docKontraktuella och legala frågor rörande ägande, organisation och
download 
Report Transcription
Kontraktuella och legala frågor rörande ägande, organisation och
2015/LINDAHL Kontraktuella och legala frågor rörande ägande, organisation och finansiering av statlig infrastruktur En promemoria skriven av Advokatfirman Lindahls Infrastrukturgrupp Oktober 2015 World Bank statement When designed well and implemented in a balanced regulatory environment, PPPs can bring greater efficiency and sustainability to the provision of such public services as water, sanitation, energy, transport, telecommunications, health care and education. PPPs also allow for the better allocation of risk between public and private entities, taking into account their capacity to manage those risks. PPPs help make the most of scarce public funding and introduce private-sector technology and innovation to provide better-quality public services through improved operational efficiency. It is also important to recognize that PPPs are just one tool available for governments. A comparative analysis of adversarial and non-adversarial contracting arrangements, Michael Regan, Bond University Evidence suggests that Alternative Procurement Methods is achieving better time and cost performance than adversarial methods and contributing to improved service delivery and lower lifecycle costs. … 2015/LINDAHL INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. INLEDNING .............................................................................................. 3 ALLMÄNNA UTGÅNGSPUNKTER OCH SAMMANFATTNING ................ 6 ENTREPRENADFORMER, UPPHANDLINGSFORMER OCH AFFÄRSOCH KONTRAKTSMODELLER ............................................................... 9 OFFENTLIG-PRIVAT SAMVERKAN ...................................................... 22 KORT OM STATENS NUVARANDE HÅLLNING TILL FINANSERING AV INFRASTRUKTUR ................................................................................. 31 SÄRSKILDA FRÅGOR AVSEENDE ALTERNATIVA FORMER FÖR INVESTERINGAR I JÄRNVÄG OCH VÄG.............................................. 34 OM DEN ÖVERGRIPANDE PLANERINGSPROCESSEN ...................... 35 SÄRSKILT OM JÄRNVÄG ...................................................................... 36 SÄRSKILT OM VÄGAR .......................................................................... 43 2 2015/LINDAHL 1. INLEDNING 1.1 Diskussionen om behovet av infrastrukturinvesteringar och till vilka projekt de statliga medlen ska allokeras samt diskussionen om alternativa former för finansiering, ägande och organisering av infrastruktur i Sverige är för närvarande intensiv och omfattande. Detta gäller inte bara diskussionen inom ramen för Sverigeförhandlingen utan även i andra forum. Utbyggnaden av infrastrukturen är avgörande för människors möjlighet att transportera sig, för näringslivets utveckling, för ett effektivt näringsliv och för hela Sveriges tillväxt. Det måste därför finnas en långsiktig strategi för hur investeringar dessa i infrastruktur ska genomföras och finansieras. 1.2 Offentlig-Privat Samverkan, (”OPS”) har blivit en viktig del i debatten och är att betrakta som ett samlingsnamn för olika former av samarbeten mellan aktörer i den offentliga sektorn och aktörer i den privata sektorn där privat finansiering och ägande av infrastrukturen, helt eller delvis, är ett framträdande moment. Denna promemoria är avsedd att vara ett bidrag till den större diskussionen, bland annat genom att klargöra ett antal grundläggande kontraktuella och legala aspekter som är relevanta i sammanhanget. Promemorian ska ses som ett komplement till de övriga utredningar som tagits fram avseende infrastrukturprojekt och OPS. 1.3 OPS har i litteraturen ömsom betecknats som en entreprenadform, finansieringsform, kontraktsform, samverkansform mm. Olika begrepp används således och debatten präglas till viss del av begreppsförvirring eftersom olika typer av entreprenadformer, upphandlingsformer, finansieringsformer samt kontrakts- och affärsmodeller, vilka inte är jämförbara med varandra, blandas om vartannat. Detta försvårar till viss del debatten eftersom det finns en risk att debattörer som synes vara oense egentligen talar om olika saker. Alla har dock sina egna goda skäl för att se OPS på det ena eller andra sättet. 1.4 När privat finansiering används sker detta ofta tillsammans med finansiering från andra källor såsom stat, kommuner mm. För den offentliga parten är motivet oftast att tillgodose ett allmännyttigt behov till lägsta möjliga kostnad och för företagen att leverera varor eller tjänster och skapa vinst. Samarbetet är ofta långsiktigt och syftar till att utnyttja respektive partsspecifika kompetens för att förvalta befintliga tillgångar, att genomföra förbättringar eller skapa något nytt. Inom ramen för denna definition finns flera olika parametrar som är relevanta för att avgöra om en sådan samverkan är bättre än en traditionell modell för dessa investeringar. 1.5 Det ska noteras att en utvärdering av OPS har i tidigare rapporter setts som en naturlig utveckling av livscykeltänkandet i infrastrukturinvesteringar. Detta framkommer exempelvis i Vägverkets, VTIs och Banverkets rapport från 2007, En svensk modell för offentlig-privat samverkan vid infrastrukturinvesteringar, VTI rapport 588 och berörs också i Trafikanalys rapport 2015:15, ”Trafikverkets arbete för ökad produktivitet och innovation i anläggningsbranschen.” Intresset för denna typ av offentlig-privat samverkan har dock avstannat på statlig nivå av, som det tycks, statsfinansiella skäl, politiska skäl och det faktum att staten ur ett snävt finansieringsperspektiv lånar pengar billigare än det 3 2015/LINDAHL privata näringslivet och övergripande att denna typ av finansieringar historiskt skett med anslag. 1.6 Det finns ett starkt intresse hos det privata näringslivet att medverka i infrastrukturinvesteringar eftersom de normalt sett skapar stabila kassaflöden under en lång period vilket tilltalar flera investerare som bland annat förvaltar pensioner. Samhällsnyttan av infrastrukturinvesteringar och deras roll för samhällsekonomin är väl belyst i litteraturen och i rapporter nationellt och internationellt. Se, exempelvis The World Bank, 2014, rapport; Infrastructure and Growth. 1.7 Tidigare genomförda projekt på traditionellt sätt synes, enligt kritik som framförts av vissa organisationer, i flera fall ha varit bristfälliga. Utifrån detta går det knappast att dra någon annan slutsats än att det finns stor anledning att utmana traditionella modeller för att genomföra infrastrukturprojekt. Det är i detta sammanhang som det finns anledning att beakta olika former av samverkan mellan privat och offentlig sektor i infrastrukturprojekt. 1.8 Infrastruktur kan i sin bredaste definition innefatta samtliga tillgångar och nyttigheter som tillsammans skapar förutsättningar för ett fungerande samhälle. Begreppet delas vanligen upp i ekonomisk och social infrastruktur, där ekonomisk innefattar transporter, energi och VA samt kommunikation. Social infrastruktur inbegriper det som ibland kallas samhällsfastigheter och innefattar skolor, sjukhus, sportanläggningar med mera. Merparten av de projekt som genomförts med privat samverkan har genomförts inom social infrastruktur och på regional nivå. Figuren nedan visar den vedertagna och huvudsakliga kategoriindelningen av infrastruktur. Kategorier inom infrastruktur Transport Vägar Broar Tunnlar Flygplatser Energi och VA Kommunikation Bränsleförråd och distribution Kabelnätverk/ bredband Eldistribution och produktion Mobiltelefonanläggningar Vattenförsörjning Satellit, TV, Järnvägssystem och VARadio hantering och andra Hamnar och system transporter Förnyelsebar energi Lastning och Logistik Centers Social Universitet Skolor Sjukhus Fängelser Sportarenor och tillhörande tjänster Kongress- och konferensanläggningar Kommunala bostäder Samhällstjänster Källa; VTI rapport 588 4 2015/LINDAHL Huvudansvaret för de olika kategorierna av infrastruktur ligger hos olika aktörer inom den offentliga sektorn. Staten ansvarar för stora delar av transportinfrastrukturen, främst stomnätet för både väg och järnväg, samt för flygplatser, farleder och större kombiterminaler. Kommuner och landsting ansvarar huvudsakligen för den sociala infrastrukturen men även för en del av vägnätet, vissa flygplatser och terminaler samt VA-anläggningar. Vissa delar av transportinfrastrukturen ligger dock i privat sektor. 1.9 Inriktningen för infrastrukturpropositionen, 2012/13:25, Investeringar för ett starkt och hållbart Transportsystem, (”Infrastrukturpropositionen”) var att skapa förutsättningar för ett kapacitetsstarkt, robust, säkert, tillgängligt och i alla avseenden hållbart transportsystem som tillgodoser näringslivets och medborgarnas behov av arbetspendling och av godstransporter i alla delar av landet. I första hand bör, sägs det, det befintliga transportsystemet optimeras, det vill säga att med utgångspunkt i befintlig infrastruktur hitta den samhällsekonomiskt mest effektiva metoden för att få ut mesta möjliga kapacitet och kvalitet genom fokusering på drift, underhåll, reinvestering och trimning av systemet. Samhällsekonomiskt effektiva åtgärder som ökar kapaciteten och kvaliteten samt förbättrar tillgängligheten och bidrar till en effektivare användning av transportsystemet i sin helhet, bör prioriteras. Infrastrukturpropositionen tar inte konkret ställning i flera frågor utan konstaterar att finansiering som huvudregel ska ske med anslag och att OPS är en modell som generellt inte bör användas men att det finns möjligheter till medfinansiering och brukaravgifter. 1.10 1.11 I denna rapport behandlar vi i huvudsak tre områden. • Upphandlingsformer, entreprenadformer samt kontraktsmodeller för infrastrukturinvesteringar, affärs- och • OPS och dess koppling till ovanstående, samt • De rättsliga förutsättningarna för infrastrukturinvesteringar och vi behandlar särskilt järnväg och väg eftersom dessa sektorer är föremål för mest diskussion. När det gäller finansiering kommer vi primärt belysa möjligheterna att använda brukaravgifter, d.v.s. vägtullar och banavgifter, men inga andra former eftersom det skulle öka omfattningen av rapporten på ett sätt som inte avsetts. Arbetet inom ramen för Sverigeförhandlingen är av stort intresse eftersom det arbetet kommer omfatta i slutändan flera av de aktuella frågorna. Sverigeförhandlingen är såsom de uttrycker det själva ”en förhandling om medfinansiering av olika infrastrukturprojekt där många parter kan vara med och påverka. I slutändan ska finansieringen komma från såväl staten, berörda kommuner och landsting som från brukaravgifter och privata investerare”. Sverigeförhandlingens arbete har resulterat i flera analyser, rapporter och förslag. Fokus har varit på medfinansiering från berörda kommuner och ett förslag har lagts om att kommuner ska ges möjlighet att i exploateringsavtal med privata aktörer att återföra delar av det värde som uppstår genom investeringarna, till samhället, så kallad värdeåterföring. Medel från värdeåterföring kan användas för att finansiera den infrastruktur som ger markvärdesökningen. Förslaget innebär att en s.k. värdestegringsersättning ska 5 2015/LINDAHL kunna tas ut för fastigheter som uppstår genom en kommuns finansiering av transportinfrastruktur. SKL har uttryckt en kritisk hållning till detta och anser att det är statens ansvar att svara för finansiering av statlig infrastruktur. Slutsatserna i vår promemoria vad gäller finansiering, ägande, organisation, upphandlings- och genomförandestrategier är till stora delar allmängiltiga och kan appliceras på andra sektorer som exempelvis är kommunernas eller landstingens ansvar. Det finns dock vissa legala begränsningar för exempelvis VA-tillgångar som f.n. är en verksamhet som måste ägas av kommuner. 1.12 Denna rapport är strukturerad enligt följande. • I avsnitt 2 görs en sammanfattning och redogörs för några allmänna utgångspunkter i rapporten, däribland den pågående diskussionen om OPS. • I avsnitt 3 redogör vi för olika upphandlingsformer, entreprenadformer och kontrakts- och affärsmodeller vilka aktualiseras vid olika typer av infrastrukturprojekt. • Med dessa former och modeller som utgångspunkt behandlar vi i avsnitt 4 OPS närmare. • I avsnitt 5 redogör vi för statens nuvarande hållning till finansiering av statlig infrastruktur. • I avsnitt 5 behandlar finansieringsfrågorna, och • I avsnitt 6-9 berör vi specifikt järnvägs- och vägrelaterade rättsliga frågor och upphandlingsformer utifrån den nya lagstiftningen som avses träda i kraft 1 april 2016 avseende bland annat nya regler för tjänstekoncessioner. EU direktivet förutsätter nationell implementering den 18 april 2016. statens nuvarande hållning till 2. ALLMÄNNA UTGÅNGSPUNKTER OCH SAMMANFATTNING 2.1 Det är inte möjligt att ge ett generellt svar på frågan om de rättsliga förutsättningarna för olika kontrakts- och affärsmodeller eller för alternativt ägande, organisering och finansiering, eftersom det är förutsättningarna i de enskilda investeringarna som styr vad som är möjligt. Dock, med de begränsningar som redogörs för i denna rapport, är det vår generella slutsats att staten, inom ramen för gällande och föreslagen lagstiftning avseende regler för offentlig upphandling och för järnvägar och vägar, har stor frihet att välja olika former för ägande, organisation och finansiering. Vissa lagstiftningsåtgärder rekommenderas dock vilket kommer framgå av de senare avsnitten i rapporten, avsnitt 6-9. Givet konstaterandet att juridiken inte sätter upp omöjliga hinder bör fokus enligt vår mening läggas på frågan vilka kontrakts- och affärsmodeller som lämpligast bör användas i olika infrastrukturprojekt. Frågan om finansiering av infrastrukturen utgör här en komponent bland flera i den valda affärsmodellen. På grund av komplexiteten i de flesta infrastrukturprojekt är det ett helt centralt, 6 2015/LINDAHL men ofta bortglömt faktum att kontraktsmodeller som befrämjar samarbete och samstämmiga intressen måste väljas. 2.2 Såvitt avser frågan om OPS konstaterar vi att diskussionen till stor del har blivit polariserad. Å ena sidan finns de som anser att eftersom upplåningskostnaderna, transaktionskostnaderna och komplexiteten ökar i en OPS med privat finansiering och den kan påverka budgetdisciplinen, bör inte OPS tillämpas i de stora statliga infrastrukturinvesteringarna. Å andra sidan finns det de som tämligen kategoriskt uttalar sig om att de vinster som kan uppnås i alternativa strukturer är så stora att de uppvägs av nackdelar som kritiker framför. 2.3 Som en del i begreppsförvirringen ser vi en risk att perspektiven snävas in till att fokusera på ett fåtal entreprenadformer, exempelvis utförandeentreprenad, totalentreprenad eller funktionsupphandlingar. Dessa entreprenadformer är i själva verket endast några av flera olika kontrakts- och affärsmodeller som står till buds i infrastrukturprojekt, och inte alls nödvändigtvis de lämpligaste. 2.4 För att underlätta en fortsatt diskussion är det enligt oss lämpligt att skilja på olika kontrakts- och affärsmodeller som kan användas i infrastrukturprojekt samt de rättsliga förutsättningarna för att implementera dessa. Val av finansiering och ägande av infrastrukturen bör primärt betraktas som frågor tillhörande vilken affärsmodell som är lämpligast för att uppnå målen med det specifika infrastrukturprojektet. 2.5 Debatten bör enligt vår uppfattning fokusera på vad som är samhällsekonomiskt viktigt, nämligen hur infrastrukturaffärer bör vara strukturerade för att skapa optimala förutsättningar för att skapa lönsamma projekt. På samma sätt som staten måste hitta det mest effektiva sättet att förvalta sina tillgångar måste det offentliga hitta det sätt som sätt att genomföra infrastrukturinvesteringar med så låg kostnad som möjligt samtidigt som de samhällsekonomiska målen kan uppfyllas. I offentliga infrastrukturprojekt finns alltid minst tre intressenter som ska vinna – eller i vart fall inte förlora på affären: upphandlande myndighet, entreprenören – samt allmänheten eller brukarna. Målet bör därför vara att uppnå infrastrukturprojektets allmännyttiga mål till lägsta möjliga samhällsekonomiska kostnad, samtidigt som entreprenören får en tillräcklig marginal. 2.6 Det offentliga likväl som det privata har en skyldighet att utreda och jämföra olika alternativ vid stora investeringar. Framförallt som flera genomförda investeringar har kritiserats ur flera dimensioner av t.ex. Riksrevisionen. OPS i olika former är ett alternativ som internationellt har visat sig ha potential att bidra med effektiva lösningar och därför borde det prövas och utvärderas även i Sverige. Erfarenheten av OPS i större projekt i Sverige kan sägas vara begränsad till Arlandabanan och Nya Karolinska Sjukhuset och utgör inte en tillräckligt stor bas för att använda som referens. En kontinuerlig utvärdering måste ske av det sätt på vilka dessa projekt planeras, upphandlas, förhandlas, och vilka affärs- och kontraktsmodeller som används vid genomförandet. 7 2015/LINDAHL För att kunna göra utvärderingen och skapa intresse från de privata aktörerna och därigenom skapa konkurrens om projekten, krävs att ett antal projekt identifieras och att volymen är tillräckligt stor för att attrahera privata aktörer både på leverantörs-, ägande- och finansieringssidan. För att möjliggöra OPS (med privatfinansiering i form av lån och långsiktigt investerat eget kapital) i större projekt krävs vidare, för de privata aktörerna (långivande banker, pensionsförvaltare, Infrafonder) som är villiga att bära risk med långa löptider, bland annat politisk och regulatorisk förutsebarhet och stabilitet. 2.7 Privat finansiering i infrastrukturprojekt är en viktig del i diskussionen av framför allt två skäl. För det första kan privat finansiering möjliggöra infrastrukturinvesteringar som annars inte skulle kommit till stånd eller i vart fall kan tidigarelägga dessa. För det andra så kan den privata finansieringen skapa incitament att effektivisera, kostnadsoptimera och därmed driva innovation. Detta innebär till exempel att det förhållandet att staten kan anses ha den lägsta upplåningskostnaden endast blir en faktor bland flera som behöver vägas in när den lämpligaste affärsmodellen och kontraktsmodellen i ett enskilt projekt ska utformas. 2.8 Denna ståndpunkt får stöd på flera håll. I exempelvis PwC:s rapport, Sverigeförhandlingen; Analys av finansieringsprinciper och bedömning av alternativa finansieringslösningar för nya stambanor, 2 september 2015, anges att; OPS bör enbart användas om det kan göras troligt att det är möjligt att överföra projektrisker på den privata parten i sådan utsträckning att det förväntas ge så stora effektivitetsvinster att det uppväger de högre finansieringskostnader en privat aktör har jämfört med staten. Om det primära skälet för att överväga OPS är att minska projektets påverkan på statens utgifter och budgettaket under investeringsperioden, så är i stället lån via Riksgälden att föredra. Lån via Riksgälden ger samma principiella effekter på statens utgifter, överskottsmålet och konvergenskraven men med en lägre finansieringskostnad än OPS-alternativet (vår understrykning) . Det finns ett betydande intresse från kapitalmarknaden att finansiera svensk infrastruktur och gapet mellan statens finansieringskostnad och kostnaden för privat finansiering för infrastruktur har minskat. Möjligheten att använda sig av OPS för delar av höghastighetsbanan eller i intilliggande infrastruktur bör därför utvärderas vidare då det inte kan uteslutas att det finns potential för betydande effektivitetsvinster (vår understrykning) På grund av projektets storlek och projektets karaktär bedöms det inte som sannolikt att projektet kan genomföras i OPS-form till sin helhet. Den nya Upphandlingsmyndigheten som började sitt arbete 1 september 2015 har här ett stort ansvar för att förse upphandlande myndigheter med effektiva stöd för planeringsprocessen. Se direktiv Dir.2014:161. 8 2015/LINDAHL 3. ENTREPRENADFORMER, UPPHANDLINGSFORMER OCH AFFÄRS- OCH KONTRAKTSMODELLER 3.1 Inledning I litteraturen och debatten rörande stora, offentliga infrastrukturinvesteringar förekommer en stor mängd begrepp och inte sällan komplicerad terminologi. Entreprenadbegrepp såsom utförandeentreprenad och totalentreprenad blandas med upphandlingsformer som förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och koncessioner. Dessa blandas i sin tur ofta ihop med olika former av s.k. samverkansmodeller såsom partnering. OPS kommer här, som nämnts ovan, in som ett begrepp bland flera och det är inte sällan svårt att förstå om det finns enighet om OPS ska ses som t.ex. en entreprenadform, finansieringsform, organisationsform, kontraktsform eller samverkansform. Alla uppfattningar förekommer. De som kallar det en finansieringsform fokuserar på att det privata helt eller delvis bidrar med finansiering. De som kallar det en entreprenadform fokuserar på frågan om ansvarsfördelning och riskfördelning osv. Begreppsflorans komplexitet är olycklig, inte minst eftersom den försvårar en saklig debatt där alla involverade talar om samma sak. Den riskerar också att leda till att fokus läggs på fel saker eftersom begrepp lätt blir sanningar. Ett tydligt exempel på detta är den historiska framväxta distinktionen mellan olika entreprenadformer, som riskerar att låsa perspektiven på ett sätt så att man inte förstår att olika entreprenadmodeller såsom utförande- och totalentreprenad i själva verket utgör några av flera kontrakts- och affärsmodeller, vilka är betydligt fler än de som existerar inom entreprenadområdet. Slutligen, och kanske viktigast för vårt vidkommande, så riskerar en otydlig terminologi att leda till missuppfattningar om vad som är möjligt och inte möjligt inom ex vis upphandlings-, konkurrens- och kommunalrättsliga ramar. Det är vanligt att de rättsliga ramarna uppfattas som ett hinder för, eller i vart fall ett försvårande av, att göra en bra anskaffning. Den motsatta uppfattningen är att det är ett helt felaktigt synsätt då reglerna, rätt använda, tvärtom är ett värdefullt verktyg som kan ta tillvara den konkurrens och innovationskraft som finns bland leverantörerna. Detta gäller i ännu större utsträckning med de ändringar som kommer avseende reglerna för offentlig upphandling. Mot bakgrund av ovanstående resonemang kommer vi i detta avsnitt att försöka skapa viss ordning i den rådande begreppsförvirringen. 3.2 Upphandlingsformer Det offentligas anskaffningar kan sägas vara reglerade i två nivåer, dels genom EU:s upphandlingsdirektiv, dels genom de nationella lagarna på området, främst lag (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) och Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”LUF”) 9 2015/LINDAHL Valet av anskaffningsform avgör vilka regler i direktiven och lagarna som ska tillämpas. Vid upphandling enligt LOU/LUF över tröskelvärdena ska någon av de i lagarna angivna upphandlingsförfarandena användas. • Öppet förfarande • Selektivt förfarande • Förhandlat förfarande • Konkurrenspräglad dialog • Innovationspartnerskap (genom nya upphandlingsdirektiven) Det öppna och selektiva förfarandet är rent skriftliga förfaranden där anbudsgivarna lämnar anbud på i detalj specificerade upphandlingsunderlag och där ingen förhandling får förekomma. Eftersom dessa förfaranden enligt vår mening knappast är lämpade för den typen av komplexa projekt som är aktuella i denna rapport behandlar vi inte dessa förfaranden närmare. 3.2.1 Förhandlat förfarande Det förhandlade förfarandet innebär att den upphandlande enheten bjuder in leverantörer att anmäla intresse av att lämna anbud. Därefter bjuder enheten in vissa leverantörer att lämna anbud för att därefter, på basis av förfrågningsunderlaget, ta upp en förhandling med en eller flera av dem. När upphandlingsföremålet är komplicerat/komplext är naturligtvis oftast ett förhandlat förfarande att föredra. Det medger en viss flexibilitet, även om de gemenskapsrättsliga principerna om framförallt transparens och objektivitet gör att bundenheten till förfrågningsunderlaget begränsar utrymmet. Vid upphandlingar enligt LUF kan förhandlat förfarande i princip alltid användas. Vid upphandlingar enligt LOU är dock förfarandet förbehållet vissa få särskilt uppräknade situationer. Det ska dock framhållas att det nya LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU) utvidgar möjligheterna att använda förhandlat förfarande i LOU-upphandlingar. Som vid all upphandling ställs det stora krav på att förfrågningsunderlag är förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna. Det kan sägas vara en särskild utmaning när det gäller att ställa krav på leverantören när upphandlingen avser en lång avtalsperiod. Härtill kommer svårigheten att beskriva föremålet för upphandlingen på ett sätt som uppfyller kravet på transparens samtidigt som beskrivningen inte får vara så detaljerad att den försvårar en teknisk utveckling under avtalsperioden, som i vissa fall kan tänkas vara upp till 30 år (eller längre). Ett så långt avtal bör ju eftersträva att försöka beakta alla tänkbara ändringar i omvärlden eller i relationen mellan avtalets parter. Om det behövs en substantiell justering i avtalet riskerar annars justeringen att anses som en sådan väsentlig ändring att avtalet efter ändringen är att anse som ett nytt, otillåtet direktupphandlat, avtal med ökade kostnader som följd. 10 2015/LINDAHL 3.2.2 Konkurrenspräglad dialog Den konkurrenspräglade dialogen möjliggör, precis som namnet antyder, dialog mellan myndigheten och leverantörer innan slutgiltiga anbud lämnas. Tanken med detta är att det dels ska bidra till myndighetens möjligheter att precisera behoven och kraven, dels förbättra upphandlingens kvalitet vad gäller exempelvis finansiering och ny teknik när det gäller komplicerade kontrakt. Möjligheterna att ta tillvara tekniska innovationer ökar eftersom myndigheten under upphandlingen fortlöpande kan förhandla om och jämföra olika lösningar mot varandra. Grundtanken är således att den konkurrenspräglade dialogen ska ta tillvara leverantörernas kunskap och kompetens och skapa förutsättningar för ny teknik och design. Den konkurrenspräglade dialogen infördes i LOU (inte i LUF) med avsikten att den skulle skapa förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det offentliga. Förfarandet är möjligt att använda inom hela LOU:s tillämpningsområde, d.v.s. för såväl varor och tjänster som för byggentreprenader. Det faktum att förfarandet inte infördes i LUF har inte ansetts utgöra något egentligt hinder eftersom ett förhandlat förfarande med annonsering inom LUF kan utformas så, att förhandlingarna ska genomföras på ett sätt som följer av reglerna om konkurrenspräglad dialog. Den konkurrenspräglade dialogen måste delas upp i två olika moment som ska hållas åtskilda. Det första momentet består av dialogerna med de olika leverantörerna. Under pågående dialog får alla aspekter av kontraktet diskuteras. Det är alltså endast under detta första moment som sådan dialog får ske. När parterna kommit till den punkt i dialogerna att myndigheten har identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser dess behov, ska det momentet av förfarandet förklaras avslutat. Därefter inleds det andra momentet varigenom de deltagande leverantörerna uppmanas att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment. Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan anbuden klarläggas eller preciseras. Den konkurrenspräglade dialogen har ansetts vara förbehållen komplicerade projekt, såsom större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg samt i vissa fall områden med snabb teknisk utveckling. Också i projekt där samverkan mellan flera aktörer, offentliga och privata, förutsätts ske eller alternativa driftsformer övervägs, kan konkurrenspräglad dialog vara lämpligt att använda. Ett särskilt komplicerat projekt kan föreligga då det inte rimligen kan krävas av en myndighet att den i ett förfrågningsunderlag ska kunna formulera tekniska, rättsliga eller finansiella förutsättningar för en upphandling. Det är tillräckligt att någon av dessa tre grunder inte kan specificeras på förhand för att kravet på särskilt komplicerat kontrakt ska anses uppfyllt och konkurrenspräglad dialog ska kunna tillämpas. I annat fall är myndigheten hänvisad att använda öppet, selektivt eller, då förutsättningar därför föreligger, förhandlat förfarande. 11 2015/LINDAHL Det ska betonas att den konkurrenspräglade dialogen är ett undantagsförfarande som endast får tillämpas om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt och om ett öppet eller selektivt förfarande inte kan tillämpas. Båda förutsättningarna måste vara uppfyllda och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förfarandet får användas. Det är därför lämpligt att myndigheten noga överväger skälen för valet och också dokumenterar dessa. 3.2.3 Innovationspartnerskap Genom de nya upphandlingsdirektiven kommer ytterligare ett upphandlingsförfarande att stå till buds: innovationspartnerskapet. Ett sådant partnerskap är ett förfarande i två steg. Liksom vid selektivt och förhandlat förfarande samt vid den konkurrenspräglade dialogen ansöker intresserade leverantörer i det första steget om att få delta i förfarandet. I det andra steget bjuds kvalificerade anbudssökande in att delta som partner och att lämna anbud. Den upphandlande enheten ingår avtal, partnerskapsavtal, med en eller flera deltagande partner om att utveckla en innovativ lösning i form av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Partnerskapsavtalet syftar till att enheten ska anskaffa den utvecklade lösningen. Den egentliga anskaffningen sker sedan genom att en partner tilldelas kontrakt. Innovationspartnerskap får användas då det finns ett behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och behovet inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. Härtill kommer att en leverantör som deltar som partner i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Det övergripande syftet med innovationspartnerskapet är att förbättra möjligheterna för det offentliga att ingå långsiktiga sådana partnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan att köpet behöver föregås av ett särskilt upphandlingsförfarande. 3.2.4 Koncessioner, nuvarande ordning När det gäller byggentreprenader finns en särskild avtalsform reglerad i LOU/LUF, byggkoncessionen. Kännetecknande för en sådan koncession är att den valda entreprenören/koncessionshavaren tar en betydande ekonomisk risk genom att ersättningen för byggentreprenaden helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja den anläggning som uppförts. Skillnaden mellan tilldelning av en byggkoncession och en ”vanlig” offentlig upphandling är således att koncessionshavaren får rätt att driva den byggda anläggningen som ersättning för byggandet av den. Det avgörande är vem som bär risken för driften med anknytning till den gjorda investeringen. Rätten att driva anläggningen kan också vara förenad med ett pris. Rätten att driva anläggningen innebär att driftsansvaret övergår från koncessionsgivaren till koncessionshavaren. Ansvaret omfattar både tekniska, ekonomiska och administrativa delar på anläggningen. Exempelvis måste koncessionshavaren göra de investeringar som krävs för att hålla anläggningen i gott skick för användarna. Dessutom tar innehavaren ansvaret för 12 2015/LINDAHL finansieringen och bär riskerna för uppförande, administration och användning av anläggningen. Koncessionen ger vidare koncessionshavaren rätt att under en viss tid ta ut avgifter eller andra former av betalning från anläggningens användare. Det kan t.ex. vara fråga om direkta avgifter, bidrag eller ersättningar från det offentliga i form av exempelvis ersättning i form av en fast summa per användare. Dock ska betonas att om bidraget/ersättningen från det offentliga leder till att koncessionshavarens risk för driften av anläggningen helt försvinner är det inte längre fråga om en koncession utan om en offentlig upphandling. Det finns även en annan koncessionsform, tjänstekoncessionen, vilken i princip inte är reglerad i vare sig direktiven eller i LOU/LUF. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara för en verksamhet där ersättningen för detta åtagande utgår i form av antingen en rätt att ta betalt av allmänheten för utnyttjandet av tjänsterna som verksamheten producerar, eller också en sådan rätt i kombination med betalningar från myndigheten. Sådana kontrakt kan men måste inte innebära en överföring av ägarskapet till upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, men upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter får alltid utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga. Svårigheter i tolkningen av begreppen koncession och offentligta kontrakt har skapat ständig rättsosäkerhet bland intressenterna, och har gett upphov till flera domar från EU-domstolen. Det viktigaste kännetecknet för en koncession, rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, innebär alltid en överföring till koncessionshavaren av en verksamhetsrisk av ekonomisk art som innebär att denne kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. Idag är tjänstekoncessioner inte upphandlingspliktiga varken inom den klassiska sektorn (LOU-sektorn) eller inom sektorerna vatten, energi, transporttjänster och posttjänster (LUF-sektorn). Att tjänstekoncessionen inte är reglerad i direktiven eller i LOU/LUF innebär dock inte att myndigheten kan agera hursomhelst. Av EU-domstolens rättspraxis framgår emellertid att samtliga grundläggande EU-rättsliga principer gäller även vid anskaffning av en tjänstekoncession. Det föreligger således bl.a. enligt likabehandlingsprincipen en skyldighet att lämna insyn för att garantera att en upphandling av en tjänstekoncession är öppen för konkurrens och att förfarandet är opartiskt. 3.2.5 Nya regler rörande bygg- och tjänstekoncessioner Ett särskilt EU-direktiv har antagits vad gäller koncessioner (direktiv 2014/23/EU)Direktivets regler, som omfattar både byggoch tjänstekoncessioner, är tänkta att träda i kraft i svensk lagstiftning under våren 2016. 13 2015/LINDAHL Syftet med direktivet är att skapa rättslig klarhet och öka transparensen vid tilldelning av koncessioner. Som huvudregel är regleringen mer flexibel än upphandlingsreglerna i övrigt. Direktivet innehåller en skyldighet att annonsera kontrakt som överstiger 5 186 000 euro och en minimitid för intresseanmälningar. Härtill kommer regler om möjlighet att utesluta leverantörer och krav på att anbudsutvärdering ska ske enligt objektiva kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet och som uppfyller kraven på transparens, icke-diskriminering och likabehandling. Det övergripande syftet är naturligtvis att säkerställa att koncessionen tilldelas genom effektiv konkurrensutsättning till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för koncessionsgivaren. Beslut varigenom en koncession tilldelas en leverantör kommer att kunna överprövas på samma sätt som tilldelningsbeslut enligt LOU/LUF. De nya reglerna kommer omfatta, i enlighet med koncessionsdirektivet, både LOU-sektorn och LUF-sektorn, med undantag för vissa vattenförsörjningsprojekt (jfr artikel 12 koncessionsdirektivet). Således blir i all väsentlighet regleringen såvitt avser vilka koncessioner som är upphandlingspliktiga desamma inom båda sektorerna efter införlivandet av det nya direktivet. Genom direktivet gäller sedan februari 2014 nya regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Den s.k. Genomförandeutredningen lämnade i september 2014 förslag om att direktivet skulle införlivas i svensk rätt genom en ny lag om upphandling av koncessioner (”LUK”). Lagtexten har enligt utredningen getts en så direktivnära form som möjligt och LUK ansluter också till den lagtekniska struktur som gäller för övriga upphandlingslagar. Mycket av det som LUK föreslås innehålla motsvarar alltså vad som gäller också för övriga upphandlingsområden vad avser allmänna principer, uteslutning av leverantörer, val av anbud, och miljöhänsyn och sociala hänsyn samt hänsyn till arbetsrättsliga förhållanden och villkor. När det gäller koncessionsupphandling föreslås dock inte några detaljerade regler ens för de upphandlingar som uppgår till eller överstiger tröskelvärdet på 5 186 000 euro, motsvarande drygt 45 miljoner kronor. Med byggkoncession avses enligt LUK ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för arbetet utgörs antingen av endast rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av en kombination av sådan rätt och betalning. Samma sak gäller för tjänstekoncession med den skillnaden att det här handlar om tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad. I båda fallen gäller att tilldelning av byggkoncessioner ska innefatta att en påtaglig verksamhetsrisk överförs till koncessionshavaren. Verksamhetsrisken kan vara en efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. Koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. I LUK anges ett antal områden där lagen inte är tillämplig. Till 14 2015/LINDAHL undantagen hör tjänstekoncessioner för vissa lufttransporttjänster samt koncessioner för kollektivtrafik som regleras av Europaparlamentets och rådets förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg. Projektering, byggande och förvaltning av trafikanläggningar av skilda slag omfattas däremot av lagförslaget. 3.3 Entreprenadformer Valet av upphandlingsform är naturligtvis centralt i varje offentligt infrastrukturprojekt. Valet är dock instrumentellt i förhållande till vad projektet omfattar och målen med det. Upphandlingsformen styr processen för ett infrastrukturkontrakts ingående men säger ingenting om hur kontraktsparternas affär ska eller bör se ut. Det är kontrakts- respektive affärsmodellen som styr respektive parts ansvar och incitament i affären, d.v.s. hur respektive part kommer att agera. Detta i sin tur är förstås helt avgörande för infrastrukturprojektets framgång eftersom felaktiga incitament hos någon eller flera parter sällan leder till effektiv måluppfyllelse. Upphandlingsformen kan här underlätta eller försvåra ingående av kontrakt med olika struktur och incitament men har egentligen ingen avgörande betydelse för affärens innehålls eller framgång. Inom infrastrukturområdet kategoriseras kontrakts- och affärsmodeller typiskt sett som olika entreprenadformer. Inom entreprenadterminologin har en upphandlande myndighet eller kommun flera alternativ att välja på. Dessa skiljer sig åt framförallt med avseende på fördelningen av ansvar och risk mellan kund och entreprenör. I en utförandeentreprenad upphandlas endast själva utförandet upp. Beställaren ansvarar då för projektering, däribland för att i detalj specificera uppdragets innehåll, och entreprenören har att utföra uppdraget enligt instruktion. Uppdraget utförs ofta till rörligt eller fast pris, vilket är kopplat till utfört arbete och inte till uppnådda resultat. Vid en totalentreprenad ingår, utöver själva byggandet, en del av projekteringen och planeringen i upphandlingen. Beställaren ställer inte fullt så detaljerade krav i förfrågningsunderlaget. Entreprenören bär således ett större ansvar och större risk i jämförelse med utförandeentreprenaden. I funktionsentreprenader handlas hela funktioner upp där entreprenören är delaktig i att ta fram och föreslå lösningar för exempelvis teknik och material. I en funktionsentreprenad med helhetsåtagande åtar sig entreprenören hela processen från projektering (även viss systemprojektering) och byggande till underhåll och drift. Åtagandet omfattar alla teknikområden. Åtaganden om drift och underhåll omfattar en längre tid än en vanlig funktionsentreprenad och är inte en förlängd garantitid utan ett åtagande i sig. Det som entreprenören tillhandahåller kan alltså betraktas som en ”tjänst”, dvs. att projektera, bygga och sedan tillhandahålla infrastruktur under överenskommen tid. En del av ersättningen utbetalas under drifttiden och ersättningens storlek beror på kvalitén på den ”tjänst” som tillhandahålls. Om inte kontrakterade funktionskrav uppfylls, dvs. om anläggningen inte har avsedd tillgänglighet, görs avdrag på ersättningen. 15 2015/LINDAHL Bilden nedan är en vedertagen illustration och visar schematiskt hur ansvarsoch risk fördelningen ser ut inom de olika begreppen. (VTI Rapport, 2007, 588.) Det säger dock inget om ex vis vilken affärs och kontraktsmodell som ska användas. Bilden avser inte att illustrera att OPS är en entreprenadform, vilket det inte är. Värdet i denna bild ligger i att illustrera förflyttningen av ansvar och risk. I dag genomförs flera av de större infrastrukturprojekten som utförandeentreprenader. En utveckling mot mer funktions- och livscykeltänkande pågår dock. Trafikverket har i allt större utsträckning börjat tillämpa totalentreprenader/funktionsupphandlingar; dock inte infrastrukturprojekt med privat finansiering. I Trafikanalys rapport, ”Trafikverkets arbete för ökad produktivitet och innovation i anläggningsbranschen”, rapport 2015:5, granskas effektiviten i Trafikverkets upphandlingar, en fråga som belysts tidigare av bl.a. Riksrevisionen och Produktivitetskommittén. Det noteras i rapporten att det finns en övergripande samstämmighet mellan representanter för Trafikverket och representanter för entreprenadföretag att totalentreprenaden är den entreprenadform som bäst gynnar kreativitet och innovationsförmåga hos entreprenören och att detta på sikt kommer Trafikverket till godo i form av mer kostnadseffektiva lösningar. Som också konstateras i exempelvis Vägverkets, VTIs och Banverkets rapport från 2007, En svensk modell för offentlig-privat samverkan vid infrastrukturinvesteringar, VTI rapport 588, har vi i Sverige således redan tagit flera steg mot OPS i och med att funktionsentreprenader, och funktionsentreprenad med helhetsåtagande, har testats i verkliga projekt. OPS kan alltså ses som ett logiskt steg mot att ”konkurrensutsätta” traditionella former med målet ökad samhällsekonomisk effektivitet med uppfyllande av de transportpolitiska målen. 16 2015/LINDAHL Det är dock angeläget att inte snäva in perspektiven. Som ovan nämnts bör de olika entreprenadformerna betraktas som några bland flera möjliga kontraktsoch affärsmodeller. Det viktiga är hur respektive form styr de inblandade parternas incitament till effektivitet, måluppfyllelse m.m. Det är därför lämpligt att sätta in de olika entreprenadformerna i ett större perspektiv, vilket vi gör i nästa avsnitt. 3.4 Affärs- och kontraktsmodeller Varje affärsrelation kan betraktas som ett spel. Varje spel innehåller två komponenter: det man spelar om samt spelregler. I poker spelar man om pengarna på bordet. Reglerna handlar om hur många kort som ska delas ut, att två par slår par och så vidare. I dragkamp tävlar man om markvinst. Reglerna handlar hur många som få vara med i varje lag, att ingen får binda repet runt kroppen och så vidare. Det man spelar om samt spelreglerna utgör själva kärnan i spelet och styr vad respektive spelare gör. En affärsrelation består av en affärsmodell och en kontraktsmodell. Kontraktsmodellen bestämmer ”spelreglerna” för parterna, d.v.s. vad de får och inte får respektive ska göra. Inom den s.k. transaktionskostnadsteorin är kontraktsmodellen en aspekt bland flera som avgör den totala relationen mellan parterna. Affärsmodellen bestämmer hur parterna skapar ekonomiskt genom ett transaktionsflöde och hur detta fördelas. En affärsmodellen är mekanismen för hur leverantören tjänar in marginal. Kombinationen av kontrakts- och affärsmodell inblandade parternas incitament och ageranden. värde i affären central del av sin nödvändiga bestämmer de Hur affären struktureras, d.v.s. vilka kontrakts- respektive affärsmodeller som väljs, är därför helt avgörande för om parterna ska uppnå affärens kommersiella mål eller inte. Detta gäller naturligtvis också vad gäller offentliga infrastrukturinvesteringar. En entydig forskning som har växt fram de senaste 20 åren har visat att kontraktsrelationer i mer komplexa affärer som vilar på tillit och ömsesidighet överpresterar i jämförelse med mer traditionella, maktbaserade relationer, ”Värdeskapande” vs ”Fördelande”. Liknande forskning visar också att mycket ekonomiskt värde läcker ut eller förblir orealiserat på grund av felaktiga incitamentsstrukturer i kontrakten. I en studie kom t.ex. International Association for Commercial Contract Management fram till att 9,2 % av företagets resultat på sista raden läcker ut i kontraktsrelationer. I en annan studie av 1 200 outsourcingkontrakt av professor Leslie Wilcox vid London School of Economics framkom att tillitsbaserade kontrakt uppnådde i snitt 40 % lägre kostnader än maktbaserade kontrakt. Flera andra studier kommer till samma resultat. Mot bakgrund av detta finns anledning att närmare beskriva de huvudsakliga kontrakts- och affärsmodeller som står till buds, när respektive modell bör väljas och hur de kan och bör kombineras. 17 2015/LINDAHL 3.4.1 Kontraktsmodeller De två huvudsakliga kontraktsformer är det transaktionsbaserade och det relationsbaserade kontraktet. Det rör sig här om två modeller, d.v.s. förenklingar av verkligheten som försöker fånga det mest väsentliga i respektive kontraktstyp. Det transaktionsbaserade kontraktet är den vanligaste kontraktsformen. Det rör sig här om det traditionella kontraktet på s.k. armlängds avstånd, där parterna försöker förutse och redan vid kontraktets ingående hantera alla händelser och risker under kontraktstiden. Kontraktet vilar typiskt sett på ett antagande att parterna har motstridiga intressen och kontraktet och förhandlingarna domineras normalt av skrivningar och diskussioner om riskfördelning. Det transaktionsbaserade kontraktet är typiskt sett maktbaserat på så sätt att det antingen ger uttryck för den ena partens starkare förhandlingsposition eller en maktbalans. Det relationsbaserade kontraktet är en allt vanligare kontraktsform, även om det transaktionsbaserade kontraktet dominerar på marknaden. Det relationsbaserade kontraktet syftar till att bygga ett partnerskap där parterna har kontinuerligt samstämmiga intressen med varandra. Grunden för avtalet utgörs av en form av ”konstitution” bestående av gemensamma mål och ett antal vägledande principer avseende exempelvis autonomi, skälighet, lojalitet och integritet. Tydliga mekanismer för relationsstyrning, hantering av förändringar och förändrade förutsättningar är centrala. Kontraktet innehåller det flesta av det transaktionsbaserade kontraktets klausultyper men präglas av skälighet och balans istället för makt. Ingen av de två huvudsakliga kontraktsmodellerna är per definition bättre än den andra. De passar olika bra i olika situationer. I princip beror valet på en kombination av beroendegrad mellan parterna samt risken i affären. I enklare affärer där byte av leverantören kan ske till låg kostnad och risk är det transaktionsbaserade kontraktet det lämpligaste, vilket gör att de flesta kontrakt som ingås är och bör vara transaktionsbaserade. I mer komplexa affärer där kostnaderna för leverantörsbyte är höga och med större kommersiella risker kan det dock bli mycket kostsamt om parterna får uppenbart motstridiga intressen. Det är då det relationsbaserade kontraktet med dess fokus på samarbete och (kontinuerligt) samstämmiga intressen fyller sin funktion. Samarbete är extra viktigt och lämpligt vid transaktioner som kännetecknas av hög komplexitet, kundanpassning, osäkerhet, lång varaktighet, och tidspress, eftersom sådana transaktioner kräver koordinering av aktiviteter och aktörer, flexibilitet och anpassning av aktiviteter och deras innehåll, samt kunskapsutbyte och gemensam problemlösning. 3.4.2 Affärsmodeller Med affärsmodell menar vi här kombinationen av ansvarsfördelning mellan parterna och mekanismen för hur leverantören ersätts för utfört arbete och även hur kassaflödet genereras. Det finns tre huvudsakliga former av affärsmodeller, nämligen den (i) transaktionsbaserade, (ii) prestationsbaserade respektive (iii) resultatbaserade affärsmodellen. 18 2015/LINDAHL Förenklat kan sägas att affärsmodellen styr hur leverantören tjänar in sin marginal. I den transaktionsbaserade affärsmodellen får leverantören betalt per någonting, t.ex. per timme, per utfört uppdrag, per körd kilometer etc. Leverantörens marginal är då tydligt kopplad till utförande av aktiviteter, oberoende av utfallet av dessa aktiviteter. I den prestationsbaserade affärsmodellen är leverantörens marginal istället i huvudsak kopplad till leverantörens prestation. Om exempelvis en outsourcingleverantör har sin ersättning kopplad till uppnående av vissa servicenivåer avseende t.ex. tillgänglighet, svarstider m.m. rör det sig om en prestationsbaserad affärsmodell. Funktionsupphandlingen, där leverantören bär ansvaret för att leverera en viss funktion, kan sägas vara en variant av den prestationsbaserade affärsmodellen, även om det finns många exempel på funktionsleveranser där leverantören i själva verket får sin marginal genom att utföra aktiviteter. I, slutligen, den resultatbaserade affärsmodellen är leverantörens marginal istället i huvudsak kopplad till uppnående av ofta strategiskt viktiga resultat för kunden. Det kan röra sig om resultat som sänkt total ägandekostnad, ökade marknadsandelar, ökad kundnöjdhet m.m. Frågan om finansiering av olika typer av investeringar som görs inom ramen för en affär hör till affärsmodellen. Räntekostnader samt risker kopplade till finansiering utgör delar av beräkningen av de totala kostnaderna för ett infrastrukturprojekt. Uppgiften är att söka den finansieringsform som bäst uppfyller projektets mål med den totalt sett lägsta totala (ägande)kostnaden. Här är det ingalunda på förhand givet, vilket ofta framförs i debatten, att offentlig infrastruktur måste vara statligt finansierade på grund av de lägre lånekostnaderna. Även andra faktorer spelar in i kalkylen. Återigen finns det ingen affärsmodell som per definition är bättre än de andra. De passar olika bra i olika situationer eftersom de driver olika typer av beteenden. Den transaktionsbaserade affärsmodellen kan, rätt använd, driva fram en hög effektivitet i utförande av enskilda relativt standardiserade aktiviteter ofta i mogna marknader. Modellen är också lockande på grund av sin enkelhet. Den är dock problematisk eftersom den ofta driver direkt motstridiga incitament mellan kunden och leverantören. En leverantör som har sin marginal kopplad till aktiviteter får ett inneboende incitament att utföra så många aktiviteter som möjligt till så högt pris så möjligt men till så låg kostnad för sig själv som möjligt. Kunden däremot har typiskt sett intresse av att uppnå resultat med så få aktiviteter som möjligt till så lågt pris som möjligt med högsta möjliga kvalitet. Inom entreprenadområdet är det välkända ”ÄTA-arbetet” (förkortning för Ändringar, Tillägg och Avgående) ett tydligt resultat av att en transaktionsbaserad modell används, där frågan handlar om vem som ska stå risken för att utförandet av ett uppdrag kräver att fler aktiviteter utförds än vad parterna initialt hade förutsett. De prestations- eller resultatbaserade affärsmodellerna är, liknande det relationsbaserade kontraktet, lämpliga när beroendegraden och risken är högre vilket ofta kan vara felet i mindre mogna marknader. Dessa affärsmodeller driver mer samstämmiga incitament mellan parterna eftersom leverantörens marginal och därmed incitament kopplar till för kunden önskvärda utfall. Dessa modeller lämpar sig också väl i projekt med stor potential för att skapa eller 19 2015/LINDAHL finna ekonomiskt värde i form av innovationer, effektiviseringar m.m. eftersom leverantören kan få en del av sin marginal från detta ekonomiska värde. 3.4.3 Kombinationen av olika kontrakts- och affärsmodeller De olika kontrakts- och affärsmodellerna måste förstås kombineras i respektive affär. TransaktionsPrestationsResultatbaserad baserad affärs- baserad affärs- affärsmodell modell modell Relationsbaserat X X X kontrakt Transaktionsbaserat X Olämplig kombination kontrakt Olämplig kombination Matrisen ovan visar att det finns fyra huvudsakliga kombinationer av kontraktsoch affärsmodeller och två kombinationer som normalt anses vara olämpliga. Olämpligheten hos de två senare beror på flera faktorer. Den prestationsrespektive resultatbaserade affärsmodellen ställer höga krav på korrekta mätningar av utfall eftersom detta styr leverantörens marginal. Korrekta mätningar förutsätter transparens och tydlighet och inte sällan ett visst givande och tagande, vilket är främmande för den miljö som det på makt vilande transaktionsbaserade kontraktet bygger på. Utan tvekan beror många mindre lyckade funktionsentreprenader på att en i grunden bra idé om ansvarsfördelning och kompensationsmodell bäddas in i ett kontrakt som inte främjar utan snarare motverkar samarbete och transparens. Ett exempel är Trafikverkets upphandlingar av spårunderhåll, där Riksrevisionen har kommit fram till att förseningarna i svensk tågtrafik i hög grad kan tillskrivas bristande incitament till proaktiva underhållsåtgärder för leverantörerna. Leverantörernas incitamentsstruktur bestäms i grund och botten av de kontrakts- och affärsmodellerna som den upphandlande myndigheten har valt att använda. Om det relationsbaserade kontraktet kombineras med den resultatbaserade affärsmodellen lever parterna enligt den s.k. Vested®-modellens principer. Vested-modellen är en modell för ingående av framgångsrika kommersiella partnerskap framtagen genom forskning vid University of Tennessee. Modellen har använts inom både privat och offentlig sektor inom en rad olika områden med komplexa kund-leverantörsrelationer. Vested-modellen består av fem grundregler, nämligen 1. Fokus på resultat, inte på transaktioner 2. Fokus på vad, inte på hur 3. Tydligt specificerade och mätbara mål och prestationer 4. Optimerade prismodeller för rätt incitament 5. Samverkan för att skapa insikt, inte för att övervaka 20 2015/LINDAHL Ett relevant exempel på Vested-modellen kommer från USA, där Minnesota Department of Transportation med mycket goda resultat och positiva erfarenheter upphandlade byggandet av en bro baserad på de fem reglerna ovan. (Vitasek m.fl. I-35W Saint Anthony's Bridge Case Study - How the Minnesota Department of Transportation, Flatiron-Manson & FIGG Engineering transformed the collapsed I-35W bridge in record time, University of Tennessee) Illustration av Vesteds fem regler Vesteds fem regler 3 Tydligt definierade och mätbara mål och prestationer 4 2 Rätt incitament via optimerade prismodeller Fokus på vad och inte på hur Lägre kostnader för kunden 1 Fokus på resultat, inte på enskilda transaktioner What’s In It For We? Högre kvalitet/innovation för kunden 3.4.4 5 Samverkansmodell som skapar insikt, inte översikt Högre marginal för leverantören Entreprenadformer och affärs- och kontraktsmodeller Som vi har påpekat ovan utgör de olika entreprenadformerna i själva verket olika typer av kontrakts- och affärsmodeller som identifierar hur risk och ansvar ska fördelas. Det kan här konstateras att AB-regelverket (standardvillkor inom bygg- och entreprenadsektorn) och de flesta entreprenadavtal som idag ingås utgörs av transaktionsbaserade kontrakt på armlängds avstånd. En typisk utförandeentreprenad vilar på en kombination av ett transaktionsbaserat kontrakt och en transaktionsbaserad affärsmodell. Olika typer av funktionsentreprenader närmar sig den prestationsbaserade affärsmodellen men eftersom dessa entreprenader typiskt sett vilar på transaktionsbaserade kontrakt, uppstår ofta bristfälligheter i dessa affärer eftersom kombinationen är svårhanterlig enligt vad som anförts ovan. En viss trend mot ökad användning av relationsbaserade kontrakt sker inom s.k. partnering. Partnering introducerades på den svenska marknaden för drygt 10 år sedan. Begreppet har ingen klar definition. Modellens tre nyckelfaktorer, gemensamma mål, gemensam organisation och gemensam ekonomi och mål bör dock ge förutsättningar för deltagarna att använda sin kompetens rätt. Samtliga deltagare arbetar med ett gemensamt förhållningssätt, där var och en, 21 2015/LINDAHL oavsett företagstillhörighet, arbetar för projektets bästa. Idén är god men erfarenheterna från partnering varierar. Se rapporten ”Produktivitetsläget i svenskt byggande 2013” i vilken 444 nyligen färdigställda bostads- och kontorsprojekt undersökts. Rapporten är baserad på intervjuer med byggherrarnas projektledare och byggföretagens platschefer och har sammanställts i ett gemensamt projekt av bl.a. Sveriges Byggindustriers Region Väst, Byggnads, Chalmers samt Sverige Bygger, med Per-Erik Josephson, professor på Chalmers, som huvudansvarig för rapporten. På grund av många infrastrukturprojekts storlek och komplexitet kan det knappast råda något tvivel om att sådana bör genomföras inom ramen för relationsbaserade kontrakt i kombination med den prestations- eller resultatbaserade affärsmodellen. Det är bl.a. eftersom de traditionella entreprenadformerna i så hög grad vilar på den transaktionsbaserade kontraktsmodellen som vi ser det som angeläget att i diskussionen om hur offentliga infrastrukturprojekt bäst bör genomföras inte låsa sig vid den traditionella begreppsbildningen, vilken i princip utesluter modeller som tydligt driver samstämmiga incitament mellan alla inblandade parter. 3.4.5 Kontrakts- och affärsmodeller i förhållande till de olika upphandlingsformerna Det finns förstås kopplingar mellan de kontrakts- och affärsmodeller som redogjorts för ovan och de tidigare behandlade upphandlingsformerna. Det är likväl viktigt att skilja dem åt. Det är kontrakts- och affärsmodellen som under kontraktstiden kommer att bestämma parternas incitament och förutsättningar för att uppnå affärens mål. Upphandlingsformen sätter ramar för processen för kontraktets ingående. Upphandlingsformen i ett infrastrukturprojekt bör därför väljas som ett resultat av en analys av vilken process som bäst stöttar upprättande av en viss kontrakts- och affärsmodell. Här är det utan tvekan så att det öppna respektive selektiva förfarandet ofta är fullt tillräckliga i en transaktionsbaserad miljö medan den relationsbaserade miljön, p.g.a. sin lämplighet i mer komplexa affärer, lämpar sig bättre för det förhandlade förfarandet eller den konkurrenspräglade dialogen. Eftersom den prestations- respektive resultatbaserade affärsmodellen innebär att mer risk skjuts på leverantören kan koncessionsformen också lämpa sig för affärer med dessa affärsmodeller som grund. 4. OFFENTLIG-PRIVAT SAMVERKAN I föregående avsnitt har vi försökt bringa någon slags klarhet i olika verktyg som står till buds för att konstruera optimala infrastrukturinvesteringar. I grund och botten handlar det om att välja rätt kontrakts- och affärsmodell samt den mest lämpade upphandlingsmodellen för att implementera dessa. Egentligen finns det därefter inte anledning att föra in ytterligare begrepp i ekvationen. Det går dock knappast att undvika att diskutera frågan om OPS i sig eftersom detta begrepp har kommit att inta en så framträdande position i debatten eftersom debatten rört vem som ska finansiera, äga och driva vår infrastruktur. 22 2015/LINDAHL 4.1 Beskrivning av OPS 4.1.1 OPS har ingen legaldefinition och har inget eget regelverk att falla tillbaka på i Sverige. Världsbanken ger bl.a. följande avseende definition, där det engelska begreppet public-private partnership används: There is no one widely accepted definition of public-private partnerships (”PPP”). PPPs are typically medium to long term arrangements between the public and private sectors whereby some of the service obligations of the public sector are provided by the private sector, with clear agreement on shared objectives for delivery of public infrastructure and/ or public services. PPPs typically do not include service contracts or turnkey construction contracts, which are categorized as public procurement projects or the privatization of utilities where there is a limited ongoing role for the public sector. An increasing number of countries are enshrining a definition of PPPs in their laws, each tailoring the definition to their institutional and legal particularities. PPPs combine the skills and resources of both the public and private sectors through sharing of risks and responsibilities. This enables governments to benefit from the expertise of the private sector, and allows them to focus instead on policy, planning and regulation by delegating day-to-day operations. In order to achieve a successful PPP, a careful analysis of the long-term development objectives and risk allocation is essential. The legal and institutional framework in the country also needs to support this new model of service delivery and provide effective governance and monitoring mechanisms for PPPs. A well-drafted PPP agreement for the project should clearly allocate risks and responsibilities. 4.1.2 OPS kan, som vi tidigare har påpekat, inte göra anspråk på att vara annat än ett samlingsnamn för olika former av samarbeten mellan den offentliga sektorn och privata företag i infrastrukturprojekt där den offentliga parten vill tillgodose ett allmännyttigt behov och näringslivet vill leverera varor eller tjänster. Den gemensamma nämnaren för OPS i dessa olika varianter är den offentliga sektorns mål att tillhandahålla adekvat infrastruktur och den privata sektorns mål att göra vinster. Det som handlas upp är principiellt en tjänst, varvid ersättning erläggs löpande i takt med att tjänsten levereras över livscykeln till uppsatta kvalitetskrav. Infrastrukturhållaren specificerar vilka krav på prestanda som anläggningen ska uppfylla, men överlåter utformningen och konstruktionen på projektbolaget. Den privata parten åtar sig att finansiera, projektera, bygga samt upphandla eller själv leverera tjänster inom ovan angivna områden till den offentliga aktören samt att sköta drift och underhåll av en anläggning under en viss koncessionsperiod. Olika kontraktsoch affärsmodeller samt upphandlingsformer kan användas och tillämpas. Den bakomliggande tanken är att leverantören ska få incitament att utveckla nya lösningar och att göra en avvägning mellan investeringskostnader respektive kostnader för drift och underhåll som minimerar totalkostnaden för anläggningen under avtalsperioden och den privata finansieringen skapar effektivitetsincitament. 23 2015/LINDAHL Projektbolaget får oftast betalt när anläggningen är klar att tas i bruk, antingen i form av en periodisk ersättning av det offentliga eller genom avgifter som användarna/trafikanterna betalar eller kombinationer av dessa. I formell mening innebär detta inte att staten tar upp externa lån, det är i stället projektbolaget som gör det men ersättningen till projektbolaget inkluderar i praktiken såväl amorteringar som räntebetalningar vid sidan om drift- och underhållskostnader. Indirekt kan således sägas att privata finansieringar är redan idag en del av flera tjänsteanskaffningar inom den offentliga sektorn. Anskaffning där ersättning ges av det offentliga syftar till att kompensera entreprenören för bland annat kostnader för upplåning. Det spelar ingen roll i det avseendet om det är ersättning i form av hyra för nyttjande av fastighet eller för driften av en simhall. Ur detta perspektiv kan sägas att privat finansiering indirekt redan är en del av finansieringen av infrastruktur Rätten att få betalt under driftperioden utgör säkerhet för den kommersiella finansieringen. Intäkterna ska täcka kapitalkostnaderna och driftkostnaderna samt ge ägarna av projektbolaget en viss vinst. Efter kontraktstidens slut överförs anläggningen i offentlig ägo mot en i förväg överenskommen ersättning. 4.1.3 OPS kan som sagt ske i många olika former och går därför inte att exakt avgränsa definitionsmässigt. Myndigheter kan önska samarbete med privata aktörer inom ett eller flera områden – exempelvis design, konstruktion, underhåll och drift. Privata aktörer kan återvinna sina kostnader genom brukaravgifter eller genom att myndigheter betalar ersättning till den privata aktören. 4.1.4 Strukturellt kan OPS delas in i avtalsmässig och det som skulle kunna kallas institutionell OPS. Vid institutionell OPS delar den offentliga och privata aktören på ägandet, det vill säga man skapar ett gemensamt projektbolag som ansvarar för genomförandet i bygg- och driftskedet. 4.1.5 OPS är mest aktuellt vid nyinvesteringar i infrastruktur eftersom genomförandeformen är lämplig för projekt där stor andel kapital behövs under kort tid. OPS passar olika typer av anläggningar inom många olika områden. I Sverige har utvecklingen kommit längst främst inom fastighetsområdet inom social infrastruktur. Exempel på sådana projekt är sportarenor, kongresscenters och konserthus. 4.1.6 I Sverige tillämpas olika OPS modeller på kommunal främst på ”frivilliga” samhällsfunktioner så som kultur och sport medan i andra länder är det ofta obligatoriska anläggningar, exempelvis sjukhus och skolor, där OPS använts. I Sverige anses Nya Karolinska Sjukhuset och Arlandabanan vara de enda större exemplen på offentlig-privat samverkan. 4.2 Viktiga drivkrafter Det finns flera olika drivkrafter bakom ökad samverkan mellan offentlig och privat sektor i infrastrukturprojekt. En av de viktigaste drivkrafterna är att skapa ett mervärde över tid jämfört med traditionella upphandlings- och entreprenadformer, sett både ur den offentliga partens och privata partens synvinkel. 24 2015/LINDAHL De huvudsakliga drivkrafterna kan indelas i tre områden finansiella drivkrafter, ökad effektivitet och innovation. Det handlar om att minimera kostnaden för projektet utan att kompromissa med kvaliteten. Affären bör möjliggöra en optimal avvägning mellan initial investering och kontinuerliga underhållsinsatser under projektets livstid. Den part som bäst kan hantera en risk ska principiellt sett bära den. Privata aktörer kan i princip bära all risk kopplad till själva projektet, medan det offentliga bör bära risken för sådant som inte kan förutses eller kontrolleras av det privata. Genom att riskerna regleras i kontrakt blir dessa transparanta och tydliga på ett sätt som inte är fallet vid traditionell finansiering. Flera utredningar konstaterar dock att många OPS-kontrakt inte varit tillräckligt väl utformade, vilket bland annat lett till besvärliga och kostsamma omförhandlingar. På detta sätt skiljer sig inte OPS från andra projekt i rent privat miljö. Det avgörande är att projektet drivs på ett sätt som skapar bästa möjliga förutsättningar. Ett gemensamt intresse med finansiärerna gör att den offentliga aktören får stöd i att bedöma avtalskonstruktion, riskallokering etc. och dessutom bevakning och uppföljning av projektet över tid. En annan viktig drivkraft i sammanhanget är att de privata aktörernas behov av att i ett långsiktigt perspektiv gå med vinst. Det skapar incitament som kan anses driva fram ett mer effektivt sätt att genomföra byggnation och förvaltningen på och leverera enligt den uppsatta tidsplanen. De långa kontrakten möjliggör alternativa angreppssätt, tekniska innovationer och en optimering av livscykelkostnaden. Om ett privat konsortium ansvarar för de långsiktiga driftskostnaderna samtidigt som ersättningen är fastställd från början påverkas dess vinstmarginal på ett positivt sätt om det lyckas sänka drifts- och underhållskostnader över tid. På så vis ökar dessutom innovationskraften i driftskedet att komma fram med ny teknik och design. Det är viktigt att den offentliga aktören noga tillsätter resurser för uppföljning och mätning av kontrakterade funktionskrav och kvalitetsnivåer. 4.3 Ersättning inom OPS Ersättningen i ett OPS-projekt är oftast baserad på investerings-, finansieringsoch förvaltningskostnader som uppkommer i projektet. Dessutom ingår ofta en riskpremie i ersättningen. Riskpremien ses vanligen som en kombination av kostnad för finansiering, avkastning på eget kapital och garantier/försäkringar. Penningflödena är ofta annorlunda i ett OPS-projekt i jämförelse med ett traditionellt projekt. I ett OPS-projekt betalas ofta ersättning till det upphandlade projektbolaget först efter det att anläggningen tas i bruk. Ersättningen är dessutom ofta jämnt fördelad över hela avtalstiden. I ett traditionellt projekt betalas ersättningen oftast löpande i takt med att de uppstår. Projektbolagets ersättning kan vara antingen koncessions- eller tillgänglighetsbaserad. I en koncessionsbaserad modell tar projektbolaget ut avgifter direkt från de som brukar anläggningen och bär volym/ intäktsrisken, vilket innebär att projektbolaget tar ansvar för risken att passagerarunderlaget på järnvägen eller trafikantunderlaget på en väg avviker från prognoserna (främst nedåt). I en tillgänglighetsbaserad modell bygger ersättningen till 25 2015/LINDAHL projektbolaget på hur olika funktionskrav, t.ex. kapacitet, tillgänglighet och säkerhet, tillgodoses. Arlandabanan baseras som exempel på ett koncessionsbaserat avtal medan Nya Karolinska Sjukhuset baseras på ett tillgänglighetsbaserat avtal. Om ersättningen till projektbolaget betalas helt av brukare genom avgifter i olika former innebär OPS-konceptet därtill en finansieringsmodell som ligger utanför den ordinarie statsbudgeten. 4.4 Finansiering av infrastrukturinvesteringen 4.4.1 Två frågor är relevanta. Den första är finansieringsform och den andra är finansieringskällor. I Infrastrukturpropositionen behandlas bl.a. finansieringen av infrastrukturen. Regeringen gör i Infrastrukturpropositionen bedömningen att OPS i form av extern lånefinansiering (dvs. lån utanför Riksgäldskontoret) som huvudregel inte bör användas vid utbyggnaden av transportinfrastrukturen. Enligt regeringen är det osäkert om OPS generellt kan innebära effektivitetsvinster i förhållande till övriga entreprenadformer, och regeringen bedömer att en mycket stor del av de fördelar som anges för OPS kan uppnås genom funktionsentreprenader och funktionsentreprenader med helhetsåtaganden. Avsnitt 5 går igenom statens nuvarande inställning och finansieringskällor mer i detalj men gör inte anspråk på att vara heltäckande. Potentiellt kan finansiering komma från olika källor i olika kombinationer och storheter såsom anslag, brukaravgift, lån från banker och företag, projektobligationer, EU-medel, statliga eller kommunala lån/bidrag lån från riksgälden och Kommuninvest mm. Om ersättningen till projektbolaget inte betalas av staten utan helt av brukare genom trafikavgifter innebär OPS-konceptet också en finansieringslösning som kan realiseras utanför den ordinarie statsbudgeten. Statens roll vid en sådan utformning skulle då begränsas till att stödja den fysiska planerings- och tillståndsprocessen. I övrigt är det helt och hållet en privat väg/järnväg. Den typ av OPS-lösningar som nu huvudsakligen diskuteras är att ett projektbolag på statens uppdrag driver objektet under en lång tidsperiod. Viss ersättning till bolaget betalas av staten från det att objektet öppnats för trafik till dess att kontraktstiden tar slut då objektet övergår till statlig ägo. Restvärdesrisken torde i en sådan modell kvarstå hos staten. 4.4.2 När det gäller finansieringsform med privat kapital för infrastrukturprojekt kan det ske genom traditionell finansiering, som huvudsakligen baserar sig på projektbolagets och ägarnas finansiella förmåga, eller genom projektfinansiering, som huvudsakligen baserar sig på projektets finansiella förmåga, d v s främst på den antagna intäktsströmmen i projektet. Projektfinansiering är den vanligaste finansieringstekniken infrastrukturprojekt med offentlig privat samverkan. vid Vid infrastrukturprojekt är värdet på projektbolagets fysiska tillgångar (t ex en väg eller järnväg) mycket svårbedömt och i flertalet fall går tillgångarna inte att sälja för att realisera en panträtt. Kreditrisken i projektet kommer därför att bedömas utifrån dess framtida intjäningsförmåga, d.v.s. ju säkrare kassaflöde, desto billigare finansiering. Finansieringen sker vanligen genom en kombination av lån och eget kapital. 26 2015/LINDAHL Att en offentlig aktör via kontrakt garanterar kassaflöden mot prestation över livscykel är då ofta en förutsättning för att bankerna ska gå in i den här typen av riskfyllda projekt. (OPS-projekten är till stor del lånefinansierade, varvid skuldsättningsgraden vanligen är mycket hög och andelen eget kapital är låg.) 4.4.3 Möjliga tänkbara finansieringskällor som diskuterats när det gäller väg-och järnvägsinvesteringar är primärt; • Anslagsfinansiering • Brukaravgifter; d.v.s. vägavgifter, trängselskatt och banavgifter • Medfinansiering från kommun, landsting och företag • Fastighetsskatter • Exploateringsavgifter/bidrag • Vägslitageskatter • EU bidrag TEN-T • Privat finansiering inom ramen för olika OPS lösningar I PwCs rapport till Sverige förhandlingen tas även försäljning av statliga tillgångar upp som ett alternativ. Det privata kapitalet kan i sin tur komma från flera olika källor och detsamma gäller kommunerna som kan låna från ex vis Kommuninvest. Staten har i sin tur ett flertal alternativ ex vis lån i Riksgälden. EIB/NIB skulle också kunna vara aktuella som långivare. Notera att brukaravgifter är avgifter som tas ut vid användandet för att finansiera kapitalkostnad och drift av väg- eller järnvägsinfrastruktur. Det innebär att brukaravgifter förutsätter att en annan finansieringsmetod används vid investeringstillfället för att lösa kassaflödesbehovet och är således inte helt jämför med flera av de andra finansieringskällorna. Det är dock inte möjligt inom ramen för denna promemoria att analysera alla dessa alternativ. Flera alternativ har utretts bland annat inom ramen för Sverigeförhandlingen och det s.k. Västsvenska paketet. 4.5 Framförda farhågor och risker med OPS 4.5.1 Ett antal nackdelar som har framförts avseende OPS är att: • Privata aktörer betalar normalt en högre ränta än staten. • Komplexiteten i kontrakten ger höga transaktionskostnader. • Finansieringsansvaret höjer entreprenörens risk ytterligare. • Finansieringsansvaret kan hämma riskviljan när det gäller att testa nya innovativa lösningar. • Trafikrisker, d.v.s. variationer i intäkter beroende på varierande resandeunderlag vilket innebär att staten eventuellt måste (indirekt) bära del av risken. • Små- och medelstora företag blir i större utsträckning utestängda på grund av ökade risker. 27 2015/LINDAHL • 4.5.2 4.5.3 Försvagning i budgetdisciplinen Det finns flera risker med OPS som inte är lika framträdande med investeringar med traditionell anslagsfinansiering och medfinansiering. Exempel på risker med OPS som har framförts är: • Kontraktsrisker: Det är omöjligt att förutsäga politiska, ekonomiska eller andra förändringar under 25-40 år varför det är komplicerat att skriva ett avtal som täcker in samtliga situationer. Denna risk finns dock även i den helt privata eller offentliga miljön. • Legala risker: OPS-lösningar innefattar upphandlingsfrågor, kommunalrätt, konkurrensrätt, immaterialrätt, verksamhets- och tillgångsspecifika frågor, statsstödsfrågor mm som alla måste analyseras. • Beställarrisker: Politiska förändringar. • Samhällsrisk och transparens. • Restvärdesrisk. Det finns naturligtvis viss substans i samtliga dessa framförda farhågor och risker. Att det finns nackdelar och risker utgör dock knappast något avgörande argument mot att genomföra en infrastrukturinvestering på ett visst sätt. Alla infrastrukturinvesteringar innefattar för- och nackdelar och risker. Det avgörande är vilka former för infrastrukturinvesteringar som har störst möjlighet att uppnå i både samhälleliga och kommersiella mål till en acceptabel risknivå. Många av de argument avseende nackdelar och risker som har framförts framstår dock som onyanserade. Som vi har påpekat tidigare har privata aktörers högre räntekostnader inte någon avgörande påverkan på vågskålen i valet mellan olika genomförandeformer eftersom det kan finnas andra faktorer som uppväger denna nackdel. Det faktum att projektens komplexitet höjer transaktionskostnaderna utgör snarare ett argument för att välja en kontraktsform som optimerar dessa transaktionskostnader – typiskt sett ett relationsbaserat kontrakt – än något annat. Påståendet att ett privat finansieringsansvar entydigt leder till högre riskpremie är därtill ensidigt. Denna riskpremie är återigen endast en post bland flera i beräkningen av den totala (ägande)kostnaden och så länge som riskpremien kompenseras av andra faktorer, exempelvis högre effektivitet eller måluppfyllelse, är den förstås acceptabel. Risken att små- och medelstora företag blir utestängda från dessa projekt på grund av för höga risknivåer ska naturligtvis inte underskattas. Men återigen är argumentet ensidigt. Konkurrenstryck i anbudssituationer är förstås viktigt för att undvika överprissättningssituationer men har inget egenvärde. Om det bedöms som nödvändigt kan den upphandlande myndigheten sänka risknivån genom att själva ta över vissa risker; det finns inget som på förhand säger att all eller den mesta av risken i denna typ av investeringsprojekt måste föras över på entreprenören. Noteras skall att frågan om utestängning av små och medelstora företag inte är unik för dessa projekt. Alla upphandlande myndigheter har generellt en skyldighet att inom ramen för budgeten och 28 2015/LINDAHL gällande lagstiftning genomföra projekten till lägsta möjliga kostnad om inte andra parametrar sätts upp för val av anbud. Samtliga framförda nackdelar och risker med den typen av projekt som bär samlingsnamnet OPS behöver i hög grad nyanseras. De är inte oväsentliga men utgör endast faktorer som bör vägas in i varje beslut om val av kontraktsoch affärsmodell, inklusive finansieringsmodell, där för- och nackdelar mellan olika alternativ vägs mot varandra. 4.6 Diskussion 4.6.1 Regeringen har ställt sig tveksam till om OPS erbjuder några reella fördelar som inte kan lösas också inom ramen för exempelvis funktionsentreprenaden eller funktionsentreprenad med helhetsansvar. OPS är dock i sig ingen entreprenadform så jämförelsen är inadekvat. Det finns här anledning att återigen påpeka, som vi har gjort ovan, att de olika entreprenadformerna i själva verket utgör några bland flera kombinerade kontrakts- och affärsmodeller. Att ställa OPS i relation till de historiskt framväxta entreprenadformerna innebär därför en felaktig perspektivbegränsning. Det är här betydligt lämpligare att ställa sig frågan vilken kontrakts- respektive affärsmodell som OPS kan beskrivas som. Intressant nog leder en sådan analys till att OPS är ett mycket svårfångat fenomen. Detta kanske inte är förvånande eftersom OPS som sagt bäst beskrivs som ett samlingsbegrepp på olika typer av samarbete mellan det offentliga och privata vid infrastrukturprojekt. Det finns ofta en långsiktig intention med OPS men de vilar inte på någon specifik eller given kontraktsmodell. Inte heller affärsmodellen är given, d.v.s. vad leverantörens marginal huvudsakligen är kopplad till. Utan tvekan går affärsmodellen, i likhet med funktionsentreprenaden, i riktning mot den prestationsbaserade affärsmodellen men detta är inte tydligt eftersom förläggande av ansvar och risk på entreprenören inte är detsamma som att entreprenören får ersättning för prestation. 4.6.2 Vi ser det knappast som nödvändigt eller önskvärt att i detalj diskutera vad OPS ska anses vara eller inte vara, utöver ett samlingsbegrepp för disparata fenomen med några få gemensamma nämnare. Det väsentliga är hur infrastrukturaffären bör vara strukturerad för att skapa optimala förutsättningar för framgång för alla inblandade parter. I offentliga infrastrukturprojekt finns alltid minst tre intressenter som ska vinna på affären: upphandlande myndighet, entreprenören samt allmänheten eller brukarna. Målet måste därför vara att uppnå infrastrukturprojektets allmännyttiga mål till lägsta möjliga samhällsekonomiska kostnad samtidigt som entreprenören får en tillräcklig marginal. 4.6.3 För att uppfylla denna ambition måste en kontrakts- och affärsmodell skapas som driver samstämmiga intressen för parterna, exempelvis genom att entreprenörens marginal blir högre ju högre måluppfyllnaden är samtidigt som storleken på marginalen inte blir så stor att en annan lösning hade varit mer samhällsekonomiskt effektiv. Här kan det inte råda någon tvekan om att det traditionella, transaktions- och maktbaserade kontraktet måste överges till förmån för det relationsbaserade kontraktet med dess fokus på samstämmighet mellan alla inblandade parters intressen. Vidare talar det mesta för att de 29 2015/LINDAHL motstridiga intressen som den transaktionsbaserade affärsmodellen skapar bör undvikas till förmån för de prestations- eller resultatbaserade affärsmodellerna. Det stämmer naturligtvis att statens lånekostnader är lägre än privata aktörers kostnader. Vi anser dock att det har tenderat att bli ett ensidigt fokus på denna fråga. Frågan om finansiering av investeringar är förstås inte unik för Sverige eller infrastrukturprojekt i sig utan är vanligt förekommande i exempelvis sedvanlig outsourcing av IT eller affärsprocesser. Här finns alltid ett flertal faktorer att väga in, exempelvis investeringens livslängd, immaterialrättsligt ägande till resultatet av investeringen, respektive parts finansiella styrka och uthållighet m.m. Respektive parts lånekostnad ingår naturligtvis som en komponent i kalkylen. Principen bör alltid vara att hålla den totala ägandekostnaden i den kontraktuella relationen så låg som möjligt över tid. Det är inte alls säkert att investeringen slutligen bärs av den part som har den lägsta räntekostnaden på grund av att den totala ägandekostnaden blir lägre om den andra parten finansierar investeringen. Detta är en fråga där svaret varierar från affär till affär. I en stor oberoende analys genomförd av Allen Consulting Group tillsammans med University of Melbourne på uppdrag av Infrastructure Partnerships Australia, ”Performance of PPPs and Traditional Procurement in Australia” konsterades följande. The idea that PPPs need to achieve massive cost savings to overcome the disadvantage of having a higher cost of capital than government funded projects continues to be raised in Australia. This matter was widely debated in the 1990s, when the Federal Government’s Private Infrastructure Taskforce (EPAC, 1995, p. 37) concluded that ‘much of the difference in the private and public cost of capital is apparent rather than real’. While governments can borrow at the risk free rate of interest, this is due to the fact that governments have taxing powers, and as a result investors consider that the likelihood of default is minimal. Fundamentally, government ownership of business assets does not eliminate business (or project) risk, which does not change depending on ownership and financing. The taxpayers who underwrite the risk of a government-financed project do not receive a reward in the way that private investors receive a higher expected return when bearing greater risk. It is a net cost to them that must be added back to the government borrowing rate. The cost of capital for a project is the weighted cost of debt and equity applied to the project. The cost and proportions of debt and equity in a PPP reflect a market assessment of the risks and rewards of the project in question. The cost of debt in a government bond financed project is known, but the public sector does not have a cost of equity, and the government bond rate has nothing to do with the project’s cost of capital. In Australia the price of government bonds is set without regard to the projects that are to be financed. Put simply, the taxpayers ultimately and always bear the costs of cost over-runs and other project risks that cannot be assumed away by the fact of Traditional government procurement methods and operation. The notion that Traditional government procurement creates a ‘risk free’ project is deeply flawed. 30 2015/LINDAHL 4.6.4 Frågan om finansiering och ägande är egentligen underordnad den mer övergripande frågan om lämpligaste kontrakts- och affärsmodell i infrastrukturprojektet. Finansiering bör ske och ägande allokeras på det sätt som bäst passar in på och stödjer affärens struktur, vilken i sin tur bör vara byggd så att hög kvalitet till låg samhällsekonomisk kostnad kombinerade med god leverantörsmarginal uppnås. I de analyser som genomförs blir dock finansieringskostnaden ofta en för tidigt analyserad parameter utan att den kan beaktas i ljuset av andra effektivitetsvinster i konstruktionsfasen och den operationella fasen. Vi vill här understryka den betydelse som den nya Upphandlingsmyndigheten kan få jämsides med den betydelse Trafikverket har såsom den största upphandlande myndigheten. Som tidigare konstaterats är behovet av investeringar stort men effektiviteten i många genomförda projekt ifrågasatt. Förändrade synsätt krävs, inte minst genom att utmana traditionella s.k. entreprenadformer och att inta ett mer nyanserat synsätt i frågor om t.ex. finansiering och risk. Upphandlingsmyndigheten har här en viktig uppgift att fylla genom att uppmuntra och stödja samhällsekonomiskt effektiva sätt att genomföra offentliga infrastrukturinvesteringar där det offentliga och privata samverkar på olika sätt. Vi vill också understryka att Upphandlingsmyndigheten inte bör inta en inställning för eller emot OPS, helt enkelt därför att det i så fall skulle vara omöjligt att förstå vad myndigheten tar ställning till. Som vi har beskrivit ovan är OPS inget enhetligt fenomen och det fyller knappast någon funktion alls utöver att skapa förvirring. Upphandlingsmyndigheten bör istället fokusera på de olika kontrakts- och affärsmodeller som står till buds samt de upphandlingsformer som passar bäst i olika situationer. 5. KORT OM STATENS NUVARANDE HÅLLNING TILL FINANSERING AV INFRASTRUKTUR 5.1 I Infrastrukturpropositionen anges att de åtgärder som ska prioriteras i den fortsatta planeringen ska vara samhällsekonomiskt effektiva, bidra till begränsad klimatpåverkan och optimal användning av transportsystemet samt till att uppfylla de transportpolitiska målen. Åtgärderna i den långsiktiga nationella planen kan utökas genom att den statliga satsningen kombineras med finansiering från andra intressenter. Vidare uttalades att moderna entreprenadformer såsom funktionsentreprenad har visat goda resultat och kan fortsätta tillämpas för utvecklingen av transportinfrastrukturen. Som redan har påpekats ovan bör enligt infrastrukturpropositionen OPS i form av extern lånefinansiering, som huvudregel inte användas vid utbyggnaden av transportinfrastrukturen. 5.2 Statens investeringar i transportinfrastruktur ska enligt huvudprincipen i 7 kap. 5 § budgetlagen (2011:203) (”budgetlagen”) finansieras med anslag. Riksdagen kan dock enligt 7 kap. 6 § samma lag besluta att investeringar i statlig transportinfrastruktur får finansieras på annat sätt. Eventuella undantag från huvudregeln om anslagsfinansiering ska beslutas av riksdagen. Beslut om 31 2015/LINDAHL undantag bör enligt medfinansieringsutredningen, SOU 2011:49, ”Medfinansiering av transportinfrastruktur”, grunda sig i ”att det finns särskilda skäl som talar för att en annan tillämpning ger en bättre situation än om man följer huvudregeln.” För att genomföra OPS med privatfinansiering krävs således ändringar i budgetlagen. 5.3 Det är enligt regeringen otvivelaktigt att staten lånar billigare än ett privat bolag och att kapitalkostnaderna för staten skulle öka vid ett val av OPS som finansieringsform. Regeringen bedömer därutöver att OPS på samma sätt som intern lånefinansiering kan innebära risk för att budgetdisciplinen försvagas. Vidare ser regeringen det som ett problem att OPS under investeringsperioden kan urholka den styrande funktion som utgiftstaket innebär samt medföra risk att inte tillräcklig hänsyn till belastning på finansiellt sparande och ökad bruttoskuldsättning tas, eftersom utgifterna dyker upp på statsbudgeten först när objektet öppnas för trafik. 5.4 I Infrastrukturpropositionen anges att • medfinansiering i form av bidrag från kommuner, landsting och företag, • brukaravgifter och trängselskatt samt • bidrag från EU är de former av alternativ finansiering av transportinfrastruktur som kan bli aktuella under perioden 2014–2025. Lånefinansiering genom Riksgälden kan förekomma om återbetalningen av de slutliga kostnaderna inte ska belasta statsbudgeten eller den offentliga sektorns finansiella sparande. Riksdagen bör ges möjlighet att ta ställning till all finansiering som inte ska ske direkt med anslag. 5.5 Med medfinansiering avses att en annan part helt eller delvis finansierar statlig infrastruktur. Medfinansiering innebär alltså tillkommande medel utöver statliga anslag för utveckling av transportsystemet. Lagändringar har trätt i kraft för att underlätta kommunal medfinansiering. En ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Lagändringen gav kommuner och landsting möjlighet att delta i finansiering av väg- och järnvägsinfrastruktur om det är till nytta för deras invånare, även om åtgärden som finansieras ligger geografiskt utanför den administrativa gränsen för verksamhetsområdet i fråga. Bestämmelsen utvidgar således kommunernas och landstingens befogenheter i förhållande till kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900), om att uppgifter som ankommer på annan inte får hanteras av kommunen eller landstinget. Bestämmelsen innebär en möjlighet, men ingen skyldighet, att lämna bidrag till byggande av statlig väg och järnväg. Vidare har redovisningsregler införts avseende redovisningen av dessa tillgångar, som medger en långsiktig avskrivning av sådana medfinansieringsbidrag. Riksgälden har föreslagit till regeringen att Riksgälden ska få större möjligheter för kommun och landsting att låna hos Riksgälden. Syftet med detta är att ge dessa parter tillgång till billigare finansiering i samband med medfinansiering av väg och järnväg. 5.6 Med brukaravgifter avses här avgifter som tas ut i syfte att finansiera investeringar i statlig väg- eller järnvägsinfrastruktur. Infrastrukturavgifter är 32 2015/LINDAHL olika typer av avgifter som den som använder infrastrukturen får betala. Brukaravgifter är avgifter som tas ut vid användandet för att finansiera kapitalkostnaden och drift av statlig väg- eller järnvägsinfrastruktur. Det innebär att brukaravgifter förutsätter att en annan finansieringsmetod används vid investeringstillfället för att lösa kassaflödesbehovet. Brukaravgifter kan användas för att finansiera bygget av exempelvis en ny bro, väg eller tunnel och kallas också vägavgift, broavgift eller banavgifter vad gäller järnvägar. Uttaget av brukaravgifter regleras av budgetlagen, väglagen (1971:948) (”väglagen”), lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg respektive järnvägslagen (2004:519) (”järnvägslagen”). Brukaravgifter innebär avsteg från huvudregeln i budgetlagen om anslagsfinansiering av statlig infrastruktur En förutsättning för att brukaravgifter ska bli aktuella enligt Infrastrukturpropositionen är att avgifterna kan bedömas ge ett betydande nettotillskott till den statliga investeringsramen. Inom ramen för begreppet brukaravgifter ryms såväl skatter som avgifter. En avgift har i lagens mening en direkt motprestation som avgiften helt eller delvis är avsedd att finansiera. En skatt däremot används för att finansiera den offentliga verksamheten i stort, men kan i vissa fall användas som styrmedel såsom ex vis trängselskatter. Trängselskatter regleras av lag (2004:629) om trängselskatt och är en skatt avsedd att styra trafikintensiteten effektivt. 5.7 Brukaravgifter på väg regleras av lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg. Enligt lagens 20 § får regeringen eller den myndighet som Regeringen bestämmer meddela föreskrifter om infrastrukturavgifter på allmänna vägar (utom färjor) och exempelvis reglera vilka vägavsnitt som ska avgiftsbeläggas, vilka (fordonstyper) som ska avgiftsbeläggas och hur stor avgiften ska vara. Lagen föreskriver generellt att de totala avgiftsintäkterna inte får överstiga kostnaderna för uppförande och utveckling av vägavsnitt och tillhörande avgiftssystem. Vidare behöver vägavgifter vara förenliga med EU:s direktiv och regelverk. Viktigt att nämna i detta sammanhang är att det inte är möjligt att införa infrastrukturavgifter eller vägavgifter på befintliga vägar, då dessa redan är betalda av skattebetalarna en gång. Därmed finns inte någon tydlig motprestation från det allmännas sida varför en avgift inte är möjlig. Vägavgifter diskuteras mer i avsnitt 9 nedan. 5.8 I avsnitt 6 kommer också banavgifter diskuteras. Banavgifter tas ut från tågoperatörer för att finansiera infrastruktur och underhåll av infrastruktur. Avgifter som tas ut för att finansiera nyinvesteringar på järnväg ska vara förenliga med järnvägslagen. Enligt järnvägslagens huvudregel får infrastrukturförvaltaren ta ut en avgift som ”motsvarar den kostnad som uppstår som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon”. Därmed avses att de ska täcka de samhällsekonomiska marginalkostnaderna för järnvägstrafiken Enligt 7 kap. 5§ järnvägslagen får infrastrukturförvaltaren för ett projekt ta ut avgifter baserat på den långsiktiga kostnaden för infrastrukturen givet att nyinvesteringen ökar effektiviteten i järnvägssystemet och att den inte hade blivit av utan en sådan särskilt förhöjd avgift. I dagsläget används banavgifter endast för att täcka en mindre del av kostnader för drift, underhåll och reinvesteringar, men det finns som ovan angetts möjligheter med nuvarande lagstiftning att även tillämpa särskilda finansierande avgifter för investeringsprojekt. 33 2015/LINDAHL 6. SÄRSKILDA FRÅGOR AVSEENDE ALTERNATIVA FORMER FÖR INVESTERINGAR I JÄRNVÄG OCH VÄG 6.1 Inledning Denna del av promemorian avser att jämföra de legala förutsättningarna för olika finansieringslösningar vid byggnation och drift av intrastrukturprojekt för väg och järnväg. De rättsliga frågeställningarna kan inte redogöras för i detalj innan den närmare modellen/lösningen i det enskilda fallet är bestämd, utan denna uppställnings syfte är att på ett mer principiellt plan redovisa vilka förutsättningar som finns rättsligt genom hela kedjan från planering till och med drift och underhåll. Vi har utgått från två olika finansiering- och genomförandealternativ, traditionell finansiering respektive koncessionsavtal med OPS, som först kommer att beskrivas var för sig. Därefter upptas ett avsnitt om den övergripande planeringsprocessen varefter väg och järnvägens segmentspecifika förutsättningar beskrivs. Utgångspunkten för beskrivningen nedan har varit ett antal övergripande frågeställningar: 6.2 • Kan väg/järnväg ägas av privata aktörer? • Kan det allmänna, utan att överlåta ägandet, överlåta till privata aktörer att investera i, driva och underhålla infrastruktur? • I vilken utsträckning kan en privat aktör avgiftsbelägga användningen av infrastruktur? • Kan en privat aktör, som äger eller på annat sätt exklusivt nyttjar och disponerar en järnvägsinfrastruktur, vara både infrastrukturhållare och operatör? Traditionell finansiering Investeringar i infrastruktur inom väg- och järnvägssektorerna i Sverige finansieras traditionellt med anslag via Statens budget. Investeringarna belastar då statsbudgeten vartefter kostnaderna uppkommer för byggnationen och därefter drift och underhåll. Staten upphandlar byggandet, drift, och underhåll av infrastrukturen men är alltid ägare och förvaltare av denna. 6.3 Koncessionslösning med OPS En koncession innebär en upphandling som inbegriper att en befintlig eller planerad offentlig tillgång upplåts till en koncessionsinnehavare under en viss tidsperiod. I allmänhet får koncessionsinnehavaren rätt att ta upp användaravgifter eller andra intäkter som tillgången avkastar under koncessionstiden. En koncession är normalt en del av ett kontrakt om offentligprivat samverkan men den kan också utformas som en mer fristående upplåtelse av rättigheter. En koncessionslösning innebär vanligtvis att staten identifierar en tjänst som behövs och överlåter åt en privat aktör att tillhandahålla denna tjänst till allmänheten. Koncessionsavtal bygger ofta på att staten antingen löpande vartefter infrastrukturen byggs, eller vid avtalsslutet, tar över ägandet av infrastrukturen. 34 2015/LINDAHL 7. OM DEN ÖVERGRIPANDE PLANERINGSPROCESSEN Trafikverket ansvarar för upprättandet av en nationell plan för transportinfrastruktur som fastställs av regeringen. På länsnivå svarar länsstyrelserna eller andra regionala planeringsorgan för motsvarande planer för den regionala transportinfrastrukturen. Syftet med planerna är att dels identifiera brister i transportinfrastrukturen, dels föreslå vilka åtgärder i stort som behöver göras. Den långsiktiga järnvägsplaneringen omfattar 12 år framåt i tiden. Planeringen kräver samordning med riksdagens budgetbeslut, vilka i sin tur vilar på trafikoch miljökvalitetsmål mm. Planeringsprocessen för ett enstaka projekt styrs av lagen (1995:1649) om byggande av järnväg och består av flera faser med start i ett idéskede där en förutsättningslös åtgärdsstudie görs för att slutligen leda fram till en formell järnvägsplan. Därefter vidtar den konkreta byggplaneringen med bygghandlingar som bestämmer projektets tekniska utformning. Planeringen av väg och järnväg är således en integrerad del av samhällsplaneringen och måste därför ske i samordning med kommunernas planering. På samma sätt som den kommunala översiktsplanen enligt plan- och bygglagen, syftar de första skedena i planeringen främst till att väga väg- eller järnvägsintresset mot andra allmänna intressen. I den senare planen tillmäts de enskilda intressena större tyngd, ungefär på samma sätt som vid den kommunala detaljplanen. Privata vägar och järnvägar följer inte på samma sätt någon mer övergripande planeringsprocess, men är på samma sätt som statliga och kommunala projekt beroende av att de överensstämmer med kommunens planer om markanvändning. Miljöbalkens bestämmelser måste också särskilt beaktas. Förenklat kan planeringen illustreras enligt följande: Järnvägar (Lag om byggande av järnväg) Allmänna vägar (Väglagen) Kommunala planer (Planoch bygglagen) Prövning bl.a. mot miljöbalken Förstudie Förstudie Översiktsplan Avvägning mellan allmänna intressen Järnvägsutredning Vägutredning Fördjupad översiktsplan Avvägning mellan allmänna intressen Järnvägsplan Arbetsplan Detaljplan Avvägning mellan allmänna och enskilda intressen 35 2015/LINDAHL 8. SÄRSKILT OM JÄRNVÄG Regler av betydelse för en järnvägsinfrastruktursatsning är bl.a. järnvägslagen, järnvägsförordningen (2004:526) (”järnvägsförordningen”), lag (1995:1649) om byggande av järnväg, förordning (2012:708) om byggande av järnväg och lag (1985:1075) om rätt att anlägga enskilda järnvägar m.m. samt tillhörande EU direktiv angående tekniska regler och marknadstillträdesregler. Vi behandlar i denna rapport inte frågor om allmän trafikplikt eller kollektivtrafik. Den svenska järnvägsmarknaden uppfyller redan idag det mesta som föreslagits i det fjärde järnvägspaketet men implementeringen kan komma att påverka de frågor som nu diskuteras. I EUs direktiv 2012/34 ges vissa grundvillkor avseende möjligheterna till att organisera verksamhet. Direktivet föreskriver att medlemsstaterna måste säkerställa att de väsentliga uppgifter som är förutsättningar för ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen anförtros organ eller företag som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster. Med väsentliga uppgifter avses här t.ex. 8.1 • beslutsfattande om tilldelning av tåglägen, inbegripet både fastställande och bedömning av tillgänglighet samt tilldelning av individuella tåglägen. • beslutsfattande avseende uttag av avgifter för infrastruktur, inkl. fastställande och uppbörd av avgifterna. Planering inför byggande av järnväg Enligt lagen om rätt att anlägga enskilda järnvägar m.m. får var och en anlägga en enskild järnväg, tunnelbana eller spårväg för allmän trafik. Vid ny- och ombyggnad av järnvägar krävs att hänsyn tas till såväl allmänna som enskilda intressen, bl.a. avseende lokalisering och utformning av järnvägen. I 4 § lag (1995:1649) om byggande av järnväg 4 § anges ”När en järnväg byggs ska den ges ett sådant läge och utformas så att ändamålet med järnvägen uppnås med minsta intrång och olägenhet utan oskälig kostnad. Hänsyn ska tas till stads- och landskapsbilden och till naturoch kulturvärden. Om en järnvägsplan medför att mark eller annat utrymme eller särskild rätt till mark eller annat utrymme kan komma att tas i anspråk enligt 4 kap. 1 §, ska planen utformas så att de fördelar som kan uppnås med den överväger de olägenheter som planen orsakar enskilda”. Vidare gäller att järnvägen inte får byggas i strid med detaljplan eller områdesbestämmelser enligt plan- och bygglagen samt att vissa bestämmelser i miljöbalken ska tillämpas vid planläggning och prövning av ärenden enligt lagen om byggande av järnväg (allmänna hänsynsregler, grundläggande hushållningsbestämmelser, särskilda hushållningsbestämmelser för vissa områden samt miljökvalitetsnormer). Den som ska bygga en järnväg ska upprätta en järnvägsplan. Syftet är att därigenom i detalj lokalisera och utforma järnvägen inom den sträckning som järnvägsutredningen slagit fast. Vid anläggande av industri- eller hamnspår på egen mark krävs dock inte järnvägsplan. 36 2015/LINDAHL I järnvägsplanen redovisas den mark som behöver tas i anspråk för järnvägen, såväl permanent för själva spåranläggningen som tillfälligt under själva byggandet. Planen ska också innehålla en miljökonsekvensbeskrivning och en genomförandebeskrivning. Med undantag för ”oväsentliga avvikelser” måste planen följas under byggandet. Järnvägsplanen är rättsligt bindande och har viktiga rättsverkningar för markägare och andra sakägare. Trafikverkets beslut att fastställa järnvägsplanen kan överklagas till regeringen. 8.2 Tillstånd För att utföra järnvägstrafik – dvs. driva ett järnvägsföretag – fordras tillstånd enligt 3 kap. järnvägslagen. Tillstånd ges antingen i form av licens, säkerhetsintyg ellernationellt trafiksäkerhetstillstånd, beroende på järnvägsverksamhetens art och omfattning. Tillståndsprövningen görs av Transportstyrelsen, och innefattar bl.a. en lämplighetsprövning av sökanden. Till detta kommer dock järnvägslagens krav på säkerhetstillstånd för att förvalta järnvägsinfrastruktur. Vissa större järnvägsprojekt ska tillåtlighetsprövas av regeringen enligt miljöbalkens regler. Kravet på regeringsprövning gäller för nya järnvägar avsedda för fjärrtrafik och vid anläggande av nytt spår på en sträcka av minst fem kilometer för befintliga järnvägar för fjärrtrafik. Regeringens prövning grundas på en järnvägsutredning med tillhörande miljökonsekvensbeskrivning. 8.3 Nedläggning och upplåtelse av järnväg Enligt nuvarande regler i järnvägsförordningen får Trafikverket fatta beslut om att underhållet ska upphöra på de delar av järnvägsnätet som förvaltas av staten då trafiken är av obetydlig omfattning. Efter tre år från ett sådant beslut får Trafikverket besluta om sådana delar ska läggas ned. Istället för att inte fortsätta underhålla del av järnvägsnätet kan Trafikverket upplåta den delen med nyttjanderätt. Innan upplåtelse sker ska Trafikverket höra berörda länsstyrelser, kommuner, regionala kollektivtrafikmyndigheter och järnvägsföretag. Som villkor för upplåtelsen ska alltid gälla att nyttjanderättshavaren ska överta ansvaret för underhållet av den upplåtna delen och för de investeringar som behövs för nyttjandet samt överta ansvaret som järnvägen förvaltare. 8.4 Markanskaffning Staten kan vid behov lösa in mark enligt lagen om byggande av järnväg. Genom markinlösen skapas särskilda fastigheter som den som bygger järnvägen har med äganderätt. Ytterligare i lag reglerade åtgärder kan komma att aktualiseras, vilka dock inte kommenteras här. Det kan handla om ledningsåtgärder, vägfrågor, markbyten, vattenverksamheter, miljöfarliga följdverksamheter (exv. grustäkter) samt andra bygglovspliktiga anläggningar (exv. bullerskärmar). Staten kan även genom frivilliga överenskommelser avtala om nyttjanderätter med enskilda fastighetsägare, dock finns begränsningar i avtalstid i så fall på 25 år, om nyttjanderätten inte är ett servitut. Vid en OPSkoncession kan staten upplåta sin mark till koncessionshavaren (vilket i så fall kan ske utan tidsbegränsning) alternativt löser koncessionshavaren in mark 37 2015/LINDAHL enligt lag om byggande av järnväg, då förutsatt att järnvägen tillgodoser ett allmänt ändamål. 8.5 Äganderätt till infrastrukturen Vid en traditionell finansiering äger staten all infrastruktur vartefter den byggs. Vid en OPS-koncession är äganderätten emellertid annorlunda reglerad i avtalet. Äganderätten till järnvägen kan vid ett koncessionsavtal antingen överföras vartefter det byggs till staten eller överföras först vid koncessionsavtalets slut. Fråga uppstår då om det finns några hinder att en privat aktör äger järnvägar. Till skillnad från väg kan järnväg, oavsett typ, ägas av privata aktörer vilket tydliggörs av hur järnväg är behandlat i bl.a. järnvägslagen. Allmän järnväg är inte, till skillnad från väg, förknippad med viss ägare. Det finns inga begränsningar i själva äganderätten till en järnväg. Indirekt finns emellertid begränsningar, vilket utvecklas nedan, bl.a. eftersom kapacitetstilldelning ska ske konkurrensneutralt och icke-diskriminerande. 8.6 Förvaltning, drift och underhåll av infrastrukturen inklusive regulatoriska frågor Staten agerar genom Trafikverket infrastrukturförvaltare vid en traditionell finansieringslösning och tilldelar tåglägen enligt järnvägslagens regler. Trafikverket lyder under samma regelverk som för någon annan som är infrastrukturförvaltare och behöver iaktta exempelvis reglerna om konkurrensneutral tilldelning och att inte vara förvaltare samtidigt som man bedriver operatörsverksamhet på samma spår, utan tillstånd. I koncessionsfallet torde utgångspunkten vara att den privata aktören är infrastrukturförvaltare, vilken då måste iaktta all reglering i järnvägslag, tillhörande förordning och EU:s direktiv 2012/34/EU. Eftersom staten (Trafikverket) inte längre är tågoperatör så innebär regleringen inga problem. Vid en OPS-koncession agerar normalt den privata aktören infrastrukturförvaltare och för att säkerställa intäkter önskas eventuellt att den privata aktören även kan agera tågoperatör på järnvägen. I artikel 7 direktiv 2012/34/EU anges att medlemsstaterna ska säkerställa att tilldelning av tåglägen, inbegripet såväl fastställande av tillgänglighet som tilldelning av individuella tåglägen, samt beslutsfattande av avgiftsuttag måste ske neutralt. Detta innebär bl.a. att den privata aktören inte kan agera tågoperatör och vara ansvarig för att tilldela kapacitet på spåret samtidigt, om inte tillstånd getts av tillsynsmyndigheten (6 kap. 2 § järnvägslagen). Tilldelningen av tåglägen, dvs. kapaciteten på spåren, måste även i övrigt ske på ett konkurrensneutralt sätt. Det går således inte att staten vid ingången av att koncessionsavtal med koncessionshavaren avtalar att denne ska få vissa trafikrättigheter, utan att riskera att det järnvägsregulatoriska regelverket hindrar tillämpningen av avtalet. Även om den privata aktören inte agerar infrastrukturförvaltare, utan istället staten, innebär detta inte att staten i koncessionsavtalet kan avtala om att den privata aktören ska få vissa trafikrättigheter. Även i en sådan situation blir reglerna om konkurrensneutral tilldelning tillämpliga och tåglägen kommer därför behöva tilldelas utifrån vilken operatör som bäst behöver tågläget. 38 2015/LINDAHL Närmare om tilldelningen av tåglägen, dvs. kapacitetstilldelningen, klargörs nedan. 8.7 Upphandling Staten upphandlar vid en traditionell finansieringslösning byggande, drift och underhåll av väg- och järnväg genom Trafikverket. Upphandlingsformen beror delvis på komplexiteten av det enskilda projektet. Det kan framhållas att järnvägar normalt faller under vilket innebär att ett förhandlat förfarande som huvudregel är acceptabelt. Varje upphandling sker oftast för sig, dvs. en upphandling för byggande, en för drift, en för underhåll osv. Upphandlingen kan emellertid ske som ett helhetsåtagande, även om det inte är fråga om en koncession. För frågan om upphandling ska ske är viktigt att poängtera att även om man i andra sammanhang talar om koncessioner och OPS-koncession utan någon egentlig definition är en koncession enligt upphandlingsregelverket någorlunda definierat. För att det ska vara en koncession enligt upphandlingsbestämmelserna ska staten (eller annan upphandlande enhet) göra en anskaffning, men istället för att ersättning utgår från staten till den som t.ex. uppför ett byggnadsverk så får koncessionshavaren ersättning genom avgifter från tredje man. Det avgörande för om det föreligger en koncession i upphandlingsrättslig är således att koncessionshavaren har övertagit en betydande intäkt- eller kostnadsrisk. En anskaffning av järnväg genom en finansieringslösning som bygger på en OPS-koncession innebär i upphandlingsrättslig mening en anskaffning från statens sida. Om risken på intäktssidan (dvs. i detta fall trafikrisken) övergår till den privata aktören är anskaffningen således en koncession i upphandlingsrättslig mening. Eftersom byggnationen innebär att den privata aktören tillhandahåller en del av ett publikt nät för järnvägstransport ska reglerna i LUF (jfr 1 kap. 8 § LUF) tillämpas. En anskaffning genom koncession inom LUF-området, d.v.s. om koncessionstagaren bär trafikrisk, är inte, vare sig bygg- eller tjänstekoncession, upphandlingspliktig (1 kap. 11 § LUF). De grundläggande principerna ska dock iakttas, men proceduren är formlös och det går inte att överpröva upphandlingen. Efter våren 2016 kommer dock en sådan anskaffning att omfattas av den nya lagen om upphandling av koncessioner (om liggande lagförslag antas). Överprövningsmöjligheter kommer då att finnas. Dock är upphandlingsförfarandet fortfarande tämligen formlöst, vilket innebär att en upphandling motsvarande ett förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog kan göras. 8.8 Särskilt om kapacitetstilldelning Den stora skillnaden mellan väg och järnväg är att järnvägens kapacitet och utnyttjande förutsätter ett noggrant planeringsarbete. Planeringen av hur flera tågoperatörer ska ”samsas” på spåret är därför grundläggande för att ta till vara järnvägens fulla kapacitet. I järnvägslagen regleras hur tågoperatörer tilldelas kapacitet på de svenska järnvägarna. Tilldelningen sker på grundval av tågoperatörernas ansökningar om hur de önskar trafikera järnvägen och i huvudsak gäller att fördelningen ska 39 2015/LINDAHL ske på ett konkurrensneutralt och icke-diskriminerande sätt. På det allmänna järnvägsnätet hanteras denna process av Trafikverket (infrastrukturförvaltaren) och tilldelningen sker årsvis och resulterar i tidtabeller. Hur tilldelningen går till beskrivs i Trafikverkets järnvägsnätsbeskrivning. I den anges förutsättningarna för att bedriva trafik. I beskrivningen kan således utläsas vilka krav som ställs på de sökande (t.ex. licens, säkerhetsintyg, trafikeringsavtal). Vidare beskrivs hur infrastrukturen ser ut med angivande av allt från stationslägen till avgiftssystem. Det är också i järnvägsnätsbeskrivningen som reglerna för ansökan om infrastrukturkapacitet redovisas, liksom vilka principer och kriterier för tilldelning som gäller. Kapacitetstilldelningsprocessen bygger på att det är tågoperatörerna som ska bestämma hur tågtrafiken ska bedrivas och utgångspunkten är därför att varje tågoperatör ska kunna få sina önskemål tillgodosedda. Av lätt insedda skäl är detta ofta inte möjligt på delar av järnvägsnätet, eftersom tågoperatörernas önskemål ofta kommer i konflikt med varandra. Vid sådana konflikter görs försök med att tågoperatörerna ska komma överens på frivillig väg men om det inte fungerar måste tilldelningen ske genom ett slags tvistelösning med utgångspunkt från vissa i järnvägsnätsbeskrivningen fastställda prioriteringskriterier. För de tågoperatörer som önskar trafikera de mest belastade delarna av järnvägsnätet är naturligtvis kriterierna för prioritering viktiga. Trafikverkets utgångspunkt vid prioriteringen är att den största samhällsekonomiska nyttan uppnås om alla tågoperatörer som sökt får köra. Hur detta går till i detalj låter sig inte redovisas här men övergripande kan sägas, att Trafikverket har tagit fram olika prioriteringskategorier med avseende på olika tågtyper och kostnadsparametrar, vilka möjliggör en beräkning av den samhällsekonomiska kostnaden som uppstår om ett tåg inte får köra i enlighet med tågoperatörens önskemål. 8.9 Avgiftsuttag från brukare EU-reglering Bestämmelserna i den svenska järnvägslagen och järnvägsförordningen vilar i denna del på direktiv 2012/34/EU. Enligt direktivet ska avgiften för utnyttjande, som huvudprincip, fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon. Infrastrukturförvaltaren får ta ut en extra avgift för utnyttjandet av överbelastad infrastruktur. Det finns emellertid enligt direktivet möjlighet till undantag från huvudprincipen för uttag av avgifter. Infrastrukturförvaltaren får, för att uppnå kostnadstäckning ta ut högre avgifter än som följer av huvudprincipen om det är förenligt med ett samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen. Avgifterna får dock inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone de marginalkostnadsbaserade avgifterna plus ett vinstuttag som marknaden kan bära hindras från att använda infrastrukturen. Infrastrukturförvaltaren får även på grundval av den långsiktiga kostnaden för ett särskilt infrastrukturprojekt som ökar effektiviteten i järnvägssystemet och som har avslutats efter 1988, ta ut högre avgifter än som följer av huvudprincipen och extra avgifter för överbelastad infrastruktur om projektet annars inte skulle ha kommit till stånd. Med undantag för de speciella arrangemang som gäller för ett särskilt 40 2015/LINDAHL infrastrukturprojekt ska infrastrukturförvaltaren säkerställa att det avgiftssystem som används är baserat på samma principer över hela järnvägsnätet Det är möjligt att differentiera avgifter för olika marknadssegment. Avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och av anläggningar för tjänster ska betalas till infrastrukturförvaltaren respektive tjänsteleverantören och användas för att finansiera deras verksamheter. Svenska förhållanden Avgifter tas ut av infrastrukturförvaltaren som banavgifter av de tågoperatörer som tilldelas tåglägen. Avgifterna ska vara marginalkostnadsbaserade som huvudregel, dock kan extra avgifter tas ut för att åstadkomma ett samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen. Avgiften ska som huvudprincip fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon. Med kostnad som uppstår som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon menas den kortsiktiga marginalkostnaden, enligt förarbetena till järnvägslagen. Det innebär att kostnaden ska fastställas till kostnaden för ett tillkommande tåg då järnvägsinfrastrukturens kapacitet och utformning hålls oförändrad. För Trafikverkets infrastruktur avser detta kostnader för den kortsiktiga marginalkostnaden samt kostnader för samhället i övrigt, de så kallade externa effekterna. Utöver avgifter motsvarande den kostnad som uppstår som en direkt följd av framförandet av järnvägsfordon, får infrastrukturförvaltare ta ut avgifter för att uppnå kostnadstäckning enligt 7 kap 4 § järnvägslagen. Sådana så kallade särskilda avgifter ska vara förenliga med en samhällsekonomiskt effektiv användning av infrastrukturen. Avgifterna får inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone de marginalbaserade avgifterna, och ett vinstuttag som marknaden kan bära, hindras från att använda infrastrukturen. Särskild avgift är också benämningen på avgifter som får tas ut för ett särskilt infrastrukturprojekt, enligt 7 kap 5 § järnvägslagen. Att ta ut högre avgifter än ett marknadssegment klarar av att bära är olagligt och kan överprövas av Transportstyrelsen och domstol. Trafikverkets, eller annan infrastrukturförvaltares, avgiftsnivåer blir därför alltid prövade mot dessa legala utgångspunkter, vars syfte är att säkra järnvägens konkurrenskraft gentemot andra trafikslag. De aktuella reglernas syfte, som bygger på EU-reglering, är att hindra att infrastrukturförvaltare utnyttjar eventuella monopolsituationer genom att ta ut övervinster. Eftersom investeringskostnader inte kan ingå i marginalkostnadsprissättning, kan endast täckning för byggandet av järnvägen, och vinstuttag, ske genom särskilda avgifter. Särskilda avgifter enligt 7 kap. 5 § järnvägslagen får tas ut om infrastrukturprojektet ökar effektiviteten av järnvägssystemet och inte skulle ha kommit till stånd om avgifterna begränsats enligt huvudregeln. Utan en närmare precisering av det enskilda projektet är det inte möjligt att bedöma om projektet effektiviserar järnvägssystemet eller om projektet inte kommit till stånd enbart med avgifter enligt huvudregeln. Utifrån gällande regler kan dock konstateras att en infrastrukturförvaltare inte genom banavgifter, som endast innefattar avgiftsuttag enligt huvudregeln, kan utgå från att få full täckning för sina investeringskostnader, än mindre att få avkastning på investeringen. 41 2015/LINDAHL Det ska noteras att avgiftsuttaget som en infrastrukturförvaltare kan ta ut inte är detsamma som biljettintäkter från passagerare på tågen. Dessa biljettintäkter kan en infrastrukturförvaltare endast svårligen kontrollera eftersom infrastrukturförvaltaren inte kan kontrollera vilka som opererar på järnvägen med hänsyn till bestämmelserna i järnvägslagen om konkurrensneutral tilldelning, som bygger på EU-rättsliga bestämmelser (jfr ovan 2.6). Tågoperatörerna kan komma att ansvara för trafikrisk (variationer i intäkter beroende på efterfrågan). Osäkerhet och risk rörande kostnader och tid i samband med konstruktionsfasen bör därmed fördelas mellan staten och berörda entreprenörer genom val av affärsmodeller och kontraktsmodeller som medger detta och som skapar förstärkta incitament. Nivån på biljettpriser mot passagerare är emellertid inte reglerat i järnvägslagen. Givet att det är möjligt att säkerställa sådana intäkter för en koncessionshavare finns således inga lagliga hinder för nivån på sådana biljettpriser, mer än bl.a. allmänna konkurrensrättsliga bestämmelser om missbruk av dominerande ställning. 8.10 Slutsatser järnvägsprojekt Järnvägslagen, och andra relevanta regler, är såvitt avser marknadsanskaffning, ägande, drift och underhåll av järnväg väl anpassat för en OPS-koncession. Möjligheterna till avgiftsuttag från brukarna av infrastrukturen, d.v.s. banavgifter är emellertid begränsade. Den yttersta begränsningen i avgiftsuttaget är svår att beskriva i förväg utan beror bl.a. på vad marknaden kan bära. Det finns även begränsningar i möjligheterna till att kontrollera marknadstillträdet till den egna järnvägen, dvs. i tågoperatörsledet, för en infrastrukturförvaltare. Ett upplägg, som Arlandabananprojektet, där infrastrukturförvaltaren tillika tågoperatören tillerkänns en ensamrätt till vissa trafikrättigheter/tåglägen är såvitt vi kan bedöma inte längre möjligt. En sådan lösning förutsätter i så fall att järnvägslagens bestämmelser (som bygger på EU-bestämmelser) medger det. Trafikvolymsriskerna blir således svåra långsiktigt eftersom järnvägen ska konkurrensutsättas och andra operatörer kan ha kommersiellt intresse av att bedriva tågtrafik. Att en OPS-koncession ska omfatta en rätt för en privat aktör att förvalta järnvägen och agera tågoperatör är mot bakgrund av detta svår att genomföra. Vidare kan noteras att sådan järnväg som staten innehar idag endast kan överlåtas till en privat aktör om trafiken är obetydlig på järnvägen och underhållet under tre års tid har upphört. I annat fall är man hänvisad till att med nyttjanderätt upplåta den redan befintliga järnvägen till en privat aktör. I regeringens Infrastrukturpropositionen gjorde regeringen bedömningen att banavgifterna i högre utsträckning än idag bör täcka kostander för drift, underhåll och reinvesteringar och att intäkterna från banavgifterna i sin helhet därför bör användas för detta ändamål. 42 2015/LINDAHL 9. SÄRSKILT OM VÄGAR Regler av betydelse för väginfrastrukturprojekt återfinns bl.a. i väglagen, vägförordningen (2012:707), lag (2014:52) om infrastrukturavgifter på väg (”LIV”), förordning (2014:1564) om infrastrukturavgifter på väg, lag (2004:629) om trängselskatt, anläggningslagen (1973:1149), lag (2001:559) om vägtrafikdefinitioner, förordning (2001:651) om vägtrafikdefinitioner och lag (1997:1137) om vägavgift för vissa tunga fordon. Inledningsvis kan det vara lämpligt att belysa skillnaden mellan trängselskatt och vägavgifter. Trängselskatten syftar till att minska trängseln, förbättra miljön och bidra till att finansiera infrastruktursatsningar. Trängselskatter motiveras med att den som bidrar till trängsel och miljöproblem får betala för de samhällskostnader detta medför. Både trängselskatt och vägavgift verkar styrande på trafiken och leder till intäkter. Den principiella skillnaden mellan de båda är deras syfte och trängselskatt har ett trafikstyrande element för att öka framkomligheten under perioder med hög trafikbelastning medan en vägavgift framförallt har en finansierande funktion. En vägavgift brukar därför gälla under hela dygnet. Det är däremot inte helt klarlagt i vilken grad en avgift kan differentieras för att anpassas till trängselnivåer vid olika tidpunkter. I propositionen ”Infrastrukturavgifter på väg och elektroniska vägtullsystem” (prop. 2013/14:25) gör regeringen bedömningen att en differentiering exempelvis över dygnet kan göra att reglerna om gränsdragning mellan skatt och avgift aktualiseras. Eftersom trängselskatt används idag har vi valt i denna rapport att inte närmare utveckla förutsättningar för användandet av sådan skatt. 9.1 Planering inför byggande av (allmän) väg På motsvarande sätt som en järnvägsplan måste ett vägbygge föregås av en vägplan. När en allmän väg planeras ska en vägplan upprättas. Vägplanen måste innehålla vissa i väglagen angivna uppgifter, såsom exempelvis vägens sträckning och den mark och utrymme som i övrigt behövs för vägen och för att bygga den. Om vägen kan antas få en betydande miljöpåverkan ska även en miljökonsekvensbeskrivning enligt miljöbalken finnas med. När förslaget till vägplan, inklusive eventuell miljökonsekvensbeskrivning har upprättats, ska det kungöras och granskas. Har en miljökonsekvensbeskrivning upprättats ska de kungöras särskilt och hållas tillgänglig för allmänheten. I vissa mindre projekt behöver inte förslaget till vägplan kungöras. Kungörelsen ersätts i sådana fall med ett särskilt remissförfarande. Till begreppet byggande av väg hör anläggande, omläggning och ombyggnad av väg. Frågor om byggande av väg prövas av Vägverket efter samråd med länsstyrelsen. Om enighet inte kan uppnås mellan myndigheterna skall byggandet av väg prövas av regeringen. Trafikverket prövar frågan om att fastställa en vägplan efter samråd med berörda länsstyrelser. Ett beslut att fastställa en vägplan upphör att gälla fem år efter det år då beslutet fick laga kraft om inte vägens sträckning har blivit tydligt utmärkt på marken och vägbygget har påbörjats. Finns synnerliga skäl får giltighetstiden förlängas med högst två år. 43 2015/LINDAHL Om en väg behöver anläggas eller byggas om på grund av ett järnvägsprojekt, får vägen i stället regleras i en järnvägsplan enligt lagen om byggande av järnväg. Om både en vägplan och en järnvägsplan ska upprättas får det ske i ett gemensamt förfarande och fastställas genom ett beslut. När en väg byggs får endast oväsentliga avvikelser göras från vägplanen. 9.2 Markanskaffning Den tvångsvisa markanskaffningen sker normalt genom vägrätt (närmare om detta nedan), som endast kan användas av väghållare till allmän väg (stat, kommun). För att vägrättsinstitutet ska vara tillämpligt krävs att staten eller kommunen fortfarande är väghållare, dvs. att vägen är allmän. Staten borde kunna använda sig av vägrättsinstitutet och sedan upplåta marken till en privat aktör. Om vägen anses vara enskild enligt väglagen är detta inte möjligt och därutöver torde det inte heller vara möjligt att expropriera marken enligt t.ex.2 kap. 2 § expropriationslag (1972:719) (”expropriationslagen”). Är vägen enskild är således i princip endast frivilliga överenskommelser om markupplåtelser möjliga. Om sådana överenskommelser bestäms i nyttjande form finns avtalstidsbegränsning om överenskommelse sker med privata fastighetsägare och nyttjandet inte är ett servitut. 9.3 Särskilt om väglagen Väglagen gäller endast för allmän väg och inte för enskild eller samfällt ägd väg. Till den allmänna vägen hör vägbanan och anordningar för stadigvarande betydelse (trafikskyltar, vägbelysning, rastplatser etc.). Väghållningsansvar omfattar både byggande och drift av väg. Vid väghållning ska hänsyn tas till trafiksäkerhet, naturskydd, miljöskydd och kulturmiljö. Vägar skall hållas i ett tillfredställande skick genom kontinuerligt underhåll och vägområdet utanför vägbanan skall hållas rent. Staten genom Trafikverket är normalt väghållare för allmänna vägar men regeringen eller Trafikverket kan ge kommuner väghållningsansvar. Trafikverket har tillsynsansvar för de kommuner som bedriver väghållningsverksamhet. Mark eller utrymme som behövs för vägen och väganordningarna kan tas i anspråk med s.k. vägrätt. Vägrätten kan uppstå på något av följande sätt: • Vägen har utmärkts på marken och vägarbetena påbörjats med stöd av fastställd arbetsplan. • Vid ombyggnad av väg kan vägrättsupplåtelse även ske genom skriftliga medgivanden av fastighetsägare och rättighetshavare. Då fordras i vissa fall inte utställelse eller fastställelse av arbetsplanen. • Vägrätt kan även uppkomma genom beslut om enskild vägs förändring till allmän. Någon särskild prövning av själva ianspråktagandet efter det att vägplanen är fastställd behövs inte. Den tvångsvisa vägrättsupplåtelsen sker alltså med automatik i och med att vägområdet tillträds för byggarbetena. Vägrätten innefattar rätt för väghållaren att nyttja mark eller annat utrymme som behövs för väg, trots den rätt som någon annan kan ha till fastigheten. Om ingen inskränkning gjorts i vägplanen, i överenskommelse eller i ett beslut om förändring av enskild väg till allmän, ger vägrätt väghållaren rätt att i 44 2015/LINDAHL fastighetsägarens ställe också bestämma över markens eller utrymmets användning under den tid vägrätten består samt att tillgodogöra sig alster och andra tillgångar som kan utvinnas ur marken eller utrymmet. Rent materiellt kan konstateras att vägrätten står äganderätten nära. Vägrätten, som gäller med bästa rätt och är obegränsad i tiden, är en officiell nyttjanderätt som ger väghållaren långtgående befogenheter. Vägrätten gäller i princip obegränsat i tiden och upphör endast om den allmänna vägen dras in. Om det i en fastställd vägplan för ett vägbyggnadsprojekt har avsatts mark eller annat utrymme som behövs för att bygga vägen (uppställningsplatser, transportvägar m.m.), ska nyttjanderätt till marken eller utrymmet upplåtas till väghållaren för den tid som har angetts i planen. 9.4 Enskild väg Enskild väg är en väg som enskild fastighetsägare eller grupp av fastighetsägare ansvarar för, det vill säga är väghållare. Enskilda vägar kan komma till stånd på olika sätt • Vägen tillkommer genom överenskommelse: Vägen byggs av enskilda fastighetsägare. Formellt beslut om vägbygge eller väghållning saknas. Motsvarande föreligger även där en enskild markägare bygger väg på sin mark. • Vägen tillkommer genom lantmäteriförrättning: Vägen byggs enligt lantmäteribeslut och blir en gemensamhetsanläggning. (Tidigare lagstiftning använde begreppen vägförening eller vägsamfällighet). Förvaltas normalt av en samfällighetsförening alternativt delägareförvaltning. • Vägen tillkommer till följd av vägplan: Vägen projekteras och byggs av Trafikverket/annan väghållare i samband med utbyggnad av allmän väg. Följs normalt av en lantmäteriförrättning som leder till gemensamhetsanläggning. • Statsbidragsberättigad väg: Väghållaren erhåller statsbidrag för vägunderhåll. Allmänheten har rätt att nyttja vägen. Trafikverket har tillsyn över vägen. Markägaren får förbjuda och hindra motortrafik på dennes enskilda väg, t.ex. med bom. Detta eftersom sådan trafik kan medföra stort slitage på vägen. Alltså kan inte t.ex. ridning, cykling eller gång förbjudas. Det finns dock möjlighet att genom lokala trafikföreskrifter förbjuda annan trafik än med motordrivna fordon, något som är ovanligt. Enskild väg med stats- eller kommunalt bidrag till underhåll ska normalt hållas öppen för allmän trafik. Innan en enskild väg byggs kan lantmäterimyndigheten eller Trafikverket utföra en del av det samråd och den projektering som behövs. Samråd enligt miljöbalken krävs för åtgärder som kan komma att väsentligt ändra naturmiljön. Vid nybyggnad eller omläggning av enskild väg kan samråd och tillstånd krävas. Byggandet av enskild väg måste också överensstämma med kommunens gällande planer. I anläggningslagen finns särskilda bestämmelser om möjligheter att ta ut avgifter av fastighetsägare som nyttjar enskild väg. 45 2015/LINDAHL 9.5 Förändring av enskild och allmän väg Enskild väg får förändras till allmän, om vägen behövs för allmän samfärdsel eller annars är av synnerlig betydelse för det allmänna. Fråga om sådan ändring prövas av Trafikverket efter samråd med länsstyrelsen. Om Trafikverket och länsstyrelsen har olika uppfattning, hänskjuts frågan till regeringens prövning. En allmän väg får dras in, om den efter tillkomsten av en ny väg eller av något annat skäl inte längre behövs för det allmänna och åtgärden medför endast ringa olägenhet för bygden. Även sådan fråga prövas av Trafikverket efter samråd med länsstyrelsen. Det kan diskuteras om en allmän väg, om den dras in i syfte att användas i ett infrastrukturprojekt, verkligen kan anses ”inte längre behövas för det allmänna”. Vår uppfattning är att indragningsförutsättningar inte föreligger vid nu angivet exempel, vilket innebär att en redan befintlig allmän väg inte kan omvandlas till en enskild väg i ett sådant fall. 25§ väglagen bör således ändras på så sätt att det är möjligt att dra in en allmän väg i syfte att vägen ska användas i ett infrastrukturprojekt för allmänheten, dock i egenskap av en enskild väg. En ändring av de svenska reglerna, som inte bedöms påverkas av Eurovinjettdirektivet, bör ske om det är aktuellt att förändra redan befintlig allmän väg till enskild väg. Det ska noteras att även Trafikverket har uppmärksammat problemen om när en väg kan få ändrad status och därför påbörjat ett arbete med att ta fram kriterier för indragning av allmän väg och förändring av enskild väg (TRV 2015/54620). 9.6 Tillstånd Tillstånd motsvarande järnvägslagens regler för att vara infrastrukturförvaltare finns inte eftersom för allmän väg förutsätts att staten eller kommun är väghållare och därför förvaltar infrastrukturen. Inte heller för enskild väg krävs särskilda tillstånd för förvaltningen. Däremot finns tillståndsprocesser för själva byggnationen av vägen. Vidare krävs tillstånd för att ansluta en enskild väg till allmän, vilket har betydelse särskilt om projektet innebär att vägen i vissa delar ska vara allmän och i vissa delar enskild. 9.7 Upphandling Vägar vid en traditionell finansieringslösning upphandlas enligt LOU som en byggentreprenad. Det är inte säkert att ett förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog kan användas. Istället ska LOU-upphandlingar i normalfallet ske genom ett öppet förfarande. Frågan om förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog kan användas är något svår att svara på. Infrastrukturprojekt som är större integrerade projekt kan utgöra exempel på sådant som kan upphandlas genom detta förfarande. Avgörande är komplexiteten i det enskilda fallet. Om en anförskaffning görs genom en finansieringslösning/ OPS-koncession gäller idag reglerna i LOU för byggkoncessioner. En byggkoncession som avser infrastruktur med OPS-inslag är troligen så komplex att förutsättningarna för ett förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog är uppfyllda. Efter våren 2016 kommer upphandlingen, om det avser en OPS-baserad koncession, ske enligt den nya lagen om upphandling av koncessioner (om liggande lagförslag antas). Överprövningsmöjligheter kommer då att finnas. Dock är upphandlingsförfarandet tämligen formlöst, dvs. motsvarande 46 2015/LINDAHL förhandlat förvarande och konkurrenspräglad dialog kommer kunna användas. Om vägprojektet genomförs som en traditionell finansieringslösning utökas möjligheterna till att använda förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog efter våren 2016 till följd av ändringar i LOU (om liggande lagförslag antas). 9.8 Äganderätt till infrastrukturen Vid en traditionell finansiering äger staten all infrastruktur vartefter vägen byggs. Äganderätten till väg är tillsynes kopplat till frågan om vem som är väghållare. En allmän väg bör således inte kunna ägas av en privat aktör, eftersom endast stat eller kommun kan vara väghållare. För att så ska kunna ske krävs troligen en lagändring. Alternativet är att låta vägen anläggas som en enskild väg vilken en privat aktör kan äga. 9.9 Förvaltning, drift och underhåll av infrastrukturen inklusive regulatoriska frågor Vid en traditionell finansieringslösning skulle staten (eller kommunen) ha hand om väghållning genom Trafikverket (eller lokal väghållningsmyndighet) och ha väghållaransvar vilket innebär att de ska hålla vägen med hänsyn till trafiksäkerhet, miljöskydd m.m. Detta innebär att man måste se till att vägen kan nyttjas genom att t.ex. snöröja. Den privata aktören skulle vid en OPSkoncession ha ansvar för väghållningen, vilket enligt väglagen inte är möjligt för allmän väg, i vart fall inte i formell mening. Vägen behöver i så fall vara enskild alternativt att en lagändring sker. Alternativet kan vara att staten formellt är väghållare, men att staten delegerar ut ansvaret för väghållningen. En sådan lösning begränsas av att det inte finns möjlighet att delegera sådant ansvar i den del det avser myndighetutövning utan stöd i lag, vilket saknas idag. 9.10 Avgiftsuttag från brukare 9.10.1 Lagen om infrastrukturavgifter på väg Avgiftsuttag från brukare av vägen är reglerat för alla allmänna vägar och för enskilda vägar som tillhör TEN-T-vägnätet och sådana enskilda vägar som klassas som motorvägar. Regleringen utgår från Eurovinjettdirektivet,(direktiv 1999/62/EG om avgifter på tunga godsfordon för användningen av vissa infrastrukturer, ändrat genom direktiv 2006/38/EG), som enbart gäller tunga fordon, och har införlivats i svensk rätt genom lagen om infrastrukturavgifter på väg. Inom tillämpningsområdet för LIV gäller vissa begränsningar för var och hur avgifter kan tas ut. Begränsningens innebörd på allmän väg Infrastrukturavgifterna på allmän väg ska bestämmas så att de totala avgiftsintäkterna inte överstiger kostnaderna för uppförande och utveckling av det vägavsnitt som avgifterna avser samt för uppförande, underhåll, drift och utveckling av tillhörande avgiftssystem (5 § LIV). Endast kostnader som har finansierats med lån som ska återbetalas med infrastrukturavgifter och kostnader som ska finansieras direkt med intäkter från infrastrukturavgifter ska ingå i kostnadsunderlaget. Kostnaderna ska tas ut av olika fordonstyper med den kostnadsandel som fordonstypen beräknas stå för (6 § LIV). Kostnader som finansierats med skattemedel får inte täckas av infrastrukturavgifter (prop. 47 2015/LINDAHL 2013/14:25 s. 155 f.). Beräkningen av kostnaderna ska beräknas utifrån att avgifter tas in för en minsta tid om 20 år. Begränsningens innebörd på enskild väg inom tillämpningsområdet för LIV Reglerna om infrastrukturavgifter på enskild väg utgår från att avgifterna tas ut för tunga fordon, då lagen endast omfattar sådana. Till skillnad från allmän väg får även kostnader för vinstmarginal och avkastning på kapital räknas in i kostnadsunderlaget (7 § LIV, prop. 2013/14:25 s. 142 f.). Sådan vinstmarginal och avkastning ska vara rimlig mot bakgrund av marknadsförhållandena (prop. 2013/14:25 s. 157). Beräkningen av kostnaderna ska beräknas utifrån att avgifter tas in för en minsta tid om 20 år eller annan längre period som kan anses lämplig av finansieringsskäl. Vad som gäller för andra fordon än tunga fordon är oreglerat. Avgiftsuttag på andra vägar Avgiftsuttag från användare av vägar i övrigt, dvs. vissa enskilda vägar, är oreglerat i svensk rätt. För sådana vägar gäller dock bestämmelsen i Eurovinjettdirektivet om att sådana avgifter inte får snedvrida konkurrensen mellan operatörer eller diskriminera internationell trafik (artikel 7.1). Här kan även allmänna konkurrensrättsliga bestämmelser få betydelse om t.ex. missbruk av dominerande ställning. Utrymmet för avgiftsuttag på sådana vägar torde därför i princip följa vad som gäller för enskilda vägar inom LIV:s tillämpningsområde. Särskilt om tung trafik Sverige har valt att införa avgifter för tung trafik för att transporteras på svenska vägnätet genom lagen om vägavgift för vissa tunga fordon. Lagen har sin bakgrund i ett samarbete mellan flera länder där avgiften ska innebära att utländska lastbilar ska kunna köras på TEN-T vägnätet och andra motorvägar i Sverige, utan att behöva lösa nya avgifter (avtalet publicerat i SÖ 1997:50). Eftersom tung trafik redan betalar en vägavgift i Sverige kan ytterligare avgift i t.ex. distansbaserad form eller som vägtull inte belasta denna trafik enligt Eurovinjettdirekt (artikel 7.3), för annat än broar, tunnlar och bergspass. Detta innebär att det finns särskilda begränsningar vad gäller möjligheten att ta ut avgifter för tung trafik. Infrastrukturavgifter på enskilda vägar som ingår i TEN-T vägnätet eller är motorvägar får, enligt 12 § LIV, differentieras (för tung trafik) beroende på tidpunkt på dagen, typ av dag eller årstid, för att minska trängsel, minimera slitage på infrastrukturen eller för att optimera användningen av eller främja trafiksäkerheten på det berörda vägavsnittet, under vissa närmare förutsättningar. Att notera dock är att en differentiering enligt ovan inte får utformas så att de totala avgiftsintäkterna ökar (12 § st 2 LIV). Om en intäktsökning trots detta skulle uppstå ska differentieringens struktur ändras inom två år efter utgången av det kalenderår när intäktsökningen uppstod. Frågan är vad som gäller för andra fordon än tunga när det inte finns någon uttrycklig regel om att differentiering får göras. Inom tillämpningsområdet för LIV torde detta innebära att sådan differentiering inte får göras, men detta är oklart. 48 2015/LINDAHL Ett klargörande vore lämplig, dvs. om infrastrukturavgifter får differentieras för andra fordon inom LIV:s tillämpningsområde. Några hinder att differentiera avgifter för andra fordon än tunga kan vi notera i Eurovinjettdirektivet, med mindre än om detta på något sätt skulle påverka konkurrensen för den tunga trafiken. 9.11 Slutsatser vägprojekt Väglagen såvitt avser ägande, drift och underhåll av väg är inte optimalt utformad för ett OPS-projekt, dvs. privat ägande och förvaltning av väg. Det är oklart om det skulle gå att dra in en allmän väg för att sedan beteckna denna som enskild väg för att användas i ett infrastrukturprojekt till gagn för allmänheten. Detta innebär att en redan existerande (allmän) väg troligen inte kan överlåtas/ägas av en privat aktör, vilket bl.a. innebär att avgifternas uttag blir begränsat. Eftersom en privat aktör inte heller kan vara väghållare för allmän väg kan även underhåll och drift av sådan väg bli problematisk. Vi bortser härifrån det allmännas möjlighet att genom något slags uppdragsavtal överlåta ansvaret för drift och underhåll av den allmänna vägen. Möjligheterna för en privat aktör att ta ut avgifter från brukare av väg är till viss del reglerat på EU-nivå. För denna reglering torde möjligheterna till lagändringar vara begränsade. Dock omfattar bestämmelserna endast vissa vägtyper och fordon, i övrigt är det svenska bestämmelser som sätter begränsningen. Det ska dock framhållas att begränsningen att ta ut avgifter för att täcka vinstmarginal och avkastning på allmän väg är reglerat i svensk rätt, medan Eurovinjettdirektivet inte sätter några sådana hinder oavsett vägtyp (jfr bilaga III till Eurovinjettdirektivet). Således kan avgiftsuttagets omfattning på allmän väg ökas genom förändringar i LIV. Särskilda svårigheter finns vad gäller redan befintlig väg såvitt avser att få en sådan att bli enskild. Dock är det vår uppfattning att det faktum att det funnits väg tidigare på den plats som sedan har upprustats för att införa avgifter på, inte i sig påverkar möjligheterna till avgiftsuttagets omfattning. 49
