docמשפט וטכנולוגיה.pdf
download 
Report Transcription
משפט וטכנולוגיה.pdf
משפט וטכנולוגיה דר' אמל ג'בארין כתבה :אלינור אלכס , עריכה :ראובן ביטון משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 0מתוך 13 עריכה ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין מבוא 4 .................. ................................ ................................ ................................ 3 3.3 3.3.3 3.3.1 3.3.1 3.1 3.1.3 3.1.1 3.1.1.3 1 הגדרות4 ............................................................................................................................................................ : ספקים 4 ............................................................................................................................................................... מחשבים 4 ........................................................................................................................................................... הרשת 4 ............................................................................................................................................................... יחסי הגומלין בין האינטרנט למשפט? 4 .............................................................................................................. ממשק בין דיני נזיקין ,חוזים ,סד"א -לאינטרנט5 ...................................................................................... . ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט 5 .................................................................................................................. סוגיות נוספות בהקשר סימני מסחר6 .................................................................................................... התערבות המשפט בעולם האינטרנט 6 ............................... ................................ 1.3 1.3.3 1.3.1 1.3.1.3 1.3.1.1 הגישה האנרכית6 ............................................................................................................................................... במישור הלגיטימיות6 .......................................................................................................................................: במישור האפקטיביות7 ...................................................................................................................................... הסדרה פרטית7 ..................................................................................................................................... . הסדרה טכנולוגית7 ................................................................................................................................. 1.1 הגישה השמרנית7 .............................................................................................................................................. 1.1 אינטרנט -דין ישן או דין חדש8 ....................................................................................................................... 1.3 כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט 8 ............................................................................................................. 1.1 1.1.3 1.1.3.3 1.1.3.1 1.1.3.1 1.1.3.1.3 1.1.3.1.1 1.1.3.4 כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט 8 .................................................................................................. יישום 9 ................................................................................................................................................................ קביעת העובדות ע"פ דיני ראיות ותרגום העובדות לשפת המשפט9 ................................................ סיכום ביניים 30 ....................................................................................................................................... תרגום דרך העילה או הסעד – התערבות בלתי הוגנת33 ................................................................... יסודות העוולה של התערבות לא הוגנת33 ..............................................................................: מקרים נוספים שניתן לעשות בהם שימוש בעוולה זו33 .........................................................: עשיית שימוש בתוכן של האתר33 ...................................................................................................... . 1 חוזים אלקטרוניים31 .......................... ................................ ................................ . 1.3 דיני צורת של חוזים אלקטרוניים 31 ................................................................................................................... חוזה באופן כללי31 ............................................................................................................................................ הגנה על חוזה 31 ..................................................................................................................................... הפרה 31 ........................................................................................................................................ עוולת גרם הפרת חוזה31 ............................................................................................................ חוזה באינטרנט31 .............................................................................................................................................. מאפייניו31 ............................................................................................................................................... צורת החוזים34 ................................................................................................................................................. : 1.3.3 1.3.3.3 1.3.3.3.3 1.3.3.3.1 1.3.1 1.3.1.3 1.3.1 כריתת חוזים אלקטרוניים ברשת האינטרנט 34 .................. ................................ 4 4.3 4.3.3 דיני כריתה 34 ..................................................................................................................................................... טכניקת ( Click Wrapהקש וקבל) 34 .............................................................................................................. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 3מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 4.3.3.3 4.3.3.1 4.3.1 4.3.1.3 4.3.1.1 האם הצבת התנאים עולה כדי הצעה?34 ............................................................................................. סיכום ביניים 35 ....................................................................................................................................... טכניקת העלעול (35 .......................................................................................................... - )Browse Wrap קיבול35 ................................................................................................................................................... גמירות דעת36 ....................................................................................................................................... . 4.1 4.1.3 דיני תוכן37 ....................................................................................................................................................... . חוזה אחיד37 ...................................................................................................................................................... 4.1 4.1.3 חוזים אחידים באינטרנט 38 ................................................................................................................................ תניית שיפוט ייחודית לגבי סמכות מקומית 38 ................................................................................................ 5 אנונימיות באינטרנט 38 ....................... ................................ ................................ 5.3 רקע טכני38 .......................................................................................................................................................: 5.1 5.1.3 5.1.3.3 5.1.3.1 5.1.1 5.1.1.3 5.1.1.1 גולש המפר אנונימיות של גולש אחר 38 ............................................................................................................ הדיון בפסק הדין על פי דיני הפרטיות39 ......................................................................................................... עניינים פרטיים ,מהם?39 ........................................................................................................................ עניינים הנוגעים לצנעת חייו האישיים של האדם39 ............................................................................ דיון בפס"ד בורוכוב – ציפיות משפטית 39 ...................................................................................................... השיקולים בעד /נגד העלאת הציפיה לאנונימיות לרמת זכות10 ....................................................... גלישה אנונימית כאינטרס הראוי להגנה 10 .......................................................................................... 5.1 5.1.3 5.1.1 5.1.1 5.1.1.3 5.1.1.1 5.1.1.1 5.1.4 5.1.4.3 5.1.4.1 5.1.5 5.1.6 חשיפת אנונימיות 10........................................................................................................................................... התפתחות הפסיקה בסוגיית האנונימיות באינטרנט 13 .................................................................................... מקור הסמכות13 ................................................................................................................................................ הפסיקה בערכאות הדיוניות – והגישות האפשריות 13 ................................................................................... הגישה המחמירה – מבחן העבירה הפלילית13 .................................................................................. . הגישה הבינונית -עוולה +דבר מה נוסף11 .................................................................................... . הגישה המקלה – עוולה בלבד 11 .......................................................................................................... הפסיקה בבית המשפט העליון -בפסקי הדין מור ופרמייר ליג11 .............................................................. דעות המעוט בפסקי הדין מור ופרמייר ליג 14 ..................................................................................... השאלות התיאורטיות בפס"ד מור ופס"ד פרמייר ליג14 ................................................................... : מגמות בחקיקה 14 .............................................................................................................................................. משפט משווה15 ................................................................................................................................................: 6 נזיקין באינטרנט 15 .............................. ................................ ................................ 6.3 העוולות הנזיקיות ,טקסונומיה 15 ....................................................................................................................... עוולות תוכן15 .................................................................................................................................................... הבחנה בין תוכן מערכת לתוכן משתמשים15 .................................................................................................. סמכות מקומית -עוולת תוכן באינטרנט15 ...................................................................................................: אחריות של מי שביצע והעלה את התוכן בעצמו לבין אחריות של גורם אחר16 ........................................ משפט משווה16 .....................................................................................................................................: 6.3.3 6.3.1 6.3.1 6.3.4 6.3.4.3 6.1 6.1.3 6.1.1 תוכן משתמשים +אחריות בעל האתר 16......................................................................................................... הצעות חוק18 ..................................................................................................................................................... משפט משווה18 ................................................................................................................................................: 7 סימני מסחר (לא למבחן) 18 ................ ................................ ................................ משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 1מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 7.3 הבדל בין סימן מסחר לבין שם מסחר18 ............................................................................................................ 7.1 סימני מסחר באינטרנט18 ................................................................................................................................... 7.1 עילות לתביעה בגין שימוש בסימן מסחר באינטרנט 19..................................................................................... 7.4 7.4.3 7.4.1 המסלולים לתביעת פגיה בסימן מסחר 19........................................................................................................... רשם שמות המתחם19 ....................................................................................................................................... בית המשפט19 ................................................................................................................................................... 7.5 7.5.3 7.5.3.3 7.5.3.1 7.5.3.1 7.5.1 7.5.1 עילות התביעה 19............................................................................................................................................... המעגל הראשון :העילה היא הפרת סימן מסחר19 ........................................................................................., טענות הגשה של מי שרשם את המתחם10 .........................................................................................: נטל הוכחה10 .........................................................................................................................................: דילול סימן מסחר 10 ............................................................................................................................... המעגל השני :עוולות מסחריות10 ................................................................................................................... : המעגל השלישי :עשיית עושר –ועוולת הרשלנות10 ...................................................................................... 7.6 חזרה למבחן10.................................................................................................................................................. : משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 1מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 1 מבוא קשה להגדיר את תחום העיסוק של הנושא "משפט ואינטרנט". למעשה אנחנו נעסוק בכל אותן סיטואציות שבהן האינטרנט מעורב בצורה כזו או אחרת ומידת המעורבות של האינטרנט בכל סיטואציה משתנה, האינטרנט יוצא את כל הסיטואציה או לחילופין יש לו חלק משני בה. האינטרנט משמש כמקור בלתי נדלה להחלפת מידע ,מאגרי מידע ,ומשמש כאמצעי תקשורת בין יחידים והמונים ,כן האינטרנט משמש כקניון גדול וכשוק בינלאומי ,ומקום מפגש של אנשים וכעין הרשתות החברתיות. ההגדרה המקצועית לאינטרנט היא -רשת של רשתות מחשבים ,המצויים במקומות שונים בעולם והמקושרים ביניהם באמצעות קווי תקשורת שונים. מספר המחשבים המקושרים לרשת זו הוא עצום ואינו ידוע וגדל מדי יום. 1.1 הגדרות: משפט הוא מוסד של הסדרת יחסים בין בני אדם .החקיקה היא מכוונת התנהגות ע"י הסדרה מראש ,קביעת המותר והאסור ( )EX ANTEוהפסיקה באה להסדיר סכסוכים בדיעבד (.)EX PAST האינטרנט הוא טכנולוגיה ,רשת של מחשבים שמקושרים אחד עם השני .אין דרך להעריך כמה מחשבים מחוברים לרשת בכל רגע נתון. 1.1.1ספקים לכאורה מי שחברים ברשת – המחשבים .האנשים מוגדרים כשמשתמשים ברשת. כדי שהאדם ישתמש ברשת הוא צריך להיות מחובר לרשת והוא צריך ציוד קצה להתחבר באמצעותו לרשת. אדם שמשתמש בציוד קצה של גורם אחר – אותו גורם אחר נקרא ספק הציוד. כשיש ציוד צריך גורם שייתן שירותי גישה לרשת וזהו ספק שירותי הגישה. כאשר כבר מחוברים לרשת וגולשים באופן רגיל – לא צריך ספק נוסף מיוחד .אבל אם רוצים להעלות תוכן לרשת צריך מישהו שיארח את התוכן וזהו ספק שירותי האירוח. שלושת הספקים הללו נקראים ).ISP (Internet Service Provider 1.1.1מחשבים את המחשבים עצמם מחלקים לשני סוגים: מחשב לקוח (מבקש מישהו ממשתמש אחר) ומחשב שרת (מספק שירות לצד השני). המחשבים מדברים ביניהם בשפה מסוימת .TCP/IPהליך התקשורת מתחיל בפניה של מחשב הלקוח שפותח בקשה ,הבקשה נשלחת על פני הרשמת לשרת והשרת מספק את הישורת .אדם משהים באמצעות מס' ת"ז שלו. לכל מחשב יש IPשהוא מס' ת"ז של המחשב .באותו רגע נתון לא יכול להיות שלשני מחשבים יש אותו .UP מבחינת זהות משפטית זה חשוב – מי שמתכתב זה לא אנשים אלא מחשבים עם כתובות .IP 1.1.1הרשת הרשת עצמה מחולקת לשני חלקים עיקריים: .1המידע ()www .2והדואר. אתר הוא בסה"כ אוסף של מידע .האתר מאוחסן על גבי שרת שיודע לעשות עיבודים ופונקציה. האתר מורכב ממס' דפים הקשורים ביניהם .עוברים בין אותם דפים באמצעות הדפדפן. שם האתר – ,Domain Name מרחב מתחם -כל המרחב שנוצר בין המחשבים ובאמצעותם נקרא מרחב וירטואלי – .Cyberspace מסחר אלקטרוני – .E Commerceמסחר באופן כללי מוגדר כללי מוגדר כאוסף של עסקאות .עסקה היא החלפת ערכים בין קונה למוכר. עסקה אלקטרונית היא עסקה שאחד משלביה (לא משנה איזה שלב) יתבצע על גבי הרשת (חיפוש המוצר ,כריתת החוזה ,התשלום וכד'). אלו המונחים שנצטרך עד כה. 1.1 יחסי הגומלין בין האינטרנט למשפט? עד 1991לא התעניינו באינטרנט מהבחינה המשפטית – הוא היה נחלתם של הצבא והאקדמיה. ההתעניינות החלה כשהחלו סכסוכים בין אנשים בקשר לשימוש ברשת. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 4מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 1.1.1ממשק בין דיני נזיקין ,חוזים ,סד"א -לאינטרנט. כאשר גולש נכנס לאתר Ynetוצופה במידע העוסק במזג אויר ומסתמך עליו ,ולבסוף מתברר שהאתר טעה וגרם לו נזק ומעוניין הוא לתבוע את בעלי האתר (ידיעות אחרונות). עילת התביעה היא נזיקית (בגין הנזק) ,וחוזית. סכום התביעה הוא ₪ 111,111 סמכות עניינית -ביהמ"ש השלום. סמכות מקומית -בכל הארץ. בכתב ההגנה טען האתר לחוסר סמכות מקומית ,וזאת לאור תנאי השימוש הקבועים בשולי האתר הקובעים כי הסכמות המקומית תהיה בבתי המשפט הרלוונטיים בתל אביב (תניית שיפוט ייחודית). כן הם טוענים שלא נכרת חוזה בין הצדדים ,שהרי חוק החוזים דורש כתנאי מקדמי לחוזה הצעה וקיבול, מבחינת האתר יש הצעה עם גמירות דעת ומסוימות ,והשאלה היא האם מבחינת הגולש יש קיבול להצעה, והאם בקיבול יש גמירות דעת מתוך כוונה ליצור יחסים משפטיים? אם הגולש קרא את תנאי השימוש אין כל בעיה שהרי הוא ביצע קיבול ע"פ תנאי ההצעה. אך אם הגולש לא עיין בתנאי השימוש (כפי שרוב העולם נוהג) ,השאלה היא האם גמירות דעת היא מבחן אובי' או סובי'. אם המבחן הוא סובי' -לא נכרת חוזה ואין עילת תביעה. אם המבחן הוא אובי' (כפי שאכן נפסק) ,מי שקובע את התוצאה הוא האדם הסביר הנבחן מנקודת מבטו של בית המשפט ,וכאן ביהמ"ש יערוך איזון האם לפגוע באתר ,או לפגוע בגולש ,כאשר השיקולים הם האם יש להגן על הציפיות של הצרכן (ואז האתר ייפגע) או להגן על האתר ואז הצרכן ייפגע. גם אם קבע ביהמ"ש שמדובר בחוזה יבחן הוא האם מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד? סע' )9( 4לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה זכות בלעדית לבחירת מקום שיפוט חזקה שהוא מקפח. גם כאן יערוך ביהמ"ש איזונים ,וכאשר מדובר בתביעה צרכנית קטנה אכן מדובר בתניה מקפחת ,אך בתביעה גדולה נראה כי לא מדובר בתניה מקפחת. 1.1.1ממשק בין סימני מסחר ואינטרנט בכל מדינה ישנו גוף הרושם שמות מתחם .כך גם בישראל ישנו איגוד האינטרנט הישראלי ובו רוכשים שם דומיין לאתר ,כאשר השירות הוא שהגולש כותב את שם האתר והדומיין מתרגם אותו למספר האתר. הכלל הבסיסי באיגודי האינטרנט בעולם הוא "שכל הקודם זוכה" ומי שקדם ותפס שם זכה בו. בשנת ,1991עת פרוץ האינטרנט לחיינו ,היו שזיהו את הפוטנציאל האדיר הטמון ברשת האינטרנט וחטפו שמות של דומיינים ,אלו שמות של חברות גדולות שלהם סימן מסחר על השם (הילטון ,)IBM ,כך שלמעשה הם רכשו שמות מתחם שזהים או דומים לסימני מסחר של חברות קיימות. וכאשר החברה מבקשת לרכוש את הדומיין התואם לשם שלה ,מוצאת היא כי הוא תפוס ע"י אותו אדם שהזדרז לזהות את הפוטנציאל. והשאלה היא ,האם מבחינה משפטית יש לחברה שלה סימן מסחר רשום ,עילת תביעה נגד אותו אדם שרשם שם מתחם על סימן מסחר קיים? נקודת המוצא בסימני מסחר היא שהשמות הם נחלת הכלל ,והחוק בתנאים מיוחדים מגן על בלעדיות הסימנים. כך למשל ,רשת מלונות הילטון שרשמו סימן מסחר על השם הילטון ומיתגו את השם והשקיעו רבות בפרסום והפכו אותו לערך כלכלי ,ובא אדם ורשם שם מתחם על השם הילטון ,האם מדובר בהפרת סימן מסחר? סע' 75לפקודת סימני המסחר :בעל סימן מסחר רשום או בעל סימן מסחר מוכר היטב רשאי להגיש תובענה על הפרה; והשאלה היא ,האם רכישת שם המתחם מהווה שימוש ללא רשות בסימן המסחר? מאחר שאין חוק העוסק בסימני מסחר ברשת האינטרנט ,הדורש בשאלה משפטית זו עליו לפנות למקורות המשפט הקיימים. במעגל הראשון -דיני הקניין הרוחני פקודת סימני המסחר. במעגל השני -חוק עוולות מסחריות. במעגל השלישי -דיני עשיית עושר שלא במשפט ועוולות הרשלנות. נבחן האם יש לבעל הסימן תביעה נגד תופס הדומיין לאור שלשת המעגלים הנ"ל: נקודת המוצא היא סע' 75לפקודת סימני המסחר האוסר שימוש ללא רשות בסימן מוגן. האם תפיסת שם המתחם היא שימוש ללא רשות ,שהרי תכלית ההגנה על הסימן היא שבעל הסימן ימצה את הפוטנציאל המסחרי של הסימן ,וכאשר נתפס שם המתחם ע"י אדם שאינו בעל הסימן ,הרי שהוא מונע מבעל הסימן את מיצוי מלוא הפוטנציאל הטמון בסימן. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 5מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין במעגל השני נבחן את חוק עוולות מסחריות ,כאשר אחת העוולות המרכזיות היא "גניבת עין" וכאשר אדם מוכר מוצרים עם מיתוג שאינו שלו והוא גורם לצרכנים לחשוב שמדובר במותג ידוע ,זוהי עוולת גניבת עין ,וא"כ אף במקרה דנן ניתן לקבוע כי מדובר בגניבת עין. עוולה מסחרית נוספת קבועה בס' 1לחוק עוולות מסחריות הנקראת "התערבות לא הוגנת" וכאשר אדם מכביד על גישת לקוחות לעסק של מתחרה כגון ע"י העמדת משאית החוסמת את הכניסה לעסק המתחרה ,מדובר בהתערבות בלתי הוגנת כך גם כאשר אדם קונה שם מתחם הדומה לשם של חברה ידועה מדובר בהתערבות בלתי הוגנת. ובמעגל השלישי ניתן לקבוע כי קמה עוולת הרשלנות ,שהרי מדובר במעשה בלתי סביר שגורם לנזק ,כן חלים על המקרה דיני עשיית עושר שלא במשפט שהרי מדובר בהתעשרות שלא כדין. ככלל ,מאחר שמדובר בעילות שונות ,ניתן להגן הן ע"י דיני החוזים ,הקניין ,הנזיקין ,ועשיית עושר שלא במשפט, וגם כאשר לא חלים דינים מסוימים ניתן להגן באמצעות דינים אחרים. 1.1.1.1 סוגיות נוספות בהקשר סימני מסחר היום יש מדע שלם שמלמד את האתרים צריך להיות מקודמים במנועי החיפוש ( Search Engine Optimization )– SEOמשום שעיקר חיפוש האתרים הוא דרך מנועי החיפוש ולא דרך הכתובות ממש. חברות ממש מנהלות מלחמה כדי להיות מקודמות במנועי החיפוש .במנועי חיפוש עושים פעמים רבות שימושים בסימני מסחר של חברות או למשל חברות משלמות כסף כדי ששמן יעלה אם מחפשים חברה מתחרה שלהן. במנוע החיפוש גוגל ,ככל שלאתר יש יותר קישורים ,הוא יותר גבוה בדירוג .יש חברות שמשלמות כסף לגוגל כדי שבכל פעם שמחפשים חברה מסוימת ,האתר שלהן יעלה מצד שמאל .גם זה מעלה שאלות משפטיות. האם לחברה שאותה מחפשים יש עילת תביעה נגד החברה ששילמה ששמה יעלה? האם יש לה עילת תביעה נגד גוגל? גוגל יכולה לטעון שהיא גוף פרטי שלא מוטלות עליו חובות מסוימות אבל הטענה שזה הקניין שלה לא פוטר אותה ממצב בו היא גורמת נזק לאחרים ע"י שימוש בקניין שלה! האם רוצים לקדם התנגדות כזאת? מבחינת טיעון עידוד התחרות ניתן לטעון טענות נגד – השוק פתוח ,אין סיבה "לרכב" על חברה אחרת – זה כמו ללוות את הקונה כל הדרך לחנות עם פרסומות של חברה מתחרה (הערה :משפטית ,צריך להיזהר עם אנאלוגיות משום שפעמים רבות בבימ"ש יש צורך להסביר לשופט את הסיטואציה ולצורך כך משתמשים באנאלוגיות משום שהכול הרי וירטואלי – יכול להיווצר מצב של שימוש באנאלוגיה לא נכונה או מטעה או לא מדויקת שעלולה להוביל את השופט לגבש דעה לא נכונה או לא טובה עבורנו). מצד שני ניתן לטעון שאנחנו רוצים שלצרכן תהיה אפשרות בחירה מקסימלית – לא מדובר בפרסומת שלילית או במניעת גישה לאתר של החברה שאותה חיפשו אלא רק הגדילו את הבחירה. מבחינה מסחרית כשמעלים טיעונים של עלות-תועלת צריך לבחון את כל הכיוונים .הדיון בעלות-תועלת דומה לדיון באיזונים כאשר עוסקים באיזון בין ערכים ,עידוד ערך אחד עולה בפגיעה בערך אחר ,אותו הדבר בשיקולי עלות-תועלת. מן האמור שבה ומתבהרת תמונת הממשק התמידי בין עולם האינטרנט לעולם המשפט. 1 התערבות המשפט בעולם האינטרנט כאמור ,קיים ממשק תמידי בין האינטרנט למשפט והשאלה העולה היא מה תפקידו של המשפט בסוגיה זו והאם הפתרונות חייבות שתהיינה מעולם המשפט? יש לכך שתי גישות: .1הגישה האנרכית. .1הגישה השמרנית. 1.1 הגישה האנרכית למשפט אין ולא צריך שיהיה כל תפקיד בהסדרת הרשת. לגישה זו יש מספר נימוקים במישור הלגיטימיות ובמישור האפקטיביות. 1.1.1במישור הלגיטימיות: הלגיטימיות של המדינות הריבוניות של העולם האמיתי בהסדרת מערכות היחסים נסמכת על עקרונות טריטוריאליים ,ורשת האינטרנט מנתקת כל זיקה טריטוריאלית בין הרשת לבין הפעילות המתרחשת בתוכה. הפעילות ברשת מתרחשת במרחב וירטואלי שונה ועצמאי מהמרחב הפיסי אותו אנו מכירים. גם הגולשים ברשת גולשים לפי זהותם האנונימית ולא לפי זהותם האמיתית. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 6מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין טענה זו נדחתה ע"י כל המדינות בעולם במסגרת הוועידה העולמית של חברת המידע בתוניסיה ()2111 ה.פ( .מחוזי י-ם) 1115314אהבה יו.אס.אי אינק .נ .דבלין ג' בע"מ אומר השופט בועז אוקון :האינטרנט אינו הופך את המשפט לווירטואלי ,כאילו חדלו חוקי הכובד של המשפט לחול על כלי זה ,באופן שהוא גורר אותנו למצב דמדומים של קיום מעשה או מחדל שאין עליהם תגובה משפטית מתאימה ...המתכון הנכון מצוי בהגיונם של הכללים הרגילים של הדין. 1.1.1במישור האפקטיביות במישור זה ניתן לתמוך בגישה האנרכית ,וזאת מאחר שהאפקטיביות של מערכת ההסדרה הציבורית (המשפט) על כל חלקיה מוגבלת מאוד ,המחוקק איטי יחסית למציאות הדינאמית של הרשת .עלויות עסקה בניהול ויישוב סכסוכים( .כעין צרכן שתובע את מיקרוסופט). ומנגד ,ניתן לדחות גישה זו ולעודד את המחוקק להיות אפקטיבי. ולכן המישור האפקטיבי מציע שתי אלטרנטיבות לפתרון הבעייתיות. 1.1.1.1הסדרה פרטית. כלומר ,נגיף את הדלת בפני המחוקק ותחום האינטרנט יקבע לעצמו כללי משחק ללא התערבות חיצונית כלשהי. זהו פתרון המגיע מלמטה (מהעם למדינה) ,בשונה מהסדרה ציבורית שהיא פתרון המגיע מלמעלה (מהמדינה לעם). ישנן דוגמאות לרוב מעולם המעשה המאפשר להסתדר תחת כללים להסדרה פרטית. לדוגמא: דיני החוזים הוא ברובם כללי הסדרה פרטית ובהם שני הצדדים לחוזה מסדירים לעצמם את הדין שיחול על החוזה. כן גם תקנון בית משותף עוסק בהסדרה פרטית של שכנים. אף בעולם האינטרנט ישנם כללים להסדרה פרטית ,כך למשל כל פורום המכבד עצמו קובע כללי התנהגות בפורום ,המורכבים מרשות מחוקקת -כתיבת הכללים ,רשות השופטת -העמדה לדין בגין הפרת הכללים, והוצאה לפועל -סילוק מהאתר וכן כיו"ב. היתרונות להסדרה פרטית: מספר יתרונות למודל זה: א .מודל זה גמיש ,דינאמי ,וניתן כל הזמן לשינוי ולהתפתחות. ב .יכולת אכיפה טובה (שלילת החותם מהאתר ,סילוק המוכר מזירת המסחר ,סילוק גולש מהפורום). ג .הפנמת עלויות -בחקיקה העלויות הן על כלל הציבור ,ובהסדרה פרטית כל אתר מפנים את העלויות. החסרונות במודל ההסדרה הפרטית: א .וולונטריות -כללים אלו חסרי שיניים ובלתי ניתנים לאכיפה. ב .העדר אובייקטיביות -מנהל הפורום יכול להדיח מהאתר אנשים רק על סמך שהם נגד השקפת עולמו. ג .צנזורת יתר. 1.1.1.1הסדרה טכנולוגית. היא כאמור פתרון במישור האפקטיבי לגישה האנרכית. לדוגמא: כאשר חברה מייצרת רכב שאיננו מניע עד אשר ישים הנהג על צווארו את חגורת הבטיחות ,זוהי הסדרה טכנולוגית לבעיה. היתרונות בהסדרה טכנולוגית: האכיפה היא מושלמת ,והטכנולוגיה דינאמית ומתאימה עצמה במהירות האור לצרכים. החסרונות בהסדרה טכנולוגית: האבולוציה הטכנולוגית מוכתבת על ידי הכוחות הפועלים בשוק ומשקפת את הרצון של השחקנים החזקים. סינון יתר וסינון חסר -כאשר אתר מסנן תגוביות (טוקבקים) בעבור האחד מדובר בסינון יתר ובעבור האחר זהו סינון חסר, 1.1 הגישה השמרנית גישה זו גורסת כי לעולם המשפט יש תפקיד מכריע בכל מה שקורה ברשת האינטרנט וכשם שיש דיני לשון הרע בעיתון ובמדיה ,כך יש לשון הרע באינטרנט. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 7מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין ברשת חופשית שוררת אנרכיה ולא חופש ,ואסור לתת לטכנולוגיה להכתיב את התוצאה ,יש ליצור חברה ממוסדת ורציונאלית המושתת על כללי התנהגות (חוק) וסדר .למשפט יש תפקיד בהסדרת המציאות ברשת האינטרנט. חלק גדול מהסכסוכים מתרחשים בתוך אותה המדינה ,ורק למשפט של מדינה ריבונית יש את היכולת להסדיר סכסוך בינלאומי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. אכן ,למוסדות ההסדרה הפרטית והטכנולוגית יש מקום נרחב בגישה זו וניתן להשתמש בהם ולהחיל כללי משחק ברורים בדרך שעולם המשפט מתווה ,כך למשל הצ"ח לסינון אתרים עושה שימוש בהסדרה טכנולוגית. 1.1 אינטרנט -דין ישן או דין חדש האם יש לחוקק לעולם האינטרנט חוקים חדשים ,או שמא ניתן להסתפק בדין הקיים? יש לכך שלש גישות: א .מה שהיה הוא שיהיה האינטרנט הוא בסך הכול מדיום חדש לביצוע אינטראקציות חדשות ,שאינה משנה מעצם האינטראקציה הקיימת ,ועל כן די בדין הקיים כדי להסדיר גם את הפעילות ברשת. ב .הכל חדש מאחר שהרשת היא איננה רק מדיום חדש ,אלא היא משנה את התפיסה המשפטית ,ולכן יש ליצור דיני חוזים, נזיקין ,ולשון הרע חדשים ,המותאמים לאינטרנט הנותנים מענה משפטי. ג .הגישה המקובלת השינוי מתבצע בהדרגה והוא משתנה מתחום לתחום ,כך למשל ,השינוי המתבקש בדיני קניין רוחני ודיני ראיות יכול ויהיה יותר דרסטי מאשר בתחום דיני חוזים או דיני נזיקין. יש לאפשר שינוי הדרגתי עם חלוף הזמן ,ובצורה זהירה ומחושבת. 1.1 כיצד המחוקק מתמודד עם האינטרנט המחוקק מנסה להתמודד עם השינויים שמחוללת הרשת באמצעות הקמת וועדות לבחינת התאמת המשפט לעידן המידע ורשת האינטרנט. הרשות המחוקקת הקימה מס' וועדות: הראשונה הוקמה ב( '99-וועדה לבדיקת התאמת המשפט לעידן האינטרנט) אך לא היה די מידע ודי מסקנות. ב 1111-הוקמה הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות הכרוכות במסחר אלקטרוני שבדקה כמה סוגיות (חלקן לא קשורות למסחר אלק' ,חלקן קשורות אך לא נבדקו) וההמלצות יצאו ב 2112-שאז יצאו הצעות חוק מסחר אלק' בעקבות הוועדה ,ב .2112-הצעת החוק הממשלתית נפלה בכנסת ואז הוגשה הצעת חוק מס' אלק' פרטית של ח"כ מאיר שטרית ב.2111- ישנן עוד הצעות חוק רבות כמו חוק סינון אתרים .חוק אנונימיות ברשת ועוד ,אבל בפועל יש רק חוק בעניין דואר זבל (שלא בדיוק מיוחד לאינטרנט) וחוק חתימה אלק' .למעשה אין חקיקה בתחום האינטרנט מה שמציב את בימ"ש בהתמודדות עם סוגיות האינטרנט ללא חקיקה מיוחדת. לעת עתה המחוקק גילה זהירות בכל מה שנוגע לחקיקה ייעודית שחלה על הרשת ,ומשכך ישנם דברי חקיקה מועטים שמתייחסים לרשת ,כעין :חוק חתימה אלקטרונית ,חוק בעניין דואר זבל. 1.1 כיצד בתי המשפט מתמודדים עם האינטרנט כבכל בעיה משפטית ,ביהמ"ש בוחן "בעיית אינטרנט" הבאה לפתחו במספר שלבים. לבימ"ש מגיעים צדדים ,שם יתנהל הליך שנועד לברר את חובות וזכויות הצדדים .הצד שרוצה לקבל סעד צריך להראות עילה. שלב א' -קביעת העובדות ע"פ דיני הראיות. שלב ב' -בית המשפט יצטרך לתרגם את העובדות לשפת המשפט ולנסות לשפץ את העובדות ולשייך אותן אל אחד מענפי המשפט הקיימים (חוזים ,נזיקין ,קניין). שלב ג' -על בית המשפט לאתר את הנורמה /הנורמות שחלות על הסכסוך הנדון. לעיתים לשון הנורמה עמומה ולא נותנת מענה ,ואז יפנה ביהמ"ש לשלב הבא. שלב ד' פרשנות -על בית המשפט לבחון את הנורמה הרלוונטית ,לפרש אותה על פי התכלית שלה ומטרתה. פרשנות זו יש לה כמה כללים – פרשנות תכליתית צריכה להיות אחיזה לשונית בחוק כלומר למצוא מבין כל האפשרויות הלשוניות את האפשרות המתיישבת בצורה הטובה ביותר עם לשון החוק כלומר פרשנות לשונית שמובילה לפרשנות תכליתית .כלומר לשופט יש הגבלה בכך שהפרשנות לעולם כבולה בדלית אמותיה של לשון הנורמה. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס ,עריכה :ראובן ביטון עמוד 8מתוך 13 דר' אמל ג'בארין אם ניתן למצוא תשובה אזי תמה המלאכה. ואולם כאשר לא ניתן לפרש את הנורמה יפנה ביהמ"ש לשלב הבא. שלב ה' -האם הנורמה מהווה הסדר שלילי או לאקונה? הסדר שלילי -המחוקק שתק במתכוון בכדי לשלול כל אשר לא מופיע בנורמה ,ומכלל הן אתה שומע לאו. לאקונה -המחוקק שתק שלא במתכוון ,ושגגה נפלה תחת קולמוסו ,אזי יכול ביהמ"ש לבחון האם ניתן להגיע לפתרון דרך היקש .כלומר לחפש בחוק סוגיה דומה מוסדרת ,לבדוק מה הדין שחל על הסוגיה המוסדרת, לחשוף את הרציונליים והמטרות מאחורי הסוגיה המוסדרת ,להחליט האם ניתן לגרור בצורה זו או אחרת את הדין החל על הסוגיה המוסדרת גם על הסוגיה שאינה מוסדרת .זהו היקש. כשבימ"ש עושה היקש הוא מייצר הסדר לסוגיה לא מוסדרת .בהנחה והמחוקק לא מצא תשובה לא ע"י פרשנות ולא ע"י היקש (משום שלא מצא סוגיה דומה) שלב ו' – לעיתים יש בכוחו של בימ"ש לייצר נורמה חדשה שלא על דרך של היקש ע"י הליכה לעקרונות המשפט ,מעקרונות העל של המשפט בימ"ש יכול לייצר נורמות כלומר בימ"ש מקבל סמכות של מחוקק. כל פעילות השופט החל בפרשנות עובר להיקש וכלה ביצירת נורמה יש מאין – כל הפעילות הזו נקראת "חקיקה שיפוטית" רק שמידת היצירתיות משתנה בין היקש לפרשנות ליצירת נורמה שלב ז' -מצא ביהמ"ש כי אין נורמה הנותנת מענה בדרך של פרשנות ,הסדר שלילי ,או היקש (חקיקה שיפוטית) ולכן הוא מותיר את הבמה למחוקק. 1.1.1 יישום 1.1.1.1קביעת העובדות ע"פ דיני ראיות ותרגום העובדות לשפת המשפט החוק נוצר לפי התופעות הידועות בחיים ,אבל האינטרנט הרי מייצר תופעות חדשות שאינן מכוסות במשפט, המחוקק לא חשב עליהן ואנו לא יודעים איך להתמודד איתן. לדוגמה: נניח בעל אתר אינטרנט חוסם גלישה של אנשים לאתר שלו מאזור מסוים או מספק מסוים, איזו עילת תביעה יש לגולשים החסומים? אם נאמר הפליה ,יש חוק שאוסר הפליה בכניסה למקום ציבורי (עוולה נזיקית) – האם בוצעה כאן הפליה? בעל האתר יכול לטעון האם האתר הוא מקום? האם הוא מקום ציבורי? איך מוגדר בחוק "מקום"? איך המילון מגדיר "מקום"? זוהי דוגמה לבעייתיות שהאינטרנט יוצר במציאת נורמה מתאימה. דוגמה נוספת: אתר ZAPשהוא מנוע חיפוש להשוואת מחירים בין אתרי מסחר אלקטרוניים. הגולש מחפש מוצר והאתר מציג את מחירי המוצר מהאתרים השונים .האתר מפעיל תכנת רובוט לשם כך שגולשת אצלו והגולש שולף את המידע מהמאגר. בגלישה רגילה מחשב שולח בקשה לשרת של אתר שמעבד את הבקשה ומטפל בה .באתר כמו ZAPאם הרבה גולשים מבקשים בו זמנית מידע עלולים ליצור לחץ ואף קריסה של השרת משום שטיפול ועיבוד בבקשות לקוח זמן. התוכנה הרובוטית של ZAPשולחת אלפי בקשות לשנייה כל הזמן ,לכן נוצר עומס משום שהתוכנה הרובוטית סורקת כל הזמן ודורשת הרבה מידע ,מה שיוצר עומס עצום על השרת עד כדי כך שאלה שמבקשים לגלוש לאתר שממנו הרובוט דרש מידע ,לא יכולים להיכנס או שהשימוש איטי מאוד. האתר יכול לטעון שהתוכנה הרובוטית מכבידה על המשתמשים באחרים ונגרם נזק לאתר .אמנם מרבית האתרים מברכים מנועי חיפוש כמו ZAPאבל יתכנו מקרים שבהם אתרים כאלה לא רוצים להיסרק ע"י מנועי חיפוש כאלה שמפעילים תוכנת רובוט. אם אתר רוצה למנוע מאתרים כמו ZAPלסרוק הוא מבקש צו מניעה .ע"מ לתבוע צו יש למצוא עילה .מה עילת התביעה שיש לאתר נגד ZAPשמקנה לו צו מניעה ע"מ שלא יסרוק אותו? הסגת גבול למשל היא עילה נזיקית שנועדה להגן על אינטרס קנייני ,הסגת גבול במיטלטלין היא גרימת נזק לנכס – איך עומס על השרת הוא נזק לנכס? סוגיה דומה עלתה בפס"ד אבן חן נ' סוויסה, ת"ק (ת"א) 9111311אבן חן נ' סוויסה התובע ,אורי אבן חן מפעיל אתר אינטרנט בשם ספידנט ,המספק שירותי היכרויות ,דואר אלקטרוני ופורומים לגולשים בישראל .באתר רשומים 21,111משתמשים. הנתבע ,ניר סוויסה ,מפעיל אתר פורנו העונה לשם "האתר של סוזי" ,הכולל תכנים למבוגרים ,סוויסה הפעיל תוכנה לסריקת האתר של אבן חן ,איתור כתובות דואר אלקטרוני ושליפתן ,התוכנה מציפה את האתר ב1111- פניות לשעה. וטוען אבן חן ,כי הפעילות של התוכנה הביאה להשבתת האתר וקריסתו למשך שלוש שעות. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 9מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין כן טוען אבן חן כי השימוש שעשה הנתבע חורג משימוש סביר באתר ,שליפת כתובות הדואר האלקטרוני נעשו גם ללא הסכמת הגולשים בעלי הכתובות הללו. השאלה המשפטית היא האם יש לאבן חן עילת תביעה נגד סוויסה? על דרך האנלוגיה אומר השופט כי ניתן להשוות את פעילות הנתבע לכניסה למשרדי המתחרה והוצאת חומר משם תוך גרימת נזק למשרד עצמו ללא קבלת רשות בעל העסק המתחרה וללא קבלת רשות הלקוחות של העסק המתחרה ,הנתבע לא נכנס לאתר בצורה רגילה אלא השתמש בתוכנה אגרסיבית אשר גרמה להשבתת האתר, ולא אפשרה לגולשים הרגילים לעשות שימוש באתר ומאחר שאתר אינטרנט הוא איננו מקרקעין ,השופט החיל את דיני הסגת גבול במיטלטלין ע"פ סע' 11לפקנ"ז האומר :הסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר ,או הפרעה אלימה בהם בהיותם בהחזקתו של אדם אחר; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במיטלטלין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון. ביהמ"ש מיישם את יסודות העוולה שהם א .כוונה .ב .הפרעה אלימה בכך שהאתר נהיה איטי יותר .ג .נזק ממון וקש"ס -מאחר שהאתר הושבת לשלש שעות ובגין ההשקעה הנדרשת לשם תיקון האתר פסק ביהמ"ש פיצוי בגובה עשרת אלפים .₪ פס"ד ( eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Incאמריקאי) מקרה מארה"ב ובו מנוע העוסק בהשוואת מחירים התחבר ע"י תוכנה רובוטית לאתר המכירות הנודע איביי וגרם לעומס על האתר בשיעור של בין אחוז לאחוז וחצי מהעומס היומי. וטענה חברת אייבי כי מדובר בהסגת גבול במיטלטלין והגם שמדובר בעומס מזערי ,כדאי שביהמ"ש יסגור את הפתח לתוכנות רובוטיות רבות היכולות לגרום לעומס אמיתי על האתר ,וביהמ"ש אכן קיבל טענתם. השאלה לגבי מעמדו של האתר התעוררה לאחרונה בפס"ד הבא: עת"מ ( 47919-11-11מרכז) איגוד האינטרנט הישראלי נ' מפקד מחוז תל אביב. מפקד המחוז רצה להילחם באתר הימורים והוציא צו סגירה לאתרים דרך הוצאת צו לספקיות האינטרנט המורה להן לחסום גישת משתמשים לאתרים הללו (האתרים בחו"ל ולכן הוא לא יכול היה להוציא צו לאתרים עצמם). איגוד האינטרנט טען שלמפקד המחוז אין סמכות לתת צו כזה. המפקד טען שמקור סמכותו הוא סע' 119לחוק העונשין שקובע שמפקד מחוז ראשי להורות על סגירתו של מקום משחקים אסורים (מוגדר החצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים) השאלה המשפטית האם אתר אינטרנט יכול להיחשב חצרים? אין הגדרה בחוק לחצרים לכן פנו למילון ומצאו שזוהי רשות היחיד של אדם – ביתו ,שדהו וכד' ,כלומר מקום פיזי ומתוחם, לכן מבחינה לשונית לא ניתן להתייחס לאתר כאל חצרים קרי כאל מקום משום שאתר הוא אוסף של מידע ויישומים לפי הגדרתו משום שכשמשתמש נכנס לאתר הוא אומר למחשב שלו לבקש מידע מהשרת שבו מאוחסן אותו אתר ,כלומר ניסוחים אלה שונים מהמושגים של הסגת גבול למרות שבכל השפות משתמשים במילים שמתארות מקום מוחשי ולכן אנו משתמשים במושגים הקשורים למקום מוחשי – נכנסים לאתר ,יוצאים מאתר וכד' בעוד שבפועל אנו רק מבקשים מידע מהשרת. אם אתר נחשב מקום ,האם סגירת מקום כוללת בחובה גם חסימת גולשים? בימ"ש קבע כי המחוקק לא הסמיך את המפקד להורות לצד שלישי לחסום גישה למקום בו נערכים הימורים. סגירה היא דבר אחד וחסימת גישה היא דבר אחר! 1.1.1.1סיכום ביניים דיברנו על כך שכשבימ"ש בא לפתור סכסוך הוא לקוח בשלב הראשון את העובדות ומנסה לתרגם אותן לשפת המשפט .בסוגיות שקשורות לאינטרנט השלב הזה הוא קריטי ויתכן שאם בימ"ש יציג את העובדות בצורה אחרת מסוימת הוא יגיע לתוצאה שונה מאשר אם יציג את העובדות בצורה אחרת. הדבר נובע בחלקו מחוסר הבנה. ניתן להדגים זאת ע"י דיון בשאלה – מהי מהות אתר אינטרנט? בפס"ד אבן חן נ' סוויסה הופעלה תוכנת רובוט ששלפה מידע מאתר אחר .סוויסה שלף מידע מהאתר של אבן חן .כיצד בימ"ש מתרגם את המעשה של סוויסה? בימ"ש קבע שסוויסה כביכול נכנס לנכס של אבן חן ושלף משם מידע כלומר כניסה לאתר כמוה ככניסה לאתר פיזי ,אתר אינו מקרקעין ועל כן השורה התחתונה היא השגת גבול במיטלטלין. בפס"ד איגוד האינטרנט נ' מפקד מחוז ת"א המפקד הוציא צו לספקיות גישה לחסום אתרי הימורים .במשפט מנהלי הכל אסור למעט מה שמותר –ניתן לעשות פעולות רק אם ניתנה לרשות סמכות עפ"י דין .המפקד טען שיש לו סמכות מכוח חוק העונשין לסגור מקום שיש בו הימורים .האם ניתן להתייחס לאתר אינטרנט כאל מקום? כאן בימ"ש קובע שמקום הוא חצרים כלומר בית או שטח ואתר אינו מקום פיזי .אתר הוא בסה"כ אוסף של מידע ותכנים שמאוחסנים ע"ג שרת. הפעולה שסוויסה עשה – הוא שולח בקשה לשרת .ככל שיש יותר בקשות השרת יותר עמוס וזמן התגובה שלו יותר איטי .יכול להיות מצב של עומס יתר ואז השרת לא מחזיר תשובה ,מה שנקרא בשפת היומיום "האתר קרס" .התוכנה של סוויסה שלחה מאות בקשות ,השרת היה צריך לטפל בבקשות שלו ואז לא היה לו "זמן" משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 30מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין לטפל בבקשות של גולשים אחרים .האנאלוגיה המתאימה היא שבעל חנות שולח הרבה אנשים לחנות של המתחרה שלו שיעסיקו את המוכרים בלי לקנות כלום ואז למוכרים אין זמן לטפל בלקוחות שבאמת באו לקנות. בפס"ד איגוד האינטרנט נקבע שמה שעושה המפקד זה חסימה שמונעת להגיע לאוסף של מידע ,אין עניין של מקום פיזי. כלומר שני פסקי הדין הללו מראים כיצד הבנת העובדות ויצירת האנאלוגיות באופן שונה הביאו לתוצאות שונות ,כ"א מהם מתייחס לאתר אינטרנט בצורה שונה. 1.1.1.1תרגום דרך העילה או הסעד – התערבות בלתי הוגנת עוד דרך לעמוד על ההבדלים בשלב התרגום לשפת המשפט היא לבדוק מהי הפעולה שבה מואשם הנתבע משום שמהפעולה לומדים מה העילה ומה הסעד. לדוגמא: אם בעל חנות Aשולח 111קונים מזויפים לחנות ,Bבעל חנות Bלא יכול לקבוע שהוא מונע מלקוחות מסוימים להיכנס משום שזו הפרעה ונפגעות זכויות חוקתיות, בהתעלם מהצד החוקתי ,בעל בית יכול לקבוע שהוא מונע מאנשים מסוימים להיכנס לביתו כלומר זוהי הגנה על הקניין שלו ,על הנכס שלו .מבחינת בעל חנות Aמה שהוא עשה זה להכביד על בעל חנות Bלהתייחס ללקוחות האמיתיים כלומר הוא יוצר הכבדה או מניעה .העילה שונה לגמרי מההגנה על הנכס הפיזי ,זו עילה נזיקית שנקראת "התערבות לא הוגנת". אילו סוגים של מעשים יכולים להיות לגבי אתרים? יש מעשים רבים שניתן לעשות ע"מ להכביד על גישת המשתמשים לאתרים .כך למשל סוויסה הכביד על האתר בכך ששלח אליו מאות בקשות לשנייה ובכך הוא מנע מאחרים לגשת לאתר. כך מזהים את האינטרס הנפגע: מה שהוא עשה מנע את הקשר הפתוח עם הלקוחות. כדי לחפש עוולה פרטיקולארית צריך למצוא עוולה שנועדה להגן על הקשר עם לקוחות ויש בחוק עוולה כזאת: סע' 1לחוק עוולות מסחריות קובע כי" :לא ימנע ולא יכביד עוסק באופן לא הוגן על גישה של לקוחות עובדים או סוכנים אל העסק .הנכס או השירות על עוסק אחור", העוולה הזו נקראת כאמור התערבות לא הוגנת ועוולה זו יותר מתאימה מכל עוולה אחרת שכן במוקד כל עוולה יש ערך מוגן ,יש לאתר את הערך שנפגע ולאתר איזו נורמה משפטית באה לאתר את הערך שנפגע. לא ניתן לטעון לפגיעה במיטלטלין ואז ללכת להסגת גבול במיטלטלין ,כל מה שאבן חן רצה זה לשמור על קשר תקין עם הלקוחות שלו ולכך יש עוולה פרטיקולארית ,האינטרס המוגן הוא גישה פתוחה של הלקוחות על העסק ,שמירה על תעלת הקשר של הלקוחות אל העסק פתוחה וללא מחסומים [אם לא מוצאים עוולה פרטיקולארית ניתן תמיד לנסות לפנות לעוולות הסל (רשלנות והפח"ח)]. 1.1.1.1.1יסודות העוולה של התערבות לא הוגנת: .1קיומם של שני עוסקים; .2בעל העסק הנתבע מונע או מכביד על גישת לקוחות עובדים או סוכנים אל העסק או הנכס שבשירות התובע; .3הפעולה נעשית באופן לא הוגן. העוולה הזו נמצאת בחוק עוולות מסחריות שבא להסדיר התנהגות בין עוסקים ולכן נוצרת בעיה אם הצד המזיק אינו עוסק בעצמו. פעולה נעשתה באופן הוגן/לא הוגן – זו לא שאלה של עובדה בשטח אלא שאלה מהותית בימ"ש יצטרך להחליט לגביה, כך למשל את ZAPשמשווה מחירים יתכן שבימ"ש יחליט שהפעולה שלו נעשית באופן הוגן משום שהוא דווקא מסייע ללקוחות פוטנציאליים להגיע אל האתרים שמהם הוא שולף מידע למרות שעל פניו הרובוט של ZAP מכביד על האתרים הלו. 1.1.1.1.1מקרים נוספים שניתן לעשות בהם שימוש בעוולה זו: מנועי חיפוש. היום עיקר הגישה לאתרים נעשית דרך איתורם במנועי החיפוש .אם מנוע החיפוש מחליט לא להכליל אתר מסוים בתוצאות החיפוש או להכליל אותו אבל במקום נמוך יותר (בין אם באופן עצמאי ובין אם עקב הסכם עם גורם מתחרה) או למשל מנוע חיפוש המפעיל תוכנה אגרסיבית (בדומה לרובוט שתקף את אבן חן). הסכמים בין אתרים למנועי חיפוש לסילוק של אתרים אחרים או חסימת גישה אליהם: ניתן לתקוף מכוח העוולה הזאת. 1.1.1.4עשיית שימוש בתוכן של האתר. יתכן שהמעשה מעורר גם בעיה מבחינת גישה וגם בעיה מבחינת שימוש – העילות שוות. במקרה של אבן חן ניתן לטעון ששליפת המידע (כתובות המייל) היא זו שגרמה לנזק .במקרה זה האובייקט המוגן הוא המידע עצמו ולא הגישה אל המידע .הערך המוגן היה גישה של לקוחות. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 33מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין להלן נעסוק במקרים בהם הערך המוגן כאן הוא התוכן. ה"פ 1111111319גו'ב מאסטר נ' אול יו ניד ג'וב מאסטר חברה פרטית שמפעילה אתר שהינו מאגר מידע אודות משרות פנויות בשוק העבודה המופנה לציבור מחפשי העבודה. מי שמפרסם את המשרות הפנויות הם המעסיקים שמחפשים עובדים .לכל אתר יש תנאי שימוש או הסכמה למדיניות שימוש שהם מעין חוזה בין האתר לגולש. סע' 17לתנאי השימוש של ג'וב מאסטר קובע כי המידע המפורסם באתר הינו רכושה הבלעדי של החברה. אתר אול יו ניד פועל כמנוע חיפוש שמפעיל תוכנה שמלקטת את כל המידע שהצרכן מבקש לפי ההגדרות של הצרכן .אם יש עוד 111אתרים שטענו שלפי תנאי השימוש אסור להשתמש במידע בצורה מסחרית .אין טענת הכבדה או העמסה על האתר .כאן יש טענה רק לגבי משיכת המידע – מודעות הדרושים. התובעים בקשו להשתמש בשלוש הגנות חלופיות: א .נושא זכויות היוצרים, בימ"ש קובע שאין עניין של מקוריות – המודעות הן עובדות ונתונים שאין בהם זכויות לגבי מאגרי מידע אין הגנה של זכויות יוצרים אא"כ המאגר עומד בתנאי היצירתיות מבחינת הליקוט ,העיצוב ,היצירתיות אבל על כל פיסה בתוך מאגר המידע אין הגנה .התוצאה היא שהם לא יכלו להגן על המידע שבאתר באמצעות זכויות יוצרים. ב .דיני החוזים. התובעים ביקשו להגן על המידע מכוח דיני החוזים ובכך להפר את האיזון שחוק זכויות יוצרים בא להגן אליו, ובימ"ש קובע שתנאי שנוגד את תקנת הציבור הוא בטל משום שהגבלת שימוש במידע שאינו מוגן מכוח חוזה היא הפרה של חוק החוזים. ג .עשיית עושה ולא במשפט ג'וב מאסטר טענה –:אול יו ניד בעצם מרוויחים מהמאמץ של ג'וב מאסטר. בימ"ש דחה גם עילה זו בטענה שלא ניתן לומר שאול יו ניד התעשרה שלא כדין ע"ח ג'וב מאסטר שכן בעשותה שימוש לגיטימי במידע הכלול במודעות אין משום "קבלת נכס שלא עפ"י זכות שבדין" .הרי ההתעשרות בעשיית עושר במצבה הקלאסי צריכה להיות על חשבון הנפגע ושלא כדין. התביעה נדחתה – לא דיני חוזים ,לא זכויות יוצרים ולא עשיית עושר .כאן בימ"ש החליט שלא מתקיים היסוד הזה. זו שאלה שדנו בה בפס"ד עשיר באריכות ונקבע שההתנהגות צריכה להיות על חשבון הנפגע ושלא כדין, כן נקבע שההתנהגות צריכה להיות בעלת יסוד לא הוגן וכמובן שמי שיחליט לגבי זה הוא בימ"ש. פס"ד נוסף המתייחס לתוכן עצמו: ת"א (44899-11-11שלום -ת"א) אשר נ' אולפרייס בע"מ ואח' לאשר יש אתר העוסק בהשמת עובדים .הנתבע התחזה למחפש עבודה ,ונרשם לאתר ,פנה למעסיקים שמחפשים עובדים והציע להם לפרסם אצלו ואפילו הציע להם פרשום ללא תשלום .הוא לא שלף מידע והציג אותו כמו בג'וב מאסטר אלא הציע למפרסמים בגו'ב קליק לפרסם אצלו בג'וב ניוז. בימ"ש בחן שלוש עילות תביעה: א .התערבות לא הוגנת – הכבדה על גישה של לקוחות. בימ"ש קבע שהתערבות לא הוגנת מצריכה חסימה פיזית של הגישה לעסק אבל אין התייחסות לתוכן המסר כך שניסיון לשכנע לקוחות של העסק לא נכנסת להגדרה ,לא הייתה מניעה טכנית של גישת הלקוחות לעסק .נדחתה טענת ההתערבות הלא הוגנת משום שאין בשידול הלקוחות עצמו התערבות לא הוגנת. ב .גזל סוד מסחרי, נמצא סע' 7לחוק עוולות מסחריות ,היסוד המסחרי הנטען פה הוא רשימת הלקוחות. בימ"ש קבע שרשימת לקוחות הוא לא סוד מסחרי באופן גורף ,זו הנטייה .אילו הייתה רשימת לקוחות מסחרי היה נטען שעשו שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים .זה לא סוד מסחרי החברה X מחפשת עובדים אך יתכנו מצבים שרשימות שנערכו באופן מסוים וכן הוקפד לשמור עליהן בסוד ייחשבו סודות מקצועיים אך לא במקרה זה. ג .עשיית עושר. התובע טען שיש בהתנהגות הנתבע עשיית עושר אסורה לפי סע' 1לחוק עשיית עושר שקובע שמי שקיבל שלא עפ"י זכות שבדין נכס שירות או טובת הנאה אחרת שבאו לו מאדם אחר ,חייב להשיב למזכה את הזכייה ואם השבה בעין אינה אפשרית או בלתי סבירה ,עליו לשלם לו את שוויה ואין הבדל אם הזכייה באה מפעולת הזוכה, מפעולת הזוכה ,מפעולת המזכה או בדרך אחרת. בימ"ש קבע שיש פה עשיית עושר שכן הוכח כי הנתבע עשה משימוש ברשימת הלקוחות ע"מ לפרסם את עצמו ובכך התעשר שלא כדין ע"ח התובע. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 31מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין בפס"ד עשיר נקבע שצריכה להיות התנהגות לא צודקת +דבר מה נוסף. בג'וב מאסטר בחנו זאת ונקבע שהתנאים לא מתמלאים. בפס"ד אולפרייס העניין נבחן ונקבע שהתנאים כן מתקיימים. זה רק מראה כיצד שופטים שונים בוחנים את המכלול באופן שונה. לסיכום: לגבי תביעות הנוגעות למהותו של האתר יש להבין את מהות המעשה ,לאתר את האינטרס הנפגע ,לבחון את הדינים שנועדו להגן על האינטרס הספציפי (קניין ,נזיקין ,עשיית עושר ,חוזים וכו') ,במידה ואין עילות פרטיקולאריות תמיד ניתן לפנות לעילות הסל (רשלנות ,עשיית עושר ,הפח"ח) ולהכריע ברמה המהותית לפי איזוני אינטרסים. 1 חוזים אלקטרוניים. כשנכנסים לאתר מבקשים להשתמש במידע שבעל האתר העלה ומוצג לפנינו .יש מע' יחסים בין בעל האתר שהעלה את המידע לבין הגולש שמבקש להשתמש במידע. מע' יחסים שמשפט נגזרת מדיני החיובים שכוללים חוזים ,נזיקין ועשיית עושר. כשמתקיימת אינטראקציה בהסכמה ,נכנסים לתחום החוזי .באתר יש מידע המוצג בפני הגולש והגולש מתחיל להשתמש במידע. אם לגולש נגרם נזק כתוצאה משימוש במידע ,נכנסים לתחום הנזיקי. מע' היחסים החוזית יכולה להשליך על מע' היחסים הנזיקית ע"י הרחבתה או צמצומה ,תלוי בתוכן החוזה .כדי שאתר יבדל את עצמו מלוח מודעות סטאטי ,הוא כולל בתוכו תנאי שימוש מפורטים. 1.1 דיני צורת של חוזים אלקטרוניים 1.1.1חוזה באופן כללי חוזה הוא ממסד משפטי שנלווה לכל אינטראקציה חברתית (מובהקת ,משפחתית ,מסחרית) בין אנשים .לכל אינטראקציה נלווים כללים שחלים על אותה אינטראקציה .קובעים את אותם הנהלים ותנאים כדי לתכנן הלאה ,כדי לחלק סיכונים וכדי להגדיל וודאות. אלמלא חוזים ,לא יכלו להתבצע על האינטראקציות המסחריות המורכבות. חוזה הוא תופעה מבורכת מבחינה חברתית ולכן המשפט צריך להגן על החוזה. 1.1.1.1הגנה על חוזה 1.1.1.1.1הפרה מגנים על החוזה בפני שני צדדים – בגדול יש את עקרון חוק שהחוזים ,כ"א יבצע את המוטל עליו והחוזה יסתיים בדרך הטבע אבל אם צד אחד מסיים את החוזה בהפרה כלומר לא בדרך הטבע אז עומדת הגנה לצד השני .זו הגנה אחת ,בפני הצדדים עצמם. 1.1.1.1.1עוולת גרם הפרת חוזה הגנה שניה – עוולת גרם הפרת חוזה מגינה על צדדים שלישיים .כלומר המשפט מכיר בחשיבות החוזה ומעוניין להגן עליו ולכן מקים מנגנון להסדרתו ואלה דיני החוזים שלוקחים את כל מחזור חיי החוזה מלידתו ועד סיומו ומסדירים אותו על פרטיו השונים. היסטורית דיני החוזים הכלליים התפתחו מתוך החוזים המיוחדים חוזה מכר ,וחוזה ערבות ,חוזה ביטוח וכד': ליפת החוזה מוגדרת והתנים משתנים בהתאם לייחוד של כל עסקה. 1.1.1חוזה באינטרנט גם פה יש אינטראקציות בין הגולשים לבין עצמם ,בין הגולשים לאתרים ,בין האתרים לבין עצמם. האינטראקציות מתרחשות בצורה אלקטרונית ולכן גם החוזים מתנהלים בצורה אלקטרונית. 1.1.1.1מאפייניו אנו נסתכל על החוזה האלקטרוני שנכרת ע"ג רשת האינטרנט כחוזה מיוחד. מאפיינים: היעדר מפגש חזותי בין הצדדים לחוזה; טכניקות שונות לכריתת חוזה; בד"כ אחד הצדדים מפעיל תוכנה ,שלוח אלקטרוני ,לצורך כריתת החוזה; כמעט כל החוזים הם אחידים במיוחד בין אתרים למשתמשים; בד"כ יהיה שימוש רב בהפניות לחוזים אחרים; משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס ,עריכה :ראובן ביטון עמוד 31מתוך 13 דר' אמל ג'בארין רוב החוזים הם בינ"ל; חלק מהחוזים האלה הם חוזים למתן שירותים או חוזים למכירת נכסים לא מוחשיים או חוזי רישיונות. השאלות המתעוררות לגבי חוזים אלקטרוניים :האם די בדיני החוזים הכלליים והמיוחדים הקיימים כדי להסדיר חוזים אלקטרוניים או שמא צריכים לערוך שינויים בדינים אלה ע"מ שיתאימו למאפיינים המיוחדים של החוזים האלקטרוניים ואם כן ,מהם אותם שינויים שנדרשים? 1.1.1צורת החוזים: חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול (סע' 1לחוק החוזים). סע' 11קובע שחוזה יכול שייעשה בע"פ ,בכתב או בצורה אחרת אלא אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתוקפו עפ"י חוק או עפ"י הסכם בין הצדדים. לעיתים יש צורות שנדרשות באופן מהותי .מאחר ואין דינים מיוחדים לחוזה אלקטרוני יחול סע' 23של הדין הכללי לפיו אין מניעה לכרות חוזה גם בצורה אלקטרונית. סע' 1לחוק הפרשנות מגדיר כתב" :לרבות בכל דרך אחרת של הצגת אותיות ...או סימנים בצורה הנראית לעין "...כלומר גם חוזה בצורה אלקטרונית עונה על דרישת הכתב ועל דרישות אחרות שהמחוקק קבע. 4 4.1 כריתת חוזים אלקטרוניים ברשת האינטרנט דיני כריתה חוק החוזים קובע שחוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול והחוק מגדיר גם איזה מסר ייחשב הצעה ואיזה מסר יחשב קיבול :פניה ,מסוימות ,גמירות דעת ,הנהגות וכד'. המשמעות מבחינתנו :אנחנו צריכים לאתר שני מסרים באינטראקציה: .1מסר שעונה על תנאי ההצעה .2ומסר שעונה על תנאי הקיבול ואז נוצר חוזה. טכניקות ההתקשרות של הצעה וקיבול הן: תלויות טכנולוגיה – ככל שהיא מתקדמת ,כך משתנות טכניקות הכריתה (פנים מול פנים" חוזים מרחוק ע"י טלפון ,פקט ,ערוץ הקניות). באינטרנט יש הבחנה בין מע' דוא"ל לבין אתרים. בדוא"ל אין בעיה של כריתה – יש התכתבויות הלוך ושוב ואם מוצאים בהן הצעה וקיבול אז יש כריתה. 4.1.1טכניקת ( Click Wrapהקש וקבל) ת"א (תל-אביב יפו) Computer Sky 19488314נ' חברת פרים מדיקל . הנתבעת ,חברה ישראלית ,שעוסקת בתחום האלקטרוניקה והציוד הרפואי ,הזמינה ציוד רפואי אצל התובעת (חברה גרמנית) ,כל ההתכתבות :משא ומתן וההזמנה ,בין שתי החברות התבצעה באמצעות הדואר האלקטרוני. ביהמ"ש בחן את השאלה האם ניתן לכרות חוזה בצורה אלקטרונית ,ומניתוח הנורמה הרלוונטית שהיא חוק החוזים, בימ"ש בוחן וקובע שכן נכרת חוזה מתוך הרצף של התכתובות משום שנמצאו שם הצעה וקיבול .באתרים יש כל מיני טכניקות של התקשרות :הקש-קבל (כדי שהמשתמש יוכל להמשיך באינטראקציה הוא חייב לבצע פעולה אקטיבית שמראה שהוא מקבל את התנאים ,זו הדרך של המציע להסב את תשומת ליבו של המקבל לקיומם של תנאים וגם זאת ניתן לבצע בצורות שונות); עלעול – ( Browse Wrapהצבת תנאי שימוש בלינק בד"כ בתחתית העמוד שכשלוחצים עליו מפורטים כל התנאים – לגבי דרך זו עולה שאלה לגבי הכריתה .יש אתרים שמשלבים – רק כדי לקרוא מידע משתמשים בטכניקת העלעול אבל כדי להשתמש בשירותים המתקדמים יותר כמו למשל רכישות או כתיבת טוקבק ,משתמשים בטכניקת הקש-קבל או שמסבים את תשומת לב המשתמש לכך שיש תנאי שימוש). השאלות שעולות לגבי הטכניקות הללו :האם נכרת חוזה ,מהם התנאים שהוא כולל? 4.1.1.1האם הצבת התנאים עולה כדי הצעה? לפי הדין הקיים חוזה נכרת כשיש הצעה וקיבול ולכן יש לאתר אותם .הצעה היא פניה ,גמירות דעת ומסוימות. פניה – האם הצגת התנאים בדפים הפנימיים של האתר ולא מיד בכניסה נחשבת פניה? הפניה צריבה להיות מלווה כאמור בגמירות דעת כלומר כוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים והמבחן הוא אובייקטיבי .הפניה צריכה להיות גם מסוימת .פניה תיחשב למסוימת כאשר די בתשובה חיובית כדי להופכה לחוזה מחייב .תנאי השימוש – אין ספק שהם הצעה .מדיניות פרטיות (כיצד האתר מכבד את פרטיות משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 34מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין המשתמשים ואיזה שימוש הוא עושה במידע האישי של המשתמשים) – אין ספק שהיא הצעה .תקנון – הצעה. יש עוד סוגים כאלה ויש לבחון האם התקיימו תנאי הכריתה בכל אחד מהם בנפרד וזה מה שיעיד על אופי החוזה שנכרת .צריך לבחון את התכנים של האתר :האם הם חלק מהחוזה שנכרת או שמא הם רק חלק מתהליך המו"מ? קיבול -לאחר שקבענו שיש הצעה צריך לבדוק האם התקיימו גם תנאי הקיבול? קיבול הוא הודעת הניצע שהוא מסכים להתקשר בחוזה לפי ההצעה .הקיבול יכול להיות בהודעה או במעשה או בהתנהגות אחרת כפי שמשתמע מן ההצעה .הקיבול יכול להיות בהודעה או במעשה או בהתנהגות אחרת כפי שמשתמע מן ההצעה .הקיבול יכול שיהיה בדיוק בהתאם להצעה ואין נפקא מינה אם הניצע ידע או לא .הפסיקה הצעה המקובלת היא שכדי שהדבר ייחשב לקיבול ,יש צורך בידיעה כלומר הקיבול צריך להיות כתגובה להצעה ואין די בהתאמה מקרית בין הצעה לקיבול. יסוד נוסף חשוב :גמירות דעת – כונה ליצור יחסים משפטיים (מבחן אובייקטיבי) .האם ניתן להסיק מכניסה לאתר שהמשתמש התכוון ליצור יחסים משפטיים ,אם המבחן הוא אובייקטיבי הוא שואל האם אדם סביר יכול היה לדעת על ההצעה ובכך מפקיע את ההחלטה מידי האדם ומפקיד אותה בידי בימ"ש .הקושי העיקרי בקיבול הוא ההוכחה. ניישם על חוזים מסוג הקש 3קבל: ברגע שהאתר מציב את התנאים זה בגדר הצעה .בטכניקת הקש/קבל למשתמש אין אפשרות להמשיך בתהליך הגלישה אא"כ הוא עושה פעולה אקטיבית כדי להראות את הסכמתו כלומר קל להראות כאן גמירות דעת לגבי הקיבול )גם אם הוא הפועל לא קרא את כל תנאי החוזה) .בטכניקה זו בעל האתר מוודא שהמשתמש יודע על תנאי השימוש והסכים להם .לכן מבחינת בימ"ש בטכניקת הקש3קבל – נכרת חוזה ת"ק 4519319בורוכוב נ' מקושרים בע"מ מקושרים מפעיל טכניקת הקש/קבל .האתר מחייב שימוש בפרטים אישיים נכונים בלבד .בורוכוב נרשם בשם בדוי וסולק מן האתר ע"י הסרת הפרופיל שלו .בורוכוב תובע את האתר בגין פגיעה בחופש הביטוי ,לשון הרע ועילות אחרות. בימ"ש קבע שנכרת חוזה וכי הוא ידע לפיכך שאלה תנאי השימוש ,ומכאן נדחתה תביעתו). ה"פ 1111111319גו'ב מאסטר נ' אול יו ניד באתר ג'וב מאסטר מודעות דרושים ומעבידים .אול יו ניד אוספת הודעות דרושים מכל האתרים הדומים ,מעין מנוע חיפוש .ג'וב מאסטר יכול היה לציין כי המידע מוגן מכוח זכויות יוצרים אך עובדות אינן מוגנות בזכויות יוצרים .לכן ג'וב מאסטר ציין כי העתקת המודעות ועשיית שימוש מסחרי בהן היא בניגוד לתנאי השימוש. ג'וב מאסטר טען להפרת חוזה ולא היה צריך להוכיח שנכרת חוזה משום שהאתר משתמש בטכניקת הקש/קבל ומבחינת בימ"ש זה מעיד על כריתה. ואולם ,בימ"ש קבע שאם דיני זכויות יוצרים לא נותנים הגנה על המידע ,האתר לא יכול להגן על המידע משום תקנת הציבור אך לא הייתה שאלה לעניין כריתת החוזה. ת"ק 7111319לחמי סער נ' אלקטרו-שופ המדובר על ביטול עסקה לאחר זכיה במכרז .בתקנון של האתר מופיעה חניית ביטול והמשתמשים נדרשים לחתום על תנאי התקנון. בימ"ש קבע שהביטול היה כדין ,בהתאם לתנאי התקנון. 4.1.1.1סיכום ביניים דיברנו על חוזים אלקטרוניים – דיברנו על דיני החוזים באופן כללי שכוללים דיני צורת חוזה ,כריתת חוזה ותכן חוזה .הסוגיה הכי קריטית מבחינת חוזים אלק' היא דיני הכריתה .מה מיוחד באינטרנט הוא שיש הרבה טכניקות של כריתה כמו טכניקת הקש-קבל שלא מעוררת בעיה מיוחדת משום שניתן להניח שהצגת התנאים היא בגדר הצעה וקבלת התנאים מסמלת את הקיבול משום שהיא מעידה על כך שהוא היה מודע לקיום התנאים (אם הוא בוחר לקרוא את התנאים או לא ,לא משנה מבחינת הכריתה ,יכול לשנות מבחינת תוכן החוזה) .מטרת הטכניקה להביא לתשומת לב המשתמש שיש תנאים .כך נפתרת בעיית הכריתה ,לא בעיית התוכן .ראינו בפסיקה שבימ"ש מקבל את הטכניקה ככזו שלא מעוררת בעיה מבחינת כריתה. 4.1.1טכניקת העלעול (- )Browse Wrap הטכניקה השנייה הנפוצה היא טכניקת העלעול ()Browse Wrap לאחר שהמשתמש כבר החל להשתמש באתר אומרים לו שיש חוזה בינו לבין האתר משום שיש תנאי שימוש בתחתית העמוד. בתנאים כתוב שמי שמשתמש באתר מסכים לתנאי האתר ורוב האתרים משתמשים בטכניקה זאת. מתעוררת שאלה האם נכרת חוזה? 4.1.1.1קיבול השוני אינו מצד המציע אלא מצד הניצע שלא מודע לתנאים כלומר האם בוצע קיבול? קיבול הוא הודעה של הניצע למציע שהוא מסכים להיקשר בחוזה כפי שהוצע ע"י המציע. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 35מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 4.1.1.1גמירות דעת. השאלה היא לא האם יש מודעות בפועל ,אלא מה קורה אם לא ניתן להוכיח מודעות בפועל .ברור שיש מע' יחסים בין אתר למשתמש אך מה תוכן מע' היחסים? אין קביעה בעליון בנושא .יש פסיקה רבה בחו"ל ,בעיקר בארה"ב ושם נקבע מבחן קל יחסית ונדון בכך בהמשך. ת"א 71879319עו"ד שמעון דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ המדובר בעו"ד שמשתמש תכופות באתר עיתון הארץ שקרא והגיב לכתבות באופן תדיר .באחת התגובות השמיצו אותו והוא ביקש להגיש תביעה נגד האתר על לשון הרע ע"י המשתמשים. האתר טען שגם אם יש מקור אחריות בדיני הנזיקין הרי שיש לו פטור מאחריות כי בתנאי השימוש של האתר המשתמש מצהיר שידוע לו שהתגובות נכתבות ע"י משתמשים אחרים וכי האתר לא אחראי להן. דיסקין התובע את האתר על תגובות שהשמיצו אותו .עליו להראות עילת תביעה בנזיקין מכוח עוולה שעולה מדיני לשון הרע או מכוח דיני הנזיקין כלליים. האתר רצה להתגונן מראש מפני אחריות ולכן כתב בתנאי השימוש שבכל מקרה הוא פטור מאחריות שהייתה יכולה להיות מוטלת עליו ע"פ דין. שאלה ראשונה תהיה האם יש בין הצדדים חוזה ושאלה שניה תהיה מה תוכן החוזה ומה תוקפו כלומר שאלה של כריתה ושאלה של תוקף. בפס"ד דיסקין האתר טוען טענה מקדמית – יש תנאי שימוש ובהם יש התניית פטור. בחקירה הנגדית הודה עוה"ד שהוא היה מודע וקרא את ההצהרה שמסירה את האחריות לתגובות מהאתר ולפיכך נמנעת ממנו הגשת התביעה. (יש לשים לב כי מדובר בפס"ד של בימ"ש שלום שאינו מהווה הלכה ואף לא פס"ד מנחה) .בנוסף ,פסה"ד נוקט בגישה מינימליסטית המתמקדת בנסיבות המיוחדות של המקרה מבלי לקבוע עקרונות כליים לגבי תוקפם של חוזים אלקטרוניים (בפס"ד מקסימליסטי השופט מנסה לקבוע עקרון כללי ,להיות מושגי ולא קונקרטי ,לתת נורמה שתחייב לא רק את הצדדים שלפני השופט אלא גם את הצדדים שעתידים יהיו לבוא לפניו). בימ"ש מביע ביקורת על טכניקת ההתקשרות – עדיף לסמן באופן אקטיבי את ההסכמה לתנאים או לתקנון, במיוחד באתרים שמאפשרים כתיבת תגובות שגוררות עוד תגובות .עם זאת ,נראה כי מפסה"ד ניתן להצביע על מס' נסיבות מהן ניתן ללמוד על גמירות דעת (אובייקטיבית) :מקום ההפניה ,הניסיון של המשתמש בשימוש באתר הספציפי וכד'. עלתה שאלה בפסיקה לגבי גמירות דעת – האם היא אובייקטיבית או סובייקטיבית ונקבע שהיא אובייקטיבית כדי להגן על אינטרס ההסתמכות של המציע ,וכאן :האם המשתמש יכול היה להיות מודע לתנאי השימוש כלומר לא רק מודעות בפועל אלא מודעות בכוח .השאלה עוברת למגרשו של ביהמ"ש משום שהוא זה שישקול האם האדם הסביר יכול היה להיות מודע לתנאי השימוש. מדוע אדם סביר יכול היה להיות מודע לתנאים? האתר יעדיף שנקבע שהאדם הסביר היה יכול להיות מודע משום שאז הוא יכול להשאיר את תנאי השימוש למטה במקום להעלות אותם למעלה למיקום בולט שהאתר מעדיף לנצל אותו להפקת רווחים ורייטינג .אם האינטרס הוא להגן על המשתמשים אז היו צריכים להוציא פסיקה מחייבת שיש להעלות את תנאי השימוש למקום מרכזי וגלוי. בארה"ב רואים בגלוי את המגמה של מעבר מהחלטה שהטכניקה הזאת כלל לא מהווה כריתת חוזה להחלטה שנשענת על מבחן הבולטות לעין כלומר על התנאים להיות בולטים לעין ומבחן זה מתקיים כאשר אדם סביר יכול היה להיות מודע לתנאי השימוש לאור מיקומם באתר. פס"ד Tickmaster Corp V. Tickets.com התובעת מפעילה אתר ובו מוכרת כרטיסים למופעי בידור שונים .בתחתית עמוד הבית של האתר מופיע קישור לתנאי השימוש. על מנת שהמשתמש ייראה קישור זה ויקליק עליו ,עליו לגלגל את חלון הדפדפן עד למטה. כניסה לאתר אינה מותנית בעיון בתנאים ובעצם המשתמש יכול להיכנס לאתר ללא גלגול כלפי מטה וללא צורך בעיון בתנאי השימוש. בין יתר תנאי השימוש נקבע כדלקמן: .1כל מי שמשתמש באתר ייחשב כמקבל תנאים אלו. .2איסור לבצע קישור עמוק לאתר (קישור לאחד מהדפים הפנימיים של האתר). .3כמו כן נקבע איסור לעשות שימוש מסחרי במידע שנמצא באתר. בית המשפט דחה עילה של הפרת חוזה בקובעו כי הצבת תנאי השימוש בתחתית העמוד תוך קביעה כי תנאים אלו מחייבים כל משתמש אין בה כדי ליצור חוזה מחייב. בית המשפט קבע כי ישנם אתרים רבים שמחייבים את המשתמש להקיש לפני שהם ממשיכים אך לא כך עשתה התובעת. פס"ד Hines v. Overstock.com, Inc מקרה קלאסי של (.Browse Wrapטכניקת עלעול) ,תנאי השימוש של האתר מופיעים בתחתית דף הבית. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 36מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין רק בתנאי השימוש מופיע התנאי ולפיו השימוש באתר מעיד על ההסכמה לתנאים אלו. בית המשפט קבע כי לא בוצע קיבול מאחר והמשתמש לא ידע ולא יכול היה לדעת על קיומם של התנאים. המשתמש היה צרכן פשוט. התובע רכש מאתר הנתבעת מוצרים. תהליך הרכישה ארך כשלושה עמודים ,בכל עמוד הופיעה הפניה בולטת לתנאי השימוש .בעמוד האחרון הופיע המשפט הבא “." Review terms, add any comments, and submit order בתנאי השימוש היה תנאי פטור מאחריות. בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין כן נכרת חוזה מאחר ובנסיבות העניין משתמש סביר יכול היה לדעת על קיומם של התנאים. זוהי טכניקת ביניים .ההחלטה תמיד תהיה תלויה בשאלה האם היית מודע בפועל והאם היה עליך לדעת. ככל שטכניקת האתר מסבה את תשומת לב המשתמש לתנאים כך הנטייה תהיה לקבוע שהמשתמש יכול היה לדעת. העניין מזכיר טכניקה שנקראת shrink wrapשבה נמכר מוצר ארוז הרמטית ,תנאי השימוש נמצאים בפנים אריזת המוצר הפנימית והתנאי להחזיר את המוצר הוא רק באריזתו המקורית .אמנם יש מודעות לכך שיש תנאים אבל כדי להגיע אליהם חייבים לפתוח את האריזה שפתיחתה מהווה הסכמה לתנאי הרישיון שבתוכה. 4.1 דיני תוכן. כאשר יוצאים מנק' הנחה שנכרת חוזה. נקודת המוצא היא סע' 14לחוק החוזים – חופש החוזים .בהעדר הוראה מפורשת אחרת מוקנית לצדדים הזכות ליצור לעצמם דין פרטי שמסדיר את מערך החובות והזכויות ביניהם .הסכמים אלה יזכו להגנה וייאכפו ע"י ביהמ"ש בלא התערבות בתוכנם. ברגע שיש מפגש רצונות עפ"י מתווה חוק אזי נכנסים הצדדים לממלכה חוזית ,שם יכובד רצונם של המתקשרים ולא מתערבים ברצון זה. המשפט כמוסד מעוניין שאנשים יתקשרו בחוזים וקיימו את התחייבויותיהם ויש הגנה על המתקשרים מפני המפרים. התאוריה הליברלית כיום מתערבת יותר בחופש החוזים .הכרסום בחופש החוזים נובע ממס' דוקטרינות כמו – פסול (סע' )31אין החוטא יוצא נשכר ,תום הלב (סע' ,)39הוראות קוגנטיות בחוקים מיוחדים (חוק הבנקאות, חוקי צרכנות ,חוקי עבודה ועוד) ,חוזים אחידים (תנאי מקפח) ,פרשנות חוזה. אנו לא מדברים על החופש להיקשר בחוזה אלא מתמקדים בחופש לעצב את החוזה כפי רצון הצדדים. 4.1.1חוזה אחיד עניינו נובע מהצורך של ספק שהיה צריך להיקשר עם מס' רב של ישויות. בחוזה אחיד יש בעיה עם התקשרות מסוג זה משום שאין מו"מ בין הצדדים ,צד אחד מכתיב תנאים לצד השני. מטרת חופש החוזים שכל אחד יביא את רצונותיו ויבטא אותם בחוזה .אם החוזה אינו מבטא מה שצד אחד רוצה יתכן שהוא לא טוב לאותו צד .כאשר חוזה לא משקף את הרצון האמיתי של שני הצדדים ,לא תישמע הטענה שהוא טוב לשניהם ושהתקיים חופש החוזים. יש חשש שחוזים אחידים לא באמת משקפים את הרצון האמיתי של הצדדים – לרוב יש פערי מידע בין הצדדים ,תכונות רבות שחשובות להערכת המוצר או השירות נמצאות בידי הספק ולא בידי הצרכן .בנוסף יש פערי כוחות – בד"כ הספק הרבה יותר גדול ,מנוסה ומקבל ייעוץ מגורמים מקצועיים לעומת הצרכן. היום ברשת כל החוזים הם אחידים ,אפילו בין עסקים לבין עצמם ובין ועסקים לבין לקוחות .ועל כן ניתן להפעיל את דוקטרינת חוזה נוגד את תקנת הציבור וכן את תנאי מקפח בחוזה אחיד. כמובן שמי שיחליט בסופו של דבר הוא בימ"ש שיבחן את החוזה ,את התנאי ,את המצב בשוק ואת מכלול הנסיבות ע"מ להחליט אם תנאי הוא תנאי מקפח וכדו'. מה שחשוב מבחינת בימ"ש הוא לראות שהצדדים נכנסו לחוזה מתוך רצון ומה שכתוב בחוזה מהווה ומייצג את רצונותיהם האמיתיים. טכניקת יצירת חוזים אחידים עבור כמות של צרכנים היא אמנם יעילה לספק אך קם חשש ברור שהם ישקפו רק את רצון הספק .מרבית הצרכנים אינם קוראים את החוזים ,אינם מבינים אותם ולא יכולים להעריך את התנאים בתרגום לכסף (למשל תניית שיפוט במקום רחוק = כסף) .ברוב המקרים גם אין אפשרות להתמקח ולהתנות על התנאים ובסופו של דבר גם אין תחרות בין התנאים כי חוזים אחידים של ספקים דומים הם כמעט זהים. המחוקק לא קבע שכל תנאי בחוזה אחיד הוא בטל אלא רק מפנה את תשומת לב הצרכן שיתכן שהוא לא משקף את רצונו כדי להיכנס בגדר החוק יש להוכיח שהתנאי אכן מקפח .יש דרכים לבדוק אם תנאי הוא מקפח -בודקים את השוק ,את התחרות בתחום ושוקלים שיקולים נוספים כדי לבדוק את הטענה. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 37מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 4.1 חוזים אחידים באינטרנט האם נטיית בימ"ש להתערב בהם יותר או פחות מאשר בחוזים אחידים פיזיים? כמובן שהשאלה רחבה מאד וכדי לתת תשובה צריך לצמצם את השאלה לגבי כל שוק ושוק -בנקאות ,מסחר אלקטרוני ועוד. גישה אחת אומרת שיש להתערב פחות משום שמי שמחפש באינטרנט בד"כ עושה זאת בזמנו החופשי ולכן ניתן לצאת מנק' הנחה שיש זמן גם לקרוא את התנאים ולהחליט אם להסכים לגביהם או לא. גישה הפוכה אומרת שיש להתערב יותר משום שתרבות האינטרנט הרגילה את הצרכנים לרצות דברים כמה שיותר מהר" ,בלחיצת כפתור" ולפיכך הגולשים אינם קוראים את החוזים ,זו נקודת ההנחה ההפוכה. גישת הביניים סוברת שבימ"ש צריך להתערב באותה מידה בחוזים אלקטרוניים כמו בחוזים רגילים ,מי שלא קורא במציאות לא קורא גם באינטרנט. וסובר ד"ר ג'בארין על בימ"ש להתערב בחוזים אלקטרוניים הרבה יותר .כמות המידע באינטרנט היא עצומה, קשה להתמצא בים האינסופי הזה של מידע .בנוסף ,לא ניתן לדעת מה אמיתי ומה לא (למשל ביקורות על מוצרים ,מידע טכני וכדו') .ובנוסף האפשרות לנהל מו"מ מצומצמת עד בלתי אפשרית .בנוסף ,לא תמיד יש למי לפנות ואם כבר יש מחלקת שירות לקוחות ,המצב כל כך מחפיר שהמחוקק נאלץ להתערב ולקבוע מה זמן ההמתנה הארוך ביותר המותר... 4.1.1תניית שיפוט ייחודית לגבי סמכות מקומית הפסיקה קובעת כי יש זכות חוקתית לגשת לערכאות ולפעמים תניית שיפוט ייחודית יכולה לפגוע בזכות זו ועל כן נקבע כי תניית שיפוט ייחודית היא מקפחת כאשר היא מרתיעה את הצד השני מלהגיש את תביעתו. ככל שמדובר בסכומים קטנים יותר ,תניית שיפוט ייחודית נחשבת למקפחת .האתרים גם רשאים לשנות את התנאים ללא הודעה מוקדמת כך שגם מי שקורא את החוזים האחידים יכול להיפגע .גם לגבי איסוף מידע אישי, כביכול הגולש מסכים שהאתר יאסוף עליו מידע ואז המידע הזה הוא למעשה של האתר והאתר יכול לעשות שימוש במידע תמיד כך שהחוזה הופך למעשה להיות חוזה לטווח ארוך כך שההנחה שאנו יודעים מה אנו נותנים ומה אנחנו מקבלים -נופלת ,ואז היכן חופש החוזים? 7 אנונימיות באינטרנט יש באינטרנט זירות רבות לביטוי :פורומים ,טוקבקים ,רשתות חברתיות ועוד. אחד ממאפייני ההתבטאויות באינטרנט הוא שאנו נותרים אנונימיים .המגמה היום היא שאנו מזינים תוכן 1.1 WEBהייתה רשת שבה האתרים היו סטטיים בניגוד ל WEB 2.1 -הנוכחית שבה הגולש גם צורך מידע וגם מזין מידע משלו ,הוא הופך ליצרן -צרכן )יצרכן). באינטרנט ברירת המחדל היא התבטאות אנונימית בעוד שבמציאות התבטאות אנונימית היא לרוב חסרת נימוס אלמנטרי .לא הכל שלילי -יש כאלה שאמנם יבקשו לנצל את האנונימיות כדי לפגוע אבל לעומתם יש כאלה שללא האנונימיות לא היו מתבטאים ולוקחים חלק בדיון הציבורי .האנונימיות משרתת כמה ערכים: חופש הביטוי ,זכות לפרטיות ועוד ,אלא שיש כאלה שמנצלים את האנונימיות כדי לפגוע .נשאלת השאלה האם לחשוף מתבטאים אנונימיים שפגעו? 7.1 רקע טכני: האינטרנט מאפשר להתבטא בצורה אנונימית בצורה מורחבת ועצומה אבל האנונימיות היא יחסית -ניתן להתבטא בצורה אנונימית אבל ההתבטאות משאירה עקבות ,האנונימיות אינה מוחלטת. האנונימיות היא יחסית משום שלספקית הגישה שלנו יש את הפרטים האמיתיים שלנו ,נוצר דו שיח בין מחשבים כאשר לכל מחשב יש IPשל המחשב שאתו הוא מֵ תקשר .מי שכתב טוקבק -לאתר שבו פורסם הטוקבק יש את ה IP-שלו ואם מישהו נפגע מהטוקבק -ניתן ע"י ה IP-וספקית הגישה לאתר את הפוגע ,לכן האנונימיות היא יחסית .אפשרות נוספת היא שגולש אחר מכיר ויודע את הגולש שמשתמש בכינוי מסוים. 7.1 גולש המפר אנונימיות של גולש אחר ת.א( .כפ"ס) 5811311בורוכוב נ' פורן התובע ,ארנון בורוכוב ,הוא חירש מלידה שנהג לגלוש בפורומים לחרשים באינטרנט ולהשאיר בהם הודעות תחת הכינוי "אוקספורד". הנתבע ,אלישי פורן ,אף הוא חירש מלידה ,ניהל פורומים לחרשים והזדהה בכינוי הציורי "מלך הערפדים". הנתבע ,שהיה לו סכסוך ממושך עם התובע ,וידע כי אוקספורד הוא שם כינוי למר בורוכוב ,פרסם הודעה בפורומים שונים ולפיה "אוקספורד=בורוכוב". בורוכוב הגיש תביעה נגד פורן ,בין היתר בגין פרסום (חשיפת) זהותו האמיתית. אם פורן (החושף) היה חושף פרטים שליליים על בורוכוב היה צריך לבדוק את עילת לשון הרע ,אבל כאן לא מדובר בכך אלא במצב אחר של חשיפת זהות גרידא מבלי שיגרם נזק נוסף ,מה שמפריע הוא עצם החשיפה. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 38מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין השאלות המשפטיות מה דינו של פרסום זה (פרסום זהותו האמיתית של הגולש)? האם יש למר בורוכוב עילת תביעה כנגד מר פורן? מהו הדין שחל על סיטואציה זו? מבחינה נזיקית -בתהליך החשיבה הנזיקי יש לחפש עוולה פרטיקולרית :נפגעה זכותו של בורוכוב לאנונימיות אבל אין עוולה כזאת בחוק ולכן יש ללכת לעוולת סל ,היינו רשלנות. בפסה"ד (ישן במונחים של אינטרנט) ,בימ"ש הלך לכיוון של פגיעה בפרטיות כי זה מה שהצדדים קבעו כשפנו אליו .אם בחוק היה כתוב שפגיעה בזכות בפרטיות היא עוולה אז ניתן היה לפנות לעוולה הזאת אבל אם לא הוגדרה הזכות לפרטיות על בימ"ש להשלים וטכניקה כזו הייתה נותנת לבימ"ש שיקול דעת מאד נרחב. 7.1.1הדיון בפסק הדין על פי דיני הפרטיות דיני הפרטיות מגנים על זכותו של האדם לפרטיות .החוק אינו מגדיר פרטיות מהי ,אך מגדיר בסעיף 2מעשים שנחשבים כפגיעה בפרטיות. לעניינו רלוונטיים שני סעיפים.)11(1 ,)8(1 : טכניקה זו מעלה כמה שאלות: האם זו רשימה סגורה /פתוחה ,אם היא פתוחה -זה סעיף סל, שוב בימ"ש מקבל שק"ד נרחב מאד .המחוקק בחוק הגנת פרטיות לא הגדיר מהי פרטיות ואף לא קבע סעיף סל אלא קבע רשימה של 11מעשים שכל אחד מהם נחשב פגיעה בפרטיות .ומכאן ,כדי להחליט האם הנתבע פגע בפרטיות יש לבדוק האם הנתבע עשה אחד מאותם 11מעשים. לענייננו רלבנטיים סע' )8( 1שקובע שפגיעה בפרטיות היא "הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של האדם ,שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע" .וסע' )11( 1שקובע" :פגיעה בפרטיות היא פרסום ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם ,או למצב בריאותו ,או להתנהגותו ברשות היחיד" . הזכות לפרטיות אינה קוגנטית סע' 1קובע" :לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". 7.1.1.1עניינים פרטיים ,מהם? לפי סע' )2( 2אם צדדים קבעו ביניהם לשמור אחד על פרטיותו של השני או על פרט מסוים לגביו והשני הולך ומפרסם -הוא פוגע בפרטיות מכח החוזה שביניהם .כלומר ,עניינים פרטיים מותר לפרסם אא"כ הוגדר מראש לא לפרסם .פרסום בניגוד לאותו חוזה ביניהם עולה הן כדי עוולת פגיעה בפרטיות והן כדי הפרת חוזה! סע' )11( 2קובע שאם מדובר בעניין אישי -אסור לפרסם אא"כ התקבלה לכך הסכמה מראש .מכאן שמידע אישי יותר מוגן ממידע פרטי. ע"א 419388מ"י נ' ונטורה אומר ביהמ"ש "מובנם הטבעי והרגיל של המלים "עניינים פרטיים" של אדם הנו כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם ,לרבות שמו ,כתובתו ,מספר הטלפון שלו ,מקום עבודתו ,זהות חבריו ...הייתי מיישם אותו גם ביחס לפרטים שניסיון החיים מלמד שאדם רגיל מהיישוב אינו מתנגד לפרסומם ברבים". לפיכך ,כל מה שלא פרטי הוא אישי ,כלומר אם היו שואלים אדם מן הישוב הוא היה מתנגד לפרסמם .כמובן שזו נוסחה שיורית. 7.1.1.1עניינים הנוגעים לצנעת חייו האישיים של האדם המונח צנעת חייו האישיים מתייחס לכל אותם עניינים שבצנעה לפי טיבם -יחסי אישות ,העדפות מיניות ,עניני בריאות וכדו', סעיף זה ניתן לו פרשנות מצמצמת שמגבילה אותו לעניינים "שיש בהם דרגה גבוהה של אינטימיות" .בעניינים אלה יש להעדיף את הפרטיות על פני זכות הציבור לדעת. 7.1.1דיון בפס"ד בורוכוב – ציפיות משפטית יש צורך לשאול איזו זכות נפגעה כדי למצוא מה העוולה שמגינה עליה .זכותו של בורוכוב שנפגעה היא הזכות להישאר אנונימי -זוהי זכות שלא עלתה לתודעה לפני האינטרנט. כשחושבים על זכות חדשה יש אפשרות לנסות ללמוד על הזכות הזו דרך זכות קיימת -ע"י השוואה בין המטרות והתכליות. כאן ניתן להשוות לזכות לפרטיות וכן לזכות לחופש הביטוי. לגבי זכות יש להבחין בין מושג הציפיה לבין מושג הציפיה המוגננת (=זכות משפטית) .הטכנולוגיה מאפשרת לגלוש בצורה אנונימית ולכן יש לגולש ציפייה לגלוש ולהתבטא ולהישאר אנונימית .האם הציפיה הזו מוגנת ותזכה להגנה המערכת המשפטית שאז היא הופכת להיות זכות משפטית או לא? יש צורך להעלות את מעמד הציפיה הפיזית למעמד של ציפייה משפטית נורמטיבית .כך למשל אדם שיש לו ציפייה שאביו יוריש לו את כל כספו -הוא לא יכול לקחת את הציפיה גרידא הזו לבימ"ש ולדרוש זאת אא"כ יש הוראה נורמטיבית שמאפשרת זאת. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 39מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין מי שמחליט לקחת ציפייה ולהעלותה לרמת זכות הוא המשפט -הוא ישקול שיקולים בעד ונגד העלאת הציפיה לרמה של זכות .חיוב להוריש למישהו מסוים היא פגיעה בחופש הקניין למשל של המוריש. בורוכוב טען שפורן פגע בזכותו להיות אנונימי -האם הציפיה להיות אנונימי היא בגדר זכות מוגנת ,ואם כן מה הטכניקה להכיר בה -האם מדובר בזכות עצמאית שלא נגזרת מזכויות קודמות או שמא מדובר בזכות שהיא זכות בת של זכויות אחרות? אם קובעים שהזכות לאנונימיות היא זכות בת של הזכות לפרטיות אז מחפשים את עוולת הפרטיות בחוק הגנת פרטיות .אם קובעים שהזכות לאנונימיות היא זכות עצמאית אז לא ניתן לשייך אותה לעוולה אחרת ויש לחפש את ההגנה בעילות כלליות ,עוולות סל. 7.1.1.1השיקולים בעד 3נגד העלאת הציפיה לאנונימיות לרמת זכות (כשמכירים בזכות יש להבחין בין ההיקף הפנימי של הזכות לבין ההגבלות של הזכות), מחנה אחד טוען שהאנונימיות היא דבר עובדתי שנוצר ע"י הטכנולוגיה ,יתכן שהנזק שלה יהיה רב מן התועלת ולכן גם אם יש ציפייה להיות אנונימי יש חופש לאחר לחשוף את המזיק ולפיכך אין זכות לאנונימיות. גישה זו הובאה רק בפס"ד בורוכוב והיא איננה ריאלית .בפס"ד בורוכוב כיוונו את ביהמ"ש לכיוון של פגיעה בפרטיות החוק להגנת הפרטיות קובע בסע' )2( 2שאסור לפרסם ענין פרטי של אדם כאשר יש הסכם מראש לא לפרסם .סע' )11( 2קובע שפגיעה בפרטיות היא פרסום כל ענין אישי של אדם א"א הוא הסכים לכך במפורש. בימ"ש הסתמך על הגדרת המונח ענין פרטי מהפסיקה -אדם סביר לא היה מתנגד לפרסומו .ענין אישי לפיכך הוא ענין שאדם סביר היה מתנגד לפרסומו. בימ"ש היה אמור בשלב זה לשאול מהי זהות אנונימית -אישי או פרטי ,אך בימ"ש לא עושה זאת וקובע כי אנונימיות היא כמו מס' טלפון כלומר ענין פרטי כלומר לפי סע' )2( 2ואין הסכם מפורש בין המשתמשים שכ"א ישמור על האנונימיות של השני. האם קיים הסכם מפורש בין הגולשים בפורום? במקרה דנן לא היה הסכם מפורש בין הגולשים. חלק גדול מתנאי השימוש בפורומים לא כוללים בתנאי השימוש שלהם איסור פרסום זהות הגולשים. האם קיים הסכם משתמע? האם השימוש באתרים כאלה הוא תנאי מכללא ,ועל כך קבע בימ"ש שלא היה הסכם משתמע .אם אין הסכם מפורש ואין הסכם משתמע לא חל סע' )2( 2ולפיכך אין פגיעה בפרטיות והתביעה של בורוכוב נדחתה. בימ"ש הגיע למסקנה הסופית משיקולי מדיניות ,משום שלכתחילה ראה באנונימיות ענין שלילי. שופט אחר שהיה חושב שאנונימיות צריכה להיות זכות מוגנת היה מגדיר אנונימיות כעניין אישי ,שאסור לפרסם לכתחילה ולכן זו פגיעה בפרטיות. מסקנה כזו הייתה מכניסה את הזכות לאנונימיות כחלק מהזכות לפרטיות .אולם בימ"ש בפס"ד בורוכוב לא הסכים להכיר באנונימיות כחלק מהזכות לפרטיות .ואכן ביקורת רבה הוטחה בפס"ד בורוכוב. 7.1.1.1גלישה אנונימית כאינטרס הראוי להגנה כיום ,בניגוד לפס"ד בורוכוב ,הנטייה בביהמ"ש העליון ,לקבוע שהזכות לאנונימיות היא זכות יסוד המבוססת על 2זכויות יסוד :הזכות לפרטיות וחופש הביטוי .חופש הביטוי תורם להגדלת מגוון הדעות ,גילוי האמת, דמוקרטיה .והאנונימיות גם תורמת לכך ,כלומר אותם ערכים שעומדים ביסוד חופש הביטוי עומדים גם ביסוד האנונימיות. כיום האנונימיות היא זכות יסוד אך לא עצמאית אלא נגזרת מהזכות לפרטיות וחופש הביטוי. אם המשפט רואה באנונימיות זכות מוגנת ,פגיעה באנונימיות צריכה לְ זָּכוֹת את הנפגע בסעד .כל עוד לא תוקן החוק והוסיף את האנונימיות כזכות עצמאית ,לומדים זאת מהסעד שנקבע לגבי הזכות לפרטיות וחופש הביטוי. לגבי הפרטיות יש את חוק הגנת הפרטיות ואולם אין חוק הגנת חופש הביטוי ולכן צריך לחפש עילות אפשריות. אפשרות אחת היא ללכת לעוולת סל במקום פרטיקולרית כלומר רשלנות -אדם סביר לא היה פוגע בזכות לחופש הביטוי. אפשרות אחרת היא ללכת להפרת חובה חקוקה .חופש הביטוי הוא זכות יסוד ולכן מוגנת בחוקי היסוד (חוק יסוד כבוד האדם) ופגיעה בה היא הפח"ח. אפשרות שלישית -הלכת אדמה (עוולה חוקתית) .המחוקק בחוקה הצהיר על הזכות ומי שפוגע בה צריך לשאת באחריות ולכן מתוך העיקרון הכללי שמתוך החוק לומדים את הסעד (אחרי הזכות הולך הסעד) והזכות שנפגעה היא חוקתית .יסודות העוולה החוקתית :עצם הפגיעה. 7.1 חשיפת אנונימיות כדי להתחבר לרשת צריך ספקית גישה .אם רוצים להזין תוכן צריך גם ספקית שירותי אירוח לתוכן כמו YENT YOUTABEמשום שהתוכן שאנו מזינים נמצא על השרתים שלהם. כדי להזין תוכן משתמשים בספקית גישה +ספקית אירוח (ISP- (INTERNET SERVICE PROVIDER משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 10מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין הגולש שמתחבר לרשת נותן את הפרטים שלו לספקית הגישה .מרגע שהתחבר לרשת והוא מתקשר עם מחשבים אחרים -הוא יכול לעשות זאת בצורה אנונימית. למחשב יש כתובת . IPכל מחשב שמדבר עם מחשב אחר ,הם יודעים מה ה IP-אחד של השני .אם נכתבה עלי תגובה משמיצה יש לחשוף את זהות המשמיץ (תק' 9לתקסד"א קובעת שאחד מהדברים שיש לציין בכתב תביעה הוא את הפרטים של הנתבע) לשם כך יש לעבור דרך שני גורמים: .1האתר צריך לתת את ה ,IP-לפי זה יודעים לאיזו ספקית שייך הIP- .2הספקית יכולה לתת את פרטי המשתמש שבאותו יום ואותה שעה קיבלו את אותו .IP הניסיון מלמד שהספקיות לא נותנות את הפרטים הללו ,האינטרס הכלכלי שלהם הוא לשמור על הפרטיות של המשתמשים שלהם .לאתרים יש נטייה גדולה יותר לתת פרטים מאשר לספקיות הגישה אך לרוב האתרים והספקיות לא יתנו פרטים, או אז פונים לבימ"ש בדרישה לסעד שיחייב את הספקית למסור פרטים על אותו פוגע אנונימי. הפניה הזו לבימ"ש בד"כ נעשית בדרך של המרצת פתיחה. זוהי למעשה תביעה עצמאית נגד הספקית שהסעד המבוקש בה הוא ציווי לחייב את הספקית למסור את הפרטים הדרושים לשם חשיפת זהות המעוול האנונימי במטרה להגיש תביעה נגדו. תביעה עצמאית זו נגד הספקים מעוררת מס' שאלות במס' מישורים: במישור הפורמלי בימ"ש צריך לשאול האם יש חוק שמסמיך אותו לבקש מצד ג' לחשוף מידע לנפגע. במישור המהותי -בהנחה שיש סמכות פורמלית מתי יש להורות על חשיפה -בכל מקרה או בתנאים מסוימים. במישור המוסדי -בהנחה ואין הסדר חקיקתי שכן זו סוגיה יחסית חדשה ואין מקור סמכות להוציא צו ,האם ניתן להסדיר את הענין בדרך של חקיקה שיפוטית ,לייצר הסדר. 7.1.1התפתחות הפסיקה בסוגיית האנונימיות באינטרנט עשרות תביעות עצמאיות כאלה הוגשו בבתי משפט שלום ומחוזי בכל רחבי הארץ בין 2112-2111 הוויכוחים התנקזו לפסיקת העליון בפסקי הדין הבאים (חוות הדעת בכולם נכתבה על ידי השופט ריבלין) .1רע"א 4445315רמי מור נ' ברק [ניתן ב.]11311- .1ע"א 1911319גוגל נ' ברוקרטוב [ ניתן ב ]15311 .1ע"א 9181319ליגת הכדורגל האנגלית נ' פלוני ואח'[ .ניתן ב.]17311 - היום ההלכה היא שלא ניתן לחשוף פרטים באופן מוחלט. בכל פסקי הדין בשלום /מחוזי בין 12-11הייתה הסכמה שלביהמ"ש יש סמכות פורמלית להוציא את הצו שיחייב את הספקית למסור פרטים שיש בידן לגבי זהות הפוגע לנפגע. 7.1.1 מקור הסמכות סע' 57לחוק בתי המשפט אומר" :כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי ,צו עשה ,צו לא-תעשה ,צו ביצוע בעין וכל סעד אחר ,ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". 7.1.1הפסיקה בערכאות הדיוניות – והגישות האפשריות המחלוקת הייתה לגבי המישור המהותי -באילו תנאים להוציא את הצו. בעניין המהותי היו שלוש גישות: 7.1.1.1הגישה המחמירה – מבחן העבירה הפלילית. הובלה ע"י הש' מיכל אגמון -גונן הן בשלום והן במחוזי .הגישה מחמירה בתנאים לחשיפה כלומר עם מבקש הצו. בש"א (ירושלים) 4497317פלונית נגד בזק בינלאומי ,ברק ואח' מדובר בעובדת מדינה שכתבו עליה טוקבקים רבים .היא הגישה בקשה לבימ"ש שיורה לספקיות לחשוף את פרטי המשתמשים שבידן. הטיעון שלה היה שהכותבים ביצעו כלפי עוולת לשון הרע אך משום שעשו זאת באנונימיות לא ניתן לתבוע אותם ולהיפרע מהם כל עוד לא תיחשף זהותם .לטענתה באיזון האינטרסים בין זכות הכותבים לפרטיות ליבן יכולת המבקשת להיפרע בגין עבירה אזרחית ופלילית גם יחד ,גובר האינטרס שלה. בימ"ש שאל עצמו לגבי הסמכות הפורמלית -אין הסדר ספציפי שמקנה לביהמ"ש את הסמכות להוציא צו כזה. יש היום הצעת חוק בעניין ואולם מכח סע' 57לחוק בתי המשפט יש סמכות כללית" :כל בימ"ש הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פס"ד הצהרתי ,צו עשה ,צו לא תעשה ,צו ביצוע בעין וכל סעד אחר ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 13מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין הסעיף הזה מקנה לבימ"ש סמכות טבועה והערכאות הנמוכות הסתמכו על כך להחליט שיש להם סמכות כללית להוציא סעדים גם ללא עילה מוכחת .המחוקק לא אמר כיצד להפעיל אלא העניק שק"ד רחב לבימ"ש. השאלה המהותית מתי לחשוף מושפעת משיקולי מדיניות -מי הצדדים ,מה האינטרסים ,כיצד לאזן. הצדדים: הנפגע טוען שפגעו בשמו הטוב ,הוא רוצה לגשת לערכאות ולקבל את יומו (כדי להגן על שמו הטוב ובכלל מתוך זכותו לגשת לערכאות) ,ע"י פיצוי הוא מבקש להחזיר את המצב לקדמותו. הספקיות טוענות כי הצו יהפוך אותן לזרוען הארוכה של רשויות האכיפה ,כי יש לכך ריח של מלשנות וכן הדבר פוגע בזכות הבסיסית לחופש עיסוק ולנהל את עסקיהן בחופש כלכלי כרצונן ובנוסף אם יחשפו יתכן ומשתמשים יפסיקו להתקשר איתן. הגולש האנונימי יטען כי יש לו זכות לאנונימיות שנגזרת מהזכות לפרטיות וחופש הביטוי. המשתמש האנונימי בפוטנציה אף הוא יטען כי אם ייחשף משתמש אנונימי אחד באופן של "אצבע קלה על ההדק" כל שאר האנונימיים ,גם הנורמטיביים שביניהם יחששו להתבטא ואז יפגע הן חופש הביטוי שלהם והן חופש הביטוי של הקוראים שיקראו פחות דעות ויחשפו לפחות מגוון של דעות. הוויכוח בין השופטים היה אמפירי והתמקד בשאלה עד כמה חשיפה של אנונימי אחד תרתיע אנונימיים אחרים. הגישה המחמירה שמה במוקד הדיון את החשש בעל האפקט המצנן קרי חשיפה של אנונימי אחד תרתיע גם אנונימיים נורמטיביים מלהתבטא ולכן באיזון בין הנפגע לאנונימי העדיפו את האנונימי והחמירו את תנאי החשיפה כך שנק' האיזון היא שמותר לחשוף רק אם מדובר בעבירה פלילית. למשל לשון הרע נקבע שהיא עוולה אזרחית (סע' 7לחוק איסור לשון הרע) אבל אם נלוותה לפרסום כוונה לפגוע מדובר בעבירה פלילית (סע' .)6 הגישה המחמירה קובעת את נקודת האיזון בכך שנדרשת עבירה פלילית ולא עוולה אזרחית על מנת שבימ"ש יקבע לתת צו המורה לחשוף פרטי אנונימי. לאחר פסה"ד הגיעו כמה מקרים נוספים לבימ"ש שלום כמו ק.ס.פ מחשבים נ' ברק שבהם נקבע שהפגיעה עולה כדי עוולה ולא עבירה ולכן לא הורה בימ"ש על חשיפה. 7.1.1.1הגישה הבינונית -עוולה +דבר מה נוסף. גישה זו מנמיכה מעט את הרף. בר"ע (מחוזי חיפה) ,871319ברע 1911315מור נ' ידיעות אחרונות ואח' שני פרסומים הובילו לתביעה: פרסום ראשון (ברע " - )871319סובלת מאקנה בישבן והדבר מציק ומטריד ניסיתי משחות על פי המלצת רופא עור אך זה לא עזר האקנה חזר שוב ושוב וזה אף פעם לא נעלם .בבקשה אל תמליץ על האתר של רמי מור התנסיתי בטיפולו בבעיה אחרת והתאכזבתי קשות". פרסום שני (ברע " - )1911315רמי מור שרלטן...רמי מור הוא גנב."... בימ"ש קבע שהמבחן המחמיר הוא צר מידי ולכן צריך לפתוח קצת את הטווח, לא עד כדי עוולה שזה רחב מדי אלא עוולה +דבר מה נוסף. המבחנים של "דבר מה נוסף" שהשופט נתן הם גמישים ואינם רשימה סגורה .לדוגמא .1 :על התובע להראות שהתביעה מוגשת בתום לב ,שלא מתוך שימוש לרעה בהליכי משפט .2 .על התובע להראות שסיכוייו לזכות בתביעה טובים .לא די ברף הנמוך של יכולת לשרוד בקשה למחיקה על הסף .מנגד ,אין לדרוש מהתובע להראות שהנתבע האלמוני לא יוכל להעלות בתשובה לתביעה טענת הגנה של ממש. מבחינת תוכן ככל שהפרסום יותר פוגעני תהיה נטייה לחשוף. מבחינת תדירות -ככל שהתדירות הפוגענית גובהה יותר תהיה נטייה לחשוף. מבחינת זהות -ככל שמדובר באישיות ציבורית יותר תהיה פחות נטייה לחשוף. בימ"ש דרש גם הליכים מקדמיים כקריטריונים נוספים לדבר מה נוסף :שהנפגע בעצמו ינסה לאתר את האנונימי .אם הוא לא הזדהה והוגשה בקשה לבימ"ש -ניתן להעלות את הבקשה באותו פורום שבו הייתה הפגיעה ולבקשה מהפוגע להגיע לבימ"ש ולהיחשף או לחלופין להגיע במעמד צד אחד מבלי להיחשף כדי להתנגד לבקשה. גם אם בימ"ש יחליט לחשוף את הזהות זה לא יהיה בקלות -הוא יורה לספקית לחשוף את הפרטים ובימ"ש יפנה אליו לפי הפרטים וייתן לו הזדמנות אחרונה להתנגד לבקשה ,כלומר בתחילה הפרטים ייחשפו לעיני ביהמ"ש בלבד. קריטריון נוסף שהוסיף ביהמ"ש -בשלב הראשוני כל ההוצאות הכרוכות באיתור ובחשיפה יושתו על התובע עד לבירור התביעה ולשם כך התובע יפקיד סכום בקופת ביהמ"ש כפי שיחליט ביהמ"ש. גישת הביניים החלה להיות מיושמת במס' פסקי דין כעין: בש"א (שלום-ת"א) 181171318ערב ערב אילת נ' פלוני (ניתן ביום .)17311318 בש"א (שלום-ת"א) 158711318אורלי פריד נ' פלוני אלמוני ואח' (.)11311318 משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 11מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 7.1.1.1הגישה המקלה – עוולה בלבד בתחילת 2112הוגשה הצעת חוק מסחר אלקטרוני שמייצגת את הגישה השלישית המקלה. הצעת החוק קובעת שדי בעוולה ע"מ לחשוף פרטי גולש אנונימי. הגישה אומצה בפס"ד מזמור הפקות: ה"פ 1144315מזמור הפקות בע"מ נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ (אתר )NRG ביום 31.7.16הופיעה באתר המשיבה ידיעה תחת הכותרת "תולה את הנעליים" ,אשר עסקה בפרישתו של מר שכי פרנץ מתפקידו כסמנכ"ל ערוץ הספורט .במסגרת תגובות הגולשים בסיום הכתבה ,הופיעה תגובית מס' 3 מאת "יודע דבר" ,באלו המילים: "לפרנץ יש אחוזים במזמור הפקות ,שהם הקבלן הראשי של ערוץ הספורט .הוא מוציא כאילו לעצמו את העבודות ונהנה מהרווחים .גם כשהוא פורש הוא ממשיך להחזיק בזכויות ונהנה מהכסף בלי לעבוד קשה מדי". המבקשת הגישה בקשה למתן צו עשה ,אשר יורה למשיבה להעביר לידיה את כתובת פרוטוקול האינטרנט (להלן" :כתובת ה )"IP-של הגולש "יודע דבר". ואומר ביהמ"ש" ,הטבע האנושי הוכיח את עצמו ,שאנונימיות מוחלטת עלולה לגרום גם לזרימתו של רוע ,רצון להזיק ,וניסיון להחליף את הדיון מגופו של עניין ,לדיון בגוף או בגופה עצמם .המחוקק היה ער לכך וקבע את נקודת האיזון בין זרימת מידע חופשית לבין הגנה על הכבוד ,הקניין הרוחני והפרטיות בס' (13ב) להצעה ,בכך שאפשר לביהמ"ש לשרש את הרוע ,תוך הבנה ודגש שדיון מעין זה צריך להיות ענייני ו-נקי" ולכן יש לדרוש מגבלות לאנונימיות ונדרשת רק עוולה כמו שדורשת הצעת החוק .וויתור על דבר מה נוסף ,וויתור על עבירה פלילית .די בעוולה. הצעת החוק הממשלתית הזו נפלה והוצעה שוב כהצעת חוק פרטית ע"י מאיר שטרית יחד עם הצעות חוק נוספות שיחד עברו בקריאה ראשונה כהצעת חוק ממשלתית. השופטת טוענת שגם לפי גישת הביניים היא הייתה מורה לחשוף. לאחר פסה"ד הזה גם הגישה המחמירה וגם הגישה המקלה התגמשו מעט והתכנסו לטובת גישת הביניים .כל זאת -בערכאות התחתונות. 7.1.4הפסיקה בבית המשפט העליון -בפסקי הדין מור ופרמייר ליג בעליון -פס"ד מור הגיע לעליון במרץ 2111וסיים את אי הוודאות בעניין ובפס"ד פרמייר ליג ב 2111-גם העלה שאלות מהותיות בנושא .ב שני פסה"ד הש' ריבלין נתן את חו"ד הרוב. בפס"ד מור ריבלין +לוי כנגד רובינשטיין .בפס"ד פרמייר ליג ריבלין +מלצר כנגד הנדל. עד פס"ד מור היו פס"ד רבים שדנו בסוגיית החשיפה ובכולם הוסכם שעניין הסמכות נובע מסע' 71לחוק בתי המשפט והוויכוחים היו רק לגבי החשיפה המהותית, פס"ד מור נקבע שלבתי המשפט כלל אין מקור סמכות פורמלית לכן כל הדיון המהותי כלל לא רלבנטי. הש' ריבלין מתייחס לקונסטרוקציות משפטיות שהיו בשלום ובמחוזי. הש' עמית במחוזי בפס"ד מור העלה הצעה -למה שהנפגע לא יגיש תביעה מהתחלה נ' האנונימי ובהליך ביניים של בקשה נ' הספקית. הש' ריבלין בעליון מבקר באריכות את הצעה של הש' עמית למרות שהיא הוצעה בכדרך אגב .אין לייצר תביעה כזאת נגד פלוני וגם לא לייצר תביעה כזאת בדרך של חקיקה שיפוטית. הקונסטרוקציה השנייה -תביעה נפרדת נ' הספקית (לרוב בצורת המרצת פתיחה) .לפי הערכאות הנמוכות סע' 71הוא המקנה את הסמכות לבימה"ש ואולם השופט ריבלין קובע שזו לא הסמכה כללית להוציא צו אלא הוא מוסמך להוציא סעדים כאשר יש עילת תביעה שאחרת מתייתרים כל הדינים המהותיים משום שלבימ"ש יש סמכות גורפת ללא עילה. גם בפס"ד פרמייר ליג עלה העניין -כהיעדר עילה ישירה מול ספקית האינטרנט אין בפתיחת הליך נגדה כדי לשמש עוגן ממשי לחיובה לגלות את זהות לקוחותיה. בפס"ד מור נאמר בדרך אגב שאין עילה ורובין חלק .בפס"ד פרמייר ליג הנדל חלק .כלומר בערכאות הנמוכות טענו שסע' 71נותן סמכות לתת צו גם בלי עילה והעליון פוסק שכדי להשתמש בסמכות שמקנה סע' 71חייבים עילה. בפס"ד מור הש' ריבלין קובע שלא רק שאין עילה אלא גם לא ניתן לייצר עילה בדרך של חקיקה שיפוטית. ההלכה הסופית היום: צריך סמכות פורמאלית ,הסמכות מכח סע' 71לא נכונה ,אין הסדר חקיקתי ,אין מקור סמכות ואין יכולת להוציא צו ,על כן מי שניגש לבימ"ש ע"מ לקבל צו לחשיפה -לא יקבל. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 11מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 7.1.4.1דעות המעוט בפסקי הדין מור ופרמייר ליג בפס"ד מור הש' רובינשטיין בדעת מיעוט טוען שיש עילה -לא יתכן שכל פסקי הדין בכל הערכאות הנמוכות טעו ולכן יש עילה כי היא נוצרה על דרך של חקיקה שיפוטית .זו אמנם תוצאה רצויה אך הנימוק אינו נכון -לא מספיק לנמק בכך שלא יתכן שכולם טעו. הש' רובינשטיין גם לומד על קיומה של עילה בדרך של היקש -אני בסה"כ מנסה לרתום את הספקית כעדה בבימ"ש -אם יש חשש ש X-כתב את התגובה הפוגענית ,אנחנו שואלים את הספקית האם נכון ש X-הוא זה שכתב כך שהספקית למעשה באה למלא את חובתה למסור עדות .אם היו מזמנים את הספקית בנסיבות כאלה, הייתה עליה חובה למסור עדות ומכאן הוא מקיש שגם הבקשה ממנה לחשוף זהות "תופסת" כלומר הש' רובינשטיין רוצה לחשוף אבל הדרך שבה הוא מגיע לתוצאה אינה נכונה -גם דרך ההיקש וגם דרך הנימוק. בפס"ד פרמייר ליג הש' הנדל בדעת מיעוט טוען שיש עילה -העילה היא נגד הספקית .הטענה נגד הספקית - פנינו אליה לבקש פרטים והיא סירבה .אם אין חובה על הספקית למסור פרטים אז הסירוב שלה אינו מקים עילה. מהכיוון השני -אם יש לי זכות לקבל פרטים אז הזכות שלי מקימה חובה על הספקית .יש חובה מצומצמת של הספקית כלפי הנפגע משום שנפגעת זכותו לגשת לערכאות .בנסיבות הענין אם בודקים את השחקנים -הנפגע הפוגע והספקית -יש חובה מצומצמת על הספקית למסור מידע והיא חובת הזהירות מכח הזיקה -השתמשו בשטח של הספקית על מנת לבצע את כל המעשה ולכן קמה לה חובת זהירות מצומצמת למסור את הפרטים .כך למשל מצלמה בבית קפה -אם היא קולטת עוולה שנעשתה ברחוב אין לבעל בית הקפה חובה למסור את הצילום משום שאין זיקה בין העוולה לבין בית הקפה .אם המצלמה הייתה קולטת עוולה בשטח בית הקפה, קמה לבעל בית הקפה החובה למסור את הצילום משום שהעוולה נעשתה בשטח בית הקפה ,נוצרה זיקה בין העוולה לבין בית הקפה וקמה לבעל בית הקפה חובת זהירות מצומצמת כלפי הנפגע 7.1.4.1השאלות התיאורטיות בפס"ד מור ופס"ד פרמייר ליג: שאלת העילה -האם יש עילה? בהנחה ואין עילה בדין הקיים האם ניתן לייצר עילה בדרך של חקיקה שיפוטית (ריבלין לא ,רובינשטיין כן). בנוסף ,הש' ריבלין יוצא מנק' הנחה שסע' 71לא מקנה לבימ"ש סמכות לתת סעד אא"כ יש עילה, כשהשופטים דנו בשאלת העילה הם העמידו את זכויות הנפגע אל מול הזכויות האחרות -הזכות המהותית לשם טוב מול זכות חופש הביטוי ועוד .על פניו אם מדובר על הזכות לשם טוב ולפרטיות וכו' -הספקית אכן לא הייתה אחראית והיא לא הייתה חייבת למנוע את הפגיעה בשם הטוב אבל אם ממקמים את שיח הזכויות בכיוון אחר אז ניתן לדבר על עילה אחרת -במקום הפגיעה בשם הטוב מדברים על זכות הגישה לערכאות! בסירובה לחשוף מידע הספקית לא פוגעת בשמו הטוב של הנפגע אלא פוגעת בזכותו לגשת לערכאות. כנראה שאצל הש' ריבלין זכות הגישה לערכאות היא רק נגזרת ע"מ להוכיח ולטעון לגבי הזכויות האחרות ,היא אינה זכות עצמאית אבל אם חושבים על הזכות הזו כזכות עצמאית ולא זכות נלווית אז הדיון משתנה לגמרי. זכות שלילית 3חיובית. בתורת הזכויות יש עוד היבט -זכות שלילית /חיובית .לי יש חופש ביטוי אבל זה לא מטיל שום חובת עשה על מישהו אחר .היא מטילה עלי חובה לא לפגוע בצד השני ע"י חופש הביטוי שלי. זכות חיובית לעומת זאת מטילה חובה על הצד שכנגד .מהי הזכות לגשת לערכאות אם כך? אם היא שלילית אז לא מוטלת חובה על הספקית ובסירובה היא לא מפרה את חובתה ולהיפך. השיקולים: זכות הגישה לערכאות היא שלילית -התערבות בחופש העיסוק של הספקיות ,הכבדה על הספקיות וגרימה להוצאות כספיות ,יוצרת סטיגמה שלילית של הלשנה ובעיקר חושפת לתביעה משפטית במקרה של טעות. חיובית -אין הכבדה משום שהחובה תוטל על כל הספקיות ומאותה סיבה גם לא תיווצר סטיגמה שלילית ולא תיווצר התערבות בחופש העיסוק. למעשה הספקית מוכנה לחשוף -בתנאי שבימ"ש ייתן לה צו -היא מחפשת הגנה מביהמ"ש .החשש של הספקית הוא שאם היא תחשוף פרטים היא תתבע ע"י זה שפרטיו נחשפו .בדומה להליך של טען ביניים (צד שלישי) ששם גם אין צורך בעילה .הספקית משאירה את ההחלטה בידי ביהמ"ש .ההליך דומה לטען ביניים והסעד דומה יותר לסעד הצהרתי שגם סעד הצהרתי אינו מצריך עילה ,לפיכך אין כלל צורך בעילה ואין צורך בייצור עילה. 7.1.7מגמות בחקיקה הצעת החוק הממשלתית שהוגשה לפני כחודש שמה את זכות הגישה לערכאות במוקד. לגבי IPלא צריך לפנות לבימ"ש ,הספק ימסור .ניתן לפנות פניה מוקדמת לספקית השירות על מנת שתיגש בעצמה לאותו אנונימי .בזה מסתיים תפקידה של הספקית. התפקיד לסייע עובר לביהמ"ש .כלומר זכות הגישה הופכת להיות חיובית -אומרים לספקית לסייע ואח"כ אומרים לבימ"ש לסייע ע"י הגנה על הספקית מפני תביעה אם היא תחשוף את המידה .הנטל כבד מדי על הספקית ולכן הספקית וגם הנפגע מבקשים את עזרת ביהמ"ש. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 14מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין הצעת החוק שמה כאמור את זכות הגישה לערכאות במרכז ,הופכת אותה לחיובית ע"י כך שהיא מסייעת הן לנפגע והן לספקית. 7.1.9משפט משווה: הן באנגליה והן בארה"ב ניתן לחשוף בתנאים הדומים לגישת הבינים מפס"ד מור היינו עוולה +דבר מה נוסף. היום הספקית חייבת לקבל תגובה מהצד השני ואם זה לא עוזר ניגשים לבימ"ש שמפעיל שק"ד בכל מקרה לגופו. 9 נזיקין באינטרנט הרשת היא כר נרחב לפעילות חברתית-מסחרית אך גם כר נרחב לגרימת נזקים לאחרים. המבנה הבסיסי של סיטואציה נזיקית הוא שגורם ביצע מעשה שגרם נזק לגורם אחר. האם יש להטיל אחריות לנזק? 9.1 העוולות הנזיקיות ,טקסונומיה עוולות באמצעות המייל :עוולות שמקורן בתוכן המייל; עוולות שמקורן בעצם המשלוח של המייל. עוולות ב :WWW -עוולת להכבדה על גישה לאתר; עוולות של שליפת תוכן מהאתר; עוולות שמקורן בתוכן עצמו. 9.1.1 עוולות תוכן לשון הרע. פגיעה בפרטיות. מצג שווא. עוולות צרכניות (חוק הגנת הצרכן ,התשמ"א.)1921 - עוולות מסחריות (גניבת עין; תיאור כוזב; התערבות לא הוגנת; גזל סוד מסחרי). הפרת קניין רוחני. התוכן יכול לעלות גם בפן הפלילי -אם ההגנה באה להגן על ניזוק ספציפי ניתן יהי לתבוע גם נזיקית מכח הפרת חובה חקוקה. החובה החקוקה יכולה להגן על ניזוק ספציפי או על ציבור מסוים שהניזוק הספציפי משתייך אליה או על כלל הציבור .אם מדובר בחובה חקוקה שנועדה להגן על כלל הציבור -לא ניתן יהי לגרור את החובה הפלילית למגרש הנזיקי). 9.1.1הבחנה בין תוכן מערכת לתוכן משתמשים תוכן מערכת (המפרסם הראשי האתר) -מידע המתפרסם על ידי הגוף המנהל או מפעיל אתר האינטרנט או מי מטעמו ,במדור המיועד לפרסומים מסוג זה ולאחר שקיבל אישור עורך .תוכן מערכתי יכלול בין היתר (אך לא רק) ,מאמרים ,ידיעות ,כתבות וידאו ,קבצי קול ותמונות. תוכן משתמשים (המפרסם הראשי המשתמש) -מידע הנמסר לפרסום על ידי מי שאינם כותבי תוכן מערכתי באמצעות מערכות מחשב ותקשורת שמעמיד הגוף המפרסם לשימוש יחידים מהציבור .תוכן משתמשים יכלול בין היתר (אך לא רק) ,תגובונים (טוקבקים) ,בלוגים ,קבצי אודיו ווידאו ,תמונות ,מידע המתפרסם בפורומים וכיוצא באלה. עד סוף שנות ה 91-מרבית התוכן היה תוכן סטטי ,תוכן מערכת. מתחילת שנות ה 2111-חל שינוי וכיום יש אתרים שכל כולם בנויים על תוכן משתמשים (פייסבוק ,יוטיוב). הבעיה נוצרת כאשר התוכן הוא מזיק ועולה כדי עוולה. 9.1.1סמכות מקומית -עוולת תוכן באינטרנט: תקנה ( 3א) ( )1לתקסד"א קובעת -מקום המעשה או המחדל כאחת מהאפשרויות. הנזק יכול להגיע לכל בית במדינה ולכן הערכאות התייחסו למקום ככל הארץ. רע"א 711311שמחה יעקובוביץ נ' יוסף אדוארד זיאס בהקשר ללשון הרע באינטרנט .הנתבע טען לחוסר סמכות מקומית. והמחוזי קיבל את הטענה. העליון קבע שיש סמכות מקומית לכל מקום ומקום ובנוסף קבע שזו טענה דווקנית וחייב את הנתבע בהוצאות של .₪ 31,111 ההלכה כיום -תביעות תוכן אינטרנט סמכות מקומית -כל הארץ. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 15מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין כמובן שיש תמיד לבחון את הנסיבות כמו במקרה שהתובע החליט לתבוע בת"א למרות שהנזק נגרם בחיפה וכל המעורבים כולל הנתבע והעדים נמצאים בחיפה שאז בימ"ש קבע שהתביעה הוגשה בחוסר תום לב וקבע שהתביעה תידון בחיפה. 9.1.4אחריות של מי שביצע והעלה את התוכן בעצמו לבין אחריות של גורם אחר. כאשר מדובר בתוכן מערכת מדובר באתר עצמו .הספקית וגם הנפגע מבקשים את עזרת ביהמ"ש. הצעת החוק שמה כאמור את זכות הגישה לערכאות במרכז ,הופכת אותה לחיובית ע"י כך שהיא מסייעת הן לנפגע והן לספקית. 9.1.4.1משפט משווה: הן באנגליה והן בארה"ב ניתן לחשוף בתנאים הדומים לגישת הביניים מפס"ד מור היינו עוולה +דבר מה נוסף. היום הספקית חייבת לקבל תגובה מהצד השני ואם זה לא עוזר ניגשים לבימ"ש שמפעיל שק"ד בכל מקרה לגופו. כשמדובר על תוכן משתמשים זה יכול להיות המשתמש עצמו וגם האתר שפרסם את התוכן. כשמדובר על אחריות המפרסם הראשי -כמעט אין לכך נפקות מיוחדת והדין שהיה חל ימשיך לחול .לשם הדוגמא כתבת לשון הרע שפורסמה ב YENT-נתבע את YENTמכח חוק לשון הרע. טוקבקיסט שהעלה תוכן נתבע את הטוקבקיסט מכח חוק לשון הרע לאחר שנתגבר על מחסום האנונימיות. ניתנה שורה ארוכה של פס"ד כנגד האחראיים שהם המפרסמים הראשיים (בעיקר בלשון הרע) ולא נמצאה בעיה להשתמש בדין הקיים. לעניין לשון הרע הועלתה טענה שהקורא הסביר מראש לא רואה תגובות שהועלו בפורומים כאלה כבעלי פוטנציאל לבזות ולפוגע אבל בימ"ש דחה טענה זאת וקבע שאם הדברים לגופם יש בהם כדי לבזות ,הם עולים כדי לשון הרע. 9.1 תוכן משתמשים +אחריות בעל האתר יש אתר שמארח תוכן ,ומשתמשים העלו לאתר תוכן מזיק .הנפגע לא רוצה להשקיע משאבים במציאת המשתמש האנונימי ומבקש לתבוע את האתר. עולה שאלה האם יש להטיל על האתרים אחריות לתוכן משתמשים מזיק .האם עפ"י הדין הקיים ניתן להטיל אחריות כזאת או לא? עדיין אין הלכה בעליון למרות שכבר 11שנים דנים בנושא. גם הצעת החוק הקיימת בנושא לא מקודמת. אכן יש מס' פס"ד מהשלום ומהמחוזי ברמה הנורמטיבית האם אנו רוצים להטיל אחריות על אתרים בגין תוכן משתמשים מזיק? (החשיבה צריכה לבוא מכיוון נזיקי -שיקולים בעד ונגד ,איזונים ,האם ניתן מהאיזון להגיע לכלל אחד כולל או לעקרון שיוטל במקרים כאלה ולא יוטל במקרים אחרים) .שיקולים בעד הטלת אחריות: האתר הוא זה שנותן למשתמש פלטפורמה (שיקולי צדק) .בנוסף ,לאחר יש יכולת פיקוח ושליטה (שיקולי הרתעה). הסוגיה הנה סוגיה מורכבת ואין פתרון ,אין חוק ואין הלכה בעליון .מדינות העולם נקטו כל אחת שיטות שונות .בארץ הפסיקה בשלום ובמחוזי: בעקרון כשרצו לתבוע אתר אינטרנט בגין תוכן מזיק ישנן שלוש עילות תביעה אפשריות שהועלו בפס"ד סודרי.. ת.א( 15991311 .שלום ת"א) יצחק סודרי נ' הייד פארק מרכז הפורומים הישראלי העובדות: באתר הפורמים הייד פארק פורסם תוכן פוגעני נגד סודרי ,כך למשל פורסם כי במסגרת ועידה בין לאומית שרתה את סודרי מתורגמנית מסורה "ומעניין מה היא תרגמה לו בלילות". סודרי שלח דרישה לאתר שיסירו את התוכן הפוגעני ,ואכן האתר הסירו. ועל אף ההסרה סודרי תבע את האתר. ביהמ"ש השלום בחן שלש עילות תביעה: א .האם ניתן לתבוע בלשון הרע את האתר שפרסם? -בימ"ש קבע בשאלה זו שהאתר הוא כמו כיכר העיר ,אתר אינטרנט לא יכול להיחשב כמפרסם ,כלומר מי שמספק את הפלטפורמה לא יכול להיחשב כמי שפרסם. העילה בעניין פרסום נדחתה -המפרסם הוא האחראי ולא נותן הפלטפורמה. בפס"ד דיסקין נקבע שגם אתר שמשהה את התגובות ,קורא אותן ובכ"ז משחרר -אינו נחשב מפרסם .ככל שהאתר פאסיבי ומספק רק פלטפורמה ,לא ייחשב כמפרסם .אתר שיערוך את התגובות לפני פרסומן ,למשל, נכנס לתחום מסוכן כי הוא כבר לא פאסיבי .כלומר הדבר תלוי ברמת המעורבות של האתר. ב .האם האתר המפרסם נחשב לאמצעי תקשורת? -סע' 12לחוק איסור לשון הרע קובע כי אם פורסם לשון הרע "באמצעי תקשורת" האחראי הוא מי שפרסם ובנוסף עורך אמצעי התקשורת ,הבעלים שלו ומי שהחליט בפועל על הפרסום (סע' .)11 השאלה היא -האם אתר אינטרנט נחשב אמצעי תקשורת? סע' ( 11ג) מגדיר מיהו אמצעי תקשורת -עיתון ורדיו וטלוויזיה .כלומר -הנורמה שותקת. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 16מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין האם מדובר בהסדר שלילי (רשימה סגורה כלומר אינטרנט לא נכנס) או לאקונה .זוהי החלטה של מדיניות משפטית .אם בימ"ש יחליט שאתר אינטרנט הוא אמצעי תקשורת אזי אחריות האתר היא אחריות מוחלטת. ביהמ"ש קבע כי שאתר אינטרנט לא יחשב אמצעי תקשורת בכל מה שקשור לתוכן משתמשים. ג .האם ניתן לתבוע את האתר בגין רשלנות (עוולת סל)? -יסודות הרשלנות הם התרשלות ,קש"ס ,נזק וחובת זהירות. במסגרת בחינת יסוד חובת הזהירות שואל ביהמ"ש האם "ראוי" להטיל על האתר חובת זהירות? כלומר ,האם יכול האתר לצפות ברמה המושגית את הנזק שיכול להיגרם. ומנגד ,לעצם הטלת האחריות על האתר יש מחיר ,שהרי סינון כל תגובה באתר מטילה חבות כלכלית כבדה על האתר ,ואם האתר יקרוס כלכלית ישנה פגיעה דרמטית בחופש הביטוי .כן יש חשש כבד לסינון יתר שאף הוא פוגע בחופש הביטוי ,ומאחר שהמחיר החברתי הוא גבוה ,יש לצמצם את האחריות. המסקנה בסוגיית אחריות האתרים בעוולת רשלנות שאליה אף הגיעו שאר בתי המשט שדנו בסוגיה היא הטלת האחריות תיעשה רק במקרה שבו האתר התבקש להסיר תוכן פוגעני והאתר לא הסיר אותו מיד. (דוקטרינת הודעה והסרה). בפס"ד שטיינמץ בבימ"ש שלום נקבע לא לתת מראש פטור גורף לאתרים אלא לדון בכל מקרה לגופו .שם דובר על פורום קטן שמנהלת הפורום הייתה מאד מעורבת בניהולו ומשום שיכלה לפקח -היא חויבה באחריות. יש שני סוגי פסיקות: השופט מקסימליסטי יקבע כלל שיהיה יפה לא רק למקרה שלפניו אלא לכל המקרים .פסיקה מקסימליסטית בבימ"ש עליון היא בדיוק כמו חקיקה. בפס"ד סודרי הייתה שופטת מקסימליסטית. בפס"ד שטיינמץ הייתה שופטת מינימליסטית שקבעה שיש לשפוט כל מקרה לגופו. ת"א 71879319עו"ד שמעון דיסקין נ' הוצאת עיתון הארץ כתבה שפורסמה באתר הנתבעת ,מאת העיתונאי יואל מרקוס ,בתאריך .23/16/16התובע כתב תגובה לכתבה. בעקבות התגובה החל גל של תגובות המשמיצות את התובע. לדוגמא :תגובה מספר ,26נשאה את הכותרת "זהירות משמעון דיסקין העו"ד המפיוז ,שמבין ומפעיל רק כוח (לת)" .במקום שנועד לכינויו של הגולש ,נכתבו המילים "אזהרה לציבור". ביום 22/16/16התובע דרש הודעת הבהרה והתנצלות מהנתבעת .הייתה חלופת מכתבים בין הצדדים. התגובות הוסרו ,ביום ,19315319וזאת לאחר פניות נוספות של התובע. נקבע ,כי האתר לא נחשב מפרסם ולא נחשב אמצעי תקשורת ולכן לא התקבלו העילות מכח חוק איסור לשון הרע. לעניין הרשלנות -גם אם האתר התרשל בתנאי השימוש יש פטור לאתר והנתבע הוכיח שקרא את תניית הפטור. התביעה נדחתה. ת"ק 8599-19-18דוביצקי נ' שפירא בוקר בהיר אחד מגלה אדם כי תמונתו מפורסמת באתר ההיכרויות meet meברשת האינטרנט ,תחת הכותרת" :מחפש קטינות להיכרות משעשעת"" ,מציע שירותי מין לנשים תמורת תשלום", אין חולק כי אנשים חורשי רעתו של אותו אדם דאגו לפרסום שקרי ופוגע זה באתר ההיכרויות האינטרנטי. אותו אדם -הוא התובע -אשר נפגע מהפרסום עתר לקבלת פיצוי כספי מבעלי האתר בגין נזק שנגרם לשמו הטוב ,וזאת על בסיס טענה כי בעל האתר כשל ביצירת מנגנוני הגנה למניעת שימוש לרעה באתר וזאת אחרי שלבקשתו הוסרה ההודעה מהאתר. ביהמ"ש קבע ,כי האתר הוא לא אמצעי תקשורת ,כן המפרסם הוא לא האתר אלא מעלה התוכן הפוגעני ,ואולם לאור הנזק העצום שנגרם למתלונן והגם שהאתר הסיר את התוכן לאור בקשתו ,יש להטיל על האתר חבות נזיקית ,וזאת מאחר שעלות המניעה נמוכה מהנזק שנגרם ,ולכן פסק ביהמ"ש פיצוי בסך .₪ 211 ת"א ( שלום ת"א) 11551318לביב יגאל נ' גוגל ואח' התביעה מתייחסת למאמר (כתבה) שפורסם באתר "מחלקה ראשונה" (.)www.nfc.co.il מי שמבצע חיפוש לפי שם התובע או שם השופט בדימוס יעקב קדמי מופיע ברשימת התוצאות קישור לכתבה. לאחר שהתובע פנה לאתר ולגוגל הכתבה הוסרה. נקבע כי אתר מנוע חיפוש לא ייחשב כאמצעי תקשורת לפי סעיף 11לחוק איסור לשון הרע .יש לאמץ את משטר האחריות של הודעה והסרה שנקבע בפסק דין בורוכוב ,סודרי ועוד. מכאן משהסיר מנוע החיפוש את הכתבה לאחר שהתובע התלונן בפני האתר ,אזי אין להטיל אחריות על מנוע החיפוש. לסיכום: שלוש עילות מפרסם ואמצעי תקשורת מכח חוק לשון הרע שנפלו ונותרה עילת הרשלנות(בכפוף לדוקטרינת ההסרה). משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 17מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין 9.1.1הצעות חוק מבחינת חקיקה יש הצעות חוק ,בין היתר אחת שמציעה שאתרים יחשבו אמצעי תקשורת ,מה שגרם לאתרים רבים להציע הסדרה עצמית והצעת החוק עדיין מוקפאת. הצעת חוק נוספת קובעת משטר של הודעה והסרה כמו בפס"ד סודרי. 9.1.1משפט משווה: ארה"ב -חסינות מוחלטת לאתרים .באיחוד האירופי -שיטת הודעה והסרה. 5 סימני מסחר (לא למבחן) סימן -אותיות ,ספרות ,מילים ,דמויות ,צירוף של כל אלה ,דו ממדי ,תלת ממדי. סימן מסחר -סימן שמשמש את הסוחרים לצורך הטובין אותם הם מייצרים או בהם הם סוחרים .סימן המסחר מייחד את המוצר. 5.1 הבדל בין סימן מסחר לבין שם מסחר חברת אוסם זה שם החברה אבל יש לאסם סימני מסחר רבים .קוקה קולה -שם מסחר ,יש לה סימני מסחר רבים. סימן המסחר חשוב לבעל העסק כי הוא ממתג ומייחד את הטובין שלו. לסימן מסחרי יש ערך כלכלי שנמדד ע"י הפוטנציאל השיווקי שלו .ככל שהסימן ידוע יותר ומושך יותר לקוחות כך גדל ערכו הקנייני .גוגל וקוקה קולה -סימני מסחר שמוערכים במיליארדים. סימני המסחר חשובים גם לצרכנים -סימן המסחר מייצג את תכונות המוצר ,מה שמייתר מבחינת הצרכן את הצורך לבדוק מוצרים מחדש במידה והם מכירים את סימן המסחר כאיכותי. 5.1 סימני מסחר באינטרנט בעל סימן מסחר משקיע בחשיפתו על מנת ליצור לו ערך כלכלי. סימן מסחר הוא נכס כמו כל נכס וכמו כל נכס הוא צריך הגנה .מכיוון שסימן המסחר אינו מוחשי הוא משויך לדיני הקניין הרוחני. למעשה סימן המסחר הוא בעלות על שם ,על סימן .ההגנה מבקשת להפקיע את הסימן מנחלת הכלל ולהעביר אותו לנחלת הפרט ,כלומר בעלות שמקנה זכות שימוש לבעל הסימן ומניעת השימוש בו ע"י הכלל .אם לא הייתה הגנה לסימן המסחר אנשים היו עושים שימוש בסימן תוך ניצול המוניטין ולכן החוק אסר לעשות שימוש אא"כ מתקבלת רשות בעל הסימן. בהקשר של אינטרנט -אתר שמוקם מעוניין בחשיפה ובביקורים ,מודעות לעצם קיומו ושימוש בו. היום ניתן להיחשף ולבקר באתרים בשני דרכים: .1בדרך הישירה מקלידים את כתובת האתר. .2הדרך השנייה -דרך מנועי חיפוש. האתרים מכירים את דרכי החשיפה ומנסים לנצל סימני מסחר של חברות אחרות כדי להגדיל את החשיפה שלהם. בדרך הישירה -סביר יותר להניח שאנשים יקלידו כתובת ישירה של סימני מסחר ידועים ולכן מי שמבקש להקים אתר חדש הוא ינסה לקרוא לאתר שלו בשם דומה לסימן מסחר ידוע. במנועי החיפוש -כדי שאתר יזכה לחשיפה עליו להיות גם בתוך הרשימה וגם במקום גבוה .התוצאות הראשונות בד"כ מקבלות את מלוא תשומת הלב ,לכן יש מלחמה להיות מדורגים בתוך מנועי החיפוש במקומות גבוהים והתפתח מדע שלם שנקרא קידום אתרים במנועי חיפוש (.)SED כדי להתקדם לראש הרשימה צריך להבין איך מנוע חיפוש מתנהל ,מה האלגוריתם שלו ולנצל את אותו אלגוריתם .בגוגל אתרים מדורגים לפי כמות הקישורים לאותו אתר .בנוסף ,אתרים מתארים את עצמם במילות מפתח ( )META TAGשלפיהן מנוע החיפוש מאתר אותם .אתרים יכולים להכניס במילות המפתח שלהן גם מילים שמשויכות לסימני מסחר ידועים וכך למשל בכל פעם שמישהו יחפש "קוקה קולה" יעלה לרשימת החיפוש גם אתר של יצרן חלקי חילוף לרכב שכלל במילות המפתח שלו את המילה "קוקה קולה" .בחו"ל נקבע שצורת התנהלות זו אינה בלתי חוקית -מי שמרומה הוא למעשה מנוע החיפוש ולא הצרכן הסופי שרוצה לאיזה אתר הוא נכנס. שיטה נוספת להתקדם -לשלם כסף למנוע החיפוש ע"מ שימצב את האתר במיקום מסוים (בגוגל ,משמאל, קישורים ממומנים) .פרסום במנועי חיפוש -מאד אפקטיבי מושם שהמשתמשים במנועי החיפוש בד"כ מאד ממוקדים לגבי מה שהם מחפשים. אם אתר שמשווק משקאות קלים מבקש ממנוע החיפוש שיציג אותו בכל פעם שמוקלד "משקאות קלים" זה בסדר, משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 18מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין אבל מה קורה אם האתר מבקש שיציגו אותו בכל פעם שמוקלד "קוקה קולה" או "פפסי" -האם זה חוקי? בעלי אתרים עושים כל מיני מעשים ע"מ להיחשף ,בין היתר תוך ניצול סימני מסחר של חברות אחרות. יש גם טכניקות אחרות -אתרים שמשווים מחירים ,למשל אתר מפרסם מחיר מאד נמוך כדי להיות מדורג גבוה וברגע שנכנסים לאתר שלהם מגלים שלמעשה יש תוספות רבות למחיר. 5.1 עילות לתביעה בגין שימוש בסימן מסחר באינטרנט במקרים בהם מנצלים סימני מסחר ,איזה עילות יש לבעל האתר כנגד אותו גורם שעשה שימוש בסימן המסחר שלו? אנחנו נדגים זאת על מי שרשם שם דומיין שדומה לסימן מסחר (במבחן יתכן שנצטרך להשתמש בעילות התביעה הללו אך ליישם אותן אחרת). שם מתחם .DOMIAN NAME -לשרתים יש כתובת .IPלכאורה היינו צריכים להקליד כתובת IPכדי להגיע לשרת אבל זה מסובך ומסורבל ולכן עשו מערכת תרגום שמתרגמת שמות ל IP-ואז מופנים למקום הנכון. מות מתחם נרשמים בגופים פרטיים ,בארץ איגוד האינטרנט הישראלי .ניתן לקנות שמות מראש לזמן מוגבל ולחדש עד השימוש .כדי לרשום דומיין צריך לתת את שם הדומיין ואת כתובת ה IP-שלו. הכלל החשוב :כל הקודם זוכה ,זה העיקרון הבסיסי .שיטת רישום זו פותחת פתח לניצול -לפני שכל החברות הגדולות נחשפו לאינטרנט אנשים פרטיים רשמו שמות מתחם דומים או זהים לסימנים מסחריים ידועים כדי להגדיל את זרם המבקרים לאתר שלהם ואולי גם כדי למכור בעתיד את השם לבעל הסימן עצמו בהרבה כסף. רישום כזה הן פוגע בצרכנים שמחפשים א' ומוצאים ב' וגם פוגעים בבעל סימן המסחר. 5.4 המסלולים לתביעת פגיה בסימן מסחר 5.4.1רשם שמות המתחם פניה לרשם שמות המתחם ,בדומה למנגנון של הסדרה פרטית ,שם את הסכסוך לא בידי הרשויות. לאיגוד האינטרנט יש כללים ליישוב סכסוכים ,כללים הנוגעים לראיות ועוד .ושם נקבע שמחלוקת בעניין הקצאת שם תידון בפני וועדה. אם הוכח שהרישום נעשה שלא בתום לב ,הוועדה תחליט להעביר את שם המתחם לבעל הסימן המקורי .עליו להוכיח ששם המתחם זהה או דומה באופן מטעה לסימן המסחר שלו +שקיימות לו זכויות בשם הרשום + שלמחזיק לא קיימות זכויות בשם הרשום +ההקצאה נעשתה בחוסר תום לב או נשעה בשם המתחם שימוש שלא בתום לב. מעיון באתר האיגוד מוצאים עשרות החלטות בעניין שמות מתחם כשבמעל ל 91%-התלונה התקבלה ושם המתחם עבר לבעל הסימן. 5.4.1בית המשפט בעל הסימן מגיש תביעה נגד מי שרשם שם מתחם דומה /זהה לסימן המסחר שלו. 5.7 עילות התביעה שלוש עילות אפשריות לתביעה: דיני קניין רוחני ופקודת סימני מסחר בפרט. דיני עוולות מסחריות. עשיית עושר ,רשלנות ודינים כלליים אחרים. 5.7.1המעגל הראשון :העילה היא הפרת סימן מסחר, העילה מוגדרת בסע' 75לפק' סימני המסחר. הפקודה מגינה על סימן מסחר רשום וסימן מסחר מוכר היטב גם אם אינו רושם .הפרה = שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך (סע' .)1הגדרת הפרה ושילובה בסע' 75מתברר שצריכים להתקיים ארבעה תנאים: .1סימן רשום או סימן מוכר היטב .2שימוש בידי מי שאינו זכאי .3בסימן זהה או דומה לסימן הרשום .2לגבי טובין מאותו הֶ גְ ֵדר של הסימן הרשום. סימן רשום -הוא מוגן .הרישום יוצר את הבעלות על הסימן ,הרישום הוא מהותי ולא דקלרטיבי. שימוש בידי מי שאינו זכאי -יסוד לא פשוט .בעל הסימן צריך להוכיח שימוש .האם רישום שם מתחם משמעו שימוש בסימן? האם הגשת בקשה לרישום דומה למצב בו כבר הוקם אתר? זו שאלה קשה ומורכבת .אין תשובות וכל מקרה נבחן לגופו תוך בחינת האינטרסים. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 19מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון דר' אמל ג'בארין סימן זהה 3דומה -לקביעת דמיון יש מס' מבחנים :מראה וצליל /סוג הטובין והלקוחות /מבחן השכל הישר ושאר נסיבות הענין. טובין מאותו הגדר -מי מחליט אם זו אותה משפחה? כל מקרה לגופו .האם נעליים שייכות להגדר של בגדים? הגדרים מתרחבים ומתכווצים כל הזמן. לגבי סימן דומה -צריך להראות שמי שרשם עשה שימוש בסימן זהה או דומה. בימ"ש קבע במס' פסקי דין שהתוספות סביב שם הדומיין ( )COM, CO.IL, WWWאינן משמעותיות -מה שבודקים זה שם דומיין מול שם מסחר .דמיון ZER4U -ו ZER4ME-נקבע שהשם דומה (לא זהה) לפי מבחן הצליל. 5.7.1.1 טענות הגשה של מי שרשם את המתחם: היעדר קיומו סימן רשום, היעדר שימוש, היעדר דמיון; שימוש אמת (סע' 27לפק' סימני המסחר) כלומר מישהו שזה שמו האמיתי כמו פריס הילטון; תקיפה עקיפה (סע' 62לפק' סימני המסחר) מי שיודע שהוגשה בקשת רישום אצל רשם סימני המסחר הוא יכול להתנגד לה וזו תקיפה ישירה .מי שרשם סימן ולא הגישו התנגדות בזמן הרישום יכול לתקוף את זה בימ"ש וזוהי תקיפה עקיפה. 5.7.1.1נטל הוכחה: מי שטוען שהסימן מוכר היטב עליו חובת ההוכחה משום שהסימן אינו רשום ברשם סימני המסחר .סימן רשום אין צורך להוכיח משום שיש רישום (מהותי ולא דקלרטיבי) ונטל ההוכחה עובר לכתפי זה שעשה בו שימו ללא רשות. 5.7.1.1 דילול סימן מסחר למשל מי שיקים אתר פורנו בשם קוקה קולה לא הטעה צרכנים לחשוב שהאתר אכן שייך לקוקה קולה אבל זה פגע בסימן המסחר ודילל אותו .עילת הדילול מוכרת בפסיקה בטכניקה קצת מאולצת ,אבל מוכרת. 5.7.1המעגל השני :עוולות מסחריות: עוולה שייכת לתחום דיני הנזיקין .עוולה מסחרית מתבצעת בשוק ,בין שני עוסקים. נקבעו ארבע עוולות פרטיקולריות בחוק עוולות מסחריות שמטרתן להכתיב נורמות של התנהגות בתוך השוק: .1עוולה של גניבת עין (סע' - )1לא יגרום עוסק לכך שנכס /שירות ייחשבו לנכס /שירות של עוסק אחר או שיש להם קשר לעוסק אחר .לגניבת עין יש תנאים :מוניטין וחשש להטעיה. .2התערבות לא הוגנת (סע' - )1לא ימנע ולא יכביד עוסק באופן לא הוגן על גישה של לקוחות לעסק אחר. 5.7.1המעגל השלישי :עשיית עושר –ועוולת הרשלנות אסור להתעשר על חשבון הזולת שלא כדין .להתעשר -שמצבו יוטב. מילת המפתח = שלא כדין. ניתן שק"ד לביהמ"ש. 5.9 חזרה למבחן: שני אירועונים. דיברנו על המהות הקניינית של האתר ,על עוולות שמכבידות על גישה לאתר ועל עוולות שעושות שימוש בתוכן האתר. דיברנו על חוזים אלקטרוניים .סביר להניח שזה נושא שישולב בשאלה על המהות הקניינית של האתר. דיברנו על אנונימיות ואחריות האתרים לתוכן משתמשים. משפט וטכנולוגיה – כתבה :אלינור אלכס, עמוד 10מתוך 13 עריכה :ראובן ביטון
