docHVOR GODT KJENNER DU DIN KONTRAKTSPART?
download 
Report Transcription
HVOR GODT KJENNER DU DIN KONTRAKTSPART?
AG E N DA ET MAGASIN FRA WIERSHOLM - NUMMER 2, 2014 TEMA: COMPLIANCE HVOR GODT KJENNER DU DIN KONTRAKTSPART? Å havne i dårlig selskap kan få store konsekvenser. Korrupsjonslovgivningen tillater ikke “outsourcing” av korrupsjon, og derfor må selskaper velge sine forretningspartnere med omhu. TEMA: OFFENTLIGE ANSKAFFELSER VIKTIGE ENDRINGER I ANSKAFFELSESREGLENE INNBLIKK: WIERSHOLM STØ KURS - SLIK TILPASSER VI OSS ENDREDE FORVENTNINGER GUIDE: PENSJON FORSIKRINGSSELSKAPENES RÅDGIVNINGSPLIKT VED PENSJON MED INVESTERINGSVALG BRANSJE: FORNYBAR ENERGI MORGENDAGENS NETTSELSKAPER WIERSHOLM.NO | 1 NYHETER | LEDER | Ca. 40 000 000 000 kroner forsvinner i offentlige anskaffelsesprosesser hvert år. Kilde: DN EKSPERTEN TEMA: COMPLIANCE HVOR GODT KJENNER DU DIN KONTRAKTSPART? Å havne i dårlig selskap kan få store konsekvenser. Korrupsjonslovgivningen tillater ikke “outsourcing” av korrupsjon, og derfor må selskaper velge sine forretningspartnere med omhu. Hvordan er compliancetrendene internasjonalt? I media kan vi ikke sjelden lese om selskaper som mistenkes for korrupsjon gjennom sine forretningspartnere i utlandet. Ofte er slike skandaler et resultat av ulovlige betalinger foretatt av noen andre enn selskapet selv. I dette nummeret av Wiersholm Agenda forteller vi litt om hva du bør være oppmerksom på, hvilke rutiner selskapet bør implementere og en enkel sjekkliste du kan gjennomgå for å se hvor “compliant” selskapet faktisk er. En annen aktuell sak er “sosial dumping”. Undersøkelser viser at problemet er stort i Norge, faktisk mye større enn i våre naboland. VIVIAN ROBINSON QC Partner, McGuireWoods London LLP Vivian Robinson QC is an expert on collar crime matters involving global fraud or corruption, including the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. He has made presentations on the Bribery Act in the United States, Sweden, Hungary, Romania, Slovenia, India, Holland, Ireland and Ghana. Pensjon med investeringsvalg er også et aktuelt tema vi omtaler. Stadig flere bedrifter endrer pensjonsordningen for sine ansatte. Et av flere spørsmål i denne sammenheng vedrører forsikringsselskapets rådgivningsplikt. Anskaffelsesreglene er i endring, både i Norge og i EU. Vi mener for få vet hva kravene er og at for mange bedrifter derfor tar unødvendig risiko. De nye anskaffelsesreglene blir lagt under lupen av Wiersholms nye partner, Morten Goller. Vi ønsker også å gi dere et innblikk i hvordan vi endrer vår måte å jobbe på for å imøtekomme nye krav og forventninger. Advokater som ønsker å ta rollen som rådgiver må inneha betydelig bransjekompetanse og ha kunnskap som går ut over det strengt juridiske. Vår managing partner, Nils H. Thommessen, og vår nye partner og leder for handel, service og teknologi, Kai Thøgersen, forteller hvordan vi jobber for å sikre våre klienter best mulig service til enhver tid og i forhold til enhver utfordring. In my view one of the most important requirements for all corporates, wherever in the world they may be based, is to ensure that they have in place proper policies and procedures to protect themselves from exposure to commercial bribery. Wiersholms seminarer er populære og dette nummeret inneholder en oversikt over våre seminarer denne høsten. Vi håper at du finner et eller flere som er interessant for deg. In the UK there is no legal requirement for a company to take such a step. However, if a company has not taken such precautions, the UK Bribery Act allows for it to be prosecuted for the offence of Failing to Prevent Bribery. De faste spaltene er også med denne gangen, herunder nye navn, utvalgte transaksjoner, mv. Vi benytter anledningen til å ønske alle våre forbindelser en riktig god start på høstsemesteret! The only defense available to such a charge is for the company to prove that at the time the bribery occurred, it had in place ‘adequate procedures’ designed to prevent persons associated with the company from undertaking such conduct. Riktig god lesning! This has a potential impact not only upon UK companies but also upon any non-UK company which carries on any part of its business in the UK. It follows from this that there is an imperative for companies subject to this legal provision to take proactive steps to ensure that their anti-bribery and corruption policies and procedures are fit for purpose. They should not wait until something has gone wrong before doing so. Andreas Bullen, redaktør Partner, Wiersholm FOTO ISTOCK 2 | WIERSHOLM AGENDA FOTO JOHN HYAM The term ‘compliance’ is capable of covering a wide area in the field of corporate activity. Of recent times, however, a principal compliance focus has been upon bribery and corruption. This subject is a major issue both for governments and for the international business community as a whole. UTGIVER: Advokatfirmaet Wiersholm AS MANAGING PARTNER: Nils H. Thommessen REDAKTØR: Andreas Bullen REDAKSJON: Markedsavdelingen DESIGN: Red kommunikasjon AS TILRETTELEGGING: Annett Aabel og Jorun Gabrielsen FORSIDE: Getty Images/Thomasz Sowinski TRYKK: Flisa Trykkeri OPPLAG: 3500 WIERSHOLM.NO | 3 NYHETER | MIKS FOTO ANNETT AABEL FOTO ANNETT AABEL FOTO ANNETT AABEL Rune Opdahl og Christel Søreide blir lagt merke til. RANGERINGER HEDER OG ÆRE TIL VÅRE SENIORADVOKATER WIERSHOLM SUMMER SCHOOL 2014 BOOT CAMP Rett før høstsemesteret starter på universitetene tilbyr vi utvalgte studenter på tredje og fjerde studeiår en forsmak på livet som forretningsadvokat. I år fikk 28 deltagere, 18 menn og 10 kvinner, et fire dagers intensivkurs der blant annet forhandlingsteknikk og prosedyre står sentralt. Foredragsholdere og veiledere er våre egne partnere og advokater. NORDISK JURISTMØTE 2014 ENDELIG TIL OSLO De nordiske juristmøtene er den fremste møteplassen for Nordens jurister fra alle deler av den juridiske profesjon. Møtene retter seg mot både dommere, advokater, påtalejurister, ansatte i offentlig forvaltning, næringslivsjurister og rettsforskere. En viktig del av Wiersholm Summer School er også teambuilding, med blant annet “Summer School Boot Camp”. Studentene deles inn i lag og må løse fysiske og mer intellektuelle oppgaver i samarbeid for å kunne ta seg til neste nivå. En flott øvelse for å bedre samarbeidsevnen, skape teamfølelse og utvikle mestringsfølelsen. Det 40. nordiske juristmøte gikk av stabelen i Oslo i august med Wiersholm som stolt støttespiller. Det var 15 år siden forrige gang Norge stod som arrangør. Vi bidro med åpent hus, holdt foredrag og arrangerte ungdomsfest på Ekebergrestauranten i Oslo. "TØFFERE ENN BIRKEN" Wiersholm kan for øvrig skilte med hele 65 individuelle rangeringer i årets undersøkelse, noe som er mer enn noe annet norsk advokatfirma. Chambers & Partners er det kanskje mest velrennomerte av rangeringsbyråene, og rangeringene er i all hovedsak basert på tilbakemeldinger fra klienter. NY STYRELEDER I WIERSHOLM I sykkelrittet Wiersholm Open legger vi opp til en krevende og morsom løype der deltagerne virkelig får testet ut formen. Deltagerne kjemper seg opp bakkene fra Bogstad, via Sørkedalen til Tryvann. I den åttende utgaven stilte 177 spreke syklister til start. 4 | WIERSHOLM AGENDA I år kan vi gratulere Christel Søreide som debuterer på “associates to watch”-listen innen Arbeidsrett hos Chambers. Vi er også stolte av vår senioradvokat Rune Opdahl, som i år tar steget over i de ordinære rangeringskategoriene med en tredje- og fjerdeplass i henholdsvis TMT og Immaterialrett. WIERSHOLM FOTO ANNETT AABEL FOTO ANNETT AABEL WIERSHOLM OPEN 19. AUGUST 2014 Chambers & Partners offentliggjorde resultatene av sine omfattende årlige advokatundersøkelser, Chambers Europe og Chambers Global, like før sommeren. Wiersholm kom svært godt ut, og vi gleder oss over at stadig flere av våre senioradvokater blir lagt merke til i rangeringene. Jarle Kvam ble i mai i år valgt til ny styreleder i Wiersholm. Kvam er norsk og dansk advokat, solicitor of England & Wales og han har en MBA fra Henley Management College. Hans arbeidsområder er M&A. Vinnerne av dame- og herreklassen donerte vinnerbeløpet på 10.000 kroner til en valgfri frivillig organisasjon. Årets vinner av dameklassen, Thrude Natholmen, vant med tiden 48.07.01. Hun donerte sitt beløp til organisasjonen Barn av rusmisbrukere. Vinner av herreklassen ble Nicolai Tefre Lunder med tiden 40.26.06. Han ga sin pengepremie til Barnekreftforeningen. DOKKVEIEN 1, AKER BRYGGE Wiersholm donerte også 40.000 kroner til organisasjonen Right To Play. Organisasjonen bruker idrett som metode for utdanning av barn og unge. I begynnelsen av 2015 flytter Wiersholm inn i nye lokaler på Aker Brygge, Dokkveien 1. Vi gleder oss til å åpne dørene og kunne ønske våre klienter og forretningsforbindelser velkommen til vårt nye kontorlandskap. WIERSHOLM FLYTTER! HOLD DEG OPPDATERT! Wiersholm utarbeider jevnlig nyhetsbrev for å holde våre klienter og forbindelser oppdatert. Send en e-post til: [email protected] – så setter vi deg på listen. WIERSHOLM.NO | 5 TEMA | COMPLIANCE Korrupsjonsrisiko ved bruk av forretningspartnere Korrupsjonsskandaler som har rammet store velrenommerte vestlige selskaper har ofte vært et resultat av ulovlige betalinger foretatt av noen andre enn selskapet selv. Korrupsjonslovgivningen tillater ikke “outsourcing” av korrupsjon, og derfor må selskaper velge sine forretningspartnere med omhu. Å havne i dårlig selskap kan få store konsekvenser. TEKST MARIT BERGER RØSLAND FOTO GETTY IMAGES/XAVIER ARNAU 6 | WIERSHOLM AGENDA WIERSHOLM.NO | 7 TEMA | COMPLIANCE Et illustrerende eksempel på at bruk av forretningspartnere kan være risikofylt, er korrupsjonssaken som er rullet opp i forbindelse med det sveitsiske logistikkselskapet Panalpina World Transport Holding og dets amerikanske datterselskap. Panalpina-selskapene hadde i mange år betalt bestikkelser på vegne av kunder for å få varer gjennom toll i land som Angola, Aserbajdsjan, Brasil, Kasakhstan, Nigeria, Russland og Turkmenistan. Amerikanske justismyndigheter etterforsket saken, og både Panalpina og deres kunder har senere fått store bøter. Seks selskaper inngikk forlik i 2010, men etterforskningen har fortsatt mot andre selskaper i årene deretter. Selskaper som Schlumberger, Transocean og Shell og flere andre selskaper innenfor oljesektoren sto på Panalpinas kundeliste og har vært rammet. Å stå på kundelisten til et selskap som blir tatt for brudd på korrupsjonslovgivningen innebærer stor risiko for etterforskning og straff. Kinesiske myndigheter har nylig innledet korrupsjonsetterforskning mot fire tollere i Shanghai. Den ene skal ha oppbevart mer enn 1,6 millioner amerikanske dollar i kontanter hjemme. Alle selskaper som har betalt bestikkelser til disse tjenestemennene står i en slik sak i fare for å bli trukket inn i en korrupsjonsskandale. Internasjonalt politisamarbeid i politisaker blir stadig videreutviklet. Omfattende ansvar for forretningspartnere Rettslig sett er ansvaret for korrupsjonshandlinger begått av andre vidtrekkende. Påtalemyndigheter i Norge, Storbritannia og USA vil ikke akseptere at korrupsjon blir outsourcet til en tredjepart. Det vil være en for enkel måte å unndra seg et ansvar for noe som fortsatt utgjør et betydelig samfunnsproblem i mange land. Etter UK Bribery Act er regelen nå at et selskap har ansvaret for korrupsjon foretatt av alle såkalte ‘associated persons’; det omfatter blant annet alle tjenesteytere, agenter og leverandører. Etter norsk rett vil et selskap og dets ansatte lett bli holdt ansvarlig som medvirker til korrupsjon dersom det norske selskapet står for finansieringen og nyter godt av fordelene. Er korrupsjon utført av en forretningspartner på vegne av et norsk selskap vil en forklaring om at man ikke forsto at dette foregikk ha svært lav troverdighet. I alle fall om en opererer i et korrupsjonsutsatt land, og det norske selskapet ikke har hatt fokus på compliance og aktivt forsøkt å forebygge slike forhold. Gode compliance-rutiner er nødvendig Det er mulig å drive virksomhet i land med korrupsjonsrisiko, men 8 | WIERSHOLM AGENDA forholdet. Forventninger til compliance må kommuniseres klart og tydelig. Forretningspartnerens fakturaer og utgifter må kanskje gjennomgås enda grundigere enn det som er standard rutine. Ved å sikre seg rett til å gjennomføre egne undersøkelser hos forretningspartneren har man virkemidler å benytte seg av dersom det oppstår mistanke om uregelmessigheter. Å ha sikret seg rett til å heve kontrakten dersom det er grunn til å tro at forretningspartneren benytter seg av ulovlige forretningsmetoder er også helt sentralt for å unngå ansvar. “Det er mulig å drive virksomhet i land med korrupsjonsrisiko, men det krever aktsomhet og etablerte rutiner innenfor compliance og anti-korrupsjon. “ det krever aktsomhet og etablerte rutiner innenfor compliance og anti-korrupsjon. I forhold til de problemer man vil stå ovenfor dersom noe går galt, er arbeidet med forebygging en rimelig forsikring. Viljen til forebygging må være reell; en stor compliance-file vil ikke imponere noen dersom det kun fremstår som overfladisk papirarbeid. Risiko må vurderes og forstås. Det er viktig å huske på at en forretningspartner som er villig til å begå korrupsjon mest sannsynlig også er villig til å bryte en compliance-klausul i en avtale. Et compliance-program handler ikke om å legitimere tvilsomme aktiviteter. Det må ligge en genuin vilje til å opptre lovlig bak initiativene som tas. Samtidig må ikke frykten for risiko bli så ekstrem at det hindrer og forsinker enhver god forretningsmulighet i et krevende land. Risikobasert due diligence Før et norsk selskap engasjerer en ny forretningspartner i et land med korrupsjonsrisiko må det gjøres en grundig bakgrunnssjekk. Desto større risiko, desto høyere krav til aktsomhet. Det er behov for å vite mer om en agent som skal hjelpe til med å etablere relasjoner til myndigheter enn et selskap som skal levere IT-tjenester. Det er viktig å gjøre målrettet risikobasert arbeid innenfor det som kalles “integrity due diligence”. Det innebærer å samle inn relevant informasjon om en forretningspartner, få full oversikt over eierforhold og hvem som reelt sett står bak et selskap, og være villig til å jobbe med såkalte “røde flagg”. Et “rødt flagg” kan typisk være nære relasjoner til myndighetspersoner, tidligere beskyldninger om korrupsjon eller annen ulovlig virksomhet, eller tilknytning til et skatteparadis. Forretningsmessige vilkår Ingen selskaper er interessert i å inngå avtaler med dårlige kommersielle vilkår, men i enkelte tilfeller vil en ekstra margin lagt igjen hos en forretningspartner utgjøre en større risiko enn ellers. Korrupsjon finansieres ofte gjennom flere transaksjoner og blir forsøkt skjult i ellers legitime avtaler og fakturaer. Å passe på at det ikke legges igjen ekstra marginer i noen transaksjoner vil i praksis være det beste forebyggende tiltaket som kan iverksettes. Kontroll over pengestrømmer minsker korrupsjonsrisiko. Det er også åpenbart at visse honorarstrukturer øker risikoen for korrupsjon betydelig. Høye betalinger for lite spesifiserte tjenester vil typisk utgjøre et “rødt flagg”. Gjennom god internkontroll vil transaksjoner som mangler forretningsmessig grunnlag kunne avdekkes og stanses i tide. Oppfølging Arbeidet med compliance og forretningspartnerrisiko stanser ikke når avtalen er inngått og arbeidet er i gang. I enkelte land og i enkelte bransjer kreves det også en aktiv holdning underveis i avtale- Marit Berger Røsland ADVOKAT Marit Berger Røsland arbeider hovedsakelig med compliance, anti-korrupsjon og selskapers samfunnsansvar. Hun rådgir bedrifter ved utarbeidelse av etiske regelverk, opplæring i compliancespørsmål og kan bistå ved gjennomføring av interne undersøkelser og granskninger. Ved transaksjoner og kontraktsinngåelser bistår hun ved gjennomføring av IDD (intergrity due diligence) av forretningspartnere, og med utarbeidelse av ulike klausuler innenfor compliance og anti-korrupsjon. Hun driver også rådgivning innenfor arbeidsrett, generell kontraktsrett og forvaltningsrett. De vanskelige vurderingene Det er umulig å gi en fasit for hvordan arbeid med forretningspartnerrisiko skal håndteres i den enkelte sak. Mye handler om å ha de riktige instinkter; hvilke personer kan du stole på og hvem representerer en compliance-risiko. I praksis vil slike avklaringer og vurderinger være vanskelige. Wiersholm presenterte på Oslo Compliance Forum 2014 en sjekkliste for å engasjere forretningspartnere i land med korrupsjonsrisiko. Å forholde seg til de problemstillingene som fremgår av sjekklisten på en aktiv måte vil være en god start for selskapets arbeid med forretningspartnerrisiko. KOMMENTAR Telenor jobber aktivt for å sikre gode compliance rutiner TONE RIPEL Advokat i Group Legal Telenor ASA SJEKKLISTE FOTO OLE WALTER JACOBSEN D en lokale agenten som skal hjelpe til med etableringen i et nytt land er den forretningspartneren som eksponerer selskapet for desidert størst risiko. Men også en joint venture-partner, eller bruk av en tollagent eller et transportselskap, kan innebære risiko. Risikoen består i at forretningspartneren betaler bestikkelser på vegne av et norsk selskap og trekker det norske selskapet inn i ulovlig virksomhet. Resultatet for det norske selskapets ledelse og eiere kan bli alvorlig. For samarbeid med forretningspartnere i land med korrupsjonsrisiko Har du valgt din egen forretningspartner eller har det foreligget press? Er kontraktbetingelsene forretningsmessige? Er det likevel grunn til å tro at det kan være myndighetspersoner som får fordeler av kontrakten? Kan du heve kontrakten hvis din forretningspartner har tilbakeholdt viktig informasjon? Kan du heve kontrakten dersom forretningspartneren din ikke følger akseptabel forretnings praksis? Har du sikret deg kontraktsklausuler som pålegger din forretningspartner å følge norske standarder innenfor antikorrupsjon? Har du kontroll på at betaling skjer til forretningspartneren og ikke til andre? Har du kontroll på hvilke utgifter pådratt av din forretningspartner du er med på å dekke? Har du gjort en bakgrunnssjekk/due diligence? Avdekket bakgrunnssjekken hvem som eier selskapet? Telenor har som mål å være markedsledende når det gjelder bærekraft i leverandørkjeden, og å utgjøre en forskjell i lokale markeder gjennom bærekraftige tiltak. Vi krever ansvarlig atferd fra alle våre leverandører i samsvar med prinsippene for leverandøratferd. Telenors krav om ansvarlig forretningsatferd for leverandører fremgår av våre prinsipper for leverandøratferd. Telenor inngår Avtale om Ansvarlig Leverandøratferd (ABC-avtale) med alle leverandører. Prinsippene for leverandøratferd og ABC-avtalene er en obligatorisk del av alle innkjøpsprosesser i Telenor-konsernet. Avtalene forplikter leverandørene til å overholde bestemmelser om blant annet menneskerettigheter, arbeidsstandarder, helse, miljø og sikkerhet og korrupsjon, og til å stille tilsvarende krav og følge opp egne leverandører. ABC-avtalene gir Telenor rett til å følge opp om leverandøren har tilstrekkelig gode standarder. Inspeksjoner er en del av dette, og det utføres et stort antall rutinemessige inspeksjoner av Telenor-leverandører verden over, både varslede og uanmeldte. Inspeksjonene kan være alt fra vanlige besøk ved anlegg til mer omfattende kontroller eller revisjoner. Telenors selskaper gjør også opplæring innenfor HMS og anti-korrupsjon av lokale leverandører. Kontinuerlig forbedring er det overordnede prinsippet for Telenors aktiviteter rundt ansvarlig leverandøratferd. Telenor ønsker å ha et godt samarbeid med sine leverandører. Hvis en leverandør imidlertid ikke viser seg villig eller egnet til å forbedre seg i løpet av et gitt tidsrom, kan Telenor vurdere oppsigelse av leverandøravtalen. WIERSHOLM.NO | 9 TEMA | COMPLIANCE KJENN DIN KONTRAKTSPART - FOREBYGG “SOSIAL DUMPING” Nesten daglig hører vi om underbetalte og utnyttede arbeidstakere i mediene. Det er snakk om arbeidstakere innenfor en rekke ulike artede bransjer: fra bygningsarbeidere, sjåfører og vaskepersonell til kabinansatte. TEKST GEORG ABUDSDAL ENGEBRETSEN OG JULIE DAHL SAGMO FOTO ISTOCK Begrepet som alltid dukker opp er “sosial dumping”. Begrepet er til dels misforstått og misbrukt. Uavhengig av eksempler på begrepsmisbruk, er det en kjerne i begrepet som alle aktører i norsk næringsliv må kjenne; særlig utsatt er de selskaper som benytter underleverandører i sitt virke. Uavhengige undersøkelser viser at problemet er stort i Norge, også sammenliknet med våre naboland. Trenden går i én retning – strengere sanksjoner. Det er i dag større enighet enn noen gang blant politikere og i arbeidslivet om at kraftigere lut må til. HØSTEN 2014 FROKOSTSEMINARER 24 SEPTEMBER Krev compliance av din forretningspartner! Kl. 08.30 - 10.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. “Med sosial dumping menes særlig at utenlandske arbeidstakere som utfører arbeid i Norge får vesentlig dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn norske arbeidstakere.” Forretningspartnere kan utgjøre en stor risiko. Mange omdømmekriser – enten det gjelder korrupsjon, barnearbeid eller sosial dumping – skyldes handlinger fra våre forretningspartnere. Ved å stille krav til og følge opp leverandører, agenter og andre forretningspartnere, reduserer vi risikoen for straff og ansvar. Erik Normann Warberg, General Counsel & Compliance Officer i Thales Norway AS bidrar på dette seminarer med praktiske råd og innspill om selskapets arbeid med forretningspartnerrisiko. Et hovedtema for seminaret vil være bruk av såkalte “compliance-klausuler” i kontrakter. Hva må du kreve ovenfor hvilke forretningspartnere og hva bør ditt selskap godta? Møt også advokatene Ronny Lund, Rune Opdahl og Marit Berger Røsland fra Wiersholm. Begrepet er ikke begrenset til spørsmål om lavere lønn for samme type arbeid. Det anses også som sosial dumping dersom utenlandske arbeidstakere gis vesentlig dårligere arbeidsvilkår for øvrig; for eksempel i form av belastende arbeidstidsordninger, manglende sikkerhetsopplæring, uverdige boforhold med mer. I praksis foretas det en samlet vurdering av lønns- og arbeidsforholdene. Vår erfaring er at det skal lite til før Arbeidstilsynet slår alarm. 22 OKTOBER Compliance-opprydning er lønnsomt Kl. 08.30 - 10.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. Store konsekvenser Selvfølgelig ønsker ingen seriøse aktører å være assosiert med uakseptabel behandling av arbeidskraft. I tillegg har sosial dumping en side mot andre lovbrudd, typisk knyttet til skatteunndragelser, svart økonomi og andre former for alvorlig økonomisk kriminalitet. Compliance oppleves til tider mer som et nødvendig onde enn som et verdiskapende tiltak. I en verden hvor det stilles stadig høyere krav til at selskaper overholder ikke bare lovkrav, men også etiske standarder, er imidlertid god compliance i ferd med å bli et viktig virkemiddel for å realisere de verdiene som ligger i virksomhetene. Både før og etter et oppkjøp vil fokus på compliance sikre verdier. Et eksempel på en vellykket ryddeprosess igangsatt etter et oppkjøp er Private Equity-fondet Altors arbeid da de kom inn som majoritetseier i Norsk Gjenvinning AS i 2011. På seminaret 22. oktober har vi invitert Pål Stampe, partner i Altor Equity Partners til å snakke om ryddeprosessen i Norsk Gjenvinning. I tillegg vil advokat Sverre Sandvik og advokat Marit Berger Røsland fra Wiersholm gjennomgå arbeid med compliance i forbindelse med oppkjøp og transaksjoner. Arbeidstilsynet viser stor handlingsvilje mot sosial dumping, og prioriterer utsatte bransjer. Tilsynene er mange og uanmeldte. Det ender med reaksjoner i mer enn halvparten av tilsynssakene, herunder pålegg, stans og overtredelsesgebyr. I alvorlige saker anmeldes også ansvarlige til politiet. Saksbehandlingen er ofte lang og krevende, og omdømme- og driftsmessige konsekvenser er store. Prosjekter forsinkes, kontrakter heves og arbeidstakere står uten arbeid. 10 | WIERSHOLM AGENDA COMPLIANCE Wiersholm tilbyr høsten 2014 en foredragsserie om compliance eksklusivt for våre næringslivsklienter. Forventninger til næringslivets innsats for å påse overholdelse av lover og regler, dvs. å være ‘compliant’ er stadig økende. Compliance trygger selskapets verdier og sikrer selskapets omdømme. I forlengelsen av Oslo Compliance Forum stiller Wiersholm nå med spesialister både innenfor compliance og aktuelle fagområder for å gi praktiske råd og diskutere krav og forventninger. Det skal lite til før arbeidstilsynet slår alarm I mangel av relevant lovgivning er det i praksis Arbeidstilsynet – som tilsynsmyndighet på området – som forvalter begrepets innhold: Hvordan skal bedrifter håndtere forpliktelsene? Så hvordan kan ansvarlige aktører håndtere sine forpliktelser? Basert på praktisk erfaring er vårt fremste råd: “Kjenn din kontraktspart”. Skaff oversikt over kontraktsparten, og foreta en reell vurdering av tilbydere basert på flere kriterier enn kun pris. Innta tydelige krav i tilbudsbeskrivelser og kontrakter, særlig knyttet til lønn, 27 NOVEMBER Styrets ansvar for compliance Kl. 08.30 - 10.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. arbeidstid og HMS. Still krav om implementering også nedover i kontraktskjeden, og skaff så ubegrenset innsyns- og revisjonsrett som mulig. Vurder rammeavtaler og begrensninger i antallet kontraktsledd. Sørg videre for tidlig definerte roller (få aktører tar mer ansvar underveis enn de opprinnelig er tildelt), og sørg for reell oppfølging for å avdekke og lukke avvik. Når Arbeidstilsynet banker på er det ofte for sent. Styret har et vidtrekkende ansvar for å føre tilsyn med virksomheten. For et styre vil det være dramatisk dersom det avdekkes lovbrudd og det må igangsettes granskning. Selskapers ansvar for forebyggende arbeid er nå høyt på dagsorden, og spørsmålet er hvilke følger dette får for styrets arbeid. Hvordan skal styret arbeide med compliance-spørsmål på en hensiktsmessig måte? Hvor ofte, hvor detaljert og hvor mye? På seminaret kommer Benedikte Bjørn, direksjonssekretær i Statoil ASA, for å redegjøre for styrets arbeid med compliance-spørsmål. Advokat Jan Fougner og advokat Andreas Mellbye, som begge har bred erfaring med styrets arbeid innenfor compliance og corporate governance, deltar fra Wiersholm. For mer informasjon og påmelding - [email protected] WIERSHOLM.NO | 11 BRANSJE | FORNYBAR ENERGI En rekke utfordringer venter bransjen i årene som kommer:• Mange nettselskaper og tre nettnivåer skaper koordineringsutfordringer og gjør det vanskelig å realisere stordriftsfordeler • Uheldig sammenblanding av nettvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet • Manglende tilgang på kapital i en periode med behov for store investeringer • Manglende tilgang på kompetanse • Kommunalt og fylkeskommunalt eierskap som i varierende grad er innrettet mot nettvirksomhetens behov Inge Ekker Bartnes PARTNER Inge Ekker Bartnes arbeider hovedsakelig med forretningsjuss med hovedvekt på fusjoner og oppkjøp, samt spørsmål innenfor områdene skatterett, energirett og selskapsrett. Bartnes arbeider særlig innenfor energisektoren. Skjematisk kan nettselskapenes utfordringer beskrives som følger: REGULATORISKE ENDRINGER KAPITALBEHOV EIERSTRUKTUR EIERSTYRING/ EIERSTRATEGI Selskapsmessige og funksjonelt skille for alle nettselskaper Forholdet til eier Kapitalbehov og regulatoriske endringer utfordrer eierrollen Betydningen av offentlig eierskap - Separate nettselskaper adskilt fra all konkurranseutsatt virksomhet - Rekapitalisering av balanse/verdsettelse av eiendeler i nettselskapet Kostnadsnormens andel økes fra 60% til 70% Kapitaltilførsel vs. utbyttepolitikk Offentlig vs. privat eierskap Betydningen av offentlig eierskap (begrensninger, føringer, muligheter) Fjerning av kompetanseforskriften - konsekvenser Ekstern finansiering Behov for nye aksjonærer/investorer? Banklån/obligasjoner Finansielle investorer Kommunereformen Fylkeskommunene består inntil videre Endringer i tilknytningsplikten Krav til utbytte Lokale/regionale hensyn Eiere med mål utover nettets tekniske og økonomiske funksjoner Styresammensetning, kompetanse innen strategisk tenkning og kunnskap om kraftbransjen. Kontinuitet Jøran Sandvik ADVOKAT Jøran Sandvik arbeider hovedsakelig med energi og særlig med elektrisitetssektoren/ fornybar energi. Morgendagens nettselskaper Nettselskapene står overfor betydelige utfordringer. Kravene og mulighetene i bransjen er i endring, og det må treffes beslutninger om fremtidig strategi. De seneste år har det vært et stadig økende fokus på organiseringen av nettselskapene. Også fra politisk hold har dette temaet fått stadig større oppmerksomhet. TEKST INGE EKKER BARTNES FOTO ANNETT AABEL 12 | WIERSHOLM AGENDA Kristoffer Grimstad ADVOKATFULLMEKTIG Kristoffer B. Grimstad arbeider bredt innen alminnelig forretningsjuridisk rådgivning, med hovedvekt på fornybar energi, kontraktsrett og insolvens/restrukturering. På oppdrag fra Olje- og energidepartementet la en ekspertgruppe ledet av Eivind Reiten den 5. mai 2014 frem en rapport med forslag til tiltak for et bedre organisert strømnett. I rapporten foreslås ti konkrete tiltak som skal legge til rette for at nettsektoren kan møte de utfordringer som venter bransjen i årene som kommer. Muligheter for morgendagens nettselskaper Utfordringene nettselskapene møter i tiden fremover setter bransjen på prøve og skaper et behov for at eierne og selskapet treffer en beslutning om fremtidig strategi. Politikere, eiere, styre, konsernledelse og administrasjon må derfor ta stilling til hvordan man ønsker å posisjonere nettselskapet sitt i tiden som kommer. Forslaget om krav til selskapsmessig og funksjonelt skille for alle nettselskaper kan få særlig store konsekvenser. Dette vil innebære at nettselskapene må skilles ut som egne juridiske og administrative enheter adskilt fra all annen konkurranseutsatt virksomhet. Stor betydning får også en eventuell endring i kostnadsnormens andel i inntektsrammen. Det er likevel summen av alle de foreslåtte tiltakene som etter vår oppfatning vil innebære en vesentlig endring for nettsektoren og organiseringen av nettselskapene. Ved gjennomføring av kommunereformen, og dersom tiltakene som foreslått i Reiten-rapporten i mer eller i mindre grad gjennomføres, vil det mest sannsynlig være de selskaper/eiere som er først ute som kan sette sin strategi ut i livet. Selskaper/ eiere som tar et tidlig valg om hvilken strategi som er ønskelig kan i større grad ivareta sentrale hensyn for å kunne: I tillegg gjør det dominerende kommunale og fylkeskommunale eierskapet til nettselskapene at den varslede kommunereformen vil få stor betydning i dette bildet. Den 14. mai 2014 presenterte Kommunal- og moderniseringsdepartementet et forslag til en kommunereform. Samtidig sendte departementet et lovforslag om forbud mot kommunale låneopptak og inngåelse av leieavtaler uten statens godkjenning på høring. Forbudet mot passiva-økning gjelder med virkning fra og med 14. mai 2014. Det er foreløpig gitt ut-trykk for at fylkeskommunene vil bestå inntil kommunereformen er gjennomført. • • • • • • Bli en attraktiv samarbeidspartner Sikre økt kompetanse Sikre arbeidsplasser Sikre forutsigbarhet i fremtidig avkastning Sikre tilstrekkelig kapital Realisere mest mulig av sine verdier (helt eller delvis) Aktører som blir sittende på gjerdet må trolig finne seg i å bli med på ordninger initiert av andre eller i helt ytterste konsekvens kunne bli påtvunget en løsning (indirekte eller direkte) som kanskje ikke fremstår som helt optimal. Nettselskaper med tilstrekkelig beslutningsdyktige og handlekraftige eiere vil stå best rustet for å møte morgendagens krav. WIERSHOLM.NO | 13 TEMA | OFFENTLIGE ANSKAFFELSER M an merker med en gang at disse gutta kan sakene sine. Morten Goller og Stephan Jervell kan se tilbake på en høy suksessrate for sine respektive klienter og til sammen har ingen prosedert flere saker enn dem om anskaffelsesreglene i Norge. - Vi bistår både oppdragsgivere og tilbydere, sier Goller som kan vise til svært omfattende bransjeerfaring innen sentrale områder som helse, bygg og anlegg, IT, konsulenttjenester og transport. - På tilbydersiden jobber vi alltid for at klientene våre skal ha størst mulig sjanse til å vinne frem i konkurranser. Anskaffelsesreglene er kompliserte, og det er veldig lett å trå feil både for oppdragsgiver og tilbyder. Avvik og forbehold vil kunne lede til avvisning, men kan også være nødvendig for å begrense risiko. Vi kan reglene og opptrer som bedriftens hjelpende hånd, forteller Jervell. - Vi bistår på alle stadier i en prosess, men ser at det oftest blir et godt utfall når vi kommer inn på et tidlig tidspunkt. Det partene kanskje ikke tenker så nøye over er hvor tett anskaffelsesreglene og kontraktsretten henger sammen. Kontraktene skapes gjennom anskaffelsesprosessen, og det fremtidige handlingsrommet og mulighetene for god kontraktsoppfølging må ivaretas allerede i anskaffelsesprosessen Man kan ikke gi god bistand på planleggingsstadiet uten å forstå kontraktene som anvendes på området, sier Goller. Skaffer deg det du vil ha De har kjent hverandre i en årrekke og har ved flere anledninger stått på hver sin side i saker. Nå har Norges to fremste eksperter innen anskaffelsesrett slått seg sammen i Wiersholm, og er i gang med å bygge et meget sterkt team for å rådgi klienter om tilbudsprosesser og anskaffelsesregler. TEKST JORUN GABRIELSEN FOTO ANNETT AABEL 14 | WIERSHOLM AGENDA For få vet hva kravene er – for mange sitter på unødvendig risiko - For strenge kontraktsvilkår er en stor utfordring. Vi ser flere eksempler på at oppdragsgivere ønsker å overføre risiko til leverandørene for en rekke forhold som egentlig utelukkende oppdragsgiver kan kontrollere, eller i hvert fall bør ta risikoen for. I et fungerende marked betaler da oppdragsgiver reelt sett mer enn det som er rasjonelt, eller man risikerer at de beste tilbyderne avstår fra å delta i konkurransen. Det er heller ikke uvanlig at oppdragsgiver ønsker å betinge seg rettigheter som de egentlig ikke har bruk for, og som igjen er fordyrende. Et eksempel er eiendomsretten til teknologi. Etter mitt syn inneholder for mange kontrakter en økonomisk uheldig risikofordeling, sier Jervell. - Dette er viktige forhold i vår rådgivning til oppdragsgivere. Man må sørge for at kontraktsvilkårene er balanserte og gir en fornuftig fordeling av risiko og rettigheter. Det fører til både bedre konkurranse og større trygghet for at kontrakten senere vil bli etterlevd etter sin intensjon, mener Goller. Korrekt prosess med riktig rådgivning Internasjonale selskaper hiver seg med i konkurransen i norske anbudsprosesser. For et utenlandsk selskap som skal gi tilbud i Norge vil det lønne seg å få hjelp til å tolke og forstå de særnorske reglene. Wiersholms team bistår både oppdragsgivere og tilbydere. For oppdragsgivere bistår vi med planlegging av anskaffelsesprosessen og i gjennomføringen med alt fra utarbeidelse og kvalitetssikring av konkurransegrunnlag, bistand i forhandlinger, gjennomføring av evaluering til håndtering av eventuelle klager. For tilbudssiden bistår vårt team med utarbeidelse av tilbud, og ved klagesaker og tvister. Klager for å overleve Det er mange klagesaker i Norge – KOFA (Klagenemda for offentlig anskaffelser) behandler mellom 200 og 300 hvert år, og det er også et stort antall rettssaker. For mange bedrifter er det å vinne frem i en klagesak et “være eller ikke være” da store verdier er på spill. På en rekke områder, typisk innen helse, er det også slik at det offentlige er den eneste bestilleren av den aktuelle varen eller tjenesten hos private leverandører. Ved klager er ofte hensikten å få stoppet kontraktsinngåelsen, enten for at klageren selv skal få kontrakten, eller for å få en ny sjanse etter en avlysning av en uriktig gjennomført prosess. Regelverk i endring Anskaffelsesreglene har sitt opphav i EUregler, men hvert land har en viss frihet ved implementeringen, og i tillegg er det et rent nasjonalt regelverk som gjelder for anskaffelser under visse terskelverdier. - Det skjer mye innenfor anskaffelsesregelverket for tiden. NOU 2014:4 som kom 10. juni i år skal gi grunnlaget for enklere nasjonale anskaffelsesregler. Tidligere i vår har EU også vedtatt et nytt anskaffelsesdirektiv, og selv om det ikke innføres før i 2016, gir det allerede føringer for hvordan reglene skal tolkes. Spesielt er det viktig å merke seg hvilke endringer man har lov til å gjøre i kontrakter som er inngått etter anskaffelsesregelverket, og hvilke avvik og forbehold i tilbud som skal lede til avvisning, avslutter Goller. Morten Goller Partner i Wiersholm siden juni 2014 Morten Goller er trolig den advokaten i Norge som har mest omfattende erfaring innen anskaffelsesrett. Han bistår løpende oppdragsgivere og tilbydere med rådgivning og tvisteløsning, herunder prosedyre og forhandlinger, relatert til anskaffelsesrett, konkurranserett, kontraktsrett og entreprise, samt skatterett. Han bistår også norske og utenlandske klienter med rådgivning innen statsstøtterett og konkurranserett, og har en særlig kompetanse på regelverket for offentlige anskaffelser. Han er også en mye brukt kursholder, og har skrevet flere avhandlinger innen rettsfeltet. Goller arbeidet tidligere hos Regjeringsadvokaten og er nemndsmedlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Han har møterett for Høyesterett, og prosederer jevnlig saker for domstolene. Goller har også erfaring fra internasjonal voldgift, og fra EFTA-domstolen. Goller er rangert som en av Norges fremste eksperter innen sine spesialområder. Han er blant annet rangert som «Star Individual» innenfor anskaffelsesrett i Chambers Europe, i band 2 innen prosedyre og tvisteløsning i Chambers Global og Chambers Europe. Han er også rangert som en av Norges ledende advokater innen kategoriene prosedyre og konkurranserett av Legal 500, og som den ledende i Norge innen anskaffelsesrett i Finansavisens advokatundersøkelse. Stephan L. Jervell Partner i Wiersholm siden 2000 Stephan L. Jervell arbeider med prosedyre, tvisteløsning og forhandlinger samt offentligrettslige rammevilkår for næringslivet, herunder EU-/EØS-rett. Han har særlig kompetanse innen forvaltningsrett, konkurranserett, statsstøtte- og anbudsrett samt kontraktsrett. Jervell har møterett for Høyesterett og prosederer jevnlig for norske domstoler. Han har også prosedert flere saker for EFTA-domstolen og gjennomført høringer for EU-kommisjonen. Han har også erfaring som voldgiftsdommer i nasjonale og internasjonale voldgiftssaker. Jervell har de senere år i stor grad arbeidet med internasjonal voldgift innen shipping, olje og gass og generell kontraktsrett, og har prosedert en rekke saker for ICC, SCC samt ad hoc voldgift. Jervell er også forfatter av diverse juridiske bøker og fagartikler. Jervell er rangert som en av Norges fremste eksperter innen sine spesialområder. Han er blant annet rangert i band 1 innen prosedyre og tvisteløsning i Chambers Global og Chambers Europe, i band 1 innenfor anbudsrett i Chambers Europe og i band 2 innenfor konkurranserett i Chambers Europe. Han er også rangert som en av Norges ledende advokater innen kategoriene prosedyre og konkurranserett av Legal 500 og i Finansavisens advokatundersøkelse. WIERSHOLM.NO | 15 TEMA | OFFENTLIGE ANSKAFFELSER VIKTIGE ENDRINGER I ANSKAFFELSESREGLENE Tidlig i vår vedtok EU et nytt anskaffelsesdirektiv, som skal implementeres i norsk rett i løpet av 2016. Direktivet introduserer en del nye regler, men er på en rekke punkter også ment å kodifisere og klargjøre dagens rettstilstand. På disse punktene vil direktivet allerede i dag ha stor betydning for forståelsen av anskaffelsesreglene. TEKST MORTEN GOLLER FOTO ISTOCK Av særlig viktighet er reguleringen av krav til tildelingskriterier, håndteringen av avvik/forbehold og av muligheten til å gjøre endringer i avtaler inngått etter anskaffelsesreglene. Anskaffelsesreglene er basert på et grunnleggende skille mellom vurderingen av leverandørenes egnethet i kvalifikasjonsfasen og av tilbudet opp mot tildelingskriteriene. Et tilbakevendende spørsmål i praksis har vært i hvilken grad kompetanse og erfaring kan vektlegges i tildelingsfasen, siden dette også sier noe om tilbyders egnethet. I det nye direktivet er det presisert at organiseringen av personalet som skal utføre kontrakten, og dets kvalifikasjoner og erfaring, kan vektlegges ved tildelingen hvis kvaliteten av dette personalet kan påvirke kontraktsoppfyllelsen “betydelig”. Det er viktig å se at vurderingen må knyttes opp mot det som skal leveres (tildelingskriteriene skal uansett ha tilknytning til kontraktsgjenstanden), og at det oppstilles en relativt streng grense for når slike forhold er relevante. I andre tilfeller må oppdragsgiver heller oppstille strengere kvalifikasjonskrav, og deretter la leverandørene konkurrere om andre forhold som pris, leveringstid eller lignende. Avvisningsplikt inntrer bare ved vesentlige avvik De fleste tvister om offentlige anskaffelser gjelder avvisningsreglene. Det er stort sett bare ved brudd på disse reglene at tilbydere kan oppfylle kravene til årsakssammenheng for å få erstattet fortjenestetapet. De praktisk viktigste avvisningsreglene gjelder der tilbyder tar forbehold eller avvik, eller har uklarheter i tilbudet. I flere andre EU-land er utgangspunktet at slike forhold leder til avvisning, hvis ikke forholdet er ubetydelig. Etter de norske reglene er utgangspunktet at avvisningsplikt bare inntrer ved vesentlige avvik eller forbehold, samt ved uklarheter mv som kan påvirke rangeringen. Direktivet regulerer ikke direkte avvisningsplikten ved slike forhold, men flere 16 | WIERSHOLM AGENDA “De fleste tvister om offentlige anskaffelser gjelder avvisningsreglene. Det er stort sett bare ved brudd på disse reglene at tilbydere kan oppfylle kravene til årsakssammenheng for å få erstattet fortjenestetapet. “ formuleringer synes å indikere at terskelen skal være lav. Det er således understreket i art 29 (3) at det er forbudt å forhandle om minimumskrav, mens art 56 (1) a understreker at oppdragsgiver må vurdere om et tilbud er i overensstemmelse med kravene i konkurransegrunnlaget før det inngås kontrakt. Implikasjonene er fortsatt uklare, men det er utvilsomt at vi vil få et fortsatt økt fokus på avvisningsreglene fremover. Det er derfor helt avgjørende for tilbydere at man ikke formulerer seg på en måte som unødvendig kan lede til avvisning, og for oppdragsgivere at det alltid avvises når vilkårene for avvisningsplikt er oppfylt. Vesentlige endringer i inngåtte avtaler er ikke tillatt I langvarige kontraktsforhold oppstår det rutinemessige behov for endringer av kontrakten, enten på grunn av endrede behov hos oppdragsgiver eller typisk fordi innføringen/leveransen ikke går som forutsatt. Det følger av EU-domstolens praksis at vesentlige endringer i inngåtte avtaler ikke er tillatt. Gjøres en slik endring skal avtalen anses som en ny kontrakt, som dermed ikke har vært konkurranseutsatt. I det nye direktivet er det tatt inn en relativt omfattende regulering av dette, i art 72. På flere punkter må nok dette anses som en oppmykning av praksis, basert på reelle behov i markedet (som nærmere beskrevet i fortalens premiss 107 flg), men også disse reglene bør til en viss grad kunne legges til grunn allerede i dag. Direktivet understreker først utgangspunktet om at endringer som er omfattet av konkurransegrunnlaget og kontrakten, alltid kan gjennomføres. Dette viser behovet for å tenke fremover, og å regulere fremtiden, i konkurranser om komplekse leveranser. Oppdragsgivere kan gi seg selv en betydelig frihet, men enkelt er dette ikke. Det må i det minste angis et klart målbilde og oppstilles hovedregler for kompensasjon. Videre vil en del tilleggsarbeider på grunn av endrede forhold nå måtte anses lovlige, også om det først og fremst er økonomiske grunner til ikke å gjennomføre en ny konkurranse. Handlingsrommet er enda større om de endrede forholdene ikke kunne forutses. Direktivet bidrar også til en viktig avklaring knyttet til når endring av kontraktspart, f eks ved fusjoner eller virksomhetsoverdragelser, vil være lovlig. En praktisk svært viktig situasjon, nemlig endringer i forbindelse med tvister i pågående leveranser, er samtidig ikke regulert, Kommisjonens opprinnelige forslag her ble slettet underveis. ANSKAFFELSESRETT I ET NØTTESKALL Ønsker du å lese mer om anskaffelsesreglene, anbefaler vi Gollers “Anskaffelsesrett i et nøtteskall”. Boken behandler alle sider av en anskaffelsesprosess fra kunngjøring til eventuell tvisteløsning. Formålet med boken er å gi forståelig innføring i et komplekst rettsområde av stor samfunnsmessig betydning. Boken vil også være nyttig for de som arbeider praktisk med anskaffelser, både på oppdragsgiver siden og på tilbydersiden. Utgitt av Gyldendal Norsk Forlag, 2014 Rettstilstanden er på mange områder uklart, og stadig i utvikling, men de nye direktivene gir i hvert fall noe mer forutberegnelighet på en del sentrale områder. WIERSHOLM.NO | 17 BRANSJE | HANDEL, SERVICE OG TEKNOLOGI Kai Thøgersen har bred nasjonal og internasjonal erfaring med forretningsjuridisk og strategisk rådgivning, kontraktutarbeidelse og forhandlinger i forbindelse med fusjoner, virksomhetsoverdragelser, kapitalmarkeds-transaksjoner og andre større endringsprosesser. LUNSJSEMINARER I tillegg har Thøgersen lang erfaring som team- og forhandlingsleder, og var i over åtte år managing partner i et av Norges største advokatfirmaer. Thøgersen bistår spesielt teknologiog telekomselskaper og er leder for Wiersholms bransjesatsning mot Handel, Service og Teknologi. HØSTEN 2014 SER KLIENTENES utfordringer 08 OKTOBER Arbeidsgivers fremgangsmåte ved ansettelser Kl. 11.30 - 13.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. Teknologi og telekomselskaper er i en fantastisk rivende utvikling. Med skreddersøm kan Wiersholm bidra til at kontrakter tar hensyn til morgendagens krav og forventninger. Opplevd verdi for klienten står først på agendaen. Møt vår nye bransjeleder for handel, service og teknologi, Kai Thøgersen. Arbeidsgivers fremgangsmåte ved ansettelser – hva er lov å sjekke/vektlegge, og hva er risikoen ved overtramp? TEKST JORUN GABRIELSEN FOTO ANNETT AABEL Wiersholm opplever at det er et økende antall forsikringstvister som springer ut av bygge- og entreprisekontrakter. - Dagens teknologibedrifter trenger moderne advokater som kan bidra i de strategiske diskusjonene og opptre som rådgivere i mye bredere forstand enn bare innenfor det juridiske fagområde, sier Kai Thøgersen. - Har økende internasjonalisering stor påvirkning på måten dere jobber med klienter på? - Teknologibransjen er svært dynamisk og i konstant endring med økende internasjonalisering. Norge er i forkant på mange områder. Teknologi er en viktig pilar i vårt næringsliv, og Wiersholm har et umerket fagmiljø på dette området. Klientenes forventninger endrer seg raskt – det klientene våre er vant til fra internasjonale leveranser omsetter de til norske forhold. Vi responderer på deres banehalvdel og har en betydelig bransjekompetanse, kunnskap om internasjonale trender og rettsforhold, samt forståelse for utfordringene bedriftene møter. Vi er alltid der. - Du har betydelig ledererfaring – hvilke fordeler gir det i dialog med klienter? 18 | WIERSHOLM AGENDA Foredragsholdere er Wiersholm Partner Eli Aasheim og advokat Christel Søreide. 05 NOVEMBER - Jeg opplever at erfaringen jeg har fra å lede en kompetansebedrift gjennom nesten ni år er lett å trekke på når jeg sitter i strategiske samtaler med klienten. Det er en unik erfaring du først oppdager etter at du har tilegnet deg den, og som gir bredere forståelse for det å drive en virksomhet og hvilke faktorer av ikke juridisk art som er av størst betydning. Det viktigste vi advokater kan gjøre er å sitte tett på. - Du er leder av en bransjegruppe – hvordan jobber dere for å sørge for at klientene får best mulig resultater? - Spørsmålet vi alltid stiller oss innledningsvis er hvilke ressurser som er best egnet til å gi relevante råd i den konkrete saken. Strategisk korrekte sammensatte team gir et mye mer helhetlig produkt. Vi har et bevisst forhold til hva oppdraget går ut på og hvilken sammenheng det står i forhold til. Som leder for bransjegruppen betyr det at jeg må se på hvilken fag- og bransjekompetanse vi trenger for å løse utfordringen. Min primæroppgave er å påse at vi har et sterkt fokus på forretnings- og klientforståelse. - Hva tror du forretningsadvokaters viktigste rolle blir fremover sett i forhold til fremtidsperspektivet innenfor teknologibransjen? - Jeg er veldig interessert i den brede tech-bransjen og tror det er en fordel å kunne "stammespråket" slik at man kommuniserer på likefot med klientene og de andre aktørene i bransjen. Fremover vil vi nok innenfor denne bransjen, som i de fleste andre, se nødvendigheten av en enda større bransje- og klientforståelse for å kunne gi relevante råd til våre klienter. De tidligere små tech-miljøene må bli mer robuste, og de større miljøene må i enda større grad gå globalt. Rettigheter må sikres, og det må etableres kommersielle modeller for bærekraftig utnyttelse av disse verdiene. Dette gjelder både i selskapets operative drift og i forbindelse med oppkjøp og restruktureringer. En viktig rolle for oss advokater fremover blir å legge strategien sammen med klienten for hvilke steg klienten skal ta for å sikre disse verdiene og for å utvikle sin virksomhet, avslutter Thøgersen. Forsikring i entreprise forhold - risiko og fallgruver Kl. 11.30 - 13.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. Foredragsholdere er Wiersholm advokatene Hans-Kenneth Viga-Gerhardsen og Jørgen Birkeland. 03 DESEMBER Sosial dumping - hva er det og hvordan kan det forebygges? Kl. 11.30 - 13.00 Ruseløkkveien 26, 5. etg. Seminaret vil særlig fokusere på innholdet i begrepet, ansvarsfordeling i kontraktsforhold, samt praktisk håndtering og forebygging. Fordragsholdere er partner Jan Fougner (H, PhD), advokat Georg Abusdal Engebretsen og advokatfullmektig Julie Dahl Sagmo. For mer informasjon og påmelding - [email protected] WIERSHOLM.NO | 19 GUIDE | PENSJON KOMMENTAR RÅDGIVNINGSPLIKT VED TILBUD AV FORSIKRINGS-PRODUKTER MED INVESTERINGSVALG I den senere tid har forsikringsselskaper og pensjonsleverandører opplevd et økende fokus på rådgivningsplikt ved tilbud av forsikringsprodukter og pensjonsordninger med investeringsvalg. TEKST KJERSTI T. TRØBRÅTEN OG PER CHRISTIAN BÆRØE Finanstilsynet har over en viss tid lagt til grunn i sin forvaltningspraksis at livsforsikringsselskaper ved tilbud av livsforsikringsprodukter med investeringsvalg har en rådgivningsplikt overfor kunden. “Kort oppsummert medfører rådgivningsplikten at forsikringsselskapet må avdekke om de aktuelle produktene som inngår i kundens investeringsvalg er egnet for den aktuelle kunde med bakgrunn i vedkommende kundes sparebehov. “ Det karakteristiske med at forsikringen har “investeringsvalg” (også betegnet som “unit–linked”) er at forsikringens ytelser er knyttet til verdien og avkastningen på nærmere definerte eiendeler, som for eksempel verdipapirfond eller aksjer. Kort oppsummert medfører rådgivningsplikten at forsikringsselskapet må avdekke om de aktuelle produktene som inngår i kundens investeringsvalg er egnet for den aktuelle kunde med bakgrunn i vedkommende kundes sparebehov. Dersom produktene ikke er egnet, skal forsikringsselskapet fraråde investeringen. Rådgivningsplikten gjelder både ved inngåelse og bytte av produkt Rådgivningsplikten vil gjelde ved inngåelse av en forsikringsavtale og ved bytte av produkter etter at forsikringsavtalen er inngått. Det nærmere innholdet i rådgivningsplikten omtales nedenfor. Finanstilsynet har hjemlet en rådgivningsplikt i forsikringsavtaleloven (FAL) § 11-1 flg. Etter Wiersholms oppfatning kan det reises spørsmål ved om bestemmelsene i FAL er en tilstrekkelig hjemmel for rådgivningsplikten. Under enhver omstendighet vil vi anta at livsforsikringsselskapene fremover vil måtte forholde seg til regler om rådgivningsplikt ved inngåelse av livsforsikringsavtaler med investeringsvalg. I tillegg til at Finanstilsynet overfor livselskapene legger til grunn en slik plikt, jf. FAL § 11-1 (og har foreslått at dette presiseres), er det i flere lovsaker nylig vedtatt bestemmelser om rådgivningsplikt. Dette gjelder lov om tjenestepensjon og foretakspensjonsloven. Sistnevnte endringer er knyttet til fripoliser med investeringsvalg. Endringene i foretakspensjonsloven har så langt ikke trådt i kraft. At rådgivningsplikten vil gjelde ved overgang fra fripoliser uten investeringsvalg til fripoliser med investeringsvalg, vil medføre at pensjonsleverandøren må yte råd til en gruppe personer som i motsetning til kunder som har valgt å inngå en individuell livsforsikringsavtale med investeringsvalg - vil kunne ha begrenset erfaring og kunnskap om investeringsvalg. Vi antar at dette vil kunne skjerpe de kravene som stilles til pensjonsleverandørens årvåkenhet ved ytelse av råd. For øvrig har det ikke vært bestridt at livsforsikringsselskaper har en infor20 | WIERSHOLM AGENDA masjonsplikt knyttet til de underliggende instrumentene, herunder risikofaktorer ved instrumentene og kostnader forbundet med investeringen. Dette følger klart av lovgivningen, blant annet av forskrifter gitt med hjemmel i forsikringsavtaleloven og av forskrift om livsforsikringsselskapers og pensjonsforetaks kapitalforvaltning. Disse kravene er imidlertid mindre detaljerte og legger ikke opp til noen individuell kartlegging av kundens behov slik rådgivningsplikten gjør. Det nærmere innholdet i rådgivningsplikten Verken lovgivningen, forarbeider eller andre rettskilder inneholder nevneverdig informasjon om innholdet i rådgivningsplikten. Imidlertid har Finanstilsynet ved noen anledninger tilkjennegjort sine oppfatninger om innholdet i rådgivningsplikten. Det som gjengis nedenfor har bakgrunn i disse kildene. Kundens behov må kartlegges For å være i stand til å yte råd må forsikringsselskapet kartlegge den individuelle kundes sparebehov. Forhold som vil være naturlige ved kartleggingen av sparebehovet omfatter følgende: • • • • • Inntekts- og formuesposisjon generelt, inkludert øvrige forsikringer og investeringer Antall år til pensjonsalder Risikovilje, kompetanse og om kunden er i stand til å forstå produktet Kundens behov for eventuelle fordeler i produktet. I hvilken grad kunden vil ha fordel av å nyttiggjøre seg utsatt beskatning på gevinst ved realisasjon av underliggende investeringer (med andre ord, i hvilken grad kunden handler aktivt) Informasjon til kunden om samtlige kostnader som vil påløpe i produktet, avkastning på produktet og sammenhengen mellom aksjeandel, risiko og alder. Bransjeavtale om informasjon og rådgivning knyttet til fripoliser med investeringsvalg Dersom forsikringsselskapet på bakgrunn av kartleggingen av sparebehovet vurderer at et produkt eller en investeringsprofil ikke er egnet for kunden, har selskapet plikt til å advare kunden om dette. Men dersom kunden på tross av advarselen insisterer på å inngå en avtale, vil forsikringsselskapet ikke være rettslig forhindret fra å inngå avtalen. Rådgivningsplikten ved bytte av investeringer Rådgivningsplikten gjelder både ved inngåelse av forsikringsavtaler og ved reallokeringer i produktene etter at forsikringsavtalen er inngått. Ved bytte av investeringer har Finanstilsynet lagt til grunn en noe ulik tilnærming avhengig av produkttypen. Dersom det dreier seg om verdipapirfond og aksjer notert på regulert marked er det ikke nødvendig å vurdere om bytte av produkter er egnet for kunden. Dette forutsetter at kunden ved inngåelse av avtalen har mottatt rådgivning og at nødvendig informasjon om risikoen ved de ulike investeringsvalg er tilgjengelig på selskapenes internettsider/systemer. Men dersom kunden bytter til kompliserte produkter, med lav likviditet eller innebygd gearing, som for eksempel ETN (exchange traded notes) og warrants, og kunden ikke har hatt disse produktene tidligere, er individuell rådgivning påkrevet før byttet foretas. HÅKON AMUNDSEN Advokat i Storebrand ASA Kjersti T. Trøbråten PARTNER Kjersti T. Trøbråten arbeider hovedsakelig med verdipapirrett, samt rammevilkår for forsikring og bank. Hun har arbeidet i Finanstilsynet i flere år som ansvarlig for det juridiske arbeid med utvikling og fortolkning av atferdsregler og rammevilkår for verdipapirforetak, forvaltningsselskaper for fond mv. Hun er varamedlem i Børsklagenemden, og har også vært medlem i Varederivatutvalget. Videre har Finanstilsynet akseptert at det kan foretas rådgivning via Internett. Men Finanstilsynet har presisert at for investeringsvalg for risikofylte investeringsvalg forutsetter nettløsninger “stor grad av aktpågivenhet” når det gjelder oppfyllelse av informasjons- og rådgivningskravene, spesielt om risikoen i disse investeringsvalgene. Ansvar for rådgivningen Enkelte leverandører av forsikringsprodukter med investeringsvalg utkontrakterer forvaltningen til tredjeparter, for eksempel verdipapirforetak med konsesjon til å yte aktiv forvaltning. Videre vil forsikringsselskaper ofte benytte forsikringsagenter som distributører ved salg av forsikringsavtaler med investeringsvalg. Som Finanstilsynet også har presisert, vil forsikringsselskapets ansvar for at kunden mottar lovpålagt informasjon og rådgivning ikke påvirkes av om oppgaver er utkontraktert til tredjeparter. Lovgiver og forvaltningen etablerer grundige lov- og forskriftskrav tilknyttet informasjon og rådgivning ved overgang til fripoliser med investeringsvalg (FMI). Finansnæringen er enig i viktigheten av å sikre en felles regelforståelse. Hensynet til forbrukerinteressene står sentralt. Det utarbeides derfor en bransjeavtale som skal bidra til klarhet, og gi tydelige føringer på forsvarlig rådgivning. Informasjons- og rådgivningsplikter er tillagt stor vekt ved utformingen av FMI-reglene. Finansnæringen er opptatt av å etterleve kravene som forventes oppstilt. Til tross for reglenes grundighet, ble det tidlig identifisert flere tolkningsspørsmål. Finans Norge etablerte derfor en arbeidsgruppe, bestående av representanter fra livselskapene, som fikk mandat til å utarbeide en bransjeavtale om informasjon og rådgivning ved overgang til FMI. Formålet med bransjeavtalen er å sikre en felles forståelse av reglene om informasjon og rådgivning, med betydelig vektlegging av forbrukervern. Bransjeavtalen vil derfor kunne bidra til å redusere risikoen for krysspress (mellom forbruker- og foretaksinteresser) i rådgivningssituasjonen. Med utgangspunkt i den enkelte kundens ønsker og behov, vil finansnæringen sikre at kunden mottar oversiktlig og tilstrekkelig informasjon om egenskapene ved en fripolise med investeringsvalg, opp mot egenskapene ved en fripolise med garantert ytelse. På denne bakgrunnen blir kundene satt i stand til å treffe en informert beslutning, som tar innover seg konsekvensene av å gå over til FMI. Det vil også informeres om eventuelle forhold som ikke vil være i kundens interesse, som kan gi grunn til fraråding. Christian Bærøe ADVOKAT Per Christian Bærøe arbeider hovedsakelig med børs- og verdipapirrett, herunder det offentligrettslige rammeverket for aktørene i verdipapirmarkedet. Bred tilslutning blant livselskapene Arbeidet med bransjeavtalen er i en avsluttende fase, med avhengighet opp mot enkelte gjenstående avklaringer på regulatorisk nivå. Arbeidet har så langt fått bred tilslutning blant livselskapene. Bransjeavtalen vil på enkelte punkter sannsynligvis stille strengere krav enn det som er foreslått i lov og forskrift. Blant annet vil trolig kundene bli gitt 14 dagers angrerett uavhengig av distribusjonsform og -sted. For øvrig vil rådgivning tilknyttet FMI være omfattet av finansnæringens allerede etablerte regler om god rådgivningsskikk. Disse atferdsreglene er blant annet implementert i autorisajonsordningen for finansielle rådgivere (AFR). WIERSHOLM.NO | 21 WIERSHOLM | INNBLIKK Stø kurs Både norske og internasjonale bedrifter møter stadig høyere krav til kostnadseffektiv drift. De som gjør suksess i dagens utfordrende økonomiske marked evner å fokusere, se muligheter andre overser og å bruke sin kompetanse til å skape glidende overganger mellom bransjer. TEKST JORUN GABRIELSEN FOTO CF WESENBERG/KOLONIHAVEN N y teknologi har ikke bare ført til samarbeid og innovasjon på tvers av landegrenser, men også nye samarbeids konstellasjoner mellom de tradisjonelle bransjene. Man må kjenne til mye mer enn bare hva som foregår innenfor det som har vært bedriftens tradisjonelle marked for å ha god nok oversikt til å ta korrekte beslutninger om viktige veivalg. Stort nettverk blir viktigere - Wiersholm fungerer som bedriftens forlengede arm. Vi utforsker terrenget etter muligheter og benytter vår kunnskap om tilgrensende bransjer når vi gir våre råd, sier Managing Partner, Nils H. Thommessen. Vi tror at vi som advokatfirma må fokusere enda mer på å opptre som næringslivets samarbeidspartnere. Vi gjør en rekke endringer i måten vi organiserer oss, måten vi arbeider på i den enkelte sak, og i måten vi relaterer oss til våre klienter. Våre bransjegrupper er et viktig element i dette. - Vi skreddersyr team for den enkelte klient. For oss er det viktig til enhver tid å kunne sette sammen team med god bransjekunnskap, spisset fagkompetanse og som fungerer godt med den enkelte klient. Våre klienter skal kunne forholde seg til den de ønsker hos oss, uten terskler basert på historiske eller andre forhold, sier Thommessen. - Vi har Norges beste forretningsadvokater. For å ha suksess i det lange løp er det en nødvendighet. Men vi opptrer som ett lag fremfor individualister – og bruker den enkeltes styrke i lagspillet. Internt i Wiersholm er målsettingen enkel: våre klienter skal ha den beste rådgivningen man kan få. Hvem som er rett person og hvilken kompetanse det skal trekkes på vil variere fra sak til sak. Vi har ingen interne eller andre terskler for å trekke på hverandres kompetanse – enten det er juridisk spisskompetanse eller kommersiell kunnskap det handler om. EU er en betydelig leverandør av nye regler som har stor betydning for norske virksomheter. - Internasjonal kompetanse er en forutsetning for å være en god rådgiver. Vi orienterer oss utad og har et stort og godt nettverk av internasjonale kontakter, forteller Thommessen. Godt samarbeid med “In-house” juridiske avdelinger er avgjørende En viktig driver for omveltningene er at de juridiske avdelingene hos selskapene blir stadig mer profesjonelle. - Det stilles andre krav enn tidligere til de advokatene som engasjeres. Det er en selvfølge at vi stiller med topp kompetanse og forstår bransjen. Ved strategisk rådgivning bistår vi ledelsen til systematiske og nytenkende tiltak som vi mener forbedrer lønnsomheten og konkurranseevnen. Ingen av våre advokater starter å arbeide med en sak før de forstår den kommersielle konteksten den står i forhold til, presiserer Thommessen. - Det er når vi klarer å bruke vår juridiske spisskompetanse i interaksjon med den kommersielle virkeligheten rådet etterspørres i at vi virkelig leverer merverdi, understreker han. - Vi ser også en endring i markedet for advokater. Skifte av firma sees i langt større grad nå enn tidligere. Vi har rekruttert ledende advokater fordi vi ønsker å tilby klientene markedets beste rådgivningsekspertise. Like viktig er de unges krav og forventinger til videre egenutvikling av kompetanse. For å tiltrekke oss de beste fortsetter vi derfor å videreutvikle vårt målrettede HR-program. 22 | WIERSHOLM AGENDA Lærer av de beste - Vi henter inspirasjon fra de beste. Blant flere tiltak, inviterte vi Professor David Wilkins, Vice Dean på Harvard Law School og sjef for Harvard’s Center on the Legal Profession, til et helgeseminar der hele firmaet var med. I kjent Harvard-stil foreleste han om, og utfordret oss på, hvilken retning advokatbransjen er på vei, og hvordan vi kan tilpasse oss selv og firmaet til å imøtekomme fremtidige endringer, forteller Thommessen. “Vi har Norges beste forretningsadvokater. For å ha suksess i det lange løp er det en nødvendighet. Men vi opptrer som ett lag fremfor individualister – og bruker den enkeltes styrke i lagspillet.” Det satses målrettet på å øke kompetansen hos alle ansatte på alle nivåer. Den viktigste læringsarenaen er den som skjer i hverdagen, men også kurs og øvrig tett oppfølging er viktig. Wiersholm er derfor i full gang med å omstrukturere den interneWiersholmskolen til å bli mer omfattende i volum og varighet. - Hos oss skal tilbudet om en livslang læringsprosess fungere som en motivasjonsfaktor og inspirasjonskilde for alle ansatte. Det kommer klientene til gode, avslutter Thommesen. Viderutvikling av læringsarenaer Gode juridiske ferdigheter er ikke nok. Advokater må ha kompetanse på klienthåndtering, forretningsutvikling, kommunikasjon og ledelse. Derfor omstrukturerer vi den interne Wiersholmskolen. Tradisjonelt har opplæring som tilbys internt for advokater vært klasseromsundervisning i juss. Endrede krav og forventninger til advokatrollen har medført at det ikke lenger er tilstrekkelig. Vår partner Christian Hauge er rektor på Wiersholmskolen. I tett samarbeid med HR-avdelingen jobber han for å skape en advokatskole som er tilpasset de spennende utfordringene advokatbransjen står overfor. - Advokater stiller større krav til den interne kompetanseutviklingen med tilhørende kreativitet og innovative tilnærminger. Videreutvikling er ett stikkord for både etablerte og nyutdannede jurister når de skal bestemme arbeidsgiver, sier Hauge. - Detaljene utgjør ofte forskjellen på de beste og nest beste, og det er gjennom systematisk og målrettet trening man blir virkelig god. Vi tilrettelegger for reelle treningsarenaer der den enkelte får muligheten til å utvikle sitt potensial, sier Hauge. - I Wiersholm har vi et livslangt læringsperspektiv. Vi fremmer et læringsmiljø fremfor et tradisjonelt undervisningsmiljø. Gjennom konstruktive tilbakemeldinger og tett dialog både individuelt og mellom teamene våre, sikrer vi at advokatene forstår klientenes utfordringer . Muligheter for videreutvikling og et godt læringsmiljø er dessuten en viktig faktor for å rekruttere de rette, avslutter Hauge. WIERSHOLM.NO | 23 WIERSHOLM | KARRIERE I Wiersholm er vi opptatt av våre medarbeideres personlige og faglige utvikling. Muligheten til å være utplassert hos klienter og andre samarbeidspartnere, og permisjon for å få erfaring fra domstolene er en viktig del av dette. VARIERTE RETTSDAGER I NORDENS PARIS TEKST MERETE HALD FOTO PRIVAT/OLE WALTER JACOBSEN Blant fjell, dype fjorder og en arktisk øyverden under midnattssola befinner Suzanne B. Jones seg. Hun har reist fra Oslos hektiske forretningsadvokatliv for å være dommerfullmektig i Nord-Troms tingrett. - Som dommerfullmektig får man mye ansvar og får jobbe bredt med alle rettsområder, forklarer Suzanne. Vi håndterer både alminnelige sivilrettslige saker, så vel som straffesaker. I tillegg håndterer domstolen blant annet ekteskapsinngåelser, arvesaker, konkurs-begjæringer og barnelovssaker. Det kan jo umiddelbart virke ganske forskjellig fra typiske oppgaver i “Ved å være mye i retten får jeg også mye praktisk rettserfaring som kan tas med tilbake til jobben som advokat.” På innsiden av det amerikanske rettssystemet Jeg har lært masse både faglig, språklig og om “the American way of life”, som til tider er ganske fascinerende, forteller Katinka Wikborg. Hun er nettopp tilbake fra et to måneders langt internship ved domstolen i New York. De fleste av oss kjenner amerikansk rettsvesen først og fremst gjennom en rekke filmer og TV-serier. - Det er faktisk ikke så ulikt i virkelighetens verden, kan Katinka fortelle. - Mine daglige arbeidsoppgaver bestod blant annet av rettskildesøk, redegjørelse for juridiske problemstillinger, utvelgelse og forberedelse av juryen, deltakelse på såkalte “pre-trial conferences”, som er en del av den muntlige saksforberedelsen, i tillegg til å følge de rettssakene som ble behandlet. Katinka var positivt overrasket over hvor mye tid dommeren brukte på “internsene”. - Hun var, naturlig nok, en veldig opptatt dame med fullstappet agenda, men tok seg allikevel alltid tid til personlig å gjennomgå arbeidet vårt med oss, diskutere saker, spise lunsj med oss og dele erfaringer, tips og triks, noe som selvfølgelig var veldig motiverende. Vel tilbake hos Wiersholm har hun mange spennende opplevelser og ikke minst et stort språklig, 24 | WIERSHOLM AGENDA Ruben Skifjell Larsen er fast tilknyttet Wiersholm tvisteløsningsavdeling. Denne høsten reiser han til London hvor han skal være utplassert hos Linklaters, en av Wiersholms internasjonale samarbeidspartnere. - Internshipet har vært en unik mulighet til å få bedre innsikt i hvordan det amerikanske rettssystemet fungerer og til å lære mer om materiell og prosessuell amerikansk rett og rettskildebruk, sier hun. Særlig spennende er det å trekke paralleller til hvordan vi har det i Norge og å se forskjeller (og likheter) mellom det amerikanske og det norske rettssystemet. - Generelt tror jeg at New York-opplevelsen har gjort meg mer selvstendig og uredd. Jeg har aldri vært redd for nye utfordringer, men å reise mutters alene til en verdensmetropol som New York og løse alle problemer og utfordringer på egen hånd er unektelig litt “skummelt”. Å bevise for seg selv at man takler det gir god lærdom, og dette er også en erfaring jeg har vokst på og tar med meg videre, avslutter Katinka Wikborg. - Bortsett fra selve sakstilfanget er kanskje den største forskjellen at jeg i domstolen jobber alene i langt større grad enn i Wiersholm, hvor vi vanligvis er mer avhengige av hverandre i team, forteller Suzanne. Hun tror hun vil få god nytte av den praktiske erfaringen det å jobbe for domstolene gir når hun vender tilbake til Wiersholm i mars neste år. - Erfaringen med å fatte selvstendige avgjørelser er selvfølgelig god å ta med seg videre. Ved å være mye i retten får jeg også mye praktisk rettserfaring som kan tas med tilbake til jobben som advokat. TVISTELØSNING I VERDENS FINANSMETROPOL SUZANNE B. JONES personlig og faglig utbytte med seg i bagasjen. - I Wiersholm jobber vi mye internasjonalt og jeg mener jeg kan dra nytte av kunnskapen om forskjellene mellom norsk og amerikansk rett, og bruke det til det beste for klientene. Wiersholms immaterialrettsavdeling, hvor hun vanligvis jobber. “Jeg ser dette som en unik sjanse til å få innsikt i arbeidshverdagen i et av de største internasjonale advokatfirmaene” RUBEN S. LARSEN -Jeg ser dette som en unik sjanse til å få innsikt i arbeidshverdagen i et av de største internasjonale advokatfirmaene, forteller Ruben. - Jeg har nå vært i Wiersholm i ca. 3,5 år, og har lært utrolig mye om norsk prosess, om det å være forretningsadvokat og om de fagområdene jeg arbeider med. Et opphold hos Linklaters i London gir meg mulighet til å utvikle meg videre innenfor disse områdene. Hos Linklaters skal han være tilknyttet avdelingen for Litigation og skal jobbe med tvistesaker innenfor fagområdet kontraktsrett. Ruben forteller at han forventer et spennende, men også utfordrende og intensivt opphold. - Selv om jeg antar at jeg vil arbeide med de samme type tvistesaker som jeg arbeider med i Wiersholm, dvs. innen entreprise-, fabrikasjons- og andre typer tilvirkningskontrakter, er jeg spent på hvor mye ansvar og hvilke oppgaver jeg får. Jeg vet at det faglige nivået er høyt i et slikt selskap. Jeg er derfor forberedt på å jobbe mye og ønsker å være proaktiv for å få være med på de mest spennende sakene. Jeg gleder meg, sier Ruben. WIERSHOLM.NO | 25 KRONIKK | PRIVATE EQUITY SIDEN SIST | WIERSHOLM AV ANDREAS MELLBYE, PARTNER I WIERSHOLM NYANSETTELSER Aksjonæraktivisme – et gode eller onde? 20 NYE NAVN I USA pågår det for tiden en diskusjon om aktivistaksjonærer er et gode eller onde for bedriftene de er investert i. Diskusjonen er også relevant for Europa. C arl Icahn er selve symbolet på en “activist shareholder”. Det kan vises til hans høylytte krav om at Apple burde dele ut mer av sine USD 160 milliarder “på bok”, motstanden mot tilbudet på Dell, at eBay bør fisjonere ut PayPal med videre. At aktiviststrategien har vist seg økonomisk gunstig for Icahn er på det rene. Han rangerer på Forbes liste over verdens 20 rikeste. Mange andre investorer, særlig hedgefond, har fulgt i Icahns fotspor. I 2013 var det i USA mer enn 200 offentlige aktivistkampanjer - en økning fra ca. 27 i 2000. Mer enn 100 forskjellige hedgefond deltok. Blant de mer kjente er kampanjene mot Microsoft (krav om endringer i ledelsen), Sony (krav om å skille ut elektronikkvirksomheten fra underholdningsvirksomheten), Dow Chemicals (krav om å selge petrokjemivirksomheten), Fortune Brands (krav om å selge Jim Beam), Herbalife (der Bill Ackman har “shorted” aksjen og leder en svertekampanje for å få kursen ned) og Yahoo (krav om ny ledelse og ny strategi). Vinner frem med gjennomtenkte kampanjer Etter FactSets beregninger vant aktivistaksjonærene helt eller delvis frem med sine kampanjer i seks av ti tilfeller i 2013. Dette til tross for at aktivistene ofte ikke er representert i målselskapets styre. Normalt er de heller ikke blant selskapets større aksjonærer. I EU og Norge har vi i langt mindre grad sett så høylytte kampanjer som i USA. De aksjonærer som har ytret seg i det offentlige rom i Norge, for eksempel KLP og Folketrygdfondet, har dessuten stort sett begrenset seg til compliance -relaterte saker som lederlønninger, aksjeopsjoner, anti-korrupsjon og miljøvern. Er aktivistaksjonærer er et gode eller onde? Argumentene følger de forutsigbare mønstre: Motstanderne av aktivistene hevder at disse bare er ute etter kortsiktig gevinst på bekostning av sunn balanse, investeringer, FoU og andre tiltak som fremmer selskapets og aksjonærflertallets langsiktige interesser. Aktivistene selv, og deres tilhengere, hevder at 26 | WIERSHOLM AGENDA kampanjene forhindrer at ledelsen og styret i for stor grad tenker på egne interesser, som hindrer høyest mulig verdiskapning for aksjonærene. Debatten er aktualisert ved at SEC `s nye sjef, Mary Jo White, har stilt seg positiv til aktivistaksjonærene. Også The Economist har på lederplass tatt til orde for aktivistenes berettigete plass. Uten sammenligning for øvrig kan man se på utviklingen i Private Equity-bransjen. For 15-20 år siden var det i visse miljøer en oppfatning om at PE-aktørene bare var ute etter kortsiktig gevinst og at de i løpet av den vanlige 5-7 års eierperioden “tømte kassa” i målselskapet og etter egen exit lot bedriftene ligge igjen i dårligere forfatning enn når PE investeringen ble gjort. Større toleranse gir verdiskapning Harvard-studien, som er basert på gjennomgang av ca. 2000 aktivistkampanjer i perioden 1994 – 2007, viser at både børskursen og inntjeningen i målselskapene gjennomgående viste positiv utvikling hele fem år etter aktivistkampanjen, og særlig på slutten av fem årsperioden. Columbia-forskningen påviser at aktivistaksjonærene ofte positivt bidrar til mer lønnsom drift og langsiktig verdimaksimering. Dessuten argumenteres det med at forslagene gjennomgående er mindre dramatiske enn de tradisjonelle take-overs. Ikke uventet er motstanderne mot aktivistene kritiske til både Harvard og Columbia studiene, og viser til andre forskningsartikler med motsatt konklusjon. Blant annet vises det til en studie fra 2009 som dokumenterer at målselskaper “underperform peers by 19 % to 40 % over the two years following” aktivistkampanjen. Hvilken forskning skal må tro på? Og hva er den “riktige” løsning? Som med andre sammensatte og kompliserte spørsmål, er det neppe et fasitsvar. Imidlertid fremstår hovedkonklusjonene i Columbia og Harvard -artiklene som best dokumentert. Aktivistaksjonærenes dårlige rykte henger mye igjen fra erfaringene på 1980- og 1990–tallet. På 2000-tallet er de involverte aktørene, både aktivister og målselskapet, mer profesjonelle og bedre forberedt. Det som i forrige generasjon tidvis var corporate raiders, er i dag ofte seriøse, veldrevne investeringsselskaper som nedlegger betydelige ressurser i å analysere målselskapene. I dag vet vi at fasiten ofte er motsatt: PE aktørene har gjennomgående bidratt til sunne endringsprosesser i porteføljebedriftene, som ofte har medført at målselskapene står sterkere etter at PE-aktøren har solgt seg ut. Selv om det er store forskjeller i arbeidsmetodene i PE-bransjen og blant aktivistene, ser man tilsvarende positive tegn i kjølvannet av mange (men ikke alle) aktivistkampanjer. Som alltid er det imidlertid en balansegang. Selv for dem som har en positiv grunnholdning til hva aktivistaksjonærene har bidratt med fra 2000-tallet, er det nå tegn på varselrop. Blant annet har Laurence (Larry) D. Flink i BlackRock, med USD 4,32 trillioner til forvaltning (verdens største), i brev datert 21. mars 2014 til samtlige S&P selskaper advart mot kortsiktigheten i markedet. Det er ikke styret som velger aksjonærene Etter min mening er meningsutvekslingen sunn og medvirker til større forståelse for hvor sammensatt e problemstillingene er. Tross mitt utgangspunkt, stiller også jeg spørsmålstegn ved om det nå har gått inflasjon i aktivistenes kampanjer og om de presser sitronen for hardt. Uansett bør det finnes bedre løsninger enn mange av dagens høylytte konfliktsituasjoner. Eksempelvis kan det vises til CEO i PepsiCo, Indra Nooyi s håndtering av aksjonistgrupperingen som krevde oppdeling av PepsiCo. Gjennom imøtekommende dialog, saklige og godt dokumenterte motforestillinger maktet hun å ri stormen av, for det meste “på bakrommet”. I det hele tatt må ethvert styre leve med de aksjonærene selskapet til enhver tid har, og søke forankring for sin strategi hos aksjonærflertallet. I dette ligger at styret tidvis må ta til motmæle mot aktivistene eller andre minoritetsaksjonærer, uansett hvor ressurssterke de er. Selvsagt må et styre også ha integritet til å fraråde aksjonærflertallets ønsker og veivalg; eller fratre styrevervet. Men at et styre skal motarbeide aksjonærflertallets ønsker, vil i det lange løp ikke være en bærekraftig løsning. 10 UTVALGTE TRANSAKSJONER Wiersholm styrker stallen ytterligere med følgende nye medarbeidere: J AN UAR - AU GU ST 2014 Her er et utvalg av transaksjoner Wiersholm har bistått med siden forrige utgave av Wiersholm Agenda. Kim H. Christensen FAST ADVOKAT Denne mer positive holdningen til aktivistaksjonærer har blant annet sammenheng med to nye akademiske studier, fra henholdsvis Harvard og Columbia (begge fra 2013). TRANSAKSJONER Kai Thøgersen PARTNER Hanna Faksvåg ADVOKATFULLMEKTIG Sindre Bogen ADVOKATFULLMEKTIG Kristiane Rønningen ADVOKATFULLMEKTIG Kristin Hallsjø Aarvik ADVOKATFULLMEKTIG Natasja Plur ADVOKATFULLMEKTIG Tiril Henriksen Norvoll ADVOKATFULLMEKTIG Ellen Røyneberg ADVOKATFULLMEKTIG Jørgen Birkeland FAST ADVOKAT Hanne Caroline Nilsen ADVOKATFULLMEKTIG Ørjan Nordheim Skår ADVOKATFULLMEKTIG Ingvild Solli FAST ADVOKAT Morten Goller PARTNER Kristine Gullhav Hansen ADVOKATFULLMEKTIG Mona Fjellstad ADVOKATSEKRETÆR Tom Egil Gundersen SENIOR IT-KONSULENT Martin Kaarset SENIORADVOKAT 03 04 Send en e-post til: [email protected] – så setter vi deg på listen. SØLVTRANS ASA: Bistod ved Silver Holdings AS oppkjøp av Sølvtrans ASA. 06 ADVENT INTERNATIONAL OG BAIN CAPITAL: Bistod Advent International, Bain Capital og ATP ved oppkjøpet av Nets Holding A/S. 07 PAMPLONE CAPITAL MANAGEMENT LLP/LETTER ONE: Letter One Groups oppkjøp av RWE Dea. ADVOKATASSISTENT Wiersholm utarbeider jevnlig nyhetsbrev for å holde våre klienter og forbindelser oppdatert. HERKULES PRIVATE EQUITY FUND II: Juridisk rådgiver til Herkules Private Equity Fund II ved salget av Estrella Maarud. 05 ADVOKATFULLMEKTIG Anita Fredriksen RIO TINTO ALCAN: Norsk Hydros oppkjøp av 50 % av Sør Norge Aluminimum AS (Søral) fra Rio Tinto Alcan. MARINE HARVEST ASA: Bistod styret i Sølvtrans ASA i forbindelse med Silver Holdings AS overtagelsestilbud og etterfølgende erverv av 100% av aksjene i Søvtrans ASA. Maiken Foss Mikalsen HOLD DEG OPPDATERT! Du kan lese mer om Wiersholms ansatte på wiersholm.no 01 02 NORDIC CAPITAL FUND VIII: Bistod ved Nordic Capitals oppkjøp og finansiering av Lindorff. 08 09 10 EQT/SCANDIC HOTELS AB: Bistod ved EQT/Scandic Hotel ABs oppkjøp av Rica Hotels AS. CAPMAN: Bistod ved CapMan ved oppkjøp av Making Waves Group AS, AndCo A/S, Åkestam Holst Group AB, Great Works AB m. fl. og etableringen av The North Aliance konsernet. SECTOR ALARM AB: Bistod ved Sector Alarms oppkjøp av G4S Secure Solutions AB. Se flere transaksjoner på wiersholm.no WIERSHOLM.NO | 27 28 | WIERSHOLM AGENDA Advokatfirmaet Wiersholm AS Postboks 1400 Vika, 0115 Oslo. T: +47 210 210 00. F: +47 210 210 01. wiersholm.no
