חברתי לשינוי ככלי המשפט

‫המשפט ככלי לשינוי חברתי‬
‫הזכויות באיור שמורות לאתר ‪AKORRA.COM‬‬
‫מחבר‪ :‬אסף דוק‬
‫כ"ז ניסן תשע"א‪ 01 ,‬מאי ‪2011‬‬
‫עמוד | ‪1‬‬
‫תוכן עניינים‬
‫‪ .1‬מבוא ‪.....................................................................................................................‬עמ' ‪.3‬‬
‫‪ .2‬פרק א'‪ :‬התפתחות רעיונית והיסטורית של זכויות האדם‪...........................................‬עמ' ‪.4‬‬
‫‪ .3‬פרק ב'‪ :‬המשפט כתרבות‪ ,‬המשפט ככללים‪...............................................................‬עמ' ‪.9‬‬
‫‪ .4‬פרק ג'‪ :‬תיאוריות ביקורתיות למשפט‪......................................................................‬עמ' ‪.11‬‬
‫‪ .5‬פרק ד'‪ :‬משפט וחברה בישראל‪................................................................................‬עמ' ‪.13‬‬
‫‪ .6‬פרק ה'‪ :‬דילמות המאבק לשינוי חברתי באמצעות המשפט‪.........................................‬עמ' ‪.20‬‬
‫‪ .7‬פרק ו'‪ :‬דיון ומסקנות ‪.............................................................................................‬עמ' ‪.26‬‬
‫‪ .8‬ביבליוגרפיה ‪..........................................................................................................‬עמ' ‪.29‬‬
‫עמוד | ‪2‬‬
‫מבוא‬
‫השיח המשפטי הפך כבר לחלק בלתי נפרד מהשיח החברתי בארצנו‪ .‬ביטוי למגמה זו ניתן למצוא‬
‫בגידול ניכר בשנים האחרונות בהיקף הפניות למערכת המשפט ובסוגי הנושאים המובאים‬
‫לפתחה‪ .1‬מאמר זה עוסק בסוגיות העולות מהמפגש בין משפט ושינוי חברתי ותכליתו הוא‬
‫לבחון דילמה עתיקת יומין והיא‪ :‬האם ובאיזה אופן יש לשיח המשפטי כוח להוות מקור‬
‫לשינוי חברתי בישראל‪ ,‬תוך התמודדות עם הביקורות השונות שהופנו כלפי המשפט בהקשר זה‪.‬‬
‫עיקר התייחסותי הופנתה אל בתי המשפט ותפקידם בתהליכים חברתיים תוך ניתוח אופיו ‪,‬‬
‫מעמדו ואופן פעילותו של ההליך המשפטי‪.‬‬
‫מאמר זה דן תחילה במשמעויות התיאורטיות של רעיון זכויות האדם ‪ ,‬כבסיס להבנת הדרכים‬
‫להנעתו של שינוי חברתי באמצעותן‪ .‬כמו כן ‪ ,‬ביקשתי להראות כי העיסוק בתפקידו החברתי‬
‫של המשפט תפס מקום מרכזי כבר בתפישות חברתיות קדומות אשר הביאו לפרשנותן והגדרתן‬
‫של זכויות האדם וקשרו לא פעם את ההצלחה בהגנה עליהן בידי הרשות השופטת‪ .‬משם‪,‬‬
‫המשכתי להדגים את יחסה של ההגות המודרנית באשר לתפקידו החברתי של המשפט ומצאתי‬
‫כי בחלקה האחד ישנה התייחסות למערכת המשפט כגורם שמרני שנועד לקבע את הסדר‬
‫הכלכלי והחברתי הקיים ולהעניק לו חזות אובייקטיבית‪ ,‬ואילו מן הצד האחר קיימת גישה‬
‫הרואה במשפט כלי דינאמי‪ ,‬יעיל ומרכזי בהובלת תיקון חברתי‪ .‬בהמשך ‪ ,‬ביצעתי סקירה‬
‫מורחבת אודות המאפיינים הייחודיים של החברה והמערכת המשפטית בישראל ‪ ,‬תוך שאני‬
‫מבקש להדגים ולהדגיש בכך את תרומתו של האקטיביזם השיפוטי בפיתוח ראייה רב ממדית‬
‫של פעולות המשפט והשלכותיו על התפישה שהשתרשה לה כיום כי המשפט בצורתו המודרנית‬
‫יכול וראוי שישמש ככלי לשינוי חברתי‪ .‬דוגמאות לביטוייה של תפישה זו ניתן למצוא‬
‫בפעילותם המשפטית המוגברת של הארגונים לשינוי חברתי והקליניקות המשפטיות במוסדות‬
‫להשכלה גבוהה‪ ,‬ועד לחקיקתו של חוק המחייב את לשכת עורכי הדין בהענקת סיוע משפטי‬
‫ללא תשלום למעוטי אמצעים‪ .2‬לאורם של דברים אלה‪ ,‬סקרתי בסיום את דילמות המאבק‬
‫לשינוי חברתי באמצעות המשפט‪ ,‬תוך התמקדות בשאלת היתכנותם של בתי המשפט להביא‬
‫לשינוי חברתי בחברה הישראלית המשוסעת ‪.‬‬
‫בפרק הסיכום אציג את ממצאיי באשר למעמדו ותפקידו של בית המשפט בחברה הישראלית ‪,‬‬
‫ביחס לרשות המחוקקת והמבצעת ‪ ,‬תוך הצעה להסתכלות תיאורטית נוספת באשר לשאלה‬
‫האם וכיצד בכוחו של השיח המשפטי להוות מקור לשינוי חברתי בישראל ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫המרכז לניהול ומדיניות ציבורית‪ ,‬העומס על מערכות משפט‪ :‬ניתוח השוואתי של ‪ 17‬מדינות ‪ -‬דו"ח מסכם‪,‬‬
‫‪.2007‬‬
‫‪2‬‬
‫כללי לשכת עורכי הדין (אמות מידה למתן סעד משפטי למעוטי אמצעים)‪ ,‬התשע"א – ‪.2010‬‬
‫עמוד | ‪3‬‬
‫פרק א' ‪ -‬התפתחות רעיונית והיסטורית של זכויות האדם‬
‫תכליתו של פרק זה הוא לדון במשמעויות התיאורטיות של רעיון זכויות האדם‪ ,‬כבסיס להבנת‬
‫הדרכים להנעתו של שינוי חברתי באמצעותן ‪ .‬מושג "זכויות האדם" הינו מושג חדש יחסית‬
‫בחשיבה האנושית אשר ראשיתו בהומניזם המודרני‪ ,‬המעמיד את הפרט במרכז החשיבה‬
‫המדינית ‪ ,‬ובתורות המדיניות של המאה ה‪ ,18-‬אשר ניסו להסביר ולהצדיק את מקורות כוחה‬
‫וגבולותיה של המדינה ‪.‬‬
‫"הזכויות הטבעיות "‬
‫זכויות אדם הניתנות לכל אדם באשר הוא אדם‪ ,‬ללא קשר לתכונותיו הנוספות המייחדות אותו‬
‫על פני אנשים אחרים וללא קשר לתפישות החברתיות הקיימות בחברה ‪ ,‬כאשר המדינה היא‬
‫האחראית להבטחתן‪ .‬הז כויות הראשונות שהוכרו בעקבות המהפכה הצרפתית נקראות‬
‫"זכויות קלאסיות" והן כוללות את‪ :‬הזכות לחיים ולביטחון‪ ,‬הזכות לחירות‪ ,‬חופש המצפון‬
‫והדת ‪ ,‬הזכות לכבוד ‪ ,‬חופש ההתאגדות‪ ,‬חופש התנועה‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬זכות הקניין ‪ ,‬הזכות‬
‫לשוויון בפני החוק ‪ ,‬הזכות להליך הוגן ‪ .‬זכויות אלה משמשות כיום כבעבר‪ ,‬סיסמאות‬
‫למאבקים אנושיים על הסדרים מדיניים כדוגמת המהפכה המפוארת באנגליה בשנת ‪1689‬‬
‫שהביאה להכרה במגילת זכויות האדם ו מנתה את שלוש זכויות האדם הקלאסיות על‪-‬פי ג'וק‬
‫לוק‪ :‬הזכות לחיים‪ ,‬הזכות לחירות והזכות לרכוש ‪ -‬כזכויותיו הטבעיות של כל אדם כלפי כל‬
‫שלטון‪.3‬‬
‫"הזכויות הפוזיטיביות "‬
‫זכויות אלה נקבעות על‪-‬ידי המחוקק ונאכפות על‪ -‬ידי מוסדותיה של המדינה‪ .‬ברבות השנים‬
‫החלה להתפתח התפישה לפיה על המדינה לדאוג גם לרווחתו של הפרט ולא רק להגן על‬
‫זכויותיו הטבעיות‪ ,‬וזאת בשל הטעם המצוי בהקניית משמעות וערך לחייו האנושיים‪ :‬אלו הן‬
‫הזכויות החברתיות אשר תכליתן להבטיח את צרכיו הבסיסיים של האדם על מנת שזה יוכל‬
‫לחיות את חייו באופן שישמור על כבודו ויקנה לו משמעות וערך ‪ .‬נהוג לראות בזכויות הבאות‬
‫כזכויות חברתיות ‪ :‬הזכות לחינוך ‪ ,‬לבריאות ‪ ,‬לעבודה (כולל זכויות עובדים) ‪ ,‬קיום אנושי‬
‫בכבוד (רווחה חברתית)‪ ,‬בטחון סוציאלי ‪ ,‬מדור‪ ,‬בטחון תזונתי ו תנאי קיום נאותים‪ .4‬ה זכויות‬
‫החברתיות הן זכויות פוזיטיביות שכן הן דורשות בד"כ הקצאת משאבים ישירה‪ ,‬בעוד‬
‫שהזכויות האזרחיות‪ -‬פוליטיות לא דורשות בכל צורת ביטוי שלהן הקצאת כספים ישירה ‪ .‬יש‬
‫הנוהגים לדבר גם על הזכות החברתית כזכות אקטיבית – קרי חובה שרובצת על המדינה‬
‫לספקה בפועל ולא רק חובה המוטלת עליה באופן פסיבי ( איסור פגיעה בזכות‪ .)5‬סביר להסיק‬
‫כי זכויות פוזיטיביות אינן מאמצות את יסוד השינוי החברתי וזאת בשל " בעיית הנציג "‬
‫המעוררת את עניין ניגוד העניינים בין חברי הרשות המחוקקת‪ ,‬האמונים על חקיקתן של אותן‬
‫זכויות לבין האזרחים האמורים ליהנות מהן ‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫רות גביזון‪ ,‬זכויות האדם והאזרח בישראל ‪ -‬מקראה‪ ,‬כרך א‪ ,‬ירושלים ‪ ,1991‬עמ' ‪.24-34‬‬
‫‪4‬‬
‫ראו האמנה הבינ"ל בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪ )ICESCR( ,‬כ"א ‪ ;1037‬ההכרזה האוניברסאלית‬
‫בדבר זכויות האדם; הצח"י זכויות חברתיות תשנ"ד‪ ,‬תשס"ב‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫בהקשר זה גם מאמרו של י' מ' אדרעי "זכויות אדם וזכויות חברתיות" א' ברק‪ ,‬ח' ברנזון (עורכים) ספר‬
‫ברנזון ב (תש"ס) ‪.45‬‬
‫עמוד | ‪4‬‬
‫"הגישה הרלטיביסטית "‬
‫גישה זו מניחה כי זכויות האדם הן יחסיות לחברה בה הן מצויות ‪ -‬קרי הזכויות הן תלויות‬
‫חברה ‪ .‬על פי הרלטיביזם המוסרי‪ ,‬פעולה היא טובה מבחינה מוסרית רק במידה והיא נחשבת‬
‫כרצויה בחברה בה היא מתקיימת ולהיפך ‪ .‬הרלטיביזם הוא מושג אנתרופולוגי ‪ ,‬המתבסס על‬
‫נתון עובדתי‪ ,‬המציין כי בעולם קיימות תרבויות שונות‪ ,‬חברות שונות ‪ ,‬קהילות שונות אשר‬
‫כולן בעלות אופי התנהגותי שונה וערכים שלא תואמים בהכרח ‪ ,‬את הערכים של החברות‬
‫האחרות ‪ .‬עם זאת‪ ,‬את העקרונות המוסריים האדם לא מגלה לבד‪ ,‬אלא ישנו תהליך חברתי של‬
‫חינוך המלמד את האדם מה מותר ומה אסור‪ ,‬מה נכון ומה לא‪ .‬בנוסף‪ ,‬החברה לא רק מלמדת את‬
‫האדם מהם כללי המוסר אלא היא גם מייצרת את מנגנוני האכיפה שלהם‪ .‬הבעייתיות המרכזית‬
‫בגישה זו קרויה "חוסר מוסר"‪ ,‬שכן תיאור החברה האנושית כחברה בה המקובל הוא מוסרי‬
‫הוא תיאור שגוי וזאת מכיוון שישנה הבחנה בין ערכי מוסר ראשוניים למשניים בין אלו שמכוננים‬
‫את עצם המוסר לבין היישום של הערכים הללו בחברות השונות‪ .‬הערכים הראשוניים שיוצרים‬
‫את המוסר הם ערכים אוניברסאליים‪ ,‬פשוטים‪ ,‬מובנים מאליהם וקשורים לרצון של בני אדם‬
‫לחיות ולממש את חייהם‪ .‬ואילו ערכי מוסר משניים הם התרגום והיישום של הערכים הראשוניים‬
‫בחברה נתונה‪ .‬לדוגמא‪ :‬הנאציזם נטל מהיהודים את ההגדרה האנושית ובכך ביסס את‬
‫הלגיטימיות להשמדתם‪ .‬כלומר‪ ,‬גם התורה הנאצית המעוותת הניחה כי ישנו ערך ראשוני של "לא‬
‫תרצח"‪.‬‬
‫מקומן של תפישות חברתיות באשר להגדרת הזכויות‬
‫כשלושים שנה לאחר סיום העבדות‪ ,‬בשנת ‪ ,1896‬ניתן פסק הדין פלסי נגד פרגוסון אשר קבע כי‬
‫הפרדה על רקע גזעי‪ ,‬גם במקומות ציבוריים כמו תחבורה ציבורית‪ ,‬היא חוקתית‪ ,‬תחת‬
‫הדוקטרינה "נפרד אך שווה"‪ .‬ביהמ"ש העליון האמריקאי קבע כי הפרדה היא לא בהכרח הפליה‬
‫וכי אין זה מתפקידו של ביהמ"ש לקבוע הסדרים חברתיים‪ .‬כלומר‪ ,‬הכרעתו של ביהמ"ש העליון‬
‫‪6‬‬
‫האמריקאי הייתה כי ההפרדה בחוק משקפת רק מציאות חברתית נתונה‪.‬‬
‫התיקון הארבעה עשר לחוקת ארצות הברית הוא תיקון שנעשה לאחר מלחמת האזרחים‬
‫האמריקנית ומאגד מספר נושאים שעלו לדיון בעקבות המלחמה‪ .‬המפורסם בענייני תיקון זה‬
‫לחוקה הוא האיסור על מדינות ארצות הברית לפגוע בזכויות של בני אדם כלשהם‪ ,‬במטרה למנוע‬
‫אפליתם של השחורים בהן‪ .‬במהלך השנים התפתחו במדינות הדרום דרכים שונות לעקוף את‬
‫התיקון האמור ורק כמאה שנים לאחר מלחמת האזרחים שימש התיקון בחיסול האפליה של‬
‫השחורים‪ ,‬בין השאר בקביעת בית המשפט העליון של ארצות הברית בפס"ד בראון‪ 7‬בשנת ‪1954‬‬
‫כי הפרדה על רקע גזעי בחינוך הציבורי בארצות הברית הינה בלתי חוקתית‪ .‬מכאן ניתן להסיק על‬
‫תפקידן המרכזי של התפישות החברתיות באשר לפרשנותן והגדרתן של זכויות האדם‪.‬‬
‫‪PLESSY v. FERGUSON, 163 U.S. 537 (1896) 6‬‬
‫‪Brown V. Board of Education, 349 U.S. 294 (1954) 7‬‬
‫עמוד | ‪5‬‬
‫בשנת ‪ ,1859‬הגדיר אחד ההוגים המרכזיים של רעיון זכויות האדם והדמוקרטיה הליברלית‪ ,‬ג'ון‬
‫סטיוארט מיל (‪ )1806-1873‬את יחסי היחיד והחברה באופן שנראה אז מהפכני‪" :‬היחיד חייב לתת‬
‫דין וחשבון לחברה על התנהגותו אך ורק כשהיא נוגעת גם לאחרים‪ .‬אם היא נוגעת לו בלבד‪ ,‬זכאי‬
‫הוא לעצמאות מוחלטת‪ .‬על עצמו‪ ,‬על גופו ועל נפשו‪ ,‬שולט היחיד שלטון בלתי מוגבל‪ ...‬חופש‬
‫המצפון‪ ...‬חופש המחשבה וההרגשה‪ ,‬חירות דעה בכל עניין‪ ...‬רשות להביע דעה בעל פה או בכתב‪...‬‬
‫חופש בטעמו ובבחירת משלח יד"‪ .8‬מיל מבקש לאפשר לאדם לממש את זכויותיו ואת חירותו כל‬
‫עוד אין הדבר פוגע באחר‪ .‬מיל אף הזהיר ממצב של עריצות הרוב וטען כי יש להחליט על זכויות‬
‫אדם בסיסיות שאותן לא יוכל הרוב במדינה לשלול מאף אדם באמצעות חקיקה פוגענית‪ .9‬לדידו‬
‫כל מעשה אשר יסתור את הזכויות הבסיסיות שיתקבלו ייחשב כבלתי מוסרי ומכאן בטלותו‪ .‬יחד‬
‫עם זאת‪ ,‬כפייה מצידו של בית המשפט את הרשות המחוקקת והמבצעת בעניין יישומן של אותן‬
‫זכויות‪ ,‬גם היא אינה רצויה משום שיש בה כדי לערער את תפישתו של מיל‪ ,‬המאמינה כי הסמכות‬
‫השלטונית מצווה להישאר בידי העם באמצעות נציגיו‪ ,‬כאשר המנדט להחלפת השלטון שנבחר‬
‫מצוי אך בידי בוחריו‪.‬‬
‫ג'ון רולס (‪ ,)1921-2002‬הפילוסוף הליברלי האמריקאי‪ ,‬מעניק בספרו "תיאוריה של צדק" הסבר‬
‫פילוסופי באשר לשאלה מהן זכויות אדם ומדוע עליהן להיות מעוגנות בחקיקה‪ .‬רולס כתב כי‬
‫"לכל אדם יש חסינות המבוססת על צדק‪ ,‬אשר אפילו רווחת החברה כולה אינה רשאית להפר‪.‬‬
‫לכן בחברה צודקת הזכויות המעוגנות בצדק אינן נתונות למשא ומתן פוליטי או לתחשיב של‬
‫אינטרסים חברתיים"‪ .10‬על‪-‬פי השקפתו של רולס על המדינה המודרנית להתבסס על צדק ושוויון‬
‫וניתן יהיה להגיע להסכמה רחבה בדבר מימושם ואיזונם של ערכים אלה באמצעות כלים‬
‫פילוסופיים‪ .11‬עקרון הצדק הפוליטי‪ ,‬מוגדר כהוגנות ‪ ,‬במשמעות של חלוקה צודקת ככל הניתן‬
‫של הנכסים האנושיים הניתנים לחלוקה ‪ ,‬מתוך הגנה מקדמית על חירויות יסוד‪ .12‬לדידו של‬
‫רולס ‪ ,‬הוגנות פירושה קיום סביר מינימאלי לכל פרט בחברה ‪ ,‬אולם מושג זה של צדק אינו‬
‫תובע שוויון מוחלט בין בני האדם‪ ,‬לא בתכונות ובכישורים ‪ ,‬לא במעמד ובסטטוס חברתי ואף‬
‫לא בנכסים כלכליים‪ .‬עקרון השוויון‪ ,‬מניח " שוויון בהקצאת זכויות וחובות בסיסיות"‪.13‬‬
‫לדידו‪ ,‬במדינה הצודקת מתקיים שוויון מוחלט בכל הנוגע לחירויות פוליטיות – קרי שוויון‬
‫זכויות‪ .‬תיאוריה זו של רולס הינה בעלת השקפה ליברלית‪ ,‬הפונה לדמוקרטיות מודרניות‬
‫ופלורליסטיות‪ ,‬בה חיים אנשים בעלי השקפות סותרות ואורח חיים שונה‪ ,‬ועיקרה הוא כי על אף‬
‫השוני יש ביכולת האזרחים למצוא עקרונות של צדק שיאפשרו להם קיום משותף‪ .‬יחד עם זאת‪,‬‬
‫רולס ייעד את התיאוריה שלו לחברות בהן ישנו פלורליזם סביר בלבד‪ ,‬כלומר כאשר הקיטוב בין‬
‫הדעות בחברה הוא מוגבל‪ ,‬זאת מכיוון שבחברות בהן הפלורליזם גדול מדי – לא ניתן יהיה להגיע‬
‫לקונצנזוס‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫מיל‪ ,‬ג'‪ ,‬ס'‪ ,)1986( ,‬על החירות‪ ,‬תרגם‪ :‬א' סימון‪ ,‬ירושלים‪ :‬הוצאת מאגנס‪ ,‬עמ' ‪.20-25‬‬
‫‪9‬‬
‫שם‪ ,‬עמ' ‪.25‬‬
‫‪John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard University 10‬‬
‫‪Press, 1971‬‬
‫‪11‬‬
‫פניה עוז זלצברגר ‪ -‬ג'ון רולס על צדק ושוויון‪.2004 ,‬‬
‫‪12‬‬
‫פניה עוז זלצברגר ‪ -‬ג'ון רולס על צדק ושוויון‪.2004 ,‬‬
‫‪13‬‬
‫‪John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard University‬‬
‫‪Press, 1971‬‬
‫עמוד | ‪6‬‬
‫בספרו "תיאוריה של צדק" ביצע רולס את הניסוי המחשבתי המפורסם של "מסך הבערות "‬
‫במסגרתו " איש אינו יודע מהו מקומו בחברה‪ ,‬מהו מקומו המעמדי והסטטוס החברתי שלו ‪,‬‬
‫ואף לא מהו הונו ‪ ,‬מהי חלוקת הנכסים ‪ ,‬הכישורים הטבעיים ‪ ,‬האינטליגנציה ‪ ,‬כוחו וכיוצא‬
‫באלה"‪ .14‬רולס הסביר כי בכדי להגיע למצב של חברה צודקת ‪ ,‬על החברה לחזור "למצב‬
‫ההתחלתי"‪ ,‬מצב בו האנשים שרויים במצב של שוויון מוחלט (קרי‪ ,‬מחזיקים במאפיינים‬
‫אנושיים אוניברסאליים של תבונה‪ ,‬אנוכיות ותפישה עצמית אינדיבידואליסטית)‪ ,‬ולבחור את‬
‫"עקרונות הצדק" לשם ייסודה של מדינה צודקת‪ .‬רולס הסיק כי המדינה הצודקת‪ ,‬מצומצמת‬
‫הפערים‪ ,‬היא התולדה ההגיונית היחידה של המצב הראשוני וזאת מכיוון שהאדם הוא יצור‬
‫רציונאלי וזהיר ולכן יבחר באלטרנטיבה שהתוצאה הגרועה ביותר שלה טובה יותר מהתוצאה‬
‫הגרועה ביותר של האלטרנטיבות המתחרות ("עקרון המקסימין") ‪ .‬בכדי לחזק את ההיבט‬
‫המוסרי של הגותו ‪ ,‬יצר רולס את "עקרון המאזן הרפלקטיבי" שתפקידו לבחון האם הנציגים‬
‫אשר פעלו מאחורי מסך הבערות אכן הגיעו להחלטות הנכונות באמצעות בחינה מתמדת של‬
‫השקפותיהם הספציפיות לבין עקרונות צדק כלליים מוסכמים קודמים‪ ,‬כדוגמת "האמנה‬
‫החברתית" ‪ ,‬וזאת במטרה להגיע לשוויון כוחות אשר ישקף את הצדק‪ .‬לדידו‪ ,‬הסכמה כזו על‬
‫עקרונות הצדק הפוליטי‪ ,‬תשקף את המ כנה המשותף לגישות ולתרבויות השונות ובכך תבטיח‬
‫את היציבות הפוליטית במדינה מבלי לפגוע באוטונומיה של הפרטים בה ‪ .‬מתפישתו זו של רולס‬
‫ניתן להסיק כי כל ניסיון של המדינה לחוקק חוק או לפעול באופן הפוגע בזכויות אדם בסיסיות‬
‫עתיד להיתקל בהתנגדות עקרונית רפלקטיבית ו מוצ דקת מצד גופים ( כגון‪ :‬הרשות השופטת )‬
‫ויחידים בחברה ‪ ,‬אשר יש בכוח ם לשנות מהלכים פוגעניים אלה‪.‬‬
‫רונלד דבורקין‪ ,‬תאורטיקן ופילוסוף של המשפט המחזיק בעמדה כי החיים החברתיים‬
‫מורכבים משיח הזכויות ואידיאלים חברתיים‪ .‬השאלה המרכזית עליה דבורין מנסה לענות‬
‫בכתביו היא ‪ -‬מה עושה פעולה פוליטית ללגיטימית ‪ ,‬קרי מכח מה מוצדקות פעולותיהם של‬
‫גופים שלטוניים‪ .‬כדי להשיב על שאלה זו דבורין מבחין בין שיקולים תועלתניים של מדיניות‬
‫לבין שיקולים עקרוניים‪ .‬לדידו של דבורקין‪ ,‬למרות ששיקולי מדיניות הם לגיטימיים ‪,‬‬
‫המחויבות המוסרית של המדינה היא לפעול גם מתוך שיקולים עקרוניים‪ .‬ריבון הנוקט בגישה‬
‫תועלתנית המגדילה את הרווחה המצרפית אך מפרה את עיקרון השוויון ‪ -‬מקדם בהכרח את‬
‫האינטרס הציבורי בחברה ‪ ,‬תוך רמיסת זכויות היחיד ‪ .‬חיסרון נוסף בגישה התועלתנית הינו כי‬
‫זו נותנת לגיטימציה לדיכוי המיעוט בחברה ‪ .‬בשל כל אלה ‪ ,‬דבורקין סבור כי יש לתחום את‬
‫התועלתנות בגדר גבולות זכויות האדם‪ ,‬שכן אין למדינה זכות לפגוע בזכויותיו הטבעיות של‬
‫האדם ואם זו עושה כן יש זכות לסרב לחוקיה ("זכויות כקלפים מנצחים")‪ .15‬יחד עם זאת ‪,‬‬
‫לדידו הזכות הינה קלף מנצח רק באם ביהמ"ש מחליט להכיר בה‪ .‬לשם המחשה‪ ,‬עד לאחרונה‬
‫נחשבה הומוסקסואליות לעבירה פלילית בכמה ממדינות ארצות הברית‪ .‬בשנת ‪ 2003‬התקבל‬
‫ערעור‪ 16‬שהוגש על כך לבית המשפט העליון של ארצות הברית ו בו נקבע כי חוקים נגד "מעשי‬
‫סדום" סותרים את החוקה שכן יש זכות חוקתית לשני מבוגרים בפרטיות ביתם לבצע פעילות‬
‫‪ 14‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.2‬‬
‫‪15‬‬
‫)‪R. Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, 1978‬‬
‫‪Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) 16‬‬
‫עמוד | ‪7‬‬
‫אינטי מית כראות עיניהם ‪ .‬בכך נהפכה החלטה שונה מ‪ 171986 -‬שבה נקבע כי לאדם אין זכות‬
‫לביצוע מעשי סדום באחר ועל כן אין מניעה מהמדינה לאסור על כך בחוקיה ‪ .‬גם בישראל‬
‫הוכרעה זה מכבר שאלת האיזון בין הזכויות לבין האינטרסים בהלכת גנימאת‪ ,‬שם נקבע כי‬
‫הרחבת המעצר ההרתעתי בדרך של פרשנות הוראה שעניינה מעצר מפאת חשש לשלום הציבור‬
‫פוגעת שלא כיאות בזכותו החוקתית של נאשם בחירות ממעצר‪.18‬‬
‫‪Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) 17‬‬
‫‪18‬‬
‫בש"פ ‪ 537/95‬גנימאת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מט(‪.355 )3‬‬
‫עמוד | ‪8‬‬
‫פרק ב' ‪ -‬המשפט כתרבות‪ ,‬המשפט ככללים‬
‫א‪ .‬המשפט כתרבות וכמשקף תפישות חברתיות‬
‫תפישה ערכית זו רואה את המשפט כמכונן התרבות ובעקבות כך גם את חיי החברה‪ .‬המשפט‬
‫מופנם באופן לא מודע על‪-‬ידי בני האדם כאשר הם נוטלים חלק פעיל בחיי החברה‪ .‬התרבות היא‬
‫למעשה יצירה אנושית דינאמית הנובעת מיחסי הגומלין בין הפרט לחברה ובין בני האדם‬
‫והמערכת הסביבתית בה הם חיים‪ .‬הפרטים בחברה נוהגים למלא אחר הנורמות והערכים‬
‫הנהוגים אולם עשויים לסטות מהם במצבים שונים‪.‬‬
‫האבולוציה המשפטית על‪-‬פי סאמנר‪ :19‬חברה יוצרת לעצמה אורחות חיים‪ ,‬על פי מנהגי החברה‪,‬‬
‫כאשר לכל מעשה קיים רציונאל בחיי אותה החברה‪ .‬כאשר הבסיס של המנהג כבר אינו תקף‬
‫האנשים באותה חברה ממשיכים להחזיק במעשה מכוח אינרציה – מסורת‪ .‬לאחר בדיקת‬
‫תקפותה של המסורת זו הופכת למשפט פוזיטיבי המגובה בכח פוליטי‪ .‬ההנחה בבסיס תיאוריה זו‬
‫היא כי המשפט למעשה משקף תהליכים חברתיים ולא אחראי ליצירתם‪.‬‬
‫הגישה ההיסטורית למשפט על‪-‬פי פון סאביני‪ :20‬המשפט הינו ביטוי מרכזי לרוח האומה‪,‬‬
‫המבטא היסטוריה והתנסות קולקטיבית של קבוצה חברתית‪ .‬באופן זה‪ ,‬יכול המשפט להתפתח‬
‫עם התפתחות העם או להיעלם עם היעלמותו‪ .‬לשם המחשה‪ ,‬סאביני התנגד לרעיון הקודיפיקציה‬
‫בגרמניה‪ ,‬כיוון שבניגוד למשפט המבטא את רוח האומה ‪ -‬מבטא הקוד את קיבוע החוק באופן‬
‫נוקשה‪.‬‬
‫דוגמא ליישום הגישות במשפט הישראלי‪ :‬פס"ד משפחה חדשה‪ 21‬עסק בשאלת דחיית בקשה‬
‫להיתר הפריית ביציות ברחמה של אם פונדקאית כאשר למבקשת אין בן זוג וזהותו של תורם‬
‫הזרע אינה ידועה‪ .‬המדינה טענה כי "התפישה החברתית המקובלת" בחברה הישראלית היא כי‬
‫ילד נולד לאם ואב‪ .‬השופט חשין שולל טענה זו בקובעו כי על אף העובדה כי המשפט אכן משקף‬
‫את המקובל בחברה‪ ,‬תפקידו של ביהמ"ש הוא גם להתוות ערכים מסוימים לחברה‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫לדידו של חשין תפקיד המשפט הוא לא רק לשקף את התפישות החברתיות המקובלות בחברה‪,‬‬
‫אלא לעיתים אף ליצור אותן יש מעין לטובת התקדמות (‪ )progress‬חיי החברה‪.‬‬
‫‪William Graham Sumner, Folkways: a study of the sociological importance of usages,manners, 19‬‬
‫)‪customs, mores, and morals (Boston: Ginn and Co., 1906‬‬
‫‪Friedrich Karl von Savigny, UXL Encyclopedia of World Biography (2003) 20‬‬
‫‪21‬‬
‫בג"צ ‪ - 2458/01‬משפחה חדשה ופלונית נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ואח'‪.‬‬
‫עמוד | ‪9‬‬
‫ב‪ .‬המשפט ככללים‬
‫תפישה זו מושתת על חוסר אמון בתרבות כמקור להסתמכותו של המשפט‪ .‬חוסר אמון זה‬
‫מתאפיין בחתירה להשגת אמיתות בלתי תלויות באמונות המהוות תוצר של תהליכים חברתיים‪-‬‬
‫היסטוריים‪ .22‬גישה זו מניחה כי ניתן להכווין את התנהגותם של בני האדם באופן שימנע‬
‫סכסוכים ביניהם‪ ,‬באמצעות פתרונות מובלעים בכללים משפטיים‪ .‬גישה זו‪ ,‬המוכתבת על‪-‬ידי‬
‫קובעי המדיניות‪ ,‬נצמדת ללשון החוק ושמה דגש על הפרוצדורה‪ ,‬ולא על הערכים העומדים‬
‫בבסיסו‪.‬‬
‫ג‪ .‬המשפט כממלא תפקידים חברתיים‬
‫גישה פונקציונאלית זו מניחה כי לחברה האנושית ישנם צרכים ואלו נענים על‪-‬ידי מוסדות‬
‫חברתיים‪ .‬המשפט ממלא תפקיד מוסדי בחברה אשר תכליותיו הם‪ :‬השגת סדר חברתי‪ ,‬יישוב‬
‫סכסוכים‪ ,‬צדק חלוקתי‪ ,‬יעילות וקידום ערכים חברתיים‪ .‬גישה זו רואה את המשפט והחברה‬
‫כרוכים זה בזה‪ ,‬כאשר תפקידו של המשפט הוא בראשון ובראשונה הסדרת חיי החברה‪ .‬גישה זו‬
‫מוכתבת גם היא על‪-‬ידי קובעי המדיניות במדינה‪ ,‬הרואים במערכת המשפט ככלי להשגת יעדיהם‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫מנחם מאוטנר‪" ,‬המשפט כתרבות‪ :‬לקראת פרדיגמה מחקרית חדשה"‪ ,‬בתוך‪ :‬רב‪-‬תרבותיות במדינה דמוקרטית‬
‫ויהודית (מ‪ .‬מאוטנר‪ ,‬א‪ .‬שגיא‪ ,‬ר‪ .‬שמיר עורכים‪ ,‬רמות ‪.)1998‬‬
‫עמוד | ‪11‬‬
‫פרק ג' ‪ -‬תיאוריות ביקורתיות למשפט‬
‫בבסיס התיאוריות הביקורתיות למשפט עומדת ההנחה כי עולם העובדות המשפטי הוא יציר‬
‫אנושי המעוגן באינטרסים‪ ,‬אמונות וערכים וזאת בניגוד להנחה המקובלת כי עולם המשפט נשלט‬
‫על‪-‬ידי שלטון החוק‪ .‬הגישה הביקורתית מניחה כי המשפט אינו נפרד מן התהליכים הפוליטיים‪,‬‬
‫הכלכליים‪ ,‬התרבותיים והערכיים בכל חברה‪ .‬כלומר‪ ,‬הגישה הביקורתית לא רואה במשפט כהליך‬
‫מדעי‪-‬אובייקטיבי אלא כהליך שהינו ערכי‪-‬פוליטי‪ ,‬ועל כן הליך משפטי שונה בהכרח יספק‬
‫פרשנויות ותוצאות שונות מצידו של ביהמ"ש‪ .‬לשם המחשה‪ :‬האיזון בין זכויות מתנגשות על‪-‬ידי‬
‫שופטי ביהמ"ש (איזון אופקי‪/‬אנכי) לכאורה מציג תהליך אובייקטיבי שתכליתו לבחון ולהכריע‬
‫בין הזכויות‪ .‬אולם המבקרים טוענים כי כאשר מדובר בערכים ואינטרסים לא ניתן לבצע שיפוט‬
‫ניטראלי‪ ,‬שכן מדובר בשיפוט ערכי‪.‬‬
‫כדי להבין את הגישה הביקורתית למשפט יש להבין תחילה מהו פורמליזם משפטי‪ :‬גישה זו‬
‫מניחה כי המשפט הוא מדע המחזיק בכלים צורניים ולא מהותיים‪ .‬קרי ‪ -‬ההליך המשפטי הינו‬
‫ניטראלי‪ .‬אחד ההוגים החשובים של הפורמליזם הוא ההוגה מקס ובר אשר ביסס את ההנחה כי‬
‫ככל שהמשפט מתפתח יותר הוא הופך למשפט "רציונאלי ופורמאלי"‪ .‬מאפייני הפורמליזם‬
‫המשפטי הם‪ .1 :‬ארגונן של נורמות במערכת סגורה ובעלת היגיון פנימי‪ :‬כלומר קיומו של קשר‬
‫אנכי בין נורמת על לנורמות שמתחתיה ("שרשת הסמכה") המונע עירוב של פוליטיקה או חשיבה‬
‫ערכית ומהותית‪ .2 .‬ניתוק המשפט מהמימד הערכי שלו‪ :‬מצב בו המשפט מגובה בכללים‬
‫שמייתרים את הצורך בעירוב שיקול דעת מצידם של השופטים‪ ,‬שכן כלל הכלים הנחוצים‬
‫למציאת פתרונות לבעיות משפטיות מצויות בגבולות ביהמ"ש‪ .3 .‬יצירתיות מוגבלת במסגרת‬
‫ההליך השיפוטי‪ :‬היצמדות השופטים ללשון החוק‪ ,‬ולא לחשיבה המהותית העומדת מאחוריו‪.‬‬
‫התיאוריות הביקורתיות למשפט מסיקות כי תהליך קבלת ההחלטות המשפטי רווי בשיקולים‬
‫פוליטיים (הריאליזם המשפטי וה‪ .)CLS-‬שיקולים אלו לרוב מובלעים ואינם גלויים‪ .‬הכרעות‬
‫משפטיות המוצגות על ידי השופטים כעובדות משפטיות שנגזרו מהחוק – הם בעצם תוצאה של‬
‫שיקולים פוליטיים‪ ,‬חברתיים‪ ,‬כלכליים ותרבותיים‪ .‬בנוסף‪ ,‬אין השופטים יכולים להיות‬
‫ניטראליים וזאת מכיוון שהכרעותיהם המשפטיות נובעות בהכרח מניסיונם האישי‪ ,‬תהליכים‬
‫סוציאליזציונים שהם חווים‪ ,‬החינוך שהם רוכשים‪ ,‬מזגם‪ ,‬מעמדם והשקפותיהם האישיות‪ .‬עוד‬
‫מסיקים המבקרים כי הצגת המשפט כניטראלי בעצם מחזקת את הסטאטוס קוו – קרי מעניקה‬
‫לגיטימציה למצב הקיים ובכך משמרת את יחסי הכוחות החברתיים‪-‬כלכליים ושוללת את‬
‫האפשרות ליצירת שינויים חברתיים באמצעות המשפט‪.‬‬
‫עמוד | ‪11‬‬
‫גישות ביקורתיות נוספות נקראות‪ :‬א‪ .‬גישות מבניות; גישות אלה לא מעמידות במרכזן את‬
‫ההליך המשפטי אלא את היחסים המבניים בחברה‪ .1 :‬הגישה המרקסיסטית‪ :‬הונהגה על ידי קרל‬
‫מרקס‪ ,‬במחצית המאה ה‪ 19-‬ועיקרה הוא כי חלקים נרחבים מהידע החברתי וביניהם המשפט‬
‫הם בגדר אידיאולוגיה שכל תכליתה הוא לשרת את המעמד השליט באותה עת באמצעות הפעלת‬
‫כוח מצד בעלי האמצעים כלפי חסרי האמצעים בחברה‪ .2 .‬הגישה הפמיניסטית‪ :‬החלה להתעורר‬
‫בשנות ה‪ 60-‬והפנתה את ביקורתה כלפי החברות המושתתות על אידיאולוגיה פטריארכאלית‬
‫היוצרת אי שוויון‪ ,‬ניצול וקיפוח נשים‪ .‬גישה זו מדגישה את העובדה כי המציאות בין גברים‬
‫לנשים הינה בלתי שוויונית ותפקידו של המשפט הוא לשמר את יחסי הכוחות הללו‪ .‬המשותף‬
‫לגישות המבניות הללו הוא בהצגת דרך פעולתן הייחודית של קבוצות דומיננטיות בחברה‬
‫להשתלט על מערכת המשפט לשם מימוש מטרותיהן‪.‬‬
‫ב‪ .‬גישות פוסט‪-‬מודרניסטיות; גישות אלה מושתתות על תפישת עולם הקוראת תיגר על‬
‫המוסכמות של תפיסת העולם המודרנית ועל כל התכונות המגדירות את המודרניות‪ .‬הגישות‬
‫הפוסט‪-‬מודרניסטיות מביעות חשדנות מובנת כלפי האפשרות להגיע לאמת מוחלטת כלשהיא‪.‬‬
‫מישל פוקו (‪ ,)1926-1984‬פילוסוף והיסטוריון צרפתי‪ ,‬טען כי החברה בנויה על "יחסי כוח" ועל‬
‫"ידע" אשר נוצר במסגרתם‪ .‬על‪-‬פי תפישתו של פוקו‪ ,‬במקום בו קיימת מערכת של יחסי כוח –‬
‫ישנו פוטנציאל לייצור ידע‪ .‬בנוסף‪ ,‬בכדי שהידע המסוים יזכה בקבלת מעמד של אמיתות – עליו‬
‫לעבור תהליכי אשרור על‪-‬ידי גורמי סמכות‪ .‬על כן‪ ,‬הנחתו היא כי יש להתייחס לידע בספקנות שכן‬
‫במידה רבה הוא מתבסס כאמת מתוך כוונתם של בעלי אינטרס בשימור הסטטוס‪-‬קוו של יחסי‬
‫הכוח הנתונים בחברה‪ .23‬הוגה פוסט‪-‬מודרניסטי אחר הינו ז'אק דרידה (‪ )1930-2004‬אשר ייסד‬
‫את תיאוריית הדקונסטרוקציה שהינה גישה ביקורתית המבוססת על פירוק לגורמים של הטקסט‬
‫המשפטי וחשיפת מכלול האפשרויות והמשמעויות החבויות בו‪ .‬דוקטרינה זו מספקת אמצעים‬
‫לגילוי מסרים סמויים בטקסטים מסוג זה‪ ,‬בין שהם בעלי משמעות פוליטית ובין שהם בעלי‬
‫משמעות סמלית תמימה‪.24‬‬
‫‪23‬‬
‫מישל פוקו‪ ,‬סדר השיח‪ ,‬תרגום נעם ברוך‪ ,‬תל‪-‬אביב‪ :‬בבל‪.2005 ,‬‬
‫‪24‬‬
‫נפתולי בבל ‪ /‬ז'אק דרידה; תרגום מצרפתית‪ ,‬מבוא וביאור ‪ -‬מיכל בן נפתלי (תל אביב ‪ :‬רסלינג‪.)2002 ,‬‬
‫עמוד | ‪12‬‬
‫פרק ד' ‪ -‬משפט וחברה בישראל‬
‫מאפייני החברה הישראלית‬
‫א‪ .‬סוציולוגיה ממסדית‪ :‬גישה זו מתאפיינת בממלכתיות ומערכתיות‪ ,‬בה החברה פועלת כמערכת‬
‫המאופיינת בלכידות תרבותית אידיאולוגית בעלת חלוקה מבנית תפקודית‪ .25‬עד אמצע שנות‬
‫השבעים הייתה שלטת בישראל הסוציולוגיה הממסדית‪ ,‬באמצעות תנועת הפועלים ההגמונית‪,‬‬
‫ותכליתה הייתה שימור יחסי הכוחות המעמדיים שהתגבשו בחברה באותם ימים‪ .‬גישה זו קשורה‬
‫אף לגישה הפונקציונאלית‪ 26‬המתמקדת בתפקידים החברתיים השונים של המערכת הממסדית‬
‫מתוך הנחה כי הצרכים של בני החברה נענים באמצעות מוסדות אלו‪ .‬על כן‪ ,‬ההסבר המרכזי‬
‫מאחורי גישה זו הוא כי תפקידה של המערכת המשפטית הוא לדאוג להמשך קיום הסדר החברתי‬
‫והארגון הפוליטי במדינה‪.‬‬
‫ב‪ .‬סוציולוגיה ביקורתית‪ :‬גישה זו מבקרת את הסדר החברתי השולט לשם שינויו‪ .‬מאז היווסדה‬
‫הייתה הסוציולוגיה הישראלית קשורה לממסד‪ .‬זיקה זו החלה להתפוגג רק בשנות השבעים‬
‫כאשר הממסד הישראלי החל לאבד מכוחו‪ .27‬בבסיס תיאוריה זו חמש תפישות ביקורתיות‪:‬‬
‫‪ .1‬אליטיזם‪ :‬תפישה זו מסיקה כי הגורם המרבד בחברה אינו ההון אלא סמכות ארגונית‪.‬‬
‫החברים באליטה מאופיינים לרוב כאנשים בעלי השפעה פוליטית רבה‪ ,‬ממון רב‪ ,‬המשתתפים‬
‫בחוגים חברתיים נחשקים‪ .‬לדעת חוקרים בישראל‪ ,‬האליטות בישראל דומיננטיות מאוד ופועלות‬
‫נמרצות לקידום ענייניהן "באמצעות הפרדה מודגשת בינן וחוג מקורביהן לבין שכבות הציבור‬
‫החלשות‪ ,‬וזאת בדרכי הגיוס שלהן‪ ,‬בתמנוניות המערכות שבשליטתן ובקשרים שבינן לבין‬
‫עצמן"‪ .28‬על אף העובדה שבממשלות הדמוקרטיות לכלל האזרחים מוענקת זכות השתתפות‬
‫בהליך דמוקרטי – אין להם השפעה של ממש על התהליכים במדינה‪ ,‬שכן אלו מונעים על‪-‬ידי‬
‫האליטות לבדן‪.‬‬
‫‪ .2‬פלורליזם‪ :‬בראשית שנות השבעים חל מהפך דמוגרפי שהפך את המזרחים לקבוצת הרוב‬
‫בחברה ובכך נשחקה מדיניות השליטה של הקבוצה האשכנזית‪ .‬תיאוריה זו גובשה על‪-‬ידי‬
‫הסוציולוג סמי סמוחה ועיקרה הוא שהחברה הישראלית מורכבת ממגוון קבוצות אתניות שונות‬
‫החיות תחת קורת גג מדינית אחת‪ ,‬כאשר במסגרת טיב היחסים ביניהן בלטה בעיקר מעמדה של‬
‫הקבוצה האשכנזית החילונית אשר ניסתה להטמיע בתוכה את הרוב המזרחי באמצעות רעיון‬
‫"כור ההיתוך"‪ .‬לדידו של סמוחה הישראליות צריכה להיפרד ממושג "כור ההיתוך" ובכך לאפשר‬
‫יחסים פלורליסטים המושתתים על שוויון בין הקבוצות השונות‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫רם אורי‪ ,‬החברה ומדע החברה‪ :‬סוציולוגיה ממסדית וסוציולוגיה ביקורתית בישראל‪.1993 ,‬‬
‫‪26‬‬
‫ראו לעיל "המשפט כממלא תפקידים חברתיים"‪ ,‬עמ' ‪ 10‬למאמר זה‪.‬‬
‫‪27‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.25‬‬
‫‪28‬‬
‫חוה עציוני‪-‬הלוי‪ ,‬קשר האליטות והדמוקרטיה בישראל‪ ,‬ספריית פועלים‪.1993 ,‬‬
‫עמוד | ‪13‬‬
‫‪ .3‬מארקסיזם‪ :‬גישה מעמדית המסיקה כי חלק הארי של האינטלקטואלים ביישוב ובישראל היו‬
‫מקורבים לתנועת הפועלים ובאמצעות כך השתלטו על המנגנון המדינתי בו חלוקת ההון הייתה‬
‫יחסית‪.‬‬
‫‪ .4‬פמיניזם‪ :‬משנות השבעים העיסוק בנשים זוכה להכרה חברתית תוך הדגשת המציאות הבלתי‬
‫שוויונית ששררה בישראל עד לאותה תקופה בין גברים לנשים‪ .‬כתוצאה מפעילות חברתית‬
‫ופוליטית בתחום "התייצבה שאלת מעמד האישה על סדר היום הציבורי אך כשאלת אי שוויון‬
‫וקיפוח ולא שאלת שליטה גברית"‪.29‬‬
‫‪ .5‬קולוניזציה‪ :‬בבסיס גישה זו עומדת ההנחה המרכזית כי הגורם המרכזי בעיצובה של החברה‬
‫הישראלית הוא היותה "חברה מתנחלת"‪ .‬קרי‪ ,‬תהליך ההתיישבות בארץ ישראל שהביא לעימות‬
‫עם המקומיים הוא שהביא לעיצוב דמותה של החברה הישראלית‪.30‬‬
‫מאפייני המשפט הישראלי ‪ -‬משיפוט פורמאלי לשיפוט ערכי‬
‫עד שנות השמונים הפורמליזם המשפטי שלט בישראל והתבטא בפסיקותיו מוצנעות הערכים של‬
‫ביהמ"ש העליון‪ .‬לדעת פרופ' מנחם מאוטנר‪ 31‬אין כל הבדל בין פורמליזם לערכיות אלא ההבדל‬
‫טמון באופן ההנמקה של השופטים את פסיקותיהם‪ .‬בשיפוט פורמליסטי המימד הערכי מוצנע‬
‫ונמצא ברמת מודעות נמוכה בתודעתם של השופטים‪ ,‬בעוד שבשיפוט אקטיביסטי ההנמקות‬
‫הערכיות מצויות ברמת מודעות גבוהה אצל השופטים האחראים להפעלתה‪ .‬על כן‪ ,‬בשנות‬
‫החמישים שופטי ביהמ"ש העליון הצניעו את הערכים בהנמקותיהם השיפוטיות בעוד שמשנות‬
‫השמונים החלו לומר אותם בגלוי‪ .‬מקור התפישה הפורמליסטית קשור לרוב במורשת המשפטית‬
‫הענפה של הבריטים בארץ ישראל ולעובדה כי רובם של שופטי ישראל בשנות הארבעים‬
‫והחמישים היו ממוצא גרמני אשר רכשו את השכלתם במוסדות בריטיים‪.‬‬
‫הנמקותיהם הפורמליסטיות של שופטי ביהמ"ש העליון עד לשנות השמונים נקשרו לאמונתם‬
‫באשר לרעיון הפרדת רשויות נוקשה‪ .‬לרוב‪ ,‬הנמקות אלה התרכזו בשאלת הסמכות ולא בשאלת‬
‫התוכן ועשו שימוש בקריאה מדוקדקת של תקדימים בלבד‪ .‬אולם‪ ,‬ניתן גם למצוא מעט הנמקות‬
‫ערכיות‪ ,‬כדוגמת פס"ד קול העם‪ - 32‬שם בוססה הזכות החוקתית לחופש הביטוי‪ ,‬ופס"ד בזרנו‪:33‬‬
‫שם נבנתה הזכות לחופש העיסוק‪ .‬מאוטנר מביא סיבה נוספת‪ 34‬להנמקותיהם הפורמליסטיות של‬
‫שופטי ביהמ"ש העליון בשנות החמישים‪ ,‬והיא כי בשנים אלה התרבות השלטת בישראל הייתה‬
‫קולקטיביסטית‪ ,‬כזו אשר התקשרה לבנייתה של האומה‪ .‬אולם יחד עם זאת הערכים שאחזו בהם‬
‫השופטים היו ליברליים‪ ,‬ואלו היו במתח מתמיד עם התפישה הקולקטיביסטית אשר שררה‬
‫במדינה בראשית שנותיה‪ .‬על מנת שלא ליצור התנגשות בין התפישות ביהמ"ש בחר לעשות שימוש‬
‫‪29‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.25‬‬
‫‪30‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.6‬‬
‫‪31‬‬
‫מנחם מאוטנר‪ ,‬משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה‪ ,12-‬הוצאת עם עובד‪.2008 ,‬‬
‫‪32‬‬
‫בג"צ ‪ - 73/53‬חברת "קול העם" בע"מ נ' שר‪-‬הפנים‪ .‬פ"ד ז(‪, 871 ,)2‬עמ' ‪.874-875‬‬
‫‪33‬‬
‫בג"צ ‪ - 1/49‬סלומון שלמה בז'רנו‪ ,‬ו‪ 1-‬אח' נ' שר‪-‬המשטרה‪ .‬פ"ד ב(‪, 80 ,)1‬עמ' ‪.81-82‬‬
‫‪34‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.31‬‬
‫עמוד | ‪14‬‬
‫בסגנון ההנמקה הפורמליסטי ובכך היווה למעשה "סוכן של ערכים ליברליים" כאשר הזרם‬
‫המרכזי בחברה היה קולקטיבי‪.‬‬
‫משנות השמונים החל בישראל תהליך הקרוי "אקטיביזם שיפוטי" המתאר מגמה של ירידה‬
‫בתפישת העולם של הפורמליזם המשפטי‪ ,‬ובמקומה עלייתה של תפישת עולם לא פורמליסטית‬
‫המדגישה את הממד הערכי במשפט‪ .‬המושג אקטיביזם שיפוטי נוצר בספרות העוסקת בפסיקותיו‬
‫של בית המשפט העליון של ארצות הברית בשנת ‪ 1947‬על‪-‬ידי ההיסטוריון ארתור שלזינגר‪ .‬ככלל‪,‬‬
‫ביהמ"ש נחשב כאקטיביסט כאשר הוא מרבה לבקר‪ ,‬ולעיתים אף להתערב בקביעת תוכן‬
‫המדיניות של הרשות המחוקקת והמבצעת‪ ,‬על חשבון התמחותם וניסיונם של גופים אלה לעצב‬
‫בעצמם את המדיניות שיפעילו‪ .‬האקטיביזם השיפוטי חוסה בצילו של רעיון "הדמוקרטיה‬
‫המהותית" המשותף לכל המדינות הדמוקרטיות ובכללן גם ישראל‪ .‬על‪-‬פי הרעיון‪ ,‬כלל החוקים‬
‫במדינה כפופים לזכויות הפרט והמיעוט ועל כן לא ניתן לפגוע בהם אלא "במידה הדרושה"‬
‫וההכרחית לקיום הדמוקרטיה‪ .‬השקפה זו הוכרה בארצות הברית בראשית המאה התשעה עשרה‬
‫גם בהיעדר הוראה חוקתית המכירה במפורש בסמכות בתי המשפט לבטל חוקים‪.‬‬
‫התהליכים שהובילו לאימוץ השיפוט הערכי בישראל הם‪ :‬א‪ .‬השפעתו של ביהמ"ש האמריקאי על‬
‫ביהמ"ש הישראלי בשנות השבעים והשמונים‪ .‬ב‪ .‬התפשטות רעיונית של זכויות האדם‪ :‬העובדה‬
‫כי זכויות האדם מנוסחות בצורה עמומה מובילה את הרשויות השונות לנקוט זהירות מתמדת‬
‫בפעולותיה‪ .‬ג‪ .‬הפיחות במעמדו של בית המחוקקים‪ :‬בישראל‪ ,‬כמו גם ברוב מדינות העולם‪ ,‬אמונו‬
‫של הציבור ברשות המחוקקת דועך‪ ,‬ואת החלל שנוצר תופסת הרשות השופטת‪ .‬ד‪ .‬חוקי היסוד‪:‬‬
‫כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק‪ ,‬יצרו הליך מובנה של ביקורת שיפוטית‪ .‬ה‪ .‬הגשת עתירות‬
‫ציבוריות‪ :‬בעבר‪ ,‬על מנת להגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק היה על העותר להראות כי יש‬
‫לו עניין אישי בעתירה‪ .‬אולם‪ ,‬משנות השמונים‪ 35‬בג"צ אינו דורש עניין אישי אלא עניין ציבורי‬
‫בעתירה ועל כן גדלו מספר ארגוני המגזר השלישי בישראל אשר תפשו את ביהמ"ש ככלי מרכזי‬
‫לשינוי חברתי‪ .‬ו‪ .‬הרחבתה של דוקטרינת השפיטות‪ :‬כדברי נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס‪ ,‬אהרון‬
‫ברק‪ ,‬בפס"ד רסלר‪" :‬הכל שפיט"‪ .36‬עניינים שבעבר היו בסמכותן הבלעדית של הרשות המחוקקת‬
‫והמבצעת הפכו לסוגיות הטעונות הכרעה בידי בתי המשפט‪ .‬אולם‪ ,‬דוקטרינה זו לא הייתה‬
‫בקונצנזוס בקרב שופטי ביהמ"ש העליון‪ .‬השופטים מאיר שמגר ומנחם אלון התנגדו לדוקטרינת‬
‫השפיטות בדעה כי "לא הכל שפיט‪ ,‬לא הכל משפט ולא הכל שופט"‪ .37‬בנוסף‪ ,‬משנות התשעים‬
‫ביהמ"ש החל לסייג את זכות העמידה בקובעו כי בג"צ לא ידון בעתירה כללית שאינה מחוברת‬
‫למערכת עובדתית המתייחסת לפעולה קונקרטית של הרשות‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫בג"צ ‪ 428/86‬ברזילי נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פרשת קו ‪.300‬‬
‫‪36‬‬
‫בג"צ ‪ 910/86‬יהודה רסלר נגד שר הביטחון‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫בג"צ ‪ 1635/90‬יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ו‪ 21-‬אח'‪ .‬פ"ד מה(‪ ,749 )1‬עמ' ‪.780-779‬‬
‫עמוד | ‪15‬‬
‫בשונה מבעבר‪ ,‬ביהמ"ש העליון החל לתפוש עצמו כמוסד האחראי לאיזון בין ערכים מתנגשים‪,‬‬
‫ומכך כגוף האמון על מציאתו של פיתרון לכל סוגיה השנויה במחלוקת‪ .‬לדעת מלומדים‪ ,‬הגורמים‬
‫לשינוי תפישתו של ביהמ"ש העליון את עצמו הם‪:‬‬
‫‪ .1‬לדעת השופט יצחק זמיר‪ ,‬משנות השמונים חלה הידרדרות בקיום שלטון החוק במדינת ישראל‬
‫וביהמ" ש נענה לציפיות הציבוריות לפעול בעניין ועל כן הפך לאקטיביסט רק בשל שנחלץ להגן על‬
‫שלטון החוק‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫‪ .2‬פרופ' זאב סגל ‪ ,‬תולה את האקטיביזם השיפוטי בחולשת הרשויות האחרות‪ :‬לאחר מלחמת‬
‫יום הכיפורים אבד אמון הציבור במערכת הפוליטית בישראל והדבר הוביל להיחלשותו של כושר‬
‫ההיגוי של הרשות המחוקקת והמבצעת‪ .‬על כן ביהמ"ש מצא עצמו ממלא את החלל שנוצר‬
‫באמצעות האקטיביזם השיפוטי‪.‬‬
‫‪ .3‬לדעת ד"ר ניר קידר‪ ,‬באותן שנים התרחשו אירועים רבים אשר ערערו את היציבות השלטונית‬
‫בחברה הישראלית כגון‪ :‬מלחמת לבנון הראשונה‪ ,‬התרחבותם של הפערים המעמדיים‪ ,‬אינפלציה‪,‬‬
‫קיפאון מדיני ומשבר הכלכלה‪ .‬כל אלו הפכו זירת ביהמ"ש למרכזית יותר בעיני הציבור אשר‬
‫איבד אמונו ומאס בזירה הפוליטית‪.‬‬
‫‪ .4‬לדעת פרופ' מאוטנר‪ ,39‬האקטיביזם השיפוטי הוא תגובה של ביהמ"ש לירידה בכוחה של‬
‫ההגמוניה השלטת‪ ,‬שהונהגה על‪-‬ידי תנועת העבודה וערכים ליברליים‪ ,‬שביהמ"ש נמנה על חבריה‪.‬‬
‫השינויים הללו בחברה הישראלית‪ ,‬ממצב של חברה אחת שלטת למצב של רב תרבותיות שינתה‬
‫את מערך הכוחות ששרר עד אותה עת‪ ,‬וביהמ"ש בשמה של החברה השלטת נחלץ לשם החזרת‬
‫עטרה ליושנה באמצעות האקטיביזם השיפוטי ששימש ככלי בידיו‪ .‬דרך השליטה בשיח הציבורי‪,‬‬
‫ההגמוניה השלטת הצליחה להגדיר מה ראוי ומה לא ובכך הגשימה את האינטרסים שלה‪.‬‬
‫השליטה בתרבות אפשרה שליטה במדינה ובחברה‪ ,‬לא בדרך של הפעלת כוח‪ ,‬אלא בדרך של‬
‫יצירת הסכמה רחבה בקרב הציבור לתפישתה של הקבוצה ההגמונית‪ .‬שליטה במוקדי התקשורת‬
‫ובמערכת החינוך הביאה ליכולת של תנועת העבודה להחדרתם של ערכים מוכתבים לציבור‬
‫בכללותו מבלי הצורך בהפעלת כוח מצידה – אלא באמצעות שליטה על התודעה‪ .‬משנת ‪,1977‬‬
‫בעקבות "המהפך" הפוליטי שהביא לשבירת ההגמוניה של תנועת העבודה ואנשיה והחליף אותה‬
‫בתנועת הליכוד – החל שינוי ערכי מהותי אשר הביא לירידתם של הערכים הקולקטיביסטים‬
‫ועלייתם של הערכים האינדבידואליסטים‪ .‬בנוסף‪ ,‬החברה בישראל הפכה לחברה רב תרבותית‬
‫במסגרתה קבוצות שבעבר לא ביטאו רצון להכרה בזהות הקולקטיבית שלהן בזירה הציבורית‪,‬‬
‫מתחילות לבטא רצון שכזה לייצוג שווה‪ ,‬כדוגמת תנועת "הפנתרים השחורים" שנוסדה בתחילת‬
‫שנות השבעים כנגד קיפוחם ואפלייתם של המזרחים בחברה‪ .‬לדעת מאוטנר‪ ,‬בתקופה זו‪ ,‬כאשר‬
‫אנשי העבודה החלו לאבד את ההגמוניה בחברה‪ ,‬הם החלו להעתיק את מאבקם מהזירה‬
‫הפוליטית לזירה המשפטית‪ .‬שופטים רבים אשר ראו עצמם כחלק מאותה קבוצה הגמונית‬
‫המאבדת את השליטה בחברה החלו להגיב על כך באקטיביזם שיפוטי‪ .‬לדידו‪ ,‬תגובתם של‬
‫השופטים הונהגה על‪-‬ידי השופט בדימוס אהרון ברק‪ ,‬באמצעות החדרת שינוי בדוקטרינת‬
‫השפיטות‪ ,‬הרחבת זכות העמידה ויצירתו של "מבחן הסבירות" במשפט המנהלי‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫זאב סגל ולילך ליטור ‪,‬אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי ‪,‬הוצאת נבו‪.2008 ,‬‬
‫‪39‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.31‬‬
‫עמוד | ‪16‬‬
‫לשם המחשה‪ :‬בעבר‪ ,‬העילה המרכזית המסורתית לפסילות פעולה מנהלית הייתה "היעדר‬
‫סמכות"‪ ,‬ואילו כיום הרשות השופטת בוחנת את תוכן ההחלטה‪ ,‬קרי האם ההחלטה שקיבלה‬
‫הרשות הינה סבירה או אם לאו ("מבחן הסבירות")‪ .‬על כן‪ ,‬מבחן הסבירות משמש כלי מרכזי‬
‫בהפעלת האקטיביזם השיפוטי בהמרתם של סכסוכים פוליטיים למשפטיים‪ .‬מסקנה זו מבוססת‬
‫על מחקרו של המשפטן רן הירשל‪ 40‬אשר בחן ארבעה מדינות (קנדה‪ ,‬ניו זילנד‪ ,‬דרום אפריקה‬
‫וישראל)‪ ,‬שבהן חוקקו חוקות צעירות‪ ,‬והגיע למסקנה כי כאשר האליטות בחברה חשות איום על‬
‫מעמדן עקב עלייתן של קבוצות פריפריאליות ‪ -‬הן נוטות ליזום חקיקה של מגילת זכויות אדם‬
‫ובכך מקנות לעצמן כוח ביקורת שיפוטית על החקיקה ועל מעשי המנהל‪ .‬מהלך זה למעשה הינו‬
‫העתקת ההליך הפוליטי‪-‬מנהלי מזירת בית הנבחרים לזירת בתי המשפט ואף לזירה הכלכלית‬
‫באמצעות הנהגתה של תפישה חברתית‪-‬כלכלית ניאו‪-‬ליברלית‪.41‬‬
‫הבעייתיות בשפיטה ערכית בישראל‪:42‬‬
‫ההנחה העומדת בבסיס האקטיביזם השיפוטי היא כי לכל החלטה ישנו מימד משפטי‪ ,‬אולם‬
‫בפרקטיקה ישנן החלטות שהמימד המשפטי בהן הוא צר ואילו המימד הערכי בהן הוא המרכזי‪.‬‬
‫על כן‪ ,‬לא ניתן לסווג כל סוגיה ערכית כמשפטית‪ .‬בנוסף‪ .1 ,‬האקטיביזם השיפוטי יוצר שחיקה‬
‫ופיחות באמון הציבור כלפי מערכת המשפט‪ .2 .‬הרחבת זכות העמידה‪ ,‬הפכה את ביהמ"ש לזירה‬
‫פוליטית במסגרתה הוגשו מאות עתירות מצד חברי כנסת שלא צלחו בהנהגת הלכותיהם בזירה‬
‫הפוליטית המסורתית‪ .3 .‬כאשר ביהמ"ש נכנס לנעליה של הרשות המנהלית‪ ,‬הוא עושה זאת מבלי‬
‫להיות מצויד בכישורים והכלים המתאימים להחליט בעניינים הללו‪.‬‬
‫לשם המחשה‪ :‬בפרשת בנק המזרחי‪ 43‬נקבע מקור סמכותה של הרשות השופטת בביטול חוקיה‬
‫של הרשות המחוקקת‪ .‬עניינו של פסק דין זה היה בשאלה האם חוק ההסדרים במגזר החקלאי‬
‫המשפחתי פוגע בהוראותיו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ואם יש לראותו בשל כך כבטל‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע כי אין החוק בטל בשל מעמדו של חוק היסוד‪ .‬מהלך זה שיקף לראשונה‬
‫בישראל את גישתו האקטיביסטית של ביהמ"ש העליון מחד בפסלו חוקים של הכנסת עקב פגיעה‬
‫בזכויות האדם המעוגנות בחוקי היסוד‪ ,‬ומנגד את הבעייתיות העולה מגישה זו שעיקרה‬
‫"פוליטיזציה של השפיטה" שתוביל לאיבוד יוקרתו של בית המשפט בעיני הציבור ואף אולי‬
‫לשינוי שיטת בחירת השופטים בכדי שביהמ"ש ישמש כחותמת גומי להכרעותיו של המחוקק‪.44‬‬
‫פרופ' מנחם מאוטנר גם הוא מזהה באקטיביזם השיפוטי בעיה שכן לדידו מי שפוגע בזכויות‬
‫האדם הקבועות בחוקי היסוד הוא לא המחוקק אלא הרשויות המנהליות דווקא‪ .45‬בנוסף‬
‫מאוטנר סבור כי הלכת בנק המזרחי‪ ,‬אשר אפשרה לביהמ"ש ליטול את הסמכות לפסול חוקים‬
‫של הכנסת‪ ,‬יצרה מצב פרדוקסלי לפיו ביהמ"ש הפך עצמו ליותר שמרני ממה שהיה בעבר וזאת‬
‫‪Hischl Ran, Juristocracy - Political not Juridical The Good Society, 2004 40‬‬
‫‪41‬‬
‫גישתו של ברק בבג"ץ ‪ - 1715/97‬לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.31‬‬
‫‪43‬‬
‫ע‪.‬א‪ + 6821/93 .‬רע"א ‪ - 1908/94+3363‬בנק המזרחי המאוחד ואח' נגד מגדל כפר שיתופי ואח'‪.‬‬
‫‪44‬‬
‫משה לנדוי‪ ,‬מתן חוקה לישראל דרך פסיקת בית המשפט‪ ,‬כתב העת "משפט וממשל" ג' ‪( 697-712‬תשנ"ו)‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.31‬‬
‫עמוד | ‪17‬‬
‫משום שכעת ביהמ"ש חושש יותר מלהתעמת עם הרשות המחוקקת ולעורר את דעת הקהל‬
‫הציבורית נגדו‪.46‬‬
‫בעד ונגד שיפוט ערכי בישראל‬
‫"עקרון הריסון" מסיק כי בשלטון דמוקרטי ביהמ"ש נאסר בקבלת החלטות השמורות לרשות‬
‫המוסמכת‪ .‬החלטות שלטוניות מצויות בסמכותה של הרשות המבצעת ולכן הוקמו גופים שונים‬
‫האחראים לנושאים שונים‪ .‬הטענה העיקרית של המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי הינה כי הדבר‬
‫פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות וזאת משום שהגוף השיפוטי הוא לא מוסד נבחר ולכן להחלטותיו‬
‫יכולה להיווצר בעיה של אי לגיטימיות‪ .‬בנוסף‪ ,‬לשופטים אין ידע מקצועי (הם לא מומחים לענייני‬
‫חינוך‪ ,‬בריאות‪ ,‬ביטחון וכד') ועל כן אין להם מנגנון מקצועי לקבלת החלטות ביצועיות בנושאים‬
‫המצויים בסמכותן של רשויות אחרות‪ .‬בהתאם לעיקרון הריסון‪ ,‬התערבותו של ביהמ"ש צריכה‬
‫להיות רק במקרים חריגים כאשר הפעולה של הרשות לוקה בפגם והפגם הזה נכלל ברשימה‬
‫מוגדרת של עילות המצדיקות את התערבותו של ביהמ"ש‪ .‬אותן עילות פותחו במשך השנים על‪-‬ידי‬
‫ביהמ"ש ומשנות השמונים ביהמ"ש העליון מקפיד על הרחבתן ‪ -‬דבר המפר את עיקרון הריסון‬
‫לדעת המתנגדים‪ .47‬העילה המרכזית המצדיקה את התערבותו של ביהמ"ש בהחלטותיה של‬
‫הרשות המוסמכת לדעת המצדדים באקטיביזם השיפוטי היא "עילת החריגה מסמכות"‪ .‬פרשנות‬
‫האיסור על החריגה מסמכות אינה מוגבלת רק לאיסור הרשות המנהלית לפעול בניגוד לחוק אלא‬
‫היא גם מסיקה כי אסור לה לחרוג מהמטרה שלשמה הסמיך אותה המחוקק‪ ,‬קרי ‪" -‬עילת‬
‫המטרה הזרה" המניחה כי באם הרשות המנהלית פועלת מתוך מניע לא לגיטימי אזי היא חורגת‬
‫מסמכותה‪ .‬התומכים בעילה זו אומרים כי עילת המטרה הזרה היא הרחבתה של עילת החריגה‬
‫מסמכות‪ .‬הצדקה נוספת קשורה לעובדה כי ברוב החוקים לא מוזכרת התכלית שלשמן נחקקו‬
‫ולכן ביהמ"ש הוא זה אשר מוסמך לקבוע את התכלית תוך שהוא משער מה היה המניע מאחורי‬
‫מעשי הרשות המחוקקת‪.‬‬
‫הטענה העיקרית בעד שיפוט ערכי בישראל מונהגת על ידי דעתו של פרופ' מרדכי קרמניצר‪ 48‬אשר‬
‫לדידו כשלים חמורים בפוליטיקה הישראלית מחייבים את התערבותו של ביהמ"ש על מנת למנוע‬
‫השתרשות של נורמות פסולות‪ .‬קרמניצר בעד אקטיביזם שיפוטי במצבים בהם המחוקק נמצא‬
‫במצב של ניגוד אינטרסים‪ :‬קרי‪ ,‬כאשר הרשות המחוקקת לא משרתת את האינטרסים‬
‫האמיתיים של הציבור או כאשר קבוצות מיעוט זוכות לכוח בלתי פרופורציונאלי‪ .‬לדעת קרמניצר‪,‬‬
‫מקור הסמכות הנורמטיבית להתערבותו של ביהמ"ש היא התבססות על ערכי היסוד של השיטה‪,‬‬
‫שהם ערכים שהציבור ברובו היה מאמץ לו היה נשאל‪ .‬קרמניצר מוסיף וטוען כי טיעון הפרדת‬
‫הרשויות לא מייחס משקל מספיק לחשש מפני ריכוז כוח בידי קבוצה קטנה של אנשים ומצד שני‬
‫מייחס משקל רב מדי לרצון הבוחר‪ .‬לדידו הבעייתיות בצורת המשטר הישראלית הינה כי הרשות‬
‫המחוקקת (הקואליציה) היא זו אשר מרכיבה את הממשלה ולכן אין לה את הכלים‪ ,‬הרצון ואמון‬
‫הציבור בפיקוח על הרשות המבצעת‪ ,‬שכן היא מושפעת מאינטרסים פוליטיים צרים‪ .‬בשל כל אלה‬
‫‪46‬‬
‫בג"צ ‪ - 7052/03‬עדאלה‪-‬המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫רוברט בורק‪ ,‬השופט‪ ,‬החרב והארנק‪ ,‬הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה‪.2004 ,‬‬
‫‪48‬‬
‫רות גביזון‪ ,‬מרדכי קרמניצר ויואב דותן‪ ,‬אקטיביזם שיפוטי‪ :‬בעד ונגד מקומו של בג"צ בחברה הישראלית‪ ,‬ידיעות‬
‫אחרונות‪ ,‬מאגנס‪.2000 ,‬‬
‫עמוד | ‪18‬‬
‫סבור קרמניצר כי הרשות השופטת‪ ,‬הנהנית מאמון מלא של הציבור וניחנת במקצועיותם של‬
‫השופטים‪ ,‬היא הרשות המתאימה למלא חלל זה‪ .‬בנוסף‪ ,‬קרמניצר אוחז ביחס מאוד ספקני באשר‬
‫למוסריותם של הפוליטיקאים הישראלים וגישתם לעיקרון שלטון החוק‪ .‬לדידו אין תרבות של‬
‫ריבון‪ ,‬איפוק ונטילת אחראיות אישית מצידם של הפוליטיקאים וכאשר המערכת הפוליטית‬
‫מייצרת נורמות שליליות אין מנוס מההתערבות המתקנת של בית המשפט‪ .‬על כן אין צורך‬
‫להסתפק בעילות המסורתיות של התערבות אלא יש צורך בהתערבות בערכים בסיסיים יותר‬
‫שהשלטון אמור לקיים‪.49‬‬
‫לשם המחשה‪ :‬בפרשת פלוני נ' פלונית‪ 50‬גברה זכותו של אדם לדעת מיהו אביו מתוקף זכותו‬
‫לכבוד‪ .‬השופט חשין גזר מכבוד האדם את הזכות הפרטיקולארית של אדם לדעת מיהו אביו גם‬
‫באם ישנו חוק מופרש שאינו מכיר בזכות זו‪ .‬קרי‪ ,‬ערכי היסוד של השיטה גברו על החוק הכתוב‪.‬‬
‫דעת המתנגדים לשיפוט ערכי בישראל מובלת על‪-‬ידי פרופ' רות גביזון‪ 51‬אשר סבורה כי אל לו‬
‫לביהמ"ש להתערב בנושאים הנמצאים במחלוקת אידיאולוגית בעם ובמדינה ושיש להשאיר את‬
‫ההכרעה בנושאים אלה בידי הרשות המחוקקת שתהא אמונה על יצירתה של חוקה‪ .‬לדידה‪ ,‬הגנה‬
‫חוקתית בדמוקרטיה נדרשת משלושה טעמים‪ :‬א‪ .‬הרצון למנוע מהנציגים לסכל את העדפות של‬
‫בוחריהם‪ ,‬כלומר למנוע השחתה של ההליך הפוליטי‪ .‬ב‪ .‬למנוע חקיקה שתפגע בזכויות של‬
‫מיעוטים‪ ,‬כלומר למנוע את עריצות הרוב (זכויות האדם)‪ .‬ג‪ .‬להבטיח מידה מסוימת של יציבות‬
‫מוסכמת להסדרי שלטון בסיסיים‪ ,‬כך שההסדרים הללו לא ישונו על ידי חקיקה רגילה‪ .‬גביזון‬
‫סבורה כי הטעם השני הינו המרכזי שכן פגיעה בזכויות אדם היא פגיעה במיעוט שהכי זקוק‬
‫להגנתה של החוקה‪ .‬לדידה חוקי היסוד שהתקבלו בישראל הינם הסדרים מוגבלים שיצרו‬
‫היררכיה של זכויות אדם‪ .‬בשנת ‪ 1992‬נוצרה קטגוריה של שלוש זכויות‪ .1 :‬הזכות לחופש‬
‫העיסוק‪ :‬שזו הזכות המוגנת ביותר וזאת מכיוון שהיא משוריינת פורמאלית ומהותית כי יש בה‬
‫פסקת התגברות ופסקת שמירת דינים מוגבלת בזמן‪ .2 .‬זכויות כבוד האדם וחירותו‪ :‬זכויות אלה‬
‫אינן משוריינות פורמאלית‪ ,‬אין בהן פסקת התגברות ויש בהן פסקת שמירת דינים כללית ובלתי‬
‫מוגבלת בזמן‪ .3 .‬זכויות האדם ההלכתיות שעוגנו בפסיקה‪ .‬גביזון טוענת כי אין כל סיבה שחלק‬
‫מהזכויות יזכו להגנה גבוהה יותר מאחרות‪ .‬לדידה‪ ,‬ביהמ"ש עיוות את כוונת הכנסת‪,‬‬
‫שמלכתחילה לא חשבה שהיא מאמצת מדרג נורמטיבי שכזה‪ ,‬ולא חל שינוי משמעותי בהגנה על‬
‫זכויות האדם מאז חקיקת זכויות האדם וזאת מכיוון שהרשויות המנהליות הן אלו הפוגעות‬
‫בזכויות האדם‪ .‬יתרה מזאת‪ ,‬סעיף שמירת הדינים מהווה גם הוא מכשול בהגנה על זכויות אדם‬
‫כיוון שהוא משאיר על כנם הסדרים וחוקים שנוצרו טרם חקיקת חוקי היסוד‪ .‬על כן‪ ,‬גביזון‬
‫מעדיפה ביהמ"ש מרוסן על פני ביהמ"ש חקיקתי‪ ,‬מתקן עולם וכזה המשליט נורמות בחברה‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.48‬‬
‫‪50‬‬
‫ע"א ‪ - 3077/90‬פלונית (חמדה) ואח' נ' פלוני (יונס)‪ .‬פ"ד מט(‪, 578 ,)2‬עמ' ‪.585-586‬‬
‫‪51‬‬
‫שם‪.‬‬
‫עמוד | ‪19‬‬
‫פרק ה' – דילמות המאבק לשינוי חברתי באמצעות המשפט‬
‫שינוי חברתי פירושו שינוי ביחסי הכוח בין קבוצות שונות בחברה נתונה‪ .‬שינוי זה עיקרו‬
‫בהתנהגות ובמסגרות חשיבה הנהוגות בקרב יחידים ומוסדות המרכיבים את החברה‪ .‬בישראל‬
‫קיימות שלוש זירות מרכזיות בהן ניתן לפעול לשם השגתו של שינוי חברתי‪:‬‬
‫א‪ .‬הזירה הפוליטית‪ ,‬כגון‪ :‬כנסת ישראל והמפלגות המרכיבות אותה‪.‬‬
‫ב‪ .‬הזירה הציבורית‪ ,‬כגון‪ :‬ארגוני המגזר השלישי‪ ,‬אמצעי תקשורת ומחאות עצמאיות‪.‬‬
‫ג‪ .‬הזירה המשפטית‪ ,‬הינה בעיקרה זירת ביהמ"ש‪.‬‬
‫שינוי חברתי בהקשר המשפטי הוא בעיקרו המאבק בהגדרת נושא מסוים‪ ,‬שלא זכה עד אותו‬
‫שלב להכרה מצד מוסדות המדינה – כזכות משפטית‪ .‬השאלה המתעוררת מכך היא עד כמה‬
‫הזירה המשפטית הינה זירה יעילה בהקשר זה ביחס לזירות אחרות בישראל? על כך אנסה‬
‫להשיב‪ ,‬אולם תחילה אציין כי בכדי שהזירה המשפטית תהווה קרקע פורייה להובלתו של שינוי‬
‫חברתי‪ ,‬צריכים להתקיים בה ראשית התנאים המשפטיים לכך‪ .‬השופט אהרון ברק אחראי‬
‫במידה רבה למהפכת המשפוט (‪ ,)52Judicialization‬מהפכה שקודמה בשנות כהונתו (‪)1986-2006‬‬
‫והשפיעה על התנהלות החיים הציבוריים בישראל‪ ,‬בעיקר בזכות הטמעתו תנאים משפטיים‬
‫שסללו את הדרך לביסוסו של בית המשפט כזירה המובילה להצלחתם של מאבקים לשינוי‬
‫חברתי‪ .‬התנאים המשפטיים העיקריים שיצר השופט ברק היו‪ :‬הרחבת זכות העמידה וכינון מוסד‬
‫העותרים הציבוריים‪ ,‬המהפכה החוקתית‪ ,‬קידום תפיסת עולם משפטית‪-‬ריאליסטית שביטויה‬
‫המרכזי הוא המעבר משיח של כללים לשיח של ערכים ופתיחת שערי בתי המשפט בפני הארגונים‬
‫לשינוי חברתי תוך הפיכת הזירה המשפטית בכלל ואת זו הבג"צית בפרט לזירת הפעולה הנגישה‬
‫והאטרקטיבית ביותר עבורם‪ .53‬יובל אלבשן טוען כי לאחר מהפכת המשפוט של השופט ברק‪,‬‬
‫פעילים חברתיים וארגונים לשינוי חברתי זכו לפרוש את משנתם ולהשפיע ביתר קלות מבעבר על‬
‫תהליכים ציבוריים באמצעות זירת בית המשפט‪ .‬לדוגמא‪ :‬בטרם מהפכת המשפוט‪ ,‬כאשר ביקשו‬
‫הפעילים החברתיים סיוע מבית המשפט בהגנה על העניין הציבורי שלמענו הם בקשו לפעול‪ ,‬הם‬
‫נדרשו לעמוד בדרישות מחמירות של מעמד ושפיטות וסבלו ממחסור כמעט מוחלט בסעדים‬
‫מעשיים אל מול הרשות המבצעת והרשות המחוקקת‪ .54‬מהפכת המשפוט תבעה גם אופן פעולה‬
‫שונה מבעבר מצד הארגונים לשינוי חברתי‪ .‬לדוגמא‪ :‬את מקומם של ארגוני השטח‬
‫האקטיביסטים‪ ,‬דוגמת "הפנתרים השחורים"‪ ,‬בני השכונות" ותנועת "האוהלים" תפסו עמותות‬
‫בעלות זרועות משפטיות כדוגמת "הקשת הדמוקרטית המזרחית"‪" ,‬ידיד" ו"סניגור קהילתי"‪.55‬‬
‫שינוי מרכזי נוסף שמהפכת המשפוט כללה היה יחס של כבוד מצידו של השופט ברק כלפי‬
‫הפעילים והארגונים החברתיים ובכך גררה גם את חובתה המוסרית של המדינה באותו היחס‬
‫אליהם‪ .‬יחס זה התבטא ביצירת הליך הקרוי "קדם בג"צ" אשר עודנו מהווה כלי אפקטיבי‬
‫‪52‬‬
‫יצחק גל נור "על המשפוט של החיים הציבוריים בישראל" משפט וממשל ז ‪.)2004( 355‬‬
‫‪53‬‬
‫יובל אלבשן‪" ,‬אהרון ברק – בין משפט למחאה"‪ ,‬ספר אהרון ברק ‪ :‬עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרון ברק‪,‬‬
‫(הוצאת מאגנס‪.)2009 ,‬‬
‫‪54‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.4‬‬
‫‪55‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.8‬‬
‫עמוד | ‪21‬‬
‫לפתרון סכסוכים בין המדינה לבין פעילים וארגונים לשינוי חברתי עוד בטרם הגעתם לבג"צ‪ ,‬שכן‬
‫הוא מהווה תנאי סף למיצוי הליכים‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬לאחרונה נוצרו זרמים רעיוניים ביקורתיים המצביעים על חוסר היעילות היחסי של‬
‫המשפט בהשפעתו על שינוי חברתי‪ .‬לדעת אותם זרמים ביקורתיים‪ ,‬לעיתים תכופות הנזק שגורם‬
‫המשפט לארגונים חברתיים הנשענים על אסטרטגיות משפטיות כדי לקדם את משנתם‪ ,‬גדול‬
‫מהתועלת להם‪ .‬לדידם‪ ,‬החיסרון המרכזי מצוי בחובת משתמשיו באימוץ השפה המשפטית‬
‫הגוררת את "מסגור טענותיהם כמחלוקת ממוקדת בין שני צדדים ובכך מכריחה אותם להצר את‬
‫מצעם ואת האסטרטגיות שלהם"‪ .56‬אימוץ השפה המשפטית גורר בהכרח גם את אימוץ התפישה‬
‫המשפטית‪-‬מוסדית הגורמת לאותם ארגונים לשינוי חברתי לאבד את ההבנה החוץ משפטית‪-‬‬
‫‪57‬‬
‫רדיקאלית שלהם ובכך לוותר על רבות מתביעותיהם נגד המבנה החברתי הקיים ("קואופטציה"‬
‫– סתגלנות משפטית)‪ .‬כל אלה גורמים לחיזוק האידיאולוגיות והמוסדות הקיימים מכיוון‬
‫שבחירת אותם הארגונים הנאבקים לשינוי חברתי בנתיב המשפטי "גורמת להם להיטמע בתוך‬
‫המערכת גם כאשר הם נאבקים כנגדה"‪ . 58‬דוגמא למצב בו בחרו לפעול בזירה המשפטית אך לא‬
‫לאמץ את שפתה ניתן למצוא בפרשת "כיכר הלחם"‪ 59‬בה ביקש ביהמ"ש העליון מהעותרים‬
‫לתרגם מחאתם לבעיות קונקרטיות‪ ,‬בדרך של הצגת נתונים‪ ,‬על מנת שזה יוכל לסייע באופן פרטני‬
‫לכל אחד מהם‪ .‬העותרים סרבו להציג בפני ביהמ"ש את הנתונים האמורים תוך דבקותם‬
‫באמירות כלליות וגורפות על תנאי המצוקה הכלליים בחברה‪ .‬ביהמ"ש נאלץ לדחות את עתירתם‬
‫תוך שהוא מפנה את השאלות העולות ממנה לזירה הפוליטית‪ .‬דוגמא זו הינה תוצאה כושלת‬
‫לניסיון המשתמשים בזירה המשפטית לערער את עולם המושגים המשפטי המנציח את ההסדרים‬
‫החברתיים הקיימים‪.‬‬
‫מגבלות נוספות של ההליך המשפטי ככלי לשינוי חברתי‪ :‬א‪ .‬התדיינות משפטית גוררת עלויות‬
‫כספיות גבוהות והשקעה של זמן ואנרגיה רבים ובכך מעיבה על פעילים וארגונים מלפעול בדרכי‬
‫פעולה אלטרנטיביות‪ .‬ב‪ .‬שימוש בזירה המשפטית חובק בחובו "השפעות פסיכולוגיות מחלישות"‬
‫שכן המשפט "שולט בשדה האפשרויות של הרפורמה ומצמצם את חזונם לתחום מוגבל של‬
‫סעדים"‪ .60‬ג‪ .‬חוסר הרתעה; המתדיינים אינם רואים לרוב הצלחה מטריאלית או גשמית ובכך‬
‫הזירה המשפטית לא מצליחה למנוע התגשמותן של עוולות עתידיות בחברה‪ .‬ד‪ .‬תרגומו של סעד‬
‫משפטי לכדי שינוי חברתי תלוי בנכונותה של המערכת הממסדית להביא ליישומה של ההחלטה‬
‫השיפוטית‪ .‬ה‪ .‬לרוב‪ ,‬בתי המשפט מתקשים לפעול נגד אידיאולוגיות שלטוניות בשל היותם חלק‬
‫מהמערכת הממסדית‪ .‬על כן ישאפו הם לכל היותר לבצע שינויים תוספתיים קלים במסגרת‬
‫המוסדית הקיימת‪ .‬ו‪ .‬שיטת "התקדים המחייב" ביסודה הינה שיטה הדרגתית ומוגבלת הנפרשת‬
‫‪56‬‬
‫אורלי ליבל‪ ,‬הפרדוקס של אקטיביזם חוץ‪-‬משפטי‪ :‬תודעה משפטית ביקורתית ופוליטיקה לשינוי החברה‪ ,‬מעשי‬
‫משפט א ‪.)2008( 63‬‬
‫‪57‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.64‬‬
‫‪58‬‬
‫שם‪.‬‬
‫‪59‬‬
‫דנ"מ ‪ - 11230/04‬מר ישראל טויטו ‪ -‬יו"ר עמותת "מכל הלב" ‪" -‬כיכר הלחם" העמותה לצמצום הפער החברתי‬
‫בישראל ואח' נ' עיריית ירושלים ‪ -‬ראש העיר מתוקף סמכותו כראש העיר‪ ,‬וסגן הממונה (בפועל) על הפיקוח העירוני ‪.‬‬
‫תק‪-‬על ‪, 2574 ,)4(2004‬עמ' ‪.2578‬‬
‫‪60‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערת שולים מס' ‪ ,56‬בעמ' ‪.67‬‬
‫עמוד | ‪21‬‬
‫על‪-‬פני תקופה ארוכה‪ .‬שיטה זו באה בסתירה לשאיפת הפועלים לשינויים חברתיים מיידיים‬
‫ומואצים‪.61‬‬
‫לאור כל אלה‪ ,‬פעילים וארגונים לשינוי חברתי נאלצים להתמודד מדי יום בדילמות טקטיות‪,‬‬
‫משפטיות ואתיות בדבר אופן הפעולה הראוי ביותר לקידום מטרותיהם‪ .‬הדילמות הטקטיות‬
‫עוסקות בשאלה האם עליהם לחולל את השינוי החברתי באמצעות עבודה שקטה מאחורי‬
‫הקלעים‪ ,‬תוך שיתוף פעולה עם המערכת הפוליטית‪ ,‬או לחילופין באמצעות עבודה גלויה מחוצה‬
‫לה בזירה המשפטית‪ ,‬תוך גיוס דעת הקהל ויצירת לחץ ציבורי‪ .‬ההכרעה בסוגיה זו היא כמובן‬
‫ערכית ותלויה במידה של אי‪-‬החוקתיות או בהיקף הפגיעה בזכויות אדם העומדים על הפרק‪.‬‬
‫הטקטיקות המשפטיות המרכזיות נחלקות לשתיים‪:‬‬
‫‪ .1‬עריכת דין חברתית‪ :‬מאמצע שנות השמונים החלה התרחבות מהירה של עשייה משפטית‬
‫בחברה האזרחית בישראל‪ ,‬שעניינה הגנה על זכויות אדם‪ ,‬קידום צדק חברתי ושמירה על שלטון‬
‫החוק‪ .‬במסגרת עשייה משפטית‪-‬חברתית זו ארגונים לשינוי חברתי מגישים תביעות ועתירות‬
‫בעלות היבט עקרוני‪ ,‬מצטרפים להליכים קיימים במעמד של "ידיד בית משפט" ומצליחים‬
‫להשפיע רבות על יצירתן של נורמות משפטיות‪ ,‬פרשנותן ויישומן‪ .62‬בעוד שהארגונים הללו נחלו‬
‫הצלחה בהגנה על הזכויות הפוליטיות והאזרחיות‪ ,‬ניסיונותיהם לרתום את הטקטיקה המשפטית‬
‫המסורתית של התדיינות עקרונית בבג"ץ‪ ,‬הנסמכת על השיח החוקתי‪ ,‬לשם מימוש הזכויות‬
‫החברתיות והכלכליות וההגנה עליהן – לא זכו להצלחה דומה‪ .63‬ככלל‪ ,‬בתי המשפט נמנעים מלדון‬
‫ולפסוק בעניינים הדורשים התערבות בשיקולים תקציביים‪ .‬ביהמ"ש כבר ציין בעבר כי הוא קיבל‬
‫ועודנו מקבל על עצמו נוהג של איפוק שיפוטי בזמן הפעלת ביקורת חוקתית‪ ,‬וזאת במיוחד כאשר‬
‫מדובר בחקיקה בעלת היבטים חברתיים וכלכליים רחבים‪ .64‬יחד עם זאת‪ ,‬קיימים מקרים בהם‬
‫בתי המשפט מציינים כי השיקול התקציבי אינו בעל משקל מספק לצורך מניעת קבלת החלטות‬
‫להם השלכה תקציבית‪ .‬מחקר שערכה הכנסת מגלה כי "השיקולים המרכזיים העומדים כנגד‬
‫השיקול התקציבי ומאוזנים כנגדו‪ ,‬הינם שיקולי מנהל תקין‪ ,‬שמירה על זכויות אדם ואזרח‪,‬‬
‫ובייחוד שמירה על עקרון השוויון בפני רשויות המדינה"‪.65‬‬
‫‪ .2‬עריכת דין חקיקתית‪ :‬טקטיקה זו מוגדרת כפעילות משפטית לשינוי חקיקה ומדיניות‬
‫(‪ ,)legislative cause lawyering‬שבמסגרתה פועלים הפעילים והארגונים לשינוי חברתי בזירה‬
‫הפוליטית לשם קידומה של חקיקה חדשה או בלימת יוזמות ושינויי חקיקה פוגעניים (כגון‪ :‬השגת‬
‫שינוי בנוסח של הצעת החוק‪ ,‬בלימה של הצעות חוק ולחלופין ייזום של הצעות חוק על‪-‬ידי‬
‫הארגון)‪ .‬אסטרטגיה זו משפיעה על החקיקה המתקבלת בסופו של דבר‪ ,‬ובכך טמון כוחה ביצירת‬
‫שינוי חברתי‪ .‬עם זאת‪ ,‬מידת האפקטיביות של טקטיקה זו עדיין מוטלת בספק משום שאין היא‬
‫הצליחה להניב עד כה הצלחות מרשימות בשל כוחם המועט של הארגונים לשינוי חברתי למול‬
‫‪61‬‬
‫גז ברזילי‪ ,‬משפט ואי‪-‬שוויון בישראל‪.2004 ,‬‬
‫‪62‬‬
‫נטע זיו‪ ,‬עריכת דין לשינוי חברתי בישראל – מבט לעתיד לאחר שני עשורי פעילות‪ ,‬מעשי משפט א ‪.)2008( 19‬‬
‫‪63‬‬
‫נטע זיו‪ ,‬משפט ועוני ‪ -‬מה על סדר היום? הצעה לאג'נדה משפטית לעוסקים בייצוג אוכלוסיות החיות בעוני‪ ,‬עלי‬
‫משפט כרך ד'‪ ,‬פברואר ‪.2005‬‬
‫‪64‬‬
‫בג"צ ‪ 4769/95‬רון מנחם נ' שר התחבורה‪ ,‬פ"ד נז(‪.2002 ,266-267 ,235 ,)1‬‬
‫‪65‬‬
‫עו"ד גלעד נוה‪ ,‬התערבות בתי המשפט בנושאים בעלי השלכות תקציביות‪ ,‬מרכז המחקר והמידע של הכנסת‪,‬‬
‫‪.2010‬‬
‫עמוד | ‪22‬‬
‫שחקנים אחרים בעלי עצמה רבה מבחינה פוליטית‪ ,‬חברתית או כלכלית‪ .66‬שחקנים אלו דואגים‬
‫בדרך כלל להקפיא לתקופה ממושכת כל ניסיון לרפורמה חקיקתית באמצעות חוק ההסדרים‪,‬‬
‫כדוגמת התליית תוקפו של חוק העסקת עובדים על‪-‬ידי קבלני כוח אדם עד לראשית שנת ‪2008‬‬
‫והקפאת הצעת חוק יסוד‪ :‬זכויות חברתיות‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫המאבק לשינוי חברתי באמצעות המשפט חובק בחובו גם דילמות אתיות מצד עורכי הדין‬
‫העוסקים בייצוג משפטי לטובת קידומן של מטרות ציבוריות‪ .‬עורכי דין אלה נתקלים לא אחת‬
‫בסיטואציה בה הם בוחרים בתיק המעלה סוגיה חברתית בעייתית‪ ,‬אותה הם מעוניינים להעלות‬
‫על סדר היום הציבורי באמצעות התדיינות משפטית במטרה להביא לשינוי חברתי‪ ,‬אולם דרך‬
‫הפיתרון הפרטני ללקוח עדיפה במקרה זה‪ .‬השאלה העולה מכך היא האם טובת הפונה אכן‬
‫עדיפה במקרה זה או שמא דווקא קידומו של התיקון החברתי? לדידו של יובל אלבשן‪ 68‬אחריותו‬
‫של עורך הדין היא לפרוש בפני לקוחו את האפשרויות העומדות בפניו‪" ,‬ולהותיר להכרעתו‬
‫הבלעדית את השאלה האם הוא מוכן לשלם מחיר אישי כדי לקדם את התיקון החברתי הכללי‪."69‬‬
‫אולם‪ ,‬כאשר מדובר בלקוח המשתייך לקבוצת אוכלוסייה מודרת הבחירה האמיתית נמצאת לרוב‬
‫בידיו של עורך הדין‪ ,‬וזאת מכיוון שחוסר ידע‪ ,‬מיומנות‪ ,‬כסף‪ ,‬ניסיון ולעיתים אף שאיפה לרצות‬
‫את עורך הדין מניעים את הלקוח המודר לסמוך בחירתו על דעתו הבלעדית של עורך הדין ("קהל‬
‫שבוי"‪ .)70‬מכאן‪ ,‬שחובתו של עורך הדין החברתי היא ליטול אחריות גם על בחירתו של לקוחו‪.‬‬
‫השיקול המרכזי העומד לפתחו של עורך הדין החברתי בבחירת פתרונות כלליים על פני פתרונות‬
‫פרטניים ללקוחו נעוץ במחשבה כי חשיפת העוול תוביל בהכרח להגברת המחאה בקרב הציבור‬
‫הנפגע ובכך תחולל "תיקון חברתי מקיף ונכון יותר"‪ .71‬אולם‪ ,‬אין זה יכול להיות שיקול מכריע‬
‫שכן "עצם ההתייחסות ללקוח לא כאל אדם בפני עצמו‪ ,‬הזכאי להגנה מלאה על זכויותיו ועל‬
‫כבודו‪ ,‬אלא רק כחלק מאגד של אנשים‪ ,‬היא על‪-‬פי רוב שיטתם של השלטונות המדכאים"‪ .72‬גם‬
‫לדעת פרופ' נטע זיו עורך הדין החברתי נתקל בדילמות הנובעות מצומת הנאמנויות שהוא שרוי‬
‫בה‪ .‬אולם‪ ,‬כללי האתיקה הקיימים לא מספקים לו הכוונה או שיקול דעת‪ .‬על כן‪ ,‬היא מציעה‬
‫לערוך את כללי האתיקה הקיימים כך שיענו על הדילמות שעורך הדין החברתי נתקל בהם מדי‬
‫יום בעבודתו‪.73‬‬
‫‪66‬‬
‫דבי גילד וחיוו סיגל‪ ,‬עריכת‪-‬דין חקיקתית ככלי לשינוי חברתי‪ ,‬מעשי משפט‪ ,‬כרך ב‪.2009 ,‬‬
‫‪67‬‬
‫לפי הוראות סעיף ‪(54‬א) לחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים ‪( 2005‬תיקוני חקיקה)‪ ,‬תשס"ה‪.2005-‬‬
‫‪68‬‬
‫יובל אלבשן‪ ,‬דילמת ייצוג אוכלוסיות מודרות בדרך לתיקון חברתי‪ ,‬מעשי משפט א' ‪.)2008( 153‬‬
‫‪69‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.153‬‬
‫‪70‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.157‬‬
‫‪71‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.156‬‬
‫‪72‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.157‬‬
‫‪73‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערת שוליים מס' ‪.62‬‬
‫עמוד | ‪23‬‬
‫באשר למאבק לשינוי חברתי באמצעות הזירה הציבורית‪ ,‬אורלי לייבל מציינת במאמרה שלוש‬
‫דרכי פעולה בהן נוקטים ארגונים לשינוי חברתי מלבד השימוש בזרוע המשפטית‪ :‬א‪ .‬עריכת דין‬
‫עממית‪ :‬עשיית שימוש בזרוע המשפטית לטובת איגודן והכשרתן של קבוצות מוחלשות בחברה על‬
‫מנת שתוכלנה להגן בעצמן על צורכיהן הבסיסיים מבלי להזדקק לתקדימים שישפיעו על הכלל‪ .‬ב‪.‬‬
‫פעילות שטח באמצעות ארגוני מגזר שלישי‪ :‬היעזרותן של אוכלוסיות מוחלשות בארגוני מגזר‬
‫שלישי לצורך הדאגה במילוי מחסורן‪ .‬ג‪ .‬פלורליזם משפטי‪ :‬מערכות משנה אשר תפקידן להסדיר‬
‫באופן עצמאי את פעילותן בהתאם לנורמות וקודים פנימיים אשר לא נתמכים על משפט המדינה‬
‫(בתי דין דתיים לדוגמא)‪ .‬הביקורת המרכזית נגד דרכי הפעולה הללו מסיקה כי הרעיון להתנתק‬
‫מהמשפט לשם שינוי חברתי אמיתי אינו נכון בעיקרו‪ ,‬ואף מרע את מצבן של אוכלוסיות מוחלשות‬
‫שכן המדינה מוסיפה להשפיע עליהן בין אם הן רוצות בכך ובין אם לאו‪ .‬על כן‪ ,‬תוצאות דרכי‬
‫הפעולה הללו‪ ,‬המחייבות את הארגונים השונים בלעסוק בענייניהם המקומיים בלבד ‪ -‬מובילות‬
‫בהכרח להתפוררותה של שיטת המחאה הציבורית‪ .74‬המסקנה העולה מדברים אלה היא כי על‬
‫אף חולשותיו‪ ,‬המשפט עדיין מהווה אמצעי חיוני נוסף לשינוי פני החברה בישראל‪.75‬‬
‫ג'רלד רוזנברג דן בספרו בשאלת יכולתם של בתי המשפט לתרום לשינוי חברתי‪ .‬בבוחנו שאלה‬
‫זו‪ ,‬רוזנברג מעמיד זה אל מול זה שני מודלים של ביהמ"ש‪ :‬א‪" .‬ביהמ"ש המוגבל"‪ ,‬כזה הפועל‬
‫תחת אילוצים‪ ,‬אינו שולט בחרב או בארנק ולפיכך אינו יכול לחולל שינויים חברתיים‪ .‬ב‪.‬‬
‫"ביהמ"ש הדינאמי"‪ ,‬כזה המגן ביתר שאת ויתר עז על זכויות מיעוטים מפני הרשויות‬
‫השלטוניות ולפיכך יכול להביא לשינויים חברתיים‪ .‬טענתו המרכזית הינה כי שני המודלים הללו‬
‫נסמכים על "טענות חברתיות כלליות"‪" ,‬מבלי שנבחנו באופן ביקורתי" ועל כן אין הם יכולים‬
‫ללמד על האפקטיביות האמיתית של בתי המשפט בפועל‪ .76‬לאחר בחינת מאפייניו הייחודיים של‬
‫ביהמ"ש בהתבסס על כל אחד מן המודלים המוזכרים‪ ,‬מסקנתו של רוזנברג היא כי ביהמ"ש יכול‬
‫להביא לשינוי חברתי רק כאשר אינו פועל לבדו בספרה הציבורית‪ ,‬וכאשר ההתנגדות לשינוי אינה‬
‫נתמכת "בגורמים חברתיים או פוליטיים מהותיים"‪ .77‬רוזנברג מוסיף כי כאשר ההתנגדות מצד‬
‫גורמים אלה הינה רחבה‪ ,‬החלטותיו של ביהמ"ש עלולות לגרום דווקא לשחיקה במאמצי‬
‫ההתקדמות אל עבר השינוי המיוחל‪ .‬רוזנברג ביסס את מסקנתו זו לאור תוצאותיו המאוחרות‬
‫בשנים של פס"ד ‪ ,78Brown‬אשר הוכיחו כי לאור העובדה שביהמ"ש האמריקני פעל לבדו ‪ -‬לא‬
‫נגרם שינוי חברתי מהותי בחיבור בין שחורים ללבנים‪ .‬השינוי האמור הגיע רק כאשר הרשות‬
‫המחוקקת הפדרלית של ארה"ב הצטרפה למאבק החברתי והעבירה את חוק זכויות האזרח‬
‫(‪ )1964‬ובכך הכשירה כל מיני צורות של אפליה כלפי אזרחיה האפרו‪-‬אמריקאים‪ .‬לאור כל אלה‪,‬‬
‫התיזה של רוזנברג מלמדת כי פנייה לביהמ"ש לשם שינוי חברתי צריכה להבחין בין יעדים‬
‫הניתנים להשגה במסגרת התדיינות משפטית לבין יעדים הניתנים להשגה באמצעות גורמים‬
‫מערכתיים אחרים‪.‬‬
‫‪74‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.71-76‬‬
‫‪75‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.77‬‬
‫‪76‬‬
‫רות גביזון‪ ,‬התקווה החלולה‪ :‬האם בתי המשפט יכולים להביא לשינוי חברתי? ביקורת על המהדורה השנייה‬
‫(‪ )2008‬של ספרו של ג'רלד רוזנברג‪ ,‬מעשי משפט ב' ‪.)2009( 15‬‬
‫‪77‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.18‬‬
‫‪78‬‬
‫)‪Brown V. Board of Education, 349 U.S. 294 (1954‬‬
‫עמוד | ‪24‬‬
‫מסקנותיו אלה של רוזנברג מבוססות על המבנה הממסדי האמריקני‪ ,‬ועל כן פרופ' רות גביזון‬
‫מציעה דווקא לבחון את התיזה שלו בתנאים של ישראל‪ ,‬בה בשונה מארה"ב המסגרת החוקתית‬
‫אינה ברורה ומוסכמת מבחינה משפטית (היעדרה של חוקה) בשל היותה של החברה הישראלית‬
‫משוסעת‪ .‬בשונה מהמסורת החוקתית הארוכה והיציבה של ארה"ב‪ ,‬במדינת ישראל נותרו‬
‫נושאים רבים השנויים במחלוקת בהם לא התקיים מעולם דיון מעמיק ושיטתי‪ ,‬ועל כן התפישה‬
‫הכללית בה מניחה כי על האוכלוסיות המרכיבות אותה לנהוג בדרך של פשרה ("פוליטיקה של‬
‫הסדרה") בכדי שיוכלו לחיות יחד‪ .‬בשל כל אלה‪ ,‬פעולות השנויות במחלוקת שינקטו בהיעדר‬
‫שיתוף מצידן של המערכות הפוליטיות‪ ,‬או שמנגד תהא התנגדות גלויה‪/‬סמויה שלהן לכך –‬
‫עלולות לגרום להאטת השינוי החברתי תוך פגיעה ביוקרתו ותפקידו של ביהמ"ש בחברה‬
‫הישראלית‪ .‬לכן‪ ,‬לדידה של גביזון ההכרעות בסוגיות השנויות במחלוקת מחויבות להיעשות בדרך‬
‫חוקתית מאוזנת ומושכלת‪ ,‬כזו שאינה נתפשת כפעולה עצמאית ושרירותית של בתי המשפט‪.79‬‬
‫לשם המחשה‪ :‬בפס"ד תוכנית הליבה‪ ,80‬נדונה סוגיית החובה לקיים "תוכנית ליבה" בחינוך העל‪-‬‬
‫יסודי במוסדות חינוך רשמיים ובמוסדות מוכרים שאינם רשמיים‪ .‬בדין הישראלי ישנה דרישה‬
‫חקיקתית להפעלת תוכנית ליבה במוסדות אלה‪ ,‬לפיה אלה ייחויבו בלימודי יסוד זהים‪ ,‬תוך‬
‫התניית תמיכתה הכלכלית של הממשלה ביישום לימודים אלו‪ .‬המתנגדים לתוכנית זו היו‬
‫החרדים‪ ,‬אשר הביעו התנגדות נחרצת לכל התערבות בתכני החינוך במגזרם‪ .‬על כן‪ ,‬ביהמ"ש‬
‫הוציא בתחילה צו לביטול ההקצבות הממשלתיות למוסדות המלמדים לימודי קודש שאינם‬
‫עומדים בתנאים הנדרשים לצורך הכרה בהם כ'מוסדות מוכרים'‪ ,‬בנימוקו את החובה בהחלת‬
‫מדיניות שוויונית בחינוך‪ .‬דא עקא‪ ,‬צו זה לא קוים מעולם על‪-‬ידי משרד החינוך בטוענה כי אין זה‬
‫ראוי ואף בר ביצוע לאכוף את תכנית הליבה בבתי הספר החרדיים‪ .‬ב‪ 23-‬ביולי ‪ ,2008‬לפני מתן‬
‫פסק הדין‪ ,‬המדינה חוקקה חוק‪ 81‬הנותן אישור למגזר החרדי לא לקיים את תוכנית הליבה ובכל‬
‫זאת לקבל תקציב ממשלתי‪ .‬כישלון פס"ד נעוץ בעובדה כי ביהמ"ש נתקל באי נכונות לפעול‬
‫ולממש את הרפורמה החברתית מצד הרשות המבצעת‪ .‬בנוסף‪ ,‬ספק אם השינוי נהנה מתמיכה‬
‫ציבורית ופוליטית ניכרת‪ .‬התוצאה המעשית של פס"ד הינה החלשת כוחו של ביהמ"ש לפעול‬
‫ולמלא תפקיד מלכד בחברה בה קיימות מחלוקות ערכיות עמוקות שאינן הוסדרו עד אותו שלב‬
‫באמצעות מסגרת חוקתית ברורה ומוסכמת‪.‬‬
‫‪79‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה מס' ‪.76‬‬
‫‪80‬‬
‫בג"ץ ‪ - 4805/07‬המרכז לפלורליזם יהודי ‪ -‬התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך המשיבים‪ .‬תק‪-‬על‬
‫‪.1402 ,)3(2008‬‬
‫‪81‬‬
‫חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים‪ ,‬התשס"ח‪.2008 -‬‬
‫עמוד | ‪25‬‬
‫פרק ו' – דיון ומסקנות‬
‫בשנים האחרונות ניכר גידול בהיקף הפניות למערכת המשפט הישראלית ובסוגי הנושאים‬
‫המובאים לפתחה‪ .82‬בעבודתי זו ביקשתי לבחון דילמה עתיקת יומין והיא האם ובאיזה אופן‬
‫יש לשיח המשפטי כוח בעיצוב ובשינוי דמותה של החברה בישראל‪ ,‬תוך התמודדות עם‬
‫הביקורות השונות שהופנו כלפי המשפט בהקשר זה‪ .‬עיקר התייחסותי הופנתה אל בתי המשפט‬
‫ותפקידם בתהליכים חברתיים תוך ניתוח אופיו ‪ ,‬מעמדו ואופן פעילותו של ההליך המשפטי ‪.‬‬
‫באשר לשאלה האם ראוי שבתי המשפט יתערבו בהחלטותיהן של הרשות המחוקקת‬
‫והמבצעת וישמשו בכך כזירה נוספת לשינוי חברתי‪ ,‬מסקנתי היא כי הגנה מצידו של ביהמ" ש‬
‫על ערכים שלא קיבלו גושפנקה מפורשת מאותן רשויות ‪ ,‬מוצדקת רק כאשר מדובר בסוגיות‬
‫העוסקות בזכויות אזרחיות ופוליטיות ‪ ,‬מנהל תקין‪ ,‬וכל זמן שאין בנמצא חוקה המסדירה את‬
‫חלוקת התפקידים‪ ,‬הסמכויות והחובות בין רשויות השלטון ביניהן לבין עצמן וביניהן לבין‬
‫האזרח ‪ .‬שורש מסקנתי זו נטוע במצב הדברים השורר כיום ‪ ,‬במסגרתו היעדרה של חוקה ‪,‬‬
‫המהווה מעין כללי משחק המוסכמים על הכול בחברה הישראלית המשוסעת ‪ ,‬גוררת לא פעם‬
‫פגיעה בזכויות היסוד של האדם ושל האזרח מצידן של הרשויות האחרות בעקבות שינויים‬
‫תכופים הנסמכים על בריתות פוליטיות מזדמנות‪ .‬בשונה מכך ‪ ,‬הניסיון הוכיח כי מערכת בתי‬
‫המשפט ‪ ,‬ובראשם בית המשפט העליון‪ ,‬מהווים במשך שנים את המנגנון היעיל ביותר לריסון‬
‫כוחו של הרוב ולהגנה על זכויות האדם ‪ .‬על כן ‪ ,‬סבורני כי תפקידו של השיח המשפטי לא‬
‫מסתכם רק בשיקוף התפישות החברתיות המקובלות בחברה ‪ ,‬אלא לעיתי ם נדרש הוא ליצור‬
‫אותן יש מעין לטובת התקדמותה ‪.‬‬
‫באשר לשאלה האם ובאיזה אופן יש לשיח המשפטי כוח להוות מקור לשינוי חברתי‪ ,‬מסקנתי‬
‫היא כי חרף מגבלותיו ‪ ,‬המשפט עדיין מהווה כלי חיוני וייחודי שאין להמעיט בחשיבותו ‪ ,‬כל‬
‫זמן שהעושים בו שימוש מביאים בחשבון את כוחו לצד מגבלותיו‪ .‬בתוך כך ‪ ,‬מצאתי כי ההליך‬
‫המשפטי יכול לסייע בעיצובם וקידומם של מאבקים חברתיים‪ ,‬בדרך של אימוץ נורמות‬
‫משפטיות פרטיקולריות‪ ,‬שיש בהן כדי ליצור שינויים חברתיים תוספתיים (בטווחי זמן ארוכים)‪,‬‬
‫ולעיתים אף שינויים חברתיים מוחלטים (מיידיים)‪ ,‬בסוגיות הבאות בלבד‪ :‬מנהל תקין ושמירה‬
‫על זכויות אזרחיות ופוליטיות‪ .‬בסוגיות אלה הוכח כי יש בכוחו של ההליך המשפטי להבנות שיח‬
‫משפטי של זכויות‪ ,‬באופן המאפשר השפעה שיפוטית מרכזית על שינויי מגמה בתחום המדיניות‬
‫הציבורית הישראלית‪ .83‬מאידך גיסא‪ ,‬במקרים בהם בתי המשפט בוחרים להתערב לבדם לטובת‬
‫סוגיות שונות מאלה שצוינו לעיל‪ ,‬יש בכוחה של התנגדות ניכרת מצידם של גורמים חברתיים או‬
‫פוליטיים מהותיים כדי להביא להכשלת מאמצי ההתקדמות אל עבר השינוי החברתי המיוחל‪.‬‬
‫יתרה מזאת‪ ,‬ניסיונות התערבות שכאלה מוסיפים לכרסם ולגרור אחריהם פגיעה ביוקרתו‬
‫ותפקידו הייחודי של ביהמ"ש בהסדרת חיי החברה הישראלית המשוסעת‪ ,‬שכן בנושאים בהם לא‬
‫‪82‬‬
‫המרכז לניהול ומדיניות ציבורית‪ ,‬העומס על מערכות משפט‪ :‬ניתוח השוואתי של ‪ 17‬מדינות ‪ -‬דו"ח מסכם‪,‬‬
‫‪.2007‬‬
‫‪83‬‬
‫ראו לדוגמא את בג"ץ ‪ 4541/94‬מילר נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מט(‪ ,94 )4‬וגם את בג"ץ ‪ 5100/94‬הוועד הציבורי נגד‬
‫עינויים בישראל‪ ,‬פ"ד נג(‪.817)4‬‬
‫עמוד | ‪26‬‬
‫התקיים מעולם דיון מקיף ושיטתי המוסדר באמצעות כללי משחק חוקתיים או אוניברסאליים‬
‫המוסכמים על הכל‪ ,‬נוטה הציבור לחשוב כי המערכת המשפטית מעצימה עצמה שלא בזכות אל‬
‫מול הרשויות האחרות במדינה‪ .‬נוסף לכך‪ ,‬מקרים אלה מעמידים את בתי המשפט בפני סכנה של‬
‫חקיקת נגד‪ ,‬כדוגמת "חקיקה עוקפת בג"צ"‪ ,‬המביאה לסיכול יכולתם לפקח על חקיקה הפוגעת‬
‫בזכויות אדם‪ .‬למשל‪ ,‬ככלל בתי המשפט נמנעים מלדון ולפסוק בעניינים הדורשים התערבות‬
‫בשיקולים תקציביים‪ ,‬באם אין הם קשורים בסוגיות חוקתיות מהמנויות מעלה‪ .‬המחשה לכך‬
‫ניתן למצוא בניסיונם הכושל של פעילים וארגונים לשינוי חברתי לרתום את הטקטיקה המשפטית‬
‫המסורתית של התדיינות עקרונית בבג"ץ‪ ,‬הנסמכת על השיח החוקתי בתחום הזכויות האזרחיות‬
‫והפוליטיות‪ ,‬לטובת מימושן של הזכויות החברתיות והכלכליות‪ .‬היסטוריית הפסיקה הישראלית‬
‫מלמדת כי כל ניסיונותיהם של בתי המשפט להתערב בסוגיות בעלות השלכות תקציביות‪ ,‬לשם‬
‫הגנה על הזכויות החברתיות‪ ,‬גררו אחריהם תגובת נגד קשה מצד גורמים חברתיים ופוליטיים‬
‫שהביאה לכישלונה של הרפורמה החברתית ולהחלשת כוחו של ביהמ"ש בטיפולן‪.84‬‬
‫עוד נמצא‪ ,‬כי במצבים בהם אין בכוחם של בתי המשפט לייצר את השינוי החברתי המיוחל‪ ,‬הם‬
‫עשויים לקדמו באמצעות טקטיקות שיפוטיות עקיפות (כגון‪ :‬אמרות אגב ופרשנות מרחיבה‬
‫לחקיקה) שיש בהן כדי ליצור חלל משפטי הטעון מילוי ובכך לעודד את הפעילים והארגונים‬
‫החברתיים לתבוע ולקדם שינוי חברתי חוץ‪-‬משפטי‪ .85‬הפנייה לבתי המשפט מקלה לרוב בייצור‬
‫סיקור תקשורתי סביב הבעיה החברתית הבוערת‪ ,‬ובכך מאפשרת ביתר קלות גיוס תמיכתן של‬
‫קבוצות אינטרס מסביבה לשם העמדתה בראש סדר היום הציבורי‪ .‬נוסף לכך‪ ,‬בחירה בדרך‬
‫הפעולה המשפטית יכולה אף להביא במקרים חריגים‪ ,‬כאשר הטקסט המשפטי המדינתי עשיר‬
‫בעיגון זכויות‪ ,‬לקידום שינוי חברתי תוספתי ומוגבל בסוגיות הנוגעות לאופן יישומה של מדיניות‬
‫ציבורית קיימת‪ ,86‬אך לא באשר לאופן עיצובה של מדיניות זו מחדש‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬חשוב לציין כי‬
‫טקטיקות שיפוטיות אלה אפקטיביות כל זמן שהציבור רוכש אמון רב במערכת המשפט ביחס‬
‫למוסדות השלטון האחרים במדינה‪ ,‬וככל שפסיקת בית המשפט לא נתפשת כמי שעלולה לסכן את‬
‫ההגמוניה של האליטה השלטת‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬שורשיו של מאמר זו נטועים במסקנה כי העשייה המשפטית הינה אפיק פעולה חשוב‪ ,‬הן‬
‫לשם קידום עקרונות של זכויות אדם ושל צדק חברתי‪ ,‬והן לשם בנייה מחודשת של יחסי הכוח‬
‫בין קבוצות שונות בחברה‪ .‬עם זאת‪ ,‬נולדה גם ההבנה במורכבות הכרוכה בעשייה למען שינוי‬
‫חברתי באמצעות מערכת שהינה שמרנית באופייה‪ ,‬העלולה במשתנים מסוימים לגרור דווקא‬
‫לתוצאה ההפוכה‪ ,‬ובמגבלות השינוי בחברה משוסעת‪ ,‬הנעדרת חוקה מוסכמת המקבצת את‬
‫העקרונות היסודיים לשמירה על זכויות היסוד של האדם ושל האזרח במדינה‪ .‬על כן‪ ,‬כל מאמץ‬
‫לשינוי חברתי צריך לפתח דרכי פעולה מרובות שאינן נשענות אך על הזירה המשפטית‪ ,‬אלא‬
‫יודעות להתאים עצמן‪ ,‬כל אחת בגזרתה‪ ,‬לזירה המתאימה בהתאם להקשרו של השיח‬
‫‪84‬‬
‫בג"ץ ‪ - 4805/07‬המרכז לפלורליזם יהודי ‪ -‬התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך המשיבים‪ .‬תק‪-‬על‬
‫‪ .1402 ,)3(2008‬כמו כן ראו ע"א ‪ - 4243/08‬פקיד שומה גוש דן נ' ורד פרי‪ ,‬ותיקון ‪ 170‬לפקודת מס הכנסה בעקבותיו‪.‬‬
‫‪85‬‬
‫בג"צ ‪ 5578/02‬רחל מנור נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נט(‪.2004 ,729 ,)1‬‬
‫‪86‬‬
‫למשל פסיקת ביהמ"ש שהרחיבה את זכויות הידועים בציבור וההומוסקסואלים; בג"ץ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נתיבי אוויר‬
‫לישראל בע"מ נ' דנילוביץ‪ ,‬פ"ד מח(‪.749 )5‬‬
‫עמוד | ‪27‬‬
‫ומטרותיו‪ .‬הבחירה מבין החלופות ‪ ,‬כמו גם פיתוח חלופות אחרות ‪ ,‬נתונה לנסיבותיו המיוחדות‬
‫של העניין החברתי אותו רוצים לקדם באמצעות המשפט‪ ,‬אך המסר האחיד הוא שבעת‬
‫הבחירה יש להביא בחשבון את מערך הכוחות החברתיים‪ ,‬התרבותיים ‪ ,‬הכלכליים והפוליטיים‬
‫המשפיעים על אותו עניין לצורך הצלחתו של המאבק לשינוי חברתי ‪.‬‬
‫עמוד | ‪28‬‬
‫ביבליוגרפיה‬
‫‪.1‬‬
‫רות גביזון‪ ,‬זכויות האדם והאזרח בישראל ‪ -‬מקראה‪ ,‬כרך א‪ ,‬ירושלים ‪ ,1991‬עמ' ‪.24-34‬‬
‫‪ .2‬מיל‪ ,‬ג'‪ ,‬ס'‪ ,)1986( ,‬על החירות‪ ,‬תרגם‪ :‬א' סימון‪ ,‬ירושלים‪ :‬הוצאת מאגנס‪ ,‬עמ' ‪.20-25‬‬
‫‪John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of Harvard .3‬‬
‫‪University Press, 1971‬‬
‫‪.4‬‬
‫פניה עוז זלצברגר ‪ -‬ג'ון רולס על צדק ושוויון‪.2004 ,‬‬
‫‪.5‬‬
‫)‪R. Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, 1978‬‬
‫‪.6‬‬
‫‪William Graham Sumner, Folkways: a study of the sociological importance of‬‬
‫)‪usages,manners, customs, mores, and morals (Boston: Ginn and Co., 1906‬‬
‫‪.7‬‬
‫)‪Friedrich Karl von Savigny, UXL Encyclopedia of World Biography (2003‬‬
‫‪ .8‬מנחם מאוטנר‪" ,‬המשפט כתרבות‪ :‬לקראת פרדיגמה מחקרית חדשה"‪ ,‬בתוך‪ :‬רב‪-‬תרבותיות במדינה‬
‫דמוקרטית ויהודית (מ‪ .‬מאוטנר‪ ,‬א‪ .‬שגיא‪ ,‬ר‪ .‬שמיר עורכים‪ ,‬רמות ‪.)1998‬‬
‫‪.9‬‬
‫מישל פוקו‪ ,‬סדר השיח‪ ,‬תרגום נעם ברוך‪ ,‬תל‪-‬אביב‪ :‬בבל‪.2005 ,‬‬
‫‪ .10‬נפתולי בבל ‪ /‬ז'אק דרידה; תרגום מצרפתית‪ ,‬מבוא וביאור ‪ -‬מיכל בן נפתלי (תל אביב ‪ :‬רסלינג‪,‬‬
‫‪.)2002‬‬
‫‪ .11‬רם אורי‪ ,‬החברה ומדע החברה‪ :‬סוציולוגיה ממסדית וסוציולוגיה ביקורתית בישראל‪.1993 ,‬‬
‫‪ .12‬חוה עציוני‪-‬הלוי‪ ,‬קשר האליטות והדמוקרטיה בישראל‪ ,‬ספריית פועלים‪.1993 ,‬‬
‫‪ .13‬מנחם מאוטנר‪ ,‬משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה‪ ,12-‬הוצאת עם עובד‪.2008 ,‬‬
‫‪ .14‬עוז אלמוג‪ ,‬מהפכת המשפט בישראל ומשמעויותיה התרבותיות‪ ,‬אלפיים‪.77-132 ,18 ,‬‬
‫‪ .15‬זאב סגל ולילך ליטור ‪,‬אקטיביזם ופסיביזם שיפוטי ‪,‬הוצאת נבו‪.2008 ,‬‬
‫‪Hischl Ran, Juristocracy - Political not Juridical The Good Society, 2004 .16‬‬
‫‪ .17‬משה לנדוי‪ ,‬מתן חוקה לישראל דרך פסיקת בית המשפט‪ ,‬כתב העת "משפט וממשל" ג' ‪697-712‬‬
‫(תשנ"ו)‪.‬‬
‫‪ .18‬רוברט בורק‪ ,‬השופט‪ ,‬החרב והארנק‪ ,‬הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה‪.2004 ,‬‬
‫‪ .19‬רות גביזון‪ ,‬מרדכי קרמניצר ויואב דותן‪ ,‬אקטיביזם שיפוטי‪ :‬בעד ונגד מקומו של בג"צ בחברה‬
‫הישראלית‪ ,‬ידיעות אחרונות‪ ,‬מאגנס‪.2000 ,‬‬
‫‪ .20‬יצחק גל נור "על המשפוט של החיים הציבוריים בישראל" משפט וממשל ז ‪.)2004( 355‬‬
‫‪ .21‬יובל אלבשן‪" ,‬אהרון ברק ‪ -‬בין משפט למחאה"‪ ,‬ספר אהרון ברק‪ :‬עיונים בעשייתו השיפוטית של‬
‫אהרון ברק‪( ,‬הוצאת מאגנס‪.)2009 ,‬‬
‫‪ .22‬אורלי ליבל‪ ,‬הפרדוקס של אקטיביזם חוץ‪-‬משפטי‪ :‬תודעה משפטית ביקורתית ופוליטיקה לשינוי‬
‫החברה‪ ,‬מעשי משפט א ‪.)2008( 63‬‬
‫‪ .23‬גז ברזילי‪ ,‬משפט ואי‪-‬שוויון בישראל‪.2004 ,‬‬
‫‪ .24‬נטע זיו‪ ,‬עריכת דין לשינוי חברתי בישראל ‪ -‬מבט לעתיד לאחר שני עשורי פעילות‪ ,‬מעשי משפט א ‪19‬‬
‫(‪.)2008‬‬
‫עמוד | ‪29‬‬
‫‪ .25‬נטע זיו‪ ,‬משפט ועוני ‪ -‬מה על סדר היום? הצעה לאג'נדה משפטית לעוסקים בייצוג אוכלוסיות החיות‬
‫בעוני‪ ,‬עלי משפט כרך ד'‪ ,‬פברואר ‪.2005‬‬
‫‪ .26‬עו"ד גלעד נוה‪ ,‬התערבות בתי המשפט בנושאים בעלי השלכות תקציביות‪ ,‬מרכז המחקר והמידע של‬
‫הכנסת‪.2010 ,‬‬
‫‪ .27‬דבי גילד וחיוו סיגל‪ ,‬עריכת‪-‬דין חקיקתית ככלי לשינוי חברתי‪ ,‬מעשי משפט‪ ,‬כרך ב‪.2009 ,‬‬
‫‪ .28‬יובל אלבשן‪ ,‬דילמת ייצוג אוכלוסיות מודרות בדרך לתיקון חברתי‪ ,‬מעשי משפט א' ‪.)2008( 153‬‬
‫‪ .29‬רות גביזון‪ ,‬התקווה החלולה‪ :‬האם בתי המשפט יכולים להביא לשינוי חברתי? ביקורת על המהדורה‬
‫השנייה (‪ )2008‬של ספרו של ג'רלד רוזנברג‪ ,‬מעשי משפט ב' ‪.)2009( 15‬‬
‫עמוד | ‪31‬‬