זכותה של נושאת היריון ליטול סיכון בהשלמת הריונה ו/או בבחירת

‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫זכותה של נושאת היריון ליטול סיכון בהשלמת הריונה‬
‫ו‪/‬או‬
‫בבחירת אופן הלידה‬
‫עו"ד אליהו קייקוב‬
‫א‪ .‬אקדמות מילין ב‪ .‬הזכות לאוטונומיה ולהגנת הפרטיות‬
‫כערכים עליונים‪ ,‬האומנם? ב‪ .1.‬טרם ולאחר המהפכה‬
‫החוקתית ב‪ .2.‬זכות האדם על גופו )לאוטונומיה( כפועל יוצא‬
‫של זכותו להגנה על פרטיותו ב‪ .3.‬זכות האישה להורות )הזכות‬
‫על גופה וחייה( כהיקש לזכות להגשמה עצמית? ‪(1‬זכות האישה‬
‫להורות ‪(2‬הזכות לחיים למול הסכות למות ‪(3‬זכות נושאת‬
‫ההיריון להפלה כאספקלריה לזכות על גופה וחייה ‪(4‬זכות‬
‫האישה לבחור באופן הלידה ‪ (5‬בעלי זכויות וחובות בחברה‬
‫פלורליסטית ודמוקרטית למול זכות האישה על גופה וחייה‬
‫ג‪ .‬זכויותיו וחובותיו של הבעל כמכשול לרגלי זכותה הסומא של‬
‫נושאת ההיריון לאוטונומיה ג‪ .1.‬הבעל כשווה זכויות לאשתו‪,‬‬
‫האומנם? ג‪ .2.‬מקורות החובה לבעל‪ ,‬כנציג החברה‪ ,‬לשמירה על‬
‫חיי נושאת ההיריון ‪ -‬אשתו ג‪ .2.1.‬פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‬
‫ג‪ .2.2.‬חוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬התשנ"ח ‪ 1998 -‬ג‪ 2.3.‬דיני‬
‫העונשין ד‪ .‬דין חובותיו של הצוות הרפואי לבריאותה וחייה של‬
‫נושאת ההיריון ד‪ .1.‬חובותיו של הצוות הרפואי בכלל ובשלבים‬
‫הראשונים להיריון בפרט ד‪ .2.‬הצוות הרפואי אל מול נושאת‬
‫ההיריון בבחירת אופן הלידה ה‪ .‬העובר כחסר ישות משפטית‬
‫בגופה של נושאת ההיריון ו‪ .‬סיכום המשפט הישראלי ז‪.‬‬
‫המשפט העברי ז‪ .1.‬מבוא ז‪ .2.‬נושאת ההיריון כחולה על פי‬
‫הדין העברי ‪ -‬על הכלל ובפרט ז‪ .2.1.‬דיני חולה ‪ -‬הכללים ז‪.2.2.‬‬
‫נושאת ההיריון ועוברה בראי ההלכה ז‪ .3.‬סיכום עמדת המשפט‬
‫העברי ח‪ .‬מעמדה וזכויותיה של נושאת ההיריון במשפט‬
‫האנגלו אמריקאי ‪ -‬המשתקפת היא לפי דיני מדינת ישראל‬
‫כיום? ח‪ .1.‬הדין באנגליה ; דיני הרשלנות ‪ -‬כללי ; הסכמה‬
‫לטיפול הרפואי בדין האנגלי והכשרות להסכים ; התנגשות‬
‫זכויות במשפט האנגלי ‪ -‬מי גובר‪ ,‬הפרט או החברה? ;‬
‫ההתנגשות בין זכותו של העובר לחיים שלמים לבין זכות נושאת‬
‫ההיריון על גופה בדין האנגלי ; סיכום גישת הדין האנגלי ח‪.2.‬‬
‫הדין בארה"ב ; הזכות למות )‪ (Right To Die‬כמשתקפת למול‬
‫הזכות לסרב לטיפול רפואי – כללי ; הזכות לסרב לטיפול רפואי‬
‫לאור אינטרס המדינה למנוע מעשי התאבדות ; אחריות המטפל‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪2‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫כלפי המטופל‪ ,‬אשר אינו חפץ בטיפול הרפואי ; הזכות לסרב‬
‫לטיפול מציל חיים )‪ (life saving treatment‬כאספקלריה‬
‫לזכותו של המטופל לסרב לכל טיפול רפואי המוצע לו ; הסירוב‬
‫לקבלת טיפול רפואי כמשפיע על האינטרסים והזכויות‪ ,‬אם‬
‫בכלל של זה שטרם בא לעולם ; המצב המשפטי במצבי חירום‬
‫משפטיים ; סיכום גישת הדין בארה"ב ט‪ .‬סיכום‪ ,‬מסקנות‬
‫והצעות לשינוי ט‪ .1.‬סיכום הגישות ומסקנות ט‪ .2.‬נושאת‬
‫היריון החפצה בעוברה אף במותה ‪ -‬התחשב כחסרת כשרות‬
‫משפטית לעניין סירובה לטיפול הרפואי? י‪ .‬סוף דבר‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪3‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫א‪ .‬אקדמות מילין‬
‫זכויות האדם בכללותם היוו מאז ומעולם אדרתם של כל יציר אנוש מרגע שנוצר )יש הטוענים‬
‫מרגע שנולד בלבד( ועד לאחר יום מותו‪.‬‬
‫זכויות אדם אלו‪ ,‬המכונות אף זכויות יסוד מכוח מהותן‪ ,‬נושפות בעורפו של המשפט מאז‬
‫ומעולם בבחינת העדפת זכות יסוד אחת על משנה‪ ,‬במטרה לשמירה על ערך או ערכים בחברה‪,‬‬
‫אותם חפצה החברה‪ ,‬בכל תקופה נתונה‪ ,‬לשמור‪ .‬מתוך זכויות אלו‪ ,‬יכולים אנו ללמוד על מצבת‬
‫התקופה ופניה של החברה‪ ,‬שכן ערכים אלו הנם בבחינת כסות עריה לבל תבוש בפני כל‪.1‬‬
‫בכסות הערכים נטווים אף חובותיה של החברה‪ .‬מערכת האיזונים‪ ,‬אותה הקנתה החברה‬
‫במשך דורות ארוכים‪ ,‬הקנו למשפט הגנה ראויה על ערכים‪ ,‬אותם רדפנו אנו בתוכנו לעשייה‬
‫ממעמד הר סיני‪ ,‬דרך תלאות החיים ומשבריו של העם היהודי ועד לעצם היום הזה‪ .‬על מערכת‬
‫איזונים זו בפרט ומטרתן של זכויות וחובות בכלל מפרט פרופ' חיים כהן בספרו‪ ,2‬כדלקמן‪:‬‬
‫"יהא אשר יהא מקורן של נורמות מחייבות ‪ -‬החוק הדין או הצדק ‪-‬‬
‫טיבן הוא הענקת זכויות והטלת חובות‪' .‬זכות' הוגדרה‪ ,‬כאינטרס‪,‬‬
‫אשר המשפט מכיר בו ומגן עליו )איהרינג(‪ ,‬ו'אינטרס' ‪ -‬כל טובת‬
‫הנאה במשמע‪' .‬חובה' היא לקיים זכות ושלא לסכלה‪ .‬וכשם‬
‫שהזכות יוצרת חובה‪ ,‬כן החובה יוצרת זכות ‪ -‬היא זכותו של בעל‬
‫הזכות )'הזכאי'( שזכותו תקוים‪"...‬‬
‫תקופת ההיריון מהווה את תקופת הזוהר של האישה‪ .‬נשים רבות מייחלות לאותו הרגע‪ ,‬בו‬
‫תוכלנה לשאת את פרי בטנן לתקופה של תשעה ירחים‪ ,‬עד שעת הלידה‪ ,‬והרי מה טבעי הוא מאשר‬
‫מלאכת פרו ורבו כמצוות הבורא?! בגין חלום זה‪ ,‬מטפחת האישה את עצמה בבחירת בן זוגה‬
‫לחיים‪ ,‬באהבה‪ ,‬מחשבות ותקוות רבות לקראת המועד המיוחל ומשחשה היא בפרי בטנה‪ ,‬חשה‬
‫היא את תחושת הרחף העליונה‪ ,‬לה אנו עדים מדי יום במבטה האוהב את האם המיועדת‪ .‬מחד‪,‬‬
‫כנופים אנו בכנפי המהפכה החוקתית‪ ,‬אשר מבטיחה את זכותה של נושאת ההיריון על גופה ובכך‬
‫אין אנו יכולים להתעלם מהעובדה‪ ,‬כי זכותה של נושאת ההיריון תטיל חובה על אדם ולחילופין‬
‫על חבר בני אדם חובות בגין אותה זכות של האישה על גופה‪ .‬מאידך נשאל‪ ,‬האם חלה חובה זו או‬
‫אחרת על נושאת ההיריון כלפי בעלי זכויות אחרים‪ ,‬אשר הופכים לכאלה כתוצאה ממעשה‬
‫ההיריון של נושאת ההיריון ואימתי הופכים הם לבעלי זכויות שכאלו?‬
‫זכויותיה )ובד בבד חובותיה( של נושאת היריון מושתתות בעיקרן על המערכת המתוארת‬
‫דלעיל‪ ,‬אך יחד עם זאת עליי מערכת הזכויות והחובות של נושאת ההיריון לוטה ערפל‪ ,‬כאשר‬
‫בריאותה בסכנה ולחילופין‪ ,‬בריאותו של פרי בטנה‪ .‬נראה‪ ,‬כי כיום‪ ,‬לאחר דוקטרינות חדשות‬
‫שהתקבלו הן בחקיקה והן בפסיקה‪ ,‬כגון דוקטרינת ההסכמה מדעת והזכות לאוטונומיה‪ ,‬מעוגנות‬
‫זכויותיה של נושאת ההיריון עמוק בקרקע כעמודי טווח‪ ,‬עד כי‪ ,‬המפר אותן צפוי לסנקציה פלילית‬
‫או אזרחית‪ ,‬אף אם כל מטרתו הייתה בבחינת מתן עזרה ולחילופין שמירה על ערך אחר של‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫ראה חוק יסוד‪ :‬כבוד‪-‬האדם וחירותו‪ ,‬ס"ח ‪ ,1391‬תשנ"ב)‪ ,(25.3.1992‬עמ' ‪) 150‬להלן‪" :‬חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫וחירותו"(‪ ,‬אשר הביא לידי ביטוי את זכויות היסוד בשנת ‪ ,1992‬על אף שעד אז היו זכויות היסוד קיימות ברוח‬
‫המשפט בענפיהם השונים‪ ,‬וזאת ניתן ללמוד כבר בפסיקת בתי המשפט השונים על כל שנות קיומה של מדינת‬
‫ישראל‪ ,‬עד חקיקת חוק יסוד זה‪ .‬אודות חוק יסוד‪ :‬כבוד‪-‬האדם וחירותו ניתן ללמוד ארוכות מדבריו של המשנה‬
‫לנשיא בית המשפט העליון )בדימוס(‪ ,‬כבוד השופט מנחם אלון‪" ,‬דרך חוק בחוקה‪ :‬ערכיה של מדינה יהודית‬
‫ודמוקרטית"‪ ,‬אקטיביזם שיפוטי )התשנ"ג‪ ,(1993-‬עמ' ‪ ,189-218‬שם עומד המלומד על אופיין של זכויות היסוד‬
‫בכנפה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ואת התמורה‪ ,‬כיצד שואפים אנו כיום‪ ,‬כמו דאז‪ ,‬ליצוק‬
‫תוכן חוקתי‪ ,‬במאבק בלתי פוסק בין זכויות יסוד וחובות שיסודן הוא מדינת חוק הניזונה מזכויות‪ ,‬שבצידן‬
‫חובות במטרה לשמור על גרעין האיזון‪,‬בכדי שנוכל אנו‪ ,‬כאדוני המשפט לקרוא כל מקרה לגופו בבחינת‪ ,‬מהו‬
‫אותו ערך עליון עליו תחפץ החברה‪ ,‬כיום‪ ,‬לשמור מכל משמר‪ ,‬אף אם תאלץ היא לוותר על ערך עליון שאינו יורד‬
‫בקומתו‪ ,‬אך למול אותו ערך נאלצים אנו לאזנו‪.‬‬
‫פרופ' ח‪ .‬כהן המשפט )מהדורה שניה‪ ,‬התשנ"ז‪.523 - 520 (1996-‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪4‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫החברה‪ ,‬שלפי ראותו של אותו אדם‪ ,‬הנה חשובה לא פחות‪ .‬האומנם זכות האדם על גופו הנה‬
‫בבחינת ערך עליון בל יופר?‬
‫הסכנות המרחפות מעל ראשה של נושאת ההיריון הנן מגוונות ודרכי הטיפול בהן מגוונות לא‬
‫פחות‪ ,‬אך יחד עם זאת‪ ,‬אין במערכת הבריאות פתרון לכל קשת הבעיות הרפואיות‪ ,‬מהן סובלת‬
‫נושאת ההיריון בתקופת ההיריון ולכשאחריה‪ .‬על כך עומד עו"ד י‪ .‬דייויס בספרו‪ ,3‬אשר מציג על‬
‫ידי פרישת מגוון הבעיות הרפואיות שסובלת נושאת ההיריון‪ ,‬את הבעיה המוסרית‪/‬חברתית‪,‬‬
‫האתית והמשפטית כאחד‪ ,‬אשר עמן עלינו להתמודד‪ ,‬כאשר באים אנו בשערי המשפט ושואלים‬
‫בדבר זכותם וחובתם של כל הנוגעים בדבר בעת תקופת ההיריון‪ ,‬לפניה ולאחריה‪:‬‬
‫"ההיריון הוא תקופה‪ ,‬בה קיים סיכוי לפגיעה בבריאות האם או‬
‫העובר שהיא נושאת‪ .‬הספרות הרפואית מתארת מספר מחלות או‬
‫סיבוכים רפואיים המשפעים על תוצאות ההיריון‪ ,‬ומהווים גורמי‬
‫סיכון לעובר‪ .‬מכאן החשיבות הרבה באיתור מוקדם ככל הניתן של‬
‫גורמי הסיכון‪ ,‬הטיפול בהם ומניעתם‪ ,‬ובמקרים בלתי נמנעים‪ ,‬יש‬
‫לקבל החלטה להפסיק את ההיריון‪.‬‬
‫המדובר בתחלואה הקשורה לעברה של האם‪ ,‬כגון מומים מולדים‬
‫ברחם הגורמים לאי ספיקת צוואר הרחם‪ ,‬מחלות גנטיות או מחלות‬
‫ידועות הקשורות בלחץ דם האישה‪ ,‬מחלות לב‪ ,‬כליה‪ ,‬סוכרת‪ ,‬כפיון‬
‫)אפילפסיה(‪ ,‬ריאות וכו'‪.‬‬
‫גורמי סיכון אחרים קשורים לעברה המיילדותי של האם‪ ,‬כגון‪ ,‬מוות‬
‫עוברי בעבר‪ ,‬לידה מוקדמת בעבר‪ ,‬חיתוך דופן או ניתוח קיסרי‬
‫בעבר‪ ,‬הפלות קודמות‪...‬‬
‫גורמי סיכון נוספים העלולים להשפיע על בריאות האם ו‪/‬או העובר‪,‬‬
‫הם אלה המתפתחים במהלך ההיריון‪ ,‬והכוונה להרעלת היריון‪,‬‬
‫דלקת של מי שפיר או של דרכי השתן‪ ,‬סוכרת היריון‪) "...‬הדגשות‬
‫במקור(‪.‬‬
‫הנה היא אותה תקופת היריון נפלאה לנושאת ההיריון‪ ,‬בה משכילה היא לרוב להצהיר על‬
‫גופה כמבצרה‪ ,‬על אורח חייה‪ ,‬אותו היא בונה על פי השקפת עולמה ואך עם זאת חשופה היא‬
‫לסכנות אינספור המעיבים על קדושת הריונה ותפארתו‪ .‬עתה‪ ,‬משסכנה רוחפת סביבה‪ ,‬האומנם‬
‫גופה כמבצרה?‬
‫כך נפתחו שערי הקושיה נשוא חיבור זה‪ ,‬שכותרתו‪ ,‬מה הדין‪ ,‬כאשר הטיפול הנחוץ לנושאת‬
‫ההיריון יחזה לעתיד סיום חייהם ולחילופין נכות של נושאת ההיריון או פרי בטנה או אף שניהם‬
‫יחדיו? שאלה זו הנה בעלת שני ענפי דיון בסיסיים‪ ,‬להם תקופות שונות של מהלך ההיריון‪:‬‬
‫‪ .1‬תקופה ראשונה היא‪ ,‬כאשר מודעת האם בתחילת הריונה‪ ,‬כי עצם המשכת ההיריון‬
‫תביא סכנת חיים לה ולעוברה‪.‬‬
‫‪ .2‬תקופה שניה היא‪ ,‬כאשר בשלב מתקדם של ההיריון נודע לנושאת ההיריון‪ ,‬כי קיימת‬
‫סכנה ממשית לה ולעוברה באופן הלידה בה חפצה‪.‬‬
‫מכאן נשאלת השאלה‪ ,‬מיהם בעלי הזכויות והחובות בכל אחת מהתקופות הנ"ל? מהן ההשלכות‬
‫המשפטיות והאתיות בכל אחת מתקופות אלו‪ ,‬כלום יש כל הבדל ביניהם‪ ,‬או שמא המצב המשפטי‬
‫ביניהם הנו זהה?‬
‫‪3‬‬
‫עו"ד י‪ .‬וייס דין ופסיקה במשפט הרפואי )ירושלים‪ ,‬התשנ"ט‪.508-571 ,(1999-‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪5‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לכשיצר המחוקק הישראלי ולפניו‪ ,‬בית המשפט‪ ,‬מעמד חוקתי לאוטונומיה של האישה על‬
‫גופה‪ ,‬אשר מהווה ערך עליון‪ ,‬בל יעבור‪ ,‬שבצדו סנקציות רבות‪ ,‬הן במישור האזרחי והן בפלילי‪,4‬‬
‫יצרו‪ ,‬הן בית המשפט והן המחוקק הישראלי מצב משפטי המכיל בחובו קושיות וסוגיות משפטיות‬
‫סבוכות שכל תכליתן הוא איזון משפטי וחברתי בגין ערכי יסוד מושתתים‪ ,‬אותן חפצו בתי‬
‫המשפט והמחוקק להסדיר בתלאי ספר החוקים המסורבל‪ ,‬שכל כולו יצר פיתרון דווקני מחד‬
‫ותהום אפל של אי וודאות בדבר זכויותיהם של כל הנוגעים בדבר‪ ,‬מאידך‪ .‬כיצד אם כן נוכל ללמוד‬
‫על אותו איזון ערכי ומהם אותם ערכים‪ ,‬עליהם נחפוץ כיום לשמור מכל משמר? האומנם נאדרה‬
‫הזכות לאוטונומיה עקב המהפכה החוקתית או שמא לוקה היא בצילם של ערכים‪ ,‬המלווים אותנו‬
‫כעם יהודי לדורותיו לאורך כל שנותינו‪ ,‬מאז ועד היום? מהו אם כן המצב המשפטי השורר כיום‬
‫ומהו חובא באמתחתו?‬
‫ב‪ .‬הזכות לאוטונומיה ולהגנת הפרטיות כערכים עליונים‪ ,‬האומנם?‬
‫ב‪.1.‬‬
‫טרם ולאחר המהפכה החוקתית‬
‫נשמת אפה של מערכת המשפט במדינת ישראל הייתה מהולה‪ ,‬כאמור‪ ,‬מאז ומעולם ב"זכויות‬
‫על"‪ .‬אותן "זכויות על" נחרטו על מצבת חיינו הלאומיים עם קום המדינה‪ ,‬ביום הכרזת‬
‫העצמאות‪ .‬ברוחה של הכרזת העצמאות‪ ,‬ניתן ללמוד אף על הכרזת זכויות העל‪ ,‬זכויות היסוד‪,‬‬
‫המתנוססות מראשיתנו כמדינה ומהוות נס‪ ,‬המדריכנו בעולם המשפט לאורך כל שנות קיומנו‪:‬‬
‫"מדינת ישראל תהיה פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות‪ ...‬תהא‬
‫מושתתת על יסודות החירות‪ ,‬הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי‬
‫ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי‬
‫הבדל דת‪ ,‬גזע ומין;תבטיח חופש דת‪ ,‬מצפון‪ ,‬לשון‪ ,‬חינוך ותרבות;‬
‫תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה‬
‫‪5‬‬
‫לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות‪".‬‬
‫אמנם‪ ,‬מעולם לא ניתן למגילת העצמאות תוקף משפטי‪ ,‬אך עם זאת‪ ,‬בסקירה רחבה של‬
‫פסיקת בתי המשפט‪ ,‬ניתן ללמוד‪ ,‬כי זכויות היסוד היו קיימות באמתחתנו מאז ומעולם‪ ,‬ואף‬
‫שאפנו לא פעם לאזן‪ ,‬בין זכות אחת למשנה‪ .6‬כיצד אם כן נגדיר את המהפכה החוקתית משנת‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫על סנקציות בגין הפרה של אוטונומית האדם על גופו ניתן ללמוד מקובץ החוקים האזרחי‪ ,‬כגון‪ ,‬חוק זכויות‬
‫החולה‪ ,‬התשנ"ה ‪ ,1995 -‬ס"ח ‪ ,1591‬תשנ"ו )‪ ,(12.5.1996‬עמ' ‪) 327‬להלן‪" :‬חוק זכויות החולה"(‪ ,‬בסעיפים ‪15 ,13‬‬
‫לחוק‪ ,‬אשר משתיתים את כל דוקטרינת ההסכמה מדעת לטיפול רפואי‪ .‬כמו כן‪ ,‬ניתן אף ללמוד מכך מפקודת‬
‫הנזיקין ]נוסח חדש[‪ ,‬דמ"י ‪ ,10‬תשכ"ח )‪ ,(17.4.1968‬עמ' ‪ ,266‬הקובע בסעיף ‪ 23‬על איסור התקיפה‪ ,‬כמשתמע אף‬
‫מחוק העונשין על סעיפיו השונים‪ ,‬בגין איסור הפגיעה באוטונומית האדם על גופו‪.‬‬
‫מגילת העצמאות‪ ,‬ה' באייר תש"ח‪.‬‬
‫על כך ניתן ללמוד מאבני הדרך של פסיקה ענפה‪ ,‬כגון‪ :‬בג"צ ‪ 1/49‬בז'רנו נ' שר המשטרה ואח'‪ ,‬פ"ד ב ‪ ,80‬שם‬
‫נקבע לראשונה‪ ,‬כי קיימות במשפט זכויות יסוד שאינן "כתובות עלי ספר" )ביניהן הזכות לחופש העיסוק(‪ ,‬אשר‬
‫מכוחן להגביל את פעולותיה של הרשות המבצעת‪ ,‬הלכה שחזרה על עצמה בבג"צ ‪ 144/50‬שייב נ' שר הבטחון‬
‫ואח'‪ ,‬פ"ד ה ‪ .399‬פסק דין נוסף בפרק חיינו הלאומיים הוא בג"צ ‪ 73/53‬חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים‪,‬‬
‫פ"ד ז ‪ ,871‬שם לראשונה הוכרו חירות הביטוי וחופש העיתונות‪ .‬עם זאת‪ ,‬לראשונה אנו יכולים לראות‪ ,‬כיצד‬
‫בית המשפט העליון מתחבט בין שני ערכים חשובים ‪ -‬האחד השמירה מפני סיכון שלום הציבור וכנגדו ‪ -‬חופש‬
‫הביטוי‪ .‬לראשונה מבטא בית המשפט את הביטוי "זכות עילאית"‪ ,‬אשר עד אז השתדל שלא להגדיר בשם או‬
‫במשתמע וזאת לאור אי כינון חוקה‪ ,‬בניגוד לחובתה של הכנסת הראשונה‪ .‬בית המשפט לראשונה מעיז לערוך‬
‫איזון אינטרסים בין שני ערכים מתנגשים ומחליט להרים את ידה של החירות לביטוי‪ .‬בהמשך לגישה זו‪ ,‬ניתן‬
‫ללמוד על הגישה שהחלה להיות שגורה בבתי המשפט בפסק הדין ‪ -‬ד"נ ‪ 16/61‬רשם החברות נ' כרדוש‪ ,‬פ"ד טז‬
‫‪ ,1209‬אף שם‪ ,‬הוכר חופש ההתאגדות כחלק מחופש הביטוי ושוב נעשה איזון אינטרסים‪ ,‬בין הצנזורה‪ ,‬אשר‬
‫הייתה הלך רוחה של התקופה‪ ,‬ובין חופש ההתאגדות‪ .‬על חופש נוסף ניתן ללמוד בפסק הדין ‪ -‬בג"צ ‪ 262/62‬פרץ‬
‫ואח' נ' חברי המועצה המקומית ותושבי כפר שמריהו‪ ,‬פ"ד טז ‪ ,2101‬שם הוכר לראשונה חופש הדת‪ ,‬לפיו‪ ,‬לא‬
‫ניתן לכפות על אדם ו‪/‬או חבר בני אדם את אופן אמונתם‪ ,‬שכן סכנת הפילוג בין זרמים דתיים שונים טבועה‬
‫בעצם קיומו של חופש הדת והפולחן ואין בה כדי לגרוע מחופש זה‪ .‬עם זאת‪ ,‬אנו יכולים אף ללמוד‪ ,‬כי באותה‬
‫תקופה הייתה כבר קיימת לצד זכויות יסוד‪ ,‬שאינן חקוקות‪ ,‬אף דמוקרטיה מתגוננת‪ ,‬שלא היססה לבטל זכות‬
‫יסוד של לבחור ולהיבחר למול הבטחת קיומה של מדינת ישראל מפני מפלגה השוללת בבסיסה את עצם קיומה‬
‫של מדינת ישראל ‪ -‬ע"ב ‪ 1/65‬ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית‪ ,‬פ"ד יט )‪.365 (3‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪6‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫‪ ,1992‬כאשר זכויות היסוד היו נשמת אפנו כל העת? האם חלה תמורה כלשהי בעקבות חקיקת‬
‫חוקי היסוד החדשים?‬
‫על התמורות שחלו במשפט בעקבות חקיקת חוקי יסוד בדבר זכויות היסוד שלנו כחבר בני‬
‫אדם עומד פרופ' אהרון ברק בספרו‪ ,7‬באומרו‪ ,‬כי‪:‬‬
‫"חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הינם בעלי עוצמה חוקתית על‬
‫חוקתית‪ .‬זכויות הכלולות בחוקי היסוד עברו 'מטמורפוזה'‪ :‬הן חדלו‬
‫להיות זכויות הלכתיות 'שאינן כתובות בספר'‪ 8‬ונהנות ממעמד‬
‫חוקתי על‪-‬חוקי‪ .‬זוהי מהפכה במבנה החוקתי של זכויות האדם‬
‫בישראל‪ .‬מהפכה חוקתית זו גוררת אחריה מהפכה נוספת‪ ,‬שעל‬
‫פיה התרחשה הקונסטיטוליזציה של המשפט הישראלי‪".‬‬
‫פרופ' ברק יוצק את תוכן המהפכה הקונסטיטוליזציונית‪ ,‬אותה הוא פירש מנבכי חוקי היסוד את‬
‫החוקה‪ ,‬לה ייחלנו מיומה של הכנסת הזמנית הראשונה ובכך קובע הוא ללא הסס‪ ,‬כי על ידי‬
‫חקיקת חוקי היסוד החדשים‪ ,‬ובהצטרף להם חוקי היסוד שנחרטו זה מכבר על כותלי המשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬יכולים אנו להתאים את הסדרי הפרשנות‪ ,‬באשר לארשת המשפט בישראל‪ ,‬בהתאם‬
‫להסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם‪ .9‬אם כן‪ ,‬לפי דבריו של פרופ' ברק‪ ,‬יכולים אנו להבין‪ ,‬כי‬
‫הפירוש‪ ,‬אותו ניתן אנו כיום לזכותו של אדם‪ ,‬באשר היא‪ ,‬יפורש בהתאם לאותה חוקה בלתי‬
‫כתובה‪ ,‬אשר ניזונה מפירותיהם של חוקי היסוד החדשים‪ .10‬האם אנו יוצאים מהגדרתן של‬
‫הנורמות‪ ,‬אותן ידענו טרם חקיקת חוקי היסוד החדשים‪ ,‬ועתה נפרשם באור יקרות‪ ,‬שאינו מוכר‬
‫לנו דווקא‪ ,‬והנו יציר בית המשפט או שמא התלם בה אנו פוסעים לא תשתנה בהכרח‪ ,‬שכן על פי‬
‫אותן זכויות יסוד נהגנו מאז ומעולם? על כך עונה כבוד נשיא בית המשפט העליון )בתוארו דאז(‪,‬‬
‫א‪ .‬ברק בבג"צ ‪ ,112481/93‬אם כי בעקיפין‪:‬‬
‫"העוולות השונות של המשפט הפרטי ‪ -‬ושאר התרופות על פיו ‪-‬‬
‫אינן אלא ביטוי לאיזון הראוי בין זכויות אדם חוקתיות‪ .‬מקורן של‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫בפסק הדין – בג"צ ‪ 98/68‬ברגמן נ' שר האוצר ואח'‪ ,‬פ"ד כג )‪ ,693 (1‬לראשונה פוסל בית המשפט העליון חוק של‬
‫הכנסת‪ ,‬אשר הפלה בין נבחרים‪ ,‬ונקבע שם‪ ,‬כי שוויון הכל בפני החוק הנו רעיון‪ ,‬שאינו כתוב על ספר‪ ,‬אך הנו‬
‫מנשמת אפו של המשטר שלנו כולו‪ .‬ניצנים מעין אלו‪ ,‬ניתן היה לגלות כשדובר על כבוד האדם בפסק הדין ‪ -‬בג"צ‬
‫‪ 355/79‬קטלן ואח' נ' שירות בתי הסוהר‪ ,‬פ"ד לד )‪ ,294 (3‬שם פסל בית המשפט את נוהל החוקן‪ ,‬אשר נועד‬
‫לעצור את נגע הסמים בבתי המעצר‪ ,‬בקובעו‪ ,‬כי חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם‪ .‬בית‬
‫המשפט מאזן בית כבוד האדם ושלמות גופו לבין תופעת הסמים ומאזן בין הערכים ובכך מגלה את המגמה‪,‬‬
‫עליה למדים אנו לעיל‪ ,‬כי החברה רוויה בזכויות יסוד הטבועות בנו כבני אדם וכחברה המושתתת על חוק‬
‫ודמוקרטיה‪ .‬שוויון הנשים החל לתת ביטויו בפסק הדין‪ ,‬כגון – בג"צ ‪ 104/87‬ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי‬
‫לעבודה‪ ,‬פ"ד מד )‪ ,749 (4‬שם הושוו לראשונה גילאי הפרישה של הנשים לגברים‪ ,‬שכן ההוראות שנבחנו הוו‬
‫אפליה פסולה ובניגוד לשוויון שהפך להווי חברתי ומשפטי‪ ,‬אך יחד עם זאת נטול גושפנקא חוקתית של הרשות‬
‫המחוקקת‪ .‬פסק דין נוסף באותה הרוח היה בג"צ ‪ 953/87‬פורז נ' ראש עיריית תל אביב‪-‬יפו‪ ,‬פ"ד מב )‪,309 (2‬‬
‫אשר פסל החלטה של מועצה‪ ,‬שלא לשתף אישה בבחירת רב העיר‪ .‬פסק דין זה נתן חיות לחוק שיווי זכויות‬
‫האישה‪ ,‬התשי"א – ‪ 1951‬והכריז באופן גלוי על שוויון בין המינים כזכות יסוד לכל דבר ועניין‪ ,‬פסקי דין שהיוו‬
‫פרשנות לחוקי היסוד בפסקי הדין שהתקבלו לאחר המהפכה החוקתית‪ .‬ושוב‪ ,‬בפסק הדין ע"ב ‪ 1/88‬ניימן ואח'‬
‫נ' יושב‪-‬ראש ועדת הבחירות המרכזית‪ ,‬פ"ד מב )‪ ,177 (4‬אנו עדים לאיזון אינטרסים בין הזכות להיבחר‪ ,‬שהנה‬
‫זכות יסוד‪ ,‬כאמור‪ ,‬לבין אופי המדינה כשוללת הסתה לגזענות ושלילת האופי הדמוקרטי של מדינת ישראל‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬חוזר בית המשפט על עצמו‪ ,‬כפי שפסק בפסק הדין קול העם‪ ,‬ובוחן את הודאות הקרובה לסכנה ממשית‬
‫המצדיקה שימוש בסמכות הצנזור הצבאי – בג"צ ‪ 680/88‬שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי‪ ,‬פ"ד מב )‪ 622 (4‬ובכך‬
‫למדים אנו שוב על ערכי חברה מתנגשים ועל האיזון הראוי ביניהם על ידי בית המשפט‪.‬‬
‫א‪ .‬ברק פרשנות במשפט –פרשנות חוקתית )ירושלים‪ ,‬מהדורה שלישית‪ ,‬התשנ"ה‪ ,1995-‬כרך ג'(‪.62 ,‬‬
‫כדברי כבוד השופט לנדוי בבג"צ ‪ 243/62‬אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי‪ ,‬פ"ד טז ‪.2415 ,2407‬‬
‫ראה הערה ‪ 7‬לעיל בעמ' ‪.63‬‬
‫על כך אף ניתן ללמוד מפסקי דין כגון ‪ -‬בש"פ ‪ 6654/93‬בינקין נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,290 (1‬בג"צ ‪3914/92‬‬
‫לב נ' בי הדין הרבני האיזורי בתל‪-‬אביב יפו‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,457 (2‬ע"א ‪" 239/92‬אגד" אגודה שיתופית לתחבורה‬
‫בישראל בע"מ נ' משיח‪ ,‬פ"ד מח)‪ ,66 (2‬בג"צ ‪ 5394/92‬הופרט נ' "יד ושם"‪ ,‬רשות הזיכרון לשואה ולגבורה‪ ,‬פ"ד‬
‫מח)‪ – 353 (3‬פסקי דין‪ ,‬אשר כל תכליתם הוא להעלות את מדרגן של זכויות האדם‪ ,‬שהיו ברובן הלכתיות‪ ,‬אשר‬
‫אינן כתובות בספר‪ ,‬לרמה חוקתית‪-‬על חוקית‪ .‬כיום ניתן יהא לראות‪ ,‬כי בהתאם לרמה נורמטיבית על חוקית זו‬
‫נוכל אנו לפרש חוקים בהתאם לזכויות יסוד כתובות ואין אנו רשאים לסטות מהמטווה אותו הציב המחוקק‪,‬‬
‫אשר קיבל תמיכתו ללא עוררין מפסיקת בתי המשפט‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 2481/93‬דיין נ' מפקד מחוז ירושלים‪ ,‬פ"ד מח)‪.456 (2‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪7‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫זכויות האדם החוקתיות במשפט הציבורי והאיזון ביניהן הוא‬
‫חוקתי‪ .‬עם זאת‪ ,‬ההגנה ניתנת להם‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בגדרי המשפט‬
‫הפרטי‪ ,‬ועל פי הדוקטרינות המקובלות על המשפט הפרטי"‬
‫היינו‪ ,‬אין זאת בהכרח שצעדנו צעד קדימה בכללי הפרשנות או שמא מרקם חיינו הלאומיים תחת‬
‫אדרת המשפט בחקיקת חוקי היסוד החדשים‪ .‬עם זאת‪ ,‬חלים עלינו עתה כללים‪ ,‬שקיבלו‬
‫גושפנקא חוקתית‪ ,‬שכן מיום חקיקת חוקי היסוד הללו אנו מפרשים חוקים ישנים ברוח חוקי‬
‫היסוד ומחוקקים חוקים חדשים על פי הכללים הקבועים בחוקי היסוד‪ .‬אם נשאף להפר הוראה‬
‫זו או אחרת‪ ,‬אשר חקוקה בחוקי היסוד‪ ,‬יהא עלינו לתת כיום את הסיבה המשפטית‪ ,‬מדוע לא‬
‫תחול פסקת ההגבלה על אותו חוק‪ ,‬אשר תבטלו לאלתר‪.‬‬
‫כיום אנו שואפים להרמוניה נורמטיבית‪ ,‬היינו‪ ,‬אנו מחוקקים חוקים בצלו של חוק יסוד זה‬
‫או אחר‪ ,‬וממשיכים לפרש את החוקים הללו ברוח חוקי היסוד‪ .12‬לפיכך‪ ,‬אכן ישנה תמורה בעבור‬
‫המהפכה החוקתית‪ .‬כיום לאחר פסק הדין בעניין בנק המזרחי‪ 13‬יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי חוק רגיל‬
‫יורד במדרג הנורמטיבי שלו אל מול חוק יסוד‪ .‬בימים עברו‪ ,‬פירשנו מתוך החוקים השונים‪ ,‬ואף‬
‫מתוך נורמות‪ ,‬אשר היו טבועות בנו מאז ומתמיד‪ ,‬את הזכויות הבסיסיות לנו בתור חבר בני אדם‪.‬‬
‫עתה‪ ,‬משנחקקו חוקי יסוד‪ ,‬המהווים את עמוד האש בפרשנות החוקים והזכויות העומדים‬
‫לרשותנו יכולים אנו לאזן כראוי זכויות וחובות‪ ,‬אותן היה קשה להעז ולאזן‪ ,‬ואף להכיר בהם‪,‬‬
‫טרם חקיקת חוקי היסוד החדשים‪.14‬‬
‫ב‪.2.‬‬
‫זכות האדם על גופו )לאוטונומיה( כפועל יוצא של זכותו להגנה על פרטיותו‬
‫זכות היסוד בדבר הגנה על הפרטיות נחקקה תחילה בחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬התשמ"א ‪-‬‬
‫‪ .151981‬סעיף ‪ (7)2‬וסעיף ‪ (8)2‬לחוק זה מגדיר באופן כללי את ההפרה של חובת הסודיות‪ ,‬ככל שיש‬
‫בכך לפגוע באוטונומיה של האדם באשר הוא אדם‪ .‬כיום עוגנה זכות יסוד זו בחוק יסוד‪ :‬כבוד‬
‫האדם וחירותו‪ ,‬סעיף ‪)7‬א( הקובע‪ ,‬כי אין פוגעים בפרטיותו של אדם ובצנעת חייו‪ .‬כפועל יוצא של‬
‫זכות זו נוכל אנו ללמוד תחילה על מקדשו של האדם ‪ -‬גופו‪ ,‬בו נותן כל אדם באשר הוא אדם‬
‫רשות לכלל להתערב במקדשו זה‪.‬‬
‫הזכות לפרטיות הוגדרה בפסיקה כבסיסה של הזכות לאוטונומיה‪ ,‬כך נפסק בע"א ‪,162781/93‬‬
‫שם נקבע מפי כבוד השופטת ט‪ .‬שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"הזכות לאוטונומיה מעוגנת בהכרה בערך האדם ובכבודו ‪ -‬ערכים‬
‫שזכו לעיגון בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו ‪ .‬זוהי "זכות מסגרת" ‪-‬‬
‫כלשונו של הנשיא ברק ‪ -‬המהווה למעשה מעיין נובע למכלול של‬
‫זכויות שונות )ראו א' ברק פרשנות במשפט )כרך שלישי‪ :‬פרשנות‬
‫חוקתית‪ ,‬תשנ"ד(‪ .( 357-361‬הזכות לאוטונומיה מעוגנת גם בזכות‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫ראה הערה ‪ 7‬לעיל בעמ' ‪ .116‬צא ולמד אף על הרמוניה חוקית וחוקתית לאור עקרון קדושת החיים מהאמור‬
‫בספרו של פרופ' א‪ .‬ברק שיקול דעת שיפוטי )הוצאת "פפירוס"‪ ,‬תל‪-‬אביב‪ ,‬התשמ"ז – ‪ ,464 (1987‬שם מציין‬
‫המחבר‪ ,‬כי כיום שוררת הגישה לפרשנות החוקים לאור חובת הצלת הנפשות וקדושת החיים‪.‬‬
‫ע"א ‪ 6821/93‬בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח'‪ ,‬פ"ד מט )‪.221 (4‬‬
‫לדוגמא‪ :‬הערה ‪ 13‬לעיל‪ ,‬בפסק דין זה ניתנה לחוקי היסוד דרגת נורמטיביות עליונה משל חוקים רגילים‪ .‬בג"צ‬
‫‪ 4541/94‬אליס מילר נ' שר הביטחון ואח'‪ ,‬פ"ד מט )‪ ,94 ,(4‬שם הועמדה שאלת בטחון המדינה למול שאלת‬
‫השיוויון בין המינים‪ ,‬המהווה זכות יסוד מהותית על פי חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬שם עדים אנו לאיזונים‬
‫שעורך בית המשפט תחת מטרייתו של חוק היסוד‪ .‬בבג"צ ‪ 5016/96‬חורב ואח' נ' המפקח על התעבורה ואח'‪ ,‬פ"ד‬
‫נא )‪ ,1 (4‬אף שם עורך בית המשפט איזונים לאור חוקי היסוד כשדן הוא בחופש הדת וחופש מדת‪ ,‬איכה עומד זה‬
‫אל מול זה‪ ,‬וכך הלאה בפסקי דין רבים ומגוונים‪ ,‬בעלי ארשת דומה של איזונים וקביעות לאור מילות‬
‫ופירושיהם של חוקי היסוד החדשים‪.‬‬
‫ס"ח ‪ ,1011‬התשמ"א )‪ ,(11.3.81‬עמ' ‪.128‬‬
‫ע"א ‪ 2781/93‬מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה‪ ,‬תקדין עליון כרך ‪ ,(3) 99‬תשנ"ט‪/‬תש"ס ‪1999‬‬
‫‪) 620 ,574‬להלן‪" :‬הלכת עלי דעקה"(‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪8‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לפרטיות ) חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות ‪,‬‬
‫תשמ"א‪ .( 1981-‬מן הזכות לאוטונומיה נגזרת זכותו של החולה‬
‫לחירות ההחלטה באשר לגופו‪ ,‬לבריאותו ולקבלת טיפול רפואי )ראו‬
‫חוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו ‪ , 1996-‬סעיפים‪ 1‬ו‪ .( 13-‬יש הסבורים כי‬
‫מכוח אדנותו של אדם על גופו רשאי הוא להתנגד לניתוח המיועד‬
‫להציל את חייו ולסרב לביצוע טיפול‪ ,‬אף אם בכך מסכן הוא את חייו‬
‫)ראו פסק‪-‬דינו של בית הלורדים בעניין ‪Airedale NHS Trust v. ).‬‬
‫‪ Bland [1993] 1 All ER 821, 860, 889‬לאחרונה‪ ,‬צוטטו דברים‬
‫אלו בהסכמה בפסק‪-‬דינו של בית המשפט לערעורים בעניין ‪St‬‬
‫‪George's Healthcare NHS Trust v. S [1998] 3 All ER 673,‬‬
‫‪ .685-686‬במקרה זה נדון עניינה של אישה בהריון‪ ,‬שחרף מצבה‬
‫הרפואי שיצר סיכון לעובר ‪ -‬מידע אותו הבינה לאשורו ‪ -‬היא סירבה‬
‫לעבור ניתוח קיסרי ובחרה ללדת את ילדה בלידה טבעית‪ .‬לבקשת‬
‫בית החולים ניתן במעמד צד אחד צו המתיר לבצע את הניתוח הקיסרי‬
‫ללא קבלת הסכמת האישה‪ .‬הניתוח בוצע והאישה פנתה לבית‬
‫המשפט כנגד ההחלטה שהתירה לבצע בגופה את הניתוח‪ .‬בית‬
‫המשפט פסק כי ביצוע הניתוח ללא הסכמה עולה כדי תקיפה וכי הצו‬
‫ההצהרתי שניתן קודם לכן‪ ,‬לא ישמש מגן מפני תביעה בנזיקין‪".‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫הנה כי כן למדים אנו שזכות היסוד המובהקת‪ ,‬הקרויה "הזכות לפרטיות" משרישה בנו‪ ,‬כחברה‬
‫דמוקרטית המושתתת על תורת חוקה שאינה כתובה )כי אם חרוטה על נשמת היסטוריית חיינו‬
‫הלאומיים(‪ ,‬את זכות האדם לגופו ומהווה נדבך עיקרי בחקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‬
‫וכל דוקטרינת ההסכמה המודעת‪ ,‬המושתת בחוק זכויות החולה‪.‬‬
‫ואמנם‪ ,‬לכלל זה ישנם חריגים‪ .‬יפים המילים‪ ,‬אשר נחרטו בפרשת קורטאם‪ ,17‬כדלקמן‪:‬‬
‫"מסכים אני עם חברי המכובד השופט בך‪ ,‬כי ביצוע ניתוח בגופו של‬
‫המערער‪ ,‬בנסיבות המתוארות‪ ,‬כדי להציל חייו ממוות בטוח‪ ,‬אין בו‬
‫משום תקיפה במובן הפלילי‪ .‬לדעת חברי‪ ,‬אין זו גם "הטרדה אחרת"‬
‫במובן סעיף‪ (2) 1‬לחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬ככל שמאמצים לדיבור זה‬
‫פירוש מצמצם‪ .‬עם כך ודאי שמסכים אני ; ואולם מקשה חברי עם‬
‫עצמו בבואו לבחון משמעותו של הפירוש המרחיב למונח "הטרדה‬
‫אחרת"‪ ,‬הגוררת עמה את השאלה הפרובלמאטית והקשה ‪ .‬מתי‪ ,‬ואם‬
‫בכלל‪ ,‬מותר לרופא לבצע ניתוח בהעדר הסכמתו של אדם או בניגוד‬
‫לרצונו‪ ,‬ויהא זה אפילו במקרה שהדבר הכרחי או חיוני להצלת חייו‬
‫של אותו אדם‪ .‬בהקשר זה מביא חברי מהפסיקה האנגלית‬
‫ומהפסיקה האמריקנית‪ ,‬שהן קיצוניות למדיי בכיוון האיסור‪ ,‬לבד‬
‫מחריגים מסוימים‪ .‬רק משום שחברי המכובד הרחיב על כך את הדיון‬
‫אומר בנדון בהמשך דברים קצרים‪ ,‬להביע הסתייגות מהעמדה‬
‫הקיצונית‪ ,‬שמוצאת ביטוי באנגליה ובארצות‪-‬הברית‪ ,‬לפחות לגבי‬
‫מקרים‪ ,‬בהם יש‪ ,‬לדעת הרופאים‪ ,‬בניתוח כדי להציל ממוות‪...‬‬
‫לכאורה אין התערבות כירורגית כזו מצויה בתחום המונח "הטרדה‬
‫אחרת"‪ ,‬כמשמעותה בסעיף‪ (2) 1‬לחוק הגנת ‪ -‬הפרטיות ‪ ,‬אפילו על‪-‬‬
‫פי הפירוש המרחיב ; דומה‪ ,‬כי קשה לכלול ניתוח כזה בדיבור‬
‫‪17‬‬
‫ע"פ ‪ 480,527/85‬קורטאם נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מ)‪) 673 (3‬להלן‪" :‬פרשת קורטאם"(‪ ,‬עמ' ‪.694-696‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪9‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫'הטרדה אחרת'‪ ,‬בעיקר כאשר בוחנים את המטרה והתכליות שביקש‬
‫החוק להשיג על‪-‬פי ההגדרות ופירוט הנושאים הנחשבים כפגיעה‬
‫בפרטיות‪ .‬ואולם אף בהנחה‪ ,‬לגבי מי שדוגל בפירוש מרחיב‪ ,‬כי גם‬
‫ניתוח להצלת חיים נופל בתחום ההגדרה של סעיף‪ (2) 1‬הנ"ל ומהווה‬
‫פגיעה בפרטיות‪ ,‬בא סעיף‪) (18) 2‬ב( ונותן הגנה‪ ,‬אם נעשתה הפגיעה‬
‫בתום‪-‬לב 'בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית‪,‬‬
‫מוסרית‪ ,‬חברתית או מקצועית לעשותה'‪ .‬הגנה זו ודאי יש לה משקל‬
‫לא מבוטל‪ ,‬עת בא בית המשפט לבחון התרת שימוש בראיה שהושגה‬
‫באורח אינצידנטאלי תוך כדי ביצוע ניתוח בנסיבות המתוארות‪".‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫לעניין הזכות לפרטיות בנושא דנן‪ ,‬נוכל ללמוד בע"א ‪ ,18413/80‬שם נקבע‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"התעברות‪ ,‬היריון ולידה הם אירועים אינטימיים שכל כולם‬
‫בתחום צנעת הפר‪ ,‬אין המדינה מתערבת בתחום זה‪ ,‬אלא מטעמים‬
‫כבדי משקל הנעוצים בצורך להגן על זכות הפרט או על אינטרס‬
‫ציבורי רציני" )הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫הזכות לפרטיות הנה אם כן יסוד באוטונומיית האדם על גופו‪ ,‬כמו גם היסוד לכל דוקטרינת‬
‫ההסכמה מדעת‪ ,‬לפיה אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו‬
‫המודעת של אותו אדם‪ .‬ואולם למדים אנו על החריג לכלל‪ ,‬כפי שהתפרש בפרשת קורטאם לעיל‬
‫והמעוגן כיום בסעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬אשר משמש אותנו לשמירה על ערך חייו של אדם‪,‬‬
‫אף אם אינו חפץ בהם‪ .‬נוכל ללמוד בהמשך‪ ,‬כי במידה ותזכה הזכות לפרטיות ולאוטונומיה אצל‬
‫נושאת ההיריון על גופה‪ ,‬תצטרך נושאת ההיריון לעמוד אף במבחן החברה ותקנת הציבור‪ ,‬לפיו‬
‫נשאל האם נשעה לזכויותיה של נושאת ההיריון‪ ,‬אף אם פוגעות הן במרקם חיינו הלאומיים?‬
‫ב‪.3.‬‬
‫זכות האישה להורות )הזכות על גופה וחייה( כהיקש לזכות להגשמה‬
‫עצמית?‬
‫‪ (1‬זכות האישה להורות‬
‫הזכות לאוטונומיה אישית נובעת מחוק יסוד‪:‬כבוד האדם וחירותו ומהווה ערך מרכזי‬
‫ובסיסי של המסורת הליברלית‪ ,‬שהחלה לתת אותותיה כבר בתחילת המאה העשרים‪ .‬זכות זו‬
‫נועדה לאפשר לכל פרט לבחור את הדרך שינהל בה את חייו‪ ,‬בלא כפייה זו או אחרת בהחלטה‬
‫הערכית של דרך חייו הרצויה‪.19‬‬
‫האוטונומיה של הרצון הפרטי מבוארת במשנתו של פרופ' א‪ .‬ברק‪ ,20‬כדלקמן‪:‬‬
‫" אחד מערכי היסוד החשובים ביותר הוא הערך בדבר חופש הרצון‬
‫של הפרט‪ .‬ביסוד זכויות האדם עומדת ההכרה‪ ,‬כי הפרט הוא‬
‫המוקד של הזכויות‪ .‬אחת מזכויות היסוד של הפרט היא החופש‬
‫שלו ליתן ביטוי לרצונו מבלי להיות מופרע על ידי זולתו‪ .‬זהו 'תחום‬
‫המחיה' שעדיין מותיר לפרט לבטא את עצמו‪ .‬מכאן תפישתנו‪ ,‬כי‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫ע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פ"ד לה)‪) 57 (3‬להלן‪" :‬הלכת פלונית"(‪.81 ,‬‬
‫ס' דוידוב‪-‬מוטולה "פסק דין פמיניסטי? היבט נוסף על פרשת נחמני" עיוני משפט כ )‪) (1‬התשנ"ו‪ ,(1996-‬עמ'‬
‫‪.221‬‬
‫א‪ .‬ברק פרשנות במשפט –תורת הפרשנות הכללית )ירושלים‪ ,‬מהדורה שלישית‪ ,‬התשנ"ה‪ ,1995-‬כרך א'(‪.301 ,‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪10‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לכל פרט 'אוטונומיה' לבטא את רצונו הפרטי‪ ,‬מבלי שהמדינה או‬
‫פרטים אחרים ימנעו זאת ממנו"‪.‬‬
‫כשלוחה אינהרנטית של הזכות לאוטונומיה עומדת הזכות להורות‪ ,‬אשר הינה מושא מולד‬
‫בחובו של כל אדם באשר הוא אדם‪ .‬על זכות זו עמד בית המשפט בע"א ‪ 5587/93‬וכן בדנ"א‬
‫‪ ,212401/95‬מפי כבוד השופטת ט‪ .‬שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"הזכות להיות הורה היא‪ ,‬על פי טיבה‪ ,‬מהותה ומאפייניה‪ ,‬זכות‬
‫טבעית מולדת‪ ,‬טבועה באדם‪ .‬זוהי חירות שאין מולה חובה‬
‫משפטית‪ ,‬לא ביחסים שבין המדינה לאזרחיה ולא ביחסים שבין‬
‫בני‪-‬הזוג לבין עצמם‪) "...‬הדגשה במקור(‪.‬‬
‫מקור נוסף‪ ,‬לפיו רואה בית המשפט את הזכות להורות כאחת משאיפותיו הבסיסיות ביותר של‬
‫האדם הינה בע"א ‪ ,22488/77‬כדלקמן‪:‬‬
‫"בדרך כלל אין לך נכס לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים‬
‫לילדם הטבעי‪ ,‬שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם‪ ,‬ואת‬
‫דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי"‬
‫)הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫כן בע"א ‪" - 23451/88‬הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם‪."...‬‬
‫זכותה של האישה להרות‪ ,‬לשאת את עוברה ברחמה‪ ,‬על מנת להגשים את זכותה להורות‬
‫הינה‪ ,‬אם כן‪ ,‬זכות מולדת‪ .‬זכות זו חובה בתוכה את הזכות להגשמה עצמית‪ .‬מקום שחפצה‬
‫האישה להיות הורה‪ ,‬אשר לפי בית המשפט מהווה היא זכות ללא עוררין ומולה‪ ,‬כביכול‪ ,‬לא‬
‫קיימת כל חובה )אלא‪ ,‬אם בכלל ‪ -‬זכות נגדית באשר היא(‪ ,‬יש לאזנה על פי הכללים המפורטים‬
‫דלעיל‪.‬‬
‫שליטת הנשים על גופן מסמלת עידן בו שולטת התבונה והעצמאות‪ .‬כוחה של האישה ללדת‪,‬‬
‫מהווה פולחן בריאה בעל עוצמה בו חפון סמל של חיים‪ .‬האנטומיה של האישה מאפשרת לה‬
‫להיות אם‪ .‬מעמדה של האישה הישראלית מוצהר תחילה במגילת העצמאות ‪ -‬שיווין מלא לכל‬
‫אזרח ישראלי בתחומי החיים השונים‪ ,‬לרבות שיווין מלא בין נשים וגברים‪ .‬כנורמה מוסרית‪,‬‬
‫חברתית ומשפטית‪ ,‬זכות האישה לקבוע את גורלה נובעת מהכרה בזכות האישה לשלוט על גופה‬
‫ככל אדם ולבחור באופן חופשי אם להביא ילד לעולם‪ ,‬אם לאו‪ .‬כאמור‪ ,‬לכל אדם זכויות אנושיות‬
‫טבעיות‪ ,‬והזכויות האלה תקפות מיום הלידה )יש הגורסים אף לפני כן( ועד המוות )יש הגורסים‬
‫אף מעבר לכך(‪ .‬זכויות אלה אינן מפלות‪ ,‬הן בסיסיות וחלות באותה מידה על כל בן אנוש‪.24‬‬
‫העיגון החקיקתי והחוקתי לזכות האישה על גופה חרוט בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪,‬‬
‫בסעיפים ‪ 2‬ו‪ 4-‬של חוק היסוד‪ ,‬אשר קובעים‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כי "אין פוגעים בגופו של אדם באשר הוא‬
‫אדם" וכן‪ ,‬כי כל אדם זכאי להגנה על חייו‪ ,‬על גופו ועל כבודו"‪ .‬סעיפים אלו קיבלו משנה תוקף‬
‫ביחס לגופה של האישה באופן דווקני‪ ,‬כאשר תוקן חוק זכויות האישה‪ ,‬התשי"א – ‪ ,251951‬בתיקון‬
‫תש"ס‪ ,26‬סעיף ‪6‬א‪ .‬הקובע‪ ,‬ברוחו של חוק היסוד‪ ,‬כי " לכל אישה זכות מלאה על גופה"‪ .‬מהאמור‬
‫לעיל‪ ,‬למדים אנו‪ ,‬כי מערך ההוויה של האישה בתור אדם שווה זכויות‪ ,‬בעל קיום עצמאי‪ ,‬זכאית‬
‫היא לזכותה הנעלית ביותר‪ ,‬והיא הזכות לאוטונומיה על גופה‪ .‬במה דברים אמורים? על מנת‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫דנ"א ‪) 2401/95‬ע"א ‪ (5587/93‬רותי נחמני נ' דניאל נחמני ואח'‪ ,‬פ"ד נ )‪) 661 ,(4‬להלן‪" :‬דנ"א נחמני"(‪.683 ,682 ,‬‬
‫ע"א ‪ 488/77‬פלוני ואח' נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד לב )‪.441 ,421 (3‬‬
‫ע"א ‪ 451/88‬פלונים נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מד )‪.337 ,330 (1‬‬
‫דר' נילי טבק‪ ,‬פרומה צור‪ ,‬רחל רכס "זכות האישה לגופה – הזכות לאימהות" רפואה ומשפט גליון מס' ‪11‬‬
‫)נובמבר ‪ ,(1994‬עמ' ‪.15‬‬
‫ס"ח ‪ 82‬תשי"א )‪ ,(26.7.1951‬עמ' ‪) 248‬להלן‪" :‬חוק שיווי זכויות האישה"(‪.‬‬
‫תיקון תש"ס )עמ' ‪ ,(167‬התקבל בכנסת ביום כ"ב באדר ב' התש"ס )‪.(29.3.00‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪11‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שנעמוד על קוצו של יוד‪ ,‬הבה נתייחס לשאלה‪ ,‬האם אוטונומית האישה לקבוע את אורח חייה )אף‬
‫אם כולל הוא מיתה הכרוכה בבחירותיה( נמצאת אמנם בידי האישה או שמא בידי החברה? האם‬
‫זכותה להורות‪ ,‬כזכות יסוד‪ ,‬יוצרת באמתחתה אף את הזכות למות‪ ,‬כנגזרת לאוטונומיית האדם‬
‫על גופו?‬
‫‪ (2‬הזכות לחיים למול הזכות למות‬
‫כבוד השופט י‪ .‬טירקל בדנ"א נחמני‪ ,‬מקיש את הזכות להורות לזכות לחיים‪ ,27‬כדלקמן‪:‬‬
‫" בצידה של הזכות לחיים ‪ -‬שהיא הזכות לחיים שלמים ומהותיים‬
‫ או כחלק ממנה‪ ,‬ראויה גם הזכות להיות הורה כזכות יסוד אנושית‬‫עצמאית ולא רק כנגזרת של אוטונומית הרצון‪".‬‬
‫על כך מוסיף כבוד השופט טירקל ונותן תימוכין לזכויות אלו אף מהמקרא‪ ,28‬מקור השראתנו‬
‫הלאומית והחוקית‪:‬‬
‫"בצידה של הזכות לחיים‪ ,‬כפי שנתפסה במקורות היהדות‪ ,‬נוצרו‬
‫זכויות נוספות‪ ,‬שהושוו לה‪ ,‬שבלעדיהן אין חייו של אדם חיים‪...‬‬
‫זעקתה של רחל אימנו ' הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי' )בראשית‬
‫ל' א'(‪ ...‬זעקת הדממה של חנה ה'מדברת על לבה רק שפתיה נעות‬
‫וקולה לא ישמע' ומתפללת 'אל הנער הזה' )שמואל א' י"ג( ודברים‬
‫אין ספור בספרות שלנו ושל עמים אחרים‪ ,‬הם ביטוי מרשים של‬
‫עצמתה של הכמיהה לילד‪ ,‬שאין עזה ממנה‪ .‬בכמיהה זו מקופל‬
‫רצונו של האדם להמשיך דרך צאצאיו את הקיום הפיסי והרוחני‪,‬‬
‫שלו‪ ,‬של משפחתו ואף של עמו"‪) .‬הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫והנה כי כן‪ ,‬קובע כבוד השופט בפסק דינו‪ ,‬כי יתכן וכאשר אין עוד טעם לחיים‪ ,‬אין הם עוד כשהיו‬
‫ואולי ניתן יהא לומר שלא ראויים הם להמשך‪ ,29‬האומנם?‬
‫אין כל ספק‪ ,‬כפי שנחזה לעיני כל‪ ,‬כי ערך החיים הנו בגדר ערך עליון המהווה את הקדושה‬
‫והיוקרה שיש בכל אחד מעמנו‪ .‬נשאל אם כן ‪ -‬האם הזכות לחיים עומדת בקנה אחד עם קדושת‬
‫החיים? מהו ההבדל איפוא בין שני מונחים אלו‪ ,‬כאשר שואפים אנו לבחון‪ ,‬האם יש בידי האישה‬
‫בחירה בין לחיות ובין שלא לחיות? הזכות לחיים‪ ,‬פשוטה כמשמעה‪ ,‬תחילה הינה זכות‪ .‬כפי‬
‫שהצגנו לעיל‪" ,‬זכות" הינה אינטרס‪ ,‬אשר המשפט מכיר בו ומגן עליו‪ .30‬הזכות יוצרת חובה ומנגד‪,‬‬
‫החובה יוצרת זכות ‪ -‬היא זכותו של בעל הזכות )'הזכאי'( שזכותו תקוים‪ .‬לענייננו‪ ,‬כאשר האישה‬
‫מתכננת את חייה ושואפת בחיים‪ ,‬לא יוכל לבוא אדם מנגד ולשלול ממנה זכות בסיסית ומושרשת‬
‫זו‪ .‬ניתן לומר‪ ,‬כי הזכות לחיים הינה הזכות הבסיסית ביותר לכל אדם באשר הוא אדם‪ ,‬אשר לה‬
‫אין עוררין ועל כן למול הזכות לחיים של אדם‪ ,‬קיימת חובתו של כל אחד לשמור על חייו של אותו‬
‫אדם באשר הוא אדם‪ .‬שמירה על זכותו של אדם לחייו יוצקת חיות לזכות האדם לכבוד‪ ,‬הגלומה‬
‫בבסיסו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫פרשת נחמני‪ ,‬הערה ‪ 21‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.692 ,691‬‬
‫שם‪.‬‬
‫על אף שלמדים אנו בדברי ההמשך של כבוד השופט טירקל‪ ,‬כי אפילו שנותן לזכות להורות ערך כה עליון‪ ,‬מבקש‬
‫הוא ליתן את הדעת בדבר הביצית המופרית‪ ,‬ומציין מפורשות ‪ ,‬כי שופט הוא על ערכי הבטן המנחים אותו‬
‫ובקבלת העתירה אומר‪ ,‬כי ערכה העליון של הזכות להורות דינה כערך עליון לו אין עוררין‪.‬‬
‫על כך ראה אף את האמור בספרו של י‪.‬גרין הפריה חוץ גופית בראי ההסכמה )התשנ"ה ‪.68 ,(1995 -‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪12‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬כשעוסקים אנו בזכותו של אדם לחיים‪ ,‬יכולים אנו לומר‪ ,‬כי על זכות זו רשאי‬
‫הוא לוותר באשר הוא יחפוץ‪ 31‬וליטול מעצמו את חייו‪ .‬משכך ייחודה של הזכות לחיים‪ ,‬שכן ניתנת‬
‫היא כיום לויתור על ידי בעל הזכות‪.‬‬
‫קדושת החיים חובה בתוכה עקרון רחב אף יותר‪ .‬יפים מילותיו של כבוד השופט ויתקון בע"א‬
‫‪:32461/62‬‬
‫"‪ ...‬השיקול של קדושת החיים ‪ -‬אין עוררין עליו‪ ,‬והייתי אומר שהוא‬
‫מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה‪ .‬בכל מקום‪ ,‬ללא הבדל דת ולאום‪,‬‬
‫רואים בחיי האדם נכס יקר‪ ,‬שיש לשמרו מכל משמר‪ .‬זהו נחלת הכלל‬
‫ואף אצלנו‪ ,‬בעם היהודי‪) "...‬הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫על כך מוסיף כבוד השופט זילברג בפסק הדין‪ ,33‬כאשר יוצק הוא לתוך מערכת המשפט והחיים‬
‫הישראלית את רוחו של ספר הספרים‪:‬‬
‫" היהדות מאז ומעולם מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי‬
‫האנוש‪ .‬תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות‪ ,‬אלא‬
‫תורת חיים ‪ -‬של החיים ולמען החיים"‪.‬‬
‫)הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫ניתן ללמוד בפסקי הדין‪ ,‬המאזכרים את "קדושת החיים"‪ ,‬כי החברה‪ ,‬ובתוכה בית המשפט‪,‬‬
‫שואפים לשמור את הזכות לחיים שלא כזכות האדם למות‪ ,‬כי אם חובתה של חברה שלמה‬
‫ומטרתה של חובה זו‪ ,‬הינה שמירת ערכיה של חברה דמוקרטית המושתתת על מרקם החוק‪ .‬בית‬
‫המשפט יוצק‪ ,‬כביכול‪ ,‬לתוך האיסור להתאבד‪ ,‬אשר בוטל‪ ,‬תוכן חרישי‪ ,‬הקובע‪ ,‬כי יתכן ואף אדם‬
‫לא רשאי ליטול מעצמו את חייו‪ ,‬שכן מצב זה יוצר חוסר איזון חברתי ופוגע במרקם החברה ועל‬
‫כן כשם שישנה לאדם הזכות לחיים‪ ,‬שלמולה חובתו של כל אדם לשמור על אותה זכות‪ ,‬קיים‬
‫עיקרון רחב אף יותר‪ ,‬המחייב‪ ,‬כביכול‪ ,‬כל אדם לשמור על חייו של אחר ואף את שלו עצמו‪.‬‬
‫כבוד השופטת ט‪ .‬שטרסברג כהן מציינת בפסק דינה בדנ"א נחמני את היחס שבין הזכות‬
‫לחיים למול הזכות למות‪ ,34‬כדלקמן‪:‬‬
‫"ככלל‪ ,‬הזכות ל'יש' והזכות ל'אין' אינן שקולות תמיד‪ .‬האם הזכות‬
‫לחיים שקולה לחלוטין לזכות למות? אכן אפשרית עמדה מוסרית‪,‬‬
‫לפיה יש לכל אדם זכות לחיות וזכות למות‪ ,‬ושתיהן זכויות שוות‪-‬‬
‫משקל‪ .‬מי שמקבל השקפה זו יתמוך בהכרה מלאה במימוש הזכות‬
‫למות גם באמצעות 'המתת חסד' אקטיבית‪ ...‬הזכות לחיים היא בעלת‬
‫מעמד עדיף‪ ,‬ניתן להכיר ב'המתת חסד' פסיבית )בתנאים מסוימים(‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬היש והאין אינם תמיד בעלי אותו משקל"‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫גישה המאפיינת את השינוי שחל בדיני העונשין‪ ,‬לפיה אין החברה מענישה את המתאבד‪ ,‬אלא את המסייע‬
‫למתאבד‪ .‬בעבר הוראה זו הייתה בפקודת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬סעיף ‪) 255‬א(‪ .‬כיום‪ ,‬קיימת הוראה‪ ,‬המהווה‬
‫שריד מפקודת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬סעיף ‪) 255‬ב(‪ ,‬המטיל אחריות על המסייע להתאבדות‪ ,‬בסעיף ‪ 302‬לחוק‬
‫העונשין‪ ,‬התשל"ז – ‪.1977‬‬
‫ע"א ‪ 461/62‬צים חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נ' שושנה מזיאר‪ ,‬פ"ד יז )‪) 1319 (2‬להלן‪" :‬פרשת צים"(‪,‬‬
‫‪ .1337‬כמו כן‪ ,‬ניתן ללמוד על המונח "קדושת החיים" בפסקי דין‪ ,‬כגון ע"א ‪ 285/85‬לגיל טרמפולין וציוד ספורט‬
‫לישראל בע"מ נ' אסתר נחמיאס ואח'‪ ,‬פ"ד כט )‪ ,63 (1‬שם כב' השופטים ויתקון וקיסטר מעבים את קדושת‬
‫החיים לחובתו של הציבור לנהוג במשנה זהירות‪ ,‬ככל שהתנהגותו של הציבור באה לסכן את חייו של אחר‪ .‬ניתן‬
‫אף ללמוד על עקרון קדושת החיים במשפט הישראלי במאמרה של מ‪ .‬בן‪-‬פורת "עזרה לזולת" עיוני משפט ז ‪269‬‬
‫)‪ ,(1980‬שם מציינת המחברת‪ ,‬כי "השיקול העליון הוא‪ ,‬כמדומני עיקרון קדושת החיים‪ .‬אחרי ככלות הכול אין‬
‫למדינתנו נכס יקר מחייו ושלמות גופו של אדם"‪.‬‬
‫פרשת צים‪ ,‬הערה ‪ 32‬לעיל בעמ' ‪.1333‬‬
‫דנ"א נחמני‪ ,‬ראה הערה מס' ‪ 21‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.674 ,673‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪13‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫כבוד השופטת מציינת בפסק דינה‪ ,‬כי השוויוניות בין הזכות לחיים לבין הזכות למות שככה כבר‬
‫בע"א ‪ 35506/86‬ועתה הדעה המקובלת כיום כי הזכות לחיים‪ ,‬ידה על העליונה ואין הזכות למות‬
‫שקולה כלל כנגד הזכות לחיים‪.36‬‬
‫לא למותר לציין‪ ,‬כי כיום‪ ,‬לאחר חקיקת חוק זכויות החולה במידה ונשאף אנו כחברה להגן‬
‫על עקרון העל של קדושת החיים‪ ,‬נצטרך את הסכמתו של החולה להתערבות פולשנית‪ ,‬בלתי‬
‫משתמעת לשתי פנים זו והרי בכך גלומה כל מורשת חוק יסוד‪ :‬כבוד‪-‬האדם וחירותו‪ .‬האומנם? זה‬
‫מכבר נפסק בבית המשפט העליון בע"א ‪ 37480/85‬על קדושת החיים כעקרון על בחברה הישראלית‬
‫ועל חריגיה של דוקטרינת ההסכמה מדעת‪ ,‬כאשר ישנה סכנה מיידית וחיי החולה‪ ,‬אשר אינו‬
‫שואף בחייו מסיבות שאינן מצדיקות התחשבות זו או אחרת ברצונותיו כחולה‪-‬‬
‫"דומני כי הגישה העולה מע"א ‪ 322/66‬וע"א ‪ 46/62‬הנ"ל היא‬
‫המייצגת והתואמת את התפיסה הראויה בישראל בהיותה הקרובה‬
‫ביותר למסורת ישראל הדוגלת בקדושת החיים‪ .‬על כן‪ ,‬כאשר נתון‬
‫אדם בסכנת מוות וודאית או צפוי הוא לנזק חמור וודאי לבריאותו‪,‬‬
‫מותר ומותר לבצע ניתוח או התערבות אחרת בגופו אף שלא‬
‫בהסכמתו‪"...‬‬
‫והרי‪ ,‬הלכה זו תפסה אף היא מקומה בסעיף ‪ 15‬חוק זכויות החולה‪ .‬משכך ניתן בהחלט לציין‪ ,‬כי‬
‫המחוקק ובית המשפט אמרו את דברם ביחס לקדושת החיים ומקומה במשפט הישראלי‪ .38‬ניתן‬
‫אף ללמוד על כך מדבריו המאלפים של המלומד חיים כהן במאמרו‪- 39‬‬
‫‪"Inviolability of human life means primarily that nothing‬‬
‫‪may be done to shorten it: causing the death of human‬‬
‫‪being, either willfully or negligently (or 'sanctity') of‬‬
‫‪human life also bears a secondary meaning – if not in law,‬‬
‫‪at any rate in medical ethics; namely, that human life must‬‬
‫‪be prolonged as far as possible, and so long as it can be‬‬
‫‪prolonged, it must not be allowed to cease even in the‬‬
‫‪course of nature… it would thus appear that - at least in so‬‬
‫‪far as human dignity is concerned - the inviolability of‬‬
‫‪human life is subject to the inviolability of human body; or‬‬
‫‪in other words, that the human spirit and the human will‬‬
‫‪35‬‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫ע"א ‪ 506/88‬יעל שפר‪ ,‬קטינה‪ ,‬באמצעות אמה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מח )‪) 87 (1‬להלן‪" :‬פרשת יעל שפר"(‪.‬‬
‫אין כל ספק שזכותו של אדם למות מהווה את זכות היסוד של כל אדם בעיצוב חייו ומותו לפי רצונו‪ .‬אם נבחן‬
‫את האמור במאמרו של חיים כהן נוכל לבטח ללמוד‪ ,‬כי עלינו לכבד את זכותו של האדם למות בכבוד‪ ,‬אך כאשר‬
‫עומדים אנו למול הזכות לחיים והשיקולים האתיים של הצלת נפשות נדע‪ ,‬נבין‪ ,‬כי הצלת נפשות בכלל וקבלת‬
‫טיפול בפרט מהווים חלק מכבוד האדם ויתכן ודרגתם הנורמטיבית עולה למול כיבוד רצון האדם למות לפי‬
‫רצונו‪ .‬דברים אלו לבטח נשאבים ממקורות המוסר‪ ,‬אותם יונקים אנו ממקורותינו ההיסטוריים‪ ,‬אשר ערך‬
‫החיים בהם לעולם היה על העליונה – ‪Haim H. Cohn "On the meaning of human dignity" Israel‬‬
‫‪.Yearbook On Human Rights (1983) 240‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪ ,‬פסק דינו של כבוד השופט בייסקי‪.‬‬
‫עם שאלת ההסכמה מדעת ומנגד כפיית הטיפול בחולה ניתן להתמודד למול מאמר של כבוד השופטת נילי מימון‬
‫"התמודדות המחוקק עם שאלת מתן טיפול רפואי ללא הסכמה או בכפיה" רפואה ומשפט גליון מס' ‪17‬‬
‫)אוקטובר ‪ ,(1997‬עמ' ‪ ,78‬אשר פורס את קווי דמותה של הסכמה מדעת לאור חוק זכויות החולה‪ .‬ניתן ללמוד‪,‬‬
‫כי קיימים עמדות נוקשות בכל הנוגע במשפט להתערבות בגופו של אדם ללא הסכמתו וכי התערבות מעין זו‬
‫מחייבת וודאות מרבית באשר למצבו הרפואי והנפשי של החולה לפני שינקטו כנגדו צעדים אלו או אחרים‬
‫בהתערבויות פולשניות בגופו‪ ,‬אף שכל מטרתן הן בהצלת חייו‪ .‬על הפן האתי שבהתערבות בגופו של אדם‪ ,‬ניתן‬
‫ללמוד ממהותן ותפקידן של הוועדות האתיות‪ ,‬כפי שעולה ארוכות במאמרם של ד"ר גיל סגל ועו"ד מאיה פלד‬
‫"וועדות האתיקה בבתי חולים ‪" -‬ישן מפני חדש תוציאו"? רפואה ומשפט גיליון מס' ‪) 17‬אוקטובר ‪ ,(1997‬עמ' ‪.6‬‬
‫‪ ,Haim H. Cohn‬הערה מס' ‪ 36‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪14‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫‪are paramount, governing not only the inviolability of the‬‬
‫‪human body but also, and a fortiori, the inviolability of‬‬
‫‪human life."40‬‬
‫משכך‪ ,‬כאשר בוחנים אנו מה בין הזכות לחיים לקדושת החיים‪ ,‬נראה‪ ,‬כי תוכנה של "קדושת‬
‫החיים" חוסה בכנפה על ה"זכות לחיים"‪ .41‬משכך‪ ,‬כאשר חפצה האישה לתכנן את חייה‪ ,‬היינו‬
‫רצונה לחיות ומנגד רצונה ליטול מעצמה את חייה‪ ,‬צריכה היא לעמוד במבחן החברה ולאו דווקא‬
‫במבחן האינדיבידואל‪ ,‬שכן לזכותו של אדם ליטול לעצמו את חייו השלכה על החברה‪ .42‬לפיכך‪,‬‬
‫האומנם הזכות להגשמה עצמית‪ ,‬המהווה נדבך בזכות לאוטונומיה אישית‪ ,‬יוצקת בסיס‪ ,‬לפיו‬
‫זכויותיה של האישה על גופה הנם בבחינת ערך עליון?‬
‫‪ (3‬זכות נושאת ההיריון להפלה כאספקלריה לזכותה על גופה וחייה‬
‫זכות חוקתית‪ ,‬אשר נגזרת מחוק‪-‬יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו הינה זכות האדם על גופו‪,43‬‬
‫אשר כונפת תחתה את זכות האישה על גופה‪ .‬מכוח זכות זו רשאית האם‪ ,‬על פי דין‪ ,‬להחליט‬
‫ולבצע הפלה בכפוף לסעיפים ‪ 312-316‬לחוק העונשין‪ .44‬זכות זו אף מעוגנת בחוק שיווי זכויות‬
‫האישה‪ ,‬תשי"א‪ ,451951-‬סעיף ‪6‬א‪ .‬אשר הוסף‪ ,‬כאמור‪ ,‬בשנת ‪ 1999‬כתיקון לחוק בהשראת חוק‬
‫היסוד אשר קובע‪ ,‬כי "לכל אישה הזכות המלאה על גופה"‪.‬‬
‫החוק‪ ,‬בנושא הפלות עבר מספר גלגולים ושינויים כאשר בפקודת החוק הפלילי‪ 1936 ,‬קובע‬
‫המחוקק את האיסור לבצע הפלה על ידי אדם שמביא או עומד להביא אישה לידי הפלה וכן איסור‬
‫לאישה עצמה לעשות הפלה או להביא אדם שיביאה לידי הפלה‪ .‬ואמנם בשנים אלו‪ ,‬הפלה הייתה‬
‫ניתנת לביצוע בשל בעיות רפואיות )הכוללים אף הריון כתוצאה מאונס( לאחר שנולדה תופעה של‬
‫הפלות לא חוקיות‪ .‬בשנת ‪ ,1966‬אישה אשר חיפשה להפיל את עוברה כבר לא נחשדה במעשה‬
‫פלילי‪. 46‬‬
‫"זכות ההפלה" בישראל מעוגנת כיום בסעיף ‪ 312‬לחוק העונשין ואילך‪ ,‬המתיר הפלה‪,‬‬
‫במסגרת החוק‪ ,‬על פי הכללים שהתוו זכות זו‪ ,‬בכפוף לוועדה מיוחדת‪ ,‬על פי סעיף ‪ 316‬לחוק‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫אמנם‪ ,‬יתכן ונאמרים דברים אלו בביטול מוחלט של הזכות למות‪ ,‬אך ניתן להבחין לאור תקופה לא מבוטלת‪ ,‬כי‬
‫המשפט הישראלי והיהודי רואה בזכות לחיים כהתגלמות כבוד האדם‪ ,‬כאשר הזכות למות‪ ,‬רמה ככל שתהא‪,‬‬
‫לא מגיעה עד כדי שתגבר על הזכות לחיים‪ .‬יתכן והסיבה הנושפת בעורפן של עובדות אלו היא הרמה המוסרית‬
‫בין שמירת החיים לנטילתם‪ ,‬אותה רמה מוסרית‪ ,‬אשר מסגלים אנו לעצמנו בהעדפת עקרון קדושת החיים‬
‫לעקרון כיבוד רצונו של אדם למות בכבוד‪ ,‬ובכך אף למות על פי רצונו‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬ניתן ללמוד על חריג בפסיקה הקוראת לשמירה על קדושת החיים בפסק הדין‪ ,‬ה"פ )ת"א( ‪2349 ,2242/95‬‬
‫א‪.‬א‪ .‬ואח' נ' קופת החולים הכללית ואח'‪ ,‬פ"מ תשנ"ה)‪) 253 (2‬להלן‪" :‬פרשת א‪.‬א‪ ,(".‬אשר מהווה כחריג אף‬
‫בעובדותיו‪ .‬מפסיקה זו של בית המשפט למדים אנו‪ ,‬כי במידה וימצא בית המשפט‪ ,‬כי מצבו הרפואי של הפרט‬
‫אינו ניתן לשינוי בשל אופי מחלתו‪ ,‬כי אז לא יעזור לנו כחברה כל הצהרה מעמנו בדבר שמירת קדושת חייו‪ ,‬שכן‬
‫ככל שנשאירו בחיים בעל כורכו‪ ,‬נפגע אנו כחברה בראש ובראשונה בצלמו ומשכך במקרה ספציפי מעין זה עדיף‬
‫מותו של האדם מחייו‪.‬‬
‫השווה עם האמור בדנ"א נחמני‪ ,‬הערה מס' ‪ 21‬לעיל‪ ,‬שם נאמר‪ ,‬כי "אין מערכת המשפט מאפשרת לבני אדם‬
‫ויתור מלא על זכויות היסוד שלהם‪ ,‬כיוון שזה נוגד את תקנת הציבור"‪ .‬ניתן בהחלט ללמוד על גישת המשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬המעלה את ערכה של החיים למול ערכו של המוות וכי אז חפץ הוא בביטול של הזכות למות למול‬
‫הזכות לחיים‪ .‬משכך ניתן ללמוד‪ ,‬כי אנו כחברה נשאף לעולם שלא לאפשר לאדם לוותר על חייו‪ .‬מכאן ניתן‬
‫ללמוד על הגישה הרווחת אף בהמתות חסד‪ ,‬אשר אף שם‪ ,‬בכדי לזכות בהמתת חסד‪ ,‬על בית המשפט לבחון את‬
‫הסייג לזכות לחיים על הקו הדק ביותר על מנת שיניח משקל רב על כפות המאזניים לטובת הזכות למוות על פי‬
‫הזכות לחיים‪ .‬על כך ראה את האמור בה"פ )ת"א( ‪ 759/92‬צדוק ואח' נ' בית האלה בע"מ ואח'‪ ,‬פ"מ תשנ"ב )ב(‬
‫‪) 485‬להלן‪" :‬פרשת צדוק"( וכן בה"פ )ת"א( ‪ 1141/90‬בנימין אייל נ' וילנסקי ואח'‪ ,‬פ"מ תשנ"א )‪) 187 (3‬להלן‪:‬‬
‫"פרשת בנימין אייל"(‪ ,‬שם דווקא כיבדו את רצונם של העותרים שלא יטפלו בהם בעל כורחם לאור זכותם‬
‫לאוטונומיה‪.‬‬
‫על איסור הפגיעה בגוף האדם ללא הסכמה ניתן ללמוד מיצירת המחוקק הישראלי‪ ,‬כגון סעיף ‪ 2‬לחוק‪-‬יסוד ‪:‬‬
‫כבוד האדם וחירותו וכן בחוק זכויות החולה‪ ,‬תשנ"ו‪ ,1996-‬סעיף ‪)13‬א(‪.‬‬
‫ס"ח ‪ ,864‬התשל"ז )‪ ,(4.8.1977‬עמוד ‪) 226‬להלן‪" :‬חוק העונשין"(‪.‬‬
‫ראה הערות ‪ 26 ,25‬לעיל‪.‬‬
‫‪Legislation, 13 Isr. L.Rev (1978) 411.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪15‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫העונשין‪ ,‬אשר ברשותה תוכל האישה להפיל וולד העלול להיות בעל מום גופני או נפשי‪ ,47‬או אשר‬
‫יסכן את חייה בצורה זו או אחרת‪ .‬על כך מחדד כבוד השופט שמגר )ככינויו דאז( בע"א ‪413/80‬‬
‫את ייחוד ההוראות הללו‪- 48‬‬
‫"לאור ייחודה של ההוראה אשר בחוק העונשין ולאור אופייה הממצה‬
‫יש לתור רק במסגרתה אחרי כללי המותר והאסור בתחום‪ ,‬בו אנו‬
‫דנים כאן"‪.‬‬
‫"זכות ההפלה" כשמה כן‪ ,‬מהווה היא זכותה של האישה לעשות בגופה כרצונה‪ ,‬היינו‪ ,‬רשאית‬
‫היא להפיל את עוברה באם תחפוץ בכך‪ ,‬בסייגיו של חוק העונשין‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬אנו כחברה יצרנו‬
‫מאז ומעולם את הפולמוס‪ ,‬שמא רשאית האישה להפיל את עוברה אם לאו ובאילו תנאים‪.‬‬
‫פולמוס זה עמד בצילו של המצב המשפטי הן בדין העברי דאז והן בדין הישראלי כיום‪ .‬אך עם‬
‫זאת‪ ,‬לא עסקינן באישה שחפצה להפיל את עוברה‪ ,‬כי אם באישה החפצה לשמור על עוברה ואף‬
‫לקפח את חייה למען מטרה נאצלת זו באם תצטרך‪ .‬התהפוך עתה החברה את עורה‪ ?49‬והרי‬
‫הפולמוס המוסרי בגין חייו של העובר עוברים כחוט השני לכל אורך שנותיו של העם היהודי‬
‫לדורותיו‪ ,‬מדוע עתה תבוא החברה ותעמוד בדרכה של אישה החפצה לממש את זכותה הטבעית‬
‫השוות ערך‪ ,‬בטעמה‪ ,‬לזכות לחיים‪ ,‬שהרי נקבע‪ ,‬כי מהווה היא את טעם החיים לעיתים‪?50‬‬
‫הנה כי כן‪ ,‬אין החברה חופשייה להפר חובות‪ ,‬אשר היא עצמה הקנתה על פי חוק‪ .‬זכותה של‬
‫האישה על גופה טוותה עור וגידים‪ .‬כך התגבשה זכותה של האישה לשמור את עוברה מכל משמר‪,‬‬
‫והרי‪ ,‬כאמור‪ ,‬זכות זו הנה זכות יסוד בלתי מעורערת‪ ,‬עד כדי מוחלטת‪ ,‬המהווה את מהות חייה‬
‫של האישה )ובעלה( בכך שמעניקה היא חיים לדור ההמשך שלה‪ .‬למותר לציין‪ ,‬כי זכותה של‬
‫האישה נמדדת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬שרשאית היא לבצע פעולות אינטימיות‪ ,‬אישיות‪ ,‬המיוחדות לה בתור‬
‫אישה‪ ,‬ואין אנו יכולים לכפות עליה התנהגות אחרת מכך‪ .‬נראה‪ ,‬כי מאחר וזכותה של האישה‬
‫להביא את עוברה לעולם הינה זכות יסוד מימי בריאת העולם‪ ,‬אין החברה יכולה לומר דברה‬
‫אחרת כלפי זכות יסוד זו של האישה‪ .‬האומנם?‬
‫אם ניתן מבטנו למקצת מזכויותיה של האישה‪ ,‬הפורשים זמורות מאילן זכותה לאוטונומיה‬
‫אישית‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי אמנם הזכות להגשמה עצמית הינה כערך עליון‪ ,‬אך לערך זה משקל העומד‬
‫ביחס נתון לערך עליון מנגד )על כך נעמוד בהמשך( ומשכך יהא עלינו לאזנו ולא לקחתו כערך‬
‫מוחלט‪ ,‬אף כי מדובר בגופו של אדם ‪ -‬מבצרו‪.‬‬
‫‪ (4‬זכות האישה לבחור באופן הלידה‬
‫עד כה עסקינן בשלב ההתחלתי של ההיריון‪ ,‬בו מצאנו שניתן להפיל את העובר ביתר קלות‪,‬‬
‫לבל תהווה הפלה זו סכנה לנושאת ההיריון‪ .‬עתה‪ ,‬הבה נבדוק את המצע המשפטי לזכותה של‬
‫האישה על גופה בדיון על אופי זכותה בבחירת אופי הלידה כשנוקשת השעה היפה על פתחי דלתה‬
‫של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫על כך ראה ב‪ ,Legislation-‬שם בעמוד ‪ .413-415‬נאמר כי בתקופה הראשונית לאחר חוקק החוק המתיר הפלות‬
‫בכפוף לאישור וועדה מיוחדת‪ ,‬דחו הוועדות מקרים רבים סוציאליים אשר ביקשו הפלות והמקרים היחידים‬
‫כמעט שהתקבלו היו מקרים רפואיים בלבד‪ .‬ואך בהמשך המאמר רואים כי החל השינוי בתפיסת הוועדות‬
‫והסיבה הסוציאלית שהחלה להתקבל זה ריבוי הולדות במשפחות יהודיות דתיות‪ ,‬היינו קושי כלכלי‪.‬‬
‫הלכת פלונית‪ ,‬הערה ‪ 18‬לעיל ‪ ,‬בעמ' ‪71‬ב'‪.‬‬
‫על כך ראה מאמרים‪ ,‬אשר כל כולם עוסקים בפולמוס זה שבין העובר לאם ‪ -‬חייו של מי עדיפים ‪ -‬מכאן‬
‫שזכותה של האישה לגופה אף מתעצם מעקורונותיו הרוחניים והחוקתיים של המשפט הישראלי ‪ -‬פ‪ .‬שיפמן דיני‬
‫משפחה בישראל ‪ -‬כרך ב' )התשמ"ט – ‪Nitza Shapiro-Libai "The right to abortion" Israel ,203 (1989‬‬
‫‪Dan Shnit "Ïnduced abortion in israeli law" Israel ,yearbook on human rights (1975), 120‬‬
‫‪.yearbook on human rights (1985), 155‬‬
‫ראה הערה מס' ‪ 24‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪16‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שלב זה של ההיריון‪ ,‬כאשר עומדת נושאת ההיריון לפני שעת הלידה‪ ,‬מהווה אף הוא פרק‬
‫באוטונומיה שלה על גופה‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬אף עתה עומדת לנושאת ההיריון הזכות לבחור כיצד‬
‫תתבצע הלידה‪ ,‬כאשר אין אנו מתחשבים בגורמים נוספים המעורבים בכל תהליך הלידה‪ .‬אין כל‬
‫ספק שאירוע הלידה מצריך מהצוות הרפואי הסכמה מדעת של האישה לאופי וצורת הלידה‪.‬‬
‫בפניה של נושאת ההיריון עומדות מסר אפשרויות לידה וביניהן הווגינאלית והקיסרית‪ .‬משנושאת‬
‫היא את עוברה‪ ,‬הרי יהא זה סביר להניח‪ ,‬כי מחויבים אנו להאזין לבקשתה של נושאת ההיריון‪,‬‬
‫כיצד תבוצע אותה לידה )והרי לאופן הלידה משמעויות כה מרחיקות לכת עבור כל נושאת היריון‬
‫החולמת על רגע מופלא זה(‪ .‬האומנם?‬
‫לידה חובה בתוכה סיכונים רבים‪ ,‬אותם לוקח הצוות הרפואי בחשבון ועל פיהם לומד הוא‬
‫כיצד לפעול עבור כל נושאת היריון‪ .‬האומנם יהא כפוף הצוות הרפואי לבקשתה של נושאת‬
‫ההיריון לאופן ביצוע הלידה או שמא זכותה זו של נושאת ההיריון כפופה אף היא למבחנים‬
‫הנוקשים בסעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה ואף בסעיף ‪ 317‬לחוק העונשין? יתרה מכך‪ ,‬מה בדבר אבי‬
‫העובר והעובר עצמו‪ ,‬שמא זכאים אף הם להישמע בשלב זה של ההיריון? שאלות אלו יבחנו‬
‫בהמשך‪.‬‬
‫כבר עתה נציין‪ ,‬כי העובר הינו בר חיות בשלב זה‪ ,‬היינו‪ ,‬יכול לחיות ללא תמיכה ברחמה של‬
‫האם‪ ,‬ועל כן שאלה חשובה היא‪ ,‬האם נביא בחשבון את טובתו של העובר‪ ,‬העומד לצאת לאוויר‬
‫העולם‪ ,‬או שמא כל עוד לא יצא לאוויר העולם‪ ,‬נטול זכויות הוא‪ ,‬כאמור בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות‬
‫המשפטית והאפוטרופסות?‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬נוכל לסכם פרק זה באומרנו‪ ,‬כי הזכות לאוטונומיה אישית‪ ,‬החוסה‬
‫בכנפה זכויות יסוד רבות‪ ,‬עומדת בצילן של ההשלכות הרבות הנוצרות מתוכה‪ .‬היינו‪ ,‬אין עוררין‪,‬‬
‫כי זכותה של נושאת ההיריון לחיים‪ ,‬זכותה להורות‪ ,‬המהווה כאמור את טעם החיים של האישה‬
‫וזכותה לבחור באופן הלידה הנם בבחינת ערך עליון‪ .‬נבחין בין ערך עליון לערך מוחלט‪ .‬יתכן ונוכל‬
‫להניח בבחינת ערך מוחלט את ערך החיים בלבד ותו לא‪ .‬אך עם זאת‪ ,‬אין הזכות להורות והזכות‬
‫לבחור באופן הלידה כמקרה פרטי מהוות ערכים מוחלט‪ ,‬כי אם עליונים‪ ,‬אשר לצידן זכויות‬
‫נגדיות )עליהן נעמוד בהמשך( היונקות אף הן את חיותן מהזכות להגשמה עצמית של אחר‬
‫ומזכויות יסוד אחרות המצויות באדרת המשפט שלנו ואשר אף הן בבחינת ערך עליון‪ .‬האומנם‬
‫ישנן זכויות נגדיות‪ ,‬אשר בכוחן לשלול מאישה החפצה בהבאת ילד לעולם‪ ,‬אף במחיר חייה‪ ,‬את‬
‫זכותה לדור ההמשך?‬
‫‪ (5‬בעלי זכויות וחובות בחברה פלורליסטית ודמוקרטית למול זכות האישה על גופה‬
‫וחייה‬
‫חברה דמוקרטית כחברה ישראלית על רבדיה כוללת בתוכה גופים ופרטים‪ ,‬אשר הנם בעלי‬
‫חובות מחד היונקים חיות מהמישור הפלילי והן והמישור האזרחי‪ .51‬מיהם אותם גופים או‬
‫פרטים העומדים בצילה של זכות האישה לגופה וחייה? נוכל בהחלט לומר‪ ,‬כי כל פרט ופרט מחויב‬
‫לשמור על חייו של חברו‪ ,‬אף אם אינו נחשב ככזה בהגדרה המילונית‪ .‬מניין אותה חובה לשמירה‬
‫על חייו של אחר? כפי שנלמד בהמשך וכפי שכבר ציינו לעיל‪ ,‬יש לחברה דמוקרטית‪ ,‬אף אם הינה‬
‫פלורליסטית כחברה הישראלית‪ ,‬ערכים שהנם מוחלטים ויש שהנם עליונים‪ .‬עמדנו על כך שערך‬
‫מוחלט גובר על ערך עליון‪ ,‬שכן למול הערך העליון עומד ערך עליון ואולם למול ערך מוחלט לא‬
‫קיים ערך נוגד )אלמלא אנו כחברה נבקש לאזן את אותו ערך מוחלט ולהורידו ברמתו(‪ .‬במה‬
‫דברים אמורים?‬
‫‪51‬‬
‫על כך נוכל ללמוד בהמשך‪ ,‬כאשר נסקור את החוקים המהווים מכשול‪ ,‬עמו צריכה האישה להתמודד‪ ,‬כאשר‬
‫שואפת היא לעצב את דמותה כהורה ויהי מה‪ ,‬אף אם מחויבת היא להקריב את חייה‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪17‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אם נוכל להשתמש במונח "המתות חסד" כהיקש למושא חיבורנו‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי "המתת‬
‫חסד" אינה מקובלת בחברתנו וזאת לאור הערך המוחלט המשמש אור לרגלנו‪ ,‬והוא כאמור‪ ,‬ערך‬
‫קדושת החיים‪ ,‬אותו ערך מקודש השאוב בבסיסו מהדין העברי כבר בתחילת המקרא‪ ,52‬בפרשת‬
‫נוח‪ ,‬הקובעת "שפך דם האדם באדם דמו ישפך כי בצם אלוהים עשה את האדם"‪ .‬ואולם‪ ,‬לא פעם‬
‫קבע בית המשפט‪ ,‬כי כאשר ישנן נסיבות מצדיקות‪ ,‬יפחת ערך החיים‪ ,‬המהווה את כבוד האדם‪,‬‬
‫ויגבר זכותו של אדם למות בכבוד‪ .‬אימתי קבע כך בית המשפט? נוכל ללמוד על קונצנזוס בבית‬
‫המשפט‪ ,‬אשר קובע‪ ,‬כי בית המשפט חפץ לשמור על כבודו של אדם באשר הוא אדם‪ ,‬ואותם‬
‫מקרים‪ ,‬אשר ראה בית המשפט לנכון‪ ,‬כי ערך החיים אינו מקיים את כבוד האדם באדם‪ ,‬הכריז‬
‫בית המשפט על החריג לערך המוחלט‪ ,‬קדושת החיים‪ ,‬כי יפה המוות מהחיים‪ ,‬שכן המוות באותו‬
‫עניין מהווה את כבודו של האדם בעוד שחייו גורמים לו לאיבוד צלמו ומשכך לאיבוד כבודו‬
‫כאדם‪.53‬‬
‫לאור האמור לעיל נוכל ללמוד‪ ,‬כי אכן‪ ,‬אין ערך מוחלט‪ ,‬אשר לפיו נדע תשובה זו או אחרת‬
‫לכל קושיה‪ ,‬שכן כל ערך וחריגיו‪ .‬לשם הדיון בבעלי זכויות וחובות למול האישה יכולים אנו‬
‫לדגום כל פרט ולהחיל עליו את תכלית הדיון החוקתי‪ ,‬הערכי והחברתי ואולם ישנם שני גורמים‬
‫המחויבים והזכאים ככל אדם לעמוד על זכויותיהם למול זכות האישה לאוטונומיה ולהם זכויות‬
‫וחובות נוספות מעבר לקיים בין אדם וחברו‪ ,‬שכן עצם מהותם דורשת מהם ערכיות וצפיות רבה‬
‫יותר ומשכך נעמוד עליהם בהמשך כנציגי החברה הישראלית הדמוקרטית‪.‬‬
‫ג‪ .‬זכויותיו וחובותיו של הבעל כמכשול לרגלי זכותה הסומא של נושאת‬
‫ההיריון לאוטונומיה‬
‫ג‪.1.‬‬
‫הבעל כשווה זכויות לאשתו ‪ -‬האומנם?‬
‫בעלה של אישה מהווה ישות משפטית‪ ,‬אשר לו חובות וזכויות לפי הדין הדתי בתורו כבעל‬
‫)זכויות וחובות‪ ,‬אשר אומצו מהדין הדתי לחוק האזרחי הישראלי‪ .(54‬בעל ואישה הנם ישויות‬
‫משפטיות פרטניות החבים אחד כלפי השני חובות וזכויות ככל אדם באשר הוא אדם‪ .‬ואולם נוכל‬
‫ללמוד בהמשך‪ ,‬כי מידת הצפיות והערכיות המצופה מהבעל והאשה גבוהה אחת כלפי השני‬
‫מאשר כלפי כל אדם אחר‪.‬‬
‫כפי שהקדמנו להציג בתחילה‪ ,‬כל אדם נולד עם מטען של זכויות יסוד‪ ,‬אשר להן הוא זכאי‬
‫ומנגד קיימים הפרט או החברה המחויבים שלא לעמוד בפני אותה זכות יסוד‪ .‬כמו כן‪ ,‬ציינו‪ ,‬כי‬
‫מכוח העובדה שלכל פרט זכויות יסוד משלו‪ ,‬מן ההכרח שנאלץ לא אחת לאזן בין זכויות אלו‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫‪54‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית ט‪ ,‬ו‪.‬‬
‫פסק הדין המנחה בנושא זה הנו פרשת יעל שפר‪ ,‬הערה מס' ‪ 35‬לעיל‪ ,‬בו נקבעה הלכה מפרי עטו של כבוד השופט‬
‫מנחם אלון )כתוארו דאז(‪ ,‬אשר העריכה את קדושת החיים כערך שעל חברה דמוקרטית ומוסרית כשלנו‬
‫מחויבת לשמור על ערך החיים‪ ,‬אף אם ידוע‪ ,‬כי בעל הדין ימות בעתיד‪ .‬פסק דינו של כבוד השופט נתמך לכל‬
‫אורכו על ערכינו כעם יהודי‪ ,‬על ערכי התורה המצווים עלינו בכיבוד החיים על פני המוות‪ .‬בית המשפט מעלה‬
‫את זכותו של אדם למות בכבוד לאור האמור בע"א ‪ 294/91‬חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ'‬
‫קסטנבאום‪ ,‬פ"ד מו )‪) 464 (2‬להלן‪" :‬פרשת קסטנבאום"(‪ ,‬אך עם זאת קובע‪ ,‬כי קדושת החיים מצווה עלינו‬
‫לשמירה כערך מוחלט ומשכך עולה היא בערכה על זכותו של האדם למות בכבוד‪ ,‬היינו במידה וישאף אדם לעצב‬
‫את חייו כך שיחפוץ במותו‪ ,‬אנו כחברה לא נוכל לתת את ידנו לכך ומצווים אנו לשמור על חייו‪ ,‬אף אם אין חפץ‬
‫הוא עוד באוצרות החיים‪ .‬ואולם‪ ,‬יכולים אנו ללמוד על פסקי הדין כגון פרשת א‪.‬א‪ ,.‬פרשת צדוק‪ ,‬פרשת בנימין‬
‫אייל‪ ,‬הערה ‪ 42‬לעיל‪ ,‬שם נקבע‪ ,‬כי אומנם ערך עליון לחיים‪ ,‬ויתכן אף מוחלט‪ ,‬ואולם‪ ,‬במידה ומחלתו של אדם‬
‫תגרום לאיבוד צלמו האנושי‪ ,‬עד כדי ביזוי היותו אדם‪ ,‬כי אז תכריע כף המאזניים לטובת זכותו למות‪ ,‬שכן כל‬
‫רגע נוסף בחייו מייסרו עד כדי איבוד צלמו‪ .‬במצב זה יכריע בית המשפט‪ ,‬כי יפה הזכות למות מן הזכות לחיים‪.‬‬
‫כך למשל נוכל ללמוד על עקרונות כגון הלכת שיתוף הנכסים כפי שהוצגה לא אחת בפסיקה כגון בע"א ‪2/77‬‬
‫ז'ולייט אזוגי נ' מישל אזוגי‪ ,‬פ"ד לג )‪ 1 (3‬וע"א ‪ 630/79‬צ'ליה ביאטריס ליברמן נ' עמנואל )מנדל דוד(‪ ,‬פ"ד לה‬
‫)‪ 359 (4‬ואף חוקים‪ ,‬אשר אימצו את דרכי הנישואין לאור דתם של פרטים בחברה‪ ,‬כגון חוק שיפוט בתי דין‬
‫רבניים )נישואין וגירושין(‪ ,‬תשי"ג – ‪ ,1953‬כך גם חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים‪ ,‬התשכ"ב ‪ ,1962 -‬אשר אימצו‬
‫את הדין הדתי באשר לנתיני דתות אלו בכל עניין שבדיני נישואין וגירושין‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪18‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בעל ואישה נחשבים לרוב כמקימים של הישות המשפחתית‪ .‬ישות משפחתית זו שואבת את‬
‫הנורמות לחיותה מהדין הדתי שלה‪ ,‬לפי דבר המלך במועצה על ארץ ישראל‪ .1922 ,‬במידה והיינו‬
‫דוגמים את חייו של הגרעין המשפחתי היהודי‪ ,‬היינו יכולים ללמוד על עשרת חיובי הבעל כלפי‬
‫אשתו‪ 55‬מהדין העברי ומנגד‪ ,‬היינו לומדים זכויותיו‪ ,‬כגון נכסיה של אשתו‪ .‬מנגד קיימים חובות‬
‫האישה לבעלה‪ ,‬כגון הבאת צאצאים‪ ,56‬נאמנות לבעלה‪ 57‬ומנגד‪ ,‬זכאית היא לעשרת חיוביו של‬
‫הבעל‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬אף כי לכל אחד מעמודי הטווח של המשפחה‪ ,‬היינו הבעל והאישה‪ ,‬זכויות וחובות‬
‫משלהם‪ ,‬קיימים מצבים‪ ,‬בהם מתנגשים זכויותיהם וחובותיהם והאיזון כיום בין הבעל והאישה‬
‫יעמוד בצל הדיון של המשפט הנאור דהיום ‪ -‬שוויון בין המינים‪.‬‬
‫לענייננו נוכל להביא כדוגמא את זכותו של אבי העובר‪ 58‬להישמע בפני הוועדה להפסקת‬
‫הריונות למול זכותה של האישה לאוטונומיה‪ ,‬היינו לשמור או להפיל את עוברה‪ ,‬כרצונה‪,‬‬
‫בהגבלות סעיף ‪ 316‬לחוק העונשין‪ .59‬הלכה ידועה היא בדבר אי עמידתו של אבי העובר אל מול‬
‫הועדה להפסק הריונות )האומנם?(‪ ,‬כפי שנקבע בהלכה הידועה של הלכת פלונית‪ ,60‬כדלקמן‪:‬‬
‫"במצב המשפטי הקיים אצלנו עתה אין כדי לחייב נקיטת הדרך‬
‫האמורה‪ ,‬אך הרשות נתונה‪ :‬יש לאבחן בין השאלה‪ ,‬אם יש לשמוע‬
‫את דעתו של האב בעניין הפסקת ההיריון‪ ,‬כאשר הוא מבקש זאת‪,‬‬
‫וניתן להשיגו בלי לפגוע בפעולתה שלוועדה‪ ,‬לבין הענקת זכות מעוגנת‬
‫בחוק למנוע באופן חד‪-‬צדדי החלטתה של הוועדה בדבר הפסקת‬
‫היריון‪ .‬הזכות להישמע‪ ,‬אם אין בנסיבות העניין כדי לסכן בכך חיי‬
‫האישה או בריאותה ומניעות כיוצא באלה‪ ,‬יכולה להתיישב עם‬
‫הוראותיו הקיימות של החוק; אך מאחר שבסוגיה שלפנינו מדובר‬
‫במערכת הוראות חוק ממצות ומפורטות‪ ,‬אין מקום למסקנה‪ ,‬כי‬
‫שמורה לבעל זכות משפטית למנוע פעולתה והכרעתה של הוועדה‪ ,‬כל‬
‫אימת שאינו שלם עמה‪ ,‬או בשל כל שלא נועצו בו‪".‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫ממילותיו של כבוד השופט מ‪ .‬שמגר )כתוארו דאז( ניתן ללמוד על הרהורי לבו‪ ,‬אשר מעניקות‬
‫לאבי העובר זכות להישמע בפני הוועדה בתנאים מסוימים המצוינים לעיל‪ ,‬אך מיד ממשיך הוא‬
‫ומעדיף להעמיד את ההסדר השלילי של מילות חוק העונשין ובכך מעדיף הוא את זכותה של‬
‫האישה לגופה וזכותה להגשמת חייה על פני זכותו של הגבר להגשים את זכויותיו העתידיות‪ ,‬ככל‬
‫שנוגעות הן להולדת העובר‪ ,‬פיריו‪ .‬כבר עתה נוכל ללמוד על העדפתו הסומא של בית המשפט או‬
‫שמא העדפתה המתקנת של חברה לקונית בדבר זכויותיה של האישה לגופה )אף כאשר יש בכך‬
‫כדי לפגוע בזכויותיו של אחר( על פני כל אדם שמטבע הדברים היה לו עניין של ממש בהתערבות‬
‫בגופה של האישה‪.‬‬
‫המבנה האנטומי של הגבר והאישה כופה עליהם להיות במצב משפטי של אי שוויון תמידי‪,‬‬
‫כאשר מדובר בזכות לקבוע את גורל העובר במעי אמו וכלל לא משנה מהי תכלית הבקשה לקבוע‬
‫את גורלו‪ .‬הרעיון המרכזי העומד ביסוד הלכת פלונית הוא‪ ,‬כי האישה מהווה שליטה בלעדית על‬
‫גופה וחייה ומשכך לא יכול אדם לכפות עליה לעשות דבר מה בגופה בלא הסכמתה‪ .‬הפלתו של‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫‪60‬‬
‫ד"ר ב‪.‬צ‪ .‬שרשבסקי דיני משפחה – מהדורה שישית מורחבת )התשנ"ג ‪.143 (1993 -‬‬
‫ידוע‪ ,‬כי אישה שאינה מביאה לבעלה צאצאים‪ ,‬רשאי הבעל לאחר תקופה מסוימת לגרשה‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬ידוע‪ ,‬כי לפי הדין העברי‪ ,‬אישה מורדת ניתן לגרשה‪.‬‬
‫על כך נאמר‪ ,‬הבעל אינו מהווה כבעל האישה לדוגמא זו‪ ,‬כי אם אבי העובר‪ ,‬היינו אין כל דווקנות לכך שאבי‬
‫העובר יהא אף בעלה של האישה‪.‬‬
‫מושא עבודתנו עומד על כך‪ ,‬כי אבי העובר חפץ בהפלת העובר בשלב הראשוני להיריון על מנת להציל את האישה‬
‫ממותה‪ ,‬שכן אין היא יכולה לעבור טיפולים בהיותה בהריון‪.‬‬
‫הלכת פלונית‪ ,‬הערה ‪ 18‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.67 ,66‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪19‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫עובר תהווה פלישה לגופה של האישה‪ .‬פלישה מעין זו ללא הסכמתה של האישה מנוגדת לרוח‬
‫חוקים רבים‪ ,‬בראשם חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬אשר מטרתם לעגן את העיקרון ‪" -‬גופו של‬
‫אדם ‪ -‬מקדשו"‪.‬‬
‫זכותה של האישה לאוטונומיה על גופה וזכותה לעצב את חייה ומותה כפי שתחפוץ‪ ,‬עומדת‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬למול זכויותיו הבלתי מעורערות של הבעל‪ .‬הצגת אחת מהבעיות העולות מהלכת פלונית‬
‫מוצגת על ידי המלומד פנחס פישמן בספרו‪ ,61‬כדלקמן‪:‬‬
‫"החלטת האישה להפסיק את הריונה עלולה לפגוע בציפיותיו של‬
‫הגבר להיות אב‪ ,‬כלומר להולדת ילד שמקורו במטען הגנטי של‬
‫שניהם‪ ,‬ושיצירתו הייתה‪ ,‬אולי‪ ,‬פרי החלטתם המשותפת‪ .‬אם הגבר‬
‫היה נשוי לאישה‪ ,‬החלטת האישה על הפלה עלולה להיות בגדר הפרה‬
‫של ציפיות לגיטימיות שנוצרו עם הנישואין‪ ,‬הנתפשים כמסגרת‬
‫שאחת ממטרותיה היא הבאת ילדים לעולם‪) " 62‬הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫בבקשתו של אבי המשפחה להפיל את העובר על אף סירובה של האישה עומדים זכויות רבות‬
‫המצדיקות את עמידתו בפני הוועדה להפסקת הריונות‪ .‬אל נא נשכח‪ ,‬כפי שהאישה הינה בעלת‬
‫זכות לשמור את ילדה‪ ,‬כפועל יוצא של זכותה להגשמה עצמית‪ ,‬כך עומדת זכותו של הבעל‬
‫להגשמה עצמית שלא להיות אב בעל כורחו‪ ,‬והסיבה היחידה שאין הבעל יכול להתערב בהליך‬
‫ההיריון בכל הקשור להפלה הוא‪ ,‬משום בהליך זה מערב פלישה לגוף האישה ותו לא‪ .63‬מנגד נוכל‬
‫להוסיף‪ ,‬כי גבר הנישא לאישה מתכנן חיים ארוכים עמה‪ ,‬מתכנן חיי משפחה‪ ,‬מתכנן להביא ילדים‬
‫לעולם עם בחירת ליבו‪ ,‬לחנכם ולגדלם ביחד עמה‪ .‬בבקשתה של האישה להביא את עוברה לעולם‬
‫העל אף סיכוייה הרבים לקפח את חייה בתוך כך‪ ,‬כופה היא על אבי העובר לגדלו בגפו‪ ,‬כך שכל‬
‫נטל‪ ,‬שהיה נחצה מכוח חיי הזוגיות של הבעל והאישה‪ ,‬יהא על שכמו בלבד‪ .‬עתה יצטרך הגבר‬
‫לתכנן את חייו באופן שונה לגמרי‪ ,‬כך שייפגע הן מבחינה רגשית‪ ,‬הן מבחינה וחברתית‬
‫וסוציואקונומית‪ .‬עתה יפגע התא המשפחתי הנכנף בזכותו להגשמה עצמית ויתמוסס לנגד עיניו‪.64‬‬
‫כמו כן‪ ,‬קיימת זכות‪ ,‬אשר יתכן ובטלה בשישים למול זכות האישה על גופה‪ ,‬שכן אינה מהווה‬
‫מכשול בפני הגבר‪ ,‬וזאת הבאת ילדים נוספים לעולם‪ .‬אך מה אם כל רצונו בחייו היה הבאת ילדים‬
‫מאישה זו בלבד‪ ,‬ועתה לא יוכל להביא עוד את צאצאיו? והרי‪ ,‬כמשל הפסנתרן המאבד אחת‬
‫מאצבעותיו ועתה נכותו התפקודית הנה גבוהה ביותר‪ ,‬על אף שזו "בסך הכול" אצבע ‪ -‬אף עתה‪,‬‬
‫אמנם יוכל הגבר להחליף את אשתו‪ ,‬אך האומנם בפועל יוכל לעשות כן? מה גם שיש והגבר יוותר‬
‫עם מועקה רגשית‪ ,‬אשר תגרום לו נזק בלתי הפיך המתבטא בין היתר בנזק לחייו על כל רבדיו‪,‬‬
‫שכן ממות אשתו יישאר הוא באבלו באשר יעסוק‪ .65‬משכך‪ ,‬מתבקשת השאלה‪ ,‬נשוא חיבור זה‬
‫והיא‪ ,‬האומנם עדיפה זכותה של האישה לאוטונומיה ולהגשמה עצמית‪ ,‬הכוללת אף את מותה‬
‫למען היוולד עוברה‪ ,‬למול התוצאות המתבקשות עקב כך‪ ,‬שיפגמו בזכותו של הגבר להגשמה‬
‫עצמית על רבדיה‪?66‬‬
‫‪61‬‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫‪65‬‬
‫‪66‬‬
‫פ‪ .‬פישמן‪ ,‬הערה מס' ‪ 49‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.212‬‬
‫כמובן‪ ,‬שבמידה והאב אינו נשוי לנושאת ההיריון‪ ,‬כי אז לא מופרת כאן הלכת הצפיות‪ ,‬כי אם זכות התואמת‬
‫את זכותה של האישה ‪ -‬זכותו של הגבר לעצב את חייו על פי רצונו‪ ,‬היינו הזכות להגשה עצמית‪.‬‬
‫על כך ראה את האמור במאמרה של ס' דוידוב‪-‬מוטולה‪ ,‬הערה ‪ 19‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.233‬‬
‫ד"ר ש‪ .‬בניאל‪ ,‬מ‪ .‬רונן אבות בעל כורכם )התשנ"ב ‪.23 ,(1992 -‬‬
‫שאלה נוספת אשר מתבקשת היא טובתו של הילד‪ ,‬שמא עדיף מותו מחייו‪ ,‬כאשר נותר הוא עם הורה בודד‪ ,‬אשר‬
‫ידוע כי מצב מעין זה עלול לגרום לו בעיות חברתיות ונפשיות? על כך ניתנה כבר תשובה בפסק הדין של זייצוב‪,‬‬
‫כאשר נפסק‪ ,‬כי לא טובים מותו של אדם על חייו גם כשהינו בעל מוגבלות זו או אחרת‪ .‬קל וחומר כשהינו בריא‬
‫ומוגבלותו היחידה היא בכך שהוא ילד להורה בודד‪.‬‬
‫אל נא נטעה ונשכח‪ ,‬כי הבעל הנו נציג של חברה שלמה‪ .‬אף החברה תסבול מאיבוד אחת מחבריה‪ ,‬אשר פרח‬
‫ממנה מהסיבה‪ ,‬כי חפצה האישה בעוברה כה עד שלא ראתה איש מלבדה‪ .‬יצוין‪ ,‬כי נראה שדווקא החברה תהא‬
‫הראשונה שתתרעם על אירוע מעין זה‪ ,‬שכן הדי מעשה מעין זה יכולים לקבל גוון שלא כפי שנראים הם לאור‬
‫יום‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪20‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אנו יכולים ללמוד מהאמור לעיל על הלך רוחו של בית המשפט והמחוקק‪ ,‬אשר דבקים בזכות‬
‫האוטונומיה של האדם על גופו‪ .‬נראה‪ ,‬כי לאור המצב המשפטי כיום‪ ,‬אף במידה וזכותה של‬
‫האישה תפגום בזכותו של אחר‪ ,‬רק כדי שתוכל להשלים את זכותה להורות ולבחירה בדבר חייה‪,‬‬
‫אף אם לשבריר השנייה‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬בלא כל חשיבות לתוצאות מעשיה‪ ,‬המערכת המשפטית‬
‫והחברתית תאפשר לה להגשים זאת‪ .‬האומנם? ומה יהא במידה וקיימים חובות על הבעל‪ ,‬כנציג‬
‫החברה‪ ,‬לפעול באופן אקטיבי בכדי להציל את חיי אשתו‪ ,‬אף אם המשמעות הינה פלישה‬
‫לפרטיותה‪ ,‬לגופה ‪ -‬מקדשה?‬
‫מהאמור לעיל נוכל אף ללמוד על הגישה‪ ,‬אשר נוקטת החברה באשר למעמד הגבר ביחס‬
‫לנושאת ההיריון‪ ,‬עת הגיעה שעתה ללדת ועתה עומדת היא בפני ההחלטה‪ ,‬באיזו דרך תביא את‬
‫עוברה לעולם‪ .‬האומנם משנה הדרך? כפי שיפורט בהמשך‪ ,‬לכל שיטת לידה יתרונות וחסרונות‪,‬‬
‫שעלולים להסתיים אף במותה של נושאת ההיריון‪ .‬במידה ותסכן החלטתה של נושאת ההיריון‬
‫את עצמה ואת עוברה )שלטענתנו זוכה בישיות משפטית‪ ,‬אף שאינו נכנס תחת ההגדרה של סעיף ‪1‬‬
‫לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב ‪ ,(671962 -‬נוכל לטעון מחד על חובותיו של‬
‫הבעל ו‪/‬או אבי העובר כלפי נושאת ההיריון‪ ,‬כפי שפרטנו לעיל ונפרט בהמשך ומאידך פוסעים אנו‬
‫לקושיה‪ ,‬בידי מי נתונים חייו של העובר‪ ,‬שמא בידי אביו‪ ,‬שיכול לטעון לאפוטרופסות בבקשה‬
‫למתן היתר מבית המשפט‪ ,‬או שמא בית המשפט עצמו יחליט לאור סעיף ‪)33‬א()‪ (6‬לחוק הכשרות‬
‫והאפוטרופסות? על כך נעמוד בהמשך‪.‬‬
‫ג‪.2.‬‬
‫מקורות החובה לבעל‪ ,‬כנציג החברה‪ ,‬לשמירה על חיי נושאת ההיריון ‪-‬‬
‫אשתו‬
‫הבעל כתוארו יכול ליהנות דווקא מחובותיו המרובות לשמור על חייו של אשתו‪ ,‬שכן חובות‬
‫אלו מקנות לו את זכותו המסוייגת בגופה של האישה‪ .‬בכך נוכל אנו לראות‪ ,‬כי סייגים קמעה‬
‫קיימים בהלכת פלונית‪ .‬ככל אדם‪ ,‬לבעל זכויות וחובות‪ ,‬הן מהמשפט האזרחי והן מהמשפט‬
‫הפלילי‪ .‬השוני הנו בסנקציה המוטלת על האדם‪ ,‬כאשר חורג הוא מסטנדרט "האדם הסביר"‪,‬‬
‫ואולם שני ענפי המשפט מושתתים על אותו בסיס משפטי והוא‪ ,‬כי אנו כחברה מצפים מכל פרט‬
‫להתנהג בדפוס התנהגות מסוים מוכתב על גבי חוק‪.‬‬
‫ג‪ 1.2.‬פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‬
‫‪68‬‬
‫במשפט האזרחי יכולים אנו ללמוד על חובת הזהירות של כל אדם כלפי זולתו וזאת לאור דיני‬
‫הרשלנות הנובעים מאילן הנזיקין‪ .‬בע"א ‪ 69224/51‬מציין בית המשפט‪ ,‬כי ‪-‬‬
‫" הרשלנות היא כידוע פונקציה של חובה‪ .‬אין רשלנות אלא אם כן הייתה‬
‫חובת זהירות בצידה‪ ,‬ואין הפוגע יוצא חייב בשל רשלנותו אלא אם כן‬
‫הנפגע הוא בעל החובה"‪.‬‬
‫או כפי שקובע בית המשפט בע"א ‪- 70145/80‬‬
‫" היסוד הראשון של עוולת הרשלנות קובע‪ ,‬כי אחריות ברשלנות‬
‫מותנית בכך‪ ,‬כי על המזיק תוטל 'חובה' כלפי הניזוק שלא התרשל‬
‫כלפיו‪ .‬חובה כזו מוטלת כלפי כל אדם‪ ,‬וכלפי כל בעל נכס‪' ,‬כל אימת‬
‫‪67‬‬
‫‪68‬‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫ס"ח ‪ ,380‬תשכ"ב )‪ ,(17.8.1962‬עמוד ‪) 120‬להלן‪" :‬חוק הכשרות המשפטית "(‪.‬‬
‫דמ"י ‪ ,10‬תשכ"ח )‪ ,(17.4.1968‬עמ' ‪) 266‬להלן‪" :‬פקודת הנזיקין"(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 224/51‬פריצקר נ' פרידמן‪ ,‬פ"ד ז ‪) 674‬להלן‪" :‬פרשת פריצקר"(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 145/80‬ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש‪ ,‬פ"ד לז)‪ ,113 (1‬בעמ' ‪) 125 ,123‬להלן‪" :‬פרשת ועקנין"(‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪21‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים‪,‬‬
‫במהלכם הרגיל של הדברים‪ ,‬להיפגע ממעשה או ממחדל"‪.‬‬
‫המבחן לקיומה של חובת הזהירות‪ ,‬הנובעת מהוראת סעיף ‪ 36‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪,‬‬
‫הינו מבחן החזות מראש של האדם הסביר לתוצאה המזיקה‪ ,‬היינו מבחן הצפיות‪ .71‬בע"פ‬
‫‪ 72119/93‬נאמר כי הצפיות הטכנית הנדרשת אינה ראיית נולד מדויקת ופרטנית כי אם ראייה‬
‫כללית ונרחבת ואך זאת לגבי האירוע המהווה את מעשה הרשלנות‪ ,‬לא כל שכן לגבי תוצאותיו‪.‬‬
‫הצפיות הטכנית חיה בהשתקפות של הצפיות המהותית‪ .73‬בפרשת לורנס הביאו לכך סימוכין‬
‫כאשר נאמר‪ ,‬כי‪- 74‬‬
‫" לצורך השאלה‪ ,‬כלפי מי חב אדם חובת זהירות‪ ,‬מקובל אצלנו לראות‬
‫ב‪ forseeablity -‬את מבחן הקרבה או הרעות שביחסי אדם אל חברו‪,‬‬
‫אולי לא למותר יהא להעיר כי החוק אינו אומר – כל מי שניתן לחזות‬
‫שהוא עלול להיפגע – אלא כל שצריך להביאו בחשבון‬
‫)‪ (contemplated‬כעלול להיפגע"‪.‬‬
‫היינו‪ ,‬בפעולתו של אדם‪ ,‬מחויב הוא לצפות את כל הנכנפים תחת מעשהו‪ ,‬אף שלמעשה באותו‬
‫הרגע כלל לא צפה את תוצאות מעשיו‪ .‬האם נוכל ללמוד מכאן‪ ,‬כי אנו כחברה נצפה דווקא מבעלה‬
‫של האישה לחוב חובת זהירות גבוהה יותר על אשתו מאשר על כל אדם אחר? הבה נלמד על‬
‫יסודות חובת הזהירות ויתכן והתשובה גלומה בנבכי הקושיה‪.‬‬
‫המבחנים המקיימים את חובת הזהירות בין המזיק לניזוק הינם חובת זהירות מושגית –‬
‫היינו האם צריך היה המזיק לצפות את הנזק‪ ,‬על פי מבחן האדם הסביר ובהתחשב בשיקולי‬
‫המדיניות המשפטית‪ .75‬המבחן השני‪ ,‬אשר נבדוק לאחר התקיים מבחן חובת הזהירות המושגית‬
‫הינו מבחן חובת הזהירות הקונקרטית – האם יכול היה המזיק לצפות את הנזק על פי מבחן‬
‫האדם הסביר ובהתחשב בנסיבות הספציפיות של האירוע‪.‬‬
‫בגרעין חובת הזהירות המושגית עומד הרעיון האם ראוי להחיל חובה על סוג מסוים של‬
‫מזיקים כלפי סוג מסוים של ניזוקים‪ .76‬מקום שקיימת חובת זהירות קונקרטית )צפיות פיסית(‪,‬‬
‫קיימת גם חובת זהירות מושגית‪ ,‬אלא אם ישנם שיקולי מדיניות משפטית המגבילים אותה‪ .‬נטל‬
‫הראיה הוא על הטוענים להעדר חובת הזהירות המושגית‪ .77‬כמו כן‪ ,‬חובת הזהירות המושגית‬
‫משתרעת גם על סוג הנזק‪ ,‬היינו יש להכריע האם המזיק צריך באופן עקרוני להיות אחראי לסוג‬
‫הנזק שאירע‪ .78‬חובת הזהירות המושגית אף משתרעת על סוג הניזוק‪ ,79‬היינו יש להכריע האם‬
‫המזיק צריך באופן עקרוני להיות אחראי כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק הספציפי‪ .‬כבוד‬
‫הנשיא )בתוארו דאז( א‪ .‬ברק בפרשת יערי‪ 80‬מציין כי שיקולי המדיניות המשפטית המשמשים‬
‫לגיבוש חובת הזהירות המושגית יקבעו על פי איזון אינטרסים של צרכי החברה‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫‪72‬‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫‪79‬‬
‫‪80‬‬
‫שירלי דגן סוגיות בדיני נזיקין )תל‪-‬אביב‪ ,‬התשס"ב‪ ,2002-‬כרך א'(‪.280-308 ,‬‬
‫ע"פ ‪ 119/93‬לורנס נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מח)‪) 1 (4‬להלן‪" :‬פרשת לורנס"(‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 186/80‬יערי ואח' נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לה)‪) 769 (1‬להלן‪" :‬פרשת יערי"(‪.‬‬
‫פרשת לורנס‪ ,‬הערה מס' ‪ 72‬לעיל‪.‬‬
‫לעניין זה ראה סימוכין בפרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 70‬לעיל‪ ,‬רע"א ‪ 444/87‬אלסוחה נ' עיזבון דהאן‪ ,‬פ"ד מח)‪,(3‬‬
‫‪) 397‬להלן‪" :‬פרשת אלסוחה"(‪ ,‬וכן ע"א ‪ 243/83‬עיריית ירושלים נ' גורדון‪ ,‬פ"ד לט)‪) 113 (1‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫גורדון"(‪.‬‬
‫מבחנו של כבוד השופט חשין בע"א ‪ 2061/90‬מרצלי נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מז)‪) 802 (1‬להלן‪" :‬פרשת מרצלי"(‪.‬‬
‫וכן‪ ,‬ד"ר ע‪ .‬עזר‪ ,‬ד"ר א‪ .‬נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין )תל‪-‬אביב‪ ,‬התשנ"ד‪.195-199 ,(1994-‬‬
‫פרשת גורדון‪ ,‬הערה ‪ 69‬לעיל וכן ע"א ‪ 915/91‬מדינת ישראל נ' לוי‪ ,‬פ"ד מח)‪.45 (3‬‬
‫שם‪.‬‬
‫ע"א ‪ 324/89‬עיריית בני ברק נ' רוטברד‪ ,‬פ"ד מה)‪.102 (4‬‬
‫פרשת יערי‪ ,‬הערה מס' ‪ 73‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪22‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫מהאמור לעיל‪ ,‬בשלב בדיקת חובת הזהירות המושגית נשאלת השאלה המתבקשת‪ ,‬האם‬
‫הסוג הכללי‪ ,‬אליו משתייכים המזיק‪ ,‬הניזוק‪ ,‬הפעולה והנזק עשויים להקים חובת זהירות‪?81‬‬
‫"המדובר בסיווג קטגוריות שלמות של מזיקים ושל ניזוקים‪ ,‬של‬
‫נזקים ושל פעולות‪ ,‬הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של‬
‫אירוע ספציפי"‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬נגזרות ההתנהגויות האנושיות המוסדרות באמצעות עוולת הרשלנות ההולכות ומתרחבות‪.‬‬
‫כך מסיק פרופ' י‪ .‬אנגלרד‪ ,82‬כי עוולת הרשלנות משמשת אצלנו בשנים האחרונות בעיקר ככלי‬
‫להרחבת האחריות בנזיקין‪.‬‬
‫בגרעין חובת הזהירות הקונקרטית עומד מבחן צפיות הנזק על פי "האדם הסביר"‪ ,‬אשר הינו‬
‫מבחן אובייקטיבי ותוכנו נקבע על ידי בית המשפט‪ .83‬יכולת הצפיות צריכה להשתרע רק על‬
‫הקווים הכלליים של הנזק‪ .84‬חובת הזהירות הקונקרטית תוטל רק על נטילת סיכון בלתי סביר‪- 85‬‬
‫"חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון‬
‫וסיכון‪ .‬הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר‪ .‬רק בגין‬
‫סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית‪ .‬ומהו סיכון בלתי‬
‫סביר? הסיכון הבלתי סביר‪ ,‬שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית‪,‬‬
‫הוא אותו סיכון‪ ,‬אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתרה‪ ,‬באופן‬
‫שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו"‪.‬‬
‫בע"פ ‪ 86196/64‬נאמר‪ ,‬כי האדם הסביר אינו האדם הממוצע או המקובל‪ .‬מידת הצפיות שעל‬
‫בית המשפט לקבוע נקבעת על סמך ניסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט‪ .‬כעניין של‬
‫מדיניות‪ ,‬במקרים כה מסוכנים‪ ,‬ראוי לבית המשפט לקבוע קריטריון סבירות אובייקטיבי מחמיר‪.‬‬
‫הצפיות תבחן על פי קריטריון אובייקטיבי של האדם הסביר ואין זה משנה מה חושב הנתבע או‬
‫עדים אחרים‪ .‬לעניין קביעת מבחן הסבירות‪ ,‬אין זה רלוונטי לנסות להוכיח‪ ,‬כי אנשים רבים היו‬
‫פועלים כמו הנאשם ‪ -‬מידת הצפיות שעל בית המשפט לקבוע נקבעת על סמך ניסיון החיים‬
‫והידיעה הכללית שבידי השופט‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬המבחנים המפורטים דלעיל הנם מבחנים של פעולה מצד אדם‪ ,‬אך מה יהא במידה‬
‫והאדם עוצם את עיניו ובמחדלו גורם לנזק‪ ,‬ולענייננו‪ ,‬מה יהא במידה והבעל יודע‪ ,‬כי במידה‬
‫ואשתו תמשיך בהריונה‪ ,‬מותה מובטח לה כזריחת החמה למחרת היום? האם נוכל לחייבו בחובת‬
‫הצפיות ולגרום לכך שידאג לאשתו‪ ,‬לחייה? בהחלט נוכל‪ .‬על חובת הצפיות אף במחדל נוכל ללמוד‬
‫ישירות ממילות סעיפים ‪ 36 ,35‬לפקודת הנזיקין הקובעים‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"‪ .35‬עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן‬
‫נסיבות‪ ,‬או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן‬
‫נסיבות‪ ...‬הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר‪,‬‬
‫שלגביו יש לו באותן נסיבת חובה שלא לנהוג כפי שנהג‪ ,‬הרי זו‬
‫רשלנות‪ ,‬והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה‪.‬‬
‫‪ .36‬החובה האמורה בסעיף ‪ 35‬מוטלת כלפי כל אדם‪ ...‬כל אימת‬
‫שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים‬
‫‪81‬‬
‫‪82‬‬
‫‪83‬‬
‫‪84‬‬
‫‪85‬‬
‫‪86‬‬
‫פרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 70‬לעיל‪.‬‬
‫י‪ .‬אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחות בדיני הנזיקין" עיוני משפט יא' )תשמ"ו‪.80 ,(1986-‬‬
‫ע"פ ‪ 196/64‬היועמ"ש נ' בש‪ ,‬פ"ד יח)‪) 568 (4‬להלן‪" :‬פרשת בש"(‪.‬‬
‫פרשת מרצלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 76‬לעיל‪.‬‬
‫פרשת ועקנין‪ ,‬הערה מס' ‪ 70‬לעיל‪.‬‬
‫י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 82‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪23‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים‬
‫באותו סעיף‪) ".‬הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫אמנם עומדים אנו לפני חובה אזרחית המוטלת על כל אדם בכלל לשמירה על חיי חברו בכלל ועל‬
‫הבעל בפרט לשמירה עת אשתו נושאת ההיריון‪ .‬נוכל לומר‪ ,‬כי לאו דווקא זכויותיו המפורטות‬
‫לעיל של הבעל‪ ,‬הן שמדריכות אותו בחובותיו האזרחיות‪ ,‬כי אם ערכיה האיתנים של החברה‪ .‬יתכן‬
‫ונוכל לראות בבעל כשלוח החברה בבואו בכובע האזרחי‪ ,‬על אף שחובת הצפיות והזהירות ממנו‬
‫תהא‪ ,‬מכורח יחסיו עם אשתו‪ ,‬גבוהה מכל פרט המרכיב את אותה חברה‪.‬‬
‫משכך נוכל לסכם‪ ,‬כי לבעל‪ ,‬בתורו ככזה‪ ,‬ישנה חובה מכוח נישואיו‪ ,‬מכוח קרבתו המתמדת‬
‫)לרוב( לאשתו‪ ,‬מכוח הציפייה שלנו כחברה ממנו‪ .‬חובה זו יכולה אף להקים חובה אקטיבית על‬
‫הבעל‪ ,‬כאמור‪ ,‬לעשות דבר מה‪ ,‬אשר יתכן ויפגע באוטונומיה של האישה על גופה‪ .‬מן הראוי שבכל‬
‫מקרה פועלו יודרך לפי הציפייה שלנו כחברה‪ ,‬הגדרתו של "האדם הסביר" על ידי בית המשפט‪,‬‬
‫לבל יחרוג מהגבול הדק של בין חובת הזהירות להצלת אשתו לבין פעולות חריגות בלתי מקובלות‬
‫להשגת יעד מעין זה‪ .‬קשת החריגים הגובלים אף בפלילים בסיטואציות אלו הנה רחבה ואימתנית‪.‬‬
‫משכך יהא על הבעל‪ ,‬אף במילוי חובתו האזרחית כלפי אשתו‪ ,‬לעמוד בתנאי החברה ובהנחייתו של‬
‫בית המשפט‪ ,‬שידריכוהו‪ ,‬כיצד לפעול על מנת שיוכל למלא את חובתו מהימנה‪.‬‬
‫ג‪ .2.2.‬חוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬התשנ"ח ‪1998 -‬‬
‫‪87‬‬
‫חוק לא תעמוד על דם רעך הנו חוק המטיל חובה אקטיבית להושטת עזרה מכל סוג לכל אדם‬
‫הזקוק לה‪ .‬מטרתו של החוק הייתה ברוח ההלכה היהודית והיא שמירת חייו של הפרט על ידי‬
‫החברה‪ ,‬הטלת חובה על כל אדם ואדם שלא להפנות את גבו לכל אחד הזקוק לעזרתו‪ .‬ואולם חוק‬
‫זה יצר מעין חובה הקשה ליישום באופן מעשי והקשה להטלה בתורה כחובה על חופש הפרט‬
‫באופן העזרה שיהא חייב ליתן לפי החוק‪ .‬משכך‪ ,‬בקוראנו את החוק נוכל ללמוד על נוסח מסורבל‪,‬‬
‫אשר יוצר חובה מותנית בתנאים נוקשים‪ ,‬מהם ניתן להתחמק בלא כל קושי‪.‬‬
‫החובה הנובעת מחוק זה והמכשול לרגליה מצויים כבר בסעיף ‪ 1‬לחוק‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫")א( חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו‪ ,‬עקב‬
‫אירוע פתאומי‪ ,‬בסכנה חמורה ומיידית לחייו‪ ,‬לשלמות גופו או‬
‫בריאותו‪ ,‬כאשר לאל‪-‬ידו להושיט עזרה‪ ,‬מבלי להסתכן או לסכן את‬
‫זולתו‪.‬‬
‫)ב( המודיע לרשויות או המזעיק אדם אחר היכול להושיט עזרה‬
‫הנדרשת‪ ,‬יראוהו כמי שהושיט עזרה לעניין חוק זה;‪"...‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫יכולים אנו ללמוד על טיב החובה שבחוק‪ ,‬שמחד מטיל במילתו הראשונה חובה על כל אדם‬
‫להושיט עזרה ומאידך‪ ,‬כשמתחיל לפרט את תנאי החוק וחריגיו נראה‪ ,‬כי חוק זה הנו כאות מתה‪.‬‬
‫נכון יהא לציין‪ ,‬כי מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה היא‪ ,‬כי המחוקק אינו מטיל מילותיו לריק‬
‫ואולם‪ ,‬אף במידה ונחפוץ לשאוב את חובתו של הבעל או של כל אדם להציל את חייה של אישה‬
‫החפצה בהבאת ילדה לעולם‪ ,‬אף במותה‪ ,‬כי אז יוכל לחמוק מחובה זו בתנאים מקלים ובאופן‬
‫פושע כלפי קדושת חייה של האישה‪ .‬טיבו של החוק מתבטא אף בסנקציה המוטלת במותו –‬
‫המדובר בהצלת נפשות‪ ,‬ערך עליון‪ ,‬אשר המפר אותו יכול לחוב מדיני העונשין‪ .‬ואולם בצד חוק זה‬
‫סנקציה כספית שכלל אינה מרתיעה‪ .‬לא ברורה כוונת המחוקק‪ ,‬אך רוח החוק מפזרת לחלל‬
‫המשפט את רשפיה הלוהבים מיסודה והמאירים את עיננו ‪ -‬החברה חפצה בהצלת נפשות‪.‬‬
‫‪87‬‬
‫ס"ח תשנ"ח )‪ ,(22.6.98‬עמ' ‪) 245‬להלן‪" :‬חוק לא תעמוד על דם רעך"(‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪24‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בע"א ‪ 886649/96‬עמד כבוד השופט י‪ .‬אנגלרד על טיב חוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"הטלת חובה לפעול למען הזולת‪ ,‬היא בהכרח פגיעה בחירותו של‬
‫אדם‪ .‬במסורת היהודית‪ ,‬כמו בשיטות משפט אחדות‪ ,‬קיים חריג לגבי‬
‫מקרה של הצלת נפש‪ .‬לאחרונה נחקק אצלנו חוק‪ ,‬שמטרתו להגשים‬
‫את הרעיון העולה מתוך המסורת היהודית‪ ,‬הלוא הוא חוק לא תעמוד‬
‫על דם רעך‪ ,‬התשנ"ח ‪ . 1998-‬אולם‪ ,‬כפי שיוצא מנוסח החוק‪ ,‬היקף‬
‫תחולתו הוא מצומצם‪ ,‬באשר הוא מטיל חובה להושטת עזרה לאדם‬
‫"הנמצא לנגד עיניו‪ ,‬עקב אירוע פתאומי‪ ,‬בסכנה חמורה ומיידית‬
‫לחייו‪ ,‬לשלמות גופו או לבריאותו" )סעיף ‪ 1‬לחוק("‪.‬‬
‫נוכל ללמוד אפוא‪ ,‬כי החובה המוטלת על כל אדם‪ ,‬מוטלת אף על הבעל ואולם החובה לקונית‪.‬‬
‫המחוקק חפץ ליצור חובה כחוק השומרוני הטוב אך שם מכשול לרגליו באחד החוקים שיכלו‬
‫ליצור שינוי בהלכות הצפיות וחובת הצלת נפשות‪ ,‬אשר להם מחויבים אנו גם כך מחוק העונשין‪.‬‬
‫נראה‪ ,‬כי המחוקק חשש לצאת ממסגרת דיני העונשין‪ ,‬המושרשים בעיקרם בחוק העונשין וליצור‬
‫חובה דווקנית בהצלת נפשות‪ .‬משכך חובה זו הנה קיימת על פי חוק‪ ,‬אך יותר במהותה מאשר‬
‫במעשיה‪.‬‬
‫ג‪ 3.2.‬דיני העונשין‬
‫הבעל‪ ,‬ככל אדם‪ ,‬חייב יהא לכלכל צעדיו על פי דיני העונשין‪ .‬דיני העונשין‪ ,‬ובראשם חוק‬
‫העונשין‪ ,‬מטילים חובה על כל אדם להיזהר במעשה ובמחדל‪ ,‬לבל יחובו באחריות פלילית‪ .‬נראה‪,‬‬
‫כי דיני העונשין הנם המקבילים מעולם המשפט הפלילי לפקודת הנזיקין מעולם המשפט האזרחי‪,‬‬
‫כאשר השוני בהם הוא מידת ההוכחה והסנקציות שיש בצד כל חובה‪.‬‬
‫ההתנהגות הפלילית מגלמת מהות אובייקטיבית‪ ,‬בלתי דווקנית‪ ,‬הפורשת שלוחותיה‬
‫לפרשנות בלתי נלאית‪ .‬ההתנהגות האסורה יכולה להיעשות הן בהתנהגות אקטיבית )מעשה( והן‬
‫בהתנהגות פסיבית )מחדל(‪ .‬כשבוחנים אנו מעשיו או מחדליו של אדם‪ ,‬מחויבים אנו לבחון את‬
‫מהות התנהגותו על פני חוק וערכים מוגנים‪ .‬האיסורים המוכרים לנו מדיני העונשין מנוסחים‬
‫לרוב בלשון "אל תעשה"‪ ,‬היינו דורשים אנו מהפרט שלא יתנהג באופן פעיל בניגוד לנורמות‪ ,‬אותן‬
‫אנו מניחים בצד האיסורים‪.‬‬
‫המשפט הפלילי‪ ,‬בשונה מהמשפט האזרחי‪ ,‬מחויב לידע את הפרט מהם אמות המידה‪ ,‬עליהם‬
‫חייב הוא לשמור ומהם חייב הוא להיזהר‪ ,‬הכול כאמור בעקרון החוקיות‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬כאשר‬
‫מפרש לנו המחוקק את איסוריו‪ ,‬אין הוא מפרש לעיתים‪ ,‬כיצד דורש הוא מעימנו שלא לעשות את‬
‫המעשה‪ .‬אם כן‪ ,‬פרשנות להתנהגות המעשה אסור הנה בלתי נמנעת‪ ,‬ואכן נעשית לא אחת‬
‫בפסיקה‪ .89‬המעשה האסור מורכב במשפט הפלילי משני מרכיבים‪ :‬היסוד הפיסי‪ ,‬היינו המעשה‬
‫עצמו והיסוד הנפשי‪ ,‬היינו מה עומד ברוח המעשה‪ .‬היסוד הנפשי לרוב מכוון את חומרת העבירה‬
‫‪88‬‬
‫‪89‬‬
‫ע"א ‪ 6649/96‬הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד‪ ,‬פ"ד נג )‪) 529 (3‬להלן‪" :‬פרשת גלעד"(‪.546 - 545 ,‬‬
‫כך למשל בפסק הדין ע"פ ‪ 4424/98 ,4713 ,4779‬פדרו סילגדו נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נו)‪ ,555-556 ,529 (5‬שם קבע‬
‫כבוד השופטת‪ ,‬ט‪ .‬שטרסברג‪-‬כהן‪ ,‬כי "המשפט הפלילי בנוי על נורמות ואיזונים‪ ,‬שנועדו להבטיח‪ ,‬כי אחריות‬
‫פלילית תוטל רק על מי שאמור לשאת בה על פי התפיסה העקרונית של השיטה את נושא האשמה‪ ,‬וכי סנקציית‬
‫המאסר תופעל רק כנגד מי שביצע מעשים שהחברה רואה בהם התנהגות אסורה‪ ,‬שהוגדרה כעבירה שעונש‬
‫המאסר הולם אותה‪' .‬הדין העונשי מניח‪ ...‬הפנמה של ערכי היסוד של השיטה ומחויבות בסיסית כלפיהם אצל‬
‫כל עושה בעל כשרות משפטית' ]מ' קרמניצר 'עקרון האשמה' מחקרי משפט יג)‪) ,(1‬התשנ"ו – ‪ .[109 (1996‬לאדם‬
‫שהדין העונשי מדבר בו לא ניתנת חירות להתנכר לנורמות המשפט הפלילי של החברה בה הוא חי‪ .‬המשפט‬
‫הישראלי מגן על חייו‪ ,‬חירותו וקניינו של האדם‪ .‬הוא מגן עליהם גם מפני פגיעה בהם על ידי עבריינים‪ ,‬הנוטלים‬
‫חירות לעצמם לפגוע בזכויות יסוד של אחרים‪ .‬הגנה על זכויותיהם של הנפגעים הפוטנציאליים‪ ,‬מחייבת הגבלת‬
‫זכויותיהם של הפוגעים" )הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪.(.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪25‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫והסנקציה שבצידה‪ .‬כלל הוא‪ ,‬כי העדר רציה בגין המעשה האסור אינה משמיטה את הבסיס‬
‫מתחת לקיומו של המעשה‪ ,‬אלא מתחת לקיומה של האחריות הפלילית בשל אותו מעשה‪.90‬‬
‫העבירות‪ ,‬בגינן קמה חובה על הבעל‪ ,‬ככל אדם ואף למעלה מכך בשל קרבתו המיוחדת של‬
‫הבעל לאשתו‪ ,‬הנן מגוונות ומטילות חובה אקטיבית על הבעל לעשות מעשה בכדי לשמור על חייה‬
‫של אשתו‪ .‬היסודות הנפשיים בגין כל עבירה יוצרות חובה אחת בעלת נורמות התנהגות שונות‪.‬‬
‫הבה נסקור כמה וכמה מהן ונלמד‪ ,‬האומנם חפץ המחוקק להטיל על הבעל חובה בלתי מותנית‬
‫לשמירה על חייה של נושאת ההיריון‪ ,‬אשתו‪ ,‬אף במחיר ההתערבות באוטונומיה האישית שלה?‬
‫סעיף ‪ 298‬לחוק העונשין ‪ -‬הריגה‬
‫"הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם‪ ,‬יאשם בהריגה‬
‫ודינו – מאסר עשרים שנה"‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬בכדי ליצור חובה וסנקציה עבור פרט‪ ,‬עלינו להוכיח את היסוד העובדתי‪ ,‬שאכן‬
‫עשה אותו פרט את המעשה‪ ,‬כמתואר בסעיף הפלילי ובנוסף עלינו להוכיח את היסוד הנפשי‪,‬‬
‫כמתואר בסעיף הפלילי‪ .‬כמו כן‪ ,‬בעבירות המיתה עלינו להוכיח עוד שני יסודות הנובעים‬
‫מהיסודות דלעיל‪ ,‬כאשר האחד הנו היסוד התוצאתי‪ ,‬האומנם נגרם מוות בסופו של המעשה או‬
‫המחדל‪ ,‬והשני הנו יסוד הקשר הסיבתי על מבחניו‪.‬‬
‫דיון על התנהגותו של הבעל או כל אדם היודע על מצבה של נושאת ההיריון‪ ,‬לפיו במידה‬
‫ותמשיך בהריונה ולא תטפל בעצמה מבעוד מועד‪ ,‬והתוצאה של התנהגות זו חובה בתוכה‪ ,‬בין‬
‫היתר‪ ,‬את מותה של נושאת ההיריון יביא למסקנה‪ ,‬כי קמה חובה על אותו אדם שידע על מצבה‬
‫של האישה לעזור לה לחיות ולא ליתן יד להחלטתה למות בעד עוברה‪ .‬מניין מסיקים אנו מסקנה‬
‫זו?‬
‫במידה והיינו מדברים על מעשה אקטיבי שעשה אדם להחיש את מותה של נושאת ההיריון‪,‬‬
‫דיוננו היה אחר ובמסגרת אחרת ואולם כשנרצה ללמוד על חובתו של אדם בשימור חייה על אף‬
‫התנגדותה‪ ,‬נאלץ אנו לבחון את היסוד הנפשי של המחדל‪.‬‬
‫התנהגות המחדל‪ ,‬כאמור בסעיפים ‪) 18‬ב(‪) 18 ,‬ג( לחוק העונשין‪ ,‬פירושה‪ ,‬כי החוק מטיל על‬
‫אדם חובת עשה בדין או בחוזה‪ ,‬שכן במידה ולא יעשה‪ ,‬הרי עובר הוא על איסורי החוק‪ .‬האם‬
‫ישנה חובת הצלה כללית כיום? התשובה מסויגת ומדוע? המחוקק‪ ,‬כשאר המחוקקים ברחבי‬
‫העולם נמנע מליתן חובה לפרט‪ ,‬אשר לא יוכל למלאה ומשכך חפץ המחוקק הישראלי להתקין‬
‫תקנה כללית‪ ,‬בהיעדר סנקציה מרתיעה הקובעת בחוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬כי על כל אדם ישנה‬
‫חובת הצלה כללית‪ .‬בחוקקו חוק זה יצר המחוקק חוק נטול עוקץ באכיפתו ואולם‪ ,‬כאמור לעיל‪,‬‬
‫הטיל את רשפי החובה על דיני העונשין‪ .‬משכך‪ ,‬חובתו של אדם להגיש עזרה לכל אשר נחוץ לה‪,‬‬
‫אף בהיעדר רצונו‪ .‬על חובתו של הבעל נוכל ללמוד מחוזה הנישואין שלו ‪ -‬רפואת אשתו ומשכך‬
‫חובתו בהצלתה ממוות‪.‬‬
‫בפרשת לורנס‪ 91‬קובע כבוד השופט ד‪ .‬לוין עקרון ביסוד התנהגות המחדל והוא‪ ,‬כי ניתן‬
‫להסיק חובת הצלה על אדם‪ ,‬אם אותו אדם היה זה‪ ,‬אשר יצר את הסיכון‪ ,‬שגרם בסופו של דבר‬
‫למותו של חברו‪.‬‬
‫‪90‬‬
‫‪91‬‬
‫י‪ .‬קדמי על הדין בפלילים ‪ -‬הדין בראי הפסיקה )תל‪-‬אביב‪ ,‬התשמ"ח ‪ ,1988 -‬כרך א'( ‪.21‬‬
‫פרשת לורנס‪ ,‬ראה הערה ‪ 72‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.9-11 ,6‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪26‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בע"פ ‪ 921713/95‬מחזק בית המשפט את העיקרון דלעיל‪ ,‬בקובעו‪:‬‬
‫"במקום שבו נלווה למעשה היוצר את הסיכון מחדל של אי נקיטת‬
‫אמצעים הדרושים למניעת מימוש הסיכון – והמעשה אינו חוסה‬
‫בצלה של הגנה כלשהי – רואים את אחריותו של יוצר הסיכון‬
‫למימושו‪ ,‬הן במעשה והן במחדל‪ ,‬כמכלול אחד" )הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫האם נוכל לומר‪ ,‬כי הבעל‪ ,‬כאחראי יחד עם אשתו להריונה‪ ,‬יצר סיכון עבורה‪ ,‬אשר כעת יגרום לה‬
‫בסופו של דבר למוות באם ישב בחוסר מעש לאור מצבה הרפואי? בהחלט כן‪ .‬הבעל‪ ,‬בהכניסו את‬
‫אשתו להיריון חב חובות כמשמעותן בעת ההיריון כלפי נושאת ההיריון‪ .‬אחת מחובות אלו היא‬
‫שמירה על חייה של נושאת ההיריון‪ ,‬שכן‪ ,‬במידה ולא הייתה במצב של היריון‪ ,‬לא הייתה‬
‫מחלוקת‪ ,‬כי הייתה עוברת טיפולים להחלמתה‪ ,‬ואולם‪ ,‬עתה משנושאת היא את עוברה ברחמה‪,‬‬
‫אין היא רוצה לסכנו בטיפולים שאמורה היא לקבל להחלמתה‪ .‬משכך‪ ,‬ניתן לראות בהחלט בבעל‬
‫כיוצר הסיכון עבור נושאת ההיריון‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬בכדי ליצור חובה גמורה עבור הבעל להצלת חיי‬
‫אשתו‪ ,‬נצטרך הוכיח עוד שני יסודות התנהגותיים של בעל היושב בחוסר מעש לאור רצונה של‬
‫אשתו‪ ,‬כאמור במבחניו של כבוד השופט אגרנט בע"פ ‪:931/52‬‬
‫"הרשעת אדם בעבירת הריגה‪ ,‬בשל אפס מעשה המתבטא בהפרת‬
‫חובה מחובות הזהירות‪ ...‬תיתכן רק אם הוכח )א( שחוסר זהירותו‬
‫הגיע עד כדי 'רשלנות רבתי' )דהיינו סטייה חמורה מרמת הזהירות‬
‫הסבירה(‪) ,‬ב( וכן שנהג כאשר נהג מתוך 'פזיזות'‪ ,‬כלומר מתוך ראייה‬
‫כי התנהגותו עשויה לסכן את חייו או שלמות גופו של אחר‪) ,‬ג( יתכן‬
‫גם‪ ,‬כי אם התבטאה הפזיזות בגישה של 'לא אכפתיות' יהיה מקום‬
‫להרשיעו באותה עבירה‪ ,‬אף אם מידת רשלנותו הגיעה אך לידי חוסר‬
‫זהירות סבירה" )הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫לעניין זה מדגיש בית המשפט את אפס המעשה‪ ,‬כלשונו‪:94‬‬
‫"הגדרה של 'אפס מעשה שלא כדין'‪ ...‬תולה את חיוב הנאשם בקיום‬
‫חובה מסוימת‪ ,‬שהיא מוטלת עליו‪ ,‬ואשר אי מילויה על ידו גרם למות‬
‫הקורבן‪ ...‬כשאני סבור לעצמי‪ ,‬שהמחוקק לא דייק בלשונו בעת‬
‫שהגדיר בסעיף ‪ 217‬את המונח 'אפס מעשה שלא כדין'‪ ,‬ושהיה מיטיב‬
‫לעשות אילו נקט שם לשון 'הזנחה' או לשון דומה‪ ...‬באופן שהקרי של‬
‫ההגדרה יהא‪' :‬אפס מעשה העולה כדי הזנחה פושעת מלמלא חובה'‬
‫"‬
‫לעניין הרשלנות במישור הפלילי‪ ,‬קובע כבוד השופט אגרנט בפסק דינו‪ ,‬כי הנה בעלת משמעות‬
‫נוספת ונוקשה מהגדרת הרשלנות במובן האזרחי‪ ,‬כלשונו‪:‬‬
‫"המונח רשלנות משמש גם כדי להצביע על התנהגות המתבטאת באי‬
‫שמירה על רמה אובייקטיבית של זהירות‪ ,‬ואשר קובעים אותה 'לפי‬
‫תבונתו ואורח התנהגותו של אדם בר‪-‬דעת רגיל'‪."95‬‬
‫"אי זהירות פשוטה במידה הדרושה ליצירת אחריות אזרחית אינה‬
‫מספקת‪ .‬למטרות החוק הפלילי יש דרגות ברשלנות‪ ,‬ודרוש להוכיח‬
‫דרגה גבוהה ביותר של רשלנות‪ ,‬בטרם יוכח הפשע‪"96‬‬
‫‪92‬‬
‫‪93‬‬
‫‪94‬‬
‫‪95‬‬
‫‪96‬‬
‫ע"פ ‪ 1713/95‬בוריס פרידמן נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נ )‪) 265 (1‬להלן‪" :‬פרשת פרידמן"(‪.275 ,‬‬
‫ע"פ ‪ 1/52‬שמואל דויטש נ' היועמ"ש‪ ,‬פ"ד ח )‪) 456 (1‬להלן‪" :‬פרשת דויטש"(‪.471 ,‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.461 ,460‬‬
‫פרשת דויטש‪ ,‬הערה מס' ‪ 93‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.462‬‬
‫פרשת דויטש‪ ,‬הערה מס' ‪ 93‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.465‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪27‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ובנוסף לכך‪ ,‬לעניין היסוד של הרשלנות רבתי מבאר בית המשפט‪ ,‬כלשונו‪:‬‬
‫" 'רשלנות רבתי'‪ ...‬פירושו כי המזיק סטה סטייה חמורה מאורח‬
‫התנהגותו של בר דעת רגיל‪"97...‬‬
‫בית המשפט מוצא לנכון לקבוע‪ ,‬כי יסוד הרשלנות יש בו כדי להקביל למובן המשפט האזרחי‬
‫ומשכך מציע מונח של יסוד נפשי בשם ‪" -‬הזנחה"‪.98‬‬
‫כיום‪ ,‬לאחר שנחקק יסוד הרשלנות במובן הפלילי בתיקון תשנ"ד המונח בסעיף ‪ 21‬לחוק‬
‫העונשין‪ ,‬נמצא אנו כיום‪ ,‬כי לאור מינוחו‪ ,‬נאלץ אנו‪ ,‬לשם עצימת עיניו של הבעל או כל אדם אחר‬
‫למצבה של נושאת ההיריון‪ ,‬ליתן ליסוד של עצימת עיניים משנה תוקף‪ ,‬כאמור בע"פ ‪,99186/80‬‬
‫שם נקבע‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫" 'עצימת עיניים' אין פירושה חוסר צפיות במקום שניתן לצפות‪ ,‬אלא‬
‫אי אכפתיות או התעלמות מאפשרות קרובה לוודאי‪ ,‬כי אדם יימצא‬
‫בתחום הסיכון"‬
‫בית המשפט מוצא לנכון בפסיקותיו ליתן משנה תוקף ליסוד הרשלנות‪ ,‬כאמור לעיל במובן‬
‫האזרחי ולהחילו על מבחניו בדין הפלילי‪ ,‬כאשר מישור ההוכחה בדין הפלילי הנו גבוה ביותר‪ .‬בכך‬
‫נבדלים הדינים במשמעותם והווייתם‪.100‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי במידה וידע בעלה של נושאת ההיריון‪ ,‬עליו חובה כאמור‬
‫מכוח חוזה הנישואין ביניהם או כל אדם אחר‪ ,‬עליו החובה מכוח הדין‪ ,‬כי אז נוכל לקבוע‪ ,‬כי הפרו‬
‫חובתם‪ ,‬שכן גילו הם יסוד נפשי של אי אכפתיות‪ ,‬המהווה בסיס ליסוד הנפשי של הפזיזות‬
‫הנדרשת לשם הטלת הסנקציה האמורה בסעיף ‪ 298‬לחוק העונשין‪ ,‬לרבות רשלנותם‪ ,‬ביושבם‬
‫באפס מעשה לאור מצבה הבריאותי וחזות התוצאה על ידם לאור התנהגותם זו‪ .‬היינו נוכל ללמוד‪,‬‬
‫כי קמה חובה אקטיבית על כל אחד מהגורמים ליתן לאישה עזרה‪ ,‬על אף התנגדותה‪ ,‬ולשמר את‬
‫חייה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 304‬לחוק העונשין ‪ -‬גרימת מוות ברשלנות‬
‫בסעיף זה גלומה דרישה מופחתת של היסודות המונחים לעיל בסעיף ההריגה‪" :‬הגורם‬
‫ברשלנות למותו של אדם‪ ,‬דינו – מאסר שלוש שנים"‪ .‬יסוד הרשלנות המוגדר‪ ,‬כאמור‪ ,‬בסעיף ‪21‬‬
‫לחוק העונשין קובע‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫")א( רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה‪ ,‬לקיום הנסיבות או‬
‫לאפשרות הגרימה לתוצאת המעשה‪ ,‬הנמנים עם פרטי העבירה‪,‬‬
‫כשאדם מן הישוב יכול היה‪ ,‬בנסיבות העניין‪ ,‬להיות מודע לאותו‬
‫פרט‪ ,‬ובלבד –‬
‫)‪ (1‬שלעניין הפרטים הנותרים הייתה לפחות רשלנות כאמור;‬
‫)‪ (2‬שאפשרות גרימת התוצאות לא הייתה בגדר הסיכון הסביר‪".‬‬
‫לעניין היסוד הנפשי של רשלנות‪ ,‬מוצא בית המשפט בפרשת יערי‪ ,101‬לאחר שסקר את חובות‬
‫הזהירות‪ ,‬הלכת הצפיות ויסוד השכנות‪ ,‬כי מידת הודאות שאדם צפה את התוצאה שביסוד סעיף‬
‫‪ 304‬לחוק העונשין צריכה להיות ודאית‪ ,‬כדרוש במשפט הפלילי‪ .‬משכך‪ ,‬במידה ונוכל לקבוע‪ ,‬כי‬
‫‪97‬‬
‫‪98‬‬
‫‪99‬‬
‫‪100‬‬
‫‪101‬‬
‫פרשת דויטש‪ ,‬הערה מס' ‪ 93‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.463‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪.464‬‬
‫פרשת יערי‪ ,‬הערה מס' ‪ 73‬לעיל‪.‬‬
‫על יסודות הרשלנות הכוללים אף את הלכת הצפיות והקשר הסיבתי ניתן ללמוד בפרק ג‪ .2.1.‬דלעיל‪.‬‬
‫פרשת יערי‪ ,‬הערה מס' ‪ 73‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.787‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪28‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הבעל או כל אדם המקורב או שידע על מצבה של נושאת ההיריון‪ ,‬ידעו על התוצאה של חוסר‬
‫המעש שלהם בהצלת האישה‪ ,‬כי אז נוכל להעמידם לדין על יסוד סעיף זה‪ .‬משכך‪ ,‬אף מכאן נוכל‬
‫ללמוד על חובה אקטיבית של המקורבים לנושאת ההיריון לעשות מעשה באשר להצלתה‪ ,‬שאחרת‬
‫יסתכנו הם בהטלת חובה וסנקציה בצידה על שכמם‪.‬‬
‫סעיף ‪ 302‬לחוק העונשין ‪ -‬שידול או סיוע להתאבדות‬
‫נוכל להקצין עמדותינו ולטעון‪ ,‬כי מעשיה של האישה באומרה‪ ,‬כי מעדיפה היא את מותה‬
‫מחייה‪ ,‬כאשר המדובר הוא בהבאת עוברה לעולם משום רצון להתאבדות‪ .‬האם העובדה שאדם‬
‫ידע‪ ,‬כי אחר חפץ להשים קץ לחייו ולא עשה דבר‪ ,‬אנו כחברה נעצום אף אנו אל עיננו וניתן לכך‬
‫לפסוח לצידנו? סעיף ‪ 302‬לחוק העונשין מגדיר‪ ,‬כי ‪" :‬המביא אדם לידי התאבדות‪ ,‬בשידול או‬
‫בעצה‪ ,‬או מסייע אדם להתאבדות‪ ,‬דינו ‪ -‬מאסר עשרים שנה" )הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪ .(.‬מסעיף זה‬
‫נוכל להקצין עמדות ואף לטעון‪ ,‬כי אדם העוצם עיניו בחוסר אכפתיות לתוצאות המעשה‪ ,‬כי אז‬
‫נוכל להאשימו‪ ,‬כי במחדלו גרם לאדם להתאבד‪ ,‬היינו לא עזר לנו כחברה לעצור את אותה נושאת‬
‫היריון ממעשיה וכתוצאה מכך מתה היא‪ ,‬ביודעין‪ ,‬כי זו התוצאה לה צפתה בחוסר מעשיה‬
‫לריפוייה‪ .‬נוכל לטעון לעניין זה‪ ,‬כי המונח "מסייע" כונף בחובו אף יסוד של מחדל‪ ,‬היינו במחדלו‬
‫סייע לנושאת ההיריון בהתאבדות ומכאן חב הוא‪ .‬אף מסעיף זה נוכל ללמוד על חובה אקטיבית‬
‫על אדם הקרוב לנושאת ההיריון‪ ,‬כבעלה‪ ,‬לרפא או לדאוג לריפוייה של נושאת ההיריון‪ ,‬על אף‬
‫התנגדותה והאוטונומיה האישית שלה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 322‬לחוק העונשין ‪ -‬אחריות לחסרי ישע‬
‫במידה ונניח לשם הדיון‪ ,‬כי נושאת ההיריון הנה חסרת ישע מפאת מחלתה ומפאת החלטתה‬
‫לשמור את ילדה‪ ,‬אף אם תמות עקב כך‪ ,102‬נוכל ללמוד על חובתו של אדם האחראי על נושאת‬
‫ההיריון לשלומה ובריאותה‪ ,‬כאמור בסעיף‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫"מי שעליו האחריות לאדם שמחמת גילו‪ ,‬מחלתו‪ ,‬ליקויו הרוחני‪ ...‬או‬
‫כל סיבה אחרת אינו יכול להפקיע עצמו מאותה אחריות ואינו יכול‬
‫לספק לעצמו את צרכי מחייו ‪ -‬בין שהאחריות מקורה בחוזה או בדין‬
‫ובין שנוצרה מחמת מעשה כשר או אסור של האחראי ‪ -‬חובה עליו‬
‫לספק לו את צרכי מחייתו‪ ,‬ולדאוג לבריאותו‪ ,‬ויראוהו כמי שגרם‬
‫לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של אדם מחמת שלא קיים את‬
‫חובתו האמורה‪) ".‬הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫מסעיף זה נוכל ללמוד על חובתו הגדולה של הבעל או כל אדם אחר המקורב לנושאת ההיריון‪ ,‬לו‬
‫יש חובה מכוח חוזה או מכוח הדין‪ ,‬כי במידה ותוכרז נושאת ההיריון כחסרת ישע מפאת רצונה‬
‫למות בעד עוברה‪ ,‬כי אז‪ ,‬חוסר מעשיו של אותו אדם כלפי נושאת ההיריון‪ ,‬אשר כיבד את רצונה‬
‫ולא נתן לה מרפא או דאג לכך ‪ -‬יראו אותו כבעל האחריות למותה של האישה ומשכך‪ ,‬כאמור‬
‫בסעיף עצמו‪ ,‬אף שלא משתמע מכך‪ ,‬כי חובה על אותו אדם לדאוג לבריאותה של נושאת ההיריון‬
‫חסרת הישע‪.‬‬
‫נוכל אף להעלות כאן את שאלת העובר‪ ,‬כאשר עולה השאלת בדבר בחירת אופן הלידה‪ .‬אין‬
‫כל ספק‪ ,‬ששני ההורים אחראיים עבור ילדם‪ ,‬ואולם משלא נולד עדיין לקח המחוקק על עצמו‬
‫‪102‬‬
‫על כך נוכל ללמוד בהמשך‪ ,‬כאשר נעמוד על השאלה‪ ,‬האומנם יוכל אדם להכריח את האישה לבצע הפלה ומהם‬
‫המבחנים שנוכל לשלל מהאישה כשרות משפטית לשם ביצוע הפלה בעל כורחה‪ ,‬למען שימור חייה‪ .‬יסוד טיעוננו‬
‫במבחן הנ"ל יעמוד על העובדה‪ ,‬כי כאשר חפצה האישה במותה‪ ,‬העיקר שיבוא עוברה לעולם‪ ,‬חפצה היא‬
‫להתאבד ומשכך יש למנות לה אפוטרופוס לעניין בחירתה להמשך חייה‪ ,‬עובדה היוצרת את הבסיס לשלילת‬
‫כושרה המשפטי באשר לאוטונומיה שלה‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪29‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫להטיל על גוף מסוים את האחריות בדבר העובר‪ ,‬כאמור בסעיף ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית‬
‫והאפוטרופסות‪ .‬לשם הדיון נוכל בהחלט לומר‪ ,‬כי העובר יחשב כחסר ישע מעצם טבעו ככזה‪ ,‬וכי‬
‫אז השאלה המתבקשת‪ ,‬מיהו זה‪ ,‬אשר יהא אחראי על חייו? הרי‪ ,‬במידה ותבחר נושאת היריון‬
‫בלידה זו או אחרת‪ ,‬כי אז יכולות להיות‪ ,‬מלבד ההשלכות עליה‪ ,‬אף השלכות על העובר‬
‫המתבטאות‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בעתידו הרפואי‪ .‬בשל קרבת הדם של האב לעוברו‪ ,‬נוכל להעלות‪ ,‬כי האב‬
‫הינו בעל אינטרס גדול בעובר‪ ,‬בחייו ובצאתו בריא ושלם לאוויר העולם והאחריות על העובר‪,‬‬
‫כשם שמוטלת על החברה מכוח הדין‪ ,‬מוטלת ביתר שאת על נושאת העובר ועל אבי העובר‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬נוכל לטעון‪ ,‬כי כאשר תחפוץ נושאת ההיריון בבחירת אופן לידה‪ ,‬אשר יוכל לסכן את‬
‫העובר‪ ,‬יוכל האב להתערב‪ ,‬על אף ההלכה הקבועה בהלכת פלונית‪ ,‬שכן ההלכה המדברת על‬
‫האוטונומיה של האישה‪ ,‬אינה מביאה בחשבון את חייו הפוטנציאליים של העובר‪ ,‬אשר עומד‬
‫לצאת לאוויר העולם בכל רגע‪ ,‬ואשר לו זכויות משפטיות מכוח הדין‪ ,‬למרות האמור בסעיף ‪1‬‬
‫לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ .‬משכך‪ ,‬דעתנו היא‪ ,‬כי מכוח סעיף האחריות על חסר‬
‫ישע‪ ,‬ישנה אחריות של אבי העובר על העובר וכי אז יוכל הוא להתערב בבחירת אופן הלידה במידה‬
‫ובחירת נושאת ההיריון באופן הלידה‪ ,‬יש בה משום סכנה לעובר‪ .‬כמובן שנסייג את דברנו לאור‬
‫האמור בדוקטרינת ההסכמה מדעת‪ ,‬ואולם כפי שנלמד בהמשך‪ ,‬מצב בו נושאת ההיריון מסרבת‬
‫לעבור טיפול‪ ,‬אשר יש בו דווקא להיטיב עמה בפן הבריאותי‪ ,‬הצוות הרפואי לא יהסס‪ ,‬תחת‬
‫מבחניו הנוקשים של סעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬לבצע את הלידה באופן שיפחית את הסכנה עד‬
‫למינימום האפשרי הן לנושאת ההיריון והן לטובת היילוד‪.‬‬
‫לפיכך נוכל לסכם‪ ,‬כי לאור דיני העונשין יכולים אנו ללמוד על חובותיו של הבעל )שהינו אף‬
‫אבי העובר( או כל אדם המקורב לנושאת ההיריון והיודע על מצבה הרפואי בעקבות הריונה‬
‫והחלטתה לשאת את עוברה‪ ,‬אף למותה‪ .‬אין כל ספק‪ ,‬כי במידה ונחפוץ להטיל חובה מכוח דינים‬
‫אלו נעמוד אל מול חובת ראיה גבוהה ביותר‪ ,‬אך לשם הדיון למדים אנו על חובות אקטיביות של‬
‫האדם המודע למצבה הרפואי של נושאת ההיריון ועל חובתו לקיים מצווה של החברה האומרת‬
‫במילים נאלמות‪ ,‬כי זכותה של האישה לאוטונומיה על גופה וחייה עומדת בצילה למול חובת‬
‫החברה לשמר את חייה של זו שויתרה עליהם בעבור ערך הנשגב יותר בעיניה‪.‬‬
‫כך נוכל אף לטעון בסיכום דינים אלו‪ ,‬כי אין החברה יכולה לעצום עיניה‪ ,‬כאשר בחירתה של‬
‫נושאת ההיריון באופן הלידה‪ ,‬יש בו משום סכנה לה ו‪/‬או לעוברה‪ .‬מטרתם של הצוות הרפואי‪ ,‬כפי‬
‫שנלמד בהמשך‪ ,‬ושל החברה בכלל היא‪ ,‬כי חייהם של נושאת ההיריון והעובר יהיו בטוחים‪ ,‬כאשר‬
‫המצב היחידי בו יעדיפו חייו של האחד על פני השני‪ ,‬הוא כאשר יש בעובר משום החשת מותה של‬
‫נושאת ההיריון‪ ,‬וזאת לפני ביצוע הלידה עצמה‪ ,‬שכן אז ישלימו את תהליך הלידה עד תום‪ .103‬אין‬
‫חייה של נושאת ההיריון יקדימו את חייו של היילוד משהחל לצאת מרחמה וזאת הסיבה מדוע לא‬
‫ידחו את נפשו מנפשה‪ ,‬כפי שעוד נלמד ממהלכה‪ .‬משכך‪ ,‬במידה וניתן יהא לצפות‪ ,‬כי בחירת אופן‬
‫הלידה‪ ,‬יש בה משום סכנה לעובר וכך אף סכנה לנושאת ההיריון נראה‪ ,‬כי יש בידיהם של אבי‬
‫העובר ו‪/‬או החברה כדי להשפיע על בחירת אופן הלידה וזכותה זו של האם תאלץ להידחות לאור‬
‫חייו הפוטנציאליים של עוברה וחובתם של הנוגעים בדבר כלפי העובר‪ ,‬חסר הישע והנחשב כאדם‬
‫מצאתו לאוויר העולם‪ ,‬בין אם חי ובין אם מת‪.‬‬
‫‪103‬‬
‫ניתן ללמוד על כך מהאמור בסעיף ‪ 308‬לחוק העונשין‪ ,‬אשר מגדיר אדם לשם סעיפי ההמתה בדיני העונשין אף‬
‫יילוד שיצא לאוויר העולם ואינו בין החיים‪ .‬במצב זה ישנה אחריות בגין מה שייגרם לאותו יילוד‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪30‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ד‪ .‬דין חובותיו של הצוות הרפואי לבריאותה וחייה של נושאת ההיריון‬
‫ד‪ .1.‬חובותיו של הצוות הרפואי בכלל ובשלבים הראשונים להיריון בפרט‬
‫חובותיו של הצוות הרפואי אינן מוגדרות ככאלה בחקיקה‪ .‬בפקודת הרופאים ]נוסח חדש[‪,‬‬
‫התשל"ו ‪ 1041976 -‬נוכל ללמוד על חובה המוגדרת בסעיף ‪ ,(3)41‬המגדירה באיזה מקרים יכול‬
‫לבטל השר את רישיונו של רופא ‪" -‬גילה חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידו כרופא‬
‫מורשה"‪ .‬אזכור לקוני שאינו מחייב בדווקנות יתכן וקיים בחוק העונשין ואולי אף בחוק זכויות‬
‫החולה‪ ,‬משם נוכל ללמוד על כמה מקורות‪ ,‬מהן נוכל להסיק על חובת הטיפול של הצוות‬
‫הרפואי‪.105‬‬
‫בע"פ ‪ 106116/89‬עמד בית המשפט על חובותיו של הרופא‪ ,‬כאשר הגדיר תחילה‪ ,‬כי ככל בעל‬
‫מקצוע מחויב הרופא לפעול במסגרת מקצועו בזהירות סבירה‪ ,‬המתחייבת מנסיבות העניין‪.107‬‬
‫ואולם‪ ,‬מניין חובתו הכללית של הרופא לטפל או לדאוג לטפל באדם הסובל מבעיה זו או אחרת‪,‬‬
‫אשר בא לפתחו בבית החולים‪ ,‬בקליניקה הפרטית שלו ואף ברחוב? חובתו של הרופא כלפי‬
‫המטופל שלו נמדדת על שני מישורים‪ :‬המישור האחד הנו מכוח חוזה עם המוסד הרפואי‪ ,‬אליו‬
‫בא אותו אדם הנזקק לטיפול רפואי‪ .‬כפי שציינו לעיל‪ ,‬חב אדם חובות מכוח הדין ומכוח חוזה‪.‬‬
‫רופא העוסק במוסד רפואי חתום על חוזה עבודה עם המוסד הרפואי‪ ,‬בו מתחייב הוא‪ ,‬בין היתר‪,‬‬
‫לטפל בכל אדם הזקוק לטיפול רפואי מטעם המוסד הרפואי‪ .‬במה דברים אמורים? הרופא העוסק‬
‫במוסד הרפואי‪ ,‬מכוח אותו חוזה עם המוסד הרפואי מקבל על שכמו חובת זהירות‪ ,‬אשר נוצרת‬
‫מכוח חוזה ההעסקה במוסד הרפואי‪ ,‬של הרופא והמוסד הרפואי כלפי הזקוק לטיפול רפואי‪ ,‬או‬
‫כהגדרת החוק ‪ -‬המטופל‪ .‬אותו רופא חב עתה חובת זהירות‪ ,‬כמשמעותה בחוק‪ ,‬כלפי המטופל עם‬
‫כל המשמעויות הנובעות הימנה‪ .‬היינו‪ ,‬חובתו של הרופא כלפי המטופל קמה עקב חוזהו עם‬
‫המוסד הרפואי וחוזה המוסד הרפואי עם המטופל ומכוח חוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ה ‪1995 -‬‬
‫הקובע‪ ,‬כי אדם זכאי לטיפול ממערכת הבריאות בישראל‪ .‬המישור השני המטיל חובה על הרופא‬
‫לטפל באדם הזקוק לטיפול הרפואי נשאב מהדוקטרינות‪ ,‬אותן העלינו בדיון דלעיל‪ .‬הרופא נחשב‬
‫ככל אדם‪ ,‬אך מתוקף תפקידו נוקטת החברה כלפיו בגישה מחמירה יותר של חובת הזהירות‬
‫והצפיות‪ ,‬משמע‪ ,‬הרופא‪ ,‬במידה ויקלע למצב‪ ,‬בו הוא מודע‪ ,‬או עליו לדעת‪ ,‬כי אדם פלוני סובל‬
‫מבעיה רפואית‪ ,‬יחויב הוא לפני כל אדם אחר לסייע לו וליתן לו טיפול רפואי וזאת מכוח חובה‬
‫שאינה כתובה‪ .‬לא מן הנמנע לציין‪ ,‬כי באם נדרוש מאדם פלוני לעשות מעשה אקטיבי בכדי לרפא‬
‫את חברו‪ ,‬כטענותינו דלעיל‪ ,‬קל וחומר מה תהא דרישתנו מאדם שכל מקצועו הוא רפואה‪ ,‬שכן‬
‫רמת הצפיות והזהירות שלו בכל הקשור לרפואה הנה רחבה מהאדם הפרטי והפשוט‪.108‬‬
‫‪104‬‬
‫‪105‬‬
‫‪106‬‬
‫‪107‬‬
‫‪108‬‬
‫דיני מדינת ישראל‪ ,‬נוסח חדש ‪.594 (17.11.1976) 30‬‬
‫מעבר לסעיפי גרימת המוות‪ ,‬אשר בחובת הצפיות ניתן ללמוד על חובה מוגברת דווקא של הצוות הרפואי‪ ,‬נוכל‬
‫ללמוד מהאמור בסעיפים ‪ 341 ,337 ,325 ,322 ,317‬לחוק העונשין וכן סעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬הכול יש‬
‫בצידן חובה‪ ,‬אשר נכנסת לפועל רק במידה והרופא מתחיל לתת טיפול רפואי‪ ,‬אך מניין חובתו לטפל כשאינו חפץ‬
‫לטפל‪ ,‬כשטרם החל בטיפול? בספרם של ע‪ .‬אזר‪ ,‬ד"ר א‪ .‬נירנברג רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין )תל‪-‬אביב‪,‬‬
‫התשנ"ד ‪ ,205 - 201 (1994 -‬עומדים המחברים על חובתו של הרופא לטיפול בעובר אורח‪ ,‬בו נתקל הרופא‬
‫באקראי‪ .‬המחברים מביאים מדבריו של כב' השופט כרמי בספרו ]השופט כרמי רפואה ומשפט )הוצאת‬
‫"מעריב"‪ ,(1971 ,‬עמ' ‪ ,[124-129‬אשר משווה את חובתו של הרופא לגשת לטיפול כחובתו של כל אזרח‪ .‬האחריות‬
‫המוגברת נמדדת רק במידה והחל הרופא בטיפול וזאת לאור אופי מקצועו ותו לא‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 116/89‬נתן אנדל נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מה)‪) 276 (5‬להלן‪" :‬פרשת אנדל"(‪ .‬על כך ניתן לראות תימוכין‬
‫בפסיקה מוקדמת מזו‪ ,‬כמו למשל בע"א ‪ 80/86‬פישמן נ' שר הבריאות‪ ,‬פ"ד מא)‪ ,614 (2‬שם נקבע‪ ,‬כי התנהגותו‬
‫של רופא‪ ,‬שהשתהה בדרך לחדר המיון לאחר שהוזעק‪ ,‬מהווה התנהגות רשלנית‪.‬‬
‫פרשת אנדל‪ ,‬הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.288‬‬
‫לעניין זה אין אנו מביאים את שבועת הרופאים ההיפוקרטית‪ ,‬אותה נושא כל רופא עם היכנסו לתפקיד הרפואה‬
‫וזאת משום ששבועה זו טרם קיבלה גושפנקא חוקית בארצנו‪ .‬מקובל לייחס לשבועה זו גישה מוסרית‪ ,‬לפיה‬
‫מוסרי מעל לכל בני האדם‪ ,‬כי הרופא יהא זה שיגיש לזה הזקוק לטיפול רפואי עזרה רפואית‪ ,‬עד כדי חירוף נפשו‬
‫‪ -‬חובה מוסרית‪ ,‬שאינה קיימת על כל אדם מן הישוב‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫בע"א ‪744/76‬‬
‫הנזיקין‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫‪31‬‬
‫‪109‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫קובע בית המשפט לעניין חובת הזהירות של רופא‪ ,‬כמשתמע מפקודת‬
‫"מעשיו ומחדליו של רופא כמעשיו ומחדליו של כל בעל מקצוע אחר‬
‫נבחנים לצורך נושא זה שנדון כאן על פי אמות המידה שהתקבלו‬
‫בסעיפים ‪35‬ו‪ 36-‬לפקודת הנזיקין )נוסח חדש( ואם נכשל הרופא בכך‬
‫שלא קיים כלפי החולה את חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות‬
‫העניין‪ ,‬לפי הנתונים שלפניו‪ ,‬הרי הוא נושא באחריות בנזיקין ככל‬
‫בעל מקצוע אחר"‪.‬‬
‫בע"א ‪ 110612/78‬קובע בית המשפט לעניין חובתו של הרופא במוסד הרפואי‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫"‪ ...‬מפקיד החולה את גופו בידי הרופא‪ ,‬שבידיו הידע המקצועי והוא‬
‫מצויד בכלים המתאימים כדי לפסוק את דרך הטיפול בחולה‪ ,‬ובידו‬
‫ציפייה מוצדקת שהרופא יעשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע תקלה‬
‫בטיפול‪"...‬‬
‫על כך ניתן אף ללמוד מפרשת אנדל‪ ,‬מפי כבוד השופט ת‪ .‬אור‪ ,111‬באומרו‪:‬‬
‫"במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה‬
‫לאבחן‪ ,‬במסגרת נתוניו של כל מקרה את האבחנה הרפואית הנכונה‬
‫ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט את הטיפול הדרוש;‬
‫ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה‪ .‬במסגרת חובת אבחון‬
‫של המחלה‪ ,‬אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את‬
‫המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו‪ .‬מוטלת עליו גם החובה‬
‫לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן‪) .‬הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫ומעבר לכך‪ ,‬מוסיף כבוד השופט בפסק דינו‪ ,112‬כי‪:‬‬
‫"מעצם תפקידו וחובתו של רופא נובע שכשקיימים בינו לבין חולה‬
‫'יחסי שכנות'‪ ,‬אין הוא רשאי לחטוא במחדל של אי טיפול בחולה‪ ,‬רק‬
‫מכיוון שעל‪-‬פי 'הגדרת התפקידים' רופא אחר אמור לטפל בחולה‪.‬‬
‫חייהם ובריאותם של חולים מופקדים בידיו של הרופא‪.‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫לעניין זה‪ ,‬ניתן ללמוד על חובותיו של הרופא בבחינת חובת הזהירות שלו מע"א ‪ 11358/82‬הקובע‪,‬‬
‫כדלקמן‪:‬‬
‫"'התהליך הטיפולי' במסגרתו נוצרים 'יחסי השכנות' בין הרופא‬
‫לחולה ואשר מהם נגזרת חובת הזהירות המושגית שלו כוללת‪,‬‬
‫קטגורית‪ ,‬שלשה שלבים‪ :‬האבחון‪ ,‬ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול‬
‫עצמו‪ .‬מדרך הטבע‪ ,‬הרי במקרים רבים חוזר תהליך זה על עצמו שוב‬
‫ושוב במהלכם הרגיל של יחסי הרופא והחולה שכן על פי רוב הטיפול‬
‫והמעקב מחייבים קיומו של רצף בלתי פוסק של החלטות המתבססות‬
‫על דברים חדשים המתגלים תוך כדי הטיפול‪ .‬משום כך‪ ,‬אין הרופא‬
‫יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את‬
‫‪109‬‬
‫‪110‬‬
‫‪111‬‬
‫‪112‬‬
‫‪113‬‬
‫ע"א ‪ 744/76‬ד"ר יוספה שרתיאל ואח' נ' שולמית קפלר ואח'‪ ,‬פ"ד לב)‪.123 ,113 (1‬‬
‫ע"א ‪ 612/78‬סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר ואח'‪ ,‬פ"ד לה)‪) 720 (1‬להלן‪" :‬פרשת פאר"(‪.727 ,‬‬
‫פרשת אנדל‪ ,‬הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.289‬‬
‫פרשת אנדל‪ ,‬הערה מס' ‪ 106‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.290‬‬
‫ע"א ‪ 58/82‬משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ואח'‪ ,‬פ"ד לט)‪.262-263 ,253 (3‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪32‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הממצאים הגלויים‪ ,‬אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ‬
‫סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו שאם לא כן כל‬
‫החלטה המתבססת על ממצאים חסרים תהא לוקה בחסר אף היא‬
‫ואין כל משמעות לכך שנאמר שהרופא המליץ על הטיפול שהלם את‬
‫הממצאים שהיו בפניו‪ .‬אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא‪,‬‬
‫במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות‬
‫נוכח התפתחות הדברים‪".‬‬
‫לעניין זה‪ ,‬אף מחזק כבוד נשיא בית המשפט העליון )כתוארו דאז(‪ ,‬א‪ .‬ברק‪ ,‬בע"א ‪ 4025/91‬את‬
‫חובתו של הרופא‪ ,‬באומרו‪:114‬‬
‫"לעניין קיומה של חובת הזהירות המושגית‪ ,‬אין נפקא מינה אם‬
‫המטופל פונה מיוזמתו שלו לרופא ומציג בפניו בעיה רפואית או‬
‫שהמטופל מופנה לרופא על ידי מאן דהוא תוך שהמטופל אינו מלין על‬
‫כל בעיה רפואית‪ ...‬האופן שבו נוצר הקשר בין הרופא למטופל אינו‬
‫משפיע על קיומה של חובת הזהירות )המושגית( של הרופא כלפי‬
‫המטופל מהרגע שהקשר ביניהם נוצר‪) ".‬הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫חובתו של הרופא נמדדת כיום‪ ,‬לאחר חקיקת חוק לא תעמוד על דם רעך ולאור סעיפי‬
‫הרשלנות בפקודת הנזיקין‪ ,‬באופן נוקשה יותר וזאת משום שמהחוק הראשון נוכל לפטור אדם‬
‫שפטר עצמו על ידי הזעקת עזרה ואולם מהי אותה עזרה אם לא עזרה רפואית? הנוכל אנו כחברה‬
‫לפטור כך אף רופא שנתקל באקראי באדם הזקוק לטיפול רפואי? לא ולא‪ ,‬כי אז הרי שמוריקים‬
‫אנו לא רק את דברי המחוקק‪ ,‬כי אם את כל הדיון המשפטי באשר לחובת הצוות הרפואי כלפי‬
‫המטופל‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬ואת כל חובת הזהירות ודיני הרשלנות של בעל מקצוע‪ .‬עצימת עיניו של‬
‫בעל מקצוע חשוב כה‪ ,‬כגון הרופא‪ ,‬תהווה מכשול שלא היה כדוגמתו מעולם לחברה דמוקרטית ‪-‬‬
‫משפטית‪ ,‬כגון החברה הישראלית‪ .‬מכוח תקנת הציבור המפורסמת‪ ,‬לא נוכל אנו לעבור על סדר‬
‫היום במידה והייתה מתקבלת התנהגות מעין זו בחברתנו‪ ,‬בספר חוקינו ופסיקת בית המשפט‪.‬‬
‫משכך נוכל ללמוד על חובתו של הרופא מכוח דין‪ ,‬כאשר נתקל באופן אקראי בעובר אורח הזקוק‬
‫לטיפול רפואי‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל למדים אנו על חובתו של הצוות הרפואי כלפי נושאת ההיריון‪ ,‬הכיצד?‬
‫הצוות הרפואי‪ ,‬כהגדרתו ומתוקף תפקידו מחויב לשמור על בריאותם של קהל היעד שלו‪ .‬חובתם‪,‬‬
‫כאמור‪ ,‬אינה מסתכמת בכך שימצאו‪ ,‬כי נושאת ההיריון סובלת מסימפטומים אלו או אחרים‪,‬‬
‫אלא אף מעבר לכך‪ ,‬עליהם לחקור אחר תופעות אלו‪ ,‬להסיק את מחלתה ואף להעניק לה את‬
‫הטיפול הנאות‪ .‬במידה ולא יעשו כן‪ ,‬תוכל מערכת המשפט להפעיל כנגדם סנקציות אזרחיות‪,‬‬
‫באדרתם של סעיפים ‪ 36 ,35‬לפקודת הנזיקין וכן באדרת הפלילית‪ ,‬כגון סעיפים ‪ (7)338 ,337‬לחוק‬
‫העונשין‪.‬‬
‫השאלה המתבקשת לענייננו היא‪ ,‬במידה ובאה נושאת ההיריון לבדיקה שגרתית לעוברה‬
‫ובבדיקות שנעשות לה מתגלה מחלה‪ ,‬אשר מחייבת טיפול‪ ,‬שכנראה יגרום להפלת העובר בטרם‬
‫עת ואף במידה ולא באה לבדיקה והמידע הנ"ל הגיע לרופא על ידי אזרח מן השורה ‪ -‬האם ישנה‬
‫חובה‪ ,‬בה על הרופא או הצוות הרפואי להגיש עזרה בעל כורחה של נושאת ההיריון? למדנו‬
‫מפרשת יצחק צבי דלעיל‪ ,‬כי אין זה כלל משנה כיצד נוצר הקשר בין הרופא למטופל‪ .‬במידה ונוצר‬
‫קשר כזה‪ ,‬חלה על הרופא חובת הזהירות המושגית‪ .‬זוהי דרישה גבוהה מאוד מהצוות הרפואי‪,‬‬
‫שרק בידיעה כבר חב בגין מטופל‪ ,‬כאשר אין בית המשפט מתנה חובה זו על רצונו של המטופל‬
‫בטיפול‪ .‬האומנם כך פני הדברים?‬
‫‪114‬‬
‫ע"א ‪ 4025/91‬יצחק צבי נ' ד"ר יעקוב קרול ואח'‪ ,‬פ"ד נ)‪) 784 (3‬להלן‪" :‬פרשת יצחק צבי"(‪.786 ,‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪33‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫חוק זכויות החולה הכניס שינוי מהותי בזכויותיהם של מטופלים‪ ,‬כאשר כל כולו מעוצב‬
‫באדרתו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬היינו בדרך של שמירה על שלל זכויותיו של המטופל‪,‬‬
‫הנוטים להיות מופרים על ידי הצוות הרפואי מעצם הקשר ביניהם‪ .‬סעיף ‪ 13‬לחוק זכויות החולה‬
‫קיבל משנה תוקף בפסיקה‪ ,‬אשר חיזקה את ידו לאור גישה נוקשה וחסרת משוא פנים‪ ,‬לפיה‪ ,‬לא‬
‫יוכל הצוות הרפואי להתערב בגופו של אדם ללא הסכמתו המודעת לכך‪ .115‬פועל יוצא של הלכה זו‬
‫הוא‪ ,‬כי במידה ויערוך הצוות הרפואי פעולה בגופו של אדם בהיעדר הסכמתו המודעת‪ ,‬על כל‬
‫מרכיביה ומבחניה בפסיקה הענפה‪ ,‬כי אז יואשם הצוות ברפואי בעוולות אזרחיות ופליליות‪,‬‬
‫ביניהם עוולת התקיפה כהגדרתה בסעיף ‪ 23‬לפקודת הנזיקין‪ ,‬עולת הרשלנות כהגדרתה בסעיפים‬
‫‪ 36 ,35‬לפקודת הנזיקין‪ 116‬והפרת חובה חקוקה לאור סעיף ‪ 63‬לפקודת הנזיקין‪.117‬‬
‫מנגד לזכויותיו של המטופל לקבל מידע רפואי טרם ייתן החלטתו בדבר התערבות בגופו‪,‬‬
‫עומדת זכותו ואף חובתו של הצוות הרפואי לטפל באדם על אף התנגדותו‪ ,‬במידה ומצבו הרפואי‬
‫והנפשי של המטופל אינם מאפשרים קבלת הסכמתו מדעת )סעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה(‪ .‬מבחניו‬
‫של סעיף זה הנם נוקשים ביותר‪ ,‬לבל יהא פרוץ לצוות הרפואי לפרשו ביתר שאת ולפגוע‬
‫באוטונומיה של המטופל ככל העולה על דעתו‪.‬‬
‫אבן הדרך לזכותו וחובתו של הצוות הרפואי לטפל באדם‪ ,‬על אף התנגדותו‪ ,‬קמה כבר בפרשת‬
‫קורטאם‪ ,118‬שם קבע בית המשפט מפי כבוד השופט ג‪ .‬בך את העיקרון‪ ,119‬כדלהלן‪:‬‬
‫"‪...‬אולם‪ ,‬כאשר‪ ...‬אין קיימים סיכונים כאלה ביחס לניתוח עצמו‪,‬‬
‫והתנגדותו של האדם נובעת רק מחששות‪ ,‬שאינם קשורים במצב‬
‫בריאותו‪ ...‬המצב שונה‪ .‬דינו של אדם כזה חייב‪ ,‬לדעתי‪ ,‬להיות‬
‫מושווה לצורך הסוגיה בה עסקינן לדינו של המנסה להתאבד‪ ,‬אשר‬
‫מקרהו הוכר כאמור כחריג לכלל‪ .‬בדיוק כפי שמוכנים בתי המשפט‬
‫להניח‪ ,‬כי הרוצה להתאבד נתפס זמנית בערפול חושים ומחשבה‪,‬‬
‫אשר אינו מאפשר לו לשקול בצורה סבירה ומאוזנת מהי הפעולה‬
‫הנדרשת לטובתו‪ ,‬כך ניתן גם להניח‪ ,‬שאדם במצבו של המערער נקלע‬
‫למצב‪ ,‬בו אין הוא מסוגל‪ ,‬בשל הפחד מגילוי העבירה והתוצאה‬
‫העונשית הכרוכה בכך‪ ,‬לראות את המציאות‪ ,‬לפיה הצלת החיים‬
‫עדיפה לטווח ארוך על כל חששותיו‪ ...‬כאשר נוכח הרופא‪ ,‬כי בנסיבות‬
‫העניין אין בידי החולה נימוק סביר כלשהו לסירובו להינתח הקשור‬
‫במצבו הבריאותי הנוכחי או המצופה‪ ,‬ונראה כי סירובו נובע ממניעים‬
‫חיצוניים‪ ,‬אשר בינם לבין מצבו הגופני ולא כלום‪ ,‬אזי יוכל להתייחס‬
‫אל הפאציינט כפי שהוא מתייחס אל המנסה להתאבד‪ ,‬ורשאי הוא‬
‫לנקוט כל צעד הנחוץ להצלת חייו"‪) .‬הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫‪115‬‬
‫‪116‬‬
‫‪117‬‬
‫‪118‬‬
‫‪119‬‬
‫לעניין זה ראה הלכות ידועות ביותר בתחום זה‪ ,‬כגון ע"א ‪ 3108/91‬רייבי נ' וייגל‪ ,‬פ"ד מז)‪) 497 (2‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫רייבי"(‪ ,‬ע"א ‪ 2781/93‬מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים הכרמל חיפה ואח'‪ ,‬פ"ד נג)‪) 526 (4‬להלן‪" :‬פרשת עלי‬
‫דעקה"(‪ ,‬רע"א ‪ 1412‬ההסתדרות המדיצינית הדסה נ' גלעד‪ ,‬פ"ד מט)‪ ,519 (2‬ע"א ‪ 4837/92‬אליהו חברה לביטוח‬
‫בע"מ נ' בורבה‪ ,‬פ"ד מט)‪) 257 (2‬להלן‪" :‬פרשת בורבה"(‪ ,‬שם נאמר בעמ' ‪ ,261‬כי "יש להשאיר לאדם אוטונומיה‬
‫על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו"‪.‬‬
‫על כך ראה ע"א ‪ 6153/97‬יובל שטנדל נ' פרופ' יעקוב שדה‪ ,‬פ"ד נו)‪ ,759 ,746 (4‬שם נאמר‪ ,‬כי "מתן טיפול רפואי‬
‫ללא קבלת הסכמה כלל‪ ,‬או ללא קבלת הסכמה מדעת‪ ,‬הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו‪,‬‬
‫מהווה עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות‪ .‬זאת גם אם לא מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין‬
‫מתן ההסכמה‪ ".‬הלכה זו נסמכת על ההלכה שנפסקה מקדמת דנא‪ ,‬בע"א ‪ 67/66‬בר‪-‬חי נ' שטיינר‪ ,‬פ"ד כ)‪,230 (3‬‬
‫‪ ,232‬שם נאמר מפי כבוד השופט בנימין כהן כבר בתחילת הדרך‪ ,‬כי "מבחינת הדין‪ ,‬ניתוח המכוון לטובת החולה‬
‫גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה‪ ,‬כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל"‪.‬‬
‫כך למשל נקבע בע"א ‪ 434/94‬פלונית נ' מור – מכון למידע רפואי בע"מ‪ ,‬פ"ד נא)‪.215 ,205 (4‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪.‬‬
‫שם בעמ' ‪.689 ,688‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪34‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אימוץ הגישה הנ"ל נוכל ללמוד מפרשת יעל שפר‪ ,120‬שם נקבע‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"הוא הדין במקרים בהם מסתבר לרופא‪ ,‬כי פציינט המובא לפניו‬
‫ניסה לבצע מעשה של איבוד עצמו לדעת‪ .‬במקרים אלו מניח בית‬
‫המשפט‪ ,‬שהאדם הנוגע בדבר פעל מתוך ערפול חושים וללא שיקול‬
‫דעת מאוזן‪ ,‬וכי לאמיתו של דבר ישמח לאחר מכן‪ ,‬כאשר יתברר לו‬
‫שחייו ניצלו‪. ...‬ייתכן שההנחה הנ"ל אינה מוצדקת עובדתית בכל‬
‫המקרים‪ ,‬אך הרופאים נוהגים בנסיבות כאלה להתערב להצלת חייו‬
‫של המנסה להתאבד‪ ,‬ואין לצפות‪ ,‬שבית המשפט יבוא אליהם‬
‫בטרוניה על כך‪) ".‬הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫ואולם‪ ,‬יחד עם גישה זו‪ ,‬נוכל ללמוד על הגישה הנושפת כל העת בעורפה של חובת הצוות הרפואי‬
‫להצלת חייו של אדם‪ ,‬כפי שעולה היא מע"א ‪ 1214384/90‬מפי כב' השופט א‪ .‬מצא‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"אכן‪ ,‬הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים‬
‫וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על‪-‬ידם למנוחה‪.‬‬
‫ברם הידע הרפואי‪ ,‬ככל שהוא נוגע למהות והיקף הסיכון בו תלויה‬
‫המשכת ההיריון‪ ,‬הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי‬
‫המצטבר; ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק‬
‫)או בעיקר( על הערכה סטטיסטית‪ ,‬אלא הייתה חייבת להיות החלטה‬
‫אינדיווידואלית‪ ,‬המביאה בחשבון‪ ,‬בראש ובראשונה‪ ,‬את רצונה‬
‫ובחירתה של המנוחה עצמה‪) ".‬הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫יכולים אנו ללמוד אפוא‪ ,‬כי הגישה מחמירה בכל אשר חפצים אנו לבקש להתערב בגופה של‬
‫נושאת ההיריון‪ ,‬אף אם המטרה היא להציל את חייה על ידי הפלת עוברה בשלבים הראשונים‬
‫להיריון‪ .‬במה דברים אמורים? נראה‪ ,‬כי בית המשפט משתית נורמה על הצוות הרפואי‪ ,‬לנהוג‬
‫במשנה זהירות‪ ,‬אף כי הידע הרפואי דוחק בהם להתערב בגופה של האישה‪ ,‬שאינה מבינה דיו‬
‫לעיתים את חומרת מצבה הרפואי‪ ,‬אף אז קיימת חובה על הצוות הרפואי למצות את ההליך של‬
‫ההסבר המודע לנושאת ההיריון‪ ,‬טרם יפלשו לגופה בהיעדר הסכמתה‪ .‬כיום‪ ,‬נוכל אנו ללמוד על‬
‫המבחן הרווח בדוקטרינת "ההסכמה מדעת" וזה מבחן "החולה הסביר" שהתקבל בפסיקה‪,122‬‬
‫לפיו מחויב הרופא‪ ,‬במידה ואין הניתוח חשוב באופן של הצלת חיי אדם באופן מיידי‪ ,‬השולל כל‬
‫פניה קודמת לחולה‪ ,‬לפנות לחולה ולקבל הסכמתו המודעת לביצוע הניתוח שבו‪ ,‬על כל פרטיו‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬במידה ויראה הצוות הרפואי לנכון לטפל בנושאת ההיריון‪ ,‬כי אז יאלץ ליתן לה הסברים‬
‫בדבר פעולותיו‪ ,‬בכפוף לתנאים שנפסקו במבחן "החולה הסביר"‪.‬‬
‫נוכל עוד ללמוד על חובותיו וזכויות מתן הטיפול של הצוות הרפואי‪ ,‬כמשתמע מסעיף ‪317‬‬
‫לחוק העונשין‪ .‬לפי הגדרתה המשפטית ‪ -‬רפואית‪ ,‬מוגדרת ה"הפלה" כהוצאת עובר בטרם עת‪,‬‬
‫לפני תום התפתחותה של השליה‪ ,‬היינו לפני השבוע ה‪ 16-‬להיריון‪ .‬ואולם‪ ,‬הפלה מלאכותית‪ ,‬היינו‬
‫מתוכננת‪ ,‬אם מדובר בהיריון ראשון יש לבצע אותה תוך עשרה שבועות מיום הווסת האחרון‬
‫ואילו אצל נשים שילדו בעבר‪ ,‬הגבלת הזמן היא ‪ 12‬שבועות‪ .‬לאחר תכופות אלו ישנה סכנה גוברת‬
‫של נזק לפי הרחם בעת הרחבתו לצורך מעבר צינור השאיבה ושרידי העובר‪ ,‬במיוחד לגולגולתו‪.‬‬
‫לאחר תכופות אלו תוזרק תמיסת מלח מרוכזת לשק מי‪-‬השפיר‪ ,‬או שגוף הרחם ייפתח וירוקן‬
‫בניתוח )ניתוח קיסרי(‪ .123‬היינו‪ ,‬הצוות הרפואי מתחייב בראש ובראשונה לקבל את הסכמתה‬
‫המודעת של האישה בהפלה המלאכותית‪ ,‬שכן במידה והמדובר בהליך של הפלה טבעית ונושאת‬
‫‪120‬‬
‫‪121‬‬
‫‪122‬‬
‫‪123‬‬
‫פרשת יעל שפר‪ ,‬הערה ‪ 35‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.164‬‬
‫ע"א ‪ 4384/90‬שמעון ואתורי ואח' נ' בית חולים לניאדו‪ ,‬נא)‪.182-183 ,171 (2‬‬
‫כך נפסק בהלכה המפורסמת בע"א ‪ 3108/91‬נועם רייבי נ' ד"ר וייגל ואח'‪ ,‬פ"ד מז)‪ 497 (2‬ואשר ברוחה נפסקים‬
‫מרבית פסקי הדין של ימנו בדיני רפואה ומשפט‪.‬‬
‫אנציקלופדיה רפואית למשפחה )ת"א‪ ,‬רביבים‪ ,‬התשנ"ג‪ ,1993-‬כרך ‪ (2‬עמ' ‪.368‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪35‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ההיריון נמצאת תחת השגחה רפואית‪ ,‬תיכנס היא תחת הגדרה של חולה שיש בו סכנת חיים ואז‬
‫זכותה נושאת ההיריון על גופה תצטמצם לאור סעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה באופן כללי וסעיף‬
‫‪ 317‬לחוק העונשין באופן פרטי‪.‬‬
‫ההוראה המעוגנת בסעיף ‪ 317‬לחוק העונשין‪ ,‬מקנה לרופא‪ ,‬אם ראה סכנה בהמשך הריונה‬
‫של האישה‪ ,‬כי רשאי הוא בהיעדר הסכמתה‪ ,‬להפיל את עוברה‪ ,‬ועל ידי כך לא יואשם בפלילים‪,‬‬
‫ואחריותו לא תתגבש‪ .‬אמנם חייב הוא בסיס מוצק עד מאוד להתערבות כה בוטה בגופה של‬
‫האישה‪ ,‬אך אם לשיקול דעתו דבר זה היה כה ממשי‪ ,‬כי חובתו לעשות כן‪.124‬‬
‫לגבי הזכות לאוטונומיה והזכות לקבוע באופן עצמאי את גורלו של האדם אל מול חובתו של בית‬
‫החולים בשמירת החיים של אותו אדם נאמר בפרשת גלעד‪ 125‬מפי כבוד השופט י‪ .‬אנגלרד כי ‪-‬‬
‫"לזכות היסוד של אדם להכריע באופן אוטונומי בדבר שלמותו‬
‫הגופנית ואף על עצם חייו‪ .‬הטענה היא‪ ,‬כי משמעות קיומה של חובת‬
‫זהירות מצד בית החולים‪ ,‬היא הגבלת האוטונומיה של החולה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬תוכנה של חובת הזהירות הוא למנוע מן החולה את האפשרות‬
‫לשים קץ לחייו כשהאמצעי המוחשי למניעה זו היא הפקדת שמירה‬
‫על החולה‪ .‬שמירה מעין זאת מגבילה את חירותו של אדם לקבוע‬
‫באופן עצמאי את גורלו‪ .‬נמצא‪ ,‬כי יש לשלול הטלת חובת זהירות על‬
‫בית החולים‪ ,‬כדי לא לגרוע מחירותו של אדם על גופו ועל חייו כמעוגן‬
‫בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו"‪.‬‬
‫האומנם‪ ,‬כדי לגבש את זכותו של האדם לאוטונומיה ושליטה על חייו‪ ,‬נצמצם אנו כחברה את‬
‫רמת הצפיות וחובת הזהירות מבית החולים? נראה כי טענה זו של בית המשפט‪ ,‬אשר יכולה לפעול‬
‫לטובתה של נושאת ההיריון לא תעמוד היכן שחובתו של בית החולים לעשות כל שביכולתו בכדי‬
‫להציל את חייה של האישה‪ .‬ואמנם בהמשך פסק דינו‪ ,‬קובע כבוד השופט אנגלרד‪ ,‬כי כאשר בא‬
‫אדם לבית החולים‪ ,‬קמה חובת זהירות מושגית וקונקרטית של בית החולים כלפי אותו אדם ויש‬
‫לעשות הכול כדי לעזור ולטפל בו‪ .126‬הראיה‪ ,‬כי בפרשה זו חב היה בית החולים משהפר את חובה‬
‫זו‪ ,‬אף כי נשקלה זכותו של האדם לאוטונומיה על גופו ולחירותו האישית‪ .‬נוכל אנו להביא‬
‫תימוכין לגישה זו בפרשת קורטאם‪ ,127‬אשר דגלה בכך‪ ,‬כי בסכנת חיים‪ ,‬יראה בית המשפט בעין‬
‫יפה את הטיפול בעל כורחו של חולה שלא היה מעוניין בטיפול בו ובלבד שאי רצונו זה נבע‬
‫משיקולים לא רלוונטיים‪ ,‬ככאלה שלא ניתן כלל להתחשב בהם באיזון בין חובת הזהירות לזכויות‬
‫היסוד של החולה‪.‬‬
‫נסכם פרק זה ונלמד‪ ,‬כי חובתו של הצוות הרפואי בכלל והרופא בפרט קמים כלפי זה הזקוק‬
‫לטיפול הרפואי וזאת מעצם היותם בעלי תפקיד שכל כולו הוא בהצלת חיים‪ .‬אין כל ספק‪ ,‬כי‬
‫למול חובת הזהירות והצפיות של הצוות הרפואי‪ ,‬עומדת לחולה זכותו על חייו וגופו המושרשת‬
‫היטב בדוקטרינת "ההסכמה המודעת" על מבחניה ואולם במבחן האינטרסים‪ ,‬לעולם נחפוץ אנו‪,‬‬
‫כאמור ברישא לחיבור זה‪ ,‬לחייו של האדם מאשר מותו‪ .‬משכך‪ ,‬במידה ויראה הצוות הרפואי‬
‫לנכון לערוך טיפול זה או אחר בנושאת היריון‪ ,‬לרבות הפלת העובר על מנת לשמר את חייה )אף כי‬
‫הצוות הרפואי עושה כל שביכולתו אף להציל את חיי העובר‪ ,‬אך בשלבים הראשונים להיריון מצב‬
‫זה הינו בדרך כלל בלתי אפשרי(‪ ,‬לא יהא מנוס אלא לשמר את חייה של נושאת ההיריון על אף‬
‫‪124‬‬
‫‪125‬‬
‫‪126‬‬
‫‪127‬‬
‫ואומנם‪ ,‬על אף סעיף זה‪ ,‬לא עושים בתי המשפט שימוש בסעיף זה וזאת לאור העובדה‪ ,‬כי הנו מרחיק לכת‬
‫ביותר והמבחנים הנדרשים על מנת להוציא הוראה זו אל הפועל הנם מבחנים נוקשים ביותר‪ .‬נראה‪ ,‬כי אף‬
‫שישנה זכות זו לצוות הרפואי‪ ,‬כל עוד יוכל לפעול אחרת‪ ,‬כפי שפעל עד כה‪ ,‬תהא זכות פעולה זו בעדיפות‬
‫אחרונה‪.‬‬
‫פרשת גלעד‪ ,‬הערה מס' ‪ 88‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.543‬‬
‫שם‪.‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪36‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫רצונה‪ ,‬אשר יביא בסופו של דבר לאובדנה וזאת כמובן לאחר שעבר הצוות הרפואי את המדוכה‬
‫של מבחני הפסיקה בהתערבות באוטונומיה והפרטיות של אדם באשר הוא אדם‪.‬‬
‫ד‪ .2.‬הצוות הרפואי אל מול נושאת ההיריון בבחירת אופן הלידה‬
‫בפרק משנה זה הננו עוסקים בשלבים המתקדמים של ההיריון‪ ,‬בו עומדת נושאת ההיריון אל‬
‫מול סכנה בבחירת אופן הלידה‪ .‬הסיטואציה בה נעסוק היא שנושאת ההיריון לאו דווקא חולה‬
‫במחלה זו או אחרת‪ ,‬אולם בחירת אופן הלידה יכולה לסכן אותה ואת עוברה‪ .‬דבר זה יתכן‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬הן בתנוחת העובר‪ ,128‬עת הגיע שעתו לצאת לאוויר העולם ואף במבנה האנטומי של‬
‫האישה‪ .‬האישה‪ ,‬כבעלת זכות מובהקת לאוטונומיה על גופה‪ ,‬כאמור בחיבור זה‪ ,‬על כל מבחניה‪,‬‬
‫יכולה לבחור מכוח זכות זו‪ ,‬כיצד תחפוץ בהבאת עוברה לאוויר העולם‪ ,‬כאשר לרשותה שלושה‬
‫עמודי טווח‪ :‬האחד הבאת צאצאה בלידה ווגינאלית‪ ,‬השני בהבאת צאצאה בלידה מכשירנית‬
‫והשלישי בהבאת צאצאה בלידה מלאכותית )קיסרית( ואולם‪ ,‬לרוב ההחלטה תהא מבוססת על‬
‫מידע שיעניק לה הצוות הרפואי טרם החלטתה‪.‬‬
‫נראה‪ ,‬כי בחירה זו של האישה אין בה כדי להכביר במילים ואולם‪ ,‬כפי שנעמוד על כך‬
‫בהמשך‪ ,‬לכל צורת לידה סכנות משל עצמה‪ ,‬אשר יכולות להביא את נושאת ההיריון ואת עוברה‬
‫למצוקה רפואית‪ ,‬שיכולה בסופו של דבר להסתיים במוות של אחד מהם ואף של שניהם‪ .‬נוכל‬
‫להקיש מהאמור בפרקים דלעיל‪ ,‬כי בעלי החובה לשמירה על חייה של האישה אף בבחירת אופן‬
‫הלידה הנם אותם בעלי החובה בשלבים הראשונים של ההיריון‪ ,‬שיכולים לבקש להפיל את העובר‬
‫למען שימור חייה של האישה‪ .‬ואולם‪ ,‬עתה נטען‪ ,‬כי לאו דווקא חייה של האישה קודמים‪ ,‬כי אם‬
‫חיי העובר ואמו עומדים כישות עצמאית‪ ,‬כל אחת בפני עצמה ועל כן יש לשמר את שניהם כמה‬
‫שניתן‪ ,‬כאשר עדיין ישנה עדיפות עליונה לאם וזאת לאור תורה ארוכת שנים‪ ,‬כי האם הינה בחיים‬
‫והעובר טרם בא לאוויר העולם‪ .‬משכך‪ ,‬חייה קודמים לעובר‪ .‬רק משיחל לצאת לאוויר העולם יהא‬
‫שווא בזכותו לחיים כלפי אמו‪.‬‬
‫לידה הינה מצב המחייב הכנות מראש ותשומת לב מיוחדת של המיילד‪ ,‬וזאת על אחת כמה‬
‫וכמה כאשר הוגדר ההיריון בסיכון גבוה‪ .‬אם נסקור בקצרה כל צורת לידה‪ ,‬נוכל לעמוד על טיבה‬
‫ועל בעיותיה‪ ,‬עמם מתחבט הצוות הרפואי בהחלטותיו כלפי כל נושאת היריון‪ .‬הלידה הוגינאלית‬
‫הינה צורת הלידה הרצויה ביוצר ונהוג לבצעה כל אימת שאין חשש לבריאות האם והיילוד‪.‬‬
‫הלידה המכשירנית מתבצעת עת יש צורך בהחשת גמר השלב השני של הלידה מחמת סכנה צפויה‬
‫לבריאות נושאת ההיריון ו‪/‬או העובר‪ .‬שימוש בלידה זו דורש מיומנות רבה‪ .‬חסרונה של שיטה זו‬
‫היא‪ ,‬שאין היא תמיד מצליחה ועלולה לגרום לנזק היילוד על ידי משיכות חוזרות ונשנות‪ .‬הלידה‬
‫המלאכותית )קיסרית( מתבצעת רק במקרים ספציפיים של סיכון לאם או לעובר‪ .‬בחסרונות של‬
‫שיטה זו מתבטאים בסכנה מרבית לאם הטרייה‪ .‬סיכונים אלו באים לידי ביטוי‪ ,‬בין היתר בדלקת‬
‫ברחם ובאגן‪ ,‬דימום מוגבר ‪ -‬כפול מאיבוד דם בלידה וגינאלית‪ ,‬קרישי דם ברגליים‪ ,‬באגן ולעיתים‬
‫בריאות‪ ,‬מוות ‪ -‬על אף שמוות של יולדת נדיר יחסית‪ ,‬שיעור המוות של יולדות בניתוח קיסרי‬
‫עומד על פי ארבעה מלידה וגינאלית‪ .‬כן נמצא בעבר‪ ,‬כי נשים שבחרו מראש ללדת בניתוח קיסרי‪,‬‬
‫סבלו מלחץ דם גבוה יותר מאשר נשים שתכננו ללדת בלידה ספונטאנית‪ ,‬וכן כי משך ההחלמה‬
‫ארוך יותר‪ :‬נדרשים ‪ 4 - 2‬ימי אשפוז‪ ,‬ו ‪ 6 - 4 -‬שבועות להחלמה מלאה‪.129‬‬
‫‪128‬‬
‫‪129‬‬
‫מצבים של לידת עכוז והיצרות כתפיים כיום מכתיבים לצוות הרפואי אופציה של לידה מלאכותית וזאת לאור‬
‫ריבוי הסיבוכים ודא עקא‪ ,‬תוצאת המוות של העובר ולעיתים אף האם‪ .‬נראה‪ ,‬כי כיום לא ייקח הצוות הרפואי‬
‫סיכונים בכל אופן של לידה ויצטרך לשקול היטב את צעדיו לפני נקיטת אמצעי אופן לידה זה או אחר ומכך‬
‫יאלץ אף הצוות הרפואי להסביר ביתר שאת לנושאת ההיריון את הסיכונים וכל השלבים הכרוכים בבחירת אופן‬
‫לידה זה או אחר‪ ,‬מעלותיו וחסרונותיו וליתן לה‪ ,‬עד כמה שניתן לאור מצבה‪ ,‬להחליט בדבר אופן הלידה הטוב‬
‫בעיניה ולאחר שקילת אופן הלידה הבטוח ביותר לנושאת ההיריון ולעוברה‪.‬‬
‫ז‪ .‬וייל‪ ,‬מ‪ .‬סבטאלו "זכות האישה לניתוח קיסרי" רפואה ומשפט גליון מס' ‪) 20‬מאי ‪.18 (1999‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪37‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בתהליך הלידה יש חשיבות רבה בפנייתו של הרופא האחראי על היולדת כדי לקבל ממנה‬
‫פרטים על מצבה‪ .‬החובה הרובצת עליו הינה להסביר ליולדת את אבחנתו והתהליך הטיפולי‪ ,‬אשר‬
‫נובע מאבחון מצבה הבריאותי‪ .‬חובה זו מתגברת במידה והיולדת מצויה בסכנה לה ולעוברה‪.130‬‬
‫גילוי גורמי הסיכון המסווגים את ההיריון ומהווים אינדיקציה למעקב הכולל מיגון בדיקות‬
‫ואמצעים להערכת מצבה של נושאת ההיריון והעובר במשך ההיריון והלידה‪ .‬בכל שלב של תהליך‬
‫זה יישקל הצורך באשפוז נושאת ההיריון והצורך ביילוד מוקדם של היילוד‪ .‬בהתאם לגורמי‬
‫הסיכון יישקל אף סוג הלידה‪ .131‬נראה‪ ,‬כי אף במידה ורצונה של היולדת הנו בבחירת אופן לידה‪,‬‬
‫אשר תסכן אותה‪ ,‬יהא מחד על הצוות הרפואי להקשיב לרצונותיה‪ ,‬עד כמה שניתן למלא אותן‬
‫ביתר זהירות ומאידך‪ ,‬במידה ובחירה זו תסכן את חיי היולדת ועוברה באופן חסר תקדים‪ ,‬כי אז‬
‫לא תהא ברירה‪ ,‬והצוות הרפואי יצטרך להתערב בבחירת אופן הלידה‪ ,‬לאור מבחניו של סעיף ‪15‬‬
‫לחוק זכויות החולה‪ .‬במה דברים אמורים?‬
‫כעקרון‪ ,‬בכל טיפול רפואי קיימת האפשרות של סטייה מהמהלך הצפוי‪ .‬לידות עשויות‬
‫להתרחש במועדן הצפוי ללא כל תקלה‪ ,‬ואולם‪ ,‬לעיתים סוטה תהליך טבעי זה מנתיבו התקין‬
‫והופך לאירוע‪ ,‬בו נדרש שיקול דעת רפואי מיוחד והתערבות אקטיבית של הצוות הרפואי‪ .‬בע"א‬
‫‪ 1322694/90‬יכולים אנו ללמוד על חובת הזהירות של הצוות הרפואי בשיקול הדעת בבחירת אופן‬
‫הלידה כשהמדובר‪ ,‬לדוגמא‪ ,‬בבעיית היצרות כתפיים אצל היילוד‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"הסטנדרט המקובל ברפואה )באותה עת( חייב התייעצות עם רופאים‬
‫מומחים אחרים וההחלטה שהייתה מתקבלת הייתה אמורה להיות‬
‫מבוססת על שיקול דעת מקיף‪ .‬שיקול דעת זה צריך היה להתחשב‬
‫בכך שמדובר בלידה לא‪-‬רגילה‪ ,‬שאמנם החלה כלידה וגינאלית‪ ,‬אך‬
‫צריכה הייתה להיות מלווה בפיקוח צמוד‪ .‬בפועל לא נעשה שיקול‬
‫דעת בהתאם לסטנדרט האמור‪ ,‬לא הוכח כי נשקלה אפשרות עריכת‬
‫ניתוח וכמובן שלא נעשתה החלטה הנסמכת על פורום המומחים‬
‫המתאים‪ .‬עצם העובדה שנבחרה אחת משתי האופציות האפשריות‬
‫)ולא נטען כי קיימות אופציות נוספות(‪ ,‬אין בה לבדה לשכנענו כי ניתן‬
‫טיפול ברמת המיומנות הנדרשת‪ .‬הבחירה צריכה הייתה להיות‬
‫מבוססת על שיקול דעת אמיתי ובהתאם לנורמות המקובלות בתהליך‬
‫קבלת החלטות בתחום זה‪ .‬אמנם החלטה על לידה וגינאלית טבעית‬
‫עשויה להיות סבירה‪ ,‬אך אין זה אומר שכל החלטה כזו תהא לעולם‬
‫סבירה‪ ,‬רק בגלל שקיים קושי בהערכה מדויקת של הסיכון להיצרות‬
‫כתפיים‪ .‬דרך קבלת ההחלטה צריכה אף היא להיות בהתאם לנורמות‬
‫הסבירות אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק‬
‫בהערכת הסיכון )כאמור בע"א ‪ 323/89‬לעיל(‪ .‬אין הרופא פוטר עצמו‬
‫בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית בדרך‬
‫הראויה‪ .‬אך לגופו של עניין‪ ,‬נדמה כי ההחלטה על המשך לידה רגילה‬
‫בנסיבות העניין היוותה נדבך נוסף בהתעלמותו של הרופא‬
‫מאינדיקציות שהיו בידיו‪ .‬מלכתחילה צריך היה לראות בלידה זו‬
‫פוטנציאל להיצרות כתפיים לאור הנתונים בדבר הערכת משקל‬
‫היילוד ומשקל היילודים הקודמים של המשיבה ‪".2‬‬
‫‪130‬‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫על כך ראה את האמור בת"א )ת"א( ‪ 348/92‬שנכר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח'‪ ,‬פ"מ תשנ"ו)‪(1‬‬
‫‪) 89‬להלו‪" :‬פרשת שנכר"(‪ ,‬ע"א ‪ 410/93‬יגר נ' שר הבריאות ואח'‪ ,‬פ"ד מח)‪) 97 (4‬להלן‪" :‬פרשת יגר"(‪.‬‬
‫ת"א )ירושלים( ‪ 697/94‬רחל רזון ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח'‪ ,‬תק‪-‬מח ‪.1086 ,1080 (3)96‬‬
‫ע"א ‪ 2694/90‬הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א' מימון ואח'‪ ,‬פ"ד מו)‪) 628 (5‬להלן‪" :‬הלכת מימון"(‪637- ,635 ,‬‬
‫‪.638‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪38‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫מהאמור בהלכת מימון לעיל יכולים אנו ללמוד על קנה המידה בבחירת אופן הלידה ועל‬
‫הקריטריונים המצופים מרופא סביר לצפות‪ ,‬עת מחליט הוא על אופן הלידה‪ .‬כמו גם יכולים אנו‬
‫ללמוד על הפרוצדורה המתבקשת מהרופא הסביר טרם קבלת ההחלטה בדבר בחירת אופן ואופי‬
‫הלידה‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬נוכל להסיק אף גישה חמורה יותר‪ ,‬כי במסגרת חובתו של הצוות הרפואי לפקח על‬
‫מהלך הלידה‪ ,‬מוטל על הצוות הרפואי גם החובה לאסוף נתונים רלוונטיים‪ ,‬לבצע בדיקות וכן‬
‫לשקול ולהעריך‪ ,‬האם עשוי מהלך הלידה לסטות ממסלולו הרגיל‪ .‬בין השאר‪ ,‬על הצוות הרפואי‬
‫להכיר את התפתחות ההיריון בעבר ולהתמצא בהיסטוריה הרפואית הרלוונטית של היולדת‪ ,‬וזאת‬
‫על מנת להעריך נכון את סבירות התרחשות סטייה מעין זו‪ .133‬לאור זאת‪ ,‬כאשר עולה מן העובדות‬
‫שהתבררו לצוות הרפואי‪ ,‬שמהלך ההיריון היה חריג וכי הוא סטה ממהלכו המתוכנן‪ ,‬תיבחן‬
‫קיומה או אי קיומה של רשלנות רפואית מנקודת מבט מחמירה ביותר‪ .‬בענייננו‪ ,‬נדרש הצוות‬
‫הרפואי לידע רפואי נכבד ועדכון בספרות מקצועית עדכנית ביותר‪ .‬במידה וקיים חסר בידע מעין‬
‫זה ויכול להיגרם נזק בבחירת אופן הלידה‪ ,‬פירש בית המשפט בהלכת מימון‪ ,134‬כי מצב מעין זה‬
‫מהווה הפרה של חובת הזהירות‪ ,‬וכי הרופא התרשל‪.135‬‬
‫בחירת אופן הלידה על ידי הצוות הרפואי צריכה להיות כפופה לדוקטרינת ההסכמה מדעת‪,‬‬
‫עד כמה שניתן לקבל את הסכמתה של נושאת ההיריון ו‪/‬או בעלה‪ ,‬אבי פרי ביטנה‪ .‬בספרם של י‪.‬‬
‫שנקר וא‪ .‬אלחלל‪ 136‬עומדים המחברים על המידע הנחוץ להורי העובר למען בחירת אופי הלידה על‬
‫ידם‪ ,‬בהמלצת הרופא המיילד‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"בניהול לידה קשה ומורכבת חשיבות מרבית לרישום מדוקדק של‬
‫הנתונים האובייקטיבים והסובייקטיביים‪ ,‬של הערכת המצב ושל‬
‫התכנית להמשך‪ .‬ניהול הלידה במצבים אלו מתרחש לפי הערכת‬
‫ההתקדמות תוך שקילת הסיכויים והסיכונים בכל פעולה ננקט‪.‬‬
‫הערכת המצב ותכנית הפעולה צריכות להיות מוסברות ליולדת ולבן‬
‫זוגה ולהופיע ברישום מסודר‪ ,‬כולל ציון הזמן‪ .‬במרבית המחלקות‬
‫ישנם פרוטוקולים לשימוש באוקיטוצין‪ ,‬לניטור העובר‪ ,‬לניהול‬
‫הלידה ולהחלטה על אופן היילוד‪ .‬במקרים שבהם מחליטים לחרוג‬
‫במודע מהפרוטוקולים המקובלים‪ ,‬יש לפרט את השיקולים לכך‬
‫בכתב"‪.‬‬
‫הבה נסכם פרק זה‪ .‬נוכל להדגים סיטואציה‪ ,‬בה חפצה האישה להביא את עוברה בלידה‬
‫מלאכותית )קיסרית( וזאת לאור העובדה‪ ,‬כי חוששת היא מכאבי הלידה של הלידה הוגינאלית‬
‫ומנגד‪ ,‬נושאת היריון‪ ,‬אשר עוברה נקלע למצוקה וזקוקה היא ללידה מלאכותית לשם הצלת‬
‫עוברה והצלה אף של עצמה‪ ,‬ואולם אין היא מסכימה לכך לאור אמונתה שאיפתה ורצונה‪ .‬היש‪,‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬בידי הצוות הרפואי הכוח להתנגד לרצונותיה אלו של נושאת ההיריון? עמדנו‬
‫על חובת הזהירות המוגברת‪ ,‬אותה קבע בית המשפט כלפי הצוות הרפואי כשהמדובר בתהליך‬
‫הלידה‪ .137‬הצוות הרפואי שוקל את שיקוליו לאור הידע הרפואי העדכני ביותר‪ ,‬הכולל בין היתר‬
‫אבחון הסכנות בבחירת אופן לידה זה או אחר וכן שיטות לידה חדשות‪ .‬ידע זה יצטרך הצוות‬
‫הרפואי להעביר לאם‪ ,‬לאור הדעה הרוח בפסיקה‪ 138‬ובכך לקבל את הסכמתה המודעת של נושאת‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫‪135‬‬
‫‪136‬‬
‫‪137‬‬
‫‪138‬‬
‫שם‪.‬‬
‫שם שם‪.‬‬
‫על כך ראה את האמור בת"א )חיפה( ‪ 1124/92‬אורן סלמן ואח' נ' קופת חולים הכללית‪ ,‬תק‪-‬מח ‪) 712 (1)97‬להלן‪:‬‬
‫"פרשת סלמן"(‪ ,‬ע"א ‪ 423/98‬וינראוב שלו נ' ד"ר י‪ .‬אטד וקופת חולים‪ ,‬תק‪-‬על ‪) 1076 (1)99‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫וינראוב"(‪ ,‬שם נקבע‪ ,‬כי חובת הזהירות במקרים של היריון הינה גבוהה אף יותר מכל חובת זהירות של רופא‬
‫כלפי מטופל‪ ,‬וזאת לאור העובדה‪ ,‬כי הרופא אחראי בו בזמן לחיי נושאת ההיריון והן לחייו של העובר‪.‬‬
‫י‪ .‬שנקר‪ ,‬א‪ .‬אלחלל ההיריון היולדת והלידה )הוצאה גרפית‪ ,‬ירושלים‪ ,‬תשנ"ח ‪.473 (1998 -‬‬
‫פרשת סלמן‪ ,‬פרשת וינראוב‪ ,‬הערה מס' ‪ 135‬לעיל‪.‬‬
‫פרשת שנכר‪ ,‬פרשת יגר‪ ,‬הערה מס' ‪ 130‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪39‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ההיריון‪ .‬לא יוכל הצוות הרפואי לקבל החלטתו שלא לאור ידיעתה של נושאת ההיריון באופי‬
‫הטיפול‪ ,‬שלביו ותוצאותיו‪ .‬משהועבר מידע זה לנושאת ההיריון על כל רבדיו ועדיין תחפוץ נושאת‬
‫ההיריון בשיטת לידה‪ ,‬אשר יש בה לסכן אותה ו‪/‬או את עוברה‪ ,‬כי אז שיקול דעתו של הצוות‬
‫הרפואי מתחייב במקרה כזה‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬במידה ולא יפעיל כאן הצוות הרפואי שיקול דעת נרחב‪,‬‬
‫לאור האמור בסעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬תדבק התרשלות בפועלו של הצוות הרפואי ויהא‬
‫אחראי בנזיקין כלפי כל תוצאה שתסבול ממנה נושאת ההיריון )ולדעתנו אף העובר(‪.‬‬
‫ה‪.‬‬
‫העובר כחסר ישות משפטית בגופה של נושאת ההיריון‬
‫‪139‬‬
‫מעמדו המשפטי של העובר במשפט הישראלי שרוי בדעה‪ ,‬אשר נתמכת מכוח סעיף ‪ 1‬לחוק‬
‫הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬כי העובר חסר כשרות משפטית כמפורש ממילות החוק וכן‬
‫כמרומז בפסיקה ענפה של בית המשפט‪ ,‬אשר פירש את מילות החוק‪ .‬הדעה המקובלת כיום‪ ,‬שגם‬
‫בהנחה שאין לעובר ישות משפטית‪ ,‬ניתן להטיל אחריות על המזיק כלפי העובר הנפגע וזאת לאחר‬
‫לידתו של זה‪ ,‬היינו‪ ,‬עם רכישת כשרותו )וישותו( המשפטית‪ .140‬לאור העובדה‪ ,‬כי העובר הנו חסר‬
‫כשרות משפטית‪ ,‬החליט המחוקק‪ ,‬כאשר אין החוק נותן כל התייחסות לעובר וכל כשרות לפעולה‬
‫זו או אחרת‪ ,141‬סעיף ‪)33‬א()‪ (6‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות יהווה מענה‪ ,‬לפיו במידה‬
‫ויצטרך העובר אפוטרופוס‪ ,‬יוכל בית המשפט למנות לו אפוטרופוס מטעמו‪ .‬היינו‪ ,‬אין הורי העובר‬
‫מהווים לפי הדין כאפוטרופוסים טבעיים על העובר‪ .‬משכך‪ ,‬במידה ויחפוץ אבי העובר להגן על‬
‫העובר‪ ,‬הן מבחינת בריאותו והן מבחינת חייו‪ ,‬כי אז יצטרך הוא לקבל את אישורו של בית‬
‫המשפט‪ .‬עקרון זה מעוגן באופן קלוש אף בפסיקה‪ .‬בהלכת פלונית‪ 142‬התפרש באופן רעוע ביותר‪,‬‬
‫כי‪-:‬‬
‫"בכל מקום שהיה המחוקק סבור שקיימת זכות של העובר‪ ,‬שלמען‬
‫הגנה עליה יש למנות אפוטרופוס‪ -‬מוצא הדבר ביטוי מפורש בחוק‪".‬‬
‫ואולם אין פני הדברים כך ונמצא את עצמנו לא אחת עוסקים בפרשנות החוק על מנת לשמור על‬
‫זכויותיו של זה שטרם בא לעולם‪ ,‬אף אם צאתו לעולם מהווה עניין של כמה שעות‪ .‬בשל הדאגה‬
‫לשמירה על האינטרסים של העובר‪ ,‬כאשר בעקבותם יכולים למנות אפוטרופוס ממונה‪ ,‬יכול‬
‫להיכנס העובר לגדר "חסוי" כהגדרתו בסעיף ‪ 80‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬היינו‪,‬‬
‫לבית המשפט הסמכות לנקוט אמצעים זמניים לשמירת ענייניו של העובר במסגרת סעיף ‪ 68‬לחוק‬
‫זה‪.‬‬
‫מקובל לחשוב על העובר כמהווה איבר מאיבריה של אמו ומשכך זכותה על העליונה באשר‬
‫לנעשה בגופה‪ ,‬אף אם תפגע התנהגות זו בעובר ובזכותו לחיים‪ ,‬במידה וקיימת ככזו‪ .‬פולמוס זה‬
‫הנו בעל פנים רבות ובעל רבדים שונים‪ ,‬בו עלו לא אחת הצעות לשינוי הגישה הרווחת היום לאור‬
‫החוק הלקוני בדבר ישותו המשפטית של העובר‪ ,‬כמצוין בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית‬
‫והאפוטרופסות וזאת לאור העובדה‪ ,‬כי חיי העובר אינם מוגנים בשלמותם מעצם קיומם‪ .‬חיי‬
‫‪139‬‬
‫‪140‬‬
‫‪141‬‬
‫‪142‬‬
‫הדיון בפרק זה יתמקד בשלב לקראת הלידה‪ ,‬שכן מקובל הוא‪ ,‬כי העובר‪ ,‬טרם בשלותו לצאת לאוויר העולם‪,‬‬
‫אפילו מבחינה מהותית בלבד‪ ,‬אינו יכול לגבור על זכותה של נושאת ההיריון לחייה‪ .‬מקום בו תידון הסוגיה‪ ,‬בה‬
‫תטען נושאת ההיריון כבעלת זכות כדין לטעון בגין עוברה‪ ,‬היינו‪ ,‬שאינה חפצה להפילו‪ ,‬שכן דואגת היא בכך‬
‫לאינטרסים שלו‪ ,‬תוכל החברה לבוא מנגד ולהשטיח בפני נושאת ההיריון מחד את המצב המשפטי השורר היום‬
‫בגין כשרותו המשפטית של העובר‪ ,‬אשר אינו נחשב כאדם ועל כן אינו מוגן‪ ,‬כביכול‪ ,‬בחוקי היסוד החדשים‬
‫ומאידך‪ ,‬אין נושאת ההיריון יכול ליתן חייה בעבור ישות משפטית אחרת‪ ,‬כפי שטוענים אנו בנשוא חיבור זה‪,‬‬
‫שכן אין זה סביר‪ ,‬כי אדם אחד ייתן חייו לאחר‪ ,‬על אחת כמה וכמה על זה שאינו מוגדר עדיין על פי חוק כאדם‪.‬‬
‫ג‪ .‬טדסקי "על בעיית הנזיקין בגין הולדה" מסות במשפט )ירושלים‪ ,‬התשל"ח ‪ ,282 – 277 ,269 (1978 -‬ע"א ‪540‬‬
‫‪ 518/82‬זייצוב נ' כץ‪ ,‬פ"ד מ)‪.113 ,103 – 102 ,85 (2‬‬
‫ניתן ללמוד על הוראות המתייחסות לעובר‪ ,‬אולם רק לאחר צאתו לעולם‪ ,‬אך עדיין ישנן זכויות השמורות לו עד‬
‫צאתו לאוויר העולם‪ ,‬הוראות כגון סעיף ‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪ ,‬סעיף ‪) 3‬ב( לחוק הירושה‪ ,‬התשכ"ה ‪-‬‬
‫‪ ,1965‬סע' ‪)44‬א( לחוק חוזה הביטוח‪ ,‬התשמ"א ‪.1981 -‬‬
‫הלכת פלונית‪ ,‬הערה מס' ‪ 18‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.83‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪40‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫העובר מוגדרים בגדר "מועמד" להגנה משפטית לאור אינטרסים שונים ומצטדקים של החברה‪.‬‬
‫דוגמא להתרעמות על החוק נוכל ללמוד ממאמרם של ד"ר פנינה גרין וד"ר יוסי גרין השואלים‪,143‬‬
‫"מתי מתחילים חיי אדם? והאם מרגע היווצרותם נחשבים הם כחיים אנושיים לצורך הגנה‬
‫עליהם‪ ,‬אף שייתכן שאינם כאלה לעניינים אחרים?" ועונים על כך רפואית ‪ -‬ביולוגית תחילה‪- ,‬‬
‫תהליך התפתחות העובר תהליך המשכי הוא‪ .‬אמנם הגישה הרווחת במשפט היא‪ ,‬כי עובר בשבוע‬
‫‪ 28‬לערך )ואף לפני כן במידה ויכול לצאת מרחם אמו ולחיות באמצעות מכשירים רפואיים( יכול‬
‫להיחשב לאדם בשל אי התלות המלאה שלו באמו‪ .‬אם תהליך התפתחות העובר אחד הוא‪ ,‬כי אז‬
‫לא הייתה הפרדה כלשהי מרגע הפריית הביצית עד לשלב לקראת צאת העובר לאוויר העולם‪ .‬אז‬
‫היינו אומרים‪ ,‬כי מהבחינה הרפואית לפחות‪ ,‬כיוון שאין גישת המשפט הזר כגישת המחוקק‬
‫הישראלי‪ ,‬מתחילים חיי האדם ממועד ההפריה‪ .‬ואולם‪ ,‬מבחינה משפטית עלינו לעמול עמל רב‪,‬‬
‫בכדי ליצוק רוח חיים למילותיו הריקות ולקוניות של המחוקק‪ ,‬שכן המחוקק גילה‪ ,‬כביכול‪ ,‬את‬
‫דעתו בנדון‪.144‬‬
‫לענייננו‪ ,‬העובר נתון למרותה של אמו‪ ,‬נושאת ההיריון בשלבים שלקראת שלב הלידה‪ ,‬בין אם‬
‫הינה מוקדמת‪ ,‬בין אם במועד הראוי ובין אם הינה מאוחרת‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬לכל שיטת לידה‬
‫השלכות‪ ,‬כפי שהצגנו אותם בפרק הקודם‪ .‬ואולם‪ ,‬נראה‪ ,‬כי איש לא יכול לצאת להגנתו של‬
‫העובר‪ ,‬חסר הישע‪ ,‬ולהעלות את סוגיית חייו העתידיים‪ ,‬אשר עומדים בצל הסכנה‪ ,‬לאור שרירות‬
‫החלטתה של נושאת ההיריון בבחירת אופן הלידה‪ ,‬כפועל יוצא לאוטונומיה של נושאת ההיריון על‬
‫גופה‪ .‬האומנם? עמדנו על כך‪ ,‬כי בית המשפט יכול לעשות כן‪ ,‬ואולם‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי גם הצוות‬
‫הרפואי צריך לפעול לטובת חייו של העובר‪ ,‬עד כמה שיוכל‪ ,‬אלא במידה וחייו של העובר יקפחו‬
‫את חיי האם‪ ,‬וכי אז יצטרך הצוות הרפואי לשקול את צעדיו‪ ,‬האם להשאיר את העובר למותו‬
‫ולחיות את אמו או שמא לנסות להציל את שניהם‪ ,‬תוך סיכון חייה של האם‪ .‬מהבחינה האתית‪,‬‬
‫זוהי גישה המצויה מדי יום בחדרי הלידה ואולם מהבחינה המשפטית נראה‪ ,‬כי אין כל מחויבות‬
‫לסכן את חיי האם כלפי עוברה‪ .‬אין כל ספק‪ ,‬כי הצוות הרפואי צריך לצפות את העובר וחב חובת‬
‫זהירות כלפיו‪ 145‬ואולם‪ ,‬בפולמוס שבין נושאת ההיריון לעוברה‪ ,‬אף כאן תהא ידה של נושאת‬
‫ההיריון על העליונה‪ .‬מנין מסיקים אנו גישה זו? על גישה זו יכולים אנו ללמוד ממילותיו של‬
‫המחוקק‪ ,‬אשר גישתו קובעת‪ ,‬בין היתר בסעיפים ‪ 316 - 312‬לחוק העונשין‪ ,‬כי במצב בו חיי העובר‬
‫מסכנים את חיי האם‪ ,‬כי אז תקום זכותה להפילו‪ .‬גישה זו שאובה מן הביטוי "ירך אמו" היינו‪,‬‬
‫העובר מהווה חלק מאבריה של אמו כל עוד לא נולד ומשכך זכותה עדיפה כשנכנס הוא לגדר‬
‫"רודף" )על פי הדין העברי‪ ,‬בו נדון בהמשך(‪ .‬כן למדים אנו מחובתו וזכות הטיפול של הצוות‬
‫הרפואי‪ ,‬כמשתמע בסעיף ‪ 317‬לחוק העונשין‪ ,‬לפיו רשאי הצוות הרפואי לטפל בנושאת ההיריון‪,‬‬
‫מקום שבחירתה יכולה לפגוע בה‪.‬‬
‫השאלה המתבקשת בענייננו היא‪ ,‬האם נצטרך אנו כחברה‪ ,‬לשמר ולצפות את פוטנציאל‬
‫החיים הטמון בעוברה של נושאת ההיריון ובכך להגביל את אפשרויותיה בכל הנוגע לאוטונומיה‬
‫על גופה? שאלה זו עומדת במרכז הפולמוס החברתי של קדימות האישה על פני עוברה אם בכלל‪.‬‬
‫מרוח החוקים וחוקי היסוד נוכל ללמוד‪ ,‬כי המחוקק אכן חפץ לשמור על זכויותיו והפוטנציאל‬
‫הטמון בחיי העובר‪ .‬האם נוכל ליתן לנושאת ההיריון להתל בחייו של עוברה‪ ,‬רק בכדי שתתגבש‬
‫זכותה על גופה ותו לא? אין כל ספק‪ ,‬כי שאלה זו הינה שאלה פרשנית העומדת בבסיס איזון‬
‫ערכים חוקתי‪ ,‬בין זה שטרם בא לעולם לאמו‪ .‬כפי שציינו ברישא לחיבור זה‪ ,‬אין זכויות חוקתיות‬
‫‪143‬‬
‫‪144‬‬
‫‪145‬‬
‫ד"ר פ‪ .‬גרין ד"ר י‪.‬גרין "השתלות רקמות עובריות – עיון ראשוני בהיבטים המשפטיים של התהליך" שערי‬
‫משפט ב)‪) ,(2‬התש"ס‪ ,151 (2000-‬בעמ' ‪.166 ,165‬‬
‫מדוע יפה הערתנו בעניין זה כאן? זאת משום שבדין הישראלי יכולים אנו ללמוד לא אחת על זכות זו או אחרת‬
‫שניתנת לעובר בעודו ברחם אמו‪ ,‬ואולם זכות זו הנה ברת מימוש רק לאחר צאת העובר בלידת חי‪ .‬במידה‬
‫וימות‪ ,‬לא יהא זכאי לזכות זו על פי החוק‪.‬‬
‫בע"א ‪ 110/65‬שחאדה נ' חילו‪ ,‬פ"ד כ)‪) 60 (1‬להלן‪" :‬פרשת שחאדה"(‪ .‬נאמר‪ ,‬כי אמנם ‪ " -‬אין חובת זהירות כלפי‬
‫כולי עלמא אך מצד שני אין צורך שהנפגע יהא קיים וידוע בשעת המעשה או המחדל הראשוני די בנפגע בכוח‬
‫ובחובה מותנית"‪ .‬היינו‪ ,‬ישנה חובת זהירות כללית כלפי העובר וכן פרטנית‪ ,‬כשהמדובר ברופא המודע לקיומו‬
‫של אורגניזם חי בעל פוטנציאל חיים גבוה בבטנה של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪41‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫מהוות זכויות מוחלטות‪ ,‬אלא במידה ומדברים אנו על הזכות לחיים‪ ,‬אשר מהווה כזכות מעין‬
‫מוחלטת‪ .‬כאשר מניחים אנו על כף המאזניים את חייו של העובר‪ ,‬בעל הפוטנציאל לחיים אל מול‬
‫זכותה של נושאת ההיריון על גופה‪ ,‬כאשר אין בזכות זו בכדי לכבול את האישה עד כדי עוול‬
‫לזכויותיה‪ ,‬כי אז נראה שאין מנוס מהמסקנה‪ ,‬לאור חוקי היסוד כיום‪ ,‬כי נעדיף אנו כחברה‬
‫לשמור על ערך חייו של העובר‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬אין גישה זו דווקנית‪ ,‬כי אם פרשנית ועל כן אין לקבוע בה מסמרות‪ .‬בודאי נוכל‬
‫לעמוד על כך‪ ,‬כי כל עוד לא יצא ראשו של העובר ומסכן הוא את חיי אמו‪ ,‬כי אז עדיפים חיי אמו‬
‫על פניו והרי זהו הפולמוס עתיק היומין‪ .‬ומה אם תחפוץ האם לקפח את חייה למען עוברה? האם‬
‫שוב ניתן בידה החלטה גורלית זו לבחור בין אם ליתן לצוות הרפואי לטפל בה ולהצילה על פני‬
‫עוברה או שמא הפעם‪ ,‬משהגיעה לשלב כה מכריע של הלידה נחפוץ לשמר דווקא את חיי העובר?‬
‫שאלות כבדות משקל אלו מקבלות משנה תוקף בחיבורנו ותשובות אליהן עומדות בסימן‬
‫הפרשנות לאור העובדה‪ ,‬כי המאבק הנצחי בין עדיפות חייו של אדם אחד למשנהו עומדת בסימן‬
‫של‪ ,‬זה שחי ימשיך בחייו‪ ,‬זה שטרם בא לעולם‪ ,‬אף אם בשניות הבאות יצא לאוויר העולם‪ ,‬אף אז‬
‫תעדיף החברה‪ ,‬לרוב‪ ,‬את חייה של האם‪.146‬‬
‫כפי שלמדנו מן האמור בפרקים דלעיל‪ ,‬נוכל בהחלט ללמוד‪ ,‬כי המשפט נמצא מאז ומתמיד‬
‫במאבק מתמיד בין הפרטים שבחברה‪ .‬הויכוח הנוקב בגין ישותו של העובר‪ ,‬בה אנו מצדדים‪ ,‬אינו‬
‫ממקום דיון זה ומשכך נוכל לטעון‪ ,‬כי בהנחה שישנה לעובר ישות משפטית‪ ,‬כי אז המאבק יהא‬
‫בין זה שחי בכוחות עצמו לבין זה בעל הפוטנציאל לכך בלבד‪ .‬המשפט העדיף מאז ומתמיד את זה‬
‫שחי ואולם לא פעם נשאלה השאלה הפילוסופית ‪ -‬חייו של מי קודמים‪ .‬לענייננו‪ ,‬במידה והאישה‬
‫תסכן את חייו של העובר‪ ,‬לעובר הגנות מחוק הכשרות המשפטית ועל ידי אביו‪ .‬משכך נראה‪ ,‬כי‬
‫בבחירת אופן לידה המסכן את העובר‪ ,‬כאשר ניתן לערוך לידה באופן שתניח את נושאת ההיריון‬
‫ועוברה בחוף מבטחים‪ ,‬כי אז יבחר הצוות הרפואי דווקא באפשרות זו אף שזה נוגד את בקשת‬
‫נושאת ההיריון‪ .‬בכך נוכל לממש את הרוח שבספר החוקים הישראלי‪ .‬השאלה‪ ,‬האם נחוץ כי אנו‬
‫כחברה נצטרך לצפות את חייו של העובר והפוטנציאל הטמון בהם הנה שאלה הנובעת מעצם‬
‫ההכרה בעובר כבעל ישות משפטית בשלבים שלקראת הלידה‪ .‬גם במצב זה נוכל לומר‪ ,‬כי המאבק‬
‫בין הקיים לבין זה שטמון בו פוטנציאל הקיום – תהא ידו של הקיים על העליונה‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫סיכום המשפט הישראלי‬
‫המשפט הישראלי חובה בתוכו דוקטרינות רבות ופולמוסים לאורך שנות ייסודו של משפט‬
‫הישראלי בכל הנוגע לזכויותיה של נושאת ההיריון בבחירה מה יעשה בחייה וגופה‪ .‬לאור האמור‬
‫עד כה למדנו‪ ,‬כי החוקה הבלתי כתובה של אדרת המשפט הישראלי קובעת זכויות וחובות‬
‫מהותיות‪ ,‬הנמצאות במאבק תמידי של איזונים‪ .‬לכל גורם‪ ,‬המתערב בסופו של דבר בגופה‬
‫והחלטתה של נושאת ההיריון על גופה‪ ,‬ישנן זכויות וחובות מהותיות‪ .‬מערכת האיזונים אינה‬
‫פרטנית‪ ,‬כי אם נתונה לשינויים‪ ,‬לאור המצבים השונים להם אנו נקלעים‪ .‬לרוב‪ ,‬לא נוכל אנו‬
‫כחברה לכפות טיפול זה או אחר‪ ,‬החובה בתוכו הפלה‪ ,‬ללא הסכמתה של נושאת ההיריון‪ .‬כיום‪,‬‬
‫בעידן חוקי היסוד החדשים והמהפכה החוקתית‪ ,‬אין אנו יכולים לדבר עוד על שלילת החופש של‬
‫האדם על גופו‪ .‬התערבות פולשנית לגופה של האישה בהוצאת עוברה‪ ,‬על מנת לשמר את חייה‬
‫יהווה בסופו של דבר נזק בלתי הפיך‪ ,‬אשר ישלול מנושאת ההיריון את צלם האנוש שבה וכי אז‪,‬‬
‫האומנם פעלנו כחברה לשמירת האינטרסים המוגנים שלנו? לרוב לא נוכל אף להעלות על דעתנו‬
‫מצב שכזה‪ ,‬בו נאלצת החברה לכפות על נושאת היריון הפלה‪ .‬נראה‪ ,‬כי כיום אין מצב משפטי‪ ,‬בו‬
‫יוכל הבעל‪ ,‬או כל אדם מקורב לנושאת ההיריון להחליט בשבילה‪ ,‬האם להמשיך לשאת ברחמה‬
‫‪146‬‬
‫על הסיכון העצמי נוכל ללמוד כשנסקור את המשפט העברי‪ ,‬שם נלמד על המבחנים‪ ,‬אימתי רשאי אדם לסכן את‬
‫חייו בעבור אחר‪ ,‬אם בכלל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪42‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫את עוברה ובין אם להפילו‪ .147‬לאור המצב המשפטי כיום‪ ,‬נוכל ללמוד מהמשפט הישראלי‪ ,‬כי‬
‫נושאת ההיריון יכולה ליטול על עצמה סיכון עצמי וליטול מעצמה את חייה לטובת פרי בטנה‪ .‬אין‬
‫אנו יודעים עדיין‪ ,‬האם מצב משפטי מעין זה הנו ערכי‪ ,‬אף אם נראה מוסרי‪ ,‬אך על כך נעמוד‬
‫בהמשך חיבורנו‪.‬‬
‫לאור אי החלטיות ערכית של המצב המשפטי כיום נרצה אנו לתור אחר המצב המשפטי‬
‫הראוי בסיטואציות מעין אלו שהבאנו בחיבורנו עד כה‪ ,‬לאור המצב המשפטי המתבקש מהדין‬
‫העברי‪ .‬ידוע הוא‪ ,‬לאור חוק יסודות המשפט‪ ,‬התש"ם ‪ ,1481980 -‬במידה וניצבים אנו אל מול‬
‫קושיה משפטית‪ ,‬אשר אינה ברורה לנו דיו ולחילופין המצב המשפטי אינו מסביר פנים עד תום‪ ,‬כי‬
‫אז יכולים אנו להביט על היסטורית החיים הלאומיים שלנו כעם יהודי‪ .‬בבג"צ ‪ 149188/63‬העיר‬
‫בית המשפט על היותנו פרשנים לחוק כאשר מגלים אנו טעות בו ‪-‬‬
‫"אנו פרשנים ולא סתם בלשנים‪ .‬איזהו פרשן טוב של חוק‪-‬העושה את‬
‫רצון המחוקק‪ ...‬כאשר טעות בחוק בולטת לעין‪ ,‬יש לחדור מבעד לגופי‬
‫המילים אל הרוח המפעמת בהם‪ ,‬ולהעדיף את הרוח על הגוף‪ .‬מטרתה‬
‫של כל פרשנות כנה ונאורה היא גילוי האמת והעמדת הדברים על‬
‫מכונם‪ ...‬המילים כפופות לכוונה ולא הכוונה למילים‪ ,‬ובדרך כלל יחול‬
‫הכלל שיש להעדיף את כוונתו המוצהרת של המחוקק‪ ,‬על פני המובן‬
‫המילולי של המילים"‪.‬‬
‫אל נא נשכח את דברי הנשיא אגרנט בבג"צ ‪ 15073/53‬באומרו את משפטו המפורסם ‪" -‬מחובתנו‬
‫לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה )הכרזת מגילת העצמאות(‪ ,‬בשעה שאנו באים לפרש ולתת‬
‫מובן לחוקי המדינה‪ ...‬הלוא זו אכסיומה ידועה‪ ,‬שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה‬
‫של מערכת החיים הלאומיים שלו"‪ .‬מכלל הנתונים‪ ,‬אשר פרשנו לעיל על המצב המשפטי‪,‬‬
‫מסיקים אנו‪ ,‬אם כן‪ ,‬כי קיים חסר לדעתנו ואולי אי בהירות במצב המשפטי הישראלי ועלינו‬
‫לשפוך אור על מילים אלו במטרה לגלות את המטרה האמיתית בסוגיה סבוכה זו‪.‬‬
‫ז‪.‬‬
‫המשפט העברי‬
‫ז‪.1.‬‬
‫מבוא‬
‫מעמדה של נושאת ההיריון כאדם‪ ,‬שונה בתכלית בראי ההלכה אל מול מעמדה במשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬הנוטה כיום יותר לגישה המערבית )אשר אף עליה נעמוד בהמשך(‪ ,‬והיא רצון החברה‬
‫ליתן לאדם את החופש להחליט על גופו‪ ,‬כל עוד החלטה זו משרתת את הציבור ואף אם לא עושה‬
‫כן‪ ,‬עיקר הוא שלא תפגע היא בסדר הציבורי‪ .‬אולם‪ ,‬בהלכה‪ ,‬הדיון בשאלה באשר למעמדה של‬
‫נושאת ההיריון משתנה תחילה‪ ,‬כאשר עומדים אנו על שאלה‪ ,‬שאינה כלל מתעוררת במשפט‬
‫הישראלי ואף אם מתעוררת‪ ,‬כמעט ואין עליה עוררין ‪ -‬מיהו הבעלים על גופו של האדם‪ ,‬ובפרט‪,‬‬
‫האם נושאת ההיריון הינה הבעלים על גופה לעשות ככל העולה על רוחה?‬
‫יסוד מוסד בעולם היהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלוקים‪ 151‬ומכאן אף העיקרון‪,‬‬
‫שאין האדם בעלים על גופו‪ .‬הרוח שבגישה זו הינה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬השכל הישר האומר‪ ,‬כי האדם לא‬
‫ברא את עצמו ומשכך‪ ,‬כיצד יטען לבעלות על גופו?! משכך בלבד ניתן לטעון לדיוננו‪ ,‬כי מאחר‬
‫ואינו כלל הבעלים על גופו‪ ,‬כי אז ההנחה היא שאין האדם יכול כלל לפגוע בגופו בשום אופן שיביא‬
‫לסיכון גופו בכל דרך שהיא‪ .‬במקרא‪ ,‬מוצאים אנו דוגמאות להוראות שמצוות עלינו לשמור על‬
‫‪147‬‬
‫‪148‬‬
‫‪149‬‬
‫‪150‬‬
‫‪151‬‬
‫על פתרון לבעיה זו נעמוד בסוף חיבורנו‪ ,‬לאור עמדות המשפט השונות‪.‬‬
‫ס"ח ‪ ,978‬תש"מ )‪ ,(31.7.1980‬עמ' ‪) 163‬להלן‪" :‬חוק יסודות המשפט"(‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 188/63‬בצול נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד יט)‪ ,337 (1‬בעמ' ‪) 350‬להל‪" :‬פרשת בצול"(‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 73/53‬קול העם נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד ז ‪ ,871‬בעמ' ‪.884‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית א‪ ,‬כז‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪43‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫חיינו‪ ,‬החיים שיצק לתוכנו בורא עולם‪ ,‬כגון "ואך את דמכם לנפשותיכם אדרוש‪ ."152‬כך גם‬
‫ההוראה לשמירה אקטיבית על חיינו ‪" -‬הישמר לך ושמור נפשך מאוד‪."153‬‬
‫הציווי בשמירה על חיינו קוראת בין מילותיה אל כל אדם‪ ,‬אשר נברא בצלם אלוקים‪ ,‬כי‬
‫מחויב הוא בשמירה על גופו ויתרה מכך‪ ,‬מחויב הוא אף לשמור על חיי חברו מדיני הצלת נפשות‪,‬‬
‫כאמור בתלמוד הבבלי‪ ,154‬המציין ‪,‬בין היתר‪ ,‬את האיסור הגדול ביותר של הריגת אדם ומשם יונק‬
‫את מקור להצלת נפשות ‪" -‬שופך דם האדם באדם דמו ישפך אמרה התורה הצל דמו של זה בדמו‬
‫של זה"‪ .‬ממקורות אלו נוכל להסיק אף את חובתו של החולה להירפא‪ 155‬וזאת משנאמר בהשבת‬
‫אבדה "והשבתו לו‪ "156‬ודרשו לרבות אבידת גופו‪.157‬‬
‫ההלכה אף מחייבת את האדם‪ ,‬כאמור‪ ,‬להצלת חברו‪ .‬כך ניתן ללמוד ממקורות ההלכה‪ ,‬כגון‬
‫"גופא מניין לרואה את חברו שהוא טובע בנהר או חיה גוררתו או לסטין עליו שהוא חייב להצילו‬
‫תלמוד לומר לא תעמוד על דם רעך‪ ."158‬בהמשך אף נלמד‪ ,‬כי זה שאינו מציל את חברו יהא חייב‬
‫בדמים‪ ,‬שכן החיוב להצלת נפשות הינו מהחמורים ביותר‪ ,‬שבעיקרו עומד העיקרון‪ ,‬שכל המאבד‬
‫נפש אחת מישראל מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלואו וכל המקיים נפש אחת מישראל‬
‫מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא‪ .159‬כך גם נלמד עם החיוב בהצלת העובר לפי הדין‬
‫העברי ומה הדין כאשר עובר נחשב "ירך אמו" והחיוב של הכלל בהצלת עובר זה‪.‬‬
‫החובה המוטלת על הרופא הינה מפורשת בהלכה וברורה‪ ,‬שלא כחובתו של הרופא בדין‬
‫הישראלי‪ .‬החיוב של הרופא שיודע את מלאכתו בחוכמתו‪ ,‬מתחייב לרפואת החולה‪ ,‬שכן אם מנע‬
‫עצמו הרי יכנס הוא לגדר שופך דמים‪ ,‬אפילו אם היה לחולה מי שירפאהו‪ ,‬שכן לא מן הכול זוכה‬
‫האדם להתרפאות‪.160‬‬
‫מן האמור לעיל נוכל ללמוד על תשובות‪ ,‬שנעלמו מעיננו בדין הישראלי‪ ,‬אך מבוארות בהלכתן‬
‫בדין העברי‪ .‬בנבכי הראייה הכללית על הדין העברי נוכל ללמוד על יסוד כבוד האדם‪ ,‬ששורשו נעוץ‬
‫בהיות האדם נולד בצלם אלוקים ומשכך רוח הדינים משתנה בהתאם לכך וכל עקרונות היסוד‬
‫כפופים לכך‪.‬‬
‫‪152‬‬
‫‪153‬‬
‫‪154‬‬
‫‪155‬‬
‫‪156‬‬
‫‪157‬‬
‫‪158‬‬
‫‪159‬‬
‫‪160‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית ט‪ ,‬ה‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬דברים ד‪ ,‬ט‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח‪ ,‬דף עב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת נדרים‪ ,‬פרק ד‪ ,‬דף מא‪ ,‬ב‪ ,‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הפלאה‪ ,‬הלכות נדרים‪ ,‬פרק ו‪,‬‬
‫הלכה ח‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬דברים כב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח‪ ,‬דף עג‪ ,‬א‪.‬‬
‫שם‪ .‬מקרא‪ :‬ויקרא יט‪ ,‬טז‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ד דף לז‪ ,‬א‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪,‬‬
‫פרק א' הלכה טז'‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת נדרים יד‪ ,‬ב פרק ד‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪44‬‬
‫ז‪.2.‬‬
‫נושאת ההיריון כחולה על פי הדין העברי ‪ -‬על הכלל ובפרט‬
‫ז‪1.2.‬‬
‫דיני חולה ‪ -‬הכללים‬
‫א‪.‬‬
‫הגדרת החולה‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫חולה מוגדר כמי שתש כוחו על גופו וכשל כוחו מחמת חוליו עד שאינו יכול להלך על רגליו‬
‫בשוק‪ ,‬נופל הוא מטה והרי הוא חולה‪ .161‬חולה אף נחשב אדם שנפשו קצרה מחמת חוליו ומוטל‬
‫במיטתו‪.162‬‬
‫ב‪.‬‬
‫רוב החולים לחיים‬
‫התלמוד קובע‪ ,‬כי רוב החולים לחיים‪ 163‬ומסיק זאת מדיני גירושין באומרו‪ ,‬כי אין החולי‬
‫מבטל את חזקת החיים של אדם‪ ,‬והמביא גט והניח את הבעל חולה‪ ,‬נותנו לאישה שחזקת שהוא‬
‫קיים‪ .164‬ואולם‪ ,‬לעניין אופי חוליו של אדם‪ ,‬היינו במידה וחוליו יביא עליו את מותו לבסוף‪ ,‬נחלקו‬
‫האמוראים‪ .165‬במה דברים אמורים? על כך סבה המחלוקת ‪ -‬כי רוב חולים לחיים‪ ,‬שאמרו‪ ,‬אם‬
‫הדברים האמורים דלעיל חלים אף כשלבסוף מת החולה‪ ,‬לומר שהתרפא בינתיים ואולם מת‬
‫מחולי אחר או במקרה ואומרים‪ ,‬כי לא רוב החולים לחיים‪ .‬רבה סובר‪ ,‬כי החולה מת וקברו‬
‫מוכיח זאת עליו וכי אז אינו דומה לחולה‪ ,‬שמעמידים אותו בחזקת קיים‪ .‬ואילו אביי סובר‪ ,‬כי גם‬
‫כאן רוב החולים לחיים וזאת מן הסיבה‪ ,‬כי יתכן ונתרפא מחוליו הקודם ומת מחולי אחר‪ ,‬ורוב‬
‫החולים‪ ,‬לא זאת בלבד שנשארים בחיים כמו שהיו בשעת חוליים‪ ,‬אלא גם ניצולים מחוליים‬
‫ומתרפאים‪ .‬יש הפוסקים כרבה כשיש וודאי שמת החולה מחוליו הראשון‪ ,‬ואילו כאשר ישנו ספק‬
‫בגין כך‪ ,‬פוסקים כאביי‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫חולים הנם בחזקת סכנה‬
‫ההלכה הרווחת מן התלמוד הירושלמי‪ ,‬כי כל החולים הנם בחזקת סכנה‪ ,166‬ואולם‪ ,‬יש‬
‫שהבדילו מה בין חולה למסוכן ‪ -‬חולה הינו כדרך כל הארץ ומסוכן הוא זה שקפץ עליו חוליו‪,167‬‬
‫היינו שקפץ עליו החולי במהרה והכביד עליו‪ .168‬התלמוד הירושלמי מבאר את כוונתו‪ ,‬כי מחמת‬
‫חולי שבא מן הארץ נחשב כחולה ואולם במידה ועברו עליו שלושה ימים כחולה‪ ,‬יחשב דאז כחולה‬
‫מסוכן‪.169‬‬
‫ד‪.‬‬
‫החולה אינו נחשב ככל אדם‬
‫בשונה מהדין הישראלי‪ ,‬אין החולה בדין העברי נחשב ככל אדם‪ .‬משכך חלים עליו דינים‬
‫אחרים משל כל אדם‪ .‬נראה‪ ,‬כי החולה‪ ,‬בהיותו חולה‪ ,‬נכנס לקטגוריה השוללת ממנו מקצת‬
‫מזכויותיו‪ ,‬אשר מצויות באמתחתו בהיותו אדם בריא‪ .‬הרעיון הוא‪ ,‬כי האדם הנו פגום‪ ,‬אינו שלם‪,‬‬
‫וכדי שיוכל להשלים מצוות באדרתו בצלם אלוקים‪ ,‬עליו לרפא את חוליו‪ .‬כך למשל בדיני‬
‫‪161‬‬
‫‪162‬‬
‫‪163‬‬
‫‪164‬‬
‫‪165‬‬
‫‪166‬‬
‫‪167‬‬
‫‪168‬‬
‫‪169‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קניין‪ ,‬הלכות זכייה ומתנה‪ ,‬פרק ח‪ ,‬הלכה ב‪ ,‬שם הורחב הדיון למתנות וצוואתו של שכיב מרע‬
‫העומד לפני מותו בכל רגע‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬חוק לישראל המובאר‪-‬שמות‪ ,‬עמ' תנא‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת גיטין‪ ,‬פרק ג‪ ,‬דף כח‪ ,‬א‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות גירושין‪ ,‬פרק ו‪ ,‬הלכה‬
‫כח‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא בתרא‪ ,‬פרק ט דף קנג‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת גיטין לז‪ ,‬ב פרק ו‪ ,‬הלכה ה‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות גירושין‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה יב‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ ,‬הערה מס' ‪ 166‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪45‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הנישואין‪ ,‬צא ולמד‪ ,‬כי במידה והאיש או האישה אינם בריאים‪ ,‬אין הם רשאים להינשא‪ ,‬שכן‬
‫אינם ראויים לכך בתורם כחולים‪.170‬‬
‫ה‪.‬‬
‫ציווי החולה ברפואתו‬
‫כפועל יוצא מעקרונות אלו נוכל ללמוד אפוא על ציווי החולה ברפואתו‪ ,171‬ומניין? שנאמר‬
‫בהשבת אבידה ‪" -‬והשבתו לו"‪ ,172‬ודרשו לרבות אבידת גופו‪ .173‬איפכא מדין ישראל דהיום‪ ,‬אין‬
‫החולה רשאי לבחור‪ ,‬שמא חפץ ברפואה אם לאו‪ .‬הדין העברי אינו שואל כלל את האדם לרצונו‪,‬‬
‫שכן‪ ,‬אין האדם בעלים על גופו ‪ -‬בצלם אלוקים נברא האדם‪ .174‬כמו כן‪ ,‬נאמר לעניין אי הסכמתו‬
‫של חולה לרפואתו‪ ,‬כי אף במידה וצווח ואומר שלא יצילוהו‪ ,‬אין שומעים לו ומצילים אותו‪ ,‬ואחר‬
‫כך אף מוציאים ממנו את הממון שהוציאו לשם רפואתו‪ .175‬משכך אף אין ההלכה שואלת את‬
‫הרופא‪ ,‬האם חפץ הוא בריפויו של החולה ‪ -‬ההלכה מלמדת‪ ,‬שקיים חיוב על הרופא לרפא חולי‬
‫ישראל‪ ,‬היינו כשרואה חולה מסוכן ויכול להצילו בגופו‪ ,‬בממונו או בחוכמתו‪ 176‬והרי חיוב זה‬
‫עומד על תילו מהחיוב של הלאו באמרה "לא תעמוד על דם רעך"‪ 177‬וכן משאמרו "ורפא ירפא"‪,178‬‬
‫מכאן ניתנה רשות לרופא לרפא‪ .‬רשות זו של מצווה מהווה פיקוח נפש‪ ,‬שהרי מחללים את השבת‬
‫לצורך רפואת החולה שיש בו סכנה‪ ,‬וכל רופא שיודע בחכמה ומלאכה זו של ריפוי חייב לרפואה‪,‬‬
‫ובמידה ולא יעשה כן יחשב כשופך דמים וזאת מן הטעם "שלא מן הכל אדם זוכה להתרפאות"‪.179‬‬
‫כפועל יוצא של ציווי החולה ברפואתו‪ ,‬קובעת ההלכה‪ ,‬כי החפץ בטיפול‪ ,‬יש לשמוע לו‪ .‬יאמר‬
‫החולה עצמו שזקוק לטיפול‪ ,‬מחללים עליו את שבת ומאכילים אותו ביום הכיפורים על פי עצמו‪,‬‬
‫לאחר שהאירו עיניו‪ ,‬כי המדובר ביום הכיפורים‪ ,‬היינו רוצים שיבין‪ ,‬כי עומד הוא בפני איסור‬
‫ובכך תימדד בקשתו לחלל את השבת ויום הכיפורים‪ ,‬לבל נטרפה עליו דעתו‪ .180‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי‬
‫חולה האומר‪ ,‬שצריך טיפול ורופא אומר שאינו צריך‪ ,‬כי אז שומעים לחולה‪ ,‬שכן "לב יודע מרת‬
‫נפשו"‪ .181‬היו שניים בקיאים שאומרים שאינו צריך טיפול רפואי‪ ,‬יש הסוברים שאין מאכילים‬
‫אותו על פי עצמו ויש הסוברים שאפילו מאה אנשים יאמרו שאינו צריך‪ ,‬שומעים לחולה לאור‬
‫ההלכה " לב יודע מרת נפשו"‪.182‬‬
‫אולם‪ ,‬במידה ואומר החולה‪ ,‬כי זקוק לתרופה ואילו הרופא טוען שאינו זקוק‪ ,‬שומעים‬
‫לרופא‪ ,‬וזאת על מנת לחזק את הרציונל‪ ,‬כי תחום מומחיותו של הרופא הוא ככזה שיודע את‬
‫ההשלכות‪ ,‬אותן אין החולה יודע ועל כן‪ ,‬לבל יכניס עצמו החולה למצב מסוכן אף יותר‪ ,‬כי אז‬
‫נמנעת ההלכה ליתן לחולה אפשרות מעין זו של סיכון עצמי לשווא ומשאירה החלטה זו בידי‬
‫‪170‬‬
‫‪171‬‬
‫‪172‬‬
‫‪173‬‬
‫‪174‬‬
‫‪175‬‬
‫‪176‬‬
‫‪177‬‬
‫‪178‬‬
‫‪179‬‬
‫‪180‬‬
‫‪181‬‬
‫‪182‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק י‪ ,‬הלכה ט‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת נדרים‪ ,‬פרק ד דף מא‪ ,‬ב‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הפלאה‪ ,‬הלכות נדרים‪ ,‬פרק ו‪ ,‬הלכה‬
‫ח‪.‬‬
‫מקרא‪ ,‬הערה מס' ‪ 156‬לעיל‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 157‬לעיל‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית א‪ ,‬כז‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית )ירושלים‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1996-‬כרך ו'( ‪.393‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הפלאה‪ ,‬הלכות נדרים‪ ,‬פרק מב‪ ,‬הלכה ב‪.‬‬
‫מקרא ‪ ,‬הערה מס' ‪ 158‬לעיל‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬שמות כא‪ ,‬יט‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ ,‬הערה מס' ‪ 160‬לעיל‪ .‬נוכל ללמוד אפוא‪ ,‬כי במידה ולא יאפשר החולה את הטיפול בו‪ ,‬ניתן יהא‬
‫לכפות עליו טיפול זה‪ ,‬וזאת אף אם פיקוח הנפש מוטל בספק ‪ -‬אנציקלופדיה הלכתית רפואית )ירושלים‪,‬‬
‫התשנ"ו‪ ,1996-‬כרך ו'( ‪.290‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פב‪ ,‬א‪ .‬מקרה זה יחול במיוחד כשידוע לנו שהחולה מסוכן‪ ,‬כי‬
‫אז נאמן החולה לומר שצריך אכילה זו‪ ,‬ואולם אן אינו מסוכן עדיין‪ ,‬אלא יש חשש שיבוא לידי סכנה‪ ,‬אומרים‪,‬‬
‫כי החולה אינו בקי וצריך שיבוא בקי ויסבר‪ ,‬האם החולה זקוק לאוכל בשעה זו ‪ -‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪,‬‬
‫הלכות שביתת עשור‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ח‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬משלי יד‪ ,‬י'‪ .‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח' דף פג‪ ,‬א‪ .‬כמו כן הרמב"ם‪ :‬הרמב"ם‪ ,‬זמנים‪,‬‬
‫הלכות שביתת העשור‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ח‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פג‪ ,‬א‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪46‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הרופא‪ .183‬משכך‪ ,‬קובעת ההלכה‪ ,‬כי במידה והרופא מציין‪ ,‬כי לא יהא היזק לחולה בלקיחת‬
‫התרופה‪ ,‬כי אז נותנת ההלכה לחולה את האפשרות לבחור‪ ,‬הכול כל עוד אינו מזיק לעצמו וזה‬
‫העיקר בהלכה‪ ,‬כפי שאנו למדים עד כה ‪ -‬ההלכה משמרת מכל משמר את בריאותו וחיותו של‬
‫האדם‪ ,‬אף אם במידה ואינו חפץ או שמא חפץ לעשות דבר מה שיסכן את בריאותו ‪ -‬אין ההלכה‬
‫שומעת לו כלל וכלל‪ ,‬שכן מחובתו להירפא‪ .‬מכאן האמרה "לב יודע מרת נפשו"‪ ,‬ההלכה נותנת‬
‫בידי החולה את האפשרות לרפא את עצמו‪ ,‬לאור היכרותו שלו עם גופו ואולם אם ישנה סכנה‬
‫להיזק עצמי‪ ,‬משולל החולה זכות זו‪.‬‬
‫לאור הלכה זו של "לב יודע מרת נפשו"‪ ,‬נעמוד עתה‪ ,‬מה יהא במידה והחולה טוען שאינו‬
‫זקוק לאכול )טיפול( והרופא טוען שזקוק‪ .‬במקרה זה שומעים לרופא‪" ,‬שמתוך טירוף דעתו‬
‫מחמת חוליו אומר כן"‪ 184‬או שמא חוליו גורם לו לכך שאינו רעב‪ ,‬העיקר שיהא הרופא בקי‬
‫בדבריו‪ .‬יש שאפילו מחמירים וקובעים‪ ,‬כי במידה והחולה מסרב לטיפול‪ ,‬אין שומעים לו ובעל‬
‫כורחו מכריחים אותו לכל הנחוץ ברפואתו‪.185‬‬
‫ההלכה קובעת החמרות מעבר לכך‪ ,‬כאשר רואה היא את ערך החיים של האדם כערך נשגב‬
‫יותר מכל‪ ,‬בקובעה‪ ,‬כי במידה והחולה אומר שאינו צריך לאכול )לטיפול( והרופא טוען‪ ,‬כי אינו‬
‫יודע האם זקוק או לא‪ ,‬מאכילים את החולה‪ ,‬שכן נעשה ספק נפשות וספק נפשות דוחה שבת ויום‬
‫הכיפורים‪ .186‬לחילופין‪ ,‬נאמר‪ ,‬כי במידה ורופא אומר שאינו צריך לאכול )טיפול( והחולה מסופק‬
‫ואומר איני יודע‪ ,‬אין דבריו של החולה ולא כלום‪ ,‬שכן רוב החולים אינם בקיאים ואינם יודעים‬
‫בחולי שלהם ושומעים לרופא‪ ,‬אלא אם כן החולה הנו בעצמו רופא‪ ,‬שאז דינו כרופא אחר ואומר ‪-‬‬
‫רופא אומר שאינו צריך ורופא אחר אומר שאינו יודע – מאכילים אותו )מטפלים בו( מחמת‬
‫הספק‪ ,‬היינו אותו חולה המהווה אף כרופא‪ ,‬יאכל מחמת הספק‪.187‬‬
‫ו‪.‬‬
‫חיוב האדם ברפואת חברו ובהצלתו‬
‫‪188‬‬
‫מעבר לאמור לעיל‪ ,‬על כל אדם להשתדל להמציא רפואה לחולה וכל הזריז הרי זה משובח ‪.‬‬
‫פועל יוצא של חיוב זה‪ ,‬הנובע‪ ,‬כאמור מהחיוב של "לא תעמוד על דם רעך" הוא כאמור‪ ,‬כי גם‬
‫במידה והוציא חברו של החולה הוצאות לשם ריפוי חברו‪ ,‬חייב החולה לפרוע חוב זה‪ ,‬וזאת גם‬
‫במידה והוצאות אלו לא באו מציוויו של החולה‪ ,‬שכן מנהג ידוע הוא‪ ,‬כי כאשר נופל אדם למשכב‬
‫ואינו יכול לסייע לעצמו‪ ,‬קרוביו משתדלים להמציא לו רפואה‪ .‬על חיובים אלו מתווסף חיובו של‬
‫החולה עצמו‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬ואומר‪ ,‬כי חייב החולה לעסוק ברפואתו‪ ,‬והנמנע‪ ,‬עליו נאמר ‪" -‬ואך את‬
‫דמכם לנפשותיכם אדרש"‪.189‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬על החיוב בהצלת נפשות‪ ,‬אשר בא כאמור מדין "לא תעמוד על דם רעך"‪ ,‬ניתן‬
‫ללמוד מן האמור בתלמוד‪ ,‬שבמידה ורואה אדם את חברו טובע בנהר או חיה רעה גוררת אותו‪ ,‬או‬
‫ליסטים באים עליו‪ ,‬חייב הוא בהצלתו‪ ,190‬שכן הזהירה התורה מלהתרשל בהצלת נפש אחד‬
‫מישראל‪ ,‬כשנראה אותו בסכנה ותהא לנו היכולת להצילו‪ ,191‬שהרי זה שיכול היה להציל ולא עשה‬
‫כן נחשב כאילו והרג במו ידיו‪ ,‬ואולם זה שלא הציל את חברו לא נענש בידי אדם‪ ,‬שכן זהו לאו‬
‫שאין בו מעשה ולא ניתן לחייב לפצות את הנפגע או לחייב את יורשיו ועונשו בא לו מידי‬
‫‪183‬‬
‫‪184‬‬
‫‪185‬‬
‫‪186‬‬
‫‪187‬‬
‫‪188‬‬
‫‪189‬‬
‫‪190‬‬
‫‪191‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪) ,‬ירושלים‪ ,‬מהדורה שנייה עם תוספות‪ ,‬התשנ"ג‪ ,1993-‬כרך יג'(‪ ,‬רעא‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שביתת עשור‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ה‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬רעב‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא מא‪ ,‬א פרק ח הלכה ד‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬בעמ' רעב‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬בעמ' רמט‪ ,‬רנ‪.‬‬
‫מקרא‪ ,‬הערה ‪ 152‬לעיל‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף עג‪ ,‬א‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א' הלכה יד‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪47‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שמיים‪ .192‬מלאו זה נלמד‪ ,‬כי יש חיוב מהתורה לא רק להציל במצב שההצלה וודאית‪ ,‬אלא גם‬
‫כאשר יש ספק הצלה‪ ,‬מכל מקום חייב לטרוח ולנסות להציל‪ ,‬ובכך מקיים את המצווה‪ ,‬שכן‬
‫החובה היא לחזור על כל הצדדים האפשריים‪ ,‬לבל יאבד דם רעו של האדם‪ .193‬יש אף שלמדו מדין‬
‫"לא תעמוד על דם רעך" על החיוב המיוחד להציל את הנרדף מהרודף אחריו להורגו‪ ,194‬ממנו ניתן‬
‫יהא ללמוד מאוחר יותר מה הדין כאשר נחשב העובר כרודף את אמו‪.‬‬
‫יסודות נוספים מהם ניתן ללמוד על החיוב בהצלת נפשות הם למשל‪ ,‬ממצוות עשה של השבת‬
‫אבידה‪ ,‬שנאמר‪ ,‬כאמור‪ ,‬לרבות השבת אבדת גופו‪ .195‬כך יש שאף הוסיפו גם את הלאו של "לא‬
‫תוכל להתעלם"‪ ,196‬אשר חל גם על מי שלא הציל את חברו‪ .‬עוד היו שהוסיפו חיוב של הצלת‬
‫נפשות מהפסוק "וחי עמך"‪ 197‬וכן מהפסוק "וחי אחיך עמך"‪ ,198‬מכך היה ניתן ללמוד אף חיוב ואף‬
‫ערך הטמון בנו כעם אחד‪ ,‬ליתן לכל בן ישראל את הייחוד‪ ,‬כי בתוכי הנך חי ועל כן אעשה כל‬
‫שביכולתי ליתן את חיי לחייך‪ ,‬שכן‪ ,‬כפי שדואג אני לחיי‪ ,‬כך אדאג לחייך‪.‬‬
‫ז‪.‬‬
‫חולה שיש בו סכנה‬
‫ההלכה מרבה לדבר בדבר חולה שיש בו סכנה‪ .‬הרציונל העומד בבסיס הדיון עליי חולה שיש‬
‫בו סכנה הינו‪ ,‬כי על חולה שיש בו סכנה חלים דינים נוקשים יותר‪ ,‬הבאים אף לעיתים להתגבר על‬
‫איסורים שמדין תורה‪ ,‬כגון איסור חילול השבת‪ ,‬אשר נסוג אל מול חובת ההצלה של חולה שיש בו‬
‫סכנה‪ .‬העיקרון קובע‪ ,‬כי מי שיש לו חולי של סכנה‪ ,‬מצווה לחלל עליו את השבת ועושים לו כל‬
‫צרכיו בשבת‪ ,‬על פי רופא אומן של אותו מקום‪ 199‬או שתהא הרפואה ידועה‪ ,‬והזריז הרי זה‬
‫משובח‪ .200‬מכך נוכל ללמוד‪ ,‬כי כל היודע ולו במקצת רפואה‪ ,‬עליו החובה לחלל על החולה שיש בו‬
‫סכנה את השבת‪ .‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי ישנו איסור בהתמהמהות בחילול השבת לחולה שיש בו סכנה‬
‫וזאת לאור האמור במקרא ‪" -‬אשר יעשה אתם האדם וחי בהם"‪ 201‬ולא שימות בהם‪ .202‬הרמב"ם‬
‫מלמד אותנו עד כמה רשאים ומחויבים אלו היכולים להציל חולה שיש בו סכנה בכך שלדבריו ניתן‬
‫להדליק לחולה זה נר ומכבים לפניו את הנר )שכן חולה שיש בו סכנה‪ ,‬יפה השינה עליו‪,(203‬‬
‫שוחטים בשבילו‪ ,‬אופים ומבשלים‪ ,‬מחממים את החמין‪ ,‬משקים אותו‪ ,‬רוחצים את גופו‪- 204‬‬
‫התנאים הם כאילו היה זה יום חול והכול בכדי להצילו‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬הממאן או אפילו השואל‬
‫מדוע‪ ,‬יחשבוהו כשופך דמים והנשאל‪ ,‬מבויש‪ ,‬שכן היה צריך לשאול ברבים להיתר זה‪ .205‬כל‬
‫האמור בא ללמדנו‪ ,‬כי אין משפטי התורה נקמה בעולם‪ ,‬אלא רחמים וחסד ושלום בעולם‪ ,‬ואלו‬
‫האומרים כי בכך יש מן חילול השבת ועל כן מעשי איסור הם‪ ,‬נאמר‪ ,‬כי "וגם אני נתתי להם‬
‫‪192‬‬
‫‪193‬‬
‫‪194‬‬
‫‪195‬‬
‫‪196‬‬
‫‪197‬‬
‫‪198‬‬
‫‪199‬‬
‫‪200‬‬
‫‪201‬‬
‫‪202‬‬
‫‪203‬‬
‫‪204‬‬
‫‪205‬‬
‫שם‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח‪ ,‬דף עג‪ ,‬א‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א' הלכה טו‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ ,‬הערה מס' ‪ 190‬לעיל‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬דברים כב‪ ,‬ג‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬ויקרא כה‪ ,‬לה‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬ויקרא כה‪ ,‬לו‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה א‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא מא‪ ,‬א פרק ח הלכה ה‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬ויקרא יח‪ ,‬ה‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ג‪ .‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פה‪ ,‬ב‪.‬‬
‫נוכל ללמוד עוד מהאמור ב‪ -‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פד‪ ,‬ב‪ ,‬שם עומד התלמוד על‬
‫החיוב בהצלה זריזה של חולה מסוכן בהביאו דוגמאות שונות בסיטואציות שונות המצריכות זריזות מעין זו‬
‫והרציונל הוא‪ ,‬לשמר את חיי צלם אלוקים היצוקות בכל אדם ואדם אף במידה ויצטרך אדם לחלל את השבת‬
‫לשם כך‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה ‪ 183‬לעיל‪ ,‬רסט‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ב‪ .‬וכן ראה ‪ -‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק ב‪,‬‬
‫דף כט‪ ,‬ב‪ ,‬משנה‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ ,‬הערה מס' ‪ 200‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪48‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫חוקים לא טובים ומשפטים לא יחיו בהם"‪ 206‬והרי המתחסד‪ ,‬אשר ירא לחלל את השבת יחשב‬
‫כשופך דמים ומתחייב הוא בנפשו‪ 207‬מן הטעם‪ ,‬שבעוד שהלז הולך ושואל‪ ,‬יחלש החולה יותר‬
‫ויסתכן‪.‬‬
‫בכל איסורי התורה מתרפא חולה שיש בו סכנה ואפילו באיסורי הנאה‪ ,‬מתרפא חולה שיש בו‬
‫סכנה‪ .‬כך למשל למדים אנו מהרמב"ם‪ ,‬כי במידה וצריכים להאכיל את החולה‪ ,‬ואין דבר מלבד‬
‫מאכלי איסור‪ ,‬מאכילים אותו‪ ,‬אפילו חמור‪ ,‬העיקר לחזקו‪ ,‬ושהמחלה תפרח ממנו והלאה‪ .208‬על‬
‫חולה שהריח דבר‪ ,‬בו יש חומר שמערער את נפשו נאמר‪ ,‬כי מאכילים אותו דברים אסורים עד‬
‫שתתיישב דעתו‪ .209‬מכך‪ ,‬קל וחומר ניתן להאכיל חולה שיש בו סכנה גם ביום הכיפורים‪.210‬‬
‫החריגים לכלל קובעים‪ ,‬כי בשלוש דברים אין מתרפאים בהם במקום סכנה ‪ -‬עבודה זרה‪ ,‬גילוי‬
‫עריות ושפיכות דמים‪ .211‬מכאן‪ ,‬באה ההלכה ללמדנו‪ ,‬כי מלבד החריגים‪ ,‬אשר כופרים במהות‬
‫ההלכה היהודית ובעומד בראשה‪ ,‬חפצה ההלכה בשימור חייו של החולה‪ ,‬בעל כורחו ובעל כורחה‬
‫של החברה‪ .‬אין זה מזכויותיו של אדם‪ ,‬אלא מחובותיו‪ ,‬לטפל ולקבל את הטיפול וכל המתמהמה‬
‫הינו בגדר שופך דמים‪ ,‬גם זה שצריך לטפל וגם החולה עצמו‪ ,‬שאומר‪ ,‬כי החולה‪ ,‬אשר מונע עצמו‬
‫מחילול השבת‪ ,‬אין מעשהו משום מידת החסידות והחולה מתחייב בנפשו בגין מעשיו‪ ,212‬שעליו‬
‫נאמר "ואך את דמכם לנפשותיכם אדרוש"‪" 213‬ואל תהי צדיק הרבה"‪ ,214‬שכן חסיד מעין זה הינו‬
‫שוטה ואלוקים את דמו מידו יבקש‪.215‬‬
‫ח‪.‬‬
‫מחלות של סכנה‬
‫מחלות של סכנה מוגדות בהלכה כמכה של חלל‪ ,‬היינו מכה של חלל הגוף או איבריו‬
‫הפנימיים‪ .‬על כך מחללים את השבת‪ .216‬הרמב"ם מפרש את החלל‪ ,‬ככל מה שבתוך הגוף‪ ,‬במידה‬
‫ונפגע‪ ,‬זוהי מחלה של סכנה‪ ,‬המכניסה את החולה לגדר של חולה שיש בו סכנה‪ ,‬על כל ההשלכות‬
‫הנובעות מכך‪ .‬רש"י מוסיף על כך וקובע‪ ,‬כי זה הנרדף מרוח רעה‪ ,‬ורץ והולך ויש חשש שיטבע‬
‫בנהר או ייפול וימות‪ ,‬מהווה הוא חולה שיש בו סכנה‪ ,217‬ללמדנו‪ ,‬כי גם זה הלוקה ברוחו יחשב‬
‫כאדם מסוכן‪ ,‬שכן יכול להזיק לגופו ועל כן דיני חולה מסוכן יחולו אף עליו‪.‬‬
‫ט‪.‬‬
‫דיני השבת בהשלכה על חיוב רפואתו של החולה‬
‫לעניין חולה שיש בו סכנה‪ ,‬על מנת להדגיש את חשיבות דיני הצלתו‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬מרבים‬
‫בהלכה לדבר על דיני השבת‪ .‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי העושה מלאכה בשבת עבור הצלת חולה שיש בו‬
‫סכנה‪ ,‬אין זה חילול השבת אלא אף שמירת השבת‪ .218‬יתרה מכך‪ ,‬נאמר‪ ,‬כי למי שיש חולי של‬
‫סכנה או ספק סכנה‪ ,‬מצווה לחלל עליו את השבת‪ ,‬והזריז הרי זה משובח‪ ,‬כאשר השואל הינו‬
‫‪206‬‬
‫‪207‬‬
‫‪208‬‬
‫‪209‬‬
‫‪210‬‬
‫‪211‬‬
‫‪212‬‬
‫‪213‬‬
‫‪214‬‬
‫‪215‬‬
‫‪216‬‬
‫‪217‬‬
‫‪218‬‬
‫מקרא‪ :‬יחזקאל כ‪ ,‬כה‪ .‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 202‬לעיל‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ 179‬לעיל‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬המדע‪ ,‬הלכות יסודי התורה‪ ,‬פרק ה‪ ,‬הלכה ו‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פג‪ ,‬א‪,‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קדושה‪ ,‬הלכות מאכלות אסורות‪ ,‬פרק יד‪ ,‬הלכה טז‪ ,‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שביתת‬
‫עשור‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ט ‪ -‬במקורות אלו יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי זה שאחז בו החולי‪ ,‬יאכילוהו עד שיעורו עיניו‪,‬‬
‫היינו‪ ,‬אנו רואים את אי השאלה בדבר רצונו של החולה‪ ,‬זהו תפקידו‪ ,‬להירפא‪ ,‬והכל צריכים לעזור לו לשם כך‬
‫והוא חייב לשתף עימם פעולה‪..‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קדושה‪ ,‬הלכות מאכלות אסורות‪ ,‬פרק יד‪ ,‬הלכה טו‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פב‪ ,‬א‪ .‬כן‪ ,‬ראה ‪ -‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם ‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שביתת‬
‫עשור‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ח‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬המדע‪ ,‬הלכות יסודי התורה‪ ,‬פרק ה‪ ,‬הלכה ו‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬רנד‪.‬‬
‫מקרא )בראשית ט ה(‪ ,‬הערה מס' ‪ 146‬לעיל‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬קהלת ז‪ ,‬טז‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 212‬לעיל‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ה‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת תענית‪ ,‬פרק ג‪ ,‬דף כב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ ,179‬בעמ' ‪.393‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪49‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שופך דמים והנשאל הרי זה מגונה‪ 219‬על כך נאמר‪ ,‬כי זה שחילל שבת לשם פיקוח נפש‪ ,‬ולאחר‬
‫התברר שלא היה צורך בכך‪ ,‬היינו מצב בו השתפר מצבו של החולה או לחילופין‪ ,‬החולה נפטר או‬
‫אף במידה ואחר הקדים וטיפל בחולה‪ ,‬גם אז יחשב אותו אדם כמי שעשה מצווה‪ .220‬על הפסוק‬
‫"אך את שבתותי תשמרו"‪ 221‬נאמר‪ ,‬כי "אך" כוונתו שלא בכל מקרה חייבים לשמור את השבת‪,‬‬
‫ומכאן שפיקוח נפש דוחה שבת‪.222‬‬
‫על אף ההיתרים והחיוב לטפל בחולה שיש בו סכנה‪ ,‬קובעת ההלכה‪ ,‬כי שבת לגבי חולה שיש‬
‫בו סכנה‪ ,‬יש מהראשונים שסוברים שהיא דחויה ולא הותרה ולכן במידה וניתן לעשות בהיתר‪ ,‬אין‬
‫עושים באיסור ומשתדלים כמה שפחות לחלל את השבת‪ .223‬משכך‪ ,‬קובעת ההלכה‪ ,‬כי כשמחללים‬
‫שבת על חולה שיש בו סכנה‪ ,‬משתדלים לעשות זאת על ידי ישראל הגדולים ובני דעת‪ ,‬שמא‬
‫יאמרו‪ ,‬כי ההיתר ניתן בקלות הדעת‪ 224‬וכן על מנת שהטיפול הנחוץ לא יתעכב‪ ,‬שמא לא יעשו‬
‫צרכיו של החולה‪ .225‬כך למשל נפסק על ידי רש"י‪ ,‬כי מותר לישראל לחלל שבת עבור חולה שיש בו‬
‫סכנה דווקא בדברים‪ ,‬שאם לא יעשוהו‪ ,‬יסכנו אותו‪ .‬אולם דברים שאף אם לא יעשו אותם לא‬
‫יסכנו את החולה‪ ,‬אין מחללים עליו את השבת‪.226‬‬
‫התלמוד קובע החמרה ואומר‪ ,‬כי אף חולה שיש בו ספק סכנה דוחה את השבת‪ 227‬ולא לשבת‬
‫זו בלבד‪ ,‬כי אם אף לספק של שבת אחרת וזאת מאחר ואם לא ימות היום ויש ספק שאם לא‬
‫יטפלו בו היום‪ ,‬כי אז ימות בשבת אחרת‪ .‬משום כך לא יאמרו לחכות לילה אחד על מנת לא לחלל‬
‫את השבת‪ ,‬אלא יטפלו מיד‪ ,‬אף שמחללים שתי שבתות‪ 228‬ואפילו יחללו עליו מאה שבתות‪ ,‬כל זמן‬
‫שהוא צריך טיפול ויש בו סכנה או ספק סכנה‪.229‬‬
‫התלמוד ממשיך ומלמדנו‪ ,‬כי אף על חיי שעה מחללים את השבת‪ ,230‬שאפילו לא יחיה אותו‬
‫חולה מסוכן מפני החילול‪ ,‬אלא שעה אחת ואחר כך ימות‪ ,‬מחללים עליו את השבת‪ ,‬שכן גדולה‬
‫היא מצוות הצלת נפשות‪ ,‬אפילו הצלה מועטת כחיי שעה‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬אף על גוסס‪ ,‬אשר עליו‬
‫נאמר שרוב הגוססים למיתה‪ ,‬מחללים את השבת‪.231‬‬
‫י‪.‬‬
‫דיני סכנה והצלת נפשות‬
‫אחד המקורות העיקריים המצביעים על חיוב ישראל בהצלת נפשות עד כדי סיכון עצמי מצוי‬
‫בסיפור על ארבעת המצורעים המסופר בתלמוד‪ ,232‬לפיו מסיק התלמוד‪ ,‬שאין חוששים לחיי שעה‪,‬‬
‫כאשר יש סיכוי לחיי עולם‪ .233‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי בכל מקרה של סכנה‪ ,‬יש לדאוג לטובת המסוכן‪,‬‬
‫לפיכך‪ ,‬מי שנמצא תחת מפולת אבנים בשבת‪ ,‬מחללים עליו את השבת וחוששים לחיי השעה שלו‪,‬‬
‫‪219‬‬
‫‪220‬‬
‫‪221‬‬
‫‪222‬‬
‫‪223‬‬
‫‪224‬‬
‫‪225‬‬
‫‪226‬‬
‫‪227‬‬
‫‪228‬‬
‫‪229‬‬
‫‪230‬‬
‫‪231‬‬
‫‪232‬‬
‫‪233‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר יומא‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פג‪ ,‬ב‪ .‬תלמוד ירושלמי‪ ,‬הערה ‪ 200‬לעיל‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ ,179‬בעמ' ‪.289‬‬
‫מקרא‪ :‬שמות לא‪ ,‬יג‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ ,‬הערה ‪ 200‬לעיל‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם הערה ‪ 216‬לעיל‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פד‪ ,‬ב‪ ,‬וכן רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪,‬‬
‫הלכה ג‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ 179‬לעיל‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק יח‪ ,‬דף קכט‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פג‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פד‪ ,‬ב‪ ,‬וכן רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪,‬‬
‫הלכה ב‪.‬‬
‫ראה רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שם‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת יומא‪ ,‬פרק ח'‪ ,‬דף פה‪ ,‬א‪ .‬כן‪ ,‬ראה רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪,‬‬
‫הלכה יא‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬רנב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק יא דף קז‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת עבודה זרה‪ ,‬פרק ב דף כז‪ ,‬ב‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪50‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שכן אחרת ימות ולעומת זאת‪ ,‬במידה והחשש לחיי השעה שלו יביא למותו הוודאי‪ ,‬כי אז אין‬
‫חוששים לחיי השעה‪ ,‬שכן יש סיכוי להצילו‪.234‬‬
‫ואולם‪ ,‬ישנה מחלוקת בין התלמוד הבבלי הגורס‪ ,‬כדוגמתו של רבי יוסי‪ ,‬הקובע בדוגמא‪ ,‬חיי‬
‫אחרים וכביסתם ‪ -‬חיי אחרים קודמים לכביסתם ורבי יוסי אומר שכביסתם קודמת לחיי‬
‫אחרים‪ .235‬התלמוד הירושלמי גורס כבדוגמא של רבי יונתן‪ ,‬אשר הציל את רבי אימי שנתפס על‬
‫ידי גזלנים‪ ,‬בעודו מסכן את עורו‪ ,236‬ובכך מלמד התלמוד הירושלמי‪ ,‬כי יש להסתכן לשם הצלת‬
‫חברך‪.‬‬
‫התלמוד הבבלי פותר את הבעיה שנוצרה לאור הפסוק "והשבתו לו"‪ ,237‬לרבות אבידת גופו‪,‬‬
‫היינו‪ ,‬חייב להצילו בגופו‪ ,‬חיוב המתחזק לאור הפסוק "לא תעמוד על דם רעך"‪ .238‬התלמוד אף‬
‫מקל וקובע‪ ,‬כי אינו חייב לסכן עצמו‪ ,‬אולם חייב לעזור לחברו‪ ,‬ואז יכול הוא להיות פטור על ידי‬
‫שכירת מצילים‪.239‬‬
‫סיכון עצמי של החולה לעבור טיפול‪ ,‬אשר יש בו כדי להבריא את החולה ואולם יש בו אף כדי‬
‫להחיש את מותו של החולה‪ ,‬דין הוא‪ ,‬כי מותר לחולה לסכן עצמו בטיפול זה כפועל יוצא של חיוב‬
‫החולה בהצלתו‪ .‬היינו‪ ,‬הפוסקים קובעים‪ ,‬כי במידה ויש בטיפול כדי להציל וכדי להחיש מוות‪,‬‬
‫יכול החולה לסכן עצמו עבור המטרה של ההבראה‪ ,‬אף שמסתכן במוות‪.240‬‬
‫הבעיה המתהווה בסיכון עצמי של אדם כלפי חברו ושל החולה כלפי עצמו אותה למדים אנו‬
‫מהתלמוד הבבלי והירושלמי הינה‪ ,‬שקודם מתן תורה‪ ,‬היה מותר לאדם להסתכן עבור חברו‬
‫ואולם‪ ,‬מיום מתן תורה יש איסור בדבר‪ ,‬שכן זהו היזק כללי לכלל והכל ירגישו בהיעדרו‪ ,‬וכיצד‬
‫יכול האדם להזיק לכלל‪!?241‬‬
‫אם נסכם את העקרונות בדיני סיכון עצמי והצלת נפשות‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי יש מן הצדיקות‬
‫והחסידות להצלת נפשות‪ ,‬אף בסיכון עצמי‪ ,‬למרות שההלכה רואה לרוב‪ ,‬כי אל לו לאדם לסכן‬
‫עצמו על מנת להציל את חברו‪ ,‬ואולם‪ ,‬במידה ויכנס לספק סכנה‪ ,‬כי אז ישנה הנחה מקלה‪ ,‬לפיה‬
‫רשאי הוא להסתכן על מנת להציל את חברו מסכנת נפשות‪.242‬‬
‫הלכה שיש בה לשפוך אור על סיכום הגישה בדבר הצלת נפשות בדין העברי‪ ,‬הנה הלכה של‬
‫הרמב"ם‪ ,243‬אשר קובעת‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫"כל היכול להציל ולא הציל ‪ -‬עובר על לא תעמוד על דם רעך‪ .‬וכן‬
‫הרואה את חברו טובע בים‪ ,‬או ליסטים באים עליו‪ ,‬או חיה רעה‬
‫באה עליו ויכול להצילו הוא בעצמו‪ ,‬או שישכור אחרים להציל ולא‬
‫הציל‪ ...‬או ששמע עובד כוכבים או מוסרים מחשבה עליו רעה‪...‬‬
‫העושה אותם עובר על לא תעמוד על דם רעך"‬
‫‪234‬‬
‫‪235‬‬
‫‪236‬‬
‫‪237‬‬
‫‪238‬‬
‫‪239‬‬
‫‪240‬‬
‫‪241‬‬
‫‪242‬‬
‫‪243‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית )ירושלים‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1996-‬כרך ה'( ‪.3‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת נדרים‪ ,‬פרק יא דף פ‪ ,‬ב‪ .‬ניתן ללמוד על המעשה בשניים שהולכים במדבר‪,‬‬
‫בידיהם קיצון של מים‪ ,‬אם ישתו שניהם‪ ,‬ימותו בצמא ואם אחד ישתה‪ ,‬כי אז יוכל אחד מהם להגיע למקום‬
‫ישוב‪ ,‬על כך אמר רבי עקיבא‪ ,‬חייך קודמים לחיי חברך‪ .‬עוד ניתן ללמוד על המעשה בבני הגליל‪ ,‬שיצא עליהם‬
‫קול שהרגו את הנפש‪ .‬כאשר ביקשו מרבי טרפון שיחביאם‪ ,‬אמר להם רבי טרפון‪ ,‬כי במידה ולא יחביאם‪ ,‬יראו‬
‫אותם ובמידה ויחביאם‪ ,‬יסתכן בעצמו ומכאן חששו ועל כן ביקש מהם שיחביאו את עצמם‪ ,‬היינו לא חפץ לסכן‬
‫את עצמו – תלמוד בבלי‪ :‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נידה‪ ,‬פרק ט דף סא‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר זרעים‪ ,‬מסכת תרומות מא‪ ,‬א פרק ח הלכה ד‪.‬‬
‫מקרא‪ ,‬הערה מס' ‪ 156‬לעיל‪.‬‬
‫מקרא ‪ ,‬הערה מס' ‪ 158‬לעיל‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח דף עג‪ ,‬א‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ 234‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.11‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת סוטה‪ ,‬פרק ג כא‪ ,‬ב'‪ .‬תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת סוטה טו‪ ,‬ב פרק ג‬
‫הלכה ד‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר זרעים‪ ,‬מסכת ברכות‪ ,‬פרק ה דף לג‪ ,‬ב‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א' הלכה יד'‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪51‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫באופן עקרוני נסיק‪ ,‬כי עלינו לנסות להציל כל אדם מישראל‪ ,‬עד כמה שיכולים אנו‪ ,‬ולא‬
‫להכניס את עצמנו לדבר סכנה‪ ,‬שכן אין דמו של חברך סמוק משלך‪ .‬העיקרון הנ"ל שאוב‬
‫מהרציונל‪ ,‬לפיו‪ ,‬חובת ההצלה עומדת ביחס הפוך לסיכון חיי המציל‪ ,‬היינו‪ ,‬ככל שהסכנה לחיי‬
‫המציל גבוהה יותר‪ ,‬כך פוחת תוקפה של חובת ההצלה ולהיפך ‪ -‬ככל שההצלה ניתנת ברמה גבוהה‬
‫והסכנה לחיי המציל נמוכה‪ ,‬כך גוברת חובת ההצלה בדיני הנפשות‪.244‬‬
‫יא‪.‬‬
‫סיכום הכללים בדיני חולה‬
‫מן האמור לעיל למדים אנו‪ ,‬כי אין האדם בעלים על גופו‪ ,‬ועליו לשמר את הגוף שניתן לו‬
‫מבורא עולם‪ .‬מיסוד זה למדים אנו על ציווי החולה ברפואתו ובחיוב הזולת בהצלתו‪ ,‬לרבות חבריו‬
‫ורופאיו‪ .‬חיזוק לכך למדים אנו מדיני שבת ויום הכיפורים‪ ,‬בהם מותר לנו לחלל אותם על מנת‬
‫להציל את חייו של החולה המצוי בשעת סכנה‪ .‬כך אף למדנו‪ ,‬כי ניתן להיכנס לספק סכנה‪ ,‬אם כי‪,‬‬
‫אין זו הגישה המצודדת בהלכה‪ ,‬על מנת להציל את חייו של האדם השרוי בסכנת נפשות‪.‬‬
‫דנים אנו זה זמן בחולה שיש בו סכנה‪ ,‬ואולם‪ ,‬על מי מוטלת החובה לקבוע את הסכנה?‬
‫כאמור‪ ,‬למדנו‪ ,‬שבשביל חולה שיש בו סכנה‪ ,‬עוברים אנו על איסורים‪ .245‬במידה ורופאיו של‬
‫החולה יאמרו‪ ,‬כי בעת סכנה הוא‪ ,‬כי אז יכנס להגדרה זו וכל הדינים המשתמעים מכך‪ ,‬כאמור‬
‫לעיל‪ ,‬יחולו על אותו חולה‪ ,‬היינו קביעתו של רופא אומן שנמצא באותו מקום‪ ,‬מלבד במקרים‬
‫שאין הדעת מצריכה אומד ומומחה‪ .246‬ואולם‪ ,‬יש הסוברים‪ ,‬שאין נחוץ מומחה לשם קביעת‬
‫הסכנה‪ ,‬שכן‪ ,‬כל בני האדם מומחים הם המקצת לעניין זה – אם אומר אדם‪ ,‬כי מכיר הוא את‬
‫המחלה ונראה לו שקביעה זו נחוצה‪ ,‬כי אז זה מספיק‪.247‬‬
‫עיקר האמור לעיל‪ ,‬אשר מלמד אותנו את הדין בכל אשר נוגע לחולה‪ ,‬הוא‪ ,‬כי אין החולה‬
‫צריך להיכנס לגדר סכנה כדי שנטפל בו‪ ,‬אלא אפילו כשאין הוא נחשב חולה מסוכן עדיין‪,‬‬
‫מאכילים אותו לפי ההלכה‪ ,‬היינו מטפלים בו וזאת כדי למנוע את תוצאות אי הטיפול בו‪ ,‬שסופן‬
‫לסייע לחולה להגיע למצב של חולה מסוכן‪ .‬כל זאת בא מן העיקרון‪ ,‬שאם לא יאכל עתה או שלא‬
‫יחללו עליו את השבת‪ ,‬יוכל לבוא הוא לידי סכנה והרי ספק נפשות מאכילים ומחללים עלי את‬
‫השבת‪.248‬‬
‫ז‪ .2.2.‬נושאת ההיריון ועוברה בראי ההלכה‬
‫לאור הלכות החולה שהוצגו לעיל‪ ,‬נוכל בהחלט להשליך בנושא דנן על נושאת ההיריון‪ ,‬אשר‬
‫נמצאת בסכנה מפאת מחלתה‪ ,‬וכי לאור ההלכה‪ ,‬אין לה כל זכות להחליט‪ ,‬כי מעדיפה היא ליתן‬
‫חיים לעוברה‪ ,‬אף במחיר חייה‪ .‬ואולם‪ ,‬יחד עם זאת נחזק את עמדת ההלכה לאור הדינים‬
‫המיוחדים שבין נושאת ההיריון לעוברה‪.‬‬
‫ההלכה‪ ,‬בדיון עתיק היומין בדבר מעמדה של נושאת ההיריון בהלכה‪ ,‬דנה בנושא "מלחמת‬
‫הקיום" שבין נושאת ההיריון ובין עוברה‪ .‬המאבק הנצחי בין זכויותיה של נושאת ההיריון למול‬
‫זכויותיו של העובר היו לנושא של שיג ושיח במשך דורות ארוכים‪.‬‬
‫התלמוד קובע‪ ,‬כי ליולדת יש דין של חולה כל שלושים ימים‪ 249‬ומשכך כל דיני החולה‪ ,‬אשר‬
‫דנו בהם לעיל‪ ,‬חלים על היולדת‪ ,‬אף בהיותה בריאה לחלוטין לאור הרפואה דהיום‪ .‬ואולם‪ ,‬דנים‬
‫‪244‬‬
‫‪245‬‬
‫‪246‬‬
‫‪247‬‬
‫‪248‬‬
‫‪249‬‬
‫על כך ראה בהרחבה את דברי המלומד ד"ר גרין בספרו ד"ר י‪ .‬גרין משפט ורפואה – יחסי חולה – רופא )חושן‬
‫למשפט‪ ,‬תל‪-‬אביב‪ ,‬התשס"ג – ‪.59 (2003‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הערה ‪ 199‬לעיל‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪,‬בעמ' רע‪.‬‬
‫אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכה‪ ,‬הערה מס' ‪ 183‬לעיל‪ ,‬בעמ' רעד‪ ,‬רעה‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק יח דף קכט‪ ,‬א‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪52‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אנו בנושאת ההיריון‪ ,‬אשר חפצה בהבאת עוברה לעולם‪ ,‬חרף סיכון עצמה‪ .‬התלמוד קובע‪ ,‬כי‬
‫העובר ירך אמו‪ ,250‬משכך הלכה היא‪ ,‬כי לעובר אין ישות עצמאית נפרדת ונחשב הוא מאברי אמו‪.‬‬
‫בדיון‪ ,‬כאשר העובר הופך לסיכון חיי נושאת ההיריון‪ ,‬קובעת ההלכה‪ ,‬כי כאשר מסכן העובר את‬
‫חיי אמו‪ ,‬כי אז חיי אמו עדיפים משלו ויחשב הוא "רודף"‪ .‬הלכה היא בדיני רודף‪ ,‬שכל ישראל‬
‫מצווים להציל נרדף מרודף ואפילו בנפשו של הרודף‪.251‬‬
‫דין הוא‪ ,‬כי "אין דוחין נפש מפני נפש‪ ."252‬לפיכך במידה והאישה מקשה ללדת‪ ,‬ויצא רובו של‬
‫הוולד‪ ,‬אין נוגעים בו ואין מצילים את נפשה של האישה בנפשו של הוולד‪ ,253‬וזאת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬מן‬
‫הטעם‪" ,‬שפך דם האדם באדם דמו ישפך כי בצלם אלוהים עשה את האדם"‪ .254‬לכל הדעות נחשב‬
‫העובר כ"האדם באדם"‪ .255‬ואולם‪ ,‬אין ההלכה רואה את העובר כנפש‪ .256‬האומנם?‬
‫על מנת שנוכל לעמוד על נפשו של העובר‪ ,‬שמא קיימת‪ ,‬שמא אינה‪ ,‬נעמוד תחילה על מעמדו‬
‫של העובר לאור מארבעת נושאים הלכתיים‪ ,257‬כדלהלן‪ :‬א( "עובר ירך אמו"‪ .‬ב( מעמד העובר‬
‫בדיני ממונות‪ .‬ג( מעמד העובר בדיני מעמד אישי‪ .‬ד( מעמד העובר בדיני נפשות‪.‬‬
‫א( "עובר ירך אמו"‪ :‬בנושא זה נחלקו החכמים בשאלה‪ ,‬שמא "עובר ירך אמו"‪ ,‬היינו‪ ,‬האם‬
‫מעמדו של העובר כאחד מאיבריה הבלתי נפרדים של האם‪ ,‬או שמא מעמדו עצמאי‪ .‬עמדת‬
‫החכמים הינה בעיקרה‪ ,‬כי העובר הינו ירך אמו‪ ,258‬היינו הוא איבר מאיבריה‪ ,‬אך עם זאת יש‬
‫השוללים עמדה זו ומעמם ניתן להסיק כי לעובר ישות עצמאית‪ .‬על מנת שנוכל ללמוד על עמדת‬
‫החכמים‪ ,‬ניתן מבטנו לדיני הנזיקין‪ ,‬שם נעשתה הקבלה‪ 259‬לפרה מעוברת שהזיקה‪ ,‬גובים הנזק‬
‫מוולדה‪ ,‬משום שהוולד נחשב כחלק מגוף הפרה ואמנם‪ ,‬בנוגע לבהמה מעוברת שנטרפה נשאלה‬
‫שאלה‪ ,‬האם הוולד כשר לקרבן‪ 260‬כאשר אומר רבי אליעזר כי "ולד טריפה לא יקרב לגבי‬
‫המזבח"‪ ,‬אולם רבי יהושע אומר יקרב משום שסובר "עובר לאו ירך אמו"‪ ,‬היינו בעל חיים‬
‫עצמאיים משלו וטריפת האם אינה קובעת לגבי חיי הוולד‪ .‬אמנם לגבי מחלוקת זו ישנה הסכמה‬
‫בנזיקין החלה על בני האדם‪ ,‬כי עובר לא יחשב בעל קיום עצמאי בדיני הנזיקין אלא "ירך אמו"‪,‬‬
‫אולם כיוון שהדיון בדרך כלל הוא על האם‪ ,‬אומר הרב יגאל שפרן במאמרו‪ 261‬כי אין כוונה לשלול‬
‫מהעובר זכויות‪ ,‬במיוחד זכויות שאינן קשורות באם‪ ,‬רק מכוח העובדה שהוא עובר‪ .‬דעתו היא‪ ,‬כי‬
‫"יתכן שבמונח 'עובר ירך אמו' גלומה הייתה דווקא הרחבה של זכויות העובר ולא צמצום‬
‫זכויותיו‪ ,‬וזאת דווקא בזכות העובדה שאין מעמדו כמעמד עצמאי"‪ .‬אם כן‪" ,‬עובר ירך אמו" מביא‬
‫אותנו לכך‪ ,‬כי אין לעובר ישות עצמאית משלו‪ ,‬שכן הוא איבר מאיבריה של האישה וזכותו תתגבש‬
‫‪250‬‬
‫‪251‬‬
‫‪252‬‬
‫‪253‬‬
‫‪254‬‬
‫‪255‬‬
‫‪256‬‬
‫‪257‬‬
‫‪258‬‬
‫‪259‬‬
‫‪260‬‬
‫‪261‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת גיטין‪ ,‬פרק ב דף כג‪ ,‬ב‪ .‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ט דף פ‪,‬‬
‫ב‪ .‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר קודשים‪ ,‬מסכת חולין‪ ,‬פרק ג דף נח‪ ,‬א‪ .‬תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת קידושין ג‪ ,‬ב‬
‫פרק א‪ ,‬הלכה ג‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח דף עג‪ ,‬ב‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪,‬‬
‫פרק א'‪ ,‬הלכה ו'‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א'‪ ,‬הלכה ט'‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח דף עב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית ט‪ ,‬ו‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ז דף נז‪ ,‬ב‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח דף עב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫הרב ש‪ .‬גורן "מעמדו של העובר בהלכה" הרפואה‪ ,‬כרך ‪ ,123‬חוברת ז'‪-‬ח' )אוקטובר ‪ ,292 ,(1992‬וכן ‪ -‬הרב י‪.‬‬
‫שפרן "הצלת עובר המצוי בגופה של נפטרת – היבטים הלכתיים" הכינוס הבינלאומי השני – רפואה‪ ,‬אתיקה‬
‫והלכה‪) ,‬תשנ"ו‪.705 ,693 ,(1996-‬‬
‫משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר קדשים‪ ,‬מסכת ערכין‪ ,‬פרק ראשון‪ ,‬פסוק ד' שם נאמר כי "האישה שהיא יוצאה להרג‪ ,‬אין‬
‫ממתינין לה עד שתלד"‪ .‬משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת אהלות‪ ,‬פרק ז' משנה ו'‪ ,‬שם נאמר כי "האישה שהיא‬
‫מקשה לילד – מחתכין את הולד במעיה‪ ,‬ומוציאין אותו אברים אברים‪ ,‬מפני שחייה קודמין לחייו" ואולם‬
‫הוסיפו‪ ,‬כי במידה והאישה מקשה ללדת ויצא רובו של הוולד‪ ,‬אין נוגעים בו ואין מצילים את האישה בנפשו של‬
‫הוולד‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א' הלכה ט'‪ ,‬שם נאמר כי אם העובר בדין רודף‪,‬‬
‫יחתכו מעיה של האם בין בסם ובין ביד כיוון שרודף הוא להורגה‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא קמא‪ ,‬פרק ה דף מז‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר קודשים‪ ,‬מסכת חולין‪ ,‬פרק ג דף נח‪ ,‬א‪.‬‬
‫הרב י‪ .‬שפרן "הצלת עובר המצוי בגופה של נפטרת – היבטים הלכתיים" הכינוס הבינלאומי השני – רפואה‪,‬‬
‫אתיקה והלכה‪) ,‬תשנ"ו‪ ,693 ,(1996-‬בעמ' ‪.708‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪53‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫עם לידתו ולא לפני כן‪ ,‬אך בכך אין אנו אומרים כי בכך מתבטלת ישותו של זה‪ .‬כאשר מתווכחים‬
‫אנו על "עובר ירך אמו" הרי מהמבואות שהראנו אשר מצדדים בגישה כי העובר הינו חלק מאברי‬
‫אמו‪ ,‬דנו בכך כאשר דינו של העובר היה כרודף והרי זכותה של האם לחיים קודמת שכן קיימת‬
‫היא לפני העובר‪ .262‬אם עוסקים אנו חייו של מי קודמים‪ ,‬כי אז אין המחלוקת מתפרשת לכלל‬
‫מעמדו של העובר כי אם לויכוח של הזכות לחיים‪ ,263‬וכי אם אין גורם העובר חשש שהינו כדין‬
‫"רודף"‪ ,‬כי אז נראה כי לא יהרגוהו‪ ,‬שכן נאמר "אין דוחין נפש מפני נפש‪."264‬‬
‫ב( מעמד העובר בדיני ממונות‪ :‬על מעמדו של זה בדיני הממונות נלמד מכשרות של העובר לרשת‪.‬‬
‫על כך סוקר יוסף ריבלין בספרו‪ 265‬את כשרות העובר לרשת‪ .‬מדבריו עולה‪ ,‬כי כשרותו של העובר‬
‫לרשת לא אוזכרה מפורשות בספרות התנאית וההתייחסות לכך ניתנה בתלמוד במסכת נדה‪.266‬‬
‫אומר המחבר‪ ,‬כי מסוגיית הירושלמי עולה שהמסורת התנאית שעובר פוסל בתרומה‪ ,‬קדומה היא‬
‫ואינה קשורה בהכרח לדיון המאוחר בכוח זכייתו של העובר‪ .267‬במשנה נאמר כי "תינוק בן יום‬
‫אחד‪ ...‬זוקק ליבום ופוטר מן הייבום‪ ,‬ומאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל למנחיל‪.268"...‬‬
‫במשנה‪ ,‬נאמר‪ ,‬באה למעט עובר מירושה‪ .269‬כלל הוא מרש"י כי "אין זכייה לעובר"‪ .270‬כך אף‬
‫קובע הרמב"ם‪ ,‬כי "העיקר אצלנו אין קניין לעובר"‪ .‬ואולם‪ ,‬מציין ריבלין בספרו‪ ,‬כי הייתה‬
‫מחלוקת בעניין זה‪ .‬לשיטתו של רבי יוסי‪ ,‬העובר זוכה בירושת אביו בעודו במעי אמו‪ .271‬עם זאת‪,‬‬
‫הסוגיה התלמודית הכריעה בניגוד לדעה זו‪ ,‬כדברי רב הונא שאמר "המזכה לעובר כשתלד‪ ,‬אף‬
‫לכשתלד לא קנה"‪ .272‬אולם דבר זה נאמר על עובר סתם ואילו אם העובר הוא בנו – קנה‪ ,‬שכן‬
‫נפסק‪ ,‬כי "עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר שאינו בנו לא קנה‪ ,‬ואפילו אמר‬
‫לכשייוולד‪ ,‬אבל המזכה לעובר שהוא בנו קנה"‪ .273‬עם זאת‪ ,‬מציין המחבר‪ ,‬ישנם הפוסקים כי אם‬
‫אמר לכשייוולד קנה העובר‪.‬‬
‫עניין דין ירושת העובר עולה מהסוגיה בעניין גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו‪ ,‬ושמעו שיש לו‬
‫בן או הייתה אשתו מעוברת‪ ,‬חייבים להחזיר‪ .‬החזירו הכול ואחר כך שמעו שמת בנו או שהפילה‬
‫אשתו‪ ,‬החזיק בשנייה – קנה‪ ,‬בראשונה – לא קנה‪ .274‬היינו‪ ,‬התפיסה הראשונה של הנכסים אינה‬
‫מועילה כי זוכה העובר בירושה ואילו לאחר שהופל העובר‪ ,‬יש לבצע תפיסה שנייה כדי לזכות‬
‫בנכסי העובר‪ .‬משכך‪ ,‬נוכל לסכם‪ ,‬כי זוכה העובר בירושה ואולם‪ ,‬בכל מקרה‪ ,‬אין לו חלק בירושה‬
‫עד שייוולד‪ ,‬ואם לבסוף אינו נולד חי‪ ,‬אין הוא בר ירושה כלל‪.275‬‬
‫‪276‬‬
‫ג( מעמד העובר בדיני מעמד אישי‪ :‬בכל הנוגע לקידושין נאמר במשנה‪ ,‬כי אין לעובר מעמד‬
‫ואולם נראה‪ ,‬כי מהאמור ניתן ללמוד על זכות שניתנת לעובר טרם היוולדו‪ ,‬אף כי זכות זו אינה‬
‫מוחלטת וחיה לבדה‪ ,‬שכן חיה היא ברעות עם חובה להשלימה כשבא העובר בצאתו לאוויר‬
‫העולם‪:‬‬
‫‪262‬‬
‫‪263‬‬
‫‪264‬‬
‫‪265‬‬
‫‪266‬‬
‫‪267‬‬
‫‪268‬‬
‫‪269‬‬
‫‪270‬‬
‫‪271‬‬
‫‪272‬‬
‫‪273‬‬
‫‪274‬‬
‫‪275‬‬
‫‪276‬‬
‫על כך ראה דברים מאת ד"ר פ‪ .‬גרין ד"ר י‪.‬גרין‪ ,‬להלן הערה מס' ‪ 143‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.169‬‬
‫על כך ראה דברים ‪ -‬הרב מ‪ .‬הלפרין "האם מותרת השתלת לב עפ"י ההלכה?" ספר אסיא )ירושלים‪ ,‬התשמ"ו‪-‬‬
‫‪ ,1986‬כרך ה'(‪.70 ,69 ,‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק א'‪ ,‬ט'‪.‬‬
‫י‪ .‬רבלין הירושה והצוואה במשפט העברי )רמת‪-‬גן‪ ,‬התשנ"ט‪ ,(1999-‬פרק שישי‪ ,‬עמ' ‪.103‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נדה‪ ,‬פרק ה דף מד‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת יבמות מב‪ ,‬א פרק ז‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬
‫משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נידה‪ ,‬פרק ה‪ ,‬הלכה ג‪.‬‬
‫י‪ .‬רבלין‪ ,‬הערה מס' ‪ 265‬לעיל‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נדה‪ ,‬פרק ה דף מד‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ ,‬סדר נשים‪ ,‬מסכת יבמות‪ ,‬פרק ז דף סז‪ ,‬א‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא בתרא‪ ,‬פרק ט‪ ,‬דף קמא‪ ,‬ב‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬קניין‪ ,‬הלכות מכירה‪ ,‬פרק כב‪ ,‬הלכה י ‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא בתרה‪ ,‬פרק ט‪ ,‬דף קמב‪ ,‬א‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬משפטים‪ ,‬מסכת נחלות‪ ,‬פרק א‪ ,‬הלכה יג‪.‬‬
‫משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר נשים‪ ,‬מסכת קידושין‪ ,‬פרק ג‪ ,‬הלכה ה‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪54‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫"האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי‪ ,‬אינה‬
‫מקודשת‪ .‬אם הייתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה )היינו ניכר‬
‫שהיא הרה(‪ ,‬דבריו קיימין‪ ,‬ואם ילדה נקבה מקודשת"‬
‫עוד נראה את דברי הרמב"ם‪ ,‬אשר מסייג את האמור לעיל כאשר מחייב הוא השלמה לאקט‬
‫זה‪:277‬‬
‫"האומר לחברו‪ :‬אם ילדה אשתך נקבה ‪ -‬הרי היא מקודשת לי בזה ‪-‬‬
‫לא אמר כלום‪ .‬ואם הייתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר ‪ -‬הרי זו‬
‫מקודשת‪ .‬ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתלד‪ ,‬על ידי‬
‫אביה‪ ,‬כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי"‬
‫מהאמור‪ ,‬צא ולמד לגבי זכות העובר להתקדש אף טרם צאתו לעולם‪ .‬אף כי ישנה הסתייגות מפי‬
‫הרב שלמה גורן במאמרו‪ 278‬אשר סובר‪ ,‬כי אין זו הוכחה על מעמדו של העובר עצמו משום‬
‫שבמשנה ובסוגיית התלמוד מדובר‪ ,‬כאשר מקדשין את העובר במעי אמו על מנת שיחולו הקידושין‬
‫לאחר שיולד‪ .‬ואמנם יחולו הקידושין לאחר צאת העובר לאוויר העולם אך הקידושין במעי אמו‬
‫תופסים וניתן ללמוד מכאן את הזכות שהוענקה לעובר‪ ,‬אף אם אינה ישירה ותלויה היא בקידושין‬
‫שיעשו לאחר הולדת העובר‪.‬‬
‫ד( מעמד העובר בדיני נפשות‪ :‬ההורג עובר פטור מעונש מיתה בידי אדם‪ ,279‬אך חייב בדיני שמיים‬
‫ועובר על איסור שיסודו דאורייתא‪ .280‬הרב יגאל שפרן מציין בספרו‪ ,281‬כי יש המחמירים במהות‬
‫העונש ומורים‪ ,‬כי החיוב עליו מדובר הוא מיתה‪ ,‬בידי שמיים‪ .‬לעניין דיני נפשות נשאל‪ ,‬מהי‬
‫עמדתה של ההלכה בדבר הפלת עובר? הזכרנו את פרשת נוח אחר המבול‪ ,‬שם נזכר עונש של אדם‬
‫המפיל עובר ‪" -‬שופך דם האדם באדם דמו ישפך כי בצלם אלוקים עשה את האדם"‪ .‬התלמוד‬
‫שואל‪" - 282‬איזהו אדם שהוא באדם‪ ,‬הוי אומר‪ ,‬זה עובר שבמעי אמו‪ .‬ומכאן אמרו משום רבי‬
‫ישמעאל‪ ,‬דבן נח נהרג על העוברים"‪ .‬הרמב"ם פסק‪" 283‬בן נח שהרג אפילו עובר במעי אמו נהרג‬
‫עליו"‪ .‬והנה כי כן‪ ,‬הגמרא‪ 284‬קובעת "דליכא מידעם דלבן נח אסור ולישראל שרי" היינו‪ ,‬אין מצב‬
‫בו קיים איסור לבני נח שאינו מוטל גם על בן ישראל‪ .‬אמנם‪ ,‬בתוספת ישנו קושי‪ ,‬כי עם ישראל‬
‫אינו נהרג על העוברים‪ ,‬על כך ההבדל הינו רק בענישה ולא בעצם האיסור‪ .‬נשאל אם כן‪ ,‬האם‬
‫מותר לבן נח להציל חיי אם על ידי הריגת עוברה? על כך ראינו כשסקרנו "עובר ירך אמו"‪ .‬המשנה‬
‫קובעת‪ ,285‬שבמידה ומסכן העובר את אמו בזמן הלידה אז אם "יצא ראשו של העובר אין נוגעים‬
‫בו דאין דוחים נפש מפני נפש"‪ .‬אך ציינו‪ ,‬כי קודם שיצא ראשו "חותכתו אברים אברים" כדי‬
‫להציל את אמו‪ .‬על כך ישנו קושי בתוספות‪ ,‬כפי שמציגם הרב שמחה קוק הכהן‪ ,286‬האומר‪ ,‬כי‬
‫איסור לבני נח אינו קיים לישראל‪ ,‬שהרי לישראל מותר להציל את חיי האם על ידי הריגת העובר‬
‫ואילו לבני נח אסור‪ ,‬שכן הוזהרו על עוברים‪ .‬התוספת השנייה‪ ,‬אומר‪ ,‬מתרצת פעמיים‪ .‬האחד‪ ,‬כי‬
‫אמנם לנכרי אסור להרוג עובר אפילו כאשר הוא מסכן חיי אמו‪ ,‬ולישראל מותר‪ .‬אך היתר זה אינו‬
‫עומד לבדו‪ ,‬כי אם מצווה וכשמדובר על פעולת מצווה לישראל‪ ,‬כי אז לא קיים הכלל "דליכא מידי‬
‫דלעכו"ם אסור ולישראל שרי"‪ ,‬שכן לישראל מצווה היא‪ .‬השני אומר "ואפשר דאפילו בעכו"ם‬
‫‪277‬‬
‫‪278‬‬
‫‪279‬‬
‫‪280‬‬
‫‪281‬‬
‫‪282‬‬
‫‪283‬‬
‫‪284‬‬
‫‪285‬‬
‫‪286‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק ז‪ ,‬הלכה טז‪.‬‬
‫הרב ש‪ .‬גורן "מעמדו של העובר בהלכה" הרפואה‪ ,‬כרך ‪ ,123‬חוברת ז'‪-‬ח' )אוקטובר ‪ ,292 ,(1992‬בעמ' ‪.293‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה ו‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית ט‪ ,‬ו‪.‬‬
‫הרב י‪.‬שפרן‪ ,‬הערה מס' ‪ 261‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.709‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ז דף נז‪ ,‬ב‪ ,‬וכן ‪ -‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שופטים‪ ,‬הלכות מלכים‬
‫ומלחמותיהם‪ ,‬פרק ט‪ ,‬הלכה ז‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שופטים‪ ,‬הלכות מלכים ומלחמותיהם‪ ,‬פרק ט‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ז דף נט‪ ,‬א‪.‬‬
‫משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת אהלות‪ ,‬פרק ז‪ ,‬משנה ו‪.‬‬
‫הרב שמחה קוק הכהן "הפסקת היריון והטיפול ביילודים פגומים – תשובות הלכתיות" הכינוס הבינלאומי‬
‫הראשון לרפואה‪ ,‬אתיקה והלכה )תשנ"ג‪ ,(1993-‬עמ' ‪.258‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪55‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫שרי"‪ ,‬היינו‪ ,‬בניגוד להנחה המוקדמת של התוספות‪ ,‬גם בן נח רשאי להציל את האם על ידי הריגת‬
‫העובר‪ .‬מכאן מבאר הרב‪ ,‬כי כיוון שבן נח נהרג על עוברים‪ ,‬היינו שהריגת עובר היא לגביו איסור‬
‫מוחלט של רצח‪ ,‬על כן איסור רציחה אינו נדחה גם כדי להציל מישהו אחר‪ .‬על כך אמר‬
‫הרמב"ם‪ ,287‬שבן נוח רשאי להרוג מי שרודף אחריו להורגו‪ ,‬ועל כן בודאי אינו נענש אם הגן על‬
‫חייו והרג את הרודף‪ ,‬אך אומר‪ ,‬כי "בן נח שהרג נפש‪ ,‬אפילו עובר במעי אמו‪ ,‬נהרג עליו‪."...‬‬
‫הרמב"ם פוסק עוד‪ ,288‬כי מותר להרוג את העובר‪ ,‬כיון שיש לו דין רודף‪ .‬מכאן‪ ,‬מאחר ופסק‬
‫הרמב"ם‪ ,‬כי מותר לבן נח להרוג את הרודף‪ ,‬בודאי שמותר לו להרוג גם את הרודף אחר אמו ועל‬
‫כן‪ ,‬לפי הרמב"ם הפלת עובר לשם הצלת האם על ידי בן נח מותרת היא‪ ,‬שכן בדין רודף הוא‪.‬‬
‫מהאמור לעיל למדים אנו‪ ,‬כי ההלכה פורשת יריעת הגנה על חיי עובר לפי פרשת נח‪ .‬האם‬
‫מכאן נסיק כי מכירה ההלכה בנפש שבעובר? רש"י סובר‪ ,‬כי העובר "לאו נפש הוא"‪ ,289‬ועל כן‬
‫סובר‪ ,‬כי לא ימסור אדם נפשו על הריגת עובר אלא יהרוג את העובר בידיו‪ .‬אך זאת בארנו‪ ,‬כאשר‬
‫היה העובר בדין רודף‪ ,‬כי אז הרגנו אותו ואף רש"י סבר‪ ,‬כי אם מסכן את אמו‪ ,‬יהרגו אותו‪ ,‬אך‬
‫אם הוציא ראשו‪ ,‬דינו כילוד‪ ,‬שכן אין דוחים נפש מפני נפש‪ .‬על כן‪ ,‬כאשר העובר מסכן את אמו‬
‫במעיה‪" ,‬לאו נפש הוא"‪ .‬ניתן ללמוד על נפש העובר מאיסור הריגת עוברים על בני נח מהמקור‬
‫"השופך דם האדם באדם" הכולל עוברים‪ ,‬הרי העובר קרוי "אדם" שבתוך אדם אחר‪ ,‬ומי שקרוי‬
‫אדם מוגדר הוא כנפש‪ .‬ומכאן דברי רש"י מתייחסים רק כשהעובר כדין רודף‪ ,‬היינו אינו נפש‬
‫כשמסכן את חיי אמו שהיא מקור חיי העובר‪ .‬על כן מכירה ההלכה בנפש העובר‪.‬‬
‫אמתי נחשב העובר כבעל זכות שלא יהרגוהו? אמתי יחול אם כך האיסור על הריגת העובר? על כך‬
‫נאמר בתלמוד‪ 290‬כי יחשב העובר ככזה לאחר ארבעים יום וכי עד אז לא מוכר העובר‪ ,‬שכן נחשב‬
‫למים‪ ,‬צורה אין לו‪ .‬מכאן האיסור על הריגת עוברים יחול לאחר ארבעים יום היריון ולא לפני כן‪.‬‬
‫למדים אנו‪ ,‬כי יחסי הגומלין בין נושאת ההיריון ועוברה עומדים על פרשת דרכים‪ ,‬לפיה‪,‬‬
‫במידה ואין העובר מסכן את חיי אמו‪ ,‬כי אז לא מתעוררת כל בעיה ורשאית האם להביא את‬
‫עוברה לעולם באין מפריע‪ .‬ואולם‪ ,‬במידה ורודף העובר את אמו‪ ,‬כי אז אין חסים על חייו‪ ,‬שכן‬
‫אמו קודמת לאור העובדה שמשמש הוא כחלק מאבריה של אמו‪ .‬מצב זה הוא במידה והעובר‬
‫במעי אמו ואינו עומד בפני לידה‪ .‬ואולם‪ ,‬למדים אנו מהאמור לעיל‪ ,‬כי במידה והלידה בשלבים‬
‫מתקדמים‪ ,‬בו עומד העובר לצאת וראשו יצא‪ ,‬כי אז נאמר "יצא ראשו של העובר אין נוגעים בו‬
‫דאין דוחים נפש מפני נפש"‪ 291‬ולא יעדיפו את חיי האם על פני עוברה‪ ,‬אף כי עתה מסכן הוא את‬
‫חיי אמו‪ .‬לאור המבואות דלעיל‪ ,‬אין כל ספק מהי עמדת ההלכה לענייננו‪ .‬נושאת ההיריון אינה‬
‫יכולה לבחור למסור את נפשה בעבור עוברה‪ ,‬שכן חייה קודמים ואין שואלים אותה כלל לרצונה‪,‬‬
‫שכן נאמר "חותכתו אברים אברים" במידה ויסכן את חיי אמו‪ .‬אין כל מידה של שאלה לזכותה‬
‫של נושאת ההיריון לחייה וגופה‪ ,‬אלא מצווה שיש לעשות לנושאת ההיריון‪ ,‬כי אחרת‪ ,‬במידה ולא‬
‫תחפוץ בטיפול יחשיבוה כזו שאינה בריאה בנפשה‪ .292‬כך למדים אנו אף לעניין המועדים של ביאת‬
‫העובר לעולם‪ ,‬כאשר יוצא ראשו‪ ,‬אין ההלכה דוחה את נפשו של העובר אל מול נפשה של אמו‬
‫וחייהם שווים‪ ,‬מניין? רש"י קובע‪ ,‬כי היה ואפילו לא יצא ראשו של העובר מחוץ למעי אמו ממש‪,‬‬
‫אלא יצא לפרוזדור‪ ,‬אף על פי שאינו בחוץ ממש‪ ,‬דינו כיילוד וכי אז נפשו אינה נדחית מנפשה של‬
‫אמו‪ .293‬מכאן‪ ,‬ההלכה קובעת במילים אחרות לענייננו‪ ,‬כי במידה ותצטרך נשאת ההיריון לשאת‬
‫בטיפול ובצורת לידה כלשהם לעניין‪ ,‬כי אז יכריחוה ואין בידה כל אפשרות להתנגד לכך‪ .‬מדוע?‬
‫‪287‬‬
‫‪288‬‬
‫‪289‬‬
‫‪290‬‬
‫‪291‬‬
‫‪292‬‬
‫‪293‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬שופטים‪ ,‬הלכות מלכים ומלחמותיהם‪ ,‬פרק ט‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נזיקין‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש פרק א‪ ,‬הלכה ט‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת סנהדרין‪ ,‬פרק ח דף עב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת יבמות‪ ,‬פרק ז דף סט‪ ,‬ב‪" .‬עד ארבעים מיא בעלמא הוא"‪.‬‬
‫משנה‪ :‬משנה‪ ,‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת אהלות‪ ,‬פרק ז‪ ,‬משנה ו‪.‬‬
‫על סירובה של נושאת ההיריון לקבל טיפול רפואי נעמוד בהמשך‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נידה‪ ,‬פרק ה דף מב‪ ,‬ב‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪56‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫היולדת מוגדרת כחולה שיש בה סכנה‪ ,294‬שכן שעת הלידה היא שעת סכנה‪ 295‬ורוב הפעמים‬
‫מסתכנות היולדות בלידה‪ ,296‬משכך נקבע‪ ,‬כי על היולדת מחללים את השבת‪ .297‬על כך הוסיפו‬
‫חז"ל בסיפורם על שלושת המתים‪ ,‬כי דין היולדת הוא כמי שיש בה חיות רבה‪ ,‬אך יחד עם זאת‬
‫יכולה היא לפתע למות‪ .298‬משכך‪ ,‬קלקול הגוף בשעת סכנה מהווה סכנה ועל כן גדר הלידה הוא‬
‫מצב של סכנה‪ ,299‬כאשר הסימוכין לכך מן האמור בספר קהלת "עת ללדת ועת למות"‪ .300‬התלמוד‬
‫מלמד‪ ,‬כי היולדת היא אחת מאלו שצריכים שמירה מהמזיקין‪ .301‬משכך אף נאמר‪ ,‬כי מחללים‬
‫את השבת בעבור יולדת גם כדי ליישב דעתה ולמנוע את טירוף דעתה‪ ,‬אף שרפואית זה לא נחוץ‪,‬‬
‫אפילו היה זה בחילול שבת באיסורי תורה‪ ,‬כגון הדלקת נר כשהיולדת סומא‪ .302‬משכך למדים אנו‪,‬‬
‫כי אין היולדת שונה כלל מחולה‪ ,‬שכן הדינים שחלים על החולה חלים אף עליה‪ ,‬כגון‪ ,‬אמרה‬
‫היולדת שאינה צריכה לאכול והרופא אמר שצריכה לאכול‪ ,‬אין שומעים לה ומאכילים אותה בעל‬
‫כורחה‪ ,‬ואף משלא יודע הרופא אם יש להאכילה והיא אומרת שאינה צריכה לאכול‪ ,‬עדיין‬
‫מאכילים אותה‪ ,‬אולם פחות מהשיעור הרגיל‪ ,‬לפיו היו מאכילים אותה בידיעת הרופא‪.303‬‬
‫לסיכום למדים אנו‪ ,‬כי דין היולדת ונושאת ההיריון כדין חולה‪ ,‬כאשר מסכן העובר את‬
‫חייהן‪ .‬במצב זה רואה ההלכה את חייה של האם על העליונה ואין ההלכה שואלת כלל לרצונה של‬
‫האם‪ .‬נשאלת השאלה‪ ,‬מה יהא‪ ,‬במידה ונראה בעובר כחלק מאבריה של האם‪ ,‬האם יכולה האם‬
‫לשמור על איברה‪ ,‬לעבור טיפולים בגינו ולנסות להצילו? נוכל להשיב בחיוב תחת סייג ‪ -‬אין‬
‫נושאת ההיריון ולחילופין‪ ,‬היולדת‪ ,‬רשאיות לטפל באיבר זה בהכנסת עצמה לגדר סיכון עצמי‪,‬‬
‫שכן זה מה שבאה ההלכה למנוע מלכתחילה‪ .‬משכך‪ ,‬אף לגישה זו כפופה נושאת העובר בבעיה‬
‫בראי ההלכה‪ ,‬שכן אין היא רשאית לפגוע בעצמה בראש ובראשונה‪ .‬ואולם נסיק‪ ,‬כי אין ההלכה‬
‫פונה מיידית להפלת העובר לעומת חיי אמו‪ .‬ההלכה דוגלת‪ ,‬לאור כשרותו וחיותו של העובר‪ ,‬כפי‬
‫שהוצגה לעיל‪ ,‬כי אין להפיל ישירות את העובר‪ ,‬אלא יש ליתן את הטיפול בכדי לשמר את חייהם‬
‫של שני הגורמים‪ ,‬עד כמה שניתן‪ .‬ואולם במידה ולא יהא מנוס‪ ,‬כי אז חיי של נושאת ההיריון‬
‫קודמים ויפילו את העובר‪ ,‬בעל כורכה של אמו‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬נוכל ללמוד‪ ,‬כי כל החב להציל את החולה שיש בו סכנה‪ ,‬יחוב אף לאור הדינים‬
‫המיוחדים ליולדת‪ ,‬כפי שלמדנו לעיל‪ .‬ואולם לעניין אישה‪ ,‬דין מיוחד לבעלה לחוב בגין רפואתה‪.‬‬
‫לבעל עשר חובות נישואין‪ ,‬כאשר אחת מחובות אלו היא חובת רפואתה של האישה‪ .‬חיוב זה בא‬
‫ואומר‪ ,‬כי אם חלתה האישה‪ ,‬חייב בעלה לרפאה‪ 304‬עד שתבריא‪ .305‬חיוב הרפואה אינו תלוי בחיוב‬
‫הבעל במזונות אשתו‪ ,‬כי אם תקנה העומדת בפני עצמה‪ .306‬אולם‪ ,‬יש הסוברים‪ ,‬כי רפואתה הנה‬
‫בגדר מזונותיה ואין הבעל חייב אלא ברפואה שאין לה קצבה‪ ,‬שדומה למזונות‪ ,‬ולא ברפואה שאין‬
‫לה קצבה‪.307‬‬
‫לבעל קיימת אפשרות לפי ההלכה להיפטר מחיובו ברפואתה‪ ,‬הכיצד? במידה וראה הבעל‪ ,‬כי‬
‫החולי הנו ארוך ועלול הוא להפסיד ממון רב לרפואה‪ ,‬יכול היה לומר לאשתו‪ ,‬הרי כתובתך מונחת‬
‫‪294‬‬
‫‪295‬‬
‫‪296‬‬
‫‪297‬‬
‫‪298‬‬
‫‪299‬‬
‫‪300‬‬
‫‪301‬‬
‫‪302‬‬
‫‪303‬‬
‫‪304‬‬
‫‪305‬‬
‫‪306‬‬
‫‪307‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק יח דף קכח‪ ,‬ב‪.‬‬
‫רש"י‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק ב דף לב‪ ,‬א‪.‬‬
‫תוס'‪ ,‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת כתובות‪ ,‬פרק ט‪ ,‬דף פג‪ ,‬ב‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬ספר זמנים‪ ,‬הלכות שבת‪ ,‬פרק ב‪ ,‬הלכה יא‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת עירובין‪ ,‬פרק ד דף מא‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא מציעא‪ ,‬פרק ט דף קיב‪ ,‬א‪.‬‬
‫מקרא‪ :‬קהלת ג‪ ,‬ב‪.‬‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר זרעים‪ ,‬מסכת ברכות‪ ,‬פרק ט דף נד‪ ,‬ב‬
‫תלמוד בבלי‪ :‬סדר מועד‪ ,‬מסכת שבת‪ ,‬פרק יח דף קכח‪ ,‬ב‪.‬‬
‫אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ 179‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.363‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק יב‪ ,‬הלכה ב‪ .‬רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק יד‪ ,‬הלכה‬
‫יז‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות אישות פרק יד‪ ,‬הלכה יז‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 304‬לעיל‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נזיקין‪ ,‬מסכת בבא בתרא כח‪ ,‬ב פרק ט הלכה ד‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪57‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ורפאי את עצמך מכתובתך או הריני מגרשך ונותן כתובתך ‪ -‬היינו הבעל משלם לאשתו את‬
‫הכתובה ומשיל מעליו את חיוב הרפואה‪ 308‬שכן אין חייב אדם לזון את גרושתו‪ .‬יחד עם זאת‪,‬‬
‫מחמירה ההלכה‪ ,‬אשר רואה במעשה מעין זה כמעשה שאין בו דרך ארץ ועל בית הדין לגעור‬
‫בגינו‪ .309‬מכאן למדים אנו‪ ,‬כי החיוב החמור בגין רפואתה של האישה על ידי בעלה עולה מעל הכל‬
‫ומשקף את מדיניות ההלכה בגין חייה ובריאותה של היולדת ונושאת ההיריון כחולה‪ .‬למדים אנו‪,‬‬
‫כי ההלכה מסיקה מהמקרה הפרטי של נושאת ההיריון והיולדת כחולים‪ ,‬כי ישנה ישות משפטית‪,‬‬
‫מלבד כל שאר החייבים בהצלת חיי אדם‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬והיא המשקפת את הרציונאל שהוא עיקר‬
‫טיעוננו ‪ -‬כי ההלכה לא תוכל לשאת סיכון חייו של החולה והתקנות שהותקנו מקדמת דנא‬
‫משקפות הלכה זו של שמירת חיי החולה‪ ,‬אף בעל כורחו‪.‬‬
‫האם ניתן ללמוד מן האמור לעיל אף על הדין‪ ,‬כאשר חפצה האישה בבחירת אופן הלידה‪ ,‬אף‬
‫שיש בכך לסכן את עוברה‪ ,‬איבר מאיבריה? על אף החיוב שיש לנו כחברה בדין העברי ליתן רפואה‬
‫לחולה‪ ,‬ובענייננו‪ ,‬נושאת ההיריון ו‪/‬או היולדת‪ ,‬אין אנו רשאים מיד לכוף על החולה את הטיפול‪,‬‬
‫כל עוד ניתן לדבר אליו בהיגיון ולהסביר לו את ההשלכות לסירוב שלו לטיפול הרפואי‪.‬‬
‫למדנו‪ ,‬כי כאשר מסכן העובר את חיי אמו‪ ,‬אין האם מחויבת בהצלת עוברה‪ ,‬כאשר זה מסכן‬
‫את חייה ובכך למדנו‪ ,‬כי העובר מהווה איבר מאיברי אמו‪ .‬משכך‪ ,‬כאשר קיים מצב‪ ,‬בו ישנה סכנה‬
‫לעובר‪ ,‬אין האישה מחויבת לעבור ניתוח קיסרי‪ ,310‬אשר מיטיב עם העובר ומסכן את האם‪ ,‬כפי‬
‫שעמדו בתחילה‪ ,‬שהרי אין אדם חייב להכניס עצמו לספק סכנה כדי להציל אחרים מסכנה‪ .‬הרב‬
‫יצחק זילברשטיין מציין במאמרו‪ ,311‬כי האישה‪ ,‬במידה והייתה יודעת‪ ,‬שחורצת היא את דינו של‬
‫העובר למוות‪ ,‬כי אז אין כל ספק שהייתה מסכימה לניתוח הקיסרי‪ .‬עוד מציין הרב זילברשטיין‪,‬‬
‫לאור הלכות החולה‪ ,‬כי אם היו הרופאים מתייעצים ומוצאים‪ ,‬כי האישה זקוקה לניתוח זה כדי‬
‫להציל את חיי העובר‪ ,‬רשאים הם לא להתחשב בסירובה של האישה ולבצע את הניתוח‪ ,‬וזאת‬
‫כיוון שדעתה משובשת עליה ומוטעית ומשכך‪ ,‬אין כל חשיבות לסירובה‪ .‬יחד עם גישה זו‪ ,‬מציין‬
‫הרב‪ ,‬כי במידה והאישה אכן מודעת לעובדה‪ ,‬כי בסירובה ימות העובר ויכולה היא לתרץ את אי‬
‫הבאתו לעולם באופן שיראה את הבנתה‪ ,‬כי אז יש לשעות לסירובה‪ .‬ואולם‪ ,‬ניתן יהא ללמוד‬
‫מקביעת הרמב"ם‪ 312‬בהלכות גירושין‪ ,‬כי במידה ואין הבעל רוצה לתת גט‪ ,‬כי אז יכו אותו עד‬
‫שיאמר רוצה אני וזאת כיוון שסירובו אינו עמוד בקנה מידה שניתן להבין ממנו‪ ,‬מדוע עליו ועל‬
‫אשתו להישאר נשואים‪ .‬מכאן ניתן יהא להסיק‪ ,‬כי במידה וסירובה של האישה אינו רציונאלי‪ ,‬כי‬
‫אז ניתן יהא לכוף עליה את הניתוח להצלת עוברה‪ ,‬אף ללא הסכמתה‪ .‬אולם שוב נציין‪ ,‬כי במידה‬
‫ויסכן העובר את חיי אמו‪ ,‬כי אז דוגלת ההלכה‪ ,‬כי חיי האם קודמים‪ ,‬שכן אין היא חייבת להכניס‬
‫את עצמה לספק סכנה על מנת להציל חייו של אחר‪ .‬משכך‪ ,‬במידה ויהא בניתוח זה סכנה ממשית‬
‫לאם‪ ,‬ימנעו מלעשותו‪ ,‬שכן חייה קודמים לעוברה‪.‬‬
‫בכך נלמד‪ ,‬כי כל עקרון ההסכמה המודעת הרווחת כיום בעולם הרפואה והמשפט גלום בנבכי‬
‫ההלכה‪ ,‬ויונק חיות בעולם המשפט הישראלי‪-‬היהודי‪ ,‬ההופך לחלק אינטגראלי מאדרת המשפט‬
‫שלנו‪ .‬טוב היה לו היה ניתן לעקרונות שסקרנו לעיל משנה תוקף כיום‪.‬‬
‫‪308‬‬
‫‪309‬‬
‫‪310‬‬
‫‪311‬‬
‫‪312‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 304‬לעיל‪.‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬הערה מס' ‪ 305‬לעיל‪.‬‬
‫על הניתוח הקיסרי עמדו חז"ל כבר ב‪ -‬תלמוד בבלי‪ :‬סדר טהרות‪ ,‬מסכת נידה‪ ,‬פרק ה דף מ‪ ,‬א‪ ,‬שם כינו ניתוח‬
‫זה כיוצא דופן‪ ,‬היינו‪ ,‬העובר יוצא מדופן הבטן של האישה וכך ניתן לשמר את חייה של היולדת ושל עוברה‪.‬‬
‫הרב י‪ .‬זילברשטיין "כפיית ניתוח קיסרי להצלת היילוד" ספר אסיא )ירושלים‪ ,‬התשנ"ט‪ ,1999-‬כרך יז'‪ ,‬א‪-‬ב(‪,‬‬
‫‪.10 ,9‬‬
‫רמב"ם‪ :‬רמב"ם‪ ,‬נשים‪ ,‬הלכות גירושין‪ ,‬פרק ב'‪ ,‬הלכה כ'‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫ז‪.3.‬‬
‫‪58‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫סיכום עמדת המשפט העברי‬
‫שורש הדיון במשפט העברי בדיני חולה הוא שאין האדם הבעלים על גופו‪ ,‬שכן נברא האדם‬
‫בצלם אלוקים‪ .313‬משכך‪ ,‬מחויב האדם בשמירה על גופו‪ ,‬שכן יצוקה נפשו לתוך גוף שאינו שלו‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬בכך אין ההלכה מסתפקת והדינים לשמירת נפשו של אדם‪ ,‬אף בעל כורחו הנם רבים‬
‫ומגוונים‪ ,‬כפי שהוצגו לעיל‪ .‬בהמשך יכולנו ללמוד על ההקבלה שעשה בדין העברי של האישה‬
‫היולדת ונושאת ההיריון כחולה‪ ,‬וזאת אף מעבר לדיון‪ ,‬בו טענו‪ ,‬כי האישה גם כך חולה ובהמשך‬
‫ההיריון יש סכנה לחייה‪ .‬מתוקף זאת למדנו על החיוב בהצלתה ככל חולה‪ .‬למדנו עוד על החיוב‬
‫שיש לנו כחברה וכן לצוות הרפואי בהצלת חייו של אדם וכל הנמנע מכך הנו בגדר שופך דמים‪.314‬‬
‫אף למדנו על מידת הסיכון העצמי‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬שחייב אדם לעברו בעד חברו ואת הסייג‪ ,‬המגלם‬
‫את דיני החולה ‪ -‬במידה והנך בסכנה ואף בספק סכנה‪ ,‬אין אתה מחויב להסתכן עבור חברך‪ .‬זאת‬
‫למדנו אף בדוגמא הידועה של זוג ההולך במדבר עם כד מים אחד‪ ,‬מחויב אחד מהשנים לשתות‬
‫את כל הכד על מנת שיינצל אחד מהם‪.315‬‬
‫המסקנה העולה לענייננו‪ ,‬כפי שנעלה אותה אף בהמשך‪ ,‬היא כי את הפירוש לדיני ההסכמה‬
‫המודעת וזכויות היסוד של האישה יש לפרש לפי ראי הכלל ולאו לפי ראי האישה גרידא‪ .‬המצב‬
‫המשפטי כיום מביט מבעד לעיני החברה אל האישה מבלי לקחת בחשבון גורמים כה אינהרנטיים‬
‫ובכך נגרם עוול חברתי ופגיעה בתקנת הציבור‪ .‬ההלכה מלמדת על הסדר של מצב משפטי‪ ,‬לפיו כל‬
‫אדם באשר הוא אדם‪ ,‬ישמור הן על חייו והן על חיי חברו‪ ,‬כמובן כל עוד אינו מסכן את עצמו תוך‬
‫כדי‪ .‬מצב מעין זה‪ ,‬אשר קשה ליישום כיום‪ ,‬נלמד כחובת הכלל מהדין העברי‪.‬‬
‫העיקרון המשפטי הגלום במשפט העברי‪ ,‬כפי שלמדנו‪ ,‬הוא‪ ,‬כי אין אנו יכולים לעצום עין בפני‬
‫זה הנכנס לגדר סכנה‪ ,‬ואנו כחברה צריכים לעשות כל שביכולתנו בכדי להוציאו מהסכנה‪ ,‬בה‬
‫אותו אדם נתון לבל נחשב אנו כשופכי דמים‪ .‬חשיבות ההקבלה של נושאת ההיריון ו‪/‬או היולדת‬
‫לכל חולה‪ ,‬מבלי שתיתפס בהן מחלה של ממש‪ ,‬כאשר מגדירים אנו את ההיריון כמצב שיכול‬
‫לקלקל את הגוף‪ ,‬הנן חשובות עד מאוד ויוצרות הן בסיס משפטי‪ ,‬לפיו יכולה ההלכה ללמד על‬
‫חשיבות החובה לחיים ולאו הזכות לחיים‪ ,‬כפי שהצגנו אותה בדין הישראלי‪ .‬ייתכן ונוכל ללמוד‬
‫בהמשך‪ ,‬כי החובה בהלכה‪ ,‬שאינה אלא זכות בדין הישראלי‪ ,‬היא זו היוצרת את השוני והדופי בין‬
‫שני עולמות המשפט‪ ,‬שיונקים את המצב המשפטי של נושאת ההיריון האומר‪ ,‬שמא זכאית נושאת‬
‫ההיריון לוותר על זכותה לחיים תמורת עוברה או שמא מחויבת היא לשמור על חייה על אף חיי‬
‫עוברה‪.‬‬
‫‪313‬‬
‫‪314‬‬
‫‪315‬‬
‫מקרא‪ :‬בראשית א‪ ,‬כז‪.‬‬
‫תלמוד ירושלמי‪ :‬סדר נשים‪ ,‬מסכת נדרים יד‪ ,‬ב פרק ד‪ ,‬הלכה ד‪.‬‬
‫על כך אף ניתן ללמוד מהאמור באנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ ,‬הערה מס' ‪ 234‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪. 5‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪59‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ח‪.‬‬
‫מעמדה וזכויותיה של נושאת ההיריון במשפט האנגלו אמריקאי ‪-‬‬
‫המשתקפת היא לפי דיני מדינת ישראל כיום?‬
‫ח‪.1.‬‬
‫הדין באנגליה‬
‫דיני הרשלנות ‪ -‬כללי‬
‫‪ ,The Human Right Act 1998‬המהווה מקבילו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו של‬
‫ארצנו‪ ,‬נכנס לתוקף ביום ‪ .2.10.2000‬חוק זה מאגד את העקרונות שהתגבשו בכנסים האירופיים‬
‫לזכויות האדם‪ .‬מסעיפיו של חוק זה יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי הגדרת הטיפול הרפואי במשפט האנגלי‬
‫מתפרש בכפוף לעקרונות שגובשו ואומר‪ ,‬כי המחוקק בחוקקו חוקים‪ ,‬בתי המשפט בפסקי דינם‬
‫וכל גוף חיצוני הנוגע למשפט הרפואי‪ ,‬יבצעו את תפקידם בכפוף לעקרונות על אלו‪ .‬התרופות‬
‫שיינתנו בגין הפרה של עקרונות אלו אינן מעוגנות בחוק זה ואולם כפופות הן לעקרונות על אלו‪.‬‬
‫בחוק זה יכולים אנו למצוא עקרונות‪ ,‬כאמור ב‪ .Article 2: Right To Life-‬סעיף זה מקנה‬
‫לכל אחד )‪ ,(everyone‬אשר בעל זכות לחיים )שאינה מוגדרת כלל בחוק זה( יהא מוגן על ידי חוק‬
‫זה‪ .‬החוק קובע‪ ,‬כי איש לא יוצא להורג אלא על פי חוק ועל פי עונש בצד הפרת ההתנהגות‬
‫שבוצעה ולא יותר מכך‪ .‬נראה שסעיף זה מכוון יותר לדין הפלילי‪ .‬כפי שישנו עקרון הזכות לחיים‪,‬‬
‫כך יש סעיפי כגון איסור לעינויים )‪ ,(Article 3‬הזכות לחופש והגנה )‪ (Article 5‬וכך הלאה‪.‬‬
‫בסקירה של חוק זה‪ ,‬יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי המחוקק האנגלי והמחוקק הישראלי תמימי דעים‬
‫בזכויות המוגדרות כ"זכויות על" לכל אדם באשר הוא אדם‪.‬‬
‫פקודת הנזיקין הישראלית נשאבה במקור מהחוק האנגלי‪ .‬בסקירה של החוק האנגלי בדבר‬
‫עוולת הרשלנות‪ ,‬נמצא אף שם את שלושת הפרמטרים היוצרים את העוולה )לעניין רופא‪-‬חולה(‪:‬‬
‫א( איזו חובה הייתה צריכה להישמר כלפי החולה‪ .‬ב( החובה הנ"ל הופרה‪ .‬ג( היה נזק כתוצאה‬
‫מהפרת החובה‪ .‬על חובות אלו כלפי החולה יכולים אנו ללמוד מ‪National Health Service Act -‬‬
‫‪.1977‬‬
‫החובה המוגדרת כלפי חולה בדין האנגלי מוגדרת כ‪ ,"Duty Of Care" -‬אשר פורשה בספרם‬
‫של ‪ ,316 I. Kennedy & A. Grubb‬כדלהלן‪:‬‬
‫‪"If a person holds himself out as possessing special skill‬‬
‫‪and knowledge, and he is consulted, as possessing such‬‬
‫‪skill and knowledge, by or on behalf of a patient, he owes a‬‬
‫‪duty to the patient to use due caution in undertaking the‬‬
‫‪treatment. If he accepts the responsibility and undertakes‬‬
‫‪the treatment and the patient submit to his discretion and‬‬
‫‪treatment accordingly, he owes a duty to the patient to use‬‬
‫‪diligence, care, knowledge, skill and caution in‬‬
‫‪administering the treatment. No contractual relation is‬‬
‫‪necessary, nor is it necessary that the service be rendered‬‬
‫"‪for reward.‬‬
‫‪316‬‬
‫‪I. Kennedy & A. Grubb Principles of Medical Law (2nd.ed., London, 2001), p. 277, R v.‬‬
‫)‪ Bateman (1925) 94 LJKB 791 (CCA‬במקרה זה הואשם רופא בהריגה לאחר שנתן טיפול לחולה והחולה‬
‫הסכים‪ .‬מצב זה יצר על הרופא "‪."Duty of care‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪60‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫יחסי רופא‪-‬חולה נובעים מדיני החוזים הלא כתובים על פי הדין האנגלי‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬מה‬
‫שנחוץ לחוזה מעין זה הוא בקשה לטיפול רפואי על ידי החולה והסכמה על ידי טיפול של הרופא‬
‫באותו חולה‪ .‬ואולם‪ ,‬גם במקרה שהחולה לא ביקש טיפול ויש מצב חירום‪ ,‬גם אז נכרת אותו‬
‫חוזה‪ .‬על מנת שתקום חובה כלשהי של הרופא לטפל כיאות בחולה‪ ,‬צריך מידע כלשהו על החולה‪,‬‬
‫בין אם באופן מפורש ובין באופן קונסטרוקטיבי‪ ,‬בו הרופא צריך לדעת על החולה‪ .‬היינו‪ ,‬על מנת‬
‫שתקום חובה‪ ,‬על הרופא המטפל לדעת מהי עצם הבעיה הרפואית‪ ,‬אחרת לא יוכל לחוב בגינה‪.‬‬
‫חובת הגילוי של החולה בדבר מחלתו נחוצה עד מאוד על מנת להקים את החובה של הרופא כלפי‬
‫החולה‪.‬‬
‫דוגמא לכך נוכל ללמוד בפרשת ‪ .317 Barnet‬בפסק דין זה דובר על שלושה אנשים‪ ,‬אשר נכנסו‬
‫לבית החולים‪ ,‬ולפני שקיבלו טיפול ונרשמו בספרי בית החולים‪ ,‬קיבלו עצה לחזור הביתה על מנת‬
‫שינוחו‪ ,‬במטרה שהמנוחה תרפא אותם‪ .‬שלושת האנשים מתו בביתם‪ .‬אירוע זה הקים חובה על‬
‫רופא בית החולים שייעץ להם לשוב לביתם והוא חויב‪ .‬היינו‪ ,‬יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי עצם הייעוץ‬
‫לבדו‪ ,‬הוא זה שכרת את החוזה‪ ,‬אף שהרופא כביכול לא טיפל ‪ -‬הייעוץ הנו קבלת הסכמה של‬
‫הרופא לטיפול‪ ,‬לאחר בקשתם של החולים לטיפול‪.‬‬
‫יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי הדין האנגלי נותן חובה על בעלי תפקידים‪ ,‬אשר בידיהם מפקיד הפרט‬
‫את חייו‪ ,‬אף אם זה רק בידיעתו‪ .‬כך היה בפרשת ‪ ,318Kent‬שם דובר על החובה של נותני שירות‬
‫‪ 999‬הבריטי‪ .‬קבלת השיחה יוצרת את החוזה‪ ,‬שכן אדם במצוקה התקשר ואתה קיבלת את‬
‫השיחה‪ .‬אם תתעלם משיחה זו‪ ,‬תחוב בנזיקין‪ .‬הרעיון הגלום בפסק דין זה הוא‪ ,‬כי כל אדם‪ ,‬עליו‬
‫סומכים אנו שייתן שירות המציל חיים‪ ,‬עליו לצפות כי אנשים סומכים עליו ולכן עומד הוא בחובת‬
‫זהירות גדולה יותר מכל אדם )‪ . (Duty Of Care‬ואולם‪ ,‬ממקרה זה לא ניתן ללמוד על חובה של‬
‫כל אדם היודע על המצב הרפואי של האדם‪ .‬כך נאמר בפרשת ‪ 319McLoughlin‬אשר קובעת‪ ,‬כי‬
‫החובה כלפי אדם חולה אינה קמה באופן אוטומטי ויש לבחון את החובה כלפי כל גורם על פי‬
‫העובדות הדווקניות לאותו מקרה‪ .‬אף צפייה מראש אינה מקימה חובה מיידית וגם אותה יש‬
‫לבחון על פי העובדות של אותו מקרה‪.‬‬
‫לרופא‪ ,‬כבעל תפקיד‪ ,‬יש ללא ספק את החובה להיות אחראי על הגנתו של החולה מפני היזק‬
‫עצמי‪ .‬בקנדה‪ ,‬למשל‪ ,‬בית חולים בו שוהה החולה יכול לחוב בדין אותו נזק אישי של המטופל‬
‫לעצמו בשטח בית החולים‪ ,‬וזאת אף במידה ורצו לטפל בחולה והוא דרש שלא יגעו בו וכך מדרדר‬
‫מצבו ‪ -‬אף מצב מעין זה ייחשב כמקים חובה‪ .320‬חובה מעין זו אף מושתתת על מניעה אקטיבית‬
‫של ניסיונות להתאבדות‪ ,‬ואולם נראה‪ ,‬כי מצב מעין זה מיוחד לחולי נפש‪ ,‬אשר ניתן לצפות‪ ,‬כי‬
‫נוטים הם להתאבדות ‪ -‬הצפייה כלפיהם היא ככל צפייה כלפי חולה מסוג מסוים‪ ,‬היינו מהי‬
‫המחלה אותה עלינו לצפות שתזיק לו‪ .‬בפרשת ‪ 321Reeves‬הביאו דוגמא לעניין זה‪ ,‬כי אסיר הרוצה‬
‫לשבות ברעב‪ ,‬אל לנו להאכילו בכוח‪ ,‬ואולם אין זה אומר שמותר לנו להרעיל אותו‪.‬‬
‫אם היינו משליכים את דוגמת האסיר על הנושא בעבודתנו‪ ,‬כי אז היינו לומדים שהדין‬
‫הבריטי רואה לנכון להניח לנושאת ההיריון להביא את ילדה לעולם‪ ,‬אף במחיר חייה ואולם יש‬
‫איסור מצד המטפלים להחיש את מותה של נושאת ההיריון‪ ,‬אף אם לכך תגיע בסופו של דבר‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬שהאישה תחוב בגין ההסתכנות מרצון שלה ורשלנותה כלפי עצמה ומהצד השני‪ ,‬המטפלים‬
‫לא יואשמו בתקיפה ללא הסכמת האישה לטיפול‪ ,‬ואך לא יחישו בכך את מותה‪.‬‬
‫‪317‬‬
‫‪318‬‬
‫‪319‬‬
‫‪320‬‬
‫‪321‬‬
‫‪Barnet v. Chelsa and Kensington Hospital Management Commitee [1968] 1 All ER 1068.‬‬
‫‪Kent v. Griffiths [2000] 2 All ER 474.‬‬
‫‪McLoughlin v. O'brin [1982] 2 All ER 298, 303.‬‬
‫‪ Medical Law, supra not 316, p. 507 - 526‬מצב מעין זה נוגד את עקרונות היסוד בדין האנגלי כלפי הזכות‬
‫לאוטונומיה‪ ,‬עליה נדבר עוד בהמשך‪ .‬אנו נלמד‪ ,‬כי לפי הדין האנגלי‪ ,‬יש לתת לחולה את הזכות אף לסיים את‬
‫חייו‪ ,‬שכן הזכות לאוטונומיה היא זכות בעלת ערך רב יותר והחברה האנגלית שומרת עליה יותר‪.‬‬
‫‪Reeves v. Comr of Police of the Metropolis [1999] 3 All ER 897.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪61‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הסכמה לטיפול הרפואי בדין האנגלי והכשרות להסכים‬
‫כנהוג בארצנו‪ ,‬אף באנגליה על החולה לתת הסכמתו בטרם ניתן לו טיפול רפואי‪ .‬מקום שלא‬
‫יכול החולה לתת הסכמתו על פי הקריטריונים של החוק האנגלי‪ ,‬יהיו כאלו שידאגו על פי חוק‬
‫לצרכיו‪.‬‬
‫החוק האנגלי מחלק את יכולתו של החולה להגיע לשיפוט נכון בקבלת טיפולו לשלוש‬
‫קטגוריות‪ :‬א( התוצאה של ההחלטה‪ .‬ב( הסטאטוס בו נמצא המטופל‪ .‬ג( תפקודו של המטופל‪,‬‬
‫האם מאפשר לו לקבל החלטות‪ .322‬הקטגוריה הראשונה קובעת‪ ,‬כי חולה שמקבל החלטה‪ ,‬לפיה‬
‫משפר הוא את מצב בריאותו‪ ,‬בין אם מקבל טיפול רפואי ובין אם לאו ‪ -‬יכול לקבל החלטה‪.‬‬
‫הקטגוריה השנייה קובעת‪ ,‬כי ישנה חלוקה לסטאטוסים של חולים במחלה מסוימת‪ ,‬לפיה אין כל‬
‫צורך בכשרותו המשפטית של האדם‪ .‬המחלה היא פועל יוצא של רצונו ולפי חלוקת סטאטוס זו‬
‫יתנו לחולה להחליט או לא‪ .‬הקטגוריה השלישית )החשובה ביותר( מתמקדת באופן הדווקני של‬
‫האדם לקבל החלטות‪ ,‬בלי כל קשר לכשרותו המשפטית‪ .‬גישה זו טובה לילדים מגיל מסוים‪ ,‬אשר‬
‫יכולים כבר להחליט עבור עצמם‪.‬‬
‫במידה ונמצא אדם לא כשיר על פי הקריטריונים הללו‪ ,‬יכול בית המשפט למנות אפוטרופוס‬
‫וכפי שידוע לנו מהדינים שלנו‪ ,‬אותו אפוטרופוס מחויב לדאוג לצרכיו האישיים באופן הטוב‬
‫ביותר של החוסה‪ .‬על פי גישה זו‪ ,‬יכול הרופא לטפל בחולה אף ללא הסכמתו‪.‬‬
‫ההסכמה לטיפול רפואי נמדדת על פי חמישה מבחנים‪ :Evidencing a choice (1 :323‬על פי‬
‫מבחן זה‪ ,‬יש למטופל כמה בחירות והוא בוחר אחת מהן‪ .‬מבחן זה מודד את איכות בחירתו של‬
‫המטופל‪ .‬תשובה יכולה להיות אף הטלת הבחירה על רופא‪ .‬מטופל שאינו יכול לבחור נחשב כחסר‬
‫יכולת בחירה‪ :Reasonably outcome of choice (2 .‬על פי מבחן זה בוחנים את כשרותו של‬
‫המטופל להשיג החלטה רציונאלית‪ ,‬נכונה ואחראית כלפי עצמו‪ .‬המטרה זה התוצאה ולא מה‬
‫שהביא להחלטה‪ .‬מטופל שאינו מספק החלטה התואמת את האדם הסביר יכול להיחשב כחסר‬
‫יכולת להחליט‪ :Choice based on "rational" reasons (3 .‬האם החלטתו של המטופל‬
‫מושפעת ממחלתו הנפשית‪ .‬אף במידה והחלטתו של המטופל אינה רציונאלית‪ ,‬אין זה מן ההכרח‬
‫שהיא התקבלה בשל הפרעתו של המטופל‪ .‬כך יכול מטופל לסרב לטיפול משום שפוחד ממנו‪.‬‬
‫‪ :The ability to understand (4‬היכולת של המטופל להבין את הסיכונים‪ ,‬היתרונות‬
‫והאלטרנטיבות של הטיפולים המוצעים לו‪ .‬זה אף כולל אפשרות שלא יטפלו בו‪Actual (5 .‬‬
‫‪ :understanding‬מטופל שיכול להחליט הוא כזה שיכול לתת הסכמה מתוך ידיעה‪ .‬על המטפל‬
‫לבחון את המטופל‪ ,‬האם הבין מתוך כל המידע שניתן לו לגבי הטיפול המוצע לו‪ .‬אם אינו מבין‪,‬‬
‫אינו יכול לתת הסכמה מודעת )‪.(informed consent‬‬
‫בפרשת ‪ 324Gillick‬נקבע הכלל‪ ,‬כי לא מי שמוגדר על פי חוק הוא זה שנחשב כשיר מבחינה‬
‫משפטית לבחור‪ ,‬אלא זה שבאמת יכול להחליט מתוך הבנה )‪ (understanding‬של הנסיבות‬
‫שלפניו‪ .‬ההבנה מבוססת על כמות הידע הניתנת ועל החובה להבינה על בוריה‪ .‬כמות הידע הינה‬
‫לאור מבחן "החולה הסביר" )עליו לא נרחיב את הדיבור כאן(‪.‬‬
‫בפרשת ‪ 325Re T‬נקבע לעניין כשרותו של אדם מבוגר להחליט‪ ,‬כי‪-:‬‬
‫‪"Every adult is presumed to have... capacity, but it is a‬‬
‫"‪presumption which can be rebutted.‬‬
‫‪322‬‬
‫‪323‬‬
‫‪324‬‬
‫‪325‬‬
‫‪Medical Law, supra not 316, p.597, 598.‬‬
‫‪Medical Law, supra not 316, p.599 - 601.‬‬
‫‪Gillick v. West Norfolk & Wisbech AHA [1985] 3 All ER 402‬‬
‫‪Re T (adult: refusal of medical treatment [1992] 4 All ER 649, 661.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪62‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫היינו‪ ,‬ישנה הנחה במשפט האנגלי בדבר כשרותו המשפטית של המבוגר להחליט בכל הנוגע לטיפול‬
‫הרפואי שבו‪ .‬על מנת שאדם יוכל לגבש הסכמה מושכלת באשר לטיפול המוצע לו‪ ,‬הדין האנגלי‬
‫קובע‪ ,‬כי על המטופל להבין את טבעו ומטרתו של הטיפול ומשם את תוצאות הטיפול ) & ‪purpse‬‬
‫‪ .(nature of the treatment‬במידה ומסרב האדם המבוגר לטיפול רפואי‪ ,‬יש לבחון את הסירוב על‬
‫פי המבחנים‪ ,‬אשר נקבעו בפרשת ‪ ,326Re C‬כדלהלן‪ (1 :‬האם יכול היה המטופל לרכוש וללמוד את‬
‫המידע הנחוץ‪ (2 .‬האם יכול היה להאמין במהימנות המידע שניתן לו‪ (3 .‬האם יכול היה לשקול את‬
‫המידע‪ ,‬לאזן את הסיכונים וההשלכות כדי לגבש החלטה‪ .‬במידה ומתמלאים תנאים אלו‬
‫והמטופל עדיין מסרב לטיפול‪ ,‬לא ניתן לטפל בחולה בעל כורכו‪.‬‬
‫במידה והרופא יטפל בחולה בעל כורכו או יחסיר ממנו מידע על מנת שיוכל לגבש הסכמה‬
‫מודעת‪ ,‬יסתכן הרופא בתקיפה של המטופל‪ ,‬כפי שנהוג במשפט הישראלי‪ .‬בפרשות ‪Chatteron‬ו‪-‬‬
‫‪ 327Sidway‬נקבע‪ ,‬כי כאשר לא נאמרו כל הסיכונים שבטיפול‪ ,‬הביא מצב מעין זה לידי רשלנות‬
‫ותקיפה של המטפל כלפי המטופל‪ .‬לעניין תקיפה‪ ,‬נקבע בפרשת ‪ 328Hills‬לא קיבל המטופל מידע‬
‫מלא לגבי הסיכונים בטיפול הרפואי שניתן לו‪ .‬המטופל טען לאי גילוי ומשכך נוצרה עילה לתקיפה‬
‫ורשלנות של המטפל‪ .‬בית המשפט דחה את טענת התקיפה מן הטעם‪ ,‬שהייתה הסכמה לטיפול‪ ,‬אך‬
‫ההסכמה לא הייתה מוחלטת‪ ,‬שכן לא ידע המטופל את תוצאות הטיפול‪ .‬חוסר הגילוי במקרה זה‬
‫נראה יותר כרשלנות מאשר תקיפה‪ ,‬כי במידה מסוימת נתן הסכמה שייגעו בו‪ .‬במידה והיה שינוי‬
‫בדפוס הטיפול שנאמר למטופל היה ניתן לטעון לתקיפה‪.‬‬
‫חובת ההסברה למטופל בגין הפעולות בעומדות להתבצע בגופו‪ ,‬ההליך והתוצאות נובעות‬
‫מדיני הרשלנות האנגליים‪ .‬ישנה חובה שלא ליצור מצג שווא למול המטופל על מנת שיוכל לגבש‬
‫הסכמה מודעת באופן מושכל לאור הממצאים הנפרשים לפניו‪ .‬החובה באה למנוע חשיפת‬
‫המטופל לטיפול בניגוד לזכויותיו של האינדיבידואל‪ .‬כמובן שעל מנת שאדם יוכל לטעון לרשלנות‪,‬‬
‫צריכה הרשלנות להתבטא אף בנזק וכן בקשר סיבתי בין אי הגילוי לנזק שאירע‪ .329‬ואולם‪ ,‬במידה‬
‫ועורך הרופא איזון בין מטרות הטיפול והתוצאות שיהיו‪ ,‬נחשב הוא כזה ששומר על האינטרסים‬
‫של המטופל ויכול הוא לא ליידע את המטופל באשר לכל הסיכונים‪ ,‬אלא במידה ושאל המטופל‬
‫באופן דווקני את המטפל ‪ -‬כי אז קמה החובה‪ .‬מצב מעין זה נשאב מדוקטרינת ה‪Duty Of " -‬‬
‫‪ ."Care‬ואולם את הדוקטרינה הנ"ל יכול הרופא להפעיל אך ורק במידה ונחשב המטופל לאור‬
‫המבחנים הקבועים בפסיקה‪ ,‬כסובל ממצב נפשי שאינו מאפשר לו להגיע להחלטה מושכלת‪.‬‬
‫במצבים אחרים יואשם הרופא בהשגת גבול על גופו של המטופל בהיעדר הסכמה מודעת‬
‫וברשלנות בשל אי מסירת מלוא הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע‪.‬‬
‫יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי הדין האנגלי מגן כה על זכותו של הפרט על גופו‪ ,‬עד כי גם במידה‬
‫ונחשב המטופל כסובל ממצב נפשי שאינו נותן לו להסכים באופן מושכל עבור הטיפול במוצע לו‪,‬‬
‫האדם המופקד על שמירת האינטרסים של המטופל יכול להסכים לטיפול רק במידה ויש בטיפול‬
‫משום הטבה למטופל‪ ,‬כאמור בפרשת ‪:330Re F‬‬
‫‪"The operation or other treatment will be in their best‬‬
‫‪interests if, but only if, it is carried out in order either to‬‬
‫‪save their lives, or to ensure improvement or prevent‬‬
‫"‪deterioration in their physical or mental health‬‬
‫‪326‬‬
‫‪327‬‬
‫‪328‬‬
‫‪329‬‬
‫‪330‬‬
‫‪Re C (adult: refusal of medical treatment [1994] 1 All ER 819.‬‬
‫‪Chatteron v. Gerson [1981] 1 All ER 257, Sidway v. Bethlem Royal Hospital Gavernors‬‬
‫‪[1984] 1 All ER 1018 (CA).‬‬
‫‪Hills v. Potter [1983] 3 All ER 716.‬‬
‫‪Medical Law, supra not 316, p.679 – 677.‬‬
‫‪Re F (mental patient: sterilization) [1990] 2 AC 1 (HL).‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪63‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫נראה‪ ,‬כי על כל שופט לבחון את היתרון והחיסרון של הטיפול המוצע‪ ,‬בין בפן הפיסי ובין בפן‬
‫נפשי‪-‬חברתי בטרם נותן הוא הסכמתו לטיפול או במידה ובוחן טיפול שכבר ניתן למטופל‪.‬‬
‫לעניין השימוש בכוח לטיפול במקרה בו סירבה אישה בהיריון לניתוח קיסרי‪ ,‬אף כי היה‬
‫הניתוח נחוץ עד מאוד‪ .‬בית המשפט הכריז‪ ,‬כי יכול הוא להחליט בשביל האישה והחליט‪ ,‬כי‬
‫ההתערבות הרפואית הייתה כ‪:331best interest -‬‬
‫‪"In a number of first instance decisions the declarations‬‬
‫‪have included that it would be lawful for reasonably force‬‬
‫‪to be used in the course of such treatment... it would,‬‬
‫‪however, in our view, from the decision that the patient is‬‬
‫‪not competent to refuse treatment, that such treatment‬‬
‫‪may have to be given against her continued objection if it‬‬
‫‪on her best interests that the treatment be given despite‬‬
‫‪those objections. The extent of force or compulsion which‬‬
‫‪may become necessary can only be judged in each‬‬
‫"‪individual case & by the health professionals.‬‬
‫התנגשות זכויות במשפט האנגלי ‪ -‬מי גובר‪ ,‬הפרט או החברה?‬
‫הטיפול באדם‪ ,‬כאמור‪ ,‬מצריך הסכמה מודעת שלו לעצם הטיפול ותוצאותיו‪ .‬במידה ולא ניתן‬
‫למטופל מידע זה‪ ,‬נפר אנו כחברה את האוטונומיה של המטופל ואת זכותו הבלעדית על גופו‬
‫והחופש שלו בכלל‪ .‬על מנת שנוכל לחרוג במשפט האנגלי מעבר לאמור בחוק‪ ,‬זקוקים אנו לחקיקה‬
‫נוספת‪ ,‬שכן אין בתי המשפט באנגליה מתיימרים לחוקק עבור המחוקק‪ ,‬כפי שמבוצע לא אחת‬
‫במשפט הישראלי‪.‬‬
‫הגישה הרווחת‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬היא‪ ,‬כי המבוגרים מסוגלים להחליט לקבל או לסרב לטיפול‬
‫רפואי וישנו איסור על פי חוק לנסות לטפל באדם ללא הסכמתו‪ ,‬שכן כפייה מעין זו תסתיים‬
‫בעוולה נזיקית‪ .‬בדין האנגלי אין דוקטרינה שיכולה להצדיק טיפול ללא הסכמתו של האדם‬
‫המסוגל להחליט‪ .‬המקרה היחיד בו ישנה אפשרות מעין זו‪ ,‬שאינה מוחלטת כלל וכלל במשפט‬
‫האנגלי‪ ,‬ואף השימוש בה אינו שבשגרה‪ ,‬הוא כאשר המטופל נכנס למצב חירום ואינו יכול ליתן‬
‫הסכמתו‪ .‬אולם במידה ונכנס למצב חירום ויכול ליתן הסכמה מודעת‪ ,‬ומסרב לטיפול‪ ,‬יש לשעות‬
‫לבקשתו‪ ,‬לאחר שנבחנו המבחנים דלעיל‪ .‬כך נפסק בפרשת ‪ ,332Re T‬בו דובר על אישה שסירבה‬
‫לקבלת עירוי דם מטעמים של אמונה‪ .‬בית המשפט קבע שניתן שלא ליתן לה טיפול מציל חיים‬
‫וזאת משום‪ ,‬שאדם שאינו סובל מהפרעה נפשית המוגדרת על פי חוק‪ ,‬יכול בעיקרון לסרב לטיפול‪.‬‬
‫במידה ניתן טיפול מציל חיים לאור סירובו של מטופל‪ ,‬שנתן סירוב מדעת‪ ,‬כי אז טיפול מעין זה‬
‫ייחשב תקיפה במובן האזרחי והפלילי ועוולה נזיקית של השגת גבול‪.‬‬
‫לכל אדם‪ ,‬מחד‪ ,‬יש זכות על חייו‪ ,‬לחיותם על פי אמונתו ורצונו‪ ,‬אף אם במידה וזה פוגע‬
‫בבריאותו ומוביל למותו‪ .‬האינטרס של החברה לשמור על חייו של הפרט ושל הכלל משום עקרון‬
‫קדושת החיים‪ ,‬כאמור ב‪ ,The Human Right Act 1998 -‬עומד מאידך‪.‬‬
‫המשפט האנגלי מלמד‪ ,‬כי זכותו של הפרט היא על העליונה‪ .‬אולם‪ ,‬קביעה זו אינה חד‬
‫משמעית ויש לבחון אותה לגופו של עניין‪ .‬במקרה של אי וודאות‪ ,‬האי וודאות נופלת לטובת‬
‫האינטרס של שמירת החיים‪ ,‬שכן‪ ,‬במידה ואדם מנסה להכשיל את האינטרס החברתי של שמירה‬
‫‪331‬‬
‫‪332‬‬
‫‪Medical Law, supra not 316, p.815.‬‬
‫‪Re T, supra note 325.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
64
www.kaikov.co.il
‫ עו"ד‬,‫אליהו קייקוב‬
‫ אדם המסרב לטיפול רפואי חייב לתרץ‬,‫ היינו‬,‫ עליו לעשות כן בשל סיבה ברורה וודאית‬,‫על החיים‬
.‫ שכן סירוב נטול עוקץ יביא לכך שנעדיף את אינטרס החברה‬,‫את סיבתו‬
:‫ כדלהלן‬,‫ נקבע לעניין זכותה של מטופלת לסרב לטיפול רפואי‬Re T ‫בפרשת‬
"At issue here is the freedom to the patient as an
individual to exercise her right to refuse treatment and
accept the consequences of her own decisions. Competent
adults... are generally at liberty to refuse medical
treatment even at the risk of health. The right to
determine what shall be done with one's own body is
fundamental right in our society... free individual choice in
matter affecting this right should... be accorded very high
priority." (.‫ק‬.‫ א‬:‫)הדגשות שלי‬
‫ כחלק‬,‫ כי לכל אדם הזכות לסרב לטיפול רפואי‬,333St. George ‫כך אף נקבע מפורשות בפרשת‬
:‫מזכותו לאוטונומיה עצמית‬
"Even when his or her own life depends on receiving
medical treatment, an adult of sound mind is entitled to
refuse it. This reflects the autonomy of each individual and
the right of self determination.
‫ בין זכות‬,‫ קיים ויכוח של בין השופטים של ההרכב לגבי הגישות שיש לנקוט‬334Airedale ‫בפרשת‬
Lord Goff .‫ בין אינטרס החברה לזכויות המטופל‬,‫מוחלטת למטופל לסרב לטיפול ובין איזון‬
:‫ כדלהלן‬,‫קובע בפסק דינו‬
"The fundamental principle is the principle of the sanctity
of human life - a principle long recognized not only in our
society but also in most, if not all, civilized societies
throughout the modern world, as is indeed evidence by its
recognition both in Art 2 of the European Convention On
Human Rights... but this principle fundamental though it
is, is not absolute... it is established that the principle of
self-determination requires that respect must be given to
the wishes of the patient... the doctors responsible for his
care must give effect to his wishes, even though they do not
consider it to be in his best interest to do so."
(.‫ק‬.‫ א‬:‫)הדגשה שלי‬
‫ כי ינתקו אותו‬,‫ יכול הוא לבקש‬,‫השופט ממשיך בפסק דינו וקובע אף לעניין חולה הנוטה למות‬
‫ אך זאת לאחר שהסבירו היטב‬,‫ממכשירי ההחייאה על מנת למות והרופא מצווה לעשות כן‬
‫ כי מודע הוא לתוצאות ולמשמעויות‬,‫ ולאחר שווידאו‬,‫למטופל את תוצאות הניתוק מהמכשירים‬
St. George Healthcare NHS Trust v. S [1998] 3 All ER 673, 685.
Airedale NHS Trust v. Bland [1993] 1 All ER 821.
© 2010 ‫כל הזכויות שמורות‬
333
334
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪65‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ההתנתקות ממכשירי ההחייאה‪ .‬כך אף ניתן ללמוד מפסקי דין‪ ,‬בהם נקבע‪ ,‬כי חולה רשאי לסרב‬
‫לטיפול מציל חיים‪ ,‬כל עוד ידע הוא את משמעות הסירוב והתוצאות הנלוות לכך‪:335‬‬
‫‪"There is no doubt that a person of full age and capacity‬‬
‫‪cannot be ordered to underage a blood test against his‬‬
‫‪will... the real reason is that English law goes to great‬‬
‫‪lengths to protect a person of full age and capacity from‬‬
‫‪interference with his personal liberty. We have too often‬‬
‫‪seen freedom disappear in other countries not only by‬‬
‫‪coups d'ètat but by gradual erosioni and often it is the first‬‬
‫‪step that counts. So it would be unwise to make even‬‬
‫)הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪minor concessions." (.‬‬
‫גישה זו של המשפט האנגלי באה ללמדנו‪ ,‬כי אף על פי קיומה של זכות העל החברתית של‬
‫שמירה על חיי הפרט והכלל‪ ,‬עדיין‪ ,‬לגישת המשפט האנגלי‪ ,‬זכות הפרט לאוטונומיה גוברת על‬
‫תקנת הציבור בדבר שמירה על חיי הפרט‪ .‬דוקטרינה מעין זו‪ ,‬לפיה יכול המטופל לבחור במוות‬
‫באופן רציונאלי אינה מקובלת בארצנו‪ ,‬למעט מקרים חריגים ביותר הנבחנים בין כותלי בית‬
‫המשפט בלבד‪ .‬משכך יכולים אנו ללמוד על השוני הגדול בין שתי שיטות המשפט‪ .‬הדין הישראלי‬
‫שומר על חייו של אדם‪ ,‬ויוצר קונסטרוקציות על מנת לשמר אותם‪ ,‬גם במידה וחפץ האדם לסיים‬
‫את חייו‪ ,‬ומשום מה? כיוון שהעיקרון העומד בבסיס המשפט הישראלי‪ ,‬שאין זה סביר שאדם‬
‫רציונאלי יחפוץ בסיום חייו‪ ,‬אלא במידה וצלם האנוש שלו נפגמת כה עד כי אינה‪ .‬כל למשל‬
‫במקרים של מחלה ניוונית לשרירים‪ ,‬אשר נבחנה בפסיקה ואף אישרו לנתק את המטופל‬
‫ממכשירי ההחייאה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬מקרים כאלו בארצנו הנם מועטים‪.‬‬
‫ההתנגשות בין זכותו של העובר לחיים שלמים לבין זכות נושאת ההיריון על גופה בדין האנגלי‬
‫בפסק דין חשוב‪ ,‬בו סירבה אישה הרה לקבל טיפול רפואי‪ ,‬נקבעה ההלכה‪ ,‬המלמדת אותנו‬
‫יותר מכל על הלך הרוח של המחוקק ובתי המשפט האנגליים בכל הקשור לדאגה לאינטרסים של‬
‫החברה ושל העובר‪ ,‬כאשר עומדת האישה ההרה אל מול הקונפליקט הידוע בין העובר לאימו‪.‬‬
‫הלכה זו קובעת שהאם רשאית להחליט עבורה ועבור העובר שבתוכה מתוך ידיעה גמורה‪ ,‬איזה‬
‫טיפול יינתן לה‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬אף אם בהחלטתה יש משום גרימת מוות לה ולעוברה‪:336‬‬
‫‪"A competent woman, who has the capacity to decide may,‬‬
‫‪for religious reasons, other reasons, for rational or‬‬
‫‪irrational reasons or for no reason at all, choose not to‬‬
‫‪have medical intervention, even though the consequence‬‬
‫‪may be the death or serious handicap of the child she‬‬
‫‪bears, or her own death. She may refuse to consent to the‬‬
‫‪anesthesia injection in the full knowledge that her decision‬‬
‫‪may significantly reduce the chance of her unborn child‬‬
‫‪being alive. The foetus up to the moment of birth does not‬‬
‫‪have any separate interests capable of being taken into‬‬
‫‪335‬‬
‫‪336‬‬
‫‪S v. S, W v. Official Solicitor [1970] 3 All ER 107, Re C (adult: refusal of treatment) [1994] 1‬‬
‫‪All ER 819.‬‬
‫‪Re MB [1997] 38 BMLR 175 (CA), at 186.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪66‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫‪account when a court has to consider an application for‬‬
‫‪declaration in respect of a caesarian section operation. The‬‬
‫‪law does not have the jurisdiction to declare that such‬‬
‫‪medical intervention is lawful to protect the interest of the‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪unborn child even at the point of birth." (.‬‬
‫הקונפליקט בין האם ועוברה נדון אף הוא בדין האנגלי‪ .‬בפסק הדין בפרשת ‪ 337Re F‬דחה בית‬
‫המשפט לערעורים את ההשקפה‪ ,‬שהעובר יכול להיחשב בן חסותו של בית המשפט‪ ,‬היינו כי ישנה‬
‫זכות על בית המשפט ליטול אחריות על חייו והאינטרסים של העובר ובכך לחייב את נושאת‬
‫ההיריון לטפל בעצמה‪ .‬בית המשפט קובע ומאמץ את הגישה שרווחה עד פסק הדין‪ 338‬ולאחריו‪,‬‬
‫הקובעת‪ ,‬כי לעובר אין כל כשרות משפטית עד אשר יהא עצמאי‪ ,‬היינו יגמור בלידת חי‪ .‬בית‬
‫המשפט מוצא לנכון לקבוע‪ ,‬כי הגבלת חירותה והאוטונומיה של האישה בשביל זה שטרם בא‬
‫לעולם אינה מתיישבת על זכויותיה החוקתיות של האישה ולכך אין כל איזון‪ .‬משכך‪ ,‬אין בית‬
‫המשפט מקבל את הגישה של לקיחת אפוטרופוס על העובר וציווי כלשהו על האישה ההרה‪.‬‬
‫בית המשפט מוסיף וקובע בפסק דינו‪ ,‬כי בית המשפט אינו מוסמך לדון במעמדו של העובר‪,‬‬
‫משאין המחוקק מקנה כל כלים משפטיים על מנת להתמודד עם שאלות המתייחסות לנושא זה‪.‬‬
‫במידה ויחפוץ המחוקק להרחיב בנושא כשרותו המשפטית של העובר ובנושא מעמדו של אבי‬
‫העובר בכל הנוגע לעתיד העובר ביחס להחלטותיה של נושאת ההיריון‪ ,‬יהא על המחוקק להורות‬
‫וליתן בידי בתי המשפט את הכלים הנכונים‪ .‬אין בתי המשפט מעוניינים להרחיב יתר על המידה‬
‫ומשתקפים הם לאור גישת המחוקק האנגלי )בניגוד לפסיקה הישראלית‪ ,‬אשר אינה בוחלת‬
‫בחקיקה שיפוטית(‪.‬‬
‫בדין האנגלי יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי מהעיקרון‪ ,‬שלכל אדם הזכות לסרב לטיפול באופן מודע‪,‬‬
‫עולה‪ ,‬כי אף לאבי העובר אין כל מעמד בפני בחירתה של האישה לסרב לטיפול שיביא לפגיעה בה‬
‫או אף בעוברה‪ .‬כך עולה מהאמור בפרשת ‪ ,339Patron‬אשר קובעת‪ ,‬כי‪:‬‬
‫‪"An injunction could not be granted because the husband‬‬
‫‪had no right, enforceable at law or in equity to stop his‬‬
‫‪wife having, or a registered medical practitioner‬‬
‫‪performing, a legal abortion...‬‬
‫‪... The 1967 Act gives no right to the father to be consulted‬‬
‫‪in respect to the termination of the pregnancy... the‬‬
‫‪husband, therefore has no legal right enforceable at law or‬‬
‫‪in equity to stop his wife having this abortion or to stop the‬‬
‫"‪doctors from carrying out the abortion.‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫בפסק דין נוסף‪ ,340‬בו אבי העובר‪ ,‬אשר לא היה נשוי כלל לאישה‪ ,‬ביקש לסיים את חייו של העובר‪,‬‬
‫שכן לא רצה לחוב בגינו‪ .‬בית המשפט קבע‪ ,‬כי לאב אין כלל מעמד לעניין זה‪ ,‬במיוחד לאור בקשתו‬
‫להסיר מעליו חיוב כספי עתידי כלפי העובר‪ .‬בית המשפט ממשיך וקובע‪ ,‬כי גם אם היה מבקש אבי‬
‫‪337‬‬
‫‪338‬‬
‫‪339‬‬
‫‪340‬‬
‫‪Re F (in utero) [1988] 2 All ER 193 (CA), p. 200, 201.‬‬
‫‪Paton v. Trustees of BPAS and another [1978] 2 All ER 987, C v. S [1987] 1 All ER 1230,‬‬
‫‪Burton v. Islington health authority [1992]3 All ER 833.‬‬
‫‪Paton v. Trustees of BPAS and another [1978] 2 All ER 987, 988.‬‬
‫‪C v. S [1987] 1All ER 1230.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪67‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫העובר להיות נציג העובר‪ ,‬על מנת לשמור על אינטרס העובר‪ ,‬בית המשפט לא היה מאפשר זאת‪,‬‬
‫כיוון שלעובר אין כלל מעמד משפטי על פי דין ועל כן אין האב יכול לעמוד על זכויות שאינן‬
‫קיימות כלל לזה שטרם בא לעולם‪ .‬קביעות אלו עומדת ביחס ישר לכך‪ ,‬כי המשפט האנגלי רואה‬
‫בעובר כחסר ישות משפטית‪:341‬‬
‫‪"The foetus cannot, in English law, in my view, have any‬‬
‫‪right of its own at least until it is born and has a separate‬‬
‫"‪existence from his mother.‬‬
‫‪342‬‬
‫על אי כשרותו של העובר ניתן אף ללמוד מ‪Congenital Disabilities (Civil liability) Act -‬‬
‫‪ .1976‬חוק זה עוסק בתביעות שהתרחשו בטרום הלידה )‪ (prenatal injuries‬להורים ולילוד וחל‬
‫אך ורק על לידות שהתרחשו אחרי ‪ .22.7.1976‬ממילות החוק יכולים אנו לקרוא את מטרתו‪.‬‬
‫בדברי ההסבר של הסעיף הראשון )‪ (Civil liability to child born disabled‬נאמר‪ ,‬כי באשר‬
‫לחובת הזהירות והחובה בכלל כלפי ישות חוקית ‪"There can be no liability unless the -‬‬
‫"‪ .child is born alive‬יכולים אנו ללמוד‪ ,‬כי אין החוק האנגלי מקים אף אחריות בגין פגיעה בזה‬
‫שאינו בא לעולם ומשכך‪ ,‬לא רואה כל סיבה לצפות אותו אף בדיני הרשלנות‪ .‬כלומר‪ ,‬אין כל‬
‫כשרות וכל זכויות לזה שטרם בא לעולם‪ ,‬אלא במידה וגמר בלידת חי‪ .‬פסק הדין החדיש בגישתו‬
‫כיום הינו פרשת ‪ .343de Martell‬פרשה זו פורשת את עמדת המשפט האנגלי ביחס לתביעת יילוד‬
‫על נזק שנגרם לו בעודו ברחם אמו‪ .‬בפסק הדין קובע בית המשפט‪ ,‬כי‪- 344‬‬
‫‪"An unborn child lacks the status to be the subject of a‬‬
‫‪legal duty. A newly-born child enjoys that status. If injury‬‬
‫‪is done to an unborn child, no duty is broken. If injury is‬‬
‫‪negligently caused to a newly-born babe, liability in‬‬
‫ׁ)הדגשה שלי‪:‬א‪.‬ק‪negligence arises". (.‬‬
‫כך יכולים אנו אף ללמוד מפסק דין שניתן בשנת ‪ ,3451997‬אשר קבע לעניין אחריות אדם שדקר‬
‫אישה הרה – אין כל אחריות כלפי העובר‪ ,‬אשר ניזוק אף הוא מהדקירה‪ .‬יש לראות בנזק של‬
‫העובר אך ורק נזק של נושאת ההיריון‪ ,‬שכן העובר נחשב איבר מאיבריה‪.‬‬
‫משלומדים אנו על גישת הדין האנגלי‪ ,‬כי אין לעובר כל כשרות‪ ,‬כי אז לא ניתן להגן על‬
‫זכויותיו‪ .‬משכך‪ ,‬במידה וחפץ הבעל או כל אדם אחר‪ ,‬לכפות על האישה טיפול רפואי‪ ,‬עליו‬
‫להראות‪ ,‬כי זכאי הוא לאור זכות‪ ,‬העולה בדרגתה על זכותה של נושאת ההיריון לאוטונומיה‪.‬‬
‫נוכל אף ללמוד‪ ,‬כי בניתוח קיסרי‪ ,‬קיים סיכון כלשהו‪ ,‬כזה שאינו יכול לחייב את נושאת‬
‫ההיריון להיכנס למצב מסוכן מעין זה‪ .‬נושאת ההיריון אינה מודעת לסטטיסטיקה‪ ,‬ואין זה‬
‫מעניינה כלל‪ .‬יכולה היא לקבוע בשביל עצמה‪ ,‬שאינה חפצה להכניס עצמה לסיכון בניתוח‬
‫הקיסרי‪ .‬רק במקרה חירום‪ ,‬בו לא ניתן לקבל כלל את הסכמתה המודעת‪ ,‬יהא ניתן להפעיל את‬
‫הדוקטרינה המחייבת החשת טיפול לנושאת ההיריון ובכך אף ביצוע לידה‪ ,‬שלא כרצונה‬
‫מלכתחילה‪ .346‬אולם‪ ,‬לאור האמור לעיל‪ ,‬למדנו‪ ,‬כי גם טיפול מציל חיים אין בו כדי לתת למטופל‪,‬‬
‫‪341‬‬
‫‪342‬‬
‫‪343‬‬
‫‪344‬‬
‫‪345‬‬
‫‪346‬‬
‫‪Paton, supra not 335, at p. 989, Butron v. Islington health Authority [1992] 3 All ER 833, 836,‬‬
‫‪A-G's Reference (No 3 of 1994) [1996] 2 All ER 10.‬‬
‫‪ 45 Halsbury's Statues (4th edn) 868.‬כמו כן ישנה הגדרה לעובר בחוק העוסק בהפריה מלאכותית‬
‫באנגליה‪ ,‬משם ניתן להסיק כי עובר מוגדר ‪ -‬מרגע ההפריה נוצר אותו עובר וזה כולל אף את תהליך הפריית‬
‫הביצית‪Human Fertilisation and embryology act 1990 ch. 2, 28 Halsbury's Statues (4th edn) 316. ,‬‬
‫‪De Martell v. Merton and Sutton Health Authority [1992] 3 All ER 820‬‬
‫‪De Martell, supra note, at p.830‬‬
‫‪A-G's Reference (No 3 of 1994) [1997] 3 All ER 936.‬‬
‫‪Medical Law, supra not 316, p. 937.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪68‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫כשזה אינו מעוניין בו מדעת‪ ,‬וחפץ הוא במוות‪ .‬אין הדין האנגלי רואה בזה החפץ באי מתן טיפול‬
‫שיגרום לו למוות בסופו של דבר כמי שחסר כשרות להחליט‪:347‬‬
‫‪"A patient, who is entitled to consent to treatment which‬‬
‫‪might or would have the effect of prolonging his life and‬‬
‫‪who refuses so to consent and by reason of the refusal‬‬
‫‪subsequently dies, does not commit suicide. A doctor who,‬‬
‫‪in accordance with his duty, complied with the patient's‬‬
‫‪wishes in such circumstances does not aid or abet a‬‬
‫)הדגשות שלי‪ :‬א‪.‬ק‪suicide..."(.‬‬
‫משכך ניתן להסיק‪ ,‬הן הצוות הרפואי‪ ,‬הן הבעל וכן כל אדם אחר‪ ,‬אינם יכולים לעמוד בפני‬
‫זכותה האולטימטיבית של נושאת ההיריון להשלים לידתה‪ ,‬אף במחיר חייה‪ .‬העיקרון העומד‬
‫בבסיס המשפט הישראלי‪ ,‬כאמור‪ ,‬הוא‪ ,‬כי אדם החפץ בעובר‪ ,‬אף על פני חייו שלו‪ ,‬אינו רואה את‬
‫המציאות באורה הנכון ומשכך נפתח הצוהר להכריז על נושאת ההיריון כבלתי כשירה להחליט‬
‫שלא לקבל את הטיפול ויכולים אנו לטפל בה בעל כורכה‪ .‬הדין האנגלי אינו מאפשר פתח כזה‬
‫ומעגן את הזכות האולטימטיבית של נושאת ההיריון מעל לכל‪.‬‬
‫והנה‪ ,‬בשנת ‪ 1998‬ניתן פסק דין‪ ,348‬בו הייתה נושאת היריון בשבוע ה‪ 36 -‬שלה‪ ,‬וסבלה‬
‫ממצוקה עוברית‪ .‬הצוות הרפואי קבע שיש להביא את העובר בלידה מלאכותית‪ .‬לאחר מתן הסבר‬
‫מפורט על הסיבוכים‪ ,‬על הטיפול המוצע ועל ההשלכות של אי נקיטת טיפול זה‪ ,‬ובפרט לאחר‬
‫שציינו בפניה‪ ,‬כי היא ועוברה עלולים למות במידה ולא תבוצע לידה מלאכותית‪ ,‬אמרה נושאת‬
‫ההיריון‪ ,‬כי חפצה היא להביא את עוברה לעולם בדרך הטבעית‪ ,‬היינו בלידה ווגינאלית‪ .‬בית‬
‫החולים רצה לחייב את האישה בהמרצה במעמד אחד שהוגשה לבית המשפט‪ ,‬שמטרתה חיוב‬
‫האישה לקבל את הטיפול‪ ,‬כמצוות בית החולים‪ .‬בית המשפט קבע‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫‪"Each woman is entitled to refuse treatment for herself. It‬‬
‫‪does not follow without any further analysis that this‬‬
‫‪entitles her to put at risk the healthy viable foetus she is‬‬
‫"‪carrying...‬‬
‫אנו יכולים ללמוד מקביעה זו על שני פנים‪ .‬האחת‪ ,‬כי ישנה גישה‪ ,‬שאינה רווחת אמנם‪ ,‬אך‬
‫המביטה לכיוון טענתנו‪ ,‬כי על האישה להתחשב בסירובה לטיפול רפואי בפרי בטנה‪ .‬מצד שני‪,‬‬
‫נוכל ללמוד‪ ,‬כי בית המשפט שומר על הגישה שנותנת לנושאת ההיריון את האוטונומיה השלמה‬
‫על גופה ואולם מאזן‪ ,‬כאשר אינו מבטל באופן גמור את חייו של העובר וקובע‪ ,‬כי נושאת ההיריון‬
‫צריכה לתת בסירובה התייחסות לעוברה‪ ,‬מדוע חושבת שראוי יהא שלא להביאו‪.‬‬
‫הנה‪ ,‬למדים אנו‪ ,‬כי נושאת ההיריון הינה בעלת שליטה מלאה על גופה ואין מי שיוכל לכפות‬
‫עליה טיפול רפואי‪ .‬הבאנו דוגמאות על מצב בו תחפוץ האישה להפיל את עוברה וזאת על מנת‬
‫לחזק את העובדה‪ ,‬כי אין הדין האנגלי מתחשב בעובר ועל כן לא ניתן לדאוג לאינטרסים שלו‪.‬‬
‫מכאן‪ ,‬יכולה נושאת ההיריון להמשיך בהריונה‪ ,‬אף שמסכנת בכך את עצמה למוות וכן את עוברה‬
‫ובכך אף לבחור את אופן הלידה‪ ,‬גם במידה ויש בו לסכן את חיי עוברה ואת חייה שלה‪.‬‬
‫נוכל אף ללמוד‪ ,‬כי אין הדין האנגלי מדבר כבדין הישראלי והעברי על חיוב בהצלת נפשות‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬גם במידה והיה ניתן להכריז על נושאת ההיריון כחסרת כשרות להחליט שלא לקבל את‬
‫הטיפול‪ ,‬כי אז גם לא היינו יכולים ללמוד על חובה של אדם אחר להציל את האישה בעל כורכה‪,‬‬
‫‪347‬‬
‫‪348‬‬
‫‪Airedale, supra note 334.‬‬
‫‪St. George Healthcare NHS Trust v. S, R v. Collis, ex parte S (1998) 44 BMLR 160 (CA).‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪69‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אם החליטה שאינה חפצה בטיפול‪ ,‬אלא במידה והוא בעל תפקיד‪ ,‬ואף אז צריכה להתגבש‬
‫החלטה‪ ,‬שבסיסה‪ ,‬כאמור‪ ,‬הוא חוזה בלתי כתוב‪.‬‬
‫סיכום גישת הדין האנגלי‬
‫הדין האנגלי נותן זכויות מרחיקות לכת למטופל‪ .‬מחד נותן בידיו את הזכות לבקש טיפול‬
‫רפואי‪ ,‬כאשר כל גורם‪ ,‬ממנו ניתן לצפות‪ ,‬כי אמור הוא ליתן טיפול‪ ,‬ואשר לגביו מתקיימת‬
‫דוקטרינת ה‪ ,Duty Of Care -‬יהא חייב לצפות את בקשתו והסתמכותו של המטופל על אותו‬
‫גורם‪ ,‬ומשלא יעמוד בחובתו‪ ,‬יחוב בנזיקין‪ .‬מצד שני‪ ,‬כאשר נוצר מצב‪ ,‬בו המטופל חייב בטיפול‬
‫לפי דעת הרפואה ובכלל‪ ,‬אך המטופל מסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬אין החברה יכולה לחייב אותו לקבל‬
‫את הטיפול‪ ,‬שכן כל אדם בר דעת‪ ,‬אשר מבין את תוצאות אי קבלת הטיפול‪ ,‬יכול לבחור בכך‪ ,‬אף‬
‫אם מסתיים המצב במותו של המטופל‪.‬‬
‫למדנו מכך‪ ,‬כי נושאת ההיריון רשאית לבחור להמשיך בהריונה ובכך אף לבחור באופן‬
‫לידתה‪ .‬ואולם‪ ,‬במידה ותחפוץ לעשות כן‪ ,‬כפי שלמדנו מהמשפט הישראלי‪ ,‬ישנם גורמים‪ ,‬אשר‬
‫ניזוקים ואשר‪ ,‬כל בר בי רב יודע‪ ,‬כי קמה חובה ליתן טיפול לאותו אדם הנזקק לטיפול‪ .‬בכך‬
‫נכללת אף נושאת ההיריון‪ .‬אלא‪ ,‬שהדין האנגלי אינו נותן אפשרות‪ ,‬כפי שלמדנו בדין הישראלי‪,‬‬
‫ואינו פותח צוהר לכפות על נושאת ההיריון את הטיפול הרפואי וזאת לאור זכות העל שלה על‬
‫גופה‪ ,‬על חייה‪ ,‬על החופש שלה לבחור ומה יעשה בגופה‪.‬‬
‫למדנו על זכותם וחובתם של עולם הרפואה מחד‪ ,‬בעלה ו‪/‬או אבי העובר‪ ,‬המייצג כל אדם‬
‫אחר‪ ,‬אך למדנו‪ ,‬כי רק לבעלי תפקידים יש חובה לטפל ולא לכל אדם‪ ,‬כפי שמכירים אנו מהמשפט‬
‫הישראלי‪ .‬כמו גם למדנו‪ ,‬כי אין אבי העובר יכול בשום אופן להתערב בהחלטותיה של נושאת‬
‫ההיריון על גופה‪.‬‬
‫עוד למדנו‪ ,‬כי אין לעובר כל כשרות‪ ,‬והגישה היא נחרצת וחד משמעית‪ .‬משמע‪ ,‬לא ניתן לדאוג‬
‫לאינטרסים של העובר ומשכך‪ ,‬לא ניתן לכפות אופן לידה אחר‪ ,‬אשר נמצא כבטוח ביותר ונחוץ‬
‫ביותר לאור מצבה של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬למדים אנו על גישה דווקנית‪ ,‬לפיה‪ ,‬ידה של נושאת ההיריון על העליונה‪ ,‬כאשר אין כל‬
‫התחשבות לאינטרס החברה‪ .‬נראה כי המקרה היחידי‪ ,‬בו יוכלו להתערב בגופה של נושאת‬
‫ההיריון הוא‪ ,‬במידה וימצאו אותה כלוקה במחלה נפשית‪ ,‬שאינה נותנת לה להבין את מהות‬
‫הטיפול הרפואי ומשכך‪ ,‬משליך גם על ההסכמה‪ .‬גישה זו הינה דווקנית מבחינת המבחנים ואינה‬
‫פרוצה לקביעות שרירותיות של הפרשנים‪.‬‬
‫גישה מעין זו נשאבת‪ ,‬כפי שנלמד בהמשך בדיון על המסקנות שיועלו‪ ,‬מכך שהדין הבריטי‬
‫אינו מחייב בהצלת נפשות‪ .‬חובה זו הנהוגה במשפט העברי ובמשפט הישראלי )אשר שאב זאת‬
‫מהדין העברי(‪ ,‬היא זו היוצקת את הבסיס לטיעוננו‪ ,‬כי אין נושאת ההיריון בעלת זכות בלעדית‬
‫לקבלת החלטה‪ ,‬אם להביא את עוברה‪ ,‬אף בסכנת חייה‪ ,‬ומצד שני‪ ,‬בהבאתו לעולם בדרך שתבחר‪,‬‬
‫תוך סיכונה וסיכון פרי בטנה‪.‬‬
‫אין כל ספק‪ ,‬כי המשפט הישראלי למד רבות ממשפט האנגלי‪ .‬כך נוכל ללמוד על החובות‬
‫מדיני הנזיקין וענף הרפואה והמשפט‪ .‬בסקירה קצרה יכולים אנו ללמוד על דמיון רב בהוראות‬
‫המחוקק והשקפתו‪ ,‬בין בקובעו תנאים לעוולת הרשלנות ובין בקובעו מבחנים להסכמה מודעת‬
‫ולחריגים לה‪ .‬אולם‪ ,‬כפי שלמדנו‪ ,‬השוני המהותי בין שתי הגישות הוא פירוש החוקים לאור חוקי‬
‫היסוד של החברות השונות‪ ,‬כאשר האחת רואה לנכון לשמור מכל משמר את חיי הפרט והחברה‬
‫והשנייה רואה לנכון לשמור מכל משמר את זכותו של אדם לגופו‪ ,‬הן בכוונה של קביעת חייו ומותו‬
‫של האדם‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪70‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫נוכל ללמוד איפוא‪ ,‬כי הגישה האנגלית אינה יכולה לשקף את חיי החברה דהיום‪ ,‬וזאת לאור‬
‫האינטרסים הלאומיים שיש לכל מדינה‪ ,‬המשתקפים‪ ,‬לדעתנו‪ ,‬לאור הרפורמה של זכויות האדם‬
‫בעולם‪ ,‬לפיהם‪ ,‬לא ייתכן‪ ,‬כי החברה תדע על מצוקתו של אדם לצרכיו ותתעלם באופן בוטה‬
‫מחובתה לצאת לעזרתו‪ .‬הייתכן‪ ,‬שרק זה המבקש עזרה יקבל אותה?! הלא ייתכנו מקרים בהם‬
‫אדם זקוק לאותה הכוונה‪ ,‬שכן אינו מודע לתוצאות מעשיו‪ ,‬וכיצד ידע אם לא היה בעבר בדילמות‬
‫מעין אלו?!‬
‫הגישה הפטרנליסטית‪ ,‬כפי שתוצג בהמשך‪ ,‬אינה יכולה לבוא בחיי המשפט האנגלי‪ ,‬שכן כפי‬
‫שנקבע בפסיקה האנגלית מפורשות‪ ,‬לאישה זכות מלאה על גופה‪ ,‬ולכך הסייג היחידי בדבר‬
‫כשרותה המנטאלית‪ ,‬הנמדדת בראי המבחנים הדווקניים הקבועים דלעיל‪.‬‬
‫ח‪.2.‬‬
‫הדין בארה"ב‬
‫הזכות למות )‪ (Right To Die‬כמשתקפת למול הזכות לסרב לטיפול רפואי – כללי‪:‬‬
‫זכותו של מטופל לסרב לטיפול רפואי אינה אבסולוטית על פי המשפט האמריקאי‪ .349‬הגישה‬
‫קובעת באופן כללי‪ ,‬כי כל אינדיבידואל‪ ,‬אשר הינו בגיר ונפשו בריאה‪ ,‬הינו בעל זכות לקבוע‪ ,‬מה‬
‫יהא בגופו ויכול הוא לשלוט על קבלת ההחלטות בכל הנוגע לטיפול הרפואי שניתן לו‪ .350‬כפועל‬
‫יוצא של גישה זו‪ ,‬קיימת למטופל הזכות‪ ,‬באופן כללי‪ ,‬להתנגד לטיפול הרפואי‪:351‬‬
‫‪"A competent individual has a right to refuse to authorize‬‬
‫‪a medical procedure, whether the refusal is grounded on‬‬
‫‪doubt that the contemplated procedure will be successful,‬‬
‫‪concern about probable risks or consequences, lack of‬‬
‫‪confidence in the physician recommended the procedure,‬‬
‫‪religious belief, or mere whim."352‬‬
‫בנוסף‪ ,‬לאור האמור לעיל‪ ,‬יכול המטופל לבטל הסכמה שלו לטיפול רפואי ואף לחזור בו‬
‫מהסכמתו לטיפול רפואי‪ ,‬אף אחרי שזה החל‪.353‬‬
‫הזכות לסרב לטיפול רפואי משליכה על כל הטיפולים הרפואיים הניתנים למטופל‪ ,‬כולל‬
‫טיפולים מצילי חיים ואף ‪:life sustaining treatment‬‬
‫‪"Competent persons generally are permitted to refuse‬‬
‫‪medical treatment, even at the risk of death."354‬‬
‫‪"Absent an overriding state interest, a patient has the‬‬
‫‪basic right to control the course of his own treatment,‬‬
‫‪even though such treatment may be necessary to preserve‬‬
‫‪his life."355‬‬
‫‪349‬‬
‫‪350‬‬
‫‪351‬‬
‫‪352‬‬
‫‪353‬‬
‫‪354‬‬
‫‪355‬‬
‫‪Schuetzle v. Vogal, 533 N.E.2d 358‬‬
‫)‪Kulak v. City of New York, 88 F.3d 63 (2d. Cir 1996‬‬
‫)‪Mack v. Mack, 618 A.2d 744 (1993‬‬
‫)‪Marchloanks v. Borum, 806 So.2d 278 (Miss. Ct. App. 2001‬‬
‫)‪Coulter v. Thoumas, 33 S.W.3d 522 (Ky 2000‬‬
‫)‪In re Duran, 769 A.2d 497 (Pa. Super. Ct. 2001‬‬
‫)‪Gilliard v. Sanchez, 631 N.Y.S.2d 330 (1st Dep't 1995‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪71‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הרעיון הגלום באמור לעיל הוא‪ ,‬כי אדם‪ ,‬אשר הינו בעל יכולת להחליט באשר לטיפול‬
‫הרפואי‪ ,‬הינו בעל חופש אינטרס המוגן באופן חוקתי לסרב לטיפול רפואי‪ ,‬שאינו רצוי מבחינתו‪.356‬‬
‫הזכות לסרב לטיפול הרפואי יכולה אף להיות מוגנת על ידי ה‪ ,Due Process -‬אשר משתקף לאור‬
‫חוקת ארה"ב‪ .357‬בתי המשפט מצאו‪ ,‬כי זכותו של האדם הבגיר‪ ,‬הכשיר )‪ (Competent‬לסרב‬
‫לטיפול הרפואי‪ ,‬אף אם יביא הסירוב למותו‪ ,‬הינה זכות המושתתת בכללה או במקצתה על‬
‫הזכות הפדראלית הקונסטיטוציונית לפרטיות‪.358‬‬
‫זכותו של אדם לסרב לטיפול מציל חיים אינה אובדת בשל היותו בלתי כשיר להחלטה‪.359‬‬
‫אולם‪ ,‬היכן שהמטופל אינו צלול בדעתו בכל הנוגע להחלטות לטיפול שיציל את חייו‪ ,‬ייתכן וזה‬
‫יהא מחובתו של בית המשפט לרכוש אחריות של אפוטרופוס למען החלטות הטיפול‪ ,‬אף במידה‬
‫והחלטות אלו נוגדות את אמונתו הדתית של המטופל‪ .360‬המטפל וחבר המושבעים האמריקאי‬
‫יכולים לקחת בחשבון את סירובו של המטופל להסכים לטיפול מציל חיים בהחלטה‪ ,‬שמא אותו‬
‫מטופל כשיר כלל לסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬אך דבר זה אינו רצוי‪:361‬‬
‫‪"An individual's right to personal autonomy to refuse‬‬
‫‪medical treatment does not turn on wisdom, i.e., the‬‬
‫‪medical rationality care decisions intrinsically concern‬‬
‫‪one's subjective sense of well-being"362‬‬
‫בכל אופן‪ ,‬העובדה שסירובו של מטופל לטיפול מציל חיים יכול להופיע על בסיס לא רציונאלי‪,‬‬
‫שאינו הגיוני באופן רפואי‪ ,‬אינו חכם ואף מגוחך ‪ -‬אין בעובדה זו כל הכרח למסקנה‪ ,‬כי סירובו של‬
‫המטופל לטיפול מציל חיים קשור באי כשירותו להחלטתו בכל הנוגע לטיפול הרצוי בעבורו‪.363‬‬
‫הזכות לסרב לטיפול רפואי לאור אינטרס המדינה למנוע מעשי התאבדות‪:‬‬
‫אינטרס החברה האמריקאית למנוע מכל אדם להתאבד נובעת בשל המטרה הכללית של חיי‬
‫החברה על פי החוקים דהיום‪ ,‬כאשר המטרה הניצבת ממעל הינה שמירה על חיי אדם‪ .364‬אולם‪,‬‬
‫אינטרס המדינה לשמור על חיי אדם אינה יכולה למנוע מאדם בגיר לסרב לטיפול הרפואי מציל‬
‫החיים )‪ (life saving treatment‬או השומר על החיים )‪.365(life sustaining treatment‬‬
‫אינטרס המדינה בשמירה על חיי אדם ו‪/‬או הצלתם באה לידי ביטוי‪ ,‬כאשר אדם מבקש‬
‫ליטול את חייו בשל שיקול דעת‪ ,‬שאינו מתיישב עם הדעת ובאה למנוע בסופו של דבר מצב של‬
‫‪ .366Irrational Self-destruction‬ואולם‪ ,‬אף שאינטרס המדינה הינו למנוע התאבדות‪ ,‬דחיית‬
‫טיפול רפואי‪ ,‬אפילו היה הטיפול חיוני ונחוץ עד מאוד‪ ,‬אינה נחשבת אקט של התאבדות או כזה‬
‫המצביע על חוסר כשרות משפטית‪.367‬‬
‫‪356‬‬
‫‪357‬‬
‫‪358‬‬
‫‪359‬‬
‫‪360‬‬
‫‪361‬‬
‫‪362‬‬
‫‪363‬‬
‫‪364‬‬
‫‪365‬‬
‫‪366‬‬
‫‪367‬‬
‫‪Cruzan by Cruzan v. Director Missouri Dept. of Health, 497 U.S. 261‬‬
‫‪Matter of Gordon, 162 Misc.2d 697‬‬
‫)‪Rasmussen by Mitchel v. Fleming, 741 p.2d 674 (1987‬‬
‫)‪In re AMN, 640 N.W.2d 262 (2001‬‬
‫)‪John F. Kennedy Memorial Hospital v. Heston, 279 A.2d 670 (1971‬‬
‫)‪Shine v. Vega, 709 N.E.2d 58 (1999‬‬
‫)‪Thor v. Superior Court, 855 P.2d 375 (1993‬‬
‫‪Lane v. Candura, 376 N.E.2d 1232‬‬
‫)‪Matter of Conservatorship of Torres, 357 N.W.2d (Minn. 1984‬‬
‫)‪Bartling v. Superior Court, 163 Cal. App. 3d 186, Matter of Spring, 405 N.E.2d 115 (1980‬‬
‫)‪Superintendent of Belchertown State School v. Saikewicz, 370 N.E.2d 417 (1977‬‬
‫‪Wood v. Srong Memorial Hosp. of University of Rochester, 273 A.D.2d 929‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪72‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לאור העקרונות דלעיל‪ ,‬הביעו בתי המשפט את השקפתם ועמדתם‪ ,‬כי האינטרס של המדינה‬
‫במניעת התאבדות הינה חסרת כל סבילות בתיקים של "‪ "Right To Die‬או בכל החלטה של אדם‬
‫אשר הינו ‪ competent‬ואשר הינו חולה מאוד או כל אדם שהינו בעל מוגבלות כלשהי‪ ,‬שתביא‬
‫לסיום חייו במידה ולא יקבל טיפול תומך חיים – החלטות מעין אלו אינן נחשבות החלטה לביצוע‬
‫אקט אקטיבי של התאבדות על פי המשפט האמריקאי‪.368‬‬
‫בתי המשפט הסבירו את המסקנה דלעיל בהסתמך על ההשקפה‪ ,‬שחוסר המשכיות בטיפול‬
‫תומך חיים )‪ (life sustaining treatment‬או כל פרוצדורה אחרת‪ ,‬אינם גורמים לאדם מוות שאינו‬
‫טבעי )כמו במקרה של התאבדות רגילה(‪ ,‬היינו מפגיעה שבאה ממקור חיצוני‪ ,369‬שכן מקרה של‬
‫אדם שאינו חפץ בטיפול מציל חיים אינו מצביע דווקא על כוונה של החולה ורצונו למות‪ 370‬אלא‬
‫על הבעתו של החולה החפץ לדחות טיפול מציל חיים הקשורה במתן אפשרות לטבע לעשות את‬
‫שלו או לאפשר לחולה למות באופן טבעי ממחלתו‪:371‬‬
‫‪"The state's interest in preventing suicide does not‬‬
‫‪overcome a terminally ill patient's right to refuse‬‬
‫‪treatment since, by asserting the right, the patient is not‬‬
‫‪choosing to die, but to suspend medical intervention at a‬‬
‫‪point consonant with his view respecting a personally‬‬
‫‪preferred manner of concluding life."372‬‬
‫אחד המבחנים שיניח בית המשפט לנגד עיניו במטרה לשקול את בקשתם של הניצים בתיקים‬
‫אלו הוא‪ ,‬האם היתר שיינתן למטופל שלא לקבל טיפול ובכך הסכנה הוודאית למותו‪ ,‬יפגע‬
‫בצדדים שלישיים‪ .373‬מטרת בתי המשפט היא לשמור על האינטרסים של הצדדים השלישיים‪ ,‬אף‬
‫במידה וישנה התערבות באוטונומיה של האדם לסרב לטיפול הרפואי‪ .374‬מצבים אלו יילקחו‬
‫בחשבון כאשר יש לאדם תלויים‪ ,‬כגון ילדיו הנתמכים בו‪ .‬במצב מעין זה אין זכותו של האדם‬
‫לסרב לטיפול רפואי עומדת בפני עצמה‪ ,‬כי אם בראי התוצאה שתביא את ילדיו למצוקה‪ .‬היינו‪,‬‬
‫המשפט האמריקאי קובע‪ ,‬כי זכות זו אינה יכולה להתהוות בלי להביט במי היא פוגעת‪ .‬מערכת‬
‫האיזונים תפעל על מנת שלא יפגעו צדדים שלישיים‪ ,‬כאשר כל החפץ אותו אדם הוא לממש את‬
‫זכותו החוקתית‪ .‬כך התערבו בתי המשפט‪ ,‬כאשר החלטתו של המטופל לסירוב טיפול רפואי פגעה‬
‫בחברי המשפחה‪.375‬‬
‫בתי המשפט אף איזנו את זכותו של המטופל על גופו באשר לקבלת טיפול רפואי אל מול‬
‫אינטרס החברה בשמירה על היושר והאתיקה של מקצוע הרפואה בהחלטות‪ ,‬כגון האם לאפשר‬
‫את המשך האיסור בהמשך טיפול מציל החיים‪ .376‬יחד עם זאת נקבע‪ ,‬כי האינטרס של שמירת ה‪-‬‬
‫‪ integrity‬למקצוע הרפואה‪ ,‬כמו באינטרס למניעת התאבדותו של האדם‪ ,‬אינו מאוים דווקא בשל‬
‫הרשאה שיכולה להינתן לצוות הרפואי‪ ,‬שכן האתיקה הרפואית אינה מחויבת להיות רפואה‬
‫‪368‬‬
‫‪369‬‬
‫‪370‬‬
‫‪371‬‬
‫‪372‬‬
‫‪373‬‬
‫‪374‬‬
‫‪375‬‬
‫‪376‬‬
‫‪Bouvia v. Superior Court, 179 Cal. App. 3d 1127, Matter of Conroy, 486 A.2d 1209, St.‬‬
‫‪Mary's Hosp. v. Ramsey, 465 So.2d 666‬‬
‫‪Rasmussen by Mitchel v. Fleming, 741 p.2d 674 (1987), Bartling v. Superior Court, 163 Cal.‬‬
‫)‪App. 3d 186, Foody v. Manchster Memorial Hosp., 482 A.2d 713 (Super Ct. 1984‬‬
‫‪St. Mary's Hosp. v. Ramsey, 465 So.2d 666‬‬
‫‪ Bouvia v. Superior Court, 179 Cal. App. 3d 1127‬בית המשפט קבע‪ ,‬כי ישנו הבדל מהותי בין אי טיפול‬
‫המטופל לאור בקשתו לבין החשת מותו בפועל על ידי המטפל‪ ,‬מצב אשר אינו טבעי ויכול לחייב את המטפל‬
‫בפלילים ובנזיקין‪.‬‬
‫‪Matter of Conroy,, supra not 368.‬‬
‫‪St. Mary's Hosp., supra not 370.‬‬
‫‪Thor, supra not 362.‬‬
‫‪Superindented of Belchertown State School v. Saikewicz, 370 N.E.2d 417 (1977), Matter of‬‬
‫)‪Farrell, 529 A.2d 404 (1987‬‬
‫)‪Foody v. Manchester Memorial Hosp., 482 A.2d 713 (Super Ct. 1984‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪73‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫המתערבת במחלתו של המטופל בכל מחיר‪ ,‬וזכותו של המטופל חייבת להשתקף אל מול החוקה‬
‫האמריקאית‪ ,‬אף במידה ודבר זה נוגד את ערכיה של הרפואה‪.377‬‬
‫אינטרס המדינה בשמירה על היושר האתי של מקצוע הרפואה אינו מרוקן מתוכן את זכותו‬
‫של האדם לסרב לטיפול רפואי‪ ,‬היכן שמצבו של המטופל הינו סופי והטיפול אינו יכול לרפא את‬
‫המחלה‪ ,‬אלא בקושי להאריך את החיים‪ .378‬משכך‪ ,‬למדים אנו‪ ,‬כי חובותיו של הרופא בישראל‬
‫אינם כבארה"ב והנם אף רמים יותר‪ ,‬שכן אינו יכול לכבד רצונו של אדם למות משרווחת גישת‬
‫"השומרוני הטוב" ואף מצופה הוא‪ ,‬כי רופא הרואה חולה שחייב טיפול מציל חיים‪ ,‬ייתן לו טיפול‬
‫זה בעל כורחו‪ ,‬אלא במקרים מיוחדים‪ ,‬שהוכרו זה מכבר בפסיקה‪.‬‬
‫קיימת הנחת עבודה‪ ,‬לפיה קיים הבדל מהותי בין גרימת ייסורים עצמאיים שגורמים לנזק עד‬
‫מוות‪ ,‬לבין קביעה עצמית לסרב לטיפול רפואי‪ ,‬אשר יכול לגרום למוות באופן וודאי‪ .379‬כתוצאה‬
‫מהבדל זה‪ ,‬למרות שלמדינה ישנו אינטרס למנוע התאבדויות‪ ,‬אינטרס זה אינו מאשר לבטל את‬
‫זכותו של האדם למות כתוצאה ממחלה קשה‪ ,‬כאשר מחליט הוא באופן של כשרות משפטית‬
‫רציונאלית לסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬כאשר מוות הינו התוצאה הישירה לסירוב זה‪ .380‬הרציונאל‬
‫הוא‪ ,‬כאמור‪ ,‬שפטירה ממחלה קשה מהווה מוות טבעי לעומת אקט של התאבדות המהווה מוות‬
‫לא טבעי‪ .‬אינטרס המדינה יכול לחול בעיקרון על אקט בפועל של התאבדות ולא על מוות טבעי‬
‫ממחלה‪.‬‬
‫אחריות המטפל כלפי המטופל‪ ,‬אשר אינו חפץ בטיפול הרפואי‪:‬‬
‫המשפט האמריקאי קובע‪ ,‬כי נותן טיפול רפואי‪ ,‬הפועל בתום לב )‪ ,(in good faith‬אשר פועל‬
‫לפי רצונו של החולה הכשיר )‪ ,(competent‬אשר לו ניתן כל המידע הרלוונטי‪ ,‬על מנת שיוכל לגבש‬
‫דעה‪ ,‬לפיה מסרב הוא לטיפול הרפואי‪ ,‬וכאשר המטפל פעל להאיר את עיני המטופל בכל הנוגע‬
‫להליכים הפרוצדוראליים הרפואיים וכן התוצאות הכרוכות בכל בחירה של המטפל – אינו יכול‬
‫להיות מושא לאחריות אזרחית או פלילית‪ ,‬במידה ולא ייתן טיפול רפואי‪ ,‬כרצונו של המטופל‪.381‬‬
‫כפועל יוצא מכך עולה ההלכה‪ ,‬לפיה‪ ,‬מטפל אשר מטפל במטופל‪ ,‬על אף סירובו לטיפול מציל‬
‫חיים יחוב הן בפן האזרחי והן בפן הפלילי בעוולת ועבירת התקיפה )‪.382(assault & battery‬‬
‫הסיבה המנומקת בפסיקה האמריקאית היא‪ ,‬כי למרות שהמטופל ו‪/‬או בן זוגו מעריכים את סיכון‬
‫מותו של המטופל בחתימתם על הסירוב לקבל עירוי דם במהלך הניתוח )למשל(‪ ,‬הם אינם‪ ,‬על ידי‬
‫מעשים אלו‪ ,‬מעריכים את הסיכון ברשלנותו של המטפל‪ ,‬אשר מבצע את הניתוח‪ ,‬וכתוצאה מכך‬
‫החתימה על הסירוב אינה חסימה מוחלטת למעשה של מוות ברשלנות לכשל בטיפול הרפואי‬
‫)‪ ,(medical malpractice‬היינו‪ ,‬המטופל אינו חותם רק על עירוי הדם‪ ,‬אלא נותן למטפל לבצע את‬
‫הניתוח ומשכך חב המטפל חובת זהירות מוגברת‪ .383‬היכן שהמטפל נותן עירוי למרות סירובו של‬
‫המטופל‪ ,‬המטפל יכול לחוב על רשלנות בביצוע מעשה כזה‪ ,‬למרות שלמעשה המטופל סירב‬
‫לטיפול וכביכול לא נוצרו יחסים חוזיים בין המטפל למטופל‪.384‬‬
‫‪377‬‬
‫‪378‬‬
‫‪379‬‬
‫‪380‬‬
‫‪381‬‬
‫‪382‬‬
‫‪383‬‬
‫‪384‬‬
‫‪Matter of Conroy,, supra not 368.‬‬
‫‪John F. Kennedy Memorial Hosp., Inc v. Bludworth, 452 So.2d 921‬‬
‫)‪Mtter v. Quinlan, 79 A.L.R.3d 205 (1976‬‬
‫‪Bartling v. Superior Court, 163 Cal. App. 3d 186.‬‬
‫)‪Hrrell v. Mary's Hosp. Inc., 678 So.2d 455 (Fla. Dist. Ct. App. 4th Dist 1996‬‬
‫‪Rodriguez v. Pino, 634 So.2d 681 (Fla. Dist. Ct. App. 3d Dist. 1994), Curtis v. Jaskey, 759‬‬
‫)‪N.E.2d 962 (2d Dist. 2001‬‬
‫‪Shorter v. drury, 103 Wash.2d 645‬‬
‫‪Randolph v. City of New York, 117 A.D.2d 44‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪74‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫הזכות לסרב לטיפול מציל חיים )‪ (life saving treatment‬כאספקלריה לזכותו של המטופל‬
‫לסרב לכל טיפול רפואי המוצע לו‪:‬‬
‫כאמור‪ ,‬הפרט‪ ,‬אשר הינו כשיר להחליט )‪ ,(competent individual‬הוא בעל רשות קטגורית‬
‫להחליט לסרב לטיפול מציל החיים‪ .385‬בלעדי הסכמתו של המטופל‪ ,‬על הצוות הרפואי או כל אדם‬
‫אחר למעשה‪ ,‬חל איסור לכפות את הטיפול הרפואי הדרוש‪ ,‬אף במצבי חירום‪.386‬‬
‫הגישה הרווחת קובעת‪ ,‬כי על מנת להחליט‪ ,‬האם לאדם בגיר ישנה הזכות לסרב לטיפול מציל‬
‫חיים‪ ,‬אשר מציע טיפול שיוציא את החולה מכלל סכנה‪ ,‬השאלה הנשאלת באופן כללי המונחת‬
‫לרגלי בית המשפט הינה‪ ,‬האם אותו אדם בחר בחירה מלומדת כחוק באשר לדרך חייו והאם ישנו‬
‫מקום לכפות את אינטרס המדינה‪ ,‬אשר מצדיק ביטולה של החלטת המטופל‪.387‬‬
‫היכן שאינטרס המדינה אינו נכפה‪ ,‬על בתי המשפט‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬לא להתערב בהחלטתו של‬
‫האדם הבגיר‪ ,‬אשר יכול להחליט על פי חוק ונותן החלטה מלומדת בנוגע לסירובו לטיפול מציל‬
‫החיים‪ ,388‬אפילו שההחלטה יכולה להיחשב כבלתי רציונאלית‪ ,‬ומבחינה רפואית שאינה הגיונית‪,‬‬
‫מוזרה‪ ,‬לא חכמה ואף מגוחכת‪ .389‬דוגמאות לכך יכולים אנו למצוא‪ ,‬למשל‪ ,‬כאשר נאמר‪ ,‬כי ישנה‬
‫הגנה קונסטיטוציונית על חופש הדת וחופש האדם להאמין כאוות נפשו‪ .‬מצב זה בא היטב לידי‬
‫ביטוי‪ ,‬כאשר מפעיל המטופל את זכותו למות‪ ,‬מקרים מעין אלו ידועים במשפט האמריקאי על‬
‫רקע הכתות השוהות בארה"ב‪ .390‬היכן שאין כפייה של אינטרס המדינה‪ ,‬אשר מבטלת את‬
‫החלטתו של המטופל הבגיר לסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬אדם אשר צלול בדעתו‪ ,‬ואשר מסרב לטיפול‬
‫הרפואי‪ ,‬במקום כזה אין לתת לאותו מטופל את הטיפול כבקשתו‪.391‬‬
‫‪"No state interest was compelling enough to override a‬‬
‫‪liver-transplant patient's right to refuse blood‬‬
‫‪transfusions, where the state interests is protecting third‬‬
‫‪parties was not offensive to medical ethics; the refusal‬‬
‫‪did not injure other citizens; and the refusal was‬‬
‫‪motivated by spiritual and religious consideration, not a‬‬
‫‪desire to commit a suicide."392‬‬
‫והנה לענייננו‪ ,‬נקבע באשר לאישה הרה כלפי עוברה‪ ,‬כלפי אינטרס המדינה וכלפי זכותה על גופה‬
‫בכל הנוגע לזכותה לחופש הדת‪ ,‬כי אין אינטרס המדינה יכול לכפות על האישה ההרה טיפול‬
‫מציל חיים‪ ,‬כגון קבלת עירוי דם‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫‪"A pregnant woman could not be compelled to undergo‬‬
‫‪blood transfusion of her viable fetus after she objected to‬‬
‫‪the transfusions on religious grounds; the woman's right‬‬
‫‪to refuse medical treatment involving religiously offence‬‬
‫‪385‬‬
‫‪386‬‬
‫‪387‬‬
‫‪388‬‬
‫‪389‬‬
‫‪390‬‬
‫‪391‬‬
‫‪392‬‬
‫‪Vacco v. Quill, 521 U.S. 793‬‬
‫)‪Cooley v. Granholm, 291 F.3d 880 (6th Cir. 2002‬‬
‫)‪In re Osborne, 294 A.2d 372 (D.C. 1972‬‬
‫)‪Matter of Quackenbush, 383 A.2d 785 (County Ct., P. Div. 1978‬‬
‫‪Lane v. Candura, 376 N.E.2d 1232‬‬
‫‪Wons v. Publick Health Trust of Dade County, 500 So.2d 679 (Fla. Dist. Ct. App. 3d Dist.‬‬
‫)‪1987‬‬
‫)‪In re Brook's Estate, 205 N.E.2d 435 (1965‬‬
‫)‪In re Duran, 769 A.2d 497 (Pa. Super. Ct. 2001‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪75‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫‪blood transfusions outweighed the state's interest in the‬‬
‫‪welfare of the viable fetus."393‬‬
‫מהאמור בפסק הדין הנ"ל ומפסקי דין נוספים‪ 394‬עולה‪ ,‬כי הפרה של הזכות לסרב לטיפול רפואי‬
‫על המצע הדתי מפרה את הדיבר הראשון )של החוקה האמריקאית( של החופש להאמין‬
‫)‪ .(Freedom of Exercise of Religious Clause‬החריג לכלל דלעיל הוא‪ ,‬כי היכן שישנה כפייה‬
‫של אינטרס המדינה‪ ,‬זכותו של האדם למות )‪ ,(Right To Die‬אשר מצעה הוא חופש הדת‬
‫ואמונתו של האדם‪ ,‬לא תילקח בחשבון והטיפול הרפואי יינתן בצו‪ .395‬אולם‪ ,‬היכן יכולים להיווצר‬
‫מצבים‪ ,‬בהם תכפה המדינה על אדם טיפול רפואי בעל כורכו‪ ,‬כאשר ניחנים אנו לדעת‪ ,‬כי זכותו‬
‫הינה עילאית וצריכה לקום זכות אחרת‪ ,‬רמה לא פחות מזו של האדם לסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬כדי‬
‫שתאפשר הוצאת צו מעין זה?‬
‫למדנו בתחילת הפרק על המשפט האמריקאי‪ ,‬כי זכותו של האדם לסרב לטיפול הרפואי אינה‬
‫אבסולוטית ובהמשך למדנו‪ ,‬כי במידה וצד שלישי‪ ,‬כגון ילד המסתמך על הורהו‪ ,‬יפגע‪ ,‬כי אז‬
‫החברה לא תאפשר מצב מעין זה‪ .396‬פועל יוצא של עקרון זה הוא‪ ,‬כי אינטרס המדינה הוא להגן‬
‫על הצדדים השלישיים חפים מפשע הזקוקים לישע ובכך יש לערוך איזון מתמיד בין אינטרס‬
‫המדינה במצבים מעין אלו לזכותו החוקתית של המטופל לסרב לטיפול הרפואי‪ ,‬כאשר סירוב‬
‫לטיפול הרפואי משקף‪ ,‬כי הקטין יסבול סבל נפשי או כספי מאובדן המטפל הבגיר‪:397‬‬
‫‪"The primary focus is on whether the patient has‬‬
‫‪dependents that would be left emotionally & financially‬‬
‫‪bereft were the patient to refuse medical treatment."398‬‬
‫מצד שני נקבע‪ ,‬כי לא ניתן להפעיל צו מעין זה בשרירותיות רק בגלל‪ ,‬למשל‪ ,‬שהילד מקופח‬
‫מבחירת ההורה שלא לקבל טיפול רפואי והסיבה לקיפוח היא אי גידול הילד על ידי שני הורים‪.399‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬היכן שעולה שהקטין‪ ,‬בנו של המטופל‪ ,‬יקבל טיפול של הורה הולם ומספיק‪ ,‬הן‬
‫מבחינה כספית והן מבחינה נפשית על ידי חברי משפחה נוספים‪ ,‬אין כל נטישה של המטופל כלפי‬
‫ילדו ומשכך אינטרס המדינה בהגנה על הקטין אינה יכולה לגבור על זכותו של הפרט לסרב לטיפול‬
‫הרפואי ובית המשפט לא יורה על טיפול שכזה בצו‪:400‬‬
‫‪"A treating physician was not required to ignore his‬‬
‫‪patient's religious beliefs against blood transfusions to‬‬
‫‪assure support for her children, since the state interest‬‬
‫‪in assuring parental support was satisfied where there‬‬
‫‪was a capable surviving parent."401‬‬
‫הסירוב לקבלת טיפול רפואי כמשפיע על האינטרסים והזכויות‪ ,‬אם בכלל של זה שטרם בא‬
‫לעולם‬
‫‪393‬‬
‫‪394‬‬
‫‪395‬‬
‫‪396‬‬
‫‪397‬‬
‫‪398‬‬
‫‪399‬‬
‫‪400‬‬
‫‪401‬‬
‫)‪In re Brown, 689 N.E.2d 397 (1st dist. 1997‬‬
‫‪Holmes v. Silver Cross Hospital of Juliet, 340 F.Supp. 125 (N.D. Ill, 1972), Matter of Melideo,‬‬
‫)‪390 N.Y..S2d 523 (Sup 1976‬‬
‫)‪Application of Winthrop University Hosp., 490 N.Y.S.2d 996 (Sup 1985‬‬
‫)‪Jehovah's Witnesses in State of Wash. V. Myers, 399 N.E.2d 452 (1979‬‬
‫)‪Singletary v. Costello, 665 So.2d 1099 (Fla. Dist. Ct. App. 4th Dist. 1996‬‬
‫‪In re Duran, supra not 392.‬‬
‫)‪Wons v. Public Health Trust of Dade County, 500 So.2d 679 (Fla. Dist. Ct. App. 3d Dist. 1987‬‬
‫‪In re Osborne, supra not 387.‬‬
‫‪Randolph , supra not 384.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪76‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ההלכה האמריקאית קובעת‪ ,‬כי המדינה אינה יכולה לגבור על החלטתה של נושאת ההיריון‪,‬‬
‫אשר יכולה להחליט )‪ (competent‬ולסרב לטיפול רפואי‪ ,‬כולל התערבות בסירוב להמלצה לטיפול‬
‫פולשני‪ ,‬אשר מטרתם להציל את חייו של עובר בר קיום )‪.402(viable fetus‬‬
‫ואולם מנגד נקבע‪ ,‬כי אינטרס המדינה בהגנה על ילדים מסתבכת במיוחד היכן שחייהם של‬
‫אלו שטרם באו לעולם נמצאים בסכנה לאור החלטת אימם‪ ,‬וכתוצאה מכך‪ ,‬נשים הרות נאלצו על‬
‫ידי צו בית משפט לעבור טיפול‪ ,‬אשר נחשב הכרחי‪ ,‬בכדי למנוע מקרי מוות שלהן‪ ,‬למרות סירובן‬
‫לטיפול רפואי‪ .403‬אינטרס המדינה אינו הופך להיות פחות הכרחי בשל העובדה שזה שטרם בא‬
‫לעולם אינו ‪ viable‬בזמן שהטיפול מציל החיים לאם הפך להיות נחוץ ביותר‪.404‬‬
‫המשפט האמריקאי כאשר מבדיל בהגדרתו את העובר בין ‪ fetus‬ל‪ .embryo-‬כאשר ‪fetus‬‬
‫מוגדר כ‪-405‬‬
‫‪"Product of conception from the end of the eighth week‬‬
‫‪to the moment of birth".‬‬
‫לעומת זאת‪ embryo ,‬מוגדר כמי שהתפתח לפני או עד תקופה זו‪ .406‬ומכאן‪"Birth injuries" ,‬‬
‫מהווים את אותן הפגיעות אשר התרחשו בעת תהליך ההיריון הכולל אף את צירי הלידה והלידה‬
‫עצמה‪.407‬‬
‫"יכולת הקיום" של העובר )‪ (Viability‬הינה התקופה בה יכול העובר לחיות מחוץ לרחם‬
‫אמו‪ .408‬אותה ‪ Viability‬הינה הפוטנציאליות של העובר לחיות מחוץ לרחם אמו אף עם עזרה‬
‫רפואית טכנולוגית‪ ,‬ככל שתהא בהתאם למדע הרפואה‪ .‬מכך נבין אף את המשמעות ל‪nonviable -‬‬
‫‪ ,‬כפי שמסווגם המשפט האמריקאי‪ .409‬על כך נאמר כי‪- 410‬‬
‫‪"Ordinarily, to say that a fetus or unborn child is‬‬
‫‪'viable' means that it has sufficiently developed or has‬‬
‫‪attained such form and development of organs, so it‬‬
‫‪capable of living outside of the mother's womb, even if‬‬
‫‪only in an incubator, although the term 'viable' has‬‬
‫‪sometimes been used, in earlier cases as describing a‬‬
‫‪fetus, having reached such a stage of development as to‬‬
‫‪permit continued existence, under normal conditions,‬‬
‫‪outside the womb".‬‬
‫ומדוע כה חיוני למשפט האמריקאי לבחון אימתי יוכל העובר לחיות מחוץ לרחם אמו? על כך‬
‫נאמר‪ ,‬כי ישנה סמכות להכיר בעובר שיכול לחיות מחוץ לרחם אמו כאם חוקי )‪ (legal person‬בעל‬
‫קיום עצמאי משלו‪ ,411‬בכך מראה מערכת משפט זו‪ ,‬כי ברגע שאין עוד תלות בלעדית של העובר‬
‫‪402‬‬
‫‪403‬‬
‫‪404‬‬
‫‪405‬‬
‫‪406‬‬
‫‪407‬‬
‫‪408‬‬
‫‪409‬‬
‫‪410‬‬
‫‪411‬‬
‫‪In re Brown, supra not 393.‬‬
‫)‪Jefferson v. Griffin Spalding County Hospital Authority, 274 S.E.2d 457 (1981‬‬
‫)‪Application of Jamaica Hosp., 491 N.Y.2d 898 (Sup 1985‬‬
‫)‪Stokes v. Liberty Mut. Ins. Co. (Fla) 213 So. 2d 695 (1968‬‬
‫)‪Mitchell v. Couch (Ky) 285 S.W.2d 901 (1955‬‬
‫‪Prenatal Injuries, etc, 62A Am Jur 2d, 401, 402 sec 1‬‬
‫)‪Row v. Wade, 410 U.S.113 (1973‬‬
‫)‪Wolfe v. Isbell, 291 Ala. 327 (1973‬‬
‫‪Prenatal Injuries, supra note 407, at p.403.‬‬
‫‪Orange v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. (Ky) 443 S.W.2d 650 (1969).‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪77‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בגוף אמו‪ ,‬יכול הוא להיחשב כבעל אדם שווה זכויות שכן יכול להתהוות בקיום עצמי ועל כן אינו‬
‫איבר מאבריה של אמו בכל שלבי ההיריון‪ .‬אבחנה זו בין יכולת לחיות מחוץ לרחם לבין אי היכולת‬
‫באה לענות לנו על השאלה‪ ,‬האם יכולים אנו לדון באינטרסים של זה שטרם בא לעולם‪ ,‬כאשר‬
‫במשפט הישראלי‪ ,‬אותו עובר מוגדר כבעל זכויות מרגע לידתו ואולם במשפט האמריקאי יכול‬
‫הוא להיות בעל זכויות כבר בהיותו בעל יכולת להיוולד ולחיות מחוץ לרחם אמו‪ .‬היינו‪ ,‬השאלה‬
‫הניצבת לענייננו‪ ,‬היא האם יכולים אנו לדבר על האינטרסים של העובר‪ ,‬כאשר מדברים אנו על‬
‫הולדתו ללא אמו‪ ,‬שהרי זו עלולה למות ללא טיפול מציל חיים ומצד שני‪ ,‬בחירתה באופן הלידה‪,‬‬
‫אשר יכולה לסכן גם את נושאת ההיריון וגם את העובר – האם לעובר מגיע‪ ,‬כי יתחשבו בו וינהגו‬
‫במשנה זהירות בכל הנוגע לבחירת אופן הלידה‪.‬‬
‫באשר לשאלה‪ ,‬המתייחסת לחיי העובר‪ ,‬לאחר שיצא לאוויר העולם‪ ,‬ללא אמו‪ ,‬עונה המשפט‬
‫האמריקאי‪ ,‬כי במידה וישנם אנשי משפחה אחרים שיכולים לדאוג לעובר‪ ,‬כי אז לא ימנעו‬
‫מהאישה את בחירתה אולם אם אין אנשי משפחה כאלו‪ ,‬בית המשפט ישקול אם למנוע מהאם‬
‫את זכותה לסרב לטיפול מציל חיים‪.‬‬
‫באשר לשאלה‪ ,‬האם להתחשב באינטרסים של העובר בבחירת אופן הלידה‪ ,‬יכולים אנו‬
‫ללמוד מהגדרת העובר כ‪ ,viable -‬היינו‪ ,‬החברה מסגירה את עמדתה בכך שנותנת גושפנקא‬
‫למעמדו של העובר ובכך אומרת לנושאת ההיריון‪ ,‬כי בחירתה מוטלת במבחן בית המשפט‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬הזכות החוקתית לפרטיות במשפט האמריקאי הינה רחבה למדי כדי להקיף את‬
‫החלטת נושאת ההיריון לסיים את הריונה‪ ,‬והחברה צריכה להתחשב ברצונה של נושאת ההיריון‬
‫באופן שמשקף את כוונת המחוקק האמריקאי‪ .412‬הדין האמריקאי קובע‪ ,‬כי ישנו אינטרס בר‬
‫תוקף בבריאות האם‪ ,‬אשר מקבל משנה תוקף לאחר הטרימסטר הראשון של ההיריון וכן שמירה‬
‫על חיי האדם הפוטנציאליים‪ ,‬אשר נחשבים ככאלה‪ ,‬כאמור‪ ,‬כשהופך העובר להיות ‪ ,viable‬בדרך‬
‫כלל במהלך הטרימסטר השלישי להיריון‪:‬‬
‫‪"Prior to the viability of the fetus, the state may not seek‬‬
‫‪to further its interest in the potential life of the foetus by‬‬
‫‪restricting a woman's abortion decision, although after‬‬
‫‪viability, the state mat restrict & even prohibit abortion,‬‬
‫‪except where necessary to protect the mother's life in‬‬
‫‪appropriate medical judgment."413‬‬
‫מהו מעמד בן זוגה של נושאת ההיריון בכל הקשור לעתידו של זה שטרם בא לעולם? בן זוגה של‬
‫נושאת ההיריון אינו בעל מעמד כדי למנוע מאשתו להפיל את עוברה ולבקש שתביאו לאוויר‬
‫העולם‪ .‬משכך אינו בעל מעמד לדרוש‪ ,‬כי תפיל את עוברה על מנת שתקבל טיפול מציל חיים ובכך‬
‫אף אינו יכול לבקש את בחירת אופן הלידה‪ ,‬אלא במידה ומסתכן העובר בהיותו ‪ ,viable‬ואז‬
‫הזכות קמה לעובר ולא לאבי העובר‪:‬‬
‫‪"when husband & wife disagree in this decision, only‬‬
‫‪one spouse may prevail; as the woman physically bears‬‬
‫‪the child and is the more direct & immediately affected‬‬
‫‪by the pregnancy, as between the two, the balance‬‬
‫‪weights in her favor."414‬‬
‫‪412‬‬
‫‪413‬‬
‫‪414‬‬
‫‪Row v. Wade, 410 U.S. 113‬‬
‫‪Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379‬‬
‫‪Arnold V. Board of Education (Call Ala). 880 F2d 305‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
www.kaikov.co.il
78
‫ עו"ד‬,‫אליהו קייקוב‬
‫ אשר נותנים לבן הזוג זכות להתערב בהפלה בטרימסטר‬,‫ כי חוקים‬,‫ההלכה האמריקאית קובעת‬
.415‫הראשון אינה חוקתיים ומשכך אין להם כל תוקף‬
‫ אשר אינו נשוי לנושאת ההיריון אינו‬,‫ כי אף אבי העובר‬,‫ קובעת ההלכה האמריקאית‬,‫כמו כן‬
:‫בעל מעמד בפני רצונה של האישה‬
"Married man who was biological father of another
woman's unborn child did not have interests sufficient to
outweigh constitutionally protected right of woman to
abort her child. Even though father expressed a
legitimate & apparently sincere interest in the child, he
could not require mother to carry child to term against
her wish where he could not demonstrate clear &
compelling reasons justifying such actions"416
"Consent of natural father of unborn child was not
required before woman could have abortion promoted;
mother's right to abortion decision lay on her
constitutional right to privacy"417
‫ שמא להביא את עוברה‬,‫ כי נושאת ההיריון הינה בעלת שליטה על בחירתה‬,‫משכך למדים אנו‬
‫ קיימת אפשרות שניתן יהא‬,viable ‫ ולאחר שייחשב העובר‬,‫ כי ייתכן‬,‫ נקבע‬,‫ אמנם‬.‫לעולם אם לאו‬
‫ במידה ועוברה‬,‫ מנגד‬.‫ כל עוד אין סכנה לחייה‬,‫לכפות על נושאת ההיריון הבאת עוברה לעולם‬
.competent ‫ כל עוד תחשב‬,‫ כי אז תהא היא רשאית לבחור כל אשר תבחר‬,‫יסכן את חייה‬
‫ כי אז‬,‫ במידה והיא מתרצת את עמדתה באופן רציונאלי‬,‫ לפיהם‬,‫הפסיקה קובעת עקרונות כלליים‬
.‫אין החברה יכולה לכפות עליה הפלת עוברה בעל כורכה ואיש לא יוכל לעשות כן מלבדה‬
‫ שכל‬,‫בית המשפט האמריקאי מדגים את שמירת האם על עוברה בכך שיכולה היא לתרץ זאת‬
‫ מונעת נושאת‬,‫ אף שמסכן את חייה‬,‫ תהווה עוולה ועל ידי זה שמגנה עליו‬viable ‫פגיעה בעובר‬
‫ כי ישנה זכות לתבוע בשם‬,‫ ניתן אף ללמוד‬.418viable ‫ההיריון שיבצעו עוולה כנגד אותו עובר‬
:‫העובר בגין טיפול באי הסכמתה של נושאת ההיריון‬
"An unborn plaintiff may have a cause of action against
a defendant for lack of informated consent of the mother
to treatment or medical procedures employed during
pregnancy, in that a conditional prospective liability to a
fetus is created when an unborn child's mother is not
sufficiently informated of the risks, hazards and
alternatives
of
the
delivery
procedures
419
administered..."
Doe v. Zimmerman (MD Pa), 405 F Supp 534
Doe v. Smith, 486 U.S. 1308
Rotenberger v. Doe, 374 A.2d 57
Womack v. Buchhorn, 187 N.W.2d 218
Shack v. Holland, 389 N.Y.S.2d 988
© 2010 ‫כל הזכויות שמורות‬
415
416
417
418
419
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪79‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫היינו‪ ,‬זכותה של נושאת ההיריון מוגנת אף על ידי עוברה )אמנם רק כאשר יהפוך עוברה ל‪-‬‬
‫‪ ,(viable‬אשר יכול לתבוע אף הוא בדיני הרשלנות‪ ,‬במידה ולא תהא הסכמה מודעת לטיפול‬
‫בנושאת הריונו‪.420‬‬
‫הדין האמריקאי‪ ,‬בניגוד לדין האנגלי‪ ,‬אינו קובע‪ ,‬כי העובר הינו חלק מאבריה של אמו ומשכך‬
‫אינו מרשה להפיל את העובר ללא סיבה מוצדקת‪ .‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי כל אדם הגורם עוולה לעובר‪,‬‬
‫אף אם אינו ‪ ,viable‬יחוב בדיני הנזיקין בגין נזקים טרום לידתיים‪.421‬‬
‫המצב המשפטי במצבי חירום רפואיים‬
‫ההלכה הרווחת בארה"ב הינה‪ ,‬כי במידה והפרוצדורות הרפואיות הנן בעלות אופי של מצב‬
‫חירום‪ ,‬או אשר נצרכים לפתע לשם הצלתו של אדם‪ ,‬אין המטפל או בית החולים יכולים להתעלם‬
‫ולדחות שיפוט והחלטה בכל הנוגע לטיפול הרפואי הדרוש בלבד בשל הסכנה מתביעה משפטית‬
‫כנגדם‪ ,‬אשר נעוצה בדיני הנזיקין‪ .‬הגישה היא‪ ,‬כי אם ישנם מצבי חירום‪ ,‬אסור שיעכבו את‬
‫המטפלים ובתי החולים מחשש לתביעות המטופלים‪ ,‬שכן ככלות הכל‪ ,‬הקביעה צריכה להיות‬
‫רפואית ולא משפטית‪:422‬‬
‫‪"Inform consent is not required in an emergency‬‬
‫‪situation"423‬‬
‫‪"Parents of a minor drowning victim did not establish a‬‬
‫‪claim against doctors for failure to obtain informed‬‬
‫‪consent to continue the resuscitation of a victim; the‬‬
‫‪parent acknowledge that there was a medical emergency‬‬
‫‪negating the need for information consent at the time the‬‬
‫‪victim arrived at the hospital, the parents produced no‬‬
‫‪evidence to support their position that the emergency‬‬
‫‪ceased when the doctors left the treatment room to‬‬
‫‪speak with the mother, and the mother begged the‬‬
‫‪doctors not to let her baby die..."424‬‬
‫מהאמור לעיל עולה‪ ,‬כי במידה ובית המשפט ימצא לנכון‪ ,‬כי במצב חירום‪ ,‬המטופל היה זקוק‬
‫לטיפול מסוים שיוציא אותו מסכנת החיים‪ ,‬בית המשפט יוכל להרשות בדיעבד לבית החולים‬
‫ולמטפל לערוך את אותו טיפול ואולם רק את הטיפול שיוציא את המטופל מסכנת החיים ותו לא‪,‬‬
‫אחרת יוכלו המטפל ובית החולים לחוב בהשגת גבול‪ ,‬תקיפה במישור הפלילי והאזרחי ואף‬
‫ברשלנות‪ .425‬יחד עם זאת‪ ,‬במידה ויכול המטופל לגבש הסכמה מודעת לטיפול הרפואי ובוחר הוא‬
‫שלא לקבלו‪ ,‬על המטפל לכבד את רצונו של המטופל‪ ,‬אפילו הייתה השעה שעת חירום‪.426‬‬
‫‪420‬‬
‫‪421‬‬
‫‪422‬‬
‫‪423‬‬
‫‪424‬‬
‫‪425‬‬
‫‪426‬‬
‫‪La Blue v. Specker, 100 N.W.2d 445‬‬
‫‪Scott v. McPheeters, 92 P.2d 678‬‬
‫)‪Petition of Nemser, 273 N.Y.S.2d 624 (Sup 1966‬‬
‫)‪Wright v. Johns Hopkins Health System Corp., 728 A.2d 166 (1999‬‬
‫)‪Johnson v. Hernandez, 800 So.2d 1055 (La. Ct. App. 5th Cir. 2001‬‬
‫‪John F. Kennedy Memorial Hospital, supra not 360.‬‬
‫)‪Miller v. Rhode Island Hosp., 625 A.2d 778 (R.I. 1993‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪80‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫סיכום גישת הדין בארה"ב‬
‫עקרונות המשפט האמריקאיים אינם כבדין האנגלי ובדין העברי‪ .‬כפי שלמדנו‪ ,‬הדין האנגלו‪-‬‬
‫אמריקאי‪ ,‬המשתקף אף בדין הישראלי דהיום‪ ,‬נותן למטופל זכות עילאית לסרב לטיפול רפואי‪,‬‬
‫אותו הוא מוצא לנכון שלא לעבור מסיבותיו האישיות‪ ,‬בין אם היו מבוססות על מצע דתי‪ ,‬בין בגין‬
‫מצג נפשי וגופני ובין אם ללא מצע‪ .‬הרעיון הגלום בדינים אלו הוא‪ ,‬שמטופל כשיר יכול לסרב‬
‫לטיפול‪ ,‬והעיקרון המנחה לכל הוא סירוב לטיפול מציל חיים‪ .‬הרעיון הוא‪ ,‬שבמידה ויכול המטופל‬
‫לסרב לטיפול מציל חיים‪ ,‬כי אז יכול הוא לסרב לכל טיפול‪ ,‬אף אם יגמור סירוב זה במותו של‬
‫המטופל‪.‬‬
‫הדין האמריקאי שונה בגישתו מהדין האנגלי בכך שאינטרס המדינה‪ ,‬לפי הדין האמריקאי‪,‬‬
‫הינו בעל השפעה‪ ,‬אמנם אינו בעל השפעה דומיננטית‪ ,‬אך בהחלט קיימת גישה של התחשבות‬
‫באינטרס המדינה‪ ,‬ככל שניתן לאור החוקה האמריקאית‪ .‬אינטרס המדינה קיים לאור אינטרסים‬
‫מוגדרים במשפט האמריקאי‪ ,‬כגון צדדים שלישיים שיכולים להיפגע מהחלטת המטופל‪ .‬במצב‬
‫מעין זה למדנו‪ ,‬כי המדינה יכולה להתערב בהחלטת המטופל‪ .‬אולם‪ ,‬רואים אנו כי במצבי חירום‬
‫הצוות הרפואי כבול להוצאת המטופל ממצב החירום ולא יותר מכך‪.‬‬
‫כפי שנלמד להלן‪ ,‬יש בשיטות המשפט שהוצגו לעיל כדי ללמד ולהוכיח‪ ,‬כי זכותה של האישה‬
‫על גופה אינה כה דווקנית כפי שמוצגת היא כיום במשפט הישראלי וכי במידה והחלטתה תהא לא‬
‫רציונאלית‪ ,‬לא תוכל לעמוד לה טענתה‪ ,‬כי הינה שליטה בלעדית על גופה מכוח עקרונות היסוד‪.‬‬
‫ט‪ .‬סיכום‪ ,‬מסקנות והצעות לשינוי‬
‫ט‪ .1.‬מסיכום הגישות ומסקנות‬
‫המהפכה החוקתית‪ ,‬כפי שהוצגה ברישא לחיבור זה‪ ,‬פורשת כנפה על דיוננו‪ .‬מבחינה חוקתית‪,‬‬
‫אחת הזכויות ואף חובת החברה‪ ,‬היא שמירה על ערך החיים‪ .‬החוקים‪ ,‬אשר חוקקו טרם המהפכה‬
‫החוקתית‪ ,‬מפורשים באופן שוטף לאור מהפכה זו‪ .‬החוקים החדשים‪ ,‬כידוע‪ ,‬נחקקים ברוח חוקי‬
‫היסוד החדשים‪.‬‬
‫כפי שלמדנו‪ ,‬הזכות לאוטונומיה של האישה‪ ,‬אשר נותנת לנושאת ההיריון את זכותה המלאה‬
‫לסרב לניתוח או לכל טיפול אחר בגופה‪ ,427‬אינה יכולה להתקיים לבדה וחייבת היא להיבחן אל‬
‫מול בעלי הזכויות והחובות העומדים במתרס השני‪ ,‬היינו העובר‪ ,‬אבי העובר או החברה בעלת‬
‫יחסי השכנות עם נושאת ההיריון והצוות הרפואי‪.‬‬
‫כלל הוא במשפט הישראלי‪ ,‬כי אין המשפט יכול להגן על זכויותיו החוקתיות של האדם‪,‬‬
‫מקום שיש בזכויות אלו כדי לפגוע בזכויות הזולת‪ .‬בע"א ‪ 4285942/92‬קובע בית המשפט‪ ,‬כי "כבוד‬
‫האדם‪ ,‬ככל זכות‪ ,‬חייב להיבחן תוך הקפדה על ההתחשבות בזכויותיהם של אחרים"‪ .‬במאבק‬
‫הקיים בין קדושת החיים לכבוד האדם מציין נשיא בית המשפט העליון )כתוארו דאז(‪ ,‬פרופ' א‪.‬‬
‫ברק‪ ,429‬כדלהלן‪:‬‬
‫"במרכזו של כבוד האדם מונחים קדושת חיי האדם וחירותו‪ .‬ביסוד‬
‫כבוד האדם עומדת האוטונומיה של הרצון הפרטי‪ ,‬חופש הבחירה‬
‫וחופש הפעולה של האדם‪ .‬כבוד האדם היא החירות של האדם לעצב‬
‫את חייו ולפתח את אישיותו כרצונו‪ .‬ביסוד כבוד האדם מונחת‬
‫ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם‪ ,‬באנושיותו‪ ,‬בערכו‬
‫‪427‬‬
‫‪428‬‬
‫‪429‬‬
‫פרשת עלי דעקה‪ ,‬הערה ‪ 16‬לעיל‪.‬‬
‫ע"א ‪ 5942/92‬פלוני נ' אלמוני ואח'‪ ,‬פ"ד מח)‪.843 ,837 (3‬‬
‫א‪ .‬ברק‪" ,‬כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא )התשנ"ד( ‪.277 ,271‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪81‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫כאדם‪ ,‬וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים‪...‬‬
‫כבוד האדם מתמקד ביחיד ובחופש הרצון שלו‪ .‬עם זאת‪ ,‬היחיד‬
‫הנהנה בכבוד האדם אינו חי על אי בודד‪ ...‬כבוד האדם של הפרט‬
‫חייב להניח‪ ,‬כנקודת מוצא‪ ,‬התחשבות בכבוד האדם של הזולת‪ .‬אין‬
‫להכיר במלוא חופש הרצון של הפרט‪ ,‬כחלק מכבוד האדם שלו‪ ,‬אם‬
‫בכך הוא פוגע בכבוד האדם של פרט אחר‪ .‬אדם אינו זכאי להגנה על‬
‫כבודו אם הוא אינו מוכן להגן על כבודו של הזולת"‪.‬‬
‫)הדגשה שלי‪ :‬א‪.‬ק‪(.‬‬
‫פועל יוצא של איזון זה‪ ,‬כפי שלמדנו‪ ,‬מצריך פתרון )אשר יוצג להלן( שישקף את המטריה‬
‫החוקתית אשר נפרשה במשפט הישראלי ואשר יש בה כדי להתיישב עם כבוד האדם של הפרט‬
‫והזולת גם יחדיו‪.‬‬
‫המשפט הישראלי‪ ,‬אינו מחייב את הפרט לפנות לגורם הרפואי על מנת לקבל טיפול רפואי זה‬
‫או אחר‪ ,‬על מנת להציל את עצמו או לרפא את עצמו‪ .‬הפנייה לגורם הרפואי במשפט הישראלי‬
‫כיום הינה זכות הנגזרת מחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬שכן יש בטיפול הרפואי משום שמירה‬
‫על צלמו ועל כבודו של האדם‪ .430‬זכות זו מעוגנת כיום בחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ה ‪ ,1995 -‬אשר‬
‫מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי וכן להגן בכך על‬
‫כבודו ופרטיותו‪ .‬המקום יחידי בו נראה‪ ,‬כי הדין מחייב את האדם לעבור טיפול רפואי הוא מקום‪,‬‬
‫בו החולה הינו בעל מחלה מדבקת‪ ,‬כאמור בסעיף ‪ 15‬לפקודת בריאות העם‪.1940 ,‬‬
‫אחת הסיבות העיקריות‪ ,‬מדוע שיטת המשפט הישראלי שונה במהותה‪ ,‬כפי שלמדנו‪ ,‬בכל‬
‫הנוגע לזכויות היסוד והחובות בצידן בדבר הצלת נפשות‪ ,‬הזכות לחיים ולמות‪ ,‬היא כי המשפט‬
‫הישראלי מושפע מהדין העברי‪ .‬במה דברים אמורים?‬
‫כפי שלמדנו במשפט האנגלי‪ ,‬אין המשפט האנגלי מתיר לחברה להתערב בהחלטתה של‬
‫נושאת ההיריון‪ ,‬כל עוד מקבלת היא החלטה מושכלת‪ ,‬תחת כשרות משפטית לכל דבר ועניין‪ ,‬אף‬
‫אם יש בהחלטתה זו לסיים את חייה‪ .‬המשפט האנגלי אף אינו מייחס כל חשיבות לחייו של העובר‬
‫כל עוד זה לא סיים בלידת חי‪ .‬במצב מעין זה מביע המשפט האנגלי‪ ,‬אשר השכיל אף לחוקק‬
‫חוקים בעניין זה ולפסוק באופן חד משמעי את עמדתו המשפטית‪ ,‬כי ערך החיים במשפט האנגלי‬
‫אינו יכול להישמר בחברה‪ ,‬היכן שהפרט אינו חפץ בכך‪ .‬מצב מעין זה אינו יכול להיבחן כלל לאור‬
‫ערכיה הרוחניים וההיסטוריים של מדינת ישראל ושל העם החי בתוכה‪ .‬משכך‪ ,‬אין אנו יכולים‬
‫ללמוד מהמשפט האנגלי אלא זאת ‪ -‬כי הגישה האנגלית מחזקת את טיעוננו בחיבור זה והוא‪ ,‬כי‬
‫המשפט הישראלי‪ ,‬שלא כשאר גישות המשפט בעולם‪ ,‬נותן משנה תוקף לשמירה על ערך החיים‬
‫כערך מוחלט‪ ,‬לו אין עוררין‪.‬‬
‫מערכת המשפט האמריקאית דוגלת אמנם בגישה פחות דווקנית ממערכת המשפט האנגלית‪,‬‬
‫ומאפשרת לחברה להתערב בהחלטתה של נושאת ההיריון‪ ,‬ואולם אף כאן הסייגים גדולים לאין‬
‫שיעור לאור החוקה האמריקאית‪ .‬הדין האמריקאי קובע‪ ,‬כבדין האנגלי‪ ,‬כי במידה ויימצא‪ ,‬כי‬
‫אדם הינו כשיר להחליט עבור עצמו‪ ,‬יכול הוא לקבל כל החלטה בגין הטיפול הרפואי המוצע לו‪.‬‬
‫המטופל אף רשאי לסרב לכל טיפול‪ ,‬וזאת למרות שייתכן וסירוב זה יעלה בחייו‪ .‬הדרישה היחידה‬
‫העומדת בפני הדינים האנגלו האמריקאיים הוא הסבר מדוקדק ודווקני של הצוות הרפואי‬
‫למטופל בדבר השלכות הסירוב לטיפול הרפואי‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬הדין האמריקאי מוסיף יסוד פטרנליסטי‪ ,‬בכך שבמידה והחלטתו של המטופל שלא‬
‫לקבל טיפול רפואי תפגע בחברה‪ ,‬כי אז רשאית החברה לפעול בניגוד לרצונו של המטופל‪ .‬לגבי‬
‫אותם מקרים‪ ,‬בהם תפגע החלטתו של המטופל בחברה האמריקאית‪ ,‬אין הדין האמריקאי מפרט‬
‫ומסתפק בהשארת פתח נרחב לפרשנות‪ ,‬היינו כל מקרה לגופו‪.‬‬
‫‪430‬‬
‫על כך ראה את דברי המלומד ד"ר גרין בספרו‪ ,‬הערה מס' ‪ 30‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.57 ,56‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪82‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לאור סקירת הדין הישראלי והדין העברי יכולים אנו ללמוד על ההבדל בין שיטות המשפט‬
‫האנגלו אמריקאיות לבין שיטת המשפט הישראלי והדין העברי‪.‬‬
‫המשפט הישראלי‪ ,‬אשר שואב את תכליתו‪ ,‬מהותו וערכיו מהדין העברי‪ 431‬ומהיסטורית עם‬
‫ישראל לדורותיו‪ ,‬מגלה בחוקיו ככלל ובחובותיו בפרט‪ ,‬כפי שהוצגו לעיל‪ ,‬כי קדושת החיים‪ ,‬ידה‬
‫על העליונה וערכה רם על שאר הזכויות והחברות בחברה הישראלית‪ .‬לומדים אנו אף מפסקי דין‬
‫חדשים‪ ,‬כי כאשר עומדת זכותו של האדם למות אל מול הזכות לחיים‪ ,‬ידה של הזכות לחיים על‬
‫העליונה‪ ,‬שכן‪ ,‬כפי שנאמר בפרשת צים‪ ,432‬על פי שיטת היהדות‪" ,‬הפילוסופיה של הזכויות נוצרה‬
‫למען החיים ולא לאיבודם"‪.‬‬
‫שמירה על חייו של הפרט מחייבת להחיל את עקרון דיני ההצלה בדין העברי‪ .‬כפי שמסיק‬
‫המלומד‪ ,‬ד"ר י‪ .‬גרין בספרו‪ 433‬בסוקרו סוגיה מהתלמוד‪ ,‬מסכת סנהדרין ע"ג‪ ,‬א‪ ,‬כי על כל אדם‬
‫מוטלת החובה להציל אדם הנתון בסכנה‪ ,‬כאשר המקור לכך‪ ,‬כפי שציינו לעיל‪ ,‬הוא בפסק‬
‫"והשבותו לו"‪ .‬עוד מסיק המלומד‪ ,‬כי גם במידה ולא יכול המציל להציל את זה שנתון בסכנה‪ ,‬כי‬
‫אז חובה עליו לטרוח ככל יכולתו להזעיק עזרה ואף לשלם בעבורה‪ ,‬כאשר על כך עמדנו‪ ,‬כי רשאי‬
‫הוא לדרוש השבת הסכומים מדיני עשיית עושר ולא במשפט‪ .‬מסקנה שלישית של המלומד היא‪,‬‬
‫במילותיו "‪ ...‬היכול להציל ולא הציל עובר על לאו‪ ,‬אך גם מבטל מצוות עשה של השבת הגוף"‪.434‬‬
‫מסקנות אלו מתיישבות עם עמדת הדין העברי‪ ,‬המשליך אותותיו בדין הישראלי‪ ,‬הרואה בהצלת‬
‫הנפשות ערך עליון כפועל יוצא לערכה העליון והרם ביותר של קדושת החיים‪.‬‬
‫הלך רוחו של המחוקק הישראלי נחה אף בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬סעיפים ‪,4 ,2‬‬
‫כאשר מדבר הוא שם על קדושת החיים ושמירה עליהם‪ ,‬אך בשום שלב אינו מזכיר את זכותו של‬
‫האדם למות‪ .‬ואולם‪ ,‬אין זה פוסל כלל את העיקרון הנובע מכבוד האדם עצמו ‪ -‬למות בכבוד‪,‬‬
‫כאמור בפרשת קסטנבאום‪ ,435‬אך אין בכך כדי לעמוד על מקום בו ניתן להציל את חייו של הפרט‪.‬‬
‫בפרשת יעל שפר‪ 436‬עומד בית המשפט מפיה כבוד המשנה לנשיא‪ ,‬מנחם אלון‪ ,‬על הקורלציה‬
‫בין עקרון קדושת החיים שבדין העברי לבין כבוד האדם במשפט הישראלי דהיום‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫" בצלם אלוקים ברא את האדם ‪ -‬הוא היסוד העיוני‪ ,‬הפילוסופי‪,‬‬
‫לגישתו המיוחדת של המשפט העברי בדבר הערך העליון של‬
‫קדושת חיי האדם ‪ -‬של קדושת צלם האלוקים שבו נברא האדם ‪-‬‬
‫והימנו תוצאות רבות לגישתה המיוחדת של ההלכה לסוגיות רבות‪...‬‬
‫אך נקודת המוצא ואבן הפינה להתמודדות זו היה ונשאר עקרון העל‬
‫של קדושת החיים‪ ,‬של שילוב הזכות והחובה של שמירה על צלם‬
‫האלוקים שבאדם"‬
‫בסקירה שערכנו לעיל במשפט הישראלי למדנו על בעלי זכויות וחובות‪ ,‬כאשר עומדת נושאת‬
‫ההיריון עם זכותה לאוטונומיה‪ ,‬זכות שניתן היה להסיק‪ ,‬כי בעידן המשפט כיום מהווה זכות‬
‫עילאית לה אין עוררין‪ .‬לאור בעלי הזכויות והחובות‪ ,‬חייבים היינו לערוך את האיזון הראוי‬
‫המשקף את ערכי מדינה ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית‪ ,‬כאשר מצד אחד עומד אבי העובר‬
‫כמייצג החברה לבריאותה של נושאת ההיריון ומצד אחר עומד הצוות הרפואי‪ .‬שני גורמים אלו‬
‫עלולים להפריע בהחלטתה הבלעדית של נושאת ההיריון על גופה‪.‬‬
‫‪431‬‬
‫‪432‬‬
‫‪433‬‬
‫‪434‬‬
‫‪435‬‬
‫‪436‬‬
‫ראה דבריו של כבוד השופט זילברג בפרשת צים‪ ,‬הערה מס' ‪ 32‬לעיל‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫ד"ר גרין‪ ,‬הערה מס' ‪ 244‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.60‬‬
‫מכך למדים אנו מהדין העברי‪ ,‬כי חובת ההצלה קמה רק משאבדה "אבידת גוף"‪ ,‬היינו כל עוד לא חלה האדם‪,‬‬
‫אין החובה קמה‪ ,‬שכן לא אבד דבר‪.‬‬
‫הערה מס' ‪ 53‬לעיל‪ .‬בפסק דין זה עמד בית המשפט על כבוד האדם במותו‪ .‬אמנם‪ ,‬אין בית המשפט מדבר על‬
‫מצב מעין זה‪ ,‬נשוא חיבורנו‪ ,‬אולם מדבריו לומדים אנו על כבוד האדם המת‪ .‬אין אנו יכולים ללמוד מדברי בית‬
‫המשפט על מצב ערכי‪ ,‬בו מבקש הפרט כי יניחו לאדם החפץ במותו‪ ,‬כפי שחפץ‪ ,‬היינו עיצוב חייו ומותו של‬
‫האדם אינו נתון דווקא בידיו‪.‬‬
‫פרשת יעל שפר‪ ,‬הערה מס' ‪ 35‬לעיל‪ ,‬עמ' ‪.117‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪83‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫לאור זאת‪ ,‬אף הסקנו‪ ,‬כי בקביעות הקשורות לזכויות של בעל אל מול אשתו‪ ,‬בכל הנוגע לפרי‬
‫בטנה‪ ,‬אין הן יכולות לעמוד בקנה המידה הראוי היום‪ ,‬כפי שנקבע בזמנו בהלכת פלונית‪ .437‬במה‬
‫דברים אמורים? בסוגיית ההפלות עוסק המחוקק הישראלי בחוק העונשין‪ ,‬סעיפים ‪ ,316 - 312‬ובו‬
‫מפרט המחוקק את הסיבות להפלת העובר‪ .‬מסעיפי חוק אלו היה ניתן ללמוד‪ ,‬כפי שהוצג בהלכת‬
‫פלונית‪ ,‬כי אין לאבי העובר כל מעמד בפני הועדה להפסקת הריונות‪ ,‬אולם רשאית היא לשמוע‬
‫אותו‪ .‬היכולה קביעה מעין זו לעמוד במבחן החוקתי כיום? לעניות דעתנו התשובה היא שלילית‪.‬‬
‫כפי שהוצג‪ ,‬זכותה של נושאת ההיריון אינה זכות בלעדית ומוחלטת‪ ,‬אלא זכות בעלת‬
‫נורמטיביות גבוהה‪ ,‬כמו גם זכויותיו של אבי העובר‪ .‬זכותה להגשמה עצמית אל מול זכותו של‬
‫אבי העובר להגשמה עצמית‪ ,‬כאשר דעותיהם חלוקות לעניין העובר‪ ,‬מהוות התנצחות רבת ימים‪,‬‬
‫בה הייתה ידה של נושאת ההיריון על העליונה וזאת‪ ,‬לעניות דעתנו‪ ,‬שלא כדין‪ .‬ההשלכות‬
‫המשפטיות רבות ולעיתים ניתן ללמוד אף על סתירה בהחלטות בתי המשפט‪ .‬כיצד יעמוד טיעונה‬
‫של החברה‪ ,‬כי אבי העובר‪ ,‬בזה שלא נזהר בעת קיום יחסי מין עם נושאת ההיריון או במידה ואינו‬
‫יכול לעמוד בנטל הוולד‪ ,‬אינו יכול להיות בעל מעמד בוועדה להפסקת היריון בעוד שבמידה‬
‫ונושאת ההיריון חפצה בהפלת עוברה‪ ,‬יכולה היא לעמוד באופן שרירותי בפני הוועדה להפסקת‬
‫הריונות‪ ,‬על אף התנגדותו של אבי העובר‪ ,‬כאשר אף לה טענות להפלה כגון אבי העובר? לעניות‬
‫דעתנו‪ ,‬אין הגישה החוקתית כיום יכולה לסבול ניגוד עניינים מעין זה‪ .‬כבר בהלכת פלונית למדנו‬
‫על דברי כב' השופט מ‪ .‬שמגר‪ ,‬אשר נתן להרהורי נפשו דרור בפסק דינו והיה ניתן לשמוע מפיו את‬
‫אי הנוחות בקביעתו‪ ,‬שכן אין היא יכולה לעמוד במבחן החוקתי‪ ,‬של שלילה מוחלטת של אדם‬
‫להישמע‪ ,‬כאשר ידו בחובותיו מלאה ובזכויותיו ריקה‪ .438‬נכון לומר‪ ,‬כי הוועדה אינה יכולה ליתן‬
‫הסכמה להפלות שרירותיות‪ ,‬אך בין המצוי ורצוי המרחק כה רב‪ ,‬עד כי מילות המחוקק נחרטו‬
‫לריק‪ .‬אף היה ואמרת‪ ,‬כי זכותה על גופה עולה בדרגה נורמטיבית על זכותו של אבי העובר לכלכל‬
‫את חייו בלא שיכפו עליו עתה סטאטוס‪ ,‬בו אין הוא חפץ כלל‪ ,‬עדיין במערכת המשפט‬
‫הנורמטיבית גישה זו מוטעית‪ ,‬שכן כל אשר ניתן היה לעשות זה ליתן לוועדה להחליט בכל מקרה‪,‬‬
‫ומכאן שבמידה ויקשיבו לבעל‪ ,‬אין בכך משום פגיעה בזכותה הנורמטיבית של נושאת ההיריון‪,‬‬
‫אלא שיקול נוסף שעל הוועדה לשקול‪ .‬בסקירה שערכנו‪ ,‬למדנו כי מלבד רצונו של הבעל לבטא את‬
‫הזכות להגשמה עצמית שלו‪ ,‬כאשר למדנו לפתע‪ ,‬כי זכותה של נושאת ההיריון כופה על אבי העובר‬
‫ועל חברה שלמה נטלים‪ ,‬אשר אינם מובנים לנו‪ ,‬כאשר כל שיכלה נושאת ההיריון לעשות על מנת‬
‫להקטין את הנטל הוא להפיל עתה כדי להביא צאצאים לכשתבריא‪ .‬אף היה ואמרת כי לא תביא‬
‫ילדים‪ ,‬יחד עם זאת אין היא משליכה נטל גידול של ולד על אדם אחד וכן יוצרת חיים נטולי הורה‬
‫של אותו ולד‪ ,‬מצב עליו דובר רבות‪ ,‬כי אינו מטיב עם התפתחותם של ילדים אלו‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬דעתנו‪ ,‬כי מצב בו המחוקק ובתי המשפט אינם נותנים דעתם לזכויות‬
‫ערכיות מעין אלו‪ ,‬מצב מעין זה עומד בסתירה למטרת המחוקק‪ .‬לעניות דעתנו‪ ,‬מצב בו אבי‬
‫העובר אינו יכול לומר דברו‪ ,‬אך מחויב לקחת אחריות למעשיו הינו מצב שאינו ערכי הן לאבי‬
‫העובר והן לוולד שיבוא לעולם בסופו של אותו היריון‪ ,‬אם כלל תצליח נושאת ההיריון להשלים‬
‫את תקופת הריונה‪ .‬משכך נראה‪ ,‬כי הלכת פלונית אינה יכולה לעמוד כיום במבחן החוקתי ועליה‬
‫להשתנות בפסיקת בתי המשפט‪.‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬דעתנו היא‪ ,‬כי יש להוסיף פן נוסף למהותו של סעיף ‪ 316‬לחוק העונשין‪ .‬לעניות‬
‫דעתנו‪ ,‬אין הועדה צריכה בהכרח רק פניה של נושאת ההיריון למען שקילה‪ ,‬שמא לדון בהפלת‬
‫העובר‪ ,‬אלא יכולה היא לשקול זאת לאור כל גורם‪ ,‬לרבות אבי העובר‪ ,‬אשר יכול לשפוך אור על‬
‫מצבה הבריאותי של נושאת ההיריון‪ ,‬אשר יש בו כדי לסכן את נושאת ההיריון ואת עוברה באופן‬
‫שמחייב הפלת העובר‪ .‬אין כל ספק‪ ,‬כי מצב מעין זה פוגע באוטונומיה של נושאת ההיריון‪ ,‬אך‬
‫כדברי כבוד נשיא בית המשפט העליון )בתוארו דאז(‪ ,‬השופט א‪ .‬ברק‪ ,‬אין נושאת ההיריון חיה על‬
‫‪437‬‬
‫‪438‬‬
‫הלכת פלונית‪ ,‬הערה ‪ 18‬לעיל‪.‬‬
‫ראה הערה מס' ‪ 60‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪84‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫אי בודד‪ ,‬וזכותה משליכה על חיי החברה באופן הסוציולוגי‪ ,‬האתי והמשפטי ומשכך אין זה כלל‬
‫ערכי לכפות מחד על חברה חובות כשאין החברה יכולה לצאת ולהגן על ערכיה מתוכה‪.‬‬
‫מטרת הצעתנו עומדת ביסודה על כך‪ ,‬שאין החברה‪ ,‬ובתוכה אבי העובר והצוות הרפואי‪,‬‬
‫יכולים לחוב בחובות ללא קבלת אפשרות לשאת דברם בפני וועדה‪ ,‬אשר יכולה לשקול על בסיס‬
‫מידע מאובחן ומבוסס‪ ,‬האם יש דבר מה בבקשת המציע להפלה‪ ,‬אף אם אינו נושאת ההיריון‪ .‬אין‬
‫כל ספק‪ ,‬כי בקשות מעין אלו צריכות להיתמך בחוות דעת רפואיות שלא יותירו מקום לספק בדבר‬
‫החיוב בהפלת העובר‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬כל עוד אין פתח מעין זה מצד המחוקק‪ ,‬יוצרים אנו אי שוויון‬
‫חוקתי וחוסר איזון פנימי‪ ,‬אחד מיני רבים‪ ,‬היורד לשורש ספר החוקים ומערכת המשפט בישראל‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬לעניות דעתנו יש להוסיף לסעיף ‪ 316‬לחוק העונשין סעיף קטן )ה(‪ ,‬אשר יקבע‪ ,‬כי‪-:‬‬
‫"לאור האמור בסעיף קטן )א()‪ ,(4‬כל גורם היודע‪ ,‬כי המשך ההיריון‬
‫עלול לסכן את חייה של נושאת האישה‪ ,‬רשאי להביא מידע זה‬
‫לוועדה והועדה רשאית על פי מידע זה להתכנס ולדון בהמשך‬
‫הריונה של האישה‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬חייבת הוועדה ליתן לכל הגורמים‪,‬‬
‫לרבות לאישה‪ ,‬זכות לומר את דברם‪ ,‬כאשר מסקנות הועדה יובאו‬
‫להכרעה בידי בית המשפט"‪.‬‬
‫לעניות דעתנו‪ ,‬ניסוח מעין זה בא לבטא את הערכים‪ ,‬אשר נסקרו לעיל‪ ,‬ולאזן באופן ראוי‪ ,‬ככזה‬
‫המתיישב עם המרקם החוקתי‪ ,‬שיצר המחוקק בחוקתו הבלתי כתובה‪ .‬הבה נביטה‪ ,‬כיצד הצעה זו‬
‫מתיישבת עם עמדת המשפט הישראלי לאור סקירת הגישות השונות‪.‬‬
‫בבחירת אופן הלידה‪ ,‬למדנו‪ ,‬כי הגורם‪ ,‬אשר יכול להשפיע באופן אופרטיבי על זכותה של‬
‫נושאת ההיריון הוא הצוות הרפואי‪ ,‬אשר שוקל את הטיפולים המוצעים ומחליט‪ ,‬איזהו הטיפול‬
‫המועדף‪ ,‬הכל לאור חובות ההסכמה המודעת וסעיף ‪ 15‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ה ‪ .1995 -‬אין‬
‫כל ספק‪ ,‬כי אבי העובר‪ ,‬או כל אדם אחר המקורב לנושאת ההיריון‪ ,‬אשר יודע על החלטת נושאת‬
‫ההיריון בבחירת אופן הלידה‪ ,‬מצב שיכול להביא למותה או למות עוברה או אף שניהם יחד‪ ,‬חייב‬
‫לכל הפחות לידע את הגורמים המוסמכים שיכולים להתערב בהחלטתה של נושאת ההיריון מכוח‬
‫הדין כיום‪ ,‬בין אם היה זה בית המשפט ובין אם גורמים רפואיים‪ .‬חובה זו למדנו מכוח הדין‬
‫האזרחי והפלילי‪.‬‬
‫הבדל מהותי‪ ,‬אשר נותן את הבסיס לטיעוננו‪ ,‬בין שיטות המשפט האנגלו‪-‬אמריקאיות לבין‬
‫השיטה הישראלית‪ ,‬היא קדושת החיים בכל הנוגע להמתות חסד ובכלל זה הסרת טיפול מציל‬
‫חיים‪ ,‬כגון מכשירי החייאה‪ .‬עקרון זה‪ ,‬השאוב מהדין העברי‪ ,‬מקובל בארץ בפסקי דין רבים‪,‬‬
‫שבראשם הולכת הלכת יעל שפר‪ .439‬כפי שלמדנו בדינים האנגלו‪-‬אמריקאיים‪ ,‬יכול מטופל לסרב‬
‫לטיפול רפואי‪ ,‬אף אם יכול מצב מעין זה לסיים את חייו‪ .‬כמו כן למדנו‪ ,‬כי אף במידה והחל‬
‫טיפול‪ ,‬ועתה חפץ המטופל להפסיקו‪ ,‬הוא רשאי לעשות כן‪ .‬כל זאת כמובן כפוף לעובדה שהמטופל‬
‫הינו כשיר משפטית להחליט החלטה מעין זו‪ .‬היה כשיר‪ ,‬יכול הוא לבחור בהסרת הטיפול המונע‬
‫את מותו‪ .‬הדין האמריקאי טוען‪ ,‬כי מצב מעין זה הינו מוות טבעי לכל דבר ועניין ועל כן אין‬
‫לראות בכל מעשה התאבדות‪ ,‬מצב בו על החברה להירתם על מנת להוקיעו מתוכנו‪ .‬הדין האנגלי‬
‫אינו קובע מסמרות מלבד זכות מלאה של המטופל על גופו‪ ,‬כולל בקשה להסרת הטיפול מציל‬
‫החיים‪.‬‬
‫בפרשת קורטאם‪ 440‬מלמד אותנו בית המשפט‪ ,‬כי‪-:‬‬
‫"העיקרון של קדושת החיים והצלתם כערך עליון מצדיק שלא‬
‫להיצמד לאותם הכללים הדוגלים כמעט בנוקשות‪ ,‬למעט חריגים‬
‫‪439‬‬
‫‪440‬‬
‫הלכת יעל שפר‪ ,‬הערה מס' ‪ 35‬לעיל‪.‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.697‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪85‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫מסוימים‪ ,‬באיסור בהתערבות בגופו של אדם שלא בהסכמתו‪ ,‬בלי‬
‫להתחשב בתוצאותיו‪".‬‬
‫משכך‪ ,‬לאור דינים אלו‪ ,‬יכולה נושאת ההיריון לבקש להמשיך בהריונה‪ ,‬ובדין האנגלי‪ ,‬אף‬
‫לבחור את אופן לידתה שיכול לסכן את חיי העובר‪ ,‬שכן אין העובר נחשב כלל בעל ישות משפטית‬
‫עד רגע לידתו החיה‪ .‬אמנם הדין האמריקאי‪ ,‬כאמור‪ ,‬מסייג באומרו‪ ,‬כי במידה ומצב זה יפגע‬
‫בחברה‪ ,‬החברה תמנע מנושאת ההיריון לממש את זכותה‪ ,‬אך בפועל יכולה נושאת ההיריון לפעול‬
‫על פי רצונה‪.‬‬
‫הפסיקה מלמדת‪ ,‬על פי הלכת יעל שפר‪ ,441‬כי אנו‪ ,‬כמדינה יהודית ודמוקרטית‪ ,‬לא יכולים‬
‫להגיע למצב כנהוג בחלק מדמוקרטיות העולם‪ ,‬והוא החשת מותו של אדם בחוסר עשייה כלפיו‪.‬‬
‫הדין הישראלי‪ ,‬שלא כבדין האנגלו‪-‬אמריקאי‪ ,‬רואה בהסרת המונע‪ ,‬היינו הסרת הטיפול השומר‬
‫על חייו של אדם‪ ,‬כמוות אקטיבי ולא מוות שבא מדרך הטבע‪ ,‬שכן היה והסרת את הגורם‬
‫המחייה‪ ,‬משמע גרמת למותו של אדם‪ .‬משכך איננו יכולים לשבת בחוסר מעש ולשעות לבקשתו‬
‫של חולה זה או אחר‪ ,‬החפץ באוטונומיה הפרטית והסומא שלו לכל חובה או זכות אחרת הקיימים‬
‫בצידה‪.‬‬
‫במאבק שבין שתי זכויות העל‪ ,‬קדושת החיים אל מול זכותו של המטופל לסרב לטיפול‬
‫הרפואי הנשאבת מעקרון חירותו האישית של המטופל‪ ,‬קובע המשפט הישראלי‪ ,‬כי קדושת החיים‬
‫מהווה עקרון על חזק יותר בחברה הדמוקרטית שלנו‪ .‬אמנם‪ ,‬כפי שלמדנו‪ ,‬היכן ששמירה על‬
‫קדושת החיים תגרום לאיבוד צלמו של האדם‪ ,442‬כי אז לא תיישם החברה את עקרון העל בדבר‬
‫קדושת החיים‪ .‬אולם מקרים מעין אלו נדירים‪ ,‬ונושאת ההיריון אינה יכולה להיכנס לגדר זה‪.‬‬
‫למדנו‪ ,‬כאשר גילה בית המשפט את עמדתו בפרשת קורטאם‪ ,443‬שם נאמר‪ ,‬כי אדם כשיר‬
‫שאינו חפץ בטיפול רפואי‪ ,‬שעשוי להציל את חייו ‪ -‬לא שומעים לו מפאת היותו לא רציונאלי וכי‬
‫אז נקבע‪ ,‬כי במידה והמטופל נותן סיבה שאינה מתיישבת עם הדעת‪ ,‬כי אז ייחשב בלתי כשיר‬
‫להחלטה מעין זו ויתנו לו את הטיפול‪ ,‬שכן לאחריו יודה למטפליו‪ .‬בפרשה זו מלמד בית המשפט‬
‫את ערכה של הזכות לאוטונומיה ‪ -‬אין ספק‪ ,‬כי רמת הנורמטיביות שלה תביא למבחן נוקשה‬
‫בטרם יתערבו לאדם באוטונומיה של גופו ושל חייו בכלל ואולם במצב של איזון‪ ,‬מגלה בית‬
‫המשפט‪ ,‬כי חפץ הוא בערך החיים יותר מכל‪.‬‬
‫כיצד למדנו על ערכה של החיים? דנ"א נחמני מביא לנו שאלה שטרם נשאלה והיא משקל‬
‫הזכות לחיים אל מול הזכות למות‪ .‬כפי שלמדנו‪ ,‬קובע בית המשפט כי הזכות למות אינה יכולה‬
‫להיות שקולה מעצם טיבה למול הזכות לחיים והכל בהשתקפות של מרקם חיינו הלאומיים ‪-‬‬
‫היינו ערכיה של מדינת ישראל במדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬קביעה מעין זו לא יכולנו למצוא‬
‫במדינות נאורות‪ ,‬שם המשפט הניף את זכויות הפרט אל על‪ ,‬מצב בו כותלים סוככים על מגילת‬
‫זכויותיו של הפרט וזה יכול מבעדם לעשות ככל העולה על רוחו‪ ,‬בכל הנוגע לאוטונומיה הפרטית‬
‫על חייו וגופו‪ ,‬ורבות הפעמים‪ ,‬בהם יכול הוא להסב נזק זה או אחר בבחירותיו לחברה‪ .‬אנו‬
‫כחברה הראנו אחרת הן בחקיקת חוקי היסוד והן בפסיקת בתי המשפט‪ ,‬אשר נסקרה להרחבה‬
‫לעיל‪.‬‬
‫אין כל ספק‪ ,‬כי סיבה נוספת וחשובה לא פחות שעמדה בפני בתי המשפט לקבוע‪ ,‬היא‬
‫שקדושת החיים הינה ערך מוחלט אל מול הזכות למות או לסרב לטיפול רפואי‪ ,‬כפועל יוצא של‬
‫זכות האדם לאוטונומיה היא התוצאה של קביעה הפוכה ‪ -‬היינו‪" ,‬המדרון החלקלק"‪ .‬מדינה‬
‫דמוקרטית‪ ,‬בעלת ערכים של שמירה על חיי האדם‪ ,‬כמדינתנו‪ ,‬אינה יכולה לקבל על עצמה‬
‫החלטה‪ ,‬אשר תביא למצבים המתפרשים עד כדי אוזלת ידה של החברה בשמירה על חיי אדם‪ .‬אין‬
‫כל ספק‪ ,‬כי מצב‪ ,‬בו יאשר בית המשפט או המחוקק‪ ,‬כי רצונו של האדם‪ ,‬טוב יהא אם יקוים‪,‬‬
‫‪441‬‬
‫‪442‬‬
‫‪443‬‬
‫שם‪ ,‬פסק דינו של כבוד המשנה לנשיא )דאז( מ‪ .‬אלון‪ ,‬בעמ' ‪.168‬‬
‫ראה פרשת א‪.‬א‪ ,.‬הערה מס' ‪ 41‬לעיל‪ ,‬המהווה חריג לכלל היסוד החקוק בחברתנו‪.‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪86‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫כבשיטות המשפט האנגלו‪-‬אמריקאיות‪ ,‬יפתח צוהר של ביטול מילותיו של המחוקק‪ ,‬כאמור‬
‫בחוקי היסוד ובחקיקה המסדירה את ערך חייו של הפרט‪ .‬מצב מעין זה נוגד את תקנת הציבור‬
‫וייתכן שאף יציב את מערכת המשפט בדילמות מוסריות‪ ,‬עמם לא יהיה ניתן להתמודד‪ ,‬שהרי‬
‫ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית שואפים לשמירה על חיי אדם ולא בזילותם‪.‬‬
‫המסקנה שנלמדת בדין הישראלי‪ ,‬בשונה מהדינים האנגלו‪-‬אמריקאיים הוא‪ ,‬כי כל בקשה‬
‫הנסמכת על אוטונומיית האדם לפרטיות ופועל יוצא מכך‪ ,‬זכותו של האדם לפרטיות‪ ,‬אינה יכול‬
‫להיבחן על ידי מבחן הפרט‪ ,‬כי אם על ידי מבחן החברה‪ ,‬שכן‪ ,‬הדין הישראלי מגלה‪ ,‬בהשפעתו‬
‫מהדין העברי‪ ,‬כי אין האדם רשאי לעשות שימוש ככל העולה על רוחו בזכויותיו ונמדד הוא על פי‬
‫מבחן החברה‪ .‬אין כל ספק‪ ,‬כי גישה זו הינה פטרנליסטית באופן גורף‪ ,‬שכן היכן הדמוקרטיה‬
‫והחופש‪ ,‬כאשר מוגבלים זכויותיו של האדם כה על פי ראי החברה?‬
‫דעתנו היא‪ ,‬כפי שמלמדת הפסיקה החוקתית‪ ,‬כי במבחני האיזון קיימים המשקלים של‬
‫זכויות הפרט מחד אל מול ערכיה של החברה‪ .‬איננו יכולים לקיים את אותה חברה רק על פי‬
‫זכויותיו של הפרט‪ ,‬שכן החברה תיעלם כלא הייתה‪ .‬נראה‪ ,‬כי המחוקקים בדינים האנגלו‪-‬‬
‫אמריקאיים יוצרים לעצמם גלגל הצלה של סייגים לזכויות הפרט‪ ,‬אולם נזהרים הם בלשונם‪ ,‬לבל‬
‫יחטאו בפטרנליסטיות יתרה‪ .‬מצב מעין זה אינו קיים בין הישראלי‪ ,‬אשר מגלה מתחילת דרכו‪ ,‬הן‬
‫בזכות היסוד לביטוי‪ ,‬להתאגדות‪ ,‬לשוויון ועוד‪ ,444‬כי זכותו של הפרט יכולה להתקיים אך ורק‬
‫לאור ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬כך אף השכיל המחוקק לקבוע בחוק‬
‫יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫ניצן למערכת איזונים זו יכולנו ללמוד‪ ,‬כאשר דיברנו על סעיף ‪ 317‬לחוק העונשין‪ .‬יכולים אנו‬
‫ללמוד‪ ,‬כי אותה הצעה שמנסים אנו לבסס עתה‪ ,‬חקוקה שנים רבות בחוק העונשין והוכנסה‬
‫בעקבות חוק לתיקון דיני העונשין )הפסקת היריון(‪ ,‬התשל"ז ‪ .1977 -‬סעיף ‪ (1) 317‬לחוק קובע את‬
‫העיקרון בו עסקינן‪ .‬סעיף זה נותן דרור‪ ,‬המבוסס על מידע ברור ומדעי‪ ,‬לצוות הרפואי‪ ,‬במידה‬
‫וראה סכנה לחייה של נושאת ההיריון‪ ,‬להפיל את עוברה ולא לשאת באחריות פלילית בגין כך‪ .‬אין‬
‫הסעיף קובע מה לגבי האחריות האזרחית‪ ,‬כאשר לעניות דעתנו‪ ,‬יחולו כאן המבחנים הרגילים של‬
‫סעיפים ‪ 36 ,35 ,26‬לפקודת הנזיקין ואף סעיפים ‪ 15 ,13‬לחוק זכויות החולה‪ ,‬אשר לדעתנו מגדר‬
‫את חופש הפעולה של הצוות הרפואי‪.‬‬
‫לעניות דעתנו‪ ,‬כבר בשנת ‪ 1977‬גילה המחוקק‪ ,‬כי לא ניתן לאפשר לנושאת ההיריון דרור‪,‬‬
‫אשר יש בו כדי לפגום בחובות הצוות הרפואי‪ ,‬אשר יאלץ לשבת בחוסר מעש‪ ,‬שכן אין נושאת‬
‫ההיריון חפצה בטיפול הרפואי‪ .‬ואולם‪ ,‬בסקירה רחבה של הפסיקה ואף בבדיקה יסודית בבתי‬
‫החולים‪ ,‬לא ניתן למצוא רישומים‪ ,‬כי אכן נעשה שימוש בסעיף זה‪.‬‬
‫מניתוח הסעיף‪ ,‬אין כל ספק כי המדובר בסעיף פטרנליסטי עד מאוד וכי היה ועודנו קיים‬
‫חשש גדול בשימוש בסעיף זה‪ .‬נראה‪ ,‬כי הן בתי החולים והן בתי המשפט חששו לעשות שימוש‬
‫פרקטי בחיוב נושאת היריון לעשות הפלה בניגוד לרצונה‪ ,‬ואולם מקום שלא היה ניתן לקבל את‬
‫דעתה‪ ,‬שכן נכנסה היא למצב רפואי שכזה‪ ,‬היינו מחוסרת הכרה‪ ,‬כי אז ניתן היה לקבל את‬
‫הסכמת משפחתה‪ ,‬אשר חששה לאבד את נושאת ההיריון‪ .‬אך נסכימה‪ ,‬כי מצב מעין זה אינו‬
‫שימוש בסעיף ‪ ,317‬אלא שימוש בחובה אחרת והיא הצלת חייו של אדם‪ ,‬לאור חובות הצוות‬
‫הרפואי‪ ,‬אשר נסקרו לעיל‪.‬‬
‫מסקנתנו היא אפוא‪ ,‬כי כיום‪ ,‬לאחר חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו ולאחר חקיקת‬
‫חוק זכויות החולה‪ ,‬הכל כמשתקף מספר החוקים ופסיקת בתי המשפט בישראל‪ ,‬ניתן הן לעשות‬
‫שימוש בסעיף ‪ 317‬לחוק העונשין והן לקבל את הצעתנו‪ ,‬אשר עומדת בקנה המידה הראוי של‬
‫המחוקק‪ ,‬אשר השכיל לחוקק סעיף המקנה חופש פעולה לצוות הרפואי‪ .‬לעניות דעתנו‪ ,‬יש‬
‫‪444‬‬
‫ראה הערה מס' ‪ 6‬לעיל‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪87‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בהצעתנו כדי לשמש יסוד משלים ומקדים לסעיף ‪ ,317‬ככזה המקדים מבחנים לפני שיפעל הצוות‬
‫הרפואי בניגוד לרצונה של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫עוד נטען‪ ,‬כי חוק העונשין‪ ,‬הן בהצעתנו דלעיל והן בסעיף ‪ 317‬לחוק מהווים מטריה חוקית‬
‫במשפט הפלילי ואולם החובה הנשאבת ממקורות אלו ניתן אף לעגן בפן האזרחי‪ .‬מקום בו נאמר‪,‬‬
‫כי אנו מצפים מכל אדם להושיט עזרה‪ ,‬לאור העיקרון החקוק בחוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬נוכל‬
‫להשיט את חובת הזהירות וחובת הצפיות על החברה‪ ,‬כי מקום בו נמצאת נושאת ההיריון בסכנה‬
‫ממשית לחייה‪ ,‬כי אז אותו פרט בחברה‪ ,‬אשר ייגש ליתן עזרה לאותה נושאת היריון‪ ,‬לא יוכל‬
‫להיות חייב הן בנזיקין והן בפלילים‪ ,‬שכן החברה מצפה ממנו להציל את חייה של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫מקום בו אמרת‪ ,‬כי מצב מעין זה הינו פטרנליסטי מדי‪ ,‬נטען‪ ,‬כי המחוקק‪ ,‬בקביעתו בסעיף ‪) 1‬ב(‬
‫לחוק לא תעמוד על דם רעך‪ ,‬נתן את הפתרון‪ .‬ואומר‪ ,‬כי הודעה בלבד לרשויות‪ ,‬אשר ינהלו את‬
‫הדו שיח בכל אשר למצב החוקתי‪ ,‬לאור מצבה הבריאותי של נושאת ההיריון‪ ,‬והעובדות‬
‫העירומות לאותה סיטואציה‪ ,‬הינה מצב ראוי לשמירה על ערך החיים ולא לזנוח אותו ללא קביעה‬
‫ערכית‪.‬‬
‫מסקנה נוספת שניתן להסיק בדין הישראלי היא כשרותו המשפטית של העובר‪ ,‬אשר ייתכן‬
‫ויש לקרוא אותה כבאה לעולם עוד טרם בואו של זה לעולם‪ .‬הזכויות והדינים מצביעים על כוונת‬
‫המחוקק‪ ,‬אשר נסתרת אמנם‪ ,‬אך נאמרת בבירור מכוח הזכויות המוענקות בדין הישראלי‪,‬‬
‫בהשפעתו מהדין העברי‪ .‬לומדים אנו‪ ,‬כי במידה ויסכן העובר את חיי אמו‪ ,‬כי אז לא יוכל לגבור על‬
‫זכותה לחיים‪ .‬במצב מעין זה מתחזק טיעוננו‪ ,‬כי במידה ומסכן הוא את חיי אמו אז אין הוא בר‬
‫חיים מבחינת הדין‪ .‬אולם‪ ,‬במידה והינו בר חיים בטיפול‪ ,‬אשר אינו מוסכם על אמו‪ ,‬כי אז מן‬
‫הראוי שנגן עליו כחברה‪ ,‬המכירה באופן עקרוני ופרקטי בזכויותיו‪ .‬משכך קמה הזכות להתערב‬
‫בזכותה של נושאת ההיריון בבחירת אופן הלידה‪.‬‬
‫לאור זאת‪ ,‬כפי שהבענו את דעתנו בעבר‪ ,‬יש אף לשנות את החקוק בסעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות‬
‫המשפטית והאפוטרופסות ולומר " כל אדם‪ ,‬לרבות עובר‪ ,‬כשר לזכויות ולחובות מראשית הוויתו‬
‫ועד מותו"‪ .‬מצב מעין זה‪ ,‬לעניות דעתנו‪ ,‬מתיישב עם הזכויות הניתנות כיום לעוברים בספר‬
‫החוקים הישראלי‪ .‬לעניות דעתנו‪ ,‬מצב מעין זה פותר את הסתירה והבלבול שצר המחוקק‪ ,‬עת נתן‬
‫לעוברים זכויות אך שלל מהם כשרות משפטית‪.‬‬
‫לאור המצע הנורמטיבי בדין הישראלי‪ ,‬בו על החברה חובות‪ ,‬שאינן קמות בדין הזר‪ ,‬אך‬
‫שרירות וקיימות בדין הישראלי‪ ,‬ולאור העובדה‪ ,‬כי הדין העברי נותן אותותיו בדין הישראלי בכל‬
‫הקשור לקדושת החיים והצלתם‪ ,‬אין אנו יכולים להקיש מהדין הזר על הדינים בארץ מלבד‬
‫היותנו בעלי עקרון על המוגדר על סף מוחלטותו עם סייגים קלים דווקניים‪ ,‬כפי שהוגדרו‪ ,‬כאמור‬
‫בפסיקה‪ .‬משכך‪ ,‬הבה נבדוק את המצע החוקתי לשלילת כשרותה של נושאת ההיריון‪ ,‬מקום‬
‫שעולה הן מבחינה רפואית והן מבחינת התנגשות זכויות בלתי ראויה המפלה את אבי העובר ואף‬
‫את העובר לרעה‪ ,‬כי נושאת ההיריון משתמשת בזכותה העילאית באופן בלתי ראוי הן מבחינה‬
‫ערכית והן מבחינה חוקתית‪.‬‬
‫ט‪.2.‬‬
‫נושאת היריון החפצה בעוברה אף במותה ‪ -‬התחשב כחסרת כשרות‬
‫משפטית לעניין סירובה לטיפול הרפואי?‬
‫אחד מעיקרי טיעוננו בחיבור זה הוא‪ ,‬כי במידה ונקלעת נושאת ההיריון לדילמה נשוא חיבור‬
‫זה‪ ,‬שמא להפיל את עוברה על מנת שתקבל טיפול מציל חיים‪ ,‬או שמא תחפוץ לשאת את עוברה‪,‬‬
‫אף במחיר מותה ובוחרת היא להמשיך בהריונה על כל תוצאותיו ‪ -‬כי אז אינה יכולה להיחשב‬
‫ככשירה באופן משפטי לקבל החלטה מעין זו‪ ,‬שכן כל אדם כשיר משפטית ומנטאלית יחפוץ‬
‫בחיים ולא במוות‪ ,‬והסיבה לכך אינה רלוונטית לרוב‪ .‬הרעיון הגלום בכך הוא‪ ,‬כי במידה והגיע‬
‫הפרט להחלטה‪ ,‬כי טוב מותו מחייו‪ ,‬כי אז הגיע הוא למצב של אי כשרות משפטית בכל הנוגע‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪88‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫להחלטות על חייו והמשכם‪ .‬לא יהא זה סביר‪ ,‬כי אנו כחברה יהודית ודמוקרטית‪ ,‬לאור הערכים‬
‫הרבים שנסקרו בהרחבה לעיל‪ ,‬נתיר לאדם החפץ במותו‪ ,‬בשל רצון שניתן להשיגו בדרכים אחרות‬
‫מאשר מוות‪ ,‬להגשים את רצונו זה‪.‬‬
‫לעניות דעתנו‪ ,‬מצב בו מסכנת נושאת ההיריון את חייהמצד אחד ומצד שני‪ ,‬בבחירת אופן‬
‫הלידה את עוברה‪ ,‬כי אז מסכנת היא את ערכי מדינת ישראל ופוגמת בכבודו של הזולת‪ ,‬היינו של‬
‫מרקם החברה‪ .‬כפי שסקרנו בהרחבה‪ ,‬האינטרסים המתנגשים מצריכים איזון ערכי ראוי‪ ,‬אשר‬
‫מחד שומר על זכויותיה החוקתיות של נושאת ההיריון ומאידך על מרקם האינטרסים של החברה‪,‬‬
‫הראויים לשמירה לאור ערכי מדינת ישראל‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬על אף טיעוננו זה‪ ,‬היאך נוכל לאור חוקי היסוד החדשים‪ ,‬לכפות על אדם טיפול רפואי‪,‬‬
‫על כל השלכותיו‪ ,‬כאשר ברור הוא‪ ,‬כביכול‪ ,‬שרצונו אינו בא מתוך שיקולים של אובדן אלא מתוך‬
‫שיקולים טהורים של יצירת חיים חדשים? כך אף נשאל‪ ,‬הכיצד נגביל את פעולותיו של אותו אדם‪,‬‬
‫אשר על פי חוק אינו נחשב כחסר שפיות?‬
‫סעיף ‪ 1‬לחוק הכשרות המשפטית‪ 445‬קובע‪ ,‬כי "כל אדם כשר לזכויות וחובות מגמר לידתו ועד‬
‫יום מותו"‪ .‬פרופ' יצחק אנגלרד‪ ,‬קובע בספרו‪ ,446‬כי קיים הבדל בין קיומה של הכשרות המשפטית‬
‫לבין היקפה ואומר‪ ,‬כי כל אדם כשר לזכויות וחובות וכך עקרונית מוקנית לאדם כשרות משפטית‬
‫ואולם בדוברו על היקף הכשרות ‪ -‬כי אז אין שוויון בין בני האדם‪ .‬פרופ' אנגלרד מדגים ומלמד‬
‫בספרו‪ ,‬כי כל אדם‪ ,‬בעל סטאטוס מסוים יכול לחוב בחובות שאחר לא יחוב‪ ,‬כפי שהראנו לעיל‪ .‬כך‬
‫למשל‪ ,‬בעל מקצוע יחוב בחובה מוגברת אל מול אדם אחר‪ .‬מהפן האחר יוכל אדם בעל סטאטוס‬
‫מסוים להיות בעל זכויות יותר מאחר ‪ -‬כך נוכל ללמוד על שוני בין אדם בעל עבר נקי אל מול אדם‬
‫בעל עבר פלילי‪ ,‬עליו הטילו סנקציות בשל עברו‪ .‬משכך אין אנו יכולים להיות שווים באופן הטבעי‬
‫של ההגדרה‪.‬‬
‫מבנהו של סעיף ‪ 2‬לחוק הכשרות המשפטית מלמד אותנו‪ ,‬כי קיימת הנחה‪ ,‬לפיה כל אדם כשר‬
‫לפעולות‪ ,‬זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו‪ .‬אין ספק‪ ,‬לאור הפסיקה‪ ,‬כי במידה ונחפוץ אנו‬
‫כחברה לשלול או להגביל כשרות זו‪ ,‬יהא עלינו לעמוד במבחנים ואמות דעת משפטיות ורפואיות‪,‬‬
‫שכן אחרת לא ישעה בית המשפט לבקשה להגביל את כשרותו של המטופל‪:‬‬
‫" לפיכך‪ ,‬אמנם דין הוא שכופר בכושרו של אדם לעשות חוזה‪ ,‬עליו‬
‫הראייה‪ ,‬שכן סעיף ‪ 2‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪,‬‬
‫‪447‬‬
‫התשכ"ב ‪ ,1962 -‬מעמיד כל אדם בחזקת כשר‪".‬‬
‫אותן פעולות משפטיות מתפרשות כפעולות‪ ,‬אשר הנן בעלות נפקות משפטית‪ ,‬כאשר היסוד‬
‫המרכזי בפעולות אלו הוא הבעת הרצון של האדם בתוצאות המשפטיות של פעולתו‪.448‬‬
‫כאמור‪ ,‬במידה ונחפוץ להגביל את כשרותה המשפטית של נושאת ההיריון בכל הנוגע‬
‫להחלטה להמשך הריונה על כל תוצאותיו‪ ,‬כי אז נצטרך להוכיח את הסיבה בגינה חפצים אנו‬
‫בהגבלה זו‪ .‬ראשית נציין‪ ,‬כי הגבלת הכשרות המשפטית לעניין דווקני כגון בחירת אופן הלידה או‬
‫המשך ההיריון עומדת בתנאי זכויותיה החוקתיות של נושאת ההיריון‪ ,‬שכן מחד נשמרת כשרותה‬
‫של נושאת ההיריון לבצע פעולות משפטיות רבות ומגוונות‪ ,‬ככל הנובע מזכויותיה החוקתיות‬
‫ומאידך‪ ,‬בשל הנחתנו‪ ,‬כי בחירתה מהווה יסוד להגבלתה בפעולותיה בעלות הפן המשפטי‪ ,‬כי אז‬
‫חפצים אנו להגבילה אך ורק בגין בחירותיה‪ ,‬הן באופן הלידה והן בהמשך ההיריון ואופיו‪.449‬‬
‫‪445‬‬
‫‪446‬‬
‫‪447‬‬
‫‪448‬‬
‫‪449‬‬
‫ראה הערה מס' ‪ 67‬לעיל‪.‬‬
‫י‪ .‬אנגלרד פירוש לחוקי החוזים – הכשרות המשפטית )ירושלים‪ ,‬מהדורה שנייה‪ ,‬התשנ"ה‪.23 (1995-‬‬
‫ע"א ‪ 641/66‬שפיר נ' קליבנסקי ואח'‪ ,‬פ"ד כא)‪) 365 ,358 (2‬להלן‪" :‬הלכת שפיר"(‬
‫אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ 446‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪ 47 - 45‬וכן עו"ד א‪ .‬בן‪-‬דרור החסויים במשפט )התשנ"ח ‪.35 ,34 (1998 -‬‬
‫לעניין ההבחנה בין שלילת הכשרות המשפטית לבין הגבלתה‪ ,‬נפנה לאמור על ידי פרופ' אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪446‬‬
‫בעמ' ‪ ,49‬שם מציין המלומד‪ ,‬כי המטרה בהגבלה אל מול השלילה‪ ,‬כפי שאנו טוענים לעיל‪ ,‬ששלילה תעמיד את‬
‫נושאת ההיריון בפני עובדה מפלה שלא כדין‪ ,‬שכן כל זכויותיה המשפטיות יישללו‪ ,‬כאשר הגבלה לעניין מסוים‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪89‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫פרופ' אנגלרד קובע בספרו‪ ,‬כי לא כל מניעה חוקית לבצע פעולה משפטית הינה בבחינת‬
‫הגבלה או שלילת הכשרות המשפטית‪ .450‬הרעיון המרכזי הגלום בחוק הכשרות המשפטית הוא‬
‫"הדאגה ליכולתו של אדם לגבש את רצונו מתוך כושר שפיטה"‪ .‬מקום בו אנו מניחים‪ ,‬כי אין‬
‫האדם יכול לגבש את רצונו באופן רציונאלי טוענים אנו להיעדר כשרות משפטית בכל הנוגע‬
‫לפעולה המשפטית הדווקנית‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬הדרך היחידה הקבועה בחוק הכשרות המשפטית להגביל את כושרו המשפטי של‬
‫האדם לפעול היא על ידי הכרזה של בית משפט‪ ,‬כי אותו אדם הנו פסול דין‪ .451‬הסעיף קובע‪,‬‬
‫כדלהלן‪:‬‬
‫אדם‪ ,‬שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו‪ ,‬אינו מסוגל לדאוג‬
‫לענייניו‪ ,‬רשאי בית המשפט ‪ -‬לבקשת בן זוגו או קרובו או לבקשת‬
‫היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ‪ -‬לאחר ששמע את האדם או‬
‫נציגו‪ ,‬להכריזו פסול דין"‪.‬‬
‫פרופ' אנגלרד בספרו מציין‪ ,‬כי ההבחנה בין שני המצבים הנפשיים המאוזכרים בסעיף הנ"ל אינה‬
‫חד משמעית והינה מפוקפקת מבחינה רפואית‪ .452‬אולם‪ ,‬במידה ונחפוץ להחילם לענייננו ניתקל‬
‫בבעיה פרשנית כה גדולה‪ ,‬עד כי לא ניתן יהא לומר‪ ,‬שנושאת ההיריון אשר חפצה בחיי עוברה‪,‬‬
‫אפילו במותה הינה חולה במחלת נפש או לוקה בנפשה‪ ,‬שכן לרוב אין נושאת ההיריון סובלת‬
‫מבעיות אלו‪ ,‬כאשר בוחרת היא את בחירתה‪ .‬נציין‪ ,‬כי הדין האמריקאי קובע‪ ,‬כי אין אדם המסרב‬
‫לטיפול רפואי נחשב כחסר שפיות‪ ,‬שכן בסירובו מפעיל הוא את זכותו החוקתית על גופו‪ .‬מבחן‬
‫השפיות הנו רפואי משפטי ומוגדר באופן דווקני על ידי בתי המשפט‪ ,‬כך שחריגה כה בוטה‪ ,‬אשר‬
‫יכולה אכן להכניס את נושאת ההיריון למצב נפשי‪ ,‬ממנו יתכן ולא תוכל לצאת‪ ,‬אינו רצוי או ראוי‬
‫וסביר להניח‪ ,‬כי לא יעמוד במבחן החוקתי‪.‬‬
‫משלא נוכל לעבור את המשוכה הנ"ל‪ ,‬לא נוכל לבקש להכריז על נושאת ההיריון כפסולת דין‪,‬‬
‫היינו כחסרת כשרות משפטית בכל הנוגע לבחירותיה בגין הריונה‪ ,‬המשכו ואופן ביצוע הלידה‪.‬‬
‫הסמכות להכריז על אדם פסול דין‪ ,‬חלה רק על מצבים של חוסר כשרות כללית לניהול עניינים‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬כלי נוסף העומד לרשותנו‪ ,‬שם המחוקק אינו מפעיל מבחנים נוקשים ודווקניים‪ ,‬הוא‬
‫סעיף ‪ (4)33‬לחוק הכשרות המשפטית‪ ,‬אשר מאפשר לבית המשפט למנות אפוטרופוס לאותה‬
‫נושאת היריון במצבה‪:‬‬
‫"לאדם אחר שאינו יכול דרך קבע או דרך ארעי‪ ,‬לדאוג לענייניו‪,‬‬
‫כולם או מקצתם‪ ,‬ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו"‪.‬‬
‫לשם מינוי אפוטרופוס על פי סעיף זה‪ ,‬אין כל צורך להכריז על נושאת ההיריון הכרזה פורמאלית‬
‫קודמת של החסויה‪ 453‬כפסולת דין‪ ,‬שכן הסעיף מדבר על פסול דין ולא רק על מי שהוכרז ככזה‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬אפוטרופוס הממונה על פסול דין‪ ,‬הינו בעל סמכויות רחבות בכל תחומי הפעילות עבור‬
‫‪450‬‬
‫‪451‬‬
‫‪452‬‬
‫‪453‬‬
‫יכולה לעמוד בקנה מידה חוקתי – הכל לאור נשוא הקושיה המתעוררת‪ .‬במידה ואין מנוס‪ ,‬שכן האדם נחשב‬
‫לחסוי באופן מוחלט על כל פעולותיו המשפטיות‪ ,‬בקשה לשלילת הכשרות המשפטית תהא חוקתית לכל דבר‬
‫ועניין מעצם מהותה‪.‬‬
‫אנגלרד‪ ,‬הערה ‪ 446‬לעיל‪ ,‬בעמ' ‪.49‬‬
‫סעיף ‪ 8‬לחוק הכשרות המשפטית‪.‬‬
‫אנגלרד‪ ,‬הערה מס' ‪ ,446‬עמ' ‪.147 ,146‬‬
‫נושאת ההיריון יכולה להיחשב כחסויה על פי סעיף ‪ 80‬חוק הכשרות המשפטית‪ ,‬הכל במידה ובית המשפט ימצא‬
‫לנכון למנות לה אפוטרופוס מכוח אחד מסעיפי המשנה של סעיף ‪ 33‬לחוק הכשרות‪ .‬כפי שנלמד‪ ,‬מטרתנו היא‬
‫למנות לנושאת ההיריון אפוטרופוס מבלי להכריז עליה כפסולת דין‪ ,‬שכן לא ניתן להכריז עליה ככזו‪ ,‬אף אם‬
‫החלטתה כה לא רציונאלית‪ .‬על כך ניתן ללמוד אף מפסק הדין בדבר תמ"ש )תל‪-‬אביב( ‪ 35070/97‬י' ט‪ .‬נ' א' ט‪,.‬‬
‫תק‪-‬מש ‪ ,118 (2)2000‬שם עומד בית המשפט על כך‪ ,‬כי משלא הוכרז בעל דין כפסול דין‪ ,‬ניתן לדון על מינוי‬
‫אפוטרופוס אליו מכוח סעיף ‪ (4)33‬לחוק הכשרות וייחשב הוא חסוי במידה ואכן ימנה בית המשפט אפוטרופוס‬
‫לפי סעיף זה‪ .‬פעולותיו של החסוי יוגבלו על פי החלטת בית המשפט בלבד ויעשו בתיאום עם האפוטרופוס‬
‫הממונה – וזאת רק לשם הפעולות אליהם הוא מונה‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪90‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫פסול הדין‪ ,‬בעוד שאפוטרופוס הממונה מטעם סעיף ‪ (4)33‬לחוק הכשרות מוגבל אך ורק לעניין‬
‫הספציפי‪ ,‬בגינו מונה האפוטרופוס‪ .‬לענייננו‪ ,‬משרת הסעיף הנ"ל את מטרתנו נאמנה‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬עומדים אנו לפני הבעיה המרכזית בחיבורנו‪ ,‬והיא‪ ,‬האם הגבלה מעין זו לנושאת‬
‫ההיריון תעמוד במבחן החוקתי?‬
‫הסקירה‪ ,‬אשר הובאה בראשית חיבורנו הראתה על שינוי הגישה והתפתחות המשפט החוקתי‬
‫בארץ‪ .‬לכל אורך שנות קיומה של מערכת המשפט במדינת ישראל‪ ,‬הרבו בתי המשפט לאזן ערכים‬
‫בעלי נורמטיביות גבוהה‪ ,‬בכדי לעמוד במבחנים החוקתיים לאור ערכי החברה והמדינה‪.‬‬
‫לאחר חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬איזון זה קיבל משנה תוקף‪ ,‬שכן כליה‬
‫החוקתיים של החברה עלולים להתנגש מעצם טיבם‪ .‬לאור הפסיקה הענפה‪ ,‬למדנו‪ ,‬כי ערך החיים‬
‫הינו בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר‪ ,‬ואולם‪ ,‬אין אנו טוענים‪ ,‬שעמדתה הנורמטיבית של‬
‫הזכות לחיים יכולה לבטל את זכותה החקוקה של נושאת ההיריון לאוטונומיה על גופה וחייה‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬האיזון הראוי‪ ,‬לעניות דעתנו טמון בסעיף ‪ (4)33‬לחוק הכשרות‪.‬‬
‫נפנה לאמור בע"א ‪ 4541233/94‬שם עומד ומסכם בית המשפט את האופי החוקתי והמשפטי‬
‫של סעיף ‪ (4) 33‬לחוק הכשרות המשפטית‪ ,‬אשר‪ ,‬כאמור‪ ,‬אינו מכריז על אדם פסול דין אך שולל‬
‫ממנו פעולות משפטיות מסוימות על ידי מינוי אפוטרופוס לפעולות אלו‪.‬‬
‫בדיון הרחב על המשפט הישראלי‪ ,‬למדנו על החוקתיות של ההגבלה על אוטונומיית נושאת‬
‫ההיריון למול הערכים הרבים‪ ,‬אשר יפגעו בשל זכותה זו‪ .‬באיזון הראוי אנו לומדים‪ ,‬כי יהא זה‬
‫נכון ליתן לאוטונומיה של נושאת ההיריון דרור‪ ,‬כל עוד אינה מתנגשת עם ערכיה של החברה‬
‫‪454‬‬
‫בע"א ‪ 1233/94‬דר' דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬תק‪-‬על ‪, 217 ,(4)95‬עמ' ‪" :218‬אחד הכלים להגן‬
‫על‪ ...‬שאיננו מסוגל לכלכל את ענייניו‪ ...‬הוא שימוש בסמכות בית המשפט למנות אפוטרופוס‪ ...‬סמכות זו‬
‫מוקנית לבית המשפט בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב‪ ,1962-‬ולענייננו סעיף ‪) 33‬א(‪ 4‬שבו‬
‫הקובע לאמור" ‪:‬בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס‪ (4) - ...‬לאדם אחר שאינו יכול דרך קבע או דרך ארעי‬
‫לדאוג לענייניו‪ ,‬כולם או מקצתם‪ ,‬ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו "‪ .‬בהפעלת הסמכות‪ ,‬יש לצאת‬
‫מנקודת מוצא נורמטיבית‪ ,‬שהיא‪ ,‬זכות היסוד של כל אדם‪ ...‬להגנה על כבודו‪ ,‬על פרטיותו‪ ,‬על קנינו ועל‬
‫האוטונומיה האישית שלו‪ .‬זכויות אלה שהיו מאז ומתמיד עמודי תווך בשיטתנו המשפטית‪ ,‬מעוגנות כיום בחוק‬
‫יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ .‬מעמדו החוקתי העל‪ -‬חוקי של חוק היסוד ועליונותו הנורמטיבית‪ ,‬הודגשו והובהרו‬
‫לאחרונה בשורת פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה‪ ,‬שהדגיש את ההשלכות הפרשניות של חוק היסוד ואת‬
‫השפעתו על פרשנותם של חוקים קיימים‪" .‬מהן ההשלכות הפרשניות של חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו על‬
‫פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע ‪ -‬מבלי למצות את היקף ההשפעה ‪ -‬על שתי השלכות חשובות‬
‫של חוק היסוד‪ :‬ראשית‪ ,‬בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה )ישן( יש ליתן משקל חדש‬
‫ומוגבר לאופי החוקתי של הזכויות המעוגנות בחוק היסוד‪ .‬שנית‪ ,‬בהפעלת שיקול דעת שלטוני המעוגן בדין‬
‫הישן‪ ,‬יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות המעוגנות בחוק היסוד"‪ .‬השופט ברק בבש"פ‬
‫‪ 537/95‬עימאד גנימאת נ' מ"י‪) ,‬טרם פורסם( בעמ' ‪ .61‬ברוח דברים אלה אמרתי בדנ"פ ‪ 2316/95‬גנימאת נ'‬
‫מדינת ישראל )טרם פורסם( עמ' ‪" 53:‬חוק היסוד הציב בהצבה נורמטיבית על‪-‬חוקית את העיקרון המנחה‬
‫לאורו עלינו לפרש כל חוק ישן והתיקון בכלל זה‪ .‬הוא קבע את נקודת המוצא ממנה יש לצאת ואת מרכז הכובד‬
‫אליו יש להתייחס כתשתית רעיונית לפרשנות ראויה של הוראות התיקון‪ .‬אם קודם לחקיקתו עמד לנגד עינינו‬
‫ס' ‪21‬א)א( שנקודת המוצא בו היא הסמכות של בית המשפט לצוות על מעצרו של נאשם‪ ,‬הרי שכיום עומד לנגד‬
‫עינינו‪ ,‬קודם כל סעיף ‪ 5‬לחוק היסוד הקובע את זכותו של כל אדם לחירות‪ .‬אם קודם עמד לנגד עינינו במקרים‬
‫המנויים בתיקון‪ ,‬בראש ובראשונה‪ ,‬האינטרס הציבורי המסמיך הגבלת חירותו של אדם‪ ,‬עומדת כיום לנגד‬
‫עינינו קודם לכל זכות יסוד של אדם לחירות שרק אינטרס ציבורי מובהק מצדיק להגבילה‪ ".‬על ההשפעה של‬
‫חוק היסוד לעניין חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עמד פרופ' אנגלרד‪..." :‬יש לפרש את הוראות חוק‬
‫הכשרות המשפטית מתוך מאמץ להגשים את תכליתו של חוק היסוד‪ ,‬שהיא הגנה על כבוד האדם וחירותו גם‬
‫אם יש בכך משום סטייה מסוימת מכוונתו המקורית של חוק הכשרות המשפטית" )י‪ .‬אנגלרד‪ ,‬חוק הכשרות‬
‫המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב‪ ,1962-‬מהדורה שניה‪ ,‬התשנ"ה ‪ 1995‬עמ' ‪ . (14‬חוק הכשרות מצוי על קו‬
‫התפר העדין בין זכותו של אדם לחרות‪ ,‬לכבוד‪ ,‬לאוטונומיה ולקניין‪ ,‬לבין כוחה ואף חובתה של המדינה להבטיח‬
‫שאדם שאינו יכול לדאוג לענייניו יקבל הגנה בדמות אפוטרופוס‪ ,‬וזאת‪ ,‬הן מתוך דאגה לרווחתו של האדם והן‬
‫משום האינטרס הציבורי לבל ייפול הוא למעמסה כלכלית על החברה‪ .‬בהפעלת כוח זה יש להימנע מדאגת יתר‬
‫תוך הפגנת פטרנליזם מגונן שיש בו משום כפיה המצמצמת את חירותו של האדם ופוגעת בכבודו‪ .‬יפים לענייננו‬
‫הדברים שאמר השופט חשין בהקשר לשאלת קיומה או העדרה של השפעה בלתי הוגנת על קשיש לענין צוואה‬
‫שציווה‪"... :‬למעט מקרים בהם אבד כושרו המנטאלי של המנוח‪ ,‬כולו או בחלקו העיקרי‪ ,‬גם אדם שקרבו ימיו ‪-‬‬
‫ויהא מצבו השכלי והנפשי רע ככל שיהיה ‪ -‬זכאי לצוות על רכושו כרצונו‪ ,‬ולא לנו לשפוט אם צדק ואם לא צדק‬
‫בהחלטתו לחלק את רכושו כפי שכתב בצוואתו‪ .‬עלינו להזהיר עצמנו מפני פטרנליזם לוחץ מהול בארוגנטיות‪,‬‬
‫מניסיון להעמיד עצמנו במקומו של המנוח שעה שהוא במצבו הקשה ואנו על שיבתנו"‪ .‬ע"א ‪ 5185/93‬היועמ"ש נ'‬
‫רינה מרום )טרם פורסם( עמ' ‪".19‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪91‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫ופוגעת בהם שלא כדין‪ .‬רצונה להביא את עוברה אף במותה או לסכן את עוברה בבחירת אופן‬
‫הלידה אכן מתנגשת עם ערכי החברה‪ .‬משכך לא נחפוץ להכריז עליה כפסולת דין‪ ,‬הגדרה אשר‬
‫הינה מרחיקת לכת ואינה ראויה‪ ,‬כי אם ככזו‪ ,‬אשר מן הראוי וימונה לה אפוטרופוס על פי סעיף‬
‫‪ (4)33‬לחוק הכשרות המשפטית‪ .‬הרעיון הנעוץ באיזון זה הוא ברצונה של נושאת ההיריון‪ ,‬לפיו‬
‫נראה‪ ,‬כי אינה יכולה לדאוג לענייניה וכי על החברה למנות לה אפוטרופוס כדין‪ ,‬שכן אין אדם‬
‫החפץ במותו‪.‬‬
‫בפרשת קורטאם למדנו‪ ,‬כי אין אדם יכול לבקש שלא לקבל טיפול רפואי ללא סיבה‬
‫מוצדקת‪ .455‬לעניות דעתנו‪ ,‬מצב בו מבקשת נושאת ההיריון להביא את עוברה לעולם אף במותה‪,‬‬
‫ומצד שני לבחור באופן לידה‪ ,‬אשר יש בו לסכן את העובר שלא לצורך ‪ -‬אינו סביר‪ .‬אין כל ספק‪,‬‬
‫כי במידה והיו רצונותיה של נושאת ההיריון עומדים במבחן החוקתי והחברתי‪ ,‬כי אז מן הראוי‬
‫והחברה הייתה מכבדת רצונות אלו‪ ,‬אך מצב בו מבקשת נושאת ההיריון לפגוע בעצמה ו‪/‬או‬
‫בעוברה ובכך בחברה ובערכיה ‪ -‬למצב זה אין החברה יכולה לתת ידה‪ .‬משכך‪ ,‬האיזון הראוי עומד‬
‫בכך‪ ,‬כי ניתן יהא למנות אפוטרופוס לנושאת ההיריון בכל הקשור להריונה והמשך חייה‪ .‬בכך‬
‫נבטא את האיזון הראוי בין זכויותיה של נושאת ההיריון לשמירת ערכיה של החברה‪.‬‬
‫משכך‪ ,‬נטען‪ ,‬כי לאור האיזון הראוי‪ ,‬לפיתרון הבעיה המשפטית‪ ,‬אשר נוצרה בחיבורנו זה‪,‬‬
‫ולאור הערכים הרבים שנסקרו‪ ,‬במידה ורצונה של נושאת ההיריון יתנגש עם ערכי החברה בכל‬
‫הנוגע לחייה של נושאת ההיריון או אף חיי עוברה בשלב מתקדם‪ ,‬מן הראוי‪ ,‬כי יהא ניתן למנות‬
‫לה אפוטרופוס על פי סעיף ‪ (4)33‬לחוק הכשרות המשפטית‪ ,‬אשר יגביל אותה ברצונה וייתן לה‬
‫דרור פעולה בכל דבר אחר‪ ,‬שאינו נוגע לעניין זה‪ .‬לעניות דעתנו בן זוגה של נושאת ההיריון יכול‬
‫לשמש אפוטרופוס נאמן וכשיר בהחלט ובכך יכול הוא להתערב באוטונומיה של בת זוגתו‪ ,‬נושאת‬
‫ההיריון למטרה ערכית גבוהה על פי מבחן החברה ובית המשפט‪.‬‬
‫י‪.‬‬
‫סוף דבר‬
‫המחקר‪ ,‬אשר הוצג לעיל הנו פועל יוצא של דינים סבוכים‪ ,‬אשר נידונים מאז ומעולם וביתר‬
‫שאת מיום קבלת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו למגילת החוקים הישראלית‪ .‬ערכיה היהודיים‬
‫של מדינת ישאל הבדילו את מערכת המשפט הישראלית משאר מערכות המשפט הנהוגות כיום‬
‫בעולם‪ ,‬בכך שחיי אדם הנם ערך עליון ולדעתנו ניתן אף להסיק‪ ,‬כי מהווה הוא הערך המוחלט‬
‫היחידי‪ ,‬לו אין עוררין‪ ,‬והכל תחת צל כבוד האדם‪ .‬למדנו‪ ,‬כי מקום בו כבוד האדם נפגע בצלמו‪ ,‬כי‬
‫אז אין החיים יעמדו לאותו אדם‪ ,‬שכן בחייו פוגעים אנו בצלמו‪ ,‬אך המקרים כה נדירים עד כי לא‬
‫ניתן לייחס להם חשיבות ערכית המשליכה על הכלל‪.‬‬
‫מצב בו קיים מאבק נצחי בין נושאת ההיריון לעוברה‪ ,‬כאשר על פי החוק הישראלי אין עדיין‬
‫כשרות משפטית לעובר מלבד פעולות משפטיות הקבועות בחוק‪ ,456‬כי אז אין מנוס מהתדיינות‪,‬‬
‫בה חייבים אנו לקחת את העובר כשיקול משפטי כבד ערך ועל פיו ללמוד על פעולותיה המשפטיות‬
‫של נושאת ההיריון‪.‬‬
‫למדנו‪ ,‬כי המשפט הישראלי‪ ,‬כיוצא דופן מהמשפט האנגלו‪-‬אמריקאי‪ ,‬מוצא לנכון להתערב‬
‫באוטונומיה של נושאת ההיריון ככל חולה אחר‪ ,‬שכן ערכי החברה בישראל מטילים עלינו‪ ,‬כל פרט‬
‫ופרט לשמור על השני ולא לעצום עין‪ .‬נראה‪ ,‬כי אנו כחברה מצאנו לנכון לקבוע‪ ,‬אם כי לא‬
‫במילים‪ ,‬כי עצימת עיניים משמעה חוסר ערכיות כלפי עצמנו ולכן מחייבים אנו את החברה‪ ,‬בדבר‪,‬‬
‫שייתכן ולא האמנו בתחילה כי ניתן הוא ‪ -‬אותה "כפייה" לשמירה על חייו של אחר‪ ,‬אף אם‬
‫‪455‬‬
‫‪456‬‬
‫פרשת קורטאם‪ ,‬הערה מס' ‪ 17‬לעיל‪.‬‬
‫כפי שניתן ללמוד מסע' ‪)3‬ב( לחוק הירושה‪ ,‬התשכ"ה‪ ,1965-‬סע' ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪,‬‬
‫התשכ"ב‪ ,1962-‬סע' ‪ 78‬לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬
‫אליהו קייקוב‪ ,‬עו"ד‬
‫‪92‬‬
‫‪www.kaikov.co.il‬‬
‫בשמירה מינימאלית של קריאה לעזרה‪ .‬אמנם‪ ,‬אין אנו רואים בחוק לא תעמוד על דם רעך כחוק‪,‬‬
‫אשר יש בו להטיל חובה ממשית לאכיפה‪ ,‬אך חוק זה‪ ,‬בניגוד לגישה הרווחת‪ ,‬יש בו ניצן משפטי‬
‫רב ערך‪ ,‬אשר יש בו כדי להעלות את הערכיות הנורמטיבית במשפט הישראלי‪ ,‬כאשר אין אנו‬
‫מתירים לאיש לעצום עין כלפי חברו‪ ,‬אף אם כל מה שיש בחוק זה הוא הצהרת כוונות של‬
‫המחוקק ותו לא‪ .‬כפועל יוצא של הצהרת כוונת זאת יכולנו אנו להציע את הפתרון‪ ,‬אשר אינו‬
‫נראה כחוקתי בתחילה‪ ,‬אך ללא ספק עומד במבחנים החוקתיים ובמטרות המחוקק הישראלי‪ .‬אף‬
‫בהצעתנו לשינוי חוק העונשין‪ ,‬רואים אנו מעין השלמה נורמטיבית למצב הראוי דהיום‪.‬‬
‫הצעתנו לשלילת כשרותה של נושאת ההיריון לעניין הריונה ובכך לשמירה על חייה שומרת על‬
‫הערכים ועל דבר המחוקק המטיל חובות רבים על החברה ובעלי התפקידים השונים‪ .‬לעניות‬
‫דעתנו‪ ,‬הצעה זו‪ ,‬יש בה כדי לשמור על מרקם חוקתי אחיד‪ ,‬שכן מקום בו יינתן לזכותה של נושאת‬
‫ההיריון משקל עודף‪ ,‬המבטל את הצעתנו‪ ,‬כי אז ישרור המחוקק בסתירה חוקתית ויגרום לבעלי‬
‫התפקידים השונים להפר חובות ובכך להריק את מילות המחוקק מתוכן‪ .‬מצב מעין זה אינו סביר‬
‫ויכול ליצור אי הבנה שלא לצורך בדין הישראלי‪.‬‬
‫תקווה בליבנו‪ ,‬כי תהא בהצעתנו זו כדי לשפוך אור על המצב הראוי לאור ערכי מדינת ישראל‬
‫כמדינה יהודית ודמוקרטית וכי בכך יהא מצע עבור המחוקק ובתי המשפט לקביעות ערכיות‬
‫ראויות לבל יחששו לקבוע עמדות‪ ,‬אשר יש בהן משום שמירה על ערכים איתנים החקוקים על‬
‫מצבת חיינו הלאומיים‪.‬‬
‫כל הזכויות שמורות ‪© 2010‬‬