Resoluciones en materia mercantil

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Nº 40, abril de 2015
Jurisprudencia
Resoluciones en materia mercantil
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE ENERO DE 2015
[Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz]
Obligaciones y contratos.- Cooperativa de viviendas:
incumplimiento de la obligación de asegurar mediante aval
bancario las cantidades entregadas a cuenta por los
cooperativistas. El plazo de prescripción para el ejercicio de
la acción es el general de quince años. El dies a quo para el
cómputo del plazo coincide con el momento en que el
cooperativista solicita la baja y conoce la inexistencia del
aval.
« […] Al analizar los motivos de casación, procede comenzar
con el segundo, referido a la prescripción, ya que es bueno
que esta Sala se pronuncie sobre la misma, partiendo de dos
extremos, el de tipo de responsabilidad y el de dies a quo. Lo
cual es necesario porque la sentencia de primera instancia
afirma que se trata de responsabilidad contractual,
afirmación que no es objeto de justificación, ni de desarrollo
alguno y la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que
es extracontractual.
En este motivo segundo se alega infracción del artículo
1.968.2º, del Código civil porque, partiendo de la
prescripción anual que deriva de la responsabilidad
extracontractual, impugna el dies a quo aceptado por la
sentencia recurrida.
2.- En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo
de responsabilidad. El artículo 1.089 del Código civil dispone
que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley
imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a
un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que
hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la
responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad
contractual, que deriva no ya del contrato sino de una
relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el
que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad
extracontractual se produce entre el que tiene el deber de
reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación
jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el
artículo 1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta
que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace
incurrir en responsabilidad.
Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha
ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley,
cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los
cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se
trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo
1.902 del Código civil que está fuera de toda relación
obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se
fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento
de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.
En consecuencia, conforme al artículo 1.968.2º del Código
civil en relación con el 1.902, no se aplica la prescripción
anual, sino la general para las acciones personales, de quince
años, que dispone el artículo 1964.
3.- En segundo lugar, el dies a quo. Aparte de lo expuesto
hasta ahora, sobre la no aplicabilidad de la prescripción
anual, se plantea el tema del dies a quo. Al ser el transcurso
del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se
precisa determinar exactamente el momento del comienzo
del mismo. A ello se enfrenta el artículo 1969 del Código civil
al disponer que se contará desde el día en que pudieron
ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio
de la acción permanece inactivo y a partir del momento en
que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de
la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un
carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo
empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se
acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en
sentencia del 5 junio 2008, con referencia a otras anteriores,
la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo
contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al
titular de un derecho por una inactividad que le imponía la
ley o la propia convención y de ahí que no se puede
reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en
una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente
en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".
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La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso,
se equivoca al pretender la aplicación del artículo 1.902 del
Código civil, pero acierta al considerar el dies a quo, en estos
términos:
"Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza
a contar desde que se produce el daño para el
cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta
recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no
se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es
cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las
entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que
garantizase la devolución. En el supuesto de autos las bajas
de los cooperativistas se produjeron a lo largo del año 2010,
en el curso del año anterior a la interposición de la
demanda, que tiene fecha 1 de abril de 2011. A partir de la
solicitud de baja, el plazo de prescripción comenzaría a
contar para cada cooperativista cuando se enteró de la
inexistencia de aval que garantizase la devolución de las
cantidades. Corresponde a la parte que alega la prescripción
acreditar cuando se tuvo este conocimiento. En todo caso al
presentarse la demanda en el curso del año siguiente a la
declaración de baja de prácticamente todos los
cooperativistas, entendemos que la acción no puede estar
prescrita."
A lo largo del recurso se ha combatido la determinación del
dies a quo que ha hecho la sentencia recurrida. Se mantiene
en el recurso que el daño se manifestó en el momento en
que se produjo el evento dañoso y este momento debe
fijarse en enero de 2009 y el plazo ha transcurrido, porque
se produjo el daño cuando la COOPERATIVA no pudo
reintegrar el importe de las aportaciones por falta de aval o
desde que las obras quedaron abandonadas.
No es así. Los cooperativistas sufren el daño (objetivamente)
y advierten (subjetivamente) su existencia cuando intentan
recuperar las cantidades que han anticipado y se les
comunica que no se les devuelven por falta de aval. Así se ha
declarado probado por la sentencia de instancia, incólume
en casación. Lo cual coincide cuando se produjeron las bajas
de los cooperativistas, en el curso del año anterior (2010) a
la interposición de la demanda (1 de abril de 2011). Hecho
probado declarado así en la sentencia de instancia.
A ello se añade lo que dice la sentencia de 5 junio 2003:
"Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual
ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la
indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el
particular puedan surgir no debe en principio resolverse en
contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado,
sino en perjuicio de aquella otra que pretende su
extinción..."
Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009,
que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de
1977, 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen:
"Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata,
afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción
hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo
debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa
del artículo 1.969, la teoría de la realización, sosteniéndose
del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el
derecho que con ella se actúa, o más concretamente al
tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su
total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en
sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de
1952 y 25 de enero de 1962, porque, como se proclama en
la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción
extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera
ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al
titular de un derecho por una inactividad que le imponía la
Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda
reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en
una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente
en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo".
De lo que deriva que los cooperativistas pudieron ejercitar
las acciones que efectivamente han hecho en la demanda
origen del proceso, desde que instaron la baja en la
COOPERATIVA y comprobaron que nada había sido
garantizado, conforme a la ley de 1968.
TERCERO.- 1.- Responsabilidad de la entidad financiera
recurrente. Esta se funda en la mencionada ley 57/1968, 27
julio. Su artículo primero, primer apartado, impone a las
personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción
de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio,
el deber de garantizar la devolución de las cantidades
entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval
solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o
no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las
cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de
depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de
este apartado, lo que es importante en el presente caso:
para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad
bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá
la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es
otra que la garantía de devolución de las cantidades
entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval
solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición
adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de
ordenación de la edificación, que insiste en la garantía de las
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cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice
el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo
dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio.
Esta responsabilidad constituye la base del motivo primero
del recurso de casación que, al amparo del artículo 477.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega la infracción,
precisamente, del artículo 1 de la citada ley, por aplicarlo
indebidamente a esta entidad recurrente.
Las sentencias de 11 abril 2013 y 19 julio 2013,
profundizando en la línea marcada por las anteriores de 25
octubre 2011 y 10 diciembre 2012, han declarado lo
siguiente:
"...en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede
sustentarse la configuración de esta prestación de garantía
como una obligación meramente accesoria del contrato
cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una
infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del
incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la
doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado
recientemente en orden a configurar el fundamento
contractual de esta figura y su correspondiente imbricación
en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la
licencia de primera ocupación. Este desarrollo
jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma
progresiva. Así, en lo que podemos denominar como
primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta
Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del
aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial
de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las
viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/68, implicaba una
vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o
esencial."
En el mismo sentido, la del 7 mayo 2014, añade:
"El aval pretende asegurar a los compradores frente a los
incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega
de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de
las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo
de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca
en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la
esencialidad de la garantía que estamos analizando.
Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley
57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del
aval, refuerza su función garantizadora al dotar de
naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el
hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial
trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a
que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su
constitución"
De esta normativa y de esta jurisprudencia, aunque no la hay
específica sobre el tema planteado aquí, se desprende la
responsabilidad del promotor que en este caso es la
COOPERATIVA y de la entidad financiera CAJA BURGOS.
A la vista de los hechos, más que probados, admitidos,
resulta que CAJA CANTABRIA, hoy la recurrente LIBERBANK,
S.A. había constituido hipoteca sobre la finca donde la
COOPERATIVA por medio de la entidad constructora debía
construir las viviendas, lo que no hizo, y la entidad CAJA
BURGOS recibía las aportaciones y ni uno ni otro habían
cumplido la exigencia de cuenta especial y aval que exigía la
ley. Ambos se han aquietado ante la sentencia estimatoria
de la demanda que pronunció en su día el Juzgado de 1ª
Instancia, que ni siquiera fue apelada por ellas.
Lo que sí se plantea en este recurso es la responsabilidad de
LIBERBANK, S.A.. Y éste debe ser estimado. Los
cooperativistas NO ingresaron sus aportaciones en CAJA
CANTABRIA, ésta era el acreedor hipotecario al que la otra
entidad (CAJA BURGOS) que sí percibía las aportaciones,
ingresaba fondos para cubrir el crédito hipotecario. No debe
obviarse que aquella entidad era la que financiaba la
operación y que estaba al margen de la COOPERATIVA y de
la entidad (CAJA BURGOS) que recibía las aportaciones de los
cooperativistas. En consecuencia, no se puede mantener que
CAJA CANTABRIA quedaba afectada por aquella obligación
legal; es ajena al ámbito que protege esta ley. El artículo 1
de la misma impone obligaciones a la entidad financiera a
través de la cual la promotora percibe los anticipos de los
adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de
la promoción ni a aquellas entidades de crédito que
pudieran recibir los fondos posteriormente.
En definitiva, no cabe aplicar esta norma y exigir la
responsabilidad a la entidad financiera que, como la
recurrente, es distinta de aquélla a través de la cual la
promotora percibió las cantidades entregadas por los
adquirentes, cooperativistas.
2.- En consecuencia, se estima este motivo, quedando fuera
la recurrente, de la responsabilidad derivada de la citada ley.
CUARTO.- 1.- Estimando el motivo primero del presente
recurso de casación formulado por la entidad LIBERBANK,
S.A. que en la instancia figuraba como CAJA CANTABRIA, se
debe casar la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial
de Burgos que había confirmado la de primera instancia.
Pero se debe casar únicamente en cuanto a lo que se refiere
a la responsabilidad de la recurrente, sin alcanzar a los
demás pronunciamientos que han sido consentidos, ni a la
responsabilidad de la entidad que se ha aquietado a su
condena. Por tanto, de la sentencia del Juzgado confirmada
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por la Audiencia Provincial se debe eliminar la referencia a la
responsabilidad de LIBERBANK, S.A. sin alterar los demás
pronunciamientos».
TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE ENERO DE 2015
[Ponente: José Antonio Seijas Quintana]
Obligaciones y contratos.- Responsabilidad de los agentes
que intervienen en la construcción: sólo cuando la
responsabilidad no pueda ser concretada individualmente o
no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas
sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada
agente en el daño producido procederá la condena solidaria.
Dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la
edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto
del promotor, pero no a la inversa.
« […] La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5
de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre
de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después,
conforme a la Disposición Transitoria Primera, dice la STS de
22 de marzo de 2010, "es una ley que no traslada de forma
automática todo el régimen normativo anterior, contenido
en el artículo 1.591 del CC, y muy especialmente en la
jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la
construcción de una configuración legal específica, tanto
respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades
de los agentes que intervienen en el mismo, como de las
garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos
plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una
distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y
menores; de unos criterios también distintos de imputación,
con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o
defectos como causa de daños materiales y que es, en
principio, y como regla general, individualizada, tanto por
actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de
personas por las que, con arreglo a la ley, se deba
responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de
los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que
desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos
supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta
para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o
especial, según se trate del promotor y de los demás
agentes".
Cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus
funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al
establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes
responden por la actividad de otras personas, caso del
proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los
estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la
obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del
constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas.
Sólo cuando aquella no pueda ser concretada
individualmente o no quedase debidamente probada la
concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado
de intervención de cada agente en el daño producido,
procederá la condena solidaria (artículo 17.3).
Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un
sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades
individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya
venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la
interpretación del artículo 1591 del Código Civil,
respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social
(SSTS 3 de noviembre 1999; 24 de septiembre de 2003), en
cuanto constituye un medio de protección de los
perjudicados (SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003),
desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores
solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos
tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación
íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago
han sido condenados (STS 27 de noviembre 1981).
En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, la
sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003, reconoció junto
a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro
Código Civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene
impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o
"ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada
"impropia" u obligaciones "in solidum" que dimana de la
naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan
concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta
posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin
que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables
todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en
especial, no cabe que se tome en consideración el artículo
1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que
únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de
las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal
carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que
pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia,
como es la derivada de responsabilidad extracontractual
cuando son varios los condenados judicialmente; sin
perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de
conexidad o dependencia, pueda presumirse el
conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre
que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.
Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la
interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC, hacía
posible la condena solidaria de los agentes que intervenían
en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o
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naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que
se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado
de la prueba por la indeterminación de la causa y la
imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la
cuota individual de responsabilidad, con el efecto que,
respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.
En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE,
partiendo del principio general de no presunción de la
solidaridad, si no era posible la identificación de la causa
origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de
los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso
constructivo era responsable, o si no era posible concretar la
participación de cada uno de ellos en la causación del
resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar
el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia
de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los
profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada
reparación a favor del perjudicado.
En la actualidad, la confusión viene determinada por la
inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la
Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el
ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la
responsabilidad de carácter solidario está expresamente
prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en
el artículo 17 de la LOE, es decir, cuando no pudiera llevarse
a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los
defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de
varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de
los contratos suscritos.
Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es
incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados
en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el
mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre
los agentes que participan en la construcción puesto que, a
excepción de los casos expresamente mencionados en la
Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos
y como tal responden individualmente, siendo sus
obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas
simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C.,
salvo que concurran a la producción del daño en la forma
expresada en el artículo 17 [LOE].
La responsabilidad de las personas que intervienen en el
proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción
-STS 17 de mayo 2007- es, en principio, y como regla
general, individualizada, personal y privativa, en armonía
con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento
de la respectiva función específica que desarrollan en el
edificio, o lo que es igual, determinada en función de la
distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado
final de la obra, desde el momento en que existen
reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos
de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno
asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas
ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser
concretada individualmente procede la condena solidaria,
por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado
por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente
entre los responsables del daño, tal y como estableció
reiterada jurisprudencia (SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de
mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006).
En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no
puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con
la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en
la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo
que no es cuestionable es que se trata de una
responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en
los términos del artículo 1.137 del Código Civil ("cuando la
obligación expresamente lo determine, constituyéndose con
el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en
orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene
en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la
sentencia de 14 de marzo de 2003, con la precisión de que
con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en
los que establece una obligación solidaria inicial, como es el
caso del promotor frente a los propietarios y los terceros
adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso
de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción
contra cualquiera de los agentes de la edificación, se
interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo,
pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción
se dirige contra el director de la obra o el proyectista
contratado conjuntamente, respecto del otro director o
proyectista, en los que también se interrumpe, pero no
respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que
responde solidariamente con todos ellos "en todo caso"
(artículo 17.3 [LOE]) aun cuando estén perfectamente
delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea
imputable a otro de los agentes del proceso constructivo
(SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de Marzo
de 2008; 19 de julio de 2010; 11 de abril de 2012)».
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 800/2013] DE 4
DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Sebastián
Sastre Papiol]
Sociedades anónimas.- Derecho de suscripción preferente: el
pacto de recompra previsto en la operación de venta de las
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acciones al tercero es una condición potestativa ajena a los
socios, de modo que sólo vincula al tercero con quien hubiera
contratado el socio saliente cuando el resto de los socios no
ejercitaran el derecho del que son beneficiarios.
« […] Invoca el recurrente la doctrina de esta Sala según la
cual la libre transmisibilidad de acciones es uno de los
principios configuradores de la sociedad anónima, y que las
cláusulas que lo limitan deben ser interpretadas
restrictivamente.
Los preceptos legales invocados en el motivo señalan, según
el recurrente, "las condiciones" que deben incluirse en la
oferta "a los demás socios, cuando existe un derecho de
adquisición preferente, estableciéndolas como mínimos y no
como máximos, como se desprende del art. 29 LSRL que
prevé deberán indicarse "las demás condiciones" (énfasis del
recurrente).
Invoca asimismo el art. 1.521 CC, que entiende debe
aplicarse analógicamente, en tanto que, al regular el
retracto legal, reitera la expresión de que el derecho a
subrogarse en el lugar del que adquiere debe hacerse "con
las condiciones estipuladas en el contrato" (énfasis del
recurrente).
Por ello, al existir en la oferta del recurrente un pacto de
recompra, el administrador tuvo que hacer llegar a los
accionistas el contenido íntegro de la misma, pues en el
precio consignado debe entenderse incluida cualquier otra
contraprestación. La sentencia impugnada, concluye, al no
tener en cuenta el pacto de recompra infringe, a criterio de
la recurrente, los preceptos invocados en el motivo y la
doctrina de la Jurisprudencia de esta Sala.
En cuanto al motivo segundo, el recurrente considera
infringidos los artículos 1.258, 1.261, 1.262 y 1.521 todos del
Código Civil y como jurisprudencia infringida la 238/1997, de
22 de marzo (RJ 1997, 2190) y la 727/2009, de 2 de
noviembre.
Según el recurrente, al no haberse tenido en cuenta, como
condición de la oferta el pacto de recompra, por
considerarlo el Tribunal irrelevante, no puede entenderse
perfeccionado el contrato transmisivo de las acciones al no
concurrir la aceptación íntegra sobre la oferta comunicada.
Por ello, considera vulnerados los preceptos alegados, así
como infringida la doctrina jurisprudencial invocada.
TERCERO.- Desestimación de los motivos del recurso
1. Pese a plantearse distintas e interesantes cuestiones a lo
largo del pleito, en sede casacional se plantea una sola: si la
omisión del administrador al no incluir en la oferta de Gbbn
dirigida a los accionistas la opción de recompra que se
incorporaba a dicha oferta incumple el art. 8 de los Estatutos
sociales de Uis. Y, si tal omisión, supuso una infracción de la
normativa indicada en el motivo, pues, a la postre, supuso
que se pagara un precio inferior al valor real de las acciones.
Dice el art. 8 de los estatutos sociales, en la parte que
interesa para la resolución del recurso: "Régimen de
transmisión de las acciones. Las acciones son transmisibles
por todos los medios que reconoce el Derecho. Pero habrán
de tenerse en cuenta en cada caso las previsiones de la Ley
según hayan sido o no entregados los títulos definitivos y de
acuerdo con el carácter de las acciones.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la
transmisión de las acciones a terceras personas no
accionistas queda sujeta a las siguientes normas:
1. El accionista que desee transmitir una parte o la totalidad
de sus acciones lo notificará por escrito y de modo
fehaciente al Presidente del órgano de Administración,
indicando el número de acciones que se propone vender, el
nombre y circunstancias personales del comprador
inicialmente elegido y el precio fijado para la venta.
6. Si los accionistas que desean adquirir las acciones
ofrecidas en venta o la propia sociedad, en su caso, no
estuvieran conformes con el precio inicialmente fijado por el
accionista que desea vender.....
7. En el supuesto de que ni la sociedad ni los accionistas
desearan adquirir la totalidad de las acciones ofrecidas en
venta, el accionista vendedor deberá proceder a la
anunciada venta de acciones en las condiciones asimismo
convenidas..."
2. Nos hallamos en presencia de unas acciones nominativas
que no han sido impresas, ni entregados los resguardos
provisionales, pero sí ha sido anotada su titularidad en el
libro registro de acciones nominativas.
En cualquier caso, en el procedimiento para la enajenación
de las acciones el art. 8 de los estatutos sociales exige, de
forma muy breve, el cumplimiento de tres requisitos: 1º
voluntad de enajenar (denuntiatio) por parte de un
accionista de todas o parte de sus acciones; 2º precio de las
mismas y 3º persona a la cual se pretende transmitir. No
establece el precepto estatutario otras condiciones para su
transmisión, como podía prever.
Estas "otras condiciones" podrán tenerse en cuenta como
condiciones del precio, por ejemplo, la forma de pago, que
es el supuesto a que se refiere la STS de 28 de octubre de
6
1999 (RJ 1999, 7404), tantas veces citada por el recurrente
en el primer motivo, que hizo ineficaz la transmisión porque
tales condiciones para el pago no fueron las mismas que las
ofertadas a los accionistas.
3. No puede ser aplicado analógicamente el art. 29 LSRL, que
explícitamente refiere a las "demás condiciones de la
transmisión" en el supuesto de las participaciones sociales.
Si bien, como señala la doctrina, las restricciones a la
transmisibilidad es un fenómeno común a todos los tipos
societarios, que responden a una misma técnica jurídica, la
elección de una forma social puede afectar la libertad de
establecer un régimen transmisivo peculiar. Admitido que la
libre transmisibilidad de las acciones es un principio
configurador de la sociedad anónima y las restricciones a su
transmisibilidad deben ser interpretadas restrictivamente,
por esta misma razón, los estatutos prevén unas condiciones
concretas para su enajenación, y tratar de hacer otras
interpretaciones extensivas o restrictivas supone una
vulneración del precepto estatutario.
4. El pacto de recompra o con pacto de retro, oneroso y
durante un plazo incorporado a la "denuntiatio" destinada a
ser ofrecida al resto de los accionistas beneficiarios del
derecho de adquisición preferente, es una condición
potestativa ajena a estos últimos, que sólo vincula al tercero
con quien ha contratado el socio saliente, supuesto que el
resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son
beneficiarios. En definitiva, la conclusión de un contrato de
opción de recompra no impide que se desencadene la
operatividad de la preferencia. Un pacto de recompra que,
de no ejercitarse la preferencia por el resto de los socios,
podría ser renunciable seguidamente por el saliente, y, en
caso contrario, de ejercitarse la preferencia, exigir la
retroventa, "quedaría en manos de los socios la facultad de
vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria a
través de pactos... dirigidos a desincentivar la adquisición
preferente...", como acertadamente señala la sentencia
impugnada.
Tales condiciones frustran la activación del derecho de
adquisición preferente, pues, realizada la comunicación a la
sociedad del propósito de vender, si el beneficiario de la
preferencia ejercitara su derecho, dependería de la voluntad
del socio vendedor la retirada de la oferta, lo que supondría
una condición contraria al principio de buena fe, eludiendo
la operatividad de la preferencia».
DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Sebastián
Sastre Papiol]
Obligaciones y contratos.- Contrato de préstamo:
modificación de la obligación de pago. Novación
modificativa y no extintiva.
« […] Grupo Diez Gestión, S.L. demandó a Numan, S.A. en
reclamación de 737.121,31 € en concepto de préstamo
reconocido por la demandada en una escritura pública
otorgada entre una pluralidad de partes, personas físicas y
jurídicas, el 5 de junio de 2007, sujetando el vencimiento a
determinadas circunstancias que no acaecieron y, según la
actora, su no concurrencia supuso la posibilidad de solicitar
la devolución del préstamo con sus intereses previstos en la
escritura pública.
2. [Numan] Contestó la demandada alegando que la
obligación de pago quedó modificada por novación,
mediante escritura de 5 de junio de 2007, que recogía
distintos acuerdos de los que resultan distintas obligaciones
que, entre las de contenido económico, pretendían saldar
las existentes entre las partes. Por ello, dice, reconoce la
deuda, pero no su exigibilidad por no haber vencido, de
acuerdo con los términos de la escritura pública. Señala que
la escritura contemplaba que, si en un plazo de tres meses
no se procede a la venta conjunta de una serie de acciones y
participaciones de distintas sociedades mercantiles por
parte de un grupo de accionistas, entra en juego la
estipulación 5.7 del citado instrumento público, según el
cual:
"[...] Grupo Diez Gestión S.A. se compromete a que con
carácter simultáneo a la formalización en escritura pública,
en su caso, de la venta de las Acciones, aceptará, como pago
parcial de las cantidades que se le adeudan según el
apartado 5.4 la cesión por Atroix, S.A., Numan, S.A., Barada,
S.L., de la totalidad de los créditos que éstas ostentan contra
Puertacerrada, S.L. señaladas en el Apartado 5.5 quedando
las cantidades a satisfacer a Grupo Diez Gestión, S.A. [...]".
Concluyó que, en su momento, el pago de lo debido a la
prestamista consistirá en la cesión del crédito que ostenta
frente a un tercero, Puertacerrada, S.L., pero nunca en
efectivo, salvo que la cesión fuera insuficiente.
3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda
por entender que la escritura pública de 5 de junio de 2007
supuso una novación, de tal suerte que la obligación de pago
reclamada quedó extinguida.
7
4. Recurrida la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de
Madrid desestimó la apelación de la demandante, con
razonamientos jurídicos distintos a los de la primera
instancia, pero confirmó el fallo. Tras analizar los pactos de
la escritura pública de constante referencia, señaló que no
puede sostenerse la carencia de validez de todos los pactos
como pretende la apelante, pues coexisten estipulaciones de
las que derivan una serie de obligaciones cuyo cumplimiento
se ha llevado a efecto, como los desistimientos y
transacciones en relación con otros procedimientos
judiciales y recursos emprendidos entre las partes, cuyas
consecuencias son irreversibles; y, por otra parte, se
establece una clara novación con respecto a las obligaciones
de pago, con alteración de la cuantía, plazo y condiciones
para la satisfacción de la deuda. El comportamiento
adoptado por las partes, señala la sentencia, pone de
manifiesto que su verdadera intención era realizar una
transacción. Sometido a arbitraje el cumplimiento o no de la
referida escritura, de acuerdo con la estipulación 10.1, el
laudo declaró que los demandados no habían incumplido y
por tanto desestimó las pretensiones de los demandantes,
entre los cuales, figura el hoy demandado Numan, S.A. Todo
lo anterior, concluye el Tribunal, pone de manifiesto que la
verdadera intención de las partes fue la de realizar una
novación que modificó la obligación primitiva, entendiendo
que, en el presente caso, se trata de una novación
modificativa no extintiva.
RECURSO DE CASACIÓN
SEGUNDO.- Formulación del motivo único del recurso de
casación.
Lo articula en los siguientes términos: "Al amparo del art.
477.1 LEC por vulneración de los arts. 1.285 y 1.203 en
relación con el art. 1.114 CC".
El recurrente después de reproducir parte del párrafo
tercero de la estipulación 5.4 de la escritura pública de 5 de
junio de 2007 de "compromiso de venta conjunta" ("En el
caso de que por causas imputables al Sr. Abilio o Grupo Diez
Gestión S.A. transcurriera el plazo establecido en el pacto
segundo anterior sin que se hubiera formalizado la venta de
las acciones de las sociedades..."), destaca que no se ha
producido ningún incumplimiento por parte de D. Abilio o
Grupo Diez Gestión. De ello infiere que "no se ha podido
producir la novación. Conforme a lo acordado, solo se daría
la novación en un caso muy determinado. Y sólo en este
caso se hubiera producido una novación modificativa de la
deuda, solo en cuanto a la forma de pago pero nunca una
novación extintiva del pago de la obligación" (énfasis del
recurrente).
TERCERO.- Desestimación del motivo y del recurso.
Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud
del principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC). La
cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación
obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución
de la anterior (novación extintiva, que contempla el art.
1.204 CC) o aquélla subsiste aunque con la modificación
pretendida (novación modificativa que previene el art.
1.203 CC). Para este último supuesto el art. 1.203 CC
dice: "las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su
objeto o sus condiciones principales; 2.º Sustituyendo la
persona del deudor; 3.º Subrogando a un tercero en los
derechos del acreedor". Para analizar si lo querido por las
partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación
extintiva), es preciso acudir al art. 1.204 CC que señala que
es necesario que "así se declare terminantemente, o que la
antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles".
La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal (art.
1.203 CC), ha considerado que para que se aprecie la
novación modificativa, no es necesario que se siga el
rigorismo formal que exige el art. 1.204 CC (SSTS de 11 de
julio de 1985 (RJ 1985, 3970) y 26 de enero de 1988 (RJ
1988, 145), y las allí citadas), pues, como señala esta última,
para estimar una novación modificativa basta que el
concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan
virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de
16 de febrero de 1983 (RJ 1983, 1041), 4 de junio y 21 de
diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986, "las
cuestiones relativas a la apreciación de los hechos
determinantes de la novación es facultad propia de las
instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido
adecuadamente impugnado...y que los límites que separan
la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se
opera por variación del objeto o condiciones de la obligación
son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias
concurrentes en cada caso concreto para determinar la
existencia de una o de otra". Así también, entre otras más
recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 (RJ 2013,
1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566) y 27 de
septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que
la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de
los hechos constituyen materia ajena a la casación.
Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala,
también la interpretación como la calificación de los
contratos viene atribuida a los órganos judiciales de
instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en
casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de
ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al
ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad
8
(SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010) y 20 de mayo de
2013 (RJ 2013, 4618), entre otras).
relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e
incontrovertida".
El recurso denuncia infracción de los arts. 1.203 y 1.285 CC,
pero en el desarrollo del motivo no refiere en qué aspecto
pudo la sentencia incurrir en una aplicación indebida del
instituto de la novación modificativa, y considerar que el
importe reclamado resultaba de un préstamo vencido y
exigible; y, en cuanto a la infracción denunciada en el motivo
del art. 1.285 CC, no aclara ni señala el recurrente en qué
vulneración se incurre al interpretar la sentencia recurrida
las distintas estipulaciones de la escritura de novación, ni el
sentido que debiera darse a las dudosas salvo,
naturalmente, las que conviene al propio impugnante.
La sentencia impugnada a lo largo de sus fundamentos
jurídicos realiza un razonamiento lógico en el análisis de las
principales estipulaciones del contrato y en la interpretación
de los hechos acontecidos, por lo que, lejos de vulnerar los
preceptos que se dicen infringidos, realiza un esfuerzo
lógico-jurídico que resuelve de forma razonada aplicando al
caso concreto la novación operada con motivo de la
transacción convenida entre todos los otorgantes de la
escritura de 5 de junio de 2007, entre los que figuran las
partes en este proceso».
El recurrente apoya el motivo en un párrafo aislado de la
escritura pública de 5 de junio de 2007 (concretamente en el
párrafo tercero de la estipulación 5.4), sin tener en cuenta
las estipulaciones 5.5 y 5.7 (obligación de Puertacerrada, S.L.
perteneciente al Grupo de la actora) que regulan la
obligación de pagar, simultáneamente con la venta de las
acciones, lo que debía a la demandada y que, de no tener
liquidez suficiente, la hoy recurrente aceptaría como forma
de pago la cesión del crédito que Numan, S.A. ostenta contra
Puertacerrada, S.A. por importe de 460.435,93 €; como
tampoco ha tenido en cuenta otra serie de obligaciones que
fueron cumplidas por las partes contratantes, como los
desistimientos y transacciones en relación a procedimientos
judiciales y recursos de las partes, todo lo cual, como
acertadamente señala la sentencia recurrida, supuso "una
novación con respecto a las obligaciones de pago asumidas,
con alteración en todo caso de la cuantía, plazo y
condiciones de satisfacción de las deudas" (primer párrafo
del Fundamento Tercero).
Como afirma el Tribunal de apelación, en el supuesto
enjuiciado, ha operado una novación modificativa denominada doctrinalmente impropia-, que surge de la
mera variación de un crédito existente sin destruir su
identidad, es decir, que no tiene efectos extintivos sino
únicamente de simple cambio o alteración de algunos de los
aspectos no fundamentales, en cuanto a su carácter o
naturaleza del negocio u obligación por ella afectado, razón
por la cual el préstamo en cuestión se mantiene aun cuando
modificado en alguno de sus aspectos. Como señala la STS
de 29 de julio de 1998, RC 1414/94 (RJ 1998, 6452), con cita
de otras muchas, toda transacción provoca el nacimiento de
nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los
extinguidos, o la modificación de éstos -cual es el caso-, de
suerte que, sea judicial o extrajudicial, "tiene carácter
novatorio y produce el efecto de la sustitución de una
DE FEBRERO DE 2015 [Ponente: Francisco Javier
Arroyo Fiestas]
Consumidores y usuarios.- Las cláusulas de redondeo de
intereses al alza incluidas en los contratos de préstamo
hipotecario son abusivas y habrán de tenerse por no puestas.
« […] Se alega por el recurrente que no se acreditó
debidamente por la ejecutante su personalidad, dado que se
había producido una fusión por absorción.
En la sentencia de primera instancia, asumida por la de
segunda, se declara que: "En efecto, con el escrito de
demanda que inicia el procedimiento judicial sumario se
hace preciso la aportación de los comprobantes de
personalidad (art. 131, regla 3ª, apartado 1º). Sin embargo,
la alegación efectuada por el actor en el hecho tercero de su
demanda debe rechazarse, pues no hay más que examinar la
certificación del Registro de la Propiedad traído a los autos
por el Juzgado en virtud de providencia de fecha 12 de
noviembre de 1997, para comprobar que se hace constar
expresamente en la inscripción cuarta de la finca 27.400 el
cambio de nombre de la sociedad Banco de Fomento S.A.,
titular del derecho de hipoteca, a Hispamer Banco
Financiero según escritura otorgada en Madrid el 1 de
agosto de 1995 ante el Notario Ángel Benítez-Donoso
Cuesta, así como que fueron transmitidos a CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD la
totalidad de sus activos y pasivos, formando parte de
aquellos el derecho de hipoteca que nos ocupa, quedando
inscrita registralmente a favor del nuevo titular CAJA
ESPAÑA".
De este relato, no discutido, se deduce que la ejecutante
estaba legitimada para instar el procedimiento del art. 131
de la LH, lo cual fue acreditado documentalmente dentro del
9
procedimiento, subsanando cualquier omisión en la que se
pudiera haber incurrido, por lo que se respetaron
escrupulosamente los arts. 231 de la LEC y 243 LOPJ.
obtuvo el consentimiento del deudor. Niega el recurrente
que se trate de una cesión de crédito, como se declara en la
sentencia recurrida.
SEXTO.- Motivo segundo.
Esta Sala ha declarado:
Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos
266, 267, 268 y 269 LEC 1881 en relación con el art. 131
reglas 3ª. 3 y 4ª, regla 7ª.1 y regla 12ª de Ley
Hipotecaria y art. 24 de la Constitución Española.
La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del
contrato
de
compraventa,
artículos
1526
y
siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta
sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro
negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de
2002 (RJ 2002, 7873) y 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 9243))
cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para
que pueda llevarse a cabo (sentencia de 1 de octubre de
2001 (RJ 2001, 7138)). Su concepto es la sustitución de la
persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y
supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el
mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la
relación crediticia (sentencias citadas de 26 de septiembre
de 2002 y 18 de julio de 2005). Sentencia de 25 de enero de
2008 (RJ 2008, 307), recurso: 5387/2000.
Se desestima el motivo.
Se alega defecto en las notificaciones realizadas para la
celebración de la tercera subasta, en la persona de la
arrendataria de un local (ocupado por La Caixa) en la finca
hipotecada. Igualmente que no se le notificó la postura
ofrecida en la tercera subasta, con el fin de poder mejorarla.
En el procedimiento consta requerimiento extrajudicial (vía
notarial) del pago, posteriormente completado por el propio
Juzgado.
Por otro lado, con respecto a la tercera subasta (que es la
única afectada por la petición de nulidad), consta que los
hoy demandantes, entonces ejecutados, se personaron en el
procedimiento del art. 131 de la LH el 4 de enero del año
2000, mientras que la tercera subasta se celebró el día 11
del mismo mes y año.
Por tanto, no puede alegar el recurrente desconocimiento ni
de la fecha de la tercera subasta ni de la postura alcanzada
en la misma, lo que conlleva la necesidad de rechazar la
petición de nulidad del procedimiento, en tanto que los hoy
demandantes pudieron conocer (previsiblemente lo
conocieron) tanto la fecha de la subasta como el resultado
de la misma, por lo que si no mejoraron la postura fue por
causa dependiente de su propia voluntad, por ello no se ha
producido indefensión alguna (art. 225.3 de la LEC).
SÉPTIMO.- Motivo tercero.
Se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 1.257
párrafo
1º, 1.262 y 1.526
del Código
Civil, artículo
149 párrafo 1º de la Ley Hipotecaria, y el artículo
10.bis y disposición adicional primera, II, 10ª de la Ley
26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios.
Alega el recurrente que la fusión que dio lugar a la
adquisición del préstamo hipotecario por parte de CAJA
ESPAÑA generó una cesión de contrato, en la que no se
La cesión de contrato tiene su base en el propósito común
de las partes de transmitir al cesionario el contenido
contractual de la relación negocial del cedente a los efectos
de subrogarle en su misma posición contractual. A diferencia
del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el
objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al
estricto marco de la reglamentación o contenido contractual
dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar a la ejecución o
cumplimiento. La cesión de contrato requiere del
consentimiento del promitente cedido, bien causalizándolo
en el contrato, bien a posteriori. Se desestima el recurso de
casación
con
confirmación
de
la
sentencia
recurrida. Sentencia de 25 de febrero de 2013 (RJ 2013,
7413), recurso: 994/2010.
De la doctrina referida y de la emanada de la sentencia de 9
de julio de 2003, recurso 3256/1997, se deduce que lo
cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había
cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al
deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir
era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para
exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se
precisaba consentimiento del deudor.
OCTAVO.- Motivo cuarto.
12, 131, regla 2ª, II y 132 de la Ley Hipotecaria, en relación
al art. 10, apartado c), nº 3, 4 y 5, y art. 10 bis, Ley 26/1984,
de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, art. 3, de la Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril
10
de 1993 y art. 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de
Condiciones Generales de la Contratación.
Se estima el motivo.
Se alega que en el contrato de préstamo hipotecario se
pactó una cláusula abusiva cual es la del redondeo al alza,
cuya impugnación fue rechazada en la sentencia recurrida al
entender que debió esgrimirlo dentro del procedimiento del
art. 131 de la LH, como causa de nulidad el título.
En la sentencia recurrida, en apoyo de su tesis se citan las
sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1996 y 18 de
julio de 2002.
Las sentencias citadas por la resolución recurrida para
entender que la cuestión de la cláusula de redondeo debió
plantearse en el seno del procedimiento del art. 131 de la
LH, no son dictadas en un procedimiento hipotecario, sino
en procedimiento de juicio ejecutivo, en interpretación del
derogado art. 1479 de la anterior LEC, por lo que la doctrina
que de las misma emana no es de aplicación a un
procedimiento tan rigorista como el del art. 131 de la LH,
con causas de oposición tasadas y recogidas en el derogado
art. 132 de la LH.
Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo
posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos
declarar que la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de
2010 (RJ 2010, 8021), que reproduce la de 1 de diciembre
del mismo año SIC, declaró, de un lado, abusivas para los
consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las
fracciones de punto", con base en los artículos 8.2 de la Ley
7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de
julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones
no negociadas individualmente, que, en contra de las
exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato...".
En la escritura de préstamo hipotecario, subsanado, aparece
como estipulación segunda, apartado 6, párrafos 1º y 3º, lo
siguiente:
"6.- No obstante el tipo de interés nominal anual pactado en
el punto 1 de esta estipulación, será de aplicación hasta el
próximo 31 de diciembre siguiente al que se cumpla el
primer semestre de vigencia del préstamo. A partir de tal
fecha, en los sucesivos períodos anuales y hasta el
vencimiento de la operación, el tipo de interés anual
aplicable será el que resulte de la media aritmética,
redondeada por exceso al cuarto punto inmediatamente
superior, de los tipos de referencia, para los préstamos a
tres o más años, publicado y comunicado al Banco de España
por los siguientes Bancos: Bilbao Vizcaya, S.A., Banco
Español de Crédito, S.A., Santander, S.A. y Popular Español,
S.A., incrementado en UN PUNTO. Si por cualquier causa
dejara de existir alguno de los Bancos citados, se tomará en
cuenta la media aritmética del tipo publicado por los tres
Bancos restantes. Y si estos quedaren reducidos a menos de
tres, se tomará en cuenta el tipo publicado por otra entidad
bancaria privada elegida por el Banco.
Si dejasen de comunicar y publicarse los tipos de referencia,
el tipo de interés se calculará de igual forma, con los tipos
preferenciales que tengan establecidos los mencionados
Bancos, publicados y comunicados al Banco de España,
incrementándose la media aritmética, una vez redondeada
en CINCO PUNTOS.
A efectos de fijación del interés aplicable para los sucesivos
períodos anuales el Banco comunicará a la parte prestataria
el tipo resultante para cada uno de ellos, en base a lo
establecido anteriormente, con quince días de antelación,
como mínimo, a la fecha del inicio de cada período,
efectuándose dicha comunicación en el domicilio que como
suyo consta en el punto 2.b. de la estipulación undécima o
en el último que se haya comunicado fehacientemente al
Banco. Se entenderá aceptada la modificación prevista si la
parte prestataria no comunica al Banco su disconformidad al
respecto cuarenta y ocho horas antes del inicio del nuevo
período de devengo de intereses. En caso de no aceptarse el
nuevo tipo de interés comunicado, la parte prestataria
deberá cancelar el préstamo en el plazo de treinta días a
contar desde la fecha de su negativa y al tipo de interés
vigente a ese momento y si no lo hiciere el contrario se dará
por vencido, siendo líquido y exigible por el Banco el total
importe adeudado por todos los conceptos en virtud de lo
pactado en este documento".
Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá
tenerse por no puesta, dado que la declaramos,
expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina
jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de
la Ley 26/1984 de 19 de julio, vigente a la fecha de
formalización del contrato.
NOVENO.- Motivo quinto.
9.2, 12, 142, 143, 131 regla 2ª, II y 153 de la Ley Hipotecaria.
Se alega que al ser el interés variable, la hipoteca ha de
considerarse como de "máximo", por lo que no procedería la
11
ejecución conforme al art. 131 de la LH, dado que debería
haberse seguido el procedimiento del art. 153 de la LH.
Ha de rechazarse el presente motivo, pues de acuerdo con
las reglas 3 ª y 4ª del art. 131 de la LH, en la redacción
introducida por la Ley 19/1986 de 14 de mayo, era posible
iniciar el proceso conforme a lo establecido en el art. 131 de
LH.
DÉCIMO.- Motivo sexto.
El fallo apelado infringe los artículos 9.2, 12 y 131, regla 2º, II
de la Ley Hipotecaria y 1.173 y 1.174 del Código Civil, en
relación a la determinación exacta de los intereses
remuneratorios u ordinarios y moratorios o de demora.
Se alega que hay "falta absoluta de respuesta a una
pretensión que ha sido deducida".
Dicho esto, el recurrente debió plantear recurso
extraordinario por infracción procesal, por medio del cual
debió encauzarse la incongruencia y al no hacerlo debe
desestimarse el motivo (art. 469 LEC).
En casación esta Sala debe analizar los argumentos de la
sentencia recurrida, en relación con un determinado fallo y
al carecer de ese razonamiento previo no podemos revisar
lo no declarado en la sentencia recurrida (art. 477 LEC).
UNDÉCIMO.- Motivo séptimo.
9.2 y 12 de la Ley Hipotecaria en relación con los arts.
1.256, 1.258 y 1.288 del Código Civil.
Se alega que el fallo infringe los preceptos mencionados
cuando no tiene en cuenta que las fórmulas matemáticas
para la determinación de los intereses, forma parte del
principio de especialidad o determinación registral.
Añade el recurrente que "el fallo de la sentencia aquí
recurrida, no realiza pronunciamiento alguno sobre este
extremo oportunamente concretado y determinado en la
interposición del recurso de apelación...supone una
auténtica omisión con incongruencia infra petita...".
Invocándose nuevamente la incongruencia en el recurso de
casación, debemos rechazar el motivo por los mismos
razonamientos que en el motivo anterior.
DUODÉCIMO
Estimada la declaración de abusividad de la cláusula de
redondeo, declaramos la nulidad parcial del procedimiento
del art. 131 de la LH nº 337 de 1997, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en el sentido
de declarar que en la liquidación de intereses se tenga por
no puesta la cláusula de redondeo en la escritura de
préstamo hipotecario, por lo que en el cómputo de los
mismos no se podrá tener en cuenta la mencionada cláusula
de redondeo al alza, manteniéndose la validez del
procedimiento en cuanto al resto de los actos procesales».
DE MARZO DE 2015 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Propiedad intelectual.- Procede la compensación equitativa
por derechos de propiedad intelectual respecto de la
comercialización de los dispositivos de ampliación de
memoria digital para teléfonos móviles, idóneos para
realizar copias, y puesto que no consta que no vayan
destinados a ser utilizados por particulares en condiciones de
usuarios privados.
« […] En su demanda, las tres entidades de gestión de
derechos de propiedad intelectual [Asociación de Gestión de
Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas, Intérpretes o
Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE) y Sociedad
General de Autores y Editores (SGAE)] reclamaban de Nokia
Spain, S.A.U. (Nokia) el derecho de compensación equitativa
por copia privada previsto en el art. 25 LPI que correspondía
a las ventas de teléfonos móviles con reproductor mp3 y de
tarjetas de memoria correspondientes, durante el tercer y
cuarto trimestre del año 2008. El importe total de lo que se
reclamaba quedó fijado en primera instancia en la suma de
4.516.007,16 euros.
En su contestación a la demanda, Nokia consideró
improcedente esta reclamación porque no resultaba de
aplicación la invocada Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio,
por la que se establecía la relación de equipos, aparatos y
soportes materiales sujetos al pago de la compensación
equitativa por copia privada. Esta disposición administrativa
contradecía el art. 25.6, 4ª LPI, al incluir a los dispositivos
tecnológicos en los que se funda la demanda. En concreto,
contradecía lo dispuesto en el apartado a) de este precepto,
que consagra la regla "de minimis" cuando contempla la
exclusión de la compensación equitativa "si el perjuicio
causado al titular es mínimo"; y también el apartado e), que
obliga a tener en cuenta la disponibilidad, grado de
12
aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas de
protección (MTPs) que impidan la realización de las
reproducciones sometidas a compensación equitativa. Nokia
también razonaba que esta Orden ministerial era contraria a
la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización
de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información.
2. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente
la demanda por considerar que la Orden PRE/1743/2008, de
18 de junio, en la que se fundaba la reclamación, era
contraria a la Directiva 2001/29/CE y a los arts. 25.6 LPI y
31.2 LPI.
3. La sentencia de apelación, en primer lugar, deja
constancia de que la doctrina contenida en la STJUE de 21 de
octubre de 2010 (caso Padawan) no tiene especial
trascendencia en este caso, porque en atención a las
características de los dispositivos a los que se pretende
aplicar el canon (reproductor digital contenido en los
teléfonos móviles), no cabe apreciar que estén
manifiestamente reservados a usos distintos a la realización
de copias privadas, que impida la aplicación del canon.
Hecha esta aclaración, la sentencia de apelación vuelve
sobre las cuestiones que habían sido controvertidas en la
primera instancia, y en concreto, la falta de acomodación de
la Orden Ministerial de 2008 al art. 25 LPI, en atención a los
dispositivos sobre los que se pretendía la aplicación del
canon.
El tribunal de apelación distingue ente los teléfonos móviles
y las tarjetas de memoria. Respecto de los teléfonos móviles,
entiende que procede aplicar la regla de minimis contenida
en el art. 25.6,4ª a) LPI, que excluye la compensación
equitativa si el perjuicio causado, a los titulares de los
derechos de propiedad intelectual afectados, fuera mínimo.
Para llegar a esta conclusión analiza la prueba practicada,
según la cual: i) en el año 2008, la capacidad media de
almacenamiento de los teléfonos móviles afectados por la
reclamación (el 96% pertenecían a la gama media y baja) era
de una memoria inferior a 50 Mb y un archivo sonoro
ocupaba 4 Mb; ii) sólo el 46% de la música escuchada por el
público por medio de soportes de reproducción digital
correspondía a copia privada, pues el resto provenía de
fuentes diferentes (CD ilegales, descargas ilegales de
Internet, descargas en tiendas de pago de Internet...). De
este modo, de las 7 u 8 canciones que corresponderían a la
capacidad técnica del 96% de los terminales sobre los que se
presentó la reclamación del canon, sólo 3 ó 4 canciones
podrían ser tomadas en consideración a la hora de valorar el
perjuicio real, respecto del derecho de compensación por
copia privada. Por otra parte, según un estudio del "Patrón
uso del teléfono móvil", elaborado en diciembre de 2008,
sobre una muestra de 516 personas encuestadas por
internet, el 65% de los encuestados manifestaron disponer
de un reproductor de mp3 en su teléfono, y de estos el 22%
manifestó que no hacían uso de esta funcionalidad. Y
concluye que en atención a este informe, la mediana de
canciones almacenadas por los integrantes del universo
encuestado no superaría la unidad por terminal. Lo cual lleva
al tribunal de apelación a compararlo con la media de
almacenamientos de un dispositivo mp3 (en torno a 2,7 Gb,
que permitiría guardar 693 canciones), y a concluir que el
perjuicio es mínimo, irrelevante y por ello no se justificaba
gravar aquellos terminales de telefonía con el canon.
Sin embargo, respecto de la tarjetas de memoria, el tribunal
de apelación entiende que el perjuicio no es irrelevante, en
la medida en que tienen mayor capacidad de
almacenamiento (una media de 600 archivos sonoros) y son
empleadas para complementar la exigua memoria del
teléfono móvil. Analiza todos los parámetros que deben ser
tenidos en consideración y concluye que procede la
aplicación del canon y que, «en ausencia de datos fidedignos
sobre el empleo de medidas tecnológicas de protección por
parte de los titulares de derechos, sobre la capacidad
objetiva de almacenamiento y sobre el uso efectivo de la
funcionalidad de reproducción en relación con las mismas,
nunca podríamos alcanzar la conclusión de que el canon a
ellas asignado es excesivo».
En consecuencia, estima en parte el recurso de apelación y
condena a Nokia a pagar a las demandantes 556.425,16
euros.
4. La sentencia de apelación es recurrida por ambas partes.
Nokia formula recurso de casación, articulado en tres
motivos, que afectan al pronunciamiento que estima la
aplicación del canon a las tarjetas de memoria. Dos de las
tres entidades de gestión demandantes, formulan recurso
extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Conviene advertir que, salvo las referencias que
expresamente se hagan a la evolución normativa, las citas
que hagamos a los preceptos de la Ley de Propiedad
Intelectual se corresponden con la versión vigente en el
segundo semestre de 2008, al que corresponden las ventas
de dispositivos que se pretendían gravar con el canon digital.
Recurso extraordinario por infracción procesal de AGEDI y
AIE
13
5. Formulación del motivo primero. El motivo se ampara en
el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al resultar
la valoración de la prueba efectuada arbitraria, ilógica y
absurda, en relación con la exclusión de la obligación de
pago de la compensación equitativa por copia privada del
art. 25 LPI a los teléfonos móviles objeto del procedimiento.
En el desarrollo del motivo se denuncia no sólo la errónea
valoración de la prueba, sino también que no se hayan
tenido en consideración los hechos no controvertidos fijados
por las partes, como son: la repercusión que Nokia hacía a
sus clientes del importe de la compensación por copia
privada. De esto último colige el recurrente que si Nokia
cobró el canon a sus clientes, es que consideró que la
capacidad de almacenamiento no era un criterio esencial. Y,
en relación con esto último, impugna la valoración de la
prueba realizada por el tribunal, especialmente de la
testificación de Belarmino, así como del estudio CIMEC
Milward Brown. También se impugnan las conclusiones
alcanzadas por la sentencia recurrida sobre el grado de uso
de los teléfonos móviles objeto del procedimiento para la
realización de las reproducciones para uso privado.
Finalmente, lo que se impugna es la valoración conjunta de
los erróneos datos consignados en la sentencia recurrida con
la regla "de minimis" consignada en la letra a) de la regla 4ª
del art. 25.6 LPI.
Procede desestimar el motivo por las razones que
exponemos a continuación.
6. Desestimación del motivo primero. Debemos desestimar
el motivo porque, por una parte, y en relación con los
hechos tomados en consideración, tras la valoración de las
pruebas practicadas, se pretende una revisión propia de una
tercera instancia; y, por otra, la valoración conjunta de estos
hechos para concluir que resultaba de aplicación la regla "de
minimis" porque el perjuicio era irrelevante, es una
valoración jurídica ajena al presente recurso, y, en su caso,
debe ser impugnada por vía del recurso de casación.
La doctrina de la Sala sobre este particular ha sido reiterada
en muchas ocasiones, entre ellas, en la Sentencia 445/2014,
de 4 de septiembre, dictada en un supuesto en que, como el
presente, lo que se pretendía era la revisión del
enjuiciamiento realizado en la instancia, traspasando los
límites del recurso extraordinario por infracción procesal:
«En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo
de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El
examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la
actividad probatoria que ha servido para considerar
probados determinados hechos controvertidos, corresponde
a los tribunales de primera instancia y de apelación. La
admisión del recurso extraordinario por infracción procesal
no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los
supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la
complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su
reinterpretación por el tribunal de casación y el
replanteamiento general de la revisión de la valoración de la
prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas
se agotan en la apelación.
Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación
cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración
de la prueba.
La valoración de la prueba, como función soberana y
exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no
es revisable en el recurso extraordinario por infracción
procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la
Constitución Española por incurrirse en error de hecho
palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no
se demuestra de modo patente la existencia de una
infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al
proceso, que se intente desvirtuar la apreciación probatoria
mediante una valoración conjunta efectuada por el propio
recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo
propio, por acertado que pueda parecer».
El que Nokia hubiera podido repercutir a los compradores de
sus productos el importe de la compensación por copia
privada no obsta que, si frente a las entidades demandantes
que le reclamaban el canon, negó que resultara de
aplicación a esos productos por virtud de la regla "de
minimis" contenida en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6
LPI, pudiera acreditarse que el perjuicio era mínimo y para
ello que se practicara prueba sobre algunos hechos que
podían ponerlo en evidencia.
La impugnación de la valoración de la prueba practicada
para la acreditación de estos hechos [como la escasa
capacidad de almacenamiento de los teléfonos móviles
(unas 7 canciones por aparato), que sólo el 46% de la música
escuchada por el público por medio de soportes de
reproducción digital correspondía a copia privada, que el
22% de los que disponen un teléfono con capacidad de
reproducción digital no lo utilizan con este fin..., que le
llevan a concluir que la mediana de canciones almacenadas
por los integrantes del universo encuestado no superaría la
unidad por terminal], lo que pretende es sustituir la
valoración del tribunal de instancia por la del recurrente, sin
14
que se haya constatado un error manifiesto, ni mucho
menos arbitrariedad.
valoración jurídica cuya revisión, también muy excepcional,
correspondería, en su caso, al recurso de casación.
También en este caso resulta de aplicación el razonamiento
que hicimos en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre:
Por otra parte, la motivación realizada por el tribunal de
apelación no es contraria a las reglas de la lógica y de la
razón, y su denuncia no puede ser un pretexto para la
pretendida revisión del enjuiciamiento propio de una tercera
instancia.
«la selección de los hechos más relevantes, la valoración de
las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar
un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no
compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente),
pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no
vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba,
además de haber sido detalladamente motivada en la
sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la
importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración
de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este
proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u
otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la
recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no
convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración
de la prueba hecha por la audiencia provincial».
7. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al
amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la
infracción de los arts. 218.2 y 208 LEC, en relación con el art.
248.3 LOPJ y los arts. 24 y 120.3 CE, al no ajustarse la
sentencia a las reglas de la lógica y de la razón en cuanto a la
motivación recogida en el fundamento de derecho tercero
para concluir la exclusión de los teléfonos móviles objeto del
procedimiento, de la obligación de pago de la compensación
equitativa por copia privada del art. 25 LPI.
En el desarrollo del motivo, bajo la excusa de los defectos de
motivación, vuelve a impugnar la determinación de las
magnitudes que compara sobre la capacidad de
almacenamiento de los teléfonos móviles y los dispositivos
mp3, también a la hora de promediar ambas capacidades de
almacenamiento.
8. Desestimación del motivo segundo. Debemos desestimar
el motivo porque, bajo la excusa de denunciar que la
motivación vertida en el fundamento jurídico tercero, al
aplicar la regla "de minimis", y considerar irrelevante el
perjuicio a los efectos del devengo del derecho de
compensación por copia privada, lo que se impugna es: por
una parte, la valoración de la prueba a la que nos hemos
referido en el motivo anterior; y, por otra, la valoración
jurídica de la entidad del perjuicio. Respecto de la primera,
ya hemos concluido que no es posible revisar la valoración
judicial, y en cuanto a la segunda, es una cuestión de
Recurso de casación de AGEDI y AIE
9. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la
infracción de los apartados 15 a) y 16 del art. 25 LPI, en
relación con los arts. 1758, 1766, 1767, 1770, 1771.1, 1781.1
º y 1782 CC, porque Nokia tenía la condición de depositario
de la compensación devengada por la comercialización de
teléfonos móviles con reproductor mp3 durante los
trimestres tercero y cuarto del año 2008, hasta el efectivo
pago de dicha compensación a AGEDI y AIE.
10. Desestimación del motivo primero. El motivo parte de
una falacia denominada "petición de principio" porque
presupone que la comercialización de estos dispositivos
digitales de telefonía móvil devengaba el derecho de
compensación por copia privada, cuando el tribunal de
instancia ha declarado expresamente que no. De modo que,
al margen de si se califica o no de depósito las cantidades
que deben ser satisfechas a las entidades de gestión en
concepto compensación equitativa por copia privada
devengada por la comercialización de teléfonos móviles con
reproductor mp3, en este caso la sentencia recurrida declara
que no surgía el derecho a esta compensación, en aplicación
de la regla "de minimis" contenida en la letra a) de la regla
4ª del art. 25.6 LPI.
11. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo
segundo denuncia la infracción de la regla 4ª del art. 25.6
LPI, en relación con los apartados 1 y 2 de este mismo art. 25
LPI. La sentencia recurrida habría incurrido en un «error en
la interpretación de la regla "de minimis" o daño "mínimo" e
inexistencia de "daño mínimo" para los titulares del derecho
de reproducción derivado de la comercialización por Nokia
de teléfonos móviles con reproductor mp3 durante el tercer
y cuarto trimestre de 2008».
En el desarrollo del motivo se argumenta que la mención
contenida en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6 LPI
(valoración del perjuicio efectivamente causado), constituye
un criterio más, que debe ser ponderado junto con el resto
de los previstos en la regla 4ª, para fijar la compensación
15
equitativa respecto de cada uno de los equipos, soportes y
materiales digitales idóneos para realizar actos de
reproducción exclusivamente para uso privado de, en este
caso, fonogramas.
El recurso razona que se trata de una norma restrictiva del
derecho a una compensación por un límite, ya de por sí
restrictivo, de un derecho de propiedad. Y añade que el
"prejuicio mínimo" se predica de los titulares del derecho de
reproducción y no puede ser puesto en automática relación
con los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos...
El motivo tercero denuncia la infracción de la regla 4ª del
art. 25.6 LPI y del art. 31.2 LPI, en relación con los apartados
1, 2 y 7d) del art. 25 LPI. También denuncia la infracción del
art. 5.2.d) Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los
derechos de autor y derecho afines a los de autor en la
sociedad de la información. El recurso argumenta que la
sentencia recurrida contraría la doctrina del Tribunal
Supremo contenida en las Sentencias 55/2009, de 18 de
febrero, 228/2009, de 7 de abril, 43/2010, de 15 de
septiembre, y 321/2012, de 22 de junio, en relación con la
STJUE de 16 de junio de 2011 (C-462/2009). El
encabezamiento del motivo también se refiere a «la
obligación de los órganos jurisdiccionales civiles de fijar la
cuantía derivada del límite de copia privada con arreglo al
criterio
de
"compensación
equitativa"
por
la
comercialización por Nokia de teléfonos móviles con
reproductor mp3 durante el tercer y cuarto trimestre de
2008».
En el desarrollo del motivo se argumenta que, de acuerdo
con lo previsto en los arts. 31.2 y 25.1 LPI, la compensación
se determinará por cada modalidad de reproducción (libro,
audio y vídeo) en función de los equipos, aparatos y
soportes materiales idóneos para la realización de la
reproducción para uso privado.
Recuerda que la clave de la determinación de los
dispositivos sujetos al pago de la compensación por copia
privada viene determinada por su idoneidad para la
reproducción de fonogramas exclusivamente para uso
privado, de tal forma que basta la mera potencialidad, sin
que sea necesario acreditar que efectivamente se realizan
copias privadas. De tal forma que, añade el recurso, «si en la
legislación de aplicación a la litis se establece el límite, si
igualmente se establece la necesidad de compensación por
ese límite, si los teléfonos móviles con reproductor mp3 son
aparatos idóneos para realizar las reproducciones a las que
se refiere el art. 31.2 LPI y si todo tipo de teléfonos móviles
con reproductor mp3 merecen el mismo tratamiento con
independencia del tipo de adquirente (privado o público,
personal o empresarial) del mismo, la conclusión no puede
ser otra, a la luz de la doctrina del TJUE, que el Estado
español viene obligado a garantizar a los titulares de los
derechos de propiedad intelectual implicados» la percepción
efectiva de la compensación equitativa.
El recurso entiende que el tribunal de instancia, «so pretexto
de la aplicación de la regla "de minimis" para excluir los
teléfonos móviles con reproductor mp3 objeto de Litis, ha
contrariado frontal y directamente la doctrina fijada en esta
sentencia del TJUE en relación con la interpretación del art.
5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, más aun teniendo en
cuenta la falta de exclusión legal de pago».
Procede desestimar ambos motivos, que analizamos
conjuntamente en atención a que están estrechamente
relacionados, por las razones que exponemos a
continuación.
12. Desestimación de los motivos segundo y tercero.
Debemos partir de la normativa legal aplicable al caso,
teniendo en cuenta que la aplicación del canon sobre estos
dispositivos digitales se corresponde con ventas realizadas
en el tercer y cuarto trimestre del art. 2008.
En la Sentencia 321/2011, de 22 de junio de 2012, hicimos
una descripción de la evolución normativa, que
completaremos en lo que nos parece más adecuado al
presente caso. En aquella sentencia afirmamos que:
«23. El artículo 31 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre,
de Propiedad Intelectual, por un lado limitó los derechos de
explotación exclusiva de autores y titulares de ciertos
derechos asimilados y permitió la copia o reproducción de
obras ya divulgadas para uso privado del copista siempre
que la copia no fuese objeto de utilización colectiva ni
lucrativa, y, por otro, dispuso en el artículo 25.1 que "[l]os
autores de obras publicadas en forma de libro, fonograma o
en cualquier otro soporte sonoro o visual, juntamente con
los editores o productores de dichas obras y con los artistas,
intérpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hallen fijadas
en las mismas, tendrán derecho a participar en una
remuneración compensatoria por las reproducciones de
tales obras, efectuadas exclusivamente para uso personal
por medio de aparatos técnicos no tipográficos".
»24. La falta de regulación imperativa de ciertos extremos
referida a la remuneración compensatoria, al descansar
sobre la base de la Comisión Mixta creada por el Real
Decreto 287/1989, de 21 de marzo, y al fiar su efectividad a
una solución construida sobre el principio de
autoadministración por los agentes sociales implicados, fue
determinante de dificultades prácticas, al extremo de que,
16
como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley
20/1992, de 7 de julio, por la que se modifica la Ley de
Propiedad Intelectual, "la experiencia de la aplicación del
bloque normativo así integrado ha sido negativa desde el
punto de vista de la eficacia exigible a toda regulación
jurídica".
»25. Para superar las dificultades, la expresada Ley de 7 de
julio de 1992 dio nueva redacción al artículo 25.1 a cuyo
tenor "la reproducción, exclusivamente para uso privado,
conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo 31
de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos
técnicos no tipográficos, de obras publicadas en forma de
libros o publicaciones que, a estos efectos se asimilen
reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas
o en cualquier otro soporte sonoro, visual o audiovisual,
originará una remuneración dirigida a compensar,
anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados
de percibir por razón de la expresada reproducción. Esta
remuneración se determinará en función de los equipos,
aparatos y materiales idóneos para realizar dicha
reproducción fabricados en territorio español o adquiridos
fuera del mismo para su distribución comercial o utilización
dentro de dicho territorio en el período anual
correspondiente. Este derecho se hará efectivo a través de
las Entidades de gestión de los derechos de propiedad
intelectual".
»26. Paralelamente en el artículo 25.4 dispuso que "[e]l
importe total de la remuneración compensatoria a satisfacer
por los deudores de la misma se determinará por aplicación
de las siguientes cantidades: (...) e) Materiales de
reproducción visual o audiovisual, 50 pesetas por hora de
grabación", y reguló un sistema de convenio libremente
establecido entre los sectores afectados y, en su defecto, la
intervención mediadora y resolutoria de un experto
designado por el Ministerio de Cultura, desarrollando el
procedimiento para la elaboración del convenio y el ejercicio
de la potestad de mediación ejercida por el Ministerio de
Cultura mediante el Real Decreto 1434/1992, de 27 de
noviembre.
»27. Este régimen fue modificado por la Ley 43/1994, de 30
de diciembre, para la incorporación del Derecho Español de
la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre
derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a
los derechos de autor en el ámbito de la propiedad
intelectual, que sustituyó la referencia a la compensación
anual por la compensación equitativa y única, reproducido
por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de
abril, al disponer que "[l]a reproducción realizada
exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado
en el apartado 2 del artículo 31 de esta Ley, mediante
aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras
divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos
efectos se asimilen reglamentariamente, así como de
fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros,
visuales o audiovisuales, originará una remuneración
equitativa y única por cada una de las tres modalidades de
reproducción mencionadas, en favor de las personas que se
expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente
artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad
intelectual que se dejaren de percibir por razón de la
expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable
para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes". En
el apartado 5.e) del propio precepto, disponía que el
importe de la remuneración que deberá satisfacer cada
deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes
cantidades: "Materiales de reproducción visual o
audiovisual: 50 pesetas por hora de grabación o 0,833
pesetas por minuto de grabación".
»28. No es hasta la Ley 23/2006, de 7 de julio, cuando el
Legislador nacional regula de forma expresa la
compensación equitativa y única para los equipos, aparatos
y soportes materiales de reproducción digitales...».
La reseñada Ley 23/2006, de 7 de julio, traspuso al
ordenamiento interno la Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los
derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor
en la sociedad de la información. Esta Directiva, en relación
con el límite de la copia privada y el consiguiente derecho de
compensación equitativa a favor de los titulares de derechos
de propiedad intelectual afectados por la copia privada,
prevé lo siguiente:
i) En primer lugar, el art. 2 concibe en un sentido muy amplio
el derecho de reproducción, al disponer que “Los Estados
miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o
prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o
permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la
totalidad o parte:
a) a los autores, de sus obras;
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones
de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
d) a los productores de las primeras fijaciones de películas,
del original y las copias de sus películas;
17
e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus
emisiones, con independencia de que éstas se transmitan
por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por
cable o satélite”.
ii) Y, luego, en el art. 5.2.a) prevé que “Los Estados
miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al
derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los
siguientes casos: a) en relación con reproducciones sobre
papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica
fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos
similares, a excepción de las partituras, siempre que los
titulares de los derechos reciban una compensación
equitativa (...)»
13. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su
Sentencia de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso
Padawan, y en la posterior de 16 de junio de 2011 (C462/09), caso Stichting de Thuiskopie, ha interpretado esta
normativa en el sentido de que: «a tenor del artículo 5,
apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados
miembros que decidan establecer en su Derecho interno la
excepción de copia para uso privado están obligados a
regular el abono de una "compensación equitativa" a favor
de los titulares de los derechos»; y “por consiguiente, si bien
los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 5,
apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, decidir con
carácter facultativo acerca del establecimiento de una
excepción de copia privada al derecho exclusivo de
reproducción del autor, consagrado por el Derecho de la
Unión, aquellos que utilicen dicha facultad deben regular el
abono de una compensación equitativa a favor de los
autores perjudicados por la aplicación de dicha excepción».
De acuerdo con lo anterior, el art. 31.2 LPI, al disponer que
“no necesita autorización del autor la reproducción, en
cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a
cabo por una persona física para su uso privado a partir de
obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida
no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa», ya
apostilla que ello será «sin perjuicio de la compensación
equitativa prevista en el artículo 25...».
El art. 25, en su apartado 6, en relación con los «los equipos,
aparatos y soportes materiales de reproducción digitales»,
dispuso que el importe de la compensación que debería
satisfacer cada deudor sería el que se aprobara
conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria,
Turismo y Comercio, sobre la base de unas reglas. La regla 4ª
contenía los criterios que debían ser tomados en
consideración para determinar la compensación equitativa.
El primer criterio, el de la letra a), era «(e) l perjuicio
efectivamente causado a los titulares de derechos por las
reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en
cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no
podrá dar origen a una obligación de pago”.
14. Al margen de que la Orden PRE/1743/2008, de 18 de
junio, que desarrolló esta previsión legal (art. 25.6 LPI), fuera
anulada por la Sentencia de 15 de marzo de 2011, de la
Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, lo que cuestiona el recurso de casación
es si el reseñado criterio previsto en la letra a) del art. 25.6
LPI contiene una regla "de minimis" que permita excluir de la
aplicación del canon, mediante el cual se recaba el derecho
de compensación por copia privada, los dispositivos que
apenas puedan llegar a ser empleados para realizar copias
privadas. Y, en caso afirmativo, cómo debe apreciarse esta
regla.
El criterio contenido en la letra a) de la regla 4ª del art. 25.6
LPI no sólo debe ser ponderado con los siguientes criterios
para determinar sobre qué soportes se grava el canon y en
qué forma, sino que, además, establece una regla que, al
margen de la incidencia de los otros criterios, justifica por sí
la exclusión del canon: “si el perjuicio causado al titular es
mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago”.
Este criterio, lejos de contradecir la normativa comunitaria,
en concreto el art. 5.2.a) de la Directiva 2001/29, se
acomoda a ella, pues, además de atender a la finalidad de la
compensación equitativa, ya se contemplaba en el último
inciso del considerando 35 de la Directiva:
“En determinados casos de excepciones o limitaciones, los
titulares de los derechos deberían recibir una compensación
equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso
que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A
la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible
cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en
cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio
útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño
que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los
derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan
recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como
parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya
que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de
compensación equitativa deberá determinarse teniendo
debidamente en cuenta el grado de utilización de las
medidas tecnológicas de protección contempladas en la
presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el
perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no
pueden dar origen a una obligación de pago».
18
En este sentido se pronuncia la STJUE de 21 de octubre de
2010 (C-467/08), caso Padawan, al resaltar que el canon, en
cuanto compensación equitativa por copia privada, tiene por
finalidad la reparación del posible perjuicio ocasionado a los
autores y titulares de derechos de propiedad intelectual
afectados por la copia privada:
«Para determinar la cuantía de dicha compensación, debe
tenerse en cuenta, como «criterio útil», el «posible daño»
que el acto de reproducción en cuestión haya causado al
autor, teniendo en cuenta, no obstante, que un «perjuicio
[...] mínimo» puede no dar origen a una obligación de pago.
Por lo tanto, la excepción de copia privada debe poder
implicar un sistema «para compensar a los titulares de los
derechos por los perjuicios sufridos» (39).
»De dichas disposiciones se desprende que el concepto y la
cuantía de la compensación equitativa están vinculados al
perjuicio causado al autor mediante la reproducción para
uso privado, no autorizada, de su obra protegida. Desde esta
perspectiva, la compensación equitativa debe considerarse
la contrapartida del perjuicio sufrido por el autor (40).
»Además, los términos «recompensarles» y «compensar»
que figuran en los considerandos trigésimo quinto y
trigésimo octavo de la Directiva 2001/29 reflejan la voluntad
del legislador de la Unión de establecer un determinado
sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la
existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un
perjuicio que genera, en principio, la obligación de
«recompensarles» o «compensarles» (41).
»De ello se deduce que la compensación equitativa debe
calcularse necesariamente sobre la base del criterio del
perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido
al establecimiento de la excepción de copia privada (42).
Recientemente, la STJUE de 5 de marzo de 2015 (C-463/12)
ha declarado en relación con la aplicación de la
compensación
equitativa
respecto
de
soportes
multifuncionales, como son los teléfonos móviles y las
tarjetas de memoria, que: i) el carácter principal o
secundario de la función de realización de copias para uso
privado y la importación relativa de la capacidad del soporte
para realizar reproducciones pueden influir en la cuantía de
la compensación equitativa adeudada; y ii) «en la medida en
que el perjuicio causado a los titulares de derechos se
considera mínimo, la puesta a disposición de dicha función
podría no dar origen a una obligación de pago» (ap. 29).
De tal forma que si no existe posible perjuicio o este merece
la consideración de mínimo, no procede la compensación
equitativa. Debemos remarcar que con esto no se exige la
prueba del perjuicio, sino la acreditación del posible
perjuicio, aunque no llegue a verificarse.
15. El tribunal de apelación ha razonado de forma muy
convincente por qué concluye que el posible perjuicio o
daño que podría ocasionarse con cada uno de los aparatos
sobre los que se quiere obtener una compensación
equitativa por copia privada, mediante la aplicación del
canon, merece la consideración de mínimo. A esta
conclusión se llega después de dejar constancia de que los
teléfonos móviles que tienen incorporado un reproductor de
mp3, en este caso los que vendió la demandada en los
trimestres tercero y cuarto de 2008, en un 96% eran de las
gamas media y baja, con una escasa capacidad de
almacenamiento (una media 7 ó 8 fonogramas); y que de las
7 u 8 canciones que corresponderían a la capacidad técnica
del 96% de los terminales sobre los que se presentó la
reclamación del canon, sólo 3 ó 4 canciones podrían ser
tomadas en consideración a la hora de valorar el perjuicio
real, respecto del derecho de compensación por copia
privada.
Es lógico que la calificación de "perjuicio mínimo" sea el
resultado de una comparación entre estas 3 ó 4 canciones,
que podrían ser tomadas en consideración a la hora de
valorar el perjuicio real, y el almacenamiento medio de los
dispositivos ordinarios de mp3, que en ese momento era de
693 canciones. El posible empleo de aquellos teléfonos
móviles para realizar copias privadas es tan escaso, tanto en
términos absolutos como si se compara con un dispositivo
ordinario de mp3, que es razonable que sea considerado
"mínimo".
Por otra parte, conviene advertir que la entidad del perjuicio
en ese caso debe medirse respecto de cada uno de los
teléfonos o dispositivos sobre los que se pretende aplicar el
canon, y no en atención a la suma de todos los dispositivos
comercializados por una misma empresa. Máxime si
tenemos en cuenta, como recuerda la STJUE de 16 de junio
de 2011 (C-462/09), caso Stichting de Thuiskopie, que si
«quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de
reproducción es la persona que realiza, para su uso privado,
una reproducción de una obra protegida sin solicitar la
autorización previa del titular, incumbe en principio a dicha
persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción,
financiando la compensación que se abonará al titular
(sentencia Padawan, antes citada, apartado 45)» (26).
El hecho de que el TJUE haya admitido que, por las
dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados
y obligarles a indemnizar a los titulares de los derechos por
el perjuicio que les causan, los Estados miembros puedan
establecer, al objeto de financiar la compensación
19
equitativa, un «canon por copia privada» que no grava a las
personas privadas afectadas, sino a quienes disponen de
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a
este título, de Derecho o de hecho, ponen dichos equipos a
disposición de personas privadas o les prestan un servicio de
reproducción (SSTJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08),
caso Padawan, y de 16 de junio de 2011 C-462/09, caso
Stichting de Thuiskopie), no traslada la ponderación del
posible perjuicio del concreto aparato empleado por el
usuario privado a la totalidad de los comercializados por una
empresa como la demandada.
Recurso de casación de Nokia
16. Formulación del motivo primero. Este motivo de
casación, al igual que los otros dos, afectan al
pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la
procedencia de aplicar el canon digital a las tarjetas de
memoria.
El motivo primero se funda en la aplicación indebida de la
Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en relación con el art.
25 LPI, porque esta Orden Ministerial fue declarada nula por
la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional, en seis sentencias firmes, en la medida en que el
Tribunal Supremo no estimó los recursos de casación ni casó
las sentencias recurridas, al apreciar la pérdida sobrevenida
de objeto de los recursos casación, porque el legislador
había sustituido el sistema del canon digital, por otro para
hacer efectivo el pago de la compensación equitativa.
Cuando la Audiencia Provincial dictó su sentencia, la Orden
Ministerial ya había sido anulada, y sin embargo la Audiencia
lo obvio y aplicó la Orden a las tarjetas de memoria.
17. Desestimación del motivo primero. La nulidad de la
Orden Ministerial PRE/1743/2008 no priva de derecho a las
entidades de gestión para reclamar la compensación por
copia privada, mediante la aplicación de un canon a los
dispositivos idóneos para realizar copias privadas de
fonogramas protegidos por derechos de propiedad
intelectual, en la forma y con las limitaciones previstas en el
apartado 6 del art. 25 LPI. El derecho al cobro de la
compensación, mediante la aplicación del canon, no nace de
la Orden Ministerial, ni la existencia de esta constituye una
condición necesaria para que surja el derecho a la
compensación equitativa.
La compensación equitativa surge de la introducción por el
Estado español, en el art. 31.2 LPI, de una limitación al
derecho de reproducción, respecto de aquella pueda
realizar, en cualquier soporte, “una persona física para su
uso privado a partir de obras a las que haya accedido
legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una
utilización colectiva ni lucrativa”, pues la norma lo supedita,
cumpliendo con lo establecido el art. 5.2.a) Directiva
2001/29, “a la compensación equitativa prevista en el
artículo 25...”. Y el apartado 1 del art. 25 LPI dispone que
«(l)a reproducción realizada exclusivamente para uso
privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no
tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o
publicaciones que a estos efectos se asimilen
reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas
o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales,
originará una compensación equitativa y única por cada una
de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en
favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del
apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad
intelectual que se dejaran de percibir por razón de la
expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable
para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”.
De tal forma que, aunque el apartado 6 del art. 25 LPI
prevea que «(p)ara los equipos, aparatos y soportes
materiales de reproducción digitales, el importe de la
compensación que deberá satisfacer cada deudor será el
que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de
Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las
siguientes reglas (que enumera a continuación)», el derecho
a la compensación económica no viene reconocido por la
Orden Ministerial, sino por la norma legal, sin perjuicio de
que la determinación de los importes con que se grava cada
soporte se haya remitido a la norma reglamentaria.
En consecuencia, la anulación de la Orden Ministerial no
impide la aplicación del art. 25 LPI, ni que, en consecuencia,
sobre la base de este precepto se pueda estimar la
reclamación de una determinada compensación equitativa
respecto de la comercialización de unos dispositivos de
ampliación de memoria digital para teléfonos móviles que
resultan idóneos para que su adquirente pueda realizar
copias privadas de obras protegidas por derechos de
propiedad intelectual, amparadas por el límite del art. 31.2
LPI, y que el perjuicio que puedan ocasionar a los titulares de
los derechos protegidos no sea mínimo.
Declarada nula la Orden Ministerial, en este caso porque no
se había recabado el preceptivo dictamen del Consejo de
Estado, puede reclamarse la compensación por copia
privada, sin perjuicio de que esta deba ser equitativa, y que
para ello pueda atenderse a los mismos criterios o
parámetros que la regla 4ª prevé debían ser tenidos en
20
cuenta para elaborar la Orden Ministerial. Y bajo esta
consideración, no existe inconveniente en guiarse de forma
orientativa por lo previsto en la Orden Ministerial, aunque
no esté vigente, y admitir que pueda discutirse su carácter
equitativo. De hecho, la Audiencia así lo hace y advierte que,
a la vista de lo actuado, no puede concluirse «que el canon a
ellas -las tarjetas de memoria- asignado es excesivo», y deja
constancia que «de hecho no ha sido nunca ese el
planteamiento de Nokia».
puedan causar un perjuicio a los autores de obras
protegidas” (52). Y concluye que “la aplicación
indiscriminada del canon por copia privada en relación con
todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción
digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos
por personas distintas de las personas físicas para fines
manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta
conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva
2001/29” (53).
18. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la
aplicación indebida de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de
junio, en relación con el art. 25 LPI, al entender la sentencia
impugnada que la doctrina del TJUE fijada en su Sentencia
de 21 de octubre de 2010 (C-467/08) carece de especial
proyección o trascendencia sobre la controversia planteada
en este caso.
Pero en el presente caso, desde el momento en que no
consta acreditado en la instancia que las tarjetas de
memoria no vayan preponderantemente destinadas a su uso
por personas físicas para fines privados, la sentencia se
acomoda perfectamente a la doctrina del TJUE. Sobre todo a
la vista de lo que afirma la reseñada STJUE de 21 de octubre
de 2010 (C-467/08), caso Padawan, en los parágrafos
siguientes (54-57), que hacen hincapié en la idoneidad de los
soportes digitales para hacer copias y que se pongan a
disposición de personas físicas en condición de usuarios
privados:
En el desarrollo del motivo se argumenta que la reseñada
STJUE cambió sustancialmente las bases en atención a las
cuales los Ministerios de Industria y Cultura aprobaron la
Orden Ministerial del año 2008, por lo que desde aquella
STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), la Orden
Ministerial no resultaba conforme al Derecho Comunitario.
La STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08) se refirió a la
necesidad de diferenciar con claridad y precisión el
tratamiento que merecen los equipos, aparatos y soportes
materiales destinados al uso privado, de aquellos otros que
son destinados al uso profesional, para cargar únicamente el
canon a los primeros. Con lo que introdujo en el principio de
idoneidad, del dispositivo gravado con el canon, la
consideración de que fuera presumiblemente destinado al
uso privado, para evitar una aplicación indiscriminada del
canon a todos los dispositivos con capacidad de
almacenamiento.
19. Desestimación del motivo segundo. Es cierto que la
STJUE de 21 de octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan,
después de aclarar la finalidad y la justificación de la
compensación por copia privada (que hemos reseñado en
nuestro fundamento jurídico 13), declara que un sistema de
financiación de la compensación equitativa por medio de un
"canon por copia privada", como el español, que no grava a
las personas físicas afectadas, sino a quienes disponen de los
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, y los
ponen a disposición de personas privadas o les prestan un
servicio de reproducción, “sólo es compatible con los
requisitos del "justo equilibrio" en caso de que los equipos,
aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan
utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente,
«En cambio, una vez que los equipos en cuestión se han
puesto a disposición de personas físicas para fines privados,
no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan
realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos
ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un
perjuicio a los autores de obras protegidas (54).
En efecto, se presume legítimamente que dichas personas
físicas se benefician íntegramente de tal puesta a
disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las
funciones de que están dotados los equipos, incluida la de
reproducción (55).
De ello se desprende que la mera capacidad de dichos
equipos o aparatos para realizar copias basta para justificar
la aplicación del canon por copia privada, siempre y cuando
dichos equipos o aparatos se hayan puesto a disposición de
personas físicas en condición de usuarios privados (56).
Esta interpretación se ve confirmada por el tenor del
trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29. Éste
menciona, como criterio útil para determinar la cuantía de la
compensación equitativa, no simplemente el «daño» como
tal, sino el «posible» daño. El carácter potencial del perjuicio
causado a los autores de obras protegidas reside en la
realización del requisito previo necesario, consistente en la
puesta a disposición de una persona física de equipos o
aparatos que permitan efectuar copias, lo cual no tiene que
dar lugar necesariamente a la realización efectiva de copias
privadas” (57).
21
Al haber quedado acreditado que los dispositivos de
memoria son idóneos para realizar copias, por tener
capacidad para ello, y no constar que no sean destinados a
ser utilizados por particulares en condiciones de usuarios
privados, la sentencia se acomoda a la interpretación
derivada de la doctrina contenida en la STJUE de 21 de
octubre de 2010 (C-467/08), caso Padawan, y no cabe
apreciar la infracción denunciada.
20. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la
aplicación indebida del apartado primero, punto 1, letra g)
de la Orden Ministerial PRE/1743/2008 (en el que se
determina que las tarjetas de memoria no integradas en
otros dispositivos deben estar sujetas al pago del canon y
que su importe asciende a 0,30 euros), en relación con el art.
25 LPI.
La recurrente argumenta que la Orden Ministerial vulnera la
regla "de minimis", prevista en la letra a) de la regla 4ª del
art. 25.6 LPI, pues el perjuicio de las tarjetas de memoria no
supera el umbral mínimo razonable.
21. Desestimación del motivo tercero. En la resolución de
este motivo debemos partir de lo ya argumentado en el
fundamento jurídico 13 sobre la justificación de la regla "de
minimis" y cómo opera en la exclusión de los dispositivos
que apenas puedan llegar a ser empleados para realizar
copias privadas.
En el caso de las tarjetas de memoria, el tribunal de
apelación no contradice esta regla "de minimis" porque
parte de que las tarjetas de memoria tenían una capacidad
media para albergar 600 archivos sonoros, y si se adquieren,
en cuanto complemento del teléfono móvil, es para ampliar
su exigua memoria (capacidad de almacenamiento del
teléfono). Estos dispositivos pueden ser empleados por los
particulares, en su condición de usuarios privados, para
hacer copias privadas, siendo estas relevantes, a los efectos
del perjuicio derivado para los titulares de los derechos de
propiedad intelectual afectados, en atención a la capacidad
de almacenamiento».
AUDIENCIAS PROVINCIALES
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5.ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE ZARAGOZA [Recurso 320/2014]
DE 22 DE ENERO DE 2015 [Ponente: Pedro
Antonio Pérez García]
Sociedades mercantiles.- Doctrina del levantamiento del
velo: sociedad constituida para atraer los activos de la que
va a ser declarada en concurso.
« […] La Sentencia del Juzgado debe ser confirmada por sus
propios, certeros, y ajustados a la prueba practicada,
fundamentos de Derecho, que en la misma se exponen, que
esta Sala acepta, hace suyos y dar por reproducidos, en
evitación de innecesarias repeticiones, todos ellos bien
expresivos del acuerdo fraudulento llevado a cabo por la
concursada y ahora demandada de trasladar negocios entre
aquélla y ésta, con el innegable propósito de vaciar de
contenido económico a la primera, haciendo imposible el
cobro de las deudas que había contraído, y por lo mismo
haciendo inútil el procedimiento concursal, favoreciendo así
los intereses de la segunda. La Sentencia del Juzgado analiza
la prueba que consta practicada en el juicio de modo
pormenorizado, especialmente la documental referente a la
evolución de las sociedades, por cuyos medio se acredita, sin
lugar a dudas, que las mismas tienen unos mismos socios,
unos mismos órganos de administración, unos mismos
clientes, unos mismos trabajadores, y un mismo objeto
social, y que la primera se descapitalizaba mientras crece al
propio tiempo la segunda, absorbiéndose negocios por la
última, que son hechos que trascienden de las meras
coincidencias, que bien pudieran existir en algunos aspectos
aislados, hecho quizá admisible, pero que en su conjunto, las
coincidencias dejan de ser posibles, en ese admirable encaje
de hechos, para pasar a ser claramente sospechosas,
resultando increíble que pudieran ser consecuencia de un
devenir normal de los acontecimientos, llevando a la
indubitada conclusión de que tuvieron que ser buscadas de
propósito para eludir el pago de las deudas, siendo
suficiente con indicar, como botón de muestra, aparte de
todos los expresados hechos, que la ampliación del objeto
social de la demandada en el Registro Mercantil, para
comprender negocios propios hasta aquel momento de la
segunda, tuvo lugar el día 25 de febrero de 2009, y la
solicitud del concurso de la otra sociedad tuvo lugar el
siguiente 6 de marzo, y la declaración de concurso el 22 de
abril.
SEGUNDO
Se empeña la recurrente, en sus primeros motivos del
recurso, en razonar que no existe las coincidencias que se
22
han señalado entre ambas sociedades, especialmente entre
órganos rectores y trabajadores, y bien es cierto que éstos
últimos no son exactamente iguales, pero sí muchos ellos
son los mismos, que, con todos los demás factores, en su
conjunta valoración, debe ser considerado como hecho
sorprendente, e indicativo de un ánimo engañoso. Ha de
repetirse que la coincidencia, no esencial pero sí básica, está
ahí, se deduce de la prueba documental, debe admitirse y no
puede ser objeto de verdadera discusión pues es realidad
evidente. El recurrente, más que negar las apreciaciones del
Sr. Juez, que responden a una recta apreciación de las
pruebas, podía haber intentado explicar las razones de esa
coincidencia,
que
respondían
a
determinados
acontecimientos que debía haber expuesto, provocando su
correcto entendimiento, que, si bien en un principio podrían
parecer extraños o anómalos, obedecían a ciertos motivos
lógicos que habían desembocado en su devenir,
perfectamente ajustado a un orden natural en su ocurrencia,
pero nada de ello ha hecho. Si además se tiene en cuenta
que, como consecuencia de aquellos, se produjo la
descapitalización de la concursada, creciendo la una,
decreciendo la otra, como en el evangelio, lo que tampoco
merece correcta justificación con la debida prueba, con
explicación de la posible razón, la conclusión no puede ser
otra que la ya indicada de la intencionalidad engañosa.
TERCERO
A continuación discute la parte apelante que sea de
aplicación al caso que se enjuicia la doctrina del
levantamiento del velo y las pruebas indirectas en la
demostración de los hechos, que se ha practicado en el
juicio, que se dice debe ser de aplicación restringida. Sabido
es que la exigencia de una cobertura formal para la
constitución de las sociedades mercantiles puede ocultar en
su interior ciertas relaciones, ocultas por la aparente forma,
con propósitos que no son fáciles de descubrir. Y por igual, la
existencia de un acuerdo entre dos personas con
intencionalidad de dañar a un tercero, ésta suele
permanecer oculta, se mantiene en sigilo y no se da a
conocer, por lo que en tales casos poca eficacia pueden
desempeñar las llamadas pruebas directas. La Jurisprudencia
ha elaborado, para semejantes supuestos, sendas doctrinas
por las que en el primero se permite entrar en el sustrato de
la sociedad, "levantar el velo", para conocer las verdaderas
relaciones existentes en su interior, y en el segundo se
autoriza acudir a la prueba de presunciones para descubrir
lo que de otro modo no podría ser conocido por los medios
normales. Así, muchas Sentencias del Tribunal Supremo
argumentan que la doctrina del levantamiento del velo es,
como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
septiembre de 2007, un instrumento jurídico que se pone al
servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva
una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la
relación, contractual o extracontractual, mantenida con una
determinada entidad o sociedad a la que la Ley confiere
personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían
"terceros " --los socios o la sociedad-- en parte responsable a
partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la
misma, que permita constatar una situación de abuso de la
personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses
públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los
derechos de los demás o se utiliza como un medio o
instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se
produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir
responsabilidades personales, y entre ellas el pago de
deudas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de
2006, y las que en ella se citan). Supone, en definitiva, un
procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el
dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica
de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo
que se busca poner coto al fraude o al abuso. Y añade la
Sentencia del mismo Tribunal de 13 de diciembre de 2012 y
con referencia final a los grupos de sociedades señala: "Es
cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia, para no
consolidar situaciones indignas de protección jurídica, se ha
desligado del mito del hermetismo y de la concepción
formalista de la sociedad y ha atendido a la realidad
subjetiva de las relaciones creadas, así como a la finalidad de
las normas aplicables en cada caso, a partir de una
concepción meramente instrumental de la atribución de la
personalidad. La prueba de la simulación --que no es más
que la creación artificiosa de apariencia negocial para
ocultar una realidad que la contradice y que presupone un
acuerdo para simular de las dos partes o "consilium
simulationis"-- ofrece dificultades, normalmente, como
consecuencia de que rara vez se presenta con una prueba
directa de su existencia. Por esa razón, la jurisprudencia ha
destacado la utilidad de las presunciones para descubrirla en
su escondite (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de
septiembre de 1989, 28 de febrero de 1991, 12 de
noviembre de 2009, y 16 de enero de 2013, y las que en ella
se citan). Es de absoluta evidencia que estas dos teorías son
de necesaria aplicación al caso presente, en que se ha urdido
el explicado artificio para defraudar los legítimos intereses
de la sociedad actora, por lo que la excepcionalidad en la
traslación de aquellas debe ceder ante las especiales
circunstancias de lo que es objeto en enjuiciamiento, una
sociedad constituida para atraer los activos de la que va a
ser declarada en concurso, y un acuerdo defraudatorio
necesitado de su demostración incluso acudiendo a pruebas
de presunciones. Nada se ha de objetar, por tanto, a la
oportunidad de aplicar tales doctrinas al supuesto,
presuponiendo unos hechos de complicada acreditación,
23
conforme a lo que ha sido expuesto, aun cuando sean
figuras de interpretación cautelosa.
CUARTO
Y si lo anterior no fuera suficiente y demostrativo de una
realidad objetiva, aún debe estarse, a mayor abundamiento,
a los hechos expuestos en el escrito de ampliación,
demostrativos también --otra extraña coincidencia- de la
transmisión de unos vehículos de una a otra empresa, con el
fin tan reiteradamente expuesto, basados en unos hechos
que se tienen por ciertos en virtud de los documentos
aportados por la exponente, acreditando una posesión que
resulta evidente, sea cual fuere el medio a través del cual la
adquisición pudiera operarse, por una u otra sociedad, en un
marco más o menos simulado con el fin de impedir su
posible descubrimiento, como antes se decía, todo ello con
expresa cita de los artículos 286, 435 y 436 de la Ley de
Enjuiciamiento, estos segundos por expresa remisión de
aquel primero, confirmando todo lo que se ha venido
diciendo».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 1.ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE PONTEVEDRA [Recurso
684/2014] DE 5 DE FEBRERO DE 2015 [Ponente:
Manuel Almenar Belenguer]
Consumidores y usuarios.- El hecho de que se incluya en el
contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo el
consentimiento genérico de la entidad bancaria a las
subrogaciones de los adquirentes en el lugar de la promotora
no libera al banco de sus obligaciones legales. Por tanto, el
banco debe asegurarse de que el adquirente recibe la
información adecuada, y responderá por el promotorvendedor que no cumple con el deber legal de informar de
las condiciones del préstamo.
« […] El supuesto de hecho sobre el que se construye la
pretensión del demandante es el siguiente:
1º En virtud de escritura pública de fecha 26 de enero de
2007, la entidad "Caja España de Inversiones" otorgó a la
sociedad "Promociones Garrido y Barros, S.L." un préstamo
por importe de 2.490.000 € de principal, destinado a la
construcción de un edificio de viviendas, sito en la CALLE000
nº NUM000, Pontevedra, y en garantía de cuya devolución
se constituyó una hipoteca sobre la finca y obra en
construcción.
2º En la mencionada escritura de préstamo hipotecario,
entre otras estipulaciones y con relación al tipo de interés
variable pactado, se recogía la siguiente: "En ningún caso el
tipo de interés nominal anual resultante de cada variación
podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%" (extremo
en el que coinciden ambas partes, ya que el documento no
ha sido aportado).
3º Mediante escritura pública de compraventa con
subrogación hipotecaria otorgada en fecha 1 de agosto de
2007, la mercantil "Promociones Garrido y Barros, S.L."
vendió a D. Demetrio el piso NUM001 letra NUM002,
destinado a vivienda, situado en la planta NUM001 del
citado edificio, con sus anejos (plaza de garaje y trastero),
por un precio de 102.773,07 € (109.967,18 € incluido el IVA),
de los cuales se reconoció previamente entregada la suma
de 2.000 €, abonándose el resto del precio de la vivienda
mediante la subrogación del comprador en el préstamo
hipotecario que gravaba la vivienda por la cantidad de
110.000 € (la diferencia de 2.032,82 € a favor del comprador
se satisfizo mediante la entrega de un cheque bancario por
la promotora).
4º En particular, la cláusula cuarta de la escritura de
compraventa con subrogación hipotecaria rezaba: "Don
Demetrio como consecuencia de lo contenido en el
otorgamiento Segundo y Tercero, además de la
responsabilidad real que pesa sobre la vivienda que adquiere
hipotecada, se subroga con carácter liberatorio para la
entidad vendedora en la deuda personal derivada y
existente a favor de la "Caja España de Inversiones, Caja de
Ahorros y Monte de Piedad", hasta el importe total de la
hipoteca de CIENTO DIEZ MIL EUROS, declara conocer y
aceptar el contenido de la escritura de préstamo hipotecario
antes reseñada, obligándose al cumplimiento de cuanto sea
consecuencia de la misma...".
Con estas premisas, D. Demetrio ejercita una acción
individual de nulidad de la cláusula de limitativa de la
variación a la baja del tipo de interés que se contiene en la
escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogó,
contra la entidad prestataria [(sic) prestamista] (hoy, "Banco
CEISS, S.A."), al amparo de los arts. 8 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación y 10, 82, 83 y 85
de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, al entender que nos hallamos ante una condición
general de la contratación, sobre la que no recibió
explicación alguna por parte del personal de la sucursal en la
que se contrató y cuya existencia e implicaciones desconocía
al suscribir la escritura; cláusula que transgrede el principio
de buena fe contractual y provoca un desequilibrio
sustancial e injustificado de las obligaciones entre ambas
partes, incurriendo en falta de transparencia y abusividad.
La demandada "Banco CEIIS, S.A." se opuso a la demanda
invocando con carácter previo las excepciones de
prejudicialidad civil, de cosa juzgada y de prescripción de la
24
acción de nulidad que se ejercita, alegando en cuanto al
fondo, primero, que el contrato de compraventa con
subrogación hipotecaria se celebró entre la sociedad
"Promociones Garrido y Barros, S.L.", como vendedor, y D.
Demetrio, como comprador subrogado, recayendo sobre la
primera la obligación de informar al segundo sobre las
condiciones del préstamo y, en concreto, sobre la cláusula
limitativa de la variación de los tipos de interés, sin que
pueda atribuirse responsabilidad alguna a la entidad de
crédito demandada desde el momento en que no fue parte
ni intervino en aquel contrato, cuya existencia conoció al día
siguiente del otorgamiento de la escritura y porque así se lo
comunicó el propio comprador prestatario; segundo, que D.
Demetrio era consciente de las condiciones del préstamo
concedido a la promotora y las aceptó, compareciendo el 2
de agosto de 2007 en las dependencias de la demandada,
donde suscribió un documento denominado "solicitud de
operación de activo", en el que figuraban dichas condiciones
y que firmó en prueba de conformidad, abonando las cuotas
resultantes de la aplicación de la cláusula litigiosa hasta que,
en febrero de 2011, negoció con la demandada una
reducción del límite mínimo a la variación, que pasó del
3,50% al 3,10% durante un año; tercero, no estamos ante
una condición general de la contratación, sino ante una
cláusula negociada, que forma parte del precio y que, al
afectar al objeto principal del contrato, no puede ser
sometida al control de abusividad; y, cuarto, que en todo
caso la cláusula es válida en cuanto no introduce ningún
género de desequilibrio ni contraviene la buena fe
contractual.
La Juzgadora "a quo" rechazó en la audiencia previa las
excepciones de prejudicialidad civil y de cosa juzgada.
Ya en sentencia, tras descartar la excepción de prescripción
de la acción, al apreciar que la norma aplicable no es el art.
1.301 CC, sino el art. 19 LCGC, que establece el carácter
imprescriptible de la acción, la Juez analiza la naturaleza
jurídica de la cláusula estudiada y concluye que estamos
ante una condición general de la contratación, que forma
parte del objeto principal del contrato, pero no constituye su
elemento esencial, lo que permite que pueda ser sometida
al control de transparencia en su doble sentido de control de
inclusión (si la cláusula es clara en sí misma y cómo se
incorporó al contrato) y control de comprensibilidad (grado
de conocimiento que el cliente tenía de la estipulación y de
las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba su
aceptación); doble control que, tratándose de un caso de
subrogación del demandante en el préstamo a un promotor,
obliga a dilucidar previamente a quién correspondía ofrecer
la información sobre los términos del préstamo hipotecario
en el que se incluía la cláusula suelo, garantizando así su
transparencia en el doble ámbito antes expuesto.
Llegado este punto, siguiendo la orientación expuesta en la
Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España
de 2012, en relación con el Real Decreto 515/1989, sobre
protección de los consumidores, la sentencia entiende que,
al no haber comparecido la demandada al otorgamiento de
la escritura ni como parte ni en cualquier otro concepto, no
le es exigible acreditar información previa, ni es responsable
del contenido del documento público, sin que sea de
aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 que regula el
proceso de constitución de las hipotecas en garantía de
préstamos a consumidores, incumbiendo la obligación de
informar al promotor/vendedor, por lo que "se habría
superado el doble control de transparencia, al no tener la
entidad bancaria la obligación de informar al subrogante. En
consecuencia, no se justifica la apertura del juicio de
abusividad de la cláusula controvertida", lo que comporta la
desestimación de la demanda.
Disconforme con esta resolución, el demandante interpone
recurso de apelación, argumentando, por una parte, que la
entidad bancaria estuvo al tanto en todo momento de la
operación de subrogación y fue conocedora de todas las
circunstancias personales del subrogado antes del
otorgamiento de la escritura, a pesar de lo cual no le
informó de la existencia y consecuencias de la cláusula; y,
por otro lado, que permitir que la entidad financiera derive
la responsabilidad al promotor que, a la par que vende sus
viviendas comercializa para la entidad los préstamos
hipotecarios de los compradores, actuando de facto como
comercializador de los préstamos de aquélla, facultaría a la
financiera no tener que cumplir con los criterios de
protección al consumidor y esquivar el marco tuitivo
legalmente establecido.
SEGUNDO.- El deber de información en los casos de
compraventa y subrogación del consumidor en el préstamo
hipotecario suscrito entre el promotor y la entidad de
crédito.
Como se acaba de exponer, el debate en esta alzada se
circunscribe a dilucidar si la línea jurisprudencial sobre el
doble control de transparencia en materia de cláusulas
abusivas es aplicable, y en su caso cómo y en qué medida, en
los casos en que un consumidor se subroga en el contrato de
préstamo celebrado entre una entidad de crédito y el
promotor del que aquél trae causa a título de compra de una
vivienda o local; dicho de otra manera, se trata de
determinar cuál es la extensión y alcance del deber de
información de las entidades financieras en los casos de
préstamos destinados a financiar la construcción y
25
promoción de inmuebles y en los que el adquirente y
prestatario final puede ser un consumidor.
En una primera aproximación podemos distinguir dos
supuestos:
1º La entidad de crédito prestamista comparece e interviene
en el acto de otorgamiento de la escritura pública de
compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo caso a su
vez cabe diferenciar en función de la naturaleza de la
subrogación:
- si es una subrogación pura o simple en el préstamo, de
manera que el prestatario asume la operación en sus
propios términos de capital, interés, plazo y demás
condiciones, parece evidente que la entidad prestataria
habrá de informar cumplidamente al cliente, tanto antes
como durante la contratación, no solo sobre la existencia de
las diversas cláusulas del préstamo, sino también de las
consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de su
aceptación, asegurándose de que son conocidas por el
prestatario, así mediante la suscripción de un documento o
ficha informativa lo suficientemente clara, sencilla y
expresiva, como a través de la posterior intervención y
asesoramiento del Notario autorizante;
- si la subrogación entraña una novación modificativa de
alguna o varias de las condiciones principales del préstamo
(importe, tipo de interés, plazo de amortización...), dado que
tal modificación supone, necesariamente, una negociación
previa a la fecha de otorgamiento de la escritura pública,
entre la entidad de crédito y el nuevo deudor, tampoco hay
duda de que una actuación diligente de aquélla pasa por
advertir y orientar al cliente de la naturaleza, contenido y
alcance de las cláusulas preexistentes y de las llamadas a
sustituir o a modificarlas, de modo que el destinatario las
conozca y pueda comprender cómo funcionan en el marco
de la relación contractual.
2º La entidad financiera no interviene en el acto de
otorgamiento de la escritura pública de compraventa con
subrogación hipotecaria, que se desarrolla exclusivamente
entre el promotor/vendedor y el comprador/subrogado:
aquí es cuando surge la discusión, puesto que, por una
parte, pudiera parecer que si la entidad bancaria no
comparece, ni como parte ni en cualquier otro concepto, en
el negocio jurídico que se celebra a presencia notarial, no
puede exigírsele una información previa ni es responsable
del contenido del documento público, es decir, de que la
escritura refleje con la suficiente claridad y transparencia las
cláusulas que regirán la vida del préstamo, mientras que, por
otro lado, si dicha responsabilidad se traslada al
promotor/vendedor del inmueble, es muy probable que se
ponga en peligro el objetivo de que el destinatario tenga
conocimiento cabal del contenido del contrato, toda vez que
el vendedor ni tiene formación y elementos para garantizar
dicho resultado, ni mayor interés en alcanzarlo, de forma
que, en el mejor de los casos, se limitará a entregar el
documento con las condiciones del préstamo que haya
recibido de la entidad prestataria, convirtiendo el deber de
información es una obligación meramente formal.
A pesar de que es un supuesto muy frecuente en la práctica,
la Ley no lo aborda expresamente ni concreta si la obligación
persiste y, en caso afirmativo, sobre quien recae, la entidad
prestataria, el promotor/vendedor o, incluso, el notario
autorizante.
Desde el punto de vista reglamentario, el Real Decreto
515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los
consumidores en cuanto a la información a suministrar en la
compraventa y arrendamiento de viviendas, establece en el
art. 4 que "[Q]uienes realicen las actividades sujetas a este
Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su
caso, de las autoridades competentes, la información
siguiente:... 7. Precio total o renta de la vivienda y servicios
accesorios y forma de pago."
Y el art. 6.1 de la misma norma preceptúa que la
información " será especialmente detallada y clara en cuanto
al precio de venta debiéndose tener a disposición del público
y de las autoridades competentes una nota explicativa que
contendrá los siguientes datos: 1.º Precio total de la venta
(...). 2.º Forma de pago. En el caso de preverse
aplazamientos se indicará el tipo de interés aplicable y las
cantidades que corresponderá abonar por principal e
intereses y fecha de vencimiento de unos y otros. 3.º Medios
de pago admisibles para las cantidades aplazadas. 4.º Si se
prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de
crédito no concertada por él, con garantía real sobre la
propia vivienda, se indicará con claridad el Notario
autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta,
datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la
responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada
vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. 5.º
Garantías que deberá constituir el comprador por el precio o
la parte de él, aplazado."
La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, se limitaba a regular la información
mínima que, cualitativa (el modo y tiempo) y
cuantitativamente (aspectos a los que se extiende), la
entidad tiene la obligación de proporcionar al prestatario en
aquellos préstamos que, por su finalidad e importe, se
consideran merecedores de una mayor protección (cuando
26
se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga
sobre una vivienda, el prestatario sea persona física y el
importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a
25.000.000 ptas.), pero no abordaba el problema de la
información en el caso de subrogación de un tercero en el
préstamo al promotor.
Más recientemente, a título orientativo (recordemos que la
escritura de compraventa con subrogación es de fecha 1 de
agosto de 2007), la Orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios (que deroga la anterior), establece un
conjunto de medidas de transparencia en la prestación de
servicios financieros bancarios, entre los que se recoge la
concesión de créditos y préstamos, a los que dedica el Título
III, cuyo Capítulo II, arts. 19 a 32, recoge las medidas para
garantizar la transparencia en los créditos y préstamos
hipotecarios, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación
todos los celebrados con un cliente, persona física, en los
que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad
sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre
terrenos o edificios construidos o por construir.
A tal fin, la Orden prevé una serie de exigencias de
información tanto de carácter precontractual (la ficha de
información precontractual -que contendrá una información
clara y suficiente sobre los préstamos que oferte la entidad,
art. 21-, la ficha de información personalizada -una vez que
el cliente haya facilitado la información que se precise sobre
sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus
preferencias, proporcionarán a este la información
personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su
demanda de crédito, de forma que le permita comparar los
préstamos disponibles en el mercado, valorar sus
implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe
o no suscribir el contrato, art. 22-, la entrega de una oferta
vinculante -art. 23-, la información adicional sobre
instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés que
se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la
propia entidad -art. 24-, la información adicional sobre
cláusulas suelo y techo -art. 25- o la información adicional en
caso de interés variable -conuna referencia especial a las
cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes
escenarios de evolución de los tipos de interés, art. 26-),
como en el propio documento contractual o en el acto de
otorgamiento, en cuyo caso, sin perjuicio del derecho
(renunciable) del cliente a examinar el proyecto de escritura
pública de formalización del préstamo hipotecario en el
despacho del notario al menos durante los tres días hábiles
anteriores a su otorgamiento (art. 30.2), se impone al
notario interviniente la obligación, no solo de velar por el
cumplimiento de la legalidad vigente y de lo dispuesto en la
mencionada Orden, sino de informar al cliente del valor y
alcance de las obligaciones que asume y de los concretos
extremos que se relacionan en el art. 30.3 y entre los que se
encuentra, en el caso de préstamos a tipo de interés
variable, además de comprobar si el cliente ha recibido la
información prevista en los artículos 24, 25 y 26, el advertirle
expresamente de que se han establecido límites a la
variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo,
en cuyo caso el notario consignará en la escritura esa
circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e
informándole, en todo caso, sobre:
i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de
interés de referencia.
ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de
manera especial, si se ha establecido únicamente un límite
máximo a la bajada del tipo de interés.
Pues bien, a diferencia de la OM de 5 de mayo de 1994, la
OM de 28 de octubre de 2011 sí que aclara en el art. 19.3
que "[L]as entidades de crédito que concedan préstamos a
constructores o promotores inmobiliarios, cuando el
constructor o promotor prevea una posterior subrogación
de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán
incluir entre los términos de su relación contractual, la
obligación de los constructores o promotores de entregar a
los clientes la información personalizada relativa al servicio
ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta
orden ".
Aunque el precepto parece referirse a la información
personalizada prevista en el art. 22, lo cierto es que, como
quiera que no ha habido posibilidad de que la entidad
financiera haya valorado la demanda de crédito de los
potenciales clientes a subrogar, y, por ende, proporcionado
una información individualizada que permita al destinatario
adoptar una decisión fundada, o bien se entiende que el art.
19.3 alude en realidad a la información precontractual (art.
21) o se convierte la ficha de información personalizada en
una ficha estereotipada que, en el fondo, viene a coincidir
con aquélla.
En cualquier caso, la norma no distingue en función de la
intervención o no de la entidad de crédito en el acto de
otorgamiento, ni precisa si introduce una obligación a
mayores, extendiendo el ámbito de responsabilidad al
constructor o promotor, pero sin librarse del propio, o, por
el contrario, supone una especie de derivación de
responsabilidad de la entidad de crédito al constructor o
promotor, que trasladaría a este último no solo la carga de
informar sobre las condiciones del préstamo de manera que
se garantice la debida transparencia de las cláusulas, sino la
27
responsabilidad en caso de incumplimiento (tesis sostenida
por el Banco de España, en su Memoria de 2012, y asumida
por la sentencia objeto de recurso).
En esta tesitura, la Sala se inclina por la primera línea
interpretativa por los siguientes motivos:
1º La subrogación del tercero en la posición del promotor
prestatario implica una novación que requiere el
consentimiento del deudor.
Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea
el deudor. De ahí que el art. 1.205 del Código Civil exija el
consentimiento del acreedor para que tenga lugar la
sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios
para el primero.
Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier
momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el
negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el
nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser
inequívoco, claro, preciso y contundente (STS de 21 de
marzo de 2002), sin que pueda presumirse, ni deducirse del
mero conocimiento por parte del acreedor (STS de 25 de
noviembre de 1996); algunas resoluciones exigen una
declaración de voluntad expresa del acreedor (SSTS de 14 de
noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992), si bien, en
general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito
del acreedor derivado de una conducta que implique
inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio
subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago
hecho por el nuevo deudor (STS de 16 de marzo de 1995).
Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del
acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es
claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la
subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que
no interviene o que está al margen del mismo, sino que es
una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las
prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber
de información.
El problema puede plantearse cuando, como aquí sucede
(según reconoció la entidad demandada en el escrito de
contestación al recurso de apelación), el acreedor introduce
en el contrato original una cláusula expresando su
consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de
las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. Pero
esta posibilidad, justificada en el hecho de que, hasta hace
poco tiempo, la garantía hipotecaria era suficiente para
asegurar el cobro de la deuda (el estallido de la burbuja
inmobiliaria, y consecuente bajada del precio de la vivienda,
ha provocado que en muchas ocasiones la carga hipotecaria
sea superior al valor de mercado del inmueble), en absoluto
exime al acreedor de sus obligaciones legales: una cosa es
que pueda servir para agilizar la contratación en masa, en
beneficio del acreedor, y otra muy distinta que, al socaire de
una autorización indeterminada, pueda eludirse la norma.
En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la
subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a
la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las
prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose
de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de
préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por
lo que habrá de articular la forma por medio de la cual
cumplir las obligaciones impuestas.
El primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente al
banco hasta que éste no consiente en la subrogación (suelen
reservarse esta facultad, como es normal) con lo que nos
encontramos con que puede elegir entre aceptar o no y, si
ha aceptado la subrogación, debería llevar a cabo las
actuaciones necesarias para asegurarse de que el adquirente
recibe la información adecuada.
2º La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e
introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que
estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de
variación a la baja de los tipos de interés.
Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan según la
minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, de
manera que, tanto si en la escritura de subrogación
hipotecaria se transcriben las cláusulas de la escritura del
préstamo matriz, como si el texto se limita a recoger una
referencia genérica a las cláusulas de esta última (supuesto
más frecuente), ha de asegurarse que la estipulación no solo
es comprensible desde un plano puramente formal o
gramatical, sino que el documento contiene las
explicaciones necesarias y expone de manera transparente
el motivo y las consecuencias del mecanismo de limitación a
la baja de las fluctuaciones del tipo de interés, de forma que
un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento, pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas derivadas a su cargo, sin que la ausencia de la
entidad prestataria en la firma del segundo contrato pueda
enervar el derecho del deudor a recibir la información
necesaria para decidir su aceptación con el suficiente
conocimiento de causa.
3º La entidad prestamista es la que se beneficia por la
inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo.
28
La limitación del aumento del tipo de interés a partir de
ciertos niveles puede representar un beneficio para el
prestatario, al impedir que se incrementen sus costes
financieros, pero siendo la operación de financiación el lucro
de la entidad de crédito, por lo demás lícito y necesario en la
sociedad para el desarrollo económico, el beneficio del
techo para el cliente puede desincentivar la actividad
financiera, por lo que se establece un límite a la reducción
del tipo de interés, como compensación para la entidad
bancaria. Lo que se exige es que entre los denominados
techo y suelo exista un equilibrio.
La denominada cláusula suelo protege a la entidad
financiera contra el riesgo de que el tipo de interés
disminuya por debajo de cierto nivel mínimo, garantizando
así que la operación reporta un beneficio económico, por lo
que, si la prestamista es la única favorecida por la
incorporación de esta cláusula, primero en el contrato de
préstamo matriz y después, por la subrogación, en el
segundo contrato de compraventa con subrogación
hipotecaria, deberá asumir como contrapartida la carga de
asegurar que el prestatario ha recibido toda la información
necesaria para evaluar las consecuencias económicas
derivadas a su cargo.
Piénsese que, en un mercado de libre competencia, la
estipulación no reporta ninguna ventaja significativa al
promotor que vende y subroga al tercero en su posición.
4º La entidad financiera debe responder por el
promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de
informar sobre las condiciones del préstamo, sea por
responsabilidad propia ex art. 1902 CC, sea por
responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC.
La entidad prestamista no está obligada a contratar con
cualquier persona física o jurídica, sino que, antes de que se
celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, ha de
analizar y ponderar sus condiciones de solvencia no solo
económica, sino también, sobre todo, profesional o
empresarial, debiendo sopesar la capacidad del cliente para
cumplir las obligaciones derivadas del mismo, de manera
que, si finalmente no ocurre así, habrá de asumir las
consecuencias que se derivan frente a terceros.
En efecto, la responsabilidad de la entidad de crédito puede
fundarse en dos títulos distintos: bien en el art. 1.903
párrafo 4º CC, si se entiende que, de algún modo, se reserva
una cierta facultad de control o vigilancia del cumplimiento
de los deberes de información que recaen sobre el
promotor, en cuyo caso responde por culpa o negligencia de
quien en realidad no deja de ser un dependiente suyo (a
estos efectos), por mucho que cuente con una organización
empresarial autónoma; bien en el art. 1.902 CC en el caso de
que, aun considerando que el promotor obra de forma
independiente, se aprecia en el comitente (entidad de
crédito contratante) una negligencia en su elección (SSTS de
26 de septiembre de 2007, 17 de septiembre de 2008 y 1 de
octubre de 2008), o en la vigilancia y control de ciertos
aspectos de la actividad del promotor que debía haber
supervisado (STS de 13 de junio de 2007), esto es, el
comitente tiene que responder por culpa propia y con base
en el art. 1.902 CC cuando recaiga sobre él un deber de
cuidado, como es la obligación de información legal y
reglamentariamente impuesta.
5º La actividad de concesión de créditos o préstamos
requiere de una formación especializada que solo están en
condiciones de ofrecer las entidades de crédito.
La exigencia de transparencia como instrumento para hacer
frente la asimetría de información incluye una serie de
evaluaciones y requerimientos de información unificada
tanto de carácter precontractual como contractual, cuya
materialización necesita personal debidamente formado.
Recuérdese que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los
contratos de crédito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial y por la que se
modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el
Reglamento (UE) nº 1093/2010, impone a los Estados
miembros el deber de velar "porque los prestamistas, los
intermediarios de crédito y los representantes designados
exijan a su personal poseer y mantener actualizado un nivel
adecuado de conocimientos y de competencia en relación
con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de
crédito..." (art. 9.1).
Si la norma exige que el personal de la entidad prestamista
posea los conocimientos y la competencia adecuados para
alcanzar un alto nivel de profesionalidad (considerando 32)
y, en general, el nivel adecuado de conocimientos y
competencia en relación con el servicio que se preste, ello
obedece a la importancia que se concede a la información
como presupuesto para alcanzar el grado de protección del
consumidor al que aspira la Directiva y que no puede ofrecer
otro interviniente como pudiera ser el promotor/vendedor
de la vivienda.
El promotor/vendedor no tiene ni formación, ni experiencia
suficientes para garantizar el nivel adecuado de información
al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho
objetivo. La transmisión al promotor de la obligación de
informar supondría circunscribir dicha obligación a la mera
entrega del documento que contenga las condiciones del
29
préstamo, lo que no puede considerarse suficiente a los
efectos pretendidos.
6º La transmisión del deber de informar desde la entidad de
crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el
cumplimiento de las obligaciones impuestas para la
protección de los consumidores.
Si se admite con carácter general que la subrogación de un
tercero en la posición del promotor implica la asunción por
éste de las obligaciones, y consecuente responsabilidad,
inherentes al prestamista, se abre la puerta a posibles
fraudes de ley y, en todo caso, a fórmulas que facilitan la
elusión por parte de quien continua siendo prestamista, y
beneficiada por el contrato y por la cláusula, del riguroso
sistema de cargas legal y jurisprudencialmente impuesto
para paliar la situación de desequilibrio entre ambas partes.
7º La derivación de las obligaciones de información al
promotor compromete la consecución de los objetivos de
protección del consumidor que persigue la Directiva
1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en relación la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación.
El sistema de protección que establecen las citadas normas
se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación
de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a
la capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional sin poder influir
en el contenido de éstas.
Por eso, entre otras medidas dirigidas a reemplazar el
equilibrio formal que el contrato establece entre los
derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real
que pueda restablecer la igualdad entre éstas, se dispone la
necesidad de que se ofrezca información y que sea clara,
oportuna, suficiente y objetiva, no engañosa, así como de
que las cláusulas estén redactadas siempre de forma clara y
comprensible (art. 5 de la Directiva, art. 80.1 LGDCU y arts.
5.5 y 7 LCGC).
El traslado de la responsabilidad del cumplimiento del deber
de transparencia (en su enfoque bifronte de respeto a las
normas reguladoras del modo de inclusión o incorporación
al contrato y a las disposiciones orientadas a garantizar la
comprensibilidad real del contenido y de las consecuencias,
de manera que el prestatario pueda adoptar una decisión
informada y fundada), desde la entidad de crédito,
destinataria primigenia de la disposición legal, a un tercero,
como puede ser el promotor/vendedor de las viviendas,
inicial prestatario, pone en serio peligro la efectividad del
sistema de protección que las normas persiguen en lo que
respecta a los contratos de crédito para bienes inmuebles,
así como el objeto pretendido de que los consumidores que
busquen celebrar tales contratos puedan hacerlo con la
confianza de que las entidades con las que entablen relación
se comportan de manera profesional y responsable, por lo
que debe rechazarse de plano.
La conclusión que resulta de las consideraciones expuestas
es que la obligación de informar al prestatario, inicial o
subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con
independencia de las que, además, puedan imponerse al
promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad
empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la
que corresponde a aquélla.
La referida conclusión suscita inmediatamente dos
interrogantes: ¿Cómo cumplir el deber de información si la
prestamista no interviene en el contrato de compraventa y
subrogación hipotecaria? ¿Qué normativa en materia de
transparencia cabe aplicar, la prevista para el prestatario
inicial -promotor inmobiliario-, o la establecida para el
prestatario subrogado -generalmente, un consumidor-?
La primera pregunta encuentra su respuesta en el art. 1.205
del Código Civil. Si el consentimiento del acreedor es
requisito sine qua non de la novación subjetiva pasiva y, por
ende, de la válida subrogación hipotecaria, el negocio no se
perfeccionará en tanto la entidad crediticia no preste su
aquiescencia, por lo que, con carácter previo, habrá de
cumplir las exigencias de información precontractual (ficha
de información precontractual, ficha de información
personalizada y oferta vinculante, con la información
adicional necesaria sobre los instrumentos de cobertura del
riesgo de variación del tipo de interés o sobre las cláusulas
suelo o techo) y contractual (cfr. art. 29 de la OM de 28 de
octubre de 2011), sin perjuicio de las obligaciones que la
legislación notarial y el art. 30 de la OM de 28 de octubre de
2011 señalan al Notario autorizante.
La entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la
subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de
otorgamiento de la escritura de compraventa con
subrogación hipotecaria o decidir no hacerlo, pero en ningún
caso el ejercicio de esta facultad le libera de las obligaciones
que derivan del desarrollo de su actividad en materia de
concesión de créditos y préstamos.
Y esta solución es la que nos permite a su vez dar respuesta
a la segunda de las cuestiones, puesto que, al vincular el
consentimiento a la necesidad de información clara y
30
suficiente, la exigencia de transparencia y las posibilidades
de controlarla dependerán de las partes intervinientes, de
manera que, respecto del contrato de préstamo matriz, en la
medida en que se celebre entre la entidad de crédito y un
empresario, quedará sujeto a los requisitos previstos en la
Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la
Contratación (arts. 5 y 7) y, tratándose de personas físicas, a
los recogidos en la Orden de 28 de octubre de 2011 (cfr. el
art. 2 apartados 1 y 4, conforme a los cuales, cuando el
cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o
empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique
total o parcialmente lo previsto en esta Orden, con la
excepción de lo establecido en los arts. 19 a 32). Por el
contrario, respecto del segundo contrato (compraventa con
subrogación hipotecaria), desplegarán toda su eficacia la
Directiva 1993/13/CEE, la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, y la normativa reglamentaria
apuntada.
TERCERO.- Aplicación al caso de autos. El control de
transparencia de la cláusula "suelo" litigiosa, en su faceta de
control de incorporación.
Una vez resuelta la cuestión planteada y no discutiéndose
que estamos ante una condición general de la contratación,
procede examinar si, en el concreto caso estudiado, la
cláusula "suelo" supera el doble control de transparencia.
Como declaró la STS de 9 de mayo de 2013, y recoge la
Juzgadora "a quo", nos hallamos ante una cláusula referida
al objeto principal del contrato en tanto que forma parte
inescindible del precio y cumple una función definitoria o
descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como
regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido,
aunque ello no supone que no se les someta al doble control
de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).
El primer filtro del control de transparencia viene dado por
la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC
establece que "[L]a redacción de las cláusulas generales
deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez "- y el art. 7 LCGC dispone que "[N]o
quedarán incorporadas al contrato las siguientes
condiciones generales: a) Las que el adherente no haya
tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean
ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...) ".
La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 señala a este
respecto que la detallada regulación del proceso de
concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores
contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, "
garantiza razonablemente la observancia de los requisitos
exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de
determinación de los intereses y sus oscilaciones en función
de las variaciones del Euribor ", por lo que, siempre en este
primer nivel, el debate se reconduce a determinar si en el
supuesto litigioso se cumplieron las previsiones contenidas
en aquella norma reglamentaria.
La referida Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la
adecuada información y protección de quienes concierten
préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase
previa o preparatoria de elección de la entidad de crédito,
exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto
informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de
forma lo más estandarizada posible, las condiciones
financieras de los préstamos, a fin de posibilitar la
comparación de las ofertas de las distintas entidades de
crédito.
Pero además de facilitar la selección de la oferta de
préstamo más conveniente para el prestatario, la Orden
pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e
implicaciones financieras del contrato de préstamo
hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la
exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad
de pactos, contengan un clausulado financiero
estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de
forma que sean comprensibles por el prestatario.
Y a esa adecuada comprensión deberá coadyuvar el Notario
que autorice la escritura de préstamo hipotecario,
advirtiendo expresamente al prestatario del significado de
aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica,
pudieran pasarle inadvertidas.
Así, el art. 3 de la Orden impone a la entidad financiera el
deber de entregar al prestatario un folleto con el contenido
mínimo previsto en el Anexo I y que indicará los posibles
gastos y servicios accesorios, incluidos los derivados de la
tasación del inmueble (arts. 3 y 4), de manera que, una vez
efectuada la tasación y, en su caso, las comprobaciones
necesarias sobre la capacidad financiera del cliente, la
entidad de crédito vendrá obligada a hacer una oferta
vinculante de préstamo al eventual prestatario, por escrito y
especificando las condiciones financieras a las que se refiere
el Anexo II (entre las que se incluye el tipo de interés
variable y las limitaciones a las variaciones del tipo de
interés), o, en su caso, notificarle la denegación del
préstamo (art. 5.1).
El art. 7 de la Orden Ministerial añade otro elemento de
protección: el prestatario tendrá derecho a examinar el
proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el
despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles
31
anteriores a su otorgamiento, si bien puede renunciar
expresamente a este plazo, ante el Notario autorizante, que
en todo caso deberá comprobar si existen discrepancias
entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del
préstamo y las cláusulas financieras del documento
contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que,
en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de
la operación, así como, en el caso de préstamo a tipo de
interés variable, advertir expresamente al prestatario
cuando el índice o tipo de interés de referencia pactado no
sea uno de los oficiales a los que se refiere la Orden, el tipo
de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al
que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período
inicial el tipo de interés variable pactado para períodos
posteriores, o se hubieran establecido límites a la variación
del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no
sean semejantes al alza y a la baja, debiendo consignar
expresamente en la escritura esa circunstancia.
Nada de esto consta que se cumpliese en el supuesto
enjuiciado: ni entrega de un folleto informativo, ni oferta
vinculante, ni puesta a disposición previa de la minuta con
las condiciones del préstamo, ni, por último, advertencia
alguna del fedatario público en relación con las concretas
cláusulas financieras del préstamo matriz, al menos en la
parte que afectaban al comprador, antes al contrario, la
información se reduce a la mera mención de que:
"Don Demetrio como consecuencia de lo contenido en el
otorgamiento Segundo y Tercero, además de la
responsabilidad real que pesa sobre la vivienda que adquiere
hipotecada, se subroga con carácter liberatorio para la
entidad vendedora en la deuda personal derivada y
existente a favor de la "Caja España de Inversiones, Caja de
Ahorros y Monte de Piedad", hasta el importe total de la
hipoteca de CIENTO DIEZ MIL EUROS, declara conocer y
aceptar el contenido de la escritura de préstamo hipotecario
antes reseñada, obligándose al cumplimiento de cuanto sea
consecuencia de la misma...".
Mas la "reseña" que se menciona se circunscribe a la
indicación de la fecha y número de protocolo de la escritura
de préstamo matriz, que se indica en el apartado "cargas".
Es evidente, pues, que no se han cumplido los requisitos
exigidos para considerar que la cláusula se incorporó
correctamente al contrato, en tanto que ni se incluyeron en
el documento, bien por transcripción bien como anexo, ni se
referenciaron siquiera (no consta ni el plazo de
amortización, ni el interés aplicable, ni mucho menos la
limitación a la variación a la baja del tipo de interés...), por lo
que, de conformidad con el art. 7 letra a), en relación con el
art. 5 apartados 1 y 5, ambos de la Ley 7/1998, de 13 de
abril, la cláusula discutida se debe tener por no incorporada
al contrato.
La parte demandada argumenta que la citada Orden no es
de aplicación porque está fuera del ámbito expresado en el
art. 1, toda vez que ni el prestatario inicial era una persona
física, sino una sociedad, y el importe excedía con mucho de
los 150.000 [€].
Sin embargo, ya se ha dicho que es menester distinguir entre
los dos contratos: una cosa es que el primero, por las
circunstancias de los intervinientes, finalidad, importe...,
quede al margen de la norma reglamentaria, y otra que eso
implique la exclusión de las posteriores subrogaciones
cuando, aisladamente consideradas, entren dentro del
ámbito de aplicación de la norma, que es lo que ocurre en el
caso que nos ocupa, puesto que la subrogación tenía por
objeto la adquisición de la vivienda, la hipoteca recayó sobre
la misma, el prestatario era una persona física y el principal
ascendió a 110.000 €.
Se alega que el Real Decreto 515/1989 imponía al promotor
entregar el documento con las condiciones del préstamo,
pero ni consta que dicha obligación se cumpliera, ni dicho
deber exonera a la entidad de crédito de su obligación, ni su
cumplimento puede entenderse que la libera de cualquier
responsabilidad, entre otras razones porque la información
que prevé no agota ni se confunde con la información que
debe proporcionar la entidad financiera, sin que baste una
mera referencia a la escritura matriz desde el momento en
que la misma no se aporta en todo o, al menos, los
particulares más relevantes, para su incorporación en la
escritura de subrogación (al margen de que en este caso la
escritura de subrogación tampoco hace referencia a los
"vencimientos y cantidades" que exige el art. 6 del Real
Decreto).
No obstante, aun prescindiendo de lo expuesto y admitiendo
a efectos dialécticos que se respetara el primer nivel de
transparencia o filtro de incorporación, la prueba
documental practicada revela que tampoco se cumple el
segundo control o filtro de comprensibilidad real.
CUARTO.- El segundo nivel del control de transparencia: la
transparencia entendida como la comprensibilidad real de la
cláusula.
La entidad demandada razona que, como el contrato de
préstamo originario se celebró con un empresario, cumplido
el control de transparencia en su primer nivel, ya no procede
enjuiciar el segundo, limitado a los contratos celebrados con
consumidores.
32
La alegación no puede ser acogida porque, si bien es cierta
en lo que concierne al préstamo matriz, no ocurre lo mismo
con relación al segundo de los contratos (compraventa con
subrogación hipotecaria), en el que una persona física
consumidora se subrogó en la posición del empresario
prestatario, lo que supone que tuvo lugar una novación
subjetiva pasiva, que la entidad prestamista tuvo
forzosamente que consentir para su validez, asumiendo por
tanto las consecuencias que se derivaban de tal
modificación.
Partiendo de que nos hallamos ante un contrato celebrado
con consumidores y para el caso de que se entendiera (solo
a efectos dialécticos, se insiste) que la cláusula litigiosa
supera el control de inclusión, procede determinar si respeta
el segundo, es decir, si el demandante conoció o pudo
conocer con sencillez tanto la "carga económica" que
realmente suponía para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la
prestación económica que se quiere obtener, como la carga
jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición
jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que
configuran el contrato celebrado, como en la asignación o
distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del
mismo (cfr. la STS de 18 de junio 2012).
A este segundo nivel se refiere el art. 80.1 del texto
refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, cuando establece:
"1. En los contratos con consumidores y usuarios que
utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos
los que promuevan las Administraciones públicas y las
entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas
deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a
la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la
celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En
ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el
tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y
medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese
dificultosa la lectura" (este último apartado, introducido por
la Ley 3/2014, de 27 de febrero, se cita a los solos efectos
interpretativos, dado que no estaba vigente en la fecha del
préstamo).
Como señala la STS de 9 de mayo de 2013, en este segundo
examen, la transparencia documental de la cláusula,
suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito
entre profesionales y empresarios, es insuficiente para
impedir el examen de su contenido y, en concreto, para
impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es
preciso que la información suministrada permita al
consumidor percibir que se trata de una cláusula que define
el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en
el contenido de su obligación de pago y tener un
conocimiento real y razonablemente completo de cómo
juega o puede jugar en la economía del contrato (cfr.
parágrafo 211).
De ahí que la citada sentencia concluya, con cita del IC 2000
y de la doctrina sentada en la STJUE de 21 de marzo de 2013:
"a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia
de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la
LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones
generales, es insuficiente para eludir el control de
abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto
principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en
contratos suscritos con consumidores, incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo
razonable del contrato".
El análisis de la escritura de compraventa con subrogación
hipotecaria no permite afirmar que la repetida condición
general de la contratación respete el control de
transparencia en el sentido de que la información que se
facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las
exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento
por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y
las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles.
De entrada, en el documento no solo se refleja dicha
estipulación, sino que tampoco se hace la más mínima
referencia a la misma, por lo que difícilmente pudo ser
conocida por el prestatario.
Bien es verdad que en la escritura se alude a la escritura del
préstamo matriz, de forma que, en el plano teórico, el
comprador podría haber pedido al vendedor o recabado del
Notario una copia para estudiarla en profundidad y
reflexionar sobre la existencia y alcance de cada una de las
cláusulas. Pero eso supone hacer recaer al consumidor una
responsabilidad que la Ley impone al prestamista
precisamente para tratar de subsanar la situación de
33
desequilibrio en que el consumidor se encuentra frente a la
entidad financiera, de modo que, si concluyéramos que el
comprador debía haber removido los obstáculos para
acceder al contenido del documento en que se plasmó el
préstamo original y comprender y evaluar sus implicaciones
jurídicas y económicas, estaríamos incrementando la
desigualdad entre ambos en perjuicio del consumidor, y,
lógicamente, menoscabando el nivel de protección que se
pretende lograr.
En todo caso, al no disponer la Sala de una copia de la
escritura de préstamo matriz (curiosamente, no se ha
aportado por ninguna de las partes), le es imposible concluir
que la cláusula, atendida su redacción, ubicación,
estipulaciones complementarias, anteriores o posteriores,
condicionantes..., cumpla la exigencia de claridad y sencillez,
así como que no quede oscurecida por el resto de
estipulaciones, impidiendo que pueda ser percibida por el
consumidor como relevante y, merecedora de la atención
necesaria al tratarse de un elemento que afecta al objeto
principal del contrato, de forma que permita concluir que
hubo un nivel de información sobre la cláusula discutida
suficiente para que el prestatario pudiera comprender la
naturaleza y efectos económicos y jurídicos de la
estipulación.
La parte demandada se opone a esta conclusión alegando,
en un encomiable esfuerzo discursivo, que el Sr. Demetrio
fue debidamente informado sobre las condiciones del
contrato y, por tanto, sobre la existencia de la cláusula suelo,
cuando, al día siguiente de formalizar la compraventa con
subrogación hipotecaria, compareció en la sucursal bancaria
y suscribió la denominada "solicitud de operación de activo",
que se acompaña como documento nº 11 de la demanda
(folio 383). Asimismo, se razona que, tres años y medio
después, el demandante negoció personalmente la
modificación a la baja de la cláusula suelo, consiguiendo que,
con fecha 9 de febrero de 2011, se redujera desde el 3,50%
al 3,10% por el plazo de un año, según se desprende de la
hoja titulada "modificación de condiciones", que se aporta
como documento nº 12 (folio 386).
El razonamiento no se comparte porque lo que la entidad
financiera ha de demostrar es que el consumidor dispuso de
esa información de manera previa y con la antelación
suficiente para hacer una valoración correcta de su
significado, esto es, para hacerse una idea cabal de las
consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión
de límites a la variación de los tipos de interés, y evaluar si lo
que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en
realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza,
esto es, un préstamo a interés variable pero solo en
beneficio de la entidad de crédito.
En esta línea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
afirmado reiteradamente que "tiene una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebración de un contrato, de la información de las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha
celebración. En función, principalmente, de esa información
el consumidor decide si desea quedar vinculado
contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas
de antemano por el profesional" (véanse las Sentencias RWE
Vertrieb,EU: C:2013:180, apartado 44, y, Kasler, de 30 de
abril de 2014, C-26/13).
El deber de transparencia debe cumplirse en el propio curso
de la negociación previa y de la oferta que se realice porque
es lo que garantiza que el cliente puede reflexionar y
adoptar una decisión libre en tanto que fundamentada en
los pros y contras que se derivan del juego de las diferentes
cláusulas del contrato.
Si la explicación se produce a posteriori, cuando el cliente ya
ha aceptado el conjunto de derechos y deberes que dimanan
del contrato, podremos hablar de una decisión resignada,
pero no de una decisión informada.
Podría argüirse que la "solicitud de operación de activo"
constituye, en realidad, el acto por el que la prestamista
consiente la subrogación y, por consiguiente, que en ese
momento proporcionó la información debida. Pero ni ésa es
la postura que sostiene la demandada -según la cual el
consentimiento se prestó genéricamente en la escritura
original-, ni en todo caso se ha acreditado que, en las 24
horas transcurridas, se ofreciera la información mínima
exigible.
Y lo mismo cabe decir respecto a la pretendida negociación
del "suelo", que se dice que tuvo lugar el 9 de febrero de
2011. En primer lugar, el hecho de la reducción del tipo de
interés mínimo no comporta la convalidación de la nulidad
de la cláusula ni supone una voluntad del prestatario
consumidor de renunciar a hacer valer los vicios de que
pudiera adolecer, sino, en su caso, el intento de minorar el
perjuicio sufrido, pero partiendo de una estipulación que
despliega sus efectos mientras no se anule; y, en segundo
lugar, al margen de la anterior consideración, tampoco se ha
probado que hubiera una negociación real en torno a la
cláusula "suelo", puesto que, frente a la afirmación de la
entidad financiera demandada, el actor manifiesta que
acudió al banco en demanda de una reducción del tipo de
interés, consiguiendo que lo rebajaran 0,40% durante un
año, pero sin que abordara el tema de la cláusula suelo.
34
La cláusula no supera, pues, el doble filtro o control de
transparencia, lo que, aun para el supuesto de que se
considerara que se incorporó correctamente al contrato (lo
que no es el caso, según se analizó en el fundamento de
derecho anterior), daría lugar a su nulidad por falta de
comprensibilidad real, con el efecto de que no surtirá
efectos a partir de la fecha de la presente resolución».
JUZGADOS DE LO MERCANTIL
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE
MADRID [Concurso 203/2015] DE 25 DE MARZO
DE 2015 [Magistrado: Carlos Nieto Delgado]
Declaración de concurso de entidad de crédito.
« […] PRIMERO.- Este Juzgado de lo Mercantil detenta la
competencia objetiva y funcional para conocer de la
declaración de concurso en primera instancia (art. 86 ter.1
LOPJ), y la territorial para la solicitud expresada en los
antecedentes, por tener el deudor su centro de intereses
principales en esta circunscripción, como así corresponde
determinar que se basa en art. 10.1 Ley 22/2003 de 9 de
julio, Concursal).
SEGUNDO.-La parte que solicita la declaración de concurso
reúne las condiciones de capacidad procesal, postulación y
legitimación exigidas para tal solicitud (arts. 3 y 184.2 LC).
Siendo el deudor persona jurídica, conforme a las normas
citadas es competente para decidir sobre la solicitud de
concurso su órgano de administración o de liquidación. En el
presente caso, resultan funcionalmente competentes para la
adopción de dicha decisión los tres administradores
designados por el BANCO DE ESPAÑA en virtud de
Resolución de 12 de marzo de 2015, que se aporta como
documento núm. 4 anexa a la solicitud. Tal decisión
adoptada por los citados administradores en reunión
celebrada el pasado 15 de marzo, se acredita mediante
certificación del acta que se acompaña como documento
núm. 7 a la solicitud. Como se indica en la propia Resolución
dictada por el BANCO DE ESPAÑA, los administradores
designados provisionalmente “ostentarán al efecto todas y
cada una de las facultades que la normativa vigente en cada
momento reconoce al órgano de administración de «BANCO
DE MADRID, S.A.» siendo necesario que para su ejercicio
actúen al menos dos de ellos de forma mancomunada”; y
ello en virtud del ámbito competencial que resulta de la
aplicación de los artículos 74.1 y 75 de la Ley 10/2014, de 26
de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de
entidades de crédito.
TERCERO.- Alega la deudora en su solicitud de concurso
hallarse en situación de INSOLVENCIA INMINENTE. El artículo
14 de la Ley Concursal dispone que cuando la solicitud
hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto
que declare el concurso únicamente si de la documentación
aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de
alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo
2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.
La norma citada no permite automatismos ni siquiera en la
provisión de la solicitud de concurso presentada por el
propio deudor: la petición de este último, en sí misma
considerada, no es un hecho revelador de la insolvencia y la
situación de concurso no puede declararse si la autoridad
judicial no puede formarse la convicción, partiendo de la
evidencia documental acompañada a la solicitud, de que
concurre la realidad de la situación de insolvencia, actual o
inminente que se alega.
Siendo obvia la concurrencia del presupuesto subjetivo del
concurso, dada la personalidad jurídica de la deudora, así
como la legitimación de los administradores provisionales
para la presentación de la solicitud, conforme ha quedado
explicado en el fundamento jurídico anterior, conviene
detenerse en la concurrencia del presupuesto objetivo del
concurso. La verificación de este último (la insolvencia
inminente de BANCO DE MADRID, S.A.U.) reviste en el
presente caso especial trascendencia, en atención al elevado
número de clientes que se verán afectados por la
declaración de concurso de la entidad, la petición
liquidatoria de la deudora que a la misma se acompaña y las
consecuencias de extrema gravedad que todo ello puede
suponer para el erario público y, muy en particular, para los
trabajadores de la empresa. Especialmente dichos clientes y
trabajadores pueden preguntarse razonablemente cómo es
posible que una entidad bancaria que, superando hasta muy
cercanas fechas todos los controles de los órganos de
supervisión, disfrutaba de una buena salud financiera, haya
podido en pocos días caer en una situación de insolvencia
que motiva su declaración de concurso y que puede resultar
terminal para la continuidad de su actividad. La verificación
de la insolvencia que la Ley exige debe por tanto quedar
claramente explicitada en esta resolución, al objeto de
despejar cualquier posible duda que pudiera existir respecto
de la procedencia de la petición deducida por los
administradores provisionales de la entidad.
La Ley Concursal únicamente define la insolvencia en su
artículo 2.2 como aquel estado en que el deudor no puede
cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Se
entiende que esa definición está referida a la insolvencia
actual. Debe colegirse que la insolvencia inminente es
aquella condición en que el deudor se enfrenta a una futura
35
imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones
exigibles, sin que la Ley Concursal establezca ninguna
exigencia respecto al tiempo máximo al que debe referirse
esa predicción. Como ha explicado la Sentencia de Sección
28 Especializada Mercantil de la Audiencia Provincial de
Madrid de fecha 18.11.2008, la situación de insolvencia es
absolutamente compatible con la existencia de un balance
saneado si, al propio tiempo, la sociedad carece de liquidez
para atender regularmente sus obligaciones. Por otra parte,
la causa de la imposibilidad de cumplir es indiferente: es
insolvente tanto quien no puede cumplir por carecer de
bienes suficientes con los que hacer frente a las deudas
como quien no puede hacerlo, a pesar de tener patrimonio,
por falta de liquidez y/o de crédito.
El análisis de la posible situación de insolvencia de una
entidad de crédito a la luz de los parámetros expuestos
puede suscitar ciertas dudas y reparos. De entrada, a
diferencia de lo que ocurre en el caso de otras empresas
dedicadas a otras actividades distintas, las entidades de
crédito están sujetas a requisitos sumamente estrictos en
cuanto concierne al control de su solvencia y liquidez, cuya
positivación está anclada en normas internacionales
(«Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas
bancarios»: Basilea III), en disposiciones europeas
(Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos
prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de
servicios de inversión, y por el que se modifica el
Reglamento (UE) n.º 648/2012 y la Directiva 2013/36/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013,
relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y
a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las
empresas de servicios de inversión, por la que se modifica la
Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE
y 2006/49/CE) y en último extremo en disposiciones internas
(las principales: la Ley 10/2014, de 26 de junio, de
ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito
y la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito).
Es lícito preguntarse de entrada si una entidad que hubiera
superado todos los controles y supervisiones instituidos por
ese complejo marco normativo puede considerarse
susceptible de hallarse en situación de insolvencia inminente
y la respuesta es obviamente afirmativa: de hecho el artículo
70.1. b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación,
supervisión y solvencia de entidades de crédito, precepto
que justificó la intervención de la entidad deudora decretada
por Resolución del Banco de España de 12 de marzo de
2015, alude de hecho expresamente a la posibilidad de que
una entidad de crédito se encuentre en una situación
distinta de las previstas en el ámbito de aplicación de la Ley
9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y
Resolución de las Entidades de Crédito, pero que resulte de
excepcional gravedad y pueda poner en peligro su
estabilidad, liquidez o solvencia.
Por otra parte, cabe preguntarse si la insolvencia inminente
de una entidad de crédito podría identificarse de manera
simple con el escenario al que, de manera inespecífica
podría quedar enfrentada cualquier entidad en caso de que
sus clientes retirasen masivamente sus depósitos.
Obviamente esa genérica predicción no es sin más
subsumible en el presupuesto objetivo del concurso que
nuestra normativa de insolvencias exige, pues por reducción
al absurdo habría que afirmar entonces que la totalidad de
las entidades de crédito compartirían sin más ese
presupuesto habilitante. Es preciso que, si el riesgo de
retirada masiva de los depósitos de los clientes se invoca
como fundamento de la prognosis legalmente exigida de la
insolvencia de la entidad, dicha predicción se funde en
circunstancias objetivas de las que, según las reglas básicas
del criterio humano, quepa esperar razonablemente ese
desenlace fatal para la capacidad de pago.
En el presente caso, la entidad deudora solicitante del
concurso se ha visto expuesta en fechas muy recientes a una
situación excepcional, ajena a los controles ordinarios de las
autoridades supervisoras sobre su liquidez y solvencia,
provocada en primera instancia por la decisión de la
Financial Crimes Enforcement Network (FINCEN) del
Departamento del Tesoro de Estados Unidos de considerar a
BANCA PRIVADA D’ANDORRA, S.A., matriz de BANCO DE
MADRID, S.A.U. como una institución financiera extranjera
sometida a preocupación de primer orden en materia de
blanqueo de capitales (primary money laundering concern),
de acuerdo con la Sección 311 de la USA Patriot Act. Dicha
decisión vino acompañada de la propuesta de adopción de
determinadas medidas que afectan a la señalada entidad y a
todo su grupo.
Conforme se acredita documentalmente en el escrito de
solicitud, la decisión inicial adoptada por el Banco de España
de intervenir la entidad en fecha 10 de marzo de 2015, la
posterior decisión del Consejo de Administración de la
entidad de dimitir en bloque y pedir su sustitución pocas
horas después, el nombramiento por parte del Banco de
España de administradores provisionales de la entidad y el
anuncio a través de los medios de comunicación de la
apertura de expediente a la entidad por parte del Servicio
Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de
Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), así como el
posible inicio de actuaciones por el Ministerio Fiscal,
36
precipitaron una situación de pánico y desconfianza de los
clientes de la entidad, que provocó una fuga de depósitos
acumulada entre los días 10 y 13 de marzo de 2015 de 124
millones de euros. Al cierre de la jornada del viernes 13
estaban registradas de forma adicional órdenes de retirada
de depósitos por otros 52,3 millones de euros y existía el
riesgo cierto de que las gestoras de fondos pudieran cursar
órdenes a BANCO DE MADRID, S.A.U. para retirar más
efectivo traspasándolo a cuentas de otras entidades, lo que
implicaría la salida inmediata de un importe cercano a unos
150 millones de euros en total. Ello habría colocado a la
entidad en una situación de tesorería negativa de más de
100 millones de euros.
Todos los hechos descritos, debidamente acreditados con la
documentación adjunta, apuntan al hecho inevitable de que
la entidad, de haber proseguido operando al mismo ritmo de
salida de fondos, se habría situado en una situación de
imposibilidad manifiesta de continuar cumpliendo
regularmente con sus obligaciones exigibles por falta de
liquidez, y en particular a las peticiones de retirada de
depósitos que se habrían seguido produciendo; lo cual se
juzga subsumible en el presupuesto de la insolvencia
inminente de la entidad, sin perjuicio de la perspectiva de
satisfacción (incluso íntegra) e sus compromisos en caso de
liquidación ordenada y controlada, que es cosa totalmente
distinta.
CUARTO.Hechas
por
tanto
las
precedentes
consideraciones, procede con arreglo al art. 14 LC, dictar
auto que declare el concurso de la entidad BANCO DE
MADRID, S.A.U., con los pronunciamientos determinados en
art. 21 LC, el cual debe calificarse de voluntario, conforme a
lo dispuesto en el siguiente art. 22 LC, ya que ha sido instado
por el propio deudor, sin que conste anterior solicitud.
QUINTO.- En lo que concierne al trámite que deberá seguirse
para la resolución del presente expediente, no concurriendo
las circunstancias que a tenor de lo dispuesto en el art. 190.3
LC obligarían a aplicar imperativamente las reglas del
procedimiento abreviado (no se presenta junto con la
solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga
una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad
productiva en funcionamiento ni el deudor ha cesado
completamente en su actividad sin tener en vigor contratos
de trabajo); ni tampoco aquellas otras que, de forma
facultativa justificarían la decisión judicial de seguir los
trámites de dicho procedimiento simplificado, se está en el
caso de decretar que la tramitación del presente concurso se
acomode a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
SEXTO.- La prevención del art. 40.1 LC es que, como regla
general, en caso de concurso voluntario, el deudor
conservará sus facultades de administración y disposición de
su patrimonio, sometido en su ejercicio a la intervención de
los administradores concursales. A solicitud de la
administración concursal y oído el concursado, cabría
acordar en cualquier momento el cambio de dicha situación
a la de suspensión de las facultades del deudor sobre su
patrimonio.
En el presente caso, se ha presentado sin embargo escrito de
complemento de la solicitud por parte de la deudora,
interesando la apertura de la liquidación de la entidad. El art.
142.1 LC permite al deudor pedir la liquidación en cualquier
momento y el segundo inciso de esa misma disposición, sin
margen aparente de apreciación para el Juez, establece que
dentro de los diez días siguientes a dicha solicitud el juez
dictará auto abriendo la fase de liquidación, no existiendo
impedimento para que ese dictado se incluya en el propio
auto de declaración de concurso.
Procede en consecuencia decretar de conformidad con lo
pedido la apertura de la liquidación de BANCO DE MADRID,
S.A.U. con los efectos establecidos en los artículos 145 a 147
LC y entre ellos la definitiva suspensión del ejercicio de las
facultades de administración y disposición sobre el
patrimonio del deudor, con todos los efectos establecidos
para ella en el título III de la Ley Concursal.
SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 145.3 LC,
siendo el concursado persona jurídica, la resolución judicial
que abre la fase de liquidación deberá contener la
declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo
caso, el cese de los administradores o liquidadores, que
serán sustituidos por la administración concursal, sin
perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la
concursada en los procedimientos en los que sea parte.
Dándose la especial circunstancia de que en el presente caso
la entidad en concurso está interinamente gobernada por los
administradores provisionales designados por resolución
administrativa dictada por el Banco de España, no se aprecia
que concurra excepción que justifique la inaplicación de las
previsiones legales que imponen su cese y sustitución por la
Administración concursal. Lo cual se entiende sin perjuicio
de la facultad del Banco de España de adoptar la formal
decisión, ante la evidente e innecesaria duplicación que
supone el mantenimiento del régimen de intervención
administrativa, por la que se ponga fin, en el momento en
que dicha entidad lo juzgue oportuno, a esa situación de
sustitución de los órganos societarios de conformidad con
las previsiones contenidas en el artículo 76 de la Ley
10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y
solvencia de entidades de crédito; incumbiendo en tal caso a
los administradores provisionales la convocatoria de Junta
37
General (Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia
Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010), en la que se
nombrará el nuevo órgano de administración y
permaneciendo los administradores provisionales ejerciendo
hasta entonces sus funciones.
OCTAVO.- En lo que concierne a la Administración concursal,
habiéndose evacuado el trámite de audiencia del FONDO DE
GARANTÍA DE DEPÓSITOS conforme a lo prevenido en el
artículo 27 LC, en la redacción anterior a la última reforma
operada por la Ley 17/2014, se está en el caso de nombrar
como Administrador concursal, conforme a la propuesta de
dicho organismo, a la sociedad LEGAL Y ECONÓMICO
ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P.
Asimismo, se juzga conveniente dar aplicación a las
previsiones contenidas en la Ley Concursal que permiten al
Juez del concurso, en aquellos concursos en que exista una
causa de interés público que así lo justifique, de oficio o a
instancia de un acreedor de carácter público, nombrar como
segundo administrador concursal a una Administración
Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público
acreedora vinculada o dependiente de ella. La aplicación
intertemporal de esta previsión puede suscitar ciertas dudas,
toda vez que se incluía en el artículo 27 bis LC que ha sido
derogado por la Ley 17/2014 y ahora figura en el artículo 27,
cuyas modificaciones conforme a la Disposición transitoria
segunda de esta última disposición legal no entrarán en
vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario, que
deberá aprobarse, a iniciativa de los Ministerios de Justicia y
de Economía y Competitividad, en un plazo máximo de seis
meses. Comoquiera que la vacatio legis afecta a lo que de
nuevo hay en el artículo 27 LC (únicamente afecta a “las
modificaciones”) y la posibilidad de nombrar Administrador
concursal a una Administración Pública ya estaba recogida
en términos casi idénticos en el régimen anterior, conviene
concluir que esa posibilidad se mantiene indemne y está en
vigor conforme a la última redacción del artículo 27.7 Ley
Concursal.
Hechas las precedentes consideraciones, teniendo en cuenta
la naturaleza de los hechos de blanqueo de capitales que
dieron pie a las investigaciones y a la intervención de la
entidad, la alarma social generada por las mismas y el
importante perjuicio causado a los clientes de la entidad y a
sus trabajadores, se considera que concurre la causa de
interés público que justifica que sea nombrado como
segundo Administrador a la AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. La representación de dicha
entidad deberá recaer sobre algún empleado público con
titulación universitaria, de graduado o licenciado, que
desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico,
y su régimen de responsabilidad será el específico de la
legislación administrativa.
La representación de la administración concursal frente a
terceros recaerá sobre el administrador concursal nombrado
a propuesta del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS; en lo
demás, las funciones de este órgano concursal se ejercerán
de forma conjunta y sus decisiones se adoptarán de forma
mancomunada, si bien se atribuye individualizadamente al
Administrador concursal nombrado a propuesta del FONDO
DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS la decisión sobre el ejercicio de
acciones rescisorias, así como sobre la propuesta de
calificación del concurso por la Administración concursal. En
cualquier otra cuestión, en caso de disconformidad,
resolverá el juez.
NOVENO.- El artículo 31.1 tercer inciso LC contempla la
obligatoriedad de nombrar de oficio, al menos, un auxiliar
delegado en empresas con establecimientos dispersos por el
territorio y en empresas de gran dimensión. Considerando
que ambos requisitos concurren en el caso de la entidad
BANCO DE MADRID, S.A.U. (activo 1.220.103.000 EUR /
pasivo 1.090.930.000 EUR, gestión de en enero de 2015 más
de 6.000 millones de euros en activos, que se desarrolla a
través de 21 oficinas distribuidas por toda la geografía
española, más la Sede Social y la Oficina de Servicios
Corporativos, conforme a los datos de la memoria) procede
nombrar como auxiliar delegado de la Administración
concursal a la sociedad DATA CONCURSAL S.L.P. En
resolución aparte se fijarán sus funciones delegadas y se
determinará su retribución, la cual se detraerá de los
honorarios del Administrador concursal nombrado a
propuesta del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, sin
incrementar en ningún caso el coste global de la
Administración concursal nombrada».
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