1. Selbständigkeit als zwingendes Gewerbsmäßigkeitsmerkmal? .......... 233
2. Erstreckung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige
Tätigkeiten........................................................................................ 235
a. Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Reisegewerbe ........................................................................................ 235
b. Bedeutung der Selbständigkeit für den Schutz des Leiharbeitnehmers ........................................................................................ 236
c. Analogie zu § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG contra extensive
Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs................................... 239
(1) Vorrang der (extensiven) Gesetzesauslegung vor der
(Gesetzes-)Analogie ................................................................ 240
XVII
(2) Vorteile der (extensiven) Gesetzesauslegung ........................... 241
II. Gewinnerzielungsabsicht................................................................... 242
1. Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile................................................ 243
2. Mittelbare wirtschaftliche Vorteile .................................................... 245
a. Meinungsstand.............................................................................. 246
b. Eigene Auffassung........................................................................ 247
(1) Un-/Mittelbarkeit der wirtschaftlichen Vorteile ....................... 247
(2) Arbeitnehmerüberlassung als betrieblicher Haupt -/Nebenzweck ...................................................................................... 250
(a) „Hauptzweck“ im Sinne der amtlichen Begründung............. 250
(b) „Funktionale Unterordnung“ nach Joost und
Rüthers/Bakker .................................................................... 253
(3) Maßgeblichkeit des Werts der vertraglichen Gegenleistung ..... 255
(a) Gewinnerzielung als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung gemäß der amtlichen Begründung .................... 255
(b) Gesichtspunkt der „Selbstregulierung“................................. 256
(c) Problem der Abgrenzung der „objektiv begründeten Erwartung“ zur „bloßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung ..... 258
(d) Inkriminierung des Entleihers .............................................. 260
(e) Fazit .................................................................................... 264
III. Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ ....................... 264
§ 16 Sonderfälle.......................................................................................... 268
I.
Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft .............................. 269
II. Schwestern-Gestellungsverträge........................................................ 269
III. Gesamthafenbetriebe......................................................................... 271
IV. Überlassung im Bereich des öffentlichen Dienstes ............................ 272
§ 17 Ergebnis.............................................................................................. 273
Kapitel 4: Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung............................... 274
§ 18 Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages........................................ 274
I.
Vorgabe des AÜG............................................................................. 276
II. Doppelarbeitsverhältnis..................................................................... 277
1. Argumentation von Mayer-Maly ....................................................... 278
2. Gegenargumentation ......................................................................... 278
III. Sektorale Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen ............................. 282
1. Vertragsbeitritt.................................................................................. 283
a. Gedankengang Heinzes................................................................. 283
XVIII
b. Vorgehensweise Hensslers ........................................................... 284
(1) Drei- bis sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ............................................................................. 284
(2) Mehr als sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ............................................................................. 285
c. Kritik............................................................................................ 285
2. „Dreiseitiges Arbeitsverhältnis“ ........................................................ 288
3. Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung .............................. 289
a. Inhalt der Arbeitsleistungspflicht als Gegenstand der Zession ....... 291
b. Aufgabe der Gläubigerstellung durch den Entleiher ...................... 292
c. Einseitige Austauschbarkeit des Leiharbeitnehmers ...................... 293
IV. Echter Vertrag zugunsten Dritter....................................................... 294
1. Rechtsfolgen ..................................................................................... 294
2. Parteiwille......................................................................................... 295
a. Interessen des Überlassenden........................................................ 295
b. Interessen des Leiharbeitnehmers.................................................. 296
(1) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung.................................. 296
(2) Auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung....................... 297
c. Interessen des Entleihers............................................................... 297
3. Fazit.................................................................................................. 297
V. Unechter Vertrag zugunsten Dritter und vertraglicher Drittschutz...... 298
1. Deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers ...................................... 300
a. Sachschäden ................................................................................. 300
(1) Haftungsverteilung im allgemeinen ......................................... 300
(2) Sonderfall: Insolvenz des Entleihers ........................................ 303
b. Personenschäden........................................................................... 304
(1) Rechtsprechung zur vormaligen Rechtslage nach der RVO...... 305
(2) Rechtslage nach Erlaß des UVEG............................................ 306
2. Nebenpflichten, insbesondere Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflichten............................................................................................ 308
a. Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ... 308
b. Voraussetzungen........................................................................... 310
(1) Drittschutzinteresse oder Drittbezogenheit der Leistung?......... 310
(2) Stellungnahme......................................................................... 312
3. Nicht - und Schlechtleistung .............................................................. 313
a. Haftung des Überlassenden für Schäden des Entleihers................. 314
(1) Inhalt der Leistungspflicht des Überlassenden ......................... 314
XIX
(2) Rechtliche Einordnung ............................................................ 316
(a) Unbeschränkte Beschaffungspflicht ..................................... 316
(b) Beschränkte Beschaffungspflicht ......................................... 316
(c) Fehlen einer Beschaffungspflicht ......................................... 317
(3) Schadensersatzpflicht gemäß § 325 BGB................................. 317
b. Haftung des Leiharbeitnehmers für Schäden des Entleihers .......... 317
(1) Drittschadensliquidation .......................................................... 318
(a) Vergleichsbeispiel: Versendungskauf .................................. 319
(b) Zufälligkeit der Schadensverlagerung? ................................ 321
(2) Analoge Anwendung der Grundsätze der versagten Vorteilsausgleichung ........................................................................... 323
(a) Verpflichtung zur Abtretung des Anspruchs ........................ 323
(b) Höhe des Schadens .............................................................. 324
(3) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.......................... 324
(a) Qualität des Drittschutzinteresses ........................................ 325
(b) Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter.................................. 325
4. Resümee ........................................................................................... 327
VI. Stellung des Leiharbeitnehmers im einzelnen .................................... 328
1. Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern.................................. 328
2. Arbeitskampf i. S. d. § 11 Abs. 5 AÜG ............................................. 329
3. Beschränkungen des § 9 Nr. 2, 3 und 5 AÜG .................................... 330
4. Kündigungsschutz............................................................................. 332
a. Betriebsbedingte Kündigung......................................................... 332
b. Personenbedingte Kündigung ....................................................... 335
c. Verhaltensbedingte Kündigung ..................................................... 335
§ 19 Inhalt/Rechtsnatur des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages................ 336
I.
Ermächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts............................. 337
II. Abnahmepflicht des Entleihers.......................................................... 339
1. Begründung der Literatur .................................................................. 340
2. Eigene Argumentation ...................................................................... 341
III. Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages.......................... 344
IV. Schutz des Leiharbeitnehmers aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages?...................................................................... 345
1. Pflichten des Entleihers gemäß § 618 BGB ....................................... 346
a. Adressat der Pflichten des § 618 BGB .......................................... 346
b. Analogie zu § 618 BGB................................................................ 349
2. Pflichten des Entleihers gemäß § 11 Abs. 6 AÜG.............................. 350
XX
3. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung
zugunsten den Leiharbeitnehmers ..................................................... 351
4. Pflichten des Entleihers aufgrund sonstiger gesetzlicher
Vorschriften...................................................................................... 354
§ 20 Mitbestimmung nach dem BetrVG (§ 14 AÜG) .................................... 355
I.
Analoge Anwendung des § 14 AÜG.................................................. 356
1. Meinungsstand vor Einfügung des § 14 AÜG ................................... 356
2. Argumente für eine Analogie zu § 14 AÜG....................................... 357
3. Grenzen der Analogie ....................................................................... 359
4. Konsequenzen................................................................................... 360
a. Stellung des Leiharbeitnehmers .................................................... 360
b. Rechte des Verleih- und des Entleihbetriebrates............................ 361
II. Sonderfall: langfristige Arbeitnehmerüberlassung ............................. 364
1. Vorüberlegungen .............................................................................. 365
2. Argumente gegen eine ausschließliche Zugehörigkeit zum
Entleihbetrieb.................................................................................... 366
3. § 14 AÜG analog contra Doppelzugehörigkeit .................................. 366
III. Resümee ........................................................................................... 369
§ 21 Ergebnis.............................................................................................. 370
Zusammenfassung.......................................................................................... 372
XXI
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Seiter, Hugo, Staatliches Arbeitsvermittlungsmonopol und private Arbeitnehmer-Überlassung, JurA 1971, S. 204 – 220
Siebert, Wolfgang, Das Recht der Arbeit, Systematische Zusammenstellung der wichtigsten arbeitsrechtlichen Vorschriften, 4. Auflage, Berlin/Leipzig/Wien 1943
ders., Faktische Vertragsverhältnisse, Abwandlungen des Vertragsrechts in den Bereichen der Daseinsvorsorge, des Gesellschaftsrecht und des Arbeitsrechts, Vortrag,
gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 21. Juni 1957,
Karlsruhe 1958 (zitiert: Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse)
Sieg, Karl, Anmerkung zum Urteil des BAG v. 19.06.1980 (2 AZR 660/78), SAE 1981,
S. 8
Söllner, Alfred, Anmerkung zum Urteil des BAG v. 08.07.1971 (5 AZR 29/71), AP
Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis
Soergel, Hans Theodor, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 –
240), 13. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1999, Hrsg.: Wolfgang Siebert
(zitiert: Soergel-Bearbeiter)
ders., Band 2, Schuldrecht I (§§ 241 – 610), 10. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz
1967, Hrsg.: Wolfgang Siebert (zitiert: Soergel-Bearbeiter, 10. Aufl.)
ders., Band 2, Schuldrecht I (§§ 241 – 432), 11. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz
ders., Band 2, Schuldrecht I (§§ 241 – 432), 12. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln 1990,
Hrsg.: Wolfgang Siebert (zitiert: Soergel-Bearbeiter, 12. Aufl.)
ders., Band 3, Schuldrecht II (§§ 516 – 704), 11. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz
ders., Band 4/1, Schuldrecht III/1 (§§ 561 – 651), 12. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln
ders., Band 4, Schuldrecht III (§§ 705 – 853), 11. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz
Spiolek, Ursula, Wer zahlt die Sozialversicherungsbeiträge bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung?, BB 1991, S. 1038 – 1045
Staudinger, Josef von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 293 –
327), 13. Auflage, Berlin 1995, Hrsg.: Günther Beitzke (zitiert: Staud.-Bearbeiter)
ders., Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 328 – 361), 13. Auflage, Berlin
1995, Hrsg.: Günther Beitzke (zitiert: Staud.-Bearbeiter)
ders., Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 620 – 630), 13. Auflage, Berlin
1995, Hrsg.: Hermann Amann (zitiert: Staud.-Bearbeiter)
Stefener, Klaus, Die Haftung des Verleihers im Überlassungsverhältnis zum Entleiher
bei der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung und deren Gestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, Dissertation, Münster 1999
Stopp, Udo, Betriebliche Personalwirtschaft, 23. Auflage, Renningen-Malmsheim/ Wien
1999
Strauch, Dieter, Verträge mit Schutzwirkung, JuS 1982, S. 823 – 828
Streckel, Siegmar, Anmerkung zum Beschluß des BAG v. 15.04.1986 (1 ABR 44/84),
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XXXII
Stückmann, Roland, Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung im arbeitnehmerund betriebsratlosen Entleihbetrieb, DB 1999, S. 1902 – 1906
Thiele, Wolfgang, Leistungsstörung und Schutzpflichtverletzung, Zur Einordnung der
Schutzpflichtverletzungen in das Haftungssystem des Zivilrechts, JZ 1967,
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Trittin, Wolfgang, Anmerkung zum Beschluß des LAG Frankfurt v. 19.04.1988
(5 TaBV Ga 52/88), AiB 1988, S. 313
Ulber, Jürgen, Rechtliche Grenzen des Einsatzes von betriebsfremden Arbeitnehmern
und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, ArbuR 1982, S. 54 – 65
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van Venrooy, Gerd J., Anmerkung zum Urteil des BAG v. 23.11.1988 (7 AZR 34/88),
Vielhaber, Thomas, Die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung, BB 1973,
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Walker, Wolf-Dietrich, Der Vollzug des Arbeitsverhältnisses ohne wirksamen Arbeitsvertrag, JA 1985, S. 138 – 149
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Walle, Andreas, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte beim werkvertraglichen Einsatz
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Wannagat, Georg, Sozialgesetzbuch, Kommentar zum Recht des Sozialgesetzbuchs,
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1999 (zitiert: Wannagat-Bearbeiter)
Wank, Rolf, Gemeinsame Anmerkung zu den Urteilen des BAG v. 23.04.1980 (5 AZR
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XXXIII
Weltrich, Ortwin, Zur Abgrenzung von Franchise- und Arbeitsvertrag – Zugleich Besprechung von LAG Düsseldorf, Beschluß vom 20.10.1987, DB 1988 S. 293 ff. –,
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Wessels, Johannes/Beulke, Werner, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 29. Auflage, Heidelberg 1999
Wiedemann, Herbert, Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05.05.1988 (2 AZR 795/87),
Windbichler, Christine, Arbeitsrecht im Konzern, München 1989 (zugleich: Habilitation, München 1988)
Winterfeld, Rosemarie/Göbel, Johannes/Seelmann, Andreas, Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, Kurzkommentar für die betriebliche Praxis, Köln 1985
Wolf, Ernst, Anleitung zum Lösen zivilrechtlicher Fälle, JuS 1962, S. 101 – 105
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Nr. 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag
Zahrnt, Christoph, Arbeitnehmerüberlassung, Abgrenzungskriterien der Bundesanstalt
für Arbeit bei Softwareleistungen, CR 1991, S. 736 – 739
ders., EDV-Rechtsprechung (2/92), BB 1992, Beil. 14, S. 1 – 15
ders., EDV-Rechtsprechung (1/98), BB 1998, Beil. 4, S. 1 – 15
Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg, Arbeitsrecht, Ein Studienbuch, 5. Auflage, München 1998
Gesetzesmaterialien, Erfahrungsberichte und sonstige Quellen:
− Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Sozialpolitik (20. Ausschuß) über den von
der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung
des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz – UVNG) – Drucksache IV/120 –:
BT-Drucks. IV/938 (zitiert: UVNG-Bericht I)
− Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Sozialpolitik (20. Ausschuß) über den von
der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung
des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz – UVNG) – Drucksache IV/120 –:
BT-Drucks. IV/938 (neu) (zitiert: UVNG-Bericht II)
− Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
(Gesetzentwurf der Bundesregierung) vom 15.06.1971, Vorblatt, Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates vom 04.06.1971 (Anlage 2) und
Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):
BT-Drucks. VI/2303 (zitiert: [amtliche Begründung zum] Regierungsentwurf)
− Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (10. Ausschuß)
vom 09.06.1972 über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung – Drucksache
VI/2303 –:
BT-Drucks. VI/3505
− Bericht des Abgeordneten Jaschke:
zu BT-Drucks. VI/3505
− Rede des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung Arendt vor dem Deutschen
Bundestag vom 21.06.1972:
BT-Berichte VI, S. 11379 – 11380 (zitiert: Arendt, BT-Berichte VI)
XXXIV
− Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (Gesetzentwurf der Bundesregierung) vom 21.01.1975,
Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und
Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):
BT-Drucks. VII/3100 (zitiert: Entwurf eines AFG/AÜG-Änderungsgesetzes)
− Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – vom 01.08.1978 (Unterrichtung durch die
Bundesregierung):
BT-Drucks. VIII/2025 (zitiert: Dritter Erfahrungsbericht)
− Vierter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – vom 12.09.1979 (Unterrichtung durch die
Bundesregierung):
BT-Drucks. VIII/4479 (zitiert: Vierter Erfahrungsbericht)
− Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung
(11. Ausschuß) vom 02.11.1981
- zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz – AFKG) – Drucksache 9/799 –
- zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur
Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz – AFKG) – Drucksache 9/846 –
Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Lutz:
BT-Drucks. IX/966 (zitiert: AFKG-Entwurf)
− Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom
09.09.1981 (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und FDP), Entwurf und Begründung:
BT-Drucks. IX/800 (zitiert: BillBG-Entwurf I)
− Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom
28.09.1981 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf, Begründung (Anlage 1),
Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung
zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):
BT-Drucks. IX/847 (zitiert: BillBG-Entwurf II)
− Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung
(11. Ausschuß) vom 03.11.1981
- zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) – Drucksache
9/800 –
- zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) – Drucksache 9/847 –
- zu dem vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des
Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit – Drucksache 9/192 –
- zu dem von den Abgeordneten Hauser (Krefeld), Dr. George, Landré, Lampersbach, Stücklen, Müller (Remscheid), Franke, Zink, Dr. Blüm, Neuhaus, Pohlmann, Dr. Dollinger, Ruf, Jung (Lörrach), Hinsken, Louven, Dr. Bötsch, Milz,
Kolb, Dr. Pinger, Müller (Wadern), Sick, Krey, Daweke, Schröder (Lüneburg),
Feinendegen, Dr. von Geldern, Schulze (Berlin), Dr. Laufs, Frau Hoffmann
(Soltau), Frau Geiger, Dr. Götz, Frau Will-Feld, Volmer, Burger, Dr. Warnke,
Engelsberger, Seehofer, Spilker und Genossen und der Fraktion der CDU/CSU
eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit – Drucksache 9/199 –
XXXV
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in Verbindung mit der Unterrichtung durch die Bundesregierung – Drucksache
8/4479 –
Vierter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG
Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Kolb:
BT-Drucks. IX/975 (zitiert: Beschlußempfehlung zum BillBG)
Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985) vom
11.10.1984 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf, Begründung (Anlage 1),
Stellungnahme des Bundesrates vom 05.10.1984 (Anlage 2) und Gegenäußerung der
Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):
BT-Drucks. X/2102 (zitiert: amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985)
Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung
(11. Ausschuß) vom 17.04.1985
- zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985) – Drucksache 10/2102 –
- zu dem Antrag der Fraktion der SPD – Drucksache 10/2132 –
- Förderung der Beschäftigung
Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht der Abgeordneten Seehofer,
Dreßler, Cronenberg (Arnsberg) vom 17.04.1985:
BT-Drucks. X/3206 (zitiert: Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg)
Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP) vom 01.10.1985, Entwurf und
Begründung:
BT-Drucks. X/3923 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf I)
Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (Gesetzentwurf der Bundesregierung) vom 12.11.1985, Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):
BT-Drucks. X/4211 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf II)
Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (11. Ausschuß) vom
05.12.1985
- zu den von den Fraktionen der CDU/CSU und FDP und der Bundesregierung
eingebrachten Entwürfen eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes – Drucksachen 10/3923, 10/4211 –
- zu dem von der Fraktion der SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Eingliederung Arbeitsloser in das Arbeitsleben und zur Wiederherstellung eines ausreichenden Schutzes bei Arbeitslosigkeit – Drucksache
10/4016 –
- zu dem von dem Abgeordneten Vogelsang, Lutz, Kuhlwein, Dr. Vogel und der
Fraktion der SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Absicherung des
Anspruchs auf Arbeitslosenhilfe für „einstufig“ ausgebildete Lehrer und Juristen
– Drucksache 10/3019 –
- zu dem vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Gleichstellung
der Absolventen der einstufigen Juristen- und einphasigen Lehrerausbildung im
Arbeitsförderungsgesetz – Drucksache 10/4145 –
Bericht der Abgeordneten Seehofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer:
BT-Drucks. X/4483 (zu Drucksache 10/4451) (zitiert: Bericht der Abgeordneten Seehofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer)
Siebenter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – sowie über die Auswirkungen des GesetXXXVI
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zes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung – BillBG – vom 21.08.1992 (Unterrichtung durch die Bundesregierung):
BT-Drucks. XII/3180 (zitiert: Siebenter Erfahrungsbericht)
Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und
Wachstumsprogramms – 1. SKWPG – vom 04.09.1993 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf und Begründung:
BT-Drucks. XII/5502 (zitiert: 1. SKWPG-Entwurf)
01.02.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und
Begründung:
BT-Drucks. XII/6719 (zitiert: Entwurf I eines BeschFG 1994)
Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung
(11. Ausschuß) vom 13.04.1994 zu dem
1. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. – Drucksache 12/6719 –:
Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 (BeschFG 1994)
2. Gesetzentwurf des Bundesrates – Drucksache 12/6481 –:
Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes
3. Antrag der Abgeordneten Petra Bläss und der Gruppe der PDS/Linke Liste –
Drucksache 10/3019 –:
Änderung des § 249h des Arbeitsförderungsgesetzes
Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Adolf
Ostertag:
BT-Drucks. XII/7244 (zitiert: Bericht des Abgeordneten Adolf Ostertag)
Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des
Baugewerbes vom 17.05.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und
F.D.P.), Entwurf und Begründung:
BT-Drucks. XII/7564 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf für das Baugewerbe)
17.05.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und
Begründung:
BT-Drucks. XII/7565 (zitiert: Entwurf II eines BeschFG 1994)
Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Reformgesetz – AFRG) vom 18.06.1996 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU
und F.D.P.), Entwurf und Begründung:
BT-Drucks. XIII/4941 (zitiert: AFRG-Entwurf I)
Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Reformgesetz – AFRG) vom 16.08.1996 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf und Begründung:
BR-Drucks. 550/96 (zitiert: AFRG-Entwurf II)
Forschungsbericht Nr. 221 des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung:
Schaffung von Arbeitsplätzen für Sozialhilfeempfänger durch Beschäftigungsgesellschaften, Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Verfasser: Lindner, Helmut/Graf, Hans-Werner/Klee, Günther/Kleimann,
Rolf (Institut für angewandte Wirtschaftsforschung Tübingen), Tübingen 1992,
Hrsg.: Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (zitiert: Forschungsbericht
Nr. 221)
Forschungsbericht Nr. 262 des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung:
Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“, Ergebnisse des IAB-Projekts 4448V „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und
wirtschaftlicher Abhängigkeit“, Verfasser: Dietrich, Hans (Institut für Arbeitsmarkt -
XXXVII
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und Berufsforschung), Nürnberg 1996, Hrsg.: Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (zitiert: Forschungsbericht Nr. 262)
Durchführungsanweisungen (DA) zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG),
(Teil-DA zu Art. § 1 AÜG), Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit, DienstblattRunderlaß 13/95 vom 31.01.1995 – Ia4 – 5160.4(1)/7402.2/9002 – s. Anlage i – xi
Auszug aus den Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
(zu Art. 1 § 3 AÜG), Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit, Dienstblatt-Runderlaß
vom 10.09.1987 – Ia4 – 5160.2(54)/7402.2/9002 – s. Anlage xii – xiii (zitiert: DA,
Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG)
Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen von Werk- und selbständigen Dienstverträgen sowie anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes,
CR 1991, S. 765 (zitiert: Merkblatt der BA)
Zeitungsartikel: Die Zeitarbeit hält die Krise für überwunden, Zehn Prozent mehr
Umsatz / Rezession führt zu Marktbereinigung, FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18
XXXVIII
Entscheidungsverzeichnis
Europäischer Gerichtshof:
- Urteil v. 23.04.1991 (Rs C–41/90), DB 1991, S. 1013 - 1014 = DWiR 1991,
S. 116 - 120 = NJW 1991, S. 2891 - 2893 = NZA 1991, S. 447 - 448
Bundesverfassungsgericht:
- Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 126/65), BVerfGE 21, S. 245 - 261
- Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 84/65), BVerfGE 21, S. 261 - 271 = BB 1967, S. 463 464 = DB 1967, S. 640 = EzAÜG Nr. 1 = NJW 1967, S. 974 - 976
- Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 414/64), BVerfGE 21, S. 271 - 292
- Urteil v. 18.07.1972 (1 BvL 32/70 u. 25/71), NJW 1972, S. 1561 - 1571
- Beschluß v. 06.10.1987 (1 BvR 1086, 1468 u. 1623/82), BB 1988, S. 561 - 563 = DB
1988, S. 605 - 609 = EzAÜG Nr. 250 = NJW 1988, S. 1195 - 1199
Bundesarbeitsgericht:
- Urteil v. 09.04.1957 (3 AZR 435/54), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis
- Urteil v. 08.08.1958 (4 AZR 173/55), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis = BAGE 6, S. 232 - 246
- Beschluß (Gr. S.) v. 12.10.1960 (GS 1/59), AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, § 9 MuSchG = BAGE 10, S. 65 - 75 = BB 1961, S. 368 - 370
- Urteil v. 13.12.1962 (2 AZR 128/62), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit
- Urteil v. 08.06.1967 (5 AZR 461/66), BAGE 19, S. 324 - 333
- Urteil v. 08.07.1971 (5 AZR 29/71), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis
- Urteil v. 08.03.1972 (5 AZR 378/70), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis
- Urteil v. 24.08.1972 (2 AZR 437/71), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gemischter Vertrag
- Urteil v. 01.02.1973 (5 AZR 382/72), ArbuR 1973, S. 281 [Ls.] = DB 1973, S. 827 =
NJW 1973, S. 1295 - 1296
- Urteil v. 22.03.1973 (2 AZR 274/72), AP Nr. 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag
- Urteil v. 06.12.1973 (2 AZR 10/73), AP Nr. 1 zu § 17 KSchG 1969
- Beschluß v. 14.05.1974 (1 ABR 40/73), BB 1974, S. 1071 - 1072
- Urteil v. 23.09.1976 (2 AZR 309/75), AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit
- Urteil v. 06.12.1976 (2 AZR 470/75), AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit
- Beschluß v. 10.02.1977 (2 ABR 80/76), AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972 = EzAÜG
Nr. 32
- Urteil v. 23.02.1978 (3 AZR 695/76), BB 1978, S. 1522 - 1523
- Beschluß v. 06.06.1978 (1 ABR 66/75), BB 1978, S. 1520 [Ls.] = DB 1978, S. 1841
- 1842
- Beschluß v. 03.10.1978 (6 ABR 46/76), DB 1979, S. 1186 - 1187
- Urteil v. 08.11.1978 (5 AZR 261/77), BAGE 31, S. 135 - 147 = AP Nr. 2 zu
§ 1 AÜG = DB 1979, S. 851 - 852 = EzAÜG Nr. 50 = NJW 1979, S. 2636 - 2638
- Urteil v. 04.07.1979 (5 AZR 8/78), AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz Schwesterngestellungsverträge = EzAÜG Nr. 58
- Urteil v. 18.01.1980 (7 AZR 75/78), AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung
XXXIX
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Urteil v. 07.05.1980 (5 AZR 293/78), AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit
Urteil v. 19.06.1980 (2 AZR 660/78), SAE 1981, S. 4 - 8
Urteil v. 13.08.1980 (5 AZR 296/78), NJW 1981, S. 781 - 782
Urteil v. 16.06.1982 (4 AZR 862/79), AP Nr. 41 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau =
BAGE 39, S. 146 - 155 = DB 1982, S. 2524 [Ls.] = EzAÜG Nr. 113
Urteil v. 20.07.1982 (3 AZR 446/80), AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis = EzAÜG Nr. 115
Urteil v. 22. 07.1982 (2 AZR 57/81), EzAÜG Nr. 116
Urteil v. 27.05.1983 (7 AZR 1210/79), EzAÜG Nr. 126
Urteil v. 15.06.1983 (5 AZR 111/81), AP Nr. 5 zu § 10 AÜG = ArbuR 1984, S. 348 350 = BAGE 43, S. 102 - 109 = EzAÜG Nr. 130 = NJW 1984, S. 2912 = SAE 1985,
S. 71 - 74
Urteil v. 27.07.1983 (5 AZR 194/81), AP Nr. 6 zu § 10 AÜG
Urteil v. 11.04.1984 (5 AZR 316/82), AP Nr. 7 zu § 10 AÜG
Urteil (GrS) v. 27.02.1985 (GS 1/84), NJW 1985, S. 2968 - 2974
Urteil v. 26.04.1985 (7 AZR 316/84), AP Nr. 91 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag
Urteil v. 14.08.1985 (5 AZR 225/84), EzAÜG Nr. 186 = NZA 1987, S. 128 - 130
Beschluß v. 20.02.1986 (6 ABR 5/85), ArbuR 1986, S. 120 = ArbuR 1986, S. 282
[Ls.]
Beschluß v. 15.04.1986 (1 ABR 44/84), AiB 1986, S. 262 = AP Nr. 1 zu
§ 14 AÜG [Ls.] = AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 = ArbuR 1986, S. 282 [Ls.] =
BAGE 51, S. 337 - 345 = NZA 1986, S. 688 - 690 = SAE 1987, S. 298 - 299
Beschluß v. 25.09.1986 (6 ABR 68/84), DB 1987, S. 1202 - 1204
Urteil v. 26.02.1987 (2 AZR 177/86), DB 1987, S. 2158
Urteil v. 09.04.1987 (2 AZR 280/86), AP Nr. 1 zu § 9 AÜG = BAGE 55, S. 206 222 = DB 1988, S. 54 - 56 = EzA Nr. 1 zu § 9 AÜG = NZA 1988, S. 541 - 545
Urteil v. 05.05.1988 (8 AZR 484/85), AP Nr. 11 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 2 zu
§ 831 BGB = DB 1989, S. 131 - 132 = EzA Nr. 1 zu § 831 BGB = EzAÜG Nr. 271 =
NZA 1989, S. 340 - 342
Urteil v. 05.05.1988 (2 AZR 795/87), AP Nr. 8 zu § 1 AÜG = EzA Nr. 1 zu § 1 AÜG
= EzAÜG Nr. 270 = SAE 1989, S. 62 - 67
Beschluß v. 28.09.1988 (1 ABR 85/87), AP Nr. 9 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 1 zu
§ 3 AÜG [Ls.] = AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 = BB 1989, S. 910 - 911 =
DB 1989, S. 433 - 435
Urteil v. 23.11.1988 (7 AZR 34/88), AP Nr. 2 zu § 3 AÜG [Ls.] = AP Nr. 14 zu
§ 1 AÜG = BAGE 60, S. 205 - 219 = BB 1989, S. 1623 [Ls.] = BB 1989,
S. 1898 - 1900 = DB 1989, S. 1572 - 1574 = EzA Nr. 1 zu § 3 AÜG = EzAÜG Nr. 306 = NZA 1989, S. 812 - 814
Beschluß v. 18.01.1989 (7 ABR 21/88), AP Nr. 12 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 3 zu
§ 14 AÜG [Ls.] = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, S. 7 - 24 = DB 1989,
S. 1420 - 1422
XL
- Beschluß v. 18.01.1989 (7 ABR 62/87), AP Nr. 2 zu § 14 AÜG = DB 1989,
S. 1419 - 1420 = EzA Nr. 1 zu § 14 AÜG = NZA 1989, S. 728 - 731
- Beschluß v. 31.01.1989 (1 ABR 72/87), BB 1989, S. 1693 - 1694 = NZA 1989,
S. 932 - 933
- Beschluß v. 01.08.1989 (1 ABR 54/88), NZA 1990, S. 229 - 231
- Urteil v. 24.10.1989 (8 AZR 5/89), BB 1990, S. 1414 - 1416
- Beschluß v. 28.11.1989 (1 ABR 90/88), AP Nr. 5 zu § 14 AÜG = BB 1990, S. 1343 1345 = BB 1990, S. 563 [Ls.] = DB 1990, S. 1139 - 1140 = EzA Nr. 2 zu § 14 AÜG
= NZA 1990, S. 364 - 366
- Urteil v. 21.03.1990 (7 AZR 198/89), AP Nr. 15 zu § 1 AÜG = BB 1991, S. 275 277 = BB 1991, S. 71 [Ls.] = DB 1991, S. 282 - 285 = EzA Nr. 2 zu § 1 AÜG =
EzAÜG Nr. 375 = NZA 1991, S. 269 - 274 = SAE 1991, S. 149 - 155
- Urteil v. 16.08.1990 (2 AZR 113/90), NJW 1991, S. 518 - 520
- Urteil v. 30.01.1991 (7 AZR 497/89), AP Nr. 8 zu § 10 AÜG = BB 1991,
S. 277 - 278 [PI] = DB 1991, S. 335 [PI] = DB 1991, S. 2342 - 2346 = EzA Nr. 3 zu
§ 10 AÜG = NZA 1992, S. 19 - 23 = RdA 1991, S. 381 [Ls.] = SAE 1992, S. 209 217
- Beschluß v. 05.03.1991 (1 ABR 39/90), AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972 = SAE
1992, S. 226 - 230
- Urteil v. 09.07.1991 (1 ABR 45/90), BB 1992, S. 72 [Ls.] = DB 1992, S. 327 - 329 =
NZA 1992, S. 275 - 279
- Urteil v. 12.03.1992 (6 AZR 311/90), DB 1992, S. 1785 - 1786
- Urteil v. 05.05.1992 (1 ABR 78/91), AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1992,
S. 1044 - 1046
- Urteil v. 13.05.1992 (7 AZR 284/91), EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG = NZA 1993, S. 357 360
- Beschluß (Gr. S.) v. 12.06.1992 (GS 1/92), DB 1992, S. 1424 [PI] = NJW 1993,
S. 1732 - 1735
- Beschluß v. 25.11.1992 (7 ABR 7/92), AP Nr. 8 zu § 1 GesamthafenbetriebsG =
NZA 1993, S. 955 - 958
- Beschluß v. 01.12.1992 (1 ABR 30/92), EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972
- Beschluß v. 15.12.1992 (1 ABR 38/92), AP Nr. 7 zu § 14 AÜG = DB 1993,
S. 888 - 889 = EzA Nr. 3 zu § 14 AÜG
- Urteil v. 17.02.1993 (7 AZR 167/92), AP Nr. 3 zu § 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 9 zu
§ 10 AÜG = BAGE 72, S. 255 - 268 = BB 1993, S. 2024 [Ls.] = DB 1993, S. 2287 =
EzA Nr. 6 zu § 10 AÜG = MDR 1994, S. 284 = NZA 1993, S. 1125 - 1127
- Urteil v. 31.03.1993 (7 AZR 338/92), AP Nr. 2 zu § 9 AÜG = AP Nr. 12 zu
§ 10 AÜG [Ls.] = BB 1993, S. 1880 [Ls.] = DB 1993, S. 2337 - 2338 = EzA Nr. 5 zu
§ 10 AÜG = NZA 1993, S. 1078 - 1081
- Urteil v. 21.07.1993 (5 AZR 554/92), AP Nr. 10 zu § 10 AÜG = NZA 1994,
S. 217 - 219
- Urteil v. 10.11.1993 (7 AZR 600/92), IPRax 1995, S. 33 - 35
§ 10 AÜG = EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG = NZA 1995, S. 465 - 467
§ 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 13 zu § 10 AÜG [Ls.] = EzA Nr. 4 zu § 1 AÜG =
NZA 1995, S. 462 - 465
- Beschluß (Gr. S.) v. 27.09.1994 (GS 1/89 (A)), DB 1994, S. 2237 - 2239
§ 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 14 zu § 10 AÜG [Ls.] = AuA 1996, S. 109 - 110 =
BB 1995, S. 1293 - 1295 = BB 1995, S. 732 [Ls.] = EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG =
NZA 1995, S. 572 - 575
XLI
§ 13 AÜG [Ls.] = EzA Nr. 6 zu § 1 AÜG = NZA 1996, S. 92 - 94
- Urteil v. 05.03.1997 (7 AZR 357/96), AP Nr. 23 zu § 1 AÜG = NZA 1997,
S. 1165 - 1166 = RdA 1998, S. 56 [Ls.]
- Beschluß v. 22.04.1997 (1 ABR 74/96), NZA 1997, S. 1297 - 1301
- Urteil v. 11.06.1997 (7 AZR 487/96), AP Nr. 25 zu § 1 AÜG [Ls.] = ArbuR 1998,
S. 35 [Ls.] = NZA 1998, S. 480 - 482 = RdA 1998, S. 58 [Ls.] = ZTR 1998, S. 94
[Ls.]
- Beschluß v. 16.07.1997 (5 AZB 29/96), NJW 1997, S. 2973 - 2974
- Urteil v. 03.12.1997 (7 AZR 764/96), AP Nr. 24 zu § 1 AÜG = ArbuR 1998,
S. 375 [Ls.] = BB 1998, S. 1482 - 1484 = DB 1998, S. 1520 - 1521 = NZA 1998,
S. 876 - 879 = RdA 1998, S. 315 [Ls.]
- Urteil v. 08.07.1998 (10 AZR 274/97), AP Nr. 26 zu § 1 AÜG [Ls.] = ArbuR 1998,
S. 330 [PI] = DB 1999, S. 386 = EBE/BAG 1999, S. 11 - 12 = NZA 1999, S. 493 495 = RdA 1999, S. 227 [Ls.]
§ 13 AÜG = ArbuR 1999, S. 444 [Ls.] = DB 1999, S. 2315 - 2316 = ZTR 2000,
S. 38 [Ls.]
- Urteil v. 28.06.2000 (7 AZR 100/99), ZIP 2000, S. 1790 - 1792
Bundesfinanzhof:
- Urteil (Gr. S.) v. 25.06.1984 (GrS 4/82), BStBl. II 1984, S. 751 - 770
- Urteil v. 03.12.1987 (IV R 41/85), BFHE 151, S. 446 - 452
- Urteil v. 20.04.1988 (X R 40/81), BFHE 153, S. 437 - 445
- Urteil v. 18.01.1991 (VI R 122/87), NJW 1992, S. 261 - 263
Bundesgerichtshof:
- Urteil v. 16.01.1953 (VI ZR 161/52), BGHZ 8, S. 330 - 339 = VersR 1953, S. 134 136
- Urteil v. 23.11.1954 (I ZR 78/53), BGHZ 15, S. 224 – 230 = NJW 1955, S. 257
- Urteil v. 04.07.1956 (VI ZR 214/55), BGHZ 21, S. 207 - 214
- Urteil v. 07.11.1960 (VII ZR 148/59), NJW 1961, S. 211 - 212
- Urteil v. 07.12.1961 (II ZR 117/60), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abhängigkeit
- Urteil v. 07.12.1961 (VII ZR 134/60), NJW 1962, S. 388 - 389
- Urteil v. 22.10.1963 (VI ZR 213, 267/62), VersR 1963, S. 1124 - 1126
- Urteil v. 27.02.1964 (II ZR 179/62), BGHZ 41, S. 203 - 208
- Urteil v. 06.07.1965 (VI ZR 47/64), NJW 1965, S. 1955 - 1958
- Urteil v. 22.01.1968 (VIII ZR 195/65), BGHZ 49, S. 350 - 356
- Urteil v. 29.01.1968 (II ZR 18/65), NJW 1968, S. 1567 - 1568
- Urteil v. 07.02.1968 (VIII ZR 179/65), BGHZ 49, S. 278 - 281
- Urteil v. 27.03.1968 (VIII ZR 10/66), NJW 1968, S. 1569 - 1571
- Urteil v. 22.05.1968 (VIII ZR 21/66), VersR 1968, S. 779 - 781
- Urteil v. 29.01.1969 (I ZR 18/67), NJW 1969, S. 789 - 791
- Urteil v. 06.12.1977 (VI ZR 79/76), AP Nr. 10 zu § 637 RVO
- Beschluß v. 18.10.1978 (3 StR 262/78), EzAÜG Nr. 48
XLII
- Urteil v. 08.11.1979 (VII ZR 337/78), AP Nr. 2 zu § 10 AÜG = DB 1980,
S. 347 - 349 = NJW 1980, S. 452 - 453
- Urteil v. 14.04.1981 (1 StR 676/80), DB 1981, S. 1568 = EzAÜG Nr. 96 = NJW
1982, S. 394 [Ls.] = NStZ 1981, S. 303 - 304
- Urteil v. 29.09.1982 (IVa ZR 309/80), NJW 1983, S. 1053 - 1055
- Urteil v. 02.11.1983 (IVa ZR 20/82), NJW 1984, S. 355 - 357
- Urteil v. 10.05.1984 (I ZR 52/82), NJW 1985, S. 2411 - 2412
- Urteil v. 23.01.1985 (IVa ZR 66/83), NJW-RR 1986, S. 484 - 486
- Urteil v. 01.10.1987 (IX ZR 117/86), NJW 1988, S. 200 - 204
- Beschluß v. 25.09.1991 (IV ZR 87/90), NZA 1992, S. 45 - 48
- Beschluß (Gem. S.) v. 23.09.1993 (3255 – GmS – OGB 1/93), DB 1994, S. 428
- Beschluß v. 21.10.1998 (VIII ZB 54/97), DB 1999, S. 151 - 152 = MDR 1999,
S. 249 - 250 = NJW 1999, S. 648 - 651 = NZA 1999, S. 110 - 112 = TranspR 1999,
S. 71 - 74 = VersR 1999, S. 249 - 251 = ZIP 1998, S. 2176 - 2179
- Beschluß v. 04.11.1998 (VIII ZB 12/98), DB 1999, S. 152 - 153 = MDR 1999,
S. 244 - 246 = NJW 1999, S. 218 - 221 = NZA 1999, S. 53 - 56 = ZIP 1998, S. 2104
- 2108
Bundessozialgericht:
- Urteil v. 29.07.1970 (7 RAr 44/68), BSGE 31, S. 235 - 247 = AP Nr. 9 zu § 37
AVAVG = BB 1970, S. 1398 - 1399 = DB 1970, S. 2129 - 2131 = EzAÜG Nr. 5
- Urteil v. 16.12.1976 (12/7 RAr 89/75), BB 1977, S. 651 - 652 = BSGE 43, S. 100 104 = EzAÜG Nr. 31 = NJW 1978, S. 853 - 855
- Urteil v. 22.03.1979 (7 RAr 47/78), BSGE 48, S. 115 - 120 = EzAÜG Nr. 55
- Urteil v. 27.11.1980 (8 b/12 RAr 9/79), EzAÜG Nr. 86
- Urteil v. 23.06.1982 (7 RAr 98/80), SozR 4100, Nr. 6 zu § 13 AFG
- Urteil v. 28.08.1987 (2 RU 41/85), NZA 1988, S. 263 - 264
- Urteil v. 11.02.1988 (7 RAr 5/86), AP Nr. 10 zu § 1 AÜG = BB 1988, S. 1184 - 1186
= NZA 1988, S. 748 - 749
- Urteil v. 21.07.1988 (7 RAr 60/86), NZA 1989, S. 74 - 75
- Urteil v. 21.08.1991 (2 RU 54/90), NZA 1992, S. 335 - 336
- Urteil v. 12.12.1991 (7 RAr 56/90), NZA 1992, S. 668 - 669
- Urteil v. 06.02.1992 (7 RAr 140/90), BB 1992, S. 2365 - 2366 = NJW 1992, S. 3191
[Ls.] = NZA 1992, S. 1006 - 1008
- Urteil v. 23.07.1992 (7 RAr 44/91), BB 1993, S. 437 [Ls.] = DB 1993, S. 541 = NZA
1993, S. 48 [Ls.] = SozR 3-7815, Nr. 4 zu Art. 1 § 3 AÜG
- Urteil v. 29.07.1992 (11 RAr 57/91), DB 1993, S. 889 = NZA 1993, S. 524 - 527
- Urteil v. 29.07.1992 (11 RAr 51/91), AP Nr. 3 zu § 3 AÜG = DB 1993,
S. 1477 - 1478 = NZA 1993, S. 527 - 528
Bundesverwaltungsgericht:
- Urteil v. 16.09.1954 (I C 181/53), NJW 1955, S. 844 - 845
- Urteil v. 24.02.1956 (I C 245/54), BVerwGE 3, S. 178 - 182
- Urteil v. 13.04.1962 (VII C 34/61), BVerwGE 14, S. 125 - 127
- Urteil v. 29. 03.1966 (I C 62.65), BVerwGE 24, S. 38 - 44
XLIII
-
Urteil v. 24.06.1976 (I C 56/74), NJW 1977, S. 772 - 773
Urteil v. 08.10.1976 (VII C 46/74), NJW 1977, S. 691 - 692
Urteil v. 13.11.1979 (1 C 31/78), NJW 1980, S. 2035 - 2036
Urteil v. 02.02.1982 (1 C 52.78), GewArch 1982, S. 233 - 234
Beschluß v. 03.09.1990 (6 P 20.88), AP Nr. 2 zu § 4 BPersVG
Urteil v. 20.05.1992 (6 P 4.90), AP Nr. 6 zu § 14 AÜG [Ls.] = BVerwGE 90,
S. 194 - 202
Landesarbeitsgerichte:
Baden-Württemberg:
- Beschluß v. 11.05.1988 (9 TaBV 2/88), AiB 1988, S. 314 [Ls.]
- Beschluß v. 13.06.1989 (14 TaBV 11/89), EzAÜG Nr. 313
- Urteil v. 12.04.1989 (2 Sa 107/88), DB 1990, S. 2071 = EzAÜG Nr. 346
- Urteil v. 25.01.1991 (15 Sa 104/90), BB 1992, Beilage 14, S. 11 - 15
Berlin:
- Urteil v. 25.07.1988 (12 Sa 9/88 u. 10/88), EzAÜG Nr. 337
- Urteil v. 01.09.1989 (6 Sa 48/89), LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB
Bremen:
- Beschluß v. 11.01.1983 (4 TaBV 9/82), ArbuR 1984, S. 51 [Ls.] = EzAÜG Nr. 119
Düsseldorf:
- Beschluß v. 24.06.1987 (14 TaBV 39/87), DB 1987, S. 2159 - 2160
- Beschluß v. 20.10.1987 (16 Ta BV 83/87), DB 1988, S. 293 - 295 = NJW 1988,
S. 725 - 728 = NJW 1991, S. 520 [nur Anm. d. Schriftltg.]
Frankfurt:
- Beschluß v. 24.06.1986 (4 TaBV 144/85), DB 1987, S. 1200 - 1201
- Beschluß v. 04.08.1987 (4 TaBV 14,15/87), BB 1988, S. 1181 [Ls.]
- Beschluß v. 19.04.1988 (5 TaBV Ga 52/88), AiB 1988, S. 313 - 314
- Urteil v. 21.07.1989 (6 Sa 536/89), EzAÜG Nr. 335
- Beschluß v. 01.06.1995 (12 Ta 447/94), NZA-RR 1996, S. 64 - 66
Hamburg:
Hamm:
- Urteil v. 09.09.1971 (8 Sa 448/71), DB 1972, S. 295 - 296
- Urteil v. 14.11.1977 (10 Sa 920/77), BB 1978, S. 812
- Beschluß v. 22.07.1987 (12 TaBV 30/87), BB 1987, S. 2452 [Ls.]
- Urteil v. 23.10.1987 (17 (9) Sa 578/87), EzAÜG Nr. 284
- Urteil v. 08.08.1991 (4 Sa 603/91), LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG
Köln:
- Urteil v. 18.01.1985 (5/4 Sa 925/83), EzAÜG Nr. 172
- Urteil v. 28.11.1986 (4 Sa 918/86), BB 1987, S. 335 - 337 = DB 1987, S. 2419 2420
- Urteil v. 17.10.1988 (11 Sa 145/88), DB 1989, S. 884 - 885
XLIV
- Urteil v. 23.01.1989 (5 Sa 1028/88), DB 1989, S. 1195
- Urteil v. 14.02.1989 (4 Sa 1279/88), DB 1989, S. 1243 = EzAÜG Nr. 322 = LAGE,
Nr. 1 zu § 611 BGB
- Beschluß v. 09.08.1989 (5 TaBV 3/89), LAGE, Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972
- Beschluß v. 28.02.1990 (5 TaBV 65/89), LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG
- Urteil v. 10.12.1998 (6 Sa 493/98), ArbuR 1999, S. 239 [Ls.] = NZA 1999, S. 991
[Ls.]
- Urteil v. 10.02.2000 (10 Sa 674/99), ZTR 2000, S. 274 - 275
Mainz:
- Beschluß v. 19.10.1999 (10 Ta 175/99), MDR 2000, S. 528 [Ls.] = ZTR 2000,
S. 133 - 134 [Ls.]
München:
- Beschluß v. 06.09.1988 (3 TaBV 30/87), LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972
Schleswig-Holstein:
- Urteil v. 21.02.1983 (5 (2) Sa 306/82), EzAÜG Nr. 122
Bayerisches Oberstes Landesgericht:
- Beschluß v. 24.06.1977 (RReg. 4 St 93/76), BayObLGSt 1977, S. 109 - 113 = EzAÜG Nr. 33 = NJW 1977, S. 1891 - 1892
- Beschluß v. 31.03.1978 (RReg. 4 St 187/77), AP Nr. 1 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 42
= MDR 1979, S. 160 [Ls.] = NJW 1978, S. 1869
- Beschluß v. 20.02.1979 (3 Ob OWi 242/78), AP Nr. 3 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 54
- Beschluß v. 22.11.1979 (RReg. 4 St 202/79), EzAÜG Nr. 63 = NJW 1980, S. 1861
[Ls.]
- Beschluß v. 14.05.1981 (3 Ob OWi 73/81), AP Nr. 4 zu § 1 AÜG = DB 1981,
S. 1460 = EzAÜG Nr. 97
- Beschluß v. 04.04.1989 (3 Ob OWi 32/89), DB 1989, S. 1574 [Ls.] = EzAÜG
Nr. 328 = GewArch 1989, S. 279 - 280
- Beschluß v. 10.09.1990 (3 Ob OWi 76/90), BB 1991, S. 277 [Ls.] = DB 1991, S. 285
[Ls.]
- Beschluß v. 19.11.1990 (3 Ob OWi 124/90), DB 1991, S. 1128 [Ls.] = EzAÜG Nr.
378 = GewArch 1991, S. 159 - 160
- Beschluß v. 25.01.1991 (3 ObWi 149/90), BB 1991, S. 1718 [Ls.] = BB 1992, Beilage 14, S. 2 - 3
- Beschluß v. 22.02.1995 (3 ObOWi 13/95), BB 1995, S. 1358 [Ls.] = wistra 1995,
S. 278 - 279
- Beschluß v. 05.03.1997 (1 ObOWi 785/96), DAR 1997, S. 206 - 208
- Beschluß v. 17.02.1999 (2 ObOWi 751/98), NJW 1999, S. 2200 - 2201
Oberlandesgerichte:
Celle:
- Beschluß v. 26.09.1985 (2 Ss (OWi) 144/85), NdsRpfl 1986, S. 43 - 44 = NStZ 1986,
S. 172 - 173
- Urteil v. 27.07.1989 (2 Ss (OWi) 133/89), EzAÜG Nr. 364
Düsseldorf:
- Urteil v. 01.06.1978 (5 Ss (OWi) 52/78 - 200/78 I), EzAÜG Nr. 44 = NJW 1978,
S. 1944
XLV
- Beschluß v. 11.12.1978 (5 Ss (OWi) 52/78 - 200/78 I), EzAÜG Nr. 51 = NJW 1979,
S. 1313 - 1314
- Beschluß v. 08.06.1979 (5 Ss (OWi) 305/79), EzAÜG Nr. 56a
- Beschluß v. 04.09.1979 (5 Ss (OWi) 480/79 - 477/79 I), EzAÜG Nr. 59
- Beschluß v. 15.09.1994 (5 Ss (OWi) 302/94 - (OWi) 159/94 I), EzA Nr. 5 zu § 1
AÜG = NStZ 1995, S. 241 - 242
- Beschluß v. 16.11.1995 (5 Ss (OWi) 387/95 - (OWi) 174/95 I), BB 1996, S. 79 - 80
= wistra 1996, S. 77
Hamm:
- Beschluß v. 14.11.1980 (5 Ss OWi 1967/80), AP Nr. 3 zu § 10 AÜG = BB 1981,
S. 122 - 123
Karlsruhe:
- Beschluß v. 09.10.1987 (3 Ss 89/87), EzAÜG Nr. 252 = NZA 1988, S. 616
- Beschluß v. 07.03.1990 (3 Ss 172/89), BB 1990, S. 1561 - 1562
München:
- Urteil v. 24.03.1983 (24 U 424/82), EzAÜG Nr. 123
- Urteil v. 25.10.1983 (25 U 1955/83), EzAÜG Nr. 135
Oldenburg:
- Beschluß v. 08.02.1995 (Ss 470/94), BB 1995, S. 1358 [Ls.] = wistra 1995, S. 198 199
Saarbrücken:
- Beschluß v. 12.11.1981 (Ss (B) 56/81), BB 1982, S. 2187 = EzAÜG Nr. 102
Stuttgart:
- Beschluß v. 21.01.1987 (1 Ss 833/86), EzAÜG Nr. 226b
Zweibrücken:
- Beschluß v. 23.03.1989 (1 Ss 175/88), EzAÜG Nr. 327 = GewArch 1989, S. 278 279
Landessozialgerichte:
Bayerisches LSG:
- Urteil v. 14.03.1985 (L 9/Al 146/83), NZA 1986, S. 109 - 110
Essen:
- Urteil v. 11.04.1979 (L 12 Ar 196/77), EzAÜG Nr. 56
Oberverwaltungsgericht:
Lüneburg:
- Beschluß v. 21.03.1990 (18 L 36/89), EzAÜG Nr. 376
Arbeitsgericht:
Bremerhaven:
- Beschluß v. 03.08.1988 (2 BV 18/87), DB 1989, S. 2131 [PI]
Frankfurt:
- Beschluß v. 19.09.1984 (9 BV 2/84), EzAÜG Nr. 171
Freiburg:
- Beschluß v. 26.01.1988 (7 BV 8/87), AiB 1988, S. 112
XLVI
Herne:
- Beschluß v. 16.05.1984 (1 BV 26/83), DB 1985, S. 393
Köln:
- Beschluß v. 09.09.1987 (7 BV 92/87), AiB 1988, S. 113 [Ls.]
- Urteil v. 18.10.1989 (10 Ca 2110/87), EzAÜG Nr. 357
Stuttgart:
Ulm:
Finanzgericht:
Rheinland-Pfalz:
- Beschluß v. 02.07.1979 (V 9/78), EzAÜG Nr. 76
Landgericht:
München I:
- Urteil v. 04.09.1997 (7 O 3817/96), BB 1998, Beil. 4, S. 12 - 13
Sozialgericht:
Berlin:
- Urteil v. 29.11.1989 (S 51 Ar 1794/89), DB 1990, S. 691 [Ls.]
Reichsarbeitsgericht:
- Urteil v. 12.10.1935 (RAG 159/35), ARS 25, S. 115 - 118
- Urteil v. 27.04.1938 (RAG 288/37), ARS 33, S. 61 - 67
- Urteil v. 17.06.1939 (RAG 248/38), ARS 36, S. 385 - 391
- Urteil v. 05.06.1940 (RAG 265/39), ARS 40, S. 10 - 16
Reichsgericht:
- Urteil v. 18.12.1942 (VII 65/42), RGZ 170, S. 246 - 252
- Urteil v. 09.02.1903 (Rep. I. 340/02), RGZ 53, S. 416 – 420
XLVII
EINLEITUNG
Schon seit Jahrzehnten beschäftigen sich Rechtsprechung und Literatur im Bereich der atypischen Arbeitsverhältnisse mit den Problemen, die sich ergeben,
wenn ein Arbeitgeber seine(n) Arbeitnehmer1 an einen Dritten „verleiht“2. Dabei
ist der Begriff der Leihe3 sicher nicht im rechtstechnischen Sinne des § 598 BGB
verwandt. Denn zum einen ist Gegenstand des Vertrages nicht die Gestattung des
Gebrauchs einer Sache. Zum anderen verlangt der „Verleiher“ regelmäßig eine
Gegenleistung, so daß die Eingehung der Leistungspflicht auch nicht „unentgeltlich“ geschieht. Dennoch hat sich im Laufe der Zeit der Begriff des Leiharbeitsverhältnisses durchgesetzt4, wobei zwischen sog. echten und sog. unechten Leiharbeitsverhältnissen differenziert wird.
Das echte Leiharbeitsverhältnis wird dadurch geprägt, daß der Arbeitnehmer
grundsätzlich in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt
und nur gelegentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer
gegen Entgelt „verliehen“ wird5. Im Gegensatz dazu ist das unechte Leiharbeitsverhältnis dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitnehmer regelmäßig anderen
Unternehmern gegen Entgelt zur Arbeitsleistung überlassen und ausschließlich zu
diesem Zweck eingestellt wird6.
Wenn diese Begriffe des echten und unechten Leiharbeitsverhältnisses auch heute
noch immer wieder – zumeist in der Literatur7 – in Erscheinung treten, so ist diese
Terminologie doch seit Erlaß des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vom
07.08.19728 als überholt zu bezeichnen9. Der Gesetzgeber hat zwar die herkömm-
1
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5
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9
Eine Klärung des Arbeitnehmerbegriffs (vgl. dazu näher Wank, DB 1992, S. 90 ff.) wäre im
Rahmen dieser Untersuchung zu weitführend. Deshalb muß darauf verzichtet werden.
Vgl. nur bspw. Marx, ArbR 1929, Sp. 345 ff.
Insb. Wirtschaftswissenschaftler sprechen auch von „Personalleasing“ (vgl. z. B. Kadel/Koppert, BB 1990, S. 2331; Scholz, 6.4.2.3, S. 465 f.; Stopp, 3.2.3, S. 53 ff.; vgl. aber desgl. BAG,
DB 1973, S. 827; s. dazu die berechtigte Kritik von Rosenstein, S. 58 f.)!
Vgl. dazu Ramm, ZfA 1973, S. 263, 266 ff., m. w. N.; Heinze, ZfA 1976, S. 183, Fn. 1. Entgegen Heinze tritt wohl auch Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1 ff., dieser Terminologie nicht entgegen, sondern weist vielmehr gerade darauf hin, daß sich keine andere Bezeichnung besser
durchgesetzt habe. Mayer-Maly wendet sich (unter Hinweis bspw. auf Bogs, BB 1971, S. 277,
Fn. 1) ausschließlich dagegen, daß der Begriff des Leiharbeitsverhältnisses zu eng gefaßt sei
und daß so einzelne Erscheinungsformen der Überlassung von Arbeitnehmern der Diskussion
entzogen würden.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, Art. 1 § 1, Rz. 30; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1,
17 f.; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16; Heinze, ZfA 1976, S. 183; Immenga, BB 1972,
S. 805; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 17 f.; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.
Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, Art. 1 § 1, Rz. 30; Engelbrecht, S. 39;
Heinze, ZfA 1976, S. 183 ff. Vgl. aber auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322.
BGBl. I, S. 1393 ff.
Vgl. Marschall, S. 21; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.
1
lichen Bezeichnungen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer10 bewußt11 übernommen12, 13. Er nennt hingegen die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten
nicht Leiharbeit, sondern Arbeitnehmerüberlassung14 und differenziert zwischen
gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung15, 16.
Während der Regelungsgegenstand des AÜG – überwiegend17 – die wirtschaftlich
bedeutsame(re)18 gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist, für die ein Verbot
10
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13
14
15
16
17
Das AÜG findet keine Anwendung, wenn die überlassene Person lediglich einen arbeitnehmerähnlichen Status hat, da das AÜG eine z. B. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG vergleichbare Gleichstellungsregelung nicht enthält (vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 417).
Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.
S. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG (zu dessen Wortlaut: Fn. 500 [S. 91]).
Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 17, kritisieren, der Gesetzgeber hätte in Anlehnung an
den internationalen Sprachgebrauch (vgl. bspw. in Frankreich: travail temporaire; in Italien:
lavoro temporaneo; im anglo-amerikanischen Rechtskreis: temporary work etc.; s. dazu auch
Schnorr, RdA 1972, S. 193, 194) besser die Begriffe Zeitarbeit, Unternehmen für Zeitarbeit,
Beschäftigungsunternehmen und Zeitarbeitnehmer verwandt (vgl. entspr. Becker, DB 1971,
S. 1354, 1358 f., ders., ZRP 1972, S. 54, 56, Kaufmann, Rz. 7, u. Rosenstein, S. 57). Der Terminus „Zeitarbeit“ erfasse zwar nach der herkömmlichen Terminologie im Grunde nur die
kurzfristige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289,
294; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 57) – im Gegensatz zur langfristigen gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, der sog. „Leiharbeit“ (Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289,
295; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 62). Diese Unterscheidung sei jedoch aufgrund der
zeitlichen Beschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG obsolet. Obwohl der Gesetzgeber die
Zeitschranke von drei auf sechs Monate (s. Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. a u. Nr. 2 BeschFG 1985 v.
26.04.1985, BGBl. I, S. 710, 715) angehoben habe (mittlerweile liegt die Grenze des § 3
Abs. 1 Nr. 6 AÜG allerdings schon bei zwölf Monaten; s. Art. 63 Nr. 7 lit. e [Nr. 3 lit. b]
AFRG v. 24.03.1997, BGBl. I, S. 594 ff.; s. dazu die Kritik von Feuerborn/Hamann, BB
1997, S. 2530), sei dieser Zeitraum dennoch nur ein vorübergehender, in dem sich die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer noch nicht i. S. einer Dauerbeziehung verfestigt hätten (Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 62).
Der Kritik von Becker/Wulfgramm soll an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden, da
es weniger auf die Terminologie als auf die Erkennung der Problemstellung ankommt (so zu
Recht Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2, der zudem darauf hinweist, daß der Ausdruck „Zeitarbeit“ eine Verwechselung mit dem der „Teilzeitbeschäftigung“ nahelegen kann; entspr. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 7). Es ist jedoch in diesem Zusammenhang noch kurz zu bemerken,
daß die von Ramm, ZfA 1973, S. 263, 266 f., befürwortete Einordnung als Dienstmiete jedenfalls nicht überzeugen kann. Unsere Rechtsordnung kennt nur einen Begriff der Miete. Diese
Miete unterscheidet sich zwar von der Leihe durch das Merkmal der Entgeltlichkeit. Sie
zeichnet sich aber nach § 535 S. 1 BGB begrifflich ebenfalls durch ihre Sachbezogenheit aus
(vgl. dazu Becker, DB 1971, S. 1354, 1358, u. selbst Ramm, DB 1973, S. 1170). Die dem
Römischen Recht entliehene Differenzierung zwischen Dienst- und Sachmiete ist dagegen
nach heutigem Rechtssprachgebrauch unüblich und sollte nicht fortgeführt werden. Vgl. im
übrigen zur Vielfalt der Terminologie: Engelbrecht, S. 37, Fn. 32 u. S. 39, Fn. 37, m. w. N.
Dieser Terminus ist sicherlich nicht wesentlich glücklicher gewählt als der des Leiharbeitsverhältnisses, assoziiert er doch gleichfalls als Voraussetzung, daß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber „gehöre“ und dieser eine Art Verfügungs„macht“ über ihn habe. Dennoch ist die
vom Gesetzgeber gewählte Terminologie als Vorgabe zu akzeptieren und wird deshalb im
folgenden übernommen.
Zu widersprechen ist Schaub, § 120, Rz. 5, 6 u. 15, der anscheinend die Gewerbsmäßigkeit
des Handelns als Tatbestandsmerkmal des Begriffs „Arbeitnehmerüberlassung“ verstanden
wissen will. Gegen ein solches Verständnis spricht bereits die kumulative Verwendung der
Begriffe „gewerbsmäßig“ und „Arbeitnehmerüberlassung“ in der Überschrift des AÜG: „Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung …“
Vgl. zur Rechtslage in anderen Staaten z. B. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289 ff.
Eine Ausnahme stellt § 1 Abs. 2 AÜG dar, der sowohl die gewerbsmäßige als auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvermittlung abgrenzt; s. dazu und
zum Begriff des Überlassenden i. S. dieser Norm: § 7 I [S. 95 f.].
2
mit Erlaubnisvorbehalt 19, 20 statuiert wird (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG)21, hat der Gesetzgeber die als nicht regelungsbedürftig erachtete nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung22 im wesentlichen vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen23, 24.
Ihr wird in der Literatur nur vereinzelt Beachtung geschenkt25, und auch die
Rechtsprechung hat, soweit nicht das Abgrenzungsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit betroffen ist26, eher selten Grund, sich mit ihr zu befassen27, 28. Dabei ist die
Abgrenzung der nichtgewerbsmäßigen zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oder gar zu der ebenfalls unter Erlaubnisvorbehalt stehenden Arbeitsvermittlung29 sowohl für einen Unternehmer, der einen seiner Arbeitnehmer einem Dritten überlassen will, als auch für den Dritten von weittragender Bedeutung.
Diese Bedeutung resultiert gerade aus dem vorgenannten Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Denn der Gesetzgeber schützt dieses Verbot umfassend. Zum einen
ahndet er allein schon das Fehlen der Erlaubnis als Ordnungswidrigkeit, ohne daß
es auf die Erlaubnisfähigkeit ankommt (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 130, 1a31 AÜG,
18
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Immerhin betrugen bspw. im Jahr 1994 die Umsätze der konzessionierten „Zeitarbeitsunternehmen“ laut FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18 (basierend auf Angaben der Schutzgemeinschaft Zeitarbeit), 4,4 Mrd. DM bei einem für 1995 erwarteten Umsatzzuwachs von 20 %.
Ende Juni 1994 lag allein in den alten Bundesländern die Zahl der beschäftigten Leiharbeitnehmer bei 106.000 und die Zahl der Zeitarbeitsunternehmen bei 2.638. S. zum Anstieg der
Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund der durch das AFRG eingeführten Erleichterungen der
Arbeitnehmerüberlassung: Deter, ArbuR 1998, S. 196, 199 (Nr. 10); s. im übrigen Ulber,
Einleitung E, Rz. 1 ff.
Vgl. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 324; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 19.
S. zur Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten die schematische Übersicht bei Langer-Stein, CR 1992, S. 97, 101.
Vgl. zum spezialgesetzlichen Charakter des SGB VIII (bzgl. des Zusammenwirkens öffentlicher und freier Träger der Jugendhilfe): BAG, NZA 1998, S. 480, 481 f., und des § 5
Abs. 5 AsylVfG: BAG, NZA 1997, S. 1165, 1166. S ferner zum Verhältnis von § 159 BauGB
zum AÜG: LAG Köln, ZTR 2000, S. 274 f.
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 30, erhebt dagegen die Forderung nach einer gesetzlichen Globalregelung aller Erscheinungsformen der Arbeitnehmerüberlassung; zustimmend Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 25, sowie wohl auch Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 5 R;
a. A. Marschall, DB 1975, S. 303.
Vgl. zur Rechtslage in Frankreich, Vereinigtem Königreich und Italien: Altes, S. 24 ff.
Vgl. Heinze, ZfA 1976, S. 183 f.
Vgl. bspw. BAG, BAGE 31, S. 135 ff. (m. Anm. v. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG); BAG,
NJW 1984, S. 2912 (m. Anm. v. Ulber, ArbuR 1984, S. 350 ff., u. Wank, SAE 1985,
S. 74 ff.).
Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149 ff. (Vorinstanz: LAG Köln, EzAÜG Nr. 322), m. Anm. v. Gitter,
SAE 1991, S. 155 ff.
Zudem wird allenthalben zutreffend darauf hingewiesen, daß es das „Leiharbeitsverhältnis“
nicht gibt (vgl. z. B. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280, 308; Martens, DB 1985, S. 2144, 2146;
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 3; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6).
Vgl. § 291 Abs. 1 SGB III; s. zum Wortlaut § 7 [S. 92].
Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG handelt ordnungswidrig, wer „vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt“.
Vgl. Fn. 1408 [S. 261].
3
§ 404 Abs. 2 Nr. 9 SGB III32), mit der Folge, daß sowohl der Unternehmer als
auch der Dritte selbst dann dem Vorwurf der Illegalität ausgesetzt werden, wenn
die Erlaubnis ohne weiteres beantragt und erteilt werden könnte. Zum anderen
knüpft der Gesetzgeber an das Fehlen der Erlaubnis zivilrechtliche Konsequenzen.
So hat er nicht nur bestimmt, daß die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher
bzw. Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind (§ 9 Nr. 1 AÜG33). Er ist
vielmehr noch einen Schritt weiter gegangen, indem er die Fiktion des Bestehens
eines Arbeitsverhältnisses unmittelbar zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
normiert hat (§ 10 Abs. 1 AÜG34).
Damit hat sich hingegen die Problematik nicht erschöpft. Denn für die gesetzlich
geregelte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt ebenso wie für die überwiegend nicht geregelte nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, daß die
Rechtslage im Hinblick auf die an sie anknüpfenden Rechtsfolgen nach wie vor
nicht als geklärt bezeichnet werden kann35. Das gibt dazu Veranlassung, sich mit
beiden Formen der Arbeitnehmerüberlassung auseinanderzusetzen.
Ausgangspunkt der gemeinsamen Unklarheiten ist gerade der Umstand, daß einerseits entgegen der Grundkonzeption des typischen Arbeitsverhältnisses an der (gewerbsmäßigen wie nichtgewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung nicht nur
zwei, sondern drei Rechtssubjekte beteiligt sind36, andererseits diese drei Rechtssubjekte nicht alle durch Vertragsschlüsse miteinander verbunden sind. Statt dessen existieren nur unmittelbare vertragliche Beziehungen des Überlassenden/Verleihers zum Leiharbeitnehmer aufgrund des sog. Leiharbeitsvertrages bzw. zum
Entleiher aufgrund des sog. Arbeitnehmerüberlassungsvertrages37, 38.
Dies wirft beispielsweise die Frage auf, inwieweit dennoch zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, gegebenenfalls aufgrund eines möglichen Schutzbedürfnisses eines dieser beiden, ein rechtliches Band geknüpft ist, kraft dessen
wechselseitige Ansprüche und Verpflichtungen bestehen39.
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39
Nach § 404 Abs. 2 Nr. 9 SGB III handelt ordnungswidrig, wer „vorsätzlich oder fahrlässig
ohne Erlaubnis nach § 291 Abs. 1 Ausbildungsvermittlung oder Arbeitsvermittlung betreibt“.
S. zum Wortlaut: Fn. 618 [S. 107].
S. zum Wortlaut: Fn. 619 [S. 107]. Vgl. zur steuerrechtlichen Bedeutung des § 10 AÜG:
BFH, NJW 1992, S. 261, 263.
Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 323, hält es für bedenklich, daß der Gesetzgeber mit dem
AÜG die vermittlungsrechtlichen Aspekte überbetont und demgegenüber auf eine umfassende gesetzliche Globalregelung der bei der (gewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung
bestehenden Rechtsbeziehungen verzichtet hat.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 4 f.; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2.
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 273 f.; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 10.
Der Leiharbeitnehmer steht also während der Überlassung zum Überlassenden in einer „Vertragsbeziehung ohne Beschäftigung“ und zum Entleiher in einer „Beschäftigungsbeziehung
ohne Arbeitsvertrag“ (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 260).
Vgl. dazu Heinze, ZfA 1976, S. 183 ff.
4
In Literatur und Rechtsprechung liegt der Schwerpunkt diesbezüglicher Ausführungen zumeist allein auf der Beurteilung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, während zur nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oftmals nur am Rande in wenigen Sätzen erwähnt wird, daß ihre rechtliche Einordnung im Einzelfall etwas anders sein könne als bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung40, 41.
Letztere Aussage ist zwar nicht falsch, aber unbefriedigend, so daß sie dazu anregt, bei der Betrachtung der Arbeitnehmerüberlassung ein besonderes Augenmerk auf ihre nichtgewerbsmäßige Erscheinungsform zu richten.
Ziel dieser Untersuchung ist es daher, zunächst den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung als solchen zu bestimmen (Kapitel 1 und 2). Dabei wird in Kapitel 1
eine Grenzziehung zu anderen rechtlichen Erscheinungsformen des drittbezogenen Fremdpersonaleinsatzes erfolgen und in Kapitel 2 allgemein die Arbeitnehmerüberlassung unter Einbeziehung der Zielsetzungen des AÜG und des SGB III
(bzw. der AVermV) von der Arbeitsvermittlung abgrenzt werden. Sodann wird in
Kapitel 3 speziell die Tatbestandsvoraussetzung der Gewerbsmäßigkeit als Unterscheidungsmerkmal zwischen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung aufgegriffen und definiert werden.
Danach sollen die Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung mit besonderem
Augenmerk auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung herausgearbeitet werden (Kapitel 4). Im Rahmen dieser Untersuchung wird erst der wesentliche
Inhalt und damit einhergehend die Rechtsnatur des Leiharbeits- sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ermittelt werden. Dabei werden die wechselseitigen
Verpflichtungen sowohl im Verhältnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander
als auch im Verhältnis zum jeweils „Dritten“, d. h. zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, näher aufgezeigt werden. Abschließend wird dann kurz die betriebsverfassungsrechtliche Seite beleuchtet.
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41
Vgl. bspw. Schüren, Einleitung, Rz. 132.
Die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wird anscheinend als nicht besonders
abhandlungswürdig erachtet, da sie gesetzlich – überwiegend – nicht geregelt und ihre wirtschaftliche Bedeutung weniger augenfällig ist.
5
KAPITEL 1:
ABGRENZUNG
DER
ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
ZU ANDEREN
RECHTLICHEN FORMEN DRITTBEZOGENEN PERSONALEINSATZES
Ein Kernpunkt dieser Untersuchung ist die Abgrenzung der (nichtgewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung zu den von ihr zu trennenden anderen rechtlichen
Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes.
Bereits in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf ist ausgeführt, daß
ein „Überlassen ,zur Arbeitsleistung‘ … nicht [vorliege], wenn Arbeitnehmer aufgrund werkvertraglicher Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten
tätig“ würden42. Ob sich diese Abgrenzungsproblematik allein in der Differenzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassungen und Werkverträgen i. S. d. §§ 631 ff.
BGB erschöpft (§ 1) oder auch andere Vertragsgestaltungen, wie z. B. Dienstverträge i. S. d. §§ 611 ff. BGB (§ 2), mittelbare Arbeits- und Zwischenmeisterverhältnisse (§ 4 I) oder Mischverträge (§ 4 II), erfaßt und vor allem wie diese Grenzziehung im einzelnen vorzunehmen ist, ist, mit Ausnahme der Regelung zu den
Werksarbeitsgemeinschaften in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG (§ 4 III), weder dem AÜG
noch den Gesetzesmaterialien auch nur ansatzweise zu entnehmen. Statt dessen
wurde wegen der Vielfalt der Abgrenzungsprobleme bewußt auf eine tatbestandliche Konkretisierung verzichtet und diese den „flexiblen“ Dienstanweisungen der
Bundesanstalt für Arbeit und damit der Wissenschaft und Praxis überlassen43.
Dabei liegt die Bedeutung der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu sonstigen drittbezogenen Personaleinsatzformen zumindest hinsichtlich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auf der Hand, entscheidet sie doch über die
Anwendbarkeit des AÜG und dessen einschneidenden Rechtsfolgen. So führt allein die rechtliche Einordnung als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bei
Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungs- und des Leiharbeitsvertrages (§ 9 Nr. 1 AÜG44, 45) und zur
Fiktion eines Arbeitsverhältnisses unmittelbar zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer (§ 10 AÜG46)47, 48. Aber auch hinsichtlich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist die Unterscheidung relevant, da das Eingreifen der
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S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.
S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2.
Zu beachten ist § 2 Abs. 4 S. 4 AÜG (ggf. i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2 AÜG bzw. § 5 Abs. 2
S. 2 AÜG), der im Falle des Wegfalls der Erlaubnis infolge Nichtverlängerung, Rücknahme
oder Widerrufs ihre Fortwirkung bis zur Dauer von zwölf Monaten „für die Abwicklung der
nach § 1 erlaubt abgeschlossenen Verträge“ fingiert. Das gilt nicht, wenn die Erlaubnis aus
sonstigen Gründen, z. B. infolge Zeitablaufs, wegfällt (vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 133).
Vgl. ausführlich zur Relevanz der Abgrenzung: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 81, 82 ff.
Vgl. näher zu den Rechtsfolgen der §§ 9 Nr. 1 u. 10 AÜG: Becker, BB 1978, S. 363 ff., Marschall, DB 1975, S. 303, 306, sowie Ramm, DB 1973, S. 1170, 1172 f.
6
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG allgemein eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG voraussetzt und es nicht darauf ankommt, ob diese gewerbsmäßig
oder nichtgewerbsmäßig erfolgt49. Die Folge ist, daß z. B. ein auf einem Werkvertrag basierender, längerer Arbeitseinsatz desselben Arbeitnehmers im Drittbetrieb
gerade nicht der Zeitgrenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unterworfen ist und daher
nicht die Vermittlungsvermutung auslösen kann50.
§1
Abgrenzung zum Werkvertrag
Oftmals wird die Abgrenzungsproblematik in Wissenschaft und Praxis vordergründig auf die Differenzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und speziell
den Werkvertrag (zu denken ist z. B. an sog. Montageverträge51) konzentriert, da
sich dieser Vertragstyp – anders eben als der Dienstvertrag52 – durch den nach
§ 631 Abs. 2 BGB herbeizuführenden Erfolg sowie das daran anknüpfende Gewährleistungsrecht der §§ 633 ff. BGB noch am deutlichsten vom Arbeitnehmerüberlassungsvertrag53 unterscheidet. Bei letzterem schuldet nämlich der Überlassende gerade nicht einen Leistungserfolg oder auch nur eine unmittelbar von seinem Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung. Er hat statt dessen allein dafür
einzustehen, daß der Entleiher die Arbeitsleistung des ihm zur Verfügung gestellten und grundsätzlich arbeitsbereiten Arbeitnehmers nutzen kann54 (sog. Dienstverschaffungsvertrag55, 56).
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Vgl. § 7 I [S. 95 f.].
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346);
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 544; ähnlich ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274; a. A. Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58 f., sowie Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 41. S. auch Fn. 243 [S. 42].
Bei den sog. Montageverträge erbringt der Arbeitnehmer (= Montagearbeiter) seine Arbeitsleistung zur Erfüllung der auf Herstellung eines Werks (z. B. Installation einer Maschine) gerichteten Verbindlichkeit seines vertraglichen Arbeitgebers in einem anderen Betrieb (vgl.
Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 32, Art. 1 § 1, Rz. 23; Schaub, § 120, Rz. 12; ders.,
NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4). Dagegen können die sog. Subunternehmerverträge, bei denen
sich (General-)Unternehmer zur Erfüllung ihrer eigenen vertraglichen Verpflichtung (teilweise) der Hilfe anderer, selbständiger Unternehmer als Erfüllungsgehilfen bedienen, sowohl auf
die Erbringung einer Werk- als auch einer Dienstleistung gerichtet sein. Der Subunternehmer
verpflichtet sich demgemäß, für den Generalunternehmer mit eigenen Arbeitnehmern und unter Zurverfügungstellung von Material und Maschinen in eigener unternehmerischer Verantwortung einen bestimmten Abschnitt eines Gesamtwerkes zu erstellen oder bestimmte
Dienstleistungen zu erbringen (vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 30, Art. 1 § 1, Rz. 23, 35; v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669,
1670; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4).
Vgl. § 2 [S. 60 ff.].
Regelmäßig wird der Arbeitnehmerüberlassung ein Vertrag zugrunde liegen; s. Fn. 241
[S. 42].
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136; Schüren, Einleitung, Rz. 276, § 1 AÜG, Rz. 227, 255; s.
§ 18 V 3 a [S. 314 ff.] u. § 19 III [S. 344 ff.].
Vgl. OLG München, EzAÜG Nr. 123; OLG München, EzAÜG Nr. 135; ErfK-Wank,
§ 1 AÜG, Rz. 39; Gick, S. 168; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 91; Ramm, ZfA 1973, S. 263, 267
u. DB 1973, S. 1170; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 102, 254, m. w. N.; Ulber, ArbuR 1982, S. 54,
7
I.
Ausgestaltung der „Werkverträge“ in der Unternehmenspraxis
Entsprechend ist in der Unternehmenspraxis das Bestreben zu verzeichnen, drittbezogenen Personaleinsatz möglichst als Werkvertrag auszugestalten oder auch
nur so zu titulieren57, 58, selbst wenn im Einzelfall der Leistungsinhalt eher eine
Dienstleistung i. S. d. § 611 BGB ist59. Dies verwundert nicht sonderlich, wenn
berücksichtigt wird, daß beispielsweise nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts
Berlin60 die Qualifizierung des Leistungsgegenstandes als Dienstleistung bereits
das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages indizieren soll.
Allerdings kann es für die Abgrenzungsproblematik nicht darauf ankommen, wie
der Vertrag von den Beteiligten bezeichnet wird. Maßgebend ist, welche Rechte
und Pflichten sie vertraglich festgelegt haben und wie diese praktisch umgesetzt
werden, d. h., was der Geschäftsinhalt ist61. Widerspricht die tatsächliche Durchführung des Vertrages den schriftlichen Absprachen, so ist sie entscheidend, da
sie am ehesten Rückschlüsse auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien zuläßt62.
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58; Waas, RdA 1993, S. 153, 160 f.; a. A. Becker, ZfA 1978, S. 131, 145, und Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, m. w. N., § 12, Rz. 31, welche die Auffassung vertreten, daß der
nicht zur Mitarbeit verpflichtete Schuldner eines Dienstverschaffungsvertrages – weitergehend als beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag – nicht nur die Arbeitsbereitschaft, sondern
auch die Arbeitskraft eines Dritten für die Vertragsdauer garantiere und daß er aus diesem
Grund „für die ordnungsgemäße Ausführung der von ihm eingesetzten Erfüllungsgehilfen
gemäß § 278 BGB einzustehen“ habe (nicht zufriedenstellend beantwortet wird allerdings die
Frage, worin der Unterschied zum Dienstvertrag besteht, wenn insoweit gemäß § 613
S. 1 BGB eine Leistungspflicht in persona abbedungen wird [entspr. Weber, S. 72 f.]); vgl.
entspr. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 3, und (zum „echten“ Leiharbeitsverhältnis) Heinze,
ZfA 1976, S. 183, 184. Vgl. ferner Weber, S. 70, Fn. 184, 72 f.
Allerdings ist der Begriff des Dienstverschaffungsvertrages weiter als der des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, da er auch die Verschaffung selbständiger Dienste (z. B. eines Architekten) erfaßt (vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 39; Gick, S. 168; Niebler/Biebl/ Ulrich, Rz. 91;
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 252 f., 258; Weber, S. 74; a. A. wohl Boewer, DB 1982, S. 2033,
2037, der die Verschaffung unselbständiger Dienstleistungen begrifflich ausnimmt; ebenso
Kania, NZA 1994, S. 871; Marschner, NZA 1995, S. 668, 670; ähnlich DA, Nr. 1.6, u. Merkblatt der BA, CR 1991, S. 765).
Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 396; Plander, AiB 1990, S. 19, 23.
Die fehlerhafte Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag ist indessen mit Sicherheit noch
kein Indiz für einen verschleierten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346).
Vgl. bspw. BAG, NZA 1987, S. 128 ff.
LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337.
Vgl. stellvertretend für alle: BAG, SAE 1992, S. 209, 213, m. w. N.
Vgl. Fn. 61 [S. 8]; ebenso DA, Nr. 1.3. Schirdewahn, AuA 1998, S. 15, 16, kritisiert, daß sich
der von der Rspr. im Wege der Auslegung ermittelte „wirkliche“ Geschäftswille in der Regel
als Fiktion entpuppe, da, soweit nicht bereits § 117 Abs. 2 BGB eingreife, zumeist die
Rechtsfolgen eines Werk- oder Dienstvertrages tatsächlich gewollt und vereinbart seien und
das den wirklichen Geschäftsinhalt ausmache; die Rspr. lege in Wahrheit nicht aus, sondern
versage dem erklärten rechtsgeschäftlichen Willen in bestimmten Fällen die Anerkennung;
mit der Dogmatik des Zivilrechts besser zu vereinbaren sei es, die Grundsätze der Gesetzesumgehung anzuwenden. Diese Kritik ist indessen unbegründet. Häufig sind Verträge nicht
hinreichend eindeutig und klar gefaßt und weisen zudem Regelungslücken auf. Bevor deshalb
auf die Grundsätze der Gesetzesumgehung zurückgegriffen werden kann, muß als Vorstufe
8
Die Abgrenzung wird dadurch weiter erschwert, daß aufgrund der Abdingbarkeit
der werkvertraglichen Vorschriften der §§ 631 ff. BGB zusehends vertragliche
Gestaltungen gewählt werden, die nicht (vollends) dem Typus „Werkvertrag“ entsprechen. Im Einzelfall führt das oftmals dazu, daß eine „weitgehende Annäherung des Werkvertrages an den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“ erfolgt63. So
werden Arbeiten, die mit dem Produktionsprozeß nicht nur eng verzahnt, sondern
gar Teil desselben sind, durch „Werkverträge“ auf Drittunternehmen übertragen64
(sog. Outsourcing). Das geschieht häufig dergestalt, daß nicht ein einzelner Erfolg
als Vertragsgegenstand vereinbart wird, sondern daß statt dessen, gleich einem
Dauerschuldverhältnis, die Aufgaben des „Werkunternehmers“ für einen längeren
Zeitraum gegebenenfalls bis ins Detail rahmenvertraglich festgelegt65 und die einzelnen Werke, die zum Teil nur einen separaten Arbeitsschritt im gesamten Produktionsprozeß darstellen, aufgrund von Einzelbestellungen abgerufen werden66.
Wird zudem zeitbezogen vergütet und/oder eine Gewährleistung des Unternehmers ausgeschlossen, der zumindest als solcher bezeichnete „Werkvertrag“ also
atypisch ausgestaltet, verschwimmt die (vom Ausgangspunkt her klare) Grenze
zwischen Werk-/Dienst -67 und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Das gilt um so
mehr, als Leiharbeitnehmer heutzutage auch als hochbezahlte Spezialisten und
nicht mehr allein zur Deckung von Personalengpässen eingesetzt werden68.
Wie aber nun die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum (atypischen)
Werkvertrag im einzelnen zu erfolgen hat, wird äußerst unterschiedlich beurteilt 69.
II.
Darstellung der Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik und Kritik
Wird zunächst allein die Rechtsprechung betrachtet, so ist bereits festzustellen,
daß sich kein einheitliches Bild präsentiert, ohne dieses auf die Verschiedenheit
der Gerichtsbarkeiten zurückführen zu können.
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auf die faktische Umsetzung geblickt werden, da sie die Rückschlüsse zuläßt, was die Parteien wirklich wollen – sei es von Anfang an oder erst später (s. § 305 BGB).
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 139.
Vgl. bspw. nur BAG, NZA 1992, S. 275 ff. (Lackieren von Bremszylindern in Fertigungshallen eines großen Autoteilezulieferers durch Fremdunternehmen), oder BAG, AP Nr. 90 zu
§ 99 BetrVG 1972 (Weiterverarbeitung von Brammen in einem Walzwerk durch Fremdfirmenarbeiter), m. krit. Anm. v. Hager, SAE 1992, S. 230 ff.
Vgl. (allerdings zum Dienstvertrag) z. B. den Sachverhalt in BAG, BAGE 31, S. 135 ff.
Vgl. z. B. die Sachverhalte in BAG, SAE 1992, S. 209 ff.; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337.
Vgl. zu den Charakteristika des Dienstvertrages: § 2 [S.60 ff.].
Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 218, und Hunold, NZA 1990, S. 461.
Vgl. colorandi causa den im Jahre 1975 erstellten Referentenentwurf eines „Ersten Gesetzes
zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“, der eine nicht Gesetz gewordene, widerlegliche Vermutung für das Vorliegen von gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung enthielt (abgedr. z. B. bei Boewer, DB 1982, S. 2033, 2034, Fn. 16; s. dazu die Kritik von Becker, ZfA 1978, S. 131, 148 ff.).
9
1.
Abgrenzungskriterien nach der Rechtsprechung
Als Grundformel ist jedoch durchgängig zu erkennen, daß Arbeitnehmerüberlassung immer dann vorliegen soll, wenn der Überlassende dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stelle, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert
seien und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführten70, 71, 72. Der Entleiher könne die Arbeitskräfte nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen73. Die Vertragspflicht des Überlassen-
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73
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141 f.; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG, EzAÜG Nr. 154 (Vorinstanz: LAG Schleswig-Holstein, EzAÜG Nr. 122); BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, NZA 1987,
S. 128, 129; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, DB 1989, S. 1419, 1420; BAG, BAGE 61, S. 7, 21;
BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; NZA 1993, S. 357, 358,
m. Anm. v. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13 ff.; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99
BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu
§ 9 AÜG; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG
Nr. 329; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG
Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 172;
LAG Köln, DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; ArbG Ulm,
EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 748; BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 199; wohl auch
BAG, SAE 1991, S. 149, 151, das die „Eingliederung“ zwar nicht ausdrücklich als ein Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung nennt, im folgenden aber ausführt, daß der Kläger in den
Betrieb des beklagten Entleihers eingegliedert gewesen sei; ähnlich BGH, NJW 1980, S. 452,
der die „Eingliederung“ ebenfalls nicht nennt, jedoch auf die Rspr. des BAG (NJW 1979,
S. 2636 ff. = BAGE 31, S. 135 ff.) verweist.
Nicht erforderlich sei es, daß der Leiharbeitnehmer in allen Einzelheiten den identischen
Einbindungen wie die betriebseigenen Arbeitnehmer unterliege. Es genüge, wenn der „Grad
seiner persönlichen Bindung … qualitativ immer noch von der Art“ sei, „wie sie für einen
Arbeitnehmer typisch“ sei (vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337).
Auf das Urteil des BAG, DB 1989, S. 131, 132, ist gesondert hinzuweisen, da auf eine volle
Eingliederung und eine alleinige Weisungsbeziehung verzichtet wird. Das BAG stellt nämlich
in dieser Entscheidung zunächst das Vorliegen eines echten Leiharbeitsverhältnisses fest
(S. 131) und untersucht sodann, ob der Leiharbeitnehmer ausschließlich Verrichtungsgehilfe
des Entleihers sei oder ob Ansprüche aus § 831 BGB auch gegenüber dem Überlassenden bestehen könnten. Dazu führt das Gericht aus: „Zwar ist diese Fallgestaltung [nur Verrichtungsgehilfe des Entleihers] bei einem echten Leiharbeitsverhältnis möglich … und dann die Regel, wenn Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber dergestalt überlassen werden, daß sie
voll in seinen Betrieb oder seine sonstige Arbeitsorganisation einbezogen sind und damit bei
ihrer Arbeitsleistung nicht mehr den Weisungen und der Aufsicht des Überlassenden unterliegen. Ist ein Arbeitnehmer jedoch mehreren Weisungszuständigkeiten untergeordnet, so ist
maßgeblich, in wessen Weisungszuständigkeit das rechtswidrige Verhalten fällt (…).“ Eine
ähnliche Einschränkung findet sich im Urteil des BFH, BFHE 153, S. 437, 445 f., wenn es
dort heißt, daß für die Arbeitnehmerüberlassung u. a. kennzeichnend sei, daß die Arbeitskraft
für die Dauer der Überlassung „unter Umständen“ vollständig in den Betrieb des Entleihers
eingegliedert sei und „möglicherweise“ allein dessen Direktionsrecht unterliege.
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG,
EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7,
21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357,
358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m.
Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 2 R; LAG Berlin,
EzAÜG Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Köln, EzAÜG Nr. 172; LAG Köln,
DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; BSG, EzAÜG Nr. 86
(Vorinstanz: LSG Essen, EzAÜG Nr. 56); BSG, NZA 1988, S. 263 f.; BVerwG, BVerwGE
90, S. 194, 199; BFH, BFHE 153, S. 437, 444; OLG München, EzAÜG Nr. 123.
10
den74 ende, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt habe75. Er hafte nur für ein Auswahlverschulden76.
Diese grobe Grundformel reicht hingegen vor dem Hintergrund der vorbezeichneten Unternehmenspraxis77 zur Erfassung der Abgrenzungsproblematik so nicht
aus. Deshalb ist in der Rechtsprechung die Tendenz zu verzeichnen, die Abgrenzungsmerkmale „Eingliederung“ und „Weisungsbefugnis“ inhaltlich näher herauszuarbeiten bzw. Indizien für ihr Vorliegen zu bestimmen und weitere Abgrenzungskriterien zu finden78, 79. Ausschlaggebend sei letztlich eine abschließende
Gesamtbetrachtung80, die alle Umstände qualitativ gewichte81. Dazu ist anzumerken, daß sich mittlerweile eine unüberschaubare und in sich zum Teil widersprüchliche Kasuistik entwickelt hat, bei der die gleichen Kriterien in ihrer Indizwirkung mal als erheblich und mal als unerheblich bezeichnet werden82.
a.
Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb
Indizien für die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb seien z. B.
die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern dieses Unternehmens83, die Koordination
der Tätigkeit mit der Arbeit im Fremdbetrieb84, die Miterfüllung des (unmittelba-
74
75
76
77
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81
82
83
84
Vgl. Fn. 241 [S. 42].
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129;
BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA
1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972,
S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 32; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG,
EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992,
S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9;
BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; OLG München,
EzAÜG Nr. 135 (im Zusammenhang mit § 831 Abs. 1 S. 2 BGB).
Vgl. Fn. 64 [S. 9].
Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337.
Das Ziel, ein Höchstmaß an Sachgerechtigkeit zu erzielen, bedingt zugleich eine Verringerung der Rechtssicherheit, da die Bewertung zumeist einzelfallorientiert erfolgt (vgl. Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 19).
Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 23; BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337;
LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; LAG Köln, DB 1989, S. 884; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 112,
m. w. N.
Vgl. LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363.
Vgl. die Kritik von Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 19, und Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 140, m. w. N.
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 12; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241,
242. Vgl. ferner BAG, NZA 1990, S. 229, 230, u. BAG, NZA 1990, S. 364, 365 (ebenso Vorinstanz: LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972, S. 6), m. Anm. v. Hunold, BB
1990, S. 1345 f. (jeweils zur Eingliederung als Voraussetzung einer Einstellung i. S. v. § 99
BetrVG; s. insoweit Fn. 278 [S. 52]); LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; ArbG Köln, EzAÜG
Nr. 357; BSG, NZA 1988, S. 263, 264; BayObLG, EzAÜG Nr. 54.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu
§ 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4; vgl. ferner ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357.
11
ren) Betriebszwecks85, die Übernahme von Tätigkeiten, die (vormals) von Arbeitnehmern des Fremdbetriebes wahrgenommen werden (könnten) bzw. wurden86,
die Integration in die Arbeitsorganisation des Fremdbetriebes87 sowie die Bereitstellung von Material, Werkzeug, Arbeits- und Sicherheitskleidung etc. durch den
Fremdbetrieb88, 89. Andererseits soll der Tätigkeit im Fremdbetrieb als solcher90,
der Dauer des Arbeitseinsatzes sowie dem Umstand, daß die Arbeitszeiten durch
den Fremdbetrieb erfaßt werden, keine indizielle Bedeutung zukommen91.
b.
Ausübung der Weisungsbefugnisse durch das Beschäftigungsunternehmen
Hinsichtlich der Ausübung von Weisungsbefugnissen wird grundsätzlich zwischen arbeitsrechtlichen/- vertraglichen Weisungen und werkbezogenen Anweisungen i. S. d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB differenziert92. Ausschließlich die Erteilung
85
86
87
88
89
90
91
92
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126, u. BAG, BB 1978, S. 1522 (jeweils zu §§ 636, 637 RVO [nunmehr §§ 104 ff. SGB VII]); BAG, NZA 1990, S. 364, 365 (zu § 99 BetrVG); LAG Frankfurt,
EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885. Zu beachten ist aber auch der Beschluß
des BAG, NZA 1992, S. 275, 276. Dort führt das BAG (allerdings zum Begriff der „Einstellung“ i. S. d. § 99 BetrVG; s. dazu Fn. 278 [S. 52]) aus, daß es bei einem „echten“ Werkvertrag – entgegen der Auffassung des vorinstanzlichen Gerichts (LAG Niedersachsen) – für eine
„Eingliederung“ von Arbeitnehmern in einen anderen Betrieb nicht ausreiche, daß sie „unmittelbar der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes des Arbeitgebers
[Anm. d. Verf.: Gemeint ist der Betrieb des Bestellers] dienen, indem sie ,am eigentlichen
Produkt’ im Rahmen des vom Arbeitgeber vorgegebenen Produktionsablaufes mitarbeiten
und dabei mit den Arbeitnehmern des Arbeitgebers zusammenarbeiten müssen.“
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 12; LAG BadenWürttemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG
Nr. 363; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; a. A. BAG, NZA 1990, S. 364, 2. Ls.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; LAG Baden-Württemberg, BB 1992, Beil. 14, S. 11, 13 (m.
Anm. v. Zahrnt); LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 3 f.; BFH, NJW 1992, S. 261, 262;
OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242; s. entspr. zu § 99 BetrVG: BAG, BAGE 51, S. 337,
341 (m. Anm. v. Grimberg, AiB 1986, S. 262, Schreiber, SAE 1987, S. 300, u. Streckel, AP
Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972).
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG BadenWürttemberg, BB 1992, Beil. 14, S. 11, 13 (eine Ausnahme soll gelten, wenn die „Mitnahme
eigener Gerätschaften technisch ausgeschlossen und wirtschaftlich sinnlos wäre.“); LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG
Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357;
ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 263, 264; BayObLG, EzAÜG Nr. 54; a. A.
LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; (zum Dienstvertrag) BAG, NZA 1987, S. 128,
130 (Anschriftenprüfung in den Räumlichkeiten des Bestellers unter Nutzung seiner Büroeinrichtungen sowie seiner EDV-Anlage).
Vgl. diesbzgl. auch § 37 Abs. 3 AVAVG (s. S. 88).
Vgl. BAG, NZA 1987, S. 128, 130 (zum Dienstvertrag); LAG München, LAGE, Nr. 22 zu
§ 99 BetrVG 1972, S. 6.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 215; a. A. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, nach dessen Ansicht
ein 6½jähriger Arbeitseinsatz im Drittbetrieb eine „örtliche Bindung“ darstelle, die „erfahrungsgemäß zu Einbindungen in betriebliche Organisationsabläufe“ führe, denen Arbeitnehmer eines Betriebes „typischerweise“ unterlägen.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 32; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, EzAÜG
Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214, 216; BAG, EzA Nr.
110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. Anm. v. Eckhardt, AP
Nr. 2 zu § 9 AÜG; BSG, NZA 1988, S. 748, 749; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329;
12
arbeitsvertraglicher Weisungen indiziere Arbeitnehmerüberlassung. Dagegen könne aus der Ausübung werkvertraglicher Weisungsbefugnisse einschließlich der
damit zusammenhängenden Kontroll- und Überprüfungsrechte nicht auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung geschlossen werden. Diese Weisungen seien
nur auf die konkret zu erbringende Werkleistung (Festlegung der Art, Reihenfolge
oder Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen
der zuvor vereinbarten Werkgegenstände) bezogen.
Die Grenze zu den arbeitsvertraglichen Weisungen werde allerdings dann überschritten, wenn durch die Anweisungen erst der Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt werde. Werde also der Arbeitnehmer persönlich angewiesen, indem sein Einsatz und seine Arbeit „unmittelbar für ihn bindend organisiert“ werde, so deute dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin93.
Entsprechendes gelte, wenn der Arbeitnehmer durch Personal des Beschäftigungsunternehmens beaufsichtigt werde94 oder in einer Gruppe mit betriebseigenen Arbeitnehmern oder mit solchen eines weiteren Arbeitgebers zusammenarbeite und
das Beschäftigungsunternehmen der Gruppe insgesamt Anweisungen erteile95.
Das Landesarbeitsgericht Frankfurt läßt es sogar genügen, wenn die Verfahrensweise dergestalt geändert werde, daß erforderliche Weisungen nicht mehr unmittelbar an das Fremdpersonal, sondern an die vom vertraglichen Arbeitgeber gestellten Aufsichtspersonen gerichtet würden. Eine solche Vorgehensweise diene
„ersichtlich … der Aufrechterhaltung des Scheins“ eines Werkvertrages und ändere „nichts an der tatsächlichen Weisungsgebundenheit auch des nachgeordneten
Fremdpersonals“ gegenüber dem Beschäftigungsunternehmer 96.
c.
Sonstige „Abgrenzungsmerkmale“
In der Rechtsprechung werden zum Teil noch andere „Merkmale“ aufgeführt, die
allerdings zumeist nur indiziellen Charakter haben sollen. Zudem fällt ihre Einordnung als eigenständige Abgrenzungskriterien97 teilweise deshalb schwer, weil
93
94
95
96
97
OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ArbG Ulm, EzAÜG
Nr. 304.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; BAG, BB 1995, S. 1293, 1294, m. Anm. v. Feuerborn,
EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11 ff.; vgl. ferner LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335, dem zufolge
„das Weisungsrecht in bezug auf Art und Weise, Zeit und Standard der Arbeitseinsätze als
bedeutsamstes Abgrenzungskriterium gelten“ müsse.
Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. Unschädlich sei es indessen, wenn der Arbeitnehmer
durch Personal des Beschäftigungsunternehmens lediglich eingearbeitet werde; vgl. LAG
Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 6; a. A. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, LAG Frankfurt,
EzAÜG Nr. 363, sowie LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216.
LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363.
So aber zumindest die Bewertung von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 119 ff., 140.
13
sie lediglich eine inhaltliche Ausgestaltung der Begriffe „Eingliederung“ und
„Weisungsbefugnis“ (zu) bezwecken (scheinen) oder zumindest mit ihnen in enger Sachverwandtschaft stehen.
(1)
Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur
Als ein solches weiteres Kriterium wird häufig der Leistungsgegenstand genannt.
Beim Werkvertrag schulde der Unternehmer einen abgrenzbaren und als eigene
Leistung zurechenbaren Werkerfolg98. Vereinbarten die Parteien also typische
Werkvertragselemente, wie z. B. abnahmefähiges Werk (§ 640 Abs. 1 BGB)99,
werkbezogene Vergütung100, Gewährleistung (§§ 633 ff. BGB)101 und Gefahrtragung des entsendenden Unternehmens (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB), so indiziere das
den Abschluß eines Werkvertrages102, 103.
Das Fehlen (einzelner) dieser Werkvertragscharakteristika soll zwar nicht schon
das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung bedeuten104, da es für die Abgrenzung zu ihr nicht auf die Zuordnung zu einem konkreten Schuldvertragstyp (z. B.
Werk- oder Dienstvertrag) ankomme105, 106. Es wird aber vereinzelt auch die Auf-
98
99
100
101
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103
104
105
Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1294; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; vgl. auch
ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171 (nach dessen Auffassung muß „ein bestimmter, … zumindest aber ein bestimmbarer vertraglicher Erfolg“ vereinbart sein).
Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1294; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363.
Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 21; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG
Nr. 335; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; vgl. auch LG München I,
BB 1998, Beil. 4, S. 12, 13 (m. krit. Anm. v. Zahrnt; s. Fn. 180 [S. 31]), das in der Abrechnung auf Stundenlohnbasis ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sehen will.
Vgl. BSG, NZA 1988, S. 748, 749; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; OLG Düsseldorf,
NStZ 1995, S. 241; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357.
Vgl. diesbzgl. auch § 37 Abs. 3 AVAVG (s. S. 88).
Interessant ist ferner die Ansicht, die das OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242, im Zusammenhang mit sog. „Ausbeinern“ vertritt. So sei es aufgrund des Umstandes, daß ein Unternehmer das zu einem Ausbeiner bestehende Vertragsverhältnis als Werkvertrag zu tarnen
bemüht sei, nahegelegen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung die Möglichkeit zu erörtern, ob
der Unternehmer auch im Verhältnis zu einem Dritten die tatsächlich getroffene vertragliche
Vereinbarung über den Einsatz von Arbeitskräften als Werkvertrag zu verschleiern bestrebt
sei. Im übrigen spreche der Umstand, daß Ausbeiner aufgrund eines Rahmenvertrages auf
Abruf bei einem Dritten tätig würden, in der Regel für Arbeitnehmerüberlassung, wenn nicht
eindeutig die alleinige Weisungsbefugnis des Arbeitgebers bestehen bleibe. Zudem würden
Ausbeiner aufgrund der spezifischen Gestaltung ihrer Tätigkeit regelmäßig im Rahmen von
Arbeitnehmerüberlassungsverträgen bei Fremdfirmen arbeiten.
A. A. BFH, NJW 1992, S. 261, 262 f.
Vgl. nur BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129;
LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329;
LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; a. A. anscheinend LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119, das eine
Beschränkung der Gewährleistung trotz der gesetzlich begrenzt eingeräumten Möglichkeit ihrer Abbedingung (s. § 637 BGB) als Indiz für Arbeitnehmerüberlassung wertet (desgl. BFH,
NJW 1992, S. 261, 263). Vgl. ferner den als extrem zu bezeichnenden Standpunkt des
ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171, das Arbeitnehmerüberlassung mit folgender Begründung
annimmt: „Jedenfalls handelt es sich nicht um einen zulässigen Werkvertrag.“ In die gleiche
14
fassung vertreten, daß eine „Atomisierung“ des Leistungsziels eigenständige Entscheidungen des entsendenden Unternehmens ausschließe und deshalb auf Arbeitnehmerüberlassung hinweise107.
In eine zumindest ähnliche Richtung geht das Landesarbeitsgericht Köln, wenn es
den Umstand, daß der entsendende Unternehmer ein eigenes „Unternehmerrisiko“
trage, als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages wertet108. Denn das Unternehmerrisiko spiegelt sich häufig gerade in dem Erfordernis der Abnahme des
Werks sowie in der Gewährleistungspflicht wider. Es wird also abermals primär
von seiten des Werkvertrages und seines Leistungsgegenstandes auf die Abgrenzungsproblematik geblickt und die Selbständigkeit des Werkunternehmers in den
Vordergrund gerückt.
Eine entsprechende Perspektive liegt schließlich auch den Entscheidungen zugrunde, in denen die Struktur des entsendenden Unternehmens berücksichtigt und
als Folge gegebenenfalls an der Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des
Unternehmers gezweifelt wird. Beispielsweise indiziere die mangelnde personelle
(Fehlen von Fachkräften etc.) oder materielle Ausstattung (Fehlen von Spezialgeräten etc.), daß der „Werkunternehmer“ nur die Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer
zur Verfügung stelle, weil ihm ein anderer Geschäftszweck überhaupt nicht möglich sei109. Er sei zur Erfüllung dienst -/werkvertraglicher Unternehmerpflichten
außerstande und könne aufgrund dessen keine fachbezogenen Weisungen erteilen110, 111. Sei er nur für einen „Besteller“ tätig, deute dies ebenfalls auf Arbeitnehmerüberlassung hin112.
(2)
Organisationsgewalt des „Werkunternehmers“
Zum Teil wird verlangt, daß das entsendende Unternehmen „die zur Erreichung
eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betriebli-
106
107
108
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111
112
Richtung tendiert (allerdings aus rechtspolitischen Gründen) Butterweck, S. 162, der eine Abgrenzung z. B. zum Dienstvertrag gar nicht erst anspricht.
Dennoch soll die Bemessung der Vergütung nach Zeiteinheiten laut BAG, EzAÜG Nr. 32, ein
Anzeichen für Arbeitnehmerüberlassung sein (vgl. entspr. BAG, EzAÜG Nr. 126; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119).
Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ebenso (in der
Lit.) Hager, SAE 1992, S. 230, 231; anders ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304, für den Fall, daß die
Beschränkung der Dispositionsfreiheit des (Werk-)Unternehmers „in der Natur der Sache“
liege.
LAG Köln, LAGE, Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972, S. 1; ebenso LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu
§ 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4, u. LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119.
Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1295; BAG, NJW 1984, S. 2912.
Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1295.
In dieser Argumentation zeigt sich die Wechselwirkung zwischen Unternehmensstruktur und
Weisungsbeziehung (vgl. dazu § 1 IV 3 b (2) u. (3) [S. 58 ff.]).
Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313.
15
chen Vorstellungen“ organisieren113, insbesondere also die personelle Organisationsgewalt haben müsse, um das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrages konstatieren zu können. Könne das entsendende Unternehmen über den Arbeitseinsatz der Arbeitnehmer disponieren (z. B. die Anzahl der eingesetzten Arbeitnehmer und die Lage ihrer Arbeitsschichten sowie der Urlaubs- und Freizeiten etc.
bestimmen)114, spreche dies gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.
Die Organisationsgewalt fehle, wenn der „Werkunternehmer“ nicht über ein eigenes Konzept115 oder technisches Know-how verfüge, beispielsweise seine Arbeitnehmer durch Personal des Fremdbetriebes anlernen oder einweisen lassen müsse116. Solange der Werkunternehmer jedoch die „Personalhoheit“ habe, sei es unschädlich, daß ihm aufgrund der detaillierten Vorgaben im Werkvertrag jeglicher
Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Erbringung der Werkleistung genommen
werde117 – das deutet bereits darauf hin, daß das (vermeintliche) Abgrenzungsmerkmal „Organisationsgewalt“ letztlich nur eine nähere Ausgestaltung des Kriteriums „Weisungsbefugnis“ darstellt bzw. oftmals auf dieses reduziert wird118, 119.
2.
Kritik
Der Rechtsprechung ist im wesentlichen vorzuhalten, daß sie sich in einer Vielzahl von Kriterien und Indizien verliert, deren dogmatischer Ursprung nicht aufgezeigt wird120 und die als Konsequenz von Gericht zu Gericht unterschiedlich
113
114
115
116
117
118
119
120
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; nahezu identisch sind die Formulierungen z. B. in BAG,
SAE 1992, S. 209, 214, und in BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP
Nr. 2 zu § 9 AÜG. Vgl. ferner LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346; LAG Berlin, EzAÜG
Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG
Nr. 172; LAG Köln, DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2;
ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 748, 749; OLG München, EzAÜG Nr. 123.
Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; s. Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 122, m. w. N.
Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337.
Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989,
S. 884, 885; a. A. LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 6 (s. Fn. 94 [S. 13]).
Vgl. BAG, NZA 1993, S. 357, 359; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 10; ähnlich
BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; a. A. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357. Vgl. dazu Fn. 107 [S. 15].
Anders anscheinend die Bewertung von Eckardt, JA 1989, S. 393, 396, und auch von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 122 f., 140.
Vgl. dazu näher § 1 IV 3 b (2) [S. 58 f.].
v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1672, führt aus, daß die Abgrenzung nicht unmittelbar einer gesetzlichen Regelung entnommen werden könne. Es müßten vielmehr bestimmte
Indizien herausgefiltert und bewertet werden. Diese Vorgehensweise entspreche mithin „nicht
der herkömmlichen Subsumtion unter § 631 BGB oder § 1 AÜG“, sondern stelle entspr. der
typologischen Methode „eine ,Zuordnung durch Beschreibung’ (Adskription)“ dar.
16
gewertet werden121. Deutlich wird dies, wenn vorgeblich unterschiedliche Merkmale (Eingliederung, Weisungsbefugnis, Organisationsgewalt) augenscheinlich
zueinander in Wechselwirkung gesetzt werden122.
Beispielsweise heißt es im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.05.1992123:
„Eine Eingliederung derjenigen Personen, die als Dienst - oder Werknehmer oder
als deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst - oder Werkvertrag vereinbarte
Leistung erbringen, setzt weiter voraus, daß diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, so daß dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach
Zeit und Ort zu treffen hat, er die Personalhoheit über diese Personen hat (…).“124
Zudem sind die einzelnen Indizien für sich allein bereits zweifelhaft. So ist es
z. B. nicht einzusehen, wieso die Miterfüllung des Betriebszwecks ein Indiz für
eine „Eingliederung“ sein soll. Grundsätzlich muß es doch die freie Entscheidung
des Arbeitgebers sein, welche Produktionsschritte er mit der eigenen Belegschaft
verwirklicht und welche Produktionsschritte er dritten Unternehmen überträgt125.
III.
Kritische Darstellung der Lösungsansätze in der Literatur
Ist bereits die Rechtsprechung als uneinheitlich zu bezeichnen, so kann die Bewertung des Schrifttums nicht anders ausfallen. Oftmals werden zwar lediglich
die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien aufgenommen und gegebenenfalls – bei zum Teil abweichender Wertung in der Gesamtbetrachtung – spezifiziert126, 127. Es werden aber auch etliche eigene Lösungsansätze dargeboten.
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122
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124
125
126
S. bspw. Fn. 88 [S. 12], 94 [S. 13], 105 [S. 14] u. 116 [S. 16]; vgl. auch die entspr. Kritik von
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 140.
S. Fn. 111 [S. 15]; vgl. auch die Kritik von Hunold, NZA 1998, S. 1025, 1028.
BAG, NZA 1993, S. 357, 359.
Vgl. zur Synonymie der Begriffe „Personalhoheit“ und „arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis“:
BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 8, Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG, Hunold,
NZA 1998, S. 1025, 1029, sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148; vgl. § 1 III 6 c [S. 27].
Vgl. entspr. zur „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG: Hunold, NZA 1990, S. 461, S. 465; ähnlich BAG, NZA 1992, S. 275, 276.
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2565 f. (s. aber auch nachfolgend Fn. 131 [S. 19]); Boewer,
DB 1982, S. 2033, 2036 f.; Engelbrecht, BB 1973, S. 481, 483; Erdlenbruch, S. 16 ff.; Frerichs-Möller-Ulber, S. 99 ff., 105 f.; Gick, S. 164 ff.; Hager, SAE 1992, S. 230, 231; Halbach, DB 1980, S. 2389, 2392 f.; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz.
593; Henssler, NZA 1994, S. 294, 302 f.; v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1672 f.;
Hunold, BB 1990, S. 1345, 1346; ders., NZA 1990, S. 461, 464; Ismail, S. 81 ff.; Kaiser, ZfA
1996, S. 115, 123 f.; Leisten, BB 1992, S. 266, 268; Marschall, RdA 1983, S. 18, 21 f.; ders.,
NZA 1984, S. 150 ff.; ders., S. 27 ff.; Marschner, NZA 1995, S. 668, 669 f.; Menting,
S. 48 ff., 57, 68 ff.; Moritz, AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972, Bl. 5; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz.
51 ff.; Richardi, § 5, Rz. 82; Richter, BB 1992, S. 421, 423; Schaub, § 120, Rz. 13 f.; ders.,
NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4 f.; Schirdewahn, AuA 1998, S. 15, 16; Weber, S. 63 ff.; ders., ZfA
1992, S. 527, 539; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 f. (ähnlich im übrigen auch die Kriterien von Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 45, zum Begriff der Einstellung gemäß § 99 BetrVG);
Zahrnt, CR 1991, S. 736 ff., der jedoch spez. für den Bereich der Softwareleistungen den
17
1.
Funktionsbezogene Abgrenzung (Göbel)
Göbel128 verlangt z. B. eine „funktionsbezogene Abgrenzung“, deren zentralen
Ansatzpunkt er in der Intensität des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Werkunternehmer und Werkbesteller sowie deren Auswirkungen auf die Arbeitnehmer
des Werkunternehmers sieht.
a.
Argumentation
Ausgehend von Wesen und Funktion des Werkvertrages sei es entscheidend, welche Funktionsrelationen zwischen den jeweiligen Beteiligten (Werkunternehmer/Werkbesteller/Unternehmergehilfen bzw. Überlassenden/Entleiher/Leiharbeitnehmer) bezogen auf den Leistungsgegenstand bestehen müßten, um von einem „echten“ Werkvertrag ausgehen zu können. Solche Kriterien seien:
− Unternehmerische Eigenverantwortlichkeit und daraus folgende Dispositionsmöglichkeit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller
− Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem
Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses
− ausschließliches Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen Erfüllungsgehilfen
− fehlende Eingliederung der Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers in den
Bestellerbetrieb
− Tragung des Unternehmerrisikos (insbesondere der Gewährleistung) durch den
Werkunternehmer
− herstellungsbezogene Vergütungsregelung.
Nur indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Werkvertrages habe dagegen der
Einsatz von eigenen Arbeitsmitteln des Werkunternehmers.
127
128
rechtspolitischen Vorschlag des BDU, das AÜG nicht auf solche Arbeitnehmer anzuwenden,
deren Einkommen die Grenzen der Sozialversicherung übersteigen, als sehr erwägenswert erachtet, da das AÜG derzeit viele Softwarespezialisten gegen ihren Willen schütze (Zahrnt,
a. a. O., S. 736). Ebenfalls an der Rspr. orientiert sich die Bundesanstalt für Arbeit (s. DA,
Nr. 1.2 ff.; Merkblatt der BA, CR 1991, S. 765).
Erwähnenswert ist die Auffassung von Bauer, DB 1991, S. 231, der sich dagegen wendet, daß
Arbeitnehmerüberlassung nur dann vorliegen solle, wenn eine „volle“ Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb und die Arbeitsausführung „allein“ nach Weisungen des
„Entleihers“ erfolge. Vielmehr sei entsprechend „der vom BSG zur Abgrenzung zwischen
Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung entwickelten Grundsätze … darauf abzustellen, ob sich der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des Erfüllungsgehilfen
von seinem Verhältnis zum entsendenden Unternehmen auf das Verhältnis zum Fremdunternehmen verlagert … [habe]. Eine tatsächlich vollständige Eingliederung bei gleichzeitig ausschließlicher Weisungserteilung durch den Entleiher … [sei] nicht erforderlich, um das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung/Arbeitsvermittlung bejahen zu können.“
Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 324, 325 f.
18
b.
Kritik
Göbel ist vorwiegend entgegenzuhalten, daß er im Ergebnis Werkvertragsspezifika zu Abgrenzungskriterien erhebt. Er bemüht sich zwar um einen eigenständigen und von der Rechtsprechung divergierenden Ansatzpunkt, verfolgt diesen
jedoch nicht weiter129 und verfällt statt dessen darauf, unter Vernachlässigung speziell des Dienstvertrages den typischen Werkvertrag nachzuzeichnen und letztlich
doch nur die in der Rechtsprechung propagierten Kriterien anders zu gewichten130.
2.
Abgrenzung nach den Schutzfunktionen des AÜG (Hempel)
Hempel131 vertritt einen anderen Lösungsansatz, indem er versucht, die Problematik aus der Perspektive der Arbeitnehmerüberlassung auszuleuchten: Der Anwendungsbereich des AÜG müsse über seine Schutzfunktionen bestimmt werden.
a.
Gedankengang
Der Ausgangspunkt der Lehre Hempels ist die Überlegung, daß es für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des AÜG gerade nicht darauf ankommen könne,
ob der Vertrag zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber und dem Fremdbetrieb als
Werkvertrag qualifiziert werden könne. Der Grund sei darin zu sehen, daß dem
Werkvertragsrecht des BGB andere legislative Zielvorstellungen zugrunde lägen
als den Vorschriften des AÜG. Das Eingreifen des AÜG hänge von den kumulativen Voraussetzungen ab, daß der Sozialschutz des Arbeitnehmers gefährdet, seine
Tätigkeit durch Arbeitnehmer des Fremdbetriebes substituierbar und das Unternehmerrisiko des vertraglichen Arbeitgebers ausgeschlossen sei.
Eine Gefährdung des Sozialschutzes bestehe, wenn der Arbeitnehmer vom Beschäftigungsunternehmer persönlich abhängig sei, insbesondere also dessen Weisungsrecht unterliege. Indizien dafür seien die Unterwerfung unter die Betriebsordnung des Fremdbetriebes, Festlegung der Arbeitszeit durch den Fremdbetrieb,
Gestellung hochwertiger Maschinen und Materialien seitens des Fremdbetriebes,
Zusammenarbeit der Arbeitnehmer mit Arbeitnehmern des Fremdbetriebes.
Eine Substituierbarkeit der Tätigkeit des Arbeitnehmers liege vor, wenn er Arbeiten ausführe, die zur Erreichung des Betriebszwecks erforderlich seien und ebensogut von Arbeitnehmern des Fremdbetriebes übernommen werden könnten.
129
130
131
Vgl. die entspr. Kritik von Becker, ZfA 1978, S. 131, 147, u. Hempel, S. 174.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 130, 144.
Hempel, S. 175 ff.; im wesentlichen zust.: Becker, ZfA 1978, S. 131, 151.
19
Das Unternehmerrisiko des vertraglichen Arbeitgebers fehle schließlich, wenn
seine Gewährleistungsverpflichtung und sein Vergütungsrisiko ausgeschlossen
seien oder wenn er mangels Betriebsorganisation nicht in der Lage sei, die fachliche Aufsicht zu führen und Fachweisungen zu erteilen.
b.
Schwachpunkte der Argumentation
Hempel ist vorzuwerfen, daß er verkündet, daß die Qualifizierung des Vertragstyps als für die Anwendung des AÜG unbeachtlich anzusehen sei, und dennoch –
ähnlich wie Göbel – letztlich auf Werkvertragsmerkmale abstellt.
Zu seiner Ansicht ist ferner anzuführen, daß zwar ein Abstellen auf die „Gefährdung des Sozialschutzes“ und den „Ausschluß des Unternehmerrisikos“ noch
nachvollziehbar ist, seine Ausführungen aber eine hinreichende Begründung der
proklamierten dritten Voraussetzung „Substituierbarkeit der Arbeitnehmertätigkeit“ vermissen lassen. Denn der (wenig greifbare) Gesichtspunkt der Miterfüllung des Betriebszwecks mag, wie es die Rechtsprechung vertritt, für eine Eingliederung des Arbeitnehmers sprechen, läßt aber einen Bezug zur Abgrenzungsproblematik nicht erkennen. Immerhin stellen z. B. werkvertragliche Reparaturarbeiten an Produktionsmaschinen im Ergebnis ebenfalls eine Miterfüllung
des Betriebszwecks dar.
3.
Orientierung an der Seriosität des Gestellers (Wank)
Auch Wank132 will an Sinn und Zweck des AÜG anknüpfen. Das AÜG bezwecke
den Sozialschutz der Leiharbeitnehmer vor unseriösen Verleihern sowie dessen
Umgehung. Folglich müsse auch die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
zum Werkvertrag nach Kriterien erfolgen, welche bei abschließender Gesamtwürdigung den Schluß auf die Un-/Seriosität des vertraglichen Arbeitgebers zuließen.
a.
Indizien für die Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers
Diese Kriterien könnten sich sowohl aus dem Verhältnis des Arbeitgebers zum
Fremdbetrieb als auch zum Arbeitnehmer ergeben.
Im Verhältnis zum Fremdbetrieb ließen die Vereinbarung eines Werkerfolges, die
Art der Vergütung unter Berücksichtigung der branchenüblichen Gepflogenheiten
sowie die Übernahme eines werkvertragsspezifischen oder branchenüblichen Un132
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 29 ff.; Wank, SAE 1985, S. 74, 76 f.; im wesentlichen zust. Rosenstein, S. 152 ff., 156 f.
20
ternehmerrisikos Rückschlüsse auf die Seriosität des vertraglichen Arbeitgebers
zu. Indiziert werde die Risikoübernahme durch das Vorhandensein einer dafür
tauglichen Unternehmens-/Betriebsorganisation133, 134.
Im Verhältnis des vertraglichen Arbeitgebers zum Arbeitnehmer sei die tatsächliche Wahrnehmung sowohl der Arbeitgeberpflichten (Zahlung des Lohns etc.) als
auch der Arbeitgeberrechte bedeutsam. Insbesondere dürfe der vertragliche Arbeitgeber nicht mehr an „Personalhoheit“135 aufgeben, als es zur Erfüllung der
werkvertraglichen Pflichten allgemein oder branchenüblich erforderlich sei136.
Dagegen sei die Weisungshoheit während des einzelnen Personaleinsatzes ein
schwaches Indiz137.
b.
Argumentationsdefizite
Die Ansicht von Wank weist Defizite auf. So ist ihm entgegenzuhalten, daß er
ebenso wie die vorgenannten Autoren auf Kriterien zurückgreift, die an den Typ
des Werkvertrages anknüpfen (Werkerfolg, werkvertragsspezifisches Risiko). Zudem zeigt er nicht hinreichend deutlich auf, inwieweit die Begriffe „Personalhoheit“ und „Weisungshoheit“ (partiell) kongruent bzw. inkongruent sind. Dies fällt
um so negativer ins Gewicht, als er im Zusammenhang mit der Abgrenzung zum
Dienstvertrag nicht auf die „eigene Betriebsorganisation und eigene Personalhoheit“138, sondern statt dessen auf die „eigene Betriebsorganisation und die eigene
Weisungshoheit“ abstellen will139.
Unbeachtlich dessen überzeugt aber bereits sein Ansatzpunkt nicht140. Es ist zwar
zutreffend, daß das AÜG dem Zweck dient, unseriöse Verleiher vom Markt zu
verdrängen. Dazu ist jedoch zum einen auszuführen, daß die Frage der Seriosität
der Feststellung von Arbeitnehmerüberlassung nachfolgt (nur dann kann von einem „Verleiher“ gesprochen werden!). Zum anderen ist zu betonen, daß der Gesetzgeber diese Seriosität ausweislich der Regelungen in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis
6 AÜG am Verhältnis zum Leiharbeitnehmer ausgerichtet hat. Inwieweit das Verhältnis zum Beschäftigungsunternehmer (z. B. die Art der Vergütung) relevant
sein soll, wird von Wank an keiner Stelle aufgezeigt.
133
134
135
136
137
138
139
140
Rosenstein stellt auf die Unternehmensstruktur u. das Unternehmerrisiko abstellt (S. 209 ff.).
Die Fachkompetenz des Arbeitgebers bzw. der Arbeitnehmer sei „nur ein nicht zwingendes
Hilfsmerkmal“ dafür (Wank, SAE 1985, S. 74, 77).
Vgl. zu diesem Begriff auch BAG, NZA 1993, S. 357, 359.
Ebenso: Rosenstein, S. 217.
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 32; insoweit aber wohl a. A.: Rosenstein, S. 216.
So zum Werkvertrag: ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 33.
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 37.
Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 149.
21
4.
„Grauzonen“-Theorie von Leitner
Leitner141 sieht die Lösung der Abgrenzungsproblematik ebenfalls im Schutzzweck des AÜG und differenziert zwischen dem sog. Verletzungstatbestand, d. h.
der offenen Verletzung der AÜG-Vorschriften, und dem sog. Umgehungstatbestand, d. h. der Verwirklichung illegaler Arbeitnehmerüberlassung durch bewußte
(= Tarnungstatbestand) oder unbewußte Umgehung der Regelungen des AÜG.
a.
Teleologische Reduktion der §§ 9, 10 AÜG auf bewußte Umgehungen
Die in Rechtsprechung und Literatur gängigen Abgrenzungsmerkmale taugten allein zur Unterscheidung von Verletzungs- und Umgehungstatbestand, versagten
aber in der sog. „Grauzone“, d. h. innerhalb des Umgehungstatbestandes, also in
den Fällen der bewußten und unbewußten Umgehungen. Dort sei eine nuanciertere Anwendung des AÜG vonnöten.
So sei der in der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§§ 9 Nr. 1,
10 Abs. 1 AÜG142) zu sehende, schwerwiegende Eingriff in die Privatautonomie
im Bereich der Verletzungstatbestände ohne weitere Differenzierung akzeptabel.
Anders sehe es bei den Umgehungstatbeständen aus, da die unbewußte Umgehung – im Gegensatz zur bewußten – nicht auf eine kriminelle Energie schließen
lasse und das undifferenzierte Eingreifen der Fiktion daher unverhältnismäßig sei.
In der Grauzone müsse folglich aus verfassungsrechtlichen Gründen eine am Sinn
und Zweck des AÜG ausgerichtete Einzelfallkorrektur stattfinden, die im Wege
der teleologischen Reduktion der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG143 zu erfolgen habe.
Dafür sei ausschlaggebend, daß das AÜG mit diesen zivilrechtlichen Sanktionsnormen ausschließlich die Sicherung des Sozialschutzes der Leiharbeitnehmer
bezwecke. Das sei aus dem Umstand zu folgern, daß die Nichtigkeitsfolge nicht
auf die Fälle des § 3 Abs. 1 Nr. 5 und 6 AÜG ausgedehnt sei und daher nicht öffentlich-rechtlichen Interessen oder arbeitsmarktpolitischen Zielen diene.
Das bedeute, daß das Eingreifen der Fiktion in der Grauzone nur gerechtfertigt
sei, wenn der Sozialschutz des Arbeitnehmers im Einzelfall tatsächlich gefährdet
sei144.
141
142
143
144
Leitner, DB 1990, S. 2071 f., NZA 1991, S. 293, 294 ff., DB 1991, S. 231, 232.
S. Fn. 618 [S. 107] u. 619 [S. 107].
Vgl. zur Möglichkeit der Verwirkung des Schutzes des § 10 Abs. 1 AÜG: BAG, SAE 1992,
S. 209, 212; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 225 f.
Zust. Henssler, ZfA 1993, S. 23, 71. In die gleiche Richtung geht die Auffassung des
LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346 (n. rk., s. BAG , SAE 1992, S. 209 ff. [Schirdewahn, AuA 1998, S. 15, 17, bezeichnet die Entscheidung des BAG als enttäuschend]):
22
b.
Kritik
Leitner ist entgegenzuhalten, daß die von ihm befürwortete teleologische Reduktion der §§ 9, 10 AÜG mit der Konzeption des AÜG nicht in Einklang steht.
Zum einen verbindet Leitner die Abgrenzungsproblematik mit der Frage des Eingreifens der Fiktion. Das bedeutet eine schlichte Verlagerung des Problems. Die
Anwendbarkeit der §§ 9, 10 AÜG setzt den Tatbestand der (gewerbsmäßigen)
„Arbeitnehmerüberlassung“ (ohne Verleiherlaubnis) voraus145. Nur wenn der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt ist, also ein auf der aus der Dreidimensionalität der Rechtsbeziehungen resultierenden Gefährdung des Sozialschutzes basierendes abstraktes Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers grundsätzlich
festzustellen ist, kann sich die weitere Frage stellen, ob unbewußt agierende Verleiher von den Rechtsfolgen dieser Vorschriften ausgenommen werden können
und sollen, weil eine konkrete Schutzbedürftigkeit nicht besteht.
Zum anderen kann es auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers
nicht ankommen. Das Eingreifen der Fiktion rechtfertigt sich bereits aus dem Umstand, daß infolge der Nichtstellung des Antrags i. S. d. § 2 Abs. 1 AÜG das Erlaubniserteilungsverfahren als Präventivkontrolle146 vollständig entfällt und die
Gefahr einer Verletzung schutzwürdiger Belange des Leiharbeitnehmers bereits
dadurch abstrakt erhöht wird147. Es ist unangebracht, das Risiko der Erlaubnispflichtigkeit bzw. - fähigkeit 148 der Verleihtätigkeit entgegen dem Wortlaut der
§§ 9, 10 AÜG dergestalt von Ver- und Entleiher auf den Leiharbeitnehmer zu
transponieren, daß dieser die Beweislast für eine konkrete Gefährdung seines sozialen Schutzes tragen muß, und das allein deshalb, weil Ver- und Entleiher nicht
über die rechtliche Einordnung ihres Tuns reflektieren oder sich schlicht irren.
145
146
147
148
„Daraus ist zu schließen, daß die Regelung des § 10 Abs. 1 AÜG von ihrem Schutzzweck her
keine Anwendung findet, wenn ein Unternehmer seine Arbeitnehmer aufgrund eines Vertrages, der seiner rechtlichen Ausgestaltung nach ein Werk- und/oder Dienstvertrag ist, als Erfüllungsgehilfen in den Betrieb des dritten Unternehmens entsendet, der Vertrag jedoch aufgrund seiner praktischen Handhabung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erscheinen könnte, der entsendende Unternehmer indes seine Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllt, denn in einem solchen Falle ist eine Einschränkung des verfassungsrechtlich geschützten Grundsatzes
der Vertragsfreiheit zu Lasten des aufnehmenden Betriebes und zugunsten der entsandten Arbeitnehmer zum Schutzzweck der Regelung her nicht geboten. … Hierfür spricht auch die
Überlegung, daß in einem solchen Falle die mittelbare Überwachungs- und Kontrollfunktion
der Regelung versagt, weil eine Überprüfung der Verhältnisse beim möglichen Verleiher dem
möglichen Entleiher keine Anhaltspunkte für eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung durch
einen unzuverlässigen Verleiher gibt.“
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 213.
Vgl. § 7 II 1 b [S. 99].
So wohl auch Weber, ZfA 1992, S. 527, 540.
Nur im Fall der Erlaubnisfähigkeit könnte eine konkrete Schutzbedürftigkeit entfallen!
23
Das würde dazu führen, daß der durch das Interesse an der Vermeidung der Folgen des § 10 AÜG motivierte Druck des Entleihers auf den Verleiher, die Erlaubnis nachzuweisen, gemindert und dieses faktische Kontrollinstrument geschwächt
würde.
Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, das eine ähnliche Auffassung wie
Leitner vertritt149, übersieht bei seiner Argumentation, daß die Überwachungsfunktion des § 10 Abs. 1 AÜG permanenter Natur ist. Es kann nicht genügen, daß
der „Entleiher“ im Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf achtet, ob erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Denn das würde bedeuten, daß eine
Nachlässigkeit in der Vertragsumsetzung sanktionslos bliebe, die Parteien also ihr
Augenmerk nicht darauf lenken müßten, daß das Vereinbarte auch vertragsgetreu
umgesetzt wird – das kann letztlich immer nur zu Lasten des Arbeitnehmers gehen. Die Konsequenz wäre nämlich, daß einer Gesetzesumgehung insoweit Vorschub geleistet würde, als ein solches Verständnis „geschickten“ Unternehmern
die Möglichkeit eröffnen würde, einen Werk- oder Dienstvertrag zu schließen und
diesen dann in der praktischen Handhabung schrittweise und selbstverständlich
„unbewußt“ in eine Arbeitnehmerüberlassung „umzuwandeln“ – ein bedenkliches
Ergebnis.
Der Irrtum über die Erlaubnispflicht und die aufgrund der Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten/-risiken im Einzelfall bestehende Erlaubnisfähigkeit
müssen daher für das Eingreifen der Fiktion bedeutungslos sein150.
5.
Analogie zu § 4 BetrVG (Ulber)
Einen wiederum eigenen Lösungsansatz verfolgt Ulber151, obwohl er zunächst,
konform zur Rechtsprechung, davon ausgeht, daß Arbeitnehmerüberlassung vorliege, wenn der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Einsatzbetriebes
eingegliedert sei und dem Weisungsrecht des Fremdunternehmers unterstehe152.
a.
Gedankengang
Basierend auf dieser Grundformel führt Ulber – insoweit bereits in Abweichung
zum Grundkonsens der Rechtsprechung – fort, daß Arbeitnehmerüberlassung allein dann nicht gegeben sei, wenn in der rechtlichen und tatsächlichen Ausgestal149
150
151
152
S. Fn. 144 [S. 22].
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 146; BAG, SAE 1992, S. 209, 213; LAG Berlin, EzAÜG
Nr. 337; Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 225; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 149.
Ulber, ArbuR 1982, S. 54 ff.
Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56 f., 59.
24
tung ein Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB mit den typischen Hauptpflichten
eines Werkunternehmers (vertragsgemäße, mangelfreie und rechtzeitige Herbeiführung eines qualitativ und quantitativ individualisierbaren Arbeitserfolges153)
bestehe. Voraussetzung sei, daß der Werkunternehmer den Arbeitsplatz und die
gesamte Arbeitsorganisation alleinverantwortlich gestalte. Komme es auch nur zu
einer teilweisen Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen bzw. -pflichten auf den
Einsatzbetrieb, sei der Abschluß eines Werkvertrages unzulässig154.
Im folgenden weicht Ulber aber dann deutlich von der Linie der Rechtsprechung
ab, indem er zur Ausfüllung dieser „Alleinverantwortlichkeit“ auf die Definition
des „selbständigen“ Nebenbetriebes i. S. d. § 4 BetrVG abstellt. Die Aufgabenstellung und -wahrnehmung eines Werkunternehmers im Fremdbetrieb entspreche
nämlich der Aufgaben- und arbeitsorganisatorischen Stellung des Nebenbetriebes
im Unternehmen. Folglich seien Werkverträge analog dieser Vorschrift nur dann
zulässig, wenn sie entweder räumlich weit vom Fremdbetrieb entfernt erfüllt würden (räumliche Ausgliederung; § 4 Nr. 1 BetrVG) oder einen vom Aufgabenbereich und von der Organisation des Fremdbetriebes her (i. S. d. § 631 BGB abgegrenzten) eigenständigen Vertragsgegenstand hätten, also vollständig aus der betrieblichen Organisation des Einsatzbetriebes ausgegliedert seien (vgl. § 4 Nr. 2
BetrVG)155.
b.
Schwachpunkte
Der Vorschlag von Ulber vermag, insbesondere soweit er über den nicht näher begründeten Lösungsansatz der Rechtsprechung hinausgeht, nicht zu überzeugen.
Ulber bleibt eine dogmatische Erklärung für eine entsprechende Anwendung des
§ 4 BetrVG gänzlich schuldig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb und inwieweit die
153
154
155
Erwähnenswert ist das allg. Bestreben Ulbers, der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen (vgl.
dazu amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9, 12) entgegenzuwirken. So vertritt er zu § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG die Ansicht, daß die ununterbrochene, die
Einsatzbefristung übersteigende Beschäftigung verschiedener (nicht nur derselben) Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb unzulässig sei (Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56). Entspr. führt er
zum Werkvertrag aus, daß es beim Abschluß von (Werk-)Verträgen, denen ein Betriebszweck zugrunde liege, der eine dauerhafte Erledigung erfordere, „mehr als fraglich“ sei, ob
überhaupt noch von einem werkvertraglich geschuldeten Erfolg i. S. d. §§ 631 ff. BGB gesprochen werden könne oder ob nicht vielmehr die Arbeitsleistung der Fremdarbeitnehmer im
Vordergrund stehe (Ulber, a. a. O., S. 56).
Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56 f. sowie Fn. 26.
Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58; ders., Einleitung C, Rz. 43; vgl. diesbzgl. auch Leisten, BB
1992, S. 266, 268, dem zufolge die Vermutung, daß es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um Arbeitnehmerüberlassung handele, um so näher liege, je mehr der Betriebszweck
und der mit dem Einsatz der Fremdarbeitnehmer verfolgte Leistungszweck übereinstimmten.
25
betriebsverfassungsrechtlichen Ziele dieser Norm mit dem vom AÜG bezweckten
Individualschutz des Leiharbeitnehmers in Einklang stehen sollen156.
Zudem versteift sich Ulber auf die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung einzig und allein zum Werkvertrag, ohne die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
des BGB in seinen Lösungsvorschlag einzubeziehen.
6.
Abgrenzungskriterium „Personalhoheit“
Einen eigenständigen Lösungsweg beschreiten auch Eckardt und Dauner-Lieb,
die beide auf die „Personalhoheit“ als Abgrenzungskriterium abstellen.
a.
Eckardt
Eckardt führt die von der Rechtsprechung befürwortete Gesamtschau der als maßgeblich erachteten Abgrenzungskriterien (arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis,
Gewährleistungsübernahme, Vergütungsgefahr etc.) auf einen grundlegenden Unterschied in der jeweiligen Funktion des Arbeitnehmers im Drittbetrieb zurück. So
soll es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um einen Selbstzweck bzw. den ausschließlichen Vertragszweck handeln, während der Arbeitnehmereinsatz beim
Werk-/Dienstvertrag nur Mittel zur Verfolgung eines weitergehenden Zwecks
sei157. Einzig relevantes Abgrenzungskriterium sei die Verteilung der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis, d. h. der „Personalhoheit“158. Erbringe der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach Weisungen des „Bestellers“, sei es ausgeschlossen, daß der „Unternehmer“ mit dem Arbeitseinsatz eigene betriebliche Zwecke
verfolge: Es könne sich nur um Arbeitnehmerüberlassung handeln.
Die Bedeutung der übrigen von der Rechtsprechung angeführten Kriterien erschöpfe sich im wesentlichen darin, daß ihre positive Feststellung besonderen Anlaß zur Prüfung der Verteilung der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis gebe. Die
positive Feststellung des Übergangs dieser Befugnis könnten sie nicht ersetzen.
Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht sei im übrigen von den werkvertraglichen
Anweisungen i. S. d. § 645 BGB zu unterscheiden, da es sich auf die Art und
Weise des Arbeitseinsatzes erstrecke (z. B. Zuweisung der Arbeit, Bestimmung
der Arbeitszeit und des Arbeitstempos, Überwachung des Arbeitsablaufs etc.),
während sich die Fachweisungen des Bestellers allein auf das Arbeitsergebnis beschränkten.
156
157
158
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 146.
Eckardt, JA 1989, S. 393, 396 ff.
Vgl. zu diesem Begriff BAG, NZA 1993, S. 357, 359, und Wank, SAE 1985, S. 74, 77.
26
b.
Dauner-Lieb
Dauner-Lieb159 erachtet die Kriterien „Eingliederung“ und „Weisungsgebundenheit“ als für die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung
untauglich. Diese der Diskussion um den Arbeitnehmerbegriff entlehnten Termini160 hätten die Funktion, die Frage nach dem Arbeitnehmerstatus zu beantworten.
Die Arbeitnehmereigenschaft des Fremdarbeitnehmers stehe aber außer Zweifel.
Für die Abgrenzung sei allein entscheidend, ob der Arbeitnehmer hinsichtlich der
Art und Weise seines Einsatzes im Fremdbetrieb des besonderen Schutzes des
AÜG bedürfe. Das Hauptziel des AÜG sei die Schaffung eines arbeits- und sozialrechtlichen Schutzes für Leiharbeitnehmer und die Ausschaltung unseriöser
Verleiher. Die von der Rechtsprechung und Literatur angebotenen Abgrenzungsmerkmale ließen jedoch eine mögliche Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers unberücksichtigt. Deshalb müsse darauf abgestellt werden, ob die „Personalhoheit“ von ihm auf den Beschäftigungsunternehmer übergehe. Erst wenn dieser
regelmäßig über den Fremdarbeitnehmer als Person verfüge und ihn nach eigenen
betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetze, indem er ihm Arbeiten
außerhalb des vereinbarten Vertragsgegenstandes zuweise, sei die Vermutung
gerechtfertigt, daß der vertragliche Arbeitgeber keinen über die Überlassung hinausgehenden Unternehmenszweck verfolge und daher zum Schutze seiner Arbeitnehmer der behördlichen Kontrolle nach Maßgabe des AÜG bedürfe161.
c.
Argumentationsschwächen
Eckardt und Dauner-Lieb ist gleichermaßen vorzuwerfen, daß sie den Begriff
„Personalhoheit“162 semantisch reduzieren163. Im Ergebnis setzen sie ihn mit dem
„arbeitsrechtlichen Weisungsrecht“ gleich164. Bedenklich ist insofern, daß Dauner-Lieb vorschlägt, „die praktische Zusammenarbeit vorsorglich so zu gestalten,
daß der Auftraggeber den in seinem Betrieb eingesetzten Fremdarbeitnehmern im
Regelfall überhaupt keine direkten Weisungen … [erteile], sondern daß statt des159
160
161
162
163
164
Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817 ff.; dies., SAE 1992, S. 217 ff.; dies., EzA Nr. 4 zu
§ 10 AÜG, S. 13, 17.
S. Fn. 369 [S. 68].
Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 18.
Kritisch zu diesem Ansatzpunkt: KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 149.
Die „Personalhoheit“ umfaßt bspw. die Einstellung, Auswahl und Kündigung des Leiharbeitnehmers, während es bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk-/
Dienstvertrag etc. allein um Fragen geht, die der Auswahl des Arbeitnehmers zeitlich nachfolgen und nur den Einsatz im Fremdbetrieb betreffen. Dem Entleiher steht z. B. nicht das
Kündigungsrecht bzgl. des Leiharbeitnehmers zu; er kann allenfalls die Auswahl eines anderen, geeigneten Leiharbeitnehmers vom Überlassenden verlangen.
Deutlich Eckardt, JA 1989, S. 393, 396; s. Fn. 124 [S. 17].
27
sen ein Bauleiter, Vorarbeiter oder sonstiger Repräsentant des Auftragnehmers
zwischengeschaltet … [werde], der dem Auftraggeber als Ansprechpartner ständig
zur Verfügung … [stehe] und die notwendige Koordination … [sicherstelle].“165
Dagegen ist einzuwenden, daß es, insbesondere wenn einer Gesetzesumgehung
effektiv entgegengewirkt werden soll, nicht auf die formale Frage ankommen
kann, ob der Auftraggeber den Fremdarbeitnehmern unmittelbar seine Weisungen
erteilt oder ob er sich hierfür eines Bauleiters oder Vorarbeiters des Auftragnehmers als eines schlichten „Sprachrohrs“ bedient166. Entscheidend muß sein, ob der
Auftraggeber wie ein Entleiher den Arbeitnehmer nach seinen eigenen betrieblichen Bedürfnissen und Vorstellungen einsetzt und steuert167; es kann nicht überzeugen, Weisungen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung einer zuvor abgegrenzten Teilaufgabe erteilt werden, im Zweifel als auf den Leistungsgegenstand
bezogen anzusehen und damit fachlich zu interpretieren168.
7.
Ansicht von Schüren
Schüren169 nimmt die Abgrenzung über die positive Feststellung des Tatbestandes
der Arbeitnehmerüberlassung vor. Alle anderen Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes unterlägen, unabhängig von ihrer Typisierung als
Werk-, Dienst -, Geschäftsbesorgungsvertrag etc., nicht der Anwendung des AÜG.
Arbeitnehmerüberlassung werde dadurch geprägt, daß der Arbeitnehmer für einen
anderen als seinen vertraglichen Arbeitgeber tätig werde und das arbeitsbezogene
Weisungsrecht von dem Inhaber oder Repräsentanten des Entleihunternehmens
ausgeübt werde. Durch dieses arbeitsbezogene Weisungs-/Direktionsrecht konkretisiere der Entleiher gemäß § 315 BGB den Anspruch auf die Arbeitsleistung.
Deshalb sei es für die Abgrenzung allein maßgeblich, wer das arbeitsbezogene170
Direktionsrecht ausübe. Das folge aus § 10 AÜG, mit dem der Gesetzgeber bei
der illegalen Arbeitnehmerüberlassung erzwinge, daß derjenige, der die Arbeitsleistung in Anspruch nehme und steuere, zum Arbeitgeber werde.
Arbeitsbezogen i. e. S.171 seien nur die Weisungen, die für die Steuerung des konkreten Arbeitseinsatzes in dem Fremdbetrieb unerläßlich seien. Dazu gehörten zu-
165
166
167
168
169
170
171
Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 223.
Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 397; s. § 1 IV 3 a (4) [S. 43].
Vgl. die Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148, u. Ulber, ArbuR 1984, S. 350, 352.
Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 223 (nicht völlig klar wird es, ob Dauner-Lieb ihre
eigene Auffassung oder nur den Trend der Rspr. wiedergibt).
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 150 ff.; zust. Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 23; ders.,
CR 1995, S. 91, 97 ff., Hamann, S. 154 ff., u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 152 ff.
KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 152, spricht vom „arbeitsplatzbezogenen“ Weisungsrecht.
Arbeitsbezogen i. w. S. seien letztlich alle Arbeitgeberweisungen, da sie arbeits(-vertrags-)be-
28
nächst die Weisungen, mit denen die individuelle Arbeitspflicht nach Gegenstand,
Ort und Zeit bestimmt würden (Zuweisung einer bestimmten Aufgabe an einem
bestimmten Arbeitsplatz, Bestimmung der Arbeitszeiten etc.). Ferner seien die
Weisungen zu nennen, welche die eigentliche Arbeitsausführung beträfen (Anordnung der anzuwendenden Fertigungstechniken, des Arbeitstempos, der Reihenfolge der Arbeitsschritte etc.). Schließlich seien auch arbeitsbegleitende Weisungen arbeitsbezogen i. e. S., sofern sie durch die Art der Arbeit bedingt seien
(Anordnung zum Tragen von Sicherheitskleidung, Schutzbrille, Haarnetz etc.).
Alle sonstigen Weisungen seien für die Bestimmung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung ohne Bedeutung, da sie die eigentliche Arbeitsleistung lediglich umlagerten und für ihre Erbringung nicht unerläßlich seien.
Entscheidend sei die Zuordnung dieser Direktionsbefugnisse. Der Entleiher müsse
das arbeitsbezogene Weisungsrecht – bei Außerachtlassung atypischer Einzelfälle – vollständig und während der gesamten Dauer des Fremdeinsatzes ausüben.
Seien diese Voraussetzungen erfüllt, liege Arbeitnehmerüberlassung selbst dann
vor, wenn der Arbeitnehmer nur einen Teil seiner Arbeitszeit im Fremdbetrieb
nach Weisungen des Entleihers arbeite und den Rest seiner Zeit im Stammunternehmen eingesetzt werde.
Gleiches gelte, wenn der Handlungsspielraum des „Werkunternehmers“ durch die
Atomisierung seiner Leistungspflicht oder die Vereinbarung von Rahmenverträgen mit detaillierten Handlungsschemata, deren Einhaltung er schulde, derart eingeschränkt werde, daß er seine Selbständigkeit verliere und wie eine Führungskraft des Fremdbetriebes lediglich Weisungen „nach unten“ weiterleite.
IV.
Eigene Auffassung
Die Abgrenzungsproblematik kann nur dann einer befriedigenden Lösung zugeführt werden, wenn sie auf ein tragfähiges Fundament gestellt wird. Entscheidend
sind die richtige Perspektive und das richtige Bewußtsein bezüglich des Wesens
und der Wesensmerkmale der Arbeitnehmerüberlassung.
dingt seien. Deshalb sei der von Eckardt, JA 1989, S. 393, 396, und Dauner-Lieb, NZA 1992,
S. 817, 819, SAE 1992, S. 217, 220, verwandte Begriff „Personalhoheit“ (= arbeitsrechtliches
Weisungsrecht [Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148]) zu unbestimmt (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 168,
162). Die von der Rspr. befürwortete Differenzierung zwischen arbeitsrechtlichen und werkvertraglichen (§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB) Weisungen sei unbrauchbar, da sich die beiden Weisungsarten nicht gegenseitig ausschlössen. So könne eine Anordnung, die beim Einsatz von
Fremdarbeitnehmern als werkvertragliche Anweisung qualifiziert werde, beim Einsatz eigener Arbeitnehmer trotz gleichen Inhalts als arbeitsrechtliche Weisung eingestuft werden
(Schüren, § 1 AÜG, Rz. 184).
29
1.
Abgrenzungsperspektive
Ausgangspunkt der Überlegungen muß unmittelbar das AÜG sein. Dieses läßt
zwar die Frage nach den maßgeblichen Unterscheidungsmerkmalen bewußt offen172. Es gibt aber dennoch die Perspektive verbindlich vor. Denn sowohl die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als auch die Vermutung des § 1 Abs. 2
AÜG knüpfen an den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung an, d. h., der Anwendungsbereich des AÜG ist nur betroffen, wenn Arbeitnehmer Dritten „zur Arbeitsleistung überlassen“ werden173, 174. Das bedeutet, daß die Abgrenzung positiv
durch die Feststellung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen
muß und nicht durch die schlichte Negierung des Vorliegens der Charakteristika
von Werk-/Dienstvertrag oder sonstigen Vertragstypen ersetzt werden kann175.
Soweit in den Gesetzesmaterialien allein die Abgrenzung zum Werkvertrag i. S. d.
§§ 631 ff. BGB ausdrücklich erwähnt wird176, läßt das nicht den Schluß zu, daß
ausschließlich (typisch ausgestaltete) Werkverträge als Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht kommen sollen. Eine solche Annahme kann auch
nicht damit begründet werden, daß die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer
Arbeitsgemeinschaft nur dann kraft Gesetzes keine Arbeitnehmerüberlassung ist,
wenn sie „zur Herstellung eines Werkes“ gebildet wird. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG177
stellt nämlich eine Sondernorm dar, die eine „wirtschaftlich sinnvolle Art der Zusammenarbeit bei der Herstellung von Großanlagen und Großbauten“ ermögli-
172
173
174
175
176
177
Eine Anwendung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG (insb. i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)
auf „echte“ Werk- oder Dienstverträge scheidet demnach aus, so daß sich die nachfolgende
Frage einer Widerlegung gar nicht erst stellen kann; vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51c. Schlicht falsch ist daher die Äußerung des LAG Hamm,
EzAÜG Nr. 234, das unter Verweis auf diese Fundstellen und im Zusammenhang mit der
Vermutungswiderlegung ausführt, daß in Rechtsprechung und Literatur anerkannt sei, „daß
die gesetzliche Vermutung mit der Darlegung eines Werkvertrages, eines Dienstvertrages
oder eines Subunternehmerverhältnisses ausgeräumt werden“ könne. Noch klarer tritt der
Fehler in BAG, EzAÜG Nr. 32, zutage, wenn es dort heißt: „Falls der Antragstellerin nach der
Zurückverweisung der Sache der Nachweis gelingt, daß der mehrjährige Einsatz des Beteiligten bei der B. nicht im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, sondern auf werkvertraglicher Grundlage erfolgt ist, wäre die vorerwähnte Vermutung widerlegt.“ [Der Fehler
bedeutete für die Antragstellerin eine Umkehr der Beweislast!]).
Eine Überlassung „zur Arbeitsleistung“ liegt nicht vor, wenn Auszubildende Dritten zu Ausbildungszwecken überlassen werden (vgl. z. B. DA, Nr. 1.12).
Richtig daher Eckardt, JA 1989, S. 393, 396 f.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 150; nicht eindeutig
Gick, S. 165. In eine zumindest ähnliche Richtung geht anscheinend auch die Rspr. (vgl.
BAG, SAE 1992, S. 209, 215), wenn sie gemischte Dienst - und Werkverträge vom Anwendungsbereich des AÜG ausnimmt, also eine strikte Zuordnung zu einem dieser Vertragstypen
gerade nicht verlangt. Vgl. aber auch ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171 (s. Fn. 105 [S. 14]).
S. Fn. 172 [S. 28]; vgl. auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks.
VI/2303, S. 10: Ein Überlassen zur Arbeitsleistung liege nicht vor, „wenn Arbeitnehmer aufgrund einer werkvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten tätig
… [würden].“
Dazu ausführlicher unter § 4 III [S. 79 ff.].
30
chen soll178, und deren spezieller Regelungsgehalt nicht dahin simplifiziert werden kann, daß allgemein nur Werkverträge von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen sein sollen179.
Abzulehnen sind deshalb die Auffassungen, die bereits dann Arbeitnehmerüberlassung annehmen wollen, wenn es sich nicht um einen typischen Werkvertrag
mit Abnahme, werkbezogener Vergütung180 und Übernahme der Gewährleistung
handele181, 182.
Ihnen ist im übrigen die durch die rechtshistorische Entwicklung dokumentierte
„Pufferstellung“ der (gewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung entgegenzuhalten. Dazu ist zu erläutern, daß vor Erlaß des adia-interim-Urteils des Bundesverfassungsgerichts183 die nach § 37 Abs. 3 AVAVG als Arbeitsvermittlung zu qualifizierende Arbeitnehmerüberlassung schlicht unzulässig war, so daß bei Zugrundelegung des Beurteilungsmaßstabs der Rechtmäßigkeit unmittelbar zwischen illegaler Arbeitsvermittlung und generell erlaubten Werk-, Dienst - und sonstigen
Verträgen zu differenzieren war.
Diese Grenzziehung wurde durch das adia-interim-Urteil dergestalt verschoben,
daß aufgrund der konstatierten Verfassungswidrigkeit des § 37 Abs. 3 AVAVG
die zuvor illegale gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nunmehr uneingeschränkt zulässig war. Dem hierdurch entstehenden Regelungsbedürfnis trug der
178
179
180
181
182
183
S. AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 32 f.
Zudem beinhaltet § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG bei genauerer Betrachtung eine Negativ-Fiktion (vgl.
Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 3; ders., ZIP 1986, S. 409, 413;
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; Schaub, § 120, Rz. 7; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 511; Weisemann,
BB 1989, S. 907). Denn ausweislich der Gesetzesmaterialien ging der Gesetzgeber davon aus,
daß die Abordnung von Arbeitnehmern zu Arbeitsgemeinschaften an sich als Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen sei (s. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 31 f.). Im
AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 33, heißt es insoweit:
„Überläßt ein Mitglied der Arbeitsgemeinschaft seine Arbeitnehmer der Arbeitsgemeinschaft,
so liegt an sich Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn das Mitglied der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt, aber die Arbeitnehmer den Weisungen der Arbeitsgemeinschaft unterstehen.“
Zahrnt (BB 1992, Beil. 14, S. 15; BB 1998, Beil. 4, S. 13, mit Kritik an der Endscheidung des
LG München I, BB 1998, Beil. 4, S. 12, 13) weist zutr. darauf hin, daß im Bereich „EDV“ eine Vergütung nach Aufwand auch bei Werkverträgen weit verbreitet und bei Programmerstellung häufig berechtigt ist, weil die Leistung häufig nicht kalkulierbar ist. Ihm ist ferner darin
zuzustimmen, daß der Vergütung nach Aufwand generell keine Indizwirkung für Arbeitnehmerüberlassung zukommt, da sie bei Dienstverträgen erst recht typisch ist.
So bspw. Hempel, S. 175 ff., u. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 324, 325 ff. Noch deutlicher
Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571, nach dessen Ansicht „der Abschluß eines ,Werkvertrages’“
bei Verleihern mit Verleiherlaubnis „von vorneherein in den Geruch der Gesetzesumgehung“
komme und der im übrigen nur reine, d. h. typische Werkverträge vom Anwendungsbereich
des AÜG ausnehmen will, sofern sich der geschuldete Erfolg des Unternehmers im Rahmen
seines Betriebszwecks halte.
Von den atypischen Werkverträgen zu trennen sind die in den Materialien ebenfalls genannten Schein-Werkverträge (s. Bericht des Abgeordneten Jaschke, a. a. O.). Bei ihnen erfolgt
die werkvertragliche Ausgestaltung bewußt nur zum Schein (§ 117 BGB; vgl. zu den gängigen Verschleierungspraktiken: Ismail, S. 82 f., S. 100 ff.).
BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.
31
Gesetzgeber mit Erlaß des AÜG Rechnung, indem er die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unter ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellte. Damit wurde
hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des drittbezogenen Personaleinsatzes die vormals
bestehende Zweiteilung durch eine Dreiteilung ersetzt.
Diese Dreiteilung rechtfertigt sich aus der besonderen Stellung der Arbeitnehmerüberlassung. Sie ist einerseits, sofern der Überlassende gesetzeskonform agiert,
noch nicht Arbeitsvermittlung, da die Arbeitgeberstellung des Überlassenden
während und nach der Überlassung fortbesteht. Andererseits unterscheidet sie sich
von den Vertragstypen des BGB, da der Überlassende nicht in persona zu leisten
hat und eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Leiharbeitnehmers i. S. d. § 278
S. 1 BGB daher ausscheidet. Der Überlassende stellt dem Entleiher nur die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zur Verfügung, woraus gerade die Gefährdung der schutzwürdigen Belange des Leiharbeitnehmers resultiert184.
Allein dieser Bereich zwischen Arbeitsvermittlung und Werk-/Dienstverträgen
etc. wurde vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen und wird daher
vom AÜG erfaßt185. Der Schutz des AÜG erstreckt sich folglich ausschließlich
auf Vertragsgestaltungen, die zwischen Arbeitsvermittlung und Werk-/Dienstvertrag etc. anzusiedeln, d. h., die als Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen sind.
Handelt es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung, sei es, daß der Arbeitnehmer
„vermittelt“ wird, also bereits ohne Eingreifen der Vermutung des § 1 Abs. 2
AÜG Arbeitsvermittlung vorliegt, oder daß – in die andere Richtung blickend –
z. B. ein Werkerfolg als eigene Verbindlichkeit geschuldet wird, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers demgemäß nicht lediglich zur (freien) Verfügung des
Entleihers gestellt wird, bedarf es nicht des besonderen Schutzes des AÜG.
Die gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers fängt regelmäßig dort
an, wo er der Dreidimensionalität der Rechtsbeziehungen dadurch ausgesetzt
wird, daß er nicht nur zum Vorteil des Dritten, sondern für den Dritten arbeitet,
obwohl zu diesem kein Arbeitsvertragsverhältnis186 besteht. Erst ab diesem Punkt
ist allein die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers der unmittelbare Vertragsgegenstand zwischen dem Entsendungs- und dem Beschäftigungsunternehmen, so daß
184
185
186
Vgl. § 7 II 1 a [S. 98 ff.].
Die Arbeitnehmerüberlassung ist aufgrund der mit ihr einhergehenden Gefährdung der Arbeitnehmerinteressen entgegen Leitner, NZA 1991, S. 293, 294 ff., DB 1991, S. 231, 232,
insgesamt als eine „Grauzone“ zu bezeichnen, zumal sie bei Eingreifen der Vermutung des
§ 1 Abs. 2 AÜG im Prinzip nur eine Art „Durchgangsstadium“ darstellt. Ramm, ZfA 1973,
S. 263, 287 f., geht sogar noch einen Schritt weiter, wenn er feststellt, daß die Arbeitnehmerüberlassung „ihrem Kern nach entgeltliche Arbeitsvermittlung“ sei, da der Überlassende „dieselbe Person permanent“ vermittle (ähnlich Kühl, ABuA 1971, S. 241). Vgl. in diesem Zusammenhang auch Krüger, S. 183 ff, 193, 194, der für ein generelles Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung plädiert.
Vgl. dazu insb. § 18 [S. 274 ff.].
32
die erhöhte Gefahr besteht, daß der Arbeitnehmer gewissermaßen zur „Ware“ degradiert wird und daraus resultierend seine schutzwürdigen Interessen unberücksichtigt bleiben.
Für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes kann daher – einmal unabhängig vom Wortlaut des
AÜG – nur entscheidend sein, ob positiv festgestellt werden kann, daß der Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird, Vertragsgegenstand
mithin die Arbeitsleistung als solche ist.
Wenn demgegenüber versucht wird, den Anwendungsbereich des AÜG allein
über die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers zu definieren187, so verwischt
dies die Grenzen, da die Schutzbedürftigkeit zum einen erst aus der besonderen,
dreidimensionalen Konstellation der Arbeitnehmerüberlassung resultiert, also deren Tatbestand nachfolgt, und zum anderen keine statische, genau zu fixierende
Größe ist. Sie ist in concreto zwangsweise von einer Vielzahl von Faktoren abhängig und wächst, je weiter sich die Vertragsgestaltung vom Werk-/Dienstvertrag weg und zur Arbeitsvermittlung hinbewegt. Eine exakte Grenzziehung ist
mithin nicht ohne weiteres möglich.
Dies zeigt beispielsweise der Lösungsvorschlag von Wank, nach dessen Ansicht
der Umstand, daß der vom AÜG intendierte Sozialschutz des Leiharbeitnehmers
von der Un-/Seriosität des Überlassenden abhänge, dazu führe, daß die Abgrenzung nach Kriterien erfolgen müsse, die auf die Seriosität oder ihr Fehlen schließen ließen. Zur näheren Bestimmung dieser Kriterien greift Wank jedoch wiederum auf den Typus „Werkvertrag“ zurück, mit der Folge, daß die Abgrenzung
letztlich über werkvertragsspezifische Elemente wie Werkerfolg und Gefahrtragung bestimmt wird. Damit wird aber zugleich die – im Ergebnis unbeantwortet
gelassene – Frage aufgeworfen, warum die Vertragsfreiheit überhaupt dahin eingeschränkt werden soll, daß nur die Vereinbarung (zumindest überwiegend) typischer Werkverträge zulässig sein soll. Denn schließlich lassen sich dem AÜG
keine dem „Werkerfolg“ oder der „Art der Vergütung der Werkleistung“ vergleichbaren Kriterien zur Bestimmung der Unseriosität entnehmen. Das AÜG
stellt hinsichtlich der Unseriosität nicht auf das Verhältnis zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber und dem Beschäftigungsunternehmer ab, sondern knüpft an
Kriterien an, die das Verhältnis zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber und dem
Arbeitnehmer tangieren (z. B. Verletzung von Arbeitgeberpflichten, Synchronisation des Arbeitsverhältnisses etc.).
187
Vgl. bspw. Hempel, S. 175 ff., oder Wank, SAE 1985, S. 74, 76 f.
33
Hinzu kommt im übrigen, daß – in Übereinstimmung dazu – die Unseriosität des
vertraglichen Arbeitgebers nicht allein bei der Arbeitnehmerüberlassung in Betracht kommt, sondern auch bei anderen Vertragsgestaltungen (z. B. bei einem
typischen Werkvertrag) in Erscheinung treten kann, auch wenn dort die Auswirkungen dieser Unseriosität auf den sozialen Status des Arbeitnehmers geringer
sein mögen – was nicht als sicher vorausgesetzt werden kann.
Eine Anknüpfung an dieses Kriterium, d. h. der Rückschluß auf das Vorliegen
von Arbeitnehmerüberlassung aufgrund einer Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers ist daher bereits vom Ansatz her fragwürdig und deshalb abzulehnen.
2.
Wesen der Arbeitnehmerüberlassung
Diese Abgrenzungsperspektive, i. e. das Erfordernis, den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung positiv festzustellen, zwingt zu einer Auseinandersetzung mit
dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung.
Das AÜG selbst gibt darüber nur ansatzweise Aufschluß. Ihm ist nämlich lediglich zu entnehmen, daß Konstellationen erfaßt werden sollen, bei denen Arbeitnehmer Dritten „zur Arbeitsleistung überlassen“ werden, und daß der Überlassende „Arbeitgeber“ ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Erhellt wird das Bild jedoch,
wenn diesen Maßgaben abermals die Situation bei der Arbeitsvermittlung sowie
bei den (typischen) Werk-/Dienstverträgen etc. gegenübergestellt wird.
Bei der Arbeitsvermittlung führt „der Vermittler einen arbeitssuchenden Arbeitnehmer einem Arbeitgeber mit dem Ziele der Begründung eines Arbeitsverhältnisses“ zu188, d. h., der Vertragspartner des Vermittlers soll Arbeitgeber werden
und als solcher über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen können.
Vollkommen anders sieht es bei den typischen Werk- und Dienstverträgen etc.
aus. Bei ihnen verpflichtet sich der Unternehmer zu einer Leistung in persona, mit
der Folge, daß der letztlich die Leistung als Erfüllungsgehilfe Erbringende – soweit er überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht189 – Arbeitnehmer des Unternehmers ist. Der Besteller ist also nicht Arbeitgeber und kann auch nicht selbst
über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen.
Dazwischen angesiedelt ist die Arbeitnehmerüberlassung. Ihr Leistungsziel ist es,
dem Entleiher die „Verfügungsmacht“ über die Arbeitsleistung des Leiharbeitneh-
188
189
Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268; s. entspr. § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III.
Handelt es sich um einen selbständigen Subunternehmer bzw. um einen „echten“ freien Mitarbeiter, könnte das AÜG bereits unter diesem Gesichtspunkt keine Anwendung finden (vgl.
BAG, BB 1995, S. 1293; Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; Becker, DB 1988, S. 2561); vgl. zur
Abgrenzung der Arbeitnehmer zu den Selbständigen Fn. 369 [S. 68].
34
mers einzuräumen, ohne ihm zugleich den Arbeitgeberstatus aufzubürden. Der
Entleiher soll den Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen wie
einen eigenen Arbeitnehmer einsetzen können190. Arbeitgeber ist und bleibt indessen der Überlassende.
Der wesentliche Unterschied zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und den sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes (Werk-/Dienstvertrag etc.)
kulminiert demzufolge in der Frage, wer über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers „verfügt“. Nur wenn der Auftraggeber/Entleiher frei über sie „verfügt“, wird
ihm der Arbeitnehmer im Sinne des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen191.
3.
Wesensmerkmal(e) der Arbeitnehmerüberlassung
Noch deutlicher als der Terminus „überlassen“ legt der das Ergebnis dieser Überlassung umschreibende Begriff „verfügen“ es sprachlich nahe, als grundlegendes
Merkmal ein Willenselement anzunehmen192. Wenn der Entleiher über die Arbeitsleistung verfügt, hängt es von seinem Willen ab, wie die Arbeitsleistung genutzt wird, d. h., wie der Arbeitnehmer eingesetzt wird193. Es ist dann der Entleiher, der den Arbeitnehmer steuert, ihn „dirigiert“. Dafür ist es erforderlich, daß er
das „Direktionsrecht“ ausübt, er also die Befugnis und faktische Möglichkeit hat,
durch Weisungen die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung diesem gegenüber
gemäß §§ 315, 317 BGB zu konkretisieren194. Ist diese Voraussetzung erfüllt, ist
es nicht mehr der vertragliche Arbeitgeber, der sich des Arbeitnehmers zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit i. S. d. § 278 S. 1 BGB „bedient“, sondern es ist dann
der Beschäftigungsunternehmer, der die Arbeitskraft unmittelbar für sich nutzt.
Unerheblich ist es, aufgrund welcher rechtlichen Konstruktion der Entleiher die
Weisungsbefugnis ausübt195, d. h., ob z. B. von einer Abtretung des Anspruchs auf
die Arbeitsleistung (§ 398 BGB)196, von einem eigenen Direktionsrecht des Entleihers unmittelbar aufgrund des Leiharbeitsvertrages als eines echten Vertrages
190
191
192
193
194
195
196
Vgl. entspr. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, SAE 1992, S. 209,
214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358.
Vgl. zum allgemeinen Sprachverständnis z. B. die Definition des Duden zu „überlassen“:
„jmdm. etwas [gegen Bezahlung] ganz oder teilweise zur Verfügung stellen“.
Vgl. bspw. die Definition des Duden zu „verfügen … a) besitzen und es ungehindert gebrauchen können … b) bestimmen, was mit jmdm./etwas geschehen soll“.
Vgl. auch die Formulierung z. B. in der Rspr. (vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW
1984, S. 2912; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA
1993, S. 357, 358; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9
AÜG), daß der Entleiher die Arbeitskräfte „nach seinen Vorstellungen und Zielen“ in seinem
Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen könne.
Vgl. dazu Becker, ZfA 1978, S. 131, 134, 135; Becker/Kreikebaum, S. 152 ff.
35
zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB197 oder von einer bloßen Ermächtigung des
Entleihers zur Ausübung des Direktionsrechts198 auszugehen ist199.
a.
Ausübung des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts
Allerdings wird der Entleiher regelmäßig nicht derart umfassend wie ein Arbeitgeber befugt sein, dem Leiharbeitnehmer Weisungen zu erteilen. Das Direktionsrecht verbleibt (zumindest) teilweise beim Überlassenden, der beispielsweise den
Arbeitnehmer jederzeit anweisen kann, den Einsatz im Entleiherbetrieb zu beenden200, 201. Der Entleiher übt folglich das Direktionsrecht nur insoweit aus, als es
für die den eigenen Vorstellungen und Zielen entsprechende Nutzung der Arbeitskraft während des Arbeitseinsatzes, d. h. für die Konkretisierung des Arbeitseinsatzes, erforderlich ist202 (arbeitskonkretisierendes Weisungsrecht203).
Sonstige Weisungen, die nicht unmittelbar regeln, wie der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, und daher nicht der Konkretisierung des Arbeitseinsatzes dienen, sind für die Charakterisierung der Vertragsbeziehungen als Arbeitnehmerüberlassung unbedeutend.
(1)
Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und Zeit
Zu den arbeitskonkretisierenden Weisungen zählen vorrangig die Anordnungen,
welche die Arbeitsleistung nach Gegenstand204, Ort und Zeit bestimmen205. Insbesondere fällt darunter die Zuweisung der konkreten Aufgabe sowie des konkreten
Arbeitsplatzes, aber auch die Reglementierung der Arbeitszeiten (Arbeitsbeginn,
Pausen, Arbeitsende, Anordnung von Überstunden und gegebenenfalls die Anordnung von Wechselschichten)206, 207.
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So: Schüren, Einleitung, Rz. 138 ff., § 1 AÜG, Rz. 151 ff.; Walker, AcP 1994, S. 295, 313.
So: Gick, S. 96 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 282, 309; Weber, S. 82; Windbichler, S. 84 f.
S. dazu ausf.: §§ 18 [S. 274 ff.] u. 19 [S. 328 ff.].
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 135; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281 f.
Davon zu trennen ist die Frage, ob der Überlassende dadurch die aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag resultierenden Leistungspflichten gegenüber dem Entleiher verletzt.
Vgl. BVerwG, NJW 1980, S. 2035; Becker, ZfA 1978, S. 131, 135; ders., DB 1988, S. 2561,
2562; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281, 308; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 162, 167.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 162, verwendet den Begriff „arbeitsbezogenes Weisungsrecht“ (ebenso Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 17). Gegen diese Wortwahl ist einzuwenden,
daß selbst beim typischen Werkvertrag die Weisungen des Bestellers regelmäßig einen (ggf.
weitläufigen) „Bezug“ zur „Arbeit“ haben.
Vgl. entspr. BAG, SAE 1992, S. 209, 216, zur Unterscheidung zwischen werk- und arbeitsvertraglichen Anweisungen: „Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird insbesondere überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der
vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt.“
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 141.
36
Regelmäßig ist die darüber hinausgehende Festlegung des Einsatzbetriebes sowie
der Art der Tätigkeit, i. e. ihre Zuordnung zu einem bestimmten Berufsbild, nicht
allein dem Entleiher überlassen, sondern bereits im Vorfeld des Einsatzes durch
den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bestimmt 208, 209, so daß dem Entleiher ein
Rahmen vorgegeben ist, innerhalb dessen sich seine Steuerung der Arbeitskraft zu
bewegen hat. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, weil z. B. der Arbeitnehmer
über keine Berufsausbildung verfügt und/oder der Entleiher einen Arbeitnehmer
für mehrere, verschiedenartige Tätigkeiten benötigt, die jeweils eine abgeschlossene Ausbildung nicht zwingend erfordern210, wird der Kreis der Einsatzmöglichkeiten für den Entleiher sogar erweitert. Es liegt dann „erst recht“ Arbeitnehmerüberlassung vor, da der Entleiher den Gegenstand der Arbeitsleistung ohne Einschränkung unmittelbar gegenüber dem Leiharbeitnehmer bestimmt211.
Ohne Aussagekraft in die eine oder andere Richtung ist dagegen der Umstand,
wer den Leiharbeitnehmer aussucht oder darüber entscheidet, ob dessen
Qualifikation den vertraglichen Anforderungen entspricht212, da dies keinen
Aufschluß darüber gibt, wer letztlich den Arbeitnehmer dirigiert213. Erst durch die
direkte Erteilung arbeitskonkretisierender Weisungen des Entleihers gegenüber
dem ausgewählten Leiharbeitnehmer wird dieser der Dreidimensionalität der
Arbeitnehmerüberlassung ausgesetzt.
Entsprechend verhält es sich mit der Bestimmung der Anzahl der einzusetzenden
Arbeitnehmer214. Obwohl diese beim Werk-/Dienstvertrag in der Regel durch den
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Davon zu trennen sind diesbezügliche Absprachen zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber
und dem Beschäftigungsunternehmer. Selbst bei typischen Werk-/Dienstverträgen wird nämlich regelmäßig eine zeitliche Koordination mit den Gegebenheiten des Einsatzbetriebes erforderlich sein (vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 739 [spez. zu Dienstverträgen im Softwareleistungsbereich]).
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136.
Zudem wird die Art der auszuführenden Tätigkeit faktisch zumeist durch den Leiharbeitsvertrag mit eingegrenzt, da Arbeitnehmer i. d. R. für ihrer Berufsausbildung entsprechende Arbeiten eingestellt werden.
Letzteres kann insb. in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer als „Springer“ eingesetzt
werden soll.
Insoweit nicht eindeutig: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 173.
Zutreffend daher BAG, NZA 1993, S. 1078, 1081 (m. zust. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu
§ 9 AÜG, Bl. 7), nach dessen Ansicht die Qualifizierung eines Bewachungsvertrages als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht daraus folge, daß der Einsatz jedes einzelnen Wachmanns von der vorherigen Genehmigung des Auftraggebers abhängig sei; grdsl. a. A. Henssler, NZA 1994, S. 294, 302, Marschall, NZA 1984, S. 150, 151, und allg. BFH, NJW 1992,
S. 261, 262; vgl. auch DA, Nr. 1.42.1.; vgl. ferner BAG, BAGE 31, S. 135 ff.
Im Normalfall wird bei sowohl beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als auch beim
Werk-/Dienstvertrag die Beurteilung der Qualifikation und demgemäß die Auswahl des Arbeitnehmers durch den Überlassenden bzw. den Werkunternehmer erfolgen. Doch es ist ebenso denkbar, daß vereinbart wird, daß der Entleiher bzw. der Werkbesteller den Einsatz eines
bestimmten Arbeitnehmers verlangen kann, z. B. weil ihm dieser für die anstehende Arbeit
als der geeignetste erscheint (vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 737).
Vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 737.
37
Unternehmer erfolgt, während beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sich der
Überlassende, begrenzt durch seine personellen Möglichkeiten, nach den Wünschen des Entleihers richtet, ist es dennoch auch bei Werk-/Dienstverträgen etc.
nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsparteien vereinbaren, daß der Besteller im
Bedarfsfall weitere Arbeitnehmer anfordern können soll215. Entscheidend ist allein, wer den Einsatz der Arbeitnehmer durch seine Weisungen konkretisiert216.
Daraus folgt zugleich, daß der Durchführung von Anwesenheitskontrollen seitens
des Beschäftigungsunternehmers ebenfalls keine Indizwirkung für Arbeitnehmerüberlassung zukommt 217. Hat sich ein Werk-/Dienstunternehmer zum Einsatz einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern verpflichtet, so muß es seinem Vertragspartner unbenommen bleiben, insoweit Kontrollen durchzuführen.
Von einer Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und Zeit zu unterscheiden ist schließlich auch die Gewährung von Urlaub und persönlichen Freizeiten. Sie erfolgt bei Arbeitnehmerüberlassungs- wie bei Werk-/Dienstverträgen
gleichermaßen durch den vertraglichen Arbeitgeber. Der Umstand, daß zwischen
diesem und dem Drittbetrieb Absprachen getroffen werden, um die Urlaubszeiten
der Arbeitnehmer mit den drittbetrieblichen Belangen abzustimmen, läßt nicht den
Rückschluß zu, daß die Arbeitnehmer während des Arbeitseinsatzes, d. h. in dem
Zeitraum, in dem sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringen, vom Drittbetrieb
gesteuert werden218. Durch die Abstimmung des Urlaubs mit den Interessen des
Einsatzbetriebes wird, selbst wenn der Arbeitnehmer formal unmittelbar in diesen
Vorgang einbezogen ist219, nicht der Einsatz als solcher konkretisiert.
(2)
Weisungen unmittelbar zur Arbeitsausführung
Das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht umfaßt ferner die Weisungen, die
sich direkt auf die Arbeitsausführung beziehen. Dazu gehört die Vorgabe der Fer215
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Bspw. ist – in Abwandlung des Sachverhalts, welcher der Entscheidung des BAG, NZA 1993,
S. 1078 ff., zugrunde lag – die Fallgestaltung vorzustellen, daß die Bundesrepublik Deutschland ein privates Unternehmen mit der Bewachung von Bundeswehreinrichtungen betraut und
mit diesem vereinbart, daß sie neben den regelmäßig eingesetzten Wachmännern weitere abrufen kann, wenn dies aufgrund besonderer Umstände (Demonstrationen etc.) geboten ist.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 179 f.
A. A. wohl DA, Nr. 1.42.1.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Schleswig-Holstein, EzAÜG Nr. 122; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 177; s. auch Fn. 207 [S. 37].
Vgl. bspw. den Sachverhalt, welcher der Entscheidung des BAG, SAE 1992, S. 209 ff., zugrunde lag: Der klagende Arbeitnehmer begehrte in diesem Rechtsstreit – gestützt auf
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG – u. a. die Feststellung, daß zwischen ihm und dem beklagten Beschäftigungsunternehmen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe, und trug zum Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung u. a. streitig vor, daß er seine Urlaubsanträge vor Einreichung
bei seinem vertraglichen Arbeitgeber von einem vorgesetzten Mitarbeiter des beklagten Beschäftigungsunternehmens habe unterzeichnen lassen müssen.
38
tigungsmethoden/-techniken, des Arbeitstempos sowie der Reihenfolge der Arbeitsschritte220. Die bloße Kontrolle der Arbeitsleistung und -qualität ist bereits inhaltlich keine Weisung und daher ohne Einfluß auf die rechtliche Einordnung der
Vertragsgestaltung. Beanstandet dagegen das beschäftigende Unternehmen die
Arbeitsleistung des Arbeitnehmers diesem gegenüber, liegt regelmäßig ein steuernder Eingriff in den Arbeitsablauf vor221, da versucht wird, auf seine Arbeitsleistung unmittelbar Einfluß zu nehmen.
Nicht arbeitskonkretisierend sind solche Weisungen, die zwar anläßlich der Arbeitsausführung erfolgen, diese aber inhaltlich nicht unmittelbar betreffen. Darunter fallen zunächst Anordnungen, die auf die Einhaltung der Betriebsordnung abzielen, da deren Bestimmungen allgemein der Gewährleistung eines geordneten
Betriebsablaufs dienen und daher für alle im Betrieb tätigen Personen – unabhängig vom jeweiligen Status – gelten222.
Desgleichen gehören dazu solche Direktiven, die lediglich auf das äußere Bild der
Arbeitsleistungserbringung Einfluß nehmen, jedoch deren Inhalt unberührt lassen,
wie z. B. die Order, Dienstkleidung zu tragen223. Derartige Anweisungen sind
ebenso in Verbindung mit sonst typischen Werk- oder Dienstverträgen denkbar
und wirken demgemäß nicht prägend auf den Vertragstypus ein224, 225.
Entsprechendes gilt für Anordnungen zum Tragen von Schutzkleidung, Schutzbrillen, Haarnetz etc.226 Sie dienen zum einen weniger der Nutzung als der Erhaltung der Arbeitskraft. Zum anderen hat auch ein Werkbesteller regelmäßig ein
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Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 170; Feuerborn, CR 1995, S. 91, 97; a. A. BAG, SAE 1992,
S. 209, 216, das solche Anordnungen z. T. als werkvertragliche Anweisungen i. S. d.
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB wertet.
Zutreffend Schüren, § 1 AÜG, Rz. 174.
Vgl. speziell dazu: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 176; s. auch Feuerborn, CR 1995, S. 91, 97.
Bspw. ist es möglich, daß die Vertragsparteien die typischen Merkmale eines Werkvertrages
(werkbezogene Vergütung, Gewährleistung etc.) vereinbaren und der Werkunternehmer sich
– unter Hintanstellung eigener Werbeinteressen – zudem verpflichtet, seine Arbeitnehmer mit
vom Besteller aus Präsentationsgründen (Stichwort: „corporate identity“) zur Verfügung gestellter Kleidung auszustatten. Hält der Besteller daraufhin einen einzelnen Arbeitnehmer an,
diese Kleidung anzulegen, so kann dies kaum als Ausübung des arbeitskonkretisierenden
Weisungsrechts gewertet werden, da nicht die Arbeitsleistung als solche gesteuert wird (a. A.
wohl ArbG Bremerhaven, DB 1989, S. 2131 [PI], das, allerdings unter dem Gesichtspunkt
„Eingliederung“, die im wesentlichen gleiche Bekleidung als ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung wertet).
In eine als ähnlich zu bezeichnende Richtung geht der Beschluß des LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329. Danach soll der Umstand, daß der Einsatzbetrieb die „Ausführungsanweisungen“ nicht dem Subunternehmer, sondern unmittelbar dessen Arbeitnehmern
erteile, „nicht von ausschlaggebender Bedeutung“ sein, wenn dem Subunternehmer ein
„Mindestmaß an Selbständigkeit“ verbleibe. Gegen dieses „Mindestmaß an Selbständigkeit“
spreche es nicht, daß der Subunternehmer seine eigenen Fahrzeuge äußerlich genauso kennzeichnen müsse wie die im Eigentum des Einsatzbetriebes stehenden Fahrzeuge (zust. Hunold, BB 1990, S. 1345, 1346).
Ebenso Becker, DB 1988, S. 2561, 2566; a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 171, der solche Anweisungen als „durch die Art der Arbeit bedingt“ und daher als „arbeitsbezogen“ betrachtet.
39
eigenes Interesse an der Einhaltung von Gefahrenschutzvorschriften seitens der
Fremdarbeitnehmer227. Stellt er also fest, daß ein Arbeitnehmer Unfallverhütungsvorschriften mißachtet, und rügt er ihn deshalb unmittelbar, so indiziert das noch
nicht, daß er über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen wolle.
(3)
Weisungsgeber
Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht vom Beschäftigungsunternehmen, d. h. vom Entleiher, ausgeübt228. Der Entleiher muß das Weisungsrecht – in persona229 oder mittels aktiven Stellvertreters230 – während der gesamten Dauer des Arbeitseinsatzes vollständig ausüben231, 232; nur dann verfügt er über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach
seinen eigenen Vorstellungen und Zielen233. Erteilen das Beschäftigungsunternehmen und der vertragliche Arbeitgeber gleichermaßen die Weisungen, ist diese
Voraussetzung nicht erfüllt 234. Eine solche Vertragsgestaltung/-praxis ist zwar der
Arbeitnehmerüberlassung sehr ähnlich, erfüllt aber (noch) nicht deren Tatbestand.
Erst wenn der vertragliche Arbeitgeber auf die Konkretisierung der Arbeitslei-
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234
Schon z. B. aus Gründen des Renommees wird ein Besteller darauf bedacht sein, daß auf
seinem Betriebsgelände keine Arbeitsunfälle als Folge von Verletzungen von Schutzvorschriften geschehen.
Vgl. § 19 I [S. 337 ff.].
Der Einsatz eines Erklärungsboten ist dem gleichzusetzen, da der Bote als Werkzeug fungiert
und lediglich den Willen des Entleihers übermittelt (vgl. zur Unterscheidung zwischen Erklärungs- und Empfangsbote: Soergel-Hefermehl, § 120, Rz. 9).
Arbeitsrechtliche Anordnungen sind regelmäßig als geschäftsähnliche Handlungen (in Form
schlichter Willensäußerungen und -mitteilungen) oder gar als Willenserklärungen zu qualifizieren (vgl. Birk, S. 195 ff., sowie Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281), so daß die Vorschriften
des BGB zur Stellvertretung (entsprechend oder direkt) anzuwenden sind (vgl. allg. zur analogen Anwendung der §§ 164 ff. BGB auf geschäftsähnliche Handlungen: Soergel-Leptien,
§ 164, Rz. 4).
Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346. Entgegen dessen Auffassung ist es jedoch –
zwecks Vermeidung von Umgehungen (vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337) – für die Qualifizierung als Arbeitnehmerüberlassung ohne Bedeutung, wenn der überlassende Arbeitgeber
die Möglichkeit hätte, seinen Arbeitnehmern Weisungen zu erteilen, und davon lediglich keinen Gebrauch macht (vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216).
Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen müssen die Umstände, die zu einem Übergang des
Weisungsrechts führen, von demjenigen bewiesen werden, der sich darauf beruft (vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; vgl. ferner BAG, NZA 1988, S. 541, 542; BAG, AP Nr. 24 zu
§ 1 AÜG, Bl. 2; ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274). Verlangt dagegen ein Unternehmer von
seinem Vertragspartner die Zahlung des Werk- oder Dienstlohns, so muß er im Hinblick auf
§ 9 Nr. 1 AÜG als Anspruchsvoraussetzung beweisen, daß es sich bei dem Vertrag z. B. um
einen Werk- oder Dienstvertrag (vgl. bspw. OLG München, EzAÜG Nr. 123), jedenfalls aber
nicht um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt.
Vgl. aber auch Schüren, § 1 AÜG, Rz. 192, der als Begründung darauf abstellen will, daß es
für die Arbeitnehmerüberlassung wesentlich sei, daß der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer gemäß § 328 Abs. 1 BGB einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung habe (vgl.
dazu ausf.: § 18 IV [S. 294 ff.]).
Ebenso wohl Schüren, § 1 AÜG, Rz. 194.
40
stung keinen maßgeblichen Einfluß mehr ausübt, ist die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung überschritten.
Bauer235, der entsprechend der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung
und Arbeitsvermittlung auf den „Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen
des Erfüllungsgehilfen“ abstellen will, ist zum einen entgegenzuhalten, daß die
Ermittlung des „Schwerpunkts der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ auf die Identifizierung des Arbeitgebers abzielt, während die Arbeitgeberstellung des Überlassenden bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung außer Frage steht236. Zum anderen kann von einer Verfügung des Beschäftigungsunternehmens über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers begrifflich noch nicht gesprochen werden, solange der
vertragliche Arbeitgeber diesen in irgendeiner Weise maßgeblich mitsteuert237, 238.
(a)
Maßgeblichkeit des Einsatzzeitraums
Abzustellen ist auf den konkreten Einsatzzeitraum. Nur während dieses Zeitabschnitts muß der Entleiher das Weisungsrechts ausüben, um Arbeitnehmerüberlassung konstatieren zu können. Es ist daher unerheblich, wenn der Arbeitnehmer
nur zeitweise (z. B. halbtags) beim ihm eingesetzt und von ihm dirigiert, sonst
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236
237
238
Bauer, DB 1991, S. 231 (s. Fn. 127 [S. 18]).
Deutlich wird diese Ungenauigkeit, wenn Bauer, a. a. O., schlußfolgernd ausführt, daß eine
„tatsächlich vollständige Eingliederung bei gleichzeitig ausschließlicher Weisungserteilung
durch den Entleiher“ nicht erforderlich sei, „um das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung/Arbeitsvermittlung bejahen zu können.“ In dieser Formulierung zeigt sich die Gefahr
einer Gleichsetzung vollkommen unterschiedlicher Abgrenzungsprobleme. Denn die Differenzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung ist von derjenigen
zwischen Arbeitnehmerüberlassung und sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes strikt zu trennen. Die (zumindest scheinbare) Verschmelzung beider Abgrenzungsproblematiken durch Bauer mag aus dem Begriff „Eingliederung“ resultieren, welcher von dem
Terminus „Einordnung“ i. S. d. Einordnungstheorie des BVerfG (jedenfalls augenscheinlich)
nicht abweicht (vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 7; s. dazu Fn. 1142 [S. 202]). Vgl. in diesem Zusammenhang die zutreffende Kritik von Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817, 820,
SAE 1992, S. 217, 218, daß das Kriterium „Eingliederung“ der Diskussion über den Arbeitnehmerbegriff entstammt, der Arbeitnehmerstatus des Fremdpersonals aber unzweifelhaft ist.
Unzutreffend daher auch Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 57, der, basierend auf der Annahme, daß
als zulässiger Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung nur der Abschluß eines Werkvertrages
in Betracht komme (Ulber, a. a. O., S. 56), das Vorliegen eines zulässigen Werkvertrages
verneinen und damit zugleich Arbeitnehmerüberlassung bejahen will, wenn eine auch nur
teilweise Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen bzw. -pflichten auf den Einsatzbetrieb
stattfinde. Ein Werkunternehmer müsse tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Arbeitsplatz und die Arbeitsorganisation alleinverantwortlich zu gestalten; das sei nur möglich,
wenn er die gesamten Arbeitsbedingungen und Arbeitsabläufe alleinverantwortlich wahrnehmen und steuern könne (ähnlich Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037, 2039).
Anders sieht es bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung aus. Dort hat der Gesetzgeber die Grenzziehung bereits mittels der Vermutung des § 1
Abs. 2 AÜG bewußt zu Lasten der Arbeitnehmerüberlassung verschoben. Diese Verschiebung rechtfertigt sich daraus, daß ein Überlassender, der die üblichen Arbeitgeberpflichten
übernimmt, nicht aber das Arbeitgeberrisiko trägt, zwar formell Arbeitgeber ist, jedoch einem
Vermittler zumindest sehr nahe steht, da er die Kosten für den Arbeitnehmer von dem Entleiher „ersetzt“ bekommt (vgl. dazu § 9 V [S. 163 ff.]).
41
aber, d. h. während der übrigen Arbeitszeit, vom Überlassenden oder von einem
Dritten gesteuert wird: Es liegt dennoch Arbeitnehmerüberlassung vor239.
(b)
Beurteilung der gängig geübten Vertragspraxis
Maßgeblich für die Einordnung der Vertragsgestaltung als Arbeitnehmerüberlassung ist die durchgängig geübte (Vertrags-)Praxis240, 241. Untypische Einzelfälle
sind für die Beurteilung nicht heranzuziehen242. Erteilt also das Beschäftigungsunternehmen ausnahmsweise dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen,
rechtfertigt dies noch nicht die Qualifizierung als Arbeitnehmerüberlassung243.
Entsprechend anders ist der entgegengesetzte Fall zu bewerten, daß das Beschäftigungsunternehmen regelmäßig und der Arbeitgeber nur vereinzelt arbeitskonkretisierende Weisungen erteilt. Hier liegt sehr wohl Arbeitnehmerüberlassung vor244.
Ohne Auswirkung für die Einordnung sind Weisungen, die eigenmächtig erfolgen
und weder von den Vereinbarungen der Vertragsparteien gedeckt sind, noch zumindest ihnen bekannt sind und von ihnen geduldet werden. Sie sind nicht als
Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens anzusehen245.
239
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244
245
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217.
Entgegen der Ansicht des BAG NZA 1996, S. 92, 93 (bestätigt durch BAG, AP Nr. 24 zu
§ 1 AÜG, 1. Ls. u. Bl. 1 R f.), ist es für die Erfüllung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung nicht erforderlich, daß zwischen Überlassendem und Entleiher ein (ausdrücklicher
oder stillschweigender) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag besteht. Der Gesetzeswortlaut läßt
eine solche Annahme (sie animiert geradezu zu Verschleierungs-/Umgehungsversuchen!)
nicht zu. Entscheidend ist es allein, daß der Entleiher das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht tatsächlich ausübt und der Überlassende es ihn ausüben läßt, da dies bereits die
Atypizität des Arbeitsverhältnisses und damit die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers
begründet. Allerdings wird in der Regel eine wirksame Vereinbarung zwischen den Parteien
vorliegen, so daß eine Überlassungspflicht bestehen wird.
Ähnlich ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357, das darauf abstellt, ob die Leiharbeitnehmer „im wesentlichen“ den Weisungen des Entleihers unterliegen. Vgl. ferner LAG Düsseldorf, DB 1987,
S. 2159, 2160: Es genüge für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung nicht, daß dem
Beschäftigungsunternehmen „in Not - und Ausnahmefällen … ein zusätzliches Weisungsrecht
eingeräumt“ sei.
Eine auf § 1 Abs. 2 AÜG basierende Umkehr der Beweislast dergestalt, daß derjenige, der behauptet, es liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor, dies darzulegen und zu beweisen habe,
kommt nicht in Betracht. Diese Norm, die ausdrücklich nur die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung regelt, setzt einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung voraus. Sie kann demgemäß nicht (im Wege der Analogie) herangezogen werden, um zu
ermitteln, ob überhaupt Arbeitnehmerüberlassung vorliegt (vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217;
ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274; Waas, RdA 1993, S. 153, 161; a. A. aber wohl Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 41, der dort wörtlich ausführt, daß „sich die Frage [stellt], ob es sich tatsächlich noch um Werkverträge handeln kann oder ob nicht bereits gemäß der gesetzlichen Vermutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG (dann wegen fehlender Erlaubnis gem. Art. 1 § 1 Abs. 1
AÜG in der Regel illegale) Arbeitnehmerüberlassung vorliegt“). S. auch Fn. 50 [S. 6].
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 194 f.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217.
42
(4)
Weisungsadressat, insbesondere bei Weisungen „über Eck“
Adressat des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts ist der Arbeitnehmer. Der
Entleiher (respektive die von ihm autorisierte Person) kann den Leiharbeitnehmer
unmittelbar als Einzelperson oder, wenn dieser einer Arbeitsgruppe zugeordnet
ist, mittelbar durch Anweisung der Gruppe dirigieren246. Soll der Arbeitnehmer
dagegen nur als Empfangsbote oder als passiver Stellvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB
[analog]) des vertraglichen Arbeitgebers fungieren, muß sich dieser Wille zumindest aus den Umständen ergeben (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB [analog]).
Weitaus problematischer ist die Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung in
den Fallgestaltungen, in denen die Anordnungen dem Arbeitnehmer oder der Arbeitsgruppe nur mittelbar erteilt werden, der Entleiher sich also des Verleihers
oder eines von diesem eingesetzten Vorarbeiters als „Sprachrohr“ bedient247. Der
Grund ist darin zu sehen, daß nach dem äußeren Geschehensablauf die Anweisungen „über Eck“ erfolgen, d. h., der Verleiher erscheint – oberflächlich betrachtet –
im Verhältnis zum Entleiher als Weisungsadressat, im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer dagegen als Weisungsgeber. Gerade dieser Umstand führt dazu, daß in der
Praxis versucht wird, die Weisungsbefugnisse dadurch zu verschleiern, daß von
mehreren Arbeitnehmern einer zum Schein als „Vorarbeiter“ ausgegeben wird248.
(a)
Beurteilungsperspektive
Eine Zuordnung solcher Konstellationen zur Arbeitnehmerüberlassung (oder zu
den sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes) erfordert zunächst
die Ermittlung der maßgeblichen Perspektive für die Bestimmung des Weisungsadressaten. Dafür ist bedeutsam, daß arbeitsrechtliche Anordnungen regelmäßig
die Äußerung eines Willens beinhalten und demnach als geschäftsähnliche Handlungen oder, sofern sie auf die Setzung von Rechtsfolgen abzielen, gar als – empfangsbedürftige – Willenserklärungen zu qualifizieren sind. Daraus folgt, daß sie
gemäß §§ 133, 157 BGB (zumindest analog) auszulegen sind.
(a')
Damit wird der Blickwinkel dahin festgelegt, daß die Weisungsbeziehungen
aus der objektivierten Sicht des Arbeitnehmers zu beurteilen sind. Denn schließlich ist der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung positiv festzustellen und nur
erfüllt, wenn der Arbeitnehmer der Adressat gerade der arbeitskonkretisierenden
246
247
248
Vgl. bspw. BAG, SAE 1992, S. 209, 216.
Vgl. z. B. OLG München, EzAÜG Nr. 123.
Vgl. Ismail, S. 83; Mayer/Paasch, AiB 1985, S. 76, 77.
43
Weisungen des Entleihers ist. Entscheidend ist mithin, ob der Arbeitnehmer im
Zeitpunkt der Weisungserteilung unter Berücksichtigung aller Umstände sowie
von Treu und Glauben und der Verkehrssitte annehmen kann, daß die Weisungsbeziehung des Beschäftigungsunternehmens zu ihm bestehe, der vertragliche Arbeitgeber oder dessen „Vorarbeiter“ somit lediglich die Funktion des „Übermittlers“ der Weisungen des Beschäftigungsunternehmens habe.
Ist das der Fall, so ist das Beschäftigungsunternehmen der Weisungsgeber des Arbeitnehmers: Es liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Trifft das dagegen nicht zu,
muß also der Arbeitnehmer sich selbst als einen Adressaten von Weisungen des
vertraglichen Arbeitgebers bzw. diesen als seinen Weisungsgeber einstufen, ist
der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllt.
(b')
Diese Perspektive ist durchaus angemessen, da an die Feststellung des Tat-
bestandes der Arbeitnehmerüberlassung der vom AÜG gewährte soziale Schutz
des Arbeitnehmers anknüpft. Eine Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, die
letztlich allein daraus resultiert, daß eine mit der Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüberlassung einhergehende Verschiebung der Weisungsbefugnisse erfolgt,
ist aber zweifelhaft, solange der Arbeitnehmer sich nicht selbst dieser Dreidimensionalität der Rechtsbeziehungen ausgesetzt sieht. Erhält der Arbeitnehmer, ausgehend von einem objektiven Empfängerhorizont, seine Anweisungen von seinem
Arbeitgeber, stellt sich das Arbeitsverhältnis für ihn nicht als atypisch dar.
Dabei ist zu beachten, daß der Arbeitnehmer, sofern er nicht bereits ausweislich
des Arbeitsvertrages zum Zwecke der Überlassung an Dritte beschäftigt wird, im
Zweifel von einem typischen Arbeitsverhältnis ausgehen und daher seinen vertraglichen Arbeitgeber als unmittelbaren Weisungsgeber ansehen wird. Ist für ihn
nicht zu ermitteln, ob der vertragliche Arbeitgeber als Weisungsgeber oder nur als
„Übermittler“ der Weisungen des Beschäftigungsunternehmers fungiert, kann der
Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht positiv festgestellt werden249.
(c')
Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Frankfurt250, daß der Beschäfti-
gungsunternehmer das Weisungsrecht auch dann (noch) ausübe, wenn die Verfahrensweise dergestalt geändert werde, daß erforderliche Weisungen nicht mehr unmittelbar an das Fremdpersonal, sondern an die vom vertraglichen Arbeitgeber gestellten Aufsichtspersonen gerichtet würden, überzeugt in dieser Generalität nicht.
Es ist zwar zuzugeben, daß in der Praxis häufig zu beobachten ist, daß Arbeitnehmerüberlassung durch die Tarnung als Werkvertrag zu verschleiern versucht
249
250
S. allerdings nachfolgend § 1 IV 3 a (4) (a) (d') [S. 45 ff.].
LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363.
44
wird251, also eine „Flucht“ in den (Schein-)Werkvertrag zu verzeichnen ist252.
Dennoch ist im Einzelfall stets zu prüfen, ob die Änderung der Weisungskette
wirklich der „Aufrechterhaltung des Scheins“ dient. Denn von einem Scheingeschäft i. S. d. § 117 BGB kann nur gesprochen werden, wenn die Vertragsparteien
das Vertragsverhältnis als z. B. „Werkvertrag“ ausgestalten, um es dann bewußt
als Arbeitnehmerüberlassung umzusetzen.
Vollkommen anders ist es indessen zu beurteilen, wenn die Parteien bei der Vertragsumsetzung erkennen, daß diese von ihren Vereinbarungen abweicht und als
Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, und nun als Reaktion darauf die
Weisungskette ändern. In einer solchen Konstellation kann nämlich von einem
Scheingeschäft dann nicht die Rede sein, wenn die Parteien lediglich bestrebt
sind, ihre Vertragspraxis werkvertragsgetreu auszugestalten, und nicht allein beabsichtigen, eine werkvertragsfremde Praxis geschickter zu verschleiern. Die
Weisungen werden zwar letztlich ebenfalls an das nachgeordnete Fremdpersonal
weitergeleitet. Das bedeutet aber nicht zwingend, daß dieses in einer Weisungsbeziehung zum Beschäftigungsunternehmer steht. Der Umstand, daß gegebenenfalls versucht wird, an die Grenze des Zulässigen zu gehen, berechtigt, solange sie gewahrt bleibt, nicht zu dem Vorwurf der Gesetzesumgehung.
(d')
Allerdings ist hervorzuheben, daß die Grenze des Zulässigen überschritten
ist, wenn absichtlich vorgegaukelt wird, der Arbeitnehmer erhalte seine Anweisungen vom Vertragsarbeitgeber bzw. dessen „Vorarbeiter“, der aber tatsächlich
nur als „Sprachrohr“ des Beschäftigungsunternehmers fungieren soll. In einem
solchen Fall greift, wie bereits angeklungen, § 117 BGB, so daß dem objektiven
Empfängerhorizont des (getäuschten) Arbeitnehmers keine Bedeutung zukommt.
Für die §§ 133, 157 BGB ist erst dann Platz, wenn die Vertragsparteien eine Weisungsbeziehung zwischen Beschäftigungsunternehmer und Arbeitnehmer nicht
herstellen wollen oder sich ein Scheingeschäftswille jedenfalls nicht feststellen
läßt und daher die Vertragsumsetzung relevant wird253.
(b)
Beurteilungsmaßstab
In die Beurteilung der anknüpfenden Frage, wer aus der Sicht des Arbeitnehmers
nun objektiv als Weisungsgeber anzusehen ist, ob insbesondere also der vertragli251
252
253
S. zu einzelnen Praktiken z. B.: Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/2025, S. 9.
Vgl. Feuerborn, CR 1995, S. 91, 93; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 113.
Damit wird die Gefahr einer Verschleierung nicht vollständig ausgeschlossen. Sie wird jedoch durch § 117 BGB einerseits und durch § 157 BGB andererseits in zumutbaren Grenzen
gehalten (s. zur Verschleierungsgefahr auch: Fn. 241 [S. 42]).
45
che Arbeitgeber und/oder der von ihm eingesetzte „Vorarbeiter“ lediglich als
„Übermittler“ von Weisungen des Beschäftigungsunternehmens fungieren, sind
verschiedene Indizien formeller wie materieller Natur einzubeziehen.
Ein formelles Indiz gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ist z. B.
in dem prozeduralen Umstand zu sehen, daß der „Vorarbeiter“ mit dem vertraglichen Arbeitgeber Rücksprache nimmt, bevor er Anordnungen des Beschäftigungsunternehmers an den Arbeitnehmer „weitergibt“. Werden die Anweisungen
ohne Konsultierung des vertraglichen Arbeitgebers „weitergegeben“, läßt das hingegen noch keine Rückschlüsse zu, da dieses Prozedere allein auf den Umfang der
Entscheidungskompetenzen des „Vorarbeiters“ zurückzuführen sein kann.
Von entscheidenderer Bedeutung sind daher materielle Indizien, zumal sie aufgrund des Umstandes, daß auf die tatsächliche Vertragsumsetzung abzustellen ist,
den Beteiligten weitaus weniger Manipulations- und Umgehungsmöglichkeiten
eröffnen. Ihr Bezugspunkt ist die inhaltliche Ausgestaltung der Weisungen. Stellt
es sich für den Arbeitnehmer nämlich so dar, daß Anordnungen des Beschäftigungsunternehmers durchgängig ohne inhaltliche Änderung oder Präzisierung etc.
an ihn weitergeleitet werden, läßt das auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung schließen254. Dafür ist es irrelevant, ob dem vertraglichen Arbeitgeber respektive dessen „Vorarbeiter“ nach den Vereinbarungen ein materieller Gestaltungsspielraum nicht zukommt oder ob er ihn nur nicht nutzt255. In beiden Fällen
fungieren der Arbeitgeber und dessen „Vorarbeiter“ aus Sicht des Arbeitnehmers
lediglich als „Übermittler“ von Weisungen des Beschäftigungsunternehmers.
(5)
Unterscheidung zu werkvertraglichen Anweisungen
Genauer zu betrachten ist in diesem Zusammenhang das Verhältnis der arbeitskonkretisierenden Weisungen zu den Anweisungen i. S. d. § 645 BGB.
(a)
Meinungsstand
Zunächst überzeugend erscheint dazu die Abgrenzung des Bundesarbeitsgerichts256, das in ständiger Rechtsprechung ausführt, daß die „werkvertraglichen“
254
255
256
Vgl. ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357: „Zum anderen ist bei der Qualität der Weisung zu berücksichtigen, daß die »Vorarbeiter« keine bessere Qualifikation als die ausführenden Monteure
besaßen und die zuständigen Vorgesetzten bei E. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
vor Ort kaum in das Geschehen eingriffen.“
Vgl. entspr. BAG, SAE 1992, S. 209, 216, zu dem Fall, daß ein Bauleiter des Arbeitgebers
den Arbeitnehmer hätte anweisen können, tatsächlich aber jahrelang keine Weisungen erteilte
und dieses statt dessen den Mitarbeitern des Beschäftigungsunternehmens überließ.
S. Fn. 92 [S. 12].
46
Anweisungen gegenständlich begrenzt und auf die zu erbringende Werkleistung
bezogen seien, während die davon strikt zu trennenden „arbeitsvertraglichen“
Weisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmten257. Deutlicher tritt diese Differenzierung z. B. bei Eckardt zutage, dem
zufolge sich das „arbeitsrechtliche“ Direktionsrecht auf die Art und Weise des Arbeitseinsatzes erstrecke, während sich die Anweisungen i. S. d. § 645 BGB, die
jedem Werkvertrag immanent seien, auf das Arbeitsergebnis beschränkten258.
Gegen diese „Abgrenzung“ werden aber auch Einwände erhoben, die gar nicht die
inhaltliche Bestimmung, sondern bereits die Grenzziehung als solche angreifen.
So bemerkt Schüren, daß das „arbeitsrechtliche“ Direktionsrecht und die „werkvertragliche“ Weisungsbefugnis auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt seien
und sich demgemäß nicht gegenseitig ausschlössen. Die Rechtsqualität einer Anweisung nach § 645 BGB ändere sich nicht dadurch, daß der Werkbesteller nicht
den Werkunternehmer, sondern unmittelbar dessen Arbeitnehmer anweise. Entscheidend sei daher für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung allein, ob in
der unmittelbaren Weisungserteilung gegenüber dem Fremdarbeitnehmer die
Ausübung des Direktionsrechts liege259.
(b)
Diskussion
Eine Abwägung dieser beiden Standpunkte erfordert zunächst einmal eine nähere
Auseinandersetzung mit § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Norm begründet nicht etwa ein Weisungsrecht des Werkbestellers. Sie setzt dieses vielmehr voraus und
schließt daran lediglich eine Rechtsfolgenregelung an260. Das Weisungsrecht ergibt sich unmittelbar aus den vertraglichen Vereinbarungen und ist keineswegs für
den Werkvertrag konstitutiv oder diesem immanent, wie es Eckardt annimmt.
Denn zum einen können die Parteien – auch wenn dies nicht den Regelfall darstellen mag – in einem Werkvertrag vereinbaren, daß dem Besteller ein Weisungsrecht nicht zustehen soll261, ohne daß diese Abrede der Typisierung als Werkvertrag entgegenstünde262. Zum anderen ist die Vereinbarung eines Weisungsrechts
257
258
259
260
261
262
BAG, SAE 1992, S. 209, 216; ebenso z. B. Marschall, NZA 1984, S. 150, 151, und Schaub,
NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.
Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; ebenso Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037; ähnlich Becker,
ZfA 1978, S. 131, 141.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 181 ff.
So wohl auch MünchKomm-Soergel, § 633, Rz. 62.
Ob eine solche Vereinbarung überhaupt erforderlich ist, muß bezweifelt werden, da es grundsätzlich dem Unternehmer überlassen sein muß, wie er innerhalb der vertraglichen Vorgaben
den Werkerfolg herbeiführt. Der Umstand, daß der Unternehmer Weisungen des Bestellers
befolgt, bedeutet nicht, daß dem Besteller ein Weisungsrecht zusteht.
Z. B. ist es nicht als völlig außergewöhnlich zu erachten, wenn ein Künstler, der mit der An-
47
ebenso bei Dienst - oder Geschäftsbesorgungsverträgen möglich263 und dort oftmals in weitaus größerem Umfang anzutreffen.
(a')
Die Rechtsprechung führt dazu, daß letztlich der Erhebung werkvertragli-
cher Elemente zu Abgrenzungskriterien und damit einer Verlagerung der Abgrenzungsproblematik zum Werkvertrag hin Vorschub geleistet wird. Bereits der Begriff „werkvertragliche Anweisungen“ verengt dabei die Sicht, wird doch hierdurch das Augenmerk vornehmlich auf den Typus „Werkvertrag“ gelenkt264.
Unter diesem Aspekt ist gleichermaßen der Aussage entgegenzutreten, daß Weisungen i. S. d. § 645 BGB auf das Arbeitsergebnis beschränkt seien. Wenn die
Befugnis zur Erteilung „fachlicher“ Weisungen desgleichen bei Dienst - und Geschäftsbesorgungsverträgen vereinbart werden kann, bei diesen Vertragstypen im
Gegensatz zum Werkvertrag (§ 633 Abs. 2 BGB) aber kein bestimmter Erfolg, also kein bestimmtes Ergebnis geschuldet wird, ist es äußerst zweifelhaft und daher
abzulehnen, „Fachweisungen“ als ergebnisbezogen charakterisieren zu wollen.
Hinzu kommt, daß eine strikte Trennung zwischen arbeitsergebnisbezogenen Anweisungen und die Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung betreffenden Weisungen zumeist nur schwer möglich ist. Denn einerseits können auch die
Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung betreffende Anordnungen das
Arbeitsergebnis zumindest mitbeeinflussen, während andererseits Anweisungen,
die sich auf das Arbeitsergebnis beziehen, zugleich eine Vorgabe hinsichtlich der
Art und Weise des Arbeitseinsatzes beinhalten können265. Wird aber die Qualifizierung einer Anordnung als „werkvertragliche“ Anweisung oder als „arbeitsvertragliche“ (arbeitskonkretisierende) Weisung durch die jeweilige Perspektive mitbeeinflußt, drängt sich die von Schüren gezogene Schlußfolgerung auf, daß diese
beiden Weisungs„arten“ auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt sein müssen.
263
264
265
fertigung eines Porträts betraut wird, sich mit dem Besteller auf bestimmte Vorgaben vertraglich einigt, im übrigen aber mit ihm vereinbart, daß im folgenden jegliche „Einmischung“ in
Form darüber hinausgehender Weisungen zu unterbleiben habe.
Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 221 (speziell zum Dienstvertrag).
Dieser Eindruck bleibt haften, auch wenn das BAG in einer Entscheidung ausführt, daß bei
Verträgen „über die Erbringung gegenständlich konkretisierter Dienstleistungen“ die Differenzierung zwischen „arbeitsvertraglichen“ Weisungen und „werkvertraglichen“ Anweisungen entsprechend erfolge (BAG, SAE 1992, S. 209, 216).
Augenscheinlich wird das bei Weisungen, die sich auf den Endzeitpunkt der Arbeitsleistung
bzw. – aus anderer Perspektive betrachtet – auf das Arbeitstempo beziehen. Erklärt bspw. ein
Unternehmer einem Fremdarbeitnehmer, daß eine Maschine unbedingt bis zum Ende der
Schicht repariert sein müsse, mag das als eine Anweisung eingestuft werden, die sich auf das
Arbeitsergebnis bezieht. Darin kann aber ebenso die Weisung zu sehen sein, das Arbeitstempo zu erhöhen (vgl. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 17). Zu weitgehend ist es,
die Einordnung davon abhängig machen zu wollen, aus welcher Veranlassung heraus die
Weisung erteilt wird – sei es also, daß die Maschine dringend benötigt wird oder dem Unternehmer lediglich das Arbeitstempo des Arbeitnehmers mißfällt –, da dort Umstände hineinspielen können, die der Unternehmer zulässigerweise nicht offenbaren will und/oder wird.
48
Untermauert wird diese Annahme durch die Tatsache, daß im Zusammenhang sowohl mit den „arbeitsvertraglichen“ wie auch mit den „werkvertraglichen“ Anordnungen jeweils der Begriff „Fachweisung“ verwandt wird. So führt Eckardt aus,
daß das arbeitsrechtliche Weisungsrecht „von der jedem Werkvertrag immanenten
Befugnis des Bestellers zu Fachweisungen“ zu unterscheiden sei266, während Becker zur Arbeitnehmerüberlassung erklärt, daß zum „essentiellen Kern der dem
Entleiher einzuräumenden Weisungsbefugnisse“ das Recht gehöre, „durch entsprechende Fachanweisungen den näheren Inhalt der vom Leiharbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung im einzelnen zu bestimmen.“267
Deutlicher wird die Schlußfolgerung Schürens in der von ihm u. a. erwähnten
Fallgestaltung, daß ein Unternehmen seine Werkshalle durch eine Fremdfirma anstreichen läßt und der Betriebsinhaber den Fremdfirmenleuten vor Ort vorgibt, wo
sie mit der Arbeit beginnen und wie sie fortfahren sollen, damit die Produktion in
der Halle so wenig wie möglich behindert wird268. Diese Anweisungen konkretisieren die (Werk-)Leistung bzw. beschränken sich (vorwiegend) auf das Arbeits(-zwischen-)ergebnis, so daß eine Qualifizierung als „werkvertragliche“ Anweisungen im Sinne der Rechtsprechung nicht zu beanstanden ist. Zutreffend
weist aber Schüren darauf hin, daß die inhaltlich selben Anordnungen als Konkretisierung der Arbeitspflicht und damit als „arbeitsbezogene“ Weisungen einzustufen wären, wenn der Unternehmer sie eigenen Arbeitnehmern erteilte.
(b')
An diesem Punkt kommt die Überlegung zum Tragen, daß Adressat einer
Weisung i. S. v. § 645 BGB ausschließlich der Vertragspartner des Werkbestellers, also der Werkunternehmer und nicht der Arbeitnehmer sein kann. Erfolgt
mithin die Weisung dem Arbeitnehmer gegenüber, so geschieht das allenfalls in
dessen Eigenschaft als passivem Stellvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) oder Empfangsboten269. Wird nämlich durch die Weisung auf die Verpflichtung des Werkunternehmers Einfluß genommen, so kann sich das auf den Arbeitnehmer nur mittelbar auswirken, da er als Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 BGB lediglich die (so
näher bestimmte) Verpflichtung seines Arbeitgebers zu erfüllen hat; er erbringt
seine Arbeitsleistung allein diesem gegenüber – wenn auch zum Nutzen dessen
Vertragspartners270.
266
267
268
269
270
Eckardt, JA 1989, S. 393, 398.
Becker, ZfA 1978, S. 131, 135.
Unklar Becker, ZfA 1978, S. 131, 141.
Anders sieht es bei der Arbeitnehmerüberlassung aus. Bei ihr leistet – ausgehend von der
Einordnung des Leiharbeitsvertrages als eines unechten Vertrages zugunsten Dritter (vgl.
ausf.: § 18 V [S. 298 ff.]) – der Arbeitnehmer mit dem Willen seines Arbeitgebers unmittelbar
an einen Dritten i. S. d. § 362 Abs. 2 i. V. m. §§ 185 Abs. 1, 183 S. 1 BGB.
49
Es ist folglich auch keineswegs selbstverständlich bzw. gar dem Arbeitsvertrag
immanent, daß der Arbeitnehmer den „werkvertraglichen“ Anweisungen des Beschäftigungsunternehmers Folge zu leisten hat. Vielmehr bedarf es, nicht zuletzt
im Hinblick auf § 613 S. 2 BGB, hierzu ebenso wie hinsichtlich der „arbeitsvertraglichen“ Weisungen einer entsprechenden (konkludenten) Vereinbarung der
Arbeitsvertragsparteien271. Diese Vereinbarung wird regelmäßig uno actu mit der
(konkludenten) Erteilung der passiven Vertretungs- bzw. Botenmacht einhergehen, indem z. B. der Werkunternehmer seinem Arbeitnehmer (ausdrücklich oder
konkludent) erklärt, er solle den Weisungen des Bestellers Folge leisten.
Der entscheidende Unterschied zwischen sog. „werkvertraglichen“ und „arbeitsvertraglichen“ Weisungen liegt demzufolge nicht in deren Inhalt, sondern darin,
wer ihr Adressat ist. Von daher stimmt die Aussage Schürens, daß sie auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt sind. Diese Ebenen sind nämlich zum einen das
Verhältnis zwischen Einsatzbetrieb und Arbeitnehmer (dann: Arbeitnehmerüberlassung) und zum anderen das Verhältnis zwischen Unternehmer und Einsatzbetrieb (dann: sonstiger drittbezogener Personaleinsatz)272.
Die Aussage der herrschenden Lehre ist zwar im Ergebnis insoweit zutreffend, als
„arbeitsvertragliche“ und „werkvertragliche“ Anweisungen ein Gegensatzpaar bilden sollen. Die Frage ist jedoch, ob sich daraus weiterführende Rückschlüsse gewinnen lassen. Das muß deshalb bezweifelt werden, weil dieses Gegensatzpaar
letztlich nichts anderes als eine Umformulierung der Frage darstellt, ob der vertragliche Arbeitgeber unmittelbar selbst die Erbringung einer Arbeitsleistung (in
persona oder mittels Erfüllungsgehilfen) schuldet oder ob er lediglich verpflichtet
ist, seinem Vertragspartner die Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers zu verschaffen, ihm also den Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Wenn aber die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes ausnahmslos von Seiten der Arbeitnehmerüberlassung her erfolgen
muß und wenn zudem das Bestehen einer Weisungsbefugnis, wie sie § 645 BGB
voraussetzt, weder für Werkverträge noch für Dienst - oder Geschäftsbesorgungsverträge konstitutiv ist, ist es nur sinnvoll, sich allein darauf zu konzentrieren, ob
der Arbeitnehmer Adressat von arbeitskonkretisierenden Weisungen ist. Trifft
dies zu, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Anderenfalls muß es sich zwingend um eine sonstige Form des drittbezogenen Personaleinsatzes handeln.
271
272
Vgl. Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 44.
Ebenso wohl BAG, NZA 1995, S. 462, 464 f., wenn auch der Ansatzpunkt (Förderung des
Betriebszwecks des Arbeitgebers oder des Dritten [zust. Kaiser, ZfA 1996, S. 115, 124]) untauglich ist (s. Fn. 290 [S. 55]).
50
(6)
Arbeitseinsätze mit geringer oder ohne Steuerung des Arbeitnehmers
Wird die Arbeitnehmerüberlassung über die Ausübung des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts definiert, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, wenn
solche Weisungen nicht oder nur in geringem Umfang erforderlich sind.
(a)
Entbehrlichkeit einer Konkretisierung des Leistungsgegenstandes
Ist es für die ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung überhaupt nicht
vonnöten, dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen zu erteilen,
mangelt
es
zwangsläufig
an
einer
freien
Verfügung
des
Beschäfti-
gungsunternehmers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers. Es hängt dann nämlich nicht allein vom Willen des Beschäftigungsunternehmers ab, wie die Arbeitsleistung genutzt wird, sondern es wird ihm nur ein Arbeitsergebnis zugeführt, ohne daß er die Möglichkeit hat, den Arbeitsprozeß, der zu diesem Arbeitsergebnis
führt, unmittelbar einseitig zu dirigieren. Die Situation ist für den Beschäftigungsunternehmer mit derjenigen eines Werkvertrages (zumindest) vergleichbar, denn
er kann auf den Fremdarbeitnehmer in gleichermaßen geringem Umfang einwirken, d. h., es fehlt an der willentlichen Steuerung der Arbeitskraft als dem Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitnehmerüberlassung scheidet
daher aus273, 274.
Anderes gilt allerdings, wenn dem Beschäftigungsunternehmer das arbeitsbezogene Weisungsrecht vertraglich eingeräumt wird, er von dieser Befugnis aber lediglich keinen Gebrauch macht275. Denn dann liegt bereits nach der vertraglichen Gestaltung Arbeitnehmerüberlassung vor.
273
274
275
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 198, sowie das von ihm genannte Bsp., daß eine hochspezialisierte Computerfachfrau „vor Ort“ ein auf die spezifischen Belange des Fremdbetriebes abgestimmtes Programm entwickeln soll und dabei „freie Hand“ hat. Werden in einem solchen
Fall Programmierfehler direkt gegenüber der Computerfachfrau beanstandet, kann diese u. U.
aufgrund ihr vom Arbeitgeber eingeräumter erhöhter Befugnisse ausnahmsweise als dessen
passive Stellvertreterin oder Empfangsbotin anzusehen sein, so daß im Einzelfall ein Übergang des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts nicht zwingend vorliegen muß (vgl. zur
Abgrenzungsproblematik spez. im Softwareleistungsbereich: Zahrnt, CR 1991, S. 736, 738).
Feuerborn, CR 1995, S. 91, 98, ist zuzustimmen, daß in solchen Fällen bereits wenige Weisungen des Beschäftigungsunternehmers genügen (können), um den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung zu erfüllen.
Vgl. BAG, NZA 1990, S. 229, 230 f. Das BAG führt dort zum Begriff der Eingliederung als
Merkmal der „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG (s. Fn. 278 [S. 52]) aus, daß es nicht darauf
ankomme, „ob den betroffenen Personen tatsächlich Weisungen erteilt“ würden, sondern daß
es entscheidend sei, daß es sich um eine „weisungsgebundene Tätigkeit“ handele. Auch die
Tätigkeit eines leitenden Angestellten sei weisungsgebunden, selbst wenn ihm hinsichtlich
dieser Tätigkeit keine Weisungen erteilt würden bzw. vielfach nicht erteilt werden könnten.
51
(b)
Konkretisierung des Leistungsgegenstandes im Verhältnis zwischen Beschäftigungsunternehmer und vertraglichem Arbeitgeber
Weitaus häufiger sind Fallgestaltungen anzutreffen, in denen die Erteilung arbeitskonkretisierender Weisungen seitens des vertraglichen Arbeitgebers oder seitens
des Beschäftigungsunternehmens deshalb weitestgehend entbehrlich ist, weil die
Vertragsparteien den Leistungsgegenstand bis hin zu den einzelnen Arbeitsschritten bereits in dem von ihnen geschlossenen Vertrag und/oder nachträglich in entsprechenden Direktiven derart detailliert bestimmt haben, daß daneben nur wenig
Gestaltungsspielraum verbleibt 276. Eine solch umfassende Konkretisierung der
Leistungspflichten des „Werkunternehmers“ ist für die rechtliche Einordnung der
Vertragsgestaltung als Arbeitnehmerüberlassung oder z. B. Werk-/Dienstvertrag
ohne Bedeutung, solange der „Besteller“ den Arbeitnehmer nicht unmittelbar arbeitskonkretisierend anweist und folglich dessen Arbeitskraft nicht nach eigenen
Vorstellungen nutzt. Der Arbeitnehmer ist dann nicht als Leiharbeitnehmer, sondern als Erfüllungsgehilfe des (Werk-)Unternehmers einzustufen277, 278.
(c)
Vorgabe und Abruf von Handlungsschemata
In der rechtlichen Einordnung schwieriger sind Vertragsgestaltungen, bei denen
der „Besteller“ und der „Unternehmer“ keinen einzelnen, konkreten Leistungsgegenstand bestimmen, sondern statt dessen rahmenvertraglich eine Vielzahl von
Handlungsschemata festlegen, die dann je nach den betrieblichen Bedürfnissen
einzeln abgerufen werden. Entscheidend für die Beurteilung ist dabei der Umstand, auf welcher „Ebene“ letztlich die Bestimmung der Leistungspflicht erfolgt.
(a')
Verbleiben die Handlungsschemata beim „Unternehmer“ und ruft der „Be-
steller“ diesem gegenüber die Einzelaufgaben ab, wird der Leistungsgegenstand
im Verhältnis zwischen diesen beiden konkretisiert. Der „Unternehmer“ verknüpft
die Abruferklärung mit dem jeweiligen Handlungsschema und weist dann seine
276
277
278
Vgl. bspw. den Sachverhalt in BAG, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972.
Im Ergebnis ebenso BAG, NZA 1993, S. 357, 359, BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080 (m. Anm.
v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG, Bl. 7 ff.), u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 201, der darauf hinweist, daß die mehrjährige praktische Umsetzung solcher Vertragskonstellationen oftmals als
Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren sei, da sich weisende Eingriffe des „Bestellers“ bei
mit dem Produktionsprozeß eng verbundenen (Dauer -)Aufgaben nicht vermeiden ließen
(Rz. 203).
Vgl. ferner BAG, NZA 1992, S. 1044, 1046. Die Entscheidung betrifft zwar unmittelbar die
„Eingliederung“ als Voraussetzung einer „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG. Sie läßt jedoch
nicht erkennen oder vermuten, daß das BAG insoweit von einer entscheidend anderen Inhaltsbestimmung des Begriffs „Eingliederung“ als bei der Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung ausgeht (vgl. dazu auch Weber, S. 68).
52
Arbeitnehmer unmittelbar zur Erfüllung der so bestimmten Verbindlichkeit an.
Dieser Fall ist dem vergleichbar, daß die Parteien die Leistung bereits im Vertrag
detailliert bestimmen. Es liegt folglich keine Arbeitnehmerüberlassung vor.
(b')
Entgegengesetzt ist der Fall zu beurteilen, daß der „Unternehmer“ die
Handlungsschemata als allgemeine Vorgaben an seine Arbeitnehmer weiterleitet
und der „Besteller“ die Einzelaufgaben unmittelbar gegenüber diesen abruft. Die
Konkretisierung des Leistungsgegenstandes erfolgt hier im Verhältnis zwischen
dem „Besteller“ und den Arbeitnehmern, welche die Abrufinformationen mit den
jeweiligen Handlungsschemata zur Bestimmung der Leistungspflicht verbinden,
d. h., der „Besteller“ weist die Arbeitnehmer arbeitskonkretisierend an. Es handelt
sich daher um Arbeitnehmerüberlassung.
(c')
Dazwischen angesiedelt ist die Konstellation, daß der „Besteller“ die Hand-
lungsschemata dem „Unternehmer“ vorgibt, dieser sie an seine Arbeitnehmer weiterleitet, der „Besteller“ die Einzelaufgaben sodann gegenüber dem „Unternehmer“ abruft und dieser wiederum die Arbeitnehmer „anweist“279. Die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes erfolgt erst in dem Moment, in dem der Arbeitnehmer diese Anordnungen mit den Handlungsschemata verbindet, d. h., dem
äußeren Anschein zufolge findet die Leistungsbestimmung im Verhältnis zwischen dem „Unternehmer“ und seinem Arbeitnehmer statt. Tatsächlich gibt aber
der „Unternehmer“ lediglich die Abruf-/Steuerinformationen des „Bestellers“ an
seine Arbeitnehmer weiter, so daß aufgrund der zu erfolgenden Verbindung mit
den vorgegebenen Handlungsschemata eine Weisungserteilung „über Eck“ in Betracht kommt. Entscheidend für die rechtliche Einordnung ist daher, ob der Arbeitnehmer gemäß §§ 133, 157 BGB (analog) im Zeitpunkt der Weisungserteilung
unter Berücksichtigung aller Umstände sowie von Treu und Glauben und der Verkehrssitte annehmen kann, daß eine Weisungsbeziehung des „Bestellers“ zu ihm
bestehe, der „Unternehmer“ also lediglich die Funktion des „Übermittlers“ der
Weisungen habe. Nur wenn dies zutrifft, ist der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt 280.
279
280
Vgl. das von Schüren gebildete Beispiel IV (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 208):
Ein Entsorgungsunternehmen schließt mit einem Fuhrunternehmer einen Vertrag über den
Abtransport von Entsorgungsgütern. Die Abwicklung geschieht dergestalt, daß das Entsorgungsunternehmen den Fuhrunternehmer abends über die am nächsten Tag abzuwickelnden
Entsorgungsfälle informiert. Dessen Fahrer verknüpfen dann die Information über die anliegenden Entsorgungsfälle mit der Handlungsanleitung für die Durchführung von Entsorgungsaufgaben der entsprechenden Art und fahren danach ihre Tour ab.
A. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 208, der solche Fälle generell als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung wertet. Zuzugeben ist ihm allerdings bzgl. des von ihm gebildeten Beispiels IV (s.
Fn. 279 [S. 52]), daß die Auswahlentscheidung, welcher Fahrer welches Fahrzeug führt, für
53
b.
Relevanz sonstiger „Abgrenzungsmerkmale“
Ist die Arbeitnehmerüberlassung darüber zu identifizieren, wer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer ausübt, so schließt daran
die weitere Frage an, welche Bedeutung der Vielzahl sonstiger Kriterien und Indizien zukommt, die sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum zu Abgrenzungsmerkmalen erhoben werden.
(1)
Eingliederung in den Entleiherbetrieb
Insbesondere die von der Rechtsprechung verlangte „Eingliederung“ des Arbeitnehmers in den Entleiherbetrieb bedarf einer näheren Betrachtung.
Hinsichtlich dieses Kriteriums ist Dauner-Lieb281 zuzugeben, daß ein Abstellen
auf die „Eingliederung“ zur Feststellung von Arbeitnehmerüberlassung verfehlt
ist. Zutreffend führt sie dazu aus, daß der Terminus „Eingliederung“ der Diskussion um den Arbeitnehmerbegriff entlehnt ist282. Dort hat er die Funktion, die Frage nach dem Arbeitnehmerstatus zu beantworten. Die Arbeitnehmereigenschaft
des Fremdarbeitnehmers steht hingegen außer Zweifel.
Zudem besteht, wenn nicht eine strikte begriffliche Unterscheidung zwischen der
„Eingliederung“ als Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung und der „Einordnung“ als Merkmal der Arbeitsvermittlung durchgeführt wird283, 284, ein unlösbarer Widerspruch285. Denn die Umsetzung der Rechtsprechung zum Tatbestand der
Arbeitnehmerüberlassung im Zusammenspiel mit der „Einordnungstheorie“ des
Bundesverfassungsgerichts286 würde bedeuten, daß Arbeitnehmerüberlassung vorliegen würde, wenn der Arbeitnehmer u. a. „voll“ in den Betrieb des Entleihers
281
282
283
284
285
286
die Abgrenzung belanglos ist, da Verleiher und Werkunternehmer gleichermaßen die Entscheidungsbefugnis haben (können), welchen Arbeitnehmer sie konkret einsetzen.
Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817, 820.
Dazu ist am Rande anzumerken, daß es schon verwundert, daß sich der Begriff der Eingliederung nach wie vor wie ein „roter Faden“ durch das gesamte Arbeitsrecht zieht, obwohl
doch der Streit zwischen der Eingliederungs- und der Vertragstheorie allenthalben als zugunsten der letzteren entschieden angesehen wird (vgl. bspw. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245,
277, m. w. N.; s. auch Fn. 1139 [S. 202]).
Eine solche Unterscheidung läßt die Rspr. aber gerade nicht erkennen!
Vgl. auch Heußner, DB 1973, S. 1800, 1801, der zum Urteil des BSG im adia-interim-Fall
(DB 1970, S. 2129 ff., m. krit. Anm. v. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7 ff.) beide
Begriffe sogar gleichsetzt, indem er ausführt, daß das BSG nicht gehindert gewesen sei, „von
der Eingliederung [Anm.: Kursivdruck vom Verf.] auszugehen, zumal auch das Bundesverfassungsgericht [Anm.: Dort war jedoch ausschließlich von Einordnung die Rede!] … hierauf
entscheidend bei der Beurteilung zulässiger und unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung abgestellt“ habe; desgl. Hessel, BB 1970, S. 307, 308: „Das Bundesverfassungsgericht hat … statt
dessen ein völlig neues Kriterium aufgestellt: Maßgebend ist hiernach allein die Tatsache, ob
der Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert wird oder nicht.“
So auch die Wertung von Hessel, BB 1970, S. 307, 308.
S. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.
54
„eingegliedert“ und dennoch in diesen gerade nicht derart „eingeordnet“ wäre, daß
er dessen Arbeitnehmer würde.
Diese Widersprüchlichkeit setzt sich innerhalb der Jurisdiktion zur Arbeitnehmerüberlassung fort. Die Rechtsprechung geht nämlich nicht immer nur dann von
einer Arbeitnehmerüberlassung aus, wenn die dem Entleiher zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer „voll in seinen Betrieb oder seine sonstige Arbeitsorganisation einbezogen sind und damit bei ihrer Arbeitsleistung nicht mehr den Weisungen und der Aufsicht des Überlassenden unterliegen“, sondern läßt es zum Teil
genügen, daß ein Arbeitnehmer „mehreren Weisungszuständigkeiten untergeordnet“ ist287; es wird also letztlich auf eine „volle“ Eingliederung verzichtet.
Dieses terminologische Chaos288 wird noch weiter verstärkt. So stellt das Bundesarbeitsgericht zur Bestimmung des Begriffs „Einstellung“ i. S. d. § 99 BetrVG in
ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob „Personen in den Betrieb eingegliedert
werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern
den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit
zu verwirklichen“289, 290, 291. Da aber eine solche Einstellung nicht ausschließlich
dann vorliegen soll, wenn die Personen Arbeitnehmer des Betriebes werden oder
Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sind292, muß angenommen werden, daß die
Eingliederung als Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung von der Eingliederung
als Voraussetzung einer Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG zu unterscheiden sein
soll293, 294.
287
288
289
290
291
292
293
294
So z. B.: BAG, DB 1989, S. 131, 132; a. A. BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 2 R; s. Fn. 72
[S. 10].
Vgl. entspr. Hamann, S. 95 f.
Vgl. bspw. nur: BAG, NZA 1990, S. 229, 230; BAG, NZA 1990, S. 364, 365; BAG,
NZA 1992, S. 275, 276; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 6.
Das LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972, S. 3, weist zutr. darauf hin, daß
„selbstverständlich“ auch auf Werkvertragsbasis tätige Arbeitnehmer in „einem weiteren
Sinn“ mithelfen, „den arbeitstechnischen Zweck zu verwirklichen, denn wenn sie nicht notwendig wären, würden sie schon aus Kostengründen nicht eingesetzt.“ Es ist deshalb der Auffassung des BAG, NZA 1995, S. 462, 464 f., entgegenzutreten, daß eine Unterscheidung zwischen Werk-/Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung danach erfolgen soll, ob der Arbeitnehmer den Betriebszweck des Dritten oder seines Arbeitgebers fördere.
Vgl. dazu die interessante Formulierung von Zöllner/Loritz, § 11 I 3 c, S. 148: „… der offenbar verführerische Begriff der Eingliederung …“
BAG, NZA 1990, S. 364, 365; ArbG Freiburg, AiB 1988, S. 112 (m. Anm. v. Oberhofer),
bestätigt durch LAG Baden Württemberg, AiB 1988, S. 314 [Ls.]; LAG Frankfurt, AiB 1988,
S. 313 (m. Anm. v. Trittin); ArbG Köln, AiB 1988, S. 113 [Ls.] (m. zust. Anm. v. Grimberg);
ebenso ArbG Herne, DB 1985, S. 393, das es genügen lassen will, daß die eingesetzten Arbeitnehmer – es handelte sich um sog. Propangadisten – „mit Leiharbeitnehmern so sehr vergleichbar [seien], daß die vom Bundesarbeitsgericht angestellten Überlegungen“ zu § 99
BetrVG übertragbar seien; kritisch dazu Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 16.
Kritisch dazu: Hunold, NZA 1990, S. 461, 465; s. auch Weber, S. 68 f.
Vgl. im übrigen auch BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO (1. Ls.). Danach seien die Anforderungen an die „Eingliederung“ in den Unfallbetrieb als Voraussetzung für die Anwendung des
§ 637 RVO (nunmehr § 105 SGB VII) für den Verunglückten und den Schädiger verschieden,
da es sich bei dem haftungsprivilegierten Schädiger nicht nur um einen im Unfallbetrieb „tä-
55
Mit all diesen Ungereimtheiten steht es im Zusammenhang, daß der „Eingliederung“, obwohl sie allenthalben als Abgrenzungsmerkmal erwähnt wird, für die
Arbeitnehmerüberlassung im Ergebnis keine eigenständige Bedeutung zuzukommen scheint und die Rechtsprechung mehr oder minder den Eindruck hinterläßt,
als betrachte sie dieses Merkmal doch nur als Annex zum Weisungsrecht des Beschäftigungsunternehmers295, 296. Schließlich ist es auch kaum denkbar, daß ein
Arbeitnehmer „voll in den Betrieb des Dritten eingegliedert“297 ist, wenn er nicht
in Weisungsabhängigkeit zum Betriebsinhaber steht298, 299.
Entsprechend stellen sich (überwiegend) die „Indizien“ für eine Eingliederung des
Arbeitnehmers dar300. Der Umstand z. B., daß der Betriebszweck miterfüllt
295
296
297
298
299
300
tigen Versicherten“, sondern um einen „Betriebsangehörigen“ handeln müsse (vgl. dazu
Denck, ZfA 1989, S. 265, 271).
Vgl. § 1 II 2 [S. 16 f.].
Entgegengesetzt sieht es wohl Hunold, NZA 1990, S. 461, 465. Seiner Ansicht nach sei die
„Weisungsgebundenheit“ in seiner typischen Erscheinungsform bereits bei der „Eingliederung“ berücksichtigt und bedürfe deshalb regelmäßig „keiner selbständigen Berücksichtigung
als Einzelmerkmal.“
So die Formulierung bspw. in BAG, BAGE 31, S. 135, 142.
Vgl. die entsprechende Kritik an der Rechtsprechung von Eckardt, JA 1989, S. 393, 397; s.
dazu z. B. die Entscheidungen des BAG, EzAÜG Nr. 126, u. BAG, BB 1978, S. 1522 (jeweils
zu §§ 636, 637 RVO [nunmehr §§ 104 ff. SGB VII]), denen zufolge ein Arbeitnehmer u. a.
dann „eingegliedert“ sei, „wenn der fremde Unternehmer ihm gegenüber weisungsberechtigt“
sei (ebenso BAG, DB 1989, S. 131; ähnlich BAG, NZA 1995, S. 462, 463, u. Zahrnt, CR
1991, S. 736, 738; vgl. auch Spiolek, BB 1991, S. 1038, 1039: „Die Eingliederung zeigt sich
in der unmittelbaren Unterstellung unter das fachliche Weisungsrecht.“). Ausgesprochen wird
dies vom BSG, SozR 4100, Nr. 6 zu § 13 AFG: „Das BAG greift zwar gelegentlich auf das
Merkmal der Eingliederung zurück, aber nur i. S. eines weiteren Hilfsmittels zur Verdeutlichung der Weisungsgebundenheit, bzw. um dort, wo Weisungen der Sache nach weniger in
Betracht kommen, die Abhängigkeit in anderer Weise zu belegen (…).“
Das genaue Gegenteil scheint Heußner, DB 1973, S. 1800, 1801, anzunehmen. Er führt nämlich aus, daß für „das notwendige Merkmal persönlicher Abhängigkeit des Arbeitnehmers
von einem Arbeitgeber auch im Rahmen eines mittelbaren Beschäftigungsverhältnisses und
der Arbeitnehmerüberlassung“ letztlich entscheidend sei, daß „der Arbeitnehmer zum mittelbaren Arbeitgeber durch Eingliederung in dessen Herrschaftsbereich dessen Weisung“ unterliege. Hinzuweisen ist des weiteren auf die Entscheidung des BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO,
Bl. 2 R ff., in welcher der BGH im Zusammenhang mit § 539 Abs. 2 RVO (nunmehr § 2
Abs. 2 SGB VII) trotz Fehlens eines Weisungsrechts von einer Eingliederung ausgeht; das ist
jedoch auf speziell unfallversicherungsrechtliche Wertungen zurückzuführen (vgl. Konzen,
ZfA 1982, S. 259, 278). Abschließend sind noch zwei Beschlüsse des BAG zu § 99 BetrVG
(NZA 1990, S. 229 ff.; NZA 1990, S. 364 ff.) interessant. In diesen Entscheidungen löst das
BAG die „Eingliederung“ noch weiter von der „Weisungsgebundenheit“, indem es ausführt
(S. 230 f. bzw. S. 365), daß eine Eingliederung zur Mitverwirklichung des arbeitstechnischen
Betriebszwecks durch weisungsgebundene Tätigkeit nicht erfordere, daß tatsächlich Weisungen erteilt würden. Es reiche vielmehr aus, wenn die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach
eine weisungsgebundene Tätigkeit sei, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks
des Betriebes diene und daher vom Arbeitgeber organisiert werden müsse. Es sei sogar unerheblich, wer die Arbeitnehmer anweise, solange dieser Zweck zusammen mit den Arbeitnehmern des Betriebes verwirklicht werde (NZA 1990, S. 231).
Vgl. auch Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 23, ders., CR 1995, S. 91, 98, der zutr.
ausführt, daß einige „der »klassischen« Kriterien … mittelbar Bedeutung für die Abgrenzung
gewinnen“ können, wenn sie auf eine Verlagerung des „arbeitsbezogenen“ Weisungsrechts
schließen lassen.
56
wird301, beinhaltet die Möglichkeit, daß der Betriebsinhaber dem Arbeitnehmer
Weisungen erteilen wird, da er den Betriebszweck zu seiner unmittelbar eigenen
unternehmerischen Sphäre rechnen und deshalb versuchen wird, direkten Einfluß
darauf zu nehmen. Ähnlich ist es, wenn der Arbeitnehmer Tätigkeiten übernimmt,
die vormals von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes ausgeführt wurden302. Auch in diesem Fall kann es durchaus vorkommen, daß der Betriebsinhaber, ob aus Gewohnheit oder aufgrund seiner Erfahrung, dazu neigen wird, sich
„einzumischen“, d. h., dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen zu
erteilen. Als letztes Beispiel seien die Konstellationen genannt, daß der Einsatz
des Arbeitnehmers mit der Arbeit im Drittbetrieb koordiniert werden muß303. Hier
ist ebenso die latente Gefahr gegeben, daß es nicht bei der Erteilung allein solcher
Weisungen bleibt, die ausschließlich der Koordination dienen304.
Vor dem Hintergrund dieser Betrachtung verwundert es sogar, daß die Rechtsprechung der Verweildauer als solcher keine Indizwirkung für eine „Eingliederung“
zusprechen will305, da es sich mit fortschreitender Dauer der Zusammenarbeit für
den Beschäftigungsunternehmer – jedenfalls bei mit dem Produktionsprozeß eng
verbundenen (Dauer-)Aufgaben – kaum vermeiden lassen wird, mittels Weisungen korrigierend in die Arbeitsabläufe einzugreifen306.
So gesehen erinnert die Rechtsprechung zur „Eingliederung“ (teilweise und zumindest entfernt) an eine Beweiserleichterung im Sinne eines prima-facie-Beweises, wobei Beweisthema im Ergebnis das Vorliegen von Weisungsbeziehungen
zwischen Beschäftigungsunternehmer und Arbeitnehmer ist. Störend wirkt daran
aber, daß ein typischer Geschehensablauf als Voraussetzung eines Anscheinsbeweises307 nicht konstatiert werden kann.
Schließlich ist gegen das vorgebliche Abgrenzungskriterium „Eingliederung“
noch anzuführen, daß es auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeitslei-
301
302
303
304
305
306
307
S. Fn. 85 [S. 12].
S. Fn. 86 [S. 12].
S. Fn. 84 [S. 11].
Soweit die Gestellung von Material, Arbeitsmitteln, Werkzeug, Schutzkleidung etc. seitens
des Beschäftigungsunternehmens als Indiz für eine „Eingliederung“ angesehen wird (s.
Fn. 88 [S. 12]), ist allerdings festzustellen, daß dieses „Indiz“ einen Zusammenhang zu der
Abgrenzungsfrage gar nicht erkennen läßt. Solche Vereinbarungen sind auch bei (sonst) vollkommen typischen Werkverträgen anzutreffen (vgl. v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669,
1673, unter Hinweis auf § 651 BGB; entspr. Becker, ZfA 1978, S. 131, 150). Der Grund für
das Fehlen des Zusammenhangs ist darin zu sehen, daß die Gestellung der Materialien, Arbeitsmittel etc. keine Rückschlüsse hinsichtlich der Frage zuläßt, wer die Arbeitskraft nutzt,
sondern statt dessen nur eine (notwendige) Voraussetzung dafür darstellt, daß die Arbeitskraft
überhaupt genutzt werden kann.
Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 215.
Vgl. allg. zu den Voraussetzungen des Anscheinsbeweises: Baumbach/Lauterbach/Albers/
Hartmann, Anh § 286, Rz. 16 ff.
57
stung erbringt, nicht ankommen kann308, 309. Das verdeutlichen die Fälle, in denen
der Beschäftigungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht ausübt und dennoch den Arbeitnehmer nicht im eigenen, sondern – z. B. zur Erfüllung seiner eigenen, werkvertraglichen Verbindlichkeit i. S. d. § 278 BGB – in
einem fremden Betrieb einsetzt310, 311.
Nun ist im Rahmen dieser Untersuchung keine Veranlassung dazu gegeben, dafür
einzutreten, den Begriff der Eingliederung generell aus dem Arbeitsrecht zu verbannen312. Es besteht aber auch kein Erfordernis, dieses für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung als untauglich erkannte Merkmal trotz seiner Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit weiter „mitzuschleifen“. Es ist vielmehr festzuhalten, daß eine Eingliederung des Arbeitnehmers in den Drittbetrieb jedenfalls als
Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht kommt313.
(2)
Organisationsgewalt
Gegenüber dem vorgeblichen Abgrenzungsmerkmal „Organisationsgewalt“ bestehen ebenfalls durchgreifende Bedenken. Sie ergeben sich aus dem Umstand, daß
diesem Kriterium eine falsche Perspektive zugrunde liegt. Die „Organisationsgewalt“ soll nämlich nach dem Verständnis der Rechtsprechung – anders als die
„Eingliederung“ und die „Ausübung des Weisungsrechts“ – Arbeitnehmerüberlassung kontraindizieren314. Richtig ist aber genau der entgegengesetzte Blickwinkel,
d. h., daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den sonstigen Formen
308
309
310
311
312
313
314
Vgl. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 15.
Genau das wird aber angedeutet, wenn es heißt, der Arbeitnehmer müsse „voll in den Betrieb
des Entleihers eingegliedert“ sein (so die durchgängige Formulierung der Rspr., vgl. bspw.:
BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358;
BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; vgl. jedoch auch Hunold, NZA 1990, S. 461, 465 [zur „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG], dem zufolge es keinen Unterschied machen könne, ob auf andere Unternehmer werk- oder dienstvertraglich übertragene Produktionsschritte auf deren Gelände oder, wie es z. B. bei Wartungsarbeiten unvermeidbar sei, auf dem Gelände des jeweiligen Auftraggebers verrichtet würden; vgl. auch LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99
BetrVG 1972, S. 6; ähnlich BAG, NZA 1992, S. 275, 276 f.).
Zu beachten ist allerdings, daß der Tatbestand der Arbeitsvermittlung erfüllt ist, wenn der
„Beschäftigungsunternehmer“, der ja nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten (z. B. die Verpflichtung zur Zahlung des Lohns) übernimmt, seinerseits das Weisungsrecht an einen Dritten
weitergibt, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers also nicht selbst nutzt. Es liegt dann – z. B. im
Fall der Überlassung von Arbeitnehmern an ein Verleihunternehmen – sog. „Mehrfachverleih“ vor; vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49d; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 8.
Immerhin ist es fraglich, ob dieses Merkmal im Hinblick auf neuere Erscheinungsformen der
Erbringung von Arbeitsleistung [„Telearbeit“] noch aussagekräftig und zeitgemäß ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265, 279, 287, 303, der den
dogmatischen Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen in der Ausübung des
Weisungsrechts als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal sieht, während die Eingliederung
eine „gespaltene Arbeitgeberstellung“ in keinem Fall begründe.
Vgl. § 1 II 1 c (2) [S. 15 ff.].
58
des drittbezogenen Personaleinsatzes von Seiten der Arbeitnehmerüberlassung her
erfolgen muß315. Nur wenn deren Tatbestand positiv festgestellt ist, ist eine Anwendung des AÜG gerechtfertigt.
Demgemäß verengt die Frage, ob der Arbeitgeber über ein eigenes Konzept verfügt oder ob seine Arbeitnehmer vom Beschäftigungsunternehmen gar noch angelernt und eingewiesen werden müssen316, nur die Sichtweise speziell in Richtung
des Typs „Werkvertrag“. Das liegt daran, daß gerade hinsichtlich der Verpflichtung zur Erbringung eines Werkes zumeist die Vorstellung besteht, daß das entsprechende Know-how beim Verpflichteten oder bei seinem Erfüllungsgehilfen
bereits vorhanden sein müsse, während eine Einweisung des Verpflichteten oder
seines Erfüllungsgehilfen bei einer Pflicht zum bloßen Tätigwerden eher vorstellbar zu sein scheint. Doch auch wenn es ungewöhnlich sein mag, daß ein Werkunternehmer oder ein Dienstverpflichteter (noch) nicht über das Know-how verfügt,
so läßt das dennoch kaum irgendwelche Rückschlüsse zu, weil das Erfordernis
einer Einweisung keineswegs als ein die Arbeitnehmerüberlassung prägendes
Merkmal bezeichnet werden kann. Es ist ebenso möglich, hochspezialisierte Fachkräfte, die einer Einweisung nicht bedürfen, zur Arbeitsleistung zu überlassen.
Allerdings ist die Rechtsprechung insoweit konsequent, als sie die „Organisationsgewalt“ faktisch im wesentlichen auf die sog. Personalhoheit reduziert. Denn
wenn der Beschäftigungsunternehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung – eben
anders als bei den sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes – über
den Arbeitnehmer „verfügen“ kann, muß doch in „organisatorischer“ Hinsicht gerade die personelle Dispositionsfreiheit des vertraglichen Arbeitgebers abgrenzungsrelevant sein. Selbst in den Fällen, in denen ihm sonst kaum ein unternehmerischer Spielraum verbleibt, unterscheidet er sich von einem Überlassenden
trotzdem noch dadurch, daß er es ist, der über die eingesetzten Arbeitnehmer „verfügt“. Erst wenn diese „Verfügungsmacht“ auf den Beschäftigungsunternehmer
transferiert wird, wird dem vertraglichen Arbeitgeber die „personelle Organisationsgewalt“ entzogen – damit zeigt sich, daß die Organisationsgewalt als „perspektivische Kehrseite“ der Weisungsbefugnis anzusehen ist.
(3)
Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur
Auch die vorgeblichen Abgrenzungsmerkmale „Leistungsgegenstand“, „Unternehmerrisiko“ und „Unternehmensstruktur“ lassen allesamt die notwendige Aus-
315
316
Vgl. § 1 IV 1 [S. 30 ff.].
So: LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, und LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885 (s. Fn. 116 [S. 16]).
59
sagekraft vermissen, da sie zu sehr vom Blick in Richtung des Werkvertrages als
(einem) Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung gezeichnet sind. Der Umstand,
daß z. B. keine Gewährleistung übernommen wird, sagt nichts darüber aus, wer
über den Arbeitnehmer „verfügt“ bzw. sich seiner „bedient“ (vgl. § 278 S. 1
BGB). Die Relevanz dieser Kriterien kann daher nur unidirektional sein. Sind sie
erfüllt, bedeutet das regelmäßig, daß ein Werkvertrag vorliegt und demgemäß Arbeitnehmerüberlassung ausscheidet. Sind sie dagegen nicht erfüllt, folgt daraus allenfalls, daß kein (typischer) Werkvertrag geschlossen wurde, nicht jedoch, daß
der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird.
Insgesamt bleibt daher festzuhalten, daß für die Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung allein maßgeblich ist, ob der Beschäftigungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer ausübt. Nur wenn
dies zutrifft, verfügt er über dessen Arbeitsleistung.
§2
Abgrenzung zum Dienstvertrag
Der (freie) Dienstvertrag ist bei Betrachtung seines Leistungsinhalts weitaus näher
beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag angesiedelt als der Werkvertrag317, 318.
Denn beim Dienstvertrag fehlt gerade der werkvertragstypische Erfolgsbezug und
folgerichtig auch z. B. die Gewährleistung des Dienstverpflichteten im Falle der
Schlechtleistung319, 320. Es wird nicht ein „durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB geschuldet, sondern lediglich
die Erbringung der Dienstleistung als solche. So sind typische Beispiele für
Dienstleistungen die laufende Wartung von Maschinenanlagen oder sonstigen
technischen Geräten sowie die Unternehmens- bzw. Personalberatung321.
Dennoch besteht ein wesentlicher Unterschied zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, da der Dienstverpflichtete dem Dienstberechtigten nicht nur die Arbeitskraft seines Arbeitnehmers zur Verfügung zu stellen hat, sondern unmittelbar
317
318
319
320
321
Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, das jedoch daraus den Schluß zieht, daß die Vereinbarung
von Dienstleistungen Arbeitnehmerüberlassung indiziere (s. Fn. 60 [S. 8]); vgl. ferner
Es ist deshalb geradezu erstaunlich, daß Weber, S. 62, in der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag eine „ungleich höhere Brisanz“ sehen will.
Ebensowenig kommt eine werkbezogene Vergütung oder eine Gefahrtragung gemäß
§ 644 BGB in Betracht.
Allerdings können beim Dienstvertrag Schadensersatzansprüche des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten wegen schuldhafter Schlechtleistung aus pVV bestehen (vgl.
Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037). Anders ist es bei der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 39b). Dort haftet der Überlassende über pVV nur für ein
Auswahlverschulden (vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136, unter Verweis auf den analog heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 243 Abs. 1 BGB [Fn. 14]; s. auch Fn. 76 [S. 11]).
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 144.
60
selbst zur Erbringung der Dienstleistung verpflichtet ist. Sofern das in Abweichung zu § 613 S. 1 BGB vereinbart ist322, darf er sich dazu jedoch eines Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 S. 1 BGB, regelmäßig also eines Arbeitnehmers, bedienen.
I.
Abgrenzung in der Rechtsprechung
Obwohl den Gesetzesmaterialien nicht zwingend entnommen werden kann, daß
das AÜG nicht nur auf Werkverträge, sondern auch auf Dienstverträge unanwendbar sein soll, die Arbeitnehmerüberlassung folglich vom Dienstvertrag abzugrenzen ist323, wird dies von der Rechtsprechung durchgängig angenommen324. Dabei
wird die Abgrenzung entsprechend derjenigen zum Werkvertrag vorgenommen325,
allerdings mit der Maßgabe, daß mangels Erfolgsbezuges des Dienstvertrages
z. B. eine Gewährleistungspflicht als Indiz gegen Arbeitnehmerüberlassung nicht
in Betracht kommt.
Nach der allgemeinen Formel soll mithin Arbeitnehmerüberlassung vorliegen,
wenn der Überlassende dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stelle, die voll
in den Betrieb des Entleihers eingegliedert seien und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführten326. Dabei müßten sämtliche relevanten Kriterien in die
anzustellende Gesamtbetrachtung327 einfließen. Von Bedeutung sei deshalb z. B.,
ob der (Dienst -)Unternehmer die Organisationsgewalt habe, er also „die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen“ organisiere, und ob er „für die Erfüllung der im
Vertrag vorgesehenen Dienste … gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich“ bleibe328.
322
323
324
325
326
327
328
Der Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2, läßt nur erkennen, daß
der Gesetzgeber die Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen i. S. d. §§ 631 ff. BGB gesehen hat.
Zumeist ist das nur dem Umstand zu entnehmen, daß in gerichtlichen Entscheidungen Dienst und Werkverträge nebeneinander als Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung angeführt werden, vgl. z. B.: BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, SAE 1992,
S. 209, 214; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, NZA 1993, S. 1125, 1126. Deutlich gesagt
wird es aber bspw. in BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, NZA 1990, S. 364, 365; BAG,
NZA 1992, S. 275, 276; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. zust. Anm. v. Eckhardt, AP
Nr. 2 zu § 9 AÜG; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg,
EzAÜG Nr. 329; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; BayObLG, EzAÜG Nr. 54; vgl. auch
BSG, EzAÜG Nr. 86.
Vgl. zur Abgrenzung vom Werkvertrag nach der Rspr.: § 1 II 1 [S. 10 ff.].
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, NZA 1992, S. 1044,
1045; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.
Vgl. Fn. 80 [S. 11].
Vgl. bspw. BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079 f. , m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.
61
II.
Abgrenzung in der Literatur
Die Beurteilung der Abgrenzungsproblematik Arbeitnehmerüberlassung/Dienstvertrag fällt demgegenüber in der Literatur sehr unterschiedlich aus.
1.
Vertragstypunabhängige Abgrenzungen
Diejenigen Autoren, die allein auf die Weisungsbeziehungen (in Gestalt der „Personalhoheit“329 oder des „arbeitsbezogenen Weisungsrechts“330) abstellen, messen
folgerichtig dem Vertragstyp keine besondere Bedeutung zu und vollziehen die
Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung daher ohne Unterscheidung zwischen
Werk- oder Dienstvertrag.
2.
Betonung der Selbständigkeit des Dienstunternehmers
Ein Großteil der Stimmen im Schrifttum schließt sich allerdings – mehr oder weniger – der Marschroute der Rechtsprechung an, wobei neben den dort genannten
Kriterien „Eingliederung“ und „Ausübung des Weisungsrechts“ entsprechend ein
weiteres, zusätzliches Merkmal verlangt wird, daß gerade die Selbständigkeit des
Dienstunternehmers widerspiegeln soll.
a.
Becker
So fordert Becker331 für diese „Selbständigkeit“, daß das dienstleistende Unternehmen „in eigener unternehmerischer Verantwortung die geschuldete Dienstleistung nach eigenem Plan ausführe“332, 333 und der Einsatz des Personals auf die
gegenständlich umschriebenen Dienstleistungen beschränkt bleibe334. Der Unternehmer müsse zudem die Auswahl der Erfüllungsgehilfen „in eigener Verantwortung“ vornehmen und durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen,
daß sie nicht in gemeinsamen Arbeitsgruppen mit dem auftraggebenden Unter329
330
331
332
333
334
So: Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817 ff., SAE 1992, S. 217, 221 f.; Eckardt, JA 1989, S. 393,
397 f.
So: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 241 ff.
Becker, ZfA 1978, S. 131, 144; ders., DB 1988, S. 2561, 2567; entspr. Becker/Wulfgramm,
Art. 1 § 12, Rz. 37a, u. Menting, S. 74.
Entspr. LAG Düsseldorf, DB 1987, S. 2159, 2160, u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 144; ähnlich
Gick, S. 166.
Das bedeute bspw., daß das Unternehmen eine gewerberechtliche Erlaubnis haben müsse,
falls diese für die Erbringung der Dienstleistung erforderlich sei (vgl. z. B. § 34a GewO); vgl.
Becker, DB 1988, S. 2561, 2567.
Eine solche Beschränkung des Fremdarbeitnehmereinsatzes auf die Ausführung der versprochenen Dienstleistung fordern auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 38.
62
nehmen ihre Tätigkeit verrichteten, um eine Integration in dessen Betriebsorganisation zu verhindern335.
b.
Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit und Sandmann/Marschall
In eine ähnliche Richtung lauten die Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit336. Es sei neben den Kriterien „Eingliederung“ und „Ausübung des
Weisungsrechts“ entscheidend, daß die Dienstleistung unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan des Unternehmers ausgeführt werde (Organisation,
zeitliche Disposition, Zahl und Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.); das setze
regelmäßig voraus, daß die Dienstleistung gegenständlich umschrieben sei337.
Auf einem vergleichbaren Standpunkt stehen im übrigen auch Sandmann/Marschall, die für das Vorliegen eines Dienstvertrages daneben u. a. eine gegenständliche Eingrenzung der Dienstleistung verlangen338.
c.
v. Hoyningen-Huene
v. Hoyningen-Huene will dagegen als zusätzliches Kriterium allein berücksichtigt
wissen, daß die Dienstleistungen von den Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des
Dienstberechtigten gegenständlich unterscheidbar seien339.
3.
Restriktion des Dienstvertrages
Zum Teil ist im Schrifttum aber auch das Bestreben festzustellen, sämtliche Vertragsgestaltungen, die dem typischen Werkvertrag nicht vollkommen entsprechen,
zugunsten der Arbeitnehmerüberlassung weitestgehend oder gar gänzlich zurückzudrängen, um nach Möglichkeit zu einer Anwendung des AÜG und seiner Kontrollinstrumente zu gelangen. Das führt dazu, daß im Ergebnis auch Dienstverträge dem Anwendungsbereich des AÜG zugeordnet werden müßten, ohne daß dies
ausdrücklich gesagt wird. Zumeist wird die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer-
335
336
337
338
339
In eine zumindest ähnliche Richtung geht ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 37, wenn er auf die
„eigene Betriebsorganisation“ und die „eigene Weisungshoheit“ abstellt. Bei ihm ist allerdings die Unterscheidung zwischen „Weisungshoheit“ und „Personalhoheit“ (auf sie stellt er
bei der Abgrenzung zum Werkvertrag ab) unklar (s. Fn. 137 [S. 21] u. Fn. 138 [S. 21]).
DA, Nr. 1.5, die als Bsp. eines zulässigen Dienstvertrages den sog. Bewachungsvertrag anführen; ebenso LAG Düsseldorf, DB 1987, S. 2159, 2160.
So auch Becker/Wulfgramm, Art. 1§ 1, Rz. 39b.
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 21.
v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1674.
63
überlassung und Dienstvertrag nicht einmal diskutiert und das Augenmerk allein
auf den Werkvertrag als mögliches Pendant zur Arbeitnehmerüberlassung gelenkt.
Diese Auffassungen basieren offenbar auf der Annahme, daß nur der „typische“
Werkvertrag aufgrund seines Erfolgsbezuges eine hinreichend deutliche Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung erlaube und daß folglich bei sonstigen Vertragsgestaltungen, wie z. B. beim Dienstvertrag, per se von einer Beeinträchtigung
des Sozialschutzes des Arbeitnehmers auszugehen sei. Zu nennen ist z. B. Moritz,
der den Werkvertrag nur unter engen Voraussetzungen zulassen will340 und den
Dienstvertrag ausschließlich in Abgrenzung zum Werkvertrag, nicht jedoch in
Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung erwähnt341.
III.
Eigene Auffassung
Sämtliche in Rechtsprechung und Literatur angeführten Kriterien, die in irgendeiner Weise auf eine Selbständigkeit des Dienstverpflichteten schließen lassen
sollen, „leiden“ darunter, daß sie auf einer unzutreffenden Abgrenzungsperspektive basieren. Es wird nämlich durchgängig versucht, den Tatbestand des Dienstvertrages positiv und damit zugleich den der Arbeitnehmerüberlassung negativ zu
ermitteln. Ebenso wie für die Abgrenzung zum Werkvertrag ist aber auch für diejenige zum Dienstvertrag festzuhalten, daß es der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung ist, den es positiv festzustellen gilt 342.
Es ist daher ohne Belang, wenn im Einzelfall konstatiert werden kann, daß es sich
nicht um einen (typischen oder atypischen) Dienstvertrag handelt, da diese Erkenntnis keine Aussage über die Weisungsbeziehungen beinhaltet und folglich
nicht zwingend bedeutet, daß Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Von entscheidender Relevanz ist vielmehr allein, ob der „Dienstberechtigte“ das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht ausübt343. Nur in dieser Hinsicht muß dem „Dienstverpflichteten“ eine gewisse „Selbständigkeit“ zukommen, um den Tatbestand der
Arbeitnehmerüberlassung nicht positiv feststellen zu können344.
340
341
342
343
344
S. Fn. 181 [S. 30].
Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571, der demgemäß auch keine Argumente nennt; vgl. auch Marschall, NZA 1984, S. 150, 151, der den Dienstvertrag vollkommen unerwähnt läßt und im übrigen ausführt, daß eine Vergütung nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden „stets“ für
das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung spreche.
Vgl. § 1 IV 1 [S. 30 ff.].
Nur wenn das nicht der Fall ist, kann es überhaupt in Betracht kommen, daß sich der vertragliche Arbeitgeber des Arbeitnehmers zur Erfüllung einer dienstvertraglichen Verbindlichkeit i. S. d. § 278 BGB „bedient“.
Im übrigen ist die Verwendung des Begriffs der Selbständigkeit als Abgrenzungsmerkmal
insoweit zumindest irritierend, als auch die Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
nach der h. L. die Selbständigkeit des Verleihers verlangt (s. Fn. 1281 [S. 232]).
64
Der Forderung Beckers345 nach einer Auswahl der Erfüllungsgehilfen „in eigener
Verantwortung“ des Verpflichteten ist entgegenzuhalten, daß die Auswahl des Arbeitnehmers dem Einsatz vorgeschaltet ist und demgemäß noch nichts darüber
besagt, wer den Arbeitnehmer letztlich anweist, ob also der „Dienstberechtigte“
über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers „verfügt“346. Entsprechend sieht es mit
dem Verlangen aus, daß der Verpflichtete durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müsse, daß die Arbeitnehmer nicht in gemeinsamen Arbeitsgruppen mit dem auftraggebenden Unternehmen ihre Tätigkeit verrichteten347. Es
kann nicht entscheidend sein, daß die Arbeitnehmer des Dienstverpflichteten mit
denjenigen des Dienstberechtigten zusammenarbeiten. Vielmehr muß es darauf
ankommen, wer diese Arbeitsgruppe anweist. Denn es ist durchaus denkbar, daß
der Dienstberechtigte eigene Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit zur Unterstützung des Dienstverpflichteten abstellt und sie für diesen Zeitraum dessen Weisungen unterstellt. Eine solche Konstellation aber als Arbeitnehmerüberlassung seitens des Dienstverpflichteten zu bezeichnen, ist vollkommen verfehlt 348.
Ebenfalls für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung unmaßgeblich ist die
gegenständliche Umschreibung oder Eingrenzung der Dienstleistung, wie sie z. B.
in den Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit349 und von Becker350 sowie Sandmann/Marschall351 verlangt wird. Auch diese Kriterien lassen
nämlich keinen Bezug zu den Weisungsverhältnissen erkennen. Wenn v. Hoyningen-Huene352 sogar eine gegenständliche Unterscheidbarkeit der Dienstleistungen
zu den Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des Dienstberechtigten fordert, schränkt
er damit ohne entsprechendes Bedürfnis die Unternehmerfreiheit der Beteiligten
ein. Es besteht kein Grund, weshalb ein Dienstunternehmer für eine Dienstleistung, die er immer in derselben Form selbständig durch seine von ihm angewiesenen Arbeitnehmer erbringt, im Einzelfall nur deshalb der zeitlichen Beschränkung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unterliegen oder gar einer Verleiherlaubnis bedürfen soll, weil (zufällig) der konkrete Dienstberechtigte
gleichartige Arbeiten daneben auch von seinen eigenen Arbeitnehmern durchführen läßt. Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb der Dienstberechtigte nicht uneingeschränkt befugt sein soll, solche Aufgaben teilweise auf einen selbständigen
345
346
347
348
349
350
351
352
S. Fn. 331 [S. 62].
Vgl. § 1 IV 3 a (1) [S. 36 ff.].
Ähnlich Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 37a f.
Eher könnte angenommen werden, daß der Dienstunternehmer seinerseits Arbeitnehmer vom
Dienstberechtigten „entleiht“.
DA, Nr. 1.5.
Becker, ZfA 1978, S. 131, 144; ders., DB 1988, S. 2561, 2567.
v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1674.
65
Dritten zu übertragen, solange er nicht die Weisungsbefugnis über dessen Arbeitnehmer erhält 353.
Die Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung muß daher auch hinsichtlich der
Abgrenzung zum Dienstvertrag über die Fragestellung erfolgen, ob der Beschäftigungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht gegenüber dem
Arbeitnehmer ausübt. Nur wenn das zutrifft, verfügt er über dessen Arbeitsleistung; nur dann liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.
§3
Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag
Hinsichtlich der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Geschäftsbesorgung bestehen keine erwähnenswerten Besonderheiten354.
Geschäftsbesorgung ist eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlichen Charakters,
die im Interesse eines anderen und innerhalb einer fremden wirtschaftlichen Interessensphäre wahrgenommen wird355. Geschäftsbesorgungsverträge (z. B. Baubetreuungsverträge, Agenturverträge, Kommissionsverträge etc.356), sind ausweislich § 675 BGB als – je nach Leistungsinhalt – (atypische) Werk- oder Dienstverträge zu qualifizieren. Demgemäß werden in Literatur und Rechtsprechung die jeweiligen zum Werk- und Dienstvertrag entwickelten Lösungsansätze auf den Geschäftsbesorgungsvertrag übertragen357. Richtigerweise ist folglich auch für die
Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Geschäftsbesorgungsvertrag entscheidend, wer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht ausübt.
§4
Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes
Neben den (ggf. auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten) Werk- und (freien)
Dienstverträgen gibt es aber noch weitere, besondere Formen des drittbezogenen
Personaleinsatzes, deren Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung vonnöten ist.
353
354
355
356
357
Die Folge wäre, daß ein Unternehmer größere Projekte, welche die Kapazität seines Betriebes
übersteigen, allein deshalb nicht annehmen könnte, weil ihm die teilweise Übertragung der
Durchführung auf Subunternehmer verwehrt wäre.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 250 f.; vgl. im übrigen zu der praktisch geringen Gefahr einer
Umgehung des AÜG mittels Geschäftsbesorgungsvertrages: Becker, ZfA 1978, S. 131, 146;
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 39c.
So die h. L., vgl. grundlegend BGH, NJW 1966, S. 1452, 1454, sowie Palandt-Sprau, § 675,
Rz. 3 u. 4, Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 675, Rz. 1 u. 2, m. w. N., u. Ulber, Einleitung C, Rz.
104; vgl. auch DA, Nr. 1.7; a. A. allerdings MünchKomm-Seiler, § 675, Rz. 2, der einen besonderen Geschäftsbesorgungsbegriff ablehnt und die in § 675 BGB genannten Auftragsvorschriften dann auf dienst - und werkvertragliche Tätigkeiten anwenden will, wenn die Interessenlage dies gebietet.
Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 146.
Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 38; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 250, 251.
66
I.
Mittelbare Arbeits- und Zwischenmeisterverhältnisse
Zu diesen Personaleinsatzformen gehören das sog. mittelbare Arbeits- und das
Zwischenmeisterverhältnis.
Beim mittelbaren Arbeitsverhältnis, einer Unterart des Gehilfenverhältnisses358,
wird ein Arbeitnehmer (= Gehilfe) von einem Mittelsmann, der seinerseits Arbeitnehmer eines Dritten ist, beschäftigt, wobei die Arbeit mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen geleistet wird, ohne daß zu ihm ein Arbeitsvertrag zustande
kommt 359, 360, 361. Diese Dreieckskonstellation trägt ihren Namen aufgrund des
Umstandes, daß in der Jurisprudenz mehr oder minder versucht wird, die Schutzlücke, die durch das Fehlen einer Arbeitsvertragsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem (= Unternehmer bzw. „mittelbarem Arbeitgeber“) zum Nachteil
des Arbeitnehmers entstehen kann, durch die Annahme eines „mittelbaren Arbeitsverhältnisses“ zwischen ihnen zu schließen362, 363, 364.
Entscheidend ist es für diese Dreieckskonstellation, daß der Mittelsmann Arbeitnehmerstatus besitzt, d. h., er muß selbst Arbeitnehmer eines Unternehmers
sein365. An diesem Arbeitnehmerstatus fehlt es z. B. bei einem „echten“ freien
358
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360
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362
363
364
365
Vgl. Schaub, § 184, Rz. 5.
Vgl. BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis, Bl. 4 R (m. zust. Anm. v.
Hueck); Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31, m. w. N., Art. 1 § 1, Rz. 36; Engelbrecht,
S. 40; Schaub, § 185, Rz. 2; ders., NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; Ulber, Einleitung C, Rz. 113;
Weber, S. 84, m. Bsp.
Der Mittelsmann beschäftigt den Arbeitnehmer in eigenem Namen zur Erfüllung seiner eigenen Arbeitspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Kein echtes Gehilfenverhältnis liegt vor,
wenn der Arbeitnehmer den Gehilfen als Stellvertreter (§ 164 Abs. 1 BGB) des Arbeitgebers
in dessen Namen einstellt; vgl. Schaub, § 184, Rz. 4.
Vgl. zum Mißbrauch der Rechtsform des mittelbaren Arbeitsverhältnisses: BAG, EzAÜG Nr. 115 (m. Anm. v. Koller, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis);
BAG, EzAÜG Nr. 116; BAG, EzAÜG Nr. 133; kritisch Waas, RdA 1993, S. 153, 160.
Vgl. Waas, RdA 1993, S. 153, 154.
Bspw. wollen Ramm, ZfA 1973, S. 263, 273 f., und Konzen, ZfA 1982, S. 259, 275, 287, 302,
308, die Regelung des § 21 Abs. 2 HAG analog anwenden, mit der Folge, daß der Unternehmer neben dem Mittelsmann für Lohnansprüche des Arbeitnehmers im Wege der „Durchgriffshaftung“ hafte (s. dazu auch Weber, S. 91 f., 122).
Vgl. ferner folgende Vorschrift, die der Arbeitsrechtsausschuß der Akademie für Deutsches
Recht im Jahr 1938 in einem Entwurf eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis vorschlug
(abgedr. bei Schaub, § 184, Rz. 6):
„Hat ein Gefolgsmann eine Arbeit unter Heranziehung anderer Gefolgsmänner zu leisten
oder muß dem Unternehmer bekannt sein, daß er die Arbeit nur unter Heranziehung anderer
leisten kann, so besteht ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen auch zwischen
diesem Dritten und dem Unternehmer ein Arbeitsverhältnis (mittelbares Arbeitsverhältnis).“
Becker, ZfA 1978, S. 131, 145, ordnet das mittelbare Arbeitsverhältnis als einen Sonderfall
des Dienstverschaffungsvertrages ein. Sei der Mittelsmann zur Mitarbeit verpflichtet, hafte er
hinsichtlich des eingesetzten Arbeitnehmers nicht nach § 278 BGB, sondern nur für ein Auswahlverschulden. Nach § 278 BGB hafte er, wenn er nicht zur persönlichen Mitarbeit verpflichtet sei. Diese Aussage verblüfft, da der Mittelsmann bei einem „echten“ mittelbaren Arbeitsverhältnis grundsätzlich persönlich verpflichtet ist und sich aufgrund dieser eigenen Verpflichtung zur (Mit -)Arbeit sehr wohl der von ihm beschäftigten Arbeitnehmer „zur Erfüllung
einer Verbindlichkeit“ gegenüber dem Beschäftigungsunternehmer bedient, diese demnach
Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 BGB sind. Zudem schließen sich das „echte“ mittelbare Ar-
67
Mitarbeiter366 oder bei einem selbständigen Unternehmer367. Oftmals besteht allerdings die Selbständigkeit eines Unternehmers nur zum Schein, insbesondere bei
der Ausgliederung von Produktions- oder Vertriebsabläufen durch Übertragung
dieser Aufgaben auf ehemals beschäftigte Arbeitnehmer, die sich zwar als „selbständig“ bezeichnen, tatsächlich aber aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeit einen Arbeitnehmer- oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Status haben368, 369.
366
367
368
369
beitsverhältnis und der Dienstverschaffungsvertrag (jedenfalls in der Sonderform des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages) gegenseitig aus (s. § 4 I 2 [S. 70 f.]).
Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 398, m. w. N.
Vgl. z. B. zur Abgrenzung von Selbständigkeit und mittelbarem Arbeitsverhältnis bei Agentur - und Franchise-Verträgen: LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 ff. (vgl. dazu auch die Kritik
von Bauder, NJW 1989, S. 78 ff., und Weltrich, DB 1988, S. 806 ff.; lt. Anm. d. Schriftltg. in
NJW 1991, S. 520, wurde die Entscheidung des LAG Düsseldorf durch Beschluß des BAG v.
13.09.1989, 7 ABR 5/88, aufgehoben); LAG Köln, DB 1989, S. 1195; Joerges, AG 1991,
S. 325, 342 f. Vgl. im übrigen auch die neuere Entscheidung des BAG, NJW 1997, S. 2973 f.,
die einem Franchise-Nehmer den Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet; entspr. BGH, NJW
1999, S. 218 ff., m. zust. Anm. v. Imping, MDR 1999, S. 246 f.
Bsp.: Eine Brauerei will den Abtransport ihrer Abfüllerzeugnisse ausgliedern, um Personalkosten einzusparen. Zu diesem Zweck hebt sie zunächst im Einvernehmen mit den bei ihr beschäftigten Fahrern deren Arbeitsverträge auf. Sodann schließt sie mit ihnen entspr. Transportverträge, in denen sich diese verpflichten, nach erfolgter Gewerbeanmeldung nur Transportaufträge dieser Brauerei zu übernehmen. Zudem vermietet oder verkauft sie ihnen – ggf.
unter Kreditierung des Kaufpreises – die brauereieigenen LKW. Vgl. auch die Bsp. bei Mayer, ArbuR 1990, S. 213, 214 ff., und Meisterernst, BRAK-Mitt. 1996, S. 157, sowie z. B. die
Sachverhalte, die den Beschlüssen des LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 ff. (s. dazu Wank,
DB 1992, S. 90, 92 f.), bzw. OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241 f., zugrunde lagen.
Nach der herkömmlichen arbeitsrechtlichen Kurzformel zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen ist Arbeitnehmer, „wer persönlich abhängig ist“ (vgl. Wank,
DB 1992, S. 90, m. w. N.; kritisch Lieb, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 2 ff.).
Für diese persönliche Abhängigkeit wird es als charakteristisch angesehen, daß eine Bindung
an örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungen des Vertragspartners (der BGH spricht in älteren Entscheidungen [z. B. BGH, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1, m. zust.
Anm. v. Hueck] sogar von „Gehorsamspflicht“) sowie eine Einbindung in dessen Organisation (Eingliederung) besteht (vgl. BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1 R [m.
Anm. v. Schnorr v. Carolsfeld]; BAG, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1 R; BayObLG, BB 1992, Beil. 14, S. 2; DA, Nr. 1.11; Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 15;
Hilger, RdA 1989, S. 1, 2 f., 5 f.; Ismail, S. 102; Otto, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 4, 6 R; ders., Rz. 62 ff.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 289, m. w. N.; vgl. in diesem Zusammenhang die handelsrechtliche Definition von „Selbständigkeit“ in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB:
„Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“; BAG, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 2 R f. [m. zust. Anm. v.
Küchenhoff], BAG, AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 f., u. BAG, AP Nr. 36 zu
§ 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 [m. zust. Anm. v. Otto u. m. krit. Anm. v. Wank] stellen zur
Ausgestaltung der „persönlichen Abhängigkeit“ verstärkt z. T. auf die Merkmale des
§ 84 HGB [s. entspr. BGH, NJW 1999, S. 648, 649], z. T. aber auch darauf ab, ob der Mitarbeiter seine Arbeitsleistung fremd- oder eigennützig/-verantwortlich einsetze). Im übrigen
wird vermehrt die Auffassung vertreten, daß es insbesondere auf die Verteilung sowohl des
Verlustrisikos als auch speziell der Gewinnchancen ankomme, es also zu fragen sei, ob dem
„Selbständigen“ bei wertender Gesamtbetrachtung faktisch ein Spielraum für eigene Entscheidungen verbleibe, um eigene Gewinnchancen wahrzunehmen, oder ob er wirtschaftlich
abhängig sei (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 289 ff.; Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 35;
Meisterernst, BRAK-Mitt. 1996, S. 157, 158; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 287, 293 ff.; Wank,
DB 1992, S. 90, 92; Weber, S. 97 ff.; entspr. Otto, Rz. 66, der aber die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht genügen lassen will; s. auch LAG Hessen, NZA-RR 1996, S. 64 ff.; vgl. entspr.
zum gewerberechtlichen Begriff der Selbständigkeit: Gagel-Fuchs, § 13, Rz. 11 ff., 16,
m. w. N.; Gagel-Fuchs, SGB III, § 25, Rz. 5 ff., 12, 24 u. 33 [zu § 7 Abs. 4 SGB IV]; s. aber
auch Koller, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis, Bl. 5 R, 6, der zur Ver-
68
Vom mittelbaren Arbeitsverhältnis zu trennen ist das Zwischenmeisterverhältnis370. Zwischenmeister ist, „wer, ohne Arbeitnehmer zu sein, die ihm von Gewerbetreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende
weitergibt“ (§ 2 Abs. 3 HAG). Indessen kann auch der Zwischenmeister aufgrund
der zumeist bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit und der daraus resultierenden, einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit einem in
Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 lit. d, S. 2 und
3 HAG371) und daher als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sein372, mit
der Folge, daß z. B. einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften entsprechend anzuwenden sind373.
1.
Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer
Ungeachtet dieser Unterschiede ist für eine Abgrenzung des mittelbaren Arbeitsverhältnisses sowie des Zwischenmeisterverhältnisses zur Arbeitnehmerüberlas-
370
371
372
373
meidung der Aufdrängung einer ungewollten Arbeitgeberrolle für eine analoge Anwendung
arbeitsrechtlicher Schutznormen auf nicht vertragsgebundene „Arbeitgeber“ verlangt, daß der
Hintermann den gesamten Arbeitsablauf und die Arbeitskonditionen beim vertraglichen Arbeitgeber detailliert plane, steuere und auf diese Weise bewußt die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen an sich ziehe; vgl. im übrigen zum Recht der sog. Arbeitnehmerähnlichen: Hromadka, NZA 1997, S. 1247 ff., u. Buchner, NZA 1998, S. 1144 ff.; schließlich ist bzgl. der
Problematik der Scheinselbständigkeit auch auf die erst kürzlich durch das „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ [BGBl. 1998,
I, S. 3843 ff.] in das SGB IV eingefügte Vermutung des § 7 Abs. 4 SGB IV hinzuweisen).
Auf eine nähere Erörterung dieser Problematik (ausführlicher dazu – allerdings im Zusammenhang mit dem Begriff „gewerbsmäßig“ –: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 286 ff., m. w. N.; s. ferner zu Umfang und Ausprägung der „Scheinselbständigkeit“ in der Praxis: Forschungsbericht
Nr. 262) wird jedoch verzichtet, da sie für eine Identifizierung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Arbeitsverhältnisse letztlich
ohne Bedeutung ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Mittelsmann – ob selbständig oder seinerseits Arbeitnehmer eines Dritten – der Arbeitgeber des Gehilfen ist und ob er ihn dem
Dritten zur Arbeitsleistung überläßt.
Wenn es bei z. B. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31, Art. 1 § 1, Rz. 36, und bei Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 260, 297, heißt, daß das mittelbare Arbeitsverhältnis „auch Zwischenmeisterverhältnis genannt“ werde (vgl. entspr. auch BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis, Bl. 3 [m. Anm. v. Hueck]; Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Eckardt,
JA 1989, S. 393, 394; Hempel, S. 183; Menting, S. 76; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 93; Ulber,
Einleitung C, Rz. 113; Weber, S. 85), so ist das darauf zurückzuführen, daß die Rechtsform
des Zwischenmeisterverhältnisses nicht einheitlich ist (vgl. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1,
5). Im folgenden wird jedoch zwischen mittelbaren Arbeitsverhältnissen und Zwischenmeisterverhältnissen i. S. d. HAG differenziert.
§ 1 Abs. 2 S. 2 u. 3 HAG lauten:
„Für die Feststellung der Schutzbedürftigkeit [Anm.: als Voraussetzung der Gleichstellung]
ist das Ausmaß der wirtschaftlichen Abhängigkeit maßgebend. Dabei sind insbesondere die
Zahl der fremden Hilfskräfte, die Abhängigkeit von einem oder mehreren Auftraggebern, die
Möglichkeiten des unmittelbaren Zugangs zum Absatzmarkt, die Höhe und die Art der Eigeninvestitionen sowie der Umsatz zu berücksichtigen.“
S. nur bspw. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG, § 49 Abs. 1 SchwbG etc., jeweils i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1
lit. d HAG; vgl. dazu näher Schaub, § 9, Rz. 2 u. 4, § 10, Rz. 1, 8 f., 14.
69
sung relevant, daß der Mittelsmann bzw. der Zwischenmeister seinerseits Arbeitgeber eines Arbeitnehmers ist374, 375.
Von diesen Rechtsverhältnissen sind mithin die Konstellationen strikt zu trennen,
in denen das Arbeitsverhältnis trotz der Zwischenschaltung von Personen unmittelbar zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten entsteht, sei es infolge einer
Stellvertreterstellung des „Mittelsmanns“ i. S. d. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB376, aufgrund einer durch ihn erfolgenden arbeitsvermittelnden Tätigkeit i. S. d. § 39
Abs. 1 S. 2 SGB III oder durch eine kraft Gesetzes ausnahmsweise nicht als erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung zu qualifizierende „gelegentliche und unentgeltliche Empfehlung … von Arbeitssuchenden“ (§ 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III)377.
2.
Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts
Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den mittelbaren Arbeits- und
Zwischenmeisterverhältnissen muß ebenso wie diejenige zu den Werk- und
Dienstverträgen über das Kriterium „Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts“ erfolgen. Das bedeutet, daß ein „echtes“ mittelbares Arbeitsverhältnis (entsprechendes gilt für das Zwischenmeisterverhältnis) besteht, wenn der
Mittelsmann als vertraglicher Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die arbeitskonkretisierenden Weisungen erteilt 378, 379, 380. Übt dagegen der Dritte das Direktionsrecht
aus, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor381, 382.
374
375
376
377
378
379
Als Bsp. ist der Fall zu nennen, daß ein Hausmeister im eigenen Namen Reinigungspersonal
einstellt (vgl. z. B. BAG, EzAÜG Nr. 115; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; Waas, RdA
1993, S. 153, 154; vgl. ferner BAG, EzAÜG Nr. 116, zu der Konstellation, daß ein Orchesterleiter die Orchestermitglieder unmittelbar selbst beschäftigt; vgl. zur früheren und zur heutigen Bedeutung des mittelbaren Arbeitsverhältnisses: Hamann, S. 45 f.).
Für den Zwischenmeister i. S. d. HAG gilt das nur bedingt, da die von ihm beschäftigten
Heimarbeiter (im Idealfall) selbständig sind (vgl. § 2 HAG; vgl. auch Schaub, NZA 1985,
Beil. 3, S. 1, 5). Allerdings ist zu beachten, daß die Grenze zur Scheinselbständigkeit im Einzelfall schnell überschritten sein kann (vgl. Fn. 369 [S. 68]; s. ferner Fn. 1 [S. 1]) und daß der
Zwischenmeister neben den Heimarbeitern auch (sonstige) Arbeitnehmer beschäftigen kann.
So beim Gehilfenverhältnis i. e. S.; vgl. Fn. 360 [S. 67]; vgl. auch LAG Berlin, LAGE, Nr. 2
zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 2 f.
Liegt ein unmittelbares Arbeitsverhältnis vor, stellt sich erst gar nicht die Frage der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297; Ulber, Einleitung C, Rz. 114; a. A. Waas, RdA
1993, S. 153, 156 f., 161, der davon ausgeht, daß der Arbeitnehmer im Fall des mittelbaren
Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Abrede i. S. d. § 613 S. 2 BGB gleichermaßen wie bei der
Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sei, den Weisungen des Unternehmers zu folgen; ähnlich Konzen, ZfA 1982, S. 259, 266, 302, nach dessen Ansicht der Unternehmer beim mittelbaren Arbeitsverhältnis ein „ähnliches Weisungsrecht wie bei der Leiharbeit“ haben könne;
vgl. auch Weber, S. 89.
Hempel, S. 183, will die Arbeitnehmerüberlassung u. a. durch das Merkmal der Selbständigkeit des Verleihers vom mittelbaren Arbeitsverhältnis abgrenzen. Dabei verkennt er, daß auch
die Arbeitnehmerüberlassung unselbständig betrieben werden kann, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dann noch um gewerbsmäßige oder nur um nichtgewerbsmäßige Arbeit-
70
II.
Mischverträge, insbesondere Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal
Probleme hinsichtlich der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung bereiten ferner die sog. Mischverträge383, d. h. Verträge, die sowohl miet - als auch arbeitsvertragliche Elemente enthalten384. Insbesondere fallen darunter Vertragsgestaltungen, welche die Überlassung von Maschinen inklusive Bedienungspersonal385
zum Gegenstand haben386.
1.
Herrschende Lehre
Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur greifen zur Abgrenzung auf einen Ansatz zurück, der bereits in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf enthalten ist. Dort heißt es nämlich: „Ebensowenig greift § 1 ein,
wenn das Überlassen als Nebenleistung anzusehen ist, wie im Falle der Vermietung von Maschinen, bei der der Vermieter das Bedienungspersonal zur Verfügung stellt.“387 Demgemäß soll es nach der herrschenden Lehre entscheidend sein,
wodurch der Inhalt des Vertrages sein Gepräge erlange. Sei die Gestellung des
Personals gegenüber der Überlassung von Geräten lediglich als „Nebenleistung“
im Rahmen eines Kauf-, Miet - oder Leasingvertrages anzusehen, bestehe also die
Hauptleistung in der Maschinengestellung, absorbiere dieser Vertragsbestandteil
die „Nebenleistung“, mit dem Ergebnis, daß eine (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht komme388, 389, 390 (sog. Absorptionstheorie391).
380
381
382
383
384
385
386
387
388
nehmerüberlassung handelt (vgl. zur Selbständigkeit als Merkmal der Gewerbsmäßigkeit i. S.
d. AÜG: § 15 I [S. 232 ff.]).
Dem Mittelsmann ist bereits damit gedient, daß er in Abweichung von § 613 S. 1 BGB nicht
in Person zu leisten hat, sich also eines Erfüllungsgehilfen bedienen „darf“.
A. A. Fabricius, S. 45.
In diesen Fällen will allerdings Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297, die Vorschrift des
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog anwenden (ebenso Ulber, Einleitung C, Rz. 114; vgl. dazu die
Kritik in § 15 I 2 b [S. 236 ff.]).
Vgl. allg. zu den Merkmalen sog. gemischter Verträge z. B.: BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB
Gemischter Vertrag, Bl. 2 (m. Anm. v. Heckelmann).
Vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; OLG München, EzAÜG Nr. 135; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26.
Das AÜG findet jedoch generell keine Anwendung auf die Vermietung von Kfz. mit Fahrern
sowie auf die Gestellung bemannter Kfz. für den Gütertransport. Insoweit gehen das PBefG
und das GüKG dem AÜG als Sondergesetze vor (vgl. Kania, NZA 1994, S. 871, 873, KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 71 f., u. Marschall, RdA 1983, S. 18, 22).
Vgl. die Bsp. bei Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Eckardt, JA 1989, S. 393, 398, und
Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3: Überlassung von Computeranlagen, Charterverträge über
Schiffe u. Flugzeuge, Vermietung von Autos u. insb. von Baumaschinen etc.
Vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Becker, BlStSozArbR
1972, S. 321, 325; Becker, ZfA 1978, S. 131, 145 f., Fn. 41; ders., DB 1988, S. 2561, 2563;
Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Art. 1 § 1, Rz. 31, Art. 1 § 12, Rz. 31; Boewer,
71
Denn Sinn und Zweck des Vertrages sei es dann, dem „Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen“
würden392. Es werde ihm nicht Personal zur Verfügung gestellt, „das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über
die er ohnehin verfügt, einsetzen“ könne393.
Hilfskriterien für die Bestimmung des vertraglichen Schwerpunkts seien Umfang,
Größe und Wert der Maschinen, Anpassung an spezielle betriebliche Bedürfnisse,
vorübergehende Benutzung sowie Austauschbarkeit des Bedienungspersonals394.
Allerdings weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, daß der Begriff „Nebenleistung“ nicht bedeute, daß der Wert der Arbeitsleistung des Bedienungspersonals
gegenüber dem Wert des überlassenen Gerätes unbedeutend sein müsse. Gerade
die Bedienung wertvoller Spezialmaschinen sei teuer, da es besonders ausgebildetes, hochqualifiziertes Personal erfordere. Bedeutsam sei deshalb, ob die Personalgestellung „nur dienende Funktion“ habe395.
Auf die der Absorption vorgelagerte Frage, ob die Personalgestellung – wenn
auch nur als Nebenleistung – überhaupt Arbeitnehmerüberlassungscharakter hat,
wird dabei zumeist gar nicht näher eingegangen396. Der Grund dafür ist wohl in
dem mietrechtlichen Charakter der Maschinengestellung zu suchen. Es wird hin-
389
390
391
392
393
394
395
396
DB 1982, S. 2033, 2037, 2039; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 82; Halbach/Paland/
Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 583 (es fehle am Merkmal der Gewerbsmäßigkeit!
[entspr. Menting, S. 38]); Henssler, NZA 1994, S. 294, 302; Ismail, S. 109; Kania, NZA
1994, S. 871, 872; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 23; Schaub, NZA 1985, Beil.
3, S. 1, 3; Vielhaber, BB 1973, S. 384; DA, Nr. 1.8; Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks.
VIII/2025, S. 4; zust. wohl auch Hempel, S. 172; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 68,
denen zufolge die Verschaffung menschlicher Dienste niemals nur Annex zur Verschaffung
einer Sache sein könne, weil das Verhältnis der Werte von Sach - u. Arbeitsleistungen im
Rahmen gemischter Verträge auf die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer ohne Einfluß sei
(zust. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 159).
Diese Auffassung wird z. T. auch von solchen Autoren vertreten, die hinsichtlich der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den Werk- und Dienstverträgen einen sich von
dem der Rspr. grundsätzlich unterscheidenden Lösungsansatz vertreten, vgl. z. B.: Eckardt,
JA 1989, S. 393, 398.
Bloße Nebenleistung (z. B. zur Überlassung von Computern und Programmen) sei die Gestellung des Bedienungspersonals bspw. dann, wenn sie nur zum Zwecke der Einweisung erfolge; vgl. Ismail, S. 109.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26.
Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 82; Schaub,
§ 120, Rz. 18.
Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; vgl. auch Becker, DB 1988, S. 2561, 2563, sowie Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Art. 1 § 1, Rz. 31, denen zufolge im Fall der Überlassung wertvoller Spezialmaschinen regelmäßig die Gestellung des Bedienungspersonals als
Nebenleistung anzusehen sein soll.
Vgl. insb. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3; vgl. ferner DA, Nr. 1.8.
Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; zust.: Käppler, ZfA 1995, S. 271, 280 (jedoch nur
z. T.), u. Kania, NZA 1994, S. 871, 872 f.
Vgl. z. B. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; Ismail, S. 109;
ausdr. verneint wird sie vom AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76.
72
sichtlich der Maschine nur ihre Zurverfügungstellung und nicht eine mittels ihrer
Nutzung zu erbringende Dienst - oder Werkleistung geschuldet. Ein Erfüllungsgehilfenstatus des ebenfalls zur Verfügung gestellten Bedienungspersonals scheint
deshalb per se auszuscheiden. Aufgrund dessen wird offenbar allenthalben vorausgesetzt, daß die Personalgestellung Arbeitnehmerüberlassungscharakter haben
müsse, da die gewollte uneingeschränkte Nutzung der überlassenen Maschinen
nach eigenen betrieblichen Vorstellungen nur dann als möglich erscheint, wenn
zugleich auch über die Arbeitsleistung des Bedienungspersonals frei verfügt wird.
Eine Ausnahme bilden jedoch z. B. Becker/Wulfgramm, die ausdrücklich betonen,
daß es für die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses im Sinne eines Mischvertrages mit miet - und arbeitsvertraglichen Elementen entscheidend sei, ob dem Dritten/Mieter ein Weisungsrecht gegenüber dem Bedienungspersonal zustehe397.
2.
Ansicht von Schüren
Insbesondere Schüren erachtet die Grenzziehung der herrschenden Lehre als sachwidrig398. Es könne im Hinblick auf den vom AÜG beabsichtigten Sozialschutz
nicht auf das (Wert -)Verhältnis zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen ankommen. Maßgeblich sei allein, wer den Arbeitseinsatz der Bedienungsperson
mitsamt der Maschine durch arbeitsbezogene Weisungen dirigiere. Arbeitnehmerüberlassung liege mithin vor, wenn das Bedienungspersonal vom Beschäftigungsunternehmen gesteuert werde. Allerdings genüge die bloße Einweisung von Arbeitnehmern des Beschäftigungsunternehmens seitens des Bedienungspersonals
regelmäßig nicht, um Arbeitnehmerüberlassung annehmen zu können399.
3.
Eigene Auffassung
Eine Erörterung dieser speziellen Problematik kann aufgrund des Umstandes, daß
die sog. Mischverträge unterschiedliche Elemente beinhalten, nicht in einem
397
398
399
Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, m. w. N.; ebenso Schaub, § 120, Rz. 18. Vgl. aber
auch Becker, ZfA 1978, S. 131, 145 f., der bei der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal zwischen der Verknüpfung von Miet - und Dienstverschaffungsvertrag (s. dazu
Fn. 55 [S. 7]) und der Verknüpfung von Miet - und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag differenziert. Letztere Konstellation solle vorliegen, wenn das Bedienungspersonal „in vollem
Umfang in den Arbeits- und Produktionsprozeß einbezogen und damit dem Weisungsrecht
des Beschäftigungsunternehmers unterstellt“ sei. Sei dagegen gewährleistet, daß das Bedienungspersonal „im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten“ könne, liege ein gemischter
Miet -/Dienstverschaffungsvertrag vor.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218; desgl. Feuerborn, CR 1995, S. 91, 98, Gick, S. 169, KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 159 ff., u. Ulber, Einleitung C, Rz. 101.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, 283.
73
Schritt erfolgen. Zu ermitteln ist zunächst, unter welchen Voraussetzungen die
Gestellung des Personals die Wesenszüge einer Arbeitnehmerüberlassung trägt.
Erst wenn feststeht, daß die Personalgestellung für sich allein betrachtet als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren wäre, kann sich der weiteren Frage zugewandt werden, ob der (Misch-)Vertrag den Normen des AÜG zu unterstellen ist.
a.
Arbeitnehmerüberlassungscharakter der Bedienungspersonalgestellung
Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu der Personalgestellung als Teilleistungsinhalt des Mischvertrages muß – ebenso wie diejenige zu den anderen
abgrenzungsrelevanten Vertragstypen400 – von Seiten der Arbeitnehmerüberlassung aus erfolgen, d. h., die Wesensmerkmale der Arbeitnehmerüberlassung sind
positiv festzustellen, damit eine Anwendung der Vorschriften des AÜG in Betracht kommen kann. Allein entscheidend ist es, wer das arbeitskonkretisierende
Weisungsrecht ausübt401. Nur wenn es von dem Dritten ausgeübt wird, kann dem
Vertragsverhältnis der Charakter einer Arbeitnehmerüberlassung zukommen402.
Diese Voraussetzung wird in der praktischen Umsetzung des Mischvertrages regelmäßig vorliegen403, da der Dritte, sofern er hinsichtlich der Bedienung der
überlassenen Maschinen von der Gestellung des Bedienungspersonals abhängig
ist404, die Geräte erst dann frei und uneingeschränkt nutzen kann, wenn er seine
Weisungen zum konkreten Einsatz der Maschinen unmittelbar dem Arbeitnehmer
gegenüber erteilen kann405. Das bedeutet aber, daß er zugleich die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung diesem gegenüber konkretisiert.
400
401
402
403
404
405
Vgl. allg. § 1 IV [S. 29 ff.].
Insoweit weitestgehend zutreffend: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, 283.
Bogs, BB 1971, S. 277, Fn. 1, ordnet die Gestellung von Bedienungspersonal im Rahmen der
Überlassung von Maschinen ohne nähere Begründung als einen „eigenständigen Typus von
Arbeitnehmerverleih“ ein und grenzt sie damit von den Leiharbeitsverhältnissen ab (s. dazu
die Kritik von Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2).
Vgl. Kania, NZA 1994, S. 871; ebenso wohl Küppersbusch, Rz. 400; a. A. AFKG-Entwurf,
BT-Drucks. IX/966, S. 76, u. wohl Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265 f., der offenbar nur in
Ausnahmefällen von einem Weisungsrecht des Unternehmers ausgeht (S. 278).
Der Grund dafür kann darin liegen, daß der Mieter über ein entsprechend geschultes Personal
selbst nicht verfügt oder daß der Vermieter (z. B. bei besonders wertvollen Maschinen bzw.
Geräten) ausschließlich die Kombination aus Maschinen - und Personalgestellung anbietet,
um eine sachgerechte Bedienung der Maschinen zu gewährleisten.
Vgl. Kania, NZA 1994, S. 871; a. A. Käppler, ZfA 1995, S. 271, 281. Sie räumt ein, daß es
„auf den ersten Blick“ naheliege, daß „mehr oder weniger automatisch eine Eingliederung in
den betrieblichen Produktions- oder Dienstleistungsprozeß … [erfolge] und derjenige, der
über die Maschinen … [verfüge] dann zugleich über das Personal … [disponiere].“ Sie trennt
aber im folgenden die Integration in den Betriebsablauf von der arbeitsrechtlichen Eingliederung sowie die sachlich-technische Weisung von dem arbeitsrechtlichen Dispositions- und
Direktionsrecht und mißt dem Umstand Bedeutung zu, ob der Überlassende für die Sicherung
der Gebrauchsüberlassung des Geräts durch Gestellung des Bedienungspersonals die unternehmerische Verantwortung übernehme. Dadurch wird die „Verwirrung“ um den Begriff der
Eingliederung erhöht (s. § 1 IV 3 b (1) [S. 54 ff.]). Zudem verkennt Käppler, daß sich die
74
Müßte der Dritte dagegen seine Weisungen erst seinem Vertragspartner gegenüber
aussprechen, damit dieser seinerseits wiederum den Arbeitnehmer anweist, so wäre der Dritte in seiner Freiheit, die Maschinen nach den eigenen betrieblichen Vorstellungen einzusetzen, faktisch eingeschränkt. Eine solche Vertragsgestaltung
bzw. ihre Umsetzung entspräche weniger einem Mischvertrag mit miet - und arbeitsvertraglichen Elementen als einem (freien) Dienstvertrag, bei dem der Vertragsarbeitgeber durch den Einsatz von Maschinen und Personal, d. h. mittels
Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 BGB, eine Dienstleistung zu erbringen hätte.
Anders sieht es indessen aus, wenn die Aufgabe des mitgesandten Personals allein
darin besteht, die Arbeitnehmer des Beschäftigungsunternehmers in die Bedienung der Maschinen einzuweisen. In diesen Fällen wird regelmäßig der Vertragsarbeitgeber dem Personal seine Aufgaben zuweisen, d. h., er nimmt die Arbeitskonkretisierung vor. Eine (darüber hinausgehende) arbeitskonkretisierende Steuerung des Einweisungspersonals durch das Beschäftigungsunternehmen wird demgegenüber zumeist nicht erfolgen, zumal es dem Beschäftigungsunternehmen im
Einzelfall (z. B. bei komplizierten Spezialmaschinen) am erforderlichen Fachwissen und Können mangeln kann406.
b.
Anwendung des AÜG auf den Mischvertrag
Erst wenn feststeht, daß der Dritte das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht
ausübt, stellt sich die weitere Frage, ob der Mischvertrag deshalb insoweit der (bei
nichtgewerbsmäßigem Handeln eingeschränkten) Anwendung des AÜG unterworfen ist oder ob, wie es die herrschende Lehre befürwortet, eine Absorption
durch das mietvertragliche Element der Maschinengestellung in Betracht
kommt 407.
(1)
Stellenwert der amtlichen Begründung
Der argumentative Vorteil der herrschenden Lehre besteht darin, daß sie sich vordergründig auf die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf berufen kann408.
406
407
408
Anweisung z. B. i. S. d. § 645 BGB von der arbeitskonkretisierenden Weisung nicht inhaltlich, sondern durch ihren Adressaten unterscheidet (s. § 1 IV 3 a (5) (b)[S. 47 ff.]). Unklar
bleibt im übrigen auch das Kriterium „unternehmerische Verantwortung“.
Richtig daher Schüren, § 1 AÜG, Rz. 283; im Ergebnis ebenso ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 44,
nach dessen Auffassung – in Abkehr von der h. L. – generell darauf abzustellen sein soll, ob
der jeweilige „Vertrag (auch) auf eine Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet“ sei oder nicht.
Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 583, gehen offenbar und ohne nähere Begründung davon aus, daß regelmäßig eine nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliege.
So bspw. Kania, NZA 1994, S. 871, 872.
75
Denn gerade der dortige Wortlaut „wenn das Überlassen als Nebenleistung anzusehen ist, wie im Falle der Vermietung von Maschinen, bei der der Vermieter das
Bedienungspersonal zur Verfügung stellt“409 läßt zwei mögliche Schlußfolgerungen zu. Zum einen kann ihm entnommen werden, daß im Regierungsentwurf davon ausgegangen wurde, daß in den Konstellationen der Mischverträge die Gestellung des Personals, für sich allein betrachtet, regelmäßig als ein „Überlassen“ im
Sinne des AÜG anzusehen sei410. Zum anderen kommt durch die Formulierung als
Beispiel („wie im Falle der …“) die Vorstellung zum Ausdruck, daß die Personalgestellung – ebenfalls regelmäßig – eine bloße Nebenleistung darstelle411 – ohne
daß die Voraussetzungen für eine solche Nebenleistung näher spezifiziert werden.
Jedoch wird der argumentative Vorsprung dadurch wieder aufgehoben, daß die
erstrebte Rechtsfolge nicht hinreichend klar ist. Denn es wird nicht deutlich, ob
mit dem Nichteingreifen des § 1 AÜG gemeint ist, daß bereits der Tatbestand der
Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllt ist, oder ob diese Formulierung allein auf
die Negierung des Merkmals „gewerbsmäßig“ abzielt412.
Zudem haben die in der amtlichen Begründung zum Ausdruck gebrachten Ansichten – sofern die Auffassung vertreten wird, daß sie sich nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit beziehen – in den gesetzlichen Vorschriften keinen (unmittelbaren oder zumindest mittelbaren) Niederschlag gefunden. Das
AÜG enthält nicht einmal ansatzweise Vorgaben, wie die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Vertragsgestaltungen und insbesondere zu den
Mischverträgen vorzunehmen sein soll. Aus diesem Grund können die diesbezüglichen Ausführungen in der amtlichen Begründung auch keineswegs als verbindliche Richtlinie verstanden werden, von der nicht abgewichen werden dürfte.
Die Frage, ob ein Arbeitseinsatz, der für sich betrachtet Arbeitnehmerüberlassungscharakter hat, überhaupt als „Nebenleistung“ zu einer Maschinengestellung
beurteilt werden kann/darf, ist daher der allgemeinen Diskussion nicht entzogen413.
409
410
411
412
413
S. Fn. 387 [S. 71].
Zutreffend weisen Hempel (S. 172) und Moritz (AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972, Bl. 5) darauf hin, daß Mischverträge allein nach dem Wortlaut des AÜG als Arbeitnehmerüberlassung
anzusehen sind. Auch das BAG, BAGE 39, S. 146, 153, geht davon aus, daß das Direktionsrecht auf den „Mieter“ übergeht.
Allerdings weicht die h. L. in diesem Punkt insoweit von der amtlichen Begründung ab, als
sie anhand der von ihr aufgestellten Hilfskriterien die Personalgestellung erst noch darauf
überprüft wissen will, ob sie überhaupt als Nebenleistung eingestuft werden kann.
Vgl. in diesem Zusammenhang folgende Äußerung von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245,
303: „Die Gewerbsmäßigkeit ist dagegen zu verneinen, sofern die Arbeitnehmerüberlassung
nur eine untergeordnete Nebenleistung darstellt.“
Eine Einordnung als Nebenleistung mag im Hinblick auf die sozialen Schutzinteressen des
Arbeitnehmers in Betracht kommen, wenn der Dritte nicht das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht ausübt, da der Arbeitnehmer dann, ebenso wie bei jedem anderen typischen Ar-
76
(2)
Aussagekraft der Kriterien der herrschenden Lehre
Es ist jedoch vorab festzustellen, daß die Diskussion der Maßgabe unterworfen
ist, daß die Begründungslast für die Berechtigung einer Absorption bei der herrschenden Lehre liegt. Das folgt aus dem Regel-Ausnahme-Prinzip. Es ist nämlich
die herrschende Lehre, die sich auf eine Ausnahme beruft. Sie will den Teil des
Mischvertrages, der eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt, als so unbedeutend
erachten, daß eine Anwendung des AÜG auf den Vertrag ausnahmsweise nicht
gerechtfertigt sein soll.
Dieser Begründungslast wird aber keineswegs genügt. Die herrschende Lehre liefert keine Argumente, die geeignet wären, eine Ausnahme als richtig erscheinen
zu lassen. Statt dessen begnügt sie sich mit der Aufstellung von Kriterien, die bei
der Beurteilung als Nebenleistung maßgeblich sein sollen: Umfang, Größe und
Wert der Maschinen, Anpassung an spezielle betriebliche Bedürfnisse, vorübergehende Benutzung sowie Austauschbarkeit des Bedienungspersonals.
Diese Kriterien lassen zwar die zugrundeliegenden Wertungen erkennen; es fehlt
aber an deren Rechtfertigung. Denn es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, warum
beispielsweise der hohe „Wert“ einer äußerst komplizierten Spezialmaschine, die
ohne geschultes Bedienungspersonal weitestgehend unbrauchbar, d. h. eben
„wertlos“ ist414, im Wege des Vergleichs geeignet sein soll, gerade die Zurverfügungstellung des Bedienungspersonals als schlichte Nebenleistung zu qualifizieren415. Die beste und teuerste Maschine ist in ihrer Nutzung (allein auf sie muß es
ankommen!) nun mal nur so viel „wert“ wie das Personal, das sie bedient416.
Selbst wenn also die Zurverfügungstellung des Personals insoweit lediglich „dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll“417,
rechtfertigt das nicht, ihr im Hinblick auf eine Anwendung des AÜG eine untergeordnete Bedeutung gegenüber der Maschinengestellung zukommen zu lassen
und den Arbeitnehmer somit dem Schutz des AÜG zu entziehen418.
Zudem ist es ungewiß, wie stark das Wertgefälle zwischen Maschine und Bedienungspersonal sein muß419. So betont das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich, daß
414
415
416
417
418
419
beitsverhältnis auch, seine Weisungen von seinem vertraglichen Arbeitgeber erhält, diesem
gegenüber also seine Arbeitsleistung erbringt. Bei diesen Fällen stellt sich hingegen erst gar
nicht die Frage nach dem Nebenleistungscharakter, da bereits eine Überlassung zur Arbeitsleistung nicht vorliegt, eine Anwendung des AÜG daher von vornherein ausscheidet.
Das gilt um so mehr, als so hoch qualifiziertes Personal auf dem Arbeitsmarkt oftmals schwer
zu finden ist (vgl. Kania, NZA 1994, S. 871).
Vollkommen unklar bleibt es, aus welchem Grund der Umfang der Maschinengestellung bzw.
die Größe der einzelnen Maschine von Bedeutung sein soll.
BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127.
Im Ergebnis ebenso: ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 44.
Gick, S. 169, weist darauf hin, daß es mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar ist,
77
die Qualifizierung der Personalgestellung als Nebenleistung zur Maschinengestellung nicht dahin verstanden werden dürfe, „daß der Wert der Arbeitsleistung des
Bedienungspersonals gegenüber dem Wert des überlassenen Gerätes unbedeutend
sein müsse“. Gerade die Bedienung wertvoller Spezialmaschinen mit komplizierter Technologie erfordere „häufig auch ein dafür besonders ausgebildetes hochqualifiziertes und damit auch entsprechend teures Bedienungspersonal.“420
Franßen/Haesen weisen zu Recht darauf hin, daß die Verschaffung menschlicher
Dienste niemals bloßer Annex zur Verschaffung einer Sache sein kann421.
Entsprechendes gilt für das Kriterium „Austauschbarkeit des Bedienungspersonals“. Ist das Personal nicht ohne weiteres austauschbar, weil es über hochspezialisiertes Wissen und Können verfügt, das für die Bedienung der Maschine unabdingbar ist, zeigt das, daß die Zurverfügungstellung des Personals keineswegs unbedeutend ist und ergo nicht als Nebenleistung eingestuft werden kann. Ohne die
Zurverfügungstellung des Personals ist die Überlassung der Maschine schlicht
„wertlos“.
Liegt dagegen der entgegengesetzte Fall vor, ist also das Bedienungspersonal ohne weiteres austauschbar, stellt sich die nachfolgende Frage, warum dann überhaupt Bedienungspersonal zur Verfügung gestellt wird. Der Mieter könnte eigene
Arbeitnehmer zur Bedienung der Maschine abstellen. „Mietet“ er trotz dieser
Möglichkeit zugleich das Bedienungspersonal, muß das darauf zurückgeführt
werden, daß er nicht darauf verzichten möchte, daß der Arbeitnehmer, den er abstellen könnte, seine „normale“ Arbeitsleistung erbringt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des AÜG kann es aber keinen Unterschied machen, ob der Dritte
Maschine plus – eigentlich nicht erforderliches – Bedienungspersonal „mietet“,
um keine eigenen Arbeitnehmer zur Bedienung der Maschine abstellen zu müssen, oder ob er die Maschine, die er durch eigene Arbeitnehmer bedienen lassen
will, mietet und daneben – gegebenenfalls aufgrund derselben Vertragsurkunde –
einen Arbeitnehmer „normal“ entleiht.
(3)
Berücksichtigung der sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers
Entscheidend für eine Anwendbarkeit des AÜG kann nur der Grad der sozialen
Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sein. Es ist der Schutzzweck des AÜG, der
dem Mischvertrag das Gepräge gibt, und nicht das Verhältnis von „Maschinenge-
420
421
wenn die Anwendbarkeit des AÜG von der Relation der Arbeitnehmerüberlassung zu dem
weiteren Vertragsgegenstand abhängen soll.
BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127.
Franßen/Haesen, s. Fn. 388 [S. 71].
78
stellung kontra Personalgestellung“. Die Gefährdung des Sozialschutzes des Leiharbeitnehmers resultiert aber gerade daraus, daß er seine Arbeitsleistung gegenüber einer Person erbringt, die nicht sein vertraglicher Arbeitgeber ist. Diese Gefährdung besteht unabhängig davon, ob der Dritte ausschließlich über die Arbeitsleistung oder darüber hinaus auch über ihm überlassene Maschinen verfügen
kann. Schließlich macht es für den Arbeitnehmer keinen Unterschied, ob seine
Arbeitsleistung in der Bedienung einer arbeitgebereigenen oder einer arbeitgeberfremden Maschine besteht422, welchen Wert diese Maschine hat und ob diese Maschine ohne weiteres ein anderer bedienen könnte, wenn er jedenfalls vom Dritten
angewiesen wird und sich das Arbeitsverhältnis daher für ihn atypisch darstellt.
Auch in den Fällen der sog. Mischverträge liegt also immer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG vor, wenn der Beschäftigungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht über das vom Arbeitgeber gestellte Personal ausübt423. Dafür ist es bedeutungslos, wie das Verhältnis zwischen Personal- und Maschinengestellung ist. Insbesondere kommt es nicht auf die Größe oder den Wert
der Maschinen oder auf die Austauschbarkeit des Bedienungspersonals an424.
III.
Werksarbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG)
Obwohl der Gesetzgeber nicht geregelt hat, wie die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes allgemein
zu erfolgen hat, hat er doch in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG für einen speziellen Fall ausdrücklich normiert, daß es sich dabei nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt.
Dort heißt es:
„Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes
gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn
der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der
Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und
alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.“
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG wurde durch Art. 11 des Siebten Gesetzes zur Änderung des
Arbeitsförderungsgesetzes vom 20.12.1985425 mit Wirkung vom 01.01.1986 nach422
423
424
425
Da der Arbeitnehmer nach Beendigung des Einsatzes in den Betrieb seines Arbeitgebers
zurückkehrt, begründet die Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal keine Betriebsnachfolge i. S. d. § 613a BGB. Der Zweck dieser Norm, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten, greift nicht (zutr. Schaub, § 120, Rz. 20).
Vgl. auch Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58, der allg. für eine Anwendung des AÜG ist.
BGBl. I, S. 2484, 2496; vgl. die gleichlautenden Entwürfe der Fraktionen der CDU/CSU u.
FDP v. 01.10.1985 (AFG-Änderungsentwurf I), BT-Drucks. X/3923, S. 13, u. der Bundesre-
79
träglich in das AÜG eingefügt. Der Grund für diese volkswirtschaftlich und sozialpolitisch motivierte Norm war u. a. die seit dem 01.01.1982 geltende Vorschrift des § 12a S. 1 AFG a. F.426, der zufolge die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (weitestgehend) unzulässig war. Durch dieses Verbot
wurden nämlich zugleich wirtschaftlich sinnvolle Formen der Zusammenarbeit in
Arbeitsgemeinschaften erfaßt, da insbesondere die Literatur427 die Abordnungen
zu ihnen als (gewerbsmäßige428) Arbeitnehmerüberlassung ansah429, 430.
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG änderte diese Rechtslage kraft gesetzlicher Fiktion431. Die
Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften ist nunmehr bei Vorliegen der kumulativen432 Voraussetzungen nicht als Arbeitnehmerüberlassung zu beurteilen, so daß
sämtliche Normen, die an den Tatbestand der (gewerbsmäßigen/nichtgewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung anknüpfen, nicht zur Anwendung gelangen433.
1.
Abordnung von Arbeitnehmern
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verlangt eine „Abordnung von Arbeitnehmern“. Es ist also
erforderlich, daß die eingesetzte Person Arbeitnehmer des entsendenden Unternehmens ist. Ist sie dagegen ein sog. freier Mitarbeiter, der selbständige
Dienst -/Werkleistungen erbringt434, ist § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unanwendbar435.
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gierung v. 12.11.1985 (AFG-Änderungsentwurf II), BT-Drucks. X/4211, S. 14.
S. Fn. 566 [S. 100].
Vgl. Becker, ZfBR 1983, S. 47, 55; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, 2039; Knigge, DB
1982, Beil. 4, S. 1, 3; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4; s. ferner AFKG-Entwurf, BTDrucks. IX/966, S. 76, zu den vom § 12a AFG a. F. ausgenommenen Konstellationen.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 2, 3; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 447. Allerdings ging der Gesetzgeber bei Erlaß des AÜG davon aus, daß Arbeitnehmerüberlassungen „zwischen Betrieben, die … sich nur vorübergehend zusammengeschlossen haben, wie Bauarbeitsgemeinschaften, … nicht erlaubnispflichtig“ seien (s. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10).
Vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32. Zudem wurde in diesen Fällen
auch das Eingreifen der Überlassungsbeschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG und der Kontrollmeldepflichten des § 28a Abs. 4 SGB IV (vormals § 317a RVO; vgl. dazu § 19 IV 4
[S. 354 f.]) als unangemessen erachtet.
Keine Arbeitnehmerüberlassung ist dagegen die tarifrechtlich geregelte Form der sog. Freistellung, bei der das Arbeitsverhältnis des freigestellten Arbeitnehmers zum Stammbetrieb
ruht und zugleich ein Zwischenarbeitsverhältnis zur Arbeitsgemeinschaft begründet wird; vgl.
AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76; Becker, ZfBR 1983, S. 47, 54; ders., Nachtrag,
Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 2, 22; ders., ZIP 1986, S. 409, 413; Boewer,
DB 1982, S. 2033, 2035; Knigge, DB 1982, Beil. 4, S. 1, 3 (unter Darstellung der verschiedenen Erscheinungsformen der Arge [S. 2]); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 376 f., 448 ff., der jedoch auf den mit der Arbeitgeberstellung der Arbeitsgemeinschaft verbundenen, erhöhten
Organisations- und Verwaltungsaufwand dieser Wirtschaftsform hinweist.
S. bereits Fn. 179 [S. 31].
Vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32; Becker, ZIP 1986, S. 409, 414.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 3, 6, 20, 23 f.; ders., ZIP
1986, S. 409, 413; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 443, 511 ff.; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908.
Vgl. dazu allg. z. B. BAG, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 ff. (m. Anm. v. Herschel, AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit); BAG, BB 1995, S. 1293 f.; s. zum Begriff der
80
Handelt es sich um einen Fremdfirmenarbeitnehmer, der im Rahmen eines Werk-,
Dienst - oder auch Arbeitnehmerüberlassungsvertrages für den entsendenden Unternehmer tätig ist, ist die Norm ebenfalls unanwendbar436. Es liegt dann u. U.
sog. Mehrfachverleih vor437.
Ferner muß es sich um eine „Abordnung“ des Arbeitnehmers handeln. Dieser dem
Beamtenrecht entlehnte438 Begriff ist weder im AÜG noch in den Gesetzesmaterialien näher definiert. In Anlehnung an das Beamtenrecht ist daher unter Abordnung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der vorübergehende Einsatz eines Arbeitnehmers bei einer Arbeitsgemeinschaft unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zum abordnenden Arbeitgeber zu verstehen, wobei das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht auf die Arbeitsgemeinschaft übergeht439, 440. Ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitsgemeinschaft kommt nicht zustande441.
2.
Arbeitsgemeinschaft zum Zweck der Herstellung eines Werkes
Die Abordnung des Arbeitnehmers muß „zu einer zur Herstellung eines Werkes
gebildeten Arbeitsgemeinschaft“ erfolgen.
Arbeitsgemeinschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist der Zusammenschluß von
mehreren, mindestens zwei442 Unternehmen zum Zwecke der Herstellung eines
Werkes, unabhängig davon, welcher Wirtschaftszweig betroffen ist443. Es ist ohne
Bedeutung, in welcher Gesellschaftsform der Zusammenschluß erfolgt, sei es
435
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443
Selbständigkeit ferner: Fn. 369 [S. 68].
S. dazu nachfolgend: Fn. 452 [S. 82].
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 14.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 481; s. Fn. 311 [S. 58].
Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; Maschmann, RdA 1996, S. 24, 26; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 495, m. w. N.
Vgl. ähnlich Schüren, § 1 AÜG, Rz. 498, der u. a. jedoch auf das „arbeitsbezogene“ Weisungsrecht abstellt.
Verbleibt das Weisungsrecht beim entsendenden Arbeitgeber, bedarf es des Eingreifens der
Fiktion des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht, da eine Arbeitnehmerüberlassung per se ausscheidet
(vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; vgl. ferner Menting, S. 72 f., der allerdings wohl noch
weiter geht und aus dem Umstand, daß der Vertragsarbeitgeber einen eigenen Werkerfolg
schulde, anscheinend folgern will, daß überhaupt keine Arbeitnehmerüberlassung vorliege, da
ein „gewissenhafter Unternehmer“ als „Teil dieser Arbeitsgemeinschaft“ seine Dispositionsbefugnis nutzen werde, um „eine mangelhafte Erstellung des geschuldeten Werkes zu verhindern.“). Eine Erstreckung des AÜG-spezifischen Begriffs „Abordnung“ auf diese Fälle ist daher nicht angezeigt (a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 496, 498 f., 502, der den Terminus „Abordnung“ insoweit weiter faßt, aber zum gleichen Ergebnis kommt; unzutreffend jedenfalls BAG,
DB 1987, S. 2158, dem zufolge im Fall des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der abordnende Arbeitgeber
das Direktionsrecht behalte).
Vgl. Knigge, DB 1982, Beil. 4, S. 1, 3; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 503.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 10; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 456.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 8; ders., ZIP 1986, S. 409,
414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 445, 456, 460.
81
z. B. als GmbH, AG, KGaA oder – der aufgrund seiner Unklompiziertheit in der
Praxis häufigste Fall444 – einer GbR gemäß §§ 705 ff. BGB445. Entscheidend ist es
nur, daß die zusammengeschlossenen Unternehmen jeweils eine eigene Rechtspersönlichkeit haben, ohne daß es auf ihre konkrete Rechtsform (Einzelunternehmen, Personen- oder Kapitalgesellschaften, GbR etc.) ankommt 446.
Zweck der Arbeitsgemeinschaft muß die Herstellung eines Werkes sein. Der Begriff des Werkes ist rechtstechnisch i. S. d. §§ 631 ff. BGB zu verstehen447. Unzureichend ist es, wenn die Arbeitsgemeinschaft auf die gemeinschaftliche Erbringung von Dienstleistungen abzielt 448. Dagegen ist es nicht erforderlich, daß es
sich um die Herstellung oder Veränderung einer Sache handelt. Vielmehr kann
der Zweck der Arbeitsgemeinschaft auch die Herstellung eines unkörperlichen
Arbeitserfolges (z. B. Anfertigung eines Sachverständigengutachtens) sein449.
Hat der Arbeitgeber seine Vertragsleistung erbracht, findet § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
trotz eventuellem Fortbestandes der Arbeitsgemeinschaft ab diesem Zeitpunkt
keine Anwendung mehr, da sich der Zweck der Arbeitsgemeinschaft für den Arbeitgeber erfüllt hat. Ein fortdauernder Einsatz der Arbeitskräfte hätte lediglich
den Stellenwert einer „normalen“ Arbeitnehmerüberlassung450.
3.
Mitgliedschaft des abordnenden Arbeitgebers in der Arbeitsgemeinschaft
Weitere Voraussetzung ist es, daß der den Arbeitnehmer abordnende Arbeitgeber
Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist. Dies trifft nur dann zu, wenn er (Mit -)Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft ist. Rechtsbeziehungen nichtgesellschaftlicher Natur zur Arbeitsgemeinschaft (z. B. insbesondere aufgrund Werk - oder
Dienstvertrages) begründen keine Mitgliedschaft und führen daher nicht zur Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG451, 452.
444
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414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 457.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 9; Knigge, DB 1982,
Beil. 4, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 457; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 180; Weisemann, BB 1989,
S. 907, 908. Unzureichend ist dagegen eine rein tatsächliche Zusammenarbeit, die nicht einmal die Voraussetzungen einer GbR erfüllt (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 458).
Rz. 459.
Rz. 461; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 179.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 462 f.; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 179.
Vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414.
414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 464; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 181.
Ein Einsatz des Personals für die Arbeitsgemeinschaft auf werk- bzw. dienstvertraglicher
Basis ist bereits begrifflich kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung, so daß es einer Anwendung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht bedarf. Handelt es sich dagegen um einen Schein-
82
4.
Geltung der Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges für alle Mitglieder
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG setzt des weiteren voraus, daß für alle Arbeitsgemeinschaftsmitglieder Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten453, 454.
Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, daß reine Verleihunternehmen
unter die Ausnahmeregelung fallen. Sie gehören nämlich einem eigenen Wirtschaftszweig an455. Handelt es sich dagegen um ein sog. gemischtes Unternehmen456, das nur zum Teil Arbeitnehmerüberlassung betreibt, muß nach dem
Grundsatz der Tarifeinheit 457 die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer zur Verwirklichung eigenständiger arbeitstechnischer Zwecke auf dem Werkleistungssektor eingesetzt werden, damit die für die übrigen Arbeitsgemeinschaftsmitglieder
geltenden Tarifverträge zur Anwendung gelangen können458, 459.
Tarifverträge i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sind nur solche, die unter das TVG fallen460. Die Norm ist daher unanwendbar, wenn der Arbeitsgemeinschaft ausländische Unternehmen angehören, für die nur die heimischen Tarifverträge gelten461.
Erforderlich ist es, daß es sich um Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges
handelt. Dabei bestimmt sich der Begriff des Wirtschaftszweiges nach der Zuständigkeit der im Deutschen Gewerkschaftsbund nach dem Industrieverbandsystem
organisierten Einzelgewerkschaften bzw. der einzelnen Arbeitgeberverbände462.
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462
werk- oder Scheindienstvertrag, übt also die Arbeitsgemeinschaft tatsächlich das arbeitsbezogene Weisungsrecht über die Arbeitnehmer aus, ohne daß deren Arbeitgeber zu ihr in einem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis steht, werden ihr die Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen: Das AÜG findet Anwendung (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 464).
Eine wirtschaftszweigübergreifende Arbeitsgemeinschaft kommt demgemäß nicht in Betracht; vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 465.
Eine ähnliche Voraussetzung enthält § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG; s. § 7 III 1 a [S. 105 ff.].
Vgl. AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 33; Becker, Nachtrag, Änderung des
Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 38a; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 446, 466; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 187; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908.
Vgl. dazu § 15 II 1 [S. 243 ff.].
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 468, 485, m. w. N.
Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17. Vgl. ferner die zutr.
Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 485, daß aufgrund der gesetzlichen Formulierung nicht nur
Verleihunternehmen, sondern faktisch auch solche Unternehmen von der Anwendung des
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ausgenommen sind, die nur z. T. die Erbringung von Werkleistungen
zum Gegenstand haben, deren Hauptzweck jedoch im Dienstleistungssektor – folglich gerade
nicht im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung – angesiedelt ist.
Die Verpflichtung des Mischbetriebes gegenüber der Arbeitsgemeinschaft darf sich nicht in
der Überlassung der Arbeitnehmer erschöpfen (vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks.
X/3923, S. 32). Das gemischte Unternehmen muß vielmehr die Verpflichtung zur Erbringung
selbständiger Teilleistungen des von der Arbeitsgemeinschaft geschuldeten Werkes übernehmen und die Arbeitnehmer zur Erbringung der Teilleistungen abordnen (vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17).
Vgl. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer,
BT-Drucks. X/4483, S. 8; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 52k.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 467, 492, der gegen diese Regelung Bedenken hat, da Art. 59
EGV eine solche Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit verbiete.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 105; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 70; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 469 f., m. w. N. zur Gegenmeinung; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908 f. Vgl.
83
Nicht erforderlich ist es nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG dagegen, daß
es sich um denselben Tarifvertrag handelt 463. Die Tarifbindung des einzelnen Arbeitsgemeinschaftsmitglieds muß daher nicht aus einem sog. Verbandstarifvertrag
(1. Fall des § 3 Abs. 1 TVG) oder einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag (§ 5 Abs. 4 TVG) resultieren. Vielmehr reicht es aus, wenn das zu dem betreffenden Wirtschaftszweig gehörende Arbeitsgemeinschaftsmitglied durch einen
sog. Haus- oder Firmentarifvertrag (2. Fall des § 3 Abs. 1 TVG) gebunden ist464.
Entgegen der Ansicht von Weisemann465 genügt es indessen für eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht, die Geltung eines (fachfremden) Tarifvertrages einzelvertraglich – gegebenenfalls befristet auf die Dauer der Überlassung –
zu vereinbaren, da sonst das Tatbestandsmerkmal der Tarifvertragsgeltung ausgehöhlt und einer Umgehung des AÜG Vorschub geleistet würde466. Es ist zwar
einerseits zuzugeben, daß es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorteilhaft
wäre, wenn § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG auf zur Herstellung von Großanlagen und
-bauten gebildete wirtschaftszweigübergreifende Arbeitsgemeinschaften anwendbar wäre467. Ebenso mag in Abweichung zur Einschätzung des Gesetzgebers die
Gefahr einer Umgehung des AÜG bereits durch die Verpflichtung zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen als hinreichend gebannt zu erachten
sein468. Es ist jedoch andererseits zu beachten, daß eine Mißbrauchskontrolle
schon allein dadurch immens erschwert würde, daß jeder einzelne Arbeitsvertrag
darauf überprüft werden müßte, ob er eine wirksame469 Individualvereinbarung
der Tarifvertragsgeltung enthält.
463
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entspr. zu § 1 Abs. 3 Nr. 1: Fn. 606 [S. 105].
Das folgt aus der Gegenüberstellung der singularisch bzw. pluralisch verwandten Wörter
„Arbeitsgemeinschaft“ und „Tarifverträge“.
A. A. wohl Schüren, § 1 AÜG, Rz. 485, 490, der offensichtlich eine Tarifbindung kraft Hausoder Firmentarifvertrages nicht genügen lassen will, dies allerdings zugleich im Hinblick auf
die negative Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG als bedenklich erachtet (vgl. zu diesem
Gedanken auch Weisemann, BB 1989, S. 907, 908). Diese Auffassung ist hingegen insoweit
widersprüchlich, als Schüren bei der Auslegung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG trotz dessen singularischer Formulierung („ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag“) gerade
im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit das genaue Gegenteil vertritt (Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 710, 711; vgl. dazu auch § 7 III 1 c (2) [S. 109 ff.]), ohne diese Diskrepanz der
Auslegungsergebnisse zu erläutern.
Weisemann, BB 1989, S. 907, 908 f.
Ebenso KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 190, u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 472, 488 f., der aber bzgl.
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG die entgegengesetzte Ansicht äußert (s. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 710;
vgl. auch Fn. 464 [S. 84]); a. A. wohl ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 71.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 487; Weisemann, BB 1989, S. 907, 909.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 489, weist darauf hin, daß für den Fall, daß beide Leiharbeitsvertragspartner bereits gemäß §§ 3 Abs. 1 oder 5 Abs. 4 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden sind, außerhalb des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) wegen Verstoßes gegen
§ 4 Abs. 1 TVG die Rechtsfolge der Nichtigkeit (§ 134 BGB) drohen würde.
84
5.
Arbeitsgemeinschaftsvertragliche
Verpflichtung
aller
Arbeitsgemein-
schaftsmitglieder zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG setzt schließlich voraus, daß aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages sämtliche Mitglieder zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind470. Das soll gewährleisten, daß sich die Verpflichtung der Mitglieder nicht in der Arbeitnehmerüberlassung erschöpft471, 472.
Eine selbständige Erbringung von Vertragsleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
liegt vor, wenn (Teil-)Leistungen in eigener unternehmerischer Verantwortung an
dem von der Arbeitsgemeinschaft herzustellenden Werk erbracht werden473.
Rechtsgrundlage für diese Verpflichtung muß unmittelbar der Arbeitsgemeinschaftsvertrag sein, d. h., daß das Unternehmen die Vertragsleistung gerade aufgrund seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter der Arbeitsgemeinschaft schulden
muß474. Unzureichend ist es demgemäß, wenn ein Arbeitsgemeinschaftsmitglied
z. B. nur aufgrund eines mit einem anderen Arbeitsgemeinschaftsmitglied geschlossenen (Subunternehmer-)Vertrages zur Erbringung von selbständigen Leistungen verpflichtet ist475, während sich die arbeitsgemeinschaftsvertragliche Verpflichtung auf die Gestellung von Personal beschränkt476.
§5
Ergebnis
Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
zu anderen rechtlichen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes positiv von
Seiten der Arbeitnehmerüberlassung aus erfolgen muß. Die Feststellung, daß
470
471
472
473
474
475
476
Ohne Belang ist es, wenn nicht alle Mitglieder Arbeitnehmer an die Arbeitsgemeinschaft
abordnen. Die Mitglieder können sich auch selbständiger Unternehmer als Erfüllungsgehilfen
bedienen (vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 18; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 479). In diesem Fall muß jedoch gewährleistet sein, daß die eingeschalteten
(Sub-)Unternehmer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht über ihre Arbeitnehmer ausüben. Wird es von der Arbeitsgemeinschaft ausgeübt, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor
(vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 480; vgl. allg. OLG Karlsruhe, BB 1990, S. 1561, 1562; s. auch
Fn. 452 [S. 82]).
S. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32; AFG-Änderungsentwurf II,
BT-Drucks. X/4211, S. 33.
S. dazu die Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 491, daß der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
weitergehend sei, als es zur Erreichung dieses Ziels notwendig wäre. Die Norm komme nämlich auch dann nicht zur Anwendung, wenn sich der Beitrag eines Arge-Mitglieds neben der
Abordnung von Arbeitnehmern auf die Maschinenüberlassung beschränke.
414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 477, 482.
414.
Vgl. im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 636 Abs. 2 RVO a. F. (s. § 104 Abs. 1
S. 1 SGB VII; vgl. Fn. 1833 [S. 345] u. Fn. 1834 [S. 345]): BGH, NJW 1998, S. 2365, 2367.
Vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 474.
85
Merkmale eines bestimmten anderen Vertragstyps nicht vorliegen, ist unzureichend. Weichen Vertragsgestaltung und ihre praktische Umsetzung voneinander
ab, ist für die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses letztere maßgeblich.
Es ist das Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung, daß das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht vom Entleiher ausgeübt wird; nur dann kann der Entleiher
über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nach eigenen betrieblichen Vorstellungen
frei verfügen. Andere Abgrenzungskriterien (Eingliederung, Organisationsgewalt
etc.) sind dagegen ohne Bedeutung. Dies gilt einheitlich und ohne Ansehung des
Vertragstyps, zu dem abgegrenzt wird. Insbesondere ist hinsichtlich der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal entgegen der herrschenden Lehre
eine Absorption der Personalgestellung als bloße „Nebenleistung“ durch die Maschinenmiete nicht möglich. Kommt der Personalgestellung der Charakter einer
Arbeitnehmerüberlassung zu, so hängt die Anwendbarkeit des AÜG allein von
dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ab.
Eine Ausnahme zur Bestimmung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung
besteht aufgrund der Sondervorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG für sog. Werksarbeitsgemeinschaften. Sind die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt, so wird trotz
des Umstandes, daß die Arbeitsgemeinschaft das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht über die an sie abgeordneten Arbeitnehmer ausübt, kraft Gesetzes fingiert, daß keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.
86
KAPITEL 2:
ABGRENZUNG
DER
ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
ZUR
ARBEITS-
VERMITTLUNG
Unterscheidet sich die (nichtgewerbsmäßige) Arbeitnehmerüberlassung auf der
einen Seite von den vorgenannten rechtlichen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes, ist sie auf der anderen Seite von der privaten Arbeitsvermittlung abzugrenzen.
Dieser Abgrenzung kommt deshalb wesentliche Bedeutung zu, weil die Rechtsbeziehungen der Beteiligten bei der Arbeitnehmerüberlassung schon konzeptionell
vollkommen anders gelagert sind als bei der Arbeitsvermittlung und folglich auch
die jeweils anknüpfenden Rechtsfolgen grundlegend andere sind. Bei der Arbeitnehmerüberlassung kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Unternehmer
(Überlassenden) und dem Arbeitnehmer zustande. Dieses Arbeitsverhältnis weist
die Besonderheit auf, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht (immer)
gegenüber dem Unternehmer als seinem vertraglichen Arbeitgeber erbringt, sondern bei einem Dritten (Entleiher) tätig wird. Zu diesem Dritten bestehen indessen
keine arbeitsvertraglichen Bindungen.
Völlig anders ist es bei der Arbeitsvermittlung. Der Unternehmer agiert lediglich
als Vermittler, d. h., er schließt – im Gegensatz zum Überlassenden – selbst keinen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer, sondern richtet statt dessen seine Tätigkeit allein darauf aus, den Arbeitnehmer und den Dritten in der Weise zusammenzuführen, daß sie unmittelbar miteinander ein (normales) Arbeitsvertragsverhältnis eingehen.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, daß der Arbeitnehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmer und nicht zum Dritten steht, während es bei der Arbeitsvermittlung genau entgegengesetzt ist. Das
Arbeitsverhältnis wird nicht mit dem Unternehmer, sondern mit dem Dritten begründet. Daraus erklärt sich von selbst, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung für die Beteiligten grundlegende Bedeutung
hat und daher unverzichtbar ist.
Zum Zweck dieser Abgrenzung soll zunächst ein kurzer geschichtlicher Überblick
zur Problematik gegeben werden (§ 6). Danach wird die Konzeption des die gegenwärtige Rechtslage prägenden AÜG aufgezeigt werden (§ 7). Insbesondere
wird allgemein auf die gesetzliche Vermutung der Arbeitsvermittlung nach
§ 1 Abs. 2 AÜG als Kontrapunkt zur Erlaubnisversagung nach § 3 AÜG (§ 7 II)
und auf die Sonderfälle des § 1 Abs. 3 AÜG (§ 7 III) eingegangen werden, um
sodann die unmittelbaren Vermutungsvoraussetzungen (§ 8) sowie ihre weitere
Ausgestaltung durch die Tatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG (§ 9) zu untersuchen.
87
Danach wird die Relevanz der Vermutung speziell für die nichtgewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung erörtert werden (§ 10), um schließlich unter Erläuterung
der Beweislage (§ 11) die allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung und
insbesondere die Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung zu bestimmen (§ 12).
§6
Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG
Bereits vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des AÜG wird deutlich,
daß die Ermittlung des Tatbestandes der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eine allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung verlangt.
Ausgangspunkt für dieses Erfordernis ist der Umstand, daß das Arbeitsnachweisgesetz vom 22.07.1922477 in § 48 Abs. 1 mit Wirkung ab dem 01.01.1931 die gewerbliche Stellenvermittlung verbot und auch noch nach der Rechtslage vor nur
wenigen Jahren gemäß § 4 AFG a. F.478 – vorbehaltlich der dortigen Ausnahmen – Arbeitsvermittlung im Sinne der Legaldefinition des § 13 Abs. 1 AFG a. F.
grundsätzlich nur von der Bundesanstalt für Arbeit betrieben werden durfte. Dieses staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol erstreckte sich bis 1967479, zuletzt infolge des § 37 Abs. 3 AVAVG i. d. F. vom 03.04.1957480, zum Teil auch auf Arbeitnehmerüberlassungen:
„Als Arbeitsvermittlung gilt ferner die Zuweisung von Arbeitnehmern, deren
Arbeitskraft der Zuweisende regelmäßig dritten Personen für eine Beschäftigung zur Verfügung stellt, ohne selbst die Arbeit auf eigene Rechnung ausführen zu lassen und ohne selbst die Ausrüstung mit den erforderlichen
Werkzeugen für die zugewiesenen Arbeitskräfte zu übernehmen.“
Aufgrund des Tatbestandsmerkmals „regelmäßig“ erfaßte diese Norm nach herrschender Ansicht nur die unechten Leiharbeitsverhältnisse im Sinne der herkömmlichen Terminologie481, 482. Das Bundesverfassungsgericht erklärte hingegen
477
478
479
480
481
482
RGBl. I, S. 657 ff.
§ 4 AFG a. F. lautete:
„Berufsberatung, Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen und Arbeitsvermittlung dürfen
nur von der Bundesanstalt betrieben werden, soweit in § 18 Abs. 1 Satz 2, § 23 Abs. 1 und
§ 29 Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.“
§ 4 AFG a. F. u. § 13 Abs. 1 AFG a. F. entsprechen im wesentlichen den vormaligen Regelungen der §§ 35 u. 37 Abs. 1 AVAVG i. d. F. vom 03.04.1957, BGBl. I, S. 321 ff.
BGBl. I, S. 321 ff.
Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 17; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, m. w. N.; kritisch Draeger/Buchwitz/Schönefelder, § 37, Rz. 62.
Zur Entwicklung des Verbots der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit von
1922 (§ 48 Abs. 5 Arbeitsnachweisgesetz) bis 1967 (§ 37 Abs. 3 AVAVG) eingehend: Becker
/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 36 ff., m. w. N.
88
aufgrund der Urteilsverfassungsbeschwerde des Zeitarbeitsunternehmens adiainterim diese Vorschrift in seinem Urteil vom 04.04.1967483 wegen Verstoßes
gegen das Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) für verfassungswidrig. Zugleich bestätigte es aber mit seiner Entscheidung desselben Tages die
grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit des damals in § 35 AVAVG normierten
staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopols484, 485.
Das staatliche Vermittlungsmonopol stelle zwar eine objektive Beschränkung der
Berufswahlfreiheit 486 dar487. Es diene jedoch einem schützenswerten Gemeinschaftsgut, indem es sowohl die Arbeitslosigkeit durch den Nachweis offener
Stellen als auch den Mangel an Arbeitskräften zu vermeiden und zu beheben suche. Die Berufswahlfreiheit des Einzelnen müsse dahinter zurückstehen, weil eine
mangelhaft funktionierende Arbeitsvermittlung die gesamte wirtschaftliche und
soziale Ordnung beeinträchtige. Eine funktionierende Arbeitsvermittlung erfordere weitreichende und umsichtige arbeitsmarktpolitische Maßnahmen. Deshalb sei
eine einheitliche Arbeitsverwaltung durch den Staat unumgänglich. Zudem bestehe die Gefahr, daß gewerbliche Arbeitsvermittler versuchen könnten, hilflose oder
unerfahrene Arbeitnehmer durch überhöhte Vermittlungsentgelte auszubeuten
oder zum vertragsbrechenden Arbeitsplatzwechsel zu verleiten.
Die Erweiterung des Monopols durch § 37 Abs. 3 AVAVG verstoße indessen
gegen Art. 12 Abs. 1 GG488. § 37 Abs. 3 AVAVG habe nur dann einen eigenständigen Regelungsgehalt, wenn es sich nicht schon begrifflich um Arbeitsvermittlung i. S. v. § 37 Abs. 1 AVAVG489 handele. Der Arbeitsvermittlungstatbe483
484
485
486
487
488
489
BVerfG, 1 BvR 84/65, BVerfGE 21, S. 261 ff.
BVerfG, 1 BvR 126/65, BVerfGE 21, S. 245, 248 ff.
In die Kritik geriet das Monopol durch das Urteil des EuGH v. 23.04.1991 (DB 1991, S. 1013
f. [m. Anm. v. Richardi/Steckermeier, DWiR 1991, S. 120 ff.]). Der EuGH erklärte das Vermittlungsmonopol insoweit für europarechtswidrig, als es die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft erfasse. Ebenso äußerte der BGH in einem Vorlagebeschluß an das
BVerfG v. 25.09.1991 (NZA 1992, S. 45 ff.) die Ansicht, daß § 4 AFG a. F. gegen Art. 12
Abs. 1 GG verstoße, soweit er die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft ohne Auslandsbezug umfasse. Der Gesetzgeber trug beiden Entscheidungen sowie der anschließenden
Diskussion in der Lit. (vgl. Deeke, WSI Mitteilungen 1992, S. 459 ff.; Eichenhofer, NJW
1991, S. 2857 ff.; Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 274 f.; Langer-Stein, CR 1992, S. 97, 100 f.;
Mauer/Herbert, NZA 1991, S. 416 ff.; Mummenhoff, DB 1992, S. 1982 ff.; Pallasch/Steckermeier; NZA 1991, S. 913 ff.) durch Erlaß des am 01.01.1994 in Kraft getretenen 1. SKWPG
(BGBl. 1993, I, S. 2353, 2362 f.) Rechnung (vgl. 1. SKWPG-Entwurf, BT-Drucks. XII/5502,
S. 26; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 336). Danach hatten Privatpersonen vorbehaltlich der Erlaubnis
der Bundesanstalt für Arbeit die Möglichkeit, sowohl nicht auf Gewinn gerichtete (§ 23
Abs. 2 AFG a. F.) als auch auf Gewinn gerichtete Arbeitsvermittlung (§ 23 Abs. 3 AFG a. F.)
zu betreiben. In letzterem Fall war die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Vermittlung leitende
Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG betraf (§ 23 Abs. 3 S. 2 AFG a. F.).
Vgl. zur „Stufentheorie“ des BVerfG zu Art. 12 Abs. 1 GG das Apotheken-Urteil, BVerfGE 7, S. 377 ff.; vgl. auch BVerfG, NJW 1972, S. 1561 ff.
BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 249 ff.
BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 ff.
Vgl. die ähnliche Definition des vormals geltenden § 13 Abs. 1 AFG a. F.
89
stand liege vor, wenn der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten „derart eingeordnet“490 werde, „daß er nach der ganzen Gestaltung der gegenseitigen Beziehungen – wenn auch nur auf kurze Dauer – deren Arbeitnehmer“ werde (sog. Einordnungstheorie), und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer „gleichzeitig
an ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zu dem zuweisenden Unternehmer
gebunden“ bleibe.
Verbleibe der Arbeitnehmer dagegen „lediglich in arbeitsrechtlichen Beziehungen
zu dem zuweisenden Unternehmer“, handele es sich um zulässige Arbeitnehmerüberlassung491. Denn während die Arbeitsvermittlung – der Maklertätigkeit vergleichbar – auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem
Arbeitnehmer und dem Unternehmer ziele und mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages ende, bestehe der entscheidende Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung
darin, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Überlassendem und Arbeitnehmer
von Dauer seien und über die Zeit der Überlassung fortbestünden. Deshalb komme eine nennenswerte Umgehung des Vermittlungsmonopols durch Arbeitnehmerüberlassungen nicht in Betracht, so daß deren Einbeziehung in das Vermittlungsmonopol nicht erforderlich sei. Zudem erfüllten Arbeitnehmerüberlassungen
ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis, da sie den Markt der Arbeitnehmer
mobilisierten, die, aus welchen Gründen auch immer, keine Dauerbeschäftigung
suchten492.
Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 37 Abs. 3 AVAVG hat sich die vermittlungsrechtliche Relevanz von Arbeitnehmerüberlassungen durch diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts493 nicht erschöpft, sondern lediglich verschoben494. War die Grenzziehung zur Arbeitsvermittlung zuvor innerhalb der Arbeitnehmerüberlassung zwischen den unechten und den echten Leiharbeitsverhältnissen erfolgt, d. h. letztlich durch das Gewerbsmäßigkeitstatbestandsmerkmal „auf
Dauer“495, so differenzierte das Bundesverfassungsgericht allgemein zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung jedweder Art, sei es also gewerbsmäßig oder nichtgewerbsmäßig.
Das Bundessozialgericht, das nach der durch das Bundesverfassungsgericht tenorierten Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landessozialgericht Hamburg496 im weiteren Instanzenzug mit der Entscheidung des adia-interim-Falls be490
491
492
493
494
495
496
Kursivdruck vom Verf.
BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 f.
Vgl. zu den Motiven der Leiharbeitnehmer i. e.: Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289, 294, u.
Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 891.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 49; vgl. auch Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 18.
Vgl. Weber, S. 43.
BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 262.
90
traut war, modifizierte in seinem Urteil vom 29.07.1970497 die Einordnungstheorie
und stellte darauf ab, wo der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des
Arbeitnehmers sei (sog. Schwerpunkttheorie). Hierzu führte es aus, daß der Tatbestand der Arbeitsvermittlung nicht gegeben sei, wenn „zwar arbeitsrechtliche
Beziehungen zwischen dem einen Arbeitsplatz vergebenden Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer begründet“ würden, „daneben aber ein diese Beziehungen
überdauerndes und davon unabhängiges Arbeitsverhältnis zwischen dem Vermittler und dem Arbeitnehmer“ bestehe, „sofern in diesem Rechtsverhältnis der
Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ liege.
Sowohl die Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts als auch die
Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts stießen in der Literatur auf zum
Teil heftige Kritik498, da die Begriffe „Einordnung“ bzw. „Eingliederung“ als zu
unbestimmt erachtet wurden. So vertritt beispielsweise Mayer-Maly499 statt dessen
eine „Summierungstheorie“, nach der auf das „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“ zu sehen sei.
Unabhängig aber davon, wie diesen Lösungsansätzen gegenübergestanden wird,
bleibt zunächst festzuhalten, daß das Bundesverfassungsgericht durch seine Trennung zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung verfassungsrechtliche Vorgaben für den Gesetzgeber schuf.
§7
Konzeption des AÜG
Den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgte der Gesetzgeber mit Erlaß
des AÜG. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. war die erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich von der Arbeitsvermittlung zu
trennen: „… ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 des Arbeitsförderungsgesetzes zu betreiben“500.
Dieser Zusatz war allerdings von jeher deklaratorischer Natur501, was sich auch
durch die Aufhebung des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Ar497
498
499
500
501
BSG, DB 1970, S. 2129 ff.
Vgl. Becker, DB 1972, S. 728 ff.; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 5 ff.; Seiter, JurA 1971,
S. 204, 208 ff.
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 21.
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. lautete vollständig:
„Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur
Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 des Arbeitsförderungsgesetzes zu betreiben (Verleiher), bedürfen der Erlaubnis.“
Die aktuelle Fassung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist:
„Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.“
Vgl. zur Rechtslage nach § 4 AFG a. F.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 30.
91
beit infolge der Neufassung des § 4 AFG l. F.502, 503 nicht änderte504, da die
Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung und der Arbeitsvermittlung grundsätzlich unterschiedliche sind und zudem die Arbeitsvermittlung selbst nach § 23
Abs. 1 AFG l. F.505 und der entsprechenden Regelung des nunmehr geltenden
§ 291 Abs. 1 SGB III nicht ohne weiteres betrieben werden durfte bzw. darf506. In
§ 291 Abs. 1 SGB III heißt es nämlich:
„Ausbildungsvermittlung und Arbeitsvermittlung durch eine natürliche oder
juristische Person oder eine Personengesellschaft (Vermittler) ist nur mit
einer Erlaubnis zulässig.“507, 508
§ 13 Abs. 1 AFG l. F. gestaltete § 23 Abs. 1 AFG l. F. lediglich näher aus, indem
er den Begriff „Arbeitsvermittlung“ definierte509. Im wesentlichen inhaltsgleich
bestimmt mittlerweile § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III dieses Institut:
„Die Vermittlung umfaßt alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Ausbildungssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhält502
503
504
505
506
507
508
509
§ 4 AFG l. F. erhielt aufgrund Art. 1 Nr. 1 BeschFG 1994 v. 26.07.1994, BGBl. I S. 1786,
folgende Fassung:
„Berufsberatung und Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen dürfen nur von der Bundesanstalt für Arbeit betrieben werden, soweit in § 29 Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.“
Vgl. Entwurf I eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/6719, S. 10; Entwurf II eines BeschFG
1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 9, 11.
Vgl. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 25; Hamann, NZS 1995, S. 493.
§ 23 Abs. 1 AFG l. F. lautete:
„Arbeitsvermittlung durch Dritte ist nur mit einer Erlaubnis der Bundesanstalt zulässig.“
Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 60.
Rechtstechnisch beinhaltete § 23 AFG l. F. ein „präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“
(vgl. Gagel-Fuchs, § 23, Rz. 1).
Ein Verstoß gegen das Vermittlungsverbot führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages (insoweit dürfte sich durch die Aufhebung des Arbeitsvermittlungsmonopols nichts geändert haben!). Das Vermittlungsverbot wendet sich zwar nicht
an beide Parteien, wie es für ein Eingreifen des § 134 BGB grundsätzlich erforderlich wäre.
§ 134 BGB findet aber auch dann Anwendung, wenn die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mit
dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist. Das Vermittlungsverbot soll u. a. Arbeitnehmer vor möglicher Ausnutzung schützen. Deshalb ist bereits die Vermittlungstätigkeit als
solche Gegenstand des Verbots. Instrument der Vermittlungstätigkeit ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, so daß sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit auf diesen erstrecken muß
(vgl. Immenga, BB 1972, S. 805, 807, m. w. N.). Anders sieht es bzgl. des Leiharbeitsvertrages aus. Überwiegend wird hier zwar ebenfalls die uneingeschränkte Anwendung des § 134
BGB auf die Vertragsbeziehungen zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer befürwortet (so bspw.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51e, 51f; Immenga, BB 1972, S. 805,
807; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 13, Rz. 5, 11). Interessengerechter und daher vorzugswürdig ist jedoch die Ansicht von Engelbrecht, S. 120, der die Nichtigkeitsfolge nur für den Vermittlungsauftrag des Arbeitsuchenden annimmt, die darüber hinaus übernommenen arbeitsvertraglichen Pflichten (z. B. die Lohnzahlungspflicht) aber unangetastet lassen will (vgl.
entspr. zur Rechtslage vor Erlaß des AÜG: BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 4 f.; zust. Beuthien, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 R). Der vermittelte Arbeitsvertrag ist jedenfalls wirksam (vgl. Ulber, Einleitung D, Rz. 45, m. w. N.).
§ 13 Abs. 1 AFG l. F. lautete:
„Arbeitsvermittlung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen oder mit Auftraggebern oder Zwischenmeistern zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des
Heimarbeitsgesetzes zusammenzuführen.“
92
nisses und Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.“
Daneben heißt es aber nach wie vor in § 1 Abs. 2 AÜG:
„Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das
Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5) oder übersteigt die Dauer der
Überlassung im Einzelfall zwölf Monate (§ 3 Abs. 1 Nr. 6), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.“510
Diese Regelung war im Regierungsentwurf vom 15.06.1971511 nicht enthalten. Sie
wurde erst durch den schriftlichen Bericht des 10. Ausschusses für Arbeit und
Sozialordnung512 eingefügt, um der Bundesanstalt für Arbeit die Durchführung
des AÜG zu erleichtern513. Dabei wurde bewußt die Rechtsfigur der widerleglichen Vermutung514 gewählt, um so die notwendige Flexibilität zu gewährleisten,
510
511
512
513
514
§ 3 Abs. 1 AÜG lautet:
„Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller
1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung
und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder
die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;
2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;
3. mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt, es sei
denn, daß sich für die Befristung aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher
Grund ergibt, oder die Befristung ist für einen Arbeitsvertrag vorgesehen, der unmittelbar
an einen mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt;
4. mit dem Leiharbeitnehmer jeweils unbefristete Arbeitsverträge abschließt, diese Verträge
jedoch durch Kündigung beendet und den Leiharbeitnehmer wiederholt innerhalb von drei
Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut einstellt;
5. die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt auf die Zeit der
erstmaligen Überlassung an einen Entleiher beschränkt, es sei denn, der Leiharbeitnehmer
tritt unmittelbar nach der Überlassung in ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher ein und
war dem Verleiher von der Bundesanstalt für Arbeit als schwervermittelbar vermittelt worden, oder
6. einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate
überläßt; der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist anzurechnen.“
BT-Drucks. VI/2303, S. 2.
S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. Nach Ansicht von
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 59 f., ist diese von ihm als zu keinem Zeitpunkt sinnvoll erachtete
und nur historisch erklärbare Norm spätestens seit dem Wegfall des Vermittlungsmonopols
überholt.
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46, 48, monieren, daß im Interesse der Rechtssicherheit
und -klarheit eine zwingende Festlegung bestimmter Erscheinungsformen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung als Arbeitsvermittlung zu fordern sei (vgl. entspr. Erdlenbruch,
S. 42). Gitter, SAE 1991, S. 155, 157, gibt dagegen der Flexibilität der widerleglichen Vermutung den Vorzug, da sie zu sachgerechteren Ergebnissen führe; vgl. auch BAG, SAE 1991,
S. 149, 153 f., zur Entstehungsgeschichte und Systematik des AÜG; ausführlich zur Entstehungsgeschichte insb. auch Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 36 - 52, 111 - 119.
93
bestimmte Überlassungsformen von der Arbeitsvermittlung ausnehmen zu können515. Die Relevanz der Vermutung bestimmt sich durch die anknüpfenden
Rechtsfolgen. Auch wenn die Regelung in § 13 AÜG a. F., der bei Vorliegen einer vermuteten Arbeitsvermittlung ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher fingierte516, zwischenzeitlich aufgehoben wurde517, hat sich
hierdurch die Rechtslage im Ergebnis nicht geändert. Zwar soll nach der Gesetzesbegründung § 13 AÜG a. F. infolge des Wegfalls des vormals bestehenden Alleinvermittlungsrechts der Bundesanstalt für Arbeit keine Bedeutung mehr gehabt
haben518. Diese Aussage ist jedoch mißverständlich. In § 13 AÜG a. F. war nur
der Verweis auf § 4 AFG gegenstandslos geworden, so daß die Norm sprachlich
hätte angepaßt werden müssen519. Nach der Gesetzesbegründung kann dagegen
nicht angenommen werden, daß das Ziel der Aufhebung von § 13 AÜG a. F. darin
bestanden habe, die von der Rechtsprechung bei Überschreitung der zulässigen
Höchstdauer angenommene Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher
entfallen zu lassen, zumal ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung wegen der unterschiedlichen Zulassungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen nicht obsolet geworden
sei520. Die ersatzlose Aufhebung des § 13 AÜG a. F. muß daher als „Versehen“
betrachtet werden, so daß bei Eingreifen der gesetzlichen Vermutung des
§ 1 Abs. 2 AÜG eine Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher analog § 10 AÜG521 erfolgen muß522, 523.
515
516
517
518
519
520
521
522
523
Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 395; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 179 (vgl. in diesem Zusammenhang aber auch die in Anm. zum Urteil des BAG, BAGE 60, S. 205 ff., geäußerte Kritik von
van Venrooy, AP Nr. 14 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R, 7, daß das BAG seine Entscheidung auf
§ 13 AÜG a. F. und nicht auf § 117 Abs. 1 u. 2 BGB gestützt habe).
S. Art. 63 Nr. 9 AFRG.
Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 250; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96,
S. 250.
Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255.
S. 249.
Vgl. ebenso Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2534;
einschränkend: Ulber, § 13 AÜG, Rz. 4; a. A. Groeger, DB 1998, S. 470, 471, der eine Analogie im Kern deshalb ablehnt, weil die Möglichkeit bestehe, daß der Gesetzgeber die Fiktionswirkung des § 13 AFG habe „still“ liquidieren wollen; zust. ErfK-Wank, § 13 AÜG, Rz. 3,
Rolfs, ZfA 1999, S. 403, 469, u. Urban, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, Bl. 6 R f.; offenlassend:
BAG, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, Bl. 2 R; ausdrücklich gegen eine Analogie zu § 10 AÜG nunmehr BAG, ZIP 2000, S. 1790, 1792; vgl. ferner Kaufmann, Rz. 45 ff., 271 f., der zufolge die
Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bereits aus § 1 Abs. 2 AÜG folge (auch insoweit a. A.:
BAG, ZIP 2000, S. 1790, 1791).
Die Fiktion eines solchen Arbeitsverhältnisses als Folge vermuteter Arbeitsvermittlung ist vor
dem Hintergrund, daß Arbeitsvermittlung eine Tätigkeit ist, die auf die Zusammenführung
von Arbeitsuchendem und Arbeitgeber zwecks Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gerichtet ist (s. § 35 Abs. 2 S. 2 SGB III), konsequent.
94
I.
Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als Regelungsgegenstand
des § 1 Abs. 2 AÜG
Auffallend ist § 1 Abs. 2 AÜG zunächst in sprachlicher Hinsicht, daß anders als in
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nunmehr nicht vom „Verleiher“, sondern vom „Überlassenden“ die Rede ist. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist als Verleiher nur der Arbeitgeber524 zu bezeichnen, der Entleihern gewerbsmäßig Leiharbeitnehmer überläßt; allein er bedarf einer behördlichen Erlaubnis.
Die hiervon abweichende Begriffswahl des Abs. 2 kann nicht schlicht als versehentlich oder grundlos unterstellt werden525. Vielmehr ist zu schlußfolgern, daß
die Bezeichnung „Überlassender“ den Oberbegriff zum Ausdruck „Verleiher“
darstellt und daher auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfaßt526, jedoch mit der Einschränkung, daß diese entweder mit Gewinnerzielungsabsicht oder auf Dauer geschehen muß527.
Letzteres folgt im Grunde aus § 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III. Danach stellte eine
„gelegentliche und unentgeltliche Empfehlung von … Arbeitssuchenden“ keine
erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung dar. Entsprechend ist die gelegentliche und
unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung von der Anwendung der Vermutung des
§ 1 Abs. 2 AÜG auszunehmen, da die Einordnung einer Arbeitnehmerüberlassung
als vermutete Arbeitsvermittlung nur sinnvoll ist, soweit diese dann wiederum erlaubnispflichtig ist528, 529.
Schubel/Engelbrecht530 argumentieren gegen eine Anwendung der Vermutung auf
die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung mit der Gesetzesüberschrift
524
525
526
527
528
529
530
Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 76, sind der Meinung, daß § 1 Abs. 2 AÜG nicht verlange,
daß der „Überlassende“ Arbeitgeber sein müsse, stellen aber sodann fest, daß in einer solchen
Konstellation gerade aufgrund der fehlenden Arbeitgebereigenschaft stets Arbeitsvermittlung
vorliege.
Vgl. Engelbrecht, S. 60, Fn. 1.
H. L., vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 52, Art. 1 § 1, Rz. 4a, 11, 46a; Engelbrecht,
S. 61, Fn. 7; Erdlenbruch, S. 44; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 12 f.; Franßen/
Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Hempel, S. 146; Kaufmann, Rz. 33; Konzen, ZfA 1982, S. 259,
266; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 53, 55; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 525, 526, 534; Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58; ders., § 1 AÜG, Rz. 196; so
wohl auch BAG, SAE 1991, S. 149, 153; vgl. allerdings Menting, S. 36, der § 1 Abs. 2 AÜG
unter Verweis auf die angeblich „h. M.“ analog anwenden will.
S. zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG: § 15 [S. 231 ff.].
§ 1 Abs. 2 AÜG ist mithin dahin einzuschränken, daß die vermutete Arbeitsvermittlung ihrerseits erlaubnispflichtig sein muß.
Vgl. zur Rechtslage nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 AFG a. F., der die gelegentliche und unentgeltliche Empfehlung von Arbeitskräften bereits nicht als Fall der Arbeitsvermittlung einstufte:
Engelbrecht, S. 61, Fn. 8.
Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 24; vgl. auch Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 301, die
zur Konzernklausel ausführen, daß sie, wenn sie nur auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anwendbar wäre, „überflüssig und sinnlos [sei], da nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in keinem Fall den Bestimmungen des AÜG“ unterliege.
95
des AÜG, wonach dieses nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung regele. Das erklärt jedoch nicht, wieso der Gesetzgeber, nachdem er den Begriff „Verleiher“ eingeführt und diesen selbst definiert hat, im unmittelbar nachfolgenden
Abs. 2 nun plötzlich den Ausdruck „Überlassender“ verwendet, der, im Gegensatz
zu der Bezeichnung „Verleiher“531, im weiteren Gesetzestext nie wieder in Erscheinung tritt.
Ein solches „Versehen“ läßt sich nicht damit begründen, daß die Regelung im Regierungsentwurf vom 15.06.1971532 nicht enthalten war und erst nachträglich mit
dem schriftlichen Bericht des 10. Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung533
eingefügt wurde. Der Ausschuß fügte dem Entwurf auch § 11 Abs. 3 AÜG hinzu534, ohne daß es dabei zu einem ähnlichen „Versehen“ gekommen wäre. Aus
diesem Grund muß sich dem Einwand von Sandmann/Marschall535angeschlossen
werden, daß Schubel/Engelbrecht die Bedeutung der Gesetzesüberschrift überschätzen.
Die Vermutung erfaßt also sowohl die gewerbsmäßige als auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.
II.
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Instrument repressiver Kontrolle
Das ist jedoch nicht der einzige Punkt, in dem § 1 Abs. 2 AÜG Verständnisschwierigkeiten bereitet. Diese sind viel weitreichender und daher weniger leicht
zu überwinden. Ihren Ursprung finden sie im wesentlichen in dem Umstand, daß
der Gesetzgeber die Vermutung nicht für sich abschließend in dieser Norm formuliert hat, sondern statt dessen einen Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG eingefügt hat. Dort sind aber Tatbestände geregelt, bei deren Vorliegen die Erlaubnisbehörde die Erlaubnis oder deren Verlängerung zu versagen hat. Das bedeutet,
daß dieselben Voraussetzungen, die zur Versagung der Erlaubnis führen, zu Abgrenzungsmerkmalen zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung
erhoben werden, ein Umstand, der in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen
ist536, 537.
531
532
533
534
535
536
Vgl. bspw. nur § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG, § 4 Abs. 2 AÜG, § 6 AÜG, § 7 Abs. 1 - 3, 5 AÜG,
§ 8 Abs. 1 AÜG, § 9 AÜG, § 10 Abs. 1 - 3 AÜG etc.
BT-Drucks. VI/3505, S. 9; vgl. dazu BT-Drucks. VI/2303, S. 4.
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 53, 55.
Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46, 50; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 74,
die im übrigen der Auffassung sind, daß die in § 1 Abs. 2 AÜG enthaltene Regelung rechtssystematisch in das AFG (nunmehr SGB III) gehöre. Zudem wäre es nach ihrer Ansicht besser gewesen, wenn der Gesetzgeber statt dieser Vermutung – in Weiterentwicklung der
Rechtsprechung des BSG im adia-interim-Fall (BSG, DB 1970, S. 2129 ff.) – § 13 AFG (a. F.;
96
Darüber hinaus stellen die Tatbestände der Nr. 1 bis 6 eine ungewöhnliche Verknüpfung von gewerbe-, arbeits- und vermittlungsrechtlichen Aspekten dar538. So
ist das Merkmal der „Zuverlässigkeit“ in Nr. 1 gewerberechtlicher Natur und dient
vorrangig dem sozialen Schutz des Leiharbeitnehmers539. Durch dieses Kriterium
soll sichergestellt werden, daß nur seriöse Verleiher, bei denen gewährleistet ist,
daß sie auf Dauer die schutzwürdigen Interessen ihrer Leiharbeitnehmer beobachten werden, eine Erlaubnis erhalten. Dagegen überwiegt in Nr. 5, dessen Tatbestand eine Umgehung des § 291 Abs. 1 SGB III nahelegt540 und daher zur Erlaubnisversagung führt, der vermittlungsrechtliche Gesichtspunkt.
Um so erschwerender wirkt sich der Verweis auf das Verständnis der Vermutung
aus. Es ist beispielsweise zu klären, inwieweit für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, also eine vermittlungsrechtliche
Problematik, die Zuverlässigkeit des Überlassenden, d. h. ein gewerberechtliches
Moment, von Bedeutung ist. Hinzu kommt, daß die Erlaubnisversagungstatbestände nur auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung – als eigentlichem
Regelungsgegenstand des AÜG – unmittelbare Anwendung finden, nicht dagegen
auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, während die Vermutung
des § 1 Abs. 2 AÜG beide Überlassungsformen erfaßt541.
Bevor daher auf die einzelnen Vermutungstatbestände näher eingegangen werden
kann, muß vorab allgemein das Verständnis des § 1 Abs. 2 AÜG einerseits und
des § 3 Abs. 1 AÜG andererseits im Gefüge der gesetzlichen Konzeption geklärt
werden. Ein solcher Klärungsversuch muß bei der Norm ansetzen, auf die verwiesen wird, d. h. bei § 3 Abs. 1 AÜG. Erst wenn der Zweck und die Bedeutung dieser Regelung efiltriert ist, lassen sich daraus Rückschlüsse auf die Vermutung und
ihre einzelnen Tatbestände ziehen.
537
538
539
540
541
nunmehr § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III) neu gefaßt hätte; vgl. Franßen/Haesen, Einl., Rz. 13. Dazu ist anzumerken, daß der Entwurf des Bundesarbeitsministeriums für ein „Gesetz zum
Schutz von Leiharbeitnehmern“ vom 10.12.1970 in Art. 3 Nr. 2 eine Neufassung des § 13
AFG vorsah (vgl. zu dessen Wortlaut: Engelbrecht, S. 61, Fn. 6, sowie ferner Becker/ Wulfgramm, Einleitung, Rz. 50). Vgl. aber auch Engelbrecht, S. 61, der die „Intention des AÜGGesetzgebers, in die gewerberechtlichen Gründe für eine Erlaubnisverweigerung möglichst
auch die vermittlungsrechtlich relevant erscheinenden Abgrenzungskriterien einzubauen“, als
berechtigt verteidigt. Es sei widersinnig, ein Verhalten, das vermittlungsrechtlich verboten
sei, gewerberechtlich zu gestatten. Die gesetzliche Lösung sei jedenfalls sinnvoller als der
Versuch, „die Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung abschließend in eine gesetzliche Definition
zu pressen“. Engelbrecht übersieht allerdings, daß seine Argumentation nur die Bezugnahme
einer gewerberechtlichen Vorschrift auf eine vermittlungsrechtliche Regelung rechtfertigt,
nicht jedoch die umgekehrte Konstellation, wie sie § 1 Abs. 2 AÜG beinhaltet.
Die Annahme von Arendt, BT-Berichte VI, S. 11379, daß mit „diesem neuen Gesetz … klare
Verhältnisse geschaffen“ würden, hat sich jedenfalls nicht in dem erhofften Umfang bestätigt.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; Erdlenbruch, S. 43.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50.
Vgl. entspr. zu § 23 Abs. 1 AFG a. F.: Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 120.
Vgl. die Kritik von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; ebenso Erdlenbruch, S. 43.
97
1.
Erlaubnisversagung nach § 3 Abs. 1 AÜG
Ausgangspunkt ist abermals die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im
adia-interim-Fall, in der § 37 Abs. 3 AVAVG für nichtig erklärt wurde542. Das
Urteil wandelte die Rechtslage von einem Extrem zum anderen. War zuvor die
aufgrund dieser Norm vom Arbeitsvermittlungsmonopol des § 35 AVAVG erfaßte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung generell verboten, so war sie nunmehr mangels wirksamer gesetzlicher Regelung uneingeschränkt zulässig.
a.
Interessenkollision der Beteiligten
Die Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere die gewerbsmäßige, birgt aber – erst
recht bei Außerachtlassung der im AÜG getroffenen Gegenmaßnahmen543 – neben der Gefahr der Überschreitung der Grenze zur Arbeitsvermittlung weitere Risiken, die unmittelbar aus ihrer Dreidimensionalität544 resultieren. Denn während
ein „normaler“ Unternehmer nicht nur Arbeitnehmer beschäftigt, sondern auch
Produktionsmittel anschaffen und unterhalten muß, fällt dieses Erfordernis bei einer Verleihfirma weg. Die Folge ist, daß Verleihfirmen mit geringem Aufwand an
sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden können und ihnen deshalb
mitunter die erforderliche kapitalmäßige Deckung fehlt, um ihren arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ordnungsgemäß nachkommen zu können545. Das führt zugleich dazu, daß eine entsprechende Haftungsmasse zur Befriedigung von Ansprüchen des Leiharbeitnehmers nicht vorhanden ist546.
Dieses Problem ist um so gravierender, als der Leiharbeitnehmer zwar rein faktisch seine Arbeitsleistung beim Entleiher erbringt, sonst aber zwischen diesen
beiden unmittelbar keine vertraglichen Beziehungen bestehen547. Wird also nicht
auf anderem Wege eine Rechtsbeziehung zwischen ihnen begründet548, so bestehen arbeitsvertragliche Ansprüche des Leiharbeitnehmers, insbesondere auf Zahlung des Lohns, nur im Verhältnis zum Verleiher549. Der Leiharbeitnehmer hat
deshalb gegen den Entleiher auch keinerlei Ansprüche auf die in dessen Betrieb
gewährten Sozialleistungen550. Aus der Perspektive des Entleihers besteht folglich
542
543
544
545
546
547
548
549
550
Vgl. ausf. zu den vielfachen Umgehungsgestaltungen in der Praxis: Menting, S. 86.
S. Fn. 36 [S. 3].
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; vgl. auch Arendt, BT-Berichte VI, S. 11379, der
nicht zuletzt aus diesem Grund von einem „modernen Sklavenhandel“ spricht.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 266.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; s. Fn. 548 [S. 98].
S. dazu § 18 [S. 274 ff.].
S. Fn. 548 [S. 98].
98
ein großer Anreiz, statt „fester“ Arbeitnehmer vorrangig Leiharbeitnehmer zu
beschäftigen, um sich arbeitsrechtlichen Verpflichtungen zu entziehen551 und den
Kreis der Begünstigten möglichst klein zu halten552, 553.
Dem Leiharbeitnehmer drohen aber nicht nur Gefahren bezüglich der Realisierung
seiner arbeitsvertraglichen Ansprüche. Die Existenzbedrohung ist weitaus fundamentaler. Aufgrund des Umstands, daß der Leiharbeitnehmer selbst keine vertraglichen Beziehungen zum Entleiher unterhält, ist sein Arbeitsplatz bei diesem nämlich auch nicht kündigungsrechtlich gesichert554. Sein Arbeitgeber ist der Verleiher, in dessen Betrieb ihm aber wiederum kein Arbeitsplatz zugewiesen ist555, 556.
Der Leiharbeitnehmer ist mithin permanent der Gefahr ausgesetzt, aufgrund fehlender Zuweisungsmöglichkeiten vom Verleiher unter Berufung auf dringende betriebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt zu werden557.
Erschwerend kommt hinzu, daß die tarifvertragliche Absicherung der Leiharbeitnehmer bislang nach wie vor unzureichend ist558 und mangels arbeitsvertraglicher
Beziehungen zum Entleiher auch nicht die für dessen Betrieb geltenden Tarifverträge zur Anwendung kommen559.
b.
Allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Lösung
Die durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts im adia-interim-Fall geschaffene Rechtslage führte in der Folgezeit – in Realisierung dieser Risiken – dazu,
daß zunehmend Verleiher, vor allem zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer,
gegen Vorschriften des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts sowie des AFG
verstießen560. Insbesondere kam es zu Fällen der Hinterziehung von Sozialversi551
552
553
554
555
556
557
558
559
560
So sind auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts Bestrebungen festzustellen, Leiharbeitnehmer allein aus Kostengründen sogar mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu betrauen. Vgl. bspw. zur Zulässigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern zur Verkehrsüberwachung: BayObLG, DAR 1997, S. 206, 207, m. Anm. v. Ludovisy; vgl. auch BayObLG, NJW
1999, S. 2200, 2201.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 8.
Vgl. Becker, ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 38.
In diesem Zusammenhang ist colorandi causa auf eine Entscheidung des BSG, NZA 1992,
S. 335 f., 336, zur Schaffung gesonderter Gefahrtarifstellen für Verleihunternehmen gemäß
§§ 725, 730 RVO (nunmehr §§ 153, 157 SGB VII) hinzuweisen. Das BSG führt dazu nämlich
aus: „Allein der häufige Wechsel des Arbeitsplatzes mit der Folge, sich in eine neue Arbeitsumwelt eingewöhnen zu müssen, und die damit verbundenen Wegeunfallgefahren rechtfertigen es, bei den Unternehmen zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung von einer gewerbetypischen Unfallgefährdung auszugehen.“
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 7; vgl. auch Schüren, Einleitung, Rz. 253 ff.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 7; Schaub, § 120, Rz. 88.
S. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung,
BT-Drucks. VI/2303, Vorblatt.
99
cherungsbeiträgen, der Vorenthaltung des Lohns sowie der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften und von Bestimmungen über die Arbeitserlaubnis561.
Das veranlaßte den Gesetzgeber zum Einschreiten. Die Lösung des Problems wurde in der Einführung einer „Erlaubnispflicht“562 (oder besser: eines Verbots mit
Erlaubnisvorbehalt563) gesehen564, 565 (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG566, 567). Dabei hat der
Gesetzgeber die Erteilung der Erlaubnis u. a.568 von den negativen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 AÜG abhängig gemacht, d. h., der Verleiher hat grundsätzlich
einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis569, 570, es sei denn, daß ausnahmsweise
die Voraussetzungen einer Versagung vorliegen. Liegen sie vor, wobei es aufgrund der Formulierung „oder“ ausreicht, daß einer der Versagungstatbestände
der Nr. 1 bis 6 erfüllt ist571, so muß die Behörde die Erlaubnis oder ihre Verlängerung zwingend versagen572, 573; ein Ermessensspielraum besteht nicht574.
Dem Gesetzgeber genügt es also nicht, illegale Verleihmethoden nachträglich zu
sanktionieren, sondern er will bereits im vorhinein eine behördliche Überprüfung
der Rechtmäßigkeit des Handelns des Verleihers sicherstellen. Diese Konstruktion
zeigt, daß § 3 Abs. 1 AÜG ein Instrument präventiver Aufsicht ist575.
561
562
563
564
565
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567
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569
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572
573
574
575
Vgl. hierzu Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 6, der die Verwendung dieses Begriffs in der gesetzlichen Überschrift des § 1 AÜG rügt.
S. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung,
BT-Drucks. VI/2303, Vorblatt.
Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit der Errichtung eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 17.
Zu beachten ist, daß seit Einfügung des § 12a S. 1 AFG a. F. durch das AFKG vom
22.12.1981, BGBl. I, S. 1497, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung „in Betriebe des
Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden“ unzulässig ist
(s. zu den Gründen: Deter, ArbuR 1998, S. 239, 242 [Nr. 10]; s. zur Verfassungsmäßigkeit
dieser Norm den Beschluß des BVerfG vom 06.10.1987, BB 1988, S. 561 ff.). Allerdings
wurde dieses Verbot durch die Einfügung des S. 2 aufgrund des Gesetzes zur Änderung des
Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des Baugewerbes vom 20.09.1994 (BGBl. I, S. 2456)
eingeschränkt. Nach dieser Vorschrift, die sich mittlerweile nicht mehr im AFG, sondern seit
Erlaß des AFRG im AÜG findet (s. § 1b AÜG), ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung „zwischen Betrieben des Baugewerbes gestattet, wenn diese Betriebe von denselben
Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfaßt werden.“ Ziel der Einschränkung ist die Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit und Flexibilität der
Betriebe im Baugewerbe und die Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen bei gleichzeitiger Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Betrieben verschiedener
Tarifbereiche (s. AFG-Änderungsentwurf für das Baugewerbe, BT-Drucks. XII/7564, S. 3).
Ausnahmen: § 1 Abs. 3 AÜG (s. § 7 III [S. 103 ff.]) u. § 1a Abs. 1 AÜG (s. Fn. 592 [S. 103]).
S. § 3 Abs. 2 bis 4 AÜG.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 17, Art. 1 § 3, Rz. 5.
Vgl. zum höchstpersönlichen Charakter der Erlaubnis: BSG, NZA 1992, S. 668, 669.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 5, 9.
Anders im Fall des § 3 Abs. 3 AÜG; dort ist der Erlaubnisbehörde ein Ermessen („kann versagt werden“) eingeräumt (vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 27).
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 5, 9; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 27, 54.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 9; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75.
100
Die inhaltliche Ausgestaltung der Erlaubnisversagungstatbestände ist dabei vor
dem Hintergrund der Entscheidung des Bundessozialgerichts im adia-interimFall576 zu sehen. In diesem Urteil hatte das Bundessozialgericht im Rahmen seiner
Schwerpunkttheorie rechtsschöpferische Ansatzpunkte für die Schaffung eines sozialen Mindestschutzes für Leiharbeitnehmer sowie Kriterien zur Abgrenzung der
Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung aufgezeigt. Erforderlich sei, daß
der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des Arbeitnehmers gerade
im Verhältnis zum Verleiher liege577. Der Verleiher müsse in seinen Verträgen
mit den Arbeitnehmern gewisse Mindestfunktionen eines Arbeitgebers – insbesondere die Garantie fortdauernder Entlohnung für den Fall des Fehlens einer Zuweisungsgelegenheit – wahrnehmen, um über den Status einer „Durchgangsstelle
für die Lohnzahlung“ während der Zeit der Überlassung hinauszukommen578.
Diese Ansätze griff das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung mit dem
Entwurf für ein „Gesetz zum Schutz von Leiharbeitnehmern“ vom 10.12.1970
auf579. In Abänderung dieses Referentenentwurfs kam es zum nachfolgenden
„Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung“ vom 15.06.1971580, der nach einigen Änderungen581 zum Erlaß des AÜG
führte.
Als Folge dieser Entwicklung stellt § 3 Abs. 1 AÜG ein Konglomerat des im Rahmen der Schwerpunkttheorie entwickelten Lösungsansatzes des Bundessozialgerichts und neuer, im Gesetzgebungsverfahren eingebrachter Wertungen dar582. So
sah der Referentenentwurf z. B. nur die Versagungsgründe der Nr. 1 bis 4 vor,
während Nr. 5 und 6 durch den Regierungsentwurf eingefügt und Nr. 6 dann im
weiteren Gesetzgebungsverfahren um den 2. Halbsatz ergänzt wurde583.
Der Sinn der Erlaubnisversagungstatbestände ist es, im Wege präventiver Kontrolle zum einen der Gefahr zu begegnen, daß der Verleiher unter dem Deckmantel „Arbeitnehmerüberlassung“ ein Gewerbe betreibt, das der Sache nach Arbeitsvermittlung ist oder zumindest im Grenzbereich zu ihr liegt. Zum anderen soll
dem Leiharbeitnehmer ein Mindestmaß an Sozialschutz gewährleistet werden584.
576
577
578
579
580
581
582
583
584
BSG, DB 1970, S. 2129 ff.
BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.
BSG, DB 1970, S. 2129, 2131.
Vgl. zum Inhalt des Entwurfs, insb. § 3 Abs. 1: Bogs, BB 1971, S. 277, 280.
BT-Drucks. VI/2303.
S. BT-Drucks. VI/3505, S. 2 - 18.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46a.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 1; s. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks.
VI/2303, Anlage 2, S. 20; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505, S. 3; Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks.
VI/3505, S. 2.
Es steht außer Frage, daß gerade im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ein erhöhtes Interesse am Schutz des Arbeitnehmers besteht. Dies zeigt bereits die Vielfalt und auch die Art der
101
Daraus erklärt sich, wieso diese Vorschrift gewerbe-, arbeits- und vermittlungsrechtliche Gesichtspunkte enthält. Der Gesetzgeber hat in ihr all jene Fälle zu vereinen versucht, in denen die von ihm als erforderlich erachteten Mindestvoraussetzungen nicht gewahrt sind und eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
deshalb bereits ex ante als unzulässig zu beurteilen ist. Die Erlaubnis oder ihre
Verlängerung ist daher zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, daß einer dieser Erlaubnisversagungstatbestände verwirklicht ist.
2.
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Korrelat der Erlaubnisversagung
Ausgehend von diesem Verständnis des § 3 Abs. 1 AÜG ist weiter zu klären, wie
sich die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG in die gesetzliche Konzeption einfügt,
insbesondere wie das Verhältnis dieser beiden Normen zueinander ist.
Der Umstand, daß das Erlaubnisverfahren ein präventives Kontrollinstrument darstellt, legt es bereits nahe, die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Gegenstück
hierzu, demnach als Mittel der repressiven Aufsicht zu begreifen. Denn wenn sowohl die Versagung der Erlaubnis als auch das Eingreifen der gesetzlichen Vermutung von den Tatbestandsvoraussetzungen der Nr. 1 bis 6 des § 3 Abs. 1 AÜG
abhängen, d. h., wenn an dieselben Tatbestandsmerkmale letztlich zwei Rechtsfolgen geknüpft sind, so kann daraus nur gefolgert werden, daß den angeordneten
Rechtsfolgen ein unterschiedlicher Regelungsbereich zugrunde liegt.
Die Wortlaut des § 1 AÜG untermauert diesen Schluß. Während in Abs. 1 S. 1 bereits sprachlich das Erfordernis einer Erlaubnis konform zum Zweck der Prävention rechtswidriger Verleihmethoden von der bloßen Absicht zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung („Arbeitgeber, die … überlassen wollen“) abhängig
ist585, ist die Vermutung des Abs. 2 an die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos bzw. das Übersteigen der nach § 3 Abs. 1
Nr. 6 AÜG maßgeblichen Dauer geknüpft. Diese unterschiedliche Begriffswahl
zeigt, daß es für das Eingreifen der Vermutung auf das tatsächliche Verhalten insbesondere des Überlassenden ankommt 586: Die Vermutung ist auf zurückliegende
Sachverhalte anwendbar und verlangt eine ex-post-Beurteilung587.
Demnach ist die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ein eigenständiges, vom Erlaubnisverfahren zu trennendes Instrument der repressiven Kontrolle der Verleihtätig-
585
586
587
Verstöße, die in diesem Bereich zu verzeichnen sind (vgl. Kock, WSI Mitteilungen 1989,
S. 24, 28 f.; vgl. ferner Röwekamp, ArbuR 1984, S. 323, 325).
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 55.
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 55;
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 546; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 197.
102
keit588. Hat die Erlaubnisbehörde im Zeitpunkt der Antragstellung Grund zu der
Annahme, daß der Verleiher künftig ein Verhalten üben wird, das einen der Tatbestände von § 3 Abs. 1 Nr. 1 - 6 AÜG verwirklicht, hat sie bereits die Erlaubnis
oder ihre Verlängerung zu versagen589. Stellt sich dagegen die rechtswidrige Verleihpraxis erst später – gegebenenfalls bei der tatsächlichen Ausnutzung der Erlaubnis – heraus, so greift die gesetzliche Vermutung, mit der Folge, daß die Behörde gegen den Überlassenden Verwaltungszwangsmittel anwenden kann590, 591.
III.
Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 AÜG
Eine Ausnahme bildet allerdings die Regelung des § 1 Abs. 3 AÜG592. Diese
Norm wurde nachträglich durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BeschFG 1985 mit Wirkung zum 01.05.1985 in das AÜG eingefügt und durch Art. 63 Nr. 3 lit. c dd
AFRG593 vom 24.03.1997594 erweitert. Sie ordnet an, daß das AÜG mit Ausnahme u. a.595 des § 1b S. 1 AÜG596 nicht anzuwenden ist „auf die Arbeitnehmerüberlassung
1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung
von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
588
589
590
591
592
593
594
595
596
Vgl. im Ergebnis ebenso Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75.
Ist die Erlaubnis bereits erteilt, kann sie bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 AÜG
bzw. § 5 AÜG zurückgenommen oder widerrufen werden.
Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51g; Engelbrecht,
S. 115, m. w. N.; Schaub, § 120, Rz. 39.
Eine Verfolgung der Überlassungstätigkeit als Ordnungswidrigkeit oder Straftat allein aufgrund der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG kommt dagegen nach wohl h. A. nicht in Betracht.
§§ 404, 406 SGB III (vormals §§ 227, 228 AFG) setzen eine (nicht nur vermutete) Arbeitsvermittlung i. S. d. § 35 SGB III voraus; ihre Anwendung auf die vermutete Arbeitsvermittlung verstieße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Vgl. zur h. L. zu §§ 227, 228 AFG a. F.: BayObLG,
EzAÜG Nr. 97; BayObLG, BB 1992, Beil. 14, S. 2; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 16, Rz. 20;
Bückle, BB 1981, S. 1529, 1530; Engelbrecht, S. 113 ff.; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 81;
MünchArbR-Marschall, § 176, Rz. 40; Schüren, § 16 AÜG, Rz. 75 f.; a. A. BSG, NJW 1978,
S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51g; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1,
Anm. 66; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 46; Zahrnt, BB 1992, Beil. 14, S. 2, 3; vgl. zu
dem ähnlichen Streit um § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG a. F. i. V. m. der Fiktion des § 10 Abs. 1
AÜG: OLG Hamm, BB 1981, S. 122, 123, und Marschall, RdA 1983, S. 18, 24.
Ein weiterer Sondertatbestand ist in § 1a Abs. 1 AÜG (vgl. zu dessen praktischer Bedeutung:
Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1348 f.) geregelt, der die sog. „Kollegenhilfe“ von
der Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ausnimmt und damit den Unterschied zwischen
gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung insoweit aufhebt. Das
ändert indessen nichts an der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 AÜG; deshalb wird auf die Kollegenhilfe im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen.
Die durch das AFRG in das AÜG eingefügten Änderungen und Neuerungen sind insg. auf
große Kritik gestoßen (vgl. stellvertr. Ulber, Einleitung B, Rz. 35 ff.).
BGBl. I, S. 594 ff., 714.
Weitere Ausnahmen sind § 16 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 - 5 AÜG u. §§ 17 und 18 AÜG.
Vgl. zum Verhältnis dieser Norm zu § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG: BAG, NZA 1999, S. 493, 494 f.
103
2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes,
wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet, oder
3. in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage
zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches
Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.“
Rechtsfolge ist die Nichtanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit 597. Damit
schließt die Norm insbesondere auch eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 AÜG auf
gewerbsmäßige598 und nichtgewerbsmäßige599 Arbeitnehmerüberlassungen aus,
sofern sie zur Arbeitsplatzsicherung, konzernintern oder in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen i. S. d. § 1 Abs. 3 AÜG erfolgen. Das bedeutet,
daß die Arbeitnehmerüberlassung in diesen Fällen z. B. länger als zwölf Monate
andauern kann, ohne die Vermutung illegaler Arbeitsvermittlung auszulösen.
§ 1 Abs. 3 AÜG hat keine Sperrwirkung für die Anwendung anderer Gesetze600.
Soweit also z. B. eine Anwendung des § 14 Abs. 3 AÜG über diese Norm ausgeschlossen ist, heißt das nicht, daß dem Betriebsrat des entleihenden Konzernunternehmens die Rechte aus § 99 BetrVG nicht zustünden601. Der Gesetzgeber wollte
mit § 14 Abs. 3 AÜG nur die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kodifizieren; deshalb kommt der Vorschrift keine weitergehende Bedeutung zu602, 603.
597
598
599
600
601
602
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 103, 114; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1,
Anm. 71; Schaub, § 120, Rz. 10; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 772 ff., 775 ff.
Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 301 f.; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 639, 640; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 70; Schaub, § 120,
Rz. 7; a. A. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; unklar Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 104,
113, 114, die anführen, daß die arbeitsplatzsichernde und die konzerninterne Überlassung
i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AÜG typische Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung seien. Das Gesetz verwendet aber in Nr. 1 den Begriff „Verleiher“,
der sich auch nach der Ansicht von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 4, gerade auf gewerbsmäßig überlassende Arbeitgeber bezieht. Zudem ist es zweifelhaft, daß sich diese Ausnahmeregelung nicht auf gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen erstrecken soll, da diese nun mal den Hauptanwendungsbereich des AÜG darstellen. Im übrigen darf der Terminus
„vorübergehend“ in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht mit dem Merkmal „gelegentlich“ (= „nicht
auf Dauer angelegt“) im Sinne der von der h. L. befürworteten Definition von „gewerbsmäßig“ (vgl. dazu § 15 III [S. 264 ff.]) verwechselt oder gar gleichgesetzt werden. § 1 Abs. 3
Nr. 2 AÜG regelt einen Sonderfall der Nichtanwendbarkeit des AÜG, während der Begriff
der Gewerbsmäßigkeit die Anwendbarkeit des AÜG im allgemeinen betrifft.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 639, 640. Wenn § 1 Abs. 3 AÜG bei Vorliegen der genannten
Voraussetzungen selbst gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen von der Anwendbarkeit
des AÜG ausschließt (s. den Wortlaut der Nr. 1 und 3: „Verleiher“), ist es nur konsequent, die
nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassungen „erst recht“ vom Regelungsbereich des
AÜG auszunehmen.
H. L., vgl. LAG Frankfurt, DB 1987, S. 1200, 1201; Däubler/Kittner/Klebe-Schneider, § 99,
Rz. 56; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 773; a. A. wohl Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 104, und Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 71.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 773, m. w. N.; s. § 20 I 2 [S. 357 ff.].
104
1.
Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG)
Der Grund für die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist darin zu sehen, daß sich insbesondere in der Werftindustrie gezeigt hatte, „daß durch die
zeitweise Überlassung von Arbeitnehmern eines mit Absatz- oder Produktionsschwierigkeiten kämpfenden Unternehmens an ein Unternehmen mit besserer Beschäftigungslage die Entlassung oder die Kurzarbeit von Arbeitnehmern vermieden werden kann“, während eine Anwendung des AÜG wegen der Begrenzung
der Überlassungsdauer und des Erfordernisses einer Verleiherlaubnis in diesen
Fällen „zu unpassenden Ergebnissen“ führt604.
a.
Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweiges
Eine Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist es, daß das überlassende und
das entleihende Unternehmen demselben Wirtschaftszweig angehören.
Der Begriff „Wirtschaftszweig“ richtet sich nach der überwiegenden Tätigkeit in
dem Unternehmen605 und orientiert sich an der Zuständigkeit der im Deutschen
Gewerkschaftsbund nach dem Industrieverbandsystem organisierten Einzelgewerkschaften bzw. der einzelnen Arbeitgeberverbände606. Damit können Verleihunternehmen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme der Nr. 1 fallen, da sie als
603
604
605
606
Entgegen dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 AÜG wird jedoch § 1b AÜG anwendbar sein. Dazu ist
zu erläutern, daß nach der vormals h. L. (vgl. Düwell, BB 1995, S. 1082, 1083; Sahl/Bachner,
NZA 1994, S. 1063, 1069; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 72, 73; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 778 ff.) § 12a S. 1 AFG (a. F.; nunmehr § 1b AÜG; s. dazu Fn. 566 [S. 100])
trotz § 1 Abs. 3 AÜG anwendbar war. Die Gegenmeinung von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,
Rz. 103, 119, stand – abgesehen davon, daß § 1 Abs. 3 AÜG nicht nur die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand hat (vgl. Fn. 598 [S. 103]) – in Widerspruch
zum Gesetzeswortlaut: § 1 Abs. 3 AÜG schließt allein die Anwendbarkeit „dieses“ Gesetzes
(= AÜG) aus (weitergehend ist die Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, die das Nichtvorliegen
von Arbeitnehmerüberlassung fingiert; s. dazu Fn. 179 [S. 31]).
Der Umstand, daß § 12a AFG durch § 1b AÜG ersetzt wurde, hatte allein den Zweck, die
Einschränkungen der Arbeitnehmerüberlassung für das Baugewerbe in dem thematisch einschlägigen Gesetz zu regeln. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß hierdurch eine Änderung
der materiellen Rechtslage erfolgen sollte. Vielmehr heißt es im AFRG-Entwurf I, BTDrucks. XIII/4941, S. 248, schlicht: „Die bisher in § 12a des Arbeitsförderungsgesetzes getroffene Regelung wird unverändert in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz übernommen.“
Demgemäß ist insoweit von einem Versehen des Gesetzgebers auszugehen, daß es im Wege
der teleologischen Reduktion auszugleichen gilt.
S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 650, 468; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 226.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 105. Schüren weist zutreffend darauf hin, daß eine
semantische Gleichsetzung mit dem Begriff des Wirtschaftszweiges in § 6 Abs. 1 S. 1 AFG
(nunmehr § 280 SGB III) unangebracht ist. Der Terminus des Wirtschaftszweigs in § 6 AFG
bzw. § 280 SGB III dient – anders als in § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG – spezifisch statistischen
Zwecken im Rahmen der Arbeitsmarktforschung und ist daher nicht übertragbar (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 646, 469, 470, m. w. N. zur Gegenmeinung).
105
Dienstleistungsunternehmen regelmäßig einem anderen Wirtschaftszweig angehören als der jeweilige Entleiher607, 608.
b.
Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen
Eine Nichtanwendung des AÜG setzt nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ferner voraus,
daß die Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgt.
(1)
Kurzarbeit
Unter Kurzarbeit im Sinne dieser Norm ist die vorübergehende Verkürzung der
betriebsüblichen Arbeitszeit mit der Folge der Verminderung der Entgeltansprüche der betroffenen Arbeitnehmer zu verstehen609, wobei jedoch strukturelle Personalüberhänge und geringfügige Arbeitszeitverkürzungen nicht erfaßt werden610.
Soweit tarifvertragliche Maßgaben nicht vorliegen611, ist als entscheidend zu erachten, ob die materiellen Voraussetzungen der §§ 169 ff. SGB III vorliegen612.
(2)
Entlassungen
Entlassungen i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG sind, sofern nicht tarifvertraglich etwas anderes bestimmt ist613, in Anlehnung an § 17 KSchG umfangreichere betriebsbedingte Kündigungsmaßnahmen614. Kündigungen, die nicht betriebsbedingt
sind, d. h. personen- und verhaltensbedingte ordentliche sowie außerordentliche
Kündigungen, werden von dem Terminus nicht erfaßt. Ebensowenig sind arbeit607
608
609
610
611
612
613
614
Vgl. Kaufmann, Rz. 52; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 648.
Eine Überlassung an andere Verleihfirmen stellt dagegen illegale Arbeitsvermittlung dar (sog.
„Mehrfachverleih“); vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 106, sowie Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 649; s. dazu auch Fn. 311 [S. 58].
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107; Schaub, § 47, Rz. 1; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 652; a. A. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 228, dem zufolge es auf die Verminderung der Entgeltansprüche nicht ankommen soll.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 653 f., 656.
Vgl. dazu Schüren, § 1 AÜG, Rz. 680 ff.
Vgl. Kaufmann, Rz. 53; vgl. bzgl. §§ 63 ff. AFG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107;
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 77; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 657 ff.
Vgl. dazu u. § 7 III 1 c [S. 108 ff.].
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107; Kaufmann, Rz. 53; vgl. ferner Schüren, § 1
AÜG, Rz. 663, der allerdings nicht klarstellt, ob die drohenden Entlassungen den in § 17
KSchG oder den in § 112a BetrVG genannten Umfang erreichen müssen (ebenso ErfK-Wank,
§ 1 AÜG, Rz. 82). Es ist jedoch sinnvoll, auf § 17 KSchG abzustellen, da zum einen an dessen Voraussetzungen zugleich die Meldepflicht gegenüber dem Arbeitsamt anknüpft, so daß
die Überwachung durch die Bundesanstalt für Arbeit insoweit an synchronisierte Voraussetzungen anknüpft, und da zum anderen die zahlenmäßigen Anforderungen dieser Norm etwas günstiger als die des § 112a BetrVG sind und daher der beschäftigungspolitische Zweck
des § 1 Abs. 3 AÜG besser gefördert wird.
106
nehmerseitige Kündigungen oder Aufhebungsverträge in den Begriff „Entlassungen“ einbezogen, d. h., es muß sich um arbeitgeberseitige Kündigungen handeln615, 616.
(3)
Vermeidungsabsicht
Die Arbeitnehmerüberlassung muß „zur Vermeidung“ von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgen. Es ist eine Vermeidungsabsicht erforderlich, ohne daß es erheblich ist, ob das Ziel tatsächlich erreicht wird617. Diese Subjektivierung des Tatbestandes trägt dem Beurteilungsrisiko von Überlassendem und Entleiher Rechnung. Es soll vermieden werden, daß die Rechtsfolgen insbesondere von § 9 Nr. 1
AÜG618 und § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG619 eingreifen, nur weil aufgrund ex ante nicht
absehbarer Umstände die Vermeidung von Kurzarbeit/Entlassungen tatsächlich
nicht erreicht wird. Die Absicht allein kann allerdings nicht ausreichen. Zum einen würde sonst aufgrund der nicht auszuschließenden Möglichkeit, die Absicht
vorzuspiegeln, einer Umgehung des AÜG Vorschub geleistet. Zum anderen würde nicht hinreichend berücksichtigt, daß § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG unmittelbar auf
einen arbeitsmarktpolitischen Erfolg abzielt, nämlich eben der Vermeidung von
Kurzarbeit oder Entlassungen.
Aus dieser Überlegung ergeben sich zwei Konsequenzen. Erstens müssen die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld i. S. d.
§§ 169 ff. SGB III oder für betriebsbedingte Massenentlassungen tatsächlich vorliegen, d. h., der Arbeitgeber muß vor die Wahl zwischen Kurzarbeit/Massenentlassungen und Arbeitnehmerüberlassung gestellt sein. Nur dann ist es gerechtfertigt, den vom AÜG gewährten sozialen Schutz des Leiharbeitnehmers zurückzustellen, da die Arbeitnehmerüberlassung für den Arbeitnehmer dann das geringere
615
616
617
618
619
Vgl. allg. BAG, AP Nr. 1 zu § 17 KSchG 1969, Bl. 2 R; Hueck, AP Nr. 1 zu § 17 KSchG
1969, Bl. 4 R; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107 (spez. zum AÜG).
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 664, läßt es dagegen schon genügen, wenn die Arbeitsverhältnisse auf
Initiative des Arbeitgebers wegen der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens dauerhaft
beendet werden sollen.
§ 9 Nr. 1 AÜG lautet:
„Unwirksam sind:
1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat, …“
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG lautet:
„Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt
als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem
Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.“
107
Übel darstellt. Es genügt nicht, wenn Kurzarbeit oder Entlassungen (unmittelbar)
bevorstehen620.
Und zweitens muß die Arbeitnehmerüberlassung – ex ante beurteilt – objektiv geeignet sein, Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden621. Das bedeutet, daß
konkrete Tatsachen indizieren müssen, daß die von Kurzarbeit oder Entlassung
bedrohten Arbeitnehmer nach der Überlassung wieder bzw. wieder vollschichtig
eingesetzt werden können622.
c.
Regelung im Tarifvertrag
Um eine Umgehung des AÜG „unter dem Vorwand, Arbeitnehmerüberlassung
werde in guter Absicht und zur Vermeidung der Entlassung oder Kurzarbeit von
Arbeitnehmern betrieben“, zu verhindern, greift die Ausnahmevorschrift nur,
„wenn die mit den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen der betroffenen
Betriebe und betroffenen Arbeitnehmer besonders vertrauten Tarifvertragsparteien
vereinbart haben, daß eine Anwendung des AÜG ausgeschlossen ist“623.
(1)
Umfang der Tariföffnungsklausel
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG stellt damit eine gesetzliche Zulassungsnorm, d. h. eine
sog. Tariföffnungsklausel dar624. Den Tarifvertragsparteien wird mit ihr die Regelungsbefugnis übertragen, unter Beachtung der Reichweite dieser Ermächtigungsgrundlage die Unanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit festzulegen625, 626.
620
621
622
623
624
625
626
Ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 666 f.; anders Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 109.
Abzustellen ist dabei auf den Betrieb des Überlassenden. Soweit ausnahmsweise im Betrieb
des Entleihers Kurzarbeit oder Entlassungen drohen, weil ein Defizit an Arbeitskräften besteht und deshalb die gesamte Produktion blockiert ist, kann dies, wie in jedem anderen Fall
des Arbeitskräftemangels auch, durch die Einstellung von Arbeitnehmern oder ihrem Entleih
bei gewerbsmäßigen Verleihern mit Verleiherlaubnis geändert werden (vgl. Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 675, 677; a. A. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 77).
Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 83; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 668, 671. Entgegenzutreten ist allerdings der Ansicht von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 673, daß es genüge, daß die begründete Erwartung bestehe, daß „zumindest ein Teil der Arbeitnehmer“ später weiterbeschäftigt werden
könne. Ist bereits abzusehen, daß ein Teil der Arbeitnehmer nicht (voll) weiterbeschäftigt
werden kann, ist es nicht gerechtfertigt, ihren grundsätzlich durch das AÜG gewährleisteten
Sozialschutz aufzuheben. Eine Nichtanwendung des AÜG kann vielmehr nur für die Überlassung solcher Arbeitnehmer in Betracht kommen, die vor der Alternative zwischen Kurzarbeit/Entlassung und Arbeitnehmerüberlassung stehen.
S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. Danach könne „unter dieser Voraussetzung“ davon ausgegangen werden, „daß der soziale
Schutz der Arbeitnehmer und die Ordnung des Arbeitsmarktes nicht gefährdet“ seien.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 678, m. w. N.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 77; Schüren, § 1
AÜG, Rz. 678, 689 ff.
Vgl. zur Ausnutzung der Regelungsbefugnis des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG in der Tarifvertragspraxis: Becker, DB 1988, S. 2561, 2564.
108
Die eingeräumte Regelungsbefugnis erstreckt sich dabei nicht nur auf den Ausspruch der Rechtsfolge, sondern auch auf die Bestimmung des Tatbestandes627,
insbesondere also auf die Definition der Begriffe „Kurzarbeit“ und „Entlassungen“628. Zudem können in dem Tarifvertrag die Voraussetzungen für eine Unanwendbarkeit des AÜG weiter eingeschränkt werden629.
(2)
Geltung des Tarifvertrages für Entleiher und Überlassenden
Weitere Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist es jedoch, daß „ein für den
Entleiher und Verleiher [= Überlassenden630] geltender Tarifvertrag dies vorsieht.“
Dieser Wortlaut legt es vordergründig nahe, anzunehmen, daß der Überlassende
und der Entleiher an denselben Tarifvertrag gebunden sein müßten631. Dagegen
wendet aber Schüren632 zu Recht ein, daß eine solch restriktive und sprachlich
keineswegs zwingende Auslegung dem Gesetzeszweck widerspricht und die praktische Relevanz des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG unnötig einschränkt. Allein der Umstand, daß eine Arbeitnehmerüberlassung die Grenzen des Geltungsbereichs eines
Tarifvertrages überschreitet, begründet nämlich kein Bedürfnis für die Anwendung des AÜG. Denn immerhin erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung in demselben Wirtschaftszweig633, so daß davon auszugehen ist, daß die Tarifvertragsparteien die dort herrschenden Wirtschafts- und Sozialverhältnisse kennen und die
möglichen Gefahren für den Sozialschutz der Arbeitnehmer hinreichend einschätzen können634. Zudem zeichnet sich speziell die in den Gesetzesmaterialien genannte Werftindustrie635 dadurch aus, daß es keinen einheitlichen Tarifvertrag
gibt636, so daß die Bedeutung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG gerade in dem Bereich
faktisch weitgehend leerliefe.
627
628
629
630
631
632
633
634
635
636
Vgl. Löwisch/Rieble, § 1, Rz. 92.
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; Schüren, § 1
AÜG, Rz. 680, 682 ff.; a. A. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 77.
Es kann z. B. die zusätzliche Übernahme besonderer Pflichten durch den Überlassenden oder
den Entleiher (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 692) oder die Zustimmung des Betriebsrates (Löwisch/Rieble, § 1, Rz. 92) verlangt werden.
Vgl. Fn. 598 [S. 103] u. 599 [S. 104].
So: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 78; Ulber, § 1 AÜG,
Rz. 234; Winterfeld/Göbel/Seelmann, Rz. 533 f.; wohl auch KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 195.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 695 ff.
Der Begriff des Wirtschaftszweiges geht über den des fachlichen Geltungsbereichs eines
Tarifvertrages hinaus (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 469, 646).
Zu beachten ist, daß in solchen Fällen den Anforderungen beider Tarifverträge genügt werden
muß. Das wirkt sich insbesondere dann aus, wenn einer der beiden Tarifverträge strengere
Voraussetzungen (z. B. die Übernahme zusätzlicher Pflichten) verlangt.
S. Fn. 604 [S. 104].
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 78.
109
Unmaßgeblich ist es, ob die Tarifbindung des Überlassenden eintritt, weil der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde (§ 5 Abs. 4 TVG) oder weil der
Überlassende gemäß § 3 Abs. 1 TVG selbst Tarifvertragspartei (sog. Haus- oder
Firmentarifverträge)637, 638 bzw. Mitglied einer solchen ist (sog. Verbandstarifverträge). Entscheidend ist nur die Zugehörigkeit zum räumlichen und persönlichen Geltungsbereich des fachlich einschlägigen Tarifvertrages639. Das Erfordernis einer Tarifbindung kraft Verbandszugehörigkeit würde die durch Art. 9
Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit verletzen, da ein rechtfertigender Grund für eine solche Einschränkung nicht ersichtlich ist640.
Eine Tarifvertragsgeltung aufgrund individualrechtlicher Vereinbarung bzw. Betriebsübung ist allerdings unzureichend641, 642, 643, da sie eine Umgehung des AÜG
begünstigen würde. Zum einen müßte jeder einzelne Leiharbeitsvertrag individuell darauf überprüft werden, ob eine Geltung des jeweiligen Tarifvertrages wirksam vereinbart ist644. Zum anderen würde die gewerkschaftliche Kontrolle ohne
adäquaten Ersatz entfallen. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die Gewerkschaften bei ihren Entscheidungen, dem § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG entsprechende tarifvertragliche Vereinbarungen einzugehen, mitberücksichtigen, wie die in den
Betrieben der jeweiligen Tarifvertragspartner bzw. ihrer Mitglieder konkret herrschenden wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse sowie die daraus resultieren637
638
639
640
641
642
643
644
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707 ff.; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111 (es müsse
für Ver - und Entleiher derselbe, nicht nur inhaltsgleiche Tarifvertrag gelten).
Unbeachtlich ist es, ob der jeweilige überlassene Arbeitnehmer tarifgebunden ist, da insoweit
die §§ 3 Abs. 2 u. 4 Abs. 1 S. 2 TVG unmittelbar (so u. a.: Däubler, Rz. 1028, Löwisch/Rieble, § 1, Rz. 92, und Schüren, § 1 AÜG, Rz. 720, die eine entspr. Tarifvertragsregelung wegen
des kollektiven Bezugs der nur betriebseinheitlich zu beantwortenden Frage der Nicht -/Geltung des AÜG als betriebliche Norm i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG klassifizieren) oder zumindest
analog (so z. B.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111, die damit argumentieren, daß eine
analoge Anwendung aufgrund des gesetzlichen Erfordernisses der Tarifgeltung sachgerecht
sei; vgl. allg. Dieterich, S. 73, 74) anzuwenden sind (a. A. Kempen/Zachert, § 3, Rz. 16, u.
§ 1, Rz. 36, die eine Inhaltsnorm annehmen). Zudem ist der nichtgewerbsmäßig überlassene
Arbeitnehmer dadurch geschützt, daß er seiner Überlassung an den Entleiher aufgrund der
Höchstpersönlichkeit der Rechtsbeziehungen (vgl. § 613 S. 2 BGB) individuell zustimmen
muß.
Auf diesen Gesichtspunkt weist Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707, zu Recht hin.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 194; Ulber, § 1
AÜG, Rz. 235; a. A. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 79, u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707 ff.
Gleiches gilt wegen § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG für Betriebsvereinbarungen.
Eine irgendwie geartete Tarifvertragsbindung des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer (z. B. aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als eines echten Vertrages zugunsten Dritter [so: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 713, 715 ff.]) scheidet mithin de lege lata aus.
Soweit ein für den Entleiher geltender Tarifvertrag die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG an besondere Voraussetzungen knüpft, hat der Überlassende
als Arbeitgeber für deren Erfüllung Sorge zu tragen (vgl. zur Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages: § 18 [S. 274 ff.]).
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 489, weist bzgl. der ähnlichen Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG darauf hin, daß die individualrechtliche Vereinbarung der Tarifvertragsgeltung u. U. gemäß
§ 134 BGB nichtig sein kann; s. dazu näher u. Fn. 469 [S. 84].
110
den, möglichen Gefahren für den Sozialschutz der Arbeitnehmer einzuschätzen
sind. Die Betriebsverhältnisse sämtlicher wirtschaftszweigfremder Arbeitgeber,
die sich zwecks Herbeiführung der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG potentiell mittels Individualvereinbarung tariflich „binden“ könnten, können dagegen weder positiv noch negativ mitberücksichtigt werden, da sie nun mal nicht bekannt sind.
Ein hinreichender Leiharbeitnehmerschutz wäre bei einer Erstreckung der Norm
auf die Tarifvertragsgeltung kraft Individualvereinbarung nicht gewährleistet.
Hinzu kommt, daß der einzelne Arbeitnehmer häufig nicht einmal den Regelungsinhalt des betreffenden Tarifvertrages kennen wird und sich im übrigen schon
allein deshalb als hinreichend geschützt erachten wird, weil (irgend-)ein Tarifvertrag gelten soll645. Eine individualrechtliche Tarifvertragsgeltung kann daher den
Anforderungen des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG keinesfalls genügen.
2.
Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG)
Die Einfügung der sog. „Konzern-Klausel“ (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) in das AÜG
erfolgte mit der Begründung, daß bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung „nur der interne Arbeitsmarkt des Konzerns betroffen“ und eine „soziale
Gefährdung der Leiharbeitnehmer“ nicht gegeben sei. Die Anwendung des AÜG
auf den Personalaustausch stelle „im wesentlichen eine bürokratische Förmlichkeit“ dar und führe wegen der Beschränkung der Überlassungsdauer dazu, daß
eine „sinnvolle Einweisung oder Ausbildung innerhalb des Konzerns unnötig erschwert“ werde646, 647.
a.
Konzern i. S. d. § 18 AktG
Hinsichtlich des Begriffs „Konzernunternehmen“ verweist § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
ausdrücklich auf die Vorschrift des § 18 AktG, die folgenden Wortlaut hat648:
645
646
647
648
Ist der Arbeitnehmer auf den Arbeitsplatz dringend angewiesen, schrumpft zudem sein Verhandlungsspielraum.
S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. Vgl.
auch die Kritik von Martens, DB 1985, S. 2144, an der Einfügung dieser Norm.
Menting, S. 43, kritisiert, daß der Gesetzgeber bei der Einordnung der konzerndimensionalen
Arbeitnehmerüberlassung in das AÜG fälschlicherweise von einem erlaubnispflichtigen Tatbestand ausgegangen sei und verkannt habe, daß insoweit eine nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Menting übersieht jedoch seinerseits, daß auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung über § 1 Abs. 2 AÜG der für die konzerninterne
Überlassung als unerwünscht erachteten zeitlichen Beschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
unterliegt; § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG begegnet nicht nur der Erlaubnispflicht, sondern zugleich
dieser zeitlichen Beschränkung.
S. auch den Wortlaut des § 17 AktG:
111
„Konzern und Konzernunternehmen.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen
unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag
(§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist
(§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen.649
Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind
Konzernunternehmen.“
Diese in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG einbezogene Legaldefinition des Konzerns setzt
nicht die Gesellschaftsformen des AktG (AG oder KGaA) voraus. Maßgeblich
sind vielmehr die materiellen Merkmale (rechtliche Selbständigkeit der Unternehmen650 und ihre Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung [§ 18 Abs. 2
AktG]), so daß auch andere Gesellschaftsformen (KG, GmbH, GmbH & Co. KG
etc.) der Regelung unterworfen sind651. Es kann sich um einen sog. Unterordnungskonzern652, 653 i. S. d. § 18 Abs. 1 AktG i. V. m. § 17 Abs. 1 AktG bzw.
649
650
651
652
„Abhängige und herrschende Unternehmen.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes
Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden
Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an
ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.“
(Vgl. zu § 17 Abs. 2 AktG auch § 16 AktG.)
Im Gegensatz zu den Vermutungen in §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 S. 3 AktG ist die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 AktG unwiderleglich; vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 115;
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607.
Fehlt es an der rechtlichen Selbständigkeit der Unternehmen, kommt bereits begrifflich eine
Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht, da der Arbeitnehmer dann seine Arbeitsleistung
gegenüber seinem vertraglichen Arbeitgeber erbringt. Es wechselt nur der Einsatzort, nicht
der Empfänger der Arbeitsleistung.
Absolut h. L., vgl.: BAG, EzAÜG Nr. 270 (m. Anm. v. Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, u.
Oetker, SAE 1989, S. 68 ff.); OLG Celle, NdsRpfl 1986, S. 43, 44; Becker, DB 1988,
S. 2561, 2564; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 87; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 200; Junker, S. 229;
Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 80;
Schaub, § 120, Rz. 10; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 732; Windbichler, S. 12 f.; wohl a. A. LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244 (Parallelsache zu BAG, EzAÜG
Nr. 270), dem zufolge mindestens ein Konzernunternehmen eine AG oder KGaA sein müsse
(vgl. dazu Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9) und das deshalb § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
ggf. analog anwenden will.
Die Abhängigkeit zu einem herrschenden Unternehmen i. S. d. § 17 AktG kann sowohl vertraglich (= Vertragskonzern) als auch rein faktisch (= faktischer Konzern) bestehen; vgl.
Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297, sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 735.
112
§§ 17 Abs. 2, 16 AktG oder um einen sog. Gleichordnungskonzern i. S. d.
§ 18 Abs. 2 AktG handeln654. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erfaßt – soweit deutsches
Recht anzuwenden ist655 – auch multinationale Konzerne, und zwar dann, wenn
im Einzelfall das überlassende und/oder das entleihende Konzernunternehmen seinen Sitz im Inland hat656 und/oder die Überlassung vom Inland ins Ausland oder
vom Ausland ins Inland erfolgt657.
Entscheidend ist es, daß die Unternehmen – nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch658 – unter einer einheitlichen Leitung stehen. Dabei ist unter Leitung die
planmäßige und auf eine gewisse Dauer angelegte gezielte Einflußnahme auf wesentliche Bereiche der Geschäftsführung (z. B. Beschaffung, Produktion, Absatz,
Finanzierung, Personal etc.) zu verstehen659 (Konzernbegriff i. w. S.)660.
b.
Vorübergehender Arbeitseinsatz
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG betrifft jedoch nur Arbeitnehmerüberlassungen, bei denen
„der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet“661. Dadurch soll verhindert werden, daß „durch die Einbeziehung eines rei-
653
654
655
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660
661
Unerheblich ist es, ob das herrschende oder ein abhängiges Konzernunternehmen jeweils als
Überlassender oder als Entleiher in Erscheinung tritt (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,
Rz. 116; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 745).
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1§ 1, Rz. 115; ErfK-Wank,
§ 1 AÜG, Rz. 88; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 735.
Es gilt das Territorialitätsprinzip, d. h., Geltungsbereich ist das Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland; vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.
Es genügt nicht, wenn ein an der Überlassung nicht beteiligtes Konzernunternehmen seinen
Sitz im Inland hat; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 768.
Vgl. Junker, S. 229; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 767; a. A. allerdings Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117, u. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 246, die – ohne nähere Begründung – verlangen, daß die beteiligten Konzernunternehmen jeweils ihren Sitz im
Inland haben müßten. Ein Grund für diese Einschränkung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist aber
nicht ersichtlich, zumal es auch bei Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG für eine Erteilung der Verleiherlaubnis gemäß § 3 Abs. 3 u. 4 AÜG nicht zwingend erforderlich ist, daß der
Verleiher und/oder gar der Entleiher seinen Sitz im Inland hat („Die Erlaubnis kann versagt
werden …“). Im übrigen steht die Auffassung von Becker/Wulfgramm im Widerspruch zur
amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, der zufolge – allerdings allgemein bzgl. der
Anwendbarkeit des AÜG und nicht speziell hinsichtlich des Eingreifens der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG – gerade „nicht auf den Geschäftssitz des Verleihers“ abzustellen sei (s. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10).
Vgl. zum Streit über die Anwendbarkeit der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des AÜG (insb. § 10 AÜG), wenn ein ausländischer Verleiher (z. B. aus Großbritannien) zwar eine ausländische, jedoch keine deutsche Verleiherlaubnis besitzt: Marschall,
RdA 1995, S. 314. Vgl. im übrigen zur Anwendbarkeit des AÜG auf ausländische Verleiher
nach Erlaß des AEntG: Hanau, NJW 1996, S. 1369, 1373.
Vgl. Fabricius/Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker-Kreutz, § 54, Rz. 25; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 742.
Vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 4 II 1 a - c, S. 57 ff.
Der Zweck der Überlassung (Beseitigung kurzfristiger Personalengpässe, Aufbauarbeit in
einem neuen Konzernunternehmen, Einweisung und Ausbildung innerhalb des Konzerns etc.)
ist – anders als in § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG – bei Nr. 2 ohne Bedeutung (vgl. Becker, DB 1988,
113
nen Verleihunternehmens in einen Konzern der Verleih von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns unbeschränkt zulässig wird.“662
(1)
Begriff „vorübergehend“
Bezugspunkt des Begriffs „vorübergehend“ ist nicht das Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher, sondern das zu seinem vertraglichen Arbeitgeber663.
Das bedeutet, daß absehbar sein muß, daß der Arbeitnehmer zu gegebener Zeit in
einen Betrieb seines vertraglichen Arbeitgebers zurückkehrt664; es muß sich folglich um eine als nicht endgültig geplante Arbeitnehmerüberlassung handeln665.
Das ist dann der Fall, wenn dem Arbeitnehmer eine verbindliche Rückkehrzusage
gegeben wird oder wenn sich aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck
der Überlassung ergibt, daß eine Rückkehr des Arbeitnehmers geplant ist666.
Erforderlich ist insoweit eine extensive Auslegung, die sich aus der Annahme des
Gesetzes rechtfertigt, daß der Sozialschutz des Leiharbeitnehmers und die Ordnung des Arbeitsmarkts nicht gefährdet seien667, 668. Dabei ist jedoch ein Rückgriff
auf die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ausgeschlossen, da § 1 Abs. 3
Nr. 2 AÜG gerade die Nichtanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit anordnet669; der Gesetzgeber erachtete ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade die
Beschränkung der Überlassungsdauer als unangemessen670.
662
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669
670
S. 2561, 2564 f.; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 118; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245,
299; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 747; s. auch Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33).
S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33:
„Reine Personalführungsgesellschaften, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, die dann zu anderen Konzernunternehmen entsandt werden,
unterliegen weiter den Bestimmungen des AÜG.“
Vgl. Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 750.
Vgl. LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 379; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244; ErfK-Wank, § 1 AÜG,
Rz. 92; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298, 299; Schubel,
BB 1985, S. 1606, 1607.
Vgl. Junker, S. 228; Martens, DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/
Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 752.
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 300; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270; BAG, SAE 1991, S. 149, 154; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,
Rz. 120; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 753.
Durch eine weite Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ werden zudem die nachteiligen
Folgen, die wegen der Abhängigkeit zahlreicher Arbeitsbedingungen von der Betriebs- bzw.
Unternehmenszugehörigkeit an einen Wechsel des Arbeitgebers – als einer Alternative zur
Arbeitnehmerüberlassung – anknüpfen würden, vermieden; vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270;
LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299; Schaub, § 120, Rz. 10.
Allg. Ansicht, vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 120; Gaul, BB 1996, S. 1224; Martens,
DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245,
298; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 754.
114
Nach fast einhelliger Ansicht kann selbst eine mehrjährige Überlassung als „vorübergehend“ einzustufen sein671. Von tragender Bedeutung ist es, ob der Arbeitnehmer nach der Überlassung in den Betrieb des vertraglichen Arbeitgebers zurückkehren soll, sei es aufgrund einer Befristung oder einer verbindlichen Rückkehrzusage672.
Allerdings besteht die Gefahr eines Mißbrauchs dieses Ausnahmetatbestandes.
Ein Indiz für einen solchen Mißbrauch ist regelmäßig das Mißverhältnis zwischen
der beabsichtigten oder tatsächlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeit
der Überlassung an andere Konzernunternehmen673. So ist eine unzulässige Umgehung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG z. B. anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer von
seinem vertraglichen Arbeitgeber lediglich eine kurze Einweisung in eine Tätigkeit erhält, die er dann ausschließlich bei anderen Konzernunternehmen ausübt,
oder wenn die Arbeitseinsätze bei den anderen Konzernunternehmen nur durch
kurze Beschäftigungen beim vertraglichen Arbeitgeber unterbrochen werden674.
Eine Arbeitnehmerüberlassung über einen Zeitraum von fünf Jahren bedeutet regelmäßig eine Überdehnung des Begriffs „vorübergehend“675. Allein die Rückkehrzusage vermag das nicht zu kompensieren676. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Überlassung wird es bei solchen Zeiträumen im Einzelfall vielmehr u. a.
darauf ankommen, wie lange der Arbeitnehmer zuvor im Entsendebetrieb beschäftigt wurde und ob der „alte“ Arbeitsplatz noch existiert und nicht dauerhaft
besetzt ist677.
(2)
Zentrale Personalführungsgesellschaften
Die Frage nach einem Eingreifen der Konzern-Klausel speziell bei sog. „zentralen
Personalführungsgesellschaften“ kann nicht einheitlich beantwortet werden, da
671
672
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674
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676
677
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270; LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 379; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244;
Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 120; Gaul, BB 1996,
S. 1224; Kaufmann, Rz. 56; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298 f. (sogar bzgl. einer auf
fünf Jahre befristeten Arbeitnehmerüberlassung); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 755; wohl auch
Windbichler, S. 79; im Ergebnis ebenso Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9 R, dem zufolge eine ca. zwanzigmonatige Überlassung den Wortlaut „vorübergehend“ zwar überdehne,
insgesamt jedoch den Bedürfnissen der Unternehmensleitung wie dem Schutz des abgeordneten Arbeitnehmers zugute komme; a. A. allerdings wohl Ulber, § 1 AÜG, Rz. 253.
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299 f.; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 758; kritisch zur Rückkehrzusage: Gaul, BB 1996, S. 1224, 1225.
So wohl auch Ulber, § 1 AÜG, Rz. 253; a. A. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299.
Vgl. dazu auch Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9 R, dem zufolge bereits eine ca.
zwanzigmonatige Überlassung den Wortlaut „vorübergehend“ überdehne, aber unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Unternehmensleitung sowie des Leiharbeitnehmerschutzes
noch akzeptabel sei.
115
sich hinter diesem Begriff Unternehmen mit unterschiedlichen Gegenständen verstecken und die Anwendbarkeit des AÜG in concreto gerade von dem jeweiligen
Unternehmensgegenstand abhängt678. Im Hinblick darauf lassen sich die Personalführungsgesellschaften im wesentlichen in drei Kategorien unterteilen.
Ist der Zweck der zentralen Personalführungsgesellschaft die konzernunternehmensübergreifende Wahrnehmung von Personalverwaltungsaufgaben (Führung
der Personalakten, Lohn- und Gehaltsbuchhaltung etc.), ohne daß unmittelbare arbeitsvertragliche Beziehungen zu den Arbeitnehmern bestehen, ist Unternehmensgegenstand gerade nicht die Arbeitnehmerüberlassung679, mit der Konsequenz,
daß eine ausnahmsweise erfolgende konzerninterne Überlassung von Arbeitskräften als vorübergehend i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG zu qualifizieren ist680.
Hat dagegen die zentrale Personalführungsgesellschaft die Aufgabe, für die anderen Konzernunternehmen Personal zu beschaffen, wird sie selbst nicht Arbeitgeberin. Sie überläßt die Arbeitnehmer also nicht an die anderen Konzernunternehmen, sondern vermittelt sie an diese681, 682. Für eine Anwendung der KonzernKlausel ist daher regelmäßig kein Raum683. Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die Personalführungsgesellschaft daneben eigene Arbeitnehmer an
andere Konzernunternehmen überläßt oder sich gar in der Position des Entleihers
befindet; es ist nämlich immer das konkrete Rechtsverhältnis zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und seinem vertraglichen Arbeitgeber zu betrachten684, 685.
Besteht schließlich der Unternehmensgegenstand der Personalführungsgesellschaft darin, im eigenen Namen Arbeitnehmer einzustellen und sie je nach Bedarf
anderen Konzernunternehmen zuzuweisen686, ist ein Eingreifen des § 1 Abs. 3
678
679
680
681
682
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684
685
686
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren, § 1
AÜG, Rz. 761; Ulber, Einleitung C, Rz. 105.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 27, Art. 1 § 1, Rz. 32; Sandmann/Marschall, AÜG
Art. 1 § 1, Anm. 4; Ulber, Einleitung C, Rz. 105.
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 762.
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Ulber, Einleitung C, Rz. 108.
Grdsl. anders sieht es aus, wenn die Personalführungsgesellschaft als Stellvertreterin i. S. d.
§ 164 Abs. 1 BGB agiert und die von ihr „angeworbenen“ Arbeitnehmer mit Wirkung für und
gegen ein anderes Konzernunternehmen einstellt. Trotz dieser Vorgehensweise kann darin
i. E. dennoch eine Vermittlungstätigkeit zu sehen sein (vgl. Schnorr, RdA 1972, S. 193, 196),
insb. wenn die dem Vertragsschluß vorgelagerte Entscheidung, den Arbeitnehmer im Namen
der Konzerngesellschaft einzustellen, nicht von der Personalführungsgesellschaft, sondern
unmittelbar von der Konzerngesellschaft getroffen wird und der Abschluß des Arbeitsvertrages sich daher als „reine Formsache“ darstellt.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 763.
S. Fn. 663 [S. 114].
Ist also der Unternehmenszweck als solcher vermittlungsrechtlich relevant, heißt das noch
nicht, daß jedwede konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung unzulässig sein muß.
Weber, S. 129 f., bemerkt, daß diese Konstellation in der Praxis keine Bedeutung erlangt habe; ebenso Windbichler, S. 196.
116
Nr. 2 AÜG grundsätzlich ausgeschlossen687. In diesem Fall handelt es sich mangels vorübergehender Überlassung um ein „reines“ Verleihunternehmen, das (bei
Gewinnerzielungsabsicht688 sogar gewerbsmäßig) Arbeitnehmerüberlassung betreibt689 und deshalb gerade nicht vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen werden soll690.
Der Umstand, daß die Personalführungsgesellschaft weitere Unternehmensaufgaben hat, ändert an dieser Beurteilung nichts, da es auf das jeweilige Arbeitsverhältnis und nicht auf den überwiegenden Unternehmenszweck ankommt. Ausschlaggebend ist es mithin allein, ob im Einzelfall der Arbeitnehmer ausschließlich zum Zwecke der Überlassung an andere Konzernunternehmen eingestellt
wurde691. Trifft das zu, findet die Konzern-Klausel keine Anwendung, d. h., es
muß im Fall des gewerbsmäßigen Handelns eine Verleiherlaubnis vorliegen.
Daraus ergibt sich zugleich die Ausnahme, daß das AÜG – insbesondere § 1
Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG – gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG unanwendbar ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt wurde. Als Beispiel ist der Fall zu nennen, daß ein Arbeitnehmer, der in der
Personalführungsgesellschaft für die Lohnbuchhaltung zuständig ist, ausnahmsweise einem anderen Konzernunternehmen wegen kurzfristiger Personalengpässe
„vorübergehend“ überlassen wird.
(a)
Extensive Auslegung nach Schubel
Schubel692 geht in seinem Verständnis der Norm noch einen Schritt weiter. Seiner
Ansicht nach erfasse die Konzern-Klausel auch die Fälle, daß ein Unternehmen,
das als Verleiher im Sinne des AÜG anzusehen sei, seine Arbeitnehmer seiner
nicht Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Tochtergesellschaft zur Verfügung
stelle. Der Arbeitnehmer werde nur „vorübergehend“ bei dem anderen Konzernunternehmen tätig, wenn er anschließend in den Betrieb des vertraglichen Arbeitgebers zurückkehre. Die Konzern-Klausel gehe davon aus, daß juristisch selbstän-
687
688
689
690
691
692
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 32, 117; Martens,
DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245,
296 f.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 764.
An ihr fehlt es allerdings häufig (vgl. z. B. Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Schaub, NZA 1985,
Beil. 3, S. 1, 3).
Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 27, 27a, Art. 1 § 1,
Rz. 32; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Schaub, § 120, Rz. 15 (er versteht unter „Arbeitnehmerüberlassung“ nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung); Ulber, Einleitung C,
Rz. 109.
Vgl. Junker, S. 230; Schaub, § 120, Rz. 10; s. ferner Fn. 662 [S. 114].
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607 f.
117
dige Konzerngesellschaften wirtschaftlich und praktisch Abteilungen eines Unternehmens seien. Deshalb liege Arbeitnehmerüberlassung im eigentlichen Sinne
nicht vor.
Diese Erwägungen träfen auch auf das Verhältnis zwischen Verleihunternehmen
und Tochtergesellschaft zu, da auch dort eine Gefährdung der sozialen Sicherheit
der Arbeitnehmer sowie eine Störung des Arbeitsmarktes ausgeschlossen sei.
(b)
Kritik
Diese extensive Auffassung ist im Schrifttum zu Recht auf Ablehnung gestoßen.
Denn die Argumentation Schubels, der Arbeitnehmer kehre anschließend in den
Betrieb seines vertraglichen Arbeitgebers zurück, ist unzutreffend.
Der zum Zwecke der Überlassung eingestellte Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung in der Regel gerade nicht im Betrieb des Arbeitgebers, sondern ausschließlich bei dritten Unternehmen, unabhängig davon, ob sie dem Konzern angehören oder nicht693. Demgemäß kann von einer „Rückkehr“ nicht gesprochen
werden.
Die abweichende Ansicht Schubels basiert augenscheinlich auf einer falschen
Umsetzung des Begriffs „vorübergehend“. Schubel führt zwar zunächst noch richtig aus, daß „auf das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber“ abzustellen ist694. Indem er jedoch dann erklärt, daß der Leiharbeitnehmer
„bei der anderen Konzerngesellschaft nur ,vorübergehend’ im Sinne des Gesetzes
tätig“ sei695, stellt er im Widerspruch hierzu faktisch auf das Verhältnis zwischen
Arbeitnehmer und Entleiher ab.
Es ist aber nicht entscheidend, ob der Arbeitnehmer „vorübergehend“ in dem anderen Konzernunternehmen eingesetzt wird696. Es ist vielmehr allein ausschlaggebend, ob der Arbeitnehmer seine Arbeit „vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber“ leistet – so der klare Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.
Diese Voraussetzung trifft auf einen zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung
eingestellten Leiharbeitnehmer nicht zu. Er leistet seine Arbeit ständig nicht bei
seinem Arbeitgeber. Folglich kann die Konzern-Klausel auf diese Fallgestaltungen nicht zur Anwendung gelangen. Es bleibt bei der Anwendbarkeit des AÜG
und damit insbesondere der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG697.
693
694
695
696
697
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117a.
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607.
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608.
Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2149.
Wenn Martens, DB 1985, S. 2144, 2150, ausführt, daß in solchen Fällen „durch Verzicht auf
die Gewerbsmäßigkeit der Personalüberlassung … die generelle Anwendbarkeit des Gesetzes
118
3.
Arbeitnehmerüberlassung in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher
Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen
Die durch Art. 63 Nr. 3 lit. c dd AFRG698 in § 1 Abs. 3 AÜG eingefügte Nr. 3
erweitert den Katalog der Fälle, auf die das AÜG nicht anzuwenden ist. Die Überlassung in das Ausland wird vollständig von den Regelungen des AÜG befreit,
wenn der Leiharbeitnehmer in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird699. Dies ermöglicht es, den Leiharbeitnehmer dem deutschen Arbeitsrecht zu unterstellen, ohne zugleich den Beschränkungen des AÜG
zu unterliegen700, 701.
Vorausgesetzt werden Unternehmensgründungen auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen und Beteiligungen des Verleihers an ihnen. Die Staatsangehörigkeit des verliehenen Leiharbeitnehmers spielt ebensowenig eine Rolle
wie die Dauer der Überlassung an das Gemeinschaftsunternehmen702. Ebenso ist
die Größe des Anteils des deutschen Überlassenden an den Gemeinschaftsunternehmen unbeachtlich703.
Entscheidend ist es allein, daß die in der zwischenstaatlichen Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen für ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen vorliegen704.
698
699
700
701
702
703
704
ausgeschlossen werden“ könne, übersieht er, daß insb. die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1
Nr. 6 AÜG aufgrund der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG auch für die nichtgewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung gilt, so daß die längerfristige Personalüberlassung keinesfalls die
derzeitige Überlassungshöchstdauer von zwölf Monaten überschreiten darf.
Proklamiertes Ziel dieses Gesetzes ist es u. a., „im Recht der Arbeitnehmerüberlassung beschäftigungshemmende Vorschriften aufzuheben und Hindernisse zu beseitigen, die einer
Nutzung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze entgegenstehen.“ Insbesondere soll die Reform „die Bedürfnisse der Wirtschaft nach
flexiblem Personaleinsatz durch sozial gesicherte, arbeitsrechtlich verträgliche und arbeitsmarktpolitisch nützliche Beschäftigungsverhältnisse … erfüllen“ (vgl. AFRG-Entwurf I, BTDrucks. XIII/4941, S. 247, u. AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 247).
Vgl. zur Rechtslage vor Einfügung des § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG: BAG, IPRax 1995, S. 33 ff.,
35, Henrichs, RdA 1995, S. 158 ff., u. Seidl-Hohenveldern, IPRax 1995, S. 14 ff.
S. 248; Düwell, AuA 1997, S. 253, 254.
Ohne diese Vorschrift würde der Arbeitnehmer, sofern das entsendende Unternehmen keine
Verleiherlaubnis besitzt, über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in ein Arbeitsverhältnis zum
ausländischen Unternehmen gezwungen und so der Anwendung des deutschen Arbeitsrechts
gänzlich entzogen (vgl. ausf. Kaufmann, Rz. 59 f.).
S. 248; Düwell, AuA 1997, S. 253, 254; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.
S. 248; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.
S. 248; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.
119
§8
Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG
Das Gesetz nennt in § 1 Abs. 2 AÜG drei Fallgestaltungen, in denen vermutet
wird, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt:
1. der Überlassende übernimmt nicht die „üblichen Arbeitgeberpflichten“,
2. er übernimmt nicht das „Arbeitgeberrisiko“705,
3. die Dauer der Überlassung übersteigt im Einzelfall zwölf Monate.
Zu den ersten beiden Fälle verweist das AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG. Zur
letzten Konstellation wird auf § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG Bezug genommen.
Diese letzte Bezugnahme ist ohne weiteres verständlich, hat doch § 3 Abs. 1 Nr. 6
AÜG desgleichen die Überschreitung der Zwölfmonatsfrist zum Gegenstand. Anders sieht es mit der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des
Arbeitgeberrisikos aus. Die Nr. 1 bis 5 lassen eine unmittelbare Beziehung hierzu
nur insoweit erkennen, als der Ausdruck „übliche Arbeitgeberpflichten“ in Nr. 2
ebenfalls Erwähnung findet. Dieser Umstand drängt es auf, zunächst einmal das
Merkmal der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos allgemein zu bestimmen, bevor dann auf die einzelnen Vermutungstatbestände der Nr. 1 bis 6 näher einzugehen ist.
I.
Die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG
Eine allgemeine Bestimmung der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ darf nicht außer Betracht lassen, daß § 1 Abs. 2 AÜG einen ausdrücklichen Verweis auf § 3
Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG enthält. Als Folge ist vorab das Verständnis dieses Verweises zu klären.
1.
Bedeutung des Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG
Sandmann/Marschall und Schüren verstehen den Klammerzusatz in § 1 Abs. 2
AÜG, entsprechend der „üblichen Gesetzestechnik“706, als Legaldefinition707. Die
Norm lege deshalb die Vermutungswirkung hinsichtlich der Fälle der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos abschließend
fest708.
705
706
707
708
Der Fall, daß der Überlassende „keinerlei echtes Arbeitgeberrisiko“ übernimmt, war auch
vom BSG in seinem „Schwerpunkt“-Urteil, DB 1970, S. 2129, 2131, als Arbeitsvermittlung
eingestuft worden.
So: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537.
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537, 540.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198; im Ergebnis ebenfalls für einen
abschließenden Charakter des § 1 Abs. 2 AÜG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49a, je-
120
a.
Legaldefinition?
An dieser Auffassung fallen jedoch nicht unerhebliche Widersprüche auf. So
müßte eine Einordnung des Klammerzusatzes als Legaldefinition zu einer „Tatbestandsidentität“ führen, und zwar mit zwei Konsequenzen: Zum einen würde eine
Erfüllung der Tatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG zwingend immer eine
Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos
bedeuten. Zum anderen käme der entgegengesetzte Fall, daß die tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG nicht erfüllt sind und der Überlassende dennoch die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko
nicht übernimmt, nicht in Betracht.
Gerade diese beiden Schlußfolgerungen werden aber von Sandmann/Marschall
und Schüren augenscheinlich nicht gezogen. Statt dessen proklamieren sie unter
Verzicht auf eine solche Tatbestandsidentität das genaue Gegenteil: Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG finde auch dann Anwendung [das heißt nichts anderes,
als daß der Vermutungstatbestand erfüllt sei, also ein Fall der Nichtübernahme der
üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes
vorliege], wenn der Tatbestand der Nr. 1 bis 5 verwirklicht sei, dennoch aber weder eine Mißachtung der üblichen Arbeitgeberpflichten noch eine Abwälzung des
Arbeitgeberrisikos festzustellen sei709. Bzw.: Die Vermutung werde nicht ausgelöst [das bedeutet, daß eine Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten
oder des Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes nicht vorliege], wenn die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko nicht übernommen würden
und dennoch alle Vorschriften des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG beachtet würden710.
Eine Begründung dieser Ansicht wird nicht gegeben.
Doch auch unabhängig von diesen Widersprüchen ist die Einordnung des Klammerzusatzes als Legaldefinition zweifelhaft. Bei jeder Art Definition ist die inhaltliche Bestimmung des Begriffs entscheidend711. Die „übliche Gesetzestechnik“
bei Legaldefinitionen ist deshalb auch jene, einen Terminus durch Worte zu umschreiben, eben zu definieren. Der Verweis auf eine andere Vorschrift ist aber
709
710
711
doch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1,
Rz. 77; Hempel, S. 135 f.
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 560. Der Zusatz, daß dann eine Widerlegung der Vermutung in Betracht komme (vgl. Schüren, a. a. O.),
ist allenfalls dazu geeignet, den Widerspruch zu kaschieren.
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347; a. A.
Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77.
Vgl. Duden zu „definieren“: „[den Inhalt eines Begriffs] bestimmen, erklären“; s. dazu auch
Duden, Fremdwörter: „den Inhalt eines Begriffs auseinanderlegen, feststellen“; ders. zu „Definition“: „genaue Bestimmung [des Gegenstandes] eines Begriffes durch Auseinanderlegung
u. Erklärung seines Inhaltes“.
121
noch keine inhaltliche Bestimmung und folglich keine Definition; er ist lediglich
eine Art Fundstellen-Nachweis.
Die inhaltliche Bestimmung kann somit allenfalls mittelbar durch den Regelungsgehalt der Norm(en) erfolgen, auf die verwiesen wird: § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5
AÜG. Das heißt allerdings nicht, daß § 3 Abs. 1 AÜG seinerseits zwingend eine
Definition enthalten muß, sondern nur, daß die Norm zur inhaltlichen Bestimmung beiträgt; sonst würde die Bedeutung des Verweises in § 1 Abs. 2 AÜG
überbewertet.
b.
Abschließende Regelung?
Obwohl der Klammerzusatz also keine Legaldefinition ist, eine „Tatbestandsidentität“ demzufolge nicht vorliegt, ist dennoch zu fragen, inwiefern dieser Verweis
zumindest insoweit abschließend ist, als er den Rahmen für die Bestimmung der
üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos vorgibt. Diesbezüglich
sind die Meinungen in der Literatur geteilt. Nach einer Auffassung soll der Verweis des § 1 Abs. 2 AÜG hinsichtlich der Vermutungswirkung abschließender
Natur sein712, während die Gegenmeinung das ablehnt713.
Eine Entscheidung dieses Streits714 hat zu berücksichtigen, daß die Tatbestände
des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG wichtige gesetzliche Wertungen enthalten, die,
selbst wenn es den Klammerzusatz nicht gäbe, für eine Bestimmung der üblichen
Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos keinesfalls außer acht gelassen
werden dürften, da ihr inhaltlicher Bezug zu diesen Begriffen augenfällig ist.
Auch ohne den Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG müßte also auf diese Normen
inhaltlich eingegangen werden, wobei § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG dann sicherlich
nur einen Beispielcharakter hätten. Der Umstand, daß der Gesetzgeber trotzdem
ausdrücklich auf diese Tatbestände Bezug nimmt, ist daher so zu werten, daß der
Verweis nicht nur Beispielcharakter haben soll, sondern abschließender Natur sein
soll. Sonst hätte es des Klammerzusatzes überhaupt nicht bedurft.
Demnach hat eine Bestimmung der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos grundsätzlich innerhalb der Grenzen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG
zu erfolgen, wobei diese Vorschrift wiederum eine grundsätzlich abschließende
712
713
714
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347 (aufgrund der Einordnung des Klammerzusatzes als Legaldefinition); Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198; im Ergebnis ebenso Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,
Rz. 49a (jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit).
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77; Hempel, S. 135 f.
Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198, bezeichnet den Meinungsstreit als „eher akademischer Natur“, da
jegliche Verstöße gegen das Arbeitsschutzrecht und damit auch solche gegen Vorschriften
des AÜG (z. B. § 11 Abs. 4 AÜG) bereits von § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG erfaßt seien.
122
Aufzählung der Versagungsgründe enthält 715. Eine Nichtübernahme der üblichen
Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG außerhalb der Tatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG kommt regelmäßig nicht in
Betracht.
Bei der konkreten Bestimmung der einzelnen Vermutungstatbestände wird allerdings zu beachten sein, daß die in § 1 Abs. 2 AÜG einbezogenen Regelungen des
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG nicht allein vermittlungsrechtlichen, sondern auch gewerberechtlichen Aspekten Rechnung tragen716. Für die Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung kann es hingegen doch nur auf solche Momente ankommen, die einen
spezifisch vermittlungsrechtlichen Einschlag haben, so daß sich die Schlußfolgerung ergibt, daß die Voraussetzungen der Nr. 1 bis 5 als Erlaubnisversagungsgründe mit denen der Nr. 1 bis 5 als Vermutungstatbestände nicht zwingend identisch sein müssen. Es wird vielmehr individuell zu prüfen sein, wie sich die unterschiedliche Funktionszuteilung der Erlaubnisversagung als Werkzeug präventiver
Aufsicht einerseits und der Vermutung als Instrument repressiver Kontrolle andererseits auf die inhaltliche Bestimmung der Vermutungstatbestände auswirkt.
2.
Rechtsgrundlage der „üblichen Arbeitgeberpflichten“
Eine nähere Betrachtung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG legt es nahe, die in Nr. 1
beispielhaft („insbesondere“717) genannten Pflichten, d. h. die Vorschriften des
Sozialversicherungsrechts etc., als die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ zu begreifen718, ohne daß es insoweit des ausdrücklichen Verweises in § 1 Abs. 2 AÜG
bedurft hätte. Denn auch wenn der Begriff der üblichen Arbeitgeberpflichten in
dieser Vorschrift expressis verbis nicht in Erscheinung tritt und den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen ist, was unter ihm zu verstehen ist, ist doch festzu-
715
716
717
718
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 6; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 1;
Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 1; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537, § 3 AÜG, Rz. 27; a. A.
Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77, jedoch ohne Begründung.
S. § 7 II [S. 96 ff.].
Vgl. zum Beispielcharakter der in Nr. 1 genannten Pflichten: BSG, NZA 1992, S. 1006, 1007;
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 13; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 18; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 10; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 62; vgl. auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11.
Auch wenn Engelbrecht, S. 62, 64 f., anzunehmen scheint, daß sich der Klammerzusatz in § 1
Abs. 2 AÜG unmittelbar nur auf das Arbeitgeberrisiko beziehe (anders aber wohl: Engelbrecht, S. 88), so geht er dennoch im Ergebnis davon aus, daß die üblichen Arbeitgeberpflichten (zumindest teilweise) im § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG geregelt sind: „Doch hat nach § 1 Abs. 2
AÜG der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten »zu übernehmen«, also offenbar
sich arbeitsvertraglich zu ihnen zu bekennen, während § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG mit deren
»Nichteinhaltung« die persönliche Unzuverlässigkeit des Verleihers annimmt und Nr. 2 deren
ebenfalls subjektive »Nichterfüllbarkeit« auf eine mangelhafte Betriebsorganisation zurückführt“ (S. 62).
123
stellen, daß Nr. 1 die einzige Norm unter den Versagungs- bzw. Vermutungstatbeständen ist, in der überhaupt in umfangreichem Maße Pflichten des Überlassenden
und von ihm zu beobachtende Vorschriften genannt sind. Nr. 2 dagegen nennt
zwar die üblichen Arbeitgeberpflichten, bestimmt sie indessen nicht näher.
Die in Nr. 1 genannten Pflichtenkreise können jedoch für eine Konkretisierung
der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ nicht ausreichen, da sie gerade aufgrund ihres
Beispielcharakters nicht abschließend sind719. Erforderlich ist daher eine gesetzeseinheitliche720, abstrakte Bestimmung, die über die Rechtsgrundlage zu erfolgen
hat. Insoweit besteht auch noch Einstimmigkeit in der Literatur. Umstritten ist
hingegen die Frage, welcher Art die Rechtsgrundlage sein muß.
a.
Meinungsstand
Becker/Wulfgramm meinen, ohne dies jedoch näher zu begründen, daß die üblichen Arbeitgeberpflichten sowohl durch die gesetzlichen Vorschriften als auch
durch bestehende Kollektivvereinbarungen bestimmt würden721.
Dem tritt der überwiegende Teil der Literatur entgegen. Es könnten nur solche
Pflichten des Arbeitgebers „übliche“ im Sinne des AÜG sein, die sich aus gesetzlichen Vorschriften ergäben. Die aus Kollektiv- oder Individualvereinbarungen resultierenden und über die gesetzlichen Mindestbestimmungen hinausgehenden
Pflichten des Überlassenden seien ausgenommen722, da der Überlassende nur den
gesetzlichen Mindeststandard bieten müsse723.
Doch auch diese Stimmen teilen sich in zwei Lager. So vertreten Sandmann/Marschall724 und Engelbrecht725die Auffassung, daß die gesetzlichen Vorschriften
zwingender Natur sein müßten. Pflichten, die nur auf dispositiven Gesetzesvorschriften beruhten, könnten keine üblichen Arbeitgeberpflichten sein, da sonst dispositives Recht allein für den Überlassenden zwingend ausgestaltet würde726.
Dagegen argumentieren Franßen/Haesen mit dem Tatbestandsmerkmal der Unzuverlässigkeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Unzuverlässig sei eben auch derjenige, der
freiwillig übernommene Verpflichtungen nicht einhalte727. Der Überlassende habe
719
720
721
722
723
724
725
726
727
S. Fn. 717 [S. 122].
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33, Art. 1 § 1, Rz. 49e.
Vgl. Engelbrecht, S. 63; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 18; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 552 - 554, § 3 AÜG, Rz. 106.
Engelbrecht, S. 63.
Vgl. Engelbrecht, S. 63.
124
jedoch die Möglichkeit, die dispositiven Pflichten abzubedingen, sofern er dadurch nicht zugleich das Lohnzahlungsrisiko als Kernbestandteil des Arbeitgeberrisikos auf den Leiharbeitnehmer verlagere. Diese Einschränkung folge aus der
den Nr. 3 und 4 zu entnehmenden Zielsetzung des AÜG, eine Verlagerung des
Lohnzahlungsrisikos auf den Arbeitnehmer zu verhindern728.
In die entsprechende Richtung geht die Ansicht von Schüren: Oftmals brächten
gerade die dispositiven Normen ein gesetzliches Leitbild zum Ausdruck729.
b.
Stellungnahme
Wird dem Streit auf den Grund gegangen, zeigt sich, daß er seine Ursache zum
einen in der gesetzgeberischen Wahl des Terminus „übliche Arbeitgeberpflichten“
und zum anderen in der ungenügenden Differenzierung zwischen diesem Ausdruck und dem Tatbestandsmerkmal der „Unzuverlässigkeit“ hat.
Allein der Begriff „übliche Arbeitgeberpflichten“ erweckt bereits den Eindruck,
daß dem Überlassenden nicht nur ein Minimum an Pflichten auferlegt werden
soll, sondern daß sein Pflichtenkreis dem allgemein üblichen Durchschnitt entsprechen soll. Das verleitet zu der weiteren Ansicht, die auch von Franßen/Haesen und Schüren vertreten wird, nämlich daß sich die üblichen Arbeitgeberpflichten auch aus dispositiven gesetzlichen Vorschriften ergeben könnten730. Schließlich entspricht es nicht dem Durchschnitt, d. h., es ist eher „unüblich“, wenn ein
Arbeitgeber sämtliche dispositiven Vorschriften abbedingt und nur das gesetzlich
notwendige Mindestmaß an Pflichten übernimmt.
Es ist aber erforderlich, sich die Konsequenzen dieser Auffassung zu vergegenwärtigen. Eine Abbedingung der dispositiven Pflichten würde immer als – bereits
vertragliche – Nichtübernahme üblicher Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2
AÜG zu werten sein und daher die Vermutung der Arbeitsvermittlung begründen731. Es ist daher unzutreffend, wenn Franßen/Haesen annehmen, eine Abbedingung sei möglich, sofern dadurch nicht zugleich das Arbeitgeberrisiko auf den
Leiharbeitnehmer verlagert werde. Sie verkennen bei ihrer Argumentation, daß
die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko alternative Tatbestandsvoraussetzungen sind732. Allein die Nichtübernahme der üblichen Arbeitge-
728
729
730
731
732
Vgl. entspr. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 199.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 555, der folgerichtig die Möglichkeit einer Abbedingung der
dispositiven Normen nicht erwähnt.
Vgl. zum Begriff „Nichtübernahme“: § 8 III [S. 130 ff.].
125
berpflichten löst bereits die Vermutung aus. Der Umstand, daß der Überlassende
dennoch das Arbeitgeberrisiko trägt, vermag daran nichts zu ändern.
Das bedeutet jedoch, daß das Ergebnis der Ansicht Franßen/Haesens in der Tat zu
der von Engelbrecht aufgezeigten Situation führen würde, daß dispositives Arbeitsrecht für den Überlassenden de facto zwingend ausgestaltet wäre. Eine Abbedingung würde ihn immer der Vermutung des Betreibens von Arbeitsvermittlung
aussetzen, und es wäre an ihm, diese Vermutung jeweils zu widerlegen733.
Diese Folgen sind zu weittragend. Der Leiharbeitnehmer bedarf des Schutzes des
AÜG, weil er nicht im Betrieb des Überlassenden tätig wird und deshalb die Gefahr besteht, daß der Überlassende den Pflichten eines Arbeitgebers nicht nachkommen wird. Das Schutzinteresse des Leiharbeitnehmers ist indessen gewahrt,
wenn der Überlassende sich so verhält, wie es ein „normaler“ Arbeitgeber auch
tun müßte – nicht wie es ein „normaler“ Arbeitgeber in der Regel tun würde. Es
besteht keine Veranlassung, an den Überlassenden erhöhte Anforderungen zu stellen, auch wenn der vom Gesetzgeber verwandte Ausdruck „übliche Arbeitgeberpflichten“ assoziiert, daß es sich bei dem Pflichtenkreis des Überlassenden nicht
nur um ein Minimum, sondern um einen repräsentativen Durchschnitt handelt.
Der Gesetzeswortlaut ist insoweit irreführend und daher als wenig glücklich zu
bezeichnen. Es wäre empfehlenswerter gewesen, einen treffenderen Terminus
(z. B. „notwendige Arbeitgeberpflichten“) zu verwenden.
Schüren widerspricht sich im übrigen selbst, wenn er einerseits – in Ausfüllung
des Ausdrucks „Üblichkeit“734 – das dispositive Gesetzesrecht einbeziehen will,
andererseits jedoch herausstellt, daß das AÜG nur einen (Mindest-)Sozialschutz
des Leiharbeitnehmers sicherstellen, ihm aber nicht Rechte verschaffen wolle, auf
die kein gesetzlicher Anspruch bestehe. Ein Überlassender, der „den gesetzlichen
Mindeststandard“ biete, „sich im übrigen aber gesetzestreu“ verhalte, sei deshalb
„nicht unzuverlässig i. S. v. § 3 Abs. 1“735.
Der gesetzliche Mindeststandard wird aber nun mal von den zwingenden und
nicht von den dispositiven Gesetzesvorschriften konstituiert. Auch wenn die dispositiven Normen häufig ein gesetzliches „Leitbild“ zum Ausdruck bringen, heißt
das noch nicht, daß der Überlassende diesem genügen muß, will er sich nicht der
Vermutung der Arbeitsvermittlung aussetzen. Hätte der Gesetzgeber den in dispositiven Vorschriften normierten Arbeitgeberpflichten derart grundlegende Bedeutung zumessen wollen, hätte er sie nicht zur Disposition der Arbeitsvertragspartei733
734
735
S. dazu § 11 II [S. 198 ff.].
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 554, der nicht deutlich zwischen den „üblichen Arbeitgeberpflichten“
und der „Unzuverlässigkeit“ nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG trennt.
126
tragsparteien gestellt. Erst recht kann daher auch der Auffassung Becker/Wulfgramms nicht gefolgt werden, da Kollektivvereinbarungen vom gesetzlich vorgesehenen Minimum noch weiter entfernt sind als dispositive Gesetzesvorschriften.
Das Mißverständnis der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ wird im übrigen zumeist
durch die Außerachtlassung der begrifflichen Trennung zwischen ihnen und dem
Merkmal der Unzuverlässigkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG verstärkt. So begehen Franßen/Haesen den Fehler, daß sie „das Pferd von hinten aufzäumen“. Sie
konstatieren, daß auch der Überlassende unzuverlässig sei, der freiwillig übernommene Pflichten nicht erfülle, und schließen daraus, daß demnach auch die dispositiven Normen zum Kreis der üblichen Arbeitgeberpflichten gehören müßten.
Dieser Schluß ist jedoch nur richtig, wenn die augenscheinlich zugrunde gelegte
Prämisse zutrifft, daß nur die Nichteinhaltung der üblichen Arbeitgeberpflichten
die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zu begründen vermöge. Dem ist aber
nicht so. Das gewerberechtliche Tatbestandsmerkmal der Unzuverlässigkeit dient
dem im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung erhöhten sozialen Schutzbedürfnis
des Leiharbeitnehmers736. Wenn ein Überlassender übernommene Pflichten nicht
erfüllt, gefährdet er in der Regel die sozialen Interessen seines Leiharbeitnehmers
und demonstriert hierdurch seine Unzuverlässigkeit. Das bedeutet indessen nicht,
daß nur die Verletzung grundlegender Arbeitgeberpflichten, insbesondere also die
Verletzung der „üblichen Arbeitgeberpflichten“, die Unzuverlässigkeit des Überlassenden begründen kann. Auch die Verletzung minder schwerer Pflichten des
Überlassenden ist geeignet, seine Unzuverlässigkeit zu belegen.
Unzuverlässigkeit ist eine Eigenschaft, d. h. ein Charakterzug, der eine Person unabhängig von dem Umfang und der Intensität der von ihr übernommenen Pflichten prägt737. Entscheidend für die Feststellung der Unzuverlässigkeit ist es, daß
die Behörde unter Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses des Leiharbeitnehmers nicht sicher sein kann, daß der Überlassende die von ihm übernommenen
Verpflichtungen erfüllen wird738. Auf die Zuordnung der nichterfüllten Arbeitgeberpflichten zu den üblichen oder unüblichen kommt es für die Bewertung der
Un-/Zuverlässigkeit des Überlassenden zunächst nicht an.
Die Zuordnung der Arbeitgeberpflichten hat für die Un-/Zuverlässigkeit des Überlassenden nur insoweit Bedeutung, als das Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers
regelmäßig geringer wird, je weiter der Überlassende ihm durch die Übernahme
außergewöhnlicher, gegebenenfalls großzügiger Pflichten entgegenkommt, da
sich deren Verletzung dann weniger einschneidend auswirkt. Die Folge ist, daß
736
737
738
S. zum Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers: § 7 II 1 a [S. 98 ff.].
S. aber auch Fn. 780 [S. 136].
Vgl. § 9 I 1 [S. 135 ff.].
127
nicht jede Nichteinhaltung einer Einzelpflicht die Unzuverlässigkeit des Überlassenden begründet. Das trifft insbesondere auf solche Pflichten zu, die der Arbeitgeber weder allgemein noch im Arbeitnehmerüberlassungsgewerbe gewöhnlich
übernimmt 739.
Das bedeutet jedoch wiederum nicht, daß diesbezügliche Pflichtverletzungen des
Überlassenden generell unbeachtlich sind, sondern nur, daß – getreu dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz740 – mit abnehmendem Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers eine entsprechende Erhöhung der Anzahl von Wiederholungen zur Begründung der Unzuverlässigkeit verlangt werden muß.
Werden die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genannten Beispiele (Vorschriften des Sozialversicherungsrechts etc.) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen betrachtet,
so ergibt sich, daß die sich aus ihnen ergebenden Pflichten mit den üblichen Arbeitgeberpflichten nicht identisch sind. Es existiert lediglich eine Schnittmenge.
Einerseits kann von üblichen Arbeitgeberpflichten im Sinne des AÜG – entsprechend der Ansicht Engelbrechts und Sandmann/Marschalls – nur gesprochen werden, soweit es sich um Verpflichtungen aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften741 handelt. Beruhen die Verpflichtungen des Überlassenden dagegen auf
dispositivem Recht oder gar auf Kollektiv- oder Individualvereinbarungen, sind es
lediglich sonstige Arbeitgeberpflichten, deren Nichterfüllung allerdings dennoch
die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zu begründen vermag. Andererseits
können aufgrund des exemplarischen Charakters der Nr. 1 auch dann übliche Arbeitgeberpflichten betroffen sein, wenn sie aus anderen als den in Nr. 1 ausdrücklich genannten Bereichen resultieren.
3.
Besondere Pflichten des Überlassenden nach dem AÜG
Umstritten ist ferner, ob die üblichen Arbeitgeberpflichten auch solche Verpflichtungen des Überlassenden umfassen, die aus dem AÜG resultieren742. Angenom-
739
740
741
742
Einhellige Ansicht, vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 26; MünchArbR-Marschall, § 174,
Rz. 116; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 18.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 9; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 5; Schüren,
§ 3 AÜG, Rz. 44.
Dabei ist „Gesetz“/„gesetzliche Vorschrift“ nicht gleichzusetzen mit „Gesetz im formellen
Sinne“. Ausreichend ist vielmehr, wenn sich die Verpflichtung des Arbeitgebers aus einem
zwingenden Gesetz im materiellen Sinne ergibt, bspw. aus einer zu § 120e GewO erlassenen
Rechtsverordnung oder aus berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften (vgl.
§ 15 SGB VII [= § 708 RVO a. F.]).
Diese Verpflichtungen gehören in jedem Fall zumindest zu den sonstigen Arbeitgeberpflichten, deren Nichterfüllung im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens die Unzuverlässigkeit des Verleihers i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zu begründen vermag.
128
men wird dies – ohne nähere Begründung – von Becker/Wulfgramm743. Dem widerspricht jedoch Engelbrecht744. Übliche Arbeitgeberpflichten könnten nur solche sein, die auch jedem anderen Arbeitgeber oblägen, nicht aber die Sonderbestimmungen des AÜG745.
Die Ansicht Engelbrechts vermag nicht zu überzeugen. Gegen sie ist einzuwenden, daß das gesamte AÜG und insbesondere die Tatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG
sowohl auf den Schutz des Leiharbeitnehmers als auch auf die Verhinderung unzulässiger Arbeitsvermittlung abzielen. Bei Zugrundelegung dieses Schutzzwecks
ist es aber unwahrscheinlich, daß der Gesetzgeber ausgerechnet die im AÜG normierten zwingenden Verpflichtungen von dem ebenfalls im AÜG eingeführten
Begriff der üblichen Arbeitgeberpflichten ausgenommen sehen will. Vielmehr ist
das Gegenteil anzunehmen, d. h., auch die Pflichten, die das AÜG dem Überlassenden auferlegt, sind übliche Arbeitgeberpflichten im Sinne des Gesetzes.
II.
„Arbeitgeberrisiko“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG
Obwohl § 1 Abs. 2 AÜG hinsichtlich des Begriffs „Arbeitgeberrisiko“ ebenfalls
keine Legaldefinition darstellt, gibt diese Vorschrift durch den Verweis auf § 3
Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG dennoch auch insoweit einen abschließenden Rahmen zur
Bestimmung dieses Terminus vor. Das bedeutet, daß eine Nichtübernahme des
Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes außerhalb der Tatbestände des § 3
Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG grundsätzlich nicht in Betracht kommt.
Das Arbeitgeberrisiko umfaßt vor allem das Beschäftigungs- und Lohnzahlungsrisiko746, d. h. das Risiko, zur Zahlung des Arbeitsentgeltes auch dann verpflichtet
zu sein, wenn die Möglichkeit einer Beschäftigung des Leiharbeitnehmers bei
einem Entleiher nicht besteht747. Daraus erklärt sich der Verweis des § 1 Abs. 2
AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG, denn die diesbezüglich einschlägigen Nr. 3
bis 5 enthalten allesamt Fallgestaltungen, in denen der Überlassende sich gerade
dieser Gefahr zu entziehen versucht.
Zumindest irreführend ist es allerdings, wenn Engelbrecht ausführt, daß „das allgemeine Arbeitgeberrisiko schon weitgehend durch die Übernahme der üblichen
Arbeitgeberpflichten abgedeckt“ werde748. Der Gesetzgeber differenziert in § 1
743
744
745
746
747
748
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 25, 33, welche die „besonderen Pflichten“ erwähnen,
„die sich aus der Eigenart des Leiharbeitsverhältnisses ergeben“.
Engelbrecht, S. 63, Fn. 15 u. 16.
Engelbrecht, S. 63.
129
Abs. 2 AÜG ausdrücklich zwischen den üblichen Arbeitgeberpflichten und dem
Arbeitgeberrisiko, d. h., daß das Arbeitgeberrisiko im Sinne des Gesetzes keineswegs einen Sammelbegriff darstellt, der die üblichen Arbeitgeberpflichten mitumfaßt749.
Diese Differenzierung setzt sich im übrigen auch inhaltlich in den einzelnen Vermutungstatbeständen fort. So zielt die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten ausweislich § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG unmittelbar auf den Zeitraum
des Bestehens eines Leiharbeitsvertragsverhältnisses, während die Fälle der
Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (Nr. 3 bis 5) allesamt an dessen Beendigung anknüpfen.
Die Aussage Engelbrechts ist daher nur dann zutreffend, wenn der Begriff „Arbeitgeberrisiko“ nicht im gesetzesspezifischen Sinne verwandt wird750.
III.
„Nichtübernahme“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG
Nach Erlaß des AÜG bestand zunächst Streit bezüglich der Frage, ob es für das
Eingreifen der Vermutung erforderlich sei, daß der Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko nicht übernehme oder ob die Nichtübernahme eines von beiden genüge. Ausgangspunkt hierfür war der damalige
Wortlaut der Norm: „… und übernimmt der Überlassende weder die üblichen Arbeitgeberpflichten noch das Arbeitgeberrisiko …“. Teils wurde aus dieser Formulierung geschlossen, daß die Tatbestandsmerkmale der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos kumulativ vorliegen müßten751; teils wurde der Gesetzeswortlaut als redaktionelles Versehen begriffen752.
Dieser Streitpunkt wurde jedoch vom Gesetzgeber mit Erlaß des BeschFG 1985
durch eine sprachliche Neufassung der Norm beigelegt. Nach dem jetzigen Wortlaut753 „… und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko …“ reicht es nunmehr aus, daß eines der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 AÜG erfüllt ist754.
749
750
751
752
753
754
Die begriffliche Vermischung beruht möglicherweise mit darauf, daß auch in den Gesetzesmaterialien das „Arbeitgeberrisiko“ z. T. anscheinend als Oberbegriff benutzt wird; vgl. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2, der die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ nicht erwähnt.
Demgemäß spricht Engelbrecht, S. 65, wohl auch vom „allgemeinen“ Arbeitgeberrisiko.
So: Becker, SGb 1977, S. 435, 437 f.; Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 1, Rz. 49a; Hempel, S. 161.
So: Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77.
S. Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BeschFG 1985.
Vgl. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,
Zu Nummer 1, S. 32; vgl. dazu auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49b; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 56.
130
Uneinigkeit besteht aber in der Literatur trotz dieser sprachlichen Neufassung
nach wie vor bezüglich der Frage, wie der Begriff der Nichtübernahme im Sinne
dieser Vorschrift zu verstehen ist.
Engelbrecht vertritt die Auffassung, daß der Begriff der Nichtübernahme allein
die Frage der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Überlassenden tangiere und daher von der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung zu trennen sei. Die Vermutung greife deshalb nicht ein, wenn
der Überlassende nach der Vertragsgestaltung die üblichen Arbeitgeberpflichten
übernehme, diese aber im Einzelfall verletze. Die Nichterfüllung der vertraglich
zu übernehmenden Pflichten habe zwar Bedeutung für das gewerberechtliche
Merkmal der Zuverlässigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG. Als vermittlungsrechtliches Abgrenzungsmerkmal sei sie indessen ungeeignet, sofern sie nicht planmäßig
geschehe und der Überlassende auf diese Weise zeige, daß er seine Arbeitgeberstellung letztlich nur vortäusche. Verweigere der Überlassende mithin im Einzelfall die Erfüllung einer Arbeitgeberpflicht, so sei der Schutz, der durch die Möglichkeit der Anrufung der Arbeits- und Sozialgerichte bestehe, ausreichend755.
Die von Engelbrecht befürwortete Trennung der Begriffe Nichtübernahme und
Nichterfüllung ist im Zusammenhang mit der ebenfalls von ihm vertretenen Ansicht zu sehen, daß sich die Klammerverweisung auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG
direkt nur auf das Arbeitgeberrisiko, nicht aber auf die üblichen Arbeitgeberpflichten beziehe756. Dieser eingeschränkte Verweis würde gerade dokumentieren,
daß der Gesetzgeber zwischen der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG und dem in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genannten
und unmittelbar nur für das Arbeitgeberrisiko bedeutsamen Tatbestandsmerkmal
ihrer Nichteinhaltung unterscheide.
Diese Differenzierung zwischen Nichtübernahme und Nichterfüllung wurde in
ähnlicher Weise vormals auch von Becker/Wulfgramm befürwortet757. Nunmehr
haben sie sich aber der herrschenden Lehre angeschlossenen758, daß der Terminus
„Nichtübernahme“ auch die tatsächliche Umsetzung des Vertrages erfasse759.
Für eine Entscheidung dieses Meinungsstreits ist ein Rückgriff auf die amtliche
Begründung zum Entwurf des BeschFG 1985 nur bedingt hilfreich. Dort heißt es,
daß die Änderung des AÜG klarstelle, daß die Vermutung schon dann eingreife,
755
756
757
758
759
Engelbrecht, S. 64, 65.
Engelbrecht, S. 62, 64 f.; so anscheinend auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 11, 49c,
50; anders die h. A., vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 56; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 549, 550.
Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 1, Rz. 49c.
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49d.
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 57; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 555.
131
„wenn der Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeberpflichten nicht erfüllt oder das
Arbeitgeberrisiko nicht trägt“760. Da aber die Korrektur des § 1 Abs. 2 AÜG das
Tatbestandsmerkmal der „Nichtübernahme“ selbst nicht betrifft, muß diese Aussage relativiert werden. Es ist beispielsweise nicht auszuschließen, daß es sich
allein um eine sprachliche Ungenauigkeit handelt.
Dennoch kann diese Äußerung, in der Aussagekraft einem obiter dictum ähnlich,
dahin gewertet werden, daß der Gesetzgeber des BeschFG 1985 das Verständnis
der herrschenden Lehre vom Begriff „Nichtübernahme“ als richtig zugrunde legte.
Allerdings sind die weiteren Ausführungen in der amtlichen Begründung, daß der
Arbeitgeber zur Widerlegung der Vermutung nachzuweisen habe, „daß er die Arbeitgeberpflichten nicht nur vertraglich übernommen“ habe, „sondern sie auch
[d. h.: kumulativ] tatsächlich erfüllt“ habe761, in sich widersprüchlich und daher
wenig aufschlußreich. Käme es nämlich für das Eingreifen der Vermutung allein
auf die vertragliche Übernahme an und ist diese erfolgt762, wäre die tatsächliche
Nicht -/Erfüllung irrelevant. Der Vermutungstatbestand wäre bereits nicht verwirklicht und es bestünde daher kein Raum für eine Widerlegung.
Lägen dagegen die Voraussetzungen der Vermutung vor, weil die üblichen Arbeitgeberpflichten zwar vertraglich übernommen wurden, tatsächlich es aber als
erwiesen angesehen wird, daß sie nicht erfüllt worden seien, wäre es systemwidrig, den Überlassenden auf die Möglichkeit der Widerlegung durch den Nachweis
der Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten zu verweisen, da der Gegenstand
der Vermutungsbasis mit dem der Widerlegung identisch wäre: (Nicht -)Erfüllung
der üblichen Arbeitgeberpflichten. Der Überlassende könnte allenfalls im Rahmen
der Vermutungsbasis den Hauptbeweis der Nichterfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten im Wege des Gegenbeweises angreifen, indem er nachwiese, daß er
die üblichen Arbeitgeberpflichten sehr wohl erfüllt hat763.
Trotz dieser Widersprüche in der amtlichen Begründung ist der sich an ihr orientierenden, herrschenden Lehre, die unter „Nichtübernahme“ auch „Nichterfüllung“ begreift, zu folgen. Für ihre Ansicht spricht bereits der allgemeine Sprachgebrauch, der die Nichtübernahme nicht auf die vertragliche Gestaltung eingrenzt,
sondern darunter gerade die faktische Handhabung versteht764.
760
761
762
763
764
S. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,
Zu Nummer 1, S. 32.
S. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,
Zu Nummer 1, S. 32.
Bezüglich des entgegengesetzten Falls, daß die üblichen Arbeitgeberpflichten vertraglich
nicht übernommen und dennoch erfüllt werden, kann dieser Aussage sprachlich nichts entnommen werden.
S. näher zur Beweisverteilung im Rahmen des § 1 Abs. 2 AÜG: § 11 II [S. 198 ff.].
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 57.
132
Die Annahme Engelbrechts, der Klammerzusatz beziehe sich unmittelbar nur auf
das Arbeitgeberrisiko, ist dagegen keineswegs zwingend. Als Bezugspunkt des
Klammerzusatzes ist vielmehr das Merkmal der Nichtübernahme als solches zu
begreifen. Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen zwei Fällen: der Nichtübernahme – sei es der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos –
auf der einen Seite und dem Übersteigen der zwölfmonatigen Überlassungsdauer
auf der anderen Seite. Bezüglich der Nichtübernahme (der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos) verweist das Gesetz auf § 3 Abs. 1 Nr. 1
bis 5 AÜG, bezüglich des Übersteigens der zwölfmonatigen Überlassungsdauer
dagegen auf Nr. 6. Das bedeutet, daß sich der Klammerverweis auf § 3 Abs. 1
Nr. 1 bis 5 AÜG entgegen der Ansicht Engelbrechts sowohl auf die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten als auch auf die Nichtübernahme des
Arbeitgeberrisikos bezieht.
Hinzu kommt eine weitere Überlegung, die auf dem Verhältnis der Vermutung
zum Erlaubnisverfahren basiert. Der Gesetzgeber hat durch diese beiden Kontrollinstrumente deutlich zum Ausdruck gebracht, welche Bedeutung er der Einhaltung der in den Nr. 1 bis 6 des § 3 Abs. 1 AÜG enthaltenen Wertungen beimißt.
Das Erlaubnisverfahren soll im Wege der präventiven Kontrolle dem Schutz der
Leiharbeitnehmerinteressen dienen, während die gesetzliche Vermutung als Pendant hierzu die nachträgliche Sanktionierung von Verstößen erleichtern und so,
d. h. durch die von der Sanktionierungsmöglichkeit ausgehende Abschreckungswirkung, u. a. verhindern soll, daß aufgrund der Erlaubnis unter dem Deckmantel
der formellen Rechtmäßigkeit ein materiell unzulässiges Verhalten praktiziert
wird.
Dieser Aufgabe kann aber § 1 Abs. 2 AÜG nur dann hinreichend gerecht werden,
wenn nicht nur die Vertragsgestaltung als solche, sondern auch deren Umsetzung
erfaßt wird. Sonst bestünde für den Überlassenden die Möglichkeit, das Eingreifen der Vermutung dadurch zu umgehen, daß er formell gegenüber dem Leiharbeitnehmer vertraglich z. B. die üblichen Arbeitgeberpflichten übernimmt, diese
Pflichten tatsächlich jedoch, gegebenenfalls im Einverständnis mit dem Entleiher,
verletzt765.
Dabei ist zu berücksichtigen, daß diese Gefahr mit Zunahme der Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers wächst. Sie wird größer sein, wenn der Leiharbeitnehmer infolge seiner sozialen Situation auf den angebotenen Arbeitsplatz angewiesen und daher wehrlos ist. Gerade in diesen Fällen kommt oftmals noch die allgemein verbreitete Angst vor dem „Gang“ zur Behörde oder zum Gericht er765
133
schwerend hinzu, so daß der Arbeitnehmer eine gerichtliche Erzwingung der Einhaltung des Arbeitsvertrages zumeist gar nicht erst in Betracht ziehen wird.
Der vom Gesetzgeber konzipierte Schutz des Leiharbeitnehmers wird daher nur
dann umfassend gewahrt, wenn nicht allein auf die Vertragsgestaltung, sondern
auch auf die Umsetzung abgestellt wird. Damit wird zwar die Gefahr des Vorliegens von Arbeitsvermittlung im wesentlichen allein dem Überlassenden aufgebürdet. Andererseits hat er es aber auch in der Hand, die üblichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen; die Verwirklichung bzw. Nichtverwirklichung der Vermutungstatbestandsmerkmale liegt also ausnahmslos in seiner Sphäre. Zudem bleibt ihm in
diesen Fällen die Möglichkeit, die Vermutung zu widerlegen766.
§9
Die einzelnen Vermutungstatbestände
Bei der inhaltlichen Bestimmung der einzelnen in § 1 Abs. 2 AÜG einbezogenen
Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG ist zu beachten, daß es für
die Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung grundsätzlich nur auf die Momente ankommen kann, die einen vermittlungsrechtlichen Einschlag haben.
I.
Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
Dennoch wird in der Lehre durchgängig – überwiegend wie selbstverständlich
und ohne nähere Begründung – angenommen, daß wegen des Verweises in § 1
Abs. 2 AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG das dort genannte Merkmal der Unzuverlässigkeit trotz dessen gewerberechtlichen Einschlags zugleich Tatbestandsmerkmal der Vermutung sei767. Die Vermutung greife ein, wenn der Überlassende die
für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, weil er
die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts etc. nicht einhalte.
Zum Teil basiert diese Auffassung auf der irrigen Annahme768, die Klammerzusätze in § 1 Abs. 2 AÜG enthielten Legaldefinitionen u. a. für den Begriff „übliche Arbeitgeberpflichten“. Aber auch ohne Ansehung/Gleichstellung der Klammerzusätze als/mit Legaldefinitionen, wird angenommen, daß der Verweis auf § 3
Abs. 1 AÜG jedes seiner Tatbestandsmerkmale vollinhaltlich einbeziehe.
Diese Ansicht ist näher zu durchleuchten, führt sie doch gerade im Hinblick auf
das (angebliche) Vermutungstatbestandsmerkmal der (Un-)Zuverlässigkeit in
766
767
768
S. zur Widerlegung der Vermutung: § 12 II [S. 214 ff.].
Vgl. bspw. nur Becker, SGb 1977, S. 435, 438; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 553.
Vgl. § 8 I 1 a [S. 121 ff.].
134
Nr. 1 zu Ungereimtheiten. So weisen beispielsweise Becker/Wulfgramm769 zwar
zutreffend darauf hin, daß der mit dem [vormaligen] Vermittlungsmonopol verfolgte Schutzzweck mit dem des gewerberechtlichen Erfordernisses der Zuverlässigkeit nicht identisch sei. Das Erfordernis der Zuverlässigkeit diene primär den
sozialen Schutzbelangen des Leiharbeitnehmers, während das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol, neben dem sozialen Schutz des Arbeitnehmers vor überhöhten Vermittlungsentgelten770, in erster Linie die Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Arbeitsmarktes als überwiegendes Interessengut der Allgemeinheit
bezwecke771. Becker/Wulfgramm sind jedoch inkonsequent, wenn sie dennoch die
Vermutung der Arbeitsvermittlung von dem als ungeeignet erkannten Merkmal
der Unzuverlässigkeit abhängig machen wollen772 – und das letztlich allein mit
dem Argument der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit 773.
1.
Begriff der Unzuverlässigkeit
Bevor zu dieser Ansicht näher Stellung bezogen werden kann, muß zunächst der
Begriff der Unzuverlässigkeit geklärt werden.
Dabei ist zu beachten, daß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG eine Vorschrift ist, die unmittelbar das Erlaubniserteilungsverfahren betrifft. Mit diesem Erlaubnisversagungstatbestand verfolgt das AÜG den Zweck, unzuverlässige Verleiher im Interesse der
Sicherstellung des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer774 von der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen775. Die inhaltliche Bestimmung
des Begriffs „Unzuverlässigkeit“ ist dabei der Rechtslehre überlassen.
Eine allgemeingültige Definition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs, der des öfteren im Gewerberecht, beispielsweise in § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, in Erscheinung
tritt, ist nicht möglich. Erforderlich ist vielmehr eine jeweils inhaltliche Konkretisierung, die sich an den Besonderheiten und den hieraus resultierenden Anforderungen der jeweiligen Gewerbeart orientiert776. Das bedeutet, daß im Bereich der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Schutzzweck des AÜG, „verschleierte“ Arbeitsvermittlung zu unterbinden und den sozialen Schutz des Leih769
770
771
772
773
774
775
776
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; vgl. ebenso Becker, SGb 1977, S. 435, 438.
Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 255.
Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 251 ff.; Becker, SGb 1977, S. 435, 438; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; ebenso Becker, SGb 1977, S. 435, 438.
So der von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49a, angeführte Grund für den abschließenden
Charakter des § 1 Abs. 2 AÜG.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 8; Schüren,
§ 3 AÜG, Rz. 65.
135
arbeitnehmers zu gewährleisten777, zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist daher
auf solche „persönlichen Eigenschaften und Merkmale“ des Verleihers sowie sonstige Umstände abzustellen, aufgrund derer eine Gefährdung dieses Schutzzwecks, insbesondere die Ausübung des Gewerbes „unter Umgehung der üblichen
Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos“, anzunehmen ist778.
Gewerberechtlich unzuverlässig ist danach derjenige Verleiher, der keine Gewähr
dafür bietet, daß er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird779, 780.
Die Feststellung der Unzuverlässigkeit erfordert also eine Zukunftsprognose781,
die sich auf das in der Vergangenheit liegende Verhalten des Verleihers nur insoweit stützen kann, als hieraus Rückschlüsse auf sein zukünftiges Verhalten gezogen werden können782. Dagegen dient die Erlaubnisversagung nicht der Ahndung
zurückliegender Verstöße783.
2.
Unzuverlässigkeit
als
mittelbares
Tatbestandsmerkmal
des
§1
Abs. 2 AÜG?
Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist es zweifelhaft, die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zum mittelbaren Vermutungstatbestandsmerkmal zu erheben. Soll nämlich die Unzuverlässigkeit insbesondere in Betracht kommen, wenn
eine Umgehung der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos erfolgt, kann sie nicht zugleich zur Bestimmung dieser beiden Begriffe herangezogen werden784. Die Zuverlässigkeit des Überlassenden ist keine „übliche Arbeitgeberpflicht“. Sie ist eine Eigenschaft 785, ein Charakterzug, der eine Person unabhängig von dem Umfang und der Intensität der von ihr übernommenen Pflichten
prägt.
In dieses Bild fügt sich die Differenzierung zwischen den üblichen Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG und den sonstigen Arbeitgeberpflichten ein786. In
ihr zeigt sich, daß die Bedeutung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG für das Erlaubnisver-
777
778
779
780
781
782
783
784
785
786
S. § 7 II [S. 96 ff.].
Vgl. BVerwG, GewArch 1982, S. 233, m. Anm. v. Heß, GewArch 1982, S. 234 ff.; Franßen/
Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 9; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 65.
Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 7, weisen darauf hin, daß die Unzuverlässigkeit ein ordnungsrechtlicher Begriff ohne ethisierende Komponente sei, der weder ein Werturteil beinhalte noch eine Vorwerfbarkeit voraussetze.
Vgl. BVerwG, BVerwGE 24, S. 38, 40 f. (zu § 35 GewO).
Daher widersprüchlich: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15.
Ähnlich: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15.
S. § 8 I 2 b [S. 125 ff.].
136
fahren auf der einen Seite und den Vermutungstatbestand auf der anderen Seite
eine unterschiedliche ist.
Hinzu kommt, daß die Zuverlässigkeit des Arbeitgebers ein zukunftsorientiertes
Merkmal ist; es dient als Grundlage für Vertrauen. Die Frage, inwieweit dem Arbeitgeber vertraut werden kann, ist aber nur für Prognosen, also für die im Erlaubnisverfahren anzustellende ex-ante-Betrachtung von Bedeutung. Für sie ist von Interesse, ob dem Überlassenden hinsichtlich der zukünftigen Einhaltung seiner
Pflichten gegenüber dem schutzwürdigen Leiharbeitnehmer vertraut und ihm deshalb die Erlaubnis erteilt werden kann. Für die ex-post-Beurteilung, ob der Überlassende tatsächlich Arbeitsvermittlung betrieben hat, muß es dagegen allein auf
Fakten ankommen.
Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die Feststellung der Unzuverlässigkeit des
Überlassenden seine Beobachtung über einen längeren Zeitraum erfordert. Das
bedeutet, daß die Zuverlässigkeit bei kurzfristigen, beispielsweise bei gelegentlichen, entgeltlichen Arbeitnehmerüberlassungen, die ebenfalls von der Vermutungswirkung erfaßt werden787, kein vernünftiges Kriterium ist.
Schließlich zeigt auch eine Betrachtung der Fallgestaltungen, in denen dem Überlassenden im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens die Zuverlässigkeit aus
sonstigen Gründen abgesprochen wird, daß es des Tatbestandsmerkmals der Unzuverlässigkeit als Vermutungsvoraussetzung nicht bedarf. Ist beispielsweise der
Überlassende wegen der Begehung von Vermögensdelikten vorbestraft788 oder
lebt er in ungeordneten Vermögensverhältnissen789, ist es gewerberechtlich zum
Schutze der Leiharbeitnehmer wünschenswert, ihn vom Verleih-Gewerbe für die
Zukunft auszuschließen. Diese Umstände rechtfertigen es für sich allein aber
nicht, den Überlassenden dem Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung auszusetzen, solange er seinen Verpflichtungen gegenüber den Leiharbeitnehmern gewissenhaft nachkommt, z. B. also pünktlich das Arbeitsentgelt zahlt. Ist allerdings
eine ordnungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten nicht mehr
gewährleistet, greift der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG790.
Entsprechend verhält es sich, wenn der Überlassende nicht einmal über elementarste Kenntnisse im Arbeits- und Sozialrecht verfügt791. Auch dieser Fall wird von
787
788
789
790
791
S. § 7 I [S. 95 ff.].
Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 27; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 94.
Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 26; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 14; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3,
Rz. 10, 11; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 12, 21; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 92 f.
Vgl. zu diesem Vermutungsgrund näher unter § 9 II [S. 138 ff.].
Vgl. jeweils zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG: BSG, NZA 1992, S. 1006, 1007; SG Berlin, DB 1990,
S. 691 [Ls.]; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 18; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 12; Schaub,
137
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG abgedeckt. Geht es dagegen nicht um die Übernahme der
üblichen Arbeitgeberpflichten, sondern um die Abwälzung des Arbeitgeberrisikos, handelt es sich zumeist um Versuche der Umgehung der Nr. 3 bis 5792, so daß
diese Vorschriften einschlägig sind.
Festzuhalten ist demnach, daß aus dem abschließenden Charakter des Verweises
in § 1 Abs. 2 AÜG auf u. a. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht folgt, daß die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zugleich zur Tatbestandsvoraussetzung der Vermutung wird. Das Merkmal der Unzuverlässigkeit wird vielmehr nur für das Erlaubnisverfahren bedeutsam. Die Unzuverlässigkeit löst nicht die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG aus. Die Bedeutung des Verweises auf § 3 Abs. 1 Nr. 1
AÜG erschöpft sich mithin ausschließlich darin, daß die dort beispielhaft genannten Pflichtenkreise (Vorschriften des Sozialversicherungsrechts etc.793) der Ausfüllung des Begriffs „übliche Arbeitgeberpflichten“ im Sinne der Vermutung dienen, soweit sie auf zwingendem Recht basieren.
Diese Beurteilung wird dadurch gestützt, daß das SGB III das Merkmal der Zuverlässigkeit gleichermaßen verwendet, indem es in § 293 Abs. 1 S. 1 SGB III anordnet, daß eine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung zu erteilen ist, wenn der Antragsteller u. a. „die hierfür erforderliche Eignung und Zuverlässigkeit besitzt“.
Die Frage der Zuverlässigkeit des Antragstellers stellt sich nämlich auch hier nur
für die anzustellende Beurteilung, ob es dem Antragsteller erlaubt werden kann,
zukünftig Arbeitsvermittlung i. S. d. § 35 SGB III zu betreiben, ohne daß mit einer
Gefährdung des Sozialschutzes der Arbeitnehmer gerechnet werden muß.
II.
Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation (§ 1 Abs. 2
AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)
Der Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation nach § 1 Abs. 2
AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG ist vermittlungsrechtlich ebenfalls nicht ohne
weiteres verständlich794.
792
793
§ 120, Rz. 34; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 97.
Vgl. bspw. die in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303,
S. 11, angeführte Fallgestaltung, daß Überlassende das Arbeitgeberrisiko dadurch zu umgehen versuchen, daß sie in kollusivem Zusammenwirken Leiharbeitnehmer wechselseitig innerhalb der dreimonatigen „Sperrfrist“ des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG einstellen; s. zu diesem
Vermutungsgrund näher unter: § 9 IV [S. 155 ff.].
Vgl. zum Umfang dieser Pflichten i. e. ausf.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 19 ff.;
MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 111 ff.; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm.
13 ff.; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 82 ff.
Vgl. die entspr. Kritik von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50a, die es als „äußerst zweifelhaft“ bezeichnen, weshalb das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsorganisation die
Vermutung der Arbeitsvermittlung auslösen solle; vgl. desgl. Hempel, S. 135.
-
794
138
Diese Norm muß vor dem Hintergrund der speziell mit der Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Risiken gesehen werden. Denn Verleihfirmen können meist mit
geringem Aufwand an sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden795.
Die gewerberechtliche Zielsetzung der Nr. 2 ist es, solche Überlassenden vom
Verleih-Gewerbe auszuschließen, die zwar die üblichen Arbeitgeberpflichten formell („vom Sofa aus“796) übernehmen, bei denen aber vorherzusehen ist, daß sie
diese Pflichten – unabhängig von einer eventuell vorhandenen Erfüllungsbereitschaft – verletzen werden, da sie aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse bereits
nicht in der Lage sind, ihre Arbeitgeberfunktion auszuüben797.
In vermittlungsrechtlicher Hinsicht beinhaltet die Vorschrift eine Art „Fiktion“
unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Unmöglichkeit 798 gemäß der Überlegung: „Er kann es nicht, also tut er es nicht!“
Das zeigt, daß zwischen der Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten und der Gestaltung der Betriebsorganisation eine
Zweck-Mittel-Relation besteht799. Nr. 2 erfaßt sämtliche Organisationsmängel,
welche die ordnungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten gefährden. Sonstige Organisationsmängel sind unbeachtlich.
Die Anforderungen, die an die Gestaltung der Betriebsorganisation zu knüpfen
sind, sind umfangreich. Mindestvoraussetzung zum Ausschluß sog. „Sofa-“ oder
„Rucksackfirmen“800 ist es, daß eine Betriebsstätte von gewisser Dauer besteht
und der Zugang der üblichen Post sichergestellt ist. Campingwagen, Hotelzimmer
und dergleichen genügen folglich nicht diesen Anforderungen801. Hinzu kommt,
daß der Überlassende auch die notwendige personelle Ausstattung haben muß, um
seine Arbeitgeberfunktionen erfüllen zu können. Er muß entsprechend der Größe
des Verleihunternehmens über genügend Stammpersonal mit ausreichender Sachkunde verfügen802.
Erforderlich ist beispielsweise eine funktionierende Buchhaltung, um die ordnungsgemäße Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer zu
gewährleisten, ebenso wie organisatorische Vorkehrungen, um die rechtzeitige
795
796
797
798
799
800
801
802
S. § 7 II 1 a [S. 98 ff.].
So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11.
Vgl. Engelbrecht, S. 62, der im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG den Begriff „subjektive »Nichterfüllbarkeit«“ verwendet, allerdings darin keinen Fall der Nichtübernahme der
üblichen Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG sieht.
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 20; Kaufmann, Rz. 111; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz.
119; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 104.
139
Auszahlung von Löhnen, Vorschußzahlungen, Aufwendungsersatz und Spesen an
den Leiharbeitnehmer sicherzustellen803.
Des weiteren muß der Überlassende die organisatorischen Voraussetzungen für
die Durchführung des BetrVG (z. B. durch Bereitstellung von Betriebsversammlungsräumlichkeiten etc.) schaffen804. Er hat insbesondere auch dafür Sorge zu
tragen, daß dem Leiharbeitnehmer aus dem Umstand, daß er seine Dienste statt im
Betrieb des Überlassenden in dem des Entleihers zu erbringen hat, keine übermäßigen Nachteile erwachsen. Das bedeutet, daß er – in persona oder mittels eines
Erfüllungsgehilfen805 – darüber zu wachen hat, daß der Entleiher den ihm obliegenden Pflichten nachkommt 806. Zu diesen vom Überlassenden zu kontrollierenden Pflichten des Entleihers gehören u. a. die ordnungsgemäße Einweisung des
Leiharbeitnehmers in den Arbeitsplatz und in die zu beobachtenden Unfallverhütungsvorschriften sowie die Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften807.
III.
Vermutungstatbestand der unzulässigen Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG)
Die Vermutung greift ferner ein, wenn mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt ein
befristeter Arbeitsvertrag geschlossen wird, sofern sich nicht aus dessen Person
ein sachlicher Grund für die Befristung ergibt, oder wenn die Befristung für einen
Arbeitsvertrag vorgesehen ist, der unmittelbar an einen mit demselben Überlassenden geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Durch
die Einfügung des Wortes „wiederholt“ ist klargestellt808, daß ein Verstoß nicht
schon bei einer einmaligen Befristung, sondern erst ab der zweiten Befristung in
Betracht kommt.
803
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807
808
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 21; Kaufmann, Rz.
110; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 107 f.; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 64.
Vgl. zur grundsätzlichen Möglichkeit der Delegation bspw. von Rechts- u. Steuerangelegenheiten auf betriebsfremde Personen: MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 120, u. Schüren, § 3
AÜG, Rz. 109.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 107; Ulber, § 3 AÜG,
Rz. 64b.
Vgl. Kaufmann, Rz. 110; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 120 f.; Schüren, § 3 AÜG,
Rz. 107.
Ursprünglich war die im Regierungsentwurf enthaltene pluralische Formulierung („mit den
Leiharbeitnehmern befristete Arbeitsverträge abschließt“; s. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, BT-Drucks. VI/2303, S. 2) im weiteren Gesetzgebungsverfahren mit dem Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Arbeit und
Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505, S. 3, zur Klarstellung durch den Singular („mit dem
Leiharbeitnehmer einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt“) ersetzt worden (s. Bericht des
Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2), so daß grdsl. bereits eine einzige Zuwiderhandlung, d. h. schon eine einmalige Befristung, ein Eingreifen der Vermutung rechtfertigen konnte.
140
Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG führt arbeitsvertraglich zur Unwirksamkeit der Befristung (§ 9 Nr. 2 AÜG809)810, 811. Die Konsequenz ist es, daß nach
Fristablauf die Verpflichtung zur Entrichtung des Arbeitsentgelts fortbesteht, unabhängig davon, ob der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§ 10
Abs. 4 S. 2 AÜG)812.
1.
Vorliegen eines sachlichen Grundes in der Person des Leiharbeitnehmers
Der Vermutungstatbestand der Nr. 3 soll verhindern, daß der Überlassende „das
Arbeitgeberrisiko zwar äußerlich übernimmt, dieses Risiko – das ihn auch dann
zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet, wenn der Leiharbeitnehmer nicht bei
einem Entleiher beschäftigt werden kann – aber durch den Abschluß befristeter
Arbeitsverträge mit Leiharbeitnehmern umgeht“813.
Eine solche Umgehung des Arbeitgeberrisikos liegt nicht vor, wenn sich allein aus
der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund für die Befristung ergibt814. An die Prüfung des sachlichen Grundes dürfen indessen keine zu strengen
Maßstäbe angelegt werden. Er ist in der Regel gegeben, wenn der Leiharbeitnehmer aus nicht in der Sphäre des Arbeitgebers begründeten Erwägungen eine Dauerstellung nicht anstrebt815. Befristungsgründe, die aus der Sphäre des Überlassenden resultieren (z. B. Saisonbetrieb, vorübergehender Arbeitsanfall, projektbezogene Spezialaufgaben816), sind daher grundsätzlich unbeachtlich817. Sonst ließe
sich eine Befristung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig mit der nur vorübergehenden Einsatzmöglichkeit rechtfertigen. Das vermittlungsrechtlich unerwünschte
Ergebnis wäre, daß die Befristung statt der Ausnahme die Regel wäre818.
809
810
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818
Vgl. zum Verhältnis dieser Norm zu §§ 134, 139 BGB: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz.
19; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 22. Vgl. ferner zur Beweislastverteilung:
Anderes gilt bei Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5 u. 6 AÜG. Für diese sieht § 9 AÜG keine
arbeitsrechtlichen Sonderregelungen vor. Statt dessen ist nach Aufhebung des § 13 AÜG a. F.
nunmehr analog § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zu fingieren (s. § 7 [S. 91 ff.].
Daneben gelten die allg. arbeitsrechtlichen Grds. zur Befristungskontrolle, soweit sie nicht
dem AÜG widersprechen (vgl. dazu näher Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 38).
Hinsichtlich der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichteten Klage ist
§ 4 KSchG weder direkt (ErfK-Wank, § 9 AÜG, Rz. 12) noch analog anwendbar; in Betracht
kommt allenfalls eine Verwirkung, für die allerdings nicht allein das Zeitmoment, sondern
vor allem auch das sog. Umstandsmoment von Bedeutung ist, d. h., es müssen Umstände vorliegen, die einen Vertrauenstatbestand schaffen.
Entscheidend für das Vorliegen des Befristungsgrundes ist der Zeitpunkt der Befristung. Es
ist unschädlich, wenn der Grund später wegfällt (ErfK-Wank, § 9 AÜG, Rz. 11).
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 39.
Anders im allgemeinen Arbeitsrecht, vgl. BAG, Gr. S., BAGE 10, S. 65, 71 ff.
Die Ungleichbehandlung von Überlassendem und Leiharbeitnehmer ist folglich vermittlungsrechtlich geboten und daher mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich
141
Mummenhoff819 will allerdings § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG dahin einschränkend auslegen, daß eine Befristung nur bei einem „allgemeinen Angebot am Arbeitsmarkt“
unzulässig sei. Suche dagegen ein Entleiher einen Arbeitnehmer für ein befristetes
Arbeitsverhältnis, wende er sich dabei an einen Verleiher und stelle dieser wegen
der „konkreten“ Einsatzmöglichkeit einen Leiharbeitnehmer ein, sei die Befristung zulässig, sofern der Entleiher bei einer Direktanstellung entsprechend befristen dürfe. Dies folge daraus, daß das Befristungsverbot aufgrund des Wegfalls
des Vermittlungsmonopols den „monopolschützenden Teil seiner Rechtfertigung“
verloren habe.
Die Argumentation Mummenhoffs überzeugt jedoch nicht820. Das wird deutlich,
wenn auf die zwei wesentlichen Ausgangspositionen geblickt wird: Entweder ist
der Arbeitsanfall vorübergehend oder es ist ein Dauerarbeitsplatz zu besetzen.
Ist der Arbeitsanfall von absehbar vorübergehender Natur, besteht per se ein Befristungsinteresse seitens des Entleihers, so daß sich, vorbehaltlich des Synchronisationsverbots (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG), dem Überlassenden regelmäßig die Möglichkeit der Befristung der Leiharbeitsverträge eröffnen würde, ohne daß § 3
Abs. 1 Nr. 3 AÜG eingreifen könnte. Ist dagegen ein Dauerarbeitsplatz zu besetzen, so ist zu berücksichtigen, daß es im Hinblick auf die nicht unerheblichen
Verleihgebühren keineswegs als die Regel zu bezeichnen ist, daß der Entleiher
den Dauerarbeitsplatz auf Dauer mit ständig wechselnden Leiharbeitnehmern besetzen will. Häufig oder gar zumeist möchte der Entleiher einen Dauerarbeitsplatz
nur vorübergehend mit einem Leiharbeitnehmer besetzen, um diesen im Fall seiner Bewährung als Stammarbeitnehmer zu übernehmen821. Zum Zwecke der
Erprobung des Leiharbeitnehmers bietet es sich für den Entleiher an, einen festen
Überlassungszeitraum zu bestimmen, d. h., den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
zu befristen. Wesentlich ist es dabei, daß er als Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung stets die Möglichkeit hätte, mit dem Arbeitnehmer ein befristetes Probearbeitsverhältnis zu begründen822.
Würden also berechtigte Befristungsbegehren von Entleihern auf die Zulässigkeit
von Leiharbeitsvertragsbefristungen durchschlagen, würde das den Überlassenden
in der überwiegenden Zahl der Fälle – und zwar noch weitergehend, als es Art. 63
819
820
821
822
unbedenklich (vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 36 [a. A.
noch Becker, Art. 1 § 3, Rz. 36]; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 115).
Mummenhoff, DB 1992, S. 1982, 1983 (aufgrund des Urteils des EuGH, DB 1991, S. 1013 f.,
vor der Änderung des § 23 AFG a. F.; s. dazu näher Fn. 485 [S. 89]).
Vgl. Hamann, NZS 1995, S. 493, 495.
Vgl. Fn. 1189 [S. 212].
Vgl. allg. zur Zulässigkeit befristeter Probearbeitsverhältnisse: BAG, AP Nr. 43 zu § 611
BGB Abhängigkeit, Bl. 2 R f. (m. Anm. v. Herschel); s. zu ihrer Zulässigkeit bei Arbeitnehmerüberlassungen: § 9 III 2 b [S. 154 ff.].
142
AFRG per se schon zuläßt!823 – die Befristung der Leiharbeitsverträge ermöglichen. Der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG liefe faktisch leer. Es
würden nur die wenigen Fälle erfaßt, in denen ein Befristungswunsch des Entleihers nicht vorliegt oder bei einer Direktanstellung nicht begründet werden könnte.
Insoweit ist zu berücksichtigen, daß es der Arbeitnehmerüberlassung wesensimmanent ist, daß der Überlassende die Arbeitskraft seines Arbeitnehmers unmittelbar nicht zu nutzen vermag, weil er selbst nicht produktiv tätig ist824. Der Überlassende ist darauf angewiesen, einen Dritten zu finden, dem er den Arbeitnehmer
zur Arbeitsleistung überlassen kann. Dieses typische Risiko der Arbeitnehmerüberlassung würde auf den Arbeitnehmer abgewälzt, wenn Befristungswünsche
des Entleihers eine Befristung des Leiharbeitsvertrages rechtfertigen könnten825.
a.
Befristungsgründe
Sachgründe in der Person des Arbeitnehmers können familiäre Pflichten, gesundheitliche oder altersbedingte Umstände, Aus-/Weiterbildung, Umzug etc. sein826.
Ausgenommen sind Einberufungen zum Wehr- oder Ersatzdienst sowie die Ableistung von Wehrübungen. Bei diesen Leistungshindernissen i. S. d. § 616 BGB
handelt es sich um von außen an den Arbeitnehmer herangetragene Bürgerpflichten. Deshalb beinhalten die Sondervorschriften in § 2 ArbPlSchG und § 78 Abs. 1
Nr. 1 ZDG einen besonderen Bestandsschutz für die betroffenen Arbeitsverhältnisse. Dieser Bestandsschutz würde durch die Befristung unzulässig umgangen827.
Dagegen kann der schlichte „Wunsch“ des Arbeitnehmers nach einer Befristung
diese sachlich rechtfertigen828, 829. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Befristung ist aber in jedem Fall, daß der Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluß in seiner Entscheidungsfreiheit nicht beeinträchtigt ist830.
823
824
825
826
827
828
829
830
S. § 9 III 2 u. 3 [S. 147 f.]; vgl. auch die Kritik von Groeger, DB 1998, S. 470, 473.
Das gilt nicht für die gewerbsmäßige und die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
gleichermaßen, da die Überlassung des Arbeitnehmers zumeist in Zeiten erfolgt, in denen der
Arbeitgeber ihn mangels Aufträgen nicht im eigenen Betrieb einsetzen kann.
Gegen eine einschränkende Auslegung spricht zudem der Umstand, daß mit der Aufhebung
des Vermittlungsmonopols nicht zugleich der § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG geändert wurde (vgl. Hamann, NZS 1995, S. 493, 495, der zugleich darauf hinweist, daß die Regelung in § 3 Abs. 1
Nr. 3 AÜG trotz Aufhebung des Monopols nicht überflüssig geworden ist).
Vgl. i. e. die Aufzählungen bei Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39, ErfK-Wank, § 3 AÜG,
Rz. 28, Kaufmann, Rz. 124, u. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 117.
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 29; Schüren, Einleitung, Rz. 247; a. A. Becker/Wulfgramm,
Art. 1 § 3, Rz. 39.
Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 7; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39;
ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 28; Hueck/v. Hoyningen-Huene, § 1, Rz. 567; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 17; vgl. allg. BAG, AP Nr. 38 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag, Bl. 1 R f. (m. Anm. v. Wolf), u. MünchKomm-Schwerdtner, § 620, Rz. 85.
Vgl. zum Verhältnis von § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG: § 9 V 3 [S. 169 ff.].
Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 7; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39; vgl.
143
b.
Erfordernis einer Begründung nach Ansicht des Bundessozialgerichts
Nach Auffassung des Bundessozialgerichts soll jedoch die bloße Angabe, der
Leiharbeitnehmer wünsche eine Befristung, nicht genügen. Eine Befristung sei
vielmehr nur wirksam, wenn der in der Person des Leiharbeitnehmers liegende
sachliche Grund im Leiharbeitsvertrag substantiiert offenbart sei831.
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG diene neben dem individuellen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutz des Leiharbeitnehmers auch dem Schutz des verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden [vormaligen] Vermittlungsmonopols vor einer
Umgehung durch als Arbeitnehmerüberlassung »verschleierte« private Arbeitsvermittlung. Daraus folge, daß die eine Befristung rechtfertigenden sachlichen
Gründe in einer für die Bundesanstalt für Arbeit nachvollziehbaren Weise dargelegt sein müßten. Wolle der Leiharbeitnehmer seine persönlichen Gründe für den
Befristungswunsch nicht offenlegen, so könne er sich vom Arbeitsamt ein befristetes Aushilfsarbeitsverhältnis vermitteln lassen (sog. Job-Vermittlung).
c.
Gegenmeinung von Engelbrecht
Dem widerspricht Engelbrecht. Eine Substantiierung des Sachgrundes im Arbeitsvertrag sei nicht erforderlich. Das [vormalige] Vermittlungsmonopol stelle ein
Mittel zum Schutz der sozialen Individualinteressen des Leiharbeitnehmers und
der Arbeitsmarktordnung dar. Die Überwachungsfunktion der Bundesanstalt für
Arbeit bedürfe daher nur insoweit eines mittelbaren eigenen Schutzes, als Gefahren für eines dieser beiden Güter vorlägen. Der Sozialschutz des Arbeitnehmers
werde aber durch die Anerkennung seines bloßen Wunsches als sachlicher Befristungsgrund ebensowenig beeinträchtigt wie im normalen Arbeitsverhältnis832.
Der eigentliche Grund für die Forderung des Bundessozialgerichts nach einer
Substantiierungspflicht sei die latente Gefahr der Manipulation des Leiharbeitnehmers durch den Überlassenden. Die Verhinderung der Manipulation diene aber
weder dem Monopol noch der Arbeitsmarktordnung, sondern allein dem sozialen
Individualschutz. Diesem Schutzinteresse könne jedoch nicht der uneingeschränkte Vorrang vor der Vertrags- und Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers (Art. 2
Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) eingeräumt werden; Schutz bedeute nicht die Abnahme
831
832
allg. BAG, AP Nr. 38 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag, Bl. 2 (m. Anm. v. Wolf), u.
MünchKomm-Schwerdtner, § 620, Rz. 85.
BSG, NJW 1978, S. 853, 854; zust. Vierter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/4479, S. 13;
wohl auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50b, Art. 1 § 3, Rz. 39, Art. 1 § 9, Rz. 20c;
ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 28; LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 8; vgl. allg. BAG,
AP Nr. 91 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag, Bl. 4 R.
Engelbrecht, S. 98 f.
144
jeglichen Risikos. Es müsse berücksichtigt werden, daß die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung gerade auf die Mobilisierung der Arbeitnehmer mit kurzfristigem Wunsch nach Arbeit abziele und eine zu strenge Reglementierung der Erreichung dieses Ziels abträglich sei. Zudem bestehe die Gefahr der Manipulation
auch bei einer Substantiierung des Grundes im Vertrag, da allein die Angabe eines
Befristungsgrundes nicht gewährleiste, daß er tatsächlich bestehe833.
Der Verweis des Bundessozialgerichts auf die Job-Vermittlung der Bundesanstalt
für Arbeit stelle keine adäquate Alternative dar. Zum einen böten solche Aushilfsarbeitsverhältnisse wegen der nach § 622 Abs. 4 BGB (a. F.834) eingeräumten
Möglichkeit der Verkürzung der Kündigungsfristen geringeren sozialen Schutz,
während eine Anwendung dieser Norm nach § 11 Abs. 4 S. 1 AÜG für den Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen sei835. Zum
anderen sei auch die Möglichkeit der Einräumung eines besonderen Kündigungsrechts mit kurzer Frist generell nicht geeignet, das Bedürfnis nach einer Befristung zu ersetzen, wenn bereits vor Vertragsschluß feststehe, wie lange sich der
Leiharbeitnehmer binden wolle. Der Leiharbeitnehmer habe unter Umständen eine
vorvertragliche Pflicht, seinen zeitlich begrenzten Bindungswillen zu offenbaren,
während der Überlassende nicht ohne weiteres gezwungen werden könne, dem
Leiharbeitnehmer einseitig kurze Kündigungsfristen einzuräumen836.
Im Ergebnis könne daher eine Konkretisierungspflicht allenfalls gewerberechtlich,
nicht dagegen zivil- oder vermittlungsrechtlich geboten sein.
d.
Stellungnahme
Zu diesem Meinungsstreit ist zunächst anzuführen, daß in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ausgeführt ist, daß sich
der sachliche Grund aus bestimmten Tatsachen ergeben müsse und eine formelhafte Erklärung bei Abschluß des Arbeitsvertrages gerade nicht genüge837.
Hinzu kommt, daß § 11 Abs. 1 Nr. 4 AÜG dem Überlassenden die Pflicht auferlegt, die Gründe für eine Befristung in den schriftlichen Arbeitsvertrag oder in
eine von ihm zu unterzeichnende und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigende
Urkunde aufzunehmen. Mit dieser Verpflichtung verfolgt der Gesetzgeber erklärtermaßen den Zweck, es der Bundesanstalt für Arbeit zu ermöglichen, „die Ein-
833
834
835
836
837
Engelbrecht, S. 99 f.
S. § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB n. F.
Engelbrecht, S. 100, Fn. 137, S. 108.
Engelbrecht, S. 100, Fn. 138.
145
haltung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG besser zu überwachen“838. Der Umstand, daß
dieses Erfordernis im Gesetzgebungsverfahren durch den schriftlichen Bericht des
Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung nachträglich eingefügt wurde839, indiziert, für wie bedeutsam der Ausschuß eine Begründung der Befristung ansah.
Allerdings wird dieser zweite Gesichtspunkt für sich allein einen Begründungszwang aus vermittlungsrechtlicher Sicht nicht rechtfertigen, da das Erfordernis der
Aushändigung der Urkunde den Zweck hat, daß der Leiharbeitnehmer Klarheit
über seine Rechtsstellung gegenüber dem Überlassenden erhält 840. Das deutet darauf hin, daß eine Nichtbeachtung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG vorrangig die arbeitsrechtliche Folge der Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages gemäß
§ 9 Nr. 2 AÜG nach sich zieht. Davon zu trennen ist die Frage, ob eine Verletzung
der Norm den Vorwurf der (vermuteten) Arbeitsvermittlung begründen kann.
Bei deren Beantwortung ist zu beachten, daß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG dem Versuch
des Überlassenden entgegenwirken soll, das Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen. Um die Zulässigkeit der Befristung im Interesse des
Schutzes des Arbeitnehmers sachgerecht prüfen zu können, ist es aber erforderlich, daß sich die Sachgründe in nachvollziehbarer Weise unmittelbar aus dem
Leiharbeitsvertrag ergeben. Sonst ließe sich die Gefahr einer nur formelhaften Erklärung, der Arbeitnehmer wünsche die Befristung, nicht ausschließen. Der Möglichkeit der Umgehung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG wäre Tür und Tor geöffnet841.
Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß die Begründungspflicht durch die Möglichkeit der Angabe irgendwelcher Gründe zur inhaltslosen Hülle reduziert werden kann. Der Umstand, daß Vorschriften und Pflichten umgangen werden können, rechtfertigt es kaum, auf sie zu verzichten. Zudem erfordert es – unter dem
Gesichtspunkt der „Abschreckung“ – mehr Aufwand, sich einen plausiblen Befristungsgrund „auszudenken“, als schlicht auf den „Wunsch“ des Leiharbeitnehmers zu verweisen, zumal die in den verschiedenen Verträgen angegebenen Gründe schon unterschiedliche sein müßten, um zu überzeugen.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß es trotz der singularischen Fassung
des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nicht nur um die Interessen des einzelnen Leiharbeitnehmers, sondern auch um den Schutz der Gesamtheit der Leiharbeitnehmer geht.
Im Hinblick darauf ist aber schon von Bedeutung, ob in einem einzelnen Leiharbeitsvertrag angegeben ist, auf „Wunsch“ des Leiharbeitnehmers sei das Arbeits-
838
839
840
841
S. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505,
S. 9.
Vgl. zur Umgehung des Befristungsverbots: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39.
146
verhältnis befristet, oder ob diese Angabe in der Mehrzahl der Leiharbeitsverträge
zu finden ist. Letzteres wäre ohne Begründungszwang sogar zu erwarten, wenn
davon ausgegangen wird, daß die (gewerbsmäßige) Arbeitnehmerüberlassung gerade den Markt der Arbeitnehmer mit nur kurzfristigem Wunsch nach Arbeit mobilisieren soll842. Soll der Bundesanstalt für Arbeit die Überwachung erleichtert
werden, so kann daher die Angabe „auf Wunsch des Leiharbeitnehmers“ nicht genügen; denn sie würde vermutlich zur Regel. Die Bundesanstalt für Arbeit müßte
dann, wollte sie dies ernsthaft nachprüfen, die jeweiligen Leiharbeitnehmer als
Zeugen vernehmen – ein nicht unerheblicher Aufwand. Sind demgegenüber die
Gründe für eine Befristung bereits im Arbeitsvertrag anzugeben, so wird eine
Zeugeneinvernahme erst in Betracht kommen, wenn die jeweilige vertragliche Begründung die Befristung nicht rechtfertigt oder denjenigen aus anderen Verträgen
verdächtig ähnlich ist, so daß Anhaltspunkte für eine Vortäuschung vorliegen.
Es geht dabei sicher nicht um eine Bevormundung des Leiharbeitnehmers oder
um die Abnahme jeglichen Risikos. Es wird lediglich die Kontrolle des Überlassenden im Interesse der Gesamtheit der Leiharbeitnehmer erleichtert. Die Gefahr
der Manipulation wird verringert, nicht ausgeschlossen.
Aus diesen Überlegungen heraus ist, im Gegensatz zu Engelbrecht, eine Substantiierung der Befristungsgründe vermittlungsrechtlich zu fordern, wenn das Erfordernis einer sachlichen Begründung nicht zu einer inhaltslosen Floskel verkümmern soll. Die schlichte Erwähnung, es handele sich um den „Wunsch“ des Leiharbeitnehmers, reicht deshalb nicht aus.
2.
Bedeutung von „mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt …“
Der Befristungsschutz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG bzw. § 9 Nr. 2 AÜG wurde allerdings durch Art. 63 Nr. 7 lit. b, 8 lit. a AFRG wesentlich eingeschränkt. Während zuvor die Befristung generell ausschließlich dann zulässig war, wenn sich
aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergab, ist nunmehr die
erstmalige Befristung in jedem Fall wirksam. Erst die wiederholte Befristung des
Leiharbeitsvertragsverhältnisses unterliegt den Beschränkungen des AÜG.
Der Grund für diese Lockerung liegt darin, daß das Befristungsverbot einerseits
als „zu weitgehend“ erachtet wurde. Es wirke „beschäftigungshemmend“, da der
842
Nach Einschätzung der Schutzgemeinschaft Zeitarbeit (SGZ) wurden im 1. Halbjahr 1994 bei
einer Gesamtbeschäftigungszahl von 113.500 Arbeitnehmern ca. 110.000 Arbeitnehmer neu
eingestellt (vgl. FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18). Für das gesamte Jahr 1994 rechnete die
SGZ gar mit ca. 250.000 Neueinstellungen. Allein diese Zahlen verdeutlichen, daß dieser
Markt einer großen Fluktuation unterworfen ist (vgl. dazu auch Kock, WSI Mitteilungen 1989, S. 24, 25, 30).
147
Überlassende das Arbeitsverhältnis zum bewerbenden Arbeitnehmer nicht befristen könne, „um dessen Eignung festzustellen.“ Andererseits bestünde bei gänzlicher Freigabe befristeter Arbeitsverträge die Gefahr, daß sich der Überlassende zu
Lasten der Bundesanstalt für Arbeit dem Beschäftigungsrisiko entziehe. Die Bundesanstalt für Arbeit müßte die Zeiten der Arbeitslosigkeit regelmäßig durch die
Gewährung von Arbeitslosenunterstützung überbrücken843.
3.
Arbeitsvertragsbefristung im unmittelbaren Anschluß an einen mit demselben Überlassenden geschlossenen Leiharbeitsvertrag
Doch auch diese verbleibenden Schranken wurden vom Gesetzgeber insofern
weitgehend gelockert, als es auf einen sachlichen Befristungsgrund aus der Person
des Leiharbeitnehmers dann nicht ankommt, wenn die erneute Arbeitsvertragsbefristung „unmittelbar an einen mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt“. Nur wenn die befristeten Arbeitsverträge jeweils mit einem anderen Verleiher geschlossen werden oder wenn zwischen den befristeten Arbeitsverträgen zu demselben Verleiher eine Unterbrechung liegt (auf deren Dauer
kommt es nach der Gesetzesbegründung nicht an!844), bedarf es für die Befristung
noch eines sachlichen Grundes aus der Person des Leiharbeitnehmers845. Damit ist
für Leiharbeitnehmer das sog. „Kettenarbeitsverhältnis“ ohne Zeitgrenze zulässig.
Das kann bedeuten, daß das Arbeitsleben eines Leiharbeitnehmers aus einer endlosen Kette von Befristungen besteht846. Die in § 1 Abs. 1 BeschFG847 enthaltene
Begrenzung auf eine dreimalige Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages bis
zu längstens zwei Jahren gilt mithin nicht für Leiharbeitsvertragsverhältnisse848.
Ebenso ist bezüglich der erstmaligen Befristung ein Rückgriff auf diese Norm infolge der Spezialität des AÜG versagt, so daß die erstmalige Befristung des Leiharbeitsverhältnisses für eine Dauer von mehr als zwei Jahren zulässig ist849, 850.
843
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849
850
S. 249.
Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249 f.; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks.
550/96, S. 249 f.
Vgl. Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469.
Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Groeger, DB 1998, S. 470, 472.
§ 1 BeschFG gilt bis zum 31.12.2000 (vgl. insoweit Art. 1 § 1 BeschFG 1985, § 1 Abs. 1
BeschFG 1990, BGBl. 1989, I, S. 2406 f., Art. 2 BeschFG 1994, BGBl. I, S. 1786 f., u. Art. 4
BeschFG 1996, BGBl. I, S. 1476, 1478).
Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2531 f. (wenn
auch mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469; Groeger, DB
1998, S. 470, 472; Postler, NZA 1999, S. 179, 180 (mit überzeugenden Argumenten); Ulber,
§ 3 AÜG, Rz. 79; a. A. Rolfs, ZfA 1999, S. 403, 469, der die Befristungsregelung des AÜG
als zusätzliche Hürde zu § 1 BeschFG ansieht; Kaufmann, Rz. 118 f., 129 f.
Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 472.
Schon vor der Änderung des AÜG nahm die h. L. an, daß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG der beschäf-
148
Die Frage, ob ein Arbeitsvertrag unmittelbar anschließt oder ob eine Unterbrechung vorliegt, ist vor dem Hintergrund zu beantworten, daß es der Gesetzgeber
vermeiden wollte, daß sich der Überlassende zu Lasten der Bundesanstalt für Arbeit dem Beschäftigungsrisiko entzieht und die Bundesanstalt für Arbeit regelmäßig anfallende Zeiten der Arbeitslosigkeit durch die Gewährung von Arbeitslosenunterstützung überbrücken muß851. Insoweit ist der Begriff „unmittelbar“ i. S. d.
Nr. 3 ein gänzlich anderer als der i. S. d. Nr. 6852. Es ist zwar im Rahmen der Nr. 3
ebenfalls eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Diese wird aber, sofern
nicht der Überlassende den Lohn durchgehend zahlt, bereits bei zeitlich nicht vollkommen unerheblichen Unterbrechungen regelmäßig zu einer Verneinung des
Merkmals „unmittelbar“ führen müssen, ohne daß es auf die Gründe für die Unterbrechung ankommen wird.
Eine wiederholte Befristung ist im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 3
Abs. 1 Nr. 3 AÜG bei einer erheblichen Unterbrechung als erstmalig und daher
zulässig zu erachten, wenn der Arbeitnehmer während der Unterbrechungszeiträume keine Leistungen aus der Sozialversicherung, insbesondere kein Arbeitslosengeld, erhält und die Unterbrechung jedenfalls nicht auf Veranlassung des Verleihers eintritt853.
4.
Befristungsähnliche Begrenzungen der Vertragsdauer
Aus dem Schutzzweck der Norm, Umgehungen des Beschäftigungsrisikos durch
den Überlassenden zu verhindern, muß geschlossen werden, daß nicht nur Befristungen des Arbeitsverhältnisses bei Vertragsschluß, sondern auch nachträgliche
Befristungen unter ihren Anwendungsbereich fallen854. Darüber hinaus ist die
Vorschrift nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich auf vertragliche Gestaltungsmittel, die einer Befristung gleichkommen, beispielsweise auf Aufhebungsverträge855 etc., entsprechend anzuwenden856, 857.
851
852
853
854
855
tigungspolitisch motivierten Norm des § 1 Abs. 1 BeschFG als spezielle Bestimmung vorgehe
(vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 19b; ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 40, § 3 AÜG,
Rz. 24; Friedhofen/Weber, NZA 1985, S. 337, 338 [zu § 9 Nr. 2 AÜG]; Schüren, § 3 AÜG,
Rz. 121, m. w. N.; tend. a. A. Schubel, BB 1985, S. 1606). Insoweit ändert sich nicht die juristische Wertung, sondern ihre (dem gesetzgeberischen Willen entsprechende) Auswirkung.
S. 249.
S. dazu § 9 VI 1 d [S. 179 f.].
Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 472 f.
Wird der Aufhebungsvertrag bereits bei Vertragsschluß unterzeichnet, liegt schon nach
§ 117 Abs. 2 BGB eine Befristung vor (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 217). Entsprechendes
gilt für vordatierte Arbeitnehmerkündigungen (vgl. ders., Einleitung, Rz. 246). Wird der Auf-
149
a.
Vereinbarung von Beschäftigungspausen und Beschäftigung auf Abruf
Zu diesen funktionsgleichen rechtlichen Gestaltungsmitteln gehört die Vereinbarung längerer Beschäftigungspausen in Form unbezahlten Sonderurlaubs858. Sie
ist nur zulässig, sofern ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeitnehmers
vorliegt und im Leiharbeitsvertrag in nachvollziehbarer Weise angegeben ist859.
(1)
Beschäftigung auf Abruf vor Erlaß des § 4 BeschFG
Anders sieht es aus, wenn sich der Überlassende vorbehält, wegen der unsicheren
Auftragslage allein zu bestimmen, wann der Leiharbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu nehmen bzw. aus ihm zurückzukehren hat860, d. h., wenn der Arbeitnehmer „auf Abruf“ tätig wird und zwischendurch die gegenseitigen Rechte und
Pflichten ruhen. Diese sog. Abrufarbeitsverhältnisse sind – bei Betrachtung der
Rechtslage vor Erlaß des § 4 BeschFG861 – als unzulässig zu erachten.
Das Bundessozialgerichts862führt zutreffend als Begründung an, daß der Überlassende das Beschäftigungsrisiko nicht trägt, wenn es ihm einschränkungslos freisteht, die Arbeitskraft des Leiharbeitnehmers trotz Verfügbarkeit nur bei Vorliegen entsprechender Einsatzmöglichkeiten anzufordern863. Ein Fall der vermuteten
Arbeitsvermittlung ist sogar dann anzunehmen, wenn für die Abrufbeschäftigung
ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeitnehmers existiert, da der sachliche Grund in der Person des Überlassenden überwiegt: Er ist es, der entscheidet,
ob der Arbeitnehmer eingesetzt wird864.
Anders liegt es nur in der von Engelbrecht gebildeten Fallgestaltung, daß der
Überlassende mit dem Leiharbeitnehmer einen Rahmenvertrag schließt, „innerhalb dessen der Leiharbeitnehmer kurzfristige Einzelverträge ohne Verstoß gegen
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 5 AÜG vereinbart (»abruft«)“865. Bei dieser Konstellation
856
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858
859
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865
hebungsvertrag erst später geschlossen, ist zu berücksichtigen, daß er letztlich dieselben
Rechtsfolgen herbeiführt wie eine Befristung (vgl. ders., Einleitung, Rz. 220).
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 27; Hamann, NZS 1995, S. 493, 494.
Es ist den Überlassenden unbenommen, die Wirksamkeit der Leiharbeitsverträge, wie es in
der Praxis häufig vorkommt, mittels aufschiebender Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB) an den
ersten Arbeitseinsatz bei einem Entleiher zu knüpfen.
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 27; Schüren, Einleitung, Rz. 222, § 3 AÜG, Rz. 122.
Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 855; zust. Kaufmann, Rz. 125; a. A. hins. des Erfordernisses
einer Substantiierung der sachlichen Gründe: Engelbrecht, S. 101.
Vgl. BAG, NJW 1981, S. 781 f.; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39a.
Verkündet als Art. 1 BeschFG 1985.
BSG, NJW 1978, S. 853, 855; ähnlich BAG, DB 1973, S. 827, allerdings ohne einen vermittlungsrechtlichen Bezug herzustellen.
Vgl. auch allg. für „normale“ Arbeitsverhältnisse: BAG, NJW 1981, S. 781, das solche Abrufarbeitsverhältnisse als eine Umgehung des § 615 BGB wertet.
Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 855.
Engelbrecht, S. 101.
150
wird dem Leiharbeitnehmer ein Optionsrecht eingeräumt, so daß eine Einflußnahme des Überlassenden in der Tat ausscheidet. Hingegen muß die praktische Relevanz dieser Vertragsgestaltung ernsthaft bezweifelt werden. Sie birgt für den
Überlassenden das nicht kalkulierbare Risiko, daß der Leiharbeitnehmer sein Optionsrecht just dann ausübt, wenn eine Einsatzmöglichkeit nicht gegeben ist, der
damit geschlossene, befristete Leiharbeitsvertrag aber wiederum gerade zu einem
Zeitpunkt endet, indem eine Überlassungsmöglichkeit entsteht.
Selbst wenn das Optionsrecht z. B. an die aufschiebende Bedingung des Bestehens einer Einsatzmöglichkeit i. S. d. § 158 Abs. 1 BGB geknüpft würde, verbliebe für den Überlassenden in unternehmensplanerischer Hinsicht noch immer die
Unwägbarkeit, ob das Optionsrecht vom Leiharbeitnehmer ausgeübt wird oder ob
er sich kurzfristig um die Einstellung eines anderen Arbeitnehmers bemühen muß.
(2)
Beschäftigung auf Abruf nach Erlaß des § 4 BeschFG
Umstritten ist die Frage, ob der Erlaß des § 4 BeschFG die Rechtslage geändert
hat. Nach dieser Norm können Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulässig vereinbaren, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat866, 867, sofern eine wöchentliche und tägliche Mindestarbeitszeit festgelegt wird. Geschieht dies nicht, gelten die wöchentlichen und täglichen
Mindestarbeitszeiten des § 4 Abs. 1 2. HS. und Abs. 3 BeschFG als vereinbart868.
(a)
Herrschende Ansicht
Überwiegend wird eine solche vertragliche Regelung im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung – selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes
in der Person des Leiharbeitnehmers – als ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3
AÜG angesehen869. Als Begründung wird angeführt, daß eine entsprechende Vertragsgestaltung infolge der Unregelmäßigkeit des Arbeitseinsatzes zur Folge habe,
daß der Überlassende durch die Vereinbarung einer geringeren wöchentlichen
oder täglichen Mindestarbeitszeit die darüber hinaus bestehenden Beschäftigungsrisiken (z. B. Lohnfortzahlung an Feiertagen oder im Krankheitsfall870) unter Ver-
866
867
868
869
870
Sog. KAPOVAZ (= kapazitätsorientierte, variable Arbeitszeit).
Vgl. zu den Vor - und Nachteilen der KAPOVAZ: Malzahn, ArbuR 1985, S. 137, 139 f.
Vgl. ausf. dazu: MünchArbR-Schüren, § 166, Rz. 1 ff.
Vgl. BSG, NZA 1993, S. 527, 528; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50c, Art. 1 § 3, Rz.
39b, Art. 1 § 11, Rz. 24; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 126; Sandmann/Marschall, AÜG
Art. 1 § 3, Anm. 27; Schaub, § 120, Rz. 47; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 62; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 80.
S. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.
151
stoß gegen die zwingend ausgestaltete Annahmeverzugsregelung des § 11 Abs. 4
S. 2 AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB auf den Leiharbeitnehmer verlagern könne.
Das bedeute wiederum, daß sich das Tätigkeitsfeld des Überlassenden weitgehend
auf die Wahrnehmung von Vermittlungsaufgaben reduziere871.
(b)
Gegenmeinung
Gegen diese Ansicht wenden sich z. B. Eckardt872, Schubel873, Schüren874 und
Wank875. Leiharbeit sei prinzipiell als Teilzeitarbeit möglich. Mit Erlaß des § 4
BeschFG habe sich die rechtliche Situation hinsichtlich der Abrufarbeitsverhältnisse – als besondere Erscheinungsform der Teilzeitarbeitsverhältnisse – grundlegend gewandelt. Solche Vertragsgestaltungen seien nunmehr grundsätzlich zulässig, wenn ein festes Arbeitsdeputat zu erbringen sei876 und nur die Verteilung dieser Arbeitszeit nach Bedarf erfolge. Der Überlassende trage daher das Beschäftigungsrisiko, da er Arbeitsdeputate, die er nicht abrufe, nach § 615 S. 1 BGB i. V.
m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG vergüten müsse. Die gegenteilige Ansicht des Bundessozialgerichts877 beruhe darauf, daß das Gericht von Fallgestaltungen ausgehe, in
denen der Überlassende keiner zeitlichen Beschränkung unterliege und der Leiharbeitnehmer keinen Mindestanspruch auf Beschäftigung und Vergütung habe.
(c)
Eigene Auffassung
Der Auffassung von Eckardt, Schubel und Schüren ist zum Teil zuzustimmen.
Soll durch die Arbeitnehmerüberlassung der Markt der Arbeitnehmer mit kurzfristigem Arbeitswunsch mobilisiert werden878, so ist es nur konsequent, den Leiharbeitnehmern den Zugang zu Teilzeitarbeitsverhältnissen zu ermöglichen. Die Folge muß sein, daß Teilzeitleiharbeitnehmer sonstigen Teilzeitarbeitnehmern grundsätzlich rechtlich gleichgestellt sind, es sei denn, daß die Besonderheiten des Arbeitnehmerüberlassungsgewerbes ausnahmsweise eine andere rechtliche Regelung
gebieten.
871
872
873
874
875
876
877
878
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39b, 50; Schaub, § 120, Rz. 47.
Eckardt, JA 1989, S. 393, 399.
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607.
Schüren, Einleitung, Rz. 156 ff., § 3 AÜG, Rz. 123 f.; s. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 373.
Vgl. zu den die Abrufarbeit betreffenden Vorschriften des BeschFG die allg. Kritik von Hanau, NZA 1984, S. 345, 347, u. Malzahn, ArbuR 1985, S. 137 ff.; vgl. ferner zu der Frage,
inwieweit in Tarifverträgen von § 4 Abs. 1 BeschFG abgewichen werden darf: BAG,
DB 1992, S. 1785 f., m. Anm. v. Schüren, DB 1992, S. 1786 f.
BSG, NJW 1978, S. 853 ff.
Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 269.
152
Eine solche Ausnahme kann für den Bereich der Abrufarbeitsverhältnisse nicht
generell angenommen werden. Der Überlassende trägt bei Abrufarbeitsverträgen
mit festem Arbeitsdeputat nach § 615 S. 1 BGB i. V. m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG879
prinzipiell das Vergütungsrisiko. Soweit Becker/Wulfgramm880 dagegen einwenden, daß dem Überlassenden beispielsweise das Risiko der Lohnfortzahlung im
Krankheitsfall nicht obliege, übersehen sie, daß das ein Umstand ist, der nicht aus
der Besonderheit der Leiharbeitsvertragsverhältnisse resultiert, sondern der den
Abrufarbeitsverhältnissen als solchen unmittelbar anhaftet und deshalb ihre pauschale rechtliche Sonderbehandlung im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung
nicht rechtfertigt. Vielmehr muß eine individuelle Prüfung erfolgen, ob das jeweilige Abrufleiharbeitsvertragsverhältnis die schutzwürdigen Interessen des Leiharbeitnehmers verletzt und deshalb unzulässig ist881.
Dennoch kann der Ansicht von Schüren insoweit nicht gefolgt werden, als der
Eindruck vermittelt wird, daß „nur noch eine Beschäftigung mit einem festen Arbeitsdeputat … in Betracht“ komme und daß deshalb die Bedenken des Bundessozialgerichts „nicht mehr relevant“ seien882. Schüren geht selbst davon aus, daß die
„Vereinbarung eines gesetzeskonform gestalteten Abruf-Leiharbeitsverhältnisses
… kein Versagungsgrund i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 3“ sei883.
Ist dagegen das Leiharbeitsvertragsverhältnis nicht gesetzeskonform ausgestaltet,
wird also im Leiharbeitsvertrag weder eine wöchentliche und tägliche Mindestarbeitszeit festgelegt noch auf die im BeschFG vorgesehenen Mindestarbeitszeiten
zumindest Bezug genommen, so indiziert diese Vertragsgestaltung, daß der Überlassende eine Einschränkung seines Leistungsbestimmungsrechts und damit eine
Tragung des Vergütungsrisikos nicht hinnehmen oder zumindest nicht offenbaren
will884. Er will augenscheinlich nicht Arbeitgeber, sondern Arbeitsvermittler sein.
Denn sein Arbeitgeberrisiko wird nicht „nur insoweit verringert, als er den Zeitpunkt der Erbringung des festgelegten Arbeitsumfangs angeben darf“885. Er legt
vielmehr bereits den Arbeitsumfang als solchen nicht fest bzw. offen.
879
880
881
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883
884
885
Vgl. zu dieser Norm näher: § 9 VII [S. 191 ff.].
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50.
So ist zu beachten, ob der Arbeitnehmer Kinder oder Pflegebedürftige zu betreuen oder eine
weitere Erwerbstätigkeit übernommen hat (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 158). Die Vereinbarung eines Abrufarbeitsverhältnisses darf auch nicht dazu mißbraucht werden, Krankheitszeiten durch Nichtabruf in „Freizeit“ zu verwandeln. Bei Krankheit ist daher zu ermitteln,
ob/wann der Arbeitnehmer ohne Erkrankung eingesetzt worden wäre (vgl. ders., Einleitung,
Rz. 176 f., m. w. Ausf. zur Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts).
Schüren, Einleitung, Rz. 156, 157.
Die gesetzliche Ergebniskorrektur in § 4 Abs. 1 2. HS., Abs. 3 BeschFG, daß dann Mindestarbeitszeiten als vereinbart gelten, ändert daran nichts.
So der Gesichtspunkt, auf den Eckardt, JA 1989, S. 393, 399, abstellt.
153
Es ist deshalb interessengerecht, Abrufleiharbeitsvertragsverhältnisse ohne Festlegung eines festen Arbeitsdeputats dem Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 3
AÜG zuzuordnen886. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kann also keineswegs als obsolet bezeichnet werden. Ihr kommt nur bezüglich der gesetzeskonformen Abrufarbeitsverhältnisse keine Bedeutung zu.
b.
Vereinbarung eines fest befristeten Probearbeitsverhältnisses
Das Befristungsverbot887 des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG erfaßt ferner fest befristete
Probearbeitsverhältnisse. Eine solche Anstellung auf Probe dient nämlich vorrangig den Interessen des Überlassenden, dem die Möglichkeit gegeben wird, sich
ein Urteil darüber zu bilden, ob der Leiharbeitnehmer für die in Frage kommende
Stellung geeignet ist888, 889. Liegen dagegen die Befristungsgründe in der Person
des Leiharbeitnehmers (z. B. Zweifel an der ordnungsgemäßen Betriebsorganisation des Überlassenden890), ist die Befristung generell zulässig891.
Eine Änderung der Rechtslage ist allerdings durch die Neufassung der Nr. 3 durch
Art. 63 Nr. 7 lit. b, 8 lit. a AFRG insoweit eingetreten, als nur noch die wiederholte Befristung erfaßt wird. Stellt der Überlassende also den Arbeitnehmer eine
Weile nach Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses erneut ein, ist eine
Befristung z. B. zum Zwecke der (erneuten) Erprobung unzulässig.
c.
Auflösend bedingte Leiharbeitsvertragsverhältnisse
Ein weiterer Anwendungsfall des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sind die auflösend bedingten Leiharbeitsverträge. Auch bei ihnen ist die vermittlungsrechtliche Interessenlage mit derjenigen bei der Befristung vergleichbar892. Unzulässig ist daher die
Verknüpfung des Arbeitsvertrages mit der auflösenden Bedingung des Fehlens
von Anschlußaufträgen.
886
887
888
889
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891
892
Die zivilrechtliche Folge ist die Unwirksamkeit der Abruf-Abrede gemäß § 9 Nr. 2 AÜG
(analog) und das Zustandekommen eines „normalen“ Leiharbeitsvertragsverhältnisses.
Vgl. zur Verwendung des Begriffs „Verbot“ im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 - 5
AÜG: Engelbrecht, S. 65.
Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 8; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40;
ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 29; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 119, m. w. N.
Generell unbedenklich ist dagegen die Vereinbarung eines unbefristeten Leiharbeitsvertragsverhältnisses i. V. m. einer Probezeit (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40, m. w. N.
bzgl. der gesetzlich zulässigen Mindestkündigungsfristen).
Vgl. zu diesem Bsp. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40.
Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 9.
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 32, 34.
154
Dagegen ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung vermittlungsrechtlich
nicht zu beanstanden, sofern ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeitnehmers sie rechtfertigt und im Arbeitsvertrag konkret bezeichnet ist893, 894.
IV.
Vermutungstatbestand der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 1 Abs. 2
AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG)
Das Befristungsverbot (Nr. 3) wird durch den Vermutungsgrund der unzulässigen
Wiedereinstellung in § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ergänzt. Durch ihn soll ebenfalls gewährleistet werden, daß der Überlassende das Arbeitgeberrisiko, daß u. a. darin
besteht, den Leiharbeitnehmer entlohnen zu müssen, obwohl eine Einsatzmöglichkeit bei einem Entleiher nicht besteht, nicht zu umgehen versucht895. So soll verhindert werden, daß er den Leiharbeitnehmer zwar zunächst unbefristet beschäftigt, das Arbeitsverhältnis zu diesem aber im Fall fehlender Einsatzmöglichkeiten
immer wieder durch Kündigungen unterbricht, um ihn dann – bei entsprechender
Nachfrage von Entleihern – innerhalb von drei Monaten erneut einzustellen896.
Arbeitsrechtlich hat die Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers nach § 9 Nr. 3
AÜG zur Folge, daß die vorherige Kündigung durch den Überlassenden unwirksam ist. Der Überlassende ist demnach zur Entrichtung des Arbeitsentgelts für die
Zeit zwischen Kündigung und Wiedereinstellung verpflichtet, unabhängig davon,
ob der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§ 10 Abs. 4 S. 1 AÜG).
1.
Kündigungen seitens des Überlassenden
Der Vermutungstatbestand der Nr. 4 erfaßt nach seinem Wortlaut nur Kündigungen seitens des Überlassenden. Die Vorschrift findet grundsätzlich keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer das Vertragsverhältnis kündigt oder wenn das Arbeitsverhältnis in sonstiger Weise (Aufhebungsvertrag, Befristung etc.) endet897.
893
894
895
896
897
Allerdings wird z. T. die Zulässigkeit der Verknüpfung von Arbeitsverträgen mit auflösenden
Bedingungen im allgemeinen Arbeitsvertragsrecht grdsl. abgelehnt (vgl. dazu Falkenberg,
DB 1979, S. 590, 591; Sieg, SAE 1981, S. 8; s. auch Staud.-Preis, Vorbem zu § 620, Rz. 20;
Zöllner/Loritz, § 21 I 4, S. 271 f.; ausdr. offen gelassen wurde diese Frage im Urteil des BAG
v. 19.06.1980, SAE 1981, S. 4, 6).
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; Franßen/Haesen,
Art. 1 § 3, Rz. 45; Kaufmann, Rz. 134; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 31;
155
a.
Ordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen
Die Wiedereinstellungssperre greift in jedem Fall, wenn das Leiharbeitsvertragsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung des Überlassenden endet, die in den
besonderen Verhältnissen seines Betriebes (z. B. fehlende Anschlußverträge) ihre
Ursache hat898. Es ist nämlich der klassische Fall der Abwälzung des Lohnzahlungsrisikos, wenn der Überlassende dem Leiharbeitnehmer immer dann kündigt,
wenn es an Einsatzmöglichkeiten fehlt, ihn aber sofort wiedereinstellt, sobald sich
die Auftragslage bessert899.
b.
Sonstige Kündigungen
Problematischer sind die nicht betriebsbedingten ordentlichen und die außerordentlichen Arbeitgeberkündigungen.
(1)
Meinungsstand
Becker/Wulfgramm900 und Schubel/Engelbrecht901 vertreten die Ansicht, daß der
Vermutungstatbestand der Nr. 4 auf betriebsbedingte Kündigungen beschränkt
sei902. Sei die Kündigung nicht betriebsbedingt, erfolge sie also ausschließlich aus
Gründen, die in der Person oder in dem Verhalten des Leiharbeitnehmers zu finden seien, bestehe kein besonderes Schutzbedürfnis. Denn sonst würde der Leiharbeitnehmer entgegen § 1 Abs. 2 KSchG gegenüber den übrigen Arbeitnehmern
bessergestellt. Das entspreche aber nicht der Zielsetzung des AÜG903.
Die außerordentlichen Kündigungen des Überlassenden nach § 626 BGB seien
ebenfalls von § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ausgenommen. Führten personen- und verhaltensbedingte Gründe, die „nur“ zu einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung
berechtigten, bereits zu einer Nichtanwendung der Nr. 4, so müsse die Norm erst
recht unanwendbar sein, wenn die Gründe zugleich wichtige Gründe i. S. d.
§ 626 BGB seien und deshalb eine außerordentliche Kündigung erlaubten904.
Allerdings könne vom Vorliegen eines wichtigen Grundes mangels Unzumutbarkeit905 der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden, wenn
898
899
900
901
902
903
904
905
Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132; ebenso wohl Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 21 f.
Vgl. BSG, BB 1993, S. 437, 1. Ls. (= DB 1993, S. 541; dort nicht abgedruckt).
Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 22.
Ebenso Hamann, NZS 1995, S. 493, 496.
Vgl. allg. zum Begriff „Unzumutbarkeit“: Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 626, Rz. 39 f., 44.
156
die Verfehlung des Leiharbeitnehmers für die individuelle Entscheidungsfindung
des Überlassenden unerheblich sei. Ein solcher Fall liege vor, wenn die Verfehlung zwar grundsätzlich die außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde, der
Überlassende aber den „wichtigen Grund“ bloß vorschiebe und in Wahrheit betriebliche Interessen verfolge906.
Gegen diese enge Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG wendet sich die wohl
herrschende Lehre907. Nr. 4 nenne als Anknüpfungspunkt nur die Kündigung des
Überlassenden, ohne weitere Einschränkungen vorzugeben. Insbesondere sei – anders als in Nr. 3 – keine Ausnahme für Kündigungen vorgesehen, die ihren Grund
in den persönlichen Verhältnissen des Leiharbeitnehmers hätten908. Entsprechendes gelte für außerordentliche Arbeitgeberkündigungen909. Den Interessen des
Überlassenden sei dadurch Genüge getan, daß die Vorschrift nicht an die Kündigung als solche, sondern an die nachfolgende und im übrigen freiwillige Wiedereinstellung anknüpfe. Zudem zeige die Wiedereinstellung nach einer Kündigung
aus wichtigem Grund, daß dem Überlassenden die Weiterbeschäftigung des Leiharbeitnehmers offensichtlich nach wie vor zumutbar sei910.
(2)
Stellungnahme
Eine nähere Auseinandersetzung mit den Begründungen der jeweiligen Meinungen führt zunächst zu der Feststellung, daß für die herrschende Lehre der Gesetzeswortlaut spricht. Der Gesetzgeber differenziert, obwohl er die entsprechende
Problematik in Nr. 3 erkannt hat, nicht zwischen betrieblich bedingten ordentlichen und (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigungen, die ihren Grund in
der Person oder dem Verhalten des Leiharbeitnehmers haben.
Der einzige Anhaltspunkt dafür, daß speziell die außerordentliche Kündigung
vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen sein könnte, ergibt sich aus der
906
907
908
909
910
So wohl auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43. Das kann jedoch nicht bedeuten, daß
eine außerordentliche Kündigung bei nachfolgender Wiedereinstellung innerhalb der Sperrfrist immer bereits dann nach § 9 Nr. 3 AÜG unwirksam ist, wenn sie auch den betrieblichen
Erfordernissen entgegenkommt. Sonst könnte sie nämlich nur als nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG
bzw. § 9 Nr. 3 AÜG unbedenklich zu erachten sein, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgte, in
dem der Leiharbeitnehmer schlicht unentbehrlich ist, weil es nur dann den betrieblichen Erfordernissen nicht entgegenkäme; § 626 BGB wäre – allein unter dem Gesichtspunkt einer
Wiedereinstellung innerhalb der Sperrfrist – faktisch bedeutungslos.
Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 32; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3,
Rz. 43; Kaufmann, Rz. 132; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 130; Schüren, § 3 AÜG,
Rz. 132; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85.
Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 379a; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85.
Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 32; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3,
Rz. 43; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 379a; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 130; Sandmann/
Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 30; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132.
157
amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, laut derer der Überlassende das
Beschäftigungsrisiko von sich abwälze, „wenn er den Leiharbeitnehmer zwar unbefristet“ einstelle, „derartige Arbeitsverhältnisse aber durch ordentliche Kündigungen immer wieder“ unterbreche911.
Diese Schlußfolgerung ist indessen nicht zwingend, da nicht zu erkennen ist, daß
außerordentliche Kündigungen definitiv ausgenommen sein sollen.
Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift ist auch überhaupt nicht angebracht, da der Verdacht der Abwälzung des Arbeitgeberrisikos nicht an die Kündigung, sondern an die nachfolgende Wiedereinstellung anknüpft. Es wird die Vertragsfreiheit des Überlassenden beschränkt, nicht seine Kündigungsfreiheit912, mit
der Folge, daß grundsätzlich jede – also selbst die betriebsbedingte ordentliche –
Arbeitgeberkündigung vermittlungsrechtlich zulässig ist913.
Zudem ist der Zeitraum, für den die Beschränkung der Vertragsfreiheit gilt, mit
drei Monaten recht kurz und überschaubar. Nach Verstreichen eines (erheblich)
längeren Zeitraums wäre eine Wiedereinstellung desselben Arbeitnehmers u. U.
nicht sonderlich auffällig. Die Wiedereinstellung nach dieser kurzen Zeitspanne
indiziert aber, daß dem Überlassenden die Weiterbeschäftigung offensichtlich zumutbar ist914. Immerhin ist es schon ungewöhnlich, daß ein Arbeitgeber nach Ausspruch einer z. B. verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung denselben
Arbeitnehmer alsbald wiedereinstellt. Ein Eingreifen der Vermutung ist deshalb
zur Verhinderung einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos gerechtfertigt915.
Der Überlassende kann die von der Wiedereinstellung ausgehende Indizwirkung
der Umgehung des Beschäftigungsrisikos dadurch beseitigen, daß er bei Abschluß
des „neuen“ Arbeitsvertrages mit dem Leiharbeitnehmer die Nachentrichtung des
Arbeitsentgelts für den der Kündigung nachfolgenden Zeitraum vereinbart. Er
dokumentiert so, daß er mit der Kündigung nicht die Abwälzung des Lohnzahlungsrisikos bezweckte: Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ist widerlegt916.
Entgegen Becker/Wulfgramm geht es nicht um eine Besserstellung der Leiharbeitnehmer gegenüber den übrigen Arbeitnehmern. Davon könnte nur gesprochen
werden, wenn aufgrund der herrschenden Ansicht eine personen- oder verhaltensbedingte außer-/ordentliche Arbeitgeberkündigung grundsätzlich ausgeschlossen
911
912
913
914
915
916
Vgl. Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85.
Eine Ausnahme besteht, wenn zugleich ein Verstoß gegen das Synchronisationsverbot des
§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG vorliegt; vgl. dazu § 9 V 3 [S. 169 ff.].
Hat sich die Situation derart geändert, daß dem Überlassenden keine andere Wahl bleibt, als
denselben Leiharbeitnehmer wiedereinzustellen, kommt ein Widerlegung der Vermutung in
Betracht (vgl. § 12 II 4 [S. 217 ff.]).
158
wäre. Das ist aber nicht der Fall. Ein erweiterter Kündigungsschutz des Leiharbeitnehmers ist nicht zu konstatieren, d. h., er teilt (zunächst) das Schicksal jedes
Arbeitnehmers. Seine aus § 9 Nr. 3 AÜG resultierende „Besserstellung“ tritt erst
ein, wenn der Überlassende wiederholt mit ihm innerhalb der Sperrfrist erneut
kontrahiert, und auch nur insoweit, als er vom Überlassenden die durchgehende
Zahlung des Arbeitsentgelts verlangen kann. Durch diese „Besserstellung“ werden die Nachteile kompensiert, welche die Atypizität des Leiharbeitsvertragsverhältnisses für den Sozialschutz des Leiharbeitnehmers mit sich bringt. Denn die
Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung ist aufgrund des Umstandes, daß der
Leiharbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nicht im Betrieb des Überlassenden hat,
größer als bei anderen Arbeitsverhältnissen. Würde nur die betriebsbedingte Kündigung von § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG erfaßt, so würde der Anreiz erhöht, eine betriebsbedingte Kündigung als personen- oder verhaltensbedingte Kündigung zu
„tarnen“, um die Norm zu umgehen.
2.
Funktionsgleiche rechtliche Gestaltungsmittel und Umgehungsversuche
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ist über seinen Wortlaut hinaus auf solche rechtlichen Gestaltungsmittel anwendbar, die einer Kündigung des Überlassenden funktionsgleich sind und die Möglichkeit der Umgehung der Norm eröffnen917.
a.
Durch den Überlassenden veranlaßte Eigenkündigungen
So ist Nr. 4 auf ordentliche und außerordentliche Kündigungen seitens des Leiharbeitnehmers entsprechend anzuwenden, wenn diese durch den Überlassenden veranlaßt sind918. Es macht nämlich hinsichtlich der Abwälzung des Beschäftigungsrisikos durch Kündigung und Wiedereinstellung keinen Unterschied, ob der Überlassende dem Leiharbeitnehmer kündigt oder ob er ihn zu einer Kündigung treibt,
um nicht selbst kündigen zu müssen.
Der von Franßen/Haesen befürworteten Analogie zu Nr. 3919 kann nicht zugestimmt werden. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ist auf die einvernehmliche Begrenzung
des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet und nicht wie Nr. 4 auf die einseitige Vertragsbeendigung. Eine analoge Anwendung der Nr. 3 würde im Ergebnis bedeu917
918
919
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; Hamann, NZS 1995, S. 493, 496; Schüren, § 3 AÜG,
Rz. 129.
Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 380 (unter Verweis auf § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG); Kaufmann, Rz. 134; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 130; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85.
Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 46; ebenso ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; vgl. auch Schüren,
§ 3 AÜG, Rz. 122.
159
ten, daß die Kündigungsfreiheit des Leiharbeitnehmers eingeschränkt wäre. Der
Leiharbeitnehmer könnte sich von dem unbefristeten Arbeitsverhältnis nicht einseitig lösen. Das Vertragsverhältnis würde entgegen seinem erklärten Willen fortbestehen, da der sachliche Grund für die Vertragsbeendigung nicht in seiner Person läge920.
Interessengerechter ist es, das Arbeitsverhältnis durch die Eigenkündigung des
Leiharbeitnehmers enden zu lassen und erst an seine Wiedereinstellung innerhalb
der Sperrfrist die für den Überlassenden nachteiligen Rechtsfolgen zu knüpfen.
Etwas anderes nur gilt in den Fällen, in denen die „Eigenkündigung“ des Leiharbeitnehmers als Annahme eines Aufhebungsvertragsangebots des Überlassenden
zu werten ist. Dieser „verdeckte“ Aufhebungsvertrag stellt eine einvernehmliche
Vertragsbegrenzung dar und ist daher dem sachnäheren Vermutungstatbestand der
Nr. 3 zuzuordnen921. Der Leiharbeitnehmer hat bei diesen Konstellationen nach
wie vor die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis durch eine „richtige“ Eigenkündigung zu beenden. Seine Kündigungsfreiheit wird somit nicht eingeschränkt.
b.
Kollusives Zusammenwirken mehrerer Überlassender
Der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG greift schließlich auch ein,
wenn mehrere Überlassende diese Norm und folglich das Beschäftigungsrisiko
dadurch zu umgehen versuchen, daß sie Leiharbeitnehmer in kollusivem Zusammenwirken922 wechselseitig innerhalb der dreimonatigen Sperrfrist einstellen923.
Das Bundesarbeitsgericht nimmt insoweit eine „Durchgriffshaftung“924 an, sofern
der „neue“ Arbeitgeber sich in objektiv dem Zweck der Rechtsordnung widersprechender und damit gegen Treu und Glauben bzw. die guten Sitten verstoßender
Weise auf die förmliche Verschiedenheit der Unternehmen berufe925.
920
921
922
923
924
925
Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die veranlaßte Eigenkündigung vermittlungs- (§ 3
Abs. 1 Nr. 3 AÜG) und arbeitsrechtlich (§ 9 Nr. 2 AÜG) unterschiedlich beurteilt würde.
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 46; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 131.
Dafür wird es schon ausreichen, daß die Überlassenden ein „Gentlemen’s Agreement“ praktizieren (a. A. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 386), denn sobald eine (stillschweigende) Übereinkunft zwischen ihnen besteht, ist eine Umgehung des Verbots intendiert.
Vgl. Fn. 792 [S. 138].
Vgl. zu diesem Begriff die Kritik von Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG, Bl. 8.
BAG, NZA 1988, S. 541, 543 f., m. Anm. v. Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG (zum Sachverhalt:
Der „neue“ Arbeitgeber, eine GmbH, war zugleich persönlich haftende Gesellschafterin des
beklagten „alten“ Arbeitgebers. Beide Gesellschaften führten einen gemeinsamen Geschäftsbetrieb [Anschrift, Telefonanschluß etc. waren jeweils identisch] und verfolgten tatsächlich
dieselben arbeitstechnischen Zwecke [Rohrleitungsbau und Industriemontagen]. Zudem hatte
der nach § 9 Nr. 3 AÜG klagende Arbeitnehmer vorgetragen, daß beide Gesellschaften regelmäßig die jeweils von der anderen Gesellschaft gekündigten Arbeitnehmer innerhalb der
Sperrfrist eingestellt hätten.); a. A. offenbar Eckardt, a. a. O., S. 399, Fn. 64.
160
Vorzugswürdig ist demgegenüber die Auffassung von Reuter926, der ein gemeinsames Unternehmen in Form einer BGB-Innengesellschaft annimmt. Dieses Unternehmen kann einer Anwendung des § 9 Nr. 4 AÜG927 nicht dadurch entgehen,
daß nach außen statt der Gesellschaft abwechselnd die Gesellschafter auftreten.
3.
Bedeutung des Begriffs „wiederholt“
Auch der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG hat durch Art. 63 Nr. 7
lit. c, 8 lit. b AFRG insoweit eine wesentliche Einschränkung erfahren, als nunmehr nur die wiederholte Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers innerhalb der
Dreimonatsfrist unzulässig ist. Die erstmalige Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers innerhalb dieser Frist bleibt selbst dann sanktionslos, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einer (betriebsbedingten) Kündigung des Überlassenden beruht928, so daß der Überlassende die einmalig sanktionslose Möglichkeit hat, bei sich abzeichnendem Auftragsmangel Leiharbeitnehmer zu entlassen
und kurzfristig bei Verbesserung der Auftragslage wieder einzustellen929.
4.
Wiederholte Wiedereinstellung innerhalb der dreimonatigen Sperrfrist
Vermittlungsrechtliche Bedeutung hat die Arbeitgeberkündigung nur, wenn wiederholt innerhalb der Dreimonatsfrist eine Wiedereinstellung des Arbeitnehmers
erfolgt. Die arbeitsrechtliche Konsequenz regelt § 9 Nr. 3 AÜG, der allerdings
insoweit unklar gefaßt ist, als er offen läßt, ob die Rechtsfolge der Unwirksamkeit
nur die wiederholte Kündigung erfaßt oder ob auch bereits die erste Kündigung
unwirksam wird930. Da aber die erste Kündigung mit nachfolgender Wiedereinstellung innerhalb einer Dreimonatsfrist u. U. bereits Jahre zurückliegen kann und
selbst die Arbeitsvertragsparteien jedenfalls hinsichtlich der Vergütung (§ 10
Abs. 4 AÜG) von einem abgeschlossenen Sachverhalt ausgehen werden, ist es
926
927
928
929
930
Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG, Bl. 8.
Der Normzweck des § 9 Nr. 4 AÜG wird in der Praxis z. T. dadurch unterlaufen, daß Unternehmen, die sowohl eine Verleih - als auch eine Vermittlungserlaubnis haben, in ihren Arbeitnehmerüberlassungsverträgen Klauseln haben, welche die Entleiher zur Zahlung einer Vermittlungsprovision verpflichten, wenn sie den/die überlassenen Leiharbeitnehmer binnen einer bestimmten Frist (z. B. sechs Monate) nach Beendigung der Überlassung einstellen. Ob
dem Gesetzgeber diese „Nebenwirkung“ der Aufhebung des Vermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Arbeit bewußt war, ist fraglich. Dennoch werden solche Vereinbarungen nicht
als Umgehungsversuch beanstandet werden können, solange sich die Höhe der vereinbarten
Provision im Rahmen üblicher Arbeitsvermittlungshonorare bewegt (vgl. Kaufmann, Rz. 252,
m. w. N.).
Vgl. Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469.
Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255.
Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 473.
161
sachgerechter, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nur auf die zweite Kündigung
zu beziehen931.
Für die Berechnung der Dreimonatsfrist gelten die §§ 187, 188 BGB932.
a.
Beginn der Sperrfrist
Es ist streitig, an welches Ereignis der Beginn der Dreimonatsfrist anknüpft.
Schüren stellt auf die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab933, während z. B. Becker/Wulfgramm und Sandmann/Marschall die Frist mit der „tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ beginnen lassen wollen934.
Beide Ansichten vermögen in ihrer Absolutheit nicht zu überzeugen, da die zwei
betrachtenswerten Konstellationen unterschiedliche Wertungen erfordern.
Zunächst sind die Fallgestaltungen vorzustellen, daß die „tatsächliche Beendigung
des Arbeitsverhältnisses“ (damit kann nur das Ende des Arbeitseinsatzes gemeint
sein935) der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgeht. Bezüglich dieser Fälle ist der Ansicht von Becker/Wulfgramm und Sandmann/Marschall
entgegenzuhalten, daß der Überlassende auch nach Ablauf der Einsatzzeit Arbeitgeber ist und die üblichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen hat. Erfüllt er sie
nicht936, greift § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG.
Die Sperrfrist betrifft nur Zeiten, in denen der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten nicht übernimmt und nicht übernehmen muß. Das folgt aus Sinn
und Zweck der Vorschrift. Nr. 4 soll sicherstellen, daß der Überlassende sich
nicht für kurze Zeiträume vom Lohnzahlungsrisiko befreien kann, um kleinere
„Auftragslöcher“ von ein bis zwei Wochen durch Kündigung und nachfolgende
Wiedereinstellung zu überbrücken. Wenn der Überlassende dem Leiharbeitnehmer kündigt, soll er dessen Dienste für den Mindestzeitraum von drei Monaten
entbehren müssen. Das ist aber nur dann gewährleistet, wenn der Überlassende
während dieser drei Monate keinen Anspruch auf die Erbringung der Arbeitsleistung hat, also nicht „Arbeitgeber“ ist937.
931
932
933
934
935
936
937
Anderenfalls müßte im Einzelfall ggf. die Frage der Verjährung oder des Eingreifens vertraglicher Ausschlußfristen gestellt werden, die allerdings im Ergebnis negiert werden müßte. Solange es einem Arbeitnehmer mangels Bedingungseintritts rechtlich nicht möglich ist, Ansprüche gelten zu machen, können diese nicht verjähren.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 44; Kaufmann, Rz. 133; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133.
Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 119 f.; zust. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 33; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 382; Kaufmann, Rz. 133.
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 44, Art. 1 § 9, Rz. 26; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1
§ 9, Anm. 24 (s. aber auch im Widerspruch dazu: Fn. 938 [S. 162]).
So auch die Lesart von Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 120.
Darunter ist auch der von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 26, genannte Fall der Nichteinhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist einzuordnen.
Eine konzerndimensionale Betrachtungsweise ist generell abzulehnen, da das AÜG hinsicht-
162
Deshalb muß, sofern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der
rechtlichen Beendigung vorausgeht, das rechtliche Ende als maßgeblich erachtet
werden938. Denn solange das Vertragsverhältnis rechtlich nicht beendet ist939, steht
dem Überlassenden die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zur Verfügung.
Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich in den Konstellationen, daß die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der rechtlichen Beendigung nachfolgt
und das Arbeitsverhältnis als sog. faktisches Arbeitsverhältnis fortgeführt wird. In
diesen Fällen erbringt der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung, während der
Überlassende in diesem Zeitraum die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko zu übernehmen hat. Erst nach der tatsächlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses muß der Überlassende auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers verzichten.
b.
Ende der Sperrfrist
Entsprechend diesen Überlegungen muß die Sperrfrist enden, bevor der Leiharbeitnehmer dem Überlassenden seine Arbeitsleistung tatsächlich wieder zur Verfügung stellt oder rechtlich wieder zur Verfügung stellen soll940. Es ist weder auf
den Abschluß des Arbeitsvertrages noch auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme
beim Entleiher abzustellen, sofern diese dem Vertragsbeginn nachfolgt. Selbst die
bloße Begründung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses reicht hin941.
V.
Vermutungstatbestand der zeitlichen Synchronisation (§ 1 Abs. 2 AÜG
i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG)
Ebenso wie die Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG zielt
auch das Verbot der „zeitlichen Synchronisation“ in Nr. 5 auf Fälle ab, in denen
938
939
940
941
lich des Begriffs „Verleiher“ (gleiches muß konsequenterweise für den „Überlassenden“ gelten) gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf die Person des Arbeitgebers abstellt; vgl. BAG, NZA
1988, S. 541, 543, m. w. N., sowie Eckardt, JA 1989, S. 393, 399, u. KassArbR-Düwell, 4.5,
Rz. 385 (jeweils zu § 9 Nr. 3 AÜG). Gehört also der Überlassende einem Konzern an, sei es
als beherrschtes oder als herrschendes Unternehmen (vgl. zum Begriff des Konzerns: § 7 III
2 a [S. 111 ff.]), und stellt ein anderes Konzernunternehmen den gekündigten Arbeitnehmer
innerhalb der Sperrfrist ein, findet § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG grdsl. keine
Anwendung (vgl. zur Ausnahme: § 9 IV 2 b [S. 160 ff.]).
Insoweit zutreffend: Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 120; ebenso Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 30.
Das ist bspw. auch dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis trotz Kündigung stillschweigend einvernehmlich fortgeführt wird.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 27; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 383; Schüren,
§ 3 AÜG, Rz. 134; nicht eindeutig Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 25.
Vgl. BAG, NZA 1988, S. 541, 544; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 134; wohl auch Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 25; unklar ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 33.
163
der Überlassende versucht, das Beschäftigungsrisiko, insbesondere die Pflicht zur
Zahlung des Lohns in Zeiten fehlender Einsatzmöglichkeiten, zu umgehen942, 943.
Das Leiharbeitsvertragsverhältnis muß daher die erstmalige Beschäftigung bei
einem Entleiher überdauern. Anderenfalls würde sich die Tätigkeit des Überlassenden „darauf beschränken, dem Leiharbeitnehmer eine Arbeitsgelegenheit nachzuweisen und dabei die Lohnzahlung zu übernehmen; damit wäre er aber nicht
Arbeitgeber, sondern Arbeitsvermittler“944.
Becker/Wulfgramm halten es für bedenklich, den Überlassenden in diesen Fällen
als „Arbeitsvermittler“ zu bezeichnen, da er selbst bei einer zeitlichen Synchronisation keineswegs allein die Lohnzahlung übernehme, sondern während dieses
Zeitraumes alle üblichen Arbeitgeberpflichten trage, wie z. B. Lohnfortzahlung im
Krankheitsfalle, Urlaubsgewährung, Feiertagsbezahlung, Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer etc.945.
Dagegen ist einzuwenden, daß für eine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
zur vermuteten Arbeitsvermittlung der Schwerpunkt der Beurteilung nicht allein
bei der Übernahme bzw. Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten liegen darf. Aus der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten kann lediglich gefolgert werden, daß der Überlassende trotz Bestehens des Leiharbeitsvertragsverhältnisses nicht Arbeitgeber, folglich also nur Arbeitsvermittler sein will.
Demgegenüber können aus der Übernahme und Erfüllung üblicher Arbeitgeberpflichten keine zwingenden Rückschlüsse gezogen werden; es kann immer noch
ein Fall der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos vorliegen.
Dabei ist ins Gedächtnis zu rufen, daß die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten den Zeitraum des Bestehens eines Leiharbeitsvertragsverhältnisses
betrifft, die Frage nach der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos dagegen erst
an dessen Beendigung anknüpft. Während des Bestehens des Leiharbeitsvertragsverhältnisses ist es für den Leiharbeitnehmer unmittelbar unerheblich, ob der
Überlassende als Arbeitgeber, als Dritter i. S. d. § 267 BGB oder als Erfüllungsgehilfe des Entleihers (§ 278 BGB) leistet. Selbst wenn der Überlassende also die
üblichen Arbeitgeberpflichten erfüllt, heißt das nicht zwingend, daß er der Arbeitgeber sein will. Denn für den Zeitraum der Überlassung werden ihm (je nach Aus942
943
944
945
S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 46.
Aus diesem Grund ist der Auffassung von KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 390 (m. w. N. zur entgegengesetzten h. M.), zuzustimmen, daß auf die synchronisierende Arbeitgebermaßnahme
§ 134 BGB anzuwenden ist. Allerdings ist auch insoweit § 139 BGB (Teilnichtigkeit) zu berücksichtigen.
S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. ErfKWank, § 3 AÜG, Rz. 38.
164
gestaltung des Überlassungsvertrages) gewissermaßen alle seine „Aufwendungen“
zugunsten des Leiharbeitnehmers vom Entleiher „ersetzt“946; er könnte ebensogut
dessen Erfüllungsgehilfe sein.
Erst nach Überlassungsende kann sich die „Qualität“ seiner Arbeitgeberstellung
zeigen. Bei einer zeitlichen Synchronisation endet dann aber zugleich das Leiharbeitsvertragsverhältnis und damit der „Arbeitgeber “-Status des Überlassenden.
In diese Richtung gehen auch die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts
im adia-interim-Fall. Die Arbeitsvermittlung zeichne sich dadurch aus, daß sie mit
dem Abschluß des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten
ihren Abschluß finde. Bei der Arbeitnehmerüberlassung seien dagegen die
Rechtsbeziehungen zwischen dem Überlassenden und dem überlassenen Arbeitnehmer „nicht auf einen einzelnen Fall beschränkt“, sondern von Dauer und blieben insbesondere während der Zeit, in welcher der Arbeitnehmer in dem fremden
Betrieb tätig sei, weiter bestehen947.
Hinzu kommt schließlich, daß sich eine Beschränkung des Leiharbeitsvertragsverhältnisses auf den Zeitraum der erstmaligen Überlassung zugleich auf den Umfang der üblichen Arbeitgeberpflichten auswirken kann, insbesondere soweit die
Entstehung einzelner Pflichten an die Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses geknüpft ist948. Der Umfang der üblichen Arbeitgeberpflichten kann daher im
Fall einer Synchronisation unter Umständen geringer sein als bei einem „normalen“ Leiharbeitsvertragsverhältnis 949.
Aus diesen Gründen kann der Kritik von Becker/Wulfgramm nicht gefolgt werden.
1.
Erstmalige Überlassung
Das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG bezieht sich ausschließlich auf die Dauer
der „erstmaligen Überlassung“ des Leiharbeitnehmers. Dieser Begriff der „Überlassung“ ist primär tatsächlich zu verstehen. Es ist grundsätzlich unerheblich, welche Überlassungszeit der Überlassende mit dem Entleiher vertraglich vereinbart
hat. Entscheidend ist die faktische Dauer des Arbeitseinsatzes beim Entleiher950.
Das tatsächliche Verständnis des Terminus „Überlassung“ geht jedoch nicht so
weit, daß der Überlassende den Leiharbeitnehmer immer tatsächlich weiterbe-
946
947
948
949
950
Vgl. auch BSG, DB 1970, S. 2129, 2131.
Vgl. z. B. § 4 BUrlG. Mit Blick auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist auch zu erwähnen,
daß § 1 Abs. 1 KSchG einen Kündigungsschutz nur für Arbeitsverhältnisse vorsieht, die ohne
Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben.
Vgl. allg. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 47; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 43.
165
schäftigen muß. Es genügt, daß er nach Beendigung der erstmaligen Überlassung
weiterhin den Lohn zahlt oder dem Leiharbeitnehmer Erholungsurlaub gewährt951,
also das Beschäftigungsrisiko trägt952.
Die Gewährung unbezahlten Sonderurlaubs reicht – wegen der Gefahr der Umgehung des Verbots – selbst dann nicht, wenn die Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen953. Würde diese Möglichkeit zugelassen, bestünde die Gefahr, daß
der Überlassende auf den Arbeitnehmer entsprechenden Druck ausübt. Die Frage,
ob der Sonderurlaub aus allein in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gewährt wird, ist im Rahmen der Vermutungswiderlegung zu beantworten.
Nach dem Wortlaut der Nr. 5 kommt es ausschließlich auf die Dauer des „erstmaligen“ Einsatzes beim Entleiher an. Daraus ist grundsätzlich zu folgern, daß eine
zeitliche Deckungsgleichheit unter Einbeziehung späterer Einsätze unschädlich
ist954, solange das Arbeitsverhältnis die erste Überlassung angemessen überdauert955. Diese Einschränkung gewährleistet, daß der Überlassende das Arbeitgeberrisiko nicht ohne weiteres dadurch umgehen kann, daß er nach einer mehrmonatigen Überlassung des Leiharbeitnehmers an den ersten Entleiher eine nur wenige Tage dauernde, zweite Einsatzmöglichkeit findet und dem Leiharbeitnehmer
danach aus betrieblichen Gründen kündigt956.
2.
Deckungsgleichheit
Nach der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf muß das Leiharbeitsvertragsverhältnis den Einsatz beim Entleiher „erkennbar“, d. h. nicht nur unwesentlich, überdauern. Das bedeutet, „daß die Zeit, für die das Arbeitsverhältnis mit
dem Überlassenden fortgesetzt wird, in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer
des Einsatzes beim Entleiher“ stehen muß. Unzureichend ist es, wenn „das Leiharbeitsverhältnis eine Stunde oder einen Tag nach der Beschäftigung beim Entleiher beendet wird“957.
Auf die Art der Beendigung des Leiharbeitsvertragsverhältnisses, sei es durch Befristung oder durch Kündigung, kommt es nicht an958. Bedeutung hat sie nur, so951
952
953
954
955
956
957
958
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 41.
Vgl. zur besonderen Problematik der unregelmäßigen Beschäftigung im Rahmen unbefristeter
Teilzeitarbeitsverhältnisse: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50, m. w. N.
A. A. BSG, NJW 1978, S. 853, 855; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 47; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 35.
Vgl. dazu: § 9 V 2 [S. 166 ff.].
Das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ist nicht geeignet, diese Gefahr auszuschließen, da es
erst eingreift, wenn eine Wiedereinstellung innerhalb von drei Monaten erfolgt.
S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. ErfKWank, § 3 AÜG, Rz. 40.
166
weit neben dem Vermutungstatbestand der zeitlichen Deckungsgleichheit zugleich derjenige der unzulässigen Befristung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG oder –
bei erneuter Beschäftigung des Leiharbeitnehmers – der unzulässigen Wiedereinstellung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG vorliegen kann.
Die Beurteilung der Frage, wann eine angemessene Fortdauer des Leiharbeitsvertragsverhältnisses zu konstatieren ist, erfolgt in Rechtsprechung und Lehre unterschiedlich. So greift z. B. die Bundesanstalt für Arbeit in ihren Durchführungsanweisungen auf eine „Faustformel“ zurück, der zufolge die Fortdauer des Leiharbeitsvertrages in einem angemessenen Verhältnis zur Überlassungsdauer stehe,
wenn sie mindestens 25 % derselben betrage959.
Diese 25 %-Regel, die ebenso im Rahmen der Nr. 6 hinsichtlich der Dauer der
Unterbrechung zwischen zwei Überlassungen an denselben Entleiher gelten
soll960, stößt wegen ihrer Starrheit überwiegend auf Ablehnung961. Zu beachten ist
dabei allerdings, daß die Argumentation der Kritiker oftmals ausschließlich an
Nr. 6 ausgerichtet ist, obwohl die Zielsetzungen der Nr. 5 und 6 völlig unterschiedliche sind. Die Regelung in Nr. 5 dient der Verhinderung einer Umgehung
des Arbeitgeberrisikos, während Nr. 6 u. a. den arbeitsmarkt - und sozialpolitischen Auswirkungen der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung begegnen soll962.
Nr. 6 liegt der Rechtsgedanke zugrunde, daß (auch bei „gespaltenen“ Arbeitsverhältnissen) die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit fortschreitender Dauer der Beschäftigung „eine stärkere Festigung erfahren“963. Das bedeutet hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung, daß der Entleiher mit fortschreitender Dauer zum Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers
„wird“964, 965. Je langfristiger die Arbeitnehmerüberlassung erfolgt, desto näher
rückt sie der Arbeitsvermittlung966.
Diese Verschiedenartigkeit der teleologischen Ausgangspunkte von Nr. 5 und 6
muß sich in der Beurteilung der Angemessenheit der Fortdauer des Leiharbeitsvertragsverhältnisses dergestalt niederschlagen, daß Argumente, die aus der Besonderheit der Interessenlage der Nr. 6 resultieren, für Nr. 5 außer Betracht blei959
960
961
962
963
964
965
966
S. entspr. zu § 3 Nr. 6 AÜG: DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b); vgl. auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 49, der diese „Faustformel“ anscheinend für die Regelung in § 3
Abs. 1 Nr. 5 AÜG übernimmt, sie jedoch im Zusammenhang mit Nr. 6 ablehnt (Rz. 56 f.);
vgl. ferner Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 29.
Vgl. § 9 VI 1 [S. 175 ff.].
Vgl. LAG Köln, EzAÜG Nr. 253; Bauer, BB 1986, S. 1079 ff.; Schubel, BB 1985, S. 1606,
1608; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160, 176.
S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. auch Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 1.
Vgl. Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608; vgl. auch ders., BB 1990, S. 2118.
Vgl. dazu näher: § 9 VI 1 [S. 175 ff.].
Vgl. zudem zu den „wesentlichsten Nachteilen der Dauerleiharbeit“: Hempel, S. 151.
167
ben müssen. So kann bei Nr. 6 u. U. ein flexiblerer Maßstab als derjenige der
25 %-Klausel zu verlangen sein, da dort subjektive Kriterien den Ausschlag geben. Entleiher und Leiharbeitnehmer müssen den Zeitraum zwischen den beiden
Arbeitseinsätzen als eine Unterbrechung ihres „Arbeitsverhältnisses“ begreifen.
Dagegen ist die Frage, ob das Beschäftigungsrisiko angemessene Zeit fortbesteht
(Nr. 5), mehr objektiver Natur, so daß eine Anwendung der statischen 25 %Regelung eher als möglich zu erachten sein kann967.
Dennoch kann der 25 %-Klausel im Rahmen des Synchronisationsverbots nicht
zugestimmt werden. Der Grund liegt neben der Starrheit in der Linearität dieser
Regelung, die nur das Verhältnis der Fortdauer zur Überlassungszeit zum Gegenstand hat. Es bleibt völlig außer Betracht, ob der Zeitraum der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses für sich allein betrachtet als nicht unerheblich zu bezeichnen ist.
Diese Wertung muß aber getroffen werden, wenn das Verbot der Deckungsgleichheit eine Umgehung des Lohnzahlungsrisikos für die Zeit fehlender Einsatzmöglichkeiten effektiv verhindern soll. Dauert beispielsweise die erste Überlassung lediglich eine Woche, so ist eine mehr als 25 %ige Fortdauer von nicht einmal eineinhalb Tagen nicht ausreichend, um in ihr eine Übernahme des Arbeitgeberrisikos zu sehen. Der Zeitraum ist zu unbedeutend. Angemessener ist ein z. B.
100 %iges Überdauern von einer Woche.
Anders sieht es bei einer Erstüberlassung aus, die an die derzeit zulässige Höchstgrenze von zwölf Monaten stößt. Eine Fortdauer von zwei Monaten bedeutet ein
nicht unerhebliches Beschäftigungsrisiko, auch wenn dieser Zeitraum nur ca.
17 % der Überlassungszeit beträgt. Zudem ist zu berücksichtigen, daß die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses sechs Monate überschreitet. Der Leiharbeitnehmer gelangt mithin in den Schutz des § 1 Abs. 1 KSchG968, ein Umstand, der
das „Fehlen“ von ca. 8 % u. U. ausgleichen kann.
Aus diesen Beispielen ist ersichtlich, daß das Verhältnis des Überdauerns zur
Dauer der erstmaligen Überlassung degressiv sein muß. Je länger der Zeitraum
der erstmaligen Überlassung ist, desto geringer darf das prozentuale Verhältnis
der Vertragsfortdauer zu diesem sein, ohne daß eine Synchronisation vorliegt.
Eine Prozentregelung ließe sich deshalb allenfalls vertreten, wenn sie abgestuft
wäre, wobei jedoch, abgesehen von dem Argument der Starrheit, mit zunehmender Zahl der Prozentsprünge zugleich der in der Einfachheit liegende Vorteil einer
Prozentregelung verloren ginge.
967
968
Grdsl. a. A. aber wohl Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160, 176, der entsprechend der Rspr. des BAG
zu § 3 Abs. 1 Nr. 6 (BAG, BAGE 60, S. 205, 213 ff.) eine schematisierende Betrachtungsweise ablehnt und statt dessen eine wertende Gesamtbetrachtung fordert.
S. § 18 VI 4 [S. 332 ff.].
168
Damit zeigt sich, daß eine pragmatische Prozentklausel bereits wegen der ihr immanenten Linearität nur schwer mit den degressiven Anforderungen an die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses in Einklang zu bringen ist.
Hinzu kommt, daß das Kriterium der Angemessenheit 969 schon begrifflich von der
Gesamtheit der gegebenen Umstände abhängig970 und somit von wertender Natur
ist. Es müssen alle Tatsachen in die Wertung einbezogen werden. Es kann nicht
die Dauer der Überlassung die einzig maßgebliche Größe sein, wie es bei einer
prozentualen Angabe der Fall wäre. Hätte der Gesetzgeber eine derart statische
Betrachtung gewollt, hätte er den Gesetzestext entsprechend fassen müssen, zumal
der Umstand, daß die Berufsfreiheit des Überlassenden betroffen ist, grundsätzliche Bedenken gegen eine allzu schematische Betrachtungsweise aufkommen läßt.
Die Starrheit einer (abgestuften) Prozentklausel könnte bestenfalls in Form einer
Beweislastregel, wie sie Schubel971 im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG befürwortet, „ertragen“ werden. Es ist indessen, unabhängig von der Frage, ob eine
Umkehr der Beweislast oder nur eine schlichte Beweiserleichterung in Form eines
prima-facie-Beweises vorzuziehen ist, unvernünftig, das flexible Kriterium der
Angemessenheit zwanghaft in das stählerne Korsett einer Prozentklausel zu pressen, die weder im Gesetz972 noch in dessen Entstehungsgeschichte eine Stütze findet. Das Bedürfnis hierfür ist nicht einmal ersichtlich und wird auch von Schubel
nicht offenbart. Wertungen dürfen nicht generell aus Gründen der Vereinfachung
der Gesetzesanwendung durch Formeln ersetzt werden.
Das Festhalten an einer Prozentregelung würde letztlich nur eine „Ehrenrettung“
darstellen. Im Ergebnis ist deshalb der Ansicht von Schüren zu folgen: Es hat eine
wertende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu erfolgen973.
3.
Beschränkung der Arbeitsvertragsdauer durch den Überlassenden
Eine unzulässige Synchronisation liegt nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 5
AÜG ausschließlich dann vor, wenn „der Antragsteller“, d. i. der Überlassende,
„die Dauer des Arbeitsverhältnisses … beschränkt“; von ihm muß die Deckungsgleichheit herbeigeführt werden. Dafür ist es unerheblich, ob er allein oder im Zusammenwirken mit dem Leiharbeitnehmer handelt974. Die Norm erfaßt mithin
969
970
971
972
973
974
Auch wenn das Erfordernis der Angemessenheit nicht dem Gesetzeswortlaut entspricht, wird
es dennoch allgemein als ungeschriebenes Merkmal des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG verstanden;
vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 49; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 158.
S. Definition des Duden von „angemessen“: „den gegebenen Umständen entsprechend“.
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608.
Vgl. im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG: Bauer, DB 1986, S. 1079.
Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160; vgl. auch ders., § 3 AÜG, Rz. 176.
169
grundsätzlich sowohl Kündigungen des Überlassenden als auch Befristungen (sei
es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder nachträglich), die Vereinbarung auflösender Bedingungen, Aufhebungsverträge975 und veranlaßte Eigenkündigungen
des Leiharbeitnehmers976. Synchronisierende Aufhebungsverträge sind nach dem
Wortlaut der Nr. 5 selbst dann unzulässig, wenn sie nach Ablauf der erstmaligen
Überlassung für die Zukunft geschlossen werden977, da die Gefahr einer Beeinflussung des Leiharbeitnehmers fortbesteht.
Nach einer Auffassung soll jedoch eine Beschränkung seitens des Überlassenden
i. S. d. Nr. 5 nicht vorliegen, wenn die Deckungsgleichheit aus Gründen resultiere,
die ausschließlich in den Verhältnissen des Leiharbeitnehmers zu finden seien978, 979. Das folge daraus, daß das Synchronisationsverbot allein der Verhinderung einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos durch den Überlassenden diene.
Verlange allerdings der Leiharbeitnehmer die Befristung oder kündige er den Leiharbeitsvertrag, so sei er derjenige, der das Arbeitsverhältnis „beschränke“, nicht
der Überlassende. Entsprechend sei der Fall zu behandeln, daß der Überlassende
den Arbeitsvertrag aus anderen als betrieblichen Gründen ordentlich oder gar außerordentlich kündige. Auch in diesen Fällen sei es letztlich der Leiharbeitnehmer, der die Ursache für die Vertragsbeendigung setze980.
Dieser Ansicht tritt zu Recht das Bundessozialgericht981, gefolgt von einem Großteil der Literatur982, entgegen. Das Synchronisationsverbot in Nr. 5 stellt einen eigenständigen Vermutungstatbestand dar, der von dem Befristungsverbot der Nr. 3
grundsätzlich zu trennen ist. Eine der Ausnahme in Nr. 3 entsprechende einschränkende Auslegung983 der Nr. 5 ist zwar nach dem Wortlaut der gesetzlichen
Formulierung generell möglich. Jedoch darf die Auslegung einer Norm sich nicht
975
976
977
978
979
980
981
982
983
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 391; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 32; s. auch Fn. 855 [S. 149].
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49; Schüren, Einleitung, Rz. 218, § 3 AÜG, Rz. 147; s.
auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12.
A. A. Schaub, § 120, Rz. 59.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 46; Engelbrecht, S. 102 (allerdings im Rahmen der
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG); ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 42; Schubel/Engelbrecht,
Art. 1 § 3, Rz. 25; zust. Gick, S. 68 (allerdings nur de lege ferenda).
Vgl. im übrigen die Ansicht von Mummenhoff, DB 1992, S. 1982, 1984, zur Rechtslage vor
der Änderung des § 23 AFG a. F. (s. Fn. 485 [S. 89]), daß eine Synchronisation in Form der
Befristung zulässig sei, wenn diese aufgrund der Besonderheiten des ersten Einsatzes erlaubt
sei; vgl. dazu Fn. 819 [S. 142]; s. auch die Kritik von Hamann, NZS 1995, S. 493, 497.
Vgl. Hamann, NZS 1995, S. 493, 497; vgl. auch Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 50, die
Kündigungen aus wichtigem Grund ausnehmen wollen, da es nicht dem Sinn des AÜG entspreche, den Überlassenden an ein Arbeitsverhältnis zu binden, dessen Fortsetzung ihm nach
arbeitsrechtlichen Kriterien nicht zumutbar sei.
BSG, EzAÜG Nr. 55; BSG, NZA 1989, S. 74.
Vgl. MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 134; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm.
32; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 148 ff.; wohl auch Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49.
Vgl. zur „flüssigen“ Grenze zwischen einschränkender Auslegung und teleologischer Reduktion: Larenz, S. 391, u. Larenz/Canaris, S. 211.
170
allein dem Wortlaut verhaften und sich daher über „die erkennbare Regelungsabsicht und die von ihm bewußt getroffenen Wertentscheidungen des historischen
Gesetzgebers … nicht hinwegsetzen“984; sie sind eine verbindliche Richtschnur,
die auch dann anzulegen ist, wenn das Gesetz im Wege teleologischer Auslegung
oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen angepaßt oder es ergänzt wird.
Die Möglichkeit einer einschränkenden Auslegung der Nr. 5 muß aber aufgrund
der Gesetzesmaterialien stark bezweifelt werden. Im Bericht des Abgeordneten
Jaschke heißt es insoweit ausdrücklich, daß dem „Vorschlag des Rechtsausschusses, das Verbot der Deckungsgleichheit nicht auf Fälle zu erstrecken, in denen die
Deckungsgleichheit auf den Verhältnissen des Leiharbeitnehmers beruht“, nicht
entsprochen worden sei, „weil eine derartige Einschränkung über unmittelbare
Einwirkungen auf den Leiharbeitnehmer zu einer Umgehung der gesetzlichen
Vorschriften führen könnte“985. Der Gesetzgeber hat also das Problem erkannt
und sich dennoch gegen eine Einschränkung der Norm entschieden.
Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die Engelbrecht gegen eine weite Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG vorbringt986, greifen dagegen nicht durch. Die
Vorschrift bezweckt[e] nicht einen eigenen Schutz des [vormaligen] Vermittlungsmonopols um seiner selbst Willen. Es geht um den Schutz der sozialen Interessen des Leiharbeitnehmers. Dieser Schutz ist dann am effektivsten, wenn grundsätzlich jede Synchronisation des Leiharbeitsvertragsverhältnisses in den Anwendungsbereich der Nr. 5 gestellt wird, da dem Überlassenden dann die Möglichkeit
einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos weitestgehend entzogen ist.
In diesem Zusammenhang muß betont werden, daß die Synchronisation der leichteste Weg ist, sich des Lohnzahlungsrisikos zu entledigen, da der Überlassende alle seine „Aufwendungen“ vom Entleiher „ersetzt“ bekommt 987. Damit steigt zugleich die Gefahr einer Manipulation des Leiharbeitnehmers, um so die Synchronisation herbeiführen zu können. Die grundsätzliche Entziehung dieser „gefährlichsten“ Möglichkeit der Umgehung des Arbeitgeberrisikos ist daher von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen, mit der Folge, daß eine Verletzung des Grundrechts des Überlassenden aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vorliegt.
Engelbrecht läßt unberücksichtigt, daß das weite Verständnis des Verbots der
Deckungsgleichheit von seinen Auswirkungen her gemäßigter ist, als er es darstellt, da es nur dazu führt, daß einer Synchronisation aufgrund der Verhältnisse
984
985
986
987
So allg.: Larenz, S. 318, u. Larenz/Canaris, S. 139.
Engelbrecht, S. 102 f. (allerdings im Rahmen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG).
Vgl. § 9 V [S. 163 ff.].
171
des Leiharbeitnehmers nicht generell die Indizwirkung für eine Umgehung des
Arbeitgeberrisikos genommen wird. Das bedeutet nicht, daß jede nach § 3 Abs. 1
Nr. 3 AÜG zulässige Befristung auf Wunsch des Arbeitnehmers den Überlassenden über Nr. 5 zwingend dem Vermittlungsvorwurf aussetzen würde. Zu beachten
ist vielmehr, daß § 1 Abs. 2 AÜG eine Widerlegung der Vermutung zuläßt.
Für eine Vermutungswiderlegung reicht es aus, daß der Überlassende nachweist,
daß die Synchronisation aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen erfolgte und daß es sich um einen Einzelfall handelte. Anders sieht es nämlich
aus, wenn der Überlassende überwiegend oder nur Leiharbeitnehmer beschäftigt,
die eine Synchronisation wünschen. Bei wertender Gesamtbetrachtung stellt sich
die Tätigkeit des Überlassenden dann sehr wohl als Arbeitsvermittlung dar988.
Im übrigen muß die Auffassung des Bayerischen Landessozialgerichts, daß die
Synchronisation ausschließlich dann zwingend die Unzuverlässigkeit 989 des Überlassenden bedeute, wenn der Leiharbeitnehmer einer gesetzwidrigen Befristung
oder einer Nr. 5 entsprechenden Vereinbarung widerspreche990, deutlich abgelehnt
werden. Zum einen ist unklar, welche Rechtsnatur ein solcher „Widerspruch“ haben soll. Zum anderen ist für einen Widerspruch kein Raum vorhanden. Verstößt
die Befristung gegen § 9 Nr. 2 AÜG, so kommt es individualrechtlich auf den Widerspruch des Leiharbeitnehmers nicht an. Entspricht dagegen die Befristung oder
Synchronisation dem wirklichen Wunsch des Leiharbeitnehmers, wäre sein Widerspruch treuwidrig991. Wenn aber der Widerspruch schon individualrechtlich,
d. h. unmittelbar im Verhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer
keine Bedeutung hat, so ist nicht ersichtlich, wieso er vermittlungsrechtlich, also
außerhalb dieser Rechtsbeziehung relevant sein sollte.
Insgesamt bleibt festzuhalten, daß der Überlassende das Arbeitsverhältnis immer
dann auf die Zeit der erstmaligen Überlassung i. S. d. Nr. 5 „beschränkt“, wenn
er es einseitig oder im Einvernehmen mit dem Leiharbeitnehmer beendet oder
wenn er die einseitige Beendigung seitens des Leiharbeitnehmers veranlaßt.
4.
Bedeutung des Begriffs „wiederholt“
Der Gesetzgeber hat jedoch das Synchronisationsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG
durch die mit Art. 63 Nr. 7 lit. d AFRG erfolgte Einfügung der Formulierung
988
989
990
991
Vgl. das von Schüren, § 3 AÜG, Rz. 153, genannte Beispiel, daß nur Schüler für „Ferienjobs“
eingestellt und „vermittelt“ werden.
S. zur Ungeeignetheit der „Unzuverlässigkeit“ als Kriterium zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und (vermuteter) Arbeitsvermittlung: § 9 I 2 [S. 136 ff.].
BayLSG, NZA 1986, S. 109, 110.
172
„wiederholt“ ebenso gelockert wie die Beschränkungen in Nr. 3 und 4992. Das
bedeutet, daß nunmehr eine einmalige Synchronisation von Arbeitsverhältnis und
erstmaliger Überlassung an einen Entleiher zulässig ist993. Schließt der Überlassende nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses mit dem Leiharbeitnehmer
erneut einen Arbeitsvertrag, ist eine Synchronisation dieses Vertrages mit dem
Zeitraum der erstmaligen Überlassung unzulässig.
5.
Ausnahme bei schwervermittelbaren Leiharbeitnehmern
Eine Synchronisation ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Leiharbeitnehmer unmittelbar nach der Überlassung in ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher
eintritt und dem Verleiher von der Bundesanstalt für Arbeit als schwervermittelbar994 vermittelt worden war.
Diese Einschränkung des Synchronisationsverbots wurde nachträglich durch
Art. 3 Nr. 1 lit. a BeschFG 1994 eingefügt. Sie soll die Nutzung uneigennütziger
Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung Schwervermittelbarer erleichtern995
und so das Zusammenwirken von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung verbessern996. „In den … Fällen uneigennütziger Arbeitnehmerüberlassung
… [werde] der Schutz des Leiharbeitnehmers nicht beeinträchtigt, weil der Leiharbeitnehmer nach der Beendigung der Überlassung ohne Unterbrechung in ein
Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher … [überwechsele]. Durch die Beschränkung
der Ausnahme auf Leiharbeitnehmer, die dem Verleiher von der Bundesanstalt als
schwervermittelbar vermittelt wurden, … [werde] ein Mißbrauch der Vorschrift
zur Abwälzung des Beschäftigungsrisikos verhindert, denn von der Bundesanstalt
ausdrücklich als schwervermittelbar bezeichnete Arbeitsuchende … [würden] nur
Verleiher einstellen, die uneigennützig den Schwervermittelbaren zu einem Arbeitsplatz verhelfen“ wollten997.
Der Begriff „unmittelbar“ i. S. d. Nr. 5 ist im wesentlichen mit demjenigen der
Nr. 3998 identisch und unterscheidet sich demgemäß von der Unmittelbarkeit
992
993
994
995
996
997
998
S. dazu auch die begründete Kritik von Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2532.
Der Überlassende kann also z. B. bereits während der ersten Überlassung das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer durch Abschluß eines Auflösungsvertrages beenden, ohne den
Leiharbeitnehmer noch bei einem weiteren Entleiher einsetzen oder ggf. in seinem eigenen
Unternehmen weiterbeschäftigen zu müssen (vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941,
S. 250; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 250).
Vgl. dazu Kaufmann, Rz. 141.
Vgl. Entwurf I eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/6719, S. 10, 12; Entwurf II eines
BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 11, 19.
Vgl. Bericht des Abgeordneten Adolf Ostertag, BT-Drucks. XII/7244, S. 25.
Vgl. Entwurf II eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 19.
S. § 9 III 3 [S. 148 f.].
173
i. S. d. Nr. 6999. Denn auch im Rahmen der Nr. 5 ist zu berücksichtigen, daß eine
Abwälzung des Beschäftigungsrisikos des Überlassenden letztlich zu Lasten der
Bundesanstalt für Arbeit und damit zu Lasten der Versichertengemeinschaft
geht1000. Es ist folglich eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen, wobei
ebenso wie bei Nr. 3 der zeitliche Aspekt im Vordergrund stehen muß.
VI.
Vermutungstatbestand des Überschreitens der Einsatzbefristung (§ 1
Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG soll den Urteilsgründen des Bundesverfassungsgerichts im
adia-interim-Fall1001 Rechnung tragen, wonach die Überlassung von Arbeitskräften für eine „längere Zeit“ regelmäßig Arbeitsvermittlung sei. Insbesondere zielt
die Norm auf eine Konkretisierung des Begriffs „längere Zeit“ ab1002. So beschränkt Nr. 6 in der derzeitigen Fassung die zulässige Höchstdauer der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher auf zwölf Monate1003.
Diese zeitliche Beschränkung soll verhindern, daß die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aufgrund der fortschreitenden Dauer der Beschäftigung eine stärkere Festigung erfahren1004, der Entleiher also zum
Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers „wird“1005, 1006.
999
1000
1001
1002
1003
1004
1005
1006
S. dazu § 9 VI 1 d [S. 179 f.].
S. 249.
S. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268 f.
Vgl. zur Anhebung der Überlassungshöchstdauer von drei auf zunächst sechs, dann neun und
derzeit zwölf Monate: Fn. 13 [S. 2].
Speziell hins. der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung soll zugleich dem mit zunehmender Überlassungsdauer wachsenden Bestandsschutzrisiko des Leiharbeitnehmers entgegengewirkt werden. Denn einerseits ist zwar seine Rückkehr in den Arbeitgeberbetrieb regelmäßig vorgesehen. Andererseits besteht aber die Gefahr, daß der seitherige Arbeitsplatz
anderweitig besetzt oder infolge zwischenzeitlicher Umorganisationen nicht mehr vorhanden
ist. Es ist mithin möglich, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der
Überlassung aus betriebsbedingten Gründen ordentlich kündigt oder eine Änderungskündigung erklärt, um den Leiharbeitnehmer anderweitig zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen. Hinzu kommt, daß die langfristige Überlassung zu Nachteilen bei Beförderungen, Gewährung von betrieblichen Sozialleistungen, Arbeitszeitverkürzungen sowie
der Höhe der Vergütung führen kann (vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 154). Vgl. die Kritik von
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32, der (noch zur Einsatzbefristung auf drei Monate) darauf
hinweist, daß es Situationen geben könne, „in denen ohne irgendeine Gefährdung der sozialen
Stellung des Leiharbeitnehmers eine Überlassung auf eine drei Monate überschreitende Zeit
sinnvoll“ sei. In Wahrheit räche sich „mit dieser willkürlichen Festsetzung das Unterbleiben
einer allgemeinen, klaren Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung.“
Das Dilemma besteht für den Gesetzgeber darin, daß einerseits die Einsatzbefristung diesem
Effekt entgegenwirken soll, daß andererseits aber die „legale“ Arbeitnehmerüberlassung mit
fortschreitender Dauer für Leiharbeitnehmer und Entleiher „um so attraktiver“ wird (vgl.
174
Die Frage, ob der Entleiher aufgrund der Dauer des Einsatzes zum Arbeitgeber
des Arbeitnehmers „wird“, kann sich im wesentlichen nur aus dem Verhältnis
zwischen diesen beiden beantworten. Folgerichtig ordnet das Gesetz an, daß der
Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen
Überlassenden an denselben Entleiher anzurechnen ist. Dagegen bleibt die Dauer
der vertraglichen Beziehungen zwischen Überlassendem und Entleiher bei dieser
Beurteilung außer Betracht. Das bedeutet, daß der Überlassende nach Ablauf der
zwölf Monate dem Entleiher weiterhin Leiharbeitnehmer überlassen darf; die
Einsatzbefristung ist nur individuell auf die Person desselben Leiharbeitnehmers
beschränkt1007, 1008.
1.
Unterbrechung bei Mehrfachüberlassungen
Eine Festigung der sozialrechtlichen Beziehungen wird nur dann eintreten, wenn
der Leiharbeitnehmer ununterbrochen beim Entleiher beschäftigt wird. Demgemäß setzt die Erfüllung des Tatbestandes der Nr. 6 voraus, daß der Leiharbeitnehmer zwölf aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen
wird.
Es ist ausreichend, wenn die Höchstgrenze um einen Tag überschritten wird1009,
wobei für die Berechnung dieses Zeitraums, der mit der tatsächlichen Überlassung
des Leiharbeitnehmers beginnt, die §§ 187, 188 BGB gelten1010. Bei wörtlicher
Anwendung dieser Vorschrift würde jedoch bereits eine kurzfristige Unterbrechung der Überlassung zur Folge haben, daß eine neue Zwölfmonatsfrist in Gang
gesetzt würde. Der Leiharbeitnehmer könnte über mehrere Jahre bei demselben
Entleiher eingesetzt werden, sofern nur regelmäßig nach zwölf Monaten pro forma eine kurze Unterbrechung von z. B. einer Woche erfolgte. Daß dies aber im
Ergebnis Arbeitsvermittlung wäre und gerade durch Nr. 6 verhindert werden
soll1011, findet überwiegend Zustimmung1012.
1007
1008
1009
1010
1011
Entwurf II eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 20). Deshalb wurde die zulässige
Höchstdauer im Laufe der Jahre von drei auf zwölf Monate erhöht.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 54; Becker, ZfA 1978, S. 131, 138; ErfK-Wank, § 3
AÜG, Rz. 48; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 165; a. A. Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56, 59.
Im Vordergrund der Nr. 6 stehen damit eindeutig vermittlungsrechtliche Aspekte. Obwohl es
unter arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht wünschenswert ist, wenn Arbeitgeber auf
die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gegenüber Stammkräften zu entziehen (vgl. dazu die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9; vgl. auch die Kritik von Engelbrecht, S. 72, und
Hempel, S. 148), wirkt Nr. 6 dem gerade nicht entgegen.
Vgl. Pfister, S. 59; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 166.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 55; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 44; Schüren, § 3
AÜG, Rz. 166; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 116.
175
Um so umstrittener ist die Frage, wie groß der Unterbrechungszeitraum sein muß,
damit der Leiharbeitnehmer erneut bei demselben Entleiher eingesetzt werden
darf, ohne daß die Mehrfachüberlassung nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unzulässig
ist1013.
a.
Ansicht von Becker/Wulfgramm
Becker/Wulfgramm entnehmen dem Umstand, daß der Gesetzgeber die Überlassungsdauer in Monaten angibt, daß eine neue Frist zu laufen beginne, sobald der
Leiharbeitnehmer einen vollen Monat lang nicht bei dem betreffenden Entleiher
beschäftigt sei1014. Ob der Leiharbeitnehmer innerhalb der einmonatigen Sperrfrist
bei einem anderen Entleiher eingesetzt werde oder Erholungsurlaub nehme, sei
grundsätzlich unbeachtlich. Unzulässig sei es nur, wenn dem Arbeitnehmer in
dieser Zeit unbezahlter Sonderurlaub gewährt werde, da dies eine Umgehung der
Vorschriften über den Annahmeverzug darstelle (§ 615 S. 1 BGB i. V. m.
§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG)1015.
b.
25 %-Klausel der Bundesanstalt für Arbeit
Eine ähnlich „starre“ Auffassung vertritt die Bundesanstalt für Arbeit. Laut ihren
Durchführungsanweisungen1016 müsse die Unterbrechung mindestens 25 % des
vorangegangenen Überlassungszeitraums betragen, damit die Mehrfachüberlassung zulässig sei. Der Grund für die Unterbrechung (z. B. Erholungsurlaub, Sonderurlaub aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Kuraufenthalt, Betriebsferien im Entleiherbetrieb etc.) sei rechtlich ohne Bedeutung. Ausnahmsweise führe aber eine mehr als
25 %ige Unterbrechung dann nicht zum Lauf einer neuen Frist, wenn der Überlassende von vornherein beabsichtigt habe, den Leiharbeitnehmer nach Ablauf der
Unterbrechung demselben Entleiher zur Verfügung zu stellen.
1012
1013
1014
1015
1016
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 56; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 144 ff.; Pfister, S. 59; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel, BB 1985, S. 1606,
1608; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 36; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 173; a. A. nur Bauer,
BB 1986, S. 1079, 1082.
Pfister, S. 62, schlägt als Alternative zu der Wortwahl „aufeinanderfolgende Monate“ die
Formulierung „Monate im Jahr“ vor: „Damit wäre der Bundesanstalt für Arbeit eine eindeutige, vom Gesetz vorgegebene, Berechnungsgrundlage der Überlassungsfrist an die Hand gegeben, die auch eine Umgehung des Dauerverleihverbotes ausschließt.“
Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 56; so wohl auch Eckardt, JA 1989, S. 393, 399. Ulber,
§ 3 AÜG, Rz. 117, begreift die Monatsfrist als Mindestfrist; Unterbrechungen, die unterhalb
eines Monats lägen, seien grundsätzlich unbeachtlich.
DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b).
176
Diese 25 %-Klausel wird von einem Großteil der Literatur aufgegriffen und zum
Teil in den unterschiedlichsten Variationen eingeschränkt.
(1)
Einschränkung der 25 %-Klausel durch Sandmann/Marschall
So nehmen Sandmann/Marschall im wesentlichen Bezug auf diese Klausel. Der
Begründung zum Regierungsentwurf1017 sei allerdings zu entnehmen, daß es für
die Einordnung als un-/unterbrochene Beschäftigung „nach dem Sinn der Regelung auf die tatsächliche Ausgestaltung“ ankomme. Die 25 %- Regel sei nur anwendbar, wenn es „zufällig“ zu einer erneuten Überlassung komme. Sei von vornherein geplant, den Leiharbeitnehmer nach einer 25 %igen Unterbrechung wieder
bei demselben Entleiher einzusetzen, liege „eigentlich Dauerverleih“ vor1018.
(2)
25 %-Beweislastregel von Schubel
Kritischer steht Schubel der 25 %-Regel gegenüber. Er weist darauf hin, daß sie
im Gesetz keine Stütze finde und zudem zu starr sei. Entscheidend sei für die Beurteilung, ob die Gestaltung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf eine Gesetzesumgehung abziele. Diesen Gesichtspunkt lasse die 25 %-Klausel unberücksichtigt. Sie erfasse demgemäß Konstellationen, in denen die Unterbrechung weniger als 25 % betrage, eine Gesetzesumgehung aber nicht drohe, weil beim Entleiher nach Beendigung des ersten Einsatzes ein neues Bedürfnis aufgetreten sei
und er den Leiharbeitnehmer angefordert habe. Die entgegengesetzten Fälle, in
denen die Überlassung auf Dauer geplant sei, jedoch in regelmäßigen Abständen
eine 25 %ige Unterbrechung erfolge, blieben dagegen außer Betracht.
Die 25 %-Klausel enthalte indessen eine praxisnahe Beweislastregelung. Schließlich könne nach der Lebenserfahrung der Grundsatz aufgestellt werden, daß eine
Umgehung des Befristungsverbots um so stärker indiziert sei, je kürzer der Unterbrechungszeitraum sei, während die gegenteilige Vermutung um so näher liege, je
länger die Unterbrechung dauere. Betrage daher die Unterbrechung weniger als
25 %, müsse der Überlassende beweisen, daß eine Umgehung trotzdem nicht in
Betracht komme (z. B. neuer, selbständiger Einsatzbedarf und Entschluß des Entleihers, anderer Arbeitsplatz etc.). Übersteige dagegen der Unterbrechungszeitraum die 25 %-Grenze, müsse die Bundesanstalt für Arbeit den Beweis erbringen,
daß dennoch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vorliege1019.
1017
1018
1019
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; entspr. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 47.
Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608.
177
(3)
Abwandlung der 25 %-Beweislastregel Schubels durch Bauer
Eine der Auffassung Schubels im Ergebnis vergleichbare Ansicht vertritt Bauer.
Auch er will der 25 %-Klausel eine beweislastrechtliche Bedeutung zukommen
lassen, aber nur in eine Richtung, nämlich zugunsten des Überlassenden1020.
Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG greife bereits dann ein, wenn die Einsatzfrist
um einen Tag überschritten werde. Das sei nur dann nicht der Fall, wenn der Einsatz „tatsächlich unterbrochen“ werde. Auf die Unterbrechungsdauer, insbesondere die Einhaltung der 25 %-Regel komme es grundsätzlich nicht an. Entscheidend
sei allein, daß zwischen den Überlassungszeiträumen kein Fortsetzungszusammenhang bestehe. Das setze das Bestehen eines neuen Sachgrundes voraus, der
vorliege, wenn neue, nicht vorhergesehene Umstände (z. B. plötzlicher Ausfall
eines Arbeitnehmers des Entleihers) zum erneuten Einsatz führten1021.
Die Dauer der Unterbrechung sei allerdings ein Indiz für das Vorliegen eines „materiellen“ Unterbrechungsgrundes. Betrage sie mehr als 25 % der Überlassung, bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Leiharbeitnehmer gerade nicht derart in den Betrieb des Entleihers eingeordnet sei, daß er dessen Arbeitnehmer sei. Das führe zur Widerlegung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG,
so daß die Bundesanstalt für Arbeit sodann beweisen müsse, daß trotz Einhaltung
der Unterbrechungszeit gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verstoßen werde.
Unerheblich sei es, ob der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten oder
das Arbeitgeberrisiko trage, da § 1 Abs. 2 AÜG die Überschreitung der Einsatzfrist als eigenständigen Vermutungstatbestand normiere. Die Ursache liege in der
Ausrichtung der Nr. 1 bis 5 an der Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts,
während Nr. 6 der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts nachempfunden sei. Entscheidend sei es daher im Rahmen der Nr. 6, ob der Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingeordnet werde, und nicht, ob der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernehme1022.
c.
Lösungsansatz des Bundesarbeitsgerichts und Schürens
Einen anderen Weg beschreitet das Bundesarbeitsgericht1023, gefolgt von z. B.
Schüren1024 und Feuerborn/Hamann1025. Ausgangspunkt müsse die Überlegung
1020
1021
1022
1023
Bauer, BB 1986, S. 1079 ff.
Der Verleiher habe trotzdem die Normen des Vermittlungsrechts, insb. §§ 4, 13 AFG [a. F.; s.
§§ 35, 291 SGB III], zu beachten, so daß ggf. eine Erlaubnisversagung wegen Unzuverlässigkeit in Betracht komme (Bauer, BB 1986, S. 1079, 1080).
A. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51d, die bei Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos für eine Widerlegung der Vermutung plädieren.
BAG, BAGE 60, S. 205, 213 ff.; ebenso LAG Köln, EzAÜG Nr. 253.
178
sein, daß die Einsatzbefristung die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit langfristig überlassenen Leiharbeitnehmern verhindern solle1026. Eine Unterbrechung sei
deshalb unerheblich, wenn zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher Zusammenhang bestehe1027.
Die Feststellung des Sachzusammenhangs erfordere eine wertende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände1028. Entscheidend sei auf den Anlaß und die
Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung abzustellen.
Die Dauer der Unterbrechung sei für sich alleine lediglich ein starkes Indiz für
oder gegen die Annahme eines Sachzusammenhangs1029. Erfolge die Unterbrechung nur, um den Anforderungen der Nr. 6 formal zu genügen, so sei diese
Norm verletzt1030.
d.
Eigene Ansicht
Eine Entscheidung dieses Meinungsstreits muß berücksichtigen, daß die Begründung zum Regierungsentwurf1031 sich auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts im adia-interim-Fall1032 stützt. In der amtlichen Begründung heißt es nämlich, daß das Bundesverfassungsgericht ausgeführt habe, daß „in der Regel Arbeitsvermittlung“ betrieben werde, wenn Unternehmen ihre Arbeitskräfte für „längere Zeit“ an Dritte überließen, und daß diese Zeitkomponente durch § 3 Abs. 1
Nr. 6 AÜG „konkretisiert“ werden solle. Die Norm beruhe auf dem Rechtsgedanken, „daß die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach diesem Zeitraum eine stärkere Festigung“ erführen.
Bauer folgert daraus zu Recht, daß bei der Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
beachtet werden muß, daß der Gesetzgeber mit der Norm augenscheinlich die
1024
1025
1026
1027
1028
1029
1030
1031
1032
Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2531; Kaufmann, Rz. 145.
BAG, BAGE 60, S. 205, 214; LAG Köln, EzAÜG Nr. 253.
BAG, BAGE 60, S. 205, 215; LAG Köln, EzAÜG Nr. 253; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 117; vgl.
entspr. zur Anrechnung von Zeiten früherer Arbeitsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber
auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG: BAG, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 2
R ff. (m. zust. Anm. v. Hueck) u. BAG, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 2 R f.
Ebenso Ulber, § 3 AÜG, Rz. 118.
BAG, BAGE 60, S. 205, 216 f. (entspr. zu § 1 Abs. 1 KSchG z. B.: BAG, AP Nr. 2 zu
§ 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 3). Das BAG argumentiert ergänzend mit der Regelung in
§ 1 Abs. 1 S. 3 BeschFG (a. F.; s. entspr. § 1 Abs. 3 S. 2 BeschFG n. F.) zur Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge. Danach sei ein „enger sachlicher Zusammenhang“ zwischen zwei
befristeten Arbeitsverträgen selbst dann „anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen
ein Zeitraum von weniger als vier Monaten“ liege (s. entspr. Feuerborn/Hamann, BB 1997,
S. 2530, 2531).
Vgl. BAG, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 4 (Vorinstanz: LAG Frankfurt, BB 1988,
S. 1181 [Ls.]); Schüren, § 3 AÜG, Rz. 175, 176.
179
Umsetzung dieses Urteils verfolgte, während sich die Ausgestaltungen der Nr. 1
bis 5 vorwiegend am Urteil des Bundessozialgerichts1033orientieren. Dabei mag an
dieser Stelle dahinstehen, ob darin eine Bestätigung dieser Theorien liegt1034.
Festzuhalten bleibt jedenfalls, daß die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos einerseits und die Überschreitung der Einsatzbefristung andererseits als eigenständige Vermutungsgründe aufgeführt sind.
Das AÜG geht mithin davon aus, daß sich die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher mit fortschreitender Dauer intensivieren
können, auch wenn der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten und das
Arbeitgeberrisiko übernimmt1035, 1036. Ergo kann es für die Verwirklichung ebenso
wie für die Widerlegung der Nr. 6 nicht auf die Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos ankommen1037.
Der hinter § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG stehende Gesichtspunkt ist der, daß trotz des
Umstandes, daß der Überlassende seiner Arbeitgeberstellung gerecht wird, sich
dennoch die Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer infolge des
Zeitablaufs derart festigen1038, 1039, daß der Entleiher zum Arbeitgeber des Arbeitnehmers „wird“1040.
Damit wird zugleich der Wertungsmaßstab festgelegt. Denn während die Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos rein objektiv
zu ermitteln ist, muß die Feststellung, ob eine Festigung der sozialrechtlichen Beziehungen eingetreten ist, der Leiharbeitnehmer also als Arbeitnehmer des Entleihers in dessen Betrieb „eingeordnet“ ist, bei Außerachtlassung der objektiv bestehenden Pflichtenverteilung zwischen Überlassendem und Entleiher unter Einbeziehung subjektiver Kriterien erfolgen. Es ist daher bedeutsam, wie der Leihar1033
1034
1035
1036
1037
1038
1039
1040
BSG, DB 1970, S. 2129 ff.
Vgl. dazu ausf.: § 12 I [S. 200 ff.].
Vgl. Pfister, S. 85 f., der allerdings zu Recht kritisiert, daß die Befristung des § 3 Abs. 1 Nr. 6
AÜG die Gedanken der Eingliederungstheorie wieder einbringt (S. 86, 88).
Dies kritisiert Kühl, ABuA 1971, S. 241, 242; die Beziehung zum Begriff der Arbeitsvermittlung sei nur sehr locker, da allein aus der Dauer der Überlassung nicht auf eine Verlagerung
des Schwerpunkts zum Entleiher geschlossen werden könne.
So auch Bauer, BB 1986, S. 1079, 1081; vgl. ferner Schüren, § 1 AÜG, Rz. 558; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51d.
Perspektivisch falsch ist die Ansicht von Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 25, der
auf die Lockerung der Bindung zwischen Arbeitnehmer und Vertragsarbeitgeber abstellt. Arbeitsvermittlung zielt auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zum Dritten ab;
der Fortbestand des Verhältnisses zum Vertragsarbeitgeber ist dagegen von untergeordneter
Bedeutung (vgl. § 12 I 4 c (2) [S. 212 f.]).
Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 154, das in Anlehnung an die Schwerpunkttheorie ausführt, daß
bei der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig eine Verlagerung des Schwerpunkts stattfinde, die sich darin äußere, „daß der überlassene Arbeitnehmer einerseits dem
Betrieb des Verleihers entfremdet, andererseits immer fester in die Betriebs- und Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert“ werde.
Aus diesem Grund beschränkt Nr. 6 nicht nur den erstmaligen (so: Bauer, BB 1986,
S. 1079 f.), sondern jeden einzelnen Arbeitseinsatz des Leiharbeitnehmers.
180
beitnehmer und der Entleiher als die unmittelbar betroffenen Personen ihre Beziehung zueinander infolge der fortgeschrittenen Überlassungsdauer begreifen1041.
Eine Mehrfachüberlassung ist mithin zulässig, wenn der Leiharbeitnehmer und
der Entleiher die Überlassungsunterbrechung als solche wahrnehmen. Das bedeutet zum einen, daß ein tatsächlicher Einschnitt vorliegen muß, und zum anderen,
daß dessen Gründe nicht unbeachtlich sein können. Ist beispielsweise der Leiharbeitnehmer nach einer zwölfmonatigen Überlassung drei Monate arbeitsunfähig
krank und wird er nach seiner Genesung sofort wieder bei demselben Entleiher
eingesetzt, so ist die Situation für ihn die gleiche wie die eines Stammarbeitnehmers, der nach einer längeren Krankheit auf seinen Arbeitsplatz zurückkehrt1042;
die Erbringung seiner Arbeitsleistung wird unterbrochen, nicht jedoch seine „arbeitsrechtliche Beziehung“ zum Entleiher: Er fängt da wieder an, wo er zuvor aufgehört hat, ohne in der Zwischenzeit verpflichtet gewesen zu sein, seine Arbeitsleistung einem anderen anzubieten. Der Umstand, daß die Unterbrechung mehr als
25 % des Überlassungszeitraums beträgt, verschwindet hinter dem „Gefühl“ des
Leiharbeitnehmers, daß er „sofort seinen alten Arbeitsplatz zurückerhält“.
Gleiches gilt für einen längeren Kuraufenthalt oder einen längeren (Sonder-)Urlaub1043, d. h. bei Unterbrechungen, innerhalb derer der Leiharbeitnehmer seine
Arbeitsleistung – aus welchen Gründen auch immer – überhaupt nicht zu erbringen hat. Muß dagegen der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbieten und
fehlt es lediglich an einer Einsatzmöglichkeit, so wird es ihm mit fortschreitender
Dauer bewußt werden, daß der Überlassende und nicht der Entleiher sein Arbeitgeber ist.
Anders sieht es wiederum aus, wenn Überlassender und Entleiher von vornherein
planen, den Leiharbeitnehmer mit regelmäßigen Unterbrechungen durch Überlassung an Dritte fortlaufend beim Entleiher einzusetzen1044. In diesen Fällen wird
beim Leiharbeitnehmer mit fortschreitender Dauer und Anzahl der Überlassungen
an denselben Entleiher das Bewußtsein schwinden, daß er an diesen überlassen
wird. Diese Konstellation stellt sich doch für ihn eher so dar, als sei der Entleiher
1041
1042
1043
1044
Vor diesem Hintergrund ist die Heraufsetzung der Einsatzfrist von drei auf zwölf Monate (s.
Fn. 13 [S. 2]) nicht nur arbeitsmarktpolitisch, sondern auch vermittlungsrechtlich begrüßenswert. Es ist nämlich zu bezweifeln, daß eine Einsatzdauer, die nicht einmal an die für die
Vereinbarung von Probezeiten nach § 622 Abs. 3 BGB zulässige Grenze von sechs Monaten
heranreicht, geeignet ist, die „sozialrechtlichen Beziehungen“ zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer so zu vertiefen, daß die Vermutung des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen – womöglich entgegen des bei Beginn der Überlassung ausdrücklich
geäußerten Willens aller Beteiligten – gerechtfertigt wäre.
Vgl. zur ähnlichen Argumentation von Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266, und Schüren, § 3
AÜG, Rz. 171, im Zusammenhang mit dem Begriff des Entleihers i. S. d. Nr. 6 (s. dazu im
folgenden § 9 VI 3 [S. 186 ff.]); a. A. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 46.
Ähnlich BAG, BAGE 60, S. 205, 217.
Vgl. die Konstellation in BAG, BAGE 60, S. 205, 217.
181
sein Arbeitgeber, der ihn nur kurzfristig an Dritte „ausleiht“. Erforderlich ist es
deshalb, daß die Überlassung aufgrund von nach der Beendigung der Überlassung
eingetretenen, neuen Umstände erfolgt.
Natürlich ist die Dauer der Unterbrechung ein nicht unerhebliches Indiz für deren
Beachtlichkeit 1045. Sie kann aber nicht die allein maßgebliche Bedeutung haben,
die ihr die Bundesanstalt für Arbeit und dieser folgend Sandmann/Marschall zukommen lassen wollen. Die 25 %-Klausel ist zu mathematisch und damit zu statisch, läßt sie doch grundsätzlich die Ursachen der Überlassungsunterbrechung
unberücksichtigt. Die Beantwortung der Frage nach der Intensität der Beziehungen hängt von mehreren Faktoren ab, die in eine Gesamtbetrachtung einfließen
müssen.
Der Vorwurf mangelnder Flexibilität ist auch gegen die einmonatige Sperrfrist
von Becker/Wulfgramm zu erheben. Deren Schlußfolgerung, diese Frist müsse aus
der gesetzlichen Formulierung abgeleitet werden, ist wenig zwingend. Zum einen
kann dem Umstand, daß ein üblicherweise in Monaten gemessener Zeitraum in
Monaten angegeben wird, argumentativ nichts entnommen werden1046. Zum anderen erstaunt es, daß die erforderliche Unterbrechung trotz des Anstiegs der zulässigen Höchstdauer von drei über sechs und neun1047 auf derzeit zwölf Monate1048
nach wie vor einen Monat betragen soll1049, zumal die wegen der festen Einsatzlimitierung allseits kritisierte Starrheit der Nr. 61050 durch flexiblere Anforderungen
an die Unterbrechungsdauer etwas ausgeglichen werden könnte1051.
Die Ansicht Schubels, die 25 %-Klausel als eine Beweislastregel anzusehen, vermag ebensowenig zu überzeugen. Unabhängig von der Frage, warum die Grenzziehung bei 25 % und nicht bei 20 % oder 30 % erfolgen soll, ist dieser Auffassung entgegenzuhalten, daß sie letztlich ebenfalls die Dauer der Unterbrechung,
d. h. die „Quantität“ der Unterbrechung, überbewertet und ihren Grund, d. h. die
„Qualität“ der Unterbrechung, (zumindest zunächst) unberücksichtigt läßt. Diese
beiden Kriterien müssen aber in ihrer Wechselwirkung gesehen werden; eine Beweislastregel, die sich nur an einer Größe orientiert, ist unbefriedigend.
1045
1046
1047
1048
1049
1050
1051
Vgl. LAG Köln, EzAÜG Nr. 253.
Ebenso BAG, BAGE 60, S. 205, 215.
Sinn und Zweck der Erhöhung der Überlassungshöchstdauer war der Umstand, daß diese
Beschränkung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung bei „der gegenwärtigen Arbeitsmarktlage … unnötig die Erhaltung von Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer“ erschwere
(vgl. 1. SKWPG-Entwurf, BT-Drucks. XII/5502, S. 42).
S. Fn. 13 [S. 2].
Vgl. Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 3, Rz. 56 (zur dreimonatigen Einsatzlimitierung),
u. dies., Art. 1 § 3, Rz. 56 (zur sechsmonatigen Einsatzlimitierung).
Vgl. insb. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 53, im Hinblick auf die vom BVerfG, BVerfGE
21, S. 261, 268, vorgezeichnete Zweckbegrenzungsformel; vgl. ferner Engelbrecht, S. 106 f.,
u. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32.
Vgl. auch die Kritik von Pfister, S. 62 f.
182
Auch Bauer verkennt diese Wechselwirkung, wenn er meint, daß die Dauer der
Unterbrechung erst oberhalb 25 % überhaupt relevant werde, dann aber insoweit
die einzig maßgebliche Größe sei, als sie eine Beweislastregel enthalte. Ihm ist
entgegenzuhalten, daß eine kurze, wenn auch „intensive“ Unterbrechung nicht generell den Eindruck des Leiharbeitnehmers zunichte machen kann, er kehre an
„seinen angestammten Arbeitsplatz“ zurück. Deshalb kann die Dauer der Unterbrechung nicht als völlig unerheblich bewertet werden1052.
Im übrigen ist die Schlußfolgerung Bauers, daß bei einer mehr als 25 %igen Unterbrechung entsprechend der Beweislastregelung Schubels die Vermutung des
§ 1 Abs. 2 AÜG widerlegt sei, inkonsequent. Konsequent wäre es, wenn infolge
des anzunehmenden Ausschlusses des Fortsetzungszusammenhangs die Vermutungsbasis1053, d. h. eine mehr als zwölfmonatige, ununterbrochene Überlassung,
erst gar nicht bewiesen wäre, so daß die nächste Prüfungsstufe, i. e. die Widerlegung der Vermutung, überhaupt nicht erreicht würde. Damit zeigt sich, daß
die von Bauer angenommene einseitige „Beweislastregel“ im Rahmen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nicht denkbar und daher ein reines Trugbild ist. Die
Bundesanstalt für Arbeit hätte nach wie vor die Vermutungsbasis zu beweisen1054.
Das Bundesarbeitsgericht und ihm im Gefolge Schüren verlangen zwar zutreffend
eine wertende Gesamtbetrachtung, um feststellen zu können, ob ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Überlassungen bestehe. Gegen ihre Auffassung ist aber vorzubringen, daß ihr Ansatzpunkt, die Einsatzbefristung solle „die
Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit langfristig überlassenen Leiharbeitnehmern verhindern“1055, nicht überzeugt. Die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
zielt (jedenfalls primär) nicht darauf ab, generell der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer entgegenzuwirken1056. Wäre dies beabsichtigt,
würde die Norm nicht den Austausch eines Leiharbeitnehmers durch einen anderen erlauben1057, 1058. Nr. 6 soll vielmehr nur die langfristige Überlassung dessel1052
1053
1054
1055
1056
1057
1058
Insoweit aber vage: Bauer, BB 1986, S. 1079, 1080.
S. näher zur Beweislast im Rahmen von § 1 Abs. 2 AÜG: § 11 II 1 [S. 198 ff.].
Dies wäre nicht so, wenn von vornherein der Überlassende die Beweislast dafür tragen würde, daß eine Unterbrechung stattgefunden hat. Das trifft indessen nicht zu. Die Bundesanstalt
für Arbeit hat die Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung gemäß § 1 Abs. 2 AÜG
i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG zu beweisen (s. § 11 II 1 [S. 198 ff.]). Das bedeutet, daß
sie bzgl. Nr. 6 beweisen muß, daß der Leiharbeitnehmer länger als zwölf „aufeinanderfolgende“ Monate, d. h. eben ohne Unterbrechung, an denselben Entleiher überlassen wird.
Dem Ziel der Verhinderung der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen dient bereits die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als solche (so wohl auch BAG, EzAÜG Nr. 267, und
BayObLG, EzAÜG Nr. 63), da die langfristige Arbeitnehmerüberlassung bei Vorliegen einer
Gewinnerzielungsabsicht als gewerbsmäßig zu qualifizieren (vgl. § 15 [S. 231 ff.]) und demgemäß nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
Vgl. Fn. 1007 [S. 174] u.1008 [S. 175].
Vgl. allerdings auch den Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 1:
183
ben Leiharbeitnehmers unterbinden, dies jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt
der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen1059, sondern weil sonst die Festigung der
sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zu befürchten steht.
Festzuhalten bleibt demnach, daß im Ergebnis, nicht jedoch im Ansatzpunkt, der
Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und Schürens zu folgen ist. Entscheidend ist
also, ob zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, der im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung
des Anlasses und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art der Weiterbeschäftigung zu ermitteln ist. Ist die Unterbrechung erheblich, ist der Tatbestand der
Nr. 6 nicht erfüllt. Ist dagegen eine hinreichende Unterbrechung nicht festzustellen, ist weitergehend zu prüfen, ob eine Widerlegung der Vermutung in Betracht
kommt. Dies ist zu bejahen, wenn nach Ablauf der Einsatzbefristung ausnahmsweise ein anerkennenswertes Sonderbedürfnis 1060 fortbesteht, das ein Andauern
des Einsatzes desselben Leiharbeitnehmers erfordert und daher rechtfertigt1061.
2.
Schiebungsverträge
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG ordnet an, daß der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Überlassenden an denselben Entleiher
anzurechnen ist. Hierdurch soll eine Umgehung durch sog. Schiebungsverträge,
bei denen „mehrere Verleiher im gegenseitigen Einvernehmen Leiharbeitnehmer
wechselseitig und nacheinander einstellen und diese stets demselben Entleiher
1059
1060
1061
Die Einsatzbefristung trage „den besonderen Bedürfnissen an der kurzfristigen Arbeitnehmerüberlassung (wirtschaftliche Befriedigung eines vorübergehenden Personalmehrbedarfs, Mobilisierung von Arbeitskräftereserven) Rechnung …, während die nachteiligen Auswirkungen
der längerfristigen Arbeitnehmerüberlassung (Störungen des Arbeitsmarktes und des Lohngefüges, Abwerbungen) ausgeschaltet“ würden. S. zudem den Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 32, die ausführen, daß das AÜG die Überlassung „im Interesse einer Vermeidung der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer“ beschränke.
Die Einsatzbefristung kann hingegen den Nebeneffekt haben, daß ein Unternehmer seine
Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern, sondern mit „normalen“ Arbeitnehmern besetzt, weil er dann nicht das Problem hat, daß er in regelmäßigen Abständen einen eingearbeiteten durch einen nichteingearbeiteten Arbeitnehmer ersetzen muß. Dabei handelt es sich jedoch um einen nicht spezifisch vermittlungsrechtlichen Gesichtspunkt des § 3 Abs. 1 Nr. 6
AÜG, der zudem mit der Heraufsetzung der Einsatzfrist von drei auf mittlerweile zwölf Monate an Bedeutung verloren haben dürfte.
Vgl. Engelbrecht, S. 106, der – in Anlehnung an die zu § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB entwickelten
Grundsätze – den Sonderbedarf in drei Gruppen gliedert: (1) Ersetzung eines vorübergehend
ausgefallenen Stammarbeiters, (2) Bewältigung quantitativer Mehrarbeit, (3) Bewältigung
qualitativer Mehrarbeit.
Engelbrecht, S. 107, gelangt zu diesem Ergebnis im Wege der verfassungskonformen Auslegung des als zu starr empfundenen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG.
184
überlassen“, verhindert werden 1062. Dennoch ist ein Zusammenwirken der Überlassenden nicht erforderlich. Der entsprechende Vorschlag des Rechtsausschusses
wurde abgelehnt, um Beweisschwierigkeiten der Bundesanstalt für Arbeit zu vermeiden1063.
Eine Anrechnung ist nur hinsichtlich des Zeitraums möglich, welcher der Überlassung unmittelbar vorangeht. Kommt es also zu einer Unterbrechung zwischen beiden Überlassungen, greift § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG nicht ein. Erforderlich ist
es jedoch aufgrund der Funktion der Norm, Gesetzesumgehungen zu verhindern,
daß es sich – ebenso wie im 1. HS. – um eine tatsächliche Unterbrechung handelt.
Entscheidend ist es daher, ob zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher
Zusammenhang besteht, der im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter
Berücksichtigung des Anlasses und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art
der Weiterbeschäftigung zu ermitteln ist1064.
Unerheblich ist es, ob den Überlassenden ein Verschuldensvorwurf trifft 1065.
Kommt also der Überlassende seiner Obliegenheit nach, den Leiharbeitnehmer bei
der Einstellung nach einer anrechnungsfähigen Zeit zu befragen, und macht dieser
falsche Angaben, so ist § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG dennoch anwendbar1066. Allerdings wird bei einem einzelnen objektiven Verstoß regelmäßig eine Widerlegung der Vermutung in Betracht kommen1067.
Die Gegenansicht von Becker/Wulfgramm, dem Überlassenden unwahre Angaben
des Leiharbeitnehmers nicht zuzurechnen1068, würde solche Konstellationen generell dem Anwendungsbereich der Regelung entziehen. Im Hinblick auf deren
Funktion, Umgehungen der Einsatzbefristung zu verhindern, ist jedoch eine individuelle Bewertung dieser Fälle als angemessener zu erachten. Im übrigen wird
den Überlassenden bei einem Verstoß gegen Nr. 6 regelmäßig ein Verschuldensvorwurf treffen. Es ist daher vernünftig, wenn dem Überlassenden die Bürde auferlegt wird, die Ausnahme darzulegen und zu beweisen, d. h., die Vermutung im
Wege der Exkulpation zu widerlegen.
1062
1063
1064
1065
1066
1067
1068
S. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. VI/2303, Anlage 2, S. 20 f.; Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2.
A. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 60, die auch in diesem Zusammenhang eine einmonatige Sperrfrist fordern; vgl. ferner DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b), denen zufolge die
25 %-Klausel gelten soll.
Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 49; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 147; Ulber, § 3 AÜG,
Rz. 121.
Vgl. Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1347.
Vgl. entspr. zur negativen Zukunftsprognose im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens:
Kaufmann, Rz. 147; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schüren, § 3 AÜG,
Rz. 178.
185
3.
„Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
Die Feststellung, ob es sich bei dem überlassenen Leiharbeitnehmer um „denselben“ handelt, ist selbstverständlich ohne weiteres möglich, da allein auf seine Person abzustellen ist. Anders verhält es sich mit der Bestimmung „desselben Entleihers“, weil ein und derselbe Vertragspartner des Überlassenden Inhaber mehrerer,
selbständiger Betriebe sein kann. Also stellt sich die Frage, ob der Vertragspartner
oder nur sein jeweiliger Betrieb „Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist1069.
a.
„Tatsächlicher“ Entleiher-Begriff
Die herrschende Lehre definiert den Entleiher i. S. d. Nr. 6 über die Betriebsebene1070. Der „Entleiher“ müsse allein aufgrund tatsächlicher Kriterien bestimmt
werden. Das folge daraus, daß auch der Begriff der Überlassung wegen des betriebsbezogenen Erfordernisses der Eingliederung tatsächlich zu verstehen sei1071.
Nach dem Sinn und Zweck der Einsatzbefristung sei mithin darauf abzustellen, ob
der Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz verbleibe oder in demselben Betrieb beschäftigt werde.
Diese Auslegung stehe u. a. mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im
adia-interim-Fall1072 in Einklang, dem zufolge Arbeitsvermittlung vorliege, wenn
der Arbeitnehmer derart in den „Betrieb“ der dritten Person eingeordnet werde,
„daß er nach der ganzen Gestaltung der gegenseitigen Beziehungen“ deren Arbeitnehmer werde1073. Sei also der Vertragspartner des Überlassenden Inhaber mehrerer Betriebe und werde der Leiharbeitnehmer ausschließlich und wechselweise in
einem dieser Betriebe eingesetzt, so liege, selbst wenn die Zeit des Gesamteinsatzes die Einsatzfrist übersteige, dennoch kein Verstoß gegen Nr. 6 vor1074.
Ausgangspunkt der tatsächlichen Betrachtungsweise müsse der „Betrieb“ im Sinne des Betriebsverfassungsrechts sein, i. e. „eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von
technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fort1069
1070
1071
1072
1073
1074
Anders in § 1 Abs. 1 AÜG, in dem nach einhelliger Ansicht die Vertragspartnerstellung entscheidend ist; vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 6, Art. 1 § 3, Rz. 48; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 42 ff., § 3 AÜG, Rz. 169.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58 (entsprechend zum „Entleiher“ i. S. d. Nr. 5:
Art. 1 § 3, Rz. 48); ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 45; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 404; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 142; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel,
BB 1990, S. 2118; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 37; vgl. auch DA, Auszug zu Art. 1
§ 3 AÜG, c).
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 404.
Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff., insb. 266.
Vgl. Schubel, BB 1990, S. 2118.
Vgl. entspr. zum Entleiher-Begriff der Nr. 5: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58, 48.
186
gesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen“1075. Insbesondere sei § 4 BetrVG entsprechend zu beachten, mit der Folge,
daß Nebenbetriebe und Betriebsteile als selbständige Entleiherbetriebe anzusehen
seien, sofern sie räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig seien1076.
Gegen eine rein juristische Betrachtungsweise im Sinne eines Abstellens auf die
Vertragspartnerstellung sei anzuführen, daß dies die Gefahr der Umgehung eröffne. Zwei formal rechtlich selbständige Entleiher könnten nämlich im Zusammenwirken mit dem Überlassenden abwechselnd denselben Leiharbeitnehmer für jeweils mehrere Monate innerhalb der Einsatzfrist entleihen und ihn trotzdem
durchgehend am selben Arbeitsplatz beschäftigen1077.
b.
„Juristischer“ Entleiher-Begriff
Nach gegenteiliger Ansicht sei der Entleiher-Begriff in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
derselbe wie derjenige in § 1 Abs. 1 AÜG1078. Entleiher sei demzufolge der Vertragspartner des Überlassenden.
Die als einschränkend erachtete Auslegung der herrschenden Lehre widerspreche
sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Norm. So stelle
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG sprachlich nicht darauf ab, ob der Leiharbeitnehmer denselben Arbeitsplatz behalte oder im selben Betrieb bzw. Betriebsteil beschäftigt
sei. Entscheidend sei allein, daß der Vertragspartner des Überlassenden Arbeitgeber sein könne und einen (oder mehrere) Betriebe habe.
Der die Frist überschreitende Einsatz des Leiharbeitnehmers bei demselben Arbeitgeber sei Arbeitsvermittlung, weil sich der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen
1075
1076
1077
1078
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 70, m. w. N.; BAG, DB 1987, S. 1202, 1203.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58; vgl. auch den Runderlaß der Bundesanstalt für
Arbeit v. 10.09.1987 (Aktenzeichen Ia4 - 5160.2(54)/7402.2/9002), abgedr. bei Bauer, BB
1990, S. 1265: „Bei der Beurteilung, ob es sich um denselben Entleiher handelt, ist nach wie
vor – in Anlehnung an § 4 BetrVG – davon auszugehen, daß als Entleiher der Betrieb anzusehen ist, der aufgrund Aufgabenbereich und Organisation eigenständig und zur selbständigen
Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern der überlassenen Art berechtigt ist. Betriebliche Organisationseinheiten, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, können nicht als Entleiher
im Sinne von Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG anerkannt werden, selbst wenn sie innerbetrieblich
eine gewisse Eigenverantwortung und Selbständigkeit genießen.“
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel, BB 1990, S. 2118; deutlicher
Schüren, § 3 AÜG, Rz. 172, und Bauer, BB 1990, S. 1265; mißverständlich dagegen Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58, die den Eindruck vermitteln, die Umgehungsgefahr bestehe darin, daß ein Wechsel in der Vertragspartnerstellung auf Seiten des Verleihers herbeigeführt werden könne: „… die Gefahr der Umgehung, indem z. B. der Verleiher im Zusammenwirken mit dem Entleiher eine Zweit-Firma gründet, um einen ständigen Wechsel in der
Vertragspartnerstellung zu ermöglichen“ (s. zu dieser Fallkonstellation die spez. Regelung
des § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG).
S. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 169 ff.; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 119.
187
Beziehungen des Leiharbeitnehmers vom Überlassenden zum Entleiher verlagere.
Für diese Beurteilung sei es unbeachtlich, ob der Leiharbeitnehmer abwechselnd
in verschiedenen selbständigen Betrieben dieses „Arbeitgebers“ eingesetzt werde,
da seine Situation der eines Stammarbeitnehmers vergleichbar sei, der jeweils
nach Ablauf der Einsatzfrist von einem Betrieb zum anderen wechsele1079.
Die Abgrenzung der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung erlaube nur einen rechtlichen Lösungsansatz, da auch die Frage, wer als Arbeitgeber i. S. d. § 13 AÜG a. F.1080 in Betracht komme, auf den rechtlichen Träger der Betriebsteile abziele1081. Der Gefahr der von der herrschenden Lehre befürchteten Gesetzesumgehung könne mittels der allgemeinen Grundsätze begegnet werden, ohne daß es der Einschränkung des Entleiher-Begriffs bedürfe1082.
Im übrigen sei die dargestellte Umgehungsgefahr, daß zwei rechtlich selbständige
Entleiher abwechselnd denselben Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz
einsetzen, zum einen in der Praxis kaum vorstellbar. Zum anderen seien die beiden Entleiher in diesem Ausnahmefall als BGB-Gesellschaft und daher als „derselbe“ Entleiher i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG anzusehen.
Die herrschende Lehre verlagere die Umgehungsproblematik in einer Weise, die
unbefriedigend sei, da die unbedeutenden Fallgestaltungen erfaßt würden, während die eigentlichen Umgehungspraktiken nicht geahndet würden.
c.
Stellungnahme
Auch eine Entscheidung dieses Meinungsstreits muß bei dem Sinn und Zweck des
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ansetzen. Die Norm ist ausweislich der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf eine Ausgestaltung der Einordnungstheorie des
Bundesverfassungsgerichts, mit der Folge, daß berücksichtigt werden muß, wie
der Leiharbeitnehmer und der Entleiher ihre Beziehung zueinander empfinden1083.
In diesem Zusammenhang müssen zwei Fragen unterschieden werden: zum einen
die Frage, wo ein Arbeitnehmer arbeitet, d. h., in welchem Betrieb oder auf welchem Arbeitsplatz er tätig ist, und zum anderen die Frage, für wen er arbeitet,
1079
1080
1081
1082
1083
Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 119.
§ 13 AÜG a. F. wurde durch Art. 63 Nr. 9 AFRG aufgehoben.
Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266.
S. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.]; unzutr. daher Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171, der auf den Schwerpunkt
der arbeitsrechtlichen Beziehungen abstellt und sich so selbst widerspricht. Seiner Ansicht
nach soll es nämlich im Rahmen der Nr. 6 nicht auf die Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos durch den Verleiher ankommen (ders., § 1 AÜG,
Rz. 558, allerdings bzgl. § 1 Abs. 2 AÜG), obwohl doch durch die Übernahme der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen mitentscheidend geprägt werde.
188
d. h., wer sein Arbeitgeber ist. Wird beispielsweise ein Arbeitnehmer, der in einem größeren Unternehmen mit mehreren Betrieben beschäftigt ist, gefragt, für
wen er arbeite, so ist damit zu rechnen, daß er im Zweifel den Rechtsträger, also
die Firma nennen wird und daß er erst auf die weitere Frage, wo er denn arbeite,
den Standort des jeweiligen Betriebes bezeichnen wird. Das zeigt, daß der Arbeitnehmer selbst häufig, wenn nicht gar regelmäßig zwischen dem Arbeitgeber
und dem jeweiligen Betrieb differenzieren wird.
Mit dieser Überlegung sind die Weichen für eine Bestimmung des Entleiher-Begriffs gestellt. Der Entleiher muß Arbeitgeber sein können; zu ihm bestehen die
arbeitsrechtlichen Beziehungen. Das spiegelte sich im Wortlaut des § 13 AÜG
a. F.1084 wieder, in dem von den Ansprüchen des Arbeitnehmers „gegen den Arbeitgeber dieses1085 Arbeitsverhältnisses“ die Rede war1086. Wer Arbeitgeber ist,
muß aber aufgrund rechtlicher Überlegungen ermittelt werden.
Die Frage nach dem konkreten Arbeitsplatz ist demgegenüber von zweitrangiger
Bedeutung. Der Umstand, daß ein Arbeitnehmer immer in demselben Betrieb oder
sogar auf demselben Arbeitsplatz tätig ist, ist zwar der Festigung der sozialrechtlichen Beziehungen förderlich, dient aber nicht der Bestimmung des Entleihers.
Hinzu kommt, daß eine gewisse Vermutung für die gesetzeseinheitliche Verwendung des Terminus „Entleiher“ spricht. Wenn also die herrschende Lehre in § 3
Abs. 1 Nr. 6 AÜG – in Abweichung zu der Definition des § 1 Abs. 1 AÜG, durch
die der Ausdruck „Entleiher“ in das AÜG eingeführt wird – einen einschränkenden Entleiher-Begriff verwenden will, liegt die Begründungslast bei ihr. Ihr Argument, die Umgehungsgefahr verlange die einschränkende Auslegung, verwundert
indessen bereits vom gedanklichen Ansatz her, legt es doch gerade eine weite
Auslegung näher.
Die Argumentation der herrschenden Lehre führt folgerichtig in die von Bauer1087
beschriebene Sackgasse. Die praktisch unbedeutsame Gefahr eines planmäßigen
Zusammenwirkens von zwei selbständigen Entleihern wird unterbunden, obwohl
dafür kein Bedürfnis besteht, da diese Problematik durch gesellschaftsrechtliche
Überlegungen1088 oder zumindest durch Anwendung der allgemeinen Umge-
1084
1085
1086
1087
1088
Die vormals geltende Vorschrift des § 13 AÜG lautete vollständig:
„Kein Ausschluß des Entgelts.
Beruht ein Arbeitsverhältnis auf einer entgegen § 4 des Arbeitsförderungsgesetzes ausgeübten Arbeitsvermittlung, so können die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen
werden.“
Anm. d. Verf.: Gemeint ist das vermittelte Arbeitsverhältnis.
Zutreffend daher die Argumentation von Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266.
Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266.
So: Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266.
189
hungsgrundsätze1089 ohne weiteres in den Griff zu bekommen ist. Dagegen bleibt
die von Großunternehmen geübte Praxis, Leiharbeitnehmer – u. U. über Jahre –
abwechselnd in einem ihrer Betriebe einzusetzen, ungesühnt. Hierfür besteht aber
ein Regelungsbedarf, da der Leiharbeitnehmer faktisch den Status eines Stammarbeitnehmers erhält, der von einem Betrieb zum anderen versetzt wird1090. Der
Überlassende bleibt „formal“ sein Arbeitgeber. Als seinen „eigentlichen“ Arbeitgeber wird der Leiharbeitnehmer hingegen im Zweifel das entleihende Unternehmen ansehen, und zwar unabhängig davon, in welchem Betriebsteil er zur Zeit
eingesetzt wird.
Die Behauptung Schubels, eine Einordnung sei zwingend betriebsbezogen1091, ist
unzutreffend. Das von ihm angeführte Beispiel, daß das Postamt in Flensburg, das
Bundesaußenministerium in Bonn und die Wehrbereichsverwaltung in München
sonst formaljuristisch nichts anderes als Abteilungen desselben Entleihers „Bundesrepublik Deutschland“ seien, verlangt keine betriebsbezogene Betrachtungsweise. Auch wenn der juristische Entleiher-Begriff in dieser Konstellation ausnahmsweise zu weit sein mag, darf nicht übersehen werden, daß das Beispiel ein
Sonderfall ist. Es handelt sich um eine juristische Person des Öffentlichen Rechts,
der eine Vielzahl verschiedenster Aufgabenbereiche obliegen. Es ist nicht überzeugend, mit Hilfe dieses Ausnahmebeispiels eine Regel aufstellen zu wollen.
Zudem muß beachtet werden, daß das AÜG gerade für solche Ausnahmefälle die
Möglichkeit einer Ergebniskorrektur im Wege der Vermutungswiderlegung (§ 1
Abs. 2 AÜG) bereithält.
Das Argument der herrschenden Lehre, das tatsächliche Verständnis des Ausdrucks „Überlassung“ verlange zugleich eine Berücksichtigung der tatsächlichen
Gegebenheiten bei der Auslegung des Begriffs „Entleiher“, vermag ebensowenig
zu überzeugen. Die „Überlassung“ kann – anders als der Terminus „Entleiher“ –
nur tatsächlich verstanden werden. Ein rechtliches Verständnis müßte an den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag anknüpfen. Durch ihn wird aber die Stellung des
Leiharbeitnehmers nicht tangiert, da er nicht Vertragspartei ist. Erst durch die faktische Überlassung wird der Leiharbeitnehmer unmittelbar betroffen.
Schließlich können auch aus dem adia-interim-Urteil1092, dem zufolge darauf abzustellen sei, ob der Arbeitnehmer in den „Betrieb“ des Dritten eingeordnet werde1093, keine Rückschlüsse gezogen werden. Das wäre nur möglich, wenn diese
1089
1090
1091
1092
1093
So: Schüren, § 3 AÜG, Rz. 172.
Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171.
Schubel, BB 1990, S. 2118.
Vgl. Schubel, BB 1990, S. 2118.
190
Formulierung in dem Bewußtsein gewählt worden wäre, daß ein Unternehmen
mehrere Betriebe haben kann. Dafür enthält die Entscheidung indessen keine Anhaltspunkte.
Maßgeblich für die Bestimmung des Entleihers ist demzufolge entgegen der herrschenden Lehre die Vertragspartnerstellung.
VII.
§ 11 Abs. 4 AÜG als weiterer Vermutungstatbestand
Trotz des vom Gesetzgeber beabsichtigten abschließenden Charakters des Verweises in § 1 Abs. 2 AÜG1094 stellt sich die Frage, inwieweit dennoch ausnahmsweise andere als die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG geregelten Tatbestände die
gesetzliche Vermutung auslösen können. Denn neben insbesondere den Nr. 3 bis
5 gibt es mit § 11 Abs. 4 AÜG eine weitere Vorschrift, die Vertragsgestaltungen
verhindern soll, die dem Leiharbeitnehmer das Risiko einer fehlenden Einsatzmöglichkeit auferlegen1095.
S. 1 dieser Norm schließt eine Anwendung des § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB auf Arbeitsverhältnisse zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern aus, mit der Folge,
daß eine Verkürzung der in § 622 Abs. 1 und 2 BGB genannten Kündigungsfristen bei Aushilfsleiharbeitsvertragsverhältnissen nicht möglich ist. S. 2 regelt, daß
das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 S. 1 BGB) vertraglich weder aufgehoben noch beschränkt werden
kann.
In der Literatur wird demgemäß vertreten, daß ein Verstoß gegen § 11
Abs. 4 AÜG ebenfalls die Vermutung der Arbeitsvermittlung auszulösen vermöge1096, 1097. Der Weg dahin differiert jedoch, und zwar je nachdem, ob der Klammerzusatz in § 1 Abs. 2 AÜG als abschließende oder nicht abschließende Regelung verstanden wird.
So meint Hempel, daß der Verweis nicht abschließend sei und § 1 Abs. 2 AÜG so
ausgelegt werden müsse, daß auch die Nichteinhaltung der in § 11 Abs. 4 AÜG
vorgeschriebenen zwingenden Vertragsgestaltungen die widerlegbare Vermutung
der Arbeitsvermittlung auslöse1098.
1094
1095
1096
1097
1098
Vgl. § 8 I 1 b [S. 122 ff.].
Vgl. Hempel, S. 136; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539.
Vgl. Hempel, S. 136; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539; a. A. Engelbrecht, S. 109, der eine gesetzliche Klarstellung fordert, u. Erdlenbruch, S. 46.
Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 AÜG führt arbeitsrechtlich zur Teilnichtigkeit der entspr. Vereinbarung gemäß §§ 134, 139 BGB, ohne die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages in seiner Gesamtheit zu tangieren (vgl. Schüren, § 11 AÜG, Rz. 80).
Hempel, S. 135 f.
191
Schüren meint hingegen, daß der Klammerzusatz eine Legaldefinition sei, so daß
eine Einbeziehung des § 11 Abs. 4 AÜG mittels Auslegung ausscheide. Es liege
vielmehr eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine Analogie zu schließen sei1099.
Im Ergebnis ist der Ansicht von Schüren zu folgen. Obwohl der Klammerzusatz
keine Legaldefinition ist, ist der Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG dennoch
abschließend konzipiert, so daß eine Auslegung, wie sie Hempel befürwortet,
nicht in Betracht kommen kann1100. Der einzig gangbare Weg ist die Analogie.
Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Klammerzusatz hinsichtlich der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG einbezieht, nicht
aber die vergleichbare Norm des § 11 Abs. 4 AÜG. Aufgrund des Umstandes, daß
§ 1 Abs. 2 AÜG nachträglich in das AÜG eingeführt wurde, ist anzunehmen, daß
der Gesetzgeber schlicht übersehen hat, daß es neben § 3 Abs. 1 AÜG, der die
Voraussetzungen der Erlaubnisversagung regelt, mit § 11 Abs. 4 AÜG eine weitere Vorschrift gibt, die vermittlungsrechtlichen Gehalt hat, so daß vom Vorliegen
einer planwidrigen, durch Analogie zu schließenden Lücke auszugehen ist1101.
Gerade die Kürzung der Kündigungsfristen sowie der Ausschluß bzw. die Beschränkung der Vergütungspflicht bei Annahmeverzug sind Vertragsgestaltungen,
die typischerweise das Vergütungsrisiko des Überlassenden mindern sollen und
eine Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos beinhalten: § 1 Abs. 2 AÜG muß
deshalb für § 11 Abs. 4 AÜG analog gelten.
§ 10
Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
Die Vermutungstatbestände sind überwiegend für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bedeutsam. Sie ist der vorrangige Regelungsgegenstand des
AÜG.
Hinzu kommt, daß mit dem Ausdruck „nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“ – entsprechend der in der Terminologie überholten Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten Leiharbeitsverhältnissen“1102 – oftmals nur die
Fallgestaltung in Verbindung gebracht wird, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich
in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt und nur gele-
1099
1100
1101
1102
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539 - 542.
Zudem ist die „Unzuverlässigkeit“ für § 1 Abs. 2 AÜG bedeutungslos (s. § 9 I 2 [S. 136 ff.]).
KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 162, weist zutr. darauf hin, daß eine Gleichstellung von echter
Leiharbeit mit nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung unzulässig ist.
192
gentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer gegen Entgelt
„verliehen“ wird. In diesen Konstellationen gehen aber die Parteien des bereits
bestehenden („echten“ Leih-)Arbeitsvertrages gerade infolge des Ausnahmecharakters der Überlassung regelmäßig davon aus, daß der Arbeitnehmer nach der
Beendigung des Arbeitseinsatzes in den Betrieb des Überlassenden zurückkehren
wird.
Das hat zur Konsequenz, daß zum einen die Beziehung zwischen Überlassendem
und Arbeitnehmer in der Regel intensiver sein wird als bei der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung. Der Arbeitnehmer hat weniger den Status einer „Ware“, so daß die Wahrscheinlichkeit höher sein dürfte, daß der Arbeitgeber seinen
Pflichten auch während der Zeit der Überlassung ordnungsgemäß nachkommt.
Zum anderen stellt sich das Problem der fehlenden Anschlußeinsatzmöglichkeit in
einem Drittbetrieb nicht, so daß ein Bedürfnis für eine Abwälzung des Arbeitgeberrisikos (insbesondere in Form der Synchronisation) oftmals nicht besteht.
Werden die einzelnen Vermutungstatbestände vor diesem Hintergrund näher betrachtet, so stellt sich die Frage, inwieweit sie für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung überhaupt theoretische Relevanz haben können.
I.
Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten
Noch am ehesten wird die Vermutung der Arbeitsvermittlung wegen Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG) von Bedeutung sein, unabhängig davon, um welche Erscheinungsform der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung es sich handelt.
So kommen insbesondere Verstöße gegen Nr. 1 in Betracht. Denn getreu dem
Motto „Aus den Augen, aus dem Sinn!“, ist die Wahrscheinlichkeit, daß auf die
Einhaltung z. B. der Vorschriften des Arbeitsschutzrechts nicht oder weniger geachtet wird, sicher höher, wenn der Arbeitnehmer nicht in dem eigenen Betrieb
eingesetzt wird.
Trotzdem sind gleichermaßen Fallgestaltungen denkbar, in denen die Betriebsorganisation nicht den Ansprüchen der Nr. 2 genügt. In der Regel wird der Überlassende, der selbst einen Betrieb unterhält, zwar über eine hinreichende Betriebsorganisation verfügen. Zu beachten ist jedoch, daß ihn bei der Arbeitnehmerüberlassung gewisse Kontrollpflichten hinsichtlich des Entleihers treffen, deren pflichtgemäße Erfüllung im Einzelfall besondere organisatorische Maßnahmen erfordern
kann1103.
1103
Vgl. § 9 II [S. 138 ff.].
193
Zudem besteht die Gefahr, daß Mängel in der Betriebsorganisation vorliegen,
wenn die Arbeitnehmerüberlassung ohne Gewinnerzielungsabsicht oder gar altruistisch erfolgt und für den Überlassenden mit Aufwand, gewissermaßen aber
ohne Nutzen verbunden ist. Die Folge kann – zumindest in Ausnahmefällen –
sein, daß der Überlassende die „Professionalität“, die erforderlich ist, um die ordnungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten zu gewährleisten, vermissen läßt, da seine eigene Existenz nicht unmittelbar betroffen ist.
II.
Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos
In ihrer Relevanz problematischer erscheint die Vermutung der Arbeitsvermittlung wegen Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 – 5, 11
Abs. 4 AÜG). Diesbezüglich ist eine Unterscheidung zwischen zwei möglichen
Konstellationen sinnvoll. Auf der einen Seite sind die Leiharbeitsvertragsverhältnisse zu betrachten, in denen der Arbeitsvertrag ausschließlich die Überlassung
des Arbeitnehmers an Dritte ohne Gewinnerzielungsabsicht vorsieht. Auf der anderen Seite stehen die Fälle, in denen der Arbeitnehmer vorwiegend im Betrieb
des Überlassenden beschäftigt ist und nur ausnahmsweise (entgeltlich) an Dritte
überlassen wird.
1.
Auf Überlassung angelegte Leiharbeitsvertragsverhältnisse
Bei den auf Überlassung angelegten Leiharbeitsvertragsverhältnissen ist eine gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG oder § 11 Abs. 4 AÜG verstoßende Vertragspraxis ohne weiteres vorstellbar. Beispielsweise ist es möglich, daß der Überlassende
den Leiharbeitsvertrag auf die Zeit der erstmaligen Überlassung beschränkt oder
Leiharbeitnehmern kündigt und sie innerhalb von drei Monaten erneut einstellt
etc. Zudem ist bei diesen Leiharbeitsvertragsverhältnissen zu beachten, daß die
Überlassung der Arbeitnehmer bereits nach der Ausgestaltung der Arbeitsverträge
„auf Dauer“ angelegt ist, so daß nichtgewerbsmäßiges Handeln nur in Betracht
kommt, wenn der Überlassende ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt1104. Fehlt
aber die Gewinnmöglichkeit, die hinsichtlich des mit der Überlassung verbundenen Aufwandes eine Art „Ausgleichsfunktion“ hat, so kann (zumindest theoretisch) die Motivation zur Übernahme des Arbeitgeberrisikos im Einzelfall sogar
geringer sein als bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
1104
Vgl. zur Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG: § 15 [S. 231 ff.].
194
2.
„Echte Leiharbeitsverhältnisse“
Anders sieht es bei den „echten Leiharbeitsverhältnissen“ im Sinne der ursprünglichen Terminologie aus. Da die Überlassung nur die Ausnahme bildet, der Arbeitnehmer nach Beendigung seines Arbeitseinsatzes beim Entleiher also regelmäßig in den Betrieb des Überlassenden zurückkehren soll1105, wird sich das Problem des Fehlens von Anschlußeinsatzmöglichkeiten im Grunde nicht stellen, so
daß eine Umgehung des Beschäftigungsrisikos zumeist nicht in Betracht kommt.
Doch auch bei diesen Arbeitsverhältnissen ist es vorstellbar, daß das (Leih-)Arbeitsvertragsverhältnis z. B. nach der im Hinblick auf den Einsatz beim Entleiher
erfolgten Umgestaltung in ein befristetes Arbeitsverhältnis erneut befristet wird,
weil der Überlassende den Arbeitnehmer infolge einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage anschließend weder im eigenen noch in einem fremden Betrieb
einsetzen kann. Ebenso ist es denkbar, daß der Überlassende dem Arbeitnehmer
aus z. B. betrieblichen Gründen kündigt, ihn dann aber wiederholt innerhalb der
Sperrfrist erneut einstellt, oder daß der Überlassende für den Zeitraum des Einsatzes eine Vergütung für den Fall des Annahmeverzuges vertraglich ausschließt.
Es ist zwar zu berücksichtigen, daß die „gelegentliche“ Überlassung des Arbeitnehmers an Dritte die Ausnahme ist und wirtschaftlich gegebenenfalls die ultima
ratio darstellt, um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über eine als vorübergehend erachtete schlechte Auftragslage „hinwegzuretten“. Der Überlassende
wird daher den Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung möglicherweise als
eine ungerechtfertigte „Strafe“ empfinden, wäre doch ohne Überlassung eine Befristung oder einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich gewesen1106, ohne insbesondere den Beschränkungen der Nr. 3 bis 5 zu unterliegen.
Es ist indessen eine Sache, z. B. einem Arbeitnehmer mangels Arbeit aus betrieblichen Gründen zu kündigen. Eine vollkommen andere Sache ist es dagegen,
wenn das ursprüngliche Arbeitsverhältnis anläßlich der (wenn auch nur ausnahmsweisen) entgeltlichen Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten z. B.
im Wege einer Synchronisation i. S. d. Nr. 5 zunächst umgestaltet und sodann
erneut befristet wird. Denn diese Vertragsänderung (§ 305 BGB) bildet einen gravierenden Einschnitt; unabhängig davon, daß der Überlassende zuvor Arbeitgeber
1105
1106
Vgl. Weber, S. 43, der zutr. betont, daß die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
z. T. auch Formen erfaßt, die nicht als „echte Leiharbeit“ bezeichnet werden können, folglich
also der „unechten Leiharbeit“ zugeordnet werden müssen; ebenso Rosenstein, S. 57; a. A.
wohl Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 25, welche die echte Leiharbeit mit der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gleichsetzen.
Der Überlassende ist nicht verpflichtet, einen anderen als seinen betrieblichen Zweck zu verfolgen, nur um den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen zu können, so daß die Überlassung des
Arbeitnehmers an Dritte „freiwillig“ ist.
195
war, zeigt er nunmehr, daß er nicht mehr bereit ist, das Arbeitgeberrisiko weiterhin zu tragen. Er könnte ebenso dem Arbeitnehmer kündigen und ihn im folgenden entgeltlich an einen anderen Arbeitgeber vermitteln.
Ferner ist zu beachten, daß der 10. Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung die
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nachträglich in das AÜG einfügte1107, um der
Bundesanstalt für Arbeit dessen Durchführung zu erleichtern1108. Der Ausschuß
ging zwar davon aus, daß es Fallgestaltungen gibt, die vom Tatbestand des
§ 1 Abs. 2 AÜG erfaßt werden und trotzdem keine Arbeitsvermittlung darstellen.
Zur Korrektur dieses Ergebnisses wurde aber bewußt nicht der Tatbestand der
Vermutung eingeschränkt, sondern nur die Möglichkeit der Vermutungswiderlegung zugelassen1109.
Dieser Konzeption ist dadurch Rechnung zu tragen, daß die Vermutung der Arbeitsvermittlung wegen Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (§ 1 Abs. 2 AÜG
i. V. m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5, 11 Abs. 4 AÜG) grundsätzlich auf alle Formen
nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden ist, also auch auf die
„echten“ Leiharbeitsverhältnisse, bei denen die Überlassung die Ausnahme ist.
III.
Überschreitung der Zwölfmonatsfrist
Ebenso wie die Vermutungsgründe der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos betrifft auch derjenige der Überschreitung
der Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)
grundsätzlich sämtliche Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Allerdings sind durch die Heraufsetzung der Grenze von drei
auf derzeit zwölf Monate1110 regelmäßig die Fälle vom Anwendungsbereich der
Normen faktisch ausgenommen, in denen der Überlassende in Gewinnerzielungsabsicht handelt. Denn eine mehr als zwölfmonatige Überlassung ist grundsätzlich
nicht mehr als „gelegentlich“ zu bezeichnen, sondern erfolgt „auf Dauer“, so daß
sie bei Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht als gewerbsmäßig einzustufen ist.
Hingegen ist die Bedeutung der Überlassungshöchstdauer für die Leiharbeitsvertragsverhältnisse, die auf Überlassung angelegt sind, bei denen aber der Überlassende ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt, ebenso groß wie in den Fällen der
gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
1107
1108
1109
1110
S. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505,
S. 2.
S. Fn. 13 [S. 2].
196
§ 11
Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen
Neben der inhaltlichen Bestimmung der einzelnen Vermutungstatbestände gibt es
noch weitere Punkte, die einer Klärung bedürfen, um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AÜG feststellen zu können.
I.
Anzahl der Überlassungen
So ist ein Streitpunkt die erforderliche Anzahl der Überlassungen. Schubel/Engelbrecht sind der Ansicht, daß aus der Verwendung des Plurals „Werden Arbeitnehmer … überlassen“ gefolgert werden müsse, daß die Vermutung bei einem einzelnen Fall der Überlassung nicht eingreife, sondern statt dessen eine Mehrzahl von
Überlassungen erfordere1111. Dem ist hingegen zu widersprechen. Denn auch in
§ 1 Abs. 1 AÜG wird der Plural verwandt, ohne daß hieraus der Rückschluß gezogen wird, daß ein Entleiher, der nur einen Arbeitnehmer beschäftigt und diesen
gewerbsmäßig, d. h. entgeltlich und auf Dauer einem Dritten überlassen will, keiner Erlaubnis bedürfe1112.
Ferner steht der Auslegung von Schubel/Engelbrecht die mit der Vermutung verfolgte Zielsetzung, der Bundesanstalt für Arbeit die Durchführung des Gesetzes
zu erleichtern1113, entgegen; immerhin wird eine zu sanktionierende Arbeitsvermittlung bei einem Einzelfall zumeist schwieriger nachzuweisen sein als bei wiederholter Tätigkeit, da oftmals die Anzahl der Anhaltspunkte geringer sein wird.
Das bedeutet aber, daß gerade dann ein Bedürfnis für eine Beweiserleichterung
besteht.
Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, daß der Gesetzgeber bezüglich der
Dauer der Überlassung expressis verbis auf den „Einzelfall“ abstellt. Daraus kann
nur gefolgert werden, daß es für die vermittlungsrechtliche Beurteilung auf die
Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes desselben Leiharbeitnehmers bei demselben
Entleiher ankommt und die Gesamtdauer aller Überlassungen irrelevant ist.
Entscheidend fällt schließlich ins Gewicht, daß die Vorschrift des § 1 Abs. 2 AÜG
ihrem Wortlaut nach („der Überlassende“) auch die Fälle der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung regelt, sofern diese entweder mit Gewinnerzielungsabsicht oder auf Dauer erfolgt1114. Die Ansicht von Schubel/Engelbrecht
würde dazu führen, daß die bedeutendsten Fälle der nichtgewerbsmäßigen Arbeit-
1111
1112
1113
1114
Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 42, Art. 1 § 3, Rz. 6.
Vgl. zur einmaligen, langfristigen Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 306.
Vgl. dazu Fn. 513 [S. 93].
S. § 7 I [S. 95 ff.].
197
nehmerüberlassung vom Anwendungsbereich der Vermutung ausgenommen wären. Erfaßt würden nur die Konstellationen, bei denen die Überlassung auf Dauer
angelegt ist, der Überlassende aber ohne Gewinnerzielungsabsicht, gewissermaßen also „uneigennützig“ handelt. Ausgeklammert wären die Fälle, in denen der
Überlassende den Leiharbeitnehmer ausnahmsweise einmal einem anderen überläßt, dies indessen mit Gewinnerzielungsabsicht. Gerade sie sind jedoch regelungsbedürftig; denn sobald der Überlassende mit Gewinnerzielungsabsicht agiert,
wird grundsätzlich die Gefahr bestehen, daß er hierüber die entgegenstehenden,
schutzwürdigen Interessen seines Leiharbeitnehmers vernachlässigt oder gar vollständig vergißt.
Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG greift also auch in Einzelfällen ein. Der
Überlassende hat allerdings die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen.
II.
Darlegungs- und Beweislast
Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG betrifft eine Rechtstatsache (sog. praesumtio facti)1115, nämlich das Vorliegen von Arbeitsvermittlung1116; Vermutungswirkung ist die Umkehr der objektiven Darlegungs- und Beweislast1117.
1.
Beweis der Vermutungsbasis
Die Darlegungs- und Beweislastumkehr ist so zu verstehen, daß die Vorschrift das
Beweisthema zugunsten der Erlaubnisbehörde verschiebt1118. Die Bundesanstalt
für Arbeit braucht nicht zu beweisen, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung
betreibt. Es reicht vielmehr aus, wenn sie das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale
des § 1 Abs. 2 AÜG, also die Vermutungsbasis darlegt und beweist1119 und daß
ein entsprechender Gegenbeweis des Überlassenden mißlingt.
Ist die Vermutungsbasis bewiesen, ist es Sache des Überlassenden, die Vermutung
zu widerlegen. Er muß nun darlegen und vollen Beweis dafür erbringen, daß er
1115
1116
1117
1118
1119
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 48; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 21;
Vgl. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 21; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 521.
H. L., vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49; Engelbrecht, S. 62; Erdlenbruch, S. 42, 46;
Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 62; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 524, 582; a. A. wohl noch Becker, Art. 1 § 1, Rz. 49, der eine Umkehr der
subjektiven Beweislast befürwortet, wenn er ausführt, daß die Erlaubnisbehörde als von der
Vermutung begünstigte Partei „weder Behauptungen aufzustellen, noch Beweise dafür anzutreten [habe], daß ein Verleiher den Tatbestand der Arbeitsvermittlung (§ 13 Abs. 1 AFG
[nunmehr § 35 SGB III]) verwirklicht“ habe.
198
trotzdem keine Arbeitsvermittlung betreibt. Es handelt sich dabei um den Beweis
des Gegenteils1120, der seinerseits Hauptbeweis ist1121. Kann der Überlassende ihn
nicht erbringen oder glückt der Behörde der Gegenbeweis, geht dieses non liquet
zu Lasten des Überlassenden; es bleibt bei der Vermutung der Arbeitsvermittlung.
2.
Amtsermittlungsgrundsatz und Aufklärungspflicht
Von der objektiven ist die subjektive Darlegungs- und Beweislast zu trennen. Es
gilt der Untersuchungsgrundsatz, sei es in entsprechender Anwendung des § 20
SGB X oder als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsverfahrens1122, 1123. Die
Behörde hat folglich die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen umfassend aufzuklären1124. Die Aufklärungspflicht endet nicht mit dem Nachweis des Vermutungstatbestandes, sondern erstreckt sich auch auf solche Tatsachen, welche die
Vermutung widerlegen können1125. Das folgt aus der entsprechenden Anwendung
des § 20 Abs. 2 SGB X. Danach hat die Behörde „alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen“.
Zu differenzieren ist also zwischen der objektiven Darlegungs- und Beweislast
einerseits und der Aufklärungspflicht als Folge des Amtsermittlungsgrundsatzes
andererseits. Die objektive Darlegungs- und Beweislast ist begrenzt auf die Vermutungsbasis, d. h. die Tatbestandsmerkmale der Vermutungsgründe des § 1
Abs. 2 AÜG i. V. m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, 11 Abs. 4 AÜG. Die Aufklärungs1120
1121
1122
1123
1124
1125
Vgl. bspw. die entspr. zivilprozessuale Vorschrift des § 292 ZPO.
Das wird anscheinend in einer Entscheidung des BAG, EzAÜG Nr. 267, übersehen, wenn dort
das BAG die Vermutung aus § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG als „durch die
Fallumstände widerlegt“ erachtet. Es führt nämlich im folgenden zunächst aus, daß „die
Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte … sich nur dann als Arbeitsvermittlung
dar[-stelle], wenn zwischen dem Überlassenden und den Arbeitnehmern keine echten arbeitsvertraglichen Beziehungen … [bestünden], die Tätigkeit des Überlassenden darauf gerichtet
… [sei], Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zusammenzuführen, und damit, insbesondere mit dem etwaigen Abschluß eines Arbeitsvertrages,
ihr Ende“ finde. Sodann (und darin besteht der Fehler!) stellt das BAG negativ fest, daß es dafür „im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte“ gebe. Dies ist jedoch ungenügend. Denn ein
gewichtiger „Anhaltspunkt“ für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung ist gerade die Erfüllung der Vermutungsvoraussetzungen, d. h. der Umstand, daß die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1
Nr. 6 AÜG überschritten wurde. Eine Widerlegung dieser Vermutung verlangt mithin, daß
positiv begründet wird, aus welchem Grund dennoch keine Arbeitsvermittlung vorliegt.
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 2, Anm. 7; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 581, § 2 AÜG,
Rz. 10.
Eine unmittelbare Anwendung des § 20 SGB X scheitert an § 1 Abs. 1 S. 1 SGB X i. V. m.
Art. 2 § 1 SGB I, da das AÜG dort nicht erwähnt ist und daher nicht als besonderer Teil des
SGB gilt. Eine Anwendung der Vorschriften des VwVfG ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
i. V. m. § 51 SGG u. § 17 S. 1 AÜG ausgeschlossen; vgl. im einzelnen Schüren, § 2 AÜG,
Rz. 8 ff.
Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78.
Vgl. zum Streit hins. des Umfangs der Aufklärungspflicht im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 27; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 13;
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 4; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 50 ff.
199
pflicht ist hingegen unbeschränkt und bezieht sich auch auf Tatsachen, die zu einer Widerlegung der Vermutung führen können. Eine Einschränkung der Aufklärungspflicht auf die Vermutungsbasis würde bedeuten, daß dem Überlassenden
neben der objektiven auch die subjektive Beweislast auferlegt würde. Franßen/
Haesen weisen aber zu Recht darauf hin, daß es eine subjektive Beweislast im
öffentlichen Recht nicht gibt1126.
§ 12
Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung
Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ist widerlegt, wenn Tatsachen vorliegen, die
trotz der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos oder des Überschreitens der Einsatzbefristung den vollen Beweis dafür erbringen, daß der Überlassende keine Arbeitsvermittlung betreibt1127.
Erforderlich ist daher zunächst eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie die
Arbeitnehmerüberlassung allgemein zur Arbeitsvermittlung abzugrenzen ist, bevor dann auf die Erfordernisse für eine Widerlegung der von den einzelnen Vermutungstatbeständen ausgehenden Vermutungswirkungen einzugehen ist.
I.
Allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung
Die allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung
ist seit jeher ein Problem im vermittlungsrechtlichen Schrifttum, mit der Folge,
daß im Laufe der Zeit verschiedene Abgrenzungstheorien aufgestellt wurden1128.
1.
Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts
Vorrangig ist die vom Bundesverfassungsgericht im adia-interim-Fall1129 entwickelte Einordnungstheorie zu nennen, da sie den Ausgangspunkt für die Entwicklung darstellt, die zum Erlaß des AÜG führte.
Nach ihr soll der wesentliche Unterschied zwischen Arbeitnehmerüberlassung und
Arbeitsvermittlung darin bestehen, daß letztere der Sache nach einer Maklertätig1126
1127
1128
1129
Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78; ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 582.
S. § 11 II [S. 198 ff.].
Schüren weist darauf hin, daß der Streit zwischen Einordnungs- und Schwerpunkttheorie
insoweit an Bedeutung verloren habe, als § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung festlege, daß der Leiharbeitnehmer nur in einem Arbeitsverhältnis, sei es zum
Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder zum Entleiher kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG,
stehe, und die Fälle, in denen formal Arbeitnehmerüberlassung vorliege, der Überlassende jedoch nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernehme, durch
§ 1 Abs. 2 AÜG erfaßt würden (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 341).
200
keit vergleichbar sei, da die Tätigkeit des Vermittlers darauf gerichtet sei, zwischen dem Arbeitssuchenden und dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu begründen, und mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages zwischen diesen beiden ende. Bei der Arbeitnehmerüberlassung seien dagegen die Rechtsbeziehungen zwischen dem Überlassenden und dem Arbeitnehmer nicht auf den einzelnen Fall
beschränkt und bestünden daher auch während des Zeitraums, in welchem der
Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers tätig werde, fort1130.
Diesem Unterschied Rechnung tragend liege Arbeitnehmerüberlassung vor,
„wenn der Zugewiesene in den Betrieb der dritten Person nicht als deren Arbeitnehmer eingeordnet“ werde, „sondern lediglich in arbeitsrechtlichen Beziehungen
zu dem zuweisenden Unternehmer“ verbleibe1131. Werde hingegen „der zugewiesene Arbeitnehmer in den Betrieb der ,dritten Person’ – in der Regel eines Unternehmers – derart eingeordnet …, daß er nach der ganzen Gestaltung der gegenseitigen Beziehungen – wenn auch nur auf kurze Dauer – deren Arbeitnehmer“ werde, genüge das, um ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen zu begründen, so daß ein
Fall der Arbeitsvermittlung vorliege. Dafür sei es unerheblich, ob der Arbeitnehmer an ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zu dem Zuweisenden gebunden
bleibe1132.
2.
Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts
Diesen Ansatzpunkt griff das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom
29.07.19701133 auf, in dem es ausführte, daß dem Bundesverfassungsgericht „darin zuzustimmen“ sei, daß ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer immer dann vorliege, wenn der zugewiesene Arbeitnehmer „nach der
ganzen Gestaltung der Verhältnisse“ in den Betrieb des Entleihers „eingeordnet“
werde. Es wich jedoch von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts insoweit
ab, als es in der auf der faktischen Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen basierenden Begründung des Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nur eine unumgängliche, erste Voraussetzung für die Feststellung sah, daß
Arbeitsvermittlung vorliege, ohne darüber entscheiden zu wollen, ob dogmatisch
lediglich ein „aufgespaltenes“ Arbeitsverhältnis oder zwei voneinander zu trennende Arbeitsverhältnisse entstünden1134.
1130
1131
1132
1133
1134
BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 f.
BSG, DB 1970, S. 2129 ff.
Vgl. die entspr. Kritik von Becker, NJW 1971, S. 691.
201
Die eigentliche Abgrenzung erfolge über ein anderes Kriterium. Für „die vermittlungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit“ komme es „allein darauf an, ob der
Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ beim Überlassenden oder beim
Entleiher liege (sog. Schwerpunkttheorie)1135. Sei zwischen dem Überlassenden
„und den Arbeitskräften ein Dauerschuldverhältnis begründet …, das während der
Beschäftigung der Arbeitskräfte im Entleiherbetrieb“ fortbestehe, diese Beschäftigung überdauere1136 und den Überlassenden „verpflichte, den Lohn auch dann zu
zahlen, wenn die Arbeitskraft zeitweise nicht ,ausgeliehen’ werden“ könne, sei
das „Bedürfnis der Arbeitssuchenden, einen Arbeitsplatz zu finden“, („möglicherweise“) bereits durch den Vertrag mit dem Überlassenden befriedigt1137.
3.
Summierungstheorie von Mayer-Maly
Sowohl die Einordnungs- als auch die (zumindest formal) auf ihr basierende
Schwerpunkttheorie wurden indessen heftigst kritisiert. So wurde zum einen vorgebracht, daß durch den Begriff der „Einordnung“, der keine erhebliche inhaltliche Abweichung zu dem der „Eingliederung“ erkennen lasse1138, der überkommene und heute ausgestandene1139 Streit zwischen der „Vertragstheorie“1140 und der
„Eingliederungstheorie“1141 hinsichtlich der Entstehung von Arbeitsverhältnissen
wiederaufbereitet werde1142, obwohl die Problematik der Arbeitsvermittlung damit
„nichts … zu tun“ habe1143. Zum anderen sei der Begriff „Einordnung“ zu unbestimmt. Es sei z. B. nicht klar, ob eine faktische Einordnung genüge oder eine
Willenseinigung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer erforderlich sei1144.
1135
1136
1137
1138
1139
1140
1141
1142
1143
1144
BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.
Vgl. entsprechend zum Erfordernis des Überdauerns: BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268.
BSG, DB 1970, S. 2129, 2131.
Vgl. Becker, DB 1972, S. 728, 729; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 7; a. A. Immenga, BB
1972, S. 805, 806, 808, der zwischen der unzulässige Leiharbeitsverhältnisse beschreibenden
Eingliederung im Sinne des Vermittlungsrechts und der Rechtsbeziehungen begründenden
Eingliederung im Sinne der Eingliederungstheorie unterscheiden will.
Vgl. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7, 8 R; Engelbrecht, S. 46 f.; Immenga, BB 1972,
S. 805, 806; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 275; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277; ähnlich
Streckel, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 3 R.
Vgl. z. B. RAG, ARS 36, S. 385, 389, m. Anm. v. Mansfeld, sowie Hueck, RdA 1955,
S. 323 ff.
Vgl. insb. Nikisch, § 19 IV 2, S. 173 ff.; ders., RdA 1960, S. 1 ff.; Siebert, S. 6; ders., Faktische Vertragsverhältnisse, S. 68 ff., 75 ff.
Der Vorwurf drängt sich nicht nur wegen der Ähnlichkeit der Begriffe „Einordnung“ u. „Eingliederung“ auf. Vielmehr führt das BSG aus, daß Arbeitsverhältnisse zwischen Entleihern
und Leiharbeitnehmern vorlägen, „wenn diese nach der ganzen Gestaltung der Verhältnisse
… in den Betrieb“ der Entleiher „eingeordnet“ seien, und verweist diesbezüglich auf Nikisch,
der als der Begründer der Eingliederungstheorie gilt; vgl. BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.
Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 16.
Vgl. Becker, DB 1972, S. 728, 729; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 47; Mayer-Maly,
ZfA 1972, S. 1, 10 f.; Seiter, JurA 1971, S. 204, 209. Entsprechendes gilt für den Begriff
„Eingliederung“ (vgl. Heinze, ZfA 1976, S. 183, 196).
202
Ebenso bleibe es offen, ob eine Einordnung eine Weisungsabhängigkeit voraussetze1145.
Einen vollkommen anderen Lösungsansatz vertritt deshalb Mayer-Maly. Ausgehend davon, daß zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer arbeitsrechtliche Beziehungen bestünden, dürfe nicht allein auf den Anteil der beim Überlassenden verbleibenden Pflichten und Risiken abgestellt werden. Entscheidend sei
vielmehr das „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“ (sog. „Summierungstheorie“). Nur dann, wenn die „Ausgestaltung der Position des Leiharbeiters“ ergebe,
daß „für seine soziale Sicherheit nicht schlechter gesorgt“ sei „als durch ein Arbeitsverhältnis zu einem einzigen Arbeitgeber“, sei die Arbeitnehmerüberlassung
vermittlungsrechtlich zulässig1146.
4.
Der vom Gesetz vorgezeichnete Lösungsweg
Die allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung
kann jedoch vor dem Hintergrund des Regelungsgehalts des AÜG nicht in einer
bloßen Entscheidung des Meinungsstreits bestehen. Vielmehr müssen die Wertungen, die dem AÜG immanent sind (z. B. die Ablehnung eines Doppelarbeitsverhältnisses1147), mit in die Abgrenzungsproblematik einfließen.
a.
Orientierung des AÜG an den adia-interim-Urteilen des Bundesverfassungs - und des Bundessozialgerichts
Zu untersuchen ist insbesondere, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts und der Schwerpunkttheorie des
Bundessozialgerichts ist und wie weit sich das AÜG im einzelnen an diesen Theorien orientiert.
(1)
Schwerpunkttheorie als „aliud“ zur Einordnungstheorie
Rein formell betrachtet kann die Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts als
eine Ausprägung bzw. Weiterentwicklung der Einordnungstheorie angesehen wer-
1145
1146
1147
Vgl. Immenga, BB 1972, S. 805, 806; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 11 ff.; vgl. aber auch
BSG, DB 1970, S. 2129, 2130, das u. a. darauf abstellt, ob der Überlassende „das Weisungsrecht, die zentrale Arbeitgeberfunktion im Rahmen des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses“, ausübe.
Vgl. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 39; Ulber,
Einleitung D, Rz. 8.
203
den. Denn zum einen knüpft sie an den Ausdruck „Einordnung“ an. Zum anderen
verlangt sie ebenso wie die Einordnungstheorie, daß das Leiharbeitsvertragsverhältnis das Verhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer überdauern müsse,
damit Arbeitnehmerüberlassung vorliege.
Dennoch muß berücksichtigt werden, daß das Bundessozialgericht, unmittelbar
bevor es erklärt, daß dem Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Erfordernisses der Einordnung „daher … zuzustimmen“ sei, unter Verweis auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts1148 ausführt, daß ein „Arbeitsverhältnis … nämlich nicht nur durch eine dahingehende ausdrückliche Vereinbarung entstehen“
könne, „sondern auch durch die tatsächliche Durchführung von Vertragsbeziehungen, selbst dann, wenn dem eine ausdrückliche Abrede“ entgegenstehe. Die Einordnungstheorie wird also letztlich nur als eine verfassungsgerichtliche Bestätigung der Eingliederungstheorie angesehen1149. Folglich begreift das Bundessozialgericht die „Einordnung“ des Arbeitnehmers in den Entleiherbetrieb nicht als das
maßgebliche Abgrenzungsmerkmal, sondern mißt ihr nur die Bedeutung einer
unerläßlichen Mindestvoraussetzung in dem Sinne zu, daß von Arbeitsvermittlung
ausschließlich dann die Rede sein könne, wenn zwischen Leiharbeitnehmer und
Entleiher irgendwie ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Für die vermittlungsrechtliche Beurteilung geht das Bundessozialgericht demgemäß einen Schritt weiter, indem es dafür „allein“ auf den Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen ankommen soll.
Vor diesem Selbstverständnis kann die Schwerpunkttheorie inhaltlich nur schwerlich als Ausprägung oder Weiterentwicklung der Einordnungstheorie angesehen
werden, da sie nicht die nähere Bestimmung des Begriffs „Einordnung“ verfolgt1150. Sie setzt vielmehr eine Einordnung (Eingliederung) des Arbeitnehmers
in den Betrieb des Entleihers voraus und knüpft daran überhaupt erst die vermittlungsrechtliche Fragestellung1151. Demgemäß muß die Schwerpunkttheorie eher
als ein „aliud“ zur Einordnungstheorie betrachtet werden1152. Als um so erstaunlicher ist es deshalb anzusehen, daß das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundessozialgerichts schon im Vorprüfungsverfahren durch Beschluß vom 11.01.1971 u. a. mit der Begründung zurückwies, daß
1148
1149
1150
1151
1152
BAG, BAGE 19, S. 324, 329.
Bei einem solchen Verständnis der Einordnungstheorie ist der in der Literatur erhobene Vorwurf, durch diese Theorie werde der Streit zwischen der Vertrags- und der Eingliederungstheorie wiederaufbereitet (vgl. Fn. 1142 [S. 202]), nicht unbegründet.
Ähnlich die Einschätzung von Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274.
Vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274.
Ähnlich Seiter, JurA 1971, S. 204, 211.
204
sich das Bundessozialgericht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesverfassungsgericht vom 04.04.1967 setze1153.
(2)
Integration der Theorien in die gesetzliche Lösung
Doch auch wenn diese beiden Theorien inhaltlich divergieren, ändert das nichts
daran, daß der Gesetzgeber sich bedingt an ihnen beiden orientiert hat1154. Die
Frage ist nur, wie weit diese Orientierung geht und ob darin eine Vorgabe des Gesetzgebers dahingehend zu sehen ist, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung allgemein mittels der Einordnungs- und/oder der
Schwerpunkttheorie zu erfolgen habe.
Dabei ist auf einen wesentlichen Aspekt hinzuweisen, der sich unmittelbar aus
dem AÜG ergibt und dem Rechnung zu tragen ist. Der Gesetzgeber hat nämlich
der Schwerpunkttheorie insoweit eine partielle Absage erteilt, als er die Annahme
eines Doppelarbeitsverhältnisses1155 bzw. einer Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses1156, abgesehen von § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG, für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung offenbar ablehnt1157. Er betrachtet den Überlassenden ausweislich
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als Arbeitgeber und den Entleiher als Dritten. Ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher läßt er nur ausnahmsweise
kraft gesetzlicher Fiktion in den Fällen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG und des
§ 11 Abs. 7 AÜG1158 zu1159.
Das heißt im Klartext, daß der Gesetzgeber von der Vorstellung ausgeht, daß der
entsandte Arbeitnehmer entweder in einem Arbeitsverhältnis zum Überlassenden
1153
1154
1155
1156
1157
1158
1159
Vgl. Engelbrecht, S. 104, Fn. 159, der hierin eine nachträgliche Billigung der Schwerpunkttheorie erkennen will – eine Wertung, die keineswegs zwingend ist.
Vgl. dazu Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274.
Auch das BVerfG geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Doppelarbeitsverhältnissen
aus, indem es ausführt, daß es bei einer Einordnung des Arbeitnehmers in den Betrieb des
Entleihers unwesentlich sei, „daß der zugewiesene Arbeitnehmer gleichzeitig an ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zu dem zuweisenden Unternehmer gebunden“ bleibe
(BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 267). An anderer Stelle heißt es weiter, daß es „kaum der Lebenserfahrung“ entspreche, daß Arbeitnehmer, die von Unternehmern längere Zeit an fremde
Betriebe überlassen würden, „weiterhin nur zu diesen Unternehmern in Rechtsbeziehungen“
stünden (BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 269). Diese Auffassung divergiert jedoch von der des
BSG insoweit maßgeblich, als in einer solchen Konstellation nach Ansicht des BVerfG bereits
Arbeitsvermittlung und damit eben gerade keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen soll.
Das BSG ließ es dahinstehen, welche dieser beiden Möglichkeiten vorzugswürdig sei (BSG,
DB 1970, S. 2129, 2130).
Vgl. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 39; Ulber,
Einleitung D, Rz. 8.
§ 11 Abs. 7 AÜG lautet:
„Hat der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher eine Erfindung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag gemacht, so gilt der Entleiher als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen.“
Vgl. zum Inhalt und zur Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages: § 18 [S. 274 ff.].
205
steht – dann handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung – oder daß er in einem
Arbeitsverhältnis zum „Entleiher“ steht – dann liegt ein Fall der Arbeitsvermittlung vor (vgl. auch § 13 AÜG a. F.1160). Es gibt dagegen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Arbeitnehmer neben seinem Vertragsarbeitsverhältnis zugleich in einem zweiten Arbeitsverhältnis stehen und nun allein der „Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ über die Frage nach dem Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitsvermittlung entscheiden solle.
Diese Einschränkung der Schwerpunkttheorie durch den Gesetzgeber, bedeutet
gewissermaßen deren Skelettierung und ist daher als äußerst wesentlich einzustufen. Denn das Gesetz übernimmt einzelne Wertungen und Aussagen (z. B. Lohnzahlungspflicht trotz fehlender Einsatzmöglichkeiten, keine Synchronisation1161),
fegt aber zugleich den zugrundeliegenden Hauptgedanken schlicht hinweg, ohne
seinerseits eine greifbare, umfassende Lösung für das Problem der Abgrenzung
zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung anzubieten – das ist
nicht gerade geeignet, das ohnehin erschwerte Verständnis des AÜG zu bessern.
(a)
Streit zwischen Eingliederungs- und Vertragstheorie
In der Literatur wird die Ablehnung des Doppelarbeitsverhältnisses überwiegend
dahin gewertet, daß der Gesetzgeber sich damit zugleich gegen jegliche Form der
Eingliederungstheorie ausgesprochen habe, die Rechtsbeziehungen insbesondere
der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung folglich nach den Grundsätzen der
Vertragstheorie zu beurteilen seien1162.
Dies ist eine Wertung, die nur verstanden werden kann, wenn der Streit zwischen
der Eingliederungs- und der Vertragstheorie kurz skizziert wird.
(a')
Die Eingliederungstheorie1163 wurde vornehmlich entwickelt, um bei bereits
in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnissen im Falle von Willensmängeln eine
Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu verhindern1164. Nach ihr soll ein Arbeitsverhältnis schon allein durch die tatsächliche Einstellung (Eingliederung)
eines Arbeitnehmers in den Betrieb eines Unternehmers auch ohne entsprechende
Willenserklärungen der Parteien zustande kommen.
1160
1161
1162
1163
1164
S. zum Wortlaut dieser Norm: Fn. 1084 [S. 189].
Vgl. BSG, DB 1970, S. 2129, 2131.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Pfister,
S. 84 f.
S. zu deren Vertretern: Fn. 1141 [S. 202].
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 16.
206
Neben dem allgemeinen Vorwurf der inhaltlichen Unbestimmtheit des Begriffs
„Eingliederung“1165 wird gegen die Eingliederungstheorie speziell im Hinblick auf
die sog. Leiharbeitsverhältnisse allenthalben der Einwand erhoben, daß sie ohne
oder gar gegen den Willen der an der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Parteien den Leiharbeitnehmer und den Entleiher in ein Arbeitsverhältnis zwinge1166.
Im Gegensatz zu ihr verlangt demgemäß die Vertragstheorie1167 für Arbeitsverhältnisse, genauso wie für alle anderen Austauschverhältnisse auch, das Vorliegen
korrespondierender Willenserklärungen.
(b')
So kontrovers diese Grundpositionen sind, erfolgte doch mit der Zeit eine
gegenseitige Annäherung, die dazu führte, daß der Streit mittlerweile als ausgestanden gilt 1168 und der Sieg der Vertragstheorie zugesprochen wird1169. Denn insbesondere die Vertreter der heute keine Anhänger mehr zählenden1170 Eingliederungstheorie räumten ein, daß der Einstellung des Arbeitnehmers regelmäßig ein
Arbeitsvertrag zugrunde liege und daß sich mit Eingliederung und Arbeitsantritt,
obwohl sie keinen rechtsgeschäftlichen Vorgang darstellten, bei Fehlen eines zuvor geschlossenen Arbeitsvertrages „oft“ ein stillschweigender Vertragsschluß
verbinde1171, 1172. Im Fall des nichtigen Arbeitsvertrages genüge das tatsächliche
Einverständnis der Parteien zur Aufnahme des Arbeitnehmers in den Betrieb1173.
Entsprechend gestehen die Vertreter der Vertragstheorie ein, daß ein Arbeitsverhältnis auch auf einem fehlerhaften Arbeitsvertrag beruhen könne. Die ex-tuncWirkung der Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe gelte nicht für die bereits in
Vollzug gesetzten „gemeinschaftsbegründenden Verträge“1174, da die sonst entstehenden Rechtsfolgen unbillig seien1175.
(c')
Vor dem Hintergrund der Entwicklung dieses Meinungsstreits ist es durch-
aus nachvollziehbar, wenn in der Regelung der §§ 1 Abs. 1 S. 1 und 10 Abs. 1
S. 1 AÜG zugleich eine Absage an die Eingliederungstheorie erblickt wird. Denn
1165
1166
1167
1168
1169
1170
1171
1172
1173
1174
1175
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Heinze, ZfA 1976, S. 183, 196; Mayer-Maly,
ZfA 1972, S. 1, 15 f.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277.
S. zu deren Vertretern: Fn. 1141 [S. 202].
Vgl. Fn. 1139 [S. 202].
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Heinze, ZfA 1976, S. 183, 197; Immenga, BB
1972, S. 805, 806; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277.
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277.
Vgl. Nikisch, RdA 1960, S. 1, 5.
Nicht zuletzt auf dieses Eingeständnis ist es zurückzuführen, daß die Eingliederungstheorie
als Leerformel und Scheinbegründung bezeichnet wird (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990,
S. 245, 277, m. w. N.).
Vgl. Nikisch, RdA 1960, S. 1, 5.
Vgl. Hueck, RdA 1955, S. 323, 327.
Vgl. z. B. Engelbrecht, S. 47.
207
bei der Vielzahl der möglichen Gestaltungsformen von Arbeitnehmerüberlassungen1176 läßt sich eine grundsätzliche Ablehnung des Doppelarbeitsverhältnisses
nur dann rechtfertigen, wenn die Begründung von Arbeitsverhältnissen durch die
– in der einen oder anderen Gestaltungsvariante zweifelsohne vorliegende – Eingliederung generell abgelehnt wird.
Die Bezugnahme der amtlichen Begründung auf die Urteile des Bundesverfassungs- und des Bundessozialgerichts1177 steht dieser Sichtweise nicht entgegen.
Zum einen läßt sich der amtlichen Begründung nur die Einbeziehung einzelner
Aussagen und Aspekte dieser Entscheidungen entnehmen1178. Zum anderen kann
angesichts des Umstandes, daß das Bundesverfassungsgericht mit seiner Verwendung des Begriffs der Einordnung die Eingliederungstheorie „ohne irgendeine
sachliche Begründung und eher beiläufig bejaht“1179 und das Bundessozialgericht
bewußt auf eine rechtsdogmatische Erklärung seiner Ansicht verzichtet1180, nicht
davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber den Theorienstreit aufleben lassen und zu Lasten der herrschenden Vertragstheorie entscheiden wollte.
(b)
Stellenwert der adia-interim-Urteile für die Abgrenzung
Wenn das AÜG jedoch eine Ablehnung der Eingliederungstheorie beinhaltet, die
Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts und die Schwerpunkttheorie
des Bundessozialgerichts sich aber gerade mit dieser Eingliederungstheorie dekken bzw. auf ihr basieren, so muß daraus gefolgert werden, daß der Gesetzgeber
sowohl der Einordnungs- als auch der Schwerpunkttheorie die Eignung zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung im Kern abspricht.
Damit stellt sich die Frage, welcher Stellenwert den Urteilen des Bundesverfassungs- und des Bundessozialgerichts hinsichtlich der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung überhaupt verbleibt.
(a')
Die Antwort kann nur sein, daß der Gesetzgeber ausschließlich einzelne
Aussagen, die in den Urteilen zum Ausdruck kommen, übernehmen wollte, weil
1176
1177
1178
1179
1180
Darauf weisen z. B. Heinze, ZfA 1976, S. 183, 184, Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, und Ramm,
ZfA 1973, S. 263, zu Recht hin.
S. insb. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11 u. 12.
Dies zeigt insbesondere der Umstand, daß der Verweis auf diese Entscheidungen jeweils nur
im Zusammenhang mit den einzelnen Erlaubnisversagungstatbeständen des § 3 Abs. 1 Nr. 1
bis 6 AÜG erfolgt. Ferner ist im Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505,
S. 1, lediglich die Rede davon, daß die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung „in Anlehnung“ an die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG gegenüber der Arbeitsvermittlung
abgegrenzt werden solle.
So die zutreffende Lesart von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277.
BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.
208
sie Fälle verkörpern, in denen (zumeist) eine Arbeitsvermittlung vorliegen wird.
So erklärt es sich, daß das AÜG keine allgemeine Abgrenzungsformel normiert,
sondern sich damit begnügt, mit § 1 Abs. 2 AÜG eine Vermutung für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung zu präsentieren. Entsprechend fügt es sich ein, daß die
Erwähnung der adia-interim-Urteile des Bundesverfassungs- und des Bundessozialgerichts in der amtlichen Begründung allein im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1
Nr. 1 bis 6 AÜG erfolgt. Die weitere Tatsache, daß die Vermutung des § 1 Abs. 2
AÜG widerleglich ausgestaltet ist, deutet zudem darauf hin, daß der Gesetzgeber
insoweit lediglich von Indizien in Form von Regelbeispielen ausging.
(b')
Dabei ist die vom AÜG zugrunde gelegte Wertung recht einfach nachzu-
vollziehen. Übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten
oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG bzw. § 11 Abs. 4 AÜG),
ist seine Arbeitgeberstellung ihres wesentlichen Inhalts beraubt. Das legt den
Schluß nahe, daß es dem Überlassenden nicht auf seine Arbeitgeberstellung ankommen kann, er also nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers sein will1181.
Dies führt wiederum zu der weiteren Annahme, daß „vermutlich“ der Entleiher
die Funktion des Arbeitgebers übernehmen soll, so daß ein Fall von
Arbeitsvermittlung anzunehmen ist.
Ähnlich verhält es sich mit der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer des
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG. Je länger der Arbeitnehmer beim Entleiher eingesetzt wird,
desto intensiver wird die Bindung zwischen diesen beiden werden. Der Leiharbeitnehmer wird mit fortschreitender Einsatzdauer (diese indiziert im übrigen, daß
der Entleiher einen Dauerarbeitsplatz zu besetzen hat und nicht nur einen kurzfristigen Personalengpaß überwinden will!) den Arbeitsplatz beim Entleiher immer
mehr als „seinen“ Arbeitsplatz betrachten. Gleichzeitig wächst das Interesse des
Entleihers, den betriebskundigen, eingearbeiteten und ausgiebig getesteten Arbeitnehmer nicht durch einen betriebsunkundigen, erst noch einzuarbeitenden und
zudem ungetesteten Arbeitnehmer zu ersetzen. Es steigt also die Wahrscheinlichkeit, daß Entleiher und Leiharbeitnehmer unmittelbar miteinander einen Arbeitsvertrag schließen, d. h. ein Arbeitsverhältnis eingehen werden. Wenn der Überlassende angesichts dieser „Gefahr“ dennoch den Leiharbeitnehmer „längere
Zeit“1182 dem Entleiher überläßt, legt auch dies den Schluß nahe, daß er es „vermutlich“ auf einen Vertragsschluß zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ge-
1181
1182
Der „Arbeitsvertrag“ wäre folglich nichts anderes als ein „schuldrechtlicher Arbeitsplatzverschaffungsvertrag“ (so die Formulierung von Immenga, BB 1972, S. 805, 808).
So die Formulierung des BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268.
209
radezu anlegt oder zumindest in Kauf nimmt1183. Deshalb ist ebenfalls ein Fall der
Arbeitsvermittlung anzunehmen.
Allein diese beiden Gedankengänge sind es, die das AÜG von der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts und von der Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts übernommen hat und auf die sich die Bezugnahmen der amtlichen Begründung erstrecken. Eine darüber hinausgehende Bestätigung dieser
Theorien seitens des Gesetzgebers ist dagegen nicht festzustellen.
b.
Ausgrenzung der Summierungstheorie
Damit wäre prinzipiell der Weg frei für die Summierungstheorie von Mayer-Maly
(Abgrenzung nach dem „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“), wenn dieser
nicht die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers aus der dogmatisch nicht näher begründeten Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses abzuleiten versuchte1184. Das AÜG greift jedoch gerade die Prämisse „Doppelarbeitsverhältnis“
an1185 und entzieht so dem Lösungsansatz Mayer-Malys den Boden.
Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, daß auch die Summierungstheorie
den Wertungen des AÜG entgegensteht und daher für eine Lösung der Abgrenzungsproblematik de lege lata ausgegrenzt ist.
c.
Besinnung auf den Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III
Es bleibt also nach wie vor die Frage zu beantworten, wie die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung vorzunehmen ist.
(1)
Bedeutung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher für den Tatbestand der Arbeitsvermittlung
Die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (dies kann gemäß der
Vertragstheorie nur durch die [konkludente] Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen erfolgen!) ist dabei – wenn überhaupt! – ein eher gering einzuschätzendes Indiz für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung.
Der Grund ist darin zu sehen, daß eine nicht aus der Rechtsposition des Überlassenden abgeleitete Arbeitgeberstellung des Entleihers für den Arbeitnehmer bedeutet, daß er, sofern er nicht das Arbeitsverhältnis zum Überlassenden zuvor be1183
1184
1185
Ähnlich Martens, DB 1985, S. 2144, 2146 (jedoch nicht bzgl. Arbeitsvermittlung).
Vgl. § 18 II [S. 277 ff.].
210
endet, „zwei Herren dienen“ muß. Sind die Interessen dieser beiden Arbeitgeber
nicht deckungsgleich (das kann durchaus der Fall sein1186), ist der Leiharbeitnehmer mit einer Pflichtenkollision konfrontiert. Zur „Lösung“ dieses Konflikts stehen ihm nur zwei Möglichkeiten offen.
Die eine Möglichkeit ist die, daß er den Grund der Pflichtenkollision beseitigt und
folglich eines der beiden Arbeitsverhältnisse (einvernehmlich oder einseitig durch
Kündigung) beendet. Dabei steht zu erwarten, daß er das Arbeitsverhältnis zum
Überlassenden beenden wird, da er bereits durch den die Pflichtenkollision begründenden Abschluß des Arbeitsvertrages mit dem Entleiher dokumentiert hat,
daß dieses „normale“ Arbeitsverhältnis für ihn Priorität hat.
Die zweite Möglichkeit besteht darin, daß der Arbeitnehmer beide Arbeitsverhältnisse fortführt und sich so permanent der Gefahr aussetzt, jeweils durch die Erfüllung der aus dem einen Arbeitsvertrag resultierenden Verpflichtung(en) zugleich
die sich aus dem anderen Arbeitsvertrag ergebende(n) Pflicht(en) zu verletzen1187.
Auch in dieser Alternative muß davon ausgegangen werden, daß die Wahl zu Lasten des Überlassenden ausgehen wird1188, da sonst der Abschluß des dem Leiharbeitsvertrag zeitlich nachfolgenden Arbeitsvertrages mit dem Entleiher ebenfalls
sinnwidrig wäre. Es bestehen also in dieser Alternative ebenfalls Prioritäten.
Als Konsequenz läßt sich daher festhalten, daß der Abschluß eines Arbeitsvertrages zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher letztlich dazu führt, daß sich die arbeitsrechtlichen Beziehungen des Leiharbeitnehmers gemäß seinem Willen vom
Überlassenden zum Entleiher verlagern. Es ist sogar völlig irrelevant, ob der Arbeitnehmer den Leiharbeitsvertrag beendet, bevor er mit dem Entleiher kontrahiert, oder ob dies erst danach geschieht. Denn auch wenn er es gar nicht erst zu
der Situation einer Pflichtenkollision kommen läßt, geht doch kein Weg daran
vorbei, daß nunmehr der Entleiher sein neuer Arbeitgeber ist, also eine Verlagerung der arbeitsrechtlichen Beziehungen stattgefunden hat.
Trotzdem kann nicht davon ausgegangen werden, daß in diesen Fällen immer Arbeitsvermittlung vorliegt. Denn es ist häufig zu beobachten, daß Arbeitnehmer
1186
1187
1188
Der Überlassende könnte z. B. den Leiharbeitnehmer unter bewußter Verletzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages anweisen, die Arbeit beim Entleiher einzustellen.
Die Situation ist bspw. bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB eine
grundsätzlich andere. Beim Vertrag zugunsten Dritter steht der Arbeitnehmer als Versprechender in einem einzigen Vertragsverhältnis, so daß die Möglichkeit konkurrierender Pflichten aufgrund des Erfordernisses einer vertragskonformen Auslegung sämtlicher Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber per se ausscheidet. Soweit dem Arbeitnehmer
gegenüber dem Dritten Pflichten obliegen, resultieren diese allein aus dem Deckungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Das Valutaverhältnis zwischen dem Arbeitgeber
und dem Dritten betrifft den Versprechenden nicht, da er an diesem Rechtsverhältnis nicht
teilnimmt.
Als Folge steht dann allerdings die Kündigung seitens des Überlassenden in Aussicht!
211
einen Leiharbeitsvertrag allein deshalb schließen, weil sie auf anderem Wege keine Arbeitsstelle finden und deshalb versuchen, über den Einsatz bei Entleihern mit
diesen in Kontakt zu gelangen, um dann mit ihnen unmittelbar einen Arbeitsvertrag zu schließen1189, 1190, 1191.
Dies verdeutlicht eindringlich, daß die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher regelmäßig dem direkten Einfluß des Überlassenden entzogen ist und im übrigen dessen Interessen zuwiderlaufen kann.
Folglich ist es unangebracht, für die Ermittlung, ob Arbeitsvermittlung vorliegt,
auf das tatsächliche Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher abstellen zu wollen
(2)
Betonung der subjektiven Komponente der Arbeitsvermittlung
Statt dessen ist der Text des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III in den Vordergrund zu rükken. Dort heißt es nämlich, daß die (Arbeits-)Vermittlung alle Tätigkeiten umfaßt,
„die darauf gerichtet sind, … Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung
eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.“
Die Betonung muß dabei auf dem Wort „gerichtet“ liegen. Ihm ist zu entnehmen,
daß die Zusammenführung von Arbeitsuchendem und Arbeitgeber zwecks Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses1192 lediglich das Ziel der Tätigkeit
1189
1190
1191
1192
Vgl. Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 891.
Das Pendant bildet die Vorgehensweise mancher Entleiher, Stammarbeitnehmer bewußt aus
dem Kreis der bei ihnen eingesetzten Leiharbeitnehmer zu rekrutieren. Das hat für sie den
Vorteil, daß sie die Arbeitnehmer vor der Einstellung auf ihre Tauglichkeit testen und im Fall
der Ungeeignetheit durch qualifiziertere Leiharbeitnehmer ersetzen lassen können (vgl.: Siebenter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. XII/3180, S. 11). Allerdings sehen Überlassungsverträge für solche Fälle häufig eine „Vermittlungsgebühr“ vor.
Wird von den Parteien des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages von vornherein vereinbart,
daß der Entleiher den Arbeitnehmer im Fall seiner Bewährung übernehmen soll, liegt Arbeitsvermittlung vor, mit der Folge, daß von einem Arbeitsverhältnis zwischen „Entleiher“
und „Leiharbeitnehmer“ auszugehen ist; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 349 (noch zu § 13 AÜG
a. F.; s. insoweit Fn. 810 [S. 141]).
Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses ist gerade im Kontext der Abgrenzung der Arbeitsvermittlung zur Arbeitnehmerüberlassung insoweit als etwas „unglücklich“ zu bezeichnen, als bei der Arbeitnehmerüberlassung zwischen dem Arbeitsverhältnis i. S. v. Arbeitsvertragsverhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer und dem Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer unterschieden wird. Dies könnte dazu
verleiten, im Rahmen des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III abermals (allein) auf die „Eingliederung“
des Arbeitnehmers abzustellen und damit wiederum in den Streit zwischen der Vertrags- und
der Eingliederungstheorie zu verfallen. Das ist deshalb verfehlt, weil die Wortwahl des
§ 35 Abs. 1 S. 2 SGB III einen anderen Hintergrund hat. Denn dieser Terminus soll lediglich
die Begriffe „Arbeitsverhältnis“ und „Heimarbeitsverhältnis“, die vormals in § 13 AFG nebeneinander verwandt wurden, zusammenfassen und zudem den – mit der „Eingliederung“
im vorbenannten Sinne begrifflich nicht in Zusammenhang stehenden – „Eingliederungsvertrag“ i. S. d. §§ 229 ff. SGB III einbeziehen (vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941,
S. 160; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 160; Gagel-Kruse, SGB III, § 35, Rz. 10,
12). Gagel-Kruse, SGB III, § 25, Rz. 3, hebt demgemäß zu Recht hervor, daß sich die Begriffe des Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinne und des Beschäftigungsverhältnisses
212
sein muß. Die Vorschrift ist mithin erfolgsneutral formuliert. Es kommt nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht darauf an, ob der Arbeitsuchende und der Arbeitgeber tatsächlich „zusammengeführt“ werden (dies würde einen Kausalzusammenhang erfordern!) oder sogar ein Beschäftigungsverhältnis begründen1193. Maßgeblich ist allein, daß der Vermittler mit dieser Zielsetzung tätig wird1194.
Während also die Erfüllung des objektiven Tatbestandes eine Tätigkeit im Sinne
eines aktiven Tuns1195 verlangt, für die es schon hinreicht, daß sie objektiv geeignet ist, einen Arbeitsuchenden1196 mit einem Arbeitgeber zur Begründung von Beschäftigungsverhältnissen zusammenzuführen1197, ist für den dazu korrespondierenden subjektiven Tatbestand das Vorliegen einer entsprechenden Absicht erforderlich1198. Daneben bedarf es, sofern die „Arbeitnehmerüberlassung“ unentgeltlich erfolgt1199, einer Wiederholungsabsicht, da die gelegentliche und unentgeltliche Empfehlung von Arbeitskräften unter den Voraussetzungen des § 291 Abs. 2
Nr. 4 SGB III keine erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung darstellt 1200.
Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird der objektive Tatbestand der Arbeitsvermittlung regelmäßig erfüllt sein, da der Überlassende durch den Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher den Kontakt zwischen diesen beiden herbeiführt
und bereits damit die „Gefahr“ entsteht, daß sie miteinander kontrahieren.
Dagegen ist die Feststellung der Vermittlungsabsicht, wie bei sonstigen „inneren“
Tatsachen auch, im Einzelfall nicht ohne weiteres möglich und erfordert regelmäßig den Rückgriff auf „äußere“ Tatsachen1201. Aus diesem Umstand rechtfertigt
sich die Existenz des § 1 Abs. 2 AÜG, denn er enthält (hier schließt sich der
Kreis!) Indizien, die das Vorliegen einer Vermittlungsabsicht „vermuten“ lassen.
1193
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1200
1201
im sozialrechtlichen Sinne weitgehend decken (s. auch Kaufmann, Rz. 49; vgl. zu den Voraussetzungen i. e.: Gagel-Kruse, SGB III, § 25, Rz. 5 ff.).
Der Gesetzgeber hat durch die Verwendung des Begriffs „Arbeitsuchende“ den Geltungsbereich des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III bewußt eingeschränkt (vgl. BayObLG, BB 1992, Beil. 14,
S. 2, noch zu § 13 Abs. 1 AFG). Allerdings kann auch ein Arbeitnehmer, der bereits in einem
Arbeitsverhältnis (z. B. zum Überlassenden) steht, „arbeitsuchend“ sein (vgl. Fn. 1189
[S. 212]).
Adressat der Vermittlungstätigkeit kann sowohl der Arbeitsuchende als auch der Arbeitbietende sein (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 344).
Dieses subjektive Kriterium lassen die Einordnungs-, die Schwerpunkt - und die Summierungstheorie allesamt unberücksichtigt.
Sonst hätte die „Überlassungsvergütung“ den Stellenwert einer „Vermittlungsgebühr“!
A. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 350, m. w. N., der allerdings – noch zu § 13 Abs. 1 AFG – aus
der Verwendung des Plurals („Arbeitsuchende“, „Arbeitgebern“, „Arbeitsverhältnissen“)
folgert, daß generell Wiederholungsabsicht vorliegen müsse. Diese Auffassung dürfte sich
durch die Ersetzung des § 13 AFG durch § 35 SGB III nicht geändert haben, da auch diese
Norm pluralisch gefaßt ist.
Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 113 I 1, S. 645.
213
Daneben können sonstige Anhaltspunkte für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung sprechen. Diese können jedoch aufgrund der insoweit abschließenden Formulierung des § 1 Abs. 2 AÜG keinesfalls zum Eingreifen der Vermutung führen.
5.
Fazit
Werden diese Überlegungen zusammengefaßt, so bleibt festzuhalten, daß eine
„Arbeitnehmerüberlassung“ den Tatbestand der Arbeitsvermittlung erfüllt, wenn
sie von der Absicht des Überlassenden getragen ist, „Entleiher“ und „Leiharbeitnehmer“ zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.
Eine Anwendung der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts oder der
Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts kommt dagegen ebensowenig in
Betracht, wie es auf das „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“ im Sinne der
Summierungstheorie Mayer-Malys ankommt.
II.
Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung
Basierend auf dieser allgemeinen Abgrenzung erfordert eine Widerlegung der
Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG den vollen Beweis seitens des Überlassenden,
daß er trotz Erfüllung der Voraussetzungen des jeweiligen Vermutungstatbestandes ohne Vermittlungsabsicht gehandelt hat1202.
Die Schwierigkeit der Beweisführung hängt im Einzelfall häufig von Anzahl,
Schwere und Entschuldbarkeit der Verstöße ab1203. So kann der Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung widerlegt sein, wenn es sich bei der Nichtübernahme
der üblichen Arbeitgeberpflichten um einen einmaligen Verstoß handelt.
Das ist jedoch entgegen Schüren1204 nicht daraus zu schließen, daß § 1 Abs. 2
AÜG nur im Zusammenhang mit der Überschreitung der Einsatzbefristung auf
den „Einzelfall“ abstellt, während die Vorschrift sonst im Plural formuliert ist
(„Werden Arbeitnehmer …“). Die Verwendung des Plurals als Anknüpfungspunkt der Auslegung ist nämlich nicht zwingend schlüssig, da sämtliche in § 1
Abs. 2 AÜG einbezogenen Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6
AÜG – demnach auch diejenigen, welche die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos konkretisieren (Nr. 1 bis 5) – singularisch gefaßt sind, ohne daß Schüren daraus Rückschlüsse zu ziehen versucht.
1202
1203
1204
Unzutr. BAG, SAE 1991, S. 149, 154 f., das die Schwerpunkttheorie anwendet und hins. der
Widerlegung der aus § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG resultierenden Vermutung auf die Verlagerung des Schwerpunkts der arbeitsrechtlichen Beziehungen abstellt.
214
Zudem verkennt er die Bedeutung der Wortwahl „im Einzelfall“ für die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG. Durch das Abstellen auf den „Einzelfall“ wird lediglich
der Regelungsgehalt des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verkürzt wiedergegeben, d. h., es
wird klargestellt, daß für die Verwirklichung des Vermutungsgrundes der Einsatzbefristung allein maßgeblich ist, daß derselbe Leiharbeitnehmer demselben Entleiher länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate überlassen wird und daß nicht
auf die Gesamtdauer der Arbeitseinsätze abzustellen ist.
Bezugspunkt des Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 AÜG ist trotz der Verwendung des
Plurals in dieser Norm grundsätzlich immer das einzelne Leiharbeitsvertragsverhältnis. Das bedeutet, daß der Nachweis eines einzelnen Verstoßes nur ausnahmsweise zu einer Widerlegung der Vermutung führen kann. Dies ist durchaus angemessen, da gemäß §§ 35, 291 Abs. 1 SGB III auch die „gelegentliche“, also z. B.
einmalige Arbeitsvermittlung nur bei Vorliegen einer Vermittlungserlaubnis zulässig ist, es sei denn, sie erfolgt unentgeltlich (§ 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III).
Davon ausgehend findet die Möglichkeit der Vermutungswiderlegung bei einmaligen Verletzungen der üblichen Arbeitgeberpflichten ihre Berechtigung ausschließlich darin, daß eine einzelne Nichterfüllung einer Pflicht nicht immer auf
das Vorliegen einer Vermittlungsabsicht hindeuten muß. Schließlich kann es in
jedem „normalen“ Arbeitsverhältnis trotz der Gewissenhaftigkeit des Arbeitgebers zu einzelnen Pflichtverletzungen kommen.
Anders sieht es aus, wenn der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten bereits vertraglich nicht übernimmt oder das Arbeitgeberrisiko nicht trägt. In diesen
Fällen gibt schon der einmalige Verstoß regelmäßig zu erkennen, daß der Überlassende die Konsequenzen einer Arbeitgeberstellung ablehnt. Eine Widerlegung ist
nur möglich, wenn ausnahmsweise andere Umstände dieser Beurteilung entgegenstehen. Allgemein ist dafür eine wertende Gesamtbetrachtung vonnöten1205.
1.
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
Eine Vermutungswiderlegung kommt im Fall der Nichterfüllung der üblichen
Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG in Betracht, wenn der Verstoß
ein Einzelfall, geringfügig oder entschuldbar ist, z. B. also auf einem Büroversehen beruht1206. Die an eine Widerlegung zu stellenden Anforderungen steigen
mit zunehmender Zahl der Verstöße. Häufen sich die Pflichtverletzungen, läßt das
auf eine mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG) schließen1207.
1205
1206
1207
Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 63; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 564.
Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 155 ff.
215
Eine Widerlegung mit dem Argument, es liege ein Einzelfall vor, ist bei der vertraglichen Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten aufgrund der
Schwere des Verstoßes nur denkbar, wenn die vertragliche Nichtübernahme irrtümlich erfolgt (das ist praktisch kaum vorstellbar) oder sonst entschuldbar ist und
nicht zugleich die tatsächliche Nichterfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten
bedingt1208.
2.
Mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)
Eine Widerlegung der auf einer Verwirklichung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG beruhenden Vermutung kommt in Betracht, wenn die mangelhafte Betriebsorganisation einen Ausnahmezustand darstellt und ihre Folgen aufgrund dessen tragbar
sind1209.
Der Grund ist in dem hinter Nr. 2 stehenden Gedanken der subjektiven Unmöglichkeit zu sehen1210. So wird entsprechend im Zivilrecht allgemein die Meinung
vertreten, daß nur dauernde Leistungshindernisse geeignet seien, die Unmöglichkeit i. S. d. §§ 275 ff. BGB zu begründen. Vorübergehende Leistungshindernisse
stünden dagegen der dauernden Unmöglichkeit nur dann gleich, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellten und dem Gegner die Einhaltung
des Vertrages bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zumutbar sei1211.
Folglich sind vorübergehende, außerplanmäßige Organisationsmängel in der Aufbauphase oder aufgrund eines plötzlichen Ausfalls von Stammkräften in der Personalverwaltung hinnehmbar. Sie allein rechtfertigen nicht den Schluß auf das
Vorliegen einer Vermittlungsabsicht. Die Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo
die Organisationsmängel zugleich eine den Grad des dem Leiharbeitnehmer Zumutbaren überschreitende Verletzung üblicher Arbeitgeberpflichten bedingen1212.
1208
1209
1210
1211
1212
Marschall, S. 26, ordnet den Fall, daß der Überlassende mit dem Entleiher vereinbart, daß
dieser dem Leiharbeitnehmer den Lohn bezahlen solle, der Arbeitnehmerüberlassung und
nicht der Arbeitsvermittlung zu. Dies kann je nach Gestaltung im Einzelfall vertretbar sein,
solange der Überlassende nicht die Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer ausschließt oder diese Pflichten verletzt, der Entleiher also als
Dritter zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit i. S. d. § 267 BGB an den Leiharbeitnehmer leistet. Allerdings kann eine solche Vereinbarung zwischen Überlassendem und Entleiher zumindest die Widerlegung der z. B. auf einer Verletzung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG basierenden Vermutung erschweren, da die Zahlung des Lohns durch den Entleiher schon für sich allein den Eindruck hinterläßt, er wolle die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen ausüben, und
dieser Eindruck durch die Auslösung der Vermutung von Seiten des Überlassenden verstärkt
wird.
Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 158; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 568.
Vgl. § 9 II [S. 138 ff.].
Vgl. Palandt-Heinrichs, § 275, Rz. 18, m. w. N.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 568, dem zufolge eine „schmale Gratwanderung zum Vermutungstatbestand des Abs. 1 Nr. 1“ bestehe.
216
3.
Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG)
Die Vermutung der Arbeitsvermittlung kann im Fall der wiederholten Befristung
des Leiharbeitsvertrages aus Gründen, die nicht in der Person des Leiharbeitnehmers liegen, widerlegt sein, wenn ein besonderes, schützenswertes Interesse des
Überlassenden die wiederholte befristete Einstellung ausnahmsweise rechtfertigt.
Erforderlich ist dafür eine Abwägung der betrieblichen Interessen des Überlassenden und des Schutzbedürfnisses des Leiharbeitnehmers vor dem Hintergrund der
Wertentscheidung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. Es wird daher nicht ausreichen, daß
der Überlassende auf die schlechte Marktlage hinweist, da die Befristung mangels
Einsatzmöglichkeiten gerade die Fallkonstellation ist, die diesem Vermutungstatbestand als Regelfall zugrunde liegt. Statt dessen müssen grundsätzliche unternehmerische Entscheidungen betroffen sein. So ist eine Widerlegung z. B. möglich,
wenn der Überlassende zum Befristungsende seinen Betrieb erheblich reduzieren
oder gar einstellen will1213. In solchen Fällen wird auch von einer Anwendung des
§ 9 Nr. 2 AÜG abzusehen sein.
Eine Widerlegung der Vermutung kommt bei einer nicht unmittelbar anschließenden wiederholten Befristung zudem in Betracht, wenn der Überlassende für den
Zeitraum der Unterbrechung den Lohn weiterzahlt und demgemäß eine „Eintrittspflicht“ der Bundesanstalt für Arbeit im Sinne einer Verpflichtung zur Zahlung
von Arbeitslosenunterstützung vermieden wird.
4.
Unzulässige Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG)
Die Vermutung ist im Fall der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4
AÜG) widerlegt, wenn der Überlassende sofort bei Abschluß des erneuten Arbeitsvertrages mit dem Leiharbeitnehmer die Nachentrichtung des Arbeitsentgelts
für den der Kündigung nachfolgenden Zeitraum vereinbart. Dieses Verhalten dokumentiert, daß der Überlassende mit der Kündigung entgegen dem äußeren
Schein gerade nicht die Abwälzung des Lohnzahlungsrisikos bezweckt und somit
die Rechtsfolgen des § 9 Nr. 3 AÜG akzeptiert1214.
Eine Vermutungswiderlegung kommt ferner bei personen- und bei verhaltensbedingten Kündigungen in Betracht. Erforderlich ist dafür zumindest, daß ein neu
eingetretener, im Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbarer Arbeitskräftebedarf
besteht1215. Bestand bereits bei Kündigung ein Mangel an Einsatzmöglichkeiten,
1213
1214
1215
Vgl. Butterweck, S. 169; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 159; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 569.
Vgl. Engelbrecht, S. 67, 101.
Vgl. Butterweck, S. 170; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 160.
217
so wird für eine Widerlegung hinzutreten müssen, daß der neu entstandene Arbeitskräftebedarf gerade die Wiedereinstellung des gekündigten Leiharbeitnehmers verlangt, sei es, daß auf dem Arbeitsmarkt keine anderen Leiharbeitnehmer
verfügbar sind oder daß nur der gekündigte Leiharbeitnehmer die erforderliche
Qualifikation besitzt. Greift nämlich der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1
Nr. 4 AÜG grundsätzlich auch bei personen- und bei verhaltensbedingten Kündigungen, weil die Wiedereinstellung ein Indiz dafür darstellt, daß der Kündigungsgrund letztlich nur vorgeschoben ist1216, so muß für eine Widerlegung ein Umstand hinzutreten, der diese Indizwirkung beseitigt. Dies ist festzustellen, wenn
sich die Situation derart geändert hat, daß dem Überlassenden keine andere Wahl
bleibt, als den Leiharbeitnehmer erneut einzustellen.
Nicht gefolgt werden kann dagegen der Ansicht von Schüren, daß es ausreiche,
daß die Kündigung nicht betriebsbedingt sei1217. Es ist systemwidrig, wenn die
Tatsachen, welche die Vermutung auslösen, zugleich und ohne Hinzutreten weiterer Umstände geeignet sein sollen, die Vermutung zu widerlegen. Das offenbar
angestrebte Ziel, Wiedereinstellungen innerhalb der Sperrfrist in den Fällen personen- und verhaltensbedingter Kündigungen vom Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung auszuklammern, könnte nur durch eine einschränkende Auslegung des Vermutungstatbestandes des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG erreicht werden.
Diesen Weg will Schüren indessen nicht beschreiten1218.
Anders sieht es bei einer betriebsbedingten Kündigung aus. Ein unvorhergesehener Arbeitsbedarf wird grundsätzlich nicht ausreichen, die auf ihr basierende Vermutung der Arbeitsvermittlung zu widerlegen1219, da es sich dabei um einen Standardfall der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos handelt. Schließlich wird eine
Kündigung wegen Fehlens von Einsatzmöglichkeiten oftmals gerade dann erfolgen, wenn eine Besserung der Marktlage nicht abzusehen ist.
5.
Zeitliche Synchronisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG)
Bei der Widerlegung der aus § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG resultierenden Vermutung
muß berücksichtigt werden, daß die zeitliche Synchronisation der leichteste Weg
ist, sich des Lohnzahlungsrisikos zu entledigen, und daß daher die Gefahr einer
1216
1217
1218
1219
Vgl. § 9 IV 1 b (2) [S. 157 ff.].
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 571: „War die Kündigung nämlich nicht betriebsbedingt, sondern personen - oder verhaltensbedingt oder [statt: und] beruhte die Neueinstellung auf einem im Kündigungszeitpunkt nicht absehbaren, neu eingetretenen Arbeitskräftebedarf, ist der Schutzzweck des § 1 Abs. 2 nicht beeinträchtigt.“
A. A. anscheinend Schüren, § 1 AÜG, Rz. 571 (s. Fn. 1217 [S. 218]).
218
Manipulation des Leiharbeitnehmers besonders groß ist. Vor dem Hintergrund
dieser Überlegung wird es für eine Vermutungswiderlegung nicht ausreichen, daß
der Überlassende nachweist, daß die Synchronisation jeweils aus in der Person
des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen erfolgte. Denn beschäftigt der Überlassende überwiegend oder gar ausschließlich Leiharbeitnehmer, die eine Synchronisation wünschen, stellt sich die Tätigkeit des Überlassenden bei wertender Gesamtbetrachtung als Arbeitsvermittlung dar1220. Erforderlich ist daher der zusätzliche Nachweis, daß die Synchronisation trotz ihrer Wiederholung ein Einzelfall
und nicht die Regel ist.
Daneben ist für eine Vermutungswiderlegung in den Fällen Raum, in denen die
Deckungsgleichheit erst dadurch herbeigeführt wird, daß die Dauer der Erstüberlassung aufgrund eines unvorhergesehenen Arbeitskräftebedarfs nachträglich in
Abänderung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages verlängert wird und aus diesem Grund mit der Dauer des zulässig befristeten Leiharbeitsvertragsverhältnisses
übereinstimmt. Es kann grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob die „neue“
Einsatzmöglichkeit bei demselben oder bei einem anderen Entleiher entsteht1221.
6.
Überschreitung der Einsatzbefristung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)
Eine Widerlegung der vom Überschreiten der Einsatzbefristung ausgehenden Vermutung der Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)
kommt in Betracht, wenn trotz der zeitlichen Fortdauer der Überlassung im Wege
einer wertenden Gesamtbetrachtung ein sachlicher Zusammenhang zwischen der
zwölfmonatigen Überlassung und der diesen Zeitraum überschreitenden Fortdauer
nicht gegeben ist. Es kann z. B. nach Ablauf der Einsatzbefristung ausnahmsweise
ein anerkennenswertes Sonderbedürfnis fortbestehen, das ein Andauern des Einsatzes desselben Leiharbeitnehmers erfordert und daher rechtfertigt.
Die Widerlegung kann mithin aus den gleichen Wertungen resultieren, die auch
einer Verwirklichung des Vermutungstatbestandes entgegenstehen1222. Für § 3
Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist es nämlich nur entscheidend, wie der Leiharbeitnehmer und
der Entleiher als die unmittelbar betroffenen Personen ihre Beziehung zueinander
aufgrund der fortgeschrittenen Dauer der Überlassung wahrnehmen.
Die Widerlegung erfordert demnach, daß dem Leiharbeitnehmer der Ausnahmecharakter der Fortdauer der Überlassung und damit die Begrenztheit der Beziehungen zum Entleiher bewußt werden kann. Nur dann ist der hinter der Einsatzbe1220
1221
1222
Vgl. § 9 V 3 [S. 169 ff.].
Die Grenze ist in der Überschreitung der Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zu sehen.
Vgl. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.].
219
fristung stehende Gedanke ausgeräumt und davon auszugehen, daß der Überlassende ohne Vermittlungsabsicht gehandelt hat. Das wird zumeist der Fall sein,
wenn überraschend ein unvorhergesehenes Sonderbedürfnis entsteht.
Allerdings ist zu beachten, daß der Gesetzgeber die Überlassungsfrist auf derzeit
zwölf Monate heraufgesetzt hat. Da die Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und
Entleiher nach zwölf Monaten gefestigter sind als nach drei Monaten, hat dies zur
Folge, daß damit praktisch zugleich die an eine Widerlegung zu stellenden Anforderungen gestiegen sind.
Aus vorstehenden Überlegungen folgt, daß sich die Vermutung aus § 1 Abs. 2
AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG entgegen Göbel1223 nicht generell mit der Begründung widerlegen läßt, der Arbeitgeber habe die üblichen Arbeitgeberpflichten
und das Arbeitgeberrisiko i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG getragen1224. Die
Überschreitung der Einsatzbefristung ist ein eigenständiger Vermutungsgrund, der
nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 AÜG („oder“) neben den beiden
anderen Vermutungsgründen steht und eine Akzessorietät zu diesen nicht erkennen läßt. Aus welchem Grund sich dies auf der nachfolgenden Ebene der Widerlegung ändern sollte, ist nicht ersichtlich und wird von Göbel auch nicht erläutert.
Unter dem Aspekt der Festigung der Beziehungen kann jedoch eine Vermutungswiderlegung in den Fällen in Betracht kommen, die Schubel zur Begründung des
betriebsbezogenen Entleiherbegriffs heranzieht1225. Wird ein Leiharbeitnehmer
unmittelbar nacheinander im Postamt in Flensburg, im Bundesaußenministerium
in Bonn und in der Wehrbereichsverwaltung in München eingesetzt, wird er zwar
demselben Entleiher „Bundesrepublik Deutschland“ überlassen. Aufgrund der
vollkommen unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche dieser „Betriebe“, kann aber ein
sachlicher Zusammenhang zwischen den Einsätzen des Leiharbeitnehmers fehlen,
sofern nicht zumindest die dem Leiharbeitnehmer zugewiesene Aufgabe jeweils
die gleiche bzw. eine ähnliche ist. Dies mindert die „Gefahr“ eines Vertragsschlusses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, so daß der hinter dem Vermutungstatbestand stehende Gedanke nicht greift und die „Vermutung“ des Vorliegens einer Vermittlungsabsicht des Überlassenden nicht gerechtfertigt ist.
1223
1224
1225
Göbel, RdA 1980, S. 204, 208.
Dem gleichen Fehler scheint das BAG, EzAÜG Nr. 267 (vgl. dazu auch Fn. 1121 [S. 199]),
zu unterliegen, wenn es zum Zwecke der Widerlegung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG
i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ausführt, daß der Überlassende mit dem Entleiher vereinbart
habe, daß der zwischen dem Überlassenden und dem Arbeitnehmer abgeschlossene Anstellungsvertrag weiterhin Gültigkeit behalten und der Überlassende darüber hinaus weiter das
Gehalt unmittelbar an den Arbeitnehmer zahlen, die Lasten für seine betriebliche Altersversorgung tragen und die wesentlichen Arbeitgeberpflichten weiter erfüllen solle. Denn dies bedeutet doch nur, daß der Überlassende weiterhin das Arbeitgeberrisiko und die üblichen Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG tragen will.
Schubel, BB 1990, S. 2118.
220
Neben diesen Fällen ist eine Vermutungswiderlegung möglich, wenn den Überlassenden kein Verschuldensvorwurf trifft, z. B. weil der Leiharbeitnehmer auf die
Befragung des Überlassenden hin falsche Angaben macht. Der Überlassende kann
sich daher exkulpieren1226; seine Tätigkeit ist in einem solchen Fall nicht auf die
Zusammenführung von Arbeitssuchenden mit Arbeitgebern zur Begründung von
Beschäftigungsverhältnissen i. S. d. § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III „gerichtet“.
Problematisch ist die Widerlegung der auf § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG basierenden
Vermutung allerdings, soweit zum Teil zwischen der gewerbsmäßigen und der
nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung differenziert wird1227. So soll
nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die aus der Überschreitung der Einsatzfrist resultierende Vermutung ihrem Sinn und Zweck nach im Fall der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht durch den Nachweis widerlegt werden
können, daß der Überlassende den Arbeitnehmer dem Dritten nicht zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, sondern zur Arbeitsleistung überlassen
habe1228. Das bedeutet letztlich, daß die Vermutung unwiderleglich sein soll1229.
Die Möglichkeit der Widerlegung soll allein für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bestehen, da der Gesetzgeber nur für deren Erscheinungsformen ausdrücklich von der Widerlegbarkeit der Vermutung ausgegangen sei1230.
Dagegen weist Schüren1231 zu Recht darauf hin, daß diese Differenzierung weder
vom Wortlaut noch von der Gesetzessystematik getragen ist. Der Umstand, daß
im Bericht des Abgeordneten Jaschke1232 zwei Beispiele der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung angeführt sind, reicht kaum aus, um die Widerleglichkeit der Vermutung nur für diesen Bereich anzunehmen. Zu beachten ist nämlich, daß die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG auch in arbeitsgerichtlichen Verfahren (z. B. im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Feststellungs- oder Weiterbeschäftigungsklage des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher) zur Anwendung
1226
1227
1228
1229
1230
1231
1232
Vgl. § 9 VI 2 [S. 184 ff.].
Vgl. BAG [7 AZR 34/88], BAGE 60, S. 205, 211, und BAG [7 AZR 198/89], SAE 1991,
S. 149, 153 ff.; vgl. dazu auch Schüren, § 1 AÜG, Rz. 573 ff.
BAG, BAGE 60, S. 205, 211.
So die Interpretation desselben Senats (s. BAG, SAE 1991, S. 149, 153, BAG, NZA 1995,
S. 465, 466 [m. Anm. v. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11 ff.], BAG, NZA 1996,
S. 92, 93, u. BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 3 R; zust. Bauer, NZA 1995, S. 203, 204,
Kaufmann, Rz. 38, 46, 272, u. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 584; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 206, will
die Möglichkeit einer Vermutungswiderlegung unter Verweis auf die Entscheidung des BAG,
NZA 1996, S. 92, 93, sogar generell, also nicht nur für die Fälle es § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG, allein auf den Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung beschränken, weil
nach den Gesetzesmaterialien nur bestimmte nichtgewerbsmäßige Überlassungsformen aus
dem Vermittlungsmonopol haben ausgeklammert werden sollen).
BAG, SAE 1991, S. 149, 153; zust. Kaufmann, Rz. 39, 47, 273, u. anscheinend Kaiser, ZfA
1996, S. 115, 124; s. dazu Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 574; wohl auch Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1347; desgl.
Butterweck, S. 173.
Vgl. Fn. 1230 [S. 221].
221
kommt 1233. In einem solchen Verfahren gilt aber die Vorschrift des § 292 ZPO i.
V. m. § 46 Abs. 1, 2 S. 1 ArbGG und § 495 Abs. 1 ZPO. Danach ist bei gesetzlichen Tatsachenvermutungen grundsätzlich der Beweis des Gegenteils zulässig,
„sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt“. Da § 1 Abs. 2 AÜG für den Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung die Unwiderleglichkeit der
Vermutung nicht ausdrücklich anordnet, würde die Umsetzung der Ansicht des
Bundesarbeitsgerichts bedeuten, daß die Widerleglichkeit der Vermutung hinsichtlich dieses Bereichs davon abhängig wäre, welches Verfahren bzw. welcher
Rechtsweg betroffen wäre. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Diskrepanz
wird vom Bundesarbeitsgericht nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.
Aber auch im übrigen kann die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts insoweit
nicht überzeugen, als hinsichtlich der Widerlegung der aus § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
resultierenden Vermutung im Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auf „die Art der vom überlassenen Arbeitnehmer beim Entleiher
wahrzunehmenden Aufgaben“ als Indiz für eine Verlagerung des Schwerpunkts
der arbeitsrechtlichen Beziehungen abgestellt wird1234. Zum einen kommt es nicht
auf den Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen im Sinne der Schwerpunkttheorie an, da diese nicht zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und
Arbeitsvermittlung heranzuziehen ist1235.
Zum anderen kann der Widerlegung nicht entgegenstehen, daß der Arbeitnehmer
beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt, die bei einer Direktanstellung des Arbeitnehmers eine Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich nicht rechtfertigen
könnten. Denn die Einsatzbefristung der Nr. 6 dient (zumindest unmittelbar) nicht
dem Bestreben, einer generellen Blockierung von Dauerarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer entgegenzuwirken. Es soll vielmehr verhindert werden, daß die Bindung des einzelnen Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu intensiv wird1236. Dafür
ist aber nicht die Einordnung der Tätigkeit als Daueraufgabe1237 bedeutsam, sondern allein die Frage, ob dem Leiharbeitnehmer der Ausnahmecharakter der Fortdauer der Überlassung und damit die Begrenztheit der Beziehungen zum Entleiher
bewußt werden muß. Selbst wenn eine Befristung im Falle einer Direktanstellung
gerechtfertigt wäre1238, bedeutet dies noch nicht, daß der sachliche Zusammenhang zwischen der zwölfmonatigen Überlassung und ihrer Fortdauer entfällt 1239.
1233
1234
1235
1236
1237
1238
1239
Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 155.
Vgl. umfassend: § 12 I [S. 200 ff.].
Vgl. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.].
Der Begriff läßt bereits die erforderliche Schärfe vermissen, da auch zeitlich begrenzte Aufgaben, die eine Befristung rechtfertigen können, von erheblicher Dauer sein können.
Unklar ist es, auf welchen Zeitpunkt (Einsatzbeginn/-verlängerung) abzustellen sein soll.
Z. B. ist es denkbar, daß ein Unternehmer weiß, daß er für eine bestimmte Arbeit über einen
222
Schließlich überzeugt auch der Ausgangspunkt nicht, daß der in § 1 Abs. 3 Nr. 2
AÜG verwandte Begriff „vorübergehend“ bei der Auslegung des § 1 Abs. 2 AÜG
zu beachten sei. Bezugspunkt dieses Terminus ist bei der Konzernleihe das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und vertraglichem Arbeitgeber1240, während die
Einsatzbefristung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher betrifft. Zudem ist die Konzernleihe
ein vom Gesetzgeber speziell geregelter Fall, in dem die Anwendbarkeit des AÜG
ausnahmsweise entfallen soll, so daß die Zulässigkeit eines Rückschlusses auf den
„Normalfall“ äußerst zweifelhaft ist. Der Gesetzgeber führte § 1 Abs. 3 Nr. 2
AÜG ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade ein, weil er die Beschränkung
der Überlassungsdauer bei der Konzernleihe als unangemessen erachtete1241, 1242.
Die Auffassung der Bundesarbeitsgerichts ist daher abzulehnen.
7.
Die Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG
Wird die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG in den Fällen des § 11 Abs. 4 AÜG analog angewandt1243, so muß auch ihre Widerlegung möglich sein. Praktisch wird
aber aufgrund der Schwere des Verstoßes (bereits vertragliche Nichtübernahme
des Lohnzahlungsrisikos) zumeist kein Raum für eine Widerlegung vorhanden
sein. In Betracht kommt eine Widerlegung wohl nur, wenn der Verstoß ein Einzelfall und deshalb entschuldbar ist; das wird aber regelmäßig nicht der Fall sein.
Allerdings vertritt Engelbrecht die Auffassung, daß der von der Vereinbarung
einer kürzeren als der gesetzlich oder tarifvertraglich geltenden Kündigungsfrist
ausgehende Vermittlungsvorwurf (§ 11 Abs. 4 S. 1 AÜG i. V. m. § 622 Abs. 5
Nr. 1 BGB) entfalle, wenn der Überlassende im Einzelfall während der ersten drei
Monate (§ 622 Abs. 5 Nr. 1 2. HS. BGB) nicht gekündigt habe1244. Als Argument
1240
1241
1242
1243
1244
Zeitraum von mindestens zwölf, längstens aber vierundzwanzig Monaten eine zusätzliche Arbeitskraft benötigen wird. „Leiht“ er sich daher zunächst für zwölf Monate einen Arbeitnehmer aus und verlängert dann im Bedarfsfall jeweils den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
im Einvernehmen mit dem Überlassenden um drei Monate, so wäre im Fall einer Direktanstellung eine Befristung gerechtfertigt. Eine Unterbrechung des sachlichen Zusammenhangs
ist jedoch gleichwohl nicht gegeben, zumal wenn nicht ersichtlich ist, wieso derselbe Arbeitnehmer eingesetzt werden muß.
Vgl. § 7 III 2 b (1) [S. 114 ff.].
Damit geht im übrigen einher, daß der Begriff „vorübergehend“ sehr weit auszulegen ist und
nach überwiegender Ansicht selbst mehrjährige Überlassungen erfaßt.
Vgl. § 9 VII [S. 191 ff.].
Engelbrecht, S. 108. Engelbrecht will zwar die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nicht auf die
Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG anwenden (ders., S. 109). Es ist aber anzunehmen, daß seine Aussage, der Vermittlungsvorwurf entfalle insoweit, auch für den Fall der analogen Anwendung
Gültigkeit beanspruchen soll, mit der Folge, daß die Vermutung widerlegt wäre.
223
führt Engelbrecht an, daß dieser Fall demjenigen vergleichbar sei, daß der gegen
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG verstoßende Überlassende freiwillig den Lohn nachzahle.
Dies trifft jedoch nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß bei
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG die für den Leiharbeitnehmer unmittelbar nachteilige Maßnahme der Kündigung – genau genommen also die Beendigung des Arbeitgeberrisikos – als solche zulässig ist1245. Nur wenn der Überlassende den Leiharbeitnehmer in den nachfolgenden drei Monaten wiedereinstellt, wird mißbilligt, daß er
während dieses Zeitraums das Arbeitgeberrisiko nicht getragen hat. Zahlt er aber
bei Vertragsschluß den Lohn freiwillig nach, so hat er diesen Punkt des Anstoßes
im Zeitpunkt seines Entstehens sofort endgültig ausgeräumt. Die soziale Absicherung des Leiharbeitnehmers ist damit sogleich geklärt. Dabei ist im übrigen zu
beachten, daß er nicht gezwungen ist, den Leiharbeitnehmer erneut einzustellen.
Anders sieht es bei § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB aus. Die vertragliche Verkürzung der
Kündigungsfristen stellt sich für den Leiharbeitnehmer als ein Damoklesschwert
dar, das während der gesamten ersten drei Monate über ihm schwebt und dem
Überlassenden zugleich ein Druckmittel in die Hand gibt. Der Überlassende versucht, sich dadurch abzusichern, daß er die Gefahr fehlender Einsatzmöglichkeiten absichtlich auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. Diese Gefahr wird nicht dadurch gemindert, daß sich hinterher herausstellt, daß sie sich (zufällig) nicht realisiert hat. Eine „Belohnung“ des Überlassenden im Wege der Vermutungswiderlegung ist folglich nicht angebracht. Denn solange die drei Monate nicht abgelaufen
sind, vermag der Arbeitnehmer nicht einzuschätzen, wie lange er noch vom Überlassenden beschäftigt werden wird, d. h., er wird bewußt über einen längeren Zeitraum einer erhöhten sozialen Unsicherheit ausgesetzt. Auch wenn der Überlassende trotz fehlender Einsatzmöglichkeiten von einer Kündigung mit einer verkürzten Frist absieht, ändert dies nichts daran, daß er die Möglichkeit einer solchen
Kündigung hat. Gegebenenfalls nutzt er sie nur deshalb nicht aus, weil er mit einer alsbaldigen Besserung der Auftragslage rechnet und in Erwartung dessen vorausschauend die Rechtsfolgen des § 9 Nr. 3 AÜG und damit zugleich die Verwirklichung eines weiteren Vermutungstatbestandes (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG) vermeiden will. Dennoch hat er das Druckmittel einer kurzfristigen Kündigung zur
Hand. Der Arbeitnehmer bleibt der „Willkür“ des Überlassenden ausgesetzt, zumal die Gründe, wieso der Überlassende ihm nicht kurzfristig kündigt, für ihn
regelmäßig nicht transparent sind.
Noch deutlicher sieht es bei einer Beschränkung oder gar Aufhebung des Rechts
des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug aus (§ 11 Abs. 4 S. 2
1245
Eine Ausnahme liegt nur vor, wenn zugleich gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG verstoßen wird.
224
AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB), da insoweit die zeitliche Grenze von drei Monaten des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG nicht gegeben ist. Auch in diesen Fällen wälzt der
Überlassende das Lohnzahlungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer ab, ohne daß es
darauf ankommt, ob sich die Gefahr realisiert. Selbst wenn der Überlassende während einer Phase des Annahmeverzuges weiterhin den Lohn zahlt, ist der Leiharbeitnehmer seiner „Gnade“ ausgeliefert. Dauert der Annahmeverzug fort, ist es jederzeit möglich, daß der Überlassende von der Fortzahlung des Lohns absieht.
§ 13
Ergebnis
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß das AÜG für die Abgrenzung der gewerbsmäßigen und der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung aufgrund der für beide Überlassungsformen geltenden Vermutung des
§ 1 Abs. 2 AÜG gleichermaßen Bedeutung hat, wobei jedoch die Ausnahmen in
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG zu berücksichtigen sind.
Die inhaltliche Ausgestaltung der Vermutung trägt sowohl der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts als auch der Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts insoweit Rechnung, als die Vermutung Gesichtspunkte beider
Theorien vereint und die nach ihnen typischen Fälle der Arbeitsvermittlung in drei
Vermutungsgründen erfaßt, deren Konkretisierung über die Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG und – als Fall der analogen Anwendung des § 1
Abs. 2 AÜG – § 11 Abs. 4 AÜG erfolgt. Dabei ist jedoch der Verweis auf die Erlaubnisversagungstatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG nicht als eine Legaldefinition,
sondern nur als eine Rahmenvorgabe zur Ermittlung der einzelnen Vermutungstatbestände zu verstehen. Auswirkungen hat dies vor allem auf die Bestimmung
der üblichen Arbeitgeberpflichten. So hat das Tatbestandsmerkmal der Zuverlässigkeit in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ausschließlich für die Erlaubnisversagung Bedeutung, nicht dagegen für das Eingreifen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG.
Eine Widerlegung der Vermutung ist generell möglich. Diese orientiert sich weder an der Einordnungs - noch an der Schwerpunkttheorie, sondern schlicht am
Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III, dessen subjektiver Tatbestand das Vorliegen einer Vermittlungsabsicht verlangt. Der Überlassende hat demgemäß den vollen Beweis zu erbringen, daß er nicht die Absicht hatte, Entleiher und Leiharbeitnehmer zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.
225
KAPITEL 3:
ABGRENZUNG
DER
NICHTGEWERBSMÄSSIGEN
ZUR
GEWERBS-
MÄSSIGEN ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
Kapitel 1 und 2 widmen sich der Untersuchung, wie der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung zu identifizieren ist, d. h., wie er sich einerseits von der (vermuteten) Arbeitsvermittlung und andererseits von anderen rechtlichen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes abgrenzt. In diesem Kapitel soll nunmehr erforscht
werden, wie sich speziell die nichtgewerbsmäßige von der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unterscheidet: Ziel ist es also, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG zu bestimmen.
Der Gesetzgeber des AÜG hat in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bewußt nur solche Arbeitnehmerüberlassungen einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt, bei denen
der Überlassende „gewerbsmäßig“ handelt, mit der Begründung, daß „im übrigen
kein besonderes Kontrollbedürfnis“ bestehe1246. Eine Definition von „gewerbsmäßig“ enthält das AÜG indessen nicht. Insoweit ist der amtlichen Begründung zum
Regierungsentwurf neben der Nennung einzelner Beispiele nur zu entnehmen, daß
es dafür Voraussetzung sein soll, „daß der Hauptzweck des Betriebes oder eines
Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“ Damit ist es aber letztlich Rechtsprechung und
Schrifttum überlassen, die Merkmale gewerbsmäßigen Handelns zu bestimmen1247.
Zu diesem Zweck soll im folgenden zunächst kurz skizziert werden, wie der Begriff „Gewerbe“ bzw. „gewerbsmäßig“ in anderen Gesetzesvorschriften und
Rechtsgebieten definiert wird und welche dieser Definitionen sich zumindest im
wesentlichen auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung übertragen läßt (§ 14).
Sodann wird zu untersuchen sein, inwieweit die Berücksichtigung der arbeitnehmerüberlassungsspezifischen Interessenverteilung im einzelnen gegebenenfalls
Modifikationen verlangt (§ 15), um schließlich noch kurz auf einige in Rechtsprechung und Literatur schlagwortartig genannte Sonderfälle einzugehen (§ 16).
§ 14
Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“
Es ist kaum möglich, sämtliche Varianten des in den verschiedenen Gesetzen und
Rechtsgebieten auftauchenden Gewerbe- bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriffs1248
nachzuzeichnen und ihre Übertragbarkeit auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht
1246
1247
1248
Vgl. Menting, S. 31.
Vgl. bspw. Art. 74 Nr. 11 GG, § 701 Abs. 1 BGB, Art. 90 EGBGB, § 1 Abs. 1 HGB, § 1
Abs. 1 Nr. 2 LohnStatG, § 70b Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 32 Abs. 4 Nr. 1 u. 2 BZRG usw.
226
en détail zu erforschen. Die Untersuchung wird daher im folgenden auf den sog.
steuerrechtlichen sowie insbesondere auf den sog. strafrechtlichen und den sog. gewerberechtlichen Gewerbe- bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriff beschränkt, zumal die
Übertragbarkeit speziell der beiden letztgenannten Begriffsvarianten auf die Arbeitnehmerüberlassung allenthalben in Rechtsprechung und Literatur erörtert wird1249.
I.
Gewerbe -/Gewerbsmäßigkeitsbegriff in anderen Rechtsgebieten
Der Begriff des „Gewerbes“ tritt – allein oder als Wortteil – im Steuerrecht (z. B.
§ 15 Abs. 2 S. 1 EStG: „Gewerbebetrieb“) ebenso in Erscheinung wie im Strafrecht (z. B. § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB: „gewerbsmäßig“) und natürlich im Gewerberecht (z. B. § 1 Abs. 1 GewO). Dabei stellt sich das Problem, daß eine einheitliche
Begriffsbestimmung nicht möglich ist, da den jeweiligen Begriffsvarianten gerade
aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsgebiete und ihrer jeweiligen Regelungsziele zwangsläufig unterschiedliche Bedeutungsinhalte zugemessen werden
müssen. Folglich wird zwischen dem steuerrechtlichen, dem strafrechtlichen und
dem gewerberechtlichen Gewerbe- bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriff unterschieden.
1.
Steuerrechtlicher Gewerbebegriff
Der sog. steuerrechtliche Gewerbebegriff ergibt sich aus § 15 Abs. 2 S. 1 EStG.
Diese Norm enthält eine für das Steuerrecht1250 verbindliche Legaldefinition:
„Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu
erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines
freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.“1251
Eine Einschränkung besteht allerdings insoweit, als S. 3 dieser Vorschrift regelt,
daß es hinreicht, „wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist“1252.
2.
Strafrechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff
Von dieser steuerrechtlichen Begriffsbestimmung weicht die des Strafrechts deutlich ab. Dort ist zwar, obwohl insbesondere im StGB1253 des öfteren der Terminus
1249
1250
1251
1252
Vgl. stellvertretend für alle: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27 ff., m. w. N.
Vgl. z. B. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG, der auf das EStG verweist.
S. die vormals entspr. Definition in § 1 Abs. 1 GewStDV 1978.
Vgl. § 14 S. 2 AO zum Oberbegriff „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ (vgl. BVerwG, NJW
1977, S. 691): „Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich.“
227
„gewerbsmäßig“ auftaucht, eine dem § 15 Abs. 2 EStG entsprechende Legaldefinition nicht zu finden. Es hat sich aber in der strafrechtlichen Literatur und Rechtsprechung eine allgemeine Definition durchgesetzt, die auch für den Bereich der
Arbeitnehmerüberlassung diskutiert wird.
Gewerbsmäßigkeit soll danach vorliegen, wenn der Täter in der Absicht handelt,
sich durch wiederholte Begehung eine nicht nur vorübergehende, sondern fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen,
ohne daß diese Quelle den hauptsächlichen oder den regelmäßigen Erwerb zu bilden braucht1254.
3.
Gewerberechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff
Wiederum eine eigene Begriffsbestimmung ist schließlich auch im Gewerberecht
zu finden. Insoweit fehlt es zwar ebenfalls an einer Legaldefinition. In diesem
Rechtsgebiet ist jedoch desgleichen eine allseits anerkannte Definition anzutreffen.
Gewerbe bzw. Gewerbsmäßigkeit im Sinne der GewO ist danach jede sozial nicht
unwertige („erlaubte“), nicht nur gelegentliche, sondern auf gewisse Dauer ausgeübte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit, mit Ausnahme1255
der Urproduktion, der sog. „freien Berufe“ (freie künstlerische, wissenschaftliche
und schriftstellerische Tätigkeiten „höherer Art“ sowie persönliche Dienstleistungen „höherer Art“, die eine höhere Bildung erfordern) und der bloßen Verwaltung
eigenen Vermögens1256.
II.
Übertragbarkeit auf das AÜG
An die Darstellung dieser drei unterschiedlichen Definitionen von Gewerbe bzw.
Gewerbsmäßigkeit knüpft unweigerlich die weitere Frage an, ob eine von ihnen
(zumindest allgemein) auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht übertragen werden
kann oder ob für diesen Bereich womöglich ein eigenständiger Gewerbe- bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriff zu gelten hat.
Unstreitig ist insoweit, daß jedenfalls eine Übertragung des steuerrechtlichen Gewerbebegriffs nicht möglich ist, da dieser auf speziellen fiskalischen Überlegungen
1253
1254
1255
1256
S. z. B. §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 260 Abs. 1 Nr. 1, 260a Abs. 1, 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 284
Abs. 3 Nr. 1, 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 StGB.
Vgl. BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, EzAÜG Nr. 328; Becker/Wulfgramm, Art. 1
§ 1, Rz. 27; Schönke/Schröder-Stree, Vorbem §§ 52 ff., Rz. 95; Schubel/Engelbrecht, Art. 1
§ 1, Rz. 18; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 277.
S. im übrigen auch § 6 GewO.
Vgl. BVerwG, NJW 1977, S. 772; Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 32, m. w. N.
228
basiert, die mit dem AÜG nicht harmonieren1257. Das Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG, welche die einkommensteuerlich relevante
gewerbliche Betätigung von der steuerlich irrelevanten Liebhaberei abgrenzen
soll1258, wird nämlich fiskalisch aus dem Zweck des EStG abgeleitet, Mittel für die
öffentliche Hand zu beschaffen und dabei die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer
Leistungsfähigkeit heranzuziehen1259.
Die Diskrepanz des steuerrechtlichen Gewerbebegriffs zu den Vorstellungen des
Gesetzgebers des AÜG wird insbesondere durch § 15 Abs. 2 S. 3 EStG offenkundig. Denn während diese Norm es im Steuerrecht genügen läßt, daß „die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist“, soll es ausweislich der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf für das AÜG darauf ankommen, „daß der
Hauptzweck1260 des Betriebes oder eines Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der
Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“1261, 1262
In Rechtsprechung und Literatur wird deshalb ausschließlich die Frage diskutiert,
ob für das AÜG der strafrechtliche oder der gewerberechtliche Gewerbe-/Gewerbsmäßigkeitsbegriff gelten soll. Die Meinungen sind diesbezüglich geteilt. Vereinzelt
befürworten Autoren1263 und Gerichte1264 eine Heranziehung der strafrechtlichen
Begriffsbestimmung. Die absolut herrschende Lehre ist hingegen für eine Übertragung der gewerberechtlichen Definition1265 – und zwar mit gutem Grund. Denn das
AÜG verwendet den Begriff „gewerbsmäßig“ nicht nur in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG,
1257
1258
1259
1260
1261
1262
1263
1264
1265
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Menting, S. 32; vgl. BVerwG, NJW 1977, S. 772,
773, zur Unterscheidung zwischen Gewerbe i. S. d. Steuerrechts und Gewerbe i. S. d. GewO.
Vgl. Littmann/Bitz/Hellwig-Bitz, § 15, Rz. 123.
So BFH, Gr. S., BStBl. II 1984, S. 751, 766; Littmann/Bitz/Hellwig-Bitz, § 15, Rz. 123; Menting, S. 30.
Kursivdruck jeweils vom Verf.
S. ausf. dazu § 15 II 2 b (2) (a) [S. 250 ff.] u. § 15 II 2 b (3) (a) [S. 255 ff.].
Vgl. Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 18.
Vgl. OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44. Das Gericht legte mit diesem Beschluß dem BGH (s.
BGH, EzAÜG Nr. 48) die Frage zur Entscheidung vor, ob gewerbsmäßiges Handeln i. S. d. § 1
Abs. 1 S. 1 AÜG voraussetze, „daß der Hauptzweck des Betriebs oder eines Betriebsteils darauf gerichtet“ sei, „aus der Überlassung von Arbeitskräften wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen“, oder ob es dazu bereits genüge, „daß der Betriebsinhaber im Rahmen seines Unternehmens unabhängig von dessen Zweck Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung“ stelle „in der Absicht, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang
zu verschaffen“. Vgl. dazu auch den in demselben Rechtsstreit ergangenen Beschluß des
OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314, sowie OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 56a.
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 143; BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG
Hamm, EzAÜG Nr. 284; BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; BayObLG, NJW 1978, S. 1869; BayObLG, EzAÜG Nr. 328; BayObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG
Celle, EzAÜG Nr. 364; OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; Becker, BlStSozArbR 1980,
S. 369, 371; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, 2039;
Düwell, BB 1995, S. 1082; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 47; Gitter, SAE 1991, S. 155; Joost, DB
1980, S. 161, 162; Kaufmann, Rz. 23; Marschall, RdA 1983, S. 18, 22; Menting, S. 32; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 99; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 278 f.;
Vielhaber, BB 1973, S. 384; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R; DA, Nr. 1.10.
229
sondern z. B. auch in der Strafschärfungsvorschrift des § 15 Abs. 2 S. 2
AÜG1266, 1267. Der Grundtatbestand dieser Norm (§ 15 Abs. 1 AÜG) setzt aber seinerseits durch den Verweis auf § 1 AÜG bereits das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung voraus, woraus zu folgern ist, daß die Bedeutung des
Begriffs „gewerbsmäßig“ in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG und § 15 Abs. 2 S. 2 AÜG sinnvollerweise jeweils eine andere sein muß1268.
Für eine Strafschärfung nach § 15 Abs. 2 S. 2 AÜG ist es im Hinblick auf die
Schuld des Täters durchaus vernünftig, an die wiederholte Tatbegehung, d. h. an
gewerbsmäßiges Handeln im Sinne der strafrechtlichen Definition anzuknüpfen1269.
Dagegen kann es hinsichtlich der Frage, ob ein Arbeitnehmer dem Schutz des AÜG
untersteht, weil er gewerbsmäßig überlassen wird, nicht darauf ankommen, ob die
Überlassung einmal über einen längeren Zeitraum oder mehrmals über kürzere
Zeiträume erfolgt1270. Es geht nicht um die Schuld des Überlassenden, sondern um
das Schutzinteresse des Arbeitnehmers, das bei einmaligen langfristigen und bei
wiederholten kurzfristigen Überlassungen gleichermaßen tangiert sein kann.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf1271 spricht sich im übrigen nur deshalb für den
strafrechtlichen Gewerbsmäßigkeitsbegriff aus, weil es davon ausgeht, daß bei einem gewerberechtlichen Verständnis berücksichtigt werden müsse, ob der Hauptzweck des Unternehmens die Arbeitnehmerüberlassung sei, und dies gemischten
Unternehmen Umgehungsmöglichkeiten eröffne. Diese Prämisse ist jedoch unzutreffend, da es nach heute absolut herrschender Ansicht für die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit von Arbeitnehmerüberlassungen gerade nicht darauf ankommt,
welchen Anteil die Arbeitnehmerüberlassung am Gesamtumsatz ausmacht.
Für eine gewerberechtliche Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ spricht zudem die Feststellung, daß der Hauptanwendungsbereich des AÜG im gewerblichen
Bereich liegt1272. Insbesondere die das Erlaubniserteilungsverfahren betreffenden
1266
1267
1268
1269
1270
1271
1272
Der Wortlaut des § 15 AÜG ist folgender:
„Ausländische Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung.
(1) Wer als Verleiher einen Ausländer, der eine erforderliche Genehmigung nach § 284
Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, entgegen § 1 einem Dritten
ohne Erlaubnis überläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf
Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig
oder aus grobem Eigennutz handelt.“
S. ferner § 15a Abs. 1 S. 2 2. HS. AÜG.
Vgl. BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; Joost, DB 1980, S. 161
(unter Hinweis auf § 46 Abs. 3 StGB); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 278.
S. dazu Entwurf eines AFG/AÜG-Änderungsgesetzes, BT-Drucks. VII/3100, S. 6.
OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44; OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314.
Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; vgl. ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 279, der zutr. darauf
hinweist, daß das AÜG ein gewerberechtliches Spezialgesetz ist, welches das Gewerbe „Arbeitnehmerüberlassung“ reglementiert.
230
Normen (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, §§ 2 ff. AÜG) sind gewerberechtlicher Natur1273.
Ihr Ziel ist es nicht, die Arbeitnehmerüberlassung generell zu verhindern, wie es für
ein repressives Verbot des Strafrechts charakteristisch wäre, sondern sie „lediglich
in geordnete Bahnen zu lenken“1274. Dieses gewerberechtliche Moment des AÜG
ist derart gravierend, daß eine strafrechtliche oder eine gar allein für das AÜG geltende, spezielle Definition unangebracht ist. Es ist vielmehr nur konsequent, den
Gewerbsmäßigkeitsbegriff grundsätzlich gewerberechtlich zu verstehen1275.
Folglich ist zur Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1
AÜG die gewerberechtliche Definition, nach der ein Gewerbe eine nicht nur gelegentliche, sondern auf gewisse Dauer ausgeübte und1276 auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit ist, „im wesentlichen“1277 auf das AÜG zu übertragen. Die weiteren gewerberechtlichen Definitionsmerkmale sind für die Arbeitnehmerüberlassung ohne Bedeutung, da sie regelmäßig erfüllt sind. Denn zum einen ist
die Tätigkeit des Verleihers, Arbeitnehmer an Dritte zu überlassen, – bei Einhaltung der durch das AÜG vorgezeichneten Grenzen – „erlaubt“, und zum anderen ist
sie weder Urproduktion noch die Ausübung eines sog. „freien Berufs“ noch die
bloße Verwaltung eigenen Vermögens.
§ 15
Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen
Der Umstand, daß für das AÜG eine Gewerbsmäßigkeit sui generis nicht in Betracht kommt, sondern statt dessen die gewerberechtliche Definition auf das AÜG
zu übertragen ist, bedeutet nicht, daß die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit
i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bis ins letzte Detail mit denen des Gewerbebegriffs
i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO identisch sein müssen1278. Vielmehr ist bei der Bestimmung der Tatbestandsmerkmale der Gesetzeszweck und die aufgrund der Dreidi1273
1274
1275
1276
1277
1278
1279
Vgl. spez. zu § 3 Abs. 1 AÜG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; s. § 7 II 1 b [S. 99 ff.].
Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; ähnlich Schüren, § 1 AÜG, Rz. 279.
Darauf deutet im übrigen auch der Umstand hin, daß in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf eine Terminologie („gelegentliche“, „Gewinnabsicht“) verwandt ist, die deutlich
an den gewerberechtlichen Gewerbebegriff erinnert (s. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10).
Soweit in BAG, BAGE 31, S. 135, 143, ausgeführt ist, daß gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1
S. 1 AÜG derjenige handele, „der die Arbeitnehmerüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder
mit ihr unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will“, ist dies wohl auf ein
sprachliches Versehen zurückzuführen, zumal die Voraussetzungen im dritten Leitsatz der Entscheidung kumulativ genannt sind („… und damit wirtschaftliche Vorteile erzielen will.“). Vgl.
dazu auch LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 218, sowie Joost, DB 1980, S. 161, 162.
So ausdrücklich z. B.: BAG, EzAÜG Nr. 170; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Gitter,
SAE 1991, S. 155; Ismail, S. 39.
Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 31; ebenso wohl ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 47; s. auch
Fn. 1277 [S. 231].
Ist der Überlassende nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, liegt ein Fall der (vermuteten) Arbeitsvermittlung vor (s. Fn. 311 [S. 58]).
231
mensionalität der Rechtsbeziehungen überlassungsspezifische Interessenlage zu
berücksichtigen.
I.
Un-/Selbständigkeit des Überlassenden
Es ist u. a. zu untersuchen, ob eine Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
nur dann vorliegen kann, wenn der Überlassende „selbständig“ ist. Der (positiven
oder negativen) Beantwortung dieser Frage wird zwar regelmäßig keine besondere
Bedeutung zukommen, da Konstellationen, in denen die Überlassung eines Arbeitnehmers durch einen unselbständigen Arbeitgeber (d. h. durch einen Arbeitgeber,
der die Überlassungstätigkeit gerade in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer ausübt1279) erfolgt, nur sehr rar gesät sein werden und sich dann zumeist in dem Grenzbereich „Arbeitnehmerüberlassung/mittelbares Arbeitsverhältnis“ bewegen werden1280. Dennoch gibt der Umstand, daß das Erfordernis der Selbständigkeit des
Überlassenden allenthalben in Rechtsprechung und Literatur angenommen
wird1281, 1282, Anlaß, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Dabei ist bemerkenswert, daß eine (eingehende) Begründung für das proklamierte Erfordernis der
Selbständigkeit nicht mitgeliefert wird und wohl auch nicht als notwendig erachtet
wird. Es wird lediglich ausgeführt, daß das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit die Funktion habe, „die weisungsabhängige Arbeit im Rahmen von Arbeitsverhältnissen aus dem Gewerbebegriff auszugliedern.“1283, 1284, 1285
1280
1281
1282
1283
1284
Vgl. dazu § 4 I 2 [S. 70] u. die Bsp. in Fn. 374 [S. 70]. Ein Fall von unselbständig betriebener
Arbeitnehmerüberlassung liegt bspw. vor, wenn ein angestellter Hausmeister seinerseits Reinigungspersonal einstellt und es den Weisungen seines eigenen Arbeitgebers unterstellt. Dagegen
liegt ein mittelbares Arbeitsverhältnis vor, wenn der Hausmeister das Reinigungspersonal
selbst anweist.
Vgl. BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 267; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG
Hamm, EzAÜG Nr. 234; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; OLG Zweibrücken, GewArch 1989,
S. 278, 279; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 48; Engelbrecht, BB
1973, S. 481, 483; Gitter, SAE 1991, S. 155; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach,
Kap. 2, Rz. 589; Kaufmann, Rz. 25; Marschall, S. 22; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5;
Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 19; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 274, 286. Vgl. ferner nachfolgende Fundstellen, in denen die Selbständigkeit nicht ausdr. gefordert wird, sich aber wohl aus
dem Begriff „Unternehmer“ (vgl. dazu § 30 GewO u. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 34)
ergeben soll: BAG, BAGE 31, S. 135 [s. dort den Ls.], 143 f.; BayObLG, EzAÜG Nr. 63;
OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; Ismail, S. 39.
Niebler/Biebl/Ulrich scheinen die Selbständigkeit nicht nur als Gewerbsmäßigkeits- (Rz. 107),
sondern zugleich Arbeitnehmerüberlassungsmerkmal zu betrachten (Rz. 11).
So: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28; ähnlich ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 49 f., 52.
Demgemäß wird Unselbständigkeit des Überlassenden durchweg dann angenommen, wenn der
Überlassende seinerseits Arbeitnehmerstatus habe. Marschall, S. 24, weist dagegen in scheinbarem Widerspruch dazu darauf hin, daß es gerade nicht entscheidend sei, ob der Überlassende
Arbeitnehmerstatus habe, sondern daß darauf abzustellen sei, ob der Überlassende die Arbeitnehmerüberlassung für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung betreibe. Dieser Widerspruch ist aber nur vordergründig existent, wenn berücksichtigt wird, daß ein Arbeitnehmer
neben seinem Arbeitsverhältnis durchaus als „Nebentätigkeit“ ein Gewerbe unterhalten kann,
für dessen Einordnung als „Selbständig“ es natürlich darauf ankommt, ob es für eigene Rech-
232
1.
Selbständigkeit als zwingendes Gewerbsmäßigkeitsmerkmal?
Nun trifft dieser Aspekt grundsätzlich für das „Gewerbe“ im Sinne der GewO zu.
Es ist aber zu bedenken, daß es aufgrund der Unterschiedlichkeit der Regelungsziele der gewerberechtlichen (Sonder-)Gesetze (insbesondere GewO und AÜG) generell keinen (bis ins Detail) einheitlichen Gewerbebegriff gibt. Vielmehr sind trotz
der sehr weitgehenden Kongruenz der Begriffsinhalte die jeweiligen Schutzzwecke
dieser Gesetze in die Inhaltsbestimmung einzubeziehen1286. Daraus ist zu folgern,
daß das Bestreben, weisungsabhängige Arbeit vom Gewerbebegriff auszunehmen,
nicht zwingend auf den speziellen Bereich der Arbeitnehmerüberlassung übertragbar sein muß und statt dessen sogar gegebenenfalls mit Sinn und Zweck des AÜG
kollidieren kann.
Hinzu kommt die Tatsache, daß unserer Rechtsordnung ausweislich der Regelung
zum Reisegewerbe in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO1287 der Gedanke, daß ein „Gewerbe“
im Sinne des Gewerberechts unselbständig betrieben werden könnte, nicht völlig
fremd ist. Diese Erweiterung des Gewerbebegriffs beruht zwar auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift, während eine entsprechende Regelung im AÜG
fehlt. Daraus kann aber nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, daß eine vergleichbare Inhaltsbestimmung für das AÜG nicht möglich wäre. Der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO bedurfte es nämlich, um
kenntlich zu machen, daß der Begriff des Reisegewerbes von der sonst gesetzeseinheitlichen Bedeutung abweicht. Das AÜG verwendet dagegen den Terminus „gewerbsmäßig“ – wird einmal außer Betracht gelassen, daß ihm in den strafrechtlichen Vorschriften der §§ 15 und 15a AÜG eine besondere strafrechtliche Bedeutung zukommt, dies jedoch ohne weiteres durch Auslegung zu erkennen ist – gesetzeseinheitlich, so daß sich die Ausgangslagen unterscheiden.
1285
1286
1287
nung und in eigener Verantwortung betrieben wird. Wenn also zumeist auf den Arbeitnehmerstatus abgestellt wird, so ist damit regelmäßig gemeint, daß der Überlassende in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer tätig wird (s. im übrigen auch Fn. 1285 [S. 233]).
Da nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG allein der Arbeitgeber als Verleiher (Überlassender) in Betracht kommt, kann es auch nur auf seine Selbständigkeit ankommen. Dies findet
bei Marschall, S. 25, keine hinreichende Betonung, wenn es bei ihm heißt: „Die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung selbst entfällt aber wegen fehlender Selbständigkeit nicht,
wenn der unselbständig Handelnde für einen anderen handelt, der dann gewerbsmäßig handelnder Verleiher ist.“
Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl. Rz. 31.
§ 55 Abs. 1 GewO lautet:
„Ein Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb
seiner gewerblichen Niederlassung (§ 42 Abs. 2) oder ohne eine solche zu haben
1. selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder
2. selbständig unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt.
233
Es ist ferner zu bedenken, daß den Gesetzesmaterialien zum AÜG-Begriff der Gewerbsmäßigkeit positiv nur zwei Aussagen entnommen werden können: Zum einen
muß „Gewinnabsicht“ vorliegen, und zum anderen soll das „gelegentliche ,Ausleihen’“ nicht genügen1288. Das Erfordernis einer Selbständigkeit des Überlassenden
ist nicht angesprochen. Es ergibt sich auch nicht aus der im Zusammenhang mit der
Gewerbsmäßigkeit erfolgten mehrfachen Verwendung des Begriffs „Betrieb“, da
dessen Definition eine Selbständigkeit begrifflich nicht verlangt1289, 1290.
Ebensowenig genügt es, daß es zu Beginn der amtlichen Begründung heißt, daß bei
der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung „Unternehmer (Verleiher) Dritten
(Entleihern) Arbeitskräfte gegen Entgelt zur Arbeitsleistung zur Verfügung“ stellen1291. Diese Passage hat nur den Zweck, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung sowie die Termini „Verleiher“ und „Entleiher“ einleitend vorzustellen. Sie
ist nicht als Definition und daher nicht dahingehend zu verstehen, daß durch den
Begriff „Unternehmer“, dem die Selbständigkeit immanent ist1292, Überlassungstätigkeiten unselbständiger Arbeitgeber vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff i. S. d. § 1
Abs. 1 S. 1 AÜG generell ausgeschlossen sein sollen. Immerhin wird auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit an späterer Stelle gesondert eingegangen, ohne daß
dort von „Unternehmer“ oder „Selbständigkeit“ die Rede ist1293.
Die Formulierung darf daher nicht überbewertet werden, zumal es zu beachten ist,
daß sich zum Zwecke der Vorstellung der Problematik „gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“ ein „typisches“ Beispiel am besten eignet. Selbst wenn also die
amtliche Begründung zum Regierungsentwurf nachfolgend deutlich zum Ausdruck
bringen würde, daß der Gewerbsmäßigkeitsbegriff auch unselbständige Tätigkeiten
erfassen solle, würde die einleitende Verwendung des Begriffs „Unternehmer“
nicht negativ auffallen, da eine auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Arbeitnehmerüberlassung, die unselbständig ausgeübt wird, kaum als „typischer“ Fall der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen wäre.
Im übrigen verwundert es nicht, daß der Begriff „Selbständigkeit“ in den Gesetzesmaterialien nicht in Erscheinung tritt, da die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung doch „vor allem“ dem entspricht, was vor Erlaß des AÜG gemeinhin als sog.
1288
1289
1290
1291
1292
1293
„Betrieb“ i. S. d. Betriebsverfassungsrechts ist „eine organisatorische Einheit, innerhalb derer
ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen“ (vgl. § 9 VI 3 a [S. 186 ff.]).
Aus der Formulierung des § 4 BetrVG („Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn
…“) ist zu folgern, daß es auch „unselbständige“ Betriebe geben muß.
Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 34; s. auch Fn. 1281 [S. 232].
234
„unechtes“ Leiharbeitsverhältnis bezeichnet wurde1294. Dieses ist aber gerade dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitnehmer regelmäßig (vgl.: „auf Dauer“) anderen Unternehmern gegen Entgelt (vgl.: „mit Gewinnerzielungsabsicht“) zur Arbeitsleistung überlassen und ausschließlich zu diesem Zweck eingestellt wird1295.
Es liegt also nahe, daß der Gesetzgeber gerade diese beiden Komponenten durch
den Begriff „gewerbsmäßig“ zum Ausdruck bringen wollte.
Die Selbständigkeit des „verleihenden“ Arbeitgebers wurde demgegenüber bei der
begrifflichen Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten“ Leiharbeitsverhältnissen vernachlässigt1296, so daß vor diesem Hintergrund auch nicht zu erwarten
ist, in den Gesetzesmaterialien eine Äußerung zu ihr als möglichem Gewerbsmäßigkeitsmerkmal anzutreffen1297.
Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, daß nicht wie selbstverständlich
davon ausgegangen werden kann, daß der Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. d.
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG die Selbständigkeit der Überlassungstätigkeit voraussetzt.
2.
Erstreckung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige Tätigkeiten
Ist eine Erstreckung des Begriffs „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf
unselbständige Überlassungstätigkeiten demnach grundsätzlich erörterungswürdig,
so bedarf dennoch ihre Befürwortung einer eingehenden Begründung. Nur dann
läßt sich eine ausnahmsweise Abweichung vom üblichen Verständnis des gewerberechtlichen Gewerbebegriffs rechtfertigen.
a.
Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Reisegewerbe
Eine solche Rechtfertigung könnte sich z. B. aus einem Vergleich der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Reisegewerbe i. S. d. § 55 GewO ergeben. Wenn sich
nämlich feststellen ließe, daß die Arbeitnehmerüberlassung Parallelen zum Reise-
1294
1295
1296
1297
Vgl. z. B. LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59; Franßen/Haesen,
Einleitung, Rz. 2; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; vgl. entspr. zur nichtgewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung: Becker, ArbuR 1982, S. 369, 377.
Im Gegensatz dazu ist gerade das „echte“ Leiharbeitsverhältnis dadurch geprägt, daß der Arbeitnehmer grdsl. in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt und nur gelegentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer gegen Entgelt „verliehen“ wird (s. Einleitung [S. 1 ff.]; vgl. Schaub, § 120, Rz. 1).
Vgl. allerdings auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322, das (jedoch vor dem Hintergrund der heutigen Rechtslage) unter Leiharbeitsverhältnissen solche Rechtsbeziehungen versteht, „in denen
ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer anstellt und zur Arbeitsleistung
einem Dritten (Entleiher) überläßt.“
Soweit z. B. in Erfahrungsberichten etc. von der Definition der h. L. ausgegangen wird, wäre
dies nur dann wirklich aussagekräftig, wenn das Bewußtsein bzgl. der Möglichkeit bestünde,
auch eine unselbständige Arbeitnehmerüberlassung als gewerbsmäßig zu bezeichnen.
235
gewerbe aufweist, also Aspekte vorliegen, die den Gesetzgeber veranlaßt haben,
für die GewO unselbständige Tätigkeiten in den Reisegewerbebegriff einzubeziehen, spräche das dafür, auch den Gewerbebegriff i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf
unselbständige Überlassungstätigkeiten zu erstrecken1298.
Nun sind aber Gemeinsamkeiten zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und dem
Reisegewerbe i. S. d. § 55 GewO schwerlich zu entdecken.
Der Grund, weshalb der Gesetzgeber für das Reisegewerbe auf eine Selbständigkeit
des Gewerbetreibenden verzichtet hat, ist darin zu sehen, daß ein Gewerbe, das
nicht stehend i. S. d. § 14 GewO betrieben wird, nur schwer zu kontrollieren ist1299.
Das betrifft insbesondere die Frage, ob es selbständig oder unselbständig betrieben
wird. Anders als beim stehenden Gewerbe fehlt es nämlich beim Reisegewerbe an
einem nahegelegenen1300 Bezugspunkt der Tätigkeit in Form einer lokalen gewerblichen Niederlassung („außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung … oder ohne
eine solche zu haben“), die als regelmäßige Anlaufstelle des Gewerbetreibenden
zumindest ein Minimum an Betriebsorganisation erfordern würde.
Wird im Vergleich dazu die Arbeitnehmerüberlassung betrachtet, so könnte eine
Parallele allenfalls darin gesehen werden, daß auch bei ihr dem Aspekt „mangelnde
Betriebsorganisation“ Bedeutung zukommt. Denn es besteht die große Gefahr, daß
die Arbeitnehmerüberlassung – insbesondere, wenn der überlassende Arbeitgeber
unselbständig ist – als sog. „Sofa-“ oder „Rucksackfirma“1301 ausgeübt wird, da sie
mit geringem Aufwand an sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden
kann1302. Dieser Gefahr wirkt jedoch das AÜG bereits durch die Regelung in
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG entgegen, die unmittelbar zwar nur für die gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung gilt, mittelbar aber aufgrund des Verweises in § 1 Abs. 2
AÜG auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfaßt.
Allein diese „Parallele“ genügt daher nicht, um den Gewerbsmäßigkeitsbegriff auf
unselbständige Arbeitnehmerüberlassungen erstrecken zu können.
b.
Bedeutung der Selbständigkeit für den Schutz des Leiharbeitnehmers
Das heißt indessen noch nicht, daß der herrschenden Lehre zuzustimmen ist. Denn
unabhängig davon, ob und welche Parallelen zwischen Arbeitnehmerüberlassung
1298
1299
1300
1301
1302
Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 324, weist zwar zutr. darauf hin, daß die Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nicht als Reisegewerbe, sondern als stehendes Gewerbe einzustufen
ist. Das bedeutet indessen noch nicht, daß die Arbeitnehmerüberlassung keine Parallelen zum
Reisegewerbe aufweisen kann.
Vgl. Landmann/Rohmer-Schönleiter, § 55, Rz. 13a.
Vgl. dazu auch § 55a Abs. 1 Nr. 3 GewO.
Vgl. Fn. 800 [S. 139].
Vgl. § 9 II [S. 138 ff.].
236
und Reisegewerbe vorhanden sind, muß eine Begründung für oder gegen eine solche Erstreckung in jedem Fall an der besonderen Interessenlage der Arbeitnehmerüberlassung und damit am Sinn und Zweck des AÜG ausgerichtet werden.
Dabei wird die dahinter stehende Problematik deutlich, wenn die Auffassung näher
betrachtet wird, die Schüren speziell zum mittelbaren Arbeitsverhältnis 1303 vertritt.
Dazu führt er nämlich aus, daß die Ausübung des „arbeitsbezogenen“ Direktionsrechts durch den Dritten (gegebenenfalls mittelbar über den Mittelsmann) zur Folge
habe, daß analog § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG1304 „von unmittelbaren Arbeitsverhältnissen aller beteiligten Arbeitnehmer zum Beschäftigungsunternehmen auszugehen“
sei1305. Eine direkte Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG scheitere zwar daran,
daß es gerade aufgrund der mangelnden Selbständigkeit des Mittelsmannes an dem
Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit fehle, der Mittelsmann also nicht Verleiher i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG sei1306. Dies stelle aber regelmäßig einen Mißbrauch der Rechtsform dar1307, da es wertungsmäßig keinen Unterschied mache, ob
der Beschäftigungsunternehmer den Arbeitseinsatz der bei ihm eingesetzten
Fremdarbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar über einen selbständigen Vertragsarbeitgeber oder seinen unselbständigen Mittelsmann lenke1308.
An dieser Aussage ist zunächst richtig, daß bei Zugrundelegung der Prämisse, Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG verlange die „Selbständigkeit“ des
überlassenden Arbeitgebers, ein Mittelsmann (oder ein Zwischenmeister mit arbeitnehmerähnlichem Status [§ 2 Abs. 3 HAG]) seine(n) Arbeitnehmer nicht gewerbsmäßig überlassen und demnach auch nicht Verleiher i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
sein könnte. Es läge dann nämlich allein schon wegen der fehlenden Selbständigkeit zwingend eine (besondere) Form der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor. Deshalb müßte eine direkte Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
folgerichtig ausscheiden. Dennoch kann diese Aussage bereits in ihrer sprachlichen
Allgemeinheit nicht zutreffen. Denn eine analoge Anwendung dieser Norm wäre
keinesfalls generell geboten, sondern höchstens in den Fallgestaltungen angebracht,
in denen die Arbeitnehmerüberlassung durch den Mittelsmann/Zwischenmeister
sowohl mit Gewinnerzielungsabsicht als auch auf Dauer erfolgt. Nur dann droht
1303
1304
1305
1306
1307
1308
S. zum mittelbaren Arbeitsverhältnis: § 4 I [S. 67 ff.].
S. Fn. 619 [S. 107].
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297. Übe dagegen der Mittelsmann als vertraglicher Arbeitgeber das Direktionsrecht aus, liege ein „echtes“ mittelbares Arbeitsverhältnis vor.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 211, 262; vgl. entspr. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31; Schaub,
NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.
Vgl. auch die Ausführungen zum „Mißbrauch der Rechtsform des mittelbaren Arbeitsverhältnisses“ in BAG, EzAÜG Nr. 115, BAG, EzAÜG Nr. 116, und BAG, EzAÜG Nr. 133 (jedoch jeweils ohne unmittelbaren Bezug zum AÜG), sowie die Kritik von Waas, RdA 1993,
S. 153, 160; s. auch Weber, S. 93 ff.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 286, 213; ebenso Ulber, Einleitung C, Rz. 114.
237
nämlich eine Gefährdung des Sozialschutzes des Leiharbeitnehmers, die der in § 10
Abs. 1 S. 1 AÜG geregelten Konstellation entspricht.
Die Erforderlichkeit dieser Einschränkung resultiert aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber bewußt allein die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt – und nur an das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis
knüpft die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG an – unterstellt hat, während ein „besonderes Kontrollbedürfnis“ für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung
negiert wurde1309. Dieser gesetzlichen Differenzierung zwischen gewerbsmäßigem
und nichtgewerbsmäßigem Überlassen muß entnommen werden, daß der Gesetzgeber eine Gefährdung des Sozialschutzes des Arbeitnehmers gerade in der Kumulation einzelner Gewerbsmäßigkeitsmerkmale begründet sah.
Werden diese insoweit näher betrachtet, so läßt sich feststellen, daß eine erhöhte
Gefährdung des Sozialschutzes des Arbeitnehmers gerade von der Kombination
aus „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer ausgeübte Tätigkeit“ ausgeht. Immer dann, wenn der Überlassende mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, besteht die
Gefahr, daß er über seine eigenen finanziellen Interessen „auf Dauer“ die
(Schutz-)Interessen des Leiharbeitnehmers „vergessen“ wird. Erfolgt die Überlassung dagegen zwar mit Gewinnerzielungsabsicht, aber nur „gelegentlich“, mit der
Folge, daß der Leiharbeitnehmer im übrigen seine Arbeitsleistung für seinen vertraglichen Arbeitgeber erbringt, ist der Kontakt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer enger, so daß die Gefahr, daß der Arbeitnehmer als „Ware“ betrachtet und
der Arbeitgeber darüber seine Pflichten „vergessen“ wird, geringer ist1310. Entsprechendes gilt in dem entgegengesetzten Fall, daß die Überlassung zwar auf Dauer
gerichtet ist, die Absicht einer Gewinnerzielung jedoch nicht besteht, weil dann die
Schutzinteressen des Arbeitnehmers zumindest nicht mit einem Gewinnstreben des
Arbeitgebers kollidieren können.
Anders als die beiden Merkmale „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer gerichtete Tätigkeit“ vermag es die Selbständigkeit des „Verleihers“ nicht, die Sozialschutzinteressen des Leiharbeitnehmers negativ zu berühren. Es ist im Gegenteil
so, daß die Problematik speziell der mittelbaren Arbeitsverhältnisse sogar darin begründet ist, daß die Finanzkraft des Mittelsmannes, die bei der Beurteilung seiner
Un-/Selbständigkeit zu berücksichtigen ist1311, häufig nicht ausreicht, die Ansprüche seines Arbeitnehmers zu erfüllen. Das birgt für diesen erhebliche Gefahren1312.
1309
1310
1311
1312
Hinzu kommt der arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkt, daß bei einer nur gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung nicht die Gefahr einer Blockierung von Dauerarbeitsplätzen droht (s.
dazu auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9).
Vgl. Fn. 369 [S. 68]; vgl. zum Zwischenmeisterverhältnis: § 1 Abs. 2 S. 2 HAG.
238
Wenn aber die Unselbständigkeit des überlassenden Mittelsmannes die Gefährdung
des Sozialschutzes des Leiharbeitnehmers mehrt, ist es – selbst bei Zugrundelegung
des Gewerbebegriffs der herrschenden Lehre – angemessen, ein Eingreifen der
Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bei Vorliegen der (sonstigen) Gewerbsmäßigkeitsmerkmale nicht an der fehlenden Selbständigkeit des Überlassenden scheitern zu lassen. Die Anwendung dieser Norm ist vielmehr „erst recht“ geboten1313.
Eine Analogie dürfte sich allerdings nicht allein auf § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG beschränken. Sie müßte vielmehr zumindest § 9 Nr. 1 AÜG1314 und den gesamten
§ 10 AÜG erfassen, da diese Vorschriften eine Einheit bilden. Würde nämlich § 9
Nr. 1 AÜG nicht analog angewandt, bestünde – entgegen dem mit der bloßen Existenz dieser Norm offenbarten Willen des Gesetzgebers – die Möglichkeit eines
Doppelarbeitsverhältnisses1315. Entsprechendes gilt für § 10 AÜG, da kein Grund
ersichtlich ist, weshalb z. B. dem Leiharbeitnehmer der Schadensersatzanspruch
aus § 10 Abs. 2 AÜG versagt werden sollte.
Überläßt der Mittelsmann/Zwischenmeister dagegen seinen Arbeitnehmer ohne
Gewinnerzielungsabsicht oder nur gelegentlich, d. h. nicht auf Dauer, so käme eine
analoge Anwendung dieser Vorschriften per se nicht in Betracht. Es läge ein „normaler“ Fall der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor, so daß der Arbeitnehmer nach der gesetzlichen Wertung, die hinter diesen Normen steht, eines
erhöhten Schutzes nicht bedürfte1316.
c.
Analogie zu § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG contra extensive Auslegung des
Gewerbsmäßigkeitsbegriffs
Mit diesen Überlegungen ist bislang nur das „Ziel“ ermittelt: die generelle Erstreckung der Rechtsfolgen von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG auf Fallgestaltungen, in denen der überlassende Arbeitgeber „auf Dauer“ und mit „Gewinnerzielungsabsicht“ tätig wird, selbst wenn ihm im Einzelfall die Selbständigkeit fehlt.
An diese Zielvorgabe hat die Frage nach dem „richtigen Weg“ anzuknüpfen: analoge Anwendung von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG oder Erweiterung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige Überlassungstätigkeiten?
1313
1314
1315
1316
Vgl. in diesem Zusammenhang Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274, dem zufolge die Selbständigkeit des Verleihers in den „vermittlungsrechtlichen Kontext“ gehöre, „denn ohne dessen Arbeitgeberrisiko läge der Schwerpunkt beim Entleiher“.
S. Fn. 618 [S. 107].
Insoweit unklar: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297, der auf die Wirksamkeit des Leiharbeitsvertrages nicht eingeht und so die Möglichkeit eines Doppelarbeitsverhältnisses offenläßt.
Zu beachten ist es jedoch, daß in diesen Konstellationen trotzdem ggf. der Tatbestand der vermuteten Arbeitsvermittlung aufgrund mangelnder Betriebsorganisation gemäß § 1 Abs. 2 AÜG
i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG erfüllt sein kann.
239
(1)
Vorrang der (extensiven) Gesetzesauslegung vor der (Gesetzes-)Analogie
Ihre Beantwortung muß berücksichtigen, daß der Weg über die Analogie in gewisser Weise einem Paradoxon gleicht. Denn auf der einen Seite wird als unumgängliche Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG gerade die
Selbständigkeit des überlassenden Arbeitgebers gefordert, und auf der anderen Seite wird, wenn es an dieser Voraussetzung fehlt, ein Eingreifen der Rechtsfolgen
von (§ 9 Nr. 1 AÜG und) § 10 AÜG trotzdem als angemessen erachtet. Die Voraussetzung „Selbständigkeit“ wird also – zumindest bei Zugrundelegung der Ansicht Schürens – zur Bedeutungslosigkeit reduziert.
Die Ursache hierfür ist unmittelbar in den Voraussetzungen der Analogie zu suchen. Diese ist nämlich grundsätzlich nur möglich, wenn u. a. das Gesetz eine
„planwidrige Lücke“ aufweist1317 – wovon Schüren offenbar hinsichtlich der Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ausgeht. Eine Regelungslücke läßt sich aber nur
im Wege der Auslegung ermitteln, d. h., für eine Analogie ist nur dann Raum,
wenn zuvor die Möglichkeiten der Auslegung ausgeschöpft wurden.
Für die anstehende Problematik heißt dies, daß als erstes durch Auslegung festgestellt werden müßte, daß der Wortlaut von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG den Fall
der auf Gewinnerzielung gerichteten und auf Dauer angelegten unselbständigen Arbeitnehmerüberlassung nicht deckt, weil die Voraussetzung „gewerbsmäßige“ Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht erfüllt ist.
Exakt in diesem Punkt scheitert jedoch eine Analogie, wie sie Schüren befürwortet,
da, wie ein Resümee aus den vorstehenden Ausführungen zeigt, einer Erstreckung
des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf unselbständige
Überlassungstätigkeiten im Wege der extensiven Auslegung nichts entgegensteht:
1. Das AÜG enthält keine Legaldefinition des Begriffs „gewerbsmäßig“.
2. Die Gesetzesmaterialien beinhalten weder eine Definition noch einen tragfähigen Anhaltspunkt dafür, daß unselbständige Überlassungstätigkeiten vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff ausgeschlossen sein sollen1318.
3. Die Vorschrift des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Reisegewerbe belegt, daß es
unserer Rechtsordnung nicht vollkommen fremd ist, daß ein Gewerbe unselbständig betrieben werden kann.
Eine extensive Auslegung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ist folglich ohne weiteres
möglich, so daß eine Analogie ausscheiden muß.
1317
1318
Vgl. allg. Larenz, S. 370 ff., 373, u. Larenz/Canaris, S. 191 ff., 194.
Auch Schüren muß davon ausgehen, daß die Gesetzesmaterialien keinen Anhaltspunkt dafür
enthalten, daß das AÜG die auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer ausgeübte unselbständige Arbeitnehmerüberlassung dem Anwendungsbereich von § 9 Nr. 1 AÜG u. § 10 AÜG
bewußt entziehen wollte, weil sonst für eine Analogie kein Raum wäre.
240
(2)
Vorteile der (extensiven) Gesetzesauslegung
Hinzu kommen im übrigen noch zwei weitere Gesichtspunkte, die für eine extensive Auslegung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG und
gegen eine Analogie sprechen.
Es ist nämlich zum einen zu bedenken, daß bei einer analogen Anwendung von
§ 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG auf den Fall, daß der Mittelsmann/Zwischenmeister
nicht selbständig und demnach die von ihm betriebene Arbeitnehmerüberlassung
als nichtgewerbsmäßig zu beurteilen wäre, dem Mittelsmann/Zwischenmeister konsequenterweise auch die Möglichkeit eingeräumt werden müßte, sein Verhalten
durch eine Verleiherlaubnis analog § 2 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
legalisieren zu lassen. Sonst würde er schlechter behandelt als ein selbständig und
damit im Sinne der herrschenden Lehre gewerbsmäßig überlassender Arbeitgeber,
weil eine Kontrolle nach § 3 Abs. 1 AÜG generell nicht stattfinden und sein Verhalten somit stets ungeprüft als illegal abgestempelt würde. Zum anderen ist es in
die Abwägung einzubeziehen, daß insoweit ein Manko verbleiben würde, als eine
analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ausnahmslos an Art. 103 Abs. 2
GG scheitern würde, obwohl ein Gefälle in der Sanktionswürdigkeit nicht zu erkennen ist.
Diese beiden Aspekte zeigen aber doch, daß eine Analogie einerseits weitere Kreise ziehen muß, als sie von Schüren aufzeigt werden, und andererseits ohne innere
Rechtfertigung hinter den gestellten Anforderungen zurückbleibt.
Angemessener sind demgegenüber die Rechtsfolgen, die sich aus einer extensiven
Auslegung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ergeben:
Überläßt ein unselbständiger Arbeitgeber1319 auf Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht seine(n) Arbeitnehmer, bedarf er gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG einer Verleiherlaubnis. Beantragt er sie, so muß geprüft werden, ob ein Versagungsgrund
i. S. d. § 3 Abs. 1 AÜG vorliegt1320. Hat er keine Verleiherlaubnis, sind die geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungs- und Leiharbeitsverträge gemäß § 9 Nr. 1
AÜG unwirksam, und es wird kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Der Verleiher handelt
in diesem Fall ordnungswidrig i. S. d. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG1321. Die Erlaubnisbehörde kann zudem Verwaltungszwang ausüben (§ 6 AÜG).
1319
1320
1321
Vgl. Fn. 1280 [S. 232].
Die Erteilung der Erlaubnis kann insbesondere daran scheitern, daß der unselbständige Mittelsmann/Zwischenmeister „nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage
ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG).
Ferner kann eine Strafbarkeit nach § 15 AÜG in Betracht kommen.
241
Festzuhalten ist demnach, daß entgegen der herrschenden Lehre der Begriff „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG die Selbständigkeit des überlassenden
Arbeitgebers nicht voraussetzt, d. h., es können sowohl selbständige als auch unselbständige Arbeitgeber gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben1322.
II.
Gewinnerzielungsabsicht
Ist die „Selbständigkeit“ des Arbeitgebers für die Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG – nach der hier vertretenen Ansicht –
vollkommen ohne Bedeutung, so gilt das genaue Gegenteil für die „Gewinnerzielungsabsicht“: Sie ist das bedeutsamste Kriterium1323.
Dabei liegt die Betonung auf „Absicht“. Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich
ein Gewinn erwirtschaftet wird1324, 1325, sondern es ist entscheidend, daß ein Gewinn erwirtschaftet werden soll, d. h., daß aus Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht1326.
Die Möglichkeit der Gewinnerzielung läßt sich nur durch Gegenüberstellung der
mit der Arbeitnehmerüberlassung in Zusammenhang stehenden vermögenswerten
Vor- und Nachteile feststellen. Gewinn ist demnach grundsätzlich jede geldwerte
Leistung1327, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt 1328.
Die Kosten gliedern sich in drei Kategorien1329: Kosten der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer (Bruttoarbeitsentgelt einschließlich Zulagen, Zuschlägen, [Sonder-]Zuwendungen und Lohnnebenkosten), Kosten der Überlassung an Entleiher
(Transport der Arbeitnehmer zum Entleiher, Aufwendungen für Ersatzgestellungen, Kundenwerbung etc.) und Verwaltungskosten (Büromiete, -personal1330, Telefon, Porto etc.).
1322
1323
1324
1325
1326
1327
1328
1329
1330
Wenn im folgenden der Begriff „Unternehmer“ o. ä. verwandt wird, so bedeutet dies keine
Einschränkung auf selbständige Arbeitgeber; es geschieht allein aus Gründen der sprachlichen
Vereinfachung und in dem Bewußtsein, daß die von einem unselbständigen Arbeitgeber betriebene Arbeitnehmerüberlassung einbezogen ist.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,
Rz. 29; vgl. auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; vgl. allg. zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO:
Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 48.
Einhellige Ansicht, vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG,
Rz. 310; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154.
Anderenfalls würde der durch das AÜG gewährte Sozialschutz des Leiharbeitnehmers per
definitionem davon abhängen, daß ein Arbeitgeber in der Lage ist, wirtschaftlich zu agieren.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 310; vgl. zur GewO: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 53.
In Betracht kommt eine Vergütung in Waren, Dienst- oder Werkleistungen sowie durch die
Zurverfügungstellung von Geräten oder Materialien; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 312 f.
Vgl. Göbel, RdA 1980, S. 204, 210.
Vgl. ausf.: Göbel, RdA 1980, S. 204, 210.
Betreibt der Arbeitgeber neben der Arbeitnehmerüberlassung noch ein anderes Gewerbe, so
sind die Kosten für Büromiete und -personal nur anteilig zu veranschlagen.
242
Ihnen gegenüberzustellen sind die mit der Arbeitnehmerüberlassung verbundenen
wirtschaftlichen Vorteile, die sich ebenfalls in zwei Kategorien einordnen lassen:
die unmittelbaren und die mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile.
1.
Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile
Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile sind solche, die gerade aus dem vom Entleiher zu zahlenden Überlassungsentgelt resultieren.
Der Verleiher handelt folglich jedenfalls dann mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn
er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemißt, daß es die
Kosten nicht nur unwesentlich1331 übersteigt1332. Deckt dagegen das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers, liegt nach einhelliger Ansicht
grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor1333.
Umstritten sind die Ausnahmekonstellationen, in denen die Überlassung nur deshalb zu einem die Selbstkosten nicht übersteigenden Entgelt erfolgt, weil sonst keine Einsatzmöglichkeiten bestehen1334. Die wohl herrschende Lehre bejaht in ihnen
eine Gewinnerzielungsabsicht des Arbeitgebers mit dem Argument, daß auch der
Ausgleich oder nur die Minderung feststehender, also nicht durch die Überlassung
verursachter Kosten per Saldo eine Verbesserung der Vermögenslage und damit
wirtschaftlich einen Gewinn darstelle1335.
Diese Begründung kann indessen nicht überzeugen, da sie die Fragestellung aus
den Augen verliert. Das Ziel ist es doch, festzustellen, ob die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig, d. h. „als Gewerbe“1336 betrieben wird. Der Arbeitgeber muß
demgemäß die Absicht haben, gerade aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Ge-
1331
1332
1333
1334
1335
1336
Vgl. allg. zu sog. Bagatellgeschäften: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 48, 54.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 312; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154.
Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 322;
OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; OLG Zweibrücken, GewArch 1989, S. 278, 279; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 65, 71; Martens, DB 1985,
S. 2144, 2150; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303, 304; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1,
2; Siebenter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. XII/3180, S. 22; vgl. entspr. zur GewO: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 54.
Vgl. zu den Fällen, in denen die selbstkostendeckende Arbeitnehmerüberlassung der Erzielung
mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile dient: § 15 II 2 [S. 245 ff.].
Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 56; Feuerborn, EzA Nr. 3
zu § 1 AÜG, S. 11, 12; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 67; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 168;
Kaufmann, Rz. 26; Marschall, S. 23; Menting, S. 35; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 44;
Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 102; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Rz. 37; Schüren, § 1
AÜG, Rz. 314 (s. aber auch Rz. 322); Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154; DA, Nr. 1.10; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29, sowie (zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO) Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 54; vgl. ferner BVerwG, BVerwGE 3, S. 178, 180.
So die zutr. Formulierung des BayObLG, NJW 1977, S. 1891. Unzutr. ist nur der vom Gericht
gezogene Schluß, daß die Arbeitnehmerüberlassung den tatsächlichen (Haupt -)Gegenstand des
Betriebs/Betriebsteils bilden müsse (s. § 15 II 2 b (2) (a) [S. 250 ff.]).
243
winn zu erzielen. Es genügt nicht, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung lediglich Verluste in anderen Gewerbebereichen vermieden oder gemindert werden sollen. Denn dann würde die „Gewinnerzielungsabsicht“ zur „Verlustvermeidungsabsicht“ degradiert.
Muß also z. B. ein Verleihunternehmen aufgrund einer vorübergehend schlechten
Marktlage (teilweise) Arbeitnehmerüberlassungsverträge schließen, bei denen die
Vergütungen die Selbstkosten nicht übersteigen, so ist dennoch die Arbeitnehmerüberlassung insgesamt auf Erzielung wirtschaftlicher Vorteile gerichtet: Es liegt
Gewinnerzielungsabsicht vor.
Anders sieht es aus, wenn ein Werkunternehmer seine Arbeitnehmer (teilweise)
nicht im eigenen Betrieb einsetzen kann und nun, um wenigstens den durch die
Personalkosten etc. entstehenden Verlust zu vermeiden oder zu mindern, diese Arbeitnehmer Dritten gegen ein die Selbstkosten nicht oder allenfalls deckendes Entgelt zur Arbeitsleistung überläßt. Der Arbeitgeber handelt dann bei Betrachtung
seines „gesamten“ Unternehmens zwar sicherlich mit Gewinnerzielungsabsicht.
Diese bezieht sich aber nicht konkret auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitnehmerüberlassung dient nur der Vermeidung bzw. Minderung
wirtschaftlicher Nachteile, nicht aber der Erzielung wirtschaftlicher Vorteile.
Entscheidend ist es, ob der Unternehmer allein durch die Arbeitnehmerüberlassung
Gewinne erwirtschaften will. Nur wenn dies zutrifft, wenn also die durchschnittlichen Überlassungsentgelte die durchschnittlichen Kosten nicht unerheblich übersteigen, hat er Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs.
Dieses Verständnis von „Gewinnerzielungsabsicht“ wird durch einen weiteren
Aspekt mitgetragen. Es fällt nämlich auf, daß die Auffassung der herrschenden
Lehre die reinen Verleihunternehmen überhaupt nicht betrifft, sondern per se nur
auf die sog. „gemischten Unternehmen“ (= „Mischbetriebe“), i. e. Unternehmen,
die nicht ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung betreiben1337, Auswirkungen hat.
Die gemischten Unternehmen lassen sich jedoch in zwei Gruppen einteilen. Auf
der einen Seite stehen die Unternehmen, die neben ihren Aktivitäten im Werk- oder
Dienstleistungssektor die Arbeitnehmerüberlassung als einen weiteren Unternehmensgegenstand betreiben. Sie wollen mit der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ einen Gewinn erwirtschaften, so daß ihr Handeln dem Bereich zuzuordnen ist,
der vor Erlaß des AÜG als sog. „unechte“ Leiharbeit bezeichnet wurde1338.
Auf der anderen Seite stehen die Unternehmen, die auf die Arbeitnehmerüberlassung nur dann „ausweichen“, wenn es die wirtschaftliche Situation erfordert, d. h.,
1337
1338
244
wenn sie die Arbeitnehmer im Werk- oder Dienstleistungssektor nicht gewinnbringend einsetzen können1339. Für diese Unternehmen besteht überhaupt keine Veranlassung, ihren Unternehmensgegenstand langfristig auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zu erstrecken, sofern sie damit lediglich die wirtschaftlichen Nachteile in anderen Bereichen schmälern und nicht unmittelbar wirtschaftliche Vorteile
erlangen können1340. Das Unternehmen wird vielmehr „auf Dauer“ bemüht sein, die
Arbeitnehmer wieder auf ihren ursprünglichen Arbeitsplätzen einzusetzen, weil es
davon ausgeht, daß nur dies gewinnbringend ist. Gelingt es ihm, wird es seine Aktivitäten im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung sofort einstellen.
Ein solches Verhaltensmuster entspricht aber doch dem der sog. „echten“ Leiharbeit 1341, die der Gesetzgeber im wesentlichen gerade aus dem Hauptanwendungsbereich des AÜG ausklammern wollte1342. Denn insoweit besteht in der Tat „kein besonderes Kontrollbedürfnis“1343, da diese Erscheinungsform der Arbeitnehmerüberlassung aufgrund ihrer Anlagen stets vorübergehender Natur ist.
Nur wenn das Unternehmen in dem Bestreben handelt, allein aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Gewinn zu erwirtschaften, wenn also die Überlassungsentgelte die Selbstkosten im Durchschnitt nicht unerheblich übersteigen, liegt Gewinnerzielungsabsicht als Merkmal der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1
AÜG vor.
2.
Mittelbare wirtschaftliche Vorteile
Arbeitgeber verfolgen mit der Überlassung ihrer Arbeitnehmer an Dritte jedoch
nicht immer das Ziel der Erwirtschaftung unmittelbarer Vorteile. Manchmal ist mit
der Arbeitnehmerüberlassung auch die Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile intendiert, z. B. bestimmte Geschäftsbedingungen zu fördern oder dem Betrieb
für die Zukunft Aufträge zu verschaffen. Es ist deshalb zu fragen, ob die Verfolgung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile für ein gewerbsmäßiges Handeln i. S. d.
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG hinreicht.
1339
1340
1341
1342
1343
Vgl. dazu z. B. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616.
Es darf nicht verkannt werden, daß zwischen den Merkmalen „Gewinnerzielungsabsicht“ und
„auf Dauer ausgeübte Tätigkeit“ eine Wechselbeziehung besteht: Wenn ein Unternehmer erkennt, daß er mit einer Tätigkeit einen wirtschaftlichen Gewinn erzielen kann, schürt das natürlich sein Bestreben, der Tätigkeit „auf Dauer“ nachzugehen.
Das „echte“ Leiharbeitsverhältnis i. S. d. traditionellen Terminologie wird zwar als gelegentliche entgeltliche Überlassung von Arbeitskräften definiert (s. Fn. 5 [S. 1]). Dabei ist aber „entgeltlich“ nicht mit „gewinnbringend“ gleichzusetzen.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, 21 ff.
245
a.
Meinungsstand
Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur fast durchgängig positiv beantwortet1344. Solche „Werbungsmaßnahmen“1345 dienten bei einem am Wirtschaftsleben beteiligten Unternehmen letztlich immer dazu, den eigenen Gewinn zu sichern1346. Die Arbeitnehmerüberlassung sei demgemäß Mittel zur Gewinnerzielung,. Deshalb liege Gewinnerzielungsabsicht vor1347.
Eine andere Ansicht vertritt allerdings Joost1348. Er differenziert in Anlehnung an
die in § 4 S. 2 BetrVG getroffene Unterscheidung zwischen Haupt - und Nebenbetrieb danach, ob mit der Arbeitnehmerüberlassung ein betrieblicher Haupt - oder
nur Nebenzweck verfolgt werde. Sei die Überlassung anderen betrieblichen Zwekken, die ohne Personalüberlassung nach den jeweiligen Marktbedingungen nicht
oder nicht so gut erreicht werden könnten, „funktional untergeordnet“, stelle sie lediglich einen Nebenzweck dar, so daß Gewerbsmäßigkeit ausscheide. Auf diese
Fälle sei das AÜG überhaupt nicht zugeschnitten, da die überlassenen Leiharbeitnehmer in aller Regel in die bestehende Unternehmensorganisation des Überlassenden einbezogen seien und insbesondere feste Arbeitsverträge hätten, so daß eine
Gleichstellung mit anderen Arbeitnehmern, wie sie das AÜG bezwecke, ohnehin
schon vorliege. Mithin entfalle das staatliche Kontrollbedürfnis.
In eine ähnliche Richtung tendieren Rüthers/Bakker1349. Sie nehmen vom Begriff
der Gewerbsmäßigkeit im Wege der „teleologischen Reduktion“ die Konstellationen aus, in denen der Arbeitnehmer im Betrieb des Überlassenden einen Stammarbeitsplatz habe und behalte; die von der Gewerbsmäßigkeit ausgehende „Vermutung“ für eine Gefährdung der Leiharbeitnehmerinteressen werde in diesen Fällen
1344
1345
1346
1347
1348
1349
Gelegentlich geschieht dies erst im Rahmen der Erläuterung der „Gewinnerzielungsabsicht“ als
eines Merkmals der Gewerbsmäßigkeit (vgl. Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038; Marschall,
S. 23; vgl. entspr. zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO: BVerwG, NJW 1977, S. 772, und Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 32, 54), überwiegend aber bereits – bei gleichzeitigem Verzicht
auf die Nennung dieses Merkmals – unmittelbar innerhalb der Definition von „gewerbsmäßig“,
ohne daß insoweit ein (wesentlicher) Unterschied zu erkennen wäre (vgl. BAG, BAGE 31,
S. 135, 143; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; BAG,
DB 1989, S. 1419, 1420; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG
Hamburg, EzAÜG Nr. 218; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; BayObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG Zweibrücken, GewArch 1989, S. 278, 279; Becker/Wulfgramm,
Art. 1 § 1, Rz. 27; Erdlenbruch, S. 8; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 48, 56; Franßen/Haesen,
Art. 1 § 1, Rz. 70; Gitter, SAE 1991, S. 155 f.; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach,
Kap. 2, Rz. 589; Kaufmann, Rz. 23, 26; Marschall, RdA 1983, S. 18, 22; Niebler/Biebl/ Ulrich,
Rz. 99; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 274; vgl. auch BVerwG,
NJW 1955, S. 844; BVerwG, BVerwGE 14, S. 125).
So die Formulierung, die Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29, von Joost, DB 1980, S. 161,
163, übernommen haben.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; ähnlich Marschall, S. 24.
Joost, DB 1980, S. 161, 162 f.
Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 302 ff.
246
„widerlegt“. Dadurch wollen sie auch dann zu einer Anwendung der Konzernklausel des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gelangen, wenn, wie es z. B. Becker befürwortet1350,
deren Anwendungsbereich allein auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung beschränkt würde. Sie stellen dazu letztlich auf die von Joost propagierte
funktionale Betrachtungsweise ab, indem sie ausführen, daß Gewerbsmäßigkeit
nicht vorliege, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall nicht der auf Gewinnerzielung gerichtete Selbstzweck sei, sondern nur einen Begleitzweck darstelle. Das bedeute für die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, daß alle konzernspezifischen und betriebsbedingten mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile bei der
Prüfung der Gewerbsmäßigkeit unberücksichtigt gelassen werden müßten.
b.
Eigene Auffassung
So verschieden sich diese Auffassungen darstellen, ist dennoch zunächst zu ermitteln, inwieweit die Divergenzen auf die materielle Unterschiedlichkeit ihrer Ansatzpunkte oder schlicht auf deren Umsetzungen zurückzuführen sind. Eine Erörterung des Meinungsstreits muß daher damit beginnen, die gebildeten Begriffspaare
(unmittelbar/mittelbar bzw. Hauptzweck/Nebenzweck) näher zu betrachten.
Dazu ist allerdings in terminologischer Hinsicht vorab klarzustellen, daß eine allgemeingültige, für sämtliche Bereiche des Gewerberechts – geschweige denn für die
gesamte Rechtsordnung – geltende Definition der Gewerbsmäßigkeit weder vom
Gesetzgeber vorgegeben ist, noch in Rechtsprechung und Literatur angenommen
wird. Statt dessen wird allenthalben betont, daß der Gewerbsmäßigkeitsbegriff des
AÜG nur „im wesentlichen“ mit dem der GewO übereinstimmt 1351. Deshalb kann
nicht von einer „teleologischen Reduktion“ im rechtstechnischen Sinne gesprochen
werden; es gilt vielmehr, den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG überhaupt erst zu bestimmen. Insoweit ist das Bestreben von Rüthers/Bakker als eine
„normale“ Gesetzesauslegung zu qualifizieren, die auch nichts mit der Rechtsfigur
der „widerlegbaren Vermutung“ gemein hat.
(1)
Un-/Mittelbarkeit der wirtschaftlichen Vorteile
Bereits die bei Schüren angeführten „Beispiele“ zu den „mittelbaren wirtschaftlichen Vorteilen“ lassen Zweifel aufkommen, daß hinsichtlich der Unterscheidung
zwischen „mittelbar“ und „unmittelbar“ ein einheitliches Verständnis existiert.
1350
1351
S. Fn. 598 [S. 104].
S. Fn. 1277 [S. 231] u. 1278 [S. 231].
247
Beispiel 1:
Ein Arbeitgeber überläßt einem Kaufhaus Personal zur Durchführung einer Werbeaktion. Die Vergütung erfolgt in Form einer Beteiligung an dem durch die Werbeaktion erzielten Umsatz1352.
Dazu führt Schüren aus, daß der erstrebte Gewinn nicht unmittelbar in einer
Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitnehmer bestehe, sondern
sich vielmehr erst aus dem mit ihr erzielten Umsatz ergebe1353.
Diese Ausführungen treffen nicht zu. Der erstrebte Gewinn besteht sehr wohl in
einer Gegenleistung für die Überlassung der Arbeitnehmer1354. Es ist nur so, daß
der Umfang der Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht exakt bestimmt werden kann1355. Er ist eine unbekannte Größe, die z. T. von anderen
Faktoren abhängt und sich daher erst beziffern läßt, sobald der Umsatz ermittelt
wurde. Ist dies geschehen kann der überlassende Arbeitgeber einen Geldbetrag fordern, dessen causa unmittelbar in dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ruht. Das
Streben des Arbeitgebers ist folglich auf die Erzielung unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.
Ähnlich stellt sich das zweite von Schüren gebildete „Beispiel“ dar.
Beispiel 2:
Ein Lieferant verkauft einem Kunden Maschinen oder Anlagen.
Gleichzeitig wird dem Kunden Personal zur Einweisung in deren
Bedienung „mitgeliefert“1356.
Auch in diesem Fall geht Schüren davon aus, daß mit der Überlassung des Personals mittelbar ein wirtschaftlicher Vorteil erstrebt werde. Das Einweisungspersonal
sei insoweit Bestandteil einer besonderen „Serviceleistung“, welche die Verkaufschancen des Lieferanten auf dem Markt erhöhe1357.
Dem muß aber größtenteils widersprochen werden, zumal mehrere verschiedene
Konstellationen denkbar sind. Wird in dem Vertrag nämlich eine einheitliche, die
Selbstkosten übersteigende Vergütung als Gegenleistung für die Überlassung von
Maschinen und Personal vereinbart, so erstreckt sich die Gewinnerzielungsabsicht
aufgrund dieser einheitlichen Kalkulation unmittelbar (auch) auf die Personalgestellung, unabhängig davon, ob der Kostenanteil der Maschine oder der Personalgestellung überwiegt1358.
1352
1353
1354
1355
1356
1357
1358
S. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 316.
Prämisse ist natürlich, daß überhaupt ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, das Kaufhaus also gegenüber dem Personal das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht ausübt (s. § 1 IV
3 a [S. 36 ff.]).
§ 316 BGB ist zu entnehmen, daß der synallagmatische Charakter eines Vertrages nicht dadurch aufgehoben wird, daß „der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung
nicht bestimmt“ ist.
S. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 318.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 318
Insoweit richtig: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 284.
248
Werden dagegen beide Vertragsverpflichtungen getrennt voneinander vergütet, so
muß weiter differenziert werden1359.
Verringert sich der Mietzins für die Maschine durch die Vereinbarung der zusätzlich zu vergütenden Personalgestellung oder ist eine Miete der Maschine nur inklusive Bedienungspersonal möglich – unabhängig davon, ob der Mieter auf die Gestellung des Personals individuell angewiesen ist oder ob die Personalgestellung
nur vorübergehend zum Zwecke der Einweisung erfolgt –, ist zur Vermeidung von
Umgehungen des AÜG davon auszugehen, daß der Arbeitgeber unmittelbar durch
die Personalgestellung Gewinne erwirtschaften will. Dies trifft selbst dann zu,
wenn der „Vermieter“ angibt, die zusätzliche Vergütung decke gerade die (Personal-)Kosten, da er in diesen Fällen offensichtlich einheitlich kalkuliert und die Preise nur getrennt ausweist, um eine Anwendung des AÜG zu vermeiden1360.
Ist die Überlassung der Maschine demgegenüber sowohl mit als auch ohne Einweisungs- oder Bedienungspersonal möglich, ohne daß sich dadurch ihr Mietzins ändert, und deckt die zusätzliche Vergütung als unmittelbare Gegenleistung für die
Überlassung des Personals allenfalls die (Personal-)Kosten des „Vermieters“1361,
kann die Absicht einer unmittelbaren Gewinnerzielung hinsichtlich der Personalgestellung nicht festgestellt werden. Sie ist in diesem Fall in der Tat nur eine besondere „Serviceleistung“1362. Es ist allerdings ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil
darin zu sehen, daß der Unternehmer durch die den Kunden eingeräumte Möglichkeit, das Personal gleich „mitzumieten“, grundsätzlich seine Marktchancen erhöht.
Ein Resümee aus diesen beiden „Beispielen“ zeigt, daß das Begriffspaar „unmittelbar/mittelbar“ (zumindest von Schüren) nicht durchgehend richtig verwandt wird.
Die Frage nach der Un-/Mittelbarkeit muß zwingend danach beantwortet werden,
ob der wirtschaftliche Gewinn gerade in der vertraglich vereinbarten Gegenleistung
1359
1360
1361
1362
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 284, 285, will statt dessen ohne weitere Differenzierung darauf abstellen, daß die Überlassung in jedem Fall mittelbar der Gewinnerzielung diene, da sie das Zustandekommen und die Abwicklung der Maschinenmiete unterstützen solle. Dies setzt allerdings
voraus, daß mittelbare wirtschaftliche Vorteile generell als geeignet erachtet werden, den Begriff der Gewinnerzielungsabsicht auszufüllen.
Etwas anderes würde allein im Falle einer aufgrund der Vereinbarung einer Überlassung von
Bedienungspersonal erfolgenden Verringerung des Maschinenmietzinses gelten, sofern nachweislich die zusätzliche Vergütung für die Personalgestellung abzüglich des nachgelassenen
Betrages gerade die (Personal -)Kosten decken würde. Das wird jedoch kaum geschehen, so
daß es gerechtfertigt ist, dem „Vermieter“ die objektive Beweislast für diese Ausnahme aufzubürden.
Das wird allerdings die Ausnahme sein. Im Regelfall werden die Selbstkosten hinter der zusätzlichen Vergütung für die Personalgestellung zurückbleiben, so daß unmittelbare Gewinnerzielungsabsicht vorliegen wird.
Nur für diese Fallgestaltungen kann der von Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach,
Kap. 2, Rz. 583, befürworteten Einordnung der Maschinenüberlassung mit Bedienungspersonal
als nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zugestimmt werden.
249
besteht1363 oder ob sonstige Vorteile erstrebt werden, die nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitnehmerüberlassung stehen.
Um mittelbare wirtschaftliche Vorteile handelt es sich demnach, wenn für den Unternehmer mit der Arbeitnehmerüberlassung (neben der vertraglichen Gegenleistung sonstige) Vorteile verbunden sind, auf die er keinen Anspruch hat. Insbesondere können diese darin liegen, daß der Unternehmer bestimmte Geschäftsbedingungen fördern oder dem Betrieb für die Zukunft Aufträge verschaffen will1364.
Die Bedeutung der mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile reduziert sich damit auf
die Konstellationen, in denen unmittelbare wirtschaftliche Vorteile nicht angestrebt
werden, da sonst schon regelmäßig Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.
(2)
Arbeitnehmerüberlassung als betrieblicher Haupt -/Nebenzweck
Die von Joost und Rüthers/Bakker verwandte Terminologie (funktionale Unterordnung, betrieblicher/überwiegender Zweck, Haupt -, Neben-, Selbst -, Begleitzweck,
untergeordnete Nebenleistung etc.) bedarf ebenfalls einer näheren Betrachtung.
(a)
„Hauptzweck“ im Sinne der amtlichen Begründung
Das ist bereits allein deshalb erforderlich, weil sie (zumindest ansatzweise) in einen
Meinungsstreit hineinspielt, dessen Ursache folgende Passage in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf ist1365:
„Das gewerbsmäßige Überlassen setzt voraus, daß der Hauptzweck des Betriebes oder eines Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“
(a')
Diese Formulierung wurde zum Teil in Rechtsprechung1366 und Literatur1367
dahingehend interpretiert, daß eine Arbeitnehmerüberlassung nur dann gewerbsmäßig erfolgen könne, wenn sie tatsächlich den Hauptgegenstand des Betriebes oder
Betriebsteils darstelle. Verfolge der Betrieb oder Betriebsteil dagegen überwiegend
1363
1364
1365
1366
1367
Ohne Bedeutung ist es, welcher Art die Gegenleistung ist. Als Gegenleistung kommt mithin
bspw. die Geld-, Werk- oder Dienstleistung, die Eingehung einer Verbindlichkeit (z. B. Wechsel) oder der Erlaß einer Verbindlichkeit des Überlassenden in Betracht. Entscheidend ist es allein, ob der Wert der Gegenleistung die Selbstkosten übersteigt.
Vgl. LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Marschall, RdA
1983, S. 18 22; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 155. Vgl. auch BayObLG, NJW 1978, S. 1869; BayObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG Saarbrücken, BB 1982, S. 2187 (m. Anm. v. Ohr).
Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; FG Rheinland-Pfalz, EzAÜG Nr. 76.
Vgl. Becker, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff.; Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571.
250
einen anderen betrieblichen Zweck, so liege lediglich nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vor.
Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung als betrieblichem Hauptzweck
und Arbeitnehmerüberlassung als betrieblichem Nebenzweck sei danach vorzunehmen, wie das Verhältnis der Arbeitnehmerüberlassung zur sonstigen betrieblichen
Tätigkeit hinsichtlich der Verteilung der Arbeitskräfte, der geleisteten Arbeitsstunden, des Umsatzes und des erwirtschafteten Gewinns sei.
(b')
Dieser Auffassung tritt die absolut herrschende Lehre entgegen. Entschei-
dend sei nicht, daß der Betrieb oder Betriebsteil überwiegend auf dem Gebiet der
Arbeitnehmerüberlassung tätig sei1368, sondern daß die Arbeitnehmerüberlassung
als solche im Einzelfall den Hauptzweck und nicht nur eine untergeordnete Nebenleistung des Geschäfts darstelle1369. Bei einem anderen Verständnis bestehe die Gefahr der Gesetzesumgehung, da es insbesondere großen Mischbetrieben die Möglichkeit eröffnen würde, in erheblichem Umfang Arbeitnehmerüberlassung ohne
Verleiherlaubnis zu betreiben, nur weil der Anteil der Arbeitnehmerüberlassung am
Unternehmensgegenstand relativ gering sei. Auf den „überwiegenden Betriebszweck“ könne es daher, unabhängig von den Kriterien für seine Ermittlung, nicht
ankommen. Zudem sei der in der amtlichen Begründung angeführte Begriff
„Hauptzweck“ keinesfalls mit dem „überwiegenden Betriebszweck“ gleichzusetzen. Mit der Beschränkung auf den „Hauptzweck“ könne auch gemeint sein, daß
nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung außer Betracht bleiben solle1370, 1371.
1368
1369
1370
1371
Vgl. zur h. L.: BAG, BAGE 31, S. 135, 144 f.; BAG, EzAÜG Nr. 170; LAG Berlin, EzAÜG
Nr. 337; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 7; BayObLG,
NJW 1978, S. 1869; BayObLG, EzAÜG Nr. 63; Becker, DB 1988, S. 2561, 2562; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff.; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037; Düwell, BB 1995,
S. 1082; Engelbrecht, BB 1973, S. 481, 483; Gitter, SAE 1991, S. 155, 156; Halbach/Paland/
Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589; Joost, DB 1980, S. 161, 162, 163; Kania, NZA
1994, S. 871, 872; Marschall, S. 22; Menting, S. 32; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303;
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 282; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R; DA, Nr. 1.10; vgl. ferner
OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44, OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314, sowie OLG
Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59, jedoch jeweils unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Gewerbsmäßigkeitsbegriffs; ebensowenig kommt es auf die Größe des Betriebes an, vgl.: Hager,
SAE 1992, S. 230 f.
So jedenfalls ausdr.: LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; Becker, DB 1988, S. 2561, 2562; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff., 26a; Erdlenbruch, S. 8; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 40; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 100; Spiolek, BB 1991, S. 1038, 1042; nicht ganz eindeutig Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303; anscheinend a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 282, wenn er ausführt,
daß „die Überlassung im Einzelfall überwiegend in Gewinnerzielungsabsicht“ erfolgen müsse
und „auf den einzelnen Überlassungsvertrag und die damit verfolgten Ziele abzustellen“ sei.
Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 144.
Das BayObLG, NJW 1978, S. 1869 (zust. Joost, DB 1980, S. 161, 163), will einen Unterschied
zwischen „Hauptzweck“ und „überwiegendem Betriebszweck“ darin sehen, daß der Hauptzweck mit dem Nebenzweck als seinem Gegenteil zusammenhänge, während eine solche Beziehung zwischen dem überwiegenden und dem sonstigen Betriebszweck „nicht begriffsnotwendig“ gegeben sein müsse. Das überzeugt aber nicht, da ein weitergehender Zusammenhang
251
Zur Unterstützung ihrer Argumentation verweist die herrschende Lehre auf den
Dritten Erfahrungsbericht1372, in dem anläßlich dieses Meinungsstreits ausgeführt
ist, daß „gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG unabhängig
vom sonstigen Betriebszweck immer dann“ vorliege, „wenn ein Arbeitnehmer des
Betriebes in Gewinnerzielungsabsicht an einen Entleiher überlassen“ werde.
(c')
Beide Auffassungen können nicht unwidersprochen bleiben. So ist der herr-
schenden Lehre zuzugeben, daß ein Abstellen auf den überwiegenden Betriebszweck dem Sinn und Zweck des AÜG zuwiderläuft. Auch wenn nämlich ein großer
Mischbetrieb gemessen an seinem Unternehmensgegenstand in nur relativ geringem Ausmaß Arbeitnehmerüberlassung betreibt, kann doch sein Anteil am gesamten Arbeitnehmerüberlassungsmarkt weitaus größer sein als der eines „reinen“,
aber kleinen Verleihunternehmens. Das Bestreben, solche Mischbetriebe dennoch
vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff auszunehmen, muß daher mangels einer sachlichen
Rechtfertigung den Vorwurf der Willkür nach sich ziehen.
Allerdings kann die amtliche Begründung ebensowenig dahin interpretiert werden,
daß die Arbeitnehmerüberlassung als solche ,im Einzelfall den Hauptzweck und
nicht nur eine untergeordnete Nebenleistung des Geschäfts’ darstellen müsse. Denn
einer solchen Interpretation steht in sprachlicher Hinsicht entgegen, daß mit unterschiedlichen Begriffen hantiert wird: Die Wörter „Hauptzweck“ und „Nebenleistung“ bilden kein Begriffspaar. Denn während der „Zweck“ ein Ziel bestimmt 1373,
ist die „Leistung“ das Mittel, um dieses Ziel zu erreichen. Die Konsequenz aus
dieser banal anmutenden Erkenntnis ist die, daß die Arbeitnehmerüberlassung aus
Sicht des Überlassenden1374 nicht den (Haupt - oder Neben-)„Zweck“ eines Geschäfts bilden kann, da sie bereits die (Haupt - oder Neben-)„Leistung“ ist, die er zu
erbringen hat: Die Arbeitnehmerüberlassung ist der Inhalt des Geschäfts, also das
Mittel. Der „Zweck“ (im Sinne von: das „Ziel“) des Rechtsgeschäfts kann für den
Überlassenden folglich nur in der vertraglichen Gegenleistung („do ut des“)
und/oder in einem außerhalb des Geschäfts liegenden Vorteil bestehen1375.
1372
1373
1374
1375
als der, daß „Hauptzweck“ und „Nebenzweck“ rein sprachlich ein Begriffspaar bilden, nicht ersichtlich ist.
Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/2025, S. 15.
Vgl. die Definition des Duden zu „Zweck“: „Ziel einer Handlung“.
Es kommt wohlgemerkt allein auf seine Perspektive an, da es um die Gewerbsmäßigkeit seines
Handelns geht! Wenn es demgegenüber in einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, EzAÜG
Nr. 59, heißt, daß gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung u. a. die Zwecksetzung verlange,
„der entleihenden Firma (auch) auf diese Weise Einnahmen zu verschaffen“, so muß dies wohl
auf ein sprachliches Versehen zurückgeführt werden.
Etwas anderes gilt allenfalls für die rein altruistische Arbeitnehmerüberlassung, wenn mit ihr
keinerlei Ziele verfolgt werden.
252
Vor dem Hintergrund dieser Überlegung drängt es sich auf, den Bezugspunkt des
Begriffs „Hauptzweck“ in der amtlichen Begründung weder im „Betrieb“ bzw.
„Betriebsteil“ noch in der „Arbeitnehmerüberlassung“ zu sehen. Nach der amtlichen Begründung muß es der „Hauptzweck“ des Geschäfts (= Arbeitnehmerüberlassung) sein, „einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“1376
Diese Lesart wird von dem Umstand mitgetragen, daß es mit § 15 Abs. 2 S. 2 EStG
eine Vorschrift gibt, die für die im Steuerrecht geltende Definition von „Gewerbebetrieb“ ausdrücklich regelt, daß ein solcher bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch gegeben ist, „wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck
ist.“1377 Das legt den Schluß nahe, daß die amtliche Begründung im bewußten Gegensatz dazu nur klarstellen will, daß ein entsprechendes Verständnis für die Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG gerade nicht in Betracht kommt.
Für diese Interpretation spricht im übrigen der gesamte Kontext der amtlichen Begründung; es wird ausschließlich der Begriff „gewerbsmäßig“ näher erläutert.
Demgegenüber verleitet die herrschende Lehre (mehr oder minder) dazu, diese Passage zu „mißbrauchen“, um mit ihr die sog. Absorptionstheorie zu fundamentieren
und so z. B. in den Fällen der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal
den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung negieren und zu einer Nichtanwendung des gesamten AÜG gelangen zu können1378. Das würde aber nichts anderes
als eine Verschmelzung der grundsätzlich voneinander zu trennenden Tatbestandsmerkmale „Arbeitnehmerüberlassung“ und „gewerbsmäßig“ bedeuten1379.
(b)
„Funktionale Unterordnung“ nach Joost und Rüthers/Bakker
Ebenso wie der zu diesem Streitpunkt herrschenden Lehre ist auch Joost und Rüthers/Bakker hinsichtlich ihrer Auffassung zur „Gewinnerzielungsabsicht“ sprachli1376
1377
1378
1379
So auch Vielhaber, BB 1973, S. 384.
Vgl. dazu BFH, BFHE 151, S. 446, 449.
Vgl. § 4 II [S. 73 ff.].
Das Bestehen dieser Gefahr wird deutlich, wenn Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, zur Überlassung
von Maschinen mit Bedienungspersonal ausführt, daß entgegen „der Ansicht der h. M. … die
Gewerbsmäßigkeit der Überlassung … auch dann nicht zu verneinen [sei], wenn die Gestellung des Bedienungspersonals nur die Funktion einer ,ergänzenden Nebenleistung’“ habe.
Denn nach der h. L. soll es sich in diesen Fällen nicht lediglich um nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung – auf diese wäre immerhin § 1 Abs. 2 AÜG anwendbar – handeln, sondern es soll überhaupt keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen und das AÜG demgemäß generell keine Anwendung finden (vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; Becker, ZfA 1978, S. 131,
145 f., Fn. 41; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037, 2039; Ismail, S. 109; Schaub, NZA 1985,
Beil. 3, S. 1, 3; Vielhaber, BB 1973, S. 384; DA, Nr. 1.8). Ein ähnlicher Vorwurf ist im übrigen
gegen folgende Passage einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59, zum Merkmal „auf Dauer“ zu erheben: „Arbeitnehmerüberlassungen geschehen vor allem dann gelegentlich [= nichtgewerbsmäßig], wenn sie nur eine untergeordnete Nebenleistung im Rahmen eines
anderen Vertrages [= Mischvertrages] darstellen, …“ Diese Aussage beinhaltet nämlich ebenfalls eine Vermischung der Problembereiche „Gewerbsmäßigkeit“ und „Absorption“.
253
che Ungenauigkeit vorzuwerfen. Sie erachten zwar den Umfang der Überlassung
als belanglos und lehnen deshalb ausdrücklich die Meinung ab, daß Gewerbsmäßigkeit voraussetze, daß die Arbeitnehmerüberlassung der „überwiegende Betriebszweck“ sein müsse1380. Ihrer Ansicht nach soll aber danach zu differenzieren sein,
ob die Arbeitnehmerüberlassung „Selbstzweck“ sei oder ob sie einem anderen Betriebszweck „funktional untergeordnet“ und demnach bloßer „Nebenzweck“ sei.
Dem ist zu entgegnen, daß die Arbeitnehmerüberlassung – allenfalls von rein altruistischen Erscheinungsformen abgesehen – grundsätzlich nicht Selbstzweck eines Rechtsgeschäfts ist. In den Fallgestaltungen, in denen Joost und Rüthers/Bakker von „Selbstzweck“ sprechen, ist regelmäßig gemeint, daß mit der Arbeitnehmerüberlassung der Zweck verfolgt wird, unmittelbare wirtschaftliche Vorteile in
Form der vertraglichen Gegenleistung zu erlangen. Soweit demgegenüber von
„funktionaler Unterordnung“ und „Nebenzweck“ etc. die Rede ist, handelt es sich
um Fälle, in denen der vom Vertragsarbeitgeber mit der Arbeitnehmerüberlassung
vorrangig verfolgte Zweck gerade nicht in der vertraglichen Gegenleistung, sondern in einem anderen (= mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteil besteht.
Das wird offenbar, wenn Joost ausführt, daß die Arbeitnehmerüberlassung anderen
betrieblichen Zwecken diene, wenn diese ohne die Überlassung nicht oder nicht so
gut erreicht werden könnten1381. Als bedeutsamste Fälle nennt er die Überlassung
aus u. a. absatzpolitischen Gründen, z. B. die beim Maschinenverkauf für die Anfangszeit erfolgende Überlassung von Bedienungspersonal oder die Überlassung
von „Verkaufsassistentinnen“ beim Absatz von Markenartikeln in Kaufhäusern1382.
Noch deutlicher äußern sich Rüthers/Bakker1383, wenn sie im Ergebnis ihrer Ausführungen zu der Forderung gelangen, daß zumindest „alle konzernspezifischen
und betriebsbedingten mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile bei der Prüfung der
Gewerbsmäßigkeit der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung unberücksichtigt“ gelassen werden müßten.
Im übrigen ist die „funktionale Unterordnung“ ein relativ unbestimmtes Kriterium
zur Ermittlung der Gewerbsmäßigkeit, weil sie von dem Verhältnis zweier Größen
abhängt. Denn je größer die Spanne zwischen Gegenleistung und Selbstkosten
(= unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil) ist, desto geringer ist die Bedeutung z. B.
des Strebens nach Verbesserung der Absatzchancen (= mittelbarer wirtschaftlicher
1380
1381
1382
1383
Joost, DB 1980, S. 161, 162 f.; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303; insoweit ist die Kritik
von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 319, diese Auffassung laufe „letztlich auf die heute einhellig abgelehnte Unterscheidung zwischen Haupt - und Nebenzweck des Betriebs“ hinaus, ungerechtfertigt.
Joost, DB 1980, S. 161, 162.
Joost, DB 1980, S. 161, 162.
Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f.
254
Vorteil), mit der Folge, daß der Grad der funktionalen Unterordnung abnimmt oder
sich sogar in eine funktionale Überordnung verkehrt. Von „funktionaler Unterordnung“ kann nur dann zweifelsfrei gesprochen werden, wenn mit der Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich mittelbare wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden.
Die terminologischen Unterscheidungen zwischen „Hauptzweck“ bzw. „Selbstzweck“ und „Nebenzweck“ einerseits und zwischen „unmittelbaren“ und „mittelbaren“ wirtschaftlichen Vorteilen andererseits gleichen sich mithin an.
(3)
Maßgeblichkeit des Werts der vertraglichen Gegenleistung
Der Meinungsstreit reduziert sich folglich trotz der aufgrund der unterschiedlichen
Terminologie vermeintlich differierenden Ansatzpunkte letztlich allein auf die Frage, ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht extensiv auszulegen ist und es
demgemäß ausreicht, daß der Arbeitgeber mit der Überlassung ausschließlich bezwecken will, z. B. die Marktchancen zu fördern etc., oder ob eine restriktive Auslegung erforderlich und daher grundsätzlich zu verlangen ist, daß der Arbeitgeber
(zumindest auch) dadurch einen Gewinn erwirtschaften will, daß die vertragliche
Gegenleistung die Selbstkosten übersteigt1384.
(a)
Gewinnerzielung als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung gemäß
der amtlichen Begründung
Als richtungsweisend muß insoweit die amtliche Begründung angesehen werden,
wenn sie verlangt, daß die Gewinnerzielung der „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung sein müsse. Ihr ist im Umkehrschluß zu entnehmen, daß es unzureichend ist, wenn mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich als „Nebenzweck“ eine
Gewinnerzielung verfolgt wird. Das kann nichts anderes heißen, als daß die primäre Verfolgung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile, d. h. solcher Vorteile, die nicht
in der vertraglichen Gegenleistung bestehen und folglich außerhalb des Rechtsgeschäfts liegen, grundsätzlich als ungenügend zu erachten ist1385. Würde nämlich die
Gewinnerzielungsabsicht begrifflich auf die mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile
erstreckt, müßte die Gewinnerzielung fast immer als einziger Zweck und damit
1384
1385
So offenbar Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f., nur mit dem Unterschied, daß sie – ergebnisorientiert („zumindest“) – zum einen die Ausklammerung der mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile auf solche beschränken, die als konzernspezifisch und betriebsbedingt zu bezeichnen sind, und daß sie zum anderen dies fälschlich als „teleologische Reduktion“ apostrophieren.
In diese Richtung läßt sich auch die zu Beginn der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9, verwandte Formulierung deuten, daß bei der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung Arbeitskräfte „gegen Entgelt“ zur Verfügung gestellt würden.
255
zwingend als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung deklariert werden, da
die Frage nach einem weiteren, darüber hinausgehenden Zweck regelmäßig negativ
beantwortet werden müßte. Denn welcher weitergehende Zweck sollte in Betracht
kommen, wenn die Gewinnerzielungsabsicht bereits sämtliche unmittelbaren und
mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile erfaßte? Es blieben gedanklich nur solche
Konstellationen, in denen neben den wirtschaftlichen Vorteilen auch Vorteile nichtwirtschaftlicher Art (primär oder sekundär) verfolgt würden. Dabei ist aber zu bedenken, daß „normale“ Unternehmen mit jeder Tätigkeit (jedenfalls primär) wirtschaftliche Ziele verfolgen (Stichwort: Sponsoring). Die Erzielung nichtwirtschaftlicher Vorteile als Hauptzweck wäre daher allein bei altruistisch agierenden „Unternehmen“ gegeben. Nur sie könnten auf Dauer nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Da sie aber äußerst selten anzutreffen sind1386, wäre die
von der amtlichen Begründung vorgezeichnete Differenzierung zwischen Haupt und Nebenzweck bei einem solchen Verständnis faktisch sinnentleert.
(b)
Gesichtspunkt der „Selbstregulierung“
Die herrschende Lehre führt indessen als Argumente für ein extensives Verständnis
an, daß Gewinnerzielungsabsicht bei einem am Wirtschaftsleben beteiligten Betrieb grundsätzlich gegeben sei1387 und daß es für den Sozialschutz des Leiharbeitnehmers egal sei, ob die Arbeitnehmerüberlassung „Selbstzweck“ oder lediglich
„Mittel zum Zweck“ sei1388.
Doch diese Argumentation ist recht dürftig. Wird nämlich berücksichtigt, daß dieser Streit allein hinsichtlich der sog. gemischten Unternehmen, die im Gegensatz zu
den reinen Verleihunternehmen eben nicht ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung
betreiben, relevant wird, so muß die Betonung darauf liegen, daß gerade die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig sein muß. Es geht nicht darum, ob ein Unternehmen „insgesamt“ Gewinnerzielungsabsicht hat1389 (das wird regelmäßig zu bejahen sein!), sondern entscheidend ist es, ob das Unternehmen die Absicht verfolgt,
speziell aus der Arbeitnehmerüberlassung Gewinne zu erwirtschaften.
Diese Feststellung läßt sich aber nur treffen, wenn die vertraglichen Gegenleistungen die Selbstkosten durchschnittlich übersteigen; denn mittelbare wirtschaftliche
Vorteile lassen sich nicht einwandfrei der Arbeitnehmerüberlassung zuordnen. Der
1386
1387
1388
1389
S. nachfolgend Fn. 1393 [S. 258] u. 1394 [S. 258].
Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 319, der insoweit übersieht, daß die Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig nur „Mittel zum Zweck“ ist.
So aber wohl DA, Nr. 1.10.
256
Unterschied zwischen dem Gewerbebegriff der GewO und dem Gewerbsmäßigkeitsbegriff des AÜG liegt insoweit darin begründet, daß die GewO nicht nach einzelnen gewerblichen Betätigungsfeldern differenziert und es deshalb auch nicht auf
die exakte Zuordnung eines erstrebten Gewinns ankommen kann. Das AÜG regelt
dagegen ausschließlich das konkret bestimmte Betätigungsfeld „Arbeitnehmerüberlassung“. Es ist daher gerechtfertigt, ihr die unmittelbar in anderen Betätigungsfeldern erstrebten Gewinne nicht zuzurechnen.
Das ist auch nicht erforderlich, da bei einer Arbeitnehmerüberlassung, mit der ausschließlich mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielt werden sollen, die Wahrscheinlichkeit, daß sie „auf Dauer“ ausgeübt werden wird1390, weitaus geringer ist
als bei einer Arbeitnehmerüberlassung, die allein zwecks Erlangung der Gegenleistung betrieben wird. Verfolgt z. B. ein Arbeitgeber mit der Arbeitnehmerüberlassung als Ziel den Abschluß eines Werkvertrages, um aus diesem Gewinne zu erwirtschaften, so entfällt für ihn das Bedürfnis bzw. der Anreiz für die Überlassung,
sobald der Werkvertrag zustande gekommen ist. Er wird sich nur dann erneut der
Möglichkeit der Arbeitnehmerüberlassung besinnen, wenn eine „normale“ Akquisition fehlschlägt und deshalb nicht genügend (Werk-)Verträge zustande kommen.
Es findet mithin eine Selbstregulierung statt, so daß ein Kontrollbedürfnis entfällt.
Ist dagegen die Arbeitnehmerüberlassung sog. „Selbstzweck“ (das bedeutet grundsätzlich nichts anderes, als daß mit der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden!), wird mit jeder gewinnbringenden Überlassung der Anreiz für weitere Überlassungen erhöht.
Eine andere Betrachtung würde im übrigen dazu führen, daß die Abgrenzung zwischen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung faktisch auf die Frage reduziert würde, ob die Überlassung „auf Dauer“ angelegt ist
oder ob sie nur „gelegentlich“ erfolgt1391, da eine Arbeitnehmerüberlassung aus
rein altruistischen Motiven doch in der Praxis – so sie überhaupt vorkommt – die
absolute Ausnahme ist1392, 1393, 1394.
1390
1391
1392
Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59, weisen (allerdings hins. des Gewerbebegriffs i. S. d.
GewO) zutreffend darauf hin, daß die „Merkmale der ,Gewinnerzielungsabsicht’ (…) und ,auf
Dauer angelegt’ nicht nur in einem engen inhaltlichen Bezug zueinander stehen, sondern sich
in gewisser Weise wechselseitig bedingen.“ Dies zeigt sich deutlich, wenn die Absicht der
Gewinnerzielung als Indiz für eine Wiederholungsabsicht (vgl. dazu näher: § 15 III [S. 264 ff.])
angesehen wird (so z. B.: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300).
Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f., weisen darauf hin, daß die Konzernausnahmeklausel
bei Einbeziehung konzernspezifischer und betriebsbedingter mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile in die Gewerbsmäßigkeitsprüfung „entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers
durch die Hintertür in die Bedeutungslosigkeit verabschiedet“ würde. Gleiches läßt sich aber
allgemein von der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung sagen, zumal die Bedeutung des Merkmals „auf Dauer“ durchweg als eher gering erachtet wird (vgl. § 15 III
[S. 264 ff.]).
Vgl. Joost, DB 1980, S. 161, 162; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303.
257
In diesem Zusammenhang muß betont werden, daß die von der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung ausgehende Gefahr für den Sozialschutz des Arbeitnehmers entgegen Joost und Rüthers/Bakker nicht (allein) darin besteht, daß dieser im
Betrieb des Vertragsarbeitgebers keinen Stammarbeitsplatz hat oder behält. Sie ist
vielmehr (auch oder besser: gerade) darin zu sehen, daß der Überlassende mit der
Überlassung dauerhaft die Erzielung von Gewinnen erstrebt und deshalb sich die
Wahrscheinlichkeit erhöht, daß er während der Zeit der Überlassung – und nur auf
diesen Zeitraum kommt es an, da sich nur während dieser Spanne das Arbeitsverhältnis für den Arbeitnehmer atypisch darstellt – die Schutzinteressen seines Arbeitnehmers seinen eigenen, finanziellen Interessen unterordnet.
Das Unterfangen, solche Fallgestaltungen von dem Begriff der Gewerbsmäßigkeit
auszunehmen, in denen der Arbeitnehmer einen Stammarbeitsplatz hat und behält,
eröffnete Arbeitgebern die Möglichkeit, Arbeitnehmer auf Dauer mit Gewinnerzielungsabsicht zu überlassen, solange ihnen nur eine verbindliche Rückkehrzusicherung1395 gegeben würde. Der allein auf Konzerne zugeschnittene Sonderfall der
ausnahmsweise erlaubnisfreien „vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung“ (§ 1
Abs. 3 Nr. 2 AÜG) würde quasi „durch die Hintertür“ verallgemeinert und könnte
so zum Regelfall werden.
(c)
Problem der Abgrenzung der „objektiv begründeten Erwartung“ zur „bloßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung
Ein weiterer Aspekt ist das Problem der Abgrenzung zwischen der „objektiv begründeten Erwartung“ und der „bloßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung. Dies
veranschaulicht ein Beschluß des Oberlandesgerichts Saarbrücken1396, in dem aus-
1393
1394
1395
1396
Geläufig sind im Prinzip nur die Beispiele der Schwestern-Gestellungsverträge (s. § 16 II
[S. 269 ff.]) und der gemeinnützigen „Neue Arbeit GmbH“ (s. Fn. 1463 [S. 270]), denn die
Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft (s. § 16 I [S. 269 ff.]) dienen – auch bei Fehlen gewerbsmäßigen Handelns – letztlich den wirtschaftlichen Zielen ihrer Mitglieder.
Aus diesem Grund muß der Auffassung der Bundesanstalt für Arbeit (s. DA, Nr. 1.10), entgegengetreten werden. Sie reduziert den Tatbestand der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und damit die Nichterforderlichkeit einer Verleiherlaubnis gewissermaßen auf ein humanitäres Minimum, wenn sie erklärt, daß bei „ANÜ [= Arbeitnehmerüberlassung] durch einen Gewerbebetrieb [nur dann] Gewerbsmäßigkeit verneint werden“ könne, „wenn außergewöhnliche Umstände – z. B. Unentgeltlichkeit der ANÜ, Hilfe in Katastrophenfällen – vorliegen“ würden (vgl. die Kritik des OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; desgleichen Eckardt, JA 1989,
S. 393, 394, Fn. 12).
Durch die Rückkehrzusicherung wird nach allg. Ansicht das Merkmal „vorübergehend“ i. S. d.
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ausgefüllt (vgl. Fn. 664 [S. 114]).
OLG Saarbrücken, BB 1982, S. 2187, m. Anm. v. Ohr, BB 1982, S. 2187 f.; vgl. auch die
Entscheidung des BayObLG, NJW 1978, S. 1869, in der jedoch der Senat nicht strikt zwischen
den Merkmalen „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer gerichtete Tätigkeit“ unterscheidet, wenn er ausführt: „Die Überlassung der Arbeitnehmer sollte diese Erweiterung [des Be-
258
geführt wird, daß eine Arbeitnehmerüberlassung, die lediglich dazu dienen soll,
überhaupt erst die Voraussetzungen für den Abschluß eines Werkvertrages zu finden, nicht gewerbsmäßig sei1397. In eine entsprechende Richtung tendiert das Bundesarbeitsgericht: Es müßten irgendwelche „konkreten Vermögensvorteile“ vorliegen, die „ursächlich auf die Überlassung“ zurückzuführen seien1398.
Anderer Meinung ist dagegen Ohr1399. Die Rentabilität eines Werkvertrages könne
in der „Vorbereitungsphase“, unabhängig von den während dieser Zeit gewonnenen
Erkenntnissen, grundsätzlich nicht geprüft werden. Erst wenn ein konkreter Werkvertrag angeboten werde, seien die Betroffenen in der Lage, die Rentabilität zu
beurteilen. Das Hinarbeiten auf einen rentablen Werkvertrag reiche daher für die
Absicht aus, durch den Verleih zu einem Werkvertrag zu kommen.
Wo soll aber die Grenze gezogen werden? So vernünftig es klingt, – jeweils basierend auf der ex-ante-Einschätzung des Überlassenden – auf „konkrete Vermögensvorteile“ abstellen und einen Ursachenzusammenhang zur Arbeitnehmerüberlassung verlangen zu wollen, bestehen dagegen doch Bedenken. Denn dann würde ein
„optimistischer“ Unternehmer, der davon ausgeht, daß eine langfristige Arbeitnehmerüberlassung für einen späteren (z. B. Dienst -/Werk-)Vertragsschluß (mit -)ursächlich sein werde, gewerbsmäßig handeln, während – bei gleicher Ausgangslage – die langfristige Arbeitnehmerüberlassung durch einen „pessimistischen“ Unternehmer, der vorerst nur die für ihn vage Möglichkeit eines Folgevertragsschlusses ausloten will, als nichtgewerbsmäßig einzustufen wäre1400. Die Quintessenz wäre, daß jeglicher Pessimismus einem „gesunden“ Optimismus vorzuziehen wäre.
Der einzige Ausweg bestünde darin, die „Absicht“ (sie ist das subjektivste Merkmal, das die Rechtsordnung überhaupt kennt!) zu „objektivieren“1401.
1397
1398
1399
1400
1401
triebsgegenstandes] vorbereiten. Damit aber war die Überlassung der Arbeitnehmer nicht eine
ausnahmsweise oder nur gelegentlich anfallende Tätigkeit.“
Der Arbeitgeber wollte in dieser „Vorbereitungsphase“ Erfahrungen sammeln und die Rentabilität eines Werkvertrages eruieren. Desgleichen sollte dem Entleiher die Möglichkeit eröffnet
werden, „Erfahrungen für eine realistische Kalkulation zu erwerben, da ein Werkvertragsverhältnis zunächst nicht oder mit dem Risiko einer erheblichen Fehlkalkulation hätte begründet
werden können.“
BAG, SAE 1991, S. 149, 152 (zugleich zur entspr. Darlegungs- u. Beweislast des Leiharbeitnehmers); zust. Gitter, SAE 1991, S. 155, 156.
Ohr, BB 1982, S. 2187 f.
Der entspr. Einwand mag auch hins. der unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile der Arbeitnehmerüberlassung erhoben werden. Der Unterschied besteht jedoch darin, daß für den Überlassenden die Gewinnspanne zwischen Selbstkosten und Gegenleistung konkretisierbar und daher
weitaus einfacher zu kalkulieren ist als die mögliche Gewinnspanne bei einem Folgevertrag,
bei dem die Vertragskonditionen noch nicht bestimmt sind.
Dabei wird nicht verkannt, daß sich sog. innere Tatsachen im Prozeß „meist nur indirekt durch
Schlußfolgerung aus dem zutage getretenen Verhalten der Partei“, also durch äußere Tatsachen, „und direkt – wenn überhaupt – nur durch Parteivernehmung beweisen lassen“ (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 113 I 1, S. 645). Eine gewisse Objektivierung findet folglich ohnehin stattfindet.
259
Andererseits ist die Auffassung von Ohr zu weitgehend. Würde jedes „Hinarbeiten
auf einen rentablen Werkvertrag“ für die Gewinnerzielungsabsicht ausreichen,
würde dieser Begriff nicht nur die „objektiv begründete Erwartung“ einer Erzielung
mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile, sondern jegliche „bloße Hoffnung“, es werde
„schon etwas dabei herauskommen“, erfassen. Das würde bedeuten, daß, vorbehaltlich der Ausnahme des § 1a AÜG1402, z. B. ein Arbeitgeber, der fast jährlich im
Winter mangels Arbeit und zwecks Vermeidung von Entlassungen einen Teil seiner Arbeitnehmerschaft für mehrere Wochen gegen Erstattung seiner Selbstkosten
an Dritte überläßt, schon allein deshalb einer Verleiherlaubnis bedürfte, weil er die
– ex ante betrachtet – objektiv völlig unbegründete Hoffnung hegt, einer der Entleiher werde, überzeugt von der Leistung der Leiharbeitnehmer oder aus sonstigen
Motiven, mit ihm einen (z. B. Werk- oder Subunternehmer-)Vertrag schließen. In
einem solchen Fall wird aber die Arbeitnehmerüberlassung keineswegs mehr „als
Gewerbe“, sondern lediglich „zur Rettung eines (anderen) Gewerbes“ betrieben.
(d)
Inkriminierung des Entleihers
Hinzu kommt schließlich noch ein Gedanke, der für sich keinerlei Tragfähigkeit
beansprucht, wohl aber geeignet ist, das „Bild abzurunden“. Dieser Gedanke resultiert aus der Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüberlassung. Es ist nämlich in
die Abwägung einzubeziehen, daß sich die Gewerbsmäßigkeitsmerkmale „auf Dauer ausgeübte Tätigkeit“ und „Gewinnerzielungsabsicht“ auf die einzelnen Rechtsbeziehungen (Leiharbeits-, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) quasi „verteilen“.
So sind wesentliche Grundlage für die Beurteilung, ob die Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ erfolgen soll, die Leiharbeitsverträge. Der jeweilige Leiharbeitnehmer muß sich in irgendeiner Form dazu erklären, ob und in welchem Umfang er
bereit ist, seine Arbeitsleistung, gegebenenfalls entgegen der dispositiven Auslegungsregel des § 613 S. 2 BGB1403, 1404, einem Dritten, der nicht sein Arbeitgeber
ist, zur Verfügung zu stellen. Dies kann dergestalt geschehen, daß er der Überlassung im Einzelfall (konkludent oder ausdrücklich) zustimmt, daß die Möglichkeit
der Überlassung als Ausnahme bereits in den Arbeitsvertrag aufgenommen wird
oder daß im Vertrag sogar vereinbart wird, daß er ausschließlich zum Zwecke der
Überlassung eingestellt wird1405.
1402
1403
1404
1405
Vgl. dazu Fn. 592 [S. 103].
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 260 f., m. w. N.
Maschmann, RdA 1996, S. 24, 28, führt zutr. aus, daß sich § 613 S. 2 BGB unmittelbar nur auf
die Übertragbarkeit der Dienstleistung, nicht aber darauf bezieht, ob die Dienstleistung beim
Dienstberechtigten oder einem Dritten zu erfolgen hat.
Vgl. spez. zur Abordnung im Konzern: Maschmann, RdA 1996, S. 24, 27 ff.
260
Demgegenüber ist zur Beurteilung der Frage, ob der Überlassende in Gewinnerzielungsabsicht handelt, vorrangig auf die Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu blikken. Erst auf der Grundlage der Information, welche wirtschaftlichen Vorteile der
Überlassende als Gegenleistungen für die Überlassungen mit den Entleihern vereinbart hat1406, läßt es sich ermitteln, ob er einen Gewinn erzielen will1407.
Dies rechtfertigt es, in Erwägung zu ziehen, inwieweit bei der Bestimmung der
Gewinnerzielungsabsicht im Hinblick auf die weitreichenden Rechtsfolgen von
z. B. § 10 AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG1408 den Entleiherinteressen Rechnung
zu tragen ist. Denn es stellt sich für ihn das Problem der Erkennbarkeit: Wirtschaftliche Vorteile, die nicht im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geregelt sind, weil sie
nun mal keine Gegenleistung für die Überlassung darstellen, auf sie also auch kein
Anspruch seitens des Überlassenden besteht, sind für den Entleiher im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses oftmals nur schwer oder gar überhaupt nicht erkennbar.
(a')
Natürlich ist es einerseits so, daß durch die Rechtsfolgen der §§ 10 und 16
AÜG ein Kontrollmechanismus in Bewegung gesetzt werden soll. Insoweit heißt es
in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf bezüglich § 10 AÜG, daß zu
berücksichtigen sei, „daß sowohl der Leiharbeitnehmer als auch der Entleiher diese
Rechtsfolgen vermeiden können, indem sie sich vergewissern, ob der Verleiher die
Erlaubnis nach § 1 besitzt.“1409, 1410
Es sollen folglich illegal tätige Verleiher dadurch vom Markt gedrängt werden, daß
auf Entleiher dahingehend Druck ausgeübt wird, daß sie nach Möglichkeit nur noch
mit Arbeitgebern kontrahieren, die eine Verleiherlaubnis besitzen1411.
1406
Mittelbare wirtschaftliche Vorteile lassen sich dem Vertrag i. d. R. nicht entnehmen.
Die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist zwar nicht daran geknüpft, daß der Überlassende bereits Verträge mit Entleihern geschlossen hat, da diese Norm es genügen läßt, wenn
Arbeitgeber beabsichtigen („wollen“), ihre Arbeitnehmer zukünftig gewerbsmäßig zu überlassen (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 4). Die juristische Relevanz des Merkmals „gewerbsmäßig“ zeigt sich jedoch erst, wenn ex post zu beurteilen ist, ob ein Arbeitgeber, der eine
Verleiherlaubnis nicht beantragt oder nicht erhalten hat, einer solchen bedurft hätte.
1408
§ 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 3 BillBG mit Wirkung zum 01.01.1982 nachträglich in das AÜG eingefügt. Die Vorschrift lautet:
„Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig …
1a. einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden
läßt, …“
1409
Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 14.
1410
Dieser Aspekt stand zwar bei Einfügung des § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG nicht im Vordergrund.
Statt dessen war mit dieser Norm intendiert, zur Verbesserung der Kontrollmöglichkeiten der
Bundesanstalt für Arbeit ein Recht zur Betretung und Durchsuchung der Entleiherbetriebe bei
einfachem Tatverdacht gemäß § 102 StPO i. V. m. § 46 Abs. 2 OWiG u. § 18 AÜG (vormals
§ 17 AÜG), einzuräumen (vgl. BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800, S. 8, u. BillBG-Entwurf II, BT-Drucks. IX/847, S. 9). Dennoch entspricht der Effekt dieser Vorschrift faktisch
demjenigen des § 10 AÜG.
1411
Die Betonung muß auf „illegal“ liegen, d. h., es sollen nur die Überlassenden vom Markt gedrängt werden, welche die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig, aber ohne Verleiherlaubnis betreiben. Es kann dagegen nicht das Ziel sein, neben der „illegalen“ gewerbsmäßigen Ar1407
261
(b')
Andererseits geht aber die Einbeziehung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile
in den Begriff der Gewinnerzielungsabsicht mit einer Inkriminierung des Entleihers
einher. Es wird ihm, auch wenn ein Verschulden im Einzelfall nicht vorliegt und
ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG1412 nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt, das Stigma der objektiven Unwertigkeit seines Handelns aufgedrückt1413.
Das wäre ohne weiteres akzeptabel, wenn davon ausgegangen werden könnte, daß
die Verwirklichung des Tatbestandes zumeist oder gar regelmäßig schuldhaft1414,
d. h. mindestens fahrlässig geschehen würde. Das muß aber bezweifelt werden1415.
Fahrlässig im Sinne des Strafrechts handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt objektiv außer acht läßt, obwohl er nach dem Maß seines individuellen Könnens zu ihrer Beobachtung in der Lage gewesen wäre1416.
Was ist aber die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“? Besteht sie, da die auf Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete Absicht des Überlassenden naturgemäß außerhalb der Sphäre und unmittelbaren Wahrnehmung des Entleihers
liegt, allein in einer Obliegenheit des Entleihers, nachzufragen, ob der Überlassende neben der Gegenleistung sonstige wirtschaftliche Vorteile erstrebt, ob er also
insbesondere die Hoffnung oder Erwartung hegt, über die Arbeitnehmerüberlassung zu einem (z. B. Dienst - oder Werk-)Vertragsschluß mit ihm oder gar einem
Dritten zu gelangen? Wäre dies überhaupt erfolgversprechend? Welcher Überlassende ohne Verleiherlaubnis wird – in dem Bewußtsein, daß der Entleiher dann
möglicherweise von einer Kontrahierung Abstand nehmen wird – solche Fragen
bei Vertragsschluß ohne weiteres mit „Ja“ beantworten?
Wenn aber damit gerechnet werden kann oder sogar muß, daß der Überlassende
unrichtige und vor allem für den Entleiher nicht nachprüfbare Auskünfte erteilt, ist
es wenig sinnvoll, diesem eine Obliegenheit zur Nachfrage aufbürden zu wollen, da
die Nachfrage dann in ordnungswidrigkeitenrechtlicher Hinsicht letztlich aus rein
formellen Gründen erfolgen würde.
1412
1413
1414
1415
1416
beitnehmerüberlassung zugleich auch die vom Gesetzgeber nun mal als nicht regelungsbedürftig erachtete und demgemäß „legale“ nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zu verdrängen.
Dabei ist zu beachten, daß bereits die Unwägbarkeiten, die aus der Unsicherheit der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum sonstigen drittbezogenen Personaleinsatz resultieren,
zu Lasten des Entleihers gehen, weil eine diesbzgl. Fehleinschätzung zumeist einen Subsumtionsirrtum, ggf. einen vermeidbaren Verbotsirrtum i. S. d. § 17 S. 2 StGB bzw. § 11 Abs. 2
OWiG darstellen wird (vgl. allg. zum Subsumtions/Verbotsirrtum: Schönke/Schröder-Cramer,
§ 15, Rz. 43 - 44; vgl. zur Vermeidbarkeit: ders., § 17, Rz. 13 ff.).
Vgl. zum Nachweis von Vorsatz und Fahrlässigkeit spez. im Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassung: Richter, BB 1992, S. 421 ff.
Vorsätzliches Handeln käme bei einer allenfalls die Selbstkosten deckenden Arbeitnehmerüberlassung wegen § 11 Abs. 1 OWiG per se nur in Betracht, wenn der Entleiher positiv wüßte, daß der Überlassende mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will.
Vgl. Schönke/Schröder-Cramer, § 15, Rz. 118; Wessels/Beulke, Rz. 658, 661.
262
Dabei gelten diese Erwägungen im wesentlich auch im Hinblick auf § 10 AÜG, nur
mit dem Unterschied, daß es auf ein Verschulden nicht ankäme und daher gewissermaßen von einer „Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten“ – allerdings nicht im
rechtstechnischen Sinne des § 277 BGB – gesprochen werden müßte. Da der Entleiher aber auf die ihm erteilten Auskünfte kaum vertrauen könnte, würde die Einbeziehung der mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile in den Begriff der Gewinnerzielungsabsicht letztlich dazu führen, daß er, wollte er sicher sein, gesetzeskonform
zu agieren, nur noch mit Verleihern mit Verleiherlaubnis kontrahieren dürfte – ein
Ergebnis, das über den Gesetzeszweck der §§ 10 und 16 AÜG hinausginge1417.
Die „Erkenntnisschwierigkeiten“ würden für den Entleiher im übrigen noch größer,
wenn die Absicht der Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile aufgrund irgendwelcher Umstände erst später aufkäme. Denn dies würde nichts anderes bedeuten, als daß die nichtgewerbsmäßige in eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung umschlagen würde1418. Der Entleiher müßte folglich in regelmäßigen Abständen beim Überlassenden nachfragen, ob sich dessen Zielsetzung geändert hat.
Bezüglich der vereinbarten Gegenleistung stellt sich die Situation für den Entleiher
dagegen anders dar. Will er mit einem Überlassenden, der keine Verleiherlaubnis
vorweisen kann, kontrahieren, hat er die Möglichkeit, von diesem eingehende Informationen über die Höhe insbesondere der Personalkosten zu „fordern“. Der entscheidende Unterschied besteht insoweit darin, daß er sich nicht mit einer schlichten Auskunft zufrieden stellen lassen muß, sondern daß er auch entsprechende
Nachweise (z. B. Vorlage des Arbeitsvertrages) „verlangen“ und so im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses überschlagsweise kalkulieren und demnach kontrollieren
kann, ob die vertragliche Gegenleistung die Selbstkosten übersteigen wird, d. h., ob
nicht unerhebliche wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden. Ist das der Fall, muß
der Entleiher zumindest damit rechnen, daß der Überlassende diese Gewinne auch
in Zukunft durch Verträge mit anderen Entleihern erzielen will und deshalb die
Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ betreiben wird.
Will der Überlassende entsprechende Auskünfte nicht erteilen, weil auf sie nun mal
kein Anspruch im rechtstechnischen Sinne des § 194 Abs. 1 BGB besteht, so bleibt
dem Entleiher die Alternative, von dem Vertragsschluß abzulassen – ein Aspekt,
den der Überlassende bei seiner Entscheidung mit Sicherheit berücksichtigen wird.
1417
1418
Vgl. Fn. 1411 [S. 261].
Diese Möglichkeit scheidet weitestgehend aus, wenn die Gewinnerzielungsabsicht auf unmittelbare wirtschaftliche Vorteile beschränkt wird, da der Umfang der Gegenleistung regelmäßig
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart wird. Geschieht es dennoch (z. B. aufgrund
§ 305 BGB oder §§ 315 ff. BGB), so wird der Entleiher als Schuldner der Gegenleistung jedenfalls Kenntnis davon erlangen.
263
(e)
Fazit
Werden vorstehende Überlegungen in die Abwägung der widerstreitenden Ansichten einbezogen, so ist abschließend festzuhalten, daß die Absicht der Gewinnerzielung – im Einklang mit der amtlichen Begründung – allein auf die Erwirtschaftung
unmittelbarer Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sein muß. Dies
bedeutet, daß der Überlassende die Arbeitnehmerüberlassung in der Absicht ausüben muß, gerade dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil unmittelbar aus ihr zu erzielen, daß die (regelmäßig bereits bestimmte oder ausnahmsweise erst noch zu bestimmende) Gegenleistung für die Überlassung der Arbeitnehmer die Selbstkosten
des Überlassenden nicht unerheblich übersteigt.
Eine „Verlustvermeidungsabsicht“ reicht grundsätzlich nicht aus. Ebensowenig genügt die Absicht, mittelbare wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Die von der herrschenden Lehre vertretene gegenteilige Auffassung läßt unberücksichtigt, daß insoweit aufgrund einer entsprechenden Selbstregulierung des Marktes kein besonderes
Kontrollbedürfnis besteht. Zudem trägt sie der Dreidimensionalität der Rechtsbeziehungen nicht hinreichend Rechnung, da sie die Interessen des Entleihers insbesondere bezüglich der Erkennbarkeit der Sachlage trotz der ihm drohenden, erheblichen Rechtsfolgen vollkommen außer acht läßt.
Allerdings kann auch der Auffassung von Joost und Rüthers/Bakker nicht gefolgt
werden, da das von ihnen propagierte Kriterium der „funktionalen Unterordnung“
eine praktikable Handhabung der Abgrenzungsproblematik aufgrund seiner Ungenauigkeit nicht zuläßt und im übrigen den Blick dafür verstellt, daß die Gewinnerzielungsabsicht vom Umfang der erstrebten vertraglichen Gegenleistung abhängt.
III.
Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“
Neben der „Gewinnerzielungsabsicht“ verlangt der Begriff der Gewerbsmäßigkeit
i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als zweites Merkmal ein „auf gewisse Dauer angelegtes Handeln“. An dieses Tatbestandsmerkmal sind, sofern nur der soziale Schutzzweck des AÜG (Verhinderung der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen1419 sowie
Schutz der Arbeitnehmer vor unseriösen Verleihern) berücksichtigt wird, keine allzu hohen Anforderungen zu stellen1420. Maßgeblich ist nicht die Dauer der Tätigkeit als solche, d. h. der Ablauf einer bestimmten Zeit. Es kommt vielmehr darauf
1419
1420
Vgl. spez. zu diesem Aspekt: Fn. 1056 [S. 183].
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a;
Ulber, § 1 AÜG, Rz. 151.
264
an, daß die Tätigkeit „auf Dauer gerichtet“ ist1421. Darunter ist ebenso wie im Gewerberecht eine nachhaltige, planmäßige, nicht nur gelegentliche1422, zufällige, auf
lediglich vorübergehende Zeit ausgerichtete Tätigkeit zu verstehen1423. Entscheidend ist mithin die Absicht der Fortsetzung bzw. Wiederholung der Tätigkeit1424,
wofür allerdings die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung ein Indiz sein kann.
Da es sich bei der Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht ebenso wie bei der Gewinnerzielungsabsicht um eine „innere“ Tatsache handelt, muß auf „äußere“ Tatsachen
zurückgegriffen werden, um ihr Vorliegen feststellen zu können1425.
Gerade darin besteht aber die Problematik dieses Gewerbsmäßigkeitsmerkmals.
Während die tatsächliche Erwirtschaftung eines Gewinns, d. h. die meßbare Differenz zwischen den Selbstkosten des Überlassenden und der Gegenleistung des Entleihers, ein regelmäßig aussagekräftiges Indiz für das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht darstellt, lassen sich, einmal abgesehen von der Dauer der Überlassung, derart „klare“ Anhaltspunkte für das Bestehen der Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht nicht ermitteln1426. Die Folge ist, daß grundsätzlich eine Betrachtung
der Gesamtumstände zu erfolgen hat1427, in die sämtliche Indizien, die für oder gegen eine Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht sprechen, einzubeziehen sind1428.
Ein positives Indiz ist insbesondere die in der Vergangenheit wiederholte Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung1429, zumal wenn der Zeitraum der Überlassun-
1421
1422
1423
1424
1425
1426
1427
1428
1429
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; BayObLG, NJW 1978, S. 1869; Becker/
Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 110.
Allein anhand des Kriteriums „gelegentlich“ wurde die vormalige Unterscheidung der sog.
„unechten“ von der „echten“ Leiharbeit vorgenommen (vgl. § 6 [S. 88 ff.]; vgl. ferner Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 321, der entspr. sogar zwischen „echter“ und „unechter“ Arbeitnehmerüberlassung differenziert und erklärt, daß sich gelegentliche (= „echte“) Arbeitnehmerüberlassung und
Gewinnerzielungsabsicht nicht ausschlössen), worin sich zeigt, daß die Begriffspaare „unechte/
echte Leiharbeit“ und „gewerbsmäßige/nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“ keinesfalls identisch sind (im Ergebnis ebenso: Erdlenbruch, S. 10).
Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 109; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 299; vgl. entspr. zur GewO Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59, m. w. N. in Rz. 60.
Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; OLG Stuttgart, EzAÜG Nr. 226b; Niebler/Biebl/Ulrich,
Rz. 111; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300.
Vgl. entspr. zur Arbeitsvermittlungsabsicht: § 12 I 4 c (2) [S. 212 ff.].
Es ist daher nicht gänzlich unbegründet, wenn Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R, erklärt,
daß das Merkmal „gelegentlich“ als „zu vage“ erscheine, „um als ausreichendes Kriterium angesehen werden zu können.“ Dies gilt um so mehr, als es in Wechselwirkung zur Gewinnerzielungsabsicht steht (vgl. Fn. 1390 [S. 257]).
Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364.
Ohne Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ist der aus der Überlassung erzielte Umsatz oder dessen Anteil am Gesamtumsatz (zutr. OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59 [s. aber auch
die Kritik an dieser Entscheidung in Fn. 1379 [S. 253]]; ähnlich Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG,
Bl. 8 R), da beide Kriterien keine Aussagekraft besitzen. Einerseits kann die Höhe des Umsatzes selbst bei einer einmaligen, kurzfristigen Überlassung je nach Anzahl und Qualifikation der
überlassenen Arbeitnehmer enorm schwanken. Andererseits kann eine häufige, umfangreiche
Arbeitnehmerüberlassung bei großen Mischbetrieben im Hinblick auf deren Gesamtumsatz als
unbedeutend zu erachten sein.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300; DA, Nr. 1.10.
265
gen die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG übersteigt1430. Dabei sind sowohl die
Anzahl als auch die Frequenz der Wiederholungen in die Beurteilung einzubeziehen; denn je größer die Intervalle zwischen den einzelnen Überlassungen sind1431,
desto größer muß die Anzahl der Wiederholungen sein, um ein planmäßiges und
nachhaltiges Vorgehen annehmen zu können. Es ist daher als zu weitgehend zu erachten, wenn Weber1432 allgemein und einschränkungslos erklärt, daß die Wiederholungsabsicht „spätestens dann als gegeben anzusehen“ sei, wenn der Arbeitgeber
„bereits einmal Arbeitnehmerüberlassung praktiziert“ habe.
Als zumeist nicht dauerhaft und demgemäß als nicht gewerbsmäßig ist beispielsweise eine Arbeitnehmerüberlassung zur Kompensation eines Arbeitnehmerüberhangs aufgrund eines konjunktur- oder saisonbedingten Auftragsrückgangs1433 anzusehen, selbst wenn in einem solchen Ausnahmefall u. U. eine ganze Betriebsabteilung vorübergehend entsandt wird1434.
Anders sieht es bei der Arbeitnehmerüberlassung zur Deckung eines kurzfristigen
Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens aus. Diese Zielsetzung der Arbeitnehmerüberlassung ist als solche für die Einordnung als „gelegentlich“ oder „auf Dauer“ ohne Einfluß1435. Es ist nämlich nicht von Bedeutung, ob durch die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall ein Zweck erfüllt werden soll, der in der Interessensphäre des Entleihers begründet ist. Vielmehr muß die Ursache für die Außer-/Gewöhnlichkeit der Überlassung in der Sphäre des Überlassenden angesiedelt sein.
Dies wird deutlich, wenn die Konstellation betrachtet wird, daß ein Arbeitgeber
seine Arbeitnehmer zwar ausschließlich, aber dafür regelmäßig an Unternehmen
überläßt, die einen (kurzfristigen) Spitzenbedarf zu decken versuchen: Es liegt eindeutig Wiederholungsabsicht vor. Allein der Umstand, daß die Situation für den
Entleiher einmalig ist, bedeutet nämlich noch nicht, daß sie für den Überlassenden
gleichermaßen einmalig sein muß.
Hinter einer erstmaligen Arbeitnehmerüberlassung kann ebenfalls eine Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht stecken1436. Indizien dafür können Umfang und Dauer der Überlassung sowie sonstige (Begleit -)Umstände sein1437, 1438. Vereinbart bei1430
1431
1432
1433
1434
1435
1436
1437
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589;
vgl. aber auch BAG, EzAÜG Nr. 267 (s. Fn. 1446 [S. 268]).
Eine Wiederholungsabsicht ist nicht bereits ausgeschlossen, weil größere Unterbrechungen
vorliegen (vgl. BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a).
Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R.
Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; vgl. dazu ferner Siebenter Erfahrungsbericht, BTDrucks. XII/3180, S. 22.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 304; a. A. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 151.
Offensichtlich a. A. BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Eckardt,
JA 1989, S. 393, 394.
Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 53.
Vgl. OLG Stuttgart, EzAÜG Nr. 226b; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300.
266
spielsweise der Arbeitgeber mit sämtlichen Arbeitnehmern die Abbedingung des
§ 613 S. 2 BGB, so legt dies die Annahme nahe, daß er auch zukünftig die Überlassung seiner Arbeitnehmer an Dritte beabsichtigt.
Bedenklich ist indessen die Ansicht von Sandmann/Marschall1439, daß schon die
einmalige Überlassung innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
eine tatsächliche Vermutung für ihre „Gewerbsmäßigkeit“ rechtfertigen solle, wenn
es sich bei dem Überlassenden um ein Wirtschaftsunternehmen handele1440.
Schüren1441 wendet dagegen zu Recht ein, daß die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung – sie ist weitestgehend identisch mit der sog. „echten“ Leiharbeit im Sinne
der traditionellen Terminologie, die bereits vor Erlaß des AÜG rechtlich uneingeschränkt zulässig war, da sie nicht „regelmäßig“ i. S. d. § 37 Abs. 3 AVAVG erfolgte – eine wirtschaftlich sinnvolle Form der Zusammenarbeit ist. Sie gefährdet
nicht den Sozialschutz der beteiligten Arbeitnehmer und kann gegebenenfalls sogar
die gleiche Funktion erfüllen wie die Einführung von Kurzarbeit, ohne jedoch deren nachteilige Folgen mit sich zu ziehen1442. Der Umstand, daß ein Wirtschaftsunternehmen „insgesamt“, d. h. bei Betrachtung aller Unternehmensgegenstände, gewerbsmäßig handelt, rechtfertigt nicht ohne weiteres die Annahme, daß auch bezüglich des konkreten Betätigungsfeldes „Arbeitnehmerüberlassung“ regelmäßig
sowohl Gewinnerzielungs- als auch Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht vorliegt.
Allerdings kann das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht ein Indiz für das Vorliegen einer Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht des Überlassenden sein1443. Das
folgt daraus, daß zwischen diesen beiden Gewerbsmäßigkeitsmerkmalen eine
Wechselwirkung dergestalt besteht, daß die Möglichkeit einer Gewinnerzielung zugleich die Motivationsgrundlage für eine Fortsetzung/Wiederholung darstellen
kann und oftmals darstellen wird1444. Es müssen aber weitere Indizien hinzutreten,
da sonst die eigenständige Bedeutung der Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht verloren ginge und beide Merkmale miteinander verschmolzen würden.
Für die Feststellung der Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht ist es im übrigen ohne
Bedeutung, ob die überlassenen Arbeitnehmer wechseln oder verschiedenen Entleihern überlassen werden1445. Ebensowenig macht es einen Unterschied, ob die Ar1438
1439
1440
1441
1442
1443
1444
1445
Allerdings ist eine zweimonatige Überlassung allein von der zeitlichen Ausdehnung her ein unzureichendes Indiz, zumal wenn mit ihr ein bestimmter Zweck verfolgt wird (vgl. OLG Celle,
EzAÜG Nr. 364; vgl. entspr. BayObLG, wistra 1995, S. 278.
Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 38; ebenso: Ulber, § 1 AÜG, Rz. 151.
Ähnlich wohl Marschall, S. 23.
Schüren, § 1 AÜG, Rz. 304; vgl. auch Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, der darauf hinweist,
daß sogar die wiederholte Arbeitnehmerüberlassung als gelegentlich zu beurteilen sein kann.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300; vgl. zur GewO Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59.
S. Fn. 1390 [S. 257].
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170. Es ist jedoch der Aussage des BAG entgegenzutreten, daß die
267
beitnehmer einmal langfristig oder gar auf unbestimmte Zeit oder ob sie wiederholt
über kürzere Zeitspannen einem anderen zur Arbeitsleistung überlassen werden1446.
Zu berücksichtigen ist hingegen das mit einer Arbeitnehmerüberlassung verfolgte
Ziel des Überlassenden1447. Erfolgt die Überlassung – sofern sie nicht bereits als
langfristig zu beurteilen ist1448 – zu einem bestimmten, zeitlich begrenzten Zweck,
der aus der Sphäre des Überlassenden resultiert und sich mit der Überlassung gewissermaßen „verbraucht“, so spricht das gegen eine geplante Fortsetzung oder
Wiederholung der Tätigkeit1449, unabhängig davon, wieviele Arbeitnehmer für diesen Zeitraum überlassen werden1450. Wiederholt sich die Überlassung, so ist entscheidend, ob dies auf Umständen beruht, die für den Überlassenden unvorhersehbar waren1451, 1452. Ist diese Voraussetzung erfüllt, ist, sofern nicht andere Indizien
vorliegen, Fortsetzungs-/Wiederholungsabsicht zu verneinen, d. h., es handelt sich
um nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.
§ 16
Sonderfälle
In der Literatur werden im Zusammenhang mit der Abgrenzung der gewerbsmäßigen zur nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig schlagwortartig Vertrags-/Fallgestaltungen erwähnt, in denen keine oder jedenfalls keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen soll1453. Der Grund dafür ist mit
darin zu sehen, daß diese Konstellationen zum Teil bereits in den Gesetzesmaterialien – sei es im Zusammenhang mit der Erlaubnis des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG1454 oder
1446
1447
1448
1449
1450
1451
1452
1453
1454
„langfristige Überlassung von bestimmten Arbeitnehmern an denselben Entleiher … das Merkmal der Dauer [erfülle], sofern sie nur auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet“ sei. Gewinnerzielungsabsicht kann zwar ein Indiz für das Vorliegen einer Wiederholungsabsicht sein, sie ist aber keine notwendige Voraussetzung.
Vgl. BayObLG, EzAÜG Nr. 328; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 306 (mit zutr. Kritik an der Auffassung des BAG, EzAÜG Nr. 267, daß eine Überlassung „auf unbestimmte Zeit“ [sie erstreckte
sich über einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten und überschritt damit deutlich die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG!] nicht als „auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung“
zu werten sei, wenn sie nicht auf Wiederholung angelegt sei).
Vgl. Fn. 1374 [S. 252].
Vgl. Fn. 1446 [S. 268].
Natürlich kann es für eine Negierung der Wiederholungsabsicht nicht ausreichen, wenn der
Überlassende mit jeder Arbeitnehmerüberlassung „erneut“ den Zweck verfolgt, wirtschaftliche
Vorteile zu erzielen.
Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 301, 308; ähnlich OLG Celle, EzAÜG Nr. 364.
Der Auffassung des BayObLG, EzAÜG Nr. 378, daß die zweimal kurzfristige Überlassung
einer technischen Zeichnerin an einen Entleiher mit dem (mittelbaren) Ziel, dadurch Aufträge
zu erhalten, u. a. nicht auf gewisse Dauer angelegt sei, kann daher nur zugestimmt werden,
wenn es sich insoweit um einen Ausnahmefall bei der Vertragsanbahnung handelt (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 307).
Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 21 ff., sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323.
Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10 („Selbsthilfeorganisationen im Bereich der Landwirtschaft“).
268
mit der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG1455 – ausdrücklich hervorgehoben sind und
augenscheinlich als besondere Formen der Überlassung erachtet werden.
Auf solche Erscheinungsformen drittbezogenen Personaleinsatzes soll, soweit sie
nicht bereits im vorangegangenen erörtert wurden, im folgenden kurz eingegangen
werden, wobei nur eine typisierende Betrachtung erfolgen kann, da sich die konkrete rechtliche Einordnung an den Gegebenheiten des Einzelfalls orientieren muß.
I.
Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft
Zu nennen sind z. B. die Selbsthilfe-Organisationen der Landwirtschaft, die z. B.
zur Erntezeit landwirtschaftlichen Unternehmen Helfer zur Verfügung stellen, d. h.
zur Arbeitsleistung überlassen. Sie sind laut der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs von der Erlaubnispflicht auszunehmen, wenn sie nicht in Gewinnerzielungsabsicht handeln1456 – das dürfte in der Praxis die Regel sein1457.
Dem ist ohne weiteres zuzustimmen. Liegt allerdings ausnahmsweise Gewinnerzielungsabsicht vor, handelt es sich grundsätzlich um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, da die regelmäßig mit Wiederholungsabsicht erfolgende Überlassungstätigkeit jedenfalls „auf Dauer gerichtet“ ist.
II.
Schwestern-Gestellungsverträge
Gesondert angesprochen werden in den Gesetzesmaterialien u. a. auch die sog.
Schwestern-Gestellungsverträge. Im Bericht des Abgeordneten Jaschke1458 heißt es
nämlich im Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 AÜG, daß die Widerleglichkeit der Vermutung sicherstelle, „daß bestimmte Überlassungsformen, z. B. im Bereich der
Krankenpflege […], vom Vermittlungsmonopol ausgenommen bleiben“ könnten.
Bei den Schwestern-Gestellungsverträgen handelt es sich um Verträge, in denen
sich Schwesternorganisationen (z. B. die Schwesternschaften des Deutschen Roten
Kreuzes) verpflichten, in Krankenhäusern, Altersheimen oder Kinderhorten das erforderliche Pflegepersonal zur Verfügung zu stellen1459. Da die Pflegekräfte im
Normalfall nicht arbeitsvertraglich gebunden sind, sondern ihre Dienstleistung un-
1455
1456
1457
1458
1459
Vgl. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2 („bestimmte Überlassungsformen […] im Bereich der Krankenpflege“ [z. B. Schwestern-Gestellungsverträge]).
S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10; ebenso z. B.
Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 34, Art. 1 § 1,
Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 34; Kaufmann, Rz. 26; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 105;
Schaub, § 120, Rz. 26; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 156.
Vgl. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.
269
mittelbar aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Schwesternorganisation erbringen
und daher in der Regel – jedenfalls nach herrschender Lehre – nicht als Arbeitnehmer anzusehen sind, ist bereits der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht
erfüllt 1460, 1461. Zudem erfolgt die Gestellung von Pflegepersonal durchgängig aus
religiös-kirchlichen oder karitativen Gründen, also nicht in Gewinnerzielungsabsicht, so daß es jedenfalls an dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit fehlt1462, 1463.
Eine Sonderkonstellation ist allerdings der Fall der sog. Gastschwestern. Sie verpflichten sich vertraglich gegenüber der Schwesternorganisation, entgeltlich in von
dieser betreuten, aber in Trägerschaft Dritter befindlichen Krankenhäusern zu ar1460
1461
1462
1463
Vgl. BAG, ArbuR 1986, S. 120; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33; Feuerborn, EzA Nr. 3
zu § 1 AÜG, S. 11, 18; ders., EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 25; KassArbR-Düwell, 4.5,
Rz. 416; Menting, S. 76; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; ders., § 120, Rz. 23; Schüren,
§ 1 AÜG, Rz. 39; Streckel, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 4; DA, Nr. 1.11; Ulber, Einleitung C, Rz. 94; kritisch Weber, S. 78; a. A. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 4 u. AP Nr. 10 zu
§ 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 4 R (unter Verweis auf dens., S. 7 ff., 30 ff.), der bei kirchlichen
Orden und anderen „im Zeichen“ von Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art. 140 GG stehenden,
konfessionellen Institutionen eine Arbeitnehmereigenschaft z. B. der Ordensschwestern verneint, bei Mitgliedern der Schwesternschaften des DRK hingegen vom Bestehen von Arbeitsverhältnissen ausgeht; unklar Konzen, ZfA 1982, S. 259, 267, 303, 304, nach dessen Auffassung die Schwesternschaft kein Arbeitgeber sei, die Gestellung aber dennoch die Elemente eines Leiharbeitsverhältnisses aufweise.
Gesondert hinzuweisen ist auf die Entscheidung des BAG, NZA 1997, S. 1297 ff. Das BAG
verneint zwar im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft
der Rote-Kreuz-Schwestern, wertet aber ihre Beschäftigung als Einstellung i. S. d. § 99
BetrVG (S. 1299 f.). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Einstellungen diene vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft. Diese Interessen könnten auch durch die Eingliederung von nicht als Arbeitnehmer zu verstehenden Personen in den Betrieb berührt werden, wenn diese tatsächlich zumindest teilweise wie Arbeitnehmer und zusammen mit den Arbeitnehmern tätig würden. Für die das Mitbestimmungsrecht
auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft sei es rechtlich und tatsächlich unerheblich, ob die fehlende Arbeitnehmereigenschaft darauf zurückzuführen sei, daß die aufzunehmende Person den Status eines freien Mitarbeiters habe, daß ein Arbeitsverhältnis nur zu einem
dritten Arbeitgeber bestehe oder daß Arbeitsleistungen auf vereinsrechtlicher Grundlage erbracht würden. Entscheidend sei die tatsächliche Eingliederung. Vgl. zu dieser Entscheidung
auch die Kritik von Hunold, NZA 1998, S. 1025, 1029, daß die abgeordneten Schwestern in
dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall in solchem Maße den arbeits - und organisationsbezogenen Weisungen von Führungskräften des Krankenhauses unterlegen hätten, daß „der
Sache nach lupenreine Arbeitnehmerüberlassung“ vorgelegen habe und sich eine Analogie zu
§ 14 AÜG gerechtfertigt gewesen sei.
Vgl. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33, Art. 1
§ 1, Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Erdlenbruch, S. 10; Menting, S. 76; Niebler/
Biebl/Ulrich, Rz. 105; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; ders., § 120, Rz. 23; Schüren, § 1
AÜG, Rz. 40, 323; Ulber, Einleitung C, Rz. 96, § 1 AÜG, Rz. 156; Weber, S. 76.
Entsprechendes gilt für Gestellungsverträge, mit denen die Kirchen Geistliche zum Religionsunterricht in Schulen abstellen (vgl. BVerwG, AP Nr. 2 zu § 4 BPersVG, Bl. 2 R; LAG Hamm,
DB 1972, S. 295, 296; OVG Lüneburg, EzAÜG Nr. 376; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323). Soweit
sonstige Institutionen Arbeitnehmer an Dritte überlassen, jedoch gemeinnützigen Zwecken dienen, wie z. B. die „Neue Arbeit GmbH“, die als Ziel die Eingliederung schwer vermittelbarer
Arbeitnehmer verfolgt (s. ausf. zur praktischen Bedeutung solcher „Beschäftigungsgesellschaften“: Forschungsbericht Nr. 221, insb. S. 56 ff. u. 147 ff.), wird es ebenfalls oftmals einer Gewinnerzielungsabsicht und damit der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ermangeln (vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 25a; Düwell, BB 1995, S. 1082; s. ferner Göbel,
RdA 1980, S. 204 ff., 206, Fn. 16). Das bedeutet aber entgegen Wank (s. ErfK-Wank, § 1 AÜG,
Rz. 57), nicht, daß das AÜG nicht anwendbar sei; er übersieht bei dieser Formulierung, daß
Gegenstand des § 1 Abs. 2 AÜG auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist.
270
beiten, d. h., sie besitzen Arbeitnehmerstatus1464. Der Gestellungsvertrag ist dennoch nicht als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu beurteilen, sofern die Krankenpflege von der eigenen Schwesternschaft organisiert wird und die Gastschwestern
mithin den Weisungen der Schwesternschaft und nicht denen des Trägers des Krankenhauses (bzw. Altersheims oder Kinderhorts) unterworfen sind1465.
Liegt im Einzelfall doch Arbeitnehmerüberlassung vor, ist diese regelmäßig nichtgewerbsmäßig, weil es bei der Gestellung von Gastschwestern desgleichen an der
Gewinnerzielungsabsicht fehlt1466.
III.
Gesamthafenbetriebe
Besonderer Erwähnung bedürfen ferner die sog. Gesamthafenbetriebe i. S. d. § 1
Abs. 1 S. 1 GesamthafenbetriebsG. Sie stellen funktionell besondere, überbetriebliche Arbeitgeber dar, die aus einzelnen Hafenbetrieben gebildet werden und deren
Zweck darin besteht, für Hafenarbeiter stetige Arbeitsverhältnisse zu schaffen. Erforderlich ist dafür eine schriftliche Vereinbarung von zuständigen Arbeitgeberverbänden bzw. einzelnen Arbeitgebern und Gewerkschaften.
Die Umsetzung erfolgt derart, daß der Gesamthafenbetrieb seine Arbeitnehmer den
einzelnen Hafenbetrieben zur Verfügung stellt, so daß der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig erfüllt ist1467. Kommt allerdings ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb zustande, scheidet Arbeitnehmerüberlassung aus1468.
Den Gesamthafenbetrieben ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 GesamthafenbetriebsG eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich untersagt, so daß eine Überlassung bei
gesetzeskonformem Verhalten grundsätzlich als nichtgewerbsmäßig zu qualifizieren ist1469. Es gilt jedoch über § 1 Abs. 2 AÜG die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1
Nr. 6 AÜG. Dabei ist im Einzelfall eine Widerlegung der Vermutung möglich.
Der gegenteiligen Auffassung von Sandmann/Marschall, die eine Anwendung des
AÜG auf Gesamthafenbetriebe als ausgeschlossen erachten1470, kann nicht zuge-
1464
1465
1466
1467
1468
1469
1470
Vgl. BAG, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 2 R; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG,
S. 11, 18; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 416a; Mayer-Maly, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes
Kreuz, Bl. 4 R; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 40; Ulber, Einleitung C, Rz. 97; Weber, S. 79.
Vgl. BAG, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 3; BAG, NZA 1995, S. 465, 466; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 19; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 40; ähnlich Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33, m. w. N.; zweifelnd Weber, S. 79; jedenfalls a. A. Mayer-Maly,
ZfA 1972, S. 1, 4, 34 u. AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5, der wohl zu der Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses tendiert.
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33, Art. 1 § 1, Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394;
Mayer-Maly, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.
Vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265.
Vgl. zum Gesamthafen Hamburg: BAG, NZA 1993, S. 955, 957 f.; Schaub, § 120, Rz. 16.
Vgl. dazu auch Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 28, u. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 106.
271
stimmt werden. Ihr ist entgegenzuhalten, daß das AÜG, obwohl dessen Erlaß dem
des GesamthafenbetriebsG zeitlich nachfolgte, keine entsprechenden Anhaltspunkte enthält. Ausweislich des Berichts des Abgeordneten Jaschke ist es sogar so, daß
der Vielfalt der Überlassungsformen dadurch Rechnung getragen werden sollte,
daß die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG widerleglich ausgestaltet wurde, damit auf
diese Weise „bestimmte Überlassungsformen … ausgenommen bleiben können“1471. Es ist nicht ersichtlich, weshalb von dieser Vorgabe für den Bereich der
Gesamthafenbetriebe abgerückt werden sollte1472.
IV.
Überlassung im Bereich des öffentlichen Dienstes
Besonderer Betrachtung bedarf schließlich auch die Überlassung von „Arbeitskräften“ im Bereich des öffentlichen Dienstes. Denn das AÜG findet nur Anwendung
soweit „Arbeitnehmer“ zur Arbeitsleistung überlassen werden. Es erstreckt sich
folglich nicht auf den Arbeitseinsatz von Beamten, Soldaten oder Strafgefangenen,
da ihnen die Arbeitnehmereigenschaft fehlt 1473, 1474.
Anders sieht es aus, wenn ein Dienstherr seine Angestellten oder Arbeiter an einen
anderen Dienstherrn oder an ein privatwirtschaftliches Unternehmen „verleiht“.
Diese Konstellationen werden, soweit das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht
vom Entleiher ausgeübt wird, vom Anwendungsbereich des AÜG erfaßt1475.
Ihre Zuordnung zur gewerbsmäßigen oder nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung kann nicht allgemeingültig beantwortet werden. So wird oftmals nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, weil es an der Fortsetzungs-/
Wiederholungs- oder/und (z. B. bei der Überlassung an andere Dienstherren oder
bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Rechtsform
[Schwimmbäder, Krankenhäuser]) an der Gewinnerzielungsabsicht fehlt 1476.
Es gibt aber auch Bereiche, in denen die öffentliche Hand am allgemeinen Wettbewerb teilnimmt und grundsätzlich mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (Sparkas-
1471
1472
1473
1474
1475
1476
Im Ergebnis ebenfalls für eine Anwendung des AÜG: Schüren, Einleitung, Rz. 19; vgl. desgl.
Ulber, Einleitung C, Rz. 110.
Vgl. BAG, DB 1979, S. 1186, 1187 (spez. zu Strafgefangenen); KassArbR-Düwell, 4.5,
Rz. 415; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 22.
Auszubildende sind dagegen zwar Arbeitnehmer. Die Ausübung „reiner“ Leiharbeitnehmertätigkeiten durch sie ist jedoch mit dem Wesen und Zweck von Ausbildungsverhältnissen nicht
zu vereinbaren. Ein Einsatz allein zur Arbeitsleistung entbehrt eines Ausbildungszwecks, so
daß eine solche Übung grdsl. eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBiG beinhaltet (vgl. dazu ausf.: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 30 ff., 34).
Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 35; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 419; Schaub, NZA
1985, Beil. 3, S. 1, 4; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323.
272
sen etc.)1477. Erfolgt in diesen Fällen die Überlassung nicht nur „gelegentlich“, so
handelt es sich um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG.
§ 17
Ergebnis
Im Ergebnis ist zu konstatieren, daß der Begriff „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1
S. 1 AÜG auf dem Gewerbebegriff der GewO basiert. Allerdings bestehen zwei
Besonderheiten, die aus der auf der Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüberlassung beruhenden Interessenlage und dem Schutzzweck des AÜG resultieren.
So ist es für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung insbesondere nicht erforderlich, daß der Überlassende selbständig ist. Vielmehr erfordert der vom AÜG
bezweckte Schutz des Leiharbeitnehmers, daß auch Arbeitgeber, die ihrerseits Arbeitnehmer sind, den Beschränkungen dieses Gesetzes unterliegen. Denn bei unselbständigen Überlassenden ist die Gefahr, daß sie den Verpflichtungen des § 3
Abs. 1 Nr. 1 AÜG tatsächlich nicht nachkommen oder daß sie aufgrund einer mangelhaften Betriebsorganisation bereits nicht in der Lage sind, die üblichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG), deutlich größer als bei selbständigen Überlassenden. Unterliegen also Selbständige, sofern die übrigen Voraussetzungen eines gewerbsmäßigen Handelns vorliegen, der ex-ante-Kontrolle des § 3
Abs. 1 AÜG, muß dies „erst recht“ für Unselbständige gelten.
Auch hinsichtlich des Merkmals der Gewinnerzielungsabsicht weicht der AÜG-Begriff der Gewerbsmäßigkeit insoweit von dem der GewO ab, als die Absicht der
Gewinnerzielung auf die Erwirtschaftung unmittelbarer Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sein muß. Solche unmittelbaren Vorteile liegen vor, wenn
die Gegenleistung für die Arbeitnehmerüberlassung die Selbstkosten des Überlassenden nicht unerheblich übersteigt. Die Absicht der Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile genügt dagegen nicht, da insofern aufgrund einer entsprechenden Selbstregulierung des Marktes kein besonderes Kontrollbedürfnis besteht und
eine andere Beurteilung schutzwürdige Interessen des Entleihers hinsichtlich der
Erkennbarkeit der Sachlage außer acht ließe.
Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß derjenige gewerbsmäßig i. S. d.
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG handelt, der die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur gelegentlich, sondern auf gewisse Dauer selbständig oder unselbständig in der Absicht ausübt, mit ihr unmittelbare wirtschaftliche Vorteile zu erwirtschaften.
1477
273
KAPITEL 4:
RECHTSFOLGEN DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG
Die Besonderheit der Arbeitnehmerüberlassung besteht, wie bereits erörtert, darin,
daß der Leiharbeitnehmer sich seinem Arbeitgeber, d. h. dem Überlassenden gegenüber zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet, diese Arbeitsleistung aber
im Betrieb eines Dritten, des Entleihers, erbringt. Dieser Umstand ist es, der die
Atypizität der Arbeitnehmerüberlassung ausmacht und sie von sonstigen Arbeitsrechtsbeziehungen unterscheidet. Er wirft zugleich die nachfolgend zu beantwortende Frage nach der Art der Rechtsbeziehungen und damit nach der Natur des Leiharbeits - sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf. Denn selbst wenn der
Leiharbeitnehmer vor der Arbeitsaufnahme beim Entleiher in der Regel zu diesem
unmittelbar nicht in Kontakt tritt, ist dennoch zu überlegen, inwieweit zwischen beiden ein „rechtliches Band“ entsteht, kraft dessen sie wechselseitig Rechtspflichten
treffen. Dabei ist zu klären, ob und in welchem Umfang Vorschriften des AÜG, die
unmittelbar nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung regeln, für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung analoge Geltung beanspruchen.
Die Untersuchung wird unter Erörterung der in Betracht kommenden Möglichkeiten
mit der Bestimmung des Inhalts und der Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages auf
der einen Seite (§ 18) sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf der anderen Seite beginnen (§ 19)1478. Zum Abschluß soll dann noch die betriebsverfassungsrechtliche Einordnung der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
näher beleuchtet werden (§ 20).
§ 18
Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages
Unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher lassen
sich, so sie überhaupt existieren, mangels eines unmittelbaren Vertragsschlusses
vorrangig allenfalls über den Leiharbeitsvertrag ergründen1479. Durch ihn wird der
Umfang der vom Leiharbeitnehmer zu erbringenden Leistung sowie der Gegenleistung, d. h. seine Rechtsposition (Rechte/Pflichten) festgelegt. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag scheidet insoweit als Grundlage weitestgehend aus, weil er
letztlich lediglich den Leistungsadressaten bestimmt und den Rechts- und Pflichtenkreis des Leiharbeitnehmers inhaltlich nicht für diesen nachteilig ändern, sondern
1478
1479
Dabei wird eine konsequente Trennung zwischen Leiharbeits- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Aufbau der Untersuchung nicht durchgängig eingehalten werden können. Ein strikte
Zweiteilung wäre nämlich der Erhaltung eines übergreifenden Sinnzusammenhangs insoweit
abträglich, als die unterschiedlichen Lösungsansätze zur rechtlichen Erfassung der Arbeitnehmerüberlassung mal mehr an den einen und mal mehr an den anderen Vertrag anknüpfen.
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 80.
274
bestenfalls um einzelne Rechte ergänzen kann1480. Die Bedeutung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages kann deshalb im wesentlichen allein in der Funktion eines Vehikels bestehen, das die Rechtsstellung des Überlassenden in irgendeiner
Form von diesem (teilweise) auf den Entleiher transferiert, den Entleiher also zum
(Teil-)Bezugspunkt von Arbeitgeberrechten und -pflichten erhebt – und das auch
nur soweit, wie es der Leiharbeitsvertrag zuläßt.
Festzuhalten ist ferner, daß Leiharbeitsverträge in der Grobeinteilung dem Vertragstyp „Arbeitsvertrag“ zuzuordnen sind1481. Ihr Gegenstand ist die Erbringung weisungsabhängiger Arbeit, allerdings mit der Besonderheit, daß die Person des Leistungsadressaten nicht mit dem Vertragspartner übereinstimmt.
Es wird dem umfassenden Pflichtenkreis des Überlassenden nicht gerecht und ist
daher als zu weitgehend zu erachten, wenn z. B. Bogs1482Leiharbeitsverträge als
schuldrechtliche Verträge sui generis qualifiziert. In sie sind nicht „nur – in mehr
oder weniger starkem Umfang – arbeits(dienst -)vertragliche Rechtselemente eingewoben“. Vielmehr verlangt das AÜG vom Überlassenden die Übernahme der
üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m.
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG), so daß es sich keinesfalls lediglich um „eine Zusage
fortgesetzter Vermittlung in Beschäftigungsstellen“ handelt. Aus dem gleichen
Grund ist die Ansicht abzulehnen, Leiharbeitsverträge seien lediglich Verträge zur
„Beschaffung von Arbeitsplätzen“1483.
Die Frage nach der exakten Rechtsnatur von Leiharbeitsverträgen kann allerdings
nicht allgemeingültig beantwortet werden. Zum einen ist es nämlich generell eine
Folgeerscheinung der Vertragsfreiheit, daß die Rechtsnatur eines konkreten Vertrages davon abhängt, was die Vertragsparteien individuell vereinbart bzw. gewollt
haben. Zum anderen ist zu bedenken, daß die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung keineswegs mit der echten Leiharbeit gleichzusetzen ist. Es ist nicht so,
daß allen Leiharbeitsverträgen im Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Wille der Vertragsparteien zugrunde liegt, den Leiharbeitnehmer
nur „gelegentlich“, d. h. ausnahmsweise im Betrieb des Entleihers einzusetzen.
Vielmehr kann, wie der Fall der „Gastschwestern“1484 verdeutlicht, die Einstellung
eines Leiharbeitnehmers ebenso in der Absicht erfolgen, diesen regelmäßig an Dritte zu überlassen1485.
1480
1481
1482
1483
1484
1485
Sonst wäre der Überlassungsvertrag als „Vertrag zu Lasten Dritter“ zu qualifizieren.
Vgl. Becker, NJW 1971, S. 691, 692; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 13; Seiter, JurA 1971,
S. 204, 219.
Bogs, BB 1971, S. 277, 282, m. w. N.
So: Hessel, BB 1970, S. 307, 309; abl. Becker, NJW 1971, S. 691 f.
S. § 16 II [S. 269 ff.].
Allerdings darf dann nicht zugleich Gewinnerzielungsabsicht vorliegen.
275
Hinsichtlich der Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages ist daher innerhalb der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eine Zäsur danach vorzunehmen, ob die
Überlassung des Leiharbeitnehmers die Ausnahme oder die Regel bilden soll1486.
Während sich die erstgenannten Leiharbeitsverträge nicht allzu weit von „normalen“ Arbeitsverträgen entfernen, ist die Abweichung bei den letztgenannten Leiharbeitsverträgen größer. Sie entsprechen in ihrer Einordnung im wesentlichen denen
der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Denn für den Leiharbeitnehmer ist
es ohne Bedeutung, ob er mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht seines Arbeitgebers an Dritte überlassen wird, da sich die Absicht einer Gewinnerzielung aus dem
(regelmäßig erst noch zu schließenden) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ergibt1487
und auf den Inhalt des aus dem Leiharbeitsvertrag resultierenden Rechts- und
Pflichtenkreises des Arbeitnehmers keinen wesentlichen Einfluß haben kann.
Als Konsequenz dieser Erkenntnis ist in die nachfolgende Erörterung der in Betracht kommenden Möglichkeiten der Einordnung des Leiharbeitsvertrages einzubeziehen, ob es sich um eine „gelegentliche“ oder um eine „auf Dauer gerichtete“ Erscheinungsform der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung handelt.
I.
Vorgabe des AÜG
Die Bandbreite der zur Erfassung der Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassung
und der sie ausgestaltenden Verträge vertretenen Ansichten ist auch nach Erlaß des
AÜG noch sehr groß. Sie erstreckt sich von der Konstruktion von zwei nebeneinander stehenden Arbeitsverhältnissen über die Annahme eines „dreiseitigen“ Arbeitsvertrages bis zur völligen Negierung einer Arbeitgeberstellung des Entleihers.
Dabei ist vorab festzustellen, daß ein Rückgriff auf den Regelungsgehalt des AÜG
für eine nähere Bestimmung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten nur bedingt von
Nutzen ist. Das liegt daran, daß das AÜG im wesentlichen nur die gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand hat und selbst diese nicht umfassend
regelt. Vielmehr beschränkt sich das Gesetz darauf, in §§ 11, 12 und 14 AÜG einzelne Rechte oder Pflichten der Beteiligten zu normieren1488.
Dennoch läßt sich aus dem AÜG zumindest ein Rückschluß ziehen, der für den Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gleichermaßen erhellend
ist. Der Gesetzgeber geht nämlich augenscheinlich davon aus, daß zwischen Leiharbeitnehmern und Entleihern kein Arbeitsrechtsverhältnis besteht. Dies bezeugen sowohl der Umstand, daß der Entleiher in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als Dritter bezeichnet
1486
1487
1488
Grdsl. a. A. Weber, S. 53, der eine Differenzierung nicht für erforderlich erachtet.
Vgl. § 15 II 2 b (3) (d) [S. 260 ff.].
Vgl. die Kritik von Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 323.
276
wird, als auch die Fiktion („so gilt“) des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG1489, der zufolge ausschließlich für den Fall, daß der Leiharbeitsvertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG1490 unwirksam ist, „ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zustande gekommen“1491 anzusehen ist1492, 1493. Ebenso stellt § 11 Abs. 7 AÜG1494, 1495
eine Fiktion auf, wenn es heißt, daß der Entleiher während der Dauer der Tätigkeit
als Arbeitgeber im Sinne des ArbNErfG „gilt“1496. Diese Interpretation wird
schließlich noch durch § 14 AÜG gestärkt, der, allerdings unter der Überschrift
„Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebs- und Personalrates“, normiert, daß Leiharbeitnehmer „auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers“ bleiben
(Abs. 1) und „bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb weder wahlberechtigt noch wählbar“ sind (Abs. 2).
II.
Doppelarbeitsverhältnis
Trotz dieser „Vorgabe“ des AÜG1497 wird in der Literatur zum Teil die Auffassung
vertreten, daß der Leiharbeitnehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung neben dem
durch den Leiharbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Überlassenden in
einem weiteren Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehe.
1489
1490
1491
1492
1493
1494
1495
1496
1497
S. zum genauen Wortlaut der Norm: Fn. 619 [S. 107].
S. zum Wortlaut der Norm: Fn. 618 [S. 107].
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert wohlgemerkt das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Das Gesetz geht also nicht davon aus, daß durch den
Leiharbeitsvertrag generell zwei Arbeitsverhältnisse entstehen, deren Un -/Wirksamkeit jeweils
voneinander getrennt zu beurteilen ist.
So jedenfalls: Becker, DB 1971, S. 1354, 1359; ders., DB 1972, S. 728, 729; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Ramm, ZfA 1973, S. 263, 281; Schüren, Einleitung, Rz. 81; Walker,
AcP 1994, S. 295, 306 f.; vgl. auch BFH, BFHE 153, S. 437, 444.
Nach § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG unterliegt das fingierte Arbeitsverhältnis den für den Betrieb des
Entleihers geltenden Vorschriften, so daß tarifliche Ausschlußklauseln zur Anwendung gelangen können. Nach der Rspr. werden jedoch insb. Lohnforderungen erst dann im Sinne solcher
Ausschlußklauseln fällig, wenn der Entleiher seine Schuldnerstellung einräumt (vgl. BAG, AP
Nr. 6 zu § 10 AÜG, Bl. 3 f.; LAG Mainz, MDR 2000, S. 528, 529). Insoweit ist der Verleiher
verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer Auskunft über solche Tatsachen zu erteilen, die dieser zur
Durchsetzung eventueller Ansprüche u. a. gegenüber dem Entleiher benötigt; es genügt für diesen Anspruch, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung begründen (vgl. BAG, AP Nr. 7 zu § 10 AÜG, Bl. 1 R ff., m. krit. Anm. v. Bernert).
§ 11 Abs. 7 AÜG ist auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zumindest entsprechend anzuwenden (vgl. z. B. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 25a), da die Norm ausweislich ihres Wortlauts („während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher“) an den Zusammenhang zwischen Arbeitseinsatz und Erfindung anknüpft. Für das Bestehen dieses Zusammenhangs ist es unerheblich, ob der Überlassende gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt.
Entscheidend ist allein, daß dem Entleiher im Innenverhältnis zum Überlassenden die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers mit all ihren Vorteilen zusteht.
Vgl. desgl. Hempel, S. 142 f., der § 11 Abs. 6 AÜG als weitere Ausnahme von dem Grundsatz
betrachtet, daß der Überlassende der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist.
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 307.
S. zum vorherigen Meinungsstand: Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12, m. w. N.
277
Diese Einbindung des Leiharbeitnehmers in zwei Arbeitsverhältnisse propagiert
beispielsweise Mayer-Maly1498, der in der Arbeitnehmerüberlassung „eine besondere Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses“ sieht.
1.
Argumentation von Mayer-Maly
Im einzelnen führt er hierzu aus, daß das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und
Leiharbeitnehmer arbeitsrechtlichen Charakter habe. Der Entleiher müsse ebenso
eine eigene Fürsorgepflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer haben, wie dieser
Pflichten zur Berücksichtigung von Interessen des Entleihers habe. Diese wechselseitigen Pflichten bestünden neben den Rechten und Pflichten, die aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer resultierten1499. Deshalb
sei es insoweit gerechtfertigt, von einem „Doppelarbeitsverhältnis“ zu reden, weil
mit ein und derselben Arbeitsleistung mehreren Arbeitgebern gedient werde. Indessen könnten Kündigungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nicht im Verhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer wirken. Möglich sei es nur,
daß aus dem Geschehen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer sowohl vom
Leiharbeitnehmer als auch vom Überlassenden wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung abgeleitet würden.
Die Regelung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG erklärt Mayer-Maly damit, daß der „seltsame Fall“ eingetreten sei, daß der Gesetzgeber meine, „ein Arbeitsverhältnis fingieren zu müssen, obwohl in der Realität des Arbeitslebens die meisten Konstituanten eines Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ohnedies gegeben“ seien. Es werde also „nicht das Fehlende, sondern das Vorhandene fingiert.“1500
2.
Gegenargumentation
Die Auffassung Mayer-Malys kann jedoch nicht kritiklos hingenommen werden,
weil seine Herleitung des Doppelarbeitsverhältnisses eine dogmatische Grundlage
1498
1499
1500
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 23 f.; ders., AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5; wohl
ebenso Fabricius, S. 47 (allerdings im Zusammenhang mit der betriebsverfassungsrechtlichen
Einordnung des Leiharbeitnehmers).
Das bedeutet nichts anderes als das Bestehen eines Konkurrenzverhältnisses. Daraus rechtfertigt
sich zugleich die Verwendung des Begriffs „Doppelarbeitsverhältnis“.
Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32. Auch wenn das BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 198, in die
Richtung von Mayer-Maly zu tendieren scheint, wenn es ausführt, daß ein „Mindestbestand an
– vorhandenen oder zumindest beabsichtigten – arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen“ zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer anzunehmen sei, unterscheidet sich seine Auffassung
doch in diesem Punkt deutlich: „…dieser Fiktion hätte es nicht bedurft, wenn insoweit regelmäßig ein Arbeitsverhältnis bestehen würde“ (S. 199).
278
nicht aufweist1501. Denn einerseits stellt Mayer-Maly nicht in Abrede, daß ein unmittelbarer oder (z. B. über §§ 164 ff. BGB) mittelbarer Vertragsschluß zwischen
Entleiher und Leiharbeitnehmer fehlt und sich ihr Kontakt allein durch die einseitige Zuweisung des Überlassenden begründet. Andererseits will er aber auch nicht
den Streit zwischen der Vertrags- und der Eingliederungstheorie wiederbeleben1502.
Statt dessen beginnt er, „das Pferd von hinten aufzuzäumen“, indem er konstatiert,
daß der Entleiher ein „gewisses Maß an Weisungsmöglichkeiten“ sowie eine Fürsorgepflicht für den Leiharbeitnehmer habe, ebenso wie dieser eine Treuepflicht gegenüber dem Entleiher habe. Ergo bestehe ein Rechtsverhältnis mit arbeitsrechtlichem Charakter: ein Arbeitsverhältnis.
Da Mayer-Maly allerdings weder Art, Intensität noch Ursprung der Fürsorge- und
Treuepflichten bzw. der Weisungsmöglichkeiten erläutert, bleibt zugleich die
Grundlage des vorgeblichen Arbeitsverhältnisses verborgen. So wird insbesondere
nicht deutlich, inwieweit dieses Arbeitsverhältnis vom Bestand des Leiharbeitsoder/und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages abhängen soll. Das Vorliegen der
„meisten Konstituanten eines Arbeitsverhältnisses“ (Welche sind das? Welche fehlen?) behauptet Mayer-Maly, ohne den entsprechenden Nachweis zu erbringen.
Statt dessen räumt er sogar ein, daß sich für eine Verneinung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer u. a. das Argument anbiete, daß die
Lohnzahlungspflicht und die Pflicht zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge „als wesentliche Elemente der Arbeitgeberstellung“ beim Überlassenden verblieben1503, 1504.
Es kann daher nur festgestellt werden, daß das Prinzip ins Gegenteil verkehrt zu
werden scheint. Denn im „Normalfall“ vereinbaren die Parteien eines Arbeitsverhältnisses Primärpflichten (Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung, Vergütungspflicht), an die dann Sekundärpflichten (z. B. Fürsorgepflichten) anknüpfen.
Mayer-Maly erweckt, da er auf Primärpflichten nicht eingeht1505, dagegen den Anschein, als wolle er entgegengesetzt vorgehen und allein aus dem Bestehen von Fürsorge- und Treuepflichten sowie von Weisungsmöglichkeiten auf ein Rechtsverhältnis arbeitsrechtlichen Charakters und damit auf ein (Doppel-)Arbeitsverhältnis
schließen. Dies würde nichts anderes bedeuten, als daß er den Sekundärpflichten die
1501
1502
1503
1504
1505
Darauf weist Heinze, ZfA 1976, S. 183, 190, zutreffend hin.
Diesbzgl. geht Mayer-Maly offenbar von einer sektoralen Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen aus.
Mayer-Maly äußert sich zu den Primärpflichten nur insoweit, als er von einer besonderen Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses spricht, da mit derselben Arbeitsleistung „mehreren Arbeitgebern gedient“ werde (Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 23 f.).
279
Primärpflichten nachfolgen ließe – zumindest muß dies angenommen werden, da
ein Arbeitsverhältnis ohne unmittelbare Verpflichtung zur Arbeitsleistung kaum
diese Bezeichnung verdient.
Unabhängig von diesen Argumentationsmängeln ist auch im übrigen nicht vorstellbar, daß das AÜG „nicht das Fehlende, sondern das Vorhandene“ fingiere. Zum einen wäre diese „besondere Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses“, ausgehend von der Gleichwertigkeit beider Arbeitsverhältnisse1506, unweigerlich mit
Interessenkonflikten behaftet, die gerade daraus resultierten, daß „mehreren Arbeitgebern [Herren] gedient“ werden müßte1507 – ein per se heikles Unterfangen –, und
die auf dem Rücken des doch als schutzwürdig erachteten Leiharbeitnehmers ausgetragen würden1508, 1509, 1510. Dabei würde zudem das Problem auftauchen, daß sich
die Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG kaum erklären ließe, da dem Leiharbeitnehmer dann
lediglich ein Arbeitgeber (= Schuldner) „geraubt“ würde. Warum?
Zum anderen geht die Konstruktion eines Doppelarbeitsverhältnisses über den
nachweisbaren Willen sowohl des Leiharbeitnehmers als auch des Entleihers hinaus1511. Das gilt in jedem Fall für die ausnahmsweise Überlassung des Leiharbeitnehmers, da er weiß, daß er danach in den Betrieb seines Vertragsarbeitgebers zurückkehren und das Arbeitsverhältnis dann „normal“ weiterlaufen wird. Ihm wird
zwar bewußt sein, daß er für die Zeit des Arbeitseinsatzes im Entleiherbetrieb den
Weisungen des Entleihers unterliegt. Es besteht für ihn aber mangels Notwendigkeit
– er hat mit dem Überlassenden einen vollwertigen Arbeitgeber (vgl. § 1 Abs. 2
AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG)! – überhaupt keine Veranlassung, deshalb mit dem Entleiher ein eigenes Arbeitsverhältnis einzugehen, zumal wenn der
Zeitraum der Überlassung absehbar gering ist.
Doch auch bei der regelmäßigen Überlassung an Dritte muß der Wille des Arbeitnehmers zur Eingehung eines zweiten Arbeitsverhältnisses bezweifelt werden. Ein
zweites Arbeitsverhältnis bedeutete für den Arbeitnehmer nicht nur die Existenz
eines zweiten Schuldners, sondern auch das Vorhandensein eines zweiten Gläubi1506
1507
1508
1509
1510
1511
Eine rangliche Unterordnung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, ließe sich wohl nur begründen, wenn dieses (zumindest mit) auf dem Leiharbeitsvertrag
beruhen würde und daher dem Willen der Leiharbeitsvertragsparteien (mit) unterworfen wäre.
Worin dann aber noch der Unterschied zum echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB
bestehen soll, ist nicht ersichtlich.
Vgl. auch Fn. 1499 [S. 277].
Deutlich wird dieses Dilemma in dem Fall, daß der Überlassende den Arbeitnehmer unter Verletzung des Überlassungsvertrags anweist, die Arbeit beim Entleiher einzustellen.
Entspr. fingiert („gilt“) § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG hinsichtlich der Zahlungspflicht nach S. 1 und
damit ausschließlich zugunsten des Leiharbeitnehmers, daß der Verleiher „neben“ dem Entleiher als Arbeitgeber anzusehen ist und beide als Gesamtschuldner haften.
Vgl. die Kritik von Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R, 7.
Vgl. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7, 8 R; ders., NJW 1971, S. 691, 692; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 52; Walker, AcP 1994, S. 295, 306.
280
gers. Der Arbeitnehmer hätte auf die Auswahl dieses zweiten Gläubigers im wesentlichen keinen Einfluß1512. Zudem würde dessen Person ständig wechseln. Das
mag bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB hinnehmbar
sein1513, nicht aber bei einem gleichwertigen, konkurrierenden Arbeitsverhältnis.
Hinzu kommt, daß der wirtschaftliche Sinn der Arbeitnehmerüberlassung für den
Entleiher darin besteht, daß er gerade nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers
ist1514. Das ist zugleich die Prämisse, von welcher der Leiharbeitnehmer ausgeht.
Im übrigen ist ein Vergleich der Arbeitnehmerüberlassung mit anderen Dreieckskonstellationen zumindest aufschlußreich. So ist bei Betrachtung der Leistungskondiktion des § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB – ohne nun in die besondere und allein
deshalb schon kaum übertragbare Problematik des Bereicherungsrechts abdriften zu
wollen1515 – interessanterweise festzustellen, daß in den Fallgestaltungen der Leistung durch mittelbare Zuwendung mittels oder an einen Dritten1516 im Grundsatz
eine Leistungsbeziehung zwischen dem Zuwendenden und seinem Vertragspartner
sowie zwischen diesem und dem Zuwendungsempfänger angenommen, eine Leistungsbeziehung zwischen dem Zuwendenden und dem Zuwendungsempfänger dagegen zumeist – ausgehend vom Empfängerhorizont1517 – abgelehnt wird1518. Diese
Wertung läßt sich nur dann problemlos rechtfertigen, wenn zwischen dem Zuwendenden und dem Zuwendungsempfänger ein Rechtsverhältnis mit eigenständigen Rechten und insbesondere Pflichten verneint wird, weil sonst aus Sicht des Zuwendungsempfängers davon ausgegangen werden müßte, daß der Zuwendende zumindest auch zur Erfüllung dieser eigenen Pflichten leistet.
Wird die (regelmäßige oder ausnahmsweise) Arbeitnehmerüberlassung dem gegenübergestellt, so fällt als Parallele auf, daß der Entleiher, der einerseits keinesfalls
Arbeitgeber sein will1519 und andererseits weiß, daß der Leiharbeitnehmer bereits in
1512
1513
1514
1515
1516
1517
1518
1519
Eine Ausnahme stellt bspw. § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG dar. Danach ist der gewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer „nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch
einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist.“ Vgl. zur analogen Anwendung dieser Norm auf
die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung: § 18 VI 2 [S. 329 ff.].
Vgl. dazu: § 18 IV [S. 294 ff.].
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 306.
Diese Vorschrift findet im übrigen auf in Vollzug gesetzte Arbeitsverhältnisse (sog. faktische
Arbeitsverhältnisse) – zumindest nach der absolut h. L. – per se keine Anwendung (vgl. Schaub,
§ 35, Rz. 34 ff., m. w. N.; ausf. Walker, JA 1985, S. 138 ff.; a. A. aber z. B. Beuthien, RdA
1969, S. 161 ff., 173 f.).
Zu nennen sind vorrangig die Anweisung im weiteren Sinne sowie die Fälle der §§ 267 Abs. 1
S. 1, 362 Abs. 2 BGB.
Vgl. Palandt-Thomas, § 812, Rz. 42; Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 812, Rz. 45 ff., m. w. N.
Vgl. Palandt-Thomas, § 812, Rz. 42, 45; Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 812, Rz. 40 ff., 58, jeweils
m. w. N. Insoweit wird überwiegend nur der sog. Doppelmangel (Vorliegen von Mängeln sowohl im Deckungs- als auch im Valutaverhältnis) problematisiert und z. T. anders beurteilt
(vgl. MünchKomm-Lieb, § 812, Rz. 38 f.; Palandt-Thomas, § 812, Rz. 63 ff.; Soergel-Mühl,
11. Aufl., § 812, Rz. 83 ff.).
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 306.
281
einem vollwertigen Arbeitsverhältnis zum Überlassenden steht, regelmäßig nicht
davon ausgehen kann und wird, daß der Leiharbeitnehmer aufgrund einer unmittelbar eigenen Pflicht an ihn, den Entleiher, leisten will. Vielmehr wird er in der Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers allein die Erfüllung seiner aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag resultierenden Verpflichtung gegenüber dem Überlassenden sehen. Bei kondiktionsrechtlicher Würdigung der Arbeitnehmerüberlassung
müßte daher davon ausgegangen werden, daß lediglich eine Leistungsbeziehung
„über Eck“ vorliegt und eine Durchgriffshaftung folglich ausscheidet. Diese Betrachtungsweise legt es ebenfalls nahe, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und
Leiharbeitnehmer zu negieren.
Vor dem Hintergrund vorstehender Überlegungen bleibt demzufolge im Ergebnis
festzuhalten, daß die Konstruktion eines Doppelarbeitsverhältnisses, wie sie Mayer-Maly propagiert, mit dogmatischen Erklärungsschwierigkeiten verbunden und
zudem mit der Rechtswirklichkeit nicht in Einklang zu bringen ist1520.
III.
Sektorale Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen
Im Gegensatz zu der „besonderen Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses“, wie sie Mayer-Maly befürwortet, wird häufig auch das Bestehen eines einzigen Arbeitsverhältnisses angenommen, bei dem aber eine sektorale Aufspaltung der
Arbeitgeberfunktionen vorliegen soll1521: ein „gespaltenes Arbeitsverhältnis“.
Diese Möglichkeit kann, wird die aus § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu ziehende Schlußfolgerung einmal außen vor gelassen, angesichts der Gesetzesmaterialien nicht schon
vorab als abwegig bezeichnet werden. Immerhin enthält die amtliche Begründung
im Zusammenhang mit der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG eine Passage, in der
zunächst der hinter dieser Norm stehende Rechtsgedanke erläutert wird und in der
es sodann wörtlich heißt: „…; dies ist auch bei ,gespaltenen’ Arbeitsverhältnissen
zu berücksichtigen.“1522 Der amtlichen Begründung kann indessen darüber hinaus
weder die Aussage entnommen werden, daß ein solches „gespaltenes“ Arbeitsverhältnis bei der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig anzunehmen sein soll, noch
enthält sie eine Andeutung dazu, wie das aufgespaltene Arbeitsverhältnis konstruktiv zu begründen sein soll.
Entsprechend sind dazu in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze zu finden.
1520
1521
1522
Vgl. auch Säcker/Joost, S. 37, die es als „lebensfremd“ bezeichnen, in der Zustimmung des
Leiharbeitnehmers zu seinem Einsatz im Entleihbetrieb „einen erneuten Vertragsschluß im Sinne eines Dienstvertrages“ zwischen ihm und dem Entleiher zu sehen. Eine solche Auffassung
trage „stark fiktive Züge“.
Vgl. z. B. Popp, BB 1997, S. 1790, 1792; Walle, NZA 1999, S. 518, 519.
282
1.
Vertragsbeitritt
So wählen beispielsweise Heinze1523 – speziell im Hinblick auf „echte“ Leiharbeitsverhältnisse1524 – und ähnlich Henssler1525 eine Konstruktion, die den Leiharbeitnehmer ebenfalls in ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher einbinden soll, ohne daß
aber diesbezüglich von einem Doppelarbeitsverhältnis gesprochen werden könnte.
Das Rechtsinstitut, das sie hierzu bemühen, ist der Vertragsbeitritt.
a.
Gedankengang Heinzes
Unter Hinwegräumung grundsätzlicher dogmatischer Bedenken gegen dieses im
BGB nicht geregelte Rechtsinstitut versucht Heinze aufzuzeigen, daß es der Willens- und Interessenlage aller beteiligten Parteien entspreche, den Entleiher in das
bereits begründete und fortbestehende Arbeitsverhältnis zwischen Überlassendem
und Leiharbeitnehmer einzubeziehen. So gingen der Wille des Überlassenden und
des Leiharbeitnehmers gleichermaßen eindeutig dahin, an dem bestehenden Arbeitsvertrag festzuhalten und trotz Überlassung weiterhin Partei dieses Vertrages zu
bleiben, während der Entleiher alle zwingend notwendigen Arbeitgeberbefugnisse
gegenüber dem Leiharbeitnehmer erhalten wolle (Direktionsrecht, Verschwiegenheitsansprüche etc.), ohne einen eigenen, neuen Arbeitsvertrag abzuschließen.
Dieses Partizipationsbegehren werde vom Überlassenden und vom Leiharbeitnehmer geteilt, auch wenn diese bei Abschluß des Arbeitsvertrages regelmäßig noch
keine konkreten Vorstellungen hinsichtlich des späteren Leiharbeitsverhältnisses
hätten. Erkläre der Leiharbeitnehmer nur gegenüber dem Überlassenden die – über
§ 613 S. 2 BGB hinausgehende – Zustimmung zu der Überlassung, so liege darin
zumindest die Erteilung einer Vollmacht, als weiteren Vertragspartner den Entleiher
in das Arbeitsverhältnis aufzunehmen1526.
1523
1524
1525
1526
Heinze, ZfA 1976, S. 183, 201 ff.
Heinze hebt jedoch die aus dem „reinen Gesetzeswortlaut“ des AÜG resultierenden Unterschiede zu den „unechten“ Leiharbeitsverhältnissen dadurch weitgehend auf, daß er sich der Ansicht
von Mayer-Maly anschließt, es sei „in der Fiktion des § 10 AÜG nicht das Fehlende, sondern
das Vorhandene, nämlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer als »fingiert«“ anzusehen (Heinze, ZfA 1976, S. 183, 213, Fn. 177; im wesentlichen
zust.: Martens, DB 1985, S. 2144, 2145 f.).
Henssler, S. 55 ff.
Das würde eine Abbedingung des § 181 BGB zwingend voraussetzen, wovon Heinze auszugehen scheint. Zudem müßte die Vollmacht ggf. die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung der Arbeitsrechtsbeziehungen zum Entleiher (z. B. für den Fall des Austauschs des
Leiharbeitnehmers) umfassen, da der Arbeitnehmer auch insoweit zu beteiligen wäre. Problematisch würde es dann, wenn der Arbeitnehmer die Vollmacht widerrufen und seine Zustimmung zu einem Aufhebungsvertrag verweigern würde.
283
Durch den Vertragsbeitritt bleibe die inhaltliche Identität des Arbeitsvertrages zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer gewahrt. Es entstehe mithin kein neues
Arbeitsverhältnis1527.
Folge des Vertragsbeitritts sei eine ganzheitliche Arbeitgeberstellung des Entleihers, die mit einer Gesamtgläubiger- (§§ 428 ff. BGB) bzw. Gesamtschuldnerstellung (§§ 421 ff. BGB) von Überlassendem und Entleiher einhergehe. Die zeitliche
und inhaltliche Begrenztheit der Arbeitgeberstellung beruhe allein darauf, daß die
Vertragsbeitrittsvereinbarung gemäß § 305 BGB eine Funktionsverteilung der verschiedenen Aufgaben, Rechte und Pflichten der Parteien beinhalte1528. Dennoch
müsse eine Kündigung vom Überlassenden und vom Entleiher gemeinsam ausgesprochen und die arbeitnehmerseitige Kündigung beiden gegenüber erklärt werden.
b.
Vorgehensweise Hensslers
Henssler1529 geht im wesentlichen den gleichen Weg wie Heinze. Er stellt jedoch
den Vertragsbeitritt auf das Fundament des konkludenten Verhaltens und des Vertrauensprinzips und differenziert zwei Fallgestaltungen.
(1)
Drei- bis sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
Die mehr als dreimonatige Entgegennahme der Arbeitsleistung1530 durch den Entleiher beinhalte aus Sicht eines objektiven Empfängers ein konkludentes Verhalten,
dem ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille des Entleihers entnommen werden könne, auf den der Arbeitnehmer vertrauen könne. Die Schlüssigkeit des Verhaltens
könne der Entleiher allerdings ausräumen, wenn er seinen gegen einen Vertragsbeitritt gerichteten Willen ausdrücklich erkläre1531.
1527
1528
1529
1530
1531
Walker, AcP 1994, S. 295, 306, verkennt dies, wenn er fälschlich von einem zweiten Arbeitsverhältnis spricht. Wenn jedoch z. B. im Zusammenhang mit der von Heinze vertretenen Ansicht (anderes gilt für die Auffassung Mayer-Malys; s. Fn. 1499 [S. 278]) der Terminus „Doppelarbeitsverhältnis“ gebraucht wird (vgl. z. B. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R), so ist
das auf die Mißverständlichkeit dieses Begriffs zurückzuführen. Ramm, ZfA 1973, S. 263, 292,
weist insoweit zutr. darauf hin, daß durch den Begriff „Doppelarbeitsverhältnis“ regelmäßig ein
sog. „gespaltenes Arbeitsverhältnis“, d. h. die „Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen“ umschrieben wird.
Vgl. dazu die Kritik von Windbichler, S. 79.
Henssler, S. 56 f.
Bei diesem kurzen Zeitraum sei der Arbeitnehmer durch den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Überlassenden ausreichend geschützt. Sei im Einzelfall ein gesondertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher gewünscht, so müsse dies ausdrücklich vereinbart werden (Henssler, S. 55).
Henssler, S. 57.
284
(2)
Mehr als sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
Dauere die Arbeitnehmerüberlassung länger als sechs Monate, so will Henssler bei
einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung sogar einen Kontrahierungszwang
der entleihenden Konzerngesellschaft annehmen, sofern die konzernleitende Obergesellschaft als Entleiherin auftrete. Der Grund sei einerseits in der aus der Dauer
der Überlassung resultierenden Verschiebung des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses vom Überlassenden zum Entleiher und andererseits in der aufgrund der Konzernleitungsmacht bestehenden Einwirkungsmöglichkeit der Obergesellschaft zu
sehen1532.
c.
Kritik
Der Auffassung Heinzes und Hensslers ist zugute zu halten, daß sie, wie auch jede
andere Konstruktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, die Begründung des Bestehens von Treue - und Fürsorgepflichten in diesem
Verhältnis immens erleichtert. Das Problem besteht nur darin, daß die Rechtsfolgen
eines Vertragsbeitritts, dessen dogmatische Akzeptation als solche nicht in Frage
gestellt wird, weitergehen, als es von den Parteien beabsichtigt ist.
Dabei ist bereits vorab anzumerken, daß es kaum einsichtig ist, daß bei der „echten“
Leiharbeit, d. h. also bei der „gelegentlichen“ Arbeitnehmerüberlassung, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande kommen soll,
während der Gesetzgeber die Existenz eines solchen Arbeitsverhältnisses sogar für
den Bereich der gewerbsmäßigen und damit auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung ausweislich des § 10 AÜG im Grundsatz ablehnt1533.
Aber selbst bei Außerachtlassung dieser Diskrepanz bestehen erhebliche Bedenken
gegen die Lösungsansätze Heinzes und Hensslers. Denn allein der Nachweis, daß
die Parteien des Leiharbeitsvertrages das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis fortbestehen lassen wollen, rechtfertigt nicht die Annahme, daß sie im Einvernehmen mit dem Entleiher auch dessen Einbeziehung in dieses Arbeitsverhältnis
wünschen1534. Insoweit wirkt es fast schon gequält, unter Bemühung des objektiven
Empfängerhorizonts und des Vertrauensprinzips ein schlüssiges Verhalten des Entleihers erkennen zu wollen, dem der Leiharbeitnehmer einen rechtsgeschäftlichen
Bindungswillen entnehmen könne, auf den er vertrauen könne. Bereits der Umstand, daß der Entleiher unmittelbar allein mit dem Überlassenden kontrahiert und
1532
1533
1534
Henssler, S. 63 ff., 66.
Vgl. § 12 I 4 a (2) [S. 205 ff.]; a. A. allerdings Heinze (s. Fn. 1524 [S. 283]).
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 278; wohl auch Windbichler, S. 79.
285
die Parteien diesen Vertrag gegebenenfalls als „Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“
bezeichnen, legt, solange die zeitliche Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG nicht einmal annähernd erreicht oder gar bewußt überschritten wird, doch eher den Schluß
nahe, daß eine Arbeitsvertragsbeziehung zum Leiharbeitnehmer gerade nicht gewünscht ist. Vom Entleiher zu verlangen, daß er es ausdrücklich erklären müsse,
wenn er einen Vertragsbeitritt nicht wolle1535, sprengt den Rahmen der §§ 133,
157 BGB. Zudem hat der Arbeitnehmer einen ihm jederzeit zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz im entsendenden (Konzern-)Unternehmen, so daß ein Bedürfnis
für einen Vertrauensschutz nicht zu erkennen ist1536.
Im übrigen müßte ein konkludentes Verhalten entsprechend auch auf Seiten des
Überlassenden und des Leiharbeitnehmers vorliegen, um einen Vertragsbeitritt annehmen zu können. Die konkludente Bevollmächtigung des Überlassenden seitens
des Leiharbeitnehmers mittels des Leiharbeitsvertrages, als weiteren Vertragspartner den – durch den Überlassenden erst noch zu bestimmenden! – Entleiher in das
Arbeitsverhältnis aufzunehmen, wird indessen nur behauptet, ohne daß es erläutert
wird, worin das konkludente Verhalten gesehen werden könnte, geschweige denn,
welche Motivation der Leiharbeitnehmer für eine solche Bevollmächtigung haben
soll: Es wird folglich schlicht proklamiert, der Abschluß des Leiharbeitsvertrages
enthalte diese Bevollmächtigung.
In jedem Fall zu weitgehend ist die von Henssler befürwortete Annahme eines Kontrahierungszwangs bei mehr als sechsmonatigen konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungen. Sie ist nicht schon allein wegen der Starrheit dieser Fristenregelung
bedenklich. Es ist vielmehr als entscheidender Gesichtspunkt gegen sie anzuführen,
daß der Rückgriff auf einen Kontrahierungszwang nur als ultima ratio in Betracht
kommen könnte und verlangen würde, daß zum einen eine Machtposition vorliegt
und zum anderen die Verweigerung des Vertragsschlusses für den Arbeitnehmer
schlechthin unbillig und unzumutbar wäre. Das mag eventuell im Einzelfall zutreffen, kann aber sicher nicht als Regel angenommen werden1537, 1538.
Ebensowenig kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Leiharbeitnehmer (über § 613 S. 2 BGB hinaus!) dem Überlassenden eine entsprechende
Vollmacht unter Abbedingung des § 181 BGB erteilen will. Es ist nämlich zu be-
1535
1536
1537
1538
So: Henssler, S. 57; zustimmend Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 279.
Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2146.
Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2146; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 280.
Störend wirkt außerdem der Umstand, daß Henssler mit dem Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses argumentiert und vorträgt, daß dieses sich in solchen Fällen zu dem Entleiher verlagere (S. 66). Diese Begründung erinnert allzu stark an die Schwerpunkttheorie des BSG (BSG,
DB 1970, S. 2129 ff.), nur mit dem Unterschied, daß das BSG dann gerade nicht mehr von Arbeitnehmerüberlassung, sondern von Arbeitsvermittlung spricht.
286
rücksichtigen, daß für den Fall, daß der Überlassende (bewußt) einen für den Leiharbeitnehmer unzumutbaren Entleiher auswählt, eine Anwendung der Stellvertretungsvorschriften dem Leiharbeitnehmer nur einen relativ geringen Schutz bieten
könnte, da dann die Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht greifen würde.
Das würde aber im Einzelfall zumindest ein nachweisbares Kennenmüssen seitens
des Entleihers voraussetzen, um von einem Eingreifen der Rechtsfolgen des
§ 164 BGB absehen zu können1539, 1540.
Dabei mag es sicherlich bei der Vielfalt der in der Praxis vorkommenden Vertragsgestaltungen einzelne Fälle geben, in denen ein solcher Vertragsbeitritt von den Beteiligten beabsichtigt ist. Es ist indessen schlicht als Unterstellung zu bezeichnen,
wenn diese Konstellation zur Regel erhoben wird. Insbesondere der Entleiher befände sich in einer Situation, die er gerade vermeiden will: Er wäre (Mit -)Arbeitgeber und damit zur Zahlung nicht nur der Überlassungsvergütung, sondern zudem
des davon zu trennenden Lohns verpflichtet1541, 1542.
Desgleichen widerspricht eine Gesamtgläubigerschaft i. S. d. 428 BGB von Überlassendem und Entleiher der Konzeption sowohl der gelegentlichen als auch der auf
Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung. Denn es ist für den allein in Frage stehenden Zeitraum der Überlassung als ausgeschlossen zu betrachten, daß einerseits
der Überlassende die Arbeitsleistung unmittelbar an sich fordern und andererseits
der Entleiher seinen Überlassungsanspruch durch die Erbringung der Arbeitsleistung an den Überlassenden verlieren können soll1543.
Ähnlich zweifelhaft ist es, das Gestaltungsrecht der Kündigung dem Überlassenden
und dem Entleiher nur gemeinsam zusprechen zu wollen1544. Dem Entleiher kann
zwar eine Art „Mitbestimmungsinteresse“ bezüglich der Beendigung des Arbeitseinsatzes eines bestimmten Leiharbeitnehmers nicht abgesprochen werden1545. Die1539
1540
1541
1542
1543
1544
1545
Vgl. zur Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht Z. B.: Soergel-Leptien, § 177, Rz. 15 ff.
Sicherlich interessengerechter ist daher der Weg, den Schüren, Einleitung, Rz. 141, 148 (zust.:
ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 59), einschlägt. Er geht von einem echten Vertrag zugunsten Dritter aus und will diesbzgl. aus § 332 BGB folgern, daß eine einseitige Auswechselung des Entleihers durch den Überlassenden zulässig sei, sofern die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1
BGB vorlägen. Die Konsequenz wäre, daß die Bestimmung des Entleihers generell nach billigem Ermessen zu erfolgen hätte und ein Kennenmüssen seitens des Entleihers entbehrlich wäre.
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 278; Walker, AcP 1994, S. 295, 306.
Selbst wenn die Lohnzahlungspflicht des Entleihers aufgrund der Vertragsbeitrittsvereinbarung
subsidiär zur Lohnzahlungspflicht des Überlassenden ausgestaltet wäre, würde sich das Risiko
einer „doppelten“ Zahlung aufgrund der Stellung des Entleihers als Gesamtschuldner doch spätestens im Fall des Konkurses des Überlassenden realisieren.
Vgl. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 7.
So: Henssler, S. 59.
Allerdings wird sich der Überlassende bei der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung
häufig, wenn nicht gar regelmäßig die Befugnis vorbehalten, den verliehenen Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Entleihers gegen einen anderen Leiharbeitnehmer auszutauschen (so jedenfalls für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 128; Walker,
AcP 1994, S. 295, 317).
287
ses Interesse beschränkt sich indessen ausschließlich auf den Entleiherbetrieb. Es
gibt keinen Grund, dem Entleiher ein „Zustimmungsrecht“ hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses einzuräumen, zumal dies nicht eine Aufspaltung,
sondern eine Verdoppelung der Arbeitgeberfunktionen bedeuten würde1546.
Ebensowenig ist es sinnvoll, vom Leiharbeitnehmer zu verlangen, daß er eine Kündigung auch gegenüber dem Entleiher erklärt1547, wenn z. B. das Ende des Arbeitseinsatzes bei diesem noch vor dem angestrebten Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt, da die Entleiherinteressen nicht tangiert werden1548.
Insgesamt wird daher die von Heinze und Henssler befürwortete Konstruktion eines
Vertragsbeitritts der Interessenlage der Arbeitnehmerüberlassung nicht gerecht.
2.
„Dreiseitiges Arbeitsverhältnis“
Einen anderen Weg beschreitet deshalb Weber1549. Er geht von einem „dreiseitigen
Arbeitsverhältnis“ aus1550, bei dem alle Beteiligten zueinander nicht nur in einem
Zweiseitigkeitsverhältnis („do ut des“), sondern in einem übergreifenden Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von „do ut des ut det“ stünden. Aus Sicht des Leiharbeitnehmers bedeute dies, daß er gegenüber dem Entleiher seine Arbeitsleistung erbringe, damit dieser die Vergütung an den Überlassenden zahle, damit wiederum dieser
den Leiharbeitnehmer entlohne.
Eine Störung in einem der insgesamt drei Zweiseitigkeitsverhältnisse wirke sich daher notwendig auch auf die beiden übrigen Zweierbeziehungen aus. Stehe beispielsweise dem Leiharbeitnehmer wegen Nichterfüllung einer Arbeitgeberpflicht ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Überlassenden zu, könne er seine Arbeitsleistung gegenüber dem Entleiher zurückhalten, mit der Folge, daß dieser die Zahlung
der Überlassungsvergütung verweigern könne, bis der Überlassende seine Verpflichtung zur Überlassung eines arbeitswilligen Leiharbeitnehmers erfülle.
1546
1547
1548
1549
1550
Ebenfalls für die alleinige Kündigungsbefugnis des Überlassenden sind z. B.: Ramm, ZfA 1973,
S. 263, 291 f., und Schüren, Einleitung, Rz. 223, m. w. N.
S. §§ 429 Abs. 3 S. 1, 425 Abs. 1 u. 2 BGB.
Henssler, S. 62, verlangt sogar, daß die Kündigungsschutzklage – jedenfalls bei Kündigung
durch beide „Arbeitgeber“ – gegen Überlassendem und Entleiher zu erheben ist.
Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 7 ff.
Gleiches gilt wohl für Immenga, BB 1972, S. 805, 808 f., der ohne nähere Begründung konstatiert, daß „zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer notwendig arbeitsrechtliche Beziehungen“ existierten (Direktionsrecht, Treue- und Fürsorgepflichten, Verschwiegenheitspflichten etc.) und daß mangels eines Doppelarbeitsverhältnisses auf jeden Fall eine Spaltung
der Arbeitgeberfunktionen vorliege. Dazu führt er lediglich aus, daß die infolge der aufgespaltenen Arbeitgeberfunktionen bestehenden Rechte und Pflichten auf den Arbeitnehmerüberlassungs- und den Leiharbeitsvertrag zurückgingen, da diese die Stellung des Arbeitnehmers im
Beschäftigungsunternehmen konkretisierten.
288
Die Rechtsbeziehung zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründe
sich daraus, daß der Leiharbeitnehmer willentlich und im Einverständnis mit dem
Entleiher in dessen Betrieb arbeite.
Sei ein Teil des dreiseitigen Arbeitsverhältnisses (z. B. das Verhältnis zwischen
Überlassendem und Leiharbeitnehmer) nichtig, führe dies in Übereinstimmung mit
§ 139 BGB dazu, daß zwischen den beiden übrigen Beteiligten (z. B. Entleiher und
Arbeitnehmer) noch ein Arbeitsverhältnis anzunehmen sei1551. § 10 Abs. 1 AÜG lege insofern den mutmaßlichen Willen der (beiden) Parteien objektiv vernünftig fest.
Die Annahme eines dreiseitigen Arbeitsverhältnisses krankt jedoch in mindestens
zwei erheblichen Punkten. Zum einen erläutert Weber nicht in befriedigender Art
und Weise, wie dieses Arbeitsverhältnis zustande kommen soll. Der Umstand, daß
der Arbeitseinsatz im Betrieb des Entleihers vom Willen der Beteiligten getragen
ist, läßt sich nicht ohne weiteres dahin aufwerten, daß ein solches Dreiseitigkeitsverhältnis mit einer Arbeitgeberstellung des Entleihers gewollt wäre, zumal ein
Austausch von Willenserklärungen im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer vor der Arbeitsaufnahme mangels unmittelbaren Kontakts wohl nur
über das Rechtsinstitut der Stellvertretung1552 möglich wäre.
Zum anderen ist es ein großes Manko dieses Lösungsversuchs, daß er nicht erklärt,
wie die einseitige Auswechselung des Leiharbeitnehmers bzw. des Entleihers durch
den Überlassenden vonstatten gehen soll1553, 1554. Gerade diese einseitige Austauschmöglichkeit ist aber ein wesentliches Charakteristikum der Arbeitnehmerüberlassung, das einerseits zeigt, wie „schwach“ die Bindung zwischen Entleiher
und Leiharbeitnehmer ist, und das andererseits zugleich eine Maßvorgabe beinhaltet, dem ein adäquater Lösungsansatz gerecht werden muß. Das Gebilde des dreiseitigen Arbeitsverhältnisses scheitert jedenfalls daran und ist deshalb zu verwerfen.
3.
Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung
Eine weitere Möglichkeit, die zur Erfassung der Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassung diskutiert wird, ist die Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung
1551
1552
1553
1554
Eine vergleichbare Richtung schlägt Immenga, BB 1972, S. 805, 809, hins. der unzulässigen
Arbeitsvermittlung ein. Ausgehend davon, daß bei einem Verstoß gegen das Vermittlungsverbot der Leiharbeits- und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nichtig seien (vgl. dazu Fn. 508
[S. 92]), wendet Immenga die Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis an. Die beiden nichtigen
Verträge würden durch ein faktisches Arbeitsverhältnis zwischen „Entleiher“ und „Leiharbeitnehmer“ ersetzt, da in diesem Verhältnis die tatsächliche Arbeitsleistung erbracht werde.
Vgl. dazu die entspr. Kritik in § 18 III 1 c [S. 285 ff.].
Vgl. dazu auch Fn. 1526 [S. 283].
Es ist daher vermutlich keine Untertreibung, wenn Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8, einräumt, daß die Annahme eines dreiseitigen Arbeitsverhältnisses „gewiß noch genauerer dogmatischer Begründung“ bedürfe.
289
(§ 398 BGB)1555. Sie führt ebenfalls zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen, d. h. zu einem gespaltenen Arbeitsverhältnis1556, hat aber den Vorteil, daß der
Entleiher – konform zu seiner Zielsetzung – nicht mit den typischen Pflichten und
dem Risiko eines Arbeitgebers belastet wird1557.
Wird die Möglichkeit der Abtretung gewählt, so erfolgt sie regelmäßig durch den
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag1558, der zugleich den Rechtsgrund dieser Verfügung enthält 1559. Den Weg dahin ebnet der Leiharbeitsvertrag, mittels dessen der
Überlassende und der Leiharbeitnehmer in Abweichung zu § 613 S. 2 BGB1560 die
Übertragbarkeit des Anspruchs auf die Arbeitsleistung vereinbaren1561, 1562.
Trotz des Umstandes, daß der Leiharbeitnehmer aufgrund der Zession unmittelbar
gegenüber dem Entleiher zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist, wird er
dennoch durch § 404 BGB geschützt. Diese Norm gewährt ihm die Möglichkeit,
dem Entleiher sämtliche Einwendungen entgegenzusetzen, die zur Zeit der Abtretung gegen den Überlassenden als bisherigem Gläubiger begründet waren. Das bedeutet, daß der Arbeitnehmer gegenüber dem Entleiher Leistungsverweigerungsrechte geltend machen kann, wenn der Überlassende seine Arbeitgeberpflichten
nicht erfüllt hat1563.
Damit ergeben sich aber zugleich die Grenzen dieses Lösungsansatzes. Der Arbeitnehmer kann nämlich während der Dauer der Überlassung keine Zurückbehaltungsrechte wegen solcher Ansprüche gegen den Überlassenden ausüben, die erst während der Überlassung begründet werden1564, 1565. Sein Schutz ist also bei weitem
geringer, als es zunächst den Anschein hat.
1555
1556
1557
1558
1559
1560
1561
1562
1563
1564
1565
Vertreten wird dies z. B. von: Becker/Kreikebaum, S. 152 ff.; Knigge, S. 212 (zur Arge); wohl
auch BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 f., u. Soergel-Raab, 12. Aufl.,
§ 613, Rz. 21.
Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 276; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R; a. A. Schüren, Einleitung, Rz. 130, der eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung nur dort in
Betracht zieht, „wo eine gespaltene Arbeitgeberstellung rechtlich ausgeschlossen ist“.
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 317.
S. Fn. 1478 [S. 274].
§ 399 BGB kommt mithin nicht zur Anwendung.
Vgl. Becker/Kreikebaum, S. 152.
Das kann grundsätzlich sowohl bereits bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses als auch später
durch nachträgliche Änderung des Arbeitsvertrages geschehen.
A. A. anscheinend BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 R, das Zurückbehaltungsrechte des Arbeitnehmers grundsätzlich nur annehmen will, wenn der Entleiher seine
Pflichten diesem gegenüber verletzt. Dies folge daraus, daß Rechte und Pflichten in bezug auf
die Arbeitsleistung allein im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher in Frage kämen.
Eine Ausnahme komme in Betracht, wenn der Überlassende die ihm weiter obliegende Lohnzahlungspflicht verletze.
Vgl. die Kritik von Söllner, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 7 R.
Der Umstand, daß die Formulierung in § 404 BGB „zur Zeit der Abtretung … begründet waren“ nach h. L. weit auszulegen ist (vgl. stellvertr. Soergel-Zeiss, 12. Aufl., § 404, Rz. 3 f.,
m. w. N.), kann diese Schwäche des Lösungsansatzes ggf. abmildern, aber nicht beseitigen.
290
Im übrigen ist auch die Konstruktion einer Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung – ebenso wie schon die vorgenannten Modelle (Doppelarbeitsverhältnis, Vertragsbeitritt, dreiseitiges Arbeitsverhältnis) – darauf hin zu untersuchen, ob
sie mit dem Willen der beteiligten Personen übereinstimmt. Dies mag im Einzelfall
zutreffen. Für den Regelfall kann es jedoch nicht zweifelsfrei angenommen werden.
a.
Inhalt der Arbeitsleistungspflicht als Gegenstand der Zession
Ein Ansatzpunkt, der in concreto gegen die Annahme einer Zession sprechen kann,
ist der Inhalt der Leistungspflicht des Leiharbeitnehmers; denn der Zedent kann nur
übertragen, was ihm selbst zusteht.
Nach Ansicht von Schüren1566 soll für die „unechte Leiharbeit“ gelten, daß der
Überlassende zumeist keinen Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung nach
seinen eigenen Weisungen habe, den er an den Entleiher abtreten könne. Es sei
überhaupt nicht vorgesehen, daß der Leiharbeitnehmer jemals im Betrieb des Überlassenden arbeite und von diesem Weisungen erhalte. Gewollt sei von vornherein,
daß ein noch nicht näher bestimmter Dritter (= Entleiher), das Direktionsrecht ausüben solle1567. Eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung habe deshalb
zur Folge, daß der Entleiher seinerseits vom Leiharbeitnehmer ebenfalls nur die Erbringung der Arbeitsleistung bei einem noch zu bestimmenden Dritten verlangen
könne. Dies entspreche jedoch nicht dem Willen der Parteien. Bei der „unechten
Leiharbeit“ fehle es an einer Auswechselung des Gläubigers; der Entleiher trete
nicht an die Stelle des Verleihers; der Leiharbeitsvertrag werde so vollzogen, wie er
von Anfang an vereinbart gewesen sei.
Dieser Auffassung kann in dieser Absolutheit nicht zugestimmt werden. Denn bei
der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung werden die Parteien des Leiharbeitsvertrages zwar häufig davon ausgehen, daß der Arbeitnehmer regelmäßig in
Drittbetrieben eingesetzt und den Weisungen des Entleihers unterstellt werden soll.
Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der Wille der Leiharbeitsvertragsparteien den ausnahmsweisen Einsatz des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Überlassenden nicht decken würde. Das gilt sowohl für sog. Mischbetriebe, die neben
der Arbeitnehmerüberlassung noch einen weiteren Geschäftszweck verfolgen, als
auch für sog. Beschäftigungsgesellschaften1568 und – aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung – reine Verleihunternehmen.
1566
1567
1568
Schüren, Einleitung, Rz. 132.
Anders sieht es hins. der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung aus, bei der die Ausübung
des Weisungsrechts durch einen Dritten nur die Ausnahme bildet.
S. dazu Fn. 1463 [S. 270].
291
Während bei einem „normalen“ Arbeitsverhältnis die Höchstpersönlichkeit der
Rechtsbeziehungen im Vordergrund steht und eine Einschränkung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers bedeutet, ist die Arbeitnehmerüberlassung von einer
„Entpersönlichung der rechtlichen Beziehungen“ geprägt1569. Die Vereinbarung der
Atypizität erweitert dem Überlassenden das Feld der Möglichkeiten des Einsatzes
des Arbeitnehmers, da sie die in der Höchstpersönlichkeit liegende Beschränkung
entfallen läßt. Es gibt für den Überlassenden keine Veranlassung, die Möglichkeiten
einer Nutzung der Arbeitsleistung zugleich dadurch – nunmehr in die andere Richtung – einzuschränken, daß ein Arbeitseinsatz im eigenen Betrieb ausgeschlossen
sein soll. Ebensowenig ist ein (womöglich grundsätzlich anzunehmendes) Interesse
des Leiharbeitnehmers erkennbar, das gegen einen Einsatz im Betrieb des Überlassenden spräche1570. Statt dessen ist festzustellen, daß ein solcher Einsatz die Atypizität der Arbeitnehmerüberlassung, in der doch allgemein die Gefährdung der sozialen Schutzinteressen des Arbeitnehmers gesehen wird1571, ein Stück weit aufhebt.
Es ist daher entgegen Schüren für den Regelfall davon auszugehen, daß der Überlassende die Arbeitsleistung uneingeschränkt nutzen können und deshalb auch berechtigt sein soll, sie an sich selbst zu fordern, selbst wenn er von diesem Recht nur
ausnahmsweise Gebrauch machen wird. Ein Gläubigerwechsel ist daher nicht als
regelmäßig durch den Inhalt des Anspruchs ausgeschlossen zu erachten.
b.
Aufgabe der Gläubigerstellung durch den Entleiher
Es gibt indessen einen anderen Gesichtspunkt, der einer Zession entgegensteht und
der letztlich in eine ähnliche Richtung wie der Einwand Schürens geht. Denn es ist
zweifelhaft, ob bei der Arbeitnehmerüberlassung ein Wechsel des Gläubigers (das
bedeutet aus Sicht des Überlassenden nichts anderes als die Aufgabe seiner Gläubigerstellung!) tatsächlich gewollt ist. Walker1572 wendet gegen die Abtretung zu
Recht ein, daß mit dem Wechsel der Gläubigerstellung für den Überlassenden die
nachteilige Konsequenz verbunden wäre, daß er den Arbeitnehmer nicht einmal als
Berechtigter zur Erbringung der Arbeitsleistung beim Entleiher auffordern oder ihm
eine sonstige Einzelweisung erteilen könnte. Allein unter diesem Gesichtspunkt
wird dem Interesse des Überlassenden daher eine – die rechtsgeschäftliche Beteili-
1569
1570
1571
1572
Vgl. Ramm, ZfA 1973, S. 263, 293.
Das Ergebnis wäre paradox! Ein Überlassender müßte z. B. einen Werkunternehmer mit der
Streichung der Büroräume beauftragen und diese Werkleistung vergüten, obwohl er einen Malermeister beschäftigt, dessen Arbeitskraft er mangels Einsatzmöglichkeit zur Zeit nicht nutzen
kann, und den er trotzdem zu entlohnen hat (§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB).
Vgl. § 7 II 1 a [S. 98 ff.].
Walker, AcP 1994, S. 295, 318.
292
gung des Arbeitnehmers zwingend erfordernde – Gesamtgläubigerschaft noch eher
gerecht als eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung.
Im übrigen darf bei der Beurteilung der Interessenlage im Hinblick auf § 399 BGB
die Person des Leiharbeitnehmers nicht übergangen werden. Es ist durchaus zweifelhaft, ob regelmäßig und ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß der
Leiharbeitnehmer mit einem Gläubigerwechsel einverstanden ist, zumal die grundsätzlich bestehende Höchstpersönlichkeit arbeitsrechtlicher Beziehungen für den
Regelfall ausweislich § 613 S. 2 BGB gerade das Gegenteil vermuten läßt.
c.
Einseitige Austauschbarkeit des Leiharbeitnehmers
Eine weitere Hürde, die bei der Konstruktion einer Abtretung zu nehmen wäre, ist
der Umstand, daß der Überlassende während der Überlassungszeit oftmals dem
Entleiher den Anspruch auf die Arbeitsleistung eines bestimmten Leiharbeitnehmers durch dessen Auswechselung einseitig entziehen können soll. Der Überlassende hat also häufig eine Art „Abberufungs-“ oder „Rückrufrecht“, das mit dem
Rechtsinstitut der Abtretung nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen ist1573.
Der wohl einzig gangbare Weg ist, da eine Rückübertragung des Anspruchs einer
entsprechenden Willenserklärung des Entleihers bedürfte, die Vereinbarung einer
auflösenden Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 2 BGB. Dabei ist das zukünftige, ungewisse Ereignis die Ausübung des „Rückrufrechts“1574.
Doch auch insoweit verbleibt ein Problem, daß generell mit der Figur des aufgespaltenen Arbeitsverhältnisses verbunden ist: Was geschieht, wenn der Überlassende den Leiharbeitnehmer unter Verletzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages
„zurückruft“1575? Es kann nur schwerlich davon ausgegangen werden, daß der Entleiher für einen solchen Fall damit einverstanden ist, den Anspruch auf die
Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zu verlieren. Das würde dafür sprechen, als
Bedingung nur den „rechtmäßigen Rückruf“ zu werten. Als Folge wäre jedoch dann
festzuhalten, daß die mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Rückrufs einhergehende
Rechtsunsicherheit auf dem Rücken des Leiharbeitnehmers ausgetragen würde. Das
kann keinesfalls als völlig interessengerecht bezeichnet werden1576.
1573
1574
1575
1576
Abl. daher: Becker/Kreikebaum, S. 116, 153 (der Überlassende müsse sich darauf beschränken,
„den Anspruch auf die Arbeitsleistung jeweils nur zur Ausübung zu überlassen“); Gick, S. 95;
Heinze, ZfA 1976, S. 183, 199 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280.
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 133; Walker, AcP 1994, S. 295, 317 f.; a. A. anscheinend Heinze,
ZfA 1976, S. 183, 200, Fn. 99, der nur die Rückabtretung in Betracht zieht.
Vgl. Fn. 1508 [S. 280]. Zu denken ist an den Fall, daß der Überlassende den Arbeitnehmer vor
Beendigung der Einsatzdauer abzieht und nicht durch einen anderen Arbeitnehmer ersetzt.
Knigge, S. 332, betont demgemäß, daß der Arbeitnehmer dem Rückruf seines Arbeitgebers
Folge leisten muß, auch wenn sich dieser durch den Rückruf schadensersatzpflichtig macht.
293
IV.
Echter Vertrag zugunsten Dritter
Als Alternative zum „Doppelarbeitsverhältnis“ oder zum „aufgespaltenen Arbeitsverhältnis“ bietet es sich an, den Leiharbeitsvertrag als echten Vertrag zugunsten
Dritter i. S. d. §§ 328 ff. BGB einzuordnen1577: Begünstigter ist der Entleiher.
1.
Rechtsfolgen
Der Vorteil dieser Einordnung besteht darin, daß sich mit Hilfe der §§ 328 ff. BGB
trotz des Vorliegens von nur zwei Vertragsverhältnissen (Leiharbeitsvertrag und
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) die Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüberlassung recht gut erfassen läßt, da zwischen dem Versprechenden (Leiharbeitnehmer) und dem Dritten (Entleiher) zwar kein Vertragsverhältnis, wohl aber eine vertragsähnliche Beziehung entsteht1578. Die ausgeübten Befugnisse behalten ihren arbeitsrechtlichen Charakter, es bestehen unmittelbare Treue- und Fürsorgepflichten1579, und der Arbeitnehmer unterliegt Haftungsbeschränkungen bezüglich aus Arbeitspflichtverletzungen resultierenden Vermögensschäden des Entleihers1580.
Die überprüfenswerte Prämisse ist der Wille der Leiharbeitsvertragsparteien, dem
Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer unmittelbar einen Anspruch auf die Arbeitsleistung einzuräumen. Ist sie erfüllt, so ist der Entleiher aufgrund des eigenen
Forderungsrechts zugleich zur Ausübung des Weisungsrechts ermächtigt, ohne
selbst Arbeitgeber zu sein. Ferner erwirbt er gegen den Leiharbeitnehmer eigene
Schadensersatzansprüche z. B. wegen Schlecht - (positive Vertragsverletzung) bzw.
Nichtleistung (§ 325 BGB)1581, nicht aber die unmittelbar das Vertragsverhältnis
treffenden Gestaltungsrechte (z. B. Kündigung etc.)1582. Der Leiharbeitnehmer kann
allerdings seinerseits die aus dem Leiharbeitsvertrag resultierenden Einwendungen
gemäß § 334 BGB dem Entleiher gegenüber geltend machen1583, beispielsweise
also die Leistung verweigern, wenn der Überlassende seine Arbeitgeberpflichten
nicht erfüllt 1584.
1577
1578
1579
1580
1581
1582
1583
1584
So z. B.: ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 55; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 411; Otto/Schwarze,
Rz. 130; Schüren, Einleitung, Rz. 138 ff.; Stefener, S. 135; Walker, AcP 1994, S. 295, 309 ff.
Vgl. allg. Soergel-Hadding, 12. Aufl., Vor § 328, Rz. 11, 15.
Die Fürsorgepflicht des Entleihers ist dabei an die allein von seinem Willen abhängige Geltendmachung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung geknüpft, so daß in ihr keine drittbelastende Wirkung des Leiharbeitsvertrages gesehen werden kann.
Vgl. Otto/Schwarze, Rz. 130.
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 139; Walker, AcP 1994, S. 295, 308; vgl. allg. Palandt-Heinrichs,
§ 328, Rz. 5.
Ebenso wie bei § 404 BGB reicht es aus, daß die Einwendung im Zeitpunkt des Rechtserwerbs
des Dritten „im Keime“ angelegt war (vgl. Palandt-Heinrichs, § 334, Rz. 3).
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 313.
294
Neben dem Anspruch des Entleihers besteht ein Anspruch des Überlassenden auf
Leistung an den Entleiher, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist (§ 335 BGB).
Erfüllt der Leiharbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß,
so kann er auch dem Überlassenden für dessen Vermögensschäden (auf entgangene
Überlassungsvergütung, zusätzliche Kosten einer Ersatzkraft etc.) haften1585.
Die Person des Begünstigten bestimmt der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag1586,
der im Verhältnis zum Überlassenden festlegt, inwieweit der Entleiher befugt ist,
die Arbeitsleistung zu nutzen. Dabei ist die Tatsache, daß der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zumeist erst später geschlossen wird, die Person des Entleihers also
bei Abschluß des Leiharbeitsvertrages noch nicht feststeht, unschädlich. Es ist zwar
richtig, daß eine „beliebige Festlegung oder Änderung der essentialia negotii durch
eine einzelne Partei … eine Perversion der Privatautonomie“ darstellt 1587. Zu bedenken ist jedoch, daß der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag den Inhalt der Leistungspflicht nicht ändert, sondern allein deren Adressat festgelegt. Zudem ist es
den Vorschriften des BGB ausweislich § 328 Abs. 2 BGB und § 332 BGB nicht
fremd, daß die Bestimmung oder gar der Austausch des begünstigten Dritten nach
Vertragsschluß einseitig durch den Versprechensempfänger erfolgen soll1588.
2.
Parteiwille
Die letztlich alles entscheidende Frage ist die nach dem Parteiwillen: Trifft es zu,
daß die Parteien des Leiharbeitsvertrages im Normalfall (nur über diesen kann gesprochen werden!) wollen, daß der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung erhalten soll?
Für ihre Beantwortung ist eine Differenzierung zwischen der gelegentlichen und der
auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung empfehlenswert. Denn es ist erheblich, ob der Arbeitnehmer beschäftigt wird, um seine Arbeitsleistung regelmäßig im
Betrieb seines Vertragspartners und nur ausnahmsweise im Betrieb eines Dritten zu
erbringen, oder ob er speziell zum Zwecke der Überlassung eingestellt wird.
a.
Interessen des Überlassenden
Dabei kommt dem Willen des Überlassenden keine allzu große Bedeutung zu, da es
für ihn relativ unerheblich ist, ob sich die Rechtsposition des Entleihers mittels des
1585
1586
1587
1588
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 139, 411 ff.
Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 311.
So: Maschmann, RdA 1996, S. 24, 27, m. w. N.
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 141; Walker, AcP 1994, S. 295, 310 f.; a. A. Erdlenbruch, S. 54.
295
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aus seiner eigenen ableitet oder ob der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung hat. Entscheidend ist es für den Überlassenden doch nur, daß er einerseits
vom Leiharbeitnehmer verlangen kann, daß dieser seine Arbeitskraft an den Entleiher leistet, und daß er andererseits jederzeit die Möglichkeit hat, den Leiharbeitnehmer gegebenenfalls auch gegen den Willen des Entleihers abzuberufen.
b.
Interessen des Leiharbeitnehmers
Ungleich wichtiger ist das Vorstellungsbild des Leiharbeitnehmers, wobei allerdings nunmehr zu differenzieren ist. Wird er zum Zwecke der Überlassung eingestellt, so ist es weitaus eher denkbar, daß er sich gegenüber dem Entleiher unmittelbar verpflichtet sieht, als wenn sein Arbeitsplatz im Betrieb des Vertragspartners
sein soll und die Überlassung nur z. B. in Notzeiten vorgesehen ist.
(1)
Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung
Im letzteren Fall wird er es oftmals schon als eine Art „Zugeständnis“ ansehen, daß
er sich überhaupt bereit erklärt, ausnahmsweise im Betrieb eines Dritten zu arbeiten
und dessen Weisungen zu folgen. Für ihn besteht aber mangels Notwendigkeit keine Veranlassung, sich mit einer Gläubigerstellung des Entleihers einverstanden zu
erklären. Diese würde für ihn gewissermaßen nur eine zusätzliche Belastung darstellen. Es ist im Gegenteil sogar denkbar, daß den Arbeitnehmer, der in Krisenzeiten überlassen wird, die Angst befällt, er werde an den Entleiher „abgeschoben“,
und daß er deshalb gegen einen unmittelbaren Anspruch des Entleihers ist, weil dies
aus seiner Sicht der erste Schritt dorthin ist.
Die Argumentation von Walker, der Arbeitnehmer verliere „dadurch keines seiner
Arbeitnehmerrechte gegenüber dem Verleiher, was erneut einem entsprechenden
Willen zur Drittbegünstigung entgegenstehen würde“1589, verstellt die Perspektive.
Es geht nicht darum, Umstände, die einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter
kontraindizieren, auszuschließen. Erforderlich ist es vielmehr, den Willen zu einem
solchen Vertrag positiv festzustellen1590. Die grundsätzliche Annahme eines entsprechenden Willens steht einer Unterstellung zumindest nahe1591.
1589
1590
1591
Walker, AcP 1994, S. 295, 313.
Bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung ist die Feststellung dieses Willens faktisch
schon deshalb erschwert, weil der Arbeitsvertrag, anders als bei der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung, zumeist keine sich auf die Art und Weise der Durchführung der Überlassung beziehenden und der Auslegung zugänglichen schriftlichen Absprachen enthalten wird.
Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281, nennt es „Korrektur des Parteiwillens“ bzw. „Fiktion“.
296
(2)
Auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung
Doch auch bei der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung kann es nicht
ohne weiteres als Normalfall erachtet werden, daß der Leiharbeitnehmer damit einverstanden ist, daß der Entleiher einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn erhält.
Immerhin sind selbst in Leiharbeitsverträgen reiner Verleihunternehmen Klauseln
zu finden, die den Leiharbeitnehmer ausdrücklich darauf hinweisen, daß er mit Abschluß des Vertrages als Mitarbeiter für das Verleihunternehmen tätig werde und
nur dessen Weisungen über Inhalt, Umfang und Einteilung der bei den Kunden zu
verrichtenden Tätigkeiten unterliege. Solche Klauseln sind nicht geeignet, bei Leiharbeitnehmern das Vorstellungsbild zu erzeugen, der Entleiher erhalte einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung. Sie erwecken vielmehr den gegenteiligen
Eindruck, daß der Überlassende gerade nicht will, daß dem Entleiher dieser Anspruch eingeräumt wird. Wieso sollte aber dann der Leiharbeitnehmer dies ändern
wollen und gewissermaßen darauf bestehen?
c.
Interessen des Entleihers
Der Wille des Entleihers ist weitestgehend unbeachtlich. Er ist weder Vertragspartei, noch kann davon ausgegangen werden, daß seine Interessen in dem Umfang
Berücksichtigung finden, wie es für ihn ideal wäre. Dabei kann noch am ehesten angenommen werden, daß der Überlassende beim Inhalt des Leiharbeitsvertrages die
Entleiherinteressen1592 berücksichtigt wissen will, da der Abschluß des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages für ihn das Endziel darstellt und er daran interessiert ist,
seinem potentiellen Kunden, dem Entleiher, ein reizvolles „Produkt“ anzubieten.
Ob allerdings der Wille des Arbeitnehmers ebenfalls durch die Kenntnis der (mutmaßlichen) Interessen des (immerhin noch unbekannten) Entleihers derart beeinflußt wird, daß er trotz Fehlens eines zwingenden Bedürfnisses bereit ist, diesem
einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung einzuräumen und so zugleich
seine eigenen Interessen hintanzustellen, muß ernsthaft bezweifelt werden1593.
3.
Fazit
Es ist daher zu resümieren, daß das Modell des echten Vertrages zugunsten Dritter
i. S. d. §§ 328 ff. BGB von der Rechtsfolgenseite her geeignet ist, die bei der Ar-
1592
1593
Auch wenn der Entleiher nicht die Stelle eines Arbeitgebers einnehmen will, so ist doch anzunehmen, daß er eine möglichst „starke“ Rechtsposition erlangen möchte.
Tendenziell a. A. Walker, AcP 1994, S. 295, 313.
297
beitnehmerüberlassung einhergehende Einbindung des Entleihers in die Vertragsbeziehungen von Überlassendem und Leiharbeitnehmer dogmatisch zu erfassen. Voraussetzung ist allerdings, daß die Leiharbeitsvertragsparteien dem Entleiher ein eigenes Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers einräumen
wollen. Dieser Wille kann nicht grundsätzlich angenommen werden1594. Vielmehr
bedarf es im Einzelfall seiner positiven Feststellung, die bei der dauernden Arbeitnehmerüberlassung zwar eher möglich sein wird als bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung, trotzdem aber nicht als Regelfall angesehen werden kann.
Auf einen Gesichtspunkt muß indessen deutlich hingewiesen werden: Liegt im Einzelfall ein berechtigender (Leiharbeits-)Vertrag zugunsten eines Dritten (des Entleihers) vor, so hat dies zur Folge, daß der Entleiher im Fall der Schlechtleistung des
Leiharbeitnehmers gegen diesen einen unmittelbar eigenen Anspruch auf vollständigen Ersatz des entstandenen Schadens erlangen kann1595, ohne daß es insoweit einer
nennenswerten Begründung bedürfte. Ein Argumentationsaufwand entsteht dagegen, wenn der Entleiher einen ihm entstehenden Schaden (mittelbar oder unmittelbar) liquidieren können soll1596, obwohl ein Anspruch auf die Arbeitsleistung abgelehnt wird, da ein Sekundäranspruch (Schadensersatzanspruch) ohne Primäranspruch (Leistungsanspruch) nur weitaus schwerer zu begründen ist. Allein der Wille
der Leiharbeitsvertragsparteien, dem Entleiher im Fall der Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch einzuräumen, kann es
jedoch nicht schon rechtfertigen, den Vertrag als echten Vertrag zugunsten Dritter
zu qualifizieren, da es auch andere Dreieckskonstellationen gibt, in denen dem
Dritten ein einklagbarer Leistungsanspruch nicht eingeräumt wird und er dennoch
einen aus der Schlechterfüllung der Hauptleistung erwachsenden Schadensersatzanspruch erhalten soll1597.
V.
Unechter Vertrag zugunsten Dritter und vertraglicher Drittschutz
Wollen die Leiharbeitsvertragsparteien dem Entleiher keinen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers einräumen, wovon bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig und bei der dauernden Arbeitnehmerüberlassung zumindest in einer nicht unbeträchtlichen Zahl der Fälle auszugehen sein wird, so bleibt nur die Einordnung des Leiharbeitsvertrages als un-
1594
1595
1596
1597
Jedenfalls wenn die dem Arbeitsrecht eigentümliche Möglichkeit der Begrenzung der Haftung
des Arbeitnehmers außer acht gelassen wird.
Das wird durchgängig als recht und billig empfunden.
Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 94.
298
echter (ermächtigender) Vertrag zugunsten Dritter1598. Das bedeutet, daß der Leiharbeitnehmer unter einvernehmlicher Einschränkung der Höchstpersönlichkeit des
Arbeitsverhältnisses vom Überlassenden „ermächtigt“ wird, die geschuldete Arbeit
an einen Dritten, den Entleiher, zum Zwecke der Erfüllung zu leisten (§§ 329,
362 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 185 Abs. 1, 183 S. 1 BGB). Der Entleiher erhält also
gerade keinen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung.
Regelungsgegenstand der §§ 328 ff. BGB ist zwar der echte Vertrag zugunsten
Dritter1599. Soweit es jedoch als mit diesem vereinbar erachtet wird, daß der Versprechensempfänger den Begünstigten nach Vertragsschluß einseitig bestimmen
und sogar austauschen kann (arg. e §§ 328 Abs. 2, 332 BGB)1600, muß Gleiches
auch für den unechten Vertrag zugunsten Dritter gelten.
Allein die begriffliche Einordnung des Leiharbeitsvertragsverhältnisses als unechter
Vertrag zugunsten eines Dritten, des Entleihers, wird indessen der Dreieckskonstellation der Arbeitnehmerüberlassung nicht hinreichend gerecht, besagt sie doch nur
etwas darüber, ob der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat. Es stellt sich für den Entleiher aber die weitergehende Frage, ob ihm der Leiharbeitnehmer z. B. sorgfalts- oder verschwiegenheitspflichtig ist und inwieweit Schäden, die dem Entleiher aus der Verletzung dieser
Pflichten resultieren, über die deliktische Haftung hinaus vom Leiharbeitnehmer zu
ersetzen sind. Zudem ist weitergehend zu überlegen, ob und gegen wen der Entleiher Schadensersatzansprüche geltend machen kann, wenn ihm dadurch ein materieller Schaden entsteht, daß der Leiharbeitnehmer schuldhaft seine Arbeitsleistung
nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt.
Die Beantwortung hat in verschiedenen Schritten zu erfolgen. Zunächst ist die deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers zu betrachten, da sie den Hintergrund für
die Frage bildet, ob die Interessen der Beteiligten, insbesondere des Entleihers, hinreichend berücksichtigt sind oder ob es eines weitergehenden Schutzes bedarf. Im
Anschluß ist sodann zu prüfen, inwieweit dem Arbeitnehmer darüber hinaus gegenüber dem Entleiher Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflichten obliegen und welche
Konsequenzen an deren Verletzung geknüpft sind. Ferner ist hinsichtlich der besonderen Problematik der Nicht -/Schlechtleistung zu ermitteln, ob und wie der Vertragspartner des Entleihers, der Überlassende, haftet. Dabei ist die Nichtleistung
von der Schlechtleistung zu trennen, da der Überlassende im Vergleich zu einem
1598
1599
1600
So z. B.: Becker, ZfA 1978, S. 131, 134; Becker/Kreikebaum, S. 152; Becker/Wulfgramm,
Art. 1 § 11 Rz. 23; Erdlenbruch, S. 53; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280; Rüthers/Bakker, ZfA
1990, S. 245, 274; Seiter, JurA 1971, S. 204, 219; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 18.
Vgl. Palandt-Heinrichs, Einf v § 328, Rz. 1.
Vgl. § 18 IV 1 [S. 294 ff.].
299
Werk-/Dienstunternehmer nur einer eingeschränkten Leistungsverpflichtung unterliegt. Schließlich ist, sofern der Überlassende nicht schadensersatzpflichtig ist, noch
zu untersuchen, ob eine Haftung des Leiharbeitnehmers in Betracht kommt.
1.
Deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers
Verletzt der Leiharbeitnehmer während seines Arbeitseinsatzes im Betrieb des Entleihers Rechtsgüter des Entleihers oder Dritter, z. B. der Arbeitnehmer des Entleihers, so haftet er grundsätzlich aus unerlaubter Handlung. Bezüglich des Umfangs
der Haftung ist allerdings zwischen Personen- und Sachschäden zu differenzieren.
a.
Sachschäden
Handelt es sich um Sach-/Vermögensschäden, besteht eine deliktische Haftung des
Leiharbeitnehmers gemäß §§ 823 ff. BGB. Es stellt sich aber die Frage, ob sich aus
den Vertragsbeziehungen eine irgendwie geartete Haftungsbeschränkung ergibt1601.
Eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum
Entleiher kann dabei sicherlich nicht bzw. nicht allein aus dem Leiharbeitsvertrag
folgen, da diesem sonst das Gepräge eines Vertrages zu Lasten des Entleihers gegeben würde. Dennoch ist es zu überlegen, inwieweit zwischen dem Leiharbeitnehmer
und dem Überlassenden aufgrund des Leiharbeitsvertragsverhältnisses eine Risikoverteilung bestehen kann, die sich über den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder
in sonstiger Weise mittelbar auf den Entleiher auswirken kann.
(1)
Haftungsverteilung im allgemeinen
Das Leiharbeitsvertragsverhältnis ist, einmal abgesehen von der Atypizität, daß der
Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung gegenüber dem Entleiher als einem Dritten
i. S. d. § 362 Abs. 2 BGB erbringt, ein „normales“ Arbeitsverhältnis mit der üblichen Rechts- und Pflichtenverteilung. Gläubiger und zugleich Schuldner des Arbeitnehmers ist der Überlassende. Er trägt z. B. auch das Risiko, daß er den Arbeitnehmer nicht gewinnbringend einsetzen kann. Die Besonderheit liegt nur darin, daß
der Vorteil des Überlassenden nicht in dem Ergebnis der Arbeitsleistung besteht;
dieses kommt dem Entleiher zugute. Das ändert indessen nichts daran, daß der
Überlassende das Gut „Arbeitsleistung“ für sich gewinnbringend einsetzt. Er nutzt
es nicht selbst, aber er „handelt“ damit.
1601
Vgl. Schaub, § 120, Rz. 68; Schüren, Einleitung, Rz. 96, 97.
300
In einem „normalen“ Arbeitsverhältnis setzt sich die Zuordnung des unternehmerischen Risikos in der deliktischen Haftung des Arbeitnehmers fort. Zwar haftet der
Arbeitnehmer grundsätzlich für alle von ihm verursachten Schäden. Es ist jedoch in
entsprechender Anwendung des § 254 BGB zu Lasten des Arbeitgebers das von
diesem zu vertretende Betriebsrisiko (im Sinne eines Abwägungsmerkmals bei der
Verteilung des Haftungsrisikos) zu berücksichtigen1602. Der Arbeitgeber kann Schäden, die das Betriebsrisiko mit sich bringt, nicht ohne weiteres auf den Arbeitnehmer abwälzen, weil er ihn mit der Verrichtung einer im Interesse des Betriebs zu
leistenden Arbeit beauftragt. Der Arbeitgeber muß sich demgemäß im Rahmen der
Abwägung nach § 254 BGB seine Verantwortung für die Organisation des Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zurechnen lassen, da er den Arbeitsprozeß steuert und der Arbeitnehmer den
vorgegebenen Arbeitsbedingungen in der Regel weder rechtlich noch tatsächlich
ausweichen kann1603; aufgrund des Weisungsrechts bestimmt der Arbeitgeber die
Einzelheiten der Arbeitsleistung1604.
Aus dieser Zuordnung des unternehmerischen Risikos rechtfertigen sich nicht nur
die Haftungsbeschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers1605, sondern auch die
Freistellungsansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber, wenn er im
Interesse des Arbeitgebers eigene Güter aufs Spiel setzt oder deliktischen Schadensersatzansprüchen Dritter ausgesetzt ist1606, 1607, 1608.
Es besteht keine Veranlassung, diese Verteilung des Haftungsrisikos nur deshalb
bei der Arbeitnehmerüberlassung zu Lasten des Leiharbeitnehmers grundlegend an-
1602
1603
1604
1605
1606
1607
1608
Vgl. BAG, Gr. S., NJW 1993, S. 1732, 1733 ff.; BGH, Gem. S., DB 1994, S. 428; BAG, Gr. S.,
DB 1994, S. 2237 ff.
Die dogmatischen Grundlagen einer Enthaftung des Arbeitnehmers, wie sie von der Rspr. und
großen Teilen der Lit. befürwortet werden, sind nicht unumstritten (vgl. insb. die Kritik von Otto/Schwarze, Rz. 25 ff, 84). Es würde jedoch an dieser Stelle zu weit gehen, auf diese Diskussion näher einzugehen, weshalb es hier allein bei einer kurzen Skizzierung der h. L. verbleibt.
Die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung ist nach Ansicht des BAG, Gr. S., DB 1994,
S. 2237, 2238, zudem zur Gewährleistung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich geboten.
Hat der Arbeitnehmer bereits vollen Schadensersatz geleistet, kann er vom Überlassenden vollen oder teilweisen Ersatz verlangen (vgl. Schaub, § 52, Rz. 91).
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 96, 398 f.
Ein geschädigter Dritter kann den Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers pfänden und sich
zur Einziehung überweisen lassen. Der Freistellungsanspruch wandelt sich dann in einen Zahlungsanspruch. Der Arbeitgeber haftet dem Geschädigten insoweit ohne die Beschränkungen
des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. allg. Schaub, § 52, Rz. 91; vgl. aber auch BGH, BGHZ 41,
S. 203, 205, dem zufolge der Freistellungsanspruch nicht abtretbar und daher unpfändbar sein
soll [§ 399 BGB, § 851 ZPO]).
Vgl. in diesem Zusammenhang BGH, NJW 1962, S. 388, 389, und BGH, BGHZ 49, S. 278 ff.
Der BGH nimmt in diesen Entscheidungen an, daß der vertragliche Haftungsausschluß zwischen einem Arbeitgeber und einem geschädigten Dritten Schutzwirkung zugunsten des Arbeitnehmers entfalte, mit der Folge, daß auch Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer
ausgeschlossen seien.
301
ders zu gestalten, weil der Leiharbeitnehmer dem Überlassenden gewissermaßen
dadurch „entgegenkommt“, daß er bereit ist, seine Arbeitsleistung im Betrieb des
Entleihers zu erbringen. Dennoch ist dieser Besonderheit Rechnung zu tragen. Der
Umstand, daß der Leiharbeitnehmer mit den Betriebsmitteln des Entleihers umgeht
und bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung dessen Betriebsrisiko übernimmt,
rechtfertigt es, die Haftung des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher analog
§ 254 BGB zu beschränken und dem Entleiher, der immerhin wie ein Arbeitgeber
Weisungsrechte ausübt, entsprechend die Freistellungspflichten eines Arbeitgebers
aufzuerlegen1609.
Gleiches gilt, wenn der Leiharbeitnehmer eigene Rechtsgüter einsetzt. Eine Haftung
des Überlassenden wird von der herrschenden Lehre zutreffend abgelehnt, da die
Übernahme des arbeitsspezifischen Risikos durch den Leiharbeitnehmer zum Vorteil des Entleihers erfolgt1610. Der Entleiher ist derjenige, der die Arbeitsleistung des
Leiharbeitnehmers unmittelbar für sich nutzt; er weist den Leiharbeitnehmer an,
und er ist es, der seine Arbeitsleistung kontrolliert. Der Überlassende hat ihn nur in
die Lage zu versetzen, die Arbeitsleistung nutzen zu können. Entstehen dem Entleiher bei Erbringung der Arbeitsleistung durch den Leiharbeitnehmer also Schäden,
so hat er sie im Verhältnis zum Überlassenden selbst zu tragen. Der Überlassende
ist ihm ausschließlich dann ersatzpflichtig, wenn er seinen vertraglichen Verpflichtungen zur sorgfältigen Auswahl des Leiharbeitnehmers nicht genügt hat.
Eine deliktische Haftung des Überlassenden nach § 831 BGB kommt regelmäßig
weder im Verhältnis zum Entleiher noch im Verhältnis zu Dritten in Betracht. Denn
während des Einsatzes im Entleiherbetrieb ist der Arbeitnehmer der Herrschafts und Organisationssphäre des Überlassenden entzogen und derjenigen des Entleihers
zugeordnet1611. Dieser setzt den Arbeitnehmer für seine Zwecke ein und weist ihn
an. Der Arbeitnehmer ist daher allein der Verrichtungsgehilfe des Entleihers1612.
Der anders lautenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts1613, daß der Leiharbeitnehmer im Verhältnis zu Dritten auch Verrichtungsgehilfe des Überlassenden
1609
1610
1611
1612
1613
Vgl. z. B. zur Haftung des Entleihenden analog § 670 BGB: Becker, NJW 1976, S. 1827, 1828;
ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 61; Schaub, § 120, Rz. 67.
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 139 („Eine Haftung komme nur in Betracht, wenn dem Verleiher die
außergewöhnliche Gefährlichkeit der Arbeit bekannt gewesen sei.“); Erfk-Wank, AÜG Einl.,
Rz. 47; Schüren, Einleitung, Rz. 391, 401; dagegen will z. B. Pfister, S. 130, Entleiher und
Überlassenden gesamtschuldnerisch mit dem Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers belasten
und zwischen ihnen § 426 BGB anwenden.
Der Entleiher ist selbst im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer grundsätzlich kein Erfüllungsgehilfe des Überlassenden i. S. d. § 278 BGB (s. Fn. 1866 [S. 350]).
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126; Hammacher, BB 1997, S. 1686, 1689 (aufgrund der „Eingliederung“ des Arbeitnehmers; s. dazu auch Fn. 1630 [S. 305]); Schüren, Einleitung, Rz. 446; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 12, Rz. 5a; a. A. BGH, VersR 1968, S. 779, 780.
BAG, DB 1989, S. 131, 132; a. A. Denck, ZfA 1989, S. 265, 267. Denck ist allerdings insoweit
Inkonsequenz vorzuwerfen, als er annimmt, daß der Leiharbeitnehmer der Erfüllungsgehilfe
302
sein könne, liegt eine Ausnahmekonstellation zugrunde. Dort ging es um einen Vertrag über die Überlassung von Maschinen (fahrbare Ausziehleiter) mit Bedienungspersonal, bei dem nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen der Leiharbeitnehmer mehreren Weisungszuständigkeiten unterlegen haben soll. Hinsichtlich der
fachgerechten Bedienung der Leiter sei der Leiharbeitnehmer vom Überlassenden
angewiesen worden, so daß der Überlassende für eine in diese Weisungszuständigkeit fallende rechtswidrige Handlung nach § 831 BGB hafte1614.
Diese Entscheidung ist jedoch insoweit mit Vorsicht zu genießen, als eine solche
Aufteilung der Weisungszuständigkeit für eine Arbeitnehmerüberlassung untypisch
ist und eher dem Bild eines Dienstvertrages entspricht1615. Zudem ist der Kritik von
Denck1616 zuzustimmen, daß es bedenklich ist, zwischen der Bedienung an sich und
einer fachmännischen Bedienung von Maschinen und Geräten zu differenzieren.
Der Leiharbeitnehmer ist ebensowenig Verrichtungsgehilfe des Überlassenden, wie
er dessen Erfüllungsgehilfe ist. Sonst würde der Überlassende nicht nur für die generelle Eignung des Leiharbeitnehmers, sondern letztlich für dessen Arbeitsleistung
als solche deliktisch haften.
Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Oberlandesgerichts München1617, der
zufolge § 831 BGB sogar im Verhältnis zwischen Überlassendem und Entleiher zur
Anwendung kommen soll.
(2)
Sonderfall: Insolvenz des Entleihers
Einer gesonderten Betrachtung bedarf allerdings der Fall der Insolvenz des Entleihers. Das liegt darin begründet, daß der Leiharbeitnehmer keinen Einfluß darauf
hat, bei welchem Entleiher er eingesetzt wird.
Bei einem „normalen“ Arbeitsverhältnis entscheidet der Arbeitnehmer selbst, in
welchem Betrieb er tätig werden will und mit welchem Arbeitgeber er demgemäß
1614
1615
1616
1617
(§ 278 BGB) des Überlassenden für dessen Fürsorge- und Schutzpflichten gegenüber den Arbeitnehmern des Bestellers sei (Denck, a. a. O., S. 272, Fn. 31). Unabhängig davon, daß die
Rechtsgrundlage solcher Pflichten nicht genannt wird (es wird nur in Betracht gezogen, daß
sich solche Pflichten anknüpfend an die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl des Leiharbeitnehmers über die Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter [der Arbeitnehmer des Entleihers] ergeben könnten; vgl. dazu Fn. 1673 [S. 314]), kann nicht angenommen
werden, daß sich der Überlassende des Leiharbeitnehmers „zur Erfüllung … [dieser] Verbindlichkeit bedient“; denn der Überlassende haftet generell nicht für ein Verschulden des Leiharbeitnehmers, sondern nur für sein eigenes Verschulden bei der Auswahl des Leiharbeitnehmers.
Ist die Schädigung bei einer Tätigkeit erfolgt, die noch zu den Aufgaben des Überlassenden gehört, insb. weil sie der Arbeitnehmerüberlassung vorgelagert ist (z. B. Transport der Maschine
auf den Betriebshof des Entleihers), ist die schadenstiftende Haftung dem Überlassenden zuzuordnen (vgl. Otto/Schwarze, Rz. 131).
Vgl. die berechtigte Kritik von Schüren, Einleitung, Rz. 449.
Denck, ZfA 1989, S. 265, 267.
OLG München, EzAÜG Nr. 135.
303
kontrahieren will. Er wird bei dieser Entscheidung – wenn auch zumeist weniger
aus Haftungsgründen als aus Sorge um die Erfüllung seiner Lohnansprüche – regelmäßig berücksichtigen, ob er den Arbeitgeber als solvent erachtet. Die Folgen einer
Fehleinschätzung treffen den Arbeitnehmer selbst.
Bei der Arbeitnehmerüberlassung sieht es dagegen anders aus. Denn bei ihr kann
der Arbeitnehmer lediglich bestimmen, mit wem er den Leiharbeitsvertrag schließen will, wer ihm also lohnzahlungspflichtig sein soll. Die Auswahl des Entleihers,
in dessen Betrieb er eingesetzt werden soll, ist indessen seiner Entscheidung gänzlich entzogen; sie erfolgt durch den Überlassenden. Der Leiharbeitnehmer muß deshalb darauf vertrauen, daß der Überlassende seine Interessen angemessen berücksichtigt und bei der Bestimmung des Entleihers dessen Solvenz und auch dessen
betriebliches Risiko richtig einschätzt. Eine Fehleinschätzung des Überlassenden
wirkt sich unmittelbar auf den Leiharbeitnehmer aus.
Dieser Umstand rechtfertigt es, dem Überlassenden das Insolvenzrisiko des Entleihers aufzubürden. Das bedeutet nicht nur, daß der Überlassende den Leiharbeitnehmer selbst dann entlohnen muß, wenn er seinerseits die Überlassungsvergütung
nicht erhält1618, sondern daß er darüber hinaus auch den Leiharbeitnehmer freistellen muß, soweit dieser mit Freistellungsansprüchen gegen den Entleiher ausfällt.
Der Überlassende haftet also grundsätzlich nicht gesamtschuldnerisch mit dem Entleiher, sondern subsidiär für den Fall der Insolvenz des Entleihers1619.
b.
Personenschäden
Zu untersuchen ist ferner die Haftung des Leiharbeitnehmers für deliktisch verursachte Personenschäden gemäß §§ 823, 847 BGB. Diesbezüglich bedarf es der Klärung, inwieweit die Haftungsbeschränkungen der §§ 104 bis 106 SGB VII, denen
die Arbeitnehmer eines Betriebes im Verhältnis zueinander sowie im Verhältnis
zum Unternehmer normalerweise wechselseitig ausgesetzt sind1620, für den Sonderfall der Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis der Leiharbeitnehmer zum Entleiher bzw. zu dessen Arbeitnehmern Geltung beanspruchen.
Dabei mag sich bei oberflächlicher Lesart der Regelungen in § 105 Abs. 1 S. 11621
bzw. Abs. 2 S. 1 SGB VII1622 spontan der Eindruck aufdrängen, daß diese Vor-
1618
1619
1620
1621
Das ergibt sich bereits aus seiner Stellung als Arbeitgeber.
Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 404 ff., 408; s. auch § 19 IV 1 b [S. 349 ff.].
Vgl. vormals §§ 636, 637 RVO.
§ 105 Abs. 1 S. 1 SGB VII lautet:
„Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten
desselben Betriebs verursachen, sind diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen
nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet,
304
schriften nicht zugunsten eines Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Arbeitnehmer
oder Unternehmer des Einsatzbetriebes gelten könnten, da dort u. a. von „betrieblicher Tätigkeit“ und „Versicherten desselben Betriebs“ die Rede ist1623.
(1)
Rechtsprechung zur vormaligen Rechtslage nach der RVO
Ein solches Resultat ist indessen zweifelhaft. Denn bereits der Rückblick auf die
Rechtsprechung zu den früher geltenden Vorschriften der §§ 636, 637 RVO offenbart überzeugende Argumente für ein gegenteiliges Verständnis.
Sowohl das Bundesarbeitsgericht1624 als auch der Bundesgerichtshof1625 haben eine
Anwendbarkeit dieser Normen – überwiegend zugunsten, zum Teil aber auch zu
Lasten des Leiharbeitnehmers1626 – angenommen, wenn, wie es nun mal nach Ansicht der Rechtsprechung im Ergebnis auf Leiharbeitnehmer zutreffen soll1627, der
schädigende bzw. geschädigte Arbeitnehmer in den Unfallbetrieb „eingegliedert“
sei. Die Anforderungen an die „Eingliederung“ seien zwar für den Verunglückten
und den Schädiger verschieden, da der Schädiger zum Kreis der „Betriebsangehörigen“ (§ 637 Abs. 1 RVO) zählen müsse, um in den Genuß der Haftungsbeschränkung zu gelangen, während der Geschädigte nur zu den in dem „Unternehmen tätigen Versicherten“ (§ 636 Abs. 1 S. 1 RVO) zu gehören brauche1628, 1629. Von einem
Betriebsangehörigen i. S. d. § 637 RVO könne aber jedenfalls gesprochen werden,
wenn der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend, sondern eben gerade „wie ein Arbeitnehmer“ eingegliedert sei1630.
1622
1623
1624
1625
1626
1627
1628
1629
1630
wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 versicherten Weg herbeigeführt haben.“
§ 105 Abs. 2 S. 1 SGB VII lautet:
„Absatz 1 gilt entsprechend, wenn nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden sind.“
Vgl. den Wortlaut des vormals geltenden § 637 Abs. 1 RVO:
„§ 636 gilt bei Arbeitsunfällen entsprechend für die Ersatzansprüche eines Versicherten, dessen
Angehörigen und Hinterbliebenen gegen einen in demselben Betrieb tätigen Betriebsangehörigen, wenn dieser den Arbeitsunfall durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht.“
BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BAG, EzAÜG Nr. 126; BAG, DB 1989, S. 131.
BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 2 ff.; s. auch BGH, BGHZ 21, S. 207, 208 ff., und BGH,
VersR 1963, S. 1124, 1125; vgl. für die Lit. z. B. Schaub, § 120, Rz. 44.
So allg.: BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 3 R.
S. dazu: § 1 II [S. 9 ff.].
S. Fn. 294 [S. 55].
Der Grund für diese Differenzierung sei darin zu sehen, daß das Haftungsprivileg vornehmlich
der Sicherung des Betriebsfriedens diene und dieser Aspekt bei Personen, die dem Betrieb weder als Arbeitnehmer angehörten, noch (als Angehörige eines anderen Unternehmens) in den
fremden Betrieb „eingegliedert“ seien, keine Bedeutung habe (vgl. UVNG-Bericht I, BTDrucks. IV/938 (neu), S. 18, u. UVNG-Bericht II, BT-Drucks. IV/938 (neu), S. 18).
Vgl. BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 2 R. Diese Entscheidung ist insoweit hervorzuheben,
als sie dem Begriff „Eingliederung“ eine neue, nunmehr haftungsrechtliche Dimension/Bedeutung eröffnet:
In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde ein Arbeitnehmer getötet, als er einem Fahrer
einer fremden Speditionsfirma behilflich war, einen an einer Laderampe stehenden und bereits
305
Eine solche Eingliederung verlange, daß der Arbeitnehmer bei der Herbeiführung
des Arbeitsunfalls eine Tätigkeit ausführe, die dazu bestimmt sei, die Zwecke des
fremden Betriebes zu fördern („betriebliche Tätigkeit“), und daß der fremde Unternehmer dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsberechtigt und aufgrund dessen1631
zur Fürsorge verpflichtet sei. Dagegen sei es nicht erforderlich, daß der Schädiger
bzw. Geschädigte Arbeitnehmer des Unfallbetriebes sei.
Diese Rechtsprechung überzeugt allerdings nicht in allen Details. Denn ein Aufgreifen des als unbestimmt zu charakterisierenden Eingliederungsbegriffs in abermals
neuem Kontext ist nicht gerade begrüßenswert1632, zumal wenn genau genommen
mit zwei verschiedenen Eingliederungsbegriffen hantiert wird1633.
Entscheidend ist folglich allein, daß der Entleiher den Leiharbeitnehmer unmittelbar
anweist und dessen Arbeitskraft wie die eines eigenen Arbeitnehmers zur Erfüllung
eigener betrieblicher Zwecke („betriebliche Tätigkeit“) dirigiert. Ein wesentlicher
Unterschied zwischen betriebseigenen Arbeitnehmern und betriebsfremden Leiharbeitnehmern ist für einen objektiven Beobachter aufgrund dieses äußeren Erscheinungsbildes regelmäßig nicht zu verzeichnen, so daß es durchaus gerechtfertigt ist,
von einem „Betriebsangehörigen“ zu sprechen.
Im Ergebnis ist deshalb der Rechtsprechung zuzustimmen, da sie als unerläßliche
Voraussetzung sowohl der „Eingliederung“ als auch der Fürsorgepflicht letztlich
ebenfalls nur auf die Weisungsbefugnis abstellt.
(2)
Rechtslage nach Erlaß des UVEG
Hinsichtlich der derzeitigen Rechtslage ist zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber
durch Art. 1 UVEG trotz des zum Teil unterschiedlichen Wortlauts im wesentlichen
nur die Vorschriften der RVO in das SGB eingeordnet hat. Hätte er dabei eine Haftungsbeschränkung von Leiharbeitnehmern ausschließen wollen, so hätte es vor
dem Hintergrund der Rechtsprechung zur RVO nahegelegen, eine klarstellende Regelung in das SGB VII aufzunehmen.
1631
1632
1633
entladenen Anhänger an einen LKW anzukuppeln, um dann selbst mit seinem LKW die Laderampe anfahren und mit dessen Entladung beginnen zu können. Das BAG bejahte – trotz der
Einmaligkeit und des gefälligkeitsähnlichen Charakters der Hilfeleistung – das Vorliegen einer
„Eingliederung“ des verunglückten Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb, da er „seine“ Unternehmenssphäre verlassen habe und in der Sphäre des Fremdbetriebes tätig geworden sein. Sein
Tun sei dadurch zur „fremden“ Betriebstätigkeit geworden (BAG, a. a. O., Bl. 4; ebenso Hammacher, BB 1997, S. 1686, 1688).
So ausdr. BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BAG, DB 1989, S. 131.
Vgl. dazu § 1 IV 3 b (1) [S. 54 ff.].
Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126; BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, 1. Ls.
306
Statt dessen ist es zu verzeichnen, daß § 105 Abs. 1 S. 1 SGB VII aufgrund seines
Wortlauts eine Einbeziehung des Leiharbeitnehmers in die Haftungsbeschränkung
sogar erleichtert. Denn diese Norm verlangt nicht, daß der Schädiger zu den „in
demselben Betrieb tätigen Betriebsangehörigen“ (so: § 637 Abs. 1 RVO) gehören
müsse, sondern nur, daß der Schädiger eine „betriebliche Tätigkeit“ ausübt1634, 1635
und der ursächlich Geschädigte Versicherter „desselben Betriebs“ ist. Es ist demgemäß nicht erforderlich, daß Schädiger und Geschädigter Arbeitnehmer desselben
Betriebs sind; es reicht vielmehr hin, wenn sie, wie eben im Fall der Arbeitnehmerüberlassung, für denselben Betrieb tätig sind1636.
Die Einbeziehung des Leiharbeitnehmers in die Haftungsbeschränkung rechtfertigt
sich aber auch aus einem allgemeinen Gesichtspunkt. Wird nämlich von der Fallgestaltung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen, so würde eine
andere Beurteilung dazu führen, daß der Leiharbeitnehmer hinsichtlich Personenschäden so gut wie nie in den Genuß der Haftungsbeschränkung käme. Denn im
Verleiherbetrieb wird er regelmäßig nicht eingesetzt, so daß insoweit eine „betriebliche Tätigkeit“, die zu einem Personenschaden führen könnte, ausscheiden müßte;
dem Entleiherbetrieb, seinem intendierten Einsatzgebiet, würde er dagegen selbst
bei einem mehrmonatigen Arbeitseinsatz nicht zugerechnet, so daß er durch seine
Arbeitsleistung immer nur Personen schädigen könnte, die nicht zum Kreis der
„Versicherten desselben Betriebs“ gehören würden.
Das unhaltbare Ergebnis wäre, daß die Leiharbeitnehmer wohl die einzige Gruppe
von Arbeitnehmern wären, die für bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung verursachte Personenschäden immer voll haften würden, auch wenn sich ihre Arbeitsleistung von denen anderer Arbeitnehmer gleicher Qualifikation nicht unterscheidet.
Da aber hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 104 ff. SGB VII wiederum nicht danach differenziert werden kann, ob ein Arbeitnehmer aufgrund seiner individuellen
arbeitsvertraglichen Situation regelmäßig oder nur ausnahmsweise in einem Drittbetrieb tätig wird, müssen Leiharbeitnehmer generell in den Genuß der Haftungsbeschränkung gelangen können.
Die Haftung von Leiharbeitnehmern für Personenschäden ist deshalb gemäß § 105
Abs. 1 und 2 SGB VII beschränkt1637, 1638.
1634
1635
1636
1637
Vgl. Wannagat-Waltermann, § 105 SGB VII, Rz. 5.
Im übrigen erfolgt eine Gleichstellung von Leiharbeitnehmern mit betriebseigenen Arbeitnehmern auch durch § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII. Danach sind kraft Gesetzes solche Personen versichert, „die wie nach Absatz 1 Nr. 1 Versicherte tätig werden“ (also wie Beschäftigte).
Als Indiz für die Richtigkeit dieser Auffassung kann zudem der Umstand gewertet werden, daß
§ 150 Abs. 3 SGB VII für die Beitragshaftung bei der Arbeitnehmerüberlassung auf eine entsprechende Anwendung des § 28e Abs. 2 und 4 SGB IV verweist und der Entleiher deshalb wie
ein selbstschuldnerischer Bürge haftet.
Vgl. Otto/Schwarze, Rz. 549; vgl. ferner: Schaub, § 120, Rz. 3, 67, 68.
307
2.
Nebenpflichten, insbesondere Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflichten
Entleiher setzen die Leiharbeitnehmer wie eigene Arbeitnehmer im Betrieb ein. Die
Folge ist, daß den Leiharbeitnehmern z. B. Betriebsgeheimnisse offenbart werden,
deren Geheimhaltung der Entleiher gewährleistet wissen will. Darüber hinaus wird
es dem Interesse des Entleihers allgemein entsprechen, wenn den Leiharbeitnehmern weitere Nebenpflichten, insbesondere Schutz- und Treuepflichten obliegen,
deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach sich zieht.
Die deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers ist in solchen Fällen, sofern nicht
ausnahmsweise ein zielgerichteter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb vorliegt (§ 823 Abs. 1 BGB: „sonstiges Recht“) oder ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB (z. B. § 17 UWG oder §§ 201 ff. StGB) verletzt wird,
regelmäßig unzureichend. Schadensersatzpflichten gegenüber dem Entleiher ergeben sich auch nicht ohne weiteres aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, da
der Leiharbeitnehmer nicht dessen Vertragspartei ist. Es ist deshalb zu überlegen,
inwieweit derartige Pflichten aus dem Leiharbeitsvertrag resultieren können1639 oder
ob es andere Wege gibt, Schutzpflichten des Leiharbeitnehmers zu begründen.
a.
Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
In diesem Zusammenhang wird rege diskutiert, ob der Leiharbeitsvertrag drittschützenden Charakter entwickelt, ob er also als sog. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einzuordnen ist1640, 1641.
Die Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verfolgt allgemein das Ziel, die deliktische Haftung, die sich vor allem bei Vermögensschäden
sowie bei der Einschaltung von Hilfspersonen wegen der Entlastungsmöglichkeit
des Geschäftsherrn (§ 831 BGB) oft als zu schwach erweist1642, zugunsten solcher
1638
1639
1640
1641
1642
Der Entleiher haftet für die Beiträge zur Berufsgenossenschaft nur subsidiär.
Im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung sind bspw. Leiharbeitsverträge anzutreffen, in denen entsprechende Pflichten ausdrücklich vereinbart sind. Insbesondere verpflichten Verleiher ihre Leiharbeitnehmer, über alle Geschäftsangelegenheiten der Entleiher
Stillschweigen zu bewahren.
So: Schaub, § 120, Rz. 66.
Allein der Umstand, daß z. T. in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, in Abstimmung zu den
Leiharbeitsverträgen (s. Fn. 1639 [S. 300]), die Klausel anzufinden ist, daß der Leiharbeitnehmer „gegenüber dem Verleiher“ zur Geheimhaltung aller Geschäftsangelegenheiten der Entleiher verpflichtet sei, deutet noch nicht auf einen drittschützenden Charakter des Leiharbeitsvertrages hin. Zum einen kann diese Klausel nicht zur Bestimmung des Inhalts des Leiharbeitsvertrages herangezogen werden. Zum anderen spricht der Wortlaut gerade gegen die Interpretation, der Leiharbeitnehmer sei unmittelbar dem Entleiher gegenüber verschwiegenheitspflichtig.
Hinzu kommt, daß die Beweislast bei Ansprüchen aus pVV aufgrund der analogen Anwendung
der §§ 282, 285 BGB günstiger ist und diese Ansprüche nach § 195 BGB erst nach 30 Jahren
verjähren (vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 78).
308
Personen zu erweitern, die aufgrund einer besonderen Leistungsnähe von der Vertragsabwicklung betroffen sind1643. Teils wird vertreten, daß die Einbeziehung des
Dritten im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach dem Vertragszweck unter
Berücksichtigung von Treu und Glauben erfolge1644; teils wird eine richterliche
Fortbildung des dispositiven Rechts angenommen1645 oder von einem gesetzlichen
Schutzverhältnis aus einem gesteigerten sozialen Kontakt ausgegangen1646, dem ein
Vertragsverhältnis zugrunde liegen könne, aber nicht müsse1647, 1648.
Für die ergänzende Vertragsauslegung wird insbesondere ins Feld geführt, daß sie
es am besten ermögliche, den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen1649. Hinzu kommt der Gesichtspunkt, daß auf diese Weise die Grenzziehung
zwischen einer deliktischen Haftung und einer in der Privatautonomie begründeten
Haftung nicht oder jedenfalls nur in geringerem Maße verwischt würde. Dennoch
ist auch die Argumentation z. B. von Gottwald1650 nicht von der Hand zu weisen,
daß die Erstreckung vertraglicher Schutzpflichten auf Dritte zumeist weder auf den
geäußerten noch auf den hypothetischen Willen des Vertragspartners gestützt werden könne und daß die typischen sozialen Interessen, die von dem „Hauptschuldverhältnis“ ausgingen, die legitimen Erwartungen des Dritten und Grundsätze der Billigkeit und Nützlichkeit den Ausschlag geben müßten.
Letztlich besteht kein zwingendes Bedürfnis, die jeweilige Richtigkeit dieser Lösungsansätze zu diskutieren, da der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
als solcher mittlerweile als gewohnheitsrechtlich anerkannt bezeichnet werden
1643
1644
1645
1646
1647
1648
1649
1650
Vgl. allg. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 283; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 78; PalandtHeinrichs, § 328, Rz. 13; Soergel-Hadding, 12. Aufl., Anh. § 328, Rz. 1; Staud.-Jagmann, Vorbem zu §§ 328 ff., Rz. 93 ff.
Vgl. Brox, Rz. 377; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 283; Palandt-Heinrichs, § 328, Rz. 14.
Vgl. Hirth, S. 108 ff.; Larenz, § 17 II, S. 224 f., 227; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 80 ff.;
Strauch, JuS 1982, S. 823.
Der Haftungsgrund für diese Schutzpflichten bestehe in der erhöhten Einwirkungsmöglichkeit
des Schädigers infolge der Inanspruchnahme gewährten Vertrauens (vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 81).
Vgl. Thiele, JZ 1967, S. 649, 650, 652; s. auch Walker, AcP 1994, S. 295, 315.
Häufig wird in der Literatur dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter das an die von
Canaris (JZ 1965, S. 475 ff., 478 ff.) begründete Lehre vom einheitlichen Schutzverhältnis anknüpfende, originäre Schutzpflichten begründende gesetzliche Schutzverhältnis gegenübergestellt, um die Lossagung vom vertraglichen Ansatzpunkt hervorzuheben (vgl. Konzen, ZfA
1982, S. 259, 283 ff.; Windbichler, S. 87). Es wird aber auch von Autoren dem Umstand Rechnung getragen, daß sich der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter als übergreifender
Begriff durchgesetzt hat (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 281, die „als dogmatische
Grundlage originärer wechselseitiger Schutzpflichten zwischen Leiharbeitnehmern und Entleihern die Rechtsfigur des vertragsähnlichen Schutzverhältnisses“ heranziehen und als allgemein
anerkanntes Beispiel eines vertragsähnlichen Schutzverhältnisses ausdrücklich den Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter nennen).
Vgl. BGH, NJW 1984, S. 355, 356; BGH, NJW-RR 1986, S. 485 f.; Palandt-Heinrichs, § 328,
Rz. 14.
MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 80.
309
kann1651. Zudem hat die „schwierigste Streitfrage beim Vertrag mit Schutzwirkung“1652, nämlich die nach der Begrenzung des begünstigten Personenkreises, bei
der Arbeitnehmerüberlassung insoweit eine geringere Bedeutung, als es, anders als
z. B. beim Mietvertrag, für beide Vertragsparteien ersichtlich immer allein um die
Einbeziehung einer einzigen Person, derjenigen des Entleihers, geht, so daß eine
(unüberschaubare) Ausuferung der Haftung nicht zu befürchten steht.
b.
Voraussetzungen
Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter setzt zunächst voraus, daß eine
Leistungsnähe des Dritten besteht. Das bedeutet, daß der Dritte „bestimmungsgemäß“ – also gerade nicht „zufällig“, wie beispielsweise bei dem Rechtsinstitut der
sog. Drittschadensliquidation – den Gefahren einer Pflichtverletzung ebenso ausgesetzt sein muß wie der Gläubiger1653.
Als weitere Voraussetzung wird verlangt, daß der Schuldner diese Leistungsnähe
erkennen kann, da sich immerhin der Umfang seines Haftungsrisikos erhöht1654.
Umstritten ist schließlich, ob der Vertragsgläub

Arbeitnehmerüberlassung

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