Księga życia i twórczości. tom 5, Prawo. Księga pamiątkowa

Comments

Transcription

Księga życia i twórczości. tom 5, Prawo. Księga pamiątkowa
Księga życia i twórczości
tom V
PRAWO
* Księga życia i twórczości *
tom V
PRAWO
Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi
Romanowi A. Tokarczykowi
pod redakcją Zbigniewa Władka,
we współpracy z Jerzym Stelmasiakiem,
Włodzimierzem Gogłozą
i Krzysztofem Kukurykiem
Wydawnictwo Polihymnia
Lublin 2013
Redakcja
Zbigniew Władek, Jerzy Stelmasiak,
Włodzimierz Gogłoza, Krzysztof Kukuryk
Projekt okładki
Jerzy Durakiewicz
Skład i redakcja techniczna
„Bez Erraty” Zbigniew Dyszczyk
© by Roman Tokarczyk
Okładka płyt
na podstawie projektu
Jerzego Durakiewicza
ISBN 978-83-7847-096-0
Nagranie/powielenie płyt
Wydawnictwo Muzyczne Polihymnia sp. z o.o.
ul. Deszczowa 19, 20-832 Lublin,
tel./faks 81 7469717, www.polihymnia.pl
Roman Andrzej Tokarczyk
Wstęp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi
(Tadeusz Bojarski) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech
XIX wieku (Adam Bosiacki) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych
w Unii Europejskiej (Bartłomiej Dąbała) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej (Lech Dubel,
Małgorzata Łuszczyńska) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy
jej doskonalenia (Władysław Leonidowicz Fedorenko) . . . . . . . . . . . . . . 60
Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa
(Włodzimierz Gogłoza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
The Basic Norm: a Note on Kelsen’s Final Doctrine (Martin P. Golding) . . . . . . . . 90
Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda (Beata Jeżyńska) . 91
Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach
Heinricha von Kleista (Jan C. Joerden) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920
oraz 1989–1991 (Marian Kallas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva
(Artur J. Katolo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
(Zbigniew R. Kmiecik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową
lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim
(Józef Krukowski) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana (Krzysztof Kukuryk) . . . . . . . . . . 172
Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect.
Ku nowej idei prawa międzynarodowego? (Roman Kwiecień) . . . . . . . . . 193
Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu
umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (Monika Lejcyk) . . . . . 203
System wartości studentów prawa (Elżbieta Łojko) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Parlament polski jedno- czy dwuizbowy. Szkic problemu (Jacek M. Majchrowski) . . 226
Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw
Człowieka (Studium orzecznictwa) (Bartosz Mendyk) . . . . . . . . . . . . . . 231
Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform
– kilka uwag (Lech Morawski) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Prawo
Spis treści
7
Charakter urzędowy czynności notarialnych (Aleksander Oleszko,
Radosław Pastuszko) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej
państwa (Karol Pachnik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
(Marek Piechowiak) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu (Sławomir Pilipiec) . . 292
Prawa osób, których dane dotyczą w świetle ustawy o ochronie danych osobowych
(Katarzyna Sętowska) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
Rozprawa sądowa częścią składową sfery komunikacyjnej w przestrzeni
jurysdykcyjnej (Stanisław Leszek Stadniczeńko) . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Z problematyki uchwalania, zmiany i eliminowania preambuły aktu normatywnego
w systemie prawa (Małgorzata Stefaniuk) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Wybrane zagadnienia orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego
w zakresie opłaty podwyższonej w prawie ochrony środowiska
(Jerzy Stelmasiak) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
Prawo a pożytek jako dwa węzły wspajające wspólnotę u Cycerona (uwagi
wprowadzające) (Bogdan Szlachta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Istota i podstawy prawne instytucji obywatelstwa (Jan Szreniawski) . . . . . . . . . . 361
Znaczenie Romana Tokarczyka dla filozofii prawa w Polsce (Maria Szyszkowska) . . 372
Własność prywatna – wielopłaszczyznowy fenomen (Zbigniew Władek) . . . . . . . 377
O prawie własności z perspektywy ewolucyjnej (Wojciech Załuski) . . . . . . . . . . 385
Publiczne (administracyjne) prawo gospodarcze a inne dyscypliny wiedzy
w sferze badań nad administracją publiczną (Marian Zdyb) . . . . . . . . . . 395
Spis treści
Informacje o autorach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Wykaz nazwisk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
8
Niniejszy tom Prawo jest częścią Księgi życia i twórczości jako Księgi pamiątkowej
dedykowanej profesorowi Romanowi H. Tokarczykowi. Pozostałe tomy otrzymały tytuły: Człowiek, Twórczość, Biojurysprudencja, Filozofia.
Należące do tomu teksty tworzą rozległą panoramę zagadnień należących do historii, teorii, filozofii prawa oraz różnych gałęzi prawa. Przewijają się w nich wątki historii
państwa i prawa, historii doktryn politycznych i prawnych, antropologii prawa i socjologii prawa. Reprezentowane są takie gałęzie prawa jak prawo konstytucyjne, prawo
administracyjne, prawo cywilne, prawo karne, prawo własności, prawo gospodarcze,
prawo ochrony środowiska, prawo notarialne, prawo dowodowe, prawo międzynarodowe. Niektóre teksty wkraczają na ważne pola historii, teorii, filozofii prawa bądź
gałęzi prawa.
Ze względu na brak dostatecznie dużej liczby jednorodnych tekstów aby tworzyć
z nich części niniejszego tomu, zostały one przedstawione w kolejności zgodnej z kolejnością alfabetyczną ich autorów. Oczywiście, od samych już czytelników zależy ich
ewentualna systematyzacja pod wybranymi, określonymi, innymi względami. Zachowane zostały informacje autorów o samych sobie, niezależnie od Informacji o autorach.
Prawo
Wstęp
Komitet Redakcyjny
9
Tadeusz Bojarski
Prawo
Kilka uwag o związku norm prawnokarnych
z normami moralnymi
UMCS, Lublin
Wskazany problem stanowi szczególnie złożone, ważne zadanie badawcze o wielu
aspektach. Bliższa analiza tych zagadnień wymagałaby rozległych dociekań i szerokiej
wiedzy badacza z kilku dziedzin: prawo, w tym prawo karne, filozofia, nauka o moralności, socjologia, nauka o kulturze, nurty religijne i inne odcinki wiedzy o człowieku
i społeczeństwie. Nie mogę pretendować do analizy w tej skali. Chcę tylko symbolicznie
nawiązać do zakreślonego tematu, sygnalizując niektóre kwestie. Podejmuję skromną
próbę nakreślenia kilku uwag z powodu Osoby Jubilata, Autora wielu prac nawiązujących wprost lub pośrednio do tych właśnie zagadnień. Prawa narodzin, życia i śmierci
(wyd. 11, 2012), Etyka prawnicza (wyd. 5, 2011), Współczesne kultury prawne (wyd. 9,
2012) – to prace, które pobudzają myślenie na temat tych właśnie relacji.
Nasuwać się może wśród wielu pytanie ogólne, czy człowiek kulturalny znaczy to
samo co człowiek moralny, a przez zaprzeczenie słowa kultura określenie subkultura
(„jako coś usytuowanego pod kulturą, a więc od niej niższego, w wartościującym sensie gorszego albo mniejszego”)1 oznacza niedostatek moralności i jednostkę z tej grupy
społecznej można określić jako osobę niemoralną? Wskazuje się jako cechy ludzi z tej
zbiorowości różne przejawy patologii społecznej np. przestępczość, rozpusta, pijaństwo, narkomania.
Następne pytanie dotyczy zakresu normy moralnej i jego znaczenia oraz tego, czy
można mówić o jakimś „minimum” i „maksimum” moralności. I nie idzie nawet o jakiś „głód absolutu” o czym pisała M. Ossowska.2 Z punktu widzenia prawa karnego
takie stopniowanie normy moralnej jest odpowiednio istotne bowiem dotyczy zagadnienia od kiedy należy (wolno) zastosować reakcję karną na niemoralne zachowanie
jednostki. Ma tutaj odpowiednie znaczenie przypominana zasada od czasów dawnych
minima non curat preator3, czy też jak pisał E. Krzymuski – zasada, że przestępstwo
to czyn w wyższym stopniu sprzeciwiający się prawu.4 Znaczy to, że przestępstwem
może być tylko takie zachowanie, które jest w wyższym stopniu naganne a zatem nie
każdy poziom zachowania określanego jako niemoralne mieści się już w pojęciu przestępstwa.5 Nie podejmuję w tym miejscu kwestii definiowania normy moralnej, której
R. Tokarczyk, Współczesne kultury prawne, Warszawa 2012, s. 24.
M. Ossowska, Normy moralne, Próba systematyzacji, Warszawa 1970, s. 17.
3
Zob. J. Makarewicz, Faza teokratyczna w ewolucji przestępstwa, [w:] Prace rozproszone. T. 1: 1895–1901,
Lublin 2010, s. 104.
4
E. Krzymuski, Wykład prawa karnego, Kraków 1911, s. 144.
5
Por. ibidem, s. 152 i n.
1
2
11
Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi
12
wartość może ulegać zmianie. Najbardziej „udokumentowane” normy moralne wynikają z Dziesięciorga Przykazań, wśród których część (4 pierwsze) określają obowiązki
człowieka wierzącego wobec Boga, a część (6 następnych) obowiązki i zakazy dotyczące osoby wierzącej wobec bliźnich.6
Nasuwa się następne pytanie, czy wszystkie normy moralne mogą lub też powinny, w razie ich naruszenia skutkować represję karną. Już na tle Dekalogu mogą zaznaczyć się wątpliwości w kontekście poszczególnych Przykazań. Niektóre nie budzą
wątpliwości co do ich moralnego sensu, niektóre natomiast mogą takie wątpliwości
wywoływać. Niewątpliwie społeczna ocena zachowań, które oceniamy jako niemoralne ulegała zmianie, odpowiedniej ewolucji. Nie do zaakceptowania byłaby też zasada,
że każda norma moralna powinna zostać przekształcona w normę prawnokarną. Podkreślona historyczna ewolucja ocen ma także swoje znaczenie. Należy zgodzić się z nie
nowym przecież poglądem, że przestępstwem może być tylko to co jest niemoralne
i karygodne.7
Można przyjąć, że karygodne jest takie zachowanie niemoralne, które wykazuje
wyższy poziom naganności na tle systemu wartości społecznych. Ponad 100 lat temu
podkreślał J. Makarewicz, że przestępstwo z punktu widzenia socjologicznego jest to
działanie lub zaniechanie, dokonane przez członka grupy społecznej, uznane przez innych członków tej samej grupy za tak szkodliwe, że „zniewoleni są do reakcji przeciw
sprawcy, reakcji publicznej, zewnętrznej i wspólnej”.
J. Makarewicz podkreślał też, że w ewolucji przestępstwa spostrzegamy trzy główne
fazy: w pierwszej najpierwotniejszej przestępstwo jest naruszeniem praw silniejszego,
w drugiej pojęcie czynu społecznie szkodliwego jest identyczne z czynem bezbożnym
– przestępstwo jest obrazą bóstwa, w trzeciej wytwarza się świadomość, że istotą przestępstwa jest jego szkodliwość dla grupy społecznej jako takiej. Pojęcie zbrodni nabiera charakteru świeckiego, grzech i przestępstwo często się pokrywają, lecz również
często rozchodzą.8
Zastanawiając się nad relacją pomiędzy normami moralnymi i normami karnoprawnymi trzeba zauważyć, że co do pierwszej fazy rozwojowej przestępstwa jako faktu społecznego ocena jest utrudniona z uwagi na podstawowe kryterium zastosowania
represji, którym jest naruszenie interesu silniejszego (ewentualnie panującego). Co
do drugiej fazy rozwojowej należałoby przyjąć, że przestępstwo zawsze łączy się z naruszeniem normy moralnej skoro właśnie przestępstwo oznacza obrazę bóstwa, jest
z natury czynem bezbożnym. W fazie trzeciej, gdy przestępstwo i grzech rozchodzą
się na autonomiczne tory, ocena musi być zróżnicowana i ta uwaga jest bliższa współczesności. To znaczy – przestępstwo nie zawsze musi oznaczać naruszenie normy moralnej, a naruszenie normy moralnej nie zawsze powinno skutkować represją karną.
W czasie późniejszym podkreślał J. Makarewicz już bardziej od strony jurydycznej,
że przestępstwem jest czyn niemoralny i karygodny. Dostrzegał różnicę pomiędzy czynem niemoralnym a karygodnym „w stopniu szkodliwości społecznej”, co zewnętrznie
Por. R. Tokarczyk, op. cit., s. 152.
Por. J. Makarewicz, Wstęp do filozofii prawa karnego. W oparciu o podstawy historyczno-rozwojowe, przekł.,
red. nauk. A. Grześkowiak, Lublin 2009, s. 59, 87, 89, 91.
8
J. Makarewicz, Faza teokratyczna…, s. 207–208; idem, Prawo karne ogólne, Kraków 1914, s. 6 i n..
6
7
J. Makarewicz, Prawo karne. Wykład porównawczy, Lwów–Warszawa 1924, s. 16.
S. Glaser, Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933, s. 94–95.
11
Ibidem.
12
Ibidem, s. 96–97.
13
W. Makowski, Prawo karne. Część ogólna. Wykład porównawczy…, Warszawa–Kraków 1920, s. 19–20, zob.
też s. 10 i 17.
Prawo
uwidacznia się w większym lub mniejszym natężeniu społecznego oburzenia i w rodzaju społecznej reakcji. Dopiero czyn karygodny prowadzi do ukarania.9 Zatem
z tych uwag sprzed około 100 lat wynika to, co być może wydaje się dzisiaj jasne: nie
ma pokrywania się zakresu norm moralnych z zakresem norm karnoprawnych. Nie
wszystkie normy moralne przekształcają się w normy prawnokarne i nie wszystkie
normy prawnokarne mają swój podkład w normach moralnych.
Ale przy tej ocenie pojawiać się mogą różne wątpliwości. W każdym razie tak ogólnie sformułowana teza jest chyba powszechna. W polskiej literaturze przedwojennej
formułował ją nie tylko J. Makarewicz, ale i inni autorzy, np. S. Glaser, wskazując na
istnienie pola wspólnego – czyn moralny i zarazem przestępny – oraz pól odrębnych
– czyny moralne znajdujące się poza zakresem działania norm prawnokarnych oraz
normy prawnokarne o charakterze samoistnym bez podstawy w naruszeniu normy
moralnej. Jako przykłady przestępstw, a więc zachowań naruszających ustanowioną
normę prawa karnego, lecz nie naruszających normy moralnej, autor ten wymieniał
przykładowo przestępstwa natury gospodarczej, porządkowej.10 Podkreślał trafnie, że
dziedzina moralności jest rozleglejsza niż dziedzina prawa, wymagania moralności
wykraczają poza zakres postulatów prawnych. Przy czym samodzielność prawa i moralności wypływa z ich natury i ich celów. Dotyczy to przedmiotu, środków dla zyskania posłuchu (przymus – sumienie), autorytetu (państwo – przekonanie – sumienie),
celów (zewnętrzny pokój i porządek – wewnętrzna harmonia, zadowolenie).11 Słusznie też zauważył, że dziedzinę wspólną prawa i moralności tworzą w prawie karnym
cięższe przestępstwa i bardzo widoczne są wówczas, gdy prawo bierze w ochronę moralność.
Jednym z naczelnych zadań polityki ustawodawczej – podkreślał S. Glaser – powinno być „utrzymanie należytej harmonii” pomiędzy prawem a moralnością. Słuszna to
uwaga jak też wniosek, że od tego zależy z jednej strony pozyskanie dla prawa zaufania
i poszanowania w społeczeństwie, z drugiej zdolność prawa do spełniania doniosłego
zadania „oddziaływania wychowawczego, umoralniającego na społeczeństwu”.12 Od
dawna zatem wielu autorów, w tym także z zakresu nauk penalnych dostrzegało i podkreślało więzi pomiędzy normą prawa karnego a normą moralną jak też prostą prawdę,
że nie może być pełnego pokrywania się norm moralnych z normami prawnokarnymi.
W każdym razie odpowiedzialność karna musi się opierać na normie prawnokarnej,
represja karna musi znaleźć podstawę w normie prawnej a wspomniana harmonia
pomiędzy moralnością a prawem to towarzyszące tej sprawie zadanie spoczywające
na ustawodawcy. To jednak ustawa a nie jakakolwiek najbardziej nawet słuszna zasada
ogólna, czy koncepcja szczegółowa pisał W. Makowski – zakreśla granice stosunków
karnoprawnych i tylko „na gruncie ustawy w każdym poszczególnym wypadku wnioskować można o tym, czy pewien konflikt społeczny może być zaliczony do kategorii
prawnokarnych czy też nie”.13 Podkreślał W. Makowski, że norma prawna, w ustawie
9
10
13
Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi
14
zawarta, jest wynikiem długotrwałej pracy pokoleń, które stopniowo wytwarzały coraz nowe pojęcia, coraz nowe stosunki, coraz nowe formuły rozwiązywania zagadnień
społecznych.14 W każdym razie to norma prawna rozstrzyga o bezprawności czynu
sprawcy, a nie norma innego rodzaju15, czyn musi być bezprawny z punktu widzenia
prawa karnego.16 Pominę w tym miejscu trwającą dyskusję co do relacji pomiędzy pojęciami norma „prawnokarna” i „norma”.
Powraca się niekiedy do tezy K. Bindinga o niesamoistności norm prawnokarnych,
przyznając decydujące znaczenie normie w sensie ogólnym, niezależnej od przepisów
prawa karnego. Nie wchodząc szerzej w ten spór teoretyczny pozostaję przy tradycyjnym raczej podejściu, że norma prawnokarna (bezprawność karna) jest pojęciem
potrzebnym bowiem to właśnie przepis prawa karnego przesądza o bezprawności
kryminalnej czynu niezależnie od tego czy powtarza on tylko normę już zastaną od
wieków lub krócej, czy też tworzy, co się niekiedy zdarza normę nową. Przepis prawnokarny aprobując jakąś normę zastaną np. nie zabijaj, nie kradnij w sensie formalnym
decyduje jednak o odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu potwierdzając jej
historyczny, moralny czy też także religijny i społeczny sens.17 Można krótko opowiedzieć się za celowością posługiwania się pojęciem normy „prawnokarnej”.
Przechodząc do dalszych rozważań nad relacją zachodzącą pomiędzy normą prawnokarną a normą moralną w kontekście odpowiedzialności karnej zatrzymajmy się
jeszcze nad samym sensem normy moralnej. Tak jak możemy natrafić na trudności
w odpowiedzi na pytanie jakie normy moralne powinny (mogą) uzasadniać prawnokarną ochronę (potwierdzenie normatywne normy moralnej), tak również już samo
rozumienie istoty zakazu (nakazu) moralnego może sprawiać kłopot w ocenie co i kiedy jest niemoralne. Od tej oceny w znacznej mierze zależy działanie normy prawa
karnego. Kryteria tej oceny jak wiemy i co zostało już w tych uwagach podkreślone
nie są ani stabilne ani łatwo definiowalne. Przykładów zdarzeń społecznych, których
ocena w tym świetle jest wiele. Nie byłoby celowe ich szerokie wskazywanie ale warto zwrócić uwagę np. na zagadnienie wykonywania określonych zawodów i ich ocenę w aspekcie moralności oraz na niektóre aspekty życia seksualnego człowieka. Nie
będzie tu nowych stwierdzeń i ustaleń ale warto może zwrócić uwagę na trudności
w ocenach zachowań już w sferach nawet ogólnie rozpoznanych. Prof. R. Tokarczyk
opublikował interesującą świetnie udokumentowaną pracę Tortury i egzekucję w etyce kata, w której analizuje zawód osoby wykonującej te czynności od strony odczuć
własnych „pracownika” tego zawodu i od strony ocen społecznych. Są one zupełnie
przeciwstawne.18 Ale jest to tylko sprawa ocen moralnych każdego zawodu nie dotycząca odpowiedzialności karnej, ponieważ zawód taki jest oficjalny, tym samym leW. Makowski, Prawo karne…, s. 23.
S. Śliwiński, Prawo karne, Warszawa 1946, s. 141; przy czym pod pojęciem normy prawnej rozumiemy dość
zgodnie „regułę, zasadę postępowania uznaną przez prawo za obowiązującą” zob. Słownik języka polskiego, t. 5,
red. W. Doroszewski, Warszawa 1963; Mała encyklopedia prawa, Warszawa 1959; Słownik języka polskiego, t. 2,
Warszawa 1979, s. 389–390; Wielka encyklopedia prawa, Warszawa 2000, s. 513.
16
W. Wolter, Prawo karne, Warszawa 1947, s. 122, s. 123.
17
Bliższe rozważania na temat relacji pojęć „norma” i „norma prawnokarna” zob. np. J. Śmiałowski, W. Lang,
A. Delorme, Z zagadnień nauki o normie prawnej, Warszawa 1961, s. 78 i n., s. 92 i n.
18
R. Tokarczyk, [w:] Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego, Lublin 2011, s. 1101 i n.
14
15
19
R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań,
Warszawa 2009 oraz omówienie tej książki opracowane przez W. Grzeszczyka, „Prokuratura i Prawo” Nr 7–8,
s. 293 i n.
20
Zob. W. Grzeszczyk, op. cit., s. 296.
Prawo
galny, w przeciwieństwie do zachowań stanowiących uszkodzenie ciała lub zabójstwo
jako czynów o wymiarze przestępnym. Natomiast kwestia odpowiedzialności karnej,
a więc działania normy prawnokarnej na bazie normy moralnej pojawia się na odcinku życia seksualnego człowieka. I tutaj można zwrócić uwagę, że zachowania te ogólnie znane, mogą jednak wywoływać ujemne oceny moralne i tylko takie albo ujemne
oceny moralne, z którymi łączy się naruszenie normy prawnokarnej skutkujące odpowiedzialnością karną. Problemy te zostały szeroko przedstawione, nie po raz pierwszy
zresztą, w pracy Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą
i patologią zachowań.19
W pracy wnikliwie naświetlono różne aspekty pożycia seksualnego mężczyzny
i kobiety wskazując na przypadki, gdy jest ono naganne (np. przypadki współżycia
pozamałżeńskiego) oraz kiedy jest ono naganne i karygodne. Te ostatnie przypadki
łączą się z formami nadużyć, co może mieć miejsce w przypadku zdrady małżeńskiej
oraz przejawów zgwałcenia między małżonkami. Przypomina się, że zanika karalność
zdrady małżeńskiej (np. w Austrii w 1997 r.). Dominuje już wyraźnie w kręgu kultury europejskiej naganność tych zachowań w aspekcie tylko moralnym. Zauważmy, że
polskie prawo karne od 1932 r. nie znało karalności przypadku niewierności małżeńskiej. Chociaż utrzymuje się przecież ujemna ocena moralna takich zachowań jako
zachowań godzących w dobro rodziny.20 Ujemna ocena moralna takich zachowań ma
w pewnym sensie charakter pozaustrojowy. Na potwierdzenie tej okoliczności można
wskazać przykład pewnego orzeczenia Sądu Najwyższego z lat 70. w Polsce. Chodziło
o przypadek gdy pewien mężczyzna posiadał kochankę, ale zdarzyło się, że podczas
kolejnej wizyty stwierdził z jej strony czyn „niewierności”. Znalazł się w stanie tak
silnego wzburzenia pod wpływem tych okoliczności, że władając bronią palną pozbawił życia tych dwoje ludzi – niewierną kochankę i swego konkurenta. Sprawa toczyła
się o przestępstwo zabójstwa pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego
okolicznościami (art. 148 § 2 k.k. z 1969 r.). Sąd Najwyższy nie przyjął jednak tej kwalifikacji prawnej, argumentując odmowę tym, że „zawiedziona miłość pozamałżeńska
jest sprzeczna z moralnością socjalistyczną i jako taka nie może uchodzić za okoliczność usprawiedliwiającą silne wzburzenie”. Taka ocena była niezbędna dla przyjęcia tej
kwalifikacji prawnej czynu i wobec oceny odmiennej pozostawała kwalifikacja czynu
na podstawie przepisu k.k. o zabójstwie zwykłym (art. 148 §1). Widać więc, że pewne
oceny co do niemoralnego charakteru ludzkiego postępku utrzymują się, mimo złagodzenia surowości ocen w danej grupie przypadków. Natomiast nie jest kwestionowane
w żaden sposób potwierdzenie normy moralnej przez przepis o przestępstwie zgwałcenia lub innych niedobrowolnych obcowaniach płciowych. To tylko krótkie i proste
przykłady możliwych wątpliwości oraz pewnej ewolucji ocen na tle zachowań człowieka ocenianych jako niemoralne lub moralne. Jest to niewątpliwie proces niezamknięty.
Ale też widoczne jest że pewne wartości są chronione zarówno przez normy moralne
jak też normy prawnokarne.
15
Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi
16
Oczywiście ciągle jest aktualne pytanie kiedy naruszenie normy moralnej może
(powinno) znaleźć potwierdzenie w normie prawnokarnej, czyli inaczej jakie zachowania w ocenie społecznej niemoralne powinny skutkować odpowiedzialnością karną. Nie ma na to pytanie jednoznacznej odpowiedzi, przypomniany S. Glaser zwracał
uwagę, że w przypadku przestępstw najcięższych zachodzi pokrywanie się zakresu
norm moralnych i norm karnoprawnych. Będą to na pewno w tej grupie mieszczące się przestępstwa przeciwko życiu i inne przeciwko osobie ludzkiej, rozboje i inne
zamachy na własność jednostki lub własność publiczną i szereg innych. Ale przecież
obok przestępstw ciężkich występuje szereg grup takich czynów, które nie są tak rażące w swojej prawnospołecznej wymowie. Pytanie więc w jakich przypadkach norma
moralna powinna znaleźć swoje normatywne potwierdzenie w normie prawa karnego
jest ciągle otwarte. Ustawodawca musi w oparciu o znajomość ocen społecznych dokonywać wyboru, które spośród ludzkich zachowań zasługują na represję karną. To
trudne pytanie, na które odpowiedź stale napotyka na brak jednolitości ocen, co jest
zresztą zrozumiałe.21
Wchodzi tu w rachubę odpowiednia koncepcja polityki karnej, na którą decyduje
się ustawodawca. Co do ustawodawcy z okresu poprzedniego można spotkać opinię, że
„socjalistyczny ustawodawca karny” formułując przepisy służące zwalczaniu czynów
społecznie szkodliwych kieruje się różnymi względami polityki kryminalnej, wśród
których potrzeba ochrony norm moralnych lub wartości moralnych nie zawsze jest
należycie brana pod uwagę.22 Sądzę, że tę uwagę można w rzeczywistości odnieść do
każdego chyba ustawodawcy. A więc norma moralna podlega wartościowaniu z punktu widzenia różnych tendencji w zakresie prawa karnego. Stawiane było interesujące pytanie, czy prawo karne powinno być traktowane jako minimum moralności?23
Poglądy mogą być zróżnicowane i w tej sprawie. Można stawiać obywatelom wyższe
wymagania co do ich postaw moralnych i w ten sposób poszerzać reakcję karną na
szerszy zespół naruszonych norm moralnych. Można zgodzić się ze zdaniem, że prawo
karne powinno zabezpieczać ochronę minimalnej moralności, traktując ten warunek
jako potrzebę ochrony wartości moralnych z punktu widzenia ocen społecznych. Jednak oceny tego co stanowi owe minimum jest niewątpliwie bardzo trudne. Można też
opowiedzieć się za potrzebą szerszej ochrony prawnokarnej z punktu widzenia ocen
społecznych ogólnego systemu wartości.
Stajemy tu w gruncie rzeczy przed nierozwiązywalnym zadaniem w tym sensie,
że nie sposób wykazać zgodności ocen wszystkich obywateli. Nie sposób też sformułować opinii generalnej w odpowiedzi na pytanie, jakie wartości moralne należy
objąć normami prawnokarnymi. Niezbędne jest analizowanie poszczególnych grup
potencjalnych wartości społecznych, zarówno uświęconych długą tradycją, mającą
korzenie w czasach nawet najodleglejszych, jak też wytyczonych przez współczesne
stosunki społeczne. Tak postąpiła M. Ossowska dokonując systematyki norm według
21
M. Ossowska wskazała, że „wyznaczanie granic pojęcia moralności jest już sprawą moralną”, [w:] Socjologia
moralności, Warszawa 1969, s. 520. Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej chodzi jeszcze o określenie potrzeby wzmocnienia działania normy moralnej normą karną i to jest dalsza dodatkowa trudność.
22
Zob. A. Wąsek, Prawo karne – Minimum moralności?, Annales UMCS 1994, vol. XXXI/III, s. 55.
23
Zob. ibidem, s. 35 i n.; zob. wskazana tam literatura.
M. Ossowska, Normy moralne..., s. 31 i n.
Zob. A. Wąsek, op. cit., s. 61.
26
Zob. ibidem, s. 46.
Prawo
poszczególnych grup rodzajowych (normy moralne w obronie naszego biologicznego
istnienia, normy moralne w obronie godności, normy moralne w obronie niezależnoś­
ci, normy moralne w obronie prywatności, normy służące potrzebie zaufania, normy
strzegące sprawiedliwości).24 Nie jest to pełna klasyfikacja całego systemu wartości
z punktu widzenia nakazów i zakazów prawnokarnych, ale jest to droga do formułowania wniosków, w jakim stopniu normy te zasługują na wzmocnienie normami
prawnokarnymi. Można się spierać w kwestiach szczegółowych i tak być musi, ale
właśnie drogą oceny poszczególnych grup norm moralnych, z którymi łączą się odpowiednie wartości społeczne można wypracować zespół wniosków, choć nie będą one
bezsporne. Zapewne też nie uda się żadnemu ustawodawcy zrealizowanie stanu, który
moglibyśmy określić jako „prawo karne – maksimum moralności).25
Dominuje punkt widzenia, że przestępstwo to czyn niemoralny i karygodny. Jest to
świadome uproszczenie bowiem bywa i tak (zwracał na tę okoliczność uwagę S. Glaser), że mogą funkcjonować normy prawnokarne nie mające podstawy w normach
moralnych. Jeżeli jest to uzasadnione z przyczyn kryminalnopolitycznych (według stanowiska ustawodawcy), zwraca się uwagę w tym względzie na niektóre przestępstwa
gospodarcze, naruszające normy porządkowe, np. gdy chodzi o nielegalne posiadanie
broni palnej, a w przeszłości nielegalne posiadanie radiowego aparatu nadawczego
(art. 287 k.k. z 1969 r., nielegalne przekroczenie granicy.26
Przykłady przestępstw określonych w kodeksie karnym przy których naruszenie
normy moralnej może być wątpliwe mogą być inne, ale szczególnie zwraca uwagę kategoria, do których należą przestępstwa podatkowe, celne, dewizowe oraz związane
z organizacją gier hazardowych. Nie wszystkim tym grupom towarzyszy naruszenie
normy moralnej, uwaga ta dotyczy szczególnie przestępstw dewizowych oraz godzących w reguły organizacji gier hazardowych. Tak również nie wszystkie przestępstwa
w grupie czynów osób wojskowych wykazują naruszenie normy moralnej. Szczególnie
wolne są liczne przepisy określające wykroczenia od związku z normami moralnymi.
Wykroczenia określone w k.w. z 1971 r., a także w licznych innych przepisach, wykazują do pewnego stopnia cechy karygodności naruszając różne wartości społeczne, ale
często one podkładu naruszenia normy moralnej nie posiadają. Są wśród wykroczeń
oczywiście czyny wykazujące cechę karygodności i także odznaczające naruszenie jakiejś normy moralnej, np. wykroczenia przeciwko mieniu, przeciwko interesom konsumentów, przeciwko osobie, a nawet wykroczenia polegające na szkodnictwie leśnym
lub polnym. Ale chyba dominuje nawet w samym kodeksie wykroczeń grupa czynów o
charakterze przeciwporządkowym, wymagających przeciwdziałania za pomocą drobnej chociaż represji karnej, które jednak nie łączą się z obrazą normy moralnej. Tak
np. przepis przewidujący odpowiedzialność w związku z odpowiedzialnością moralną,
jak i przepis przewidujące reakcję karną z powodu niespełnienia obowiązku oświetlenia odpowiedniego miejsca, czy także przepis o nie spełnieniu w terminie obowiązku meldunkowego – chociaż skutkują odpowiedzialność karną nie charakteryzują
się naruszeniem normy moralnej (przepis określający odpowiedzialność moralną).
24
25
17
Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi
Przepis określający odpowiedzialność za niespełnienie obowiązku meldunkowego
traci z dniem 1 stycznia 2013 r. swoje obowiązywanie. Przyjmujemy zatem jako zasadę
główną, że normy prawnokarne pozostają w naturalnym niejako związku z normami
moralnymi, potwierdzając w ten sposób wagę normy moralnej, ale też trzeba zgodzić
się z sytuacją, że represja karna czy to w postaci przestępstwa, czy w postaci zaledwie
wykroczenia nie musi mieć oparcia w normie moralnej. Dochodzi do głosu niezależnie od działania normy moralnej funkcja ochronna norm prawnokarnych, które mogą
wychodzić poza zakres norm moralnych. I nie musi to być wcale błędne działanie
ustawodawcy, chociaż naturalnie w różnych sytuacjach może stawać się przedmiotem
dyskusji. Zatem zasada ogólna według której przestępstwo to czyn niemoralny i karygodny nie działa w pełni. Względy kryminalnopolityczne związane z funkcją ochroną
norm prawnokarnych powodują wprowadzanie w takim czy innym zakresie (przestępstwo, wykroczenie) reakcji karnej bez związku z naruszeniem normy moralnej.
18
Adam Bosiacki
Prawo
Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji
państwa prawnego w Niemczech XIX wieku
Uniwersytet Warszawski
Wydawać by się mogło, że temat państwa prawnego w ujęciu historycznoprawnym został już dokładnie zbadany, a z punktu widzenia współczesności jest wyjątkowo
typowo egalitarystyczny. U podstaw takiego założenia leży przede wszystkim typowa jeszcze dla rewolucji francuskiej koncepcja równości wobec prawa, przenoszona
współcześnie także na wszystkie przejawy demokracji. Jako chyba najbardziej podstawowy do kanonu współczesnych instytucji prawnych weszło pojęcie demokratycznego
państwa prawnego, wskazane, jak wiadomo, również w artykule 2 obowiązującej konstytucji, po 1989 roku wielokrotnie wypracowywane w pracach naukowych, a także
w orzecznictwie (przede wszystkim Trybunału Konstytucyjnego).
W ostatnich latach pojawiło się w Polsce co najmniej kilka prac, głównie artykułowych, dotykających wielu aspektów i implikacji państwa prawnego. Także w okresie
bezpośredniej transformacji systemowej temat badany był kilkakrotnie. Analizowano
w szczególności różnorakie aspekty państwa prawnego z punktu widzenia jego funkcjonowania, ostatnio w szczególności w kontekście praw tzw. mniejszości. W kontekście ustrojowym dwudziestolecia III Rzeczypospolitej aktualne wydają się w tym sensie
słowa Roberta von Mohla, uznawanego jak wiadomo za twórcę koncepcji: „większość
nowszych pism politycznych, a mianowicie w krajach cywilizowanych, dotyczy państwa prawnego, często bez świadomego zeznania autorów”.1 Implikacją teorii państwa
prawnego są zatem przede wszystkim różnorakie koncepcje przyjmujące egalitaryzm
jako aksjomat współczesnej teorii państwa i teorii prawnych. Jak zobaczymy, w ujęciu
dziewiętnastowiecznym teoria państwa prawnego zakładała jednak nieegalitaryzm,
a demokratyczne państwo prawne było tylko jedną z form państwa prawnego. Jak się
wydaje, jest bynajmniej nie jedyną także współcześnie.
Przedstawiany tekst będzie miał na celu ukazanie klasycznych koncepcji państwa
prawnego, oddziałujących od prawie dwustu lat nie tylko w Polsce, gdy tak klasyczne rozumienie tego pojęcia jak gdyby schodzi na plan dalszy. Dzieje się tak pomimo
tego, że do końca XIX w. została ukształtowana nie tylko sama konstrukcja państwa
prawnego, ale i jej formalnoprawny charakter. W związku z tym spotyka się nawet
pogląd, że w XX wieku do konstrukcji Rechtsstaat w sensie formalnym wniosła nauka
raczej niewiele, poza rozbudowaniem systemu ochrony konstytucji i praw jednostki.2
1
R. von Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, przekł. A. Białecki, opr. A. Bosiacki, II wyd. polskie,
Warszawa 2003, s. 279.
2
Zob. A. Dziadzio, Koncepcja państwa prawa w XIX wieku – idea i rzeczywistość, „Czasopismo Prawno-Historyczne”, t. LVII, 2005, z. 1, s. 177. Odnosząc się do myśli niemieckiej jako jeden z nielicznych autor stosuje
19
Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku
20
Wywód będzie dotyczyć przede wszystkim myśli niemieckiej i z powodów objętościowych w niektórych aspektach będzie musiał dokonać pewnej sygnalizacji poruszanych
zagadnień.
Jest zjawiskiem bezsprzecznym, że koncepcja określana jako „państwo prawne”
zrodziła się w Niemczech w XIX w. W ciągu całego stulecia była, można by rzec, dynamizowana, niemniej, jak stwierdzono, w wielu aspektach funkcjonuje od stu kilkudziesięciu lat w niezmienionej formie.3 W XX wieku temat der Rechtsstaat nie doczekał się systematycznego przedstawienia w myśli prawniczej Niemiec, a i w Polsce,
pomimo kilku znaczących publikacji w tej dziedzinie, przedstawionych także przez
politologów.4
Niewątpliwie istotne jest zestawianie koncepcji Rechtsstaat z przyjmowaną w common law koncepcją rule of law5, rządów prawa, opartych, w sposób znacznie szerszy, na
zasadach prawa niepisanego, takich jak m.in. iustitia, aequitas, i wynikających z nich
bardzo wielu klauzul generalnych, również sięgających czasów – najogólniej – prawa
rzymskiego i innych koncepcji myśli starożytnej.6 Konwergencja obu systemów ma
oczywiście długą tradycję, i choć raczej się nie dokona, w sposób zdecydowany przybiera na sile w czasach tzw. globalizacji.7
Już w zamyśle twórców koncepcja państwa prawnego miała mieć wartość całkowicie ponadczasową. Ciekawe też wydaje się w tym kontekście w polskiej literaturze
przedmiotu twierdzenie, że nie należy określać tej instytucji jedynie „epitetami” liberalna, bądź burżuazyjna, gdyż to pomniejsza jej wartość8, nawet pomimo tego, że
z punktu widzenia dziejów myśli publicznej, koncepcja taka jest liberalna ze względu
na konstrukcję Lockowskiej umowy społecznej.9 Czyniono tak, oczywiście, przede
wszystkim w systemie ustrojowym, który trwał w Polsce do końca 1989 roku. Uniwersalności koncepcji państwa prawnego nie umniejsza też – moim zdaniem – fakt, że
na płaszczyźnie konstytucjonalnej XIX-wiecznych Niemiec nie była ona realizowana,
bądź była realizowana ułomnie.10
termin „państwo prawa”, zamiast „państwo prawne”, co jest typowe dla przedstawicieli innych niż prawne nauk
społecznych. Termin „państwo prawa”, a nie „państwo prawne” funkcjonuje także potocznie.
3
Por. wskazany wcześniej art. 2 Konstytucji RP, stwierdzający że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym
państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Odniesienia do tego przepisu zostaną poczynione również w dalszej części prezentowanego wywodu. Warto przy tym zauważyć, że, jak zauważył
Michał Pietrzak, koncepcja państwa prawnego pojawiła się w polskiej konstytucji już w 1921 roku. Zob. M. Pietrzak, Idee przewodnie konstytucji z 17 marca 1921 roku, „Studia Iuridica”, t. XIV, 1992, s. 41 i n.
4
W piśmiennictwie polskim zob. przede wszystkim Z. A. Maciąg, Kształtowanie zasad państwa demokratycznego prawnego i socjalnego w Niemczech (do 1949 r.), Białystok 1998.
5
H. Izdebski, Geneza i ewolucja pojęcia „państwa prawnego”, „Studia Iuridica”, t. 39, (Warszawa) 2001, s. 28–33.
6
M. Pietrzak, Demokratyczne, świeckie, państwo prawne, Warszawa 1999, s. 27.
7
Szerzej piszę o tym w artykule Konwergencja systemów prawnych w okresie globalizacji: spostrzeżenia i możliwe perspektywy, przygotowanego do materiałów konferencji Tendencje rozwojowe myśli politycznej i prawnej,
organizowanej przez Katedry Doktryn Polityczno-Prawnych Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego i Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego w 2012 roku (w druku).
8
M. Pietrzak, op. cit., s. 30.
9
A. Bosiacki, wstęp, [w:] R. von Mohl, op. cit., s. XXX i n.
10
Zob. np. M. Zmierczak, Kształtowanie się koncepcji państwa prawnego (na przykładzie niemieckiej myśli
polityczno-prawnej), [w:] H. Rot [red.], Demokratyczne państwo prawne (aksjologia, struktura, funkcje). Studia
i szkice, Wrocław 1994. Przedruk: J. Kowalski (opr.), Państwo prawa. Demokratyczne państwo prawne. Antologia,
Warszawa 2008; A. Dziadzio, op. cit., zwł. s. 184–195.
11
Por. szerzej A. Dziadzio (op. cit.), a wczesniej M. Zmierczak, Kształtowanie się koncepcji państwa prawnego (na przykładzie niemieckiej myśli polityczno-prawnej)....
12
Por. ibidem oraz R. Tokarczyk, Doktrynalne podstawy społeczeństwa obywatelskiego, [w:] W. Kaute, P. Świercz
(red.), Demokracja, liberalizm, społeczeństwo obywatelskie. Doktryna i myśl polityczna, Katowice 2004.
13
Modelową regulację takiego rozumienia państwa prawnego na Kontynencie zawiera oczywiście Konstytucja Republiki Federalnej Niemiec z 1949 roku. Warto jednak zauważyć, że w konstytucji tego państwa tzw.
prawa zasadnicze (Deutschegrundrechte) posiadają charakter niepisany i stanowią prymat nad prawem pisanym.
Zostały one też ujęte jako pierwsze w konstytucji. Co istotne, konstytucja RFN stanowi, że w żadnym przypadku
nie wolno naruszyć prawa zasadniczego w jego istotnej treści (art. 19 ust. 2). Na temat legalizmu osób prawnych,
por. też przepisy tego właśnie artykułu.
14
Zob. np. M. Pietrzak, Idee przewodnie konstytucji z 17 marca 1921 roku, „Studia Iuridica”, t. XIV, 1992, s. 41 i n.
15
A. Bosiacki, wstęp, [w]: R. von Mohl, op. cit.; idem, Robert von Mohl i początki koncepcji państwa prawnego,
[w:] J. Kowalski (opr.), Państwo prawa. Demokratyczne państwo prawne. Antologia, Warszawa 2008, s. 163 i n.
16
Por. M. Pietrzak, op. cit., s. 41.
17
Ibidem. Odniesienia takie można oczywiście zastosować do obu polskich konstytucji doby międzywojennej.
Prawo
W XIX w. to właśnie na ziemiach niemieckich najpełniej rozwinęła się myśl prawnicza w czasach nowożytnych. Dwa najpełniejsze przykłady takiego stanowiska to
oczywiście historyczna szkoła prawa i pozytywizm prawniczy. Do myśli prawniczej
nawiązywały explicite także wytworzone wtedy w tym kraju kierunki myśli politycznej: romantyzm polityczny, i niemiecki idealizm. Prawdopodobnie właśnie największy
myśliciel romantyczny, Adam Müller, jako pierwszy użył terminu „państwo prawne”.
Wiele z koncepcji państwa prawnego można doszukać się w twórczości Wilhelma von
Humboldt’a i największego filozofa niemieckiego idealizmu i niemieckiego w ogóle, Immanuela Kanta.11 Drugi z twórców idealizmu niemieckiego, nota bene bardzo
absolutystyczny nie tylko w sensie filozoficznym, Georg Wilhelm Friedrich Hegel,
upowszechnił natomiast termin filozofia prawa (Rechtsphilosophie) i przez wiele lat
uchodził za kreatora terminu społeczeństwo obywatelskie (bürgerliche Gesselschaft).
Konstrukcja tego ostatniego zakładała możliwość rozumowego poznania „państwa
obywatelskiego” (bürgerliche Staat), i instytucji państwa w ogóle. Choć z pewnością
warto wskazać, jak stwierdziliśmy, angielskie źródła takich instytucji (choćby Lockowskie civil society), w kontynentalnej Europie zakorzeniła się niemiecka formuła
wskazanych instytucji, organicznie związana z koncepcją prawa pisanego12 i dokładnym określeniem praw i obowiązków wszystkich funkcjonujących w państwie osób
fizycznych i osób prawnych.13 Ona też była przedmiotem recepcji. Recepcję myśli politycznej i prawnej Niemiec w wielu wypadkach nietrudno również zauważyć na ziemiach polskich i wśród polskich prawników – także po odzyskaniu niepodległości14,
ale również szeroko jeszcze przed jej odzyskaniem.15 Warto dodać, że do 1939 i po
1989 roku w Polsce koncepcja państwa prawnego była przyjmowana przez wszystkie
(w II Rzeczypospolitej poza totalitarnymi) ugrupowania polityczne.16 Rozwinęła się
w szczególności w latach II RP, znajdując wyraz w takich regulacjach konstytucyjnych
jak legalizm i związany z nim mechanizm trwałości ustaw, mechanizmy kontroli państwowej, gwarancje instytucjonalne przestrzegania praw i wolności, w tym instytucje
sądownictwa wraz z instytucją sądownictwa administracyjnego.17
Współcześnie w sposób bezpośredni, tzn. jak najbardziej formalnoprawny, zasada
państwa prawnego wiąże się z zasadą praworządności, pojmowaną przede wszystkim
jako zasada legalizmu i ujętą (oczywiście poza przepisami kodeksu karnego) w pierw-
21
Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku
22
szym rzędzie w konstytucji Rzeczypospolitej i w przepisach Kodeksu Postępowania
Administracyjnego.18
Państwo prawne, der Rechtsstaat, na przedstawionym tle również w klasycznej myśli prawniczej Niemiec jest zjawiskiem pierwszoplanowym. Występuje w myśli wielu
postaci tamtego czasu, choć nie zawsze jest wskazywane przez nie expressis verbis.19
Zwracano uwagę, że w taki właśnie, nie wskazany konkretnie sposób, państwo postrzegali przywołani wcześniej Immanuel Kant i Wilhelm von Humboldt. Jeszcze bardziej konkretnie postulaty w duchu Rechtsstaat formułowali współautorzy i redaktorzy
monumentalnego Leksykonu wiedzy o państwie (Staatslexikon): Johann Christoph von
Aretin i Karl von Rotteck w latach 30. XIX w.20 Opowiadali się oni w szczególności za
koniecznością uchwalenia w państwie stabilnej i bardzo konkretnej (co nie znaczy,
że kazuistycznej) konstytucji, jako podstawy równie stabilnego, zhierarchizowanego
i zupełnego porządku prawnego. Także w początkach lat 30. XIX w. rozważania nad
nowym pojęciem przedstawił Robert von Mohl (1799–1775), profesor prawa państwowego i administracyjnego Uniwersytetu w Tybindze.21 Niemal przez wszystkich
autorów, także w Polsce, von Mohl uznawany jest oczywiście za twórcę pojęcia „państwo prawne”, tyle że już sam myśliciel nie był szczególnym entuzjastą terminu, uznając go za „niedokładny”.22
Według von Mohla, „państwo prawne powstaje historycznie i powoli”, zawsze drogą jakiejś umowy pomiędzy władzą a poddanymi. Jest to oczywiście umowa społeczna
i ma ona, jak pisał uczony, charakter jak najbardziej formalny. Jeszcze bardziej istotne,
że formalny charakter oznacza dla von Mohla przede wszystkim aspekt proceduralny.
Materialny kształt instytucji, taki jak liczba ludności, zasięg terytorialny państwa i stopień wykształcenia ludzi, mają charakter drugorzędny. Według von Mohla, warunków
koniecznych do istnienia państwa prawnego jest aż osiem. Muszą one mieć zarazem
charakter materialny, jak proceduralny. Naczelną zasadą jest „posłuszeństwo organizacji”, a zarazem istnienie w państwie różnorakich „korporacji i kół społecznych”, które
same, w podstawowych ramach, poddają się prawu. Jest to, warto podkreślić, prawo
pisane, pomimo że von Mohl nigdy nie uchodzi za konsekwentnego pozytywistę. Inne
zasady to prawo użycia „wszelkich środków”, jak podkreśla von Mohl, „wymaganych
przez cel państwa”. Cel ten określony jest tyleż długofalowo co niepozytywistycznie,
na podobieństwo XX wiecznej koncepcji normy podstawowej Hansa Kelsena. Istotne jednak, że cel państwa nie może naruszać państwa wolności jednostki oraz wzajemnych praw i obowiązków obywateli i państwa, a faktycznie, władz publicznych.
Dalsze zasady są równie ciekawe: zasada żądania grupy społecznej lub jednostki ze
strony publicznej, zasada zwierzchnika państwa (niem. Staatsoberhaupt) i jego stałego
18
W obu przywołanych regulacjach zasada legalizmu wyrażona jest identycznie, jako działanie organów
władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa. Warto zauważyć, że współcześnie materialnoprawne instytucje demokratycznego państwa prawnego postrzegane są niemal identycznie, jak w koncepcji von Mohla. Zob.
M. Pietrzak, Demokratyczne, świeckie, państwo prawne..., s. 33.
19
Zob. M. Zmierczak, op. cit.
20
A. Bosiacki, wstęp, [w:] R. von Mohl, op. cit., s. VII–VIII.
21
Z prac ostatnich por. R. Tokarczyk, Współczesne doktryny polityczne, wyd. 16 posz., Warszawa 2010, s. 91.
22
R. von Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, red. A. Bosiacki, II wyd. polskie, Warszawa 2003,
s. 279.
Prawo
dochodu, zasada równości wobec prawa: tak materialnego, jak w formach proceduralnych oraz wypływające z tej zasady reguły wolności osobistej, swobody wyrażania
myśli, swobody wyznań religijnych, jednakowy dostęp do służby publicznej, prawo
przenoszenia się z miejsca na miejsce oraz prawo zakładania dobrowolnych stowarzyszeń. Wymienione zasady wskazują recepcję idei von Mohla w myśli niemieckiej
XIX i (nieco) XX wieku oraz bezpośrednią aktualność, co wskazano wcześniej, idei
kształtowania się państwa prawnego, w państwach, które przeżywają ewolucję w takim
właśnie kierunku. Na tej zasadzie, jak pisał autor, chyba tylko prawnicy uświadamiają
sobie na co dzień, że w każdej chwili żyją właśnie w państwie prawnym.
Jednak, jak wskazywał von Mohl:
„[...] z samego celu państwa prawnego, nie wypływa jeszcze koniecznie pewna jakaś forma rządu.
Owszem, prawnie może istnieć wszelki kształt władzy państwowej, byle tylko zapewniał popieranie
celów ludzkiego życia”.
O czym często się nie pamięta, autor wyraźnie rozróżniał, jak pisał, poszczególne
rodzaje państwa prawnego. Były nimi monarchie, częściowe i pełne „ludowładztwa”,
czyli odpowiednio systemy demokracji bezpośredniej i przedstawicielskiej, a czasem
także quasi monarchie, z istniejącym w nich „zwierzchnikiem państwa”. Wszystkie
one miały możliwość stanowienia pastwa prawnego, choć ich istnienie jedynie implikowało możliwość powstania takiej instytucji. Według von Mohla państwem prawnym nie mogła być natomiast despotia („panowanie nie na prawie, ale na przymusie
oparte”), odróżniane tradycyjnie od monarchii już od czasów Arystotelesa, ani oligarchie, w których kręgi i grupy interesów zawłaszczały władzę na zasadach sobie tylko
znanych i sobie właściwych (od greckiego oligos).
Za czasów von Mohla termin „demokratyczne państwo prawne” był zatem tylko jednym z wielu rodzajów państwa prawnego. Istotne pozostaje w tym kontekście
pytanie, czy istniejące współcześnie monarchie można zaliczyć do demokratycznego
państwa prawnego, jeśli natura ich państwa de iure wyklucza demokrację co najmniej
w kontekście instytucji zwierzchnika państwa, jeśli, jak dawniej, pozostaje ona w rękach monarchy.
Do tak przedstawionej koncepcji państwa prawnego Roberta von Mohla odnosili
się myśliciele niemieckiej nauki prawa i ogólnej nauki o państwie do końca XIX w.
Wielu z nich expressis verbis uznawało poglądy myśliciela z Tybingi. Heinrich Arens,
Johann Caspar Bluntschli, Friedrich Julius Stahl, Otto Bähr, Fritz Stier-Somlo, a także Rudolf Gneist, prezentowali różne aspekty państwa prawnego, zawsze jednak wychodząc od koncepcji Roberta von Mohla. Do poglądów takich nawiązywali również,
deklarujący się jako przeciwnicy koncepcji państwa prawnego, ostatni z klasycznych
pozytywistów Georg Jellinek, i prawdopodobnie ostatni z klasycznych germanistycznych organicystów, Otto von Gierke. Wielu z nich zajmowało się także nauką administracji i ich zasługą na tym polu jest połączenie koncepcji i zasad państwa prawnego
z tą właśnie nauką.
O ile w pierwszym trzydziestoleciu XIX w. mamy do czynienia z klasyczną teorią
państwa prawnego, o tyle od lat 60. XIX stulecia koncepcje państwa prawnego zyskują
23
Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku
24
już jednoznacznie formalnoprawny charakter.23 Nie oznacza to jednak, że demokracja
stała się jedyną formą państwa prawnego. Co więcej, jak wskazywał von Mohl, „czyste
ludowładztwa” były (nie tylko wtedy) państwem niezwykle rzadkim. W ramach demokracji istniały jednak, i nadal istnieją, korporacje zawodowe, a także rządy jednostki (obecnie np. w jednostkach administracji prywatnoprawnych).24 Czyste ludowładztwo, jak wskazywał zresztą już Arystoteles, jest zatem ideą trudną do zrealizowania,
a instytucje arystokracji i monarchii stanowią dziś jak gdyby relikty dawnych systemów. Dzieje się tak pomimo faktu, że współcześnie mamy oczywiście do czynienia
z przewagą demokracji, choć występują także ślady innych systemów.25
Co więcej, koncepcje takie zaczynają badać administratywiści, co owocuje badaniami państwa prawnego w kontekście przede wszystkim administracyjnoprawnym.
Wilhelm von Humboldt, Immanuel Kant, Adam Müller, Carl von Rotteck, J. Ch. von
Aretin, w pewnym stopniu G. W. F. Hegel, syntetyzowani przez koncepcję, jaką stworzył Robert von Mohl, to głosiciele materialnej, koncepcji państwa prawnego (chociaż
najpełniej głosił ją oczywiście von Mohl). Jest to, można by rzec, konstytucyjna konstrukcja państwa prawnego (ujmowana oczywiście nie tylko z punktu widzenia ustawy zasadniczej). Wspomniana druga grupa uczonych: Heinrich Arens, Johann Caspar
Bluntschli, Johann Friedrich Stahl, Otto Bähr, Fritz Stier-Somlo, i ojciec niemieckiego
prawa administracyjnego i niemieckiej nauki administracji Rudolf Gneist26, to natomiast przedstawiciele administracyjnoprawnego, czy formalnego, ujęcia Rechtsstaat.
Ujęcie takie zwraca uwagę na formalnoprawne konieczności realizacji Rechtsstaat, podejmowane zawsze przez administrację (wtedy tzw. zarząd państwa, a dzisiaj rządzenie). Do konstytucyjnej teorii państwa prawnego zalicza się także najbardziej chyba
znany kontynuator dzieła von Mohla, Lorenz von Stein, choć i on w kontekście państwa prawnego pisał sporo o roli organów administracji w jego urzeczywistnianiu.27
Lorenz von Stein (1815–1890) może być uznany za najważniejszego ucznia,
a właściwie za spadkobiercę, Roberta von Mohla. Jego Sozialrechtsstaat uznawane jest w Niemczech za pierwowzór (oczywiście nie jedyny) społecznej gospodarki
rynkowej.28 Społeczne albo socjalne państwo prawne jest także – choć oczywiście nie
23
Nie można zgodzić się z koncepcją, że jednoznacznie formalnoprawny charakter koncepcja Rechtsstaat
miała już od początku XIX wieku (zob. np. A. Dziadzio, op. cit.). Nie miały jej, w szczególności, instytucje projektowane przez von Mohla, pomimo występowania w nich aspektów formalnoprawnych (instytucją taką była np.
dla niemieckiego uczonego wolność przemieszczania się).
24
W czasach nowożytnych korporacje zawodowe wielu myślicieli (Locke, Monteskiusz, von Mohl), uznawało
za ciała pośredniczące między państwem a społeczeństwem. Francuski twórca najbardziej znanej teorii podziału
władzy uznał je za jedną z klasycznych zapór przeciw despotyzmowi, pisząc nota bene o czasach nowożytnych.
25
Można w tym przypadku odwołać się do teorii ustroju mieszanego, co do zasady obcej rozważaniom von
Mohla i klasycznej filozofii niemieckiej (zob. np. A. Bosiacki, Moralność publiczna w koncepcji ustroju mieszanego w starożytności: Arystoteles, Polibiusz, Cyceron, [w:] Moralność i władza jako kategorie myśli politycznej, red.
J. Justyński, A. Madeja, Warszawa 2011, s. 144–156). Syntezą niemieckiej teorii państwa w tym zakresie jest oczywiście pojęcie państwa mieszczańskiego i społeczeństwa, w odróżnieniu od Arystotelesowskich nie-obywateli,
nie biorących, bądź nie mających aspiracji brać, udziału w życiu publicznym. Por. J. Habermas, Strukturalne
przekształcenia sfery publicznej, Warszawa 2007, s. 177 i n. Warto też dodać, że rozumienie społeczeństwa w taki
sposób upowszechnił Robert von Mohl.
26
Zob. M. Gromadzka-Grzegorzewska, Narodziny polskich nauk administracyjnych, Warszawa 1985, s. 93.
27
Pierwotnie: L. von Stein, System der Staatswissenschaften, t. I–II, Stuttgart–Tübingen 1852–1856.
28
W kontekście tym bardzo ciekawe jest odniesienie państwa prawnego (demokratycznego państwa prawnego) do idei sprawiedliwości społecznej, wyrażone w art. 2 Konstytucji. Jest to klarowna recepcja koncepcji Sozia-
lerechtsstaat, sformułowanej przez Lorenza von Steina. Państwo socjalne jest zatem jednocześnie państwem prawnym (a właściwie odwrotnie, por. H. Izdebski, Fundamenty współczesnych państw, Warszawa 2007, s. 133–135).
29
Używając współczesnej terminologii w ten właśnie sposób należy u von Steina rozumieć termin „sprawiedliwość społeczna”.
30
Warto zauważyć, że zasada pomocniczości wiąże się współcześnie z zasadą solidarności, i, wyrażoną
w obowiązującej konstytucji RP, zasadą dialogu społecznego. Por. H. Izdebski, op. cit., s. 154–156.
Prawo
przede wszystkim – aktywne wobec swych obywateli, gdy tego potrzebują.29 Nie jest
jednak państwem opiekuńczym, wytwarzającym ogromną rzeszę „pensjonariuszy administracji”, przed czym przestrzegał Alexis de Tocqueville. Jak von Mohl, von Stein
postrzegał państwo jako wspólnotę, tworzoną przez społeczeństwo, z podziałem na
trwałe prawa indywiduów, grup społecznych i kraju, jednak podział taki w istniejącym
państwie jest de facto dla von Steina fikcją. Bynajmniej nie fikcyjną rolę ma natomiast
do spełnienia administracja, wykonująca, czy stosująca przepisy prawne. Niewątpliwie
administracja realizuje zasadę równości, tj. równego dostępu do urzędów i zaszczytów,
pisał von Stein, cytując Arystotelesa. Z zasadą równości ściśle wiąże się zasada pomocy (nazwana później zasadą pomocniczości)30 wobec potrzebujących i potencjalna
regulacja konfliktów społecznych. Jedyną, ale bardzo aktywną formą działania administracji, jest stwarzanie odpowiednich warunków rozwoju jednostki, jeśli jej własne
siły okażą się niewystarczające (w tym przypadku jest to bardzo istotna, ale tylko jedna
z cech zasady pomocniczości), a także rozumne wspieranie jej rozumnych działań i rozumnych celów. Koncepcji takiej brak u von Mohla.
Oczywiście najbardziej wyrazistym przejawem koncepcji społecznego czy socjalnego państwa prawnego (lepsze wydaje się w tym przypadku określenie będące kalką
językową) jest rozwiązywanie przez państwo – potencjalne i następcze, kwestii społecznych (w liczbie mnogiej). Państwo według Lorenza von Steina ma łagodzić różnice pomiędzy relacją wolności i równości. Środków oddziaływania na gospodarkę jest
w tym przypadku bardzo wiele: pobudzanie aktywności gospodarczej osób fizycznych,
aktywna polityka podatkowa, system zwolnień podatkowych, ale także podatków
progresywnych. System ma jednak także wymiar polityczny. To właśnie w koncepcji
państwa prawnego nie ma miejsca na antagonizmy społeczne. Państwo aktywne gospodarczo pełni w tym przypadku tylko jedną z ról, do której jest – także w sensie moralnym – umocowane. Oczywiście tego typu podejście ma w krajach niemieckich, nie
tylko Prus, dłuższą, bo sięgającą początków XIX w., tradycję. Johann Gottlieb Fichte
i Adam Müller, Karl Friedrich Eichhorn to wymowne przykłady takiego podejścia w,
odpowiednio, myśli niemieckiego idealizmu, politycznego romantyzmu, i historycznej
szkole prawa. Fakt, że wszystkie trzy postaci są także zdecydowanymi przedstawicielami rodzącego się autarkicznego niemieckiego nacjonalizmu to jednak drugi biegun
niemieckiej nauki – także prawa w tym okresie.
Typologię koncepcji Rechtsstaat warto zakończyć stwierdzeniem, że koncepcja ta
wyewoluowała do stricte formalnoprawnych konstrukcji prawa administracyjnego.
Jest równie interesujące, że w Niemczech drugiej połowy XIX w. najbardziej bujnie
rozwinęły się na Kontynencie, nauki administracyjne. Oczywiście, można uważać, że
duże zasługi na tym polu położyli Robert von Mohl i Lorenz von Stein. Jednak administratywiści sensu strictissimo wprowadzili wiele szczegółowych rozwiązań państwa
prawnego. Najwybitniejszy z nich, uznawany za ojca kontynentalnego prawa admini-
25
Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku
26
stracyjnego w ogóle, Rudolf von Gneist, jest postrzegany jeszcze jako policysta. Tworzył on jednak w tym samym okresie co von Mohl i von Stein, a jego prace, choć przepełnione próbą stworzenia systemu, zawierają wiele rozwiązań praktycznych. Gneist
uchodzi zatem za twórcę pojęcia systemu prawa administracyjnego, zasad i funkcjonowania sądownictwa administracyjnego, dualizmu spraw samorządu terytorialnego,
i innych. Poglądy Gneista szeroko były znane także w Polsce. W pierwszych latach
po odzyskaniu niepodległości jako przedmiot recepcji dyskutowano w szczególności
podejście Gneista do samorządu i sądownictwa administracyjnego. Tropem Gneista
podążało wielu niemieckich administratywistów. By wymienić tylko niektórych, warto wskazać osoby takie jak Paul Laband, Otto Mayer, Hugo Preuss, i wspominany już
Fritz Stier Somlo. Postaci te sformułowały katalog administrawistycznych instytucji
państwa prawnego, w tym bardzo formalnoprawne istniejące do dzisiaj instytucje tego
porządku. Pomimo tego państwo prawne bywa niesłusznie uznawane za synonim demokratycznego państwa prawnego, czy w ogóle demokracji, a jego postrzeganie utożsamiane jedynie z egalitaryzmem. Bezdyskusyjnie jednak recepcja myśli niemieckiej
w tym względzie dokonała się powszechnie na Kontynencie. Miała też jeszcze w czasie
zaborów miejsce na ziemiach polskich.
Choć współcześnie normy proceduralne Rechtsstaat uznajemy za coś naturalnego,
są one właśnie produktem myśli niemieckiego XIX stulecia, bardzo bogatego w myśl
administratywistyczną w aspekcie materialnym i proceduralnym. W efekcie właśnie
w Prusach, a potem w Niemczech XIX wieku do końca XIX w. otrzymaliśmy w miarę
dojrzałą, ze współczesnego punktu widzenia, koncepcję państwa prawnego. Nie należy
jednak zapomnieć, że koncepcja taka w wielu wypadkach nie tylko nie była realizowana, ale że właśnie niejako obok niej wyrósł jeszcze inny kierunek, przeciwny państwu
prawnemu. Kierunek taki, utożsamiany zrazu z germańskim organicyzmem miał,
moim zdaniem, również korzenie w teorii prawa, tyle że koncepcjach germanistów,
opozycyjnych wobec romanistycznie pojmujących państwo historycystów prawa. Jest
to jednak oczywiście pole do zupełnie innych rozważań.
Bartłomiej Dąbała
Prawo
Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej
w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
Absolwent UMCS w Lublinie
Powstanie, w drugiej połowie dwudziestego wieku, wewnętrznego rynku w państwach ówczesnej Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej oznaczało, iż zaistniała
również konieczność sprawnego dochodzenia roszczeń na terytorium innych państw
członkowskich.1 W związku z tym, w oparciu o dawny art. 220 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (późniejszy art. 293 TWE2) stanowiący, iż „państwa członkowskie w miarę potrzeby podejmują między sobą rokowania w celu zapewnienia swoim obywatelom uproszczenia formalności dotyczących
wzajemnego uznawania orzeczeń w sprawach sądowych oraz arbitrażowych”, w dniu
27 września 1968 r. podpisano3 Konwencję brukselską o jurysdykcji oraz uznawaniu
i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych4 (tzw. Konwencja brukselska). Zasadniczy cel konwencji stanowiło ułatwienie przedsiębiorcom, prowadzącym działalność na rynku wewnętrznym, uzyskiwania ochrony prawnej, co zamierzano osiągnąć poprzez ograniczenie przypadków, w jakich możliwa była odmowa
uznania i wykonania zagranicznego orzeczenia na terytorium państwa-sygnatariusza
konwencji.5 Dążono także do zmniejszenia częstotliwości występowania sytuacji prowadzenia kilku równoległych postępowań w różnych państwach Unii w identycznej
sprawie – związanej z tożsamym przedmiotem sporu pomiędzy tymi samymi stronami.6 W tym zakresie zmierzano zwłaszcza do zminimalizowania liczby sytuacji,
w których w tej samej sprawie różne sądy państw członkowskich wydałyby odmienne
w swym znaczeniu wyroki.7
W tym celu w Konwencji brukselskiej uregulowano w sposób jednolity dla państw
tworzących Wspólnotę Europejską, co wówczas stanowiło zabieg bez precedensu
1
Tak m.in. M. Freudenthal, The future of European civil procedure, „Electronic Journal of Comparative Law”
(grudzień) 2003, vol. 7.5, s. 2.
2
W odniesieniu do pierwotnej treści traktatów, które następnie zostały znowelizowane, w niniejszym opracowaniu posłużono się, w pierwszej kolejności, ich dawną numeracją, odpowiadającą historycznemu okresowi,
w jakim dana treść oraz numeracja obowiązywały.
3
Zob. np. J. Gołaczyński, Współpraca sądowa w sprawach cywilnych i handlowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 13, czy też H. E. Hartnell, EUstitia: Institutionalizing Justice in the European Union, Northwestern
„Journal of International Law & Business” 2002, vol. 23, wyd. 1, s. 74.
4
Dz. Urz. UE WE 1972 L 299/32, tekst jednolity: Dz. Urz. WE 1998 C 27/1.
5
Tak W. Sadowski, M. Taborowski, Współpraca sądowa w sprawach cywilnych, [w:] J. Barcz (red.), Przestrzeń
wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości Unii Europejskiej, t. XI, wyd. 1, Warszawa 2009, s. XI.3–3.
6
Zob. np. S. Terrett, International Litigation, [w:] An Introduction to the Law of International Trade, Workbook 1, s. 4.
7
Ibidem, s. 4.
27
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
28
w historii, zagadnienia jurysdykcji krajowej w sprawach cywilnych oraz handlowych
(w miejsce licznych rozwiązań prawnych regulujących odmiennie, aż do czasu wejścia
w życie wskazanej konwencji, przedmiotowe zagadnienie w każdym poszczególnym
państwie członkowskim Unii z osobna). Co ciekawe, dokonano tego także w odniesieniu do osób, które nie były obywatelami EWG.8 W wymienionej konwencji przyjęto ogólną zasadę, iż jurysdykcję krajową wyznacza się, w przeważającej mierze, na
podstawie kryterium „miejsca zamieszkania strony pozwanej” – tzw. „domicylu”. Niemniej jednak, w tym zakresie, nie obyło się bez pewnych uchybień. Najpoważniejsze
z nich stanowił brak stworzenia definicji domicylu na poziomie wspólnotowym, co
oznaczało, iż każde państwo członkowskie WE (oczywiście, jeśli było państwem-sygnatariuszem konwencji) przyjmowało odpowiednią definicję na własne potrzeby,
więc często prawo poszczególnych państw członkowskich inaczej określało domicyl
stron procesowych. Co więcej, właśnie z powyższego powodu, dana osoba mogła,
w pewnych wypadkach, mieć swój domicyl w kilku państwach naraz. Zauważyć jednak należy, iż Konwencja brukselska to pierwsza w historii odpowiedź prawodawcy
wspólnotowego na problem umożliwienia ponadgranicznego dochodzenia roszczeń
w ramach rynku wewnętrznego UE. Podkreślić trzeba, iż przedmiotowa konwencja,
obok jednolitego uregulowania zagadnień jurysdykcji krajowej w Unii Europejskiej,
znacząco ograniczyła także przypadki, w których możliwa była odmowa uznania lub
stwierdzenia wykonalności zagranicznego orzeczenia sądowego. System przyjęty na
podstawie tejże konwencji dla rozwiązania wymienionych powyżej kwestii utrzyma
się w swoim zasadniczym kształcie – jedynie z pewnymi, nie tak znowu znacznymi
zmianami – aż do dnia obecnego. Protokół z dnia 3 marca 1971 r. przekazał kompetencje w zakresie wykładni Konwencji brukselskiej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Sama konwencja weszła zaś w życie w dniu 1 lutego 1973 r., po ratyfikacji
przez wszystkie ówczesne państwa członkowskie EWG. Wraz z kolejnymi akcesjami
państw do obszaru EWG do konwencji stopniowo przystępowali nowi sygnatariusze
– Wielka Brytania, Dania, Irlandia, Hiszpania, Portugalia, Austria, Szwecja oraz Finlandia9 oraz nieznacznie modyfikowana była jej treść.
Od momentu przyjęcia Konwencji brukselskiej współpraca sądowa państw członkowskich w sprawach cywilnych miała się przez długi okres czasu odbywać poza
prawnymi ramami Wspólnoty – wyłącznie poprzez mechanizmy tzw. Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego (powszechnie używany skrót tej nazwy,
pochodzący z języka angielskiego, to: HCCH), w której zrzeszone były także państwa
spoza EWG. Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego jest to, istniejąca również współcześnie, globalna organizacja międzyrządowa mająca za zadanie
tworzenie i rozwijanie wielostronnych instrumentów prawnych. Stronami przyjmowanych w ramach Konferencji aktów prawnych mogą zostawać również państwa nie
8
Który to zabieg jurydyczny również i współcześnie pozostaje aktualny – tym razem na gruncie aktów prawnych będących następcami wskazanej Konwencji.
9
Państwa, które przyłączyły się do UE w wyniku ostatniego rozszerzenia w 2004 r. nie potrzebowały już
przystępować do systemu prawnego statuowanego przez Konwencję brukselską, ponieważ istniał już nowszy
mechanizm współpracy sądowej w sprawach cywilnych i handlowych dostępny dla państw członkowskich – rozporządzenie Rady WE nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania
w sprawach cywilnych i handlowych.
10
Należy pamiętać, iż przyjęty stosunkowo niedawno Traktat z Lizbony wyposaża Unię w osobowość prawną.
Prawo
będące członkami samej tej organizacji – na zasadzie dobrowolnego przystąpienia do
danego instrumentu. Dopiero wypracowanie przez Wspólnotę własnych, autonomicznych, mechanizmów działania w zakresie współpracy sądowej państw członkowskich
w sprawach cywilnych, które dokonało się poprzez traktaty: z Maastricht, Amsterdamski oraz Lizboński, umożliwiło w pełni niezależną, odpowiednio umocowaną prawnie,
unijną aktywność na tym polu. Fakt ten nie oznacza jednak, że obecnie Unia zaprzestała korzystania z platformy współpracy jaką stanowi Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego, gdyż kooperacja w ramach Konferencji wciąż stosowana
jest dla przyjmowania instrumentów o zastosowaniu szerszym, wykraczającym poza
terytorium UE. Z kolei sama Unia, już jako jednolita organizacja wyposażona w osobowość prawną10, pozostaje stałym członkiem Konferencji. Zaznaczyć tylko wypada
postęp, jaki dokonał się od tego czasu – dla rozwijania współpracy sądowej w sprawach cywilnych Unia Europejska nie musi już korzystać z mechanizmów zewnętrznych, lecz wypracowała w tym celu własny model prawny, który obecnie pozwala już
na efektywną kooperację jej państw członkowskich.
Jeden z głównych i zasadniczych mankamentów Konwencji brukselskiej stanowiło, iż w wielu mających miejsce sytuacjach faktycznych umożliwiała ona poddanie
sporu pod jurysdykcję krajową kilku państw członkowskich UE jednocześnie. W ten
sposób Konwencja brukselska przyczyniała się do wzmagania tzw. zjawiska forum
shopping. Forum shopping jest to proces wyboru przez powoda miejsca prowadzenia
postępowania (i oczywiście, co za tym idzie – faktyczne wszczynanie postępowania
sądowego) ze względu na obowiązywanie w nim prawa kolizyjnego wskazującego na
najkorzystniejsze dla niego, jeśli chodzi o rozstrzygnięcie sporu, prawo materialne
(tzw. prawo właściwe) – bez oglądania się na najodpowiedniejszą dla danej sprawy
właściwość sądową. Najodpowiedniejsza dla danej sprawy właściwość sądowa (jest
to element proceduralny) rozpatrywana jest każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku i określana jest na podstawie stwierdzenia zaistnienia okoliczności
bliskiego – w porównaniu do innych forum – związku danego miejsca prowadzenia
postępowania sądowego z konkretną sprawą. Związek taki przejawia się często, ale
nie wyłącznie, np. poprzez występowanie, w realiach danego postępowania sądowego faktycznego skupienia w miejscu prowadzenia tegoż znacznej ilości łatwo dostępnych dowodów, czy też poprzez najdogodniejsze położenie danego miejsca dla celów
przesłuchania świadków. Często występuje kilka ze wskazanych, jak również i szereg
innych, niewymienionych w niniejszym, przykładowym, zestawieniu, istotnych dla
sprawy, okoliczności jednocześnie, co ma, zwłaszcza, szczególne znaczenie w przypadku postępowań, w których występuje właśnie element międzynarodowy. Niemniej
jednak, wszystkie te zalety – które (w praktyce na gruncie każdej sprawy sądowej)
wydawałyby się predestynować jedno z dostępnych forum lub, w każdym razie, wskazywać na jedno z dostępnych forum bardziej niż na inne – niekoniecznie muszą mieć
priorytetowe znaczenie dla powoda; z reguły preferować on będzie miejsce pozwalające mu uzyskać jak najkorzystniejszy dla siebie wyrok. Ponieważ Konwencja brukselska, na podstawie zawartych w niej reguł ustalania jurysdykcji krajowej, pozwalała
29
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
30
w licznych przypadkach na wybór spośród kilku miejsca potencjalnego prowadzenia
postępowania sądowego, w jednym z których dopuszczalne było pozwanie adwersarza
procesowego strony sporu cywilnego, a tym samym także – pośrednio – pozwalała na
wybór takiego miejsca ze względu na obowiązywanie w nim prawa kolizyjnego wskazującego na najkorzystniejsze dla powoda, jeśli chodzi o rozstrzygnięcie sporu, prawo
materialne, konwencja ta umożliwiała jednocześnie, właśnie w przedstawiony sposób,
zjawisko forum shopping.
Z tego względu w celu wyeliminowania wskazanego, negatywnego (z procesowego punktu widzenia) zjawiska, państwa członkowskie podpisały w dniu 19 czerwca 1980 r., w Rzymie, jako uzupełnienie wobec Konwencji brukselskiej, Konwencję
o prawie właściwym dla zobowiązań umownych11 (tzw. Konwencja rzymska). Weszła
ona w życie w dniu 1 kwietnia 1991 r. Od strony formalnej Konwencja rzymska nie
tyle stanowi akt prawny Unii Europejskiej (rezultat jej legislacji), co jest umową międzynarodową pomiędzy sobą podpisaną przez państwa członkowskie należące do tej
organizacji. Konwencja rzymska ujednoliciła reguły kolizyjne dotyczące zobowiązań
umownych. Zaznaczyć zatem wypada, że problematyka poruszana przez tę Konwencję
nie dotyczy prawa postępowania cywilnego, lecz prawa, które często znajduje zastosowanie obok reguł proceduralnych – prawa kolizyjnego (które to prawo powszechnie
zalicza się w doktrynie prawniczej do prawa materialnego). Podstawowe zamierzenie
wskazanej konwencji stanowiło wykreowanie sytuacji prawnej na terenie Wspólnoty,
w której, niezależnie od miejsca, w jakim powód wniesie powództwo do sądu, wskazanie prawa materialnego właściwego dla rozstrzygnięcia sporu (tzw. prawa właściwego) powinno być dokonywane w taki sam jednolity sposób we wszystkich państwach
członkowskich Unii.12 Założono, co też ostatecznie faktycznie miało miejsce, że wszystkie państwa członkowskie UE staną się stronami przedmiotowej konwencji. Poprzez
sporządzenie dwóch dodatkowych protokołów Konwencja rzymska, podobnie jak
Konwencja brukselska, również poddana została jurysdykcji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.13 Niemniej jednak zauważyć trzeba, iż wymienione protokoły
do przedmiotowej konwencji weszły w życie dopiero w dniu 1 kwietnia 2004 r., więc
nie istnieje praktycznie żadne orzecznictwo Trybunału odnoszące się do problematyki
tejże konwencji. W stosunku do Polski Konwencja rzymska weszła w życie z dniem
1 sierpnia 2007 r., natomiast, na skutek spóźnionego wypełnienia przez nasze państwo
wymaganego przez Konstytucję RP obowiązku promulgacyjnego, konwencja ta może
być stosowana przez polskie sądy dopiero od dnia 22 stycznia 2008 r., czyli od daty jej
ogłoszenia w Dzienniku Ustaw RP.
Kolejnym krokiem w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Europie było rozciągnięcie obowiązywania reżimu prawnego ustanowionego przez Konwencję brukselską (tzw. „reżimu brukselskiego”) na obszar Europejskiego Obszaru
Dz. Urz. WE 1980 L 266/1.
Tak, np., S. Terrett, International…, s. 52.
13
Zob. Pierwszy Protokół z dnia 19 grudnia 1988 r. w sprawie wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości
Wspólnot Europejskich Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Dz. Urz. WE 1998 C 27/47)
oraz Drugi Protokół z dnia 19 grudnia 1988 r. przyznający Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich pewne uprawnienia do dokonywania wykładni Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych­
(Dz.Urz. WE 1998 C 27/52).
11
12
14
15
Zob. np. J. Gołaczyński, Współpraca..., s. 14.
Zob. Dz. U. z 2000 r. Nr 10, poz. 132.
Prawo
Gospodarczego poprzez podpisanie, w dniu 16 września 1988 r., w miejscowości Lugano, Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (tzw. Konwencja lugańska lub Konwencja Lugano I). Konwencja
ta weszła w życie w dniu 1 stycznia 1992 r. Jest to akt prawny statuujący obecnie (po
drobnych zmianach uzgadniających tekst obydwu konwencji) identyczne reguły prawne co Konwencja brukselska, stąd też oba instrumenty określa się jako równoległe
wobec siebie. Konieczność przyjęcia Konwencji lugańskiej wynikła z faktu, iż brzmienie przepisu art. 220 TWE, podstawy prawnej powstania Konwencji brukselskiej,
uniemożliwiało uczestnictwo we współpracy opartej na tym instrumencie państwom
spoza EWG (WE).14 Tymczasem takie rozszerzenie kooperacji sądowej w sprawach
cywilnych i handlowych było jak najbardziej pożądane wobec niektórych z państw zewnętrznych wobec UE. W szczególności, w pierwszej kolejności do współpracy należało włączyć państwa mocno powiązane z państwami należącymi do Wspólnoty, czyli
w ówczesnych realiach państwa należące do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego
Handlu (ang. European Free Trade Association – EFTA). Istotną rolę odgrywały w tym
względzie takie czynniki jak: geograficzne położenie danego państwa w Europie oraz
jego ścisłe relacje polityczno-gospodarczo-kulturalne z krajami członkowskimi, jak
również ogólne tendencje integracyjne występujące wówczas na terenie Europy. Uznano wtedy, że odpowiednie rozwiązanie stanowiło będzie objęcie państw należących do
Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) i nie wchodzących zarazem
w skład Unii Europejskiej, czyli Islandii, Norwegii oraz Szwajcarii (wówczas również
Austrii, Finlandii i Szwecji, które jednak od 1995 r. są członkami Unii Europejskiej,
więc nie potrzebują już, w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych, korzystać z innych, niż unijne, aktów prawnych), reżimem prawnym identycznym z systemem regulacji statuowanym przez Konwencję brukselską. Taki też właśnie był praktyczny efekt prawny związany z przyjęciem Konwencji lugańskiej – aktu prawnego
urzeczywistniającego wspomniane założenie. Zauważyć wprawdzie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie posiada kompetencji do dokonywania wykładni tej konwencji, niemniej jednak sądy państw członkowskich zobowiązane są do
przestrzegania orzeczeń Trybunału wydanych w odniesieniu do regulacji zawartych
w bliźniaczej do omawianej konwencji – Konwencji brukselskiej. Przewidziana była
także możliwość przystąpienia do rzeczonej konwencji przez państwa trzecie, ale takie
zdarzenie, w zasadzie, nigdy nie miało miejsca – z możliwości tej skorzystała wyłącznie Polska, lecz, następnie, kraj ten przystąpił do Unii w 2004 roku (więc, obecnie, nie
jest już państwem trzecim w stosunku do UE oraz EFTA). W przypadku Polski Konwencja lugańska weszła w życie w dniu 1 lutego 2000 r.15
Po powstaniu Unii Europejskiej rozpoczęto bardziej intensywne prace w ramach
współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Traktat o Unii Europejskiej (TUE), zawarty w dniu 7 lutego 1992 r. w Maastricht, włączył wspólnotową współpracę sądową w sprawach cywilnych do struktury prawa unijnego. Problematyka dotycząca tej
dziedziny umiejscowiona została w tzw. III filarze Unii Europejskiej obejmującym
współpracę w zakresie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych (WSiSW, ang.
31
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
32
JHA – Juistice and Home Affairs). Mimo wszystko, traktatowe regulacje odnoszące się
do współpracy w sprawach cywilnych pozostawały wciąż skromne. Przede wszystkim
przepis art. B TUE16 stwierdzał, że Unia stawia sobie jako jeden z celów: „rozwijanie ścisłej współpracy w dziedzinie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych”.
Z kolei przepis art. K1 TUE w pkt. 6 stanowił, iż w związku z realizacją wcześniej wytyczonych celów Unii współpraca sądowa w sprawach cywilnych należy do dziedzin
„wspólnego zainteresowania” państw członkowskich. Natomiast, stosownie do postanowień art. K3 ust. 1 TUE, kraje członkowskie zobowiązały się do „wzajemnego informowania oraz konsultacji w ramach Rady UE w celu skoordynowania swoich działań
w obszarze współpracy sądowej w sprawach cywilnych”. Z tego też powodu, w dalszej
części rzeczonego przepisu, państwa biorące udział w kooperacji zobowiązane zostały
do ustanowienia współpracy pomiędzy swoimi właściwymi jednostkami administracyjnymi. Możliwość zgłaszania inicjatyw w zakresie współpracy sądowej w sprawach
cywilnych zyskała, na podstawie Traktatu z Maastricht, obok państw należących do
Wspólnoty, także Komisja Europejska.
Współpraca w ramach III filaru odbywała się, zasadniczo, na podstawie umów
międzynarodowych zawieranych pomiędzy państwami członkowskimi – tzw. konwencji, obowiązujących w unijnym systemie prawnym na podstawie art. K3 ust. 2
pkt. c) TUE. Nie były to jednak instrumenty najbardziej efektywne, gdyż przyjęcie
jakiejkolwiek konwencji wymagało, o czym przesądzał przepis art. K4 ust. 3 TUE, jednomyślności wszystkich państw Unii. Na tym jednak trudności się nie kończyły, ponieważ, żeby dana konwencja w ogóle mogła wejść efektywnie w życie, potrzeba było
dokonania – przez część państw członkowskich spośród zobowiązanych do przystąpienia do nowego instrumentu – wystarczającej minimalnej liczby niezbędnych ratyfikacji. Z kolei, aby określona konwencja mogła wejście w życie w stosunku do danego
państwa, konieczna była jej ratyfikacja przez to państwo. Ponadto każda kolejna zmiana aktu prawnego w postaci konwencji międzynarodowej wiązała się z koniecznością
ratyfikacji nowej treści takiej umowy we wszystkich państwach obowiązywania danej
konwencji. Stosownie do art. K3 ust. 2 pkt. c) TUE przyjęcie środków wykonawczych
do konwencji wymagało, zazwyczaj, w braku szczególnych postanowień zawartych
w samej konwencji, większości 2/3 głosów państw członkowskich, które przystąpiły
do danej konwencji. Proces legislacyjny był zatem wówczas niezwykle trudny w odniesieniu do konwencji, czyli podstawowego wtedy instrumentu prawnego używanego
w ramach współpracy państw członkowskich w UE w sprawach cywilnych.
Nie może więc dziwić, że żadnej z opracowanych podczas obowiązywania Traktatu
z Maastricht konwencji nie udało się wejść w życie. W rzeczonym okresie przygotowano konwencję z dnia 23 listopada 1995 r. o postępowaniu w sprawach upadłościowych,
która nie została podpisana przez Wielką Brytanię. Uzgodniono także treść dwóch
innych konwencji: konwencji z dnia 26 maja 1997 r. o uproszczeniu przekazywania
dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych17 oraz
konwencji z dnia 28 maja 1998 r. o jurysdykcji oraz uznaniu i wykonywaniu orze16
Jak już wspomniano, w odniesieniu do pierwotnej treści traktatów, które następnie zostały znowelizowane,
w niniejszym opracowaniu posłużono się ich dawną numeracją, odpowiadającą historycznemu okresowi, w jakim dana treść oraz numeracja obowiązywały.
17
Dz. Urz. UE 1997 C 261/02.
18
Dz. Urz. UE 1998 C 221/02.
Prawo
czeń w sprawach małżeńskich18 (tzw. Konwencja brukselska II); jednak nie uzyskały one wystarczającej do rozpoczęcia obowiązywania liczby ratyfikacji w państwach
członkowskich. Chociaż we wspomnianym okresie wysiłki legislacyjne w zakresie
współpracy sądowej w sprawach cywilnych okazały się w dużej mierze nieefektywne,
to jednak opisane inicjatywy, doprowadzone przecież do zaawansowanego stadium,
stanowiły dobry punkt wyjścia i źródło licznych inspiracji oraz rozwiązań dla późniejszego powstania ważnych instrumentów prawa unijnego.
Obok konwencji używano też czasami, w zakresie III filaru, tzw. wspólnych działań
oraz wspólnych stanowisk przewidzianych przez przepisy art. K3 ust. 2 pkt. a) oraz
pkt. b) TUE. Służyły one jednak raczej innym, niż przyjmowanie aktów prawnych,
celom – kolejno: koordynowaniu podejmowania wspólnej aktywności w przypadkach,
kiedy dane cele mogły lepiej być osiągnięte przez państwa członkowskie działające
razem (w porównaniu do sytuacji, w której działałyby one pojedynczo) oraz ustalaniu
sposobu postępowania Wspólnoty w konkretnych sprawach na forum międzynarodowym. Jednak już od samego początku funkcjonowania tych instrumentów pojawiały
się wątpliwości co do ich wiążącego charakteru. Stąd też, w rzeczonym okresie, do celów tworzenia nowych aktów prawnych z zakresu prawa europejskiego postępowania
cywilnego używano głównie środka prawnego, jaki stanowiły konwencje.
Po kilku latach współpracy wyciągnięto wnioski z dotychczasowego przebiegu
współpracy sądowej w sprawach cywilnych i uwzględniono odpowiednie rozwiązania w trakcie prac nad kolejnym traktatem reformującym strukturę Wspólnoty Europejskiej – Traktatem z Amsterdamu. Traktat ten przyjęto w dniu 2 października
1997 r. Z chwilą wejścia w życie nowego traktatu – w dniu 1 maja 1999 r. – kooperacja
państw członkowskich w sprawach cywilnych miała zupełnie zmienić swoją formę.
Traktat z Amsterdamu postawił przed Unią Europejską nowy cel, jakim było utworzenie Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości (PWBiS). Wspomniana
przestrzeń miała w założeniu stanowić obszar, w obrębie którego obywatele państw
członkowskich mogliby się swobodnie przemieszczać i w sposób dowolny wybierać
miejsce realizacji swoich dążeń życiowych. W związku z tym założeniem, aby umożliwić skuteczną jego realizację, obok polityk: wizowej, azylowej oraz imigracyjnej, także
współpraca sądowa w sprawach cywilnych poddana została regulacji tytułu IV Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). Fakt ten oznaczał, iż od rzeczonego momentu współpraca sądowa w sprawach cywilnych przeniosła się z III filara
do I filara, a więc ze szczebla międzyrządowego na szczebel wspólnotowy. Kooperacja
sądowa w sprawach cywilnych mogła toczyć się znacznie sprawniej po zmianie swojego charakteru prawnego.
Przede wszystkim nie trzeba już było opierać współdziałania na czasochłonnych
i wymagających jednomyślności przy ratyfikacji konwencjach, lecz zaczęto polegać na
instrumentach wspólnotowych przyjmowanych kwalifikowaną większością głosów –
rozporządzeniach, decyzjach oraz dyrektywach, o czym przesądzał ówczesny przepis
art. 249 TWE. Zabieg ten miał szczególne znaczenie, ponieważ akty prawne uzgodnione na poziomie unijnym nie wymagają już, od tego momentu, ratyfikacji na poziomie
33
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
34
krajowym, lecz stają się od razu częścią acquis communautaire (dorobku prawnego
Wspólnoty) i wchodzą z tej pozycji bezpośrednio do krajowych porządków prawnych.
Zatem procedura stanowienia aktów prawnych została na gruncie Traktatu z Amsterdamu znacznie uproszczona i usprawniona – w porównaniu do wcześniej obowiązujących rozwiązań w tym zakresie. Traktat z Amsterdamu zaczął obowiązywać w dniu
1 maja 1999 r. i jest to, można powiedzieć, data przełomowa, jeśli chodzi o współpracę
w Unii Europejskiej w sprawach cywilnych.
W okresie prac nad nowym traktatem oraz bezpośrednio po jego przyjęciu polityczny klimat dla rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych był bardzo
sprzyjający. Rada UE – jeszcze przed wejściem w życie Traktatu z Amsterdamu, ale
już po jego podpisaniu – przyjęła, w dniu 3 grudnia 1998 r., na podstawie zalecenia
Komisji Europejskiej, tzw. Wiedeński Plan Działania. Został on wcześniej uzgodniony podczas szczytu Rady Europejskiej w Cardiff w czerwcu 1998 r. Jego pełna nazwa
brzmi „Wiedeński Plan Działania odnoszący się do implementacji postanowień traktatu amsterdamskiego dotyczących Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawied­
liwości”.19 Plan wyraźnie stanowił, iż „współpraca sądowa w sprawach cywilnych ma
zasadnicze znaczenie dla „obszaru sprawiedliwości”. Plan przewidywał także propozycje konkretnych działań. W szczególności statuował on, iż powinny zostać podjęte
starania w trzech głównych kierunkach: wzajemnego uznawania decyzji sądowych,
zwiększenia odszkodowań dla ofiar przestępstw oraz polepszenia zbieżności przepisów państw członkowskich w zakresie prawa cywilnego. Plan postulował, że powinny
zostać również ustalone ujednolicone zasady odnoszące się do zobowiązań umownych
oraz pozaumownych, kolizji praw, jurysdykcji krajowej w sprawach cywilnych, handlowych, małżeńskich oraz odpowiedzialności rodzicielskiej, jak również, że przyjęte
powinny zostać normy prawne dotyczące mediacji, dziedziczenia, czy majątkowych
ustrojów małżeńskich. Rozpatrzona miała zostać także możliwość stworzenia w Europie sieci sądowej w sprawach cywilnych w celu wspomagania kontaktów pomiędzy
ekspertami w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach cywilnych.
Z kolei na szczycie w Tampere, który miał miejsce w dniach 15–16 października 1999 r., Rada Europejska uznała stworzenie Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa
i Sprawiedliwości za swoje priorytetowe zadanie. Oznaczało to również przyspieszenie
w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych pomiędzy państwami członkowskimi. We wnioskach prezydencji (tzw. konkluzjach Rady) z rzeczonego szczytu
zauważono, iż „zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, nie powinny być powstrzymywane, ani zniechęcane do wykonywania swoich praw z powodu niezgodności bądź nadmiernej złożoności systemów prawnych i administracyjnych państw członkowskich”.
Zalecono zatem w tym samym dokumencie ustanowienie minimalnych standardów
poziomu ochrony prawnej w sprawach transgranicznych w UE oraz specjalnych wspólnych zasad w postępowaniach uproszczonych, przyśpieszonych, w drobnych sprawach
konsumenckich i gospodarczych, jak również w sprawach dotyczących roszczeń niespornych oraz roszczeń alimentacyjnych. Wspomniane minimalne standardy ochrony
prawnej miały w szczególności opierać się na wzajemnym uznawaniu orzeczeń w pań19
Dz. Urz. WE 1998 C 19/1.
20
Kompleksowa ocena realizacji wytyczonych w Tampere celów znajduje się w dokumencie: Communication
from the Commision to the Council and the European Parliament. Area of Freedom, Security and Justice: Assessment
of Tampere Programme and future orientations, COM (2004) 4002. Istnieje także szereg innych, powstałych na
przestrzeni lat, dokumentów analizujących stan urzeczywistnienia przedstawionych w Tampere zamierzeń w zakresie PWBiS oraz współpracy sądowej w sprawach cywilnych – zob. np.: Communication from the Commision to
the Council and the European Parliament – Scoreboard to review progress on the creation of an area of “Freedom,
security and justice” in the European Union, COM (2000) 0167 final, czy też Report from the Commission to the
European Parliament and the Council on the implementation of the framework programme for judicial cooperation
in civil matters (2002–2006), COM (2005) 0034 final.
21
Dz. Urz. UE 2001 C 12/01.
Prawo
stwach członkowskich na podstawie jednolitych wzorów wielojęzycznych formularzy
(dokumentów) używanych w ramach transgranicznych spraw sądowych. Stwierdzono, iż zasada wzajemnego uznawania wyroków (oraz innych decyzji pochodzących
od władz sądowych) powinna stanowić fundament współpracy sądowej w sprawach
cywilnych w Unii (podobnie miało być w ramach współpracy sądowej w sprawach
karnych). Podkreślono konieczność dalszej redukcji procedur używanych przy uznawaniu i egzekwowaniu orzeczeń. Planowano, że początkowo redukcja ta miała być
dokonana w odniesieniu do drobnych spraw konsumenckich, określonych typów
spraw gospodarczych, roszczeń alimentacyjnych, czy też, w zakresie prawa rodzinnego
– w odniesieniu do prawa do widzenia z dzieckiem. Postanowienia we wskazanym zakresie przedmiotowym miałyby być automatycznie uznawane na terenie całej UE bez
potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek postępowań pośrednich. Nie istniałaby też
– jak zakładano – możliwość odmowy przeprowadzenia ich egzekucji. Zalecono także
zmiany w procedurach stosowanych w sprawach transgranicznych – mechanizmach:
pozyskiwania dowodów, obliczania terminów, czy wzywania do zwrotu długów. Zobowiązano Komisję oraz Radę UE do przyjęcia specjalnego planu działań upoważniając
jednocześnie Komisję do oceny postępów jego realizacji.20
W nieodległym czasie podjęto także kolejne starania zmierzające do wzmocnienia
kooperacji sądowej w sprawach cywilnych w Unii – około roku po spotkaniu w Tampere, w dniu 30 listopada 2000 r., Rada Europejska przyjęła program środków mających na celu urzeczywistnienie zasady wzajemnego uznawania decyzji w sprawach
cywilnych i handlowych21 (ang. Mutual Recognition Programme). Program podsumowywał dotychczasowy wspólnotowy dorobek we współpracy i przewidywał kolejne
zabiegi zmierzające do urzeczywistnienia przyjętych założeń. Postanowienia wskazanego programu zawierały propozycje konkretnych działań i stanowiły plan wykonawczy dla postulatów, raczej ogólnej natury, zawartych w Wiedeńskim Planie Działania.
Zdecydowana większość zapisów programu została następnie wprowadzona w życie
stanowiąc, zarazem, praktyczne wdrożenie postulatów Wiedeńskiego Planu Działania
oraz wniosków Rady Europejskiej z Tampere. Wszystkie przedstawione powyżej plany
są istotne o tyle, iż w znacznym stopniu przełożyły się one na problematykę, jaka regulowana jest obecnie obowiązującymi aktami prawnymi z zakresu prawa europejskiego
postępowania cywilnego. W zasadzie, można powiedzieć, że aktualnie obowiązujący
system prawa europejskiej procedury cywilnej stanowi niemalże bezpośrednie przeniesienie idei zawartych w przedstawionych planach i odbija się to w treści, ilości oraz
redakcji obecnie obowiązujących instrumentów prawnych z omawianej dziedziny
35
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
36
(a także we współczesnej konstrukcji poszczególnych rozwiązań jurydycznych z zakresu wspomnianego prawa).
Założenia politycznych ogólnych programów z zakresu współpracy sądowej
w sprawach cywilnych w UE były w ostatnim dziesięcioleciu, i pozostają w dalszym
ciągu, realizowane z pełną konsekwencją. Przyjęty przez Radę Europejską w listopadzie 2004 r., tzw. Program Haski: „Wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej”22, był kolejnym potwierdzeniem, iż priorytetowy cel Unii
stanowi wzmacnianie współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE. Zakładano,
że proces ten dokonywać się będzie poprzez powiększanie wzajemnego zaufania pomiędzy państwami Unii. Wzajemne zaufanie miało znaleźć oparcie w jednolitych
procedurach prawa europejskiego, ustanowionych odgórnie przez instytucje unijne,
z jednoczesnym poszanowaniem zróżnicowania systemów prawnych państw członkowskich – odpowiednie mechanizmy miały pojawić się obok krajowych rozwiązań,
współgrając z nimi. Postulaty Programu Haskiego zostały uszczegółowione poprzez
tzw. Plan działania Rady UE i Komisji Europejskiej służący realizacji Programu Has­
kiego mającego na celu wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości
w Unii Europejskiej.23 W zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych plan ten
odwoływał się z kolei do programu ogólnego – „Prawa podstawowe i sprawiedliwość”,
który to program służyć miał umacnianiu sprawiedliwości na terenie UE. W nieodleg­
łym czasie, jako część rzeczonego programu ogólnego, powstał program szczegółowy:
„Wymiar sprawiedliwości w sprawach cywilnych”24 – program ten zawiera działania
zaplanowane do końca 2013 roku. Starania w ramach programu mają polegać na
m.in.: propagowaniu współpracy sądowej, wspieraniu usuwania przeszkód zakłócających właściwy przebieg procedur transgranicznych, poprawie dostępu do wymiaru
sprawiedliwości oraz na rozwijaniu sieci kontaktów pomiędzy organami prawnymi,
sądowniczymi, administracyjnymi, jak również zawodami prawniczymi. Tymczasem
Program Haski został w dużej mierze zrealizowany i wygasł w grudniu 2009 r. (przynajmniej w zakresie, w jakim program ten odnosił się do zagadnień nie dotyczących
współpracy w sprawach cywilnych w UE). Program Haski zastąpiony został przez tzw.
Program Sztokholmski, który obowiązywać ma w latach 2010–2014.
Od momentu wejścia w życie Traktatu z Amsterdamu rozpoczął się naprawdę intensywny rozwój prawa europejskiego postępowania cywilnego. Taki stan rzeczy wynikał w dużej mierze z dwóch przedstawionych wcześniej okoliczności: uwspólnotowienia współpracy sądowej w sprawach cywilnych, w sposób znaczący podnoszącego
efektywność kooperacji, zwłaszcza w zakresie przyjmowania nowych instrumentów
legislacyjnych, oraz z przychylnego, przejawiającego się w woli tworzenia nowych aktów ustawodawczych, klimatu politycznego dla działań Unii we wskazanym obszarze
kompetencji tej organizacji.
Dz. Urz. UE 2005 C 53/01.
Dz. Urz. UE 2005 C 198/1.
24
Zob. decyzja 1149/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 września 2007 r. ustanawiająca
na lata 2007–2013 program szczegółowy „Wymiar sprawiedliwości w sprawach cywilnych” jako część programu
ogólnego „Prawa podstawowe i sprawiedliwość”, Dz. Urz. UE 2007 L 257/16.
22
23
Dz. Urz. UE 2000 L 160/01.
Dz. Urz. UE 2000 L 160/19.
27
Dz. Urz. UE 2000 L 160/2000.
28
Dz. Urz. WE 2001 L 12/01.
29
Dz. Urz. UE 2001, L 174/1.
30
Dz. Urz. WE 2001 L 174/25.
31
Dz. Urz. UE 2002 L 115/01.
32
Dz. Urz. UE 2003 L 26/41.
Prawo
Ponieważ wiele rozwiązań zostało już wcześniej wypracowanych na potrzeby konwencji, które uprzednio zamierzano wprowadzić w życie, to na tym właśnie dorobku
oparto pierwsze, przyjęte na podstawie zreformowanego TWE, instrumenty z zakresu
współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej. Najszybciej wydane,
wspólnotowe już akty prawne w rzeczonej dziedzinie to: rozporządzenie Rady (WE)
nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego25, rozporządzenie Rady (WE) nr 1347/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie jurysdykcji, uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich i w sprawach dotyczących
odpowiedzialności rodzicielskiej za dzieci obojga małżonków26 oraz rozporządzenie
Rady (WE) nr 1348/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie doręczania w państwach
członkowskich sądowych i pozasądowych dokumentów w sprawach cywilnych i handlowych27. Ostatnie dwa z wymienionych rozporządzeń zostały następnie, z biegiem
czasu, zastąpione nowszymi aktami.
Od wejścia w życie Traktatu z Amsterdamu pojawiło się wiele zupełnie nowych
inicjatyw legislacyjnych z zakresu współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE,
czego namacalny efekt stanowi gwałtowny przyrost liczby aktów prawnych z dziedziny
europejskiego prawa procesowego cywilnego przyjętych w pierwszym dziesięcioleciu
XXI wieku. Można powiedzieć, iż zasadniczy kształt prawa europejskiego postępowania cywilnego uformował się właśnie współcześnie, czyli na przestrzeni pierwszej dekady trzeciego tysiąclecia naszej ery. Tak więc, obok wspomnianych wcześniej trzech
rozporządzeń, przyjęto także takie akty prawne z zakresu kooperacji sądowej w sprawach cywilnych, jak (chronologicznie):
– rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych
i handlowych28 (tzw. rozporządzenie Bruksela I),
– rozporządzenie Rady (WE) nr 1206/2001 z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie współpracy między sądami Państw Członkowskich przy przeprowadzaniu dowodów w sprawach cywilnych lub handlowych29,
– decyzja 2001/470/WE Rady z dnia 28 maja 2001 r. ustanawiająca europejską Sieć
Sądową w sprawach cywilnych i handlowych30,
– rozporządzenie nr 743/2002 Rady z dnia kwietnia 2002 r. ustanawiające ogólne
ramy działań Wspólnoty w celu ułatwienia wprowadzenia w życie współpracy sądowej
w sprawach cywilnych31,
– dyrektywa Rady 2003/8/WE z dnia 27 stycznia 2003 r. przyjęta w celu usprawnienia dostępu do wymiaru sprawiedliwości w sporach transgranicznych poprzez ustanowienie minimalnych wspólnych zasad odnoszących się do pomocy prawnej w sporach
o tym charakterze32,
25
26
37
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
38
– rozporządzenie Rady (WE) nr 2201/2003 z dnia 27 listopada 2003 r. dotyczące
jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz
w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylające Rozporządzenie
(WE) nr 1347/200033 (tzw. rozporządzenie „Bruksela II bis” lub „Bruksela IIa”),
– rozporządzenie (WE) nr 805/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
21 kwietnia 2004 r. o ustanowieniu Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego dla roszczeń
bezspornych34,
– rozporządzenie (WE) nr 1986/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
12 grudnia 2006 r. ustanawiające postępowanie w sprawie Europejskiego Nakazu Zapłaty35,
– rozporządzenie nr 1393/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. dotyczące doręczania w państwach członkowskich dokumentów sądowych
i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych („doręczanie dokumentów”)
oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1348/200036,
– rozporządzenie (WE) nr 861/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 lipca 2007 r. ustanawiające europejskie postępowanie w sprawie drobnych roszczeń37,
– decyzja 1149/2007/WE parlamentu Europejskiego i Rady z 25 września 2007 r.
ustanawiająca na lata 2007-2013 program szczegółowy „Wymiar sprawiedliwości
w sprawach cywilnych” jako część programu ogólnego „Prawa podstawowe i sprawied­
liwość”38,
– dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r.
w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych39,
– rozporządzenie Rady (WE) nr 4/2009 z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń oraz współpracy w zakresie zobowiązań alimentacyjnych40.
Powyższe akty, wraz z omówionymi uprzednio konwencjami, oraz wraz z: Umową
z dnia 19 października 2005 r. pomiędzy Wspólnotą Europejską a Królestwem Danii w sprawie właściwości sądów oraz uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych
w sprawach cywilnych i handlowych41, Umową z dnia 19 października 2005 r. pomiędzy Wspólnotą Europejską a Danią w zakresie doręczania dokumentów sądowych
i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych42, Konwencją z dnia 30 października 2007 r. o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych sporządzoną w Lugano (tzw. Konwencja Lugano II),
poszerzoną o Protokół 1 o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania oraz o Protokół 2 w sprawie jednolitej wykładni konwencji oraz w sprawie
Dz. Urz. UE 2003 L 338/01.
Dz. Urz. UE 2004 L 143/15.
35
Dz. Urz. UE 2006 L 399/1.
36
Dz. Urz. UE 2007 L 324/79.
37
Dz. Urz. UE 2007 L 199/1.
38
Dz. Urz. UE 2007 L 257/16.
39
Dz. Urz. UE 2008 L 136/3.
40
Dz. Urz. UE 2009 L 7/1.
41
Dz. Urz. UE 2005 L 299/62.
42
Dz. Urz. UE 2005 L 300/55.
33
34
Dz. Urz. UE 2007 L 339/3.
Tak, w odniesieniu do Konwencji lugańskiej, co pozostaje aktualne także w odniesieniu do Konwencji Lugano II, K. Weitz, Europejskie prawo procesowe cywilne, [w:] A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej
przez sądy, Kraków 2005, s. 226. W szczególności, wątpliwości może budzić tu określenie, że jest to prawo „europejskie”, skoro Konwencja ta nie dotyczy stosunków prawnych powiązanych z w pełni wewnętrznym porządkiem
prawnym Unii Europejskiej (systemami prawnymi poszczególnych jej państw członkowskich), a dotyczy tylko
stosunków prawnych posiadających „wyłącznie” pewien unijny element międzynarodowy, na równi z elementem
międzynarodowym dotyczącym państw EFTA. Stąd też zastrzeżenie „w szerokim znaczeniu tego słowa”.
45
Zob. J. Gołaczyński, Współpraca…, s. 19. Należy bowiem odróżnić normy prawne prawa proceduralnego
od norm prawnych prawa materialnego, do których to norm (prawa materialnego) zalicza się także kolizyjne
normy prawne statuowane przez prawo prywatne międzynarodowe. Uwagi te pozostają również aktualne w odniesieniu do prawa stanowionego przez instytucje Unii Europejskiej, czyli do norm prawnych tzw. „prawa europejskiego” – europejskiego prawa procesowego cywilnego oraz europejskiego prawa kolizyjnego.
46
Dz. Urz. WE 1980 L 266/1.
47
Dz. Urz. UE 2007 L 199/40.
48
Dz. Urz. UE 2008 L 177/6.
Prawo
Stałego Komitetu43, stanowią, wszystkie razem, najistotniejsze źródła prawa europejskiego postępowania cywilnego w szerokim znaczeniu tego słowa.44
Jako dodatkowe źródła prawa stanowionego w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej, zaliczane, jednak, od strony formalnej, do źródeł
z zakresu tzw. prawa prywatnego międzynarodowego45, można jeszcze wymienić, opisaną wcześniej, Konwencję rzymską o prawie właściwym dla zobowiązań umownych
z dnia 19 czerwca 1980 r.46, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 864/2007 z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych47 (tzw. rozporządzenie Rzym II) oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego
dla zobowiązań umownych48 (tzw. rozporządzenie Rzym I), które to rozporządzenie
rozpoczęło swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym z dniem 27
grudnia 2009 r. zastępując, z tą datą, Konwencję rzymską. Wydaje się, że nic nie stoi
na przeszkodzie, aby także w stosunku do wspomnianych aktów prawnych używać
określenia „prawo europejskie”, tym razem w ramach odpowiedniego dla tego rodzaju
prawa (oddającego jego charakter jurydyczny) terminu „europejskie prawo kolizyjne”.
Omówienie obydwu wymienionych rodzajów norm prawnych (norm prawa procesowego oraz norm kolizyjnych wchodzących w zakres prawa materialnego) w niniejszym opracowaniu znajduje uzasadnienie w okoliczności, iż normy kolizyjno-prawne
zawarte w aktach prawnych przyjętych w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej bardzo często bywają w praktyce stosowane równolegle
do norm prawnych z zakresu prawa europejskiej procedury cywilnej, a dodatkowo
wiele rozwiązań jurydycznych zawartych w obydwu przedmiotowych rodzajach norm
prawa zostało ujednoliconych w trakcie współpracy sądowej w UE w sprawach cywilnych – właśnie w celu, aby współgrać ze sobą. Można już obecnie w uproszczeniu
powiedzieć, że zasadniczo oba te rodzaje norm prawnych wzajemnie się dopełniają
w ramach porządku prawnego statuowanego przez Unię Europejską. Co więcej, jeśli
uważniej przyjrzymy się relacji obydwu tych rodzajów norm prawnych względem siebie, to zaobserwujemy niezwykle istotną zależność wynikającą z odmiennych charakterów jurydycznych tychże norm. Niedawno dostrzeżono bowiem w doktrynie prawa, iż zasadniczo to właśnie normy prawne dotyczące jurysdykcji wyznaczają zakres
43
44
39
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
40
zastosowania kolizyjnych norm prawnych49, co odnosi się także do relacji pomiędzy
normami prawnymi z zakresu prawa europejskiej procedury cywilnej oraz normami
prawnymi z zakresu europejskiego prawa kolizyjnego (z tym zastrzeżeniem, że zastosowanie tych drugich norm prawnych zależy również, w niemałym stopniu, od krajowych proceduralnych norm jurysdykcyjnych poszczególnych państw członkowskich
Unii Europejskiej).
Wejście w życie, w dniu 1 marca 2002 r., rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001
w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (rozporządzenie Bruksela I) oraz podpisanie przez Unię
Europejską umowy z Danią, która to umowa weszła w życie z dniem 1 lipca 2007 r.
i rozciągnęła także na to państwo członkowskie UE zastosowanie systemu wspomnianego rozporządzenia (tzw. „reżim brukselski”), praktycznie pozbawiło Konwencję brukselską znaczenia prawnego. W związku z przedstawionymi okolicznościami
w chwili obecnej Konwencję brukselską stosuje się jeszcze jedynie w odniesieniu do
wybranych spraw powiązanych z niektórymi terytoriami zamorskimi państw członkowskich Unii Europejskiej.50 Z kolei rozpoczęcie obowiązywania przez rozporządzenie nr 44/2001 sprawiło, iż także Konwencja lugańska utraciła dużą część swojego
zastosowania – od rzeczonego momentu nie miała już znaczenia prawnego w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej51, w dalszym ciągu obowiązywała ona jednak w odniesieniu do spraw ze stosunków prawnych powiązanych
jednocześnie z państwami członkowskimi UE oraz z państwami-członkami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie wchodzącymi zarazem w skład
Unii Europejskiej – czyli z Islandią, Norwegią oraz Szwajcarią52 (ale bez Lichtensteinu,
który, chociaż należy do państw EFTA, nie jest i nigdy nie był stroną Konwencji lugańskiej53).
Rozporządzenie nr 44/2001 uprościło nieco, w stosunku do systemu przyjętego
na gruncie Konwencji brukselskiej, zasady uznawania i wykonywania zagranicznych
orzeczeń sądowych. W ten sposób zmieniony też został częściowo, tzw. „reżim brukselski” – stan prawny statuowany pierwotnie przez Konwencję brukselską, w późniejszym okresie wraz z Konwencją lugańską. Dlatego też zdecydowano się dostosować
również Konwencję lugańską do postanowień rozporządzenia nr 44/2001. W praktyce
zabieg ten dokonał się poprzez przyjęcie, nie tak dawno temu54, nowego aktu prawnego w miejsce dotychczas obowiązującej Konwencji lugańskiej. Instrument prawny,
49
Zob. w szczególności, M. Czepelak, Umowa międzynarodowa jako źródło prawa prywatnego międzynarodowego, Warszawa 2008, s. 164–165. Ten wniosek autora jest rzeczywiście niezwykle trafny.
50
Tak W. Sadowski, M. Taborowski, Współpraca…, s. XI.3–4, zob. też treść art. 68 rozporządzenia Rady WE
nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych
i handlowych.
51
Należy jednak zauważyć, iż - biorąc pod uwagę obecny kształt tej organizacji - Konwencja lugańska nigdy
nie obowiązywała wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej, nie obowiązywała ona nigdy państw, które znalazły się w Unii Europejskiej po rozszerzeniu, jakie dokonało się w 2004 roku.
52
Ibidem, s. XI.3–6.
53
Tak np. K. Distler, G. Essers, Przewodnik dla europejskich pracowników mobilnych, Europejska Konfederacja Związków Zawodowych 2011, s. 43, przypis nr 8.
54
Zob. decyzja Rady 2007/712/EC z dnia 15 października 2007 r. dotyczącą podpisania Konwencji o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, Dz. Urz. UE 2007 L 339/1.
Zob. np. S. Terrett, International… , s. 5.
Zob. Opinia ETS nr 1/103 z dnia 7 lutego 2006 r. dotycząca kompetencji Wspólnoty do zawarcia nowej
Konwencji z Lugano o jurysdykcji i uznawaniu orzeczeń sądowych oraz ich wykonywaniu w sprawach cywilnych
i handlowych.
57
Zgodnie z przepisem art. 69 ust. 4 Konwencji Lugano II wchodzi ona w życie pierwszego dnia szóstego miesiąca następującego po dniu, w którym Wspólnota Europejska oraz jedno z państw będących członkiem
Europejskiego Stowarzyszenia o Wolnym Handlu (EFTA) złożyły swoje dokumenty ratyfikacyjne. Ratyfikacja
przez wszystkie kraje Wspólnoty, z wyjątkiem Danii, miała miejsce w dniu 18 maja 2009 r., natomiast ratyfikacja
przez Norwegię odbyła się w dniu 1 lipca 2009 r. (ratyfikacja przez Danię – w dniu 24 września 2009 r.). Stąd też
datą wejścia w życie Konwencji Lugano II stał się dzień 1 stycznia 2010 r., gdyż Dania bierze udział we współpracy sądowej w sprawach cywilnych na specjalnych zasadach, więc nie wzięto jej, w tym wypadku, pod uwagę
i odpowiedni początkowy (potrzebny do obliczenia właściwego terminu wejścia w życie Konwencji) moment
dla potrzeb oznaczenia terminu wejścia przedmiotowej konwencji w życie określono na dzień 1 lipca 2009 r.
Szwajcaria ratyfikowała Konwencję Lugano II w dniu 21 października 2010 r., a weszła ona w stosunku do tego
państwa w życie w dniu 1 stycznia 2011 r. Islandia jako ostatnia ratyfikowała tę konwencję (dopiero w dniu 25 lutego 2011 r., a weszła ona w życie w stosunku do tego kraju z dniem 1 maja 2011 r.), co nie przekładało się jednak
na obowiązywanie Konwencji Lugano II jako takiej, ale miało wpływ na jej stosowanie wobec Islandii w okresie
zanim konwencja ta weszła w życie we wskazanym państwie.
Prawo
który zastąpił Konwencję lugańską, to Konwencja z dnia 30 października 2007 r. o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i
handlowych sporządzona w Lugano (tzw. Konwencja Lugano II).
Przyjęcie Konwencji Lugano II przeciągało się w czasie (pierwsze działania w tym
kierunku rozpoczęły się zaraz po przyjęciu przez UE rozporządzenia nr 44/2001),
ponieważ długo istniał w ramach Unii Europejskiej spór czy renegocjacja pierwotnej
Konwencji lugańskiej leży w zakresie tzw. „wyłącznych kompetencji” Unii, czy też raczej w zakresie tzw. jej „kompetencji dzielonych” z innymi państwami członkowskimi
tej organizacji. Gdyby uznano, że w rzeczywistości ma miejsce drugi ze wskazanych
przypadków, to państwa Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu nienależące
jednocześnie do UE musiałyby negocjować nową konwencję odrębnie z każdym państwem członkowskim Unii Europejskiej z osobna, co przeciągnęłoby w sposób bardzo
znaczący całą procedurę w czasie.55 Dlatego też w rzeczonej kwestii, w dniu 7 lutego
2006 r., wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej56 przesądzając,
iż państwa EFTA muszą jedynie negocjować z Unią Europejską jako taką (konkretnie
– z Komisją Europejską). Decyzja ta znacznie przyśpieszyła proces negocjacji i ostateczny tekst Konwencji Lugano II uzgodniono w marcu 2007 r. Natomiast ratyfikacja
Konwencji Lugano II dobiegła końca dopiero po prawie dwóch i pół roku, w związku
z czym dopiero z dniem 1 stycznia 2010 r. konwencja ta rozpoczęła swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym.57 Z kolei pierwotna Konwencja lugańska,
we wskazanym momencie, niemal kompletnie utraciła znaczenie i znajdowała jeszcze
tylko zastosowanie wobec Islandii (w stosunku do Szwajcarii, po ratyfikacji przez to
państwo, Konwencja Lugano II weszła w życie w dniu 1 stycznia 2011 r.). Wspomniana
sytuacja miała miejsce jedynie ze względu na fakt, iż Islandia ratyfikowała Konwencję
Lugano II dopiero w dniu 25 lutego 2011 r. W chwili, kiedy Konwencja Lugano II
znalazła swoje zastosowanie również wobec Islandii, czyli z dniem 1 maja 2011 r., Konwencja lugańska całkowicie i ostatecznie utraciła znaczenie – teraz już także w relacjach z Islandią, czyli ostatnim krajem należącym do Europejskiego Stowarzyszenia
Wolnego Handlu (EFTA), który powinien był zostać związany nową konwencją.
55
56
41
Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej
42
Najważniejszą z punktu widzenia praktycznego zastosowania zmianą stanu prawnego na gruncie Konwencji Lugano II wobec stanu obowiązującego pod rządami
Konwencji lugańskiej jest, obok dostosowania treści nowej konwencji do postanowień
rozporządzenia nr 44/2001, przede wszystkim rozciągnięcie zastosowania odpowiednich przepisów tzw. „brukselskiego reżimu prawnego” (w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych odpowiednich państw UE z państwami EFTA) również na
jedenaście państw, które przystąpiły do Unii Europejskiej stosunkowo niedawno, na
mocy ostatniego rozszerzenia w 2004 roku: Bułgarię, Czechy, Cypr, Estonię, Litwę,
Łotwę, Maltę, Rumunię, Słowację, Słowenię oraz Węgry. Państwa te nie obowiązywał
dotychczas reżim prawny konwencji lugańskiej – stało się to dopiero wraz z wejściem
w życie Konwencji Lugano II (natomiast Polska przystąpiła do Konwencji lugańskiej
jeszcze przed akcesją do UE, więc w sytuacji prawnej Rzeczpospolitej, pod omawianym
względem, zmieniło się niewiele). Także Konwencja Lugano II, tak jak i jej poprzedniczka, pozostaje otwarta na przystąpienie nowych zewnętrznych państw do współpracy na
jej podstawie. Najnowsza inicjatywa w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych – Program Sztokholmski – przewiduje, iż Rada Europejska, jako organ odpowiedzialny za polityczne planowanie w Unii, powinna określić, które z państw trzecich
należy zachęcić do przyłączenia się do kooperacji w ramach tej konwencji.
Ostatnim istotnym instrumentem prawnym, który wymaga krótkiego przedstawienia w ramach niniejszego rysu historycznego dotyczącego współpracy sądowej
w sprawach cywilnych w UE jest, wspomniane wcześniej, rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa
właściwego dla zobowiązań umownych58 (tzw. rozporządzenie Rzym I). Rozporządzenie to rozpoczęło swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym z dniem
27 grudnia 2009 r. zastępując, z tą datą, Konwencję rzymską. Znajduje ono obecnie
zastosowanie do wszystkich kontraktów zawartych po wskazanej dacie, natomiast
do kontraktów wcześniejszych stosowane są wciąż postanowienia Konwencji rzymskiej. Terytorialnie rozporządzenie to dotyczy wszystkich krajów Unii Europejskiej za
wyjątkiem Danii. Zasadniczym zamierzeniem przyświecającym wskazanemu rozporządzeniu jest uzgodnienie treści przepisów dotyczących reguł europejskiego prawa
kolizyjnego z treścią podstawowych przepisów europejskiego prawa postępowania
cywilnego zawartych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji
i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, co przyczynić się ma do większej spójności i zrozumiałości obydwu rodzajów
przepisów. Rzeczywiście stwierdzić trzeba, iż rozporządzenie to realizuje postawiony
przed nim cel i ujednolica wiele zapisów obydwu rozporządzeń – w szczególności, jeśli
porówna się jego treść z treścią poprzedzającego to rozporządzenie aktu prawnego
dotyczącego tejże problematyki, czyli z treścią Konwencji rzymskiej. Należy zauważyć, iż w ten sposób wskazane rozporządzenie przyczynia się do uproszczenia systemu
europejskiego prawa prywatnego międzynarodowego sensu largo (prawa prywatnego międzynarodowego obowiązującego w systemie prawnym Unii Europejskiej, czyli
m.in. także odpowiednich przepisów proceduralnych regulujących jurysdykcję międzynarodową) oraz do generalnego ujednolicenia stosowanych w unijnym porządku
58
Dz. Urz. UE 2008 L 177/6.
Prawo
prawnym rozwiązań jurydycznych z zakresu ochrony prawnej roszczeń ze stosunków
prawnych zawierających unijny, przedmiotowo-istotny, element międzynarodowy
z rozwiązaniami stosowanymi w celu regulacji samych tych stosunków prawnych jako
takich. Wskazany zabieg jurydyczny z pewnością nie pozostanie bez wpływu na upowszechnianie się stosowania zarówno europejskiego prawa postępowania cywilnego,
jak i europejskiego prawa kolizyjnego w społeczeństwach państw członkowskich Unii
Europejskiej.
43
Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu
o władzy godnej i niegodnej
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
UMCS Lublin
44
Problematyka piastowania władzy zwierzchniej, oraz uprawnienia i obowiązki
z nią skorelowane, stanowiła przedmiot zainteresowania wielu światłych umysłów
każdej epoki. Proces krystalizowania się nowożytnej koncepcji państwa miał charakter
ewolucyjny, a jego katalizatorem był z pewnością średniowieczny dyskurs odnoszący
się do istoty władzy, jej rodzajów oraz stosunków wzajemnych.1
Tak jak Platon otworzył furtkę Arystotelesowi do skonstruowania w pełni okrzep­
łej koncepcji ustroju mieszanego, a kilkanaście stuleci później John Locke przetarł
Karolowi Monteskiuszowi drogę do sformułowania zasady podziału władz, tak w wiekach średnich Jan z Salisbury, szkicując model chrześcijańskiego władcy, położył intelektualny fundament dla doktryny politycznej Tomasza z Akwinu.
Doktryna polityczno-prawna Jana z Salisbury zawarta została w dziele Polycraticus
sive de nugis curialium et vestigiis philosophorum i w zakresie myśli politycznej jej oddziaływanie uwidacznia się na płaszczyźnie rozważań Akwinaty zawartych w De regimine principium ad regem Cypri. Niemniej jednak dla rekonstrukcji doktryny Tomasza
z Akwinu niezbędna jest analiza całego dorobku, a przede wszystkim Super Epistolam
S. Pauli Apostoli ad Romanos, Summa Theologiae oraz Summa contra Gentiles.
Policraticus był dziełem uchodzącym na zachodzie Europy przez ponad sto lat
„za najbardziej autorytatywny traktat o naturze rządzenia”.2 Dominacja doktryny
Jana z Salisbury była niekwestionowana i „[...] niezagrożona do czasu kiedy Tomasz
z Akwinu, w oparciu o Politykę Arystotelesa, opublikował De regimine principium”.3
W zakresie doktryny polityczno-prawnej Akwinaty trudne do przeoczenia są
wpływy “mistrza tych co wiedzą”.4 Akwinata znał już bowiem Politykę Arystotelesa,
którą przetłumaczono na łacinę. Wpływy Filozofa dostrzec można przede wszystkim
w zakresie wątków antropologicznych, celu i zadań stawianych państwu.5 Tomasz
1
Dokonując syntezy mediewistycznej myśli politycznej nie sposób odciąć się do tła historycznego, a w szczególności do nauczania papieża Gelazego I (402–496) w odniesieniu do cezaropapizmu bizantyjskiego i tzw. koncepcji dwóch mieczy.
2
H. J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995, s. 339.
3
Ibidem, s. 339–340. „Ale nawet wówczas uznawano, iż Akwinata oparł się nie tylko na Arystotelesie, lecz
również na Janie z Salisbury”.
4
Takim mianem określa Arystotelesa E. Cassirer, Mit państwa, Warszawa 2006, s. 130.
5
W tym zakresie doktryna Akwinaty jest „czymś więcej niż jedynie adaptacją Arystotelesowskiej Polityki
do wymogów średniowiecznej mentalności”. M. Matyszkowicz, Wstęp, [w:] Św. Tomasz z Akwinu, O królowaniu – królowi Cypru, Kraków 2006, s. 9. Por. A. Sylwestrzak, Akwinaty cypryjski „monarcha chrześcijański”, [w:]
Nam hoc natura aequum est ... Księga Jubileuszowa ku czci Profesora Janusza Justyńskiego w siedemdziesięciolecie
urodzin, red. A. Madeja, E. Olszewski, Toruń 2012, s. 94.
Prawo
z Akwinu wychodząc z odmiennej od Jana z Salisbury płaszczyzny rozważań dochodzi
jednak do bardzo zbliżonych wniosków zarówno w zakresie funkcjonowania władzy,
którą można określić mianem władzy publicznej, władzy praworządnej, jako również
w odniesieniu do formy władztwa do niej przeciwnej: tyranii.6
Całość rozważań podejmowanych przez Akwinatę, a na mniejszą skalę przez Jana
z Salisbury, ujmowana jest „w kategoriach swoistej dialektyki opartej na przeciwstawnych biegunach wzorca „chrześcijańskiego władcy” i tyrana.7 Taka postawa metodologiczna – w odniesieniu przede wszystkim do Doktora Anielskiego – zakłada ciągłą zmienność sytuacji w tym sensie, iż modelowy „chrześcijański władca” niemalże
w każdej chwili może ulec degeneracji i przekształcić się w tyrana”.8 Stąd dawane rządzącym rady nakierowane na eliminację pokus związanych z doczesnością (takich jak:
dobra materialne, część, chwałą, podziw poddanych).9
„Książę walczy o prawa i wolność ludu; tyran uważa, że nic nie można zrobić, jeśli prawa nie
zostaną odwołane, a ludzie zniewoleni. Książę jest rodzajem obrazu Boskości, a tyran – obrazem siły
Przeciwnika oraz zepsucia i deprawacji Lucyfera [...].”10
Pod pojęciem „władza” obaj myśliciele średniowieczni rozumieją stosunek społeczny, w którym jeden z jego uczestników (władający) przez swoje działanie niezależne
od woli drugiego uczestnika (podwładnego) ma możność kreowania określonych celów, zjawisk, powinności w sferze życia duchowego lub fizycznego, a także kształtowania stosunków owego podmiotu w relacjach ze światem zewnętrznym.11
Państwo w ujęciu Jana z Salisbury oraz Tomasza z Akwinu jest tworem naturalnym. Człowiek nie może, co do zasady, funkcjonować samotnie, w pojedynkę. Z natury bowiem przeznaczony jest do przyjaźni z innymi osobnikami tego samego gatunku:
homo homini amicus et familiars.12
Wspólnota polityczna jest zatem tworem wtórnym, ostatnim etapem procesu
uspołeczniania jednostki, w sensie chronologicznym, ale z punktu widzenia społecz6
Szerzej L. Dubel, Wprowadzenie, [w:] Jan z Salisbury, Policraticus albo o paplaninie dworaków i przekazach
filozofów, Lublin 2008, s. 16–17, 21.
7
Owa dialektyka koresponduje z opozycją na linii wieczność – doczesność, co doskonale ilustrują słowa
Ewangelii św. Łukasza w przypowieści o Marii i Marcie (10, 38–42).
8
A. Sylwestrzak, Monarchia w traktacie Akwinaty „O królowaniu”, [w:] Kultura i myśl polityczno-prawna.
Materiały z VII Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr Doktryn Politycznych i Prawnych Jurata, 28–31 maja 2008 r., red.
A. Sylwestrzak, D. Szpoper, A. Machnikowska, P. Dąbrowski, Sopot 2010, s. 461.
9
Jan z Salisbury pracę swoją dedykował archidiakonowi Canterbury Tomaszowi Becketowi, bliskiemu
współpracownikowi króla. B. Szlachta, „Książeczka męża stanu”. Elementy doktryny politycznej Jana z Salisbury, [w:] Myśl polityczna od historii do współczesności. Księga dedykowana Profesorowi Markowi Waldenbergowi,
red. B. Stoczewska, M. Jaskólski, Kraków 2000, s. 445. Natomiast Tomasz z Akwinu traktat swój ofiarować miał
najprawdopodobniej Hugonowi II z Luisignan lub Hugonowi III z tej samej dynastii. M. Matyszkowicz, Wstęp...,
s. 12.
10
Jan z Salisbury, Policraticus albo o paplaninie dworaków i przekazach filozofów, Lublin 2008, ks. VIII,
rozdz. 17. Dalej dzieło określane skrótem Polic.
11
S. Kasznica, Władza, Warszawa 1996, s. 14–15.
12
Por. Św. Tomasz, Summa contra Gentiles, Kraków 1930–1935, ks. III, rozdz. 117, rozdz. 125; ks. IV, rozdz. 54
(zwana dalej ScG.). J. M. Kelly zauważa, że św. Tomasz: „…ujął natomiast w chrześcijańską formułę tezę Arystotelesa mówiącą, iż natura skłania człowieka do życia społecznego w taki sposób, że jakaś forma politycznej organizacji jest dla niego naturalna nawet bez przypuszczalnej deprawacji jego natury wskutek upadku pierwszych
rodziców” (J. M. Kelly, Historia zachodniej teorii prawa, Kraków 2006, s. 145).
45
nej natury człowieka jest bytem pierwotnym. Naturalny charakter państwa prowadzi
bowiem do podporządkowania mu struktur niższych, takich jak rodzina, ród, plemię,
gmina. Przyporządkowanie poszczególnych części do całości nie oznacza ani ubezwłasnowolnienia bytu jednostkowego przez społeczność polityczną, ani tym bardziej
przez podmiot stojący na jej czele jako zwierzchnik polityczny.13 Gwarantem poszanowania godności osoby ludzkiej oraz jej indywidualizmu staje się w doktrynie Jana z Salisbury konstrukcja dobra publicznego, zwana przez Tomasza z Akwinu dobrem wspólnym. 14 Należy zauważyć, że koncepcja dobra wspólnego Akwinaty: „[…] była bardzo
wyrafinowana i złożona – posiadała wymiary metafizyczny, etyczny i polityczny”.15
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
„Publiczne dobro jest zatem takim, które zapewnia spokojne życie zarówno ogólnie, powszechnie, jak i każdemu człowiekowi z osobna”.16
46
Koncepcja dobra powszechnego implikuje obowiązek istnienia organu gwarantującego urzeczywistnianie owego dobra, podmiotu stojącego na jego straży i zarządzającego ogółem uprawnień i obowiązków niezbędnych do realizacji owej idei. „We
wszystkim, co jest podporządkowane pewnemu celowi i w czym można postępować
tak lub inaczej” niezbędny jest „jakiś przewodnik”, którego zadaniem jest wytyczenie
drogi do celu.17 W ten sposób wyeksponowany został publiczny wymiar władzy księcia, który działania swoje nakierowuje na interes wspólnoty politycznej.18
„Książę jest zatem sługą dobra publicznego i sługą prawości, oraz kreuje publiczny wizerunek,
gdyż to on każe za wszystkie krzywdy i szkody, z właściwym umiarkowaniem w osądzie”.19
Zatem „cała albo główna różnica pomiędzy tyranem i księciem” odnosi się do
płaszczyzny teleologicznej.
„[Książę] [...] jest posłuszny prawu, rządzi swymi ludźmi za pomocą woli, która jest na ich usługach, oraz nagradza i karze swej republice pod przewodnictwem prawa w sposób sprzyjający windykacji swej jakże zaszczytnej pozycji, a więc góruje na nad innymi do tego stopnia, że podczas gdy
13
„Człowiek nie jest przyporządkowany do wspólnoty politycznej całym sobą ani wszystkim tym, co jego”
Św. Tomasz z Akwinu, Suma Teologiczna, I–II, q. 21, a. 4, ad. 3. (w tłumaczeniu F. W. Bednarskiego, Rzym 1963)
Zwana dalej STh.
14
P. Śpiewak, W stronę wspólnego dobra, Warszawa 1998, s. 5. M. Novak, Wolne osoby i dobro wspólne, Kraków 1998, s. 37.
15
J. Canning, Tomasz z Akwinu, [w:] D. Boucher, P. Kelly (red.), Myśliciele polityczni. Od Sokratesa do współczesności, Kraków 2008, s. 169.
16
Polic., ks. III, rozdz. 1.
17
„Żaden przecież okręt, rzucany na róże strony porywami zmiennych wiatrów, nie dotarłby do wyznaczonego kresu żeglugi, gdyby nie kierowała nim przemyślność sternika.” De regimine principium 1.2. W Wykładzie Listu
do Rzymian św. Tomasz pisze: „Tymczasem jednak, dopóki nosimy to ciało podległe zniszczeniu, powinniśmy się
poddać naszym panom według ciała. I właśnie o tym mówi Apostoł: Każda dusza niech będzie poddana władzom
wyższym. Otóż władzami wyższymi są tu nazwani ludzie sprawujący władzę, którym powinniśmy się poddać
stosownie do porządku sprawiedliwości.” Super Episolam S. Pauli Apostoli ad Romanos 1017. Cytaty pochodzą
z: Św. Tomasz z Akwinu, O królowaniu – królowi Cypru, Kraków 2006 (zwanego dalej w skrócie De reg., zastosowana numeracja pochodzi z przekładu M. Matyszkowicza) oraz Św. Tomasz, Wykład Listu do Rzymian, Poznań
1987 (w tłumaczeniu J. Salija, dzieła określanego dalej skrótem Sup. Epist.)
18
L. Dubel, Wstęp..., s. 17.
19
Polic., IV, rozdz. 2.
Władza tak w doktrynie Janowej, jak i Tomaszowej jawi się jako rodzaj służby Bogu
i bliźniemu. Jej potrzeba zapisana jest w ludzkiej naturze przez Stwórcę. Człowiek ma
naturalne inklinacje do łączenia się z innymi i życia w grupie, na czele której powinien
być zwierzchnik ustalający reguły życia zbiorowego i przewodniczący grupie jak pasterz stadu.
Prawo
jednostki troszczą, się jedynie o swe indywidualne sprawy, książęta zajmują się problemami całego
społeczeństwa”.20
„Jeśli więc naturalne jest dla człowieka, że żyje we wspólnocie, to i konieczne jest, by wśród ludzi
był ktoś, kto króluje nad wspólnotą”.21
Geneza władzy wyprowadzona została zarówno przez Jana z Salisbury, jak i przez
św. Tomasza z tradycji ewangelicznej i swoją kwintesencję skupia w słowach zaczerpniętych z Listu św. Pawła do Rzymian „Nie ma bowiem władzy, jak tylko od Boga”.22
Stanowisko przejęte od Pawła z Tarsu wspierają obaj myśliciele argumentem bliblijnym „Dzięki mnie królowie panują, słusznie wyrokują urzędnicy. Dzięki mnie rządzą
władcy i wielmoże – rzadcy prawowierni”.23
W tym miejscu wyraźnie zaznaczyć należy, iż pochodzenie wszelkiej władzy,
a w szczególności zwierzchniej władzy politycznej od Boga nie jest tożsame z przyznaniem rządzącemu boskich prerogatyw. Władza pochodząca od Boga to władza abstrakcyjnie pojęta. Zasada św. Pawła nie odnosi się bowiem ani do konkretnego człowieka, czy ściśle określonego rodu, ani też do konkretnej formy ustrojowej. Chodzi
bowiem o samą istotę władzy.24
Bóg – kreator świata i ludzkiej natury – ma pełnię władzy. Jest zatem władcą per se.
Człowiek swoją władzę sprawuje niejako per participationem. Jest on kreatorem rzeczywistości politycznej w zakresie sposobu wyłaniania konkretnej władzy instytucjonalnej.25 Podmiot sprawujący władzę jest sui generis ziemskim pełnomocnikiem Najwyższego Władcy. Sprawując swoje władztwo monarcha powinien stale pamiętać, że
regnum non est propter regem, sed rex propter regum. Panujący – pisze Tomasz z Akwinu, posługując się językiem biblijnym – jest pasterzem kierującym się dobrem stada.
Zatem „biada pasterzom, którzy paśli samych siebie”.26
„[...] książę jest władzą publiczną i pewnym obrazem Boskiego majestatu na ziemi. Bez wątpienia
największa część Boskiej cnoty wydaje się być reprezentowana przez księcia, jako że na jego skinienie
ludzie chylą swe głowy i generalnie są gotowi oddać w ofierze swe głowy pod topór, i wszyscy, wiedzeni Boskim impulsem, czują bojaźń przed nim, który jest bojaźnią. Nie wierzę, by to mogło mieć
miejsce, gdyby nie działoby się to na rozkaz Boski”.27
Ibidem, ks. IV, rozdz. 1.
De reg. 1,5.
22
Sup. Epist., 1021; Polic., ks. IV, rozdz. 1.
23
Księga Przysłów, 8,15–16 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu. Biblia Tysiąclecia, Poznań 1991). Por.
STh., II–II, q. 96, a. 4 resp; Sup. Epist. 1018; Polic., IV, 6.
24
Pamiętać należy, że :„[…] myśl polityczna Akwinaty jest wysoce teoretyczna i tylko w niewielkim stopniu
stanowi odpowiedź na trzynastowieczną rzeczywistość”, J. Canning, op. cit., s. 154.
25
M. Sadowski, Godność człowieka i dobro wspólne w papieskim nauczaniu społecznym (1878–2005), Wrocław
2010, s. 88.
26
Księga Ezechiela 34.2 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu. Biblia Tysiąclecia, Poznań 1991).
27
Polic., ks. IV, rozdz. 1.
20
21
47
W ujęciu Jana z Salisbury władza księcia ma także wymiar religijny. Princeps piastuje bowiem najniższy urząd kapłański. Pełni jakby funkcję kata wykonując wyroki
duchowieństwa, które swego miecza władzy duchownej nie może plamić nawet krwią
skazanych.
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
„Książę zatem jest czymś w rodzaju sługi kapłanów i tą osobą, która wykonuje te zadania będące
częścią świętych obowiązków, których wykonanie byłoby niegodne samych duchownych”.28
48
Jest to tylko jeden z argumentów (choć znaczący) pozwalających na przekonanie,
iż w jego ujęciu kwestia podległości czy rozdziału władz: świeckiej i duchownej została
definitywne rozstrzygnięta i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, jak to ma miejsce w przypadku doktryny św. Tomasza (głównie w kwestii granic podległości).29
Tomasz z Akwinu rozgraniczając zakres oddziaływania obu wymienionych władz
na wspólnotę polityczną zwaną państwem, idzie zatem o krok dalej w procesie krystalizacji koncepcji nowożytnego państwa świeckiego.
Sformułowanie „władza pochodzi od Boga” należy rozumieć jako zbiór uprawnień
i skorelowanych z nimi obowiązków danych człowiekowi przez Boga. Otrzymanie władzy w drodze nadania jej przez Stwórcę implikuje konieczność postępowanie zgodne
z wolą Bożą, czyli kroczenie drogą wiodącą ku zbawieniu zgodnie z drogowskazami Bożymi. Stąd naczelnym atrybutem władzy jest stanowienie praw jako swojego
rodzaju drogowskazów, nakierowujących jednostki na wybór zachowań poprawnych
etycznie. Rządzący nie tyle tworzy lex humana, co je odkodowuje na drodze wysiłku intelektualnego, z prawa naturalnego partycypującego w prawie wiecznym. Zatem
podmiot trzymający w swoim ręku ster władzy nie tworzy porządku państwowego od
podstaw, ale modyfikuje zastany kształt w zakresie umożliwionym mu przez okoliczności czasu i miejsca stosownie do przemian społeczno-kulturowych.
„Ponadto prawo jest darem Boga, postacią prawości, zasadą sprawiedliwości, obrazem Bożej
woli, opiekunem bezpieczeństwa, jednością i umocnieniem ludu, wzorcem obowiązków, wykluczycielem i tępicielem występków, i ukaraniem przemocy i wszystkich krzywd”.30
Człowiek jest zdaniem Akwinaty jedynie pielgrzymem idącym przez świat doczesny do ojczyzny niebieskiej. Zatem kluczowym celem władzy świeckiej, możliwym do
osiągnięcia przez urzeczywistnienie w praktyce życia społecznego bonum commune,
jest stworzenie warunków do realizacji głównego celu człowieka: tj. wytyczenie drogi
wiodącej ku zbawieniu. Funkcję władzy publicznej realizuje princeps na drodze rządów prawa, przez co następuje, zarówno w doktrynie Jana z Salisbury, jak w doktrynie
Tomasza z Akwinu, powiązanie prawa ze sprawiedliwością. O ile św. Tomasz podPolic., ks. IV, rozdz. 3.
„Zarówno władza duchowa, jak i świecka pochodzą od władzy Bożej. Stąd władza świecka poddana jest
duchownej w tych spawach, których zależność została określona i postanowiona przez Boga, to znaczy w sprawach związanych ze zbawieniem duszy. Stąd też w tych sprawach obowiązani jesteśmy do posłuszeństwa wobec
autorytetu duchowego, bardziej niż wobec autorytetu świeckiego. Z drugiej jednak strony większe posłuszeństwo
należy się władzy świeckiej niż władzy duchowej, w sprawach odnoszących się do dobra społecznego”. In Sent. II,
44. Cytat za J. A. Weisheipl, Tomasz z Akwinu. Życie, myśl i dzieło, Poznań 1985, s. 246–247.
30
Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17.
28
29
Prawo
kreśla znaczenie lex humana, o tyle Jan z Salisbury postuluje związanie panującego
wyłącznie prawem bożym. Zatem przestrzeganie tego prawa pozwala uznać panującego za księcia, a nie za tyrana. Prawo ludzkie nie wiąże panującego, choć nie może go
lekceważyć.31
Działanie zgodne z cnotą sprawiedliwości cechować powinno nie tylko samego
księcia, naczelną władzę zwierzchnią, ale także tych, którzy stanowią „przedłużenie
jego ramienia”: urzędników, sędziów. Nie można bowiem oddzielić prawości działania
księcia od prawości działania tych, którzy w jego imieniu i na jego rachunek działają
w granicach danego im upoważnienia. Ich sposób funkcjonowania wystawia świadectwo praworządności naczelnej władzy. Powołując się na Księgę Mądrości Syracha
(13,1) Jan z Salisbury pisze „Kto się dotyka smoły, ten się pobrudzi”.32
Stąd rządzący powinien otaczać się ludźmi cnotliwymi, a unikać „pochlebców i petentów, donosicieli i oszczerców, zazdrosnych, ambitnych, niegodziwych i gwałcicieli
wszelkich obowiązków”.33
Sposób działania władcy – ośrodka decyzyjnego – ma fundamentalne znaczenie
dla bytu wspólnoty politycznej. Panującego powinna bowiem cechować rozwaga, spokój i opanowanie.34 Zwierzchnik polityczny ma odznaczać się odpowiedzialnością za
swoje czyny, które mają mieć charakter racjonalny, czyli pozbawiony emocji.
„Gniew nie zupełnie słucha rozumu, i dlatego człowiek rozgniewany niedomaga pod względem
używania rozumu, i z tego względu gniew jest podobny do głupoty”.35
Jan z Salisbury podkreśla również wielkie znaczenie starannego wykształcenia niezbędnego dla dobrej jakości władzy księcia.
„Zaprawdę, wszyscy, którzy piastują władzę mają z największą starają przedsiębrać wszystkie
środki ostrożności, żeby nie zepsuć podwładnych złym przykładem, ani nadużywaniem rzeczy, ani
kroczeniem ścieżką dumy i dobrobytu, która prowadzi ludzi do ciemności zguby. Bowiem często się
zdarza, że podwładni naśladują wady swoich zwierzchników, ponieważ lud stara się dostosowywać
do swych władców, i każdy aspiruje do tego, co jest postrzegane jako znakomite u innych”.36
Na stabilność władzy zasadniczy wpływ ma stosunek podwładnych do panującego. Jeśli rządzeni darzą szacunkiem rządzącego, są zadowoleni ze sposobu sprawiania
przez niego władzy, to nie pragną zmian. Ten rodzaj relacji opierający się na wspólnocie interesów określa Akwinata mianem „przyjaźni”, która należałoby doprecyzować pod względem przedmiotowym, jako „przyjaźń polityczna”.37 Tego typu przyjaźń
Por. J. M. Kelly, op. cit., s.156.
Ibidem, ks. V, rozdz. 9. Szerzej L. Dubel, Deontologia urzędnicza w ujęciu Jana z Salisbury, [w:] Moralność
i władza jako kategorie myśli politycznej, red. J. Justyński, A. Madeja, Warszawa 2011, s. 172–188.
33
Polic., ks. III, rozdz. 3. W rozdz.4 ks. III Policraticusa Jan pisze, że „pochlebca jest szkodliwy dla wszelkiej
cnoty, i jak rana na oku przyczepia się on swą mową do tych, z którymi się wiąże. Należy go unikać tym bardziej,
gdyż nie odstępuje od wyrządzenia krzywdy pod pretekstem przyjaźni, aż w końcu przytępia ostrość umysłu [...].”
34
Por. B. Szlachta, „Książeczka Męża Stanu”... , s. 450.
35
STh., II–II, q. 72, a. 4, ad. 2.
36
Polic., ks. IV, rozdz. 4.
37
Jako przykład na poparcie postawionej przez siebie tezy podaje Akwinata przykład Juliusza Cezara, „[...]
o którym Swetoniusz powiada, że tak kochał sowich żołnierzy, że gdy usłyszał o zabiciu któregokolwiek z nich, nie
31
32
49
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
przerodzić się z czasem w uczucie miłości poddanych do panującego.38 Relacje między rządzącym a rządzonymi oparte na pozytywnych emocjach, zaufaniu i szacunku
przynoszą szereg korzyści, także w wymiarze materialnym. Królowie bowiem „dzięki
sprawiedliwości większe zyskują bogactwa niźli tyrani przez rabunek”.39 Monarcha nie
potrzebuje bowiem licznych straży drogo opłacanych, które stałyby na straży bezpieczeństwa jego osoby oraz zastraszały poddanych. Poza tym kiedy poddani widzą potrzebę „[...] więcej, oni dają królom z własnej woli, niż tyrani zdołaliby nagrabić”.40
Człowiek ma skłonność do grzechu, a zło bywa dla niego bardziej pociągające,
czasami zdecydowanie atrakcyjniejsze niż dobro. Akwinata dostrzega niebezpieczeństwo deprawacji rządzącego, ponieważ nasilanie wad rządzącego jest – co do zasady
– wprost proporcjonalne do zakresu piastowanej władzy. Już samo powierzenie jednostce władzy stanowi swojego rodzaju poddanie go próbie. Jan z Salisbury zauważa, że
w przypadku princepsa już samo powstrzymanie się od wyrządzania krzywdy innym
jest wyrazem sprawiedliwości.
50
„Nie czynienie zła jest wielką rzeczą w ich przypadku, nawet jeśli nie czynili jakiegoś wielkiego
dobra, pod warunkiem, że nadal nie pozwalają poddanym grzęznąć w złu”.41
Władza, dzięki nadaniu jej w drodze cesji przez Kreatora ziemskiego ordo, kontynuuje zamysł Boży w zakresie ładu społecznego. Bez zwierzchnika nakłaniającego jednostki do działania na rzecz społeczeństwa organizm państwowy stanie przed groźbą
wegetacji lub skazany zostanie na rozpad. Istotny jest fakt, iż w ujęciu zarówno Jana,
jak i Tomasza społeczeństwo stanowi organiczną całość, złożoną z poszczególnych istnień ludzkich, podległych wspólnocie i pełniących wobec niej funkcje służebne.42
W konstrukcji corpus, umacniającej hierarchiczne zróżnicowanie poszczególnych
członków społeczności ludzkiej, funkcję ośrodka czucia, woli i koordynacji pełni
głowa, tj. władza, bez której ciało polityczne byłoby martwe.43 Poszczególne byty jednostkowe oraz mniejsze grupy społeczne mają określone zadania, których nie mogą
porzucić bez naruszenia ordo. Są one podporządkowane centrum decyzyjnemu, czyli
mózgowi.44 Władza zwierzchnia usytuowana najwyżej w hierarchii – na szczycie orgastrzygł włosów ani brody, póki go nie pomścił. Sprawił tym samym, że żołnierze stali się tak bardzo mu oddani
i tak waleczni, że gdy niektórzy z nich zostali wzięci do niewoli i zaproponowano im, że zachowają życie pod
warunkiem, ze będą walczyć przeciwko Cezarowi, to domówili.” De reg., 11.2. 3.
38
Za przykład posłużyła Akwinacie osoba Oktawiana Augusta, którą tak miłowali poddani, że umierając
polecali złożyć ofiarę za to, że bóstwa pozwoliły umiłowanemu władzy pozostawać przy życiu dłużej niż im.
Tamże. „Zarządza on prawidłowo kiedy lud cieszy się z jego rządów i na całej swej szerokości kraj wychwala rządy
prawości”. Polic., ks. VI, rozdz. 26.
39
De reg., 11.4.
40
Ibidem.
41
Polic., ks. IV, rozdz., 10.
42
Koncepcja państwa ujmowanego jako jedność odwzorowująca ciało człowieka przedstawiona została najpełniej w doktrynie Jana z Salisbury. Św. Tomasz przejmuje ją, niemniej jednak nie analizuje zadań i ról poszczególnych części, inaczej też rozkłada akcenty w zakresie roli, zadań i celów wspólnoty.
43
„Doskonałość głowy zawsze musi kwitnąć, ponieważ zdrowie całego ciała zależy od tego”. Polic., ks.VI,
rozdz. 26.
44
Stąd rządzący powinien otrzymać staranne wykształcenie. Zdaniem Jana z Salisbury „nieuczony król to koronowany osioł”. B. Russell, Dzieje filozofii Zachodu i jej związki z rzeczywistością polityczno-społeczną od czasów
najdawniejszych do dnia dzisiejszego, Warszawa 2000, s. 509.
Prawo
nizmu, tj. w głowie – ma charakter racjonalny, uwidaczniający się w pełni przy kreowaniu treści norm prawnych.45 „[...] rozum króluje poszczególnym częściom człowieka”.46
Tomasz z Akwinu w organizmie państwowym upatrywał „[...] nawet rodzaj wspólnoty doskonałej (communitas perfecta), jeśli nie przybiera formy tyranii i realizuje
swoje podstawowe zadania, czyli zapewnia pokój (pax) i porządek (ordo)”.47
Tomasz z Akwinu nie przyjmował bezkrytycznie koncepcji Kościoła wyrażonej
słowami św. Pawła z Tarsu: omnis potestas a Deo. Ortodoksyjne trzymanie się powyższej tezy i usprawiedliwianie w jej imię posłuszeństwa każdej władzy nie znajduje uzasadnienia w doktrynie Doktora Anielskiego.48 Powyższa teza w odniesieniu do doktryny Jana z Salisbury, z uwagi na rozbieżności interpretacyjne, pozostaje dyskusyjna.
Z jednej strony Jan z Salisbury przytaczając Pawłowe zawołanie: Non est potestas
nisi e Deo, cytuje za Apostołem:
„Kto wiec przeciwstawia się władzy – przeciwstawia się porządkowi Bożemu, w mocy którego
jest nadawanie władzy i z woli którego władza może zostać odebrana lub ograniczona”.49
Z całą pewnością „atak na księcia, który jest uważany za rodzaj bóstwa na ziemi”,
czyli wystąpienie przeciw temu, kto zasługuje na miano władzy publicznej, szanującej
dobro wspólne, jest zdradą stanu.50 Z drugiej zaś strony człowiek, który mając narzędzia niezbędne do realizacji w praktyce życia politycznego zasady dobra wspólnego,
nie dba o dobro publiczne, nie godny jest piastowania najwyższej władzy. Wystąpienie
przeciw tyranowi łamiącemu prawa Boże i występującemu przeciw cnocie sprawiedliwości nie wydaje się być przez Jana uważane za zdradę stanu.
„I chociaż jest wiele form zdrady stanu, żadna z nich nie jest tak poważna jak ta, której dopuszczono się przeciwko mocy samej sprawiedliwości. Tyrania, zatem, jest nie tylko przestępstwem
publicznym, ale – jeśli to może się zdarzyć – bardziej niż publicznym. Bowiem jeśli wszystko prokuratorom wolno w przypadku zdrady stanu, ile więcej im wolno w przypadku zgniatania praw, które
same powinny górować nad i rządzić cesarzami? Z całą pewnością nikt nie pomści wroga publicznego, a kto nie zaskarża go, grzeszy przeciwko sobie samemu i przeciwko całej ziemskiej republice”.51
45
Szerzej w przedmiocie prawa i sprawiedliwości w doktrynie Jana z Salisbury L. Dubel, Idee prawne Jana
z Salisbury, [w:] W kręgu historii i współczesności polskiego prawa. Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi
Arturowi Korobowiczowi, red. W. Witkowski, Lublin 2008, s. 385 – 399.
46
De reg., 13.3. Podobnie De reg. 1.3.
47
M. Maciejewski, O historii koncepcji sprawiedliwości od Platona do Nozicka, „Gdańskie Studia Prawnicze”
2012, t. XXVII, s. 213. „W przeciwieństwie do św. Augustyna Akwinata nie uważał, że państwo ziemskie jest
tworem upadłych ludzi”. Ibidem.
48
Odnotować należy stanowisko odmienne. Do zwolenników tezy, iż św. Tomasz nie uznaje prawa do oporu
przeciwko prawowitemu władcy zaliczyć należy O. Schilling, Die Staats – und Soziallehre des heiligen Thomas von
Aquin, München 1930, s. 112. W podobnym duchu brzmi wypowiedź J. Canninga: „Ogólnym przesłaniem Tomasza nie było usprawiedliwianie tyranobójstwa, lecz rekomendowanie chrześcijańskiej potulności”. J. Canning,
Tomasz z Akwinu, [w:] Myśliciele polityczni. Od Sokratesa do współczesności, red. D. Boucher, P. Kelly, Kraków
2008, s. 165. Również G. Mosca, Historia doktryn politycznych, Warszawa b.d.w., s. 66. Gaetano Mosca stoi na
stanowisku, zgodnie z którym św. Tomasz nie opowiada się za możliwością tyranobójstwa. Tezę swoją opiera wyłącznie na jednym fragmencie zawartym w Komentarzach, gdzie Tomasz z Akwinu cytuje Marka Tuliusza Cycero.
„Lecz ustęp ten Komentarzy jest tylko cytatą, a nie wyraża myśli własnej autora”.
49
Polic., ks. IV, rozdz. 1.
50
Ibidem, ks. VI, rozdz. 25.
51
Ibidem, ks. III, rozdz. 15.
51
Władza sama w sobie, ze swojej istoty pochodzi od Boga, niemniej jednak władza
pojmowana względnie (secundum quid) może od Boga nie pochodzić: po pierwsze
jeśli została nabyta w sposób nielegalny (a titulo), po drugie – wówczas, gdy użytek
czyniony z legalnie sprawowanej władzy jest niesprawiedliwy, czyli władza jest niewątpliwie nadużywana (ab exercitio).52
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
„Ten, kto bierze władzę od Boga służy prawom i jest sługą sprawiedliwości i praworządności. Ten,
kto przywłaszcza sobie władzę obala sprawiedliwość i stawia swą wolę ponad prawa”.53
52
Człowiek, dysponując władzą otrzymaną od Boga, samodzielnie dokonuje wyboru formy jej sprawowania. Rządy jednostki mogą być największym dobrodziejstwem
dla wspólnoty politycznej albo największym dla niej przekleństwem. Jakie będą zależy ostatecznie od stylu i sposobu zarządzania „ludzkim kapitałem”. W przeciwnym
razie, nie zasługuje na piastowanie najwyższej władzy. Monarcha (tyran ab exercitio)
nadużywający swych uprawnień w celu realizacji partykularnego dobra albo zmuszający poddanych do łamania praw bożych, nie jest godny swojego urzędu i w związku
z tym powinien mieć odebraną władzę. Władza kościelna przy łamaniu praw boskich
ma za zadanie wydać bezwzględny nakaz usunięcia tyrana. W przypadku naruszania
praw stanowionych społeczność polityczna znajdująca się pod zwierzchnictwem tyrana ma obowiązek przemyślenia i dokonania kalkulacji skutków jakie niesie ze sobą
bunt przeciw władzy legalnie ustanowionej. Ponadto na społeczeństwie spoczywa powinność dołożenia wszelkich starań w celu odczytania woli Opatrzności, która w ten
sposób może zmierzać do ukarania albo doświadczenia poddanych.
„Wszystka władza jest dobra, jako że pochodzi tylko od Niego, od którego całe dobro i tylko dobro pochodzi. Jednakże czasami władza nie jest dobra, ale złą, dla osoby, która jej używa, albo cierpi
z jej powodu, choć zasadniczo jest dobra, stworzona przez Niego, który używa naszej niegodności dla
dobra. Albowiem, tak jak na obrazie ciemny, czarny, albo inny kolor jest uważany za nieładny sam w
sobie, a pasujący do całego obrazu, tak pewne rzeczy są postrzegane jako haniebne, niegodziwe i złe
same w sobie, jednakże wydają się wspaniale i dobre, gdy odniesie się je i widzi z szerszej perspektywy, jako że wszystkie rzeczy są dostosowane przez Niego, którego czyny są absolutnie dobre. Dlatego
też władza tyranów jest w pewnym sensie dobra, niemniej jednak nie ma nic gorszego niż tyrania.
Albowiem tyrania jest nadużyciem władzy przyznanej człowiekowi przez Boga”.54
Władza tyrana jest władzą niesprawiedliwą i jako taka stanowi wyraz sprzeciwu
wobec Boga oraz społeczeństwa. Bonum commune stanowi kategorię służącą tak Jano52
Zagadnienie „władzy grzeszenia” rozpatruje Akwinata następująco: „[...] sama władza, dzięki której popełnia się grzech, pochodzi od Boga. Jest to bowiem jedna i ta sama władza, mocą której popełnia się grzech i mocą
której postępuje się sprawiedliwie. Ale to, że kieruje się ona ku dobru, pochodzi od Boga; to zaś, że kieruje się ku
grzechowi, bierze się z braku właściwego stworzeniom, który jest konsekwencją ich pochodzenia z nicości”. Sup.
Epist. 1023.
53
Polic., ks. III, rozdz. 15.
54
Polic., ks. VIII, rozdz. 18. „Jednakże nie zaprzeczam, że tyrani są wykonawcami i posłami Boga, który swym
sprawiedliwym i słusznym wyrokiem chciał, by wyróżniali się oni i przewyższali innych zarówno duszą i ciałem.
Przy pomocy tyranów, źli są karani, a dobrzy poprawiani i kształtowani. Albowiem zarówno grzechy ludu powodują, że władze sprawują hipokryci, jak i – jak świadczy historia królów – wady kapłanów wprowadziłyby tyranów
pomiędzy lud Boży”. Jan z Salisbury przywołuje przykłady ze Starego Testamentu na poparcie swojej tezy..
„Władza tyrańska nie jest sprawiedliwa, gdyż nie kieruje się ku dobru wspólnemu, ale ku prywatnemu dobru rządzących. [...] Na tym właśnie polega tyrania, że celem jej jest własne dobro rządzących ze szkodą dla społeczności”.55
Prawo
wi, jak i Tomaszowi do oceny prawowitości piastowanej władzy. W świetle tej zasady
obalenie tyrana nie jest buntem.
Tyrani – co do zasady – są zagrożeniem nie tylko dla ciała, tj. życia i zdrowia oraz
mienia, ale także dla ducha członków wspólnoty.56 Sami wyzbyci cnót dążą bowiem
do tego, aby poddani nie osiągali dóbr duchowych, a zatem na różne sposoby utrudniają im osiąganie sprawności. Zdeprawowana jednostka piastująca najwyższą władzę
pogardzając poddanymi, wynosi się ponad nich, utrudniając im na wszelki możliwy
sposób rozwój intelektualny oraz duchowy, „[...] podejrzewając, że jakakolwiek ich doskonałość okaże się złą wróżbą dla ich wszechwładnego panowania”.57 Braki w zakresie
virtus skutkują niechęcią w odniesieniu do życia w społeczności, w pokoju i przyjaźni,
a więc nie sprzyjają umacniania związków międzyludzkich. Nieprawemu władcy urzeczywistniającemu w praktyce życia politycznego rzymską zasadę: divide et impera. (?)
Brak zaufania do współobywateli, wynikający ze skłócenia poszczególnych jednostek
i grup społecznych między sobą oraz podsycania istniejących konfliktów i siania nienawiści, ułatwia utrzymanie poddanych w zależności od swojej osoby. Strach, ciągła
obawa o życie, zdrowie i mienie prowadzi do „zniewolenia duchowego” poddanych,
którzy – zgodnie z zamiarem tyrana – nie powinni czuć się na siłach aby wystąpić
przeciw potędze panującego.
Władza zdeprawowanej jednostki, mającej na uwadze jedynie własną korzyść,
niszczy więzi społeczne, hamuje rozwój rządzonych w wymiarze indywidualnym oraz
społecznym, starając się uzależnić poszczególne jednostki i grupy społeczne od siebie
i tym pozbawić ich wolności i rysu indywidualności.
„Człowiek, który nadużywa powierzonej sobie władzy, zasługuje na jej utratę”.58
Władza tyrana, co do zasady, nie trwa długo. „Nie może długo zachować się w istnieniu to, co sprzeciwia się życzeniom wielu”. Życie człowieka nie jest pozbawione
różnego rodzaju przeciwności. Kiedy owe przeciwności kumulują się w ramach życia
zbiorowego, niezadowolona większość szuka okazji do zmian. Zatem w przypadku
rządzącego nie cieszącego się poparciem społecznym utrata sprawowanego urzędu jest
kwestią czasu.
Tym, co utrzymuje poddanych w ryzach tyranii jest strach. „A strach jest marną
podstawą”.59 Poddani podporządkowujący się władzy naczelnej wyłącznie pod wypłySTh., II–II, q. 42, a. 2, ad. 3.
Władza tyrana pogardzającego dobrem ogółu ciąży „[...] nie tylko na cielesności poddanych, ale i odgradza
ich od dóbr duchowych”. De reg., 4.9. „Skoro zaś sami posługują się siłą i bogactwem, aby szkodzić, to obawiają
się, by siła i bogactwo poddanych nie przyniosły im w rewanżu szkody.” Ibidem, 4.10.
57
Ibidem, 4.9.
58
STh., II – II, q. 65, a. 3, ad. 1.
59
De reg., 11.3.1.
55
56
53
wem lęku, są gotowi przy pierwszej okazji wystąpić „przeciw stojącym na czele wspólnoty”.60
„Zupełnie jak woda, która uwięziona przemocą, gdy tylko znajdzie ujście, z tym większą wypływa siłą. Lecz sam strach nie jest wolny od niebezpieczeństwa, skoro z nadmiernego strachu wielu
popada w beznadzieję, zaś brak nadziei na ocalenie zuchwale popycha do jakiś zamachów. Nie może
być zatem tak, by panowanie tyranów miało długie trwanie”.61
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
Jedynie umiar zachowywany przez tyrana, czyli tzw. miękka tyrania, pozwala
rządzącemu przez dłuższy czas utrzymać ster władzy w swoim ręku. Nawet sytuacja,
w której rządy tyrana są wyrazem gniewu Bożego i stanowią karę za naganne poczynania rządzonych, również jest ograniczona czasowo. Bóg nie pozwoli bowiem „[...] na
długie królowanie tyranów, lecz po burzy – jaka za ich pośrednictwem została sprowadzona na lud – dzięki ich upadkowi, wprowadzi spokój”.62
W doktrynie Jana z Salisbury nie ma wyraźnego i precyzyjnego rozgraniczenia
„twardej” i „miękkiej”, jak w przypadku doktryny Tomasza z Akwinu. Niemniej jednak
wydaje się, że autor Policraticusa aprobował umiarkowaną tyranię:
54
„Niemniej jednak, nawet jeśli władca zbyt lekceważy sobie cnoty swego urzędu, to wciąż należy
go szanować i czcić; tak jak pszczoły podnoszą swego króla na swych ramionach, tak poddani [...]
powinni okazywać mu swą służalczość, niewolniczą uległość pod każdym względem, tak długo, jak
jego występki i nieprawości nie są zgubne. Bowiem jeśli nawet nie jest on wolny od wad i nieprawości, należy go tolerować jako tego, w którym spoczywają szanse i nadzieje mieszkańców prowincji na
ich bezpieczeństwo”.63
Pozbawienie tyrana władzy nie może być sztuką dla sztuki, ale przedsięwzięciem
dobrze zaplanowanym, w którym dobrodziejstwa wynikające ze zmiany podmiotu
rządzącego przewyższają potencjalne ryzyko związane z trzęsieniem na szczytach władzy i zmianą zwierzchnika.64 Bunt przeciw tyranowi jest zatem, co do zasady, przez
Akwinatę i Jana z Salisbury usprawiedliwiony, ale szkody powstałe wskutek tego zdarzenia nie mogą przekraczać swą niedogodnością ucisku, cierpienia, ogółu zła wywoływanego okolicznościami, które wznieciły niezadowolenie społeczne. W związku
z tym Doktor Anielski postuluje skorzystanie przed wznieceniem rebelii przeciw władzy z wszelkich możliwych środków pokojowych, działań zapobiegawczych.
„Zawsze też trzeba pamiętać, iż rewolta przeciw tyranii często przynosi skutki gorsze od tyranii
samej. Klęska rewolty daje wzrost ucisku, ale i zwycięstwo powoduje spory wewnątrz ludu, a nieraz
daje początek nowej, sroższej tyranii”.65
Ibidem.
Ibidem.
62
Ibidem, 11.3.3.
63
Polic., ks. VI, rozdz. 24. Przy czym przez „wady” Jan rozumie wszystko to, „co honor i religia mogą bezpiecznie znieść”. Ibidem, ks. VI, rozdz. 26.
64
De reg., 7.3.
65
J. Baszkiewicz, Myśl polityczna..., s. 204–206. Akwinata podkreśla ryzyko jakie wiąże się z nieudaną próbą
pozbawienia władzy tyrana, który nie tylko umocni swoją władzę, ale także będzie się mścił: „[...] i tak sprowokowany tyran, w tym większe wpadnie szaleństwo.” De reg., 7.3.
60
61
Ryzyko związane jest z ustanowieniem nowej władzy i możliwością zamieszek spowodowanych chęcią zdobycia wpływów politycznych przez poszczególne (jednostki?)
powinno studzić zapędy przeciw tzw. miękkiej tyranii. Tomasz doskonale zdawał sobie
sprawę z niebezpieczeństwa przewrotu politycznego w postaci nieładu, pogłębienia
nieporządku i wprowadzenia nowych, nieznanych przedtem zawirowań, niepokojów
również na płaszczyźnie życia duchowego. Rewolucja bazująca na emocjach negatywnych społeczeństwa doprowadzić może do rozłamu w grupie samych buntowników.
Zgodnie z powiedzeniem, że po dobrym panie lepszy nastanie, istnieje niebezpieczeństwo dostania się władzy, po rządach „miękkiego” tyrana, w ręce „twardego” tyrana.
Nowy władca przejmujący władzę w drodze rewolty może być znacznie gorszym rządzącym od swojego poprzednika, co doskonale obrazuje Akwinata opowieścią o tyranie Syrakuz, Dionizym.67
Prawo
„Dlatego sprzeciw wobec tej władzy nie jest buntem – chyba że byłby to sprzeciw tak nieuporządkowany, iż społeczność więcej straciłaby na skutek samego sprzeciwu niż na skutek rządów tyrana”.66
„Zdarza się także, że gdy społeczność z cudzą pomocą przepędzi tyrana, zwycięzca, przejąwszy
władzę, przepoczwarza się w tyrana, a bojąc się, że doświadczy od innych tego, co sam uczynił poprzednikowi, jeszcze cięższym zniewoleniem uciska poddanych. Oto co zwykle dzieje się z tyranami:
każdy następny jest gorszy od poprzedniego, gdyż nie porzuca wcześniejszych obciążeń, ale przewrotnym sercem wymyśla nowe”.68
W literaturze przedmiotu kwestia pozbawienia władzy tyrana nie budzi większych
wątpliwości, ponieważ w tym przedmiocie wypowiedzi Akwinaty nie nastręczają rozbieżności interpretacyjnych. Wydaje się, że również Jan z Salisbury dopuszcza możliwość odsunięcia do władzy tych, którzy nie zasługują na miano władzy publicznej.
Zagadnieniem spornym jest natomiast odpowiedź na pytanie: czy dopuszczalne
jest tyranobójstwo? Problematyka pozbawienia tyrana życia koresponduje z zagadnieniem dopuszczalności kary śmierci, a tym samym możliwością pozbawienia życia
złoczyńców.
W ujęciu Jana z Salisbury ster władzy trzymany przez tyrana powinien zostać mu
odebrany przez tego, od którego pochodzi wszelka władza. Bóg może to uczynić albo
zezwalając poddanym na użycie miecza, albo odbierając tyranom zdrowy rozsądek
niezbędny do sztuki rządzenia.69
STh., II–II, q. 64, a.3, ad. 3.
De reg., 7, 3. Przykładem tyrana Syrakuz posłużył się również Jan z Salisbury, Polic., ks. VII, rozdz. 25.
68
De reg., 7, 3.
69
Z tego względu H. J. Berman, op. cit., s. 343 określił Jana z Salisbury mianem pierwszego zachodniego
pisarza, który „na gruncie rozumowych argumentów opracował słynną doktrynę, mówiącą o prawie i obowiązku
tyranobójstwa.” Policraticusa określa Bogdan Szlachta mianem „najwcześniejszej średniowiecznej apologii tyranobójstwa”. B. Szlachta, Monarchia prawa? Angielska myśl polityczna doby Tudorów, Kraków 2008, s. 545. Podobnie S. Świeżawski, Dzieje europejskiej filozofii klasycznej, Warszawa–Wrocław 2000, s. 504. Odmiennie B. Szlachta,
„Książeczka Męża Stanu”..., s. 457–461. W konkluzji autor stwierdza: „Inaczej mówiąc, Jan nie zezwala na aktywny opór względem tyrana, nie uprawnia tyranobójstwa, a jedynie ostrzega tyrana, że nędznie skończy za sprawą
samego Boga. Nie jest to zatem przyzwolenie na tyranobójstwo, ale ostrzeżenie przed tyranią, skoro akcent spoczywa na działaniach tyrana, a nie jego zabójcy. [...] Jan nie może być przeto uznawany za pierwszego teoretyka
tyranobójstwa, chociaż jego argumenty podnosić będą i na jego autorytet powoływać się francuscy apologeci
mordów dokonywanych na władcach w XV i XVI w. [...]”. Ibidem, s. 461.
66
67
55
„Czy nie widzicie dwojakiego końca złych i bezużytecznych królów? Bowiem, albo zejdą ze świata od miecza, albo zniszczy ich utrata rozumu. I dobrze jest powiedziane, że zejdą ze świata, raczej niż
skończą od miecza, gdyż ich miecz jest jak rodzaj przejścia do miejsca, gdzie mocnych czeka mocna
kara według liczby i wielkości ich niesprawiedliwości i niegodności. Ale utrata rozumu również niszczy bezbożnych, ponieważ moc księcia jest osłabiona przez ciemiężenie ludu; a wyczerpany lud nie
jest w stanie i nie będzie wspierał siły księcia”.70
W przeciwieństwie do „wad” księcia, które można znosić jako rodzaj „miękkiej”
tyranii, to nie należy tolerować „ohydnych przestępstw”, „których nie wolno znosić,
albo które nie mogą być cierpliwie znoszone”.71
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
„Jako obraz Boskości, książę ma być miłowany, czczony i szanowany; tyrana, jako obraz zepsucia
i zdeprawowania, przeważnie należy nawet zabijać. Źródłem tyranii jest nieprawość i niegodziwość,
i wyrasta ona z trującego i szkodliwego korzenia zła, a jej drzewo należy ścinać toporem gdziekolwiek
urośnie”.72
56
Działania tyrana uznawane są przez Jana za „występki przestępców”, które obrażają
Boga i sprawiają, że „Kościół zostaje odrzucony”. Kiedy zatem „dobro całej duszy jest
w niebezpieczeństwie” należy odciąć chory członek po zasięgnięciu jej rady i opinii
tych, którzy najlepiej znają zamysły boże, czyli hierarchii kościelnej.73
Zdaniem Tomasza z Akwinu zwierzchnika politycznego, który świadomie łamie
prawa boże, sprzeciwia się dobru powszechnemu, narusza ordo i zmierza do negacji
unitas, należy uznać za „wroga rzeczypospoliej”.74
„Dekalog zakazuje zabijania człowieka, o ile nie powinno się tego czynić: i tak przykazanie zawiera samo sedno sprawiedliwości. Prawo zaś ludzkie nie może pozwolić na to, żeby wolno było
zabijać człowieka w sposób nienależyty. Zabijanie jednak złoczyńców lub wrogów rzeczpospolitej
nie jest czymś nienależytym”.75
Takie stwierdzenie implikuje konieczność wyznaczenia podmiotu dokonującego
aktu tyranobójstwa. Z jednej strony czytamy w Sumie Teologicznej: „Każdej osobie
prywatnej wolno czynić to, co jest użyteczne dla społeczności, a nikomu nie szkodzi”76,
z drugiej zaś strony należy wprowadzić mechanizm uniemożliwiający nadużywania
wyjątku od zasady, że osobie prywatnej nie wolno nikogo pozbawiać życia. Z obawy
przed samowolą jednostek wynikającą z nieprawidłowej oceny legalności czy nadużycia władzy zwierzchniej nakazuje Akwinata konsultacje z „wyższym autorytetem”, tj.
uzyskanie dla aktu tyranobójstwa przyzwolenia ze strony władzy kościelnej.77 „NatoPolic., ks. V, rozdz. 6.
Ibidem, ks. VI, rozdz. 26. Wyraźnie pisze „Koniec tyranów jest różny: albo zostają zniszczeni, jeśli brną
w niegodziwość, albo zostaje im odpuszczone, jeśli wrócą do Boga”. Ibidem, ks. VIII, rozdz. 21.
72
Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17. „Nie ma nikogo, kto nie cieszy się z wolności i kto nie pragnie siły, dzięki której
można ja chronić; nie ma nic, czego człowiek nie poświęciłby w zamian za nią, jeśli byłaby taka potrzeba”. Ibidem,
VII, rozdz. 17.
73
Ibidem, ks. VI, rozdz. 26.
74
STh., I–II, q. 100, a. 8, ad. 3. Zarówno Jan, jak i Tomasz uznają rządzącego przekraczającego „granice urzędu” za „zwyczajnego przestępcę”. B. Szlachta, Monarchia prawa?..., s. 403.
75
STh., I–II, q. 100, a. 8, ad. 3.
76
STh., II–II, q. 64, a. 3, ad. 3.
77
Por. De reg., 7.4; 7.5. „Byłoby niebezpiecznie dla wspólnoty i jej rządców, gdyby ktoś zabijał rządzących,
choćby i tyranów, bacząc jedynie na prywatne mniemania. [...] Wydaje się przeto, że przeciw szaleństwu tyranów
70
71
Prawo
miast nawet jeśli już z bólem nie da się znieść wybryków tyrana, to zgładzenie tyrana
było, według niektórych, zadaniem dzielnych i cnotliwych mężów, podobnie jak narażanie na ryzyko śmierci, by wyzwolić społeczność – a czego przykład mamy w Starym
Testamencie”. Akwinata powołuje się zatem na autorytet Jana z Salisbury (Policraticus, księga VIII, rozdział 18) oraz przykłady z Pisma Świętego, zwłaszcza Księgi Sędziów (3,12–30), która dla chrześcijan stanowiła zbiór wytycznych etycznie poprawnego zachowania. Mamy zatem do czynienia z tyranobójstwem ex mandato Domini.
Do obowiązków Kościoła Powszechnego należy sprawowanie pieczy nad wiernymi.
W przypadku ich duchowego albo cielesnego ucisku przez władzę świecką Kościół
ma powinność opowiedzenia się po stronie swoich wyznawców. W tym celu może
stawiać opór i walczyć w ich obronie posługując się jedynie środkami „duchowymi”.
Do arsenału zwanego spiritualia zaliczyć należy: prośby, napomnienia i upomnienia
oraz ekskomunikę jako środek ostateczny.78 Kościół sam krwią plamić się nie powinien, jednakże może wypowiadać się w zakresie deprawacji rządzącego wyrażającej się
negacji praw bożych.79 W kwestiach władzy tyrańskiej:
„Ogólnym przesłaniem Tomasza nie było usprawiedliwianie tyranobójstwa, lecz zarekomendowanie chrześcijańskiej potulności”.80
Jan z Salisbury analizując przykłady zaczerpnięte z historii i z Pisma Św. konkluduje:
„Ze wszystkich źródeł bez trudu wyraźnie wynika, że zawsze wolno było pochlebiać tyranom,
wolno było ich oszukiwać i było chwalebnym ich zabijać, jeśli nie można było ich powstrzymać
w inny sposób”.81
Przy czym autor Policraticusa wyraźnie zastrzega, że
„Historie nauczają, żebyśmy uważali, by nikt nie spowodował śmierci tyrana, wobec którego jest
zobowiązanym wiernością lenniczą lub świętą przysięgą”.82
Przy czym Jan nie odnosi pojęcia tyran tylko do władzy księcia, ale do każdego
kto ma władzę nad innymi, równymi mu w obliczu Boga, a którym panuje brutalnie,
uciska ich. Termin „tyran” odnosi zatem zarówno do osób świeckich, jak i do osób
duchownych.83
należy wystąpić nie na podstawie prywatnego mniemanie nielicznych, ale raczej robić to z publicznego autorytetu.”
78
STh., II–II, q. 40, a. 4.
79
Adiutor in opportunitatibus in tribulatione. Księga Psalmów 9, 10. Sedes ducum superborum destruxit Deus,
et sedere fecit mites pro eis. Mądrość Syracha 10, 14 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu, Poznań 1991).
80
J. Canning, op. cit., s.165.
81
Polic., ks. VIII, rozdz. 18. „Jest również uznane przez inną historię, że sprawiedliwym i słusznym jest, by
zabijać tyranów, a oswobodzić lud za jego posłuszeństwo Bogu”. Ibidem, ks. VIII, rozdz. 20.
82
Ibidem, ks. VIII, rozdz. 20.
83
Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17. „I oczywiście nie tylko królowie dopuszczają się tyranii; wielu indywidualnych
mężów jest tyranami, jeśli władza, którą posiadają popiera i sprzyja zakazanym celom.”
57
Rządy jednostki przede wszystkim w doktrynie Tomasza z Akwinu, ale także Jana
z Salisbury, osadzone są w kontekście rozważań teologicznych w zakresie odpowiedzialności rządzącego za wydawane decyzje, za styl i sposób sprawowania zwierzchnictwa w perspektywie eschatologicznej.
Nagrodą za trud i poświęcenie własnych jednostkowych dóbr (zdrowia, czasu dla
siebie czy najbliższych) są łaski boże oraz satysfakcja z dobrego wywiązania się z przyjętych na siebie obowiązków, szacunek i uznanie w oczach podwładnych.
Tak jak za swoją pracę człowiek powinien uzyskać zapłatę, tak za sprawiedliwe rządzenie spodziewać się powinien nagrody. Człowiek pragnie osiągać korzyści dla siebie,
jeśli nie zyska sui generis ekwiwalentu za swoją posługę na rzecz danej społeczności
politycznej, skłonny jest nadużywać władzy dla osiągnięcia egoistycznych celów. Stąd
Tomaszowa konstatacja:
Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej
„[...] królewska posługa wydawałaby się zbyt ciężka, gdyby nie płynęło z niej jakieś dobro włas­
ne”.84
58
Co do zasady, prawy monarcha dążący do osiągnięcia pełni cnót, nie pragnie czci
i chwały. Chwała dla chwały czy cześć dla samej tylko czci nie jest rzeczą dobrą. Podporządkowanie przez króla swoich działań jedynie dążeniu do chwały stanowi niebezpieczeństwo dla wspólnoty politycznej.
„[...] pożądanie ludzkiej chwały zabiera duchowi szlachetność. Kto bowiem szuka przychylności
u ludzi, z konieczności musi służyć ich woli we wszystkim, co mówi i czyni. Tak, dążąc do przypodobania się ludziom, staje się niewolnikiem poszczególnych osób”.85
Osiągnąwszy cześć i chwałę, o którą zabiegał król może stać się zarozumialcem
i obłudnikiem.
Szlachetny władca pogardzać powinien chwałą, „[...] a dzięki wzgardzie chwały
człowiekowi zwrócona zostaje chwała”.86 Tego rodzaju świetnością powinien się rządzący zadowolić, w przeciwnym razie monarcha pozostałby bez nagrody. Zabieganie o
tego rodzaju dobra doczesne stanowi „mniejsze zło” w porównaniu z dążeniem do bogactwa i „gonitwą za rozkoszami”. W ten sposób społeczeństwo odnosi pewną korzyść,
ponieważ rządzący „[...] szuka akceptacji u dobrych, a unika [...] ich niezadowolenia”.
Ponadto król „[...] lękając się ludzkiego osądu będzie unikał tego, by przyłapano go na
jakimś złu”.87
Monarcha pozostaje w służbie bożej i od swojego Pana wyczekiwać powinien nagrody. Naczelnym pragnieniem podmiotu rządzącego ma być dążenie do osiągnięcia
cnót, a w szczególności sprawności odnoszącej się do poprawnego kierowania własną
osobą w celu sumiennego wywiązywania się z poleceń przełożonego. „Tę poprawność
De reg., 8.1.
Ibidem, 8.3.1
86
Ibidem, 8.3.2.
87
Ibidem, 8.4.
84
85
„Jedynie Bóg jest Tym, który może ukoić ludzkie pożądania, uczynić człowieka szczęśliwym i być
odpowiednią nagrodą dla króla”.91
Prawo
daje [...] specjalnego typu roztropność, zwana polityką”.88 Dzięki roztropności politycznej król pozostaje „w służbie dobru społecznemu”.89 Za swoją wierną służbę monarcha zyska zapłatę w życiu wiecznym.90
STh., II–II, q. 50, a. 2, resp.
STh., II–II, q. 50, a. 2, ad. 3.
90
„[...] »długie królowanie« odnosi się do życia niewyczerpalnej duszy, które będzie uwieńczone chwałą
wiecznego szczęścia w nagrodę za dobrze zarządzane królestwo”. Polic., ks. IV, rozdz. 10.
91
De reg., 9.3.2.
88
89
59
System konstytucyjnych form bezpośredniej
demokracji na Ukrainie i perspektywy
jej doskonalenia
Władysław Leonidowicz Fedorenko, System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia
Władysław Leonidowicz Fedorenko
60
Profesor, odznaczony orderem zasłużony prawnik Ukrai­
ny; zastępca rektora Krajowej Akademii Spraw Wewnętrz­
nych w Kijowie, członek Rady Konstytucyjnej Ukrainy
Konstytucja Ukrainy, wzmacniając suwerenność, jak jedyne źródło władzy w państwie (art. 5) przesądziła, że wyrażenie woli narodu następuje wyłącznie przez wybory,
referenda i inne formy bezpośredniej demokracji.
Jedną z właściwości bezpośredniej demokracji jest różnorodność legitymistycznych form jej sprawowania. Formy władzy klasyfikuje się według treści – kształtowania organów przedstawicielskich, konstytucyjnych, prawodawczych, administracyjno-terenowych, międzynarodowo-prawniczych. Główne podziały to ze względu na:
prawodawcze podstawy spełnienia – konstytucyjne i prawodawcze; obowiązkowe i fakultatywne; ze względu na zasięg – ogólnoukraińskie i miejscowe; ze względu na termin – zwyczajne i przedterminowe, ponowne, pierwsze (pierwotne), okresowe, jednorazowe, bezpośrednie; ze względu na efekt – rozstrzygające (imperatywne) i doradcze.
Prawdopodobnie cywilizacyjny rozwój ludzkości w XXI w. „e-demokracji” sprzyjać będzie kształtowaniu się i przyjęciu nowoczesnych form władzy obywatelskiej, tym
nie mniej chęć rozszerzenia takiego systemu nie może stać się celem samym w sobie.
Warto zwrócić uwagę na opinię znanego współczesnego myśliciela F. Fukujamy,
który w swoim wywiadzie w lipcu 2012 r. na pytanie „czy jest możliwość stworzenia
nowych form demokracji w przeciwieństwie do przedstawicielskiej demokracji”?, odpowiedział Ukraińcom:
„Myślę, że Wam potrzeba wykorzystywać stare formy demokracji, wam są potrzebne polityczne
partie, przedstawicielski rząd, a także o wiele wyższy poziom zaangażowania ludzi. Demokracja nie
istnieje, jeżeli obywatele nie są zmobilizowani oraz jeżeli obywatelskie społeczeństwo nie istnieje”.1
Dlatego tradycyjne formy bezpośredniej demokracji – wybory i referenda – są sercem systemu form prostej władzy obywatelskiej na Ukrainie i mają największy państwowotwórczy i prawotwórczy potencjał pod warunkiem rozwiniętego i zmobilizowanego społeczeństwa obywatelskiego.
1
Ф. Фукуяма, Помаранчева революція була попередженням для всього світу, [Електронний ресурс].
Режим доступу: http://life.pravda.com.ua/person/2012/07/24/107466/view_print/
Prawo
Dlatego formy demokracji bezpośredniej powinny jednoczyć się z formami uczestnictwa obywateli, społeczeństwa i instytucji obywatelskiego społeczeństwa w kierowaniu państwowymi sprawami poprzez społeczne konsultacje, społeczne ekspertyzy.
Ponadto formy uczestnictwa obywateli w kierowaniu spraw państwowych nie powinny utożsamiać się z formami demokracji bezpośredniej, różnią się one bowiem
istotą, treścią i wynikami. We współczesnym świecie uczestnictwo obywateli w kierowaniu sprawami państwowymi i obronie swoich praw, albo instytucja advocacy (ang.
аdvocacy – społeczna kampania) nabywają coraz większej wagi i popularności, sprzyjają mobilizacji obywatelskiego społeczeństwa i jego instytutów.
Trzeba dodać, że wprowadzenie innych form demokracji bezpośredniej, które są
praktykowane w państwach Europy (obywatelska inicjatywa ustawowa, obywatelskie
odwołanie przedstawicielskiego organu, obywatelskie weto etc.) koniecznie muszą być
dostosowane do istniejących dzisiaj systemów hamulców i przeciwwag pomiędzy gałęziami władzy na Ukrainie, ponieważ demokracja bezpośrednia jest alternatywna czy
konkurencyjna do organizacyjnych form przedstawicielskiej demokracji na ogólnopaństwowym i miejscowym poziomie.
Kwestia aspektów przeprowadzenia wyborów i referendów w zasadzie kompleksowo uregulowane są w konstytucji, jednakże legislacja wskazuje niedostatki. To pozostaje główną przeszkodą w kształtowaniu prawa na Ukrainie.
Kwestie techniczne w zakresie referendów reguluje ustawa „O ogólnoukraińskich
i miejscowych referendach” obowiązująca od 3 lipca 1991 r., która chociaż stała się
prawną podstawą dla przeprowadzenia ogólnoukraińskiego referendum 1 grudnia 1991 r. oraz ogólnopaństwowego referendum 16 kwietnia 2000 r., a także ponad
150 miejscowych referendów. Ustawa jednak nie ma umocowania zarówno w Konstytucji Ukrainy i w innych aktach prawnych.
Rada Najwyższa Ukrainy jest upoważniona zarządzić ogólnoukraińskie referenda
na tematy związane ze zmianą terytorium Ukrainy (art. 73, 85 Konstytucji Ukrainy),
a Prezydent Ukrainy – ogólnoukraińskie referendum o wprowadzeniu zmian do rozdziału I „Ogólne zasady”, rozdziału III „Wybory. Referendum” i rozdziału XIII „Wprowadzenia zmian do Konstytucji Ukrainy”.
Trybunał Konstytucyjny Ukrainy w decyzji z dnia 7 kwietnia 2004 roku № 9-рп
(sprawa o Koordynacyjnym komitecie) prawną pozycję, według której uprawnienie
Rady Najwyższej Ukrainy, jak i uprawnienie Prezydenta Ukrainy, jest ograniczone wyżej wymienionymi przesłankami i nie może być rozszerzone w prawodawczych aktach.
W tym przypadku możliwe i pożądane kierunki konstytucyjnych przemian, prawdopodobnie będą rozszerzać konstytucyjne uprawnienia Rady Najwyższej Ukrainy
i Prezydenta Ukrainy co do przedmiotu ogólnoukraińskiego referendum.
W szczególności, ze względu na stworzenie mechanizmu uzgodnienia zewnętrznej
polityki między głową państwa a parlamentem, trzeba rozszerzać uprawnienia Prezydenta Ukrainy i Rady Najwyższej Ukrainy co do zarządzania referendum, a zwłaszcza
doradczego ogólnoukraińskiego referendum w zakresie ratyfikacji lub wypowiadania
umów międzynarodowych. Skutkiem takiego referendum naród Ukrainy zobowiązuje funkcjonariuszy państwa do dołączenia się do pewnych zobowiązań albo wyjście
z nich.
61
Władysław Leonidowicz Fedorenko, System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia
62
Jednocześnie Konstytucja Ukrainy, nie wyznacza zakresu poruszanych kwestii referendum zarządzanego przez prezydenta, ograniczając je tylko pytaniami w zakresie
podatków, budżetu i amnestii.
Kwestie które nie mogą być tematem referendum dotyczą wypowiedzenia nieufności konstytucyjnym władzom publicznyms. Oznaczony zakaz jest wynikiem interpretacji przepisów Konstytucji przez Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia
27 marca 2000 roku № 3-рп (sprawa o ogólnoukraińskim referendum z obywatelskiej
inicjatywy), w którym Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonstytucyjne pytanie
o wypowiedzeniu nieufności Radzie Najwyższej Ukrainy w ogólnoukraińskim referendum z obywatelskiej inicjatywy ogłoszonego rozporządzeniem Prezydenta Ukrai­
ny z dnia 15 stycznia 2000 roku № 65.
Brak wyraźnych granic zasięgu ogólnokrajowego referendum może doprowadzić
do manipulacji opinią publiczną i stać się mechanizmem legitymizacji decyzji, których
ze względu na niekonstytucyjność nie można wprowadzić innym sposobem.
Powstaje pytanie o celowość ograniczenia zakresu pytań, zwłaszcza tych zwołanych
z obywatelskiej inicjatywy. Takimi kwestiami mogą być likwidacja czy ograniczenie
praw i wolności człowieka, albo likwidacja niezależności czy naruszenie terytorialnej integralności Ukrainy; przedterminowe wstrzymania uprawnień konstytucyjnych
władz publicznych; ponadto mające za cel przeprowadzenie ogólnokrajowego referendum w warunkach wojennego albo nadzwyczajnego stanu.
Idee wprowadzenia do Konstytucji Ukrainy instytucji obywatelskiej inicjatywy
ustawodawczej są w ostatnich latach popularne na Ukrainie, ale są przedwczesne,
w związku z niezrealizowanym potencjałem ogólnokrajowego referendum.
W orzeczeniu Konstytucyjnego Sądu Ukrainy z dnia 16 kwietnia 2008 roku № 6-рп
(sprawa o przyjęciu Konstytucji w drodze referendum) orzekł, że naród jak suweren
i jedyne źródło władzy na Ukrainie, spełniając swoje wyrażenie woli przez ogólnokrajowe referendum z obywatelskiej inicjatywy, jest ograniczony konstytucją i ustawami.
Instrument wydaje się więc oczekiwanym rodzajem ogólnonarodowych głosowań,
jednakże formuła „dozwolone jest to, co nie jest zabronione”, jest wątpliwą metodą ich
przedmiotu.
De lege ferenda wyraźnego unormowania kwestie, które dotyczą wyłącznych
uprawnień Rady Najwyższej Ukrainy (art. 85 Konstytucji Ukrainy), jego zakres, trzeba
rozgraniczyć na poziomie Konstytucji i ustaw. Przede wszystkim jednak wynik referendum powinien być ostateczny i nie powinien wymagać zatwierdzenia, w tym ze
strony Rady Najwyższej Ukrainy.
Możliwym „demokratycznym kompromisem” może być instytucja „obywatelskiego weta”, którą praktykuje się w kantonach Szwajcarii. Dla Ukrainy to może to być
ogólnoukraińskie referendum co do uchylenia ustawy lub jej określonych przepisów.
W zakresie spraw lokalnych to bezpośrednie miejscowy samorząd na Ukrainie wypełnia się poprzez miejscowe wybory i miejscowe referenda.
Co do lokalnych referendów, to w Konstytucji Ukrainy de lege ferenda powinny
obowiązywać w przypadku przemianowywania wsi, osiedli i miast. Pożytecznym
wydaje się unormowanie w Konstytucji instytucji lokalnej inicjatywy mieszkańców
jednostki terytorialnej związanej z przeprowadzeniem miejscowych referendów z wy-
Prawo
znaczeniem odsetka mieszkańców sankcjonujących wyniki. Przedmiotem takiej inicjatywy mogą być aktów miejscowych, przedterminowe odwołanie miejscowych rad,
a także wiejskich, osiedlowych, miejskich przedstawicieli. Zagadnienia szczegółowe
powinny być uregulowane w ustawie o referendum lokalnym.
Instytucja obywatelskiego odwołania deputowanego miejscowej rady zaprzecza
idei demokracji i ludowego przedstawicielstwa i nie odpowiada międzynarodowym
standardom w zakresie demokracji. Walne zgromadzenia obywateli, miejscowe inicjatywy, społeczne wysłuchania są formą uczestnictwa obywateli i instytucji obywatelskich w miejscowym samorządzie i powinny rozgraniczać się z lokalnymi formami
bezpośredniej demokracji.
Podsumowując można wyciągnąć wniosek, że na dzisiaj dla spełnienia obywatelskiego wyrażenia woli najbardziej tradycyjnymi i uniwersalnymi formami demokracji
bezpośredniej pozostają wybory i referenda. Stopień demokratycznego rozwoju społeczeństwa i państwa w XXI w. wyznacza się nie ilością form bezpośredniej demokracji,
a ich jakością, skutecznością, zdolnością pogłębiania demokracji.
Jednocześnie system form bezpośredniej demokracji nie jest systemem zamkniętym i może uzupełniać się innymi, nowymi formami władzy, w oparciu o nowoczesne
technologie informacyjne. Dlatego należy dopisać w Konstytucji zwrot „inne formy
bezpośredniej demokracji”, alboż 2) wykreślić rozdział Konstytucji, poświęcony wyborom i referendom (obecnie Rozdział III). Powyższe tezy są przedmiotem prac Rady
Konstytucyjnej.
Oprac. Bartosz Mendyk
Bibliografia
Місцеві референдуми в Україні: теоретичні та нормопроектні аспекти: матеріали «круглого
столу», 23 липня 2009 р., м. Київ // Передмов. М. В. Оніщука; Автор. кол.: Федоренко В. Л.,
Ляшко І. В., Базілевич Д. С., Кузнецова Н. О., Черничка Л. В.; Упоряд.: Пиняк С. І., Гарбуз
Ю. П., Степанян Г. С. – К.: СПД Москаленко О. М., 2009. – 60 с.
Ф р е н с і с Ф у к у я м а: Помаранчева революція була попередженням для всього світу // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://life.pravda.com.ua/person/2012/07/24/107466/
view_print/
63
Spór o historyczność sag Islandczyków
w perspektywie antropologii prawa*
Włodzimierz Gogłoza
UMCS Lublin
Islandia znana jest przede wszystkim jako wyspa wulkanów, gejzerów i lodowców.
Powinna ona być jednakże nie mniej interesującą dla badaczy historii jako kolebka genialnej literatury
spisanej wierszem i prozą oraz [...] niemal unikalny przykład społeczności, której kultura i kreatywność
rozwijała się już nawet nie przy braku sprzyjających warunków naturalnych,
lecz w obecności samych niemalże trudności. Równie interesującą winna się ona wydać badaczom
ustroju i prawa, a to za sprawą konstytucji nie mającej sobie podobnych oraz systemu normatywnego
tak rozbudowanego i złożonego, iż nie sposób uwierzyć, że był on dziełem ludzi, których głównym zajęciem
było wzajemne zabijanie się.
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
J. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, t. I, New York 1905, s. 263
64
I. Islandia, wysunięta daleko na północ wulkaniczna wyspa, uznawana we wczesnym średniowieczu za ląd wyznaczający granice cywilizowanego świata (Ultima Thule), od wielu pokoleń fascynuje przedstawicieli różnych dyscyplin naukowych.1 Wśród
badaczy jej licznych osobliwości znaczącą pozycję zajmują teoretycy i historycy państwa i prawa. Jak bowiem stwierdza jeden ze znawców przedmiotu, system prawny
funkcjonujący na Islandii między IX a XIII wiekiem jest tak dalece zaskakujący, iż
sprawia wrażenie dzieła „szalonego ekonomisty testującego zakres, w jakim wolny rynek może świadczyć usługi policyjne i sądowe”.2
W tej zorganizowanej anarchii3 występował tylko jeden urzędnik publiczny – Głosiciel Prawa (lögsögumaðr) – pozbawiony wszelako kompetencji władczych. Miejsce
nieistniejącego monarchy zajęło Zgromadzenie Prawodawcze lögrétta (dosłownie
„czynić prawo dobrym”), zaś mandat do stanowienia prawa (goðorð – „słowo naczelnika”) był przedmiotem własności prywatnej i podlegał obrotowi – mógł zostać
sprzedany, pożyczony, przekazany w spadku, wianie, posagu, podarowany innej oso* Niniejsze opracowanie powstało w ramach projektu badawczego zrealizowanego w roku akademickim
2010/2011 na Wydziale Prawa Uniwersytetu Islandzkiego w Reykjavíku przy wsparciu udzielonym przez Islandię,
Lichtenstein i Norwegię poprzez dofinansowanie ze środków Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Norweskiego Mechanizmu Finansowego w ramach Funduszu Stypendialnego i Szkoleniowego (Działanie III – Stypendia Indywidualne). Wyłączną odpowiedzialność za treść ponosi autor.
1
Ogólnie na temat średniowiecznej Islandii zob. inter alia G. Karlsson, The History of Iceland, Minneapolis
MN 2000, s. 9–86; J. L. Byock, Viking Age Iceland, London 2001, passim; J. Jóhannesson, Íslendinga saga. A History
of the Old Icelandic Commonwealth, Manitoba 1974, passim.
2
D. D. Friedman, Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case, „Journal of Legal Studies”
1979, nr 8, s. 400.
3
B. T. Runolfsson Solvason, Ordered Anarchy: Evolution of the Decentralized Legal Order in the Icelandic
Commonwealth, „Journal des Economistes et des Etudes Humaines” 1992, nr 3, s. 331-351.
4
Termin „Wolna Wspólnota” będący wolnym tłumaczeniem islandzkiego þjóðveldið, jest jednym z kilku
jakie funkcjonują we współczesnej literaturze przedmiotu na określenie ustroju polityczno-prawnego średniowiecznej Islandii i ma charakter anachroniczny. Średniowieczni Islandczycy określali go po prostu „naszymi prawami” (var lög).
5
Na temat przebiegu ewolucji islandzkiego ustroju, przyczyn jego załamania się w pierwszych dekadach XIII
wieku i ostatecznego upadku zob. W. Gogłoza, Upadek policentrycznego porządku konstytucyjnego średniowiecznej
Islandii w świetle teorii stanu natury Roberta Nozicka, pkt. IV–VII, artykuł przyjęty do druku [w:] S. Górka, T. Słupik (red.), Oblicza wolności. Od liberalizmu do libertarianizmu, Katowice, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego, wersja elektroniczna dostępna pod adresem http://sredniowiecznaislandia.com/zarys-problematyki/nozick/
[stan z dnia 24 V 2012].
6
Zob. np. P. Clastres, Society Against State: Essays in Political Anthropology, New York 2007, passim; J. C. Scott,
The Art of Not Being Governed: An Anarchist History of Upland Southeast Asia, New Haven CT 2009, passim oraz
J. Kurczewski, Prawo prymitywne. Zjawiska prawne w społeczeństwach przedpaństwowych, Warszawa 1973, passim.
7
M. Magnússon, Iceland Saga, Stroud 2005, s. 19–20.
8
Do czasów współczesnych przetrwało około 750 staroislandzkich manuskryptów, z których ponad połowa pochodzi sprzed drugiej połowy XIV wieku. Dla porównania, w około czterokrotnie wówczas liczniejszej
Norwegii (skąd pochodziła większość prominentnych islandzkich osadników) z okresu sprzed 1370 roku przetrwało c. 130 manuskryptów spisanych w języku staronordyckim, w większości zachowanych jedynie we fragmentach, a część z nich najprawdopodobniej była dziełem islandzkich skrybów. Wśród licznych opracowań nt.
staroislandzkich źródeł narracyjnych zob. zwł. J. Kristjánsson, Eddas and Sagas: Iceland’s Medieval Literature,
Reykjavík 1988, passim; R. McTurk (red.), A Companion to Old Norse-Icelandic Literature and Culture, Oxford
2005, passim oraz S. Tómasson, Old Icelandic Prose, [w:] D. Neijmann (red.), A History of Icelandic Literature,
Lincoln & London 2006, s. 64–126.
9
Zob. np. K. Gjerset, History of Iceland, New York 1925, passim.
Prawo
bie w darze, dzielony jako przedmiot współwłasności dwóch lub więcej osób. Prawo
przewidywało tylko dwa rodzaje sankcji: grzywny i banicje. Większość konfliktów
była rozstrzygana na drodze pozasądowej mediacji i/lub arbitrażu, nie istniał publiczny aparat ścigania, a egzekucji orzeczeń dokonywali sami zainteresowani, wspierani
w razie potrzeby przez rodzinę, przyjaciół i/lub swobodnie obieranych naczelników
(goðar, l. poj. goði).
System ten tak dalece zaprzecza podstawowym tezom współczesnej teorii państwa
i prawa, iż w zasadzie nigdy nie powinien zaistnieć. Tymczasem pozbawiona zorganizowanego aparatu przymusu islandzka Wolna Wspólnota4 funkcjonowała przeszło
trzy stulecia, by po trwającym pięć dekad okresie narastającego konfliktu pomiędzy
przedstawicielami rodów możnowładczych między 1262 a 1264 r. poddać się władzy
norweskiego króla.5
Niezwykła atrakcyjność średniowiecznej Islandii dla współczesnych przedstawicieli nauk społecznych i prawnych wynika jednak nie tylko z policentrycznego charakteru jej ustroju – społeczności przedpaństwowe nie są wszak obce ani historykom prawa, ani antropologom politycznym6 – co z unikalnego na skalę światową stopnia jego
udokumentowania. Jak z pewną emfazą stwierdza Magnús Magnússon, Islandczycy
są jedynym narodem na świecie, który pamięta swe początki.7 Liczba staroislandzkich
manuskryptów jakie przetrwały po dzień dzisiejszy8 oraz zakres czasowy opisywanych
w nich zdarzeń, obejmujący okres pojawienia się na wyspie pierwszych nordyckich
osadników sprawił, iż w pionierskich pracach historycznych poświęconych Wolnej
Wspólnocie można znaleźć szereg stwierdzeń sugerujących, iż Islandia pozbawiona
jest prehistorii.9 Obecnie, po kilku dekadach badań źródłowych poddających w wątpliwość autentyczność części średniowiecznych przekazów oraz postępujących pracach
archeologów korygujących teorie rozwijane przez historyków, pogląd ten jest już nie-
65
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
66
możliwy do utrzymania. Niemniej jednak niezaprzeczalnym faktem jest, iż dorobek
piśmienniczy średniowiecznych Islandczyków, jest zdecydowanie bogatszy niż dorobek olbrzymiej większości pozostałych znanych nam społeczności bezpaństwowych.10
Dzięki niezwykłemu zamiłowaniu średniowiecznych Islandczyków do gromadzenia i utrwalania przekazów historycznych – jak na przełomie XII i XIII wieku pisał
Saxo Grammaticus – „czerpią [oni] szczególną radość z badania i spisywania historii
wszelkich narodów i są równie dumni z własnych osiągnięć, co opowiadania o czynach innych”11 – współcześni badacze Wolnej Wspólnoty dysponują materiałem źród­
łowym porównywanym niekiedy do zapisków antropologów badających społeczeństwa pierwotne.12 O ile jednak relacje tych ostatnich miały charakter egzogenny wobec
opisywanej społeczności i zostały spisane dla potrzeb osób nie będących jej częścią,
o tyle islandzkie źródła zostały stworzone przez i dla ludzi żyjących pod rządami opisywanych instytucji. Tym samym naturalny eksperyment, w którym Islandczycy nieświadomie poddali testowi teorie stanu natury Hobbes’a, Locke’a, Rousseau i Nozicka
na długo przed ich sformułowaniem, zyskał wnikliwych obserwatorów w postaci kronikarzy, autorów sag, skrybów spisujących prawa zwyczajowe etc., którzy zrekonstruo­
wali dla nas jego wyniki, dostarczając nam materiałów do dalszych badań.13
Źródła te nie są wszelako pozbawione problemów; wśród licznych dyskusji prowadzonych we współczesnej literaturze przedmiotu wokół ich treści naczelne miejsce
zajmują spory dotyczące historycznej wartości przekazów zawartych w tzw. Íslendingasögur (dosłownie „opowieściach Islandczyków”), źródłach narracyjnych relacjonujących najważniejsze konflikty do jakich miało dojść na Islandii w kluczowym okresie kształtowania się islandzkiego ustroju polityczno-prawnego, około stu lat między
c. 930 a c. 1030 rokiem, kiedy to powołano do życia Zgromadzenie Powszechne
(Alþingi) wraz z działającym przy nim Zgromadzeniem Prawodawczym (lögrétta),
dokonano podziału administracyjnego kraju na Kwarty (fjórðungar, l. poj. fjórðungr),
podjęto próbę sformalizowania systemu wiecy lokalnych (héraðsþing) i przeprowadzono reformę systemu sądownictwa powszechnego. Celem niniejszego opracowania
jest przedstawienie tego sporu w perspektywie antropologii prawa, stosunkowo mało
rozpowszechnionej w Polsce dyscypliny naukowej, której jednym z popularyzatorów
jest Jubilat.14
10
Wyjątek w tym względzie może stanowić jedynie celtycka Irlandia, której ustrój polityczno-prawny również wykazuje znamiona policentryczności, a której dorobek piśmienniczy liczony jest w tysiącach manuskryptów. Kwestia tego, czy można uznać celtycką Irlandię za organizację bezpaństwową jest wszelako problematyczna.
Zob. np. F. J. Byrne, Irish Kings and High-Kings, London 1973, passim oraz F. Kelly, A Guide to Early Irish Law,
Dublin 2005, passim. Interesujące rozważania na ten temat prowadzi G. Casey, Reflections on Legal Polycentrism,
„Journal of Libertarian Studies” 2010, nr 22, s. 22–34.
11
W oryginale „cunctarum quippe nationum res gestas cognosse memoriæque mandare voluptatis loco reputant, non minoris gloriæ iudicantes alienas virtues disserere quam proprias exhibere”, tłumaczenie za uwspółcześnioną wersją opublikowaną w P. Fisher, H. E. Davidson (red.), Saxo Grammaticus. The History of the Danes.
I: English Text, Woodbridge 1979, s. 5.
12
J. L. Byock, op. cit., s. 22. Szerzej na ten temat m.in. w V. W. Turner, An Anthropological Approach to the
Icelandic Sagas, [w:] T. O. Beidelman (red.), The Translation of Culture. Essays to E. E. Evans-Pritchard, London
1971, s. 349–374.
13
W. I. Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland, Chicago IL 1997, s. 5–6.
14
Zob. np. R. Tokarczyk, Elementy antropologii prawa, „Nauka” 1994, nr 2, s. 55–65; idem, Współczesne kultury prawne, Kraków 2003, s. 302–316; idem, Prawa narodzin, życia i śmierci, Kraków 2006, passim.
15
Wcześniej Nordycy posługiwali się runami, nie znaleziono jednakże dowodów, by na Islandii wykorzystywano je do zapisu dłuższych dokumentów i/lub form narracyjnych, niemniej jednak w świetle odkryć dokonanych w innych krajach nordyckich takiej ewentualności nie można wykluczyć. Zob. np. A. Liestøl, Correspondence in Runes, „Medieval Scandinavia” 1968, nr 1, s. 17–27. Szerzej na temat pisma runicznego i jego zastosowań
H. Williams, Runes, [w:] S. Brink, N. Price, The Viking World, London 2012, s. 281–290 i przywoływane tam
pozycje.
16
M. Magnússon, op. cit., s. 176–177.
17
Na temat rozwoju islandzkiego piśmiennictwa zob. zwł. J. Kristjánsson, op. cit., passim.
18
Ibidem, s. 135–149.
19
Dowodem na tego rodzaju działalność może być jeden z najstarszych zachowanych islandzkich manuskryptów Brudstykker af den islandske Elucidarius (AM 674 a 4to), będący tłumaczeniem Elucidarium Honoriusza z Autun. W kontekście tym wymieniana jest też w literaturze Rómverja saga (Saga Rzymian), będąca przekładem m.in. Jugarty i Katyliny Salustiusza. Międzynarodowe zainteresowania pierwszych islandzkich skrybów
zdradzają także tzw. historie uniwersalne (heimsaldrar, l. poj. heimsaldur), spośród których najlepiej zachowaną
jest Veraldar saga (Historia świata), opisująca dzieje ludzkości od aktu kreacji, aż po objęcie tronu cesarskiego
Prawo
II. Tradycyjnie przyjmuje się, iż alfabet łaciński dotarł na Islandię około roku 1000
wraz z przyjęciem przez jej mieszkańców chrześcijaństwa15, religii nierozerwalnie
związanej ze słowem pisanym: Biblią, psałterzami i żywotami świętych. Upowszechnienie nowej wiary wymagało jej nauczania w języku narodowym. Cel ten był możliwy do osiągnięcia dopiero po pojawieniu się odpowiednio wykształconego, lokalnego
duchowieństwa.
Według staroislandzkich przekazów pierwsza instytucja nauczania na Islandii została założona w gospodarstwie Bær (Borgarfjörður) pod koniec pierwszej poł. XI wieku.
Za jej twórcę uchodzi benedyktyński mnich Rudolf (w islandzkiej tradycji Hróðólfur),
misjonarz spokrewniony z angielskim monarchą Edwardem Wyznawcą (1002–1066).
Jego zasługą miało być nie tylko powołanie tej pionierskiej placówki edukacyjnej, ale
także zaadaptowanie staroangielskiego alfabetu, w tym zwłaszcza niefunkcjonujących
już obecnie w języku angielskim liter ð i þ, na potrzeby języka narodowego Islandczyków.16 Współcześni historycy prawdziwy przełom w rozwoju islandzkiego piśmiennictwa datują jednakże dopiero na przełom XI i XII wieku i wiążą go z utworzeniem
szkół katedralnych działających przy dwóch islandzkich biskupstwach – Skálholt (powołanym do życia w 1056 roku) i Hólar (ok. 1106).17 Szkoły te umożliwiły zdobycie
wykształcenia mniej zamożnym przedstawicielom elit społecznych, których nie stać
było na wysyłanie dzieci po nauki do Herford (Westfalia), Frankonii czy Paryża, gdzie
kształcili się wówczas przedstawiciele najznamienitszych islandzkich rodów (np. św.
Þorlákr Þórhallsson katolicki patron Islandii, biskup Skálholt w latach 1178–1193 oraz
Páll Jónsson, pełniący posługę biskupią w latach 1195–1211). Na XII wiek datowany
jest też początek rozwoju skryptoriów działających przy czterech islandzkich opactwach (Þingeyrar, Munkaþverá, Þykkvabær i Helgafell) oraz przy bogatych majątkach
kościelnych zwanych staðir (l. pojedyncza staðr) – samowystarczalnych ekonomicznie gospodarstwach, których właściciele przeznaczali uzyskane z nich przychody na
utrzymanie prywatnych kościołów – takich jak Oddi czy Haukadalur.
W początkowym okresie rozwoju islandzkie piśmiennictwo pozostawało pod
wyraźnym wpływem zagranicznych prądów. Wśród pierwszych manuskryptów sporządzonych w islandzkich skryptoriach znaczącą rolę odgrywały tłumaczenia dzieł
łacińskich (w tym zwłaszcza żywoty świętych)18, zaś podejmowana w nich tematyka
dotyczyła kwestii o ponadnarodowym charakterze.19 W pierwszych dekadach XII wie-
67
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
68
ku uwaga islandzkich skrybów coraz częściej zaczyna się skupiać na własnym kraju.
Zimą przełomu 1117–1118 r. z inicjatywy Alþingi na farmie Breiðabólstaður (Vesturhóp) należącej do Hafliði Mássona (zm. 1130) zostaje zainicjowany proces spisywania
norm zwyczajowych obowiązujących na Islandii. Między 1122 a 1133 rokiem pisemną
formę zyskują też normy prawa kanonicznego, zebrane w tzw. Sekcję Praw Chrześcijańskich (Kristinna laga þáttr) zachowanego po dziś dzień zbioru praw Wolnej Wspólnoty, znanego jako Grágás (dosłownie „szara gęś” pochodzenie tego terminu nie jest
znane, najprawdopodobniej jest to pomyłka jednego z XVI wiecznych skrybów).20
W mniej więcej tym samym okresie Ari fróði Þorgilsson (1067–1148), jeden z najważniejszych islandzkich kronikarzy, który jak żadna inna osoba przyczynił się do
utrwalenia przekazów dotyczących wczesnych dziejów Wolnej Wspólnoty, spisuje dotychczasową historię Islandii w Księdze Islandczyków (Íslendingabók)21, a także uczestniczy w redagowaniu pierwszej wersji Księgi zasiedlenia (Landnámabók)22, dokumentu
będącego spisem pierwszych osadników i objętych przez nich na własność terenów.
Niektóre z zachowanych staroislandzkich źródeł sugerują, iż w drugiej połowie
XII wieku liczba manuskryptów spisanych w języku narodowym Islandczyków zwiększyła się na tyle, iż pojawiła się konieczność ujednolicenia jego pisowni. Zadania tego,
szczególnie istotnego w kontekście zakrojonego na szeroką skalę i prowadzonego niezależnie przez wielu lagamenn („uczonych w prawie”, l. poj. lagamaðr) procesu spisywania norm obowiązujących na Islandii, podejmuje się anonimowy autor pracy znanej obecnie jako Pierwsza rozprawa gramatyczna (Fyrsta málfræðiritgerðin). Dzieło to
pozwala nie tylko na uzyskanie wiedzy na temat ówczesnego stanu staroislandzkiej ortografii, ale – co nie mniej istotne – na ustalenie zakresu literatury dostępnej w owym
czasie dla wykształconych Islandczyków. Jak bowiem stwierdza fyrsti málfræðingurinn
(Pierwszy Gramatyk), jego celem jest określenie zasad pisowni, dzięki którym łatwiej
będzie jego rodakom „tworzyć i czytać manuskrypty, które zwykło się czytać w tym
kraju – prawa, genealogie, święte przekazy [þýðingar helgar – prawdopodobnie pod
terminem tym kryją się tłumaczenia homilii i komentarzy biblijnych] oraz uczoną
wiedzę, którą Ari Þorgilsson spisał w księgach z właściwym mu znawstwem”.23 W powstałej około pięćdziesiąt lat później (c. 1206 r.) historii biskupstwa w Skálholt znanej
jako Hungrvaka (dosłownie „pobudzenie apetytu [na wiedzę]”), anonimowy autor dołącza do listy „tego, co spisane w j. nordyckim” sagi.
III. Wyraz saga (l. mnoga sögur), jest pochodnym staroislandzkiego czasownika að
segja „opowiadać/mówić” i przyjęło się go tłumaczyć w literaturze jako „to, co zostało
opowiedziane prozą”.24 Tak w przeszłości, jak i obecnie, termin ten jest używany w języku islandzkim w odniesieniu do wszelkich opowieści i nie zawiera w sobie żadnego
przez Fryderyka Barbarossę. Zob. S. Würth, Historiography and Pseudo-History, [w:] R. McTurk (red.), op. cit.,
s. 163–168.
20
Laws of Early Iceland. The Codex Regius of Grágás with Material from Other Manuscripts. Translated by
A. Dennis, P. Foote, R. Perkins, vol. I & II, Winnipeg 2006.
21
Íslendingabók, Kristni saga. The Book of the Icelanders and the Story of the Conversion, translated by
S. Grønlie, London 2006.
22
The Book of Settlements. Landnamabók, translated with Introduction and Notes by H. Pálsson and
P. Edwards, Manitoba 2006.
23
The First Grammatical Treatise, edited by H. Benediktsson, Reykjavík 1972.
24
Zob. np. S. Tómasson, op. cit., s. 72.
25
Ponadto wyróżniane są jeszcze sagi rycerskie (riddarasögur), będące staroislandzkimi tłumaczeniami klasycznych kontynentalnych romansów.
26
J. L. Byock, Feud in the Icelandic Saga, Berkeley CA 1982, passim.
Prawo
rozróżnienia pomiędzy narracje ustne i pisemne, ani też fakty historyczne i fikcję literacką. W interesującym nas zakresie odnosi się on jednak przede wszystkim do szeregu staroislandzkich źródeł narracyjnych, wśród których we współczesnej literaturze
przedmiotu wyróżnia się z uwagi na tematykę, miejsce akcji i/lub zakres czasowy opisywanych zdarzeń – mityczne sagi pradawnych czasów (fornaldarsögur) rozgrywające
się w zamierzchłych wiekach (fornöld) przed zasiedleniem Islandii, sagi królewskie
(konungasögur) relacjonujące zdarzenia z życia pierwszych norweskich władców, sagi
Islandczyków (Íslendingasögur) zawierające przekazy dotyczące okresu od zasiedlenia
Islandii po pierwsze dekady po przyjęciu przez jej mieszkańców chrześcijaństwa, sagi
biskupie (biskupasögur) poświęcone żywotowi najstarszych islandzkich biskupów oraz
sagi współczesne (samtíðarsögur) opisujące ostatnie dekady funkcjonowania Wolnej
Wspólnoty.25
Termin „sagi Islandczyków” jest nieco mylący, może on bowiem sugerować, iż pozostałe spośród ww. źródeł nie zostały spisane na Islandii, bądź też, że ich treść nie
ma żadnego związku z życiem Islandczyków, niemniej jednak lepiej oddaje on istotę
opowieści zaliczanych do ich korpusu, niż bardziej popularne w pozaislandzkiej literaturze przedmiotu określenie „sagi rodowe”. Wbrew bowiem sugestii wyrażonej w tej
ostatniej nazwie, znaczna część Íslendingasögur nie jest wcale zapisem historii islandzkich rodów, lecz postaci „godnych, by o nich opowiadać” (söguligir, l. poj. söguligr)
bez względu na ich urodzenie i pozycję społeczną, a niekiedy nawet mieszkańców całych regionów. Mogą one wprawdzie zawierać pewne informacje na temat najważniejszych wydarzeń z życia rodzin głównych bohaterów, jednak ich treść koncentruje się
na wydarzeniach dotyczących wyróżniających się jednostek. To co łączy te opowieś­
ci, to 1) tło akcji: dotyczą one przede wszystkim zdarzeń, do których miało dojść na
terenie Islandii, bądź też wydarzeń zagranicznych, które miały wpływ na sytuację na
wyspie oraz 2) ich czas: opisywane w sagach Islandczyków historie rozgrywają się co
do zasady między ok. 930 a 1030 rokiem, okresem zwanym współcześnie „wiekiem
sag” (söguöld), jedynie w początkowych rozdziałach nawiązując do wydarzeń wcześniejszych (ok. 870–930, tzw. „okres objęcia ziemi” – landnámsöld) i wyjątkowo (Ljósvetninga saga i Bandamanna saga) zahaczając o pierwsze dekady okresu późniejszego,
zwanego „okresem pokoju” (friðaröld, ok. 1030–1120). Wspólnym dla sag Islandczyków jest także zainteresowanie ich autorów konfliktami i metodami ich rozstrzygania.
Oś konstrukcyjną większości Íslendingasögur stanowią wróżdy – ich przyczyny,
przebieg, sposób rozstrzygnięcia i rekoncyliacji stron.26 Po przedstawieniu głównych
bohaterów, w tym zwłaszcza określeniu ich związków rodzinnych i pozycji społecznej, sögumenn (dosłownie „opowiadający historię”, l. poj. sögumaður) relacjonują spór,
który staje się zarzewiem konfliktu (zazwyczaj naruszenie honoru i/lub własności).
Następnie przedstawiany jest skomplikowany proces pozyskiwania przez zwaśnione
strony sprzymierzeńców wśród rodziny, przyjaciół, naczelników oraz tzw. ludzi dobrej
woli (góðviljamenn, l. poj. góðviljamaðr), którzy za pomocą mediacji i różnych form
nacisków, w tym przemocy lub groźby jej użycia, doprowadzają skonfliktowanych
69
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
70
bohaterów do zaniechania waśni, wzajemnego zadośćuczynienia wyrządzonych sobie
strat i ostatecznej rekoncyliacji. Tłem dla tych działań jest system instytucjonalny Wolnej Wspólnoty w tym zwłaszcza wiece publiczne (þing, l. poj. tak samo) i działające
przy nich sądy (dómar, l. poj. dómr).
Na zachowany corpus Íslendingasögur składa się około czterdziestu sag27, o różnej objętości od kilkudziesięciostronicowych opowiadań po duże dzieła, które we
współczesnych wydaniach osiągają po kilkaset stron. Ponadto część autorów zalicza
do niego także około 50 krótkich – zazwyczaj kilkustronicowych opowieści zwanych
Íslendingaþættir („krótkie opowieści Islandczyków”, l. poj. Íslendingaþáttr), powiązanych zarówno treściowo, jak i redakcyjnie z właściwymi sagami (þáttr znaczy m.in.
„część szerszej opowieści”).
Z uwagi na fakt, iż sagi Islandczyków są dziełami anonimowych autorów, nie jest
w zasadzie możliwym ustalenie ich wieku.28 Wprawdzie w piśmiennictwie podejmowanych jest szereg prób zmierzających do umiejscowienia ich spisania w czasie, jednak
żadna z nich nie jest pozbawiona kontrowersji.29 Najstarsze kompletne manuskrypty
zawierające sagi Islandczyków datowane są na przełom XIII i XIV wieku, niemniej
jednak z całą pewnością nie są to ich oryginalne wersje.30 Współcześnie większość badaczy przyjmuje, iż zaczęto je spisywać na szerszą skalę na przełomie XII i XIII wieku.
Jak jednak zaznacza Hallvard Magerøy, dzieje się tak dlatego, iż tylko przy przyjęciu takiego założenia możliwym jest uznanie sag za „naturalną część składową europejskiej
literatury pełnego średniowiecza”.31
Za wyjątkiem samtíðarsögur, które pomimo pewnych problemów uważane są we
współczesnej historiografii za „wyjątkowo wiarygodne źródła historyczne”32 oraz fornaldarsögur, zwanych niekiedy z uwagi na ich ewidentnie fikcyjny charakter sagami
legendarnymi, ewentualna historyczność sag jest przedmiotem licznych kontrowersji. Żadna kwestia nie wzbudza jednakże w obrębie piśmiennictwa historycznego tylu
dyskusji, ile sprowokowało zagadnienie autentyczności przekazów zawartych w Íslend­
ingasögur.
27
Ustalenie ich dokładnej liczby jest problematyczne, gdyż w przypadku kilku sag pojawiają się problemy
z ich zaszeregowaniem do poszczególnych kategorii. Zazwyczaj jako Íslendingasögur wymieniane są (w kolejności alfabetycznej): Bandaamanna saga, Bárðar saga, Bjarnar saga Hítdælakappa, Droplaugarsona saga, Egils
saga, Eiríks saga rauða, Eyrbyggja saga, Finnboga saga, Fljótsdæla saga, Flóamanna saga, Fóstbræðra saga, Gísla
saga, Grettis saga, Grænlendinga saga, Gunnars saga Keldugnúps, Gunnlaugs saga, Hallfreðar saga, Harðar saga,
Hávarðar saga, Heiðarvíga saga, Hrafknels saga, Hænsa-Þóris saga, Kjalnesinga saga, Kormáks saga, Króka-Refs
saga, Laxdæla saga, Ljósvetninga saga, Njáls saga, Raykdæla saga, Svarfdæla saga, Þórðar saga hreðu, Þorskfirðinga
saga, Þorsteins saga hvíta, Þorsteins saga Síðu-Hallssonar, Valla-Ljóts saga, Vápnfirðinga saga, Vatnsdæla saga,
Víga-Glúms saga, Víglundar saga i Ölkofra saga.
28
Pewien wyjątek stanowi Droplaugarsona saga w wersji zachowanej w manuskrypcie zwanym Möðruvallabók
(AMagn. Nr. 132. Fol), w którym skryba umieścił informację, iż saga ta została opowiedziana przez Þorvaldura
syna Ingjaldra zamieszkującego w majątku Arneiðarstaðir, należącym wcześniej do jednego z bohaterów sagi.
Nota ta nie jest jednoznaczna, wydaje się z niej jednak wynikać, iż Þorvaldur żył w czasach współczesnych Ariemu Þorgilssonowi (1067–1148). Zob. J. Kristjánsson, op. cit., s. 246.
29
E. Ó. Sveinsson, Dating the Icelandic Sagas. An Essay in Method, London 1958, passim.
30
The Sagas of Icelanders. A Selection, New York NY 2001, s. XXXV.
31
H. Magerøy, Kvar står sagaforskningen i dag?, „Nordisk Tidskrift för Vetenskap Konst och Industri” 1978,
nr 54, s. 167 przytaczam za J. L. Byock, Medieval Iceland. Society, Sagas and Power, Berkeley CA 1988, s. 38.
32
J. V. Sigurðsson, Chieftains and Power in the Icelandic Commonwealth, Odense 1999, s. 18.
R. A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge MA 1983, s. 146–206.
W. I. Miller, op. cit., passim.
35
Dla przykładu na 125 postaci wymienionych na kartach Ljósvetninga saga, 52 odnajdujemy także na łamach innych sag Islandczyków. T. M. Andersson, The Literary Setting, [w:] T. M. Andersson, W. I. Miller (red.),
Law and Literature in Medieval Iceland. Ljósvetninga saga and Valla-Ljóts saga, Stanford CA 1989, s. 85–98.
36
Tak na przykład Þorkell Geitisson nie był osobą „godną [samodzielnej] sagi”, jednak na różnych etapach
swojego życia został uwieczniony na łamach ośmiu Íslendingasögur (a ponadto pojawia się na kartach Księgi zasiedlenia oraz poematu skaldycznego Íslendingadrápa). W Flótsdæla saga poznajemy go jako młodzieńca wychowującego się na farmie w Krossavíku. Z Droplaugarsona saga wiemy, iż jeszcze za młodu nauczał prawa i uczestniczył
w zagranicznych wyprawach. Po śmierci ojca przejmuje po nim naczelnictwo i zyskuje uznanie jako biegły arbiter
i mediator (Vápnfirðinga saga). Za sprawą małżeństwa z córką innego prominentnego naczelnika poszerza swoją strefę wpływów (Ljósvetninga saga), umacniając swą pozycję w lokalnej społeczności do tego stopnia, iż jest
w stanie udzielić schronienia osobom wyjętym spod prawa, co na mocy var lög jest przestępstwem zagrożonym
karą banicji (Droplaugarsona saga). W najsłynniejszym islandzkim konflikcie okresu söguöld, wróżdzie między
Njállem Þorgeirssonem a Flosim Þórðarsonem (Njáls saga) jest stronnikiem tego ostatniego. Z Laxdæla saga
i Gunnars þáttr Þiðranbadana dowiadujemy się, iż bez powodzenia próbuje dokonać zemsty za śmierć brata nieumyślnie zabitego przez norweskiego kupca. Zaś z Ölkofra saga, iż jako czterdziestoparolatek, za sprawą szeregu
umiejętnie zawartych koalicji dołącza do grona najbardziej wpływowych islandzkich naczelników. W kolejnych
dekadach powoli wycofuje się z aktywności na forum publicznym, jednak jeszcze w sędziwym wieku osiemdziesięciu lat jest proszony na forum Alþingi o udzielenie pomocy prawnej (Ljósvetninga saga, Vápnfirðinga saga).
G. Sigurðsson, Orality and Literacy in the Sagas of Icelanders, [w:] R. McTurk, op. cit., s. 293–294.
37
Olbrzymią większość bohaterów nie da się zakwalifikować jednoznacznie jako dobrych lub złych, nie ma
postaci bez skazy, nawet najwybitniejsi przedstawiciele społeczności popełniają błędy, ulegają słabościom, działają pod wpływem impulsów, bywają małostkowi, zawistni, okrutni, z drugiej zaś strony banici potrafią wzbudzać
sympatię, zabójcy często działają w dobrej wierze, a dla wielu występków można znaleźć przynajmniej częściowe
usprawiedliwienie.
38
Zob. np. Eyrbyggja saga, rozdz. 28; Egils saga, rozdz. 58, 80.
Prawo
IV. Prima facie sagi Islandczyków, zwłaszcza na tle pozaislandzkich źródeł narracyjnych, sprawiają wrażenie wiarygodnych przekazów. Tło wydarzeń, zarówno geograficzne, jak i społeczno-polityczne w swym ogólnym zarysie wydaje się odpowiadać
rzeczywistości. Opisy miejsc zdarzeń w większości przypadków są zgodne ze stanem
faktycznym, wygląd zabudowań jest zbieżny z ustaleniami archeologów, struktura
społeczna, formy wymiany, konsumpcji i ochrony przed ryzykiem mają racjonalne
podstawy ekonomiczne33, zaś instytucje oraz sposoby rozstrzygania sporów mieszczą
się w granicach wyznaczanych przez normy zawarte w zachowanych zbiorach prawa
(aczkolwiek pomiędzy zawartymi w Íslendingasögur przekazami dotyczącymi kwestii
prawnych, a normami utrwalonymi w Grágás istnieją niekiedy istotne różnice, zwłaszcza w zakresie stopnia sformalizowania postępowania sądowego).34
Świat sag jest wewnętrznie spójny. Íslendingasögur uzupełniają się wzajemnie,
pierwszoplanowi bohaterowie jednej sagi pojawiają się jako drugoplanowe postacie w innych35, akcje poszczególnych sag zawierają wspólne elementy, a w ich treści
można znaleźć nawiązania do równoległych wydarzeń dotyczących innych postaci,
rodów i rejonów. Związek pomiędzy relacjami zawartymi w poszczególnych sagach
jest niekiedy tak silny, iż okazjonalnie możliwym jest zrekonstruowanie (przynajmniej
w ogólnym zarysie) życiorysu poszczególnych osób nawet pomimo tego, iż pojawiają
się one w sagach wyłącznie jako postaci epizodyczne.36
Postaci opisane na łamach sag są (co do zasady) wiarygodne psychologicznie37, zaś
ich autorzy starają się zachować, czy też jak utrzymuje część badaczy, stworzyć pozory
obiektywnej narracji. Gdy bohaterowie sagi spotykają się na osobności czytelnik jest
informowany, iż przebieg spotkania/treść ich rozmowy nie jest znana38, w przypad33
34
71
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
72
kach, gdy w lokalnej tradycji zachowało się kilka wersji tego samego zdarzenia, narrator wskazuje na istotę rozbieżności39, częstym zabiegiem jest również odwoływanie
się do znanych odbiorcom elementów kultury materialnej, mogących potwierdzać autentyczność opisanego zdarzenia (np. ruiny zabudowań, które nadal można oglądać,
kamień ofiarny, na którym nie zatarła się jeszcze krew itp.).40
Sagi Islandczyków zawierają stosunkowo niewielką ilość elementów fantastycznych, a tam gdzie one się pojawiają zazwyczaj są wykorzystywane jako zabieg narracyjny, np. sny, które post factum okazują się być proroczymi (Gísla saga Súrssonar), czy
krwawy deszcz, będący zapowiedzią nadchodzącej śmierci (Eyrbyggja saga, rozdz. 51).
Zazwyczaj fantastyczne elementy prezentowane są na tle autentycznych miejsc, okoliczności czy instytucji, jak np. w sadze o mieszkańcach Snæfellsnes, w której duchy
nawiedzające domowników wzywane są w charakterze oskarżonych przed sąd i skazane na banicję za naruszenie miru domowego (Eyrbyggja saga, rozdz. 55). Dla innych wydawać by się mogło fantastycznych wydarzeń można z kolei znaleźć racjonalne wytłumaczenie. Szczególnie wymownym wydaje się w tym względzie tajemniczy
epizod z jednej z najsłynniejszych sag Islandczyków Egils saga, w starszej literaturze
przedmiotu przytaczany często jako dowód raczej literackich niż historiograficznych
ambicji autorów Íslendingasögur.41 Gdy w około dekadę po śmierci głównego bohatera
sagi niezrównanego skalda, ale także awanturnika i wikinga Egila Skalla-Grímssona,
Islandczycy przyjęli chrześcijaństwo, jego szczątki zostały przeniesione z pogańskiego grobowca do mogiły umiejscowionej pod ołtarzem nowowybudowanego kościoła w Hrísbrú. Półtora wieku później kościół ten został przeniesiony do oddalonego
o około pół kilometra Mosfell. Jak relacjonuje sögumaður, w czasie rozbiórki kościoła
w Hrísbrú robotnicy
„[...] znaleźli pod ołtarzem ludzkie kości, a były one o wiele większe niż kości przeciętnego człowieka. Opowiadają starzy, że to są kości Egila. Wtedy to duszpasterzem był Skapti Þórarinsson, mąż
bardzo uczony. Wziął on czaszkę Egila i pochował ją na cmentarzu. Czaszka była przeolbrzymia, ale
jeszcze bardziej nieprawdopodobny był jej ciężar. Była w jakiś dziwny sposób falisto pobrużdżona
jak wielka muszla morska. Skapti chciał wtedy przekonać się, jak gruba była kość. Wziął duży topór,
zamierzył się z całą siłą i rąbnął obuchem, chcąc ją rozłupać. Tam gdzie obuch trafił, kość zbielała,
lecz nie wklęsła ani nie pękła” (Egils saga, rozdz. 86).
Jeszcze stosunkowo niedawno powszechnie przyjmowano we współczesnej literaturze, iż powyższy epizod jest fikcją literacką, zabiegiem narracyjnym mającym podkreślić twardogłowy charakter głównego bohatera sagi. Jak jednak wykazuje J. L. Byock
39
Dla przykładu, jak czytamy w sadze o Grettirze Ásmundarsonie, „włócznia, którą stracił Grettir zaginęła
na wiele lat, aż została odnaleziona w czasach, które pamiętają [najstarsi z obecnie żyjących]. Odnaleziono ją
pod koniec życia Głosiciela Prawa Sturli Þórðarsona [zm. w 1284 r.] na terenie mokradła, gdzie zginął Þorbjörn,
zwanego obecnie jako Spjótsmýri [dosłownie „włócznia-grzęzawisko”]. Fakt ten jest uznawany za dowód tego, iż
Þorbjörn został zabity [przez Grettira] właśnie tam, ale są też przekazy głoszące, iż stało się to w Miðfitjar” (Grettis
saga, rozdz. 49).
40
Zob. np. Laxdæla saga, rozdz. 13, 49; Gísla saga Súrssonar, rozdz. 18; Eyrbyggja saga, rozdz. 10.
41
Dla przykładu jak czytamy we wstępie do wydania pod redakcją B. S. Kristjánsdóttir i S. Óskarsdóttir, „saga
ta jest kompletną fikcją literacką z XIII wieku” (heilsteypt bókmenntaverk frá 13. öld). Egils saga, Reykjavík 1992,
s. viii.
42
J. L. Byock, Skull and Bones in Egils saga: A Viking, A Grave, and Paget’s Disease, „Viator: Medieval and
Renaissance Studies” 1993, nr 24, s. 23–50.
43
Zob. np. G. Sigurðsson, op. cit., s. 295–300.
44
B. L. Wallace, The Viking Settlement at L’Anse-aux-Meadows, [w:] W. F. Fitzhugh, E. Ward (red.), Vikings.
The North Atlantic Saga, Washington DC 2000, s. 208–216 i przywoływane tam pozycje.
45
S. S. Ebenesersdóttir, Á. Sigurðsson, F. Sánchez-Quinto, C. Lalueza-Fox, K. Stefánsson, A. Helgason, A New
Subclade of mtDNA Haplogroup C1 Found in Icelanders: Evidence of Pre-Columbian Contact?, „American Journal
of Physical Anthropology” 2011, nr 144, s. 92–99.
46
Przekazy o przypadkowym odkryciu tego kurhanu przez nordyckich żeglarzy zawiera spisana na Islandii,
ale nie zaliczana do korpusu Íslendingasögur, Orkneyinga saga.
Prawo
opowieść ta może być prawdziwa.42 Wskazuje on na schorzenie, zwane chorobą Pageta
(łac. osteitis deformans), objawiające się m.in. zniekształceniami i przyrostami kości
w tym zwłaszcza czaszki, miednicy, piszczeli i ud. Czaszki chorych mają faliste narośla
(leontiasis ossea), są też znacznie grubsze, cięższe i trwalsze niż osób zdrowych. Osoby
dotknięte tym schorzeniem mają ponadto poważne problemy ze wzrokiem, słuchem
oraz cierpią na zaburzenia równowagi. Każda z tych dolegliwości może być przypisana
Egilowi, który pod koniec życia oślepł, zaczął tracić słuch i musiał korzystać z pomocy
postronnych przy poruszaniu się (Egils saga, rozdz. 85).
W końcu, historyczność wielu wydarzeń i postaci opisanych w sagach Islandczyków potwierdzają inne weryfikowalne źródła. Najszerzej omawianym w tym
kontekście epizodem jest casus dotyczy utrwalonych na łamach Eiríks saga rauða
i Grænlendinga saga przekazów odnośnie odkrycia przez Islandczyków tzw. Vínlandii.43 Relacje te różnią się między sobą, jednakże sam fakt dotarcia przez nordyckich
żeglarzy do wybrzeży Ameryki Północnej i nawiązania kontaktów z jej mieszkańcami znajduje potwierdzenie w pozaislandzkich źródłach pisanych (przede wszystkim
w Descriptio insularum Aquilonis Adama z Bremy) oraz – co być może bardziej istotne
– w wynikach badań archeologicznych (w tym zwłaszcza wykopaliskach przeprowadzonych przez Helgę Ingstad i Annę Stine Ingstad w L’Anse-aux-Meadows)44 i genetycznych (u części Islandczyków odkryto haplogrupę C1 charakterystyczną dla rdzennych Amerykanów, która – zdaniem badaczy – obecna jest w islandzkiej puli mtDNA
już od czasów średniowiecza).45 Tego rodzaju weryfikowalnych przekazów jest jednak
więcej. Dla przykładu, kilka staroislandzkich sag zawiera informacje odnośnie służby
Islandczyków w gwardii wareskiej – formacji zbrojnej powołanej przez cesarza Bazylego II Bułgarobójcę – co potwierdzają niezależne źródła bizantyjskie. Niekiedy można
jednak znaleźć jeszcze bardziej egzotyczne przykłady na przynajmniej częściową autentyczność niektórych staroislandzkich przekazów. W Mödruvallabók (AM 132 fol),
XIV-wiecznym manuskrypcie zawierającym kompletną treść jedenastu Íslendingasögur, jeden ze skrybów dokonał następującej adnotacji, „w tym miejscu umieść sagę
o Gauksie Trandilssonarze, słyszałem, że Grímur ma jej kopię”. Wzmiankowana Gauks
sögu Trandilssonar niestety nie przetrwała do czasów współczesnych, jednak istnienie
jej tytułowego bohatera wysoce uprawdopodabnia odkrycie dokonane przez archeo­
logów na oddalonych 600 kilometrów od Islandii szkockich Orkadach. W Maeshowe
znajduje się neolityczny kurhan splądrowany w pierwszej połowie XII wieku przez
grupę nordyckich wojowników, którzy we wnętrzu komory grobowej pozostawili po
sobie trzydzieści napisów runicznych, a wśród nich informację, iż runy te „zostały wycięte toporem należącym do Gauksa Trandilssonara z południowej Islandii”.46
73
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
74
Z drugiej jednakże strony analiza krytyczna zachowanych sag Islandczyków, tak
erudycyjna jak i hermeneutyczna, może prowadzić do szeregu wątpliwości odnośnie
historyczności zawartych w nich przekazów. Współcześni badacze odnajdują bowiem
w nich szereg motywów i epizodów znanych całej ówczesnej europejskiej literaturze,
a także oratorskich popisów będących wariantami klasycznych łacińskich mów. Autorzy wstępów do kanonicznych edycji Íslendingasögur, serii Íslenzk fornrit, wskazują na
liczne przykłady zapożyczeń, reinterpretacji i licentia poetica stosowanych przez sögumenn, sugerując tym samym zachowanie daleko idącego agnostycyzmu w odniesieniu
do ewentualnej ich historyczności.47
Analiza grafologiczna staroislandzkich manuskryptów sugeruje z kolei, iż w ich
spisywaniu uczestniczyła stosunkowo niewielka liczba skrybów związanych z kilkoma skryptoriami48, co może sugerować, iż silny związek pomiędzy treścią poszczególnych Íslendingasögur jest wynikiem nie tyle istnienia szeroko rozpowszechnionej
w średniowiecznym islandzkim społeczeństwie tradycji ustnej dotyczących najistotniejszych postaci i wydarzeń z okresu söguöld, co korzystania przez autorów sag z tych
samych źródeł, nawiązywania do wcześniej opisanych epizodów, przedstawiania tych
samych sytuacji z perspektywy innych osób itp. Jako szczególnie inspirujące dla sögumenn dzieło wskazywana jest Księga zasiedlenia (Landnámábók), staroislandzka kronika opisująca przebieg tzw. objęcia ziemi (landnám), która miała im umożliwić prześledzenie genealogii osadników, ustalić miejsce ich pochodzenia, określić objęte przez
nich tereny i właścicieli sąsiednich gospodarstw etc. oraz dostarczyć podstawowych
anegdot rozwijanych następnie w obszerne narracje.49 Zdaniem części badaczy istotny wpływ na treść sag Islandczyków mogły też mieć zbiory prawa staroislandzkiego,
albowiem niektóre z opisanych w nich konfliktów są tak trywialne, iż wydaje się być
mało prawdopodobnym, by mogły one być przechowywane w tradycji ustnej przez
całe pokolenia.50
Dalej, jakkolwiek dla części opisanych w sagach Islandczyków wydarzeń udało
się znaleźć niezależne potwierdzenie, są też i takie, których mimo licznych wysiłków
badaczy nie udało się pozytywnie zweryfikować. Za najbardziej wymowny uznawany jest w tym względzie casus najgłośniejszego zdarzenia wieku sag, spalenia rodziny
Njálla Þorgeirssona w należącym do niego gospodarstwie Bergþórshvoll. Wydarzenie
to szczegółowo opisane w Njáls saga, a także wzmiankowane w Gunnlaugs saga ormstungu, Landnámabók oraz islandzkich annałach datujących je na rok 1011 (a także
w szeregu innych pomniejszych źródeł), było przedmiotem licznych badań archeologicznych podejmowanych kolejno przez zespoły Sigurðura Vigfússona (1883, 1885),
Matthíasa Þórðarssona (1927–1928, 1931) oraz Kristjána Eldjárna i Gísli Gestssona
(1951–1952). Jednak wbrew temu, co można wyczytać w wielu publikacjach populaÍslenzk fornrit, I–XXXV, Reykjavík 1933–2003.
G. M. Gunnlaugsson, Manuscripts and Palaeography, [w:], R. McTurk (red.), op. cit., s. 252–253 i przywoływane tam pozycje.
49
A. Friðriksson, O. Vésteinsson, Creating a Past: A Historiography of the Settlement of Iceland, [w:] J. H. Barrett (red.), Contact, Continuity, and Collapse. The Norse Colonization of the North Atlantic, Turnhout 2003, s. 139–
161.
50
A. Berger, Lawyers in the Old Icelandic Family Sagas: Heroes, Villains and Authors, „Saga-Book of the Viking
Society” (1978–1981), nr 20, s. 71.
47
48
„[przeprowadzone] wykopaliska nie przyniosły żadnego dowodu na historyczność przekazów dotyczących spalenia Njálla. Nadto, z punktu widzenia archeologii jako takiej, szanse na to, iż
w przyszłości uda się odnaleźć na terenie Bergþórshvoll budynki mieszkalne, których wiek można by
dokładnie określić z pomocą sag, są bardzo nikłe”.
Prawo
ryzatorskich (w tym zwłaszcza przewodnikach), na terenach wskazanych przez staroislandzkie źródła jako miejsce zdarzenia, nigdy nie udało się znaleźć śladów spalonych
zabudowań mieszkalnych. Stąd też we współczesnej islandzkiej archeologii panuje powszechne przekonanie, iż
Last but not least, istotnym problemem w badaniach nad wiarygodnością sag Islandczyków jest dystans dzielący opisywane zdarzenia od momentu ich spisania. Jeśli bowiem rację mają badacze utrzymujący, iż Íslendingasögur zaczęto spisywać na
przełomie XII i XIII wieku – a jest to pogląd dominujący we współczesnej literaturze
przedmiotu – oznaczałoby to wówczas, iż zawarte w nich przekazy dotyczą wydarzeń
rozgrywających od niemal dwóch do przeszło trzech wieków wcześniej. Jest to dostatecznie długi okres, by pamięć społeczna na temat nawet najistotniejszych zdarzeń
uległa zatarciu bądź też deformacji.
V. W pierwszych dekadach badań nad historycznością Íslendingasögur uwaga
większości autorów koncentrowała się przede wszystkim na ostatniej z wyżej zasygnalizowanych kwestii.51 W obszarze tym rozwinięto w literaturze przedmiotu dwa
zasadnicze nurty, które z języka niemieckiego przyjęto określać mianem Freiprosalehre
(„teoria wolnego przekazu”) oraz Buchprosalehre („teoria przekazu książkowego”).
Pierwsza z ww. teorii opierała się na przekonaniu, iż treść sag Islandczyków stanowi wierny zapis przekazów pieczołowicie przechowywanych wcześniej w lokalnej
tradycji ustnej. Idea ta została sformułowana w połowie XIX wieku przez norweskiego badacza Rudolfa Keysera w odniesieniu do konungasögur, a następnie rozwinięta
w kontekście Íslendingasögur przez wybitnego szwajcarskiego mediewistyka Andreasa
Heuslera. Jej islandzcy zwolennicy, wśród których na wyróżnienie zasługuje zwłaszcza
historyk i literaturoznawca Finnur Jónsson, zwykli ją określać mianem „teorii wiernego przekazu” (sagnfestukenning) i ta druga nazwa choć mniej popularna znacznie
lepiej oddaje jej istotę.52
Badacze opowiadający się za sagnfestukenning dowodzili, iż pierwotna treść sag
została sformułowana na długo przed ich spisaniem. Informacje na temat najciekawszych lokalnych osób, miejsc i wydarzeń miały być na bieżąco rozpowszechniane w lokalnej społeczności podczas spotkań rodzinnych, sąsiedzkich, oficjalnych zgromadzeń
etc. Powtarzane wielokrotnie i przy różnych okazjach przekazy te miały szybko zyskać status wiedzy powszechnej, aczkolwiek ich konkretna forma zależała od talentów
indywidualnych sögumenn. Ci ostatni mogli dostosowywać opowieści do własnych
potrzeb, jednakże co do kluczowych faktów byli związani lokalną tradycją. Z biegiem
czasu relacje te miały zyskać formę utrwalonych narracji przekazywanych z pokolenia
na pokolenie, a wraz z upowszechnianiem się pisma zaczęto je nanosić na pergamin.
51
Odnośnie Forschungsgeschichte nt. sag Islandczyków zob. zwłaszcza T. M. Andersson, The Problem of Icelandic Saga Origins. A Historical Survey, New Haven CT 1964, passim.
52
J. Kristjánsson, op. cit., s. 204–205.
75
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
76
Stąd też zdaniem zwolenników sagnfestukenning osoby spisujące sagi były nie tyle ich
autorami, co redaktorami. Dla poparcia tej tezy w literaturze przedstawiano cały szereg argumentów.53
Po pierwsze, opowiadający się za nią autorzy wskazywali na fakt, iż same sagi zawierają odwołania do praktyki ich wygłaszania podczas różnych uroczystości i zgromadzeń. W tym kontekście przywoływana była zwłaszcza krótka opowieść stanowiąca
fragment tzw. Morkinskinna dotycząca Islandczyka zabawiającego opowieściami na
temat współczesnych wydarzeń dwór norweskiego monarchy, któremu po kilku miesiącach wyczerpuje się cały znany mu repertuar (Íslendings páttr sögufróða). Zdaniem
Andreasa Heuslera relacja ta stanowiła dowód na to, iż sagi na temat poszczególnych
wydarzeń mogły powstać już w kilka lat po ich zaistnieniu, że traktowano je nie tylko jako relację autentycznych wydarzeń, ale także jako rozrywkę oraz że ich opowiadaniem zajmowali się quasi-profesjonaliści posiadający – podobnie jak skaldowie –
włas­ny repertuar, którego uczyli się oni na pamięć.54
Fakt funkcjonowania lokalnych tradycji ustnych odnoszących się do zamierzchłych
wydarzeń wywodzono z licznych odwołań sögumenn do pogańskich zwyczajów, które
uległy zanikowi w kilka dekad po przyjęciu przez Islandczyków chrześcijaństwa oraz
nieobowiązujących już w momencie spisywania sag norm prawnych. W podobny sposób interpretowano te fragmenty Landnámabók, które zawierają przekazy dotyczące
pierwszych osadników nieutrwalone treścią żadnej ze znanych nam sag (zwolennicy
sagnfestukenning utrzymywali, iż jeśli między relacjami zawartymi w Księdze zasiedlenia, a sagami Islandczyków istniał związek, to był on wynikiem oparcia treści na tej
samej tradycji ustnej, nie zaś czerpania przez redaktorów sag inspiracji/zapożyczeń
z Księgi lub vice versa). Teza, iż sagi zyskały właściwą sobie formę na długo przed ich
przelaniem na pergamin, znajdowała z kolei swe uzasadnienie w fakcie, iż najstarsze
ze spisanych sag niewiele, jeśli w ogóle, różniły się od tych spisanych później – rozwój
sagopisarstwa miał być pozbawiony fazy eksperymentalnej. Wreszcie, potwierdzenia
teorii wiernego przekazu doszukiwano się w fakcie, iż sagi Islandczyków mają charakter anonimowy, co zdaniem jej zwolenników dowodziło, iż osoby, które je spisywały
nie uznawały się za ich autorów.
Wywodzone z teorii wiernego przekazu przekonanie o historyczności relacji zawartych w Íslendingasögur było wśród wielu badaczy Wolnej Wspólnoty tak silne, iż
we wczesnej literaturze przedmiotu możemy spotkać publikacje, w których treść sag
przytaczano wbrew średniowiecznym kronikom.55 Analiza przekazów utrwalonych
w Íslendingasögur przez całe dziesięciolecia decydowała też o miejscach prowadzenia wykopalisk archeologicznych oraz interpretowaniu ewentualnych znalezisk.56 Dla
przykładu, gdy podczas wykopalisk prowadzonych na terenie gospodarstwa Gautlönd
T. M. Andersson, The Problem..., s. 65–69.
A. Heusler, Die Anfänge der Isländischen Saga, „Abhandlungen der K. Preuss. Akad. d. Wiss., Phil.-Hist.
Classe” 1913, nr 9, s. 60.
55
Zabieg ten dotyczy przede wszystkim Njáls saga i zawartych w niej przekazów odnośnie okoliczności powołania tzw. Piątego sądu (fimtardómr), które w istotny sposób odbiegają od informacji utrwalonych w Íslendingabók, kroniki powszechnie uznawanej za jedno z najbardziej wiarygodnych staroislandzkich źródeł. Zob. np.
M. W. Williams, Social Scandinavia in the Viking Age, New York NY 1920, s. 297–298.
56
A. Friðriksson, Sagas and Popular Antiquarianism in Icelandic Archaeology, Hampshire 1994, passim.
53
54
A. Friðriksson, O. Vésteinsson, op. cit., s. 155.
A. Friðriksson, op. cit., s. 173–174.
59
G. Jones, History and Fiction in the Sagas of the Icelanders, „Saga-Book of the Viking Society” 1952–1953,
nr 13, s. 295.
Prawo
(Mývatn), jeden z ojców islandzkiej archeologii Sigurður Guðmundsson znalazł w odkrytym tam pogańskim grobie psi ząb, nie miał wątpliwości, iż były to szczątki Flókiego, wiernego towarzysza jednego z bohaterów Reykdæla saga ok Víga-Skútu, osadnika
Gauta.57 Podobnie, gdy na terenie, na którym według średniowiecznych przekazów
znajdowało się gospodarstwo Bergþórshvoll należące do Njálla Þorgeirssona archeologowie odkryli „biały materiał [organiczny]”, uznali go za pozostałości skyru (rodzaj tradycyjnego islandzkiego nabiału) wytworzonego przez Bergþórę, żonę Njálla.
Jak w liście do odkrywców napisał islandzki poeta i antykwarysta Þorsteinn Erlingsson, z całą pewnością „był to najlepszy skyr jaki kiedykolwiek wytworzono na Islandii
(...) [i niech ktoś teraz powie, że] Njáls saga jest powieścią, a spalenie farmy Njálla
w Bergþórshvoll fabrykacją i mitem”.58
Przytaczany wyżej list wyraźnie wskazuje na fakt, iż teorii sagnfestukenning od samego początku towarzyszyły liczne głosy krytyczne. Jako pierwszy wystąpił przeciwko
niej już w 1871 roku wybitny niemiecki historyk prawa Konrad Maurer. Jego krytyczne uwagi zostały następnie rozwinięte przez Björna Magnússona Ólsena, pierwszego
profesora literatury islandzkiej na utworzonym w 1911 roku Uniwersytecie Islandzkim
w Reykjavíku i jego wychowanków Sigurðura Nordala i Einara Ó. Sveinssona. Jakkolwiek ich krytyka nie ma charakteru ogólnego (obejmującego wszystkie sagi Islandczyków), lecz partykularny (opiera się na analizie treści konkretnych sag), zwykło się ją
określać mianem teorii przekazu książkowego (isl. bókfestukenningin).
Badacze opowiadający się za Buchprosalehre zgadzają się ze zwolennikami teorii
wiernego przekazu co do tego, iż Íslendingasögur w pewnym stopniu opierają się na
tradycji ustnej, zdecydowanie jednak odrzucają oni przekonanie, iż zachowane manuskrypty stanowią jedynie transkrypcję utrwalonych wcześniej narracji. Ich zdaniem
sagi zyskały znaną nam formę dopiero za sprawą świadomych zabiegów sögumenn,
których rola nie ograniczała się bynajmniej do funkcji redaktorów. Tworząc swoje dzieła korzystali oni z szeregu źródeł, nie tylko ustnych, ale i pisemnych, w tym
zwłaszcza Landnámabók, skąd czerpali informacje genealogiczne, wiedzę topograficzną oraz kluczowe dla swych opowieści anegdoty. Zbierając przekazy dotyczące jakiegoś zdarzenia bądź osoby, wybierali oni interesujące ich relacje (odrzucając bądź
zmieniając pozostałe), następnie łączyli je w spójną całość uzupełniając narrację o
dodatkowe epizody, charakterystykę głównych bohaterów, dialogi etc. Efektem ich zabiegów były autorskie dzieła, które w istotny sposób odbiegały od przekazów utrwalonych w tradycji ustnej. Stąd też, jak utrzymują zwolennicy teorii przekazu książkowego, sagi Islandczyków w większym stopniu przypominają powieści historyczne
niż kroniki. Będąc średniowiecznymi odpowiednikami takich dzieł jak Wojna i pokój
Tołstoja czy Dziennik roku zarazy Defoe, powinny one być analizowane pod kątem ich
wartości literackiej, a nie nikłej przydatności historycznej.59 Jak wymownie stwierdza
Erik Lönnroth, „islandzkie sagi stanowią istotny skandynawski wkład literacki w tzw.
57
58
77
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
78
XII- i XIII-wieczny Renesans, ale jako źródła historyczne odnośnie pogańskiej Skandynawii są one absolutnie bezwartościowe”.60
Początkowo teorie wiernego i książkowego przekazu rozwijały się równolegle, jednak z biegiem czasu dominującą pozycję w islandzkiej literaturze przedmiotu zyskała
ta druga. Choć została ona rozwinięta głównie przez literaturoznawców, wywarła także olbrzymi wpływ na piśmiennictwo historyczne, prowadząc w krótkiej perspektywie
do niemalże całkowitego odrzucenia Íslendingasögur jako źródeł historycznych. O ile
niektóre pionierskie prace poświęcone wczesnej historii Islandii mogły sprawiać wrażenie akademicko opracowanych i usystematyzowanych chronologicznie sag, o tyle
prace powstałe w połowie XX wieku zdawały się sugerować, iż nic takiego jak sagi
Islandczyków nie istnieje.
Za kluczowy moment w debacie nad historycznością sag Islandczyków należy
uznać rok 1940, kiedy to ukazał się artykuł Sigurðura Nordala poświęcony krytycznej
analizie Hrafnkels saga Freysgoða.61 Saga ta nie została wybrana przez niego przypadkowo – we wcześniejszych opracowaniach powszechnie uznawano ją za „jedną z najlepszych w swojej kategorii pod względem historycznej wiarygodności”.62 Tymczasem
jak wykazywał Nordal, kluczowe wydarzenia tej sagi w rzeczywistości nie mogły mieć
miejsca, zaś pomniejsze epizody zostały znacznie udramatyzowane. Dalej dowodził
on, iż na czterech głównych bohaterów sagi, dwaj zostali wymyśleni przez autora, zaś
informacje na temat dwóch kolejnych są co najmniej wątpliwe. Przeprowadzone analizy doprowadziły go do przekonania, iż Hrafnkels saga Freysgoða z całą pewnością nie
była zapisem długotrwałej tradycji ustnej, lecz dziełem jednego autora, którego celem
było stworzenie fikcji literackiej osadzonej w realiach historycznych.
Argumenty, jakie Nordal przedstawił dla poparcia tezy o fikcyjnym charakterze
Hrafnkels saga Freysgoða okazały się być na tyle uniwersalnymi, iż wkrótce konkluzję
jego artykułu zaczęto odnosić także do innych sag Islandczyków. Jak we wstępie do
Austfirðinga sögur, napisał jeden z najwybitniejszych islandzkich historyków połowy
XX wieku Jón Jóhannesson:
„[...] esej [Nordala] całkowicie zrewolucjonizował dotychczasowe poglądy na temat tej konkretnej sagi, ale nie tylko jej. Stanowi on punkt zwrotny w historii badań nad islandzkimi sagami jako
takimi. [...] Jeśli [Hrafnkels saga Freysgoða] wbrew temu co może nam się wydawać, w rzeczywistości
jest powieścią spisaną przez osobę będącą jednocześnie jej twórcą, to fakt ten musi podważyć naszą
wiarę w to, iż inne, dłuższe i trudniejsze do zapamiętania sagi mogły być przekazywane ustnie jako
kompletne dzieła”.63
60
E. Lönnroth, Genesis of the Scandinavian Kingdoms, [w:] E. Lönnroth, Å. Holmberg, O. Christensson (red.),
The Scandinavians: Selected Historical Essays, Göteborg 1977, s. 7–8.
61
S. Nordal, Hrafnkatla, „Studia Islandica” 7 (1940). Przytaczam za wydaniem anglojęzycznym – Hrafnkels
Saga Freysgoða. A Study by Sigurður Nordal, translated by R. George Thomas, Cardiff 1958.
62
F. S. Cawley, Hrafnkels saga Freysgoða, Cambridge MA 1932, p. xvii–xviii.
63
J. Jóhannesson, Austfirðinga sögur. Íslenzk fornrit XI, Reykjavik 1950, s. xxxix–xl. Warto przy tym zaznaczyć, iż przywoływany wyżej artykuł Nordala nie był wcale ostatnim słowem w debacie nad historycznością
Hrafnkels saga Freysgoða. We współczesnej literaturze przedmiotu kwestia ta jest wciąż przedmiotem licznych
debat. Zob. C. J. Clover, Icelandic Family Sagas (Íslendingasögur), [w:] C. J. Clover, J. Lindow (red.), Old Norse-Icelandic Literature: A Critical Guide, Toronto 2005, s. 243–245 i przytaczane tam pozycje.
Prawo
W konsekwencji, gdy w 1956 roku ukazał się pierwszy tom Historii Islandii Jóna
Jóhannessona – jednego z najważniejszych dzieł XX-wiecznej islandzkiej historiografii – w części poświęconej okresowi 930–1030 powoływał on się wyłącznie na staroislandzkie kroniki historyczne i wyniki badań archeologicznych, całkowicie pomijając
przy tym sagi Islandczyków.64
Kulminacja odwrotu przedstawicieli islandzkiej historiografii od powoływania się
na Íslendingasögur jako źródła historyczne nastąpiła w 1957 roku, za sprawą referatu
The Historical Element in the Icelandic Family Saga wygłoszonego przez Nordala na
Uniwersytecie w Glasgow.65 Jego konkluzja nie pozostawiała żadnych wątpliwości, co
do możliwości wykorzystywania sag w historiografii.
„Współczesny historyk prowadząc swe badania, z kilku powodów odsuwa sagi na bok. Z natury
jest on sceptycznie nastawiony do długotrwałych przekazów ustnych, zaś ich narracja kojarzy mu się
raczej ze dziełem powieściopisarza, niż skrupulatną, acz mało zajmującą relacją kronikarza. [Co więcej] sagi te dotyczą przede wszystkim wydarzeń z życia prywatnego, które nie należą do historii jako
takiej, nawet jeśli miała to być historia Islandii. Historyk [odcina się od tej tradycji] i nawet ostatni
z przytoczonych powodów w całości uwalnia go od wszelkich dalszych kłopotów. Nie jest bowiem
problemem historyka analizowanie sag jako dzieł literackich, ich pochodzenia, wykorzystanych źródeł i kompozycji”.66
Podejście to zdominowało islandzkie piśmiennictwo historyczne na całe dziesięciolecia.67
VI. Sytuacja ta zaczęła ulegać zmianie dopiero w latach 80. za sprawą szeregu prac
pozaislandzkich autorów analizujących historię Wolnej Wspólnoty z perspektywy antropologii społecznej, politycznej i prawnej.68 Zwrócili oni uwagę na fakt, iż modelowy „współczesny historyk” Nordala miał zaskakująco wąskie i nad wyraz archaiczne
spojrzenie na własną dyscyplinę. Historia została przez niego ograniczona wyłącznie
do zagadnień o charakterze instytucjonalno-ustrojowym. Jej przedmiotem miały być
fakty polityczne i ich chronologia. Wszystko co wykraczało poza analizę działań liderów świeckich i religijnych oraz ewolucję struktur polityczno-prawnych znajdowało
się całkowicie poza obszarem jego zainteresowania. W konsekwencji zwolennik tak
rozumianej historiografii odrzucał jako bezwartościowe wszelkie przekazy odnoszące
się do życia codziennego olbrzymiej większości ludzi, a także ich potrzeb, problemów,
J. Jóhannesson, Íslendinga saga. 1 Þjóðveldisöld, Reykjavík 1956.
Przytaczam za wersją opublikowaną w S. Nordal, The Historical Element in the Icelandic Family Sagas.
W. P. Ker Mermorial Lecture 15, Glasgow 1957.
66
Ibid., s. 14. Warto przy tym nadmienić – co w kontekście wyżej przytaczanej wypowiedzi może okazać się
zaskakujące - iż na Islandii historia jako dyscyplina akademicka zyskała samodzielny status dopiero w 1965 roku.
Do tego czasu uznawano ją obok językoznawstwa i literaturoznawstwa za część tzw. studiów islandzkich (íslensk
fræði). Z tego też względu była ona bardzo mocno osadzona w tradycji filologicznej i w zakresie dotyczącym
Średniowiecza koncentrowała się właśnie na analizie sag. Odnośnie rozwoju nauk historycznych na Islandii zob.
L. Guttormsson, The Breaktrough of Social History in Icelandic Historiography, [w:] F. Meyer, J. E. Myhre (red.),
Nordic Historiography in the 20th Century, Oslo 2000, s. 265-279.
67
Za ostatnie znaczące dzieło napisane w duchu teorii wiernego przekazu uznawana jest trzytomowa historia
Islandii Bogiego Th. Melsteða, której ostatni tom ukazał się w 1930 roku. Id., Íslendinga saga, 3 vols. Copenhagen,
1903–30.
68
J. Jochens, Marching to a Different Drummer: New Trends in Medieval Icelandic Scholarship, “Comparative
Studies in Society and History” 35 (1993), s. 197-207.
64
65
79
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
pragnień, wartości, dążeń etc. Tym samym pominięte zostały procesy społeczne, ekonomiczne i kulturowe, bez których historia polityczna kraju pozbawiona jest ludzkiego wymiaru. Zwłaszcza jeśli miała to być historia Islandii, bezpaństwowej społeczności, której konstytucja była sumą indywidualnych interakcji – wynikiem podlegających
ciągłym rekonfiguracjom umów, przymierz i koalicji. A przecież, jak zauważa jeden
z głównych przedstawicieli tego podejścia badawczego, mediewistyk i archeolog Jesse
L. Byock, historia – co na długo przed tezą Nordala udowodnili Max Weber, Karl Polanyi, Arnold Toynbee czy Marc Bloch – to także dyscyplina obejmującą dzieje życia
społecznego i prywatnego, ewolucje idei, rozwój kultury, systemów ekonomicznych,
kształtowanie się i upadek całych cywilizacji.69
Zdaniem przedstawicieli tego nurtu badań, zwanego niekiedy „szkołą antropologiczną”70, sagi Islandczyków dostarczają współczesnym badaczom materiału źródłowego umożliwiającego rekonstrukcję najistotniejszych elementów życia społecznego
średniowiecznych Islandczyków. Jak stwierdza jeden z reprezentantów tej szkoły:
80
„[...] sagi nie są powieściami. One nawet nie przypominają powieści. Nie występuje w nich suspens, pogłębiony rys charakterologiczny postaci, ani wątki fabularne. Pierwsze zetknięcie z sagami
jest frustrujące, gdyż ich autorzy zakładają, że czytelnicy już je znają. [...] Sagi nie opowiadają historii,
opisują schematy postępowania”.71
Z punktu widzenia antropologa jedną z głównych zalet Íslendingasögur jest fakt, iż
prezentują one działania bohaterów na tle obejmującym pełne spektrum społecznych
zależności – strony konfliktów mają swoje rodziny, sprzymierzeńców, koalicjantów
i naczelników, analizując ich powiązania z innymi uczestnikami zdarzeń możemy zrekonstruować ich motywy, cele i strategie nie zdając się wyłącznie na (zazwyczaj ubogą)
charakterystykę postaci dostarczoną nam przez autora.72 Bardzo dokładne genealogie
towarzyszące bohaterom sag – tak żmudne w odbiorze dla współczesnego czytelnika,
przez co pomijane niekiedy w wydaniach przeznaczonych dla nieakademickiego odbiorcy – umożliwiają określenie związków rodzinnych, domowych, społecznych, ekonomicznych, politycznych etc. pomiędzy poszczególnymi postaciami, a tym samym
na podjęcie próby odtworzenia struktury islandzkiego społeczeństwa i mechanizmów
oraz norm rządzących jego funkcjonowaniem.73
Autorzy będący zwolennikami tego podejścia nie negują, iż sagi Islandczyków
mogą zawierać fikcyjne epizody, wymyślonych bohaterów, zmyślone dialogi, czy nawet całe ciągi zdarzeń będące wytworem fantazji ich autorów, jednak ich zdaniem nie
przekreśla to w całości ich wartości historycznej.74 Sagi mogą stanowić nieocenione
źródło wiedzy dla historyków społecznych, prawników, antropologów, socjologów,
kulturoznawców etc., albowiem ich tło społeczno-instytucjonalno-kulturowe moż69
J. L. Byock, History and the Sagas: the Effect of Nationalism, [w:] G. Pálsson (red.), From Sagas to Society:
Comparative Approaches to Early Iceland, London 1992, s. 46–47.
70
G. Karlsson, op. cit., s. 61.
71
E. P. Durrenberger, The Dynamics of Medieval Iceland. Political Economy and Literature, Iowa City IA 1992,
s. 13–14.
72
W. I. Miller, op. cit., s. 45–46.
73
V. W. Turner, op. cit., s. 361 i n.
74
J. L. Byock, Viking..., s. 21–24 oraz 142–158.
E. P. Durrenberger, op. cit., passim.
Zob. np. W. I. Miller, Choosing the Avenger: Some Aspects of the Bloodfeud in Medieval Iceland and England,
„Law and History Review” 1983, nr 1, s. 159–204.
77
J. V. Sigurðsson, op. cit., s. 28–31.
78
Zob. np. M. Golka, Pamięć społeczna i jej implanty, Warszawa 2009, passim.
Prawo
na określić w oparciu o wyniki badań komparatystycznych jako realistyczne.75 Treść
sag jest osadzona w realiach doskonale znanych średniowiecznym adresatom, a zarazem zbieżnych z ustaleniami współczesnych antropologów badających społeczeństwa
przedpaństwowe. Osoby, do których je kierowano mogły w nich rozpoznać znane im
miejsca, postaci, krajobrazy, instytucje i zwyczaje. Współcześni badacze odnajdują
w nich znane nauce strategie postępowania, sposoby budowania koalicji, metody rozstrzygania sporów76.
Jak przekonują zwolennicy tego nurtu, sögumenn nie wymyślili ex nihilo otoczenia,
w którym rozgrywała się opisywana przez nich akcja, ani zwyczajów rządzących zachowaniami społecznymi swych bohaterów. Elementy te zostały im dostarczone przez
rzeczywistość, którą dzielili oni z odbiorcami swych dzieł. Fakt, iż dla uatrakcyjnienia
swych opowieści mogli niekiedy wykorzystywać fikcyjne postaci nie oznacza wcale,
iż instytucje i normy stanowiące tło dla ich działań – takie jak naczelnictwa, wiece
lokalne, sądy, zasady dochodzenia roszczeń, sposoby prowadzenia mediacji, egzekwowania orzeczeń, zawierania przymierz, rekoncyliacji zwaśnionych stron etc. – zostały
również wymyślone. Przyjęcie przeciwnej perspektywy byłoby równoważne z uznaniem, iż grupa rozproszonych po całej Islandii XIII-wiecznych autorów porozumiała
się między sobą w celu stworzenia „złotego wieku Islandczyków” obejmującego okres
między zasiedleniem wyspy a ok. 1030 rokiem, następnie zdecydowała wspólnie jak
miało funkcjonować ówczesne społeczeństwo, kultura, religia, kim byli najwięksi bohaterowie tych czasów i z jakich rodów się oni wywodzili etc., po czym ustaliła sposób,
w jaki mają oni zostać opisani i wydarzenia, w których brali oni udział.77
VII. Za sprawą licznych prac takich autorów jak wspomniany wcześniej Jesse
L. Byock, historyk prawa William I. Miller, historyk społeczny Jón Viðar Sigurðsson,
literaturoznawcy Theodore Andersson i Preben Meulengracht Sørensen, czy antropologowie Kristin Haustrup, E. Paul Durrenberger oraz Gísli Pálsson, „podejście antropologiczne” na stałe zagościło we współczesnej literaturze przedmiotu, niemniej
jednak wciąż spotyka się ono z wątpliwościami części badaczy. Najpoważniejsze z nich
dotyczą 1) stopnia trwałości pamięci zbiorowej Islandczyków, ergo kwestii tego na ile
relacje zawarte w Íslendingasögur odzwierciedlają realia wieku sag, a na ile czasów powstania najstarszych zachowanych manuskryptów oraz 2) zakresu ram społecznych
opisywanych w nich wydarzeń, tj. tego w jakim stopniu (jeśli w ogóle) są one rzeczywiście zapisem historii społecznej, a nie historii wąskich elit.
Pierwszy problem sprowadza się w dużej mierze do zagadnienia przebiegu ewolucji społecznej Islandii, w tym zwłaszcza ustalenia zakresu zmian jakie w tym względzie
nastąpiły między söguöld a przełomem XII i XIII wieku. Badacze zajmujący się zagadnieniami związanymi z kształtowaniem się pamięci społecznej78 zakładają bowiem,
iż w stabilnych społeczeństwach, w których nie tylko instytucje, ale i opinie podlegają jedynie niewielkim zmianom, pamięć dotycząca odległych czasów ulega zaniko75
76
81
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
82
wi znacznie wolniej niż w społeczeństwach podlegających gwałtownej transformacji.
Radykalne zmiany społeczne nie tylko przyśpieszają ten proces, ale mogą wręcz prowadzić do kształtowania się „nowej pamięci zbiorowej” mającej tłumaczyć przeszłość,
która za sprawą głębokich przeobrażeń społecznych stała się niezrozumiałą.79 W takiej
sytuacji przekazy na temat odległych czasów stanowią w większym stopniu próbę ich
racjonalizacji, niż zapis. Kwestia tego, która z tych dwóch ewentualności w większym
stopniu odpowiada sytuacji średniowiecznej Islandii jest jednak sporną.
Tradycyjnie w islandzkiej historiografii przyjmuje się, iż pomimo wyjątkowo niestabilnych warunków życia, wynikających z trudnych uwarunkowań naturalnych
i względnej izolacji wyspy, średniowieczne islandzkie społeczeństwo na całe wieki
praktycznie zastygło w rozwoju. Jak stwierdza Helgi Þorláksson, ewolucja społeczna
przebiegała na Islandii tak wolno, iż jej mieszkańcy musieli mieć wrażenie, iż nic nigdy się nie zmienia.80 Najistotniejsze elementy życia codziennego – takie jak wielkość
i organizacja gospodarstwa domowego, metody chowu zwierząt, produkcji rolnej, obróbki wełny, ceny podstawowych produktów etc. – przez stulecia pozostawały niemal takie same. Jeśli dochodziło w tym względzie do zmian, to były one tymczasowe
i szybko ulegały trendom zmierzającym ku przywróceniu status quo. Średniowieczni
Islandczycy jawią się większości współczesnych historyków jako wyjątkowo konserwatywne społeczeństwo aktywnie sprzeciwiające się zmianom.
Pogląd ten w kontekście historyczności Íslendingasögur rozwijają przedstawiciele szkoły antropologicznej dowodzący, iż kreatywność sögumenn podlegała ograniczeniom narzucanym z jednej strony przez stabilne otoczenie społeczno-kulturowe,
z drugiej zaś przez rozległą wiedzę odbiorców sag na temat najważniejszych wydarzeń
z życia swych przodków. W zakresie dotyczącym wiedzy na temat wieków poprzednich
wskazują oni, iż powszechna w islandzkim społeczeństwie znajomość genealogii była
nie tyle efektem opiewanego przez Saxo Grammaticusa zamiłowania Islandczyków do
historii, co wymogiem życia społecznego. Określenie więzi rodzinnych do kilku pokoleń wstecz był niezbędne przy zawieraniu małżeństw, spadkobraniu, ustalaniu osób
odpowiedzialnych za utrzymanie uprawnionych potrzebujących, identyfikowaniu potencjalnych celów prawnie dopuszczalnego odwetu etc. Z kolei okoliczności w jakich
przodkowie danej osoby weszli w posiadanie/nabyli własność np. gospodarstwa czy
naczelnictwa, miały istotne znaczenie dla ustalenia jej aktualnej pozycji społecznej,
możliwości zawarcia i treści ewentualnych umów, rozstrzygnięcia sporu itp. W większości niepiśmiennym społeczeństwie informacje te musiały być przekazywane ustnie
i pieczołowicie pielęgnowane na przestrzeni wielu pokoleń.81 Stąd też wydaje się być
wielce prawdopodobnym, iż te elementy sag stanowiły (przynajmniej na poziomie lokalnym) przedmiot wiedzy powszechnej i wiązały sögumenn.
Odnośnie trwałości struktur społecznych zwolennicy podejścia antropologicznego
wskazują, iż większość obszarów egzystencji średniowiecznych Islandczyków charakO. Vésteinsson, Archaeology of Economy and Society, [w:] R. McTurk (red.), op. cit., s. 20–21.
H. Þorláksson, Historical Background, [w:] R. McTurk, op. cit., s. 138.
81
C. Callow, Reconstructing the Past in Medieval Iceland, „Early Medieval Europe” 2006, nr 14, s. 297–324;
M. Clunies Ross, The Development of Old Norse Textual Worlds: Genealogical Structure as a Principle of Literary
Organization in Early Iceland, „Journal of English and Germanic Philology” 1993, nr 92, s. 372–385.
79
80
82
J. L. Byock, Medieval..., s. 46–48; idem, Cultural Continuity, the Church, and the Concept of Independent
Ages in Medieval Iceland, „Skandinavistik” 1985, nr 15, s. 1–14; idem, The Age of the Sturlungs, [w:] E. Vestergaard
(red.), Continuity and Change: Political Institutions and Literary Monuments in the Middle Ages, Odense 1986,
s. 27–42.
83
J. V. Sigurðsson, op. cit., s. 34–35.
84
O. Vésteinsson, op. cit., s. 7–26.
85
Zob. E-L. Halstad McGuire, Archaeology in Iceland: Recent Developments, „Scandinavian-Canadian Studies” 2005–2006, nr 16, s. 11–26 i przywoływane tam pozycje.
Prawo
teryzowała się bardzo wysokim stopniem stabilności. Odwołując się do komparatystycznej analizy treści Íslendingasögur i sag współczesnych (samtíðarsögur) dowodzą,
iż normy dotyczące więzi pokrewieństwa, sposobów rozstrzygania sporów, zawierania
umów, dopuszczalności, bądź też niedopuszczalności pewnych zachowań, oczekiwanego poziomu szczodrości, obowiązków istniejących pomiędzy przyjaciółmi etc. nie
podlegały praktycznie żadnym istotnym zmianom. Tam zaś, gdzie takie zmiany rzeczywiście miały miejsce, były one efektem konwersji religijnej, bądź też procesów stricte politycznych, których przebieg i konsekwencje możemy odtworzyć na podstawie
innych źródeł.82
Zwracają oni również uwagę, iż sami autorzy sag dbali o wyraźne zróżnicowanie
przekazów dotyczących czasów im współczesnych oraz söguöld. W sagach współczesnych relacjonujących wydarzenia zachodzące w XIII wieku można znaleźć przekazy
dotyczące całego szeregu instytucji, norm i schematów zachowań, a także związanych
z nich terminów, których próżno szukać w sagach odnoszących się do okresu wcześ­
niejszego.83 Nie oznacza to, że w relacjach zawartych w Íslendingasögur nie ma anachronizmów, ale są one stosunkowo łatwe do zidentyfikowania i zdaniem większości
badaczy nie stanowią szczególnie istotnego problemu w badaniach nad historią społeczną średniowiecznej Islandii.
Pogląd ten spotykał się jednak ostatnio z krytycznymi uwagami ze strony archeologów odwołujących się do wyników wykopalisk prowadzonych na terenie Islandii i innych krajów nordyckich.84 Dowodzą oni, iż między okresem burzy normańskiej a XIII
wiekiem społeczeństwa nordyckie podlegały bardzo głębokim i wielowymiarowym
przemianom, które sprawiły, iż trzynastowieczni sögumenn zaczęli żyć w warunkach
radykalnie odmiennych od tych, w jakich przyszło egzystować ich przodkom. Zmiany
te nie zachodziły wyłącznie w obszarze religijnym (konwersja i stopniowa integracja
z kulturą zachodniego chrześcijaństwa) i instytucjonalnym (postępujące procesy państwotwórcze), co zdaje się sugerować część historyków, ale także społeczno-ekonomicznym.85 Inter alia następuje ograniczenie procesów relokacyjnych, w skutek czego
osady zaczynają nabierać trwałego charakteru. Tam, gdzie warunki naturalne na to
pozwalają uprawa zbóż zaczyna stopniowo wypierać hodowlę bydła. Coraz mniejszy
jest udział świń i kóz wśród zwierząt gospodarskich. Ewolucji podlega architektura
zabudowań mieszkalnych, co sugeruje m.in. zmiany w relacjach domowych i statusie
kobiet. Gotowanie zastępuje pieczenie jako główny sposób przygotowania posiłków.
Zmianom ulega wzornictwo, ubiór i wystrój wnętrz. Wreszcie, co najbardziej doniosłe,
a zarazem co wywołuje największe kontrowersje w najnowszej literaturze przedmiotu, wyniki badań archeologicznych sugerują, iż społeczeństwa nordyckie epoki burzy
normańskiej (islandzkiego nie wyłączając) były znacznie bardziej stratyfikowane, niż
83
wynikałoby z analiz treści zachowanych Íslendingasögur. Wielkość zabudowań mieszkalnych, liczba oraz rodzaj odnajdywanych w ich obrębie dóbr prestiżowych, lokacja
gospodarstw i rozmiar zagród, znaleziska grobowe etc., świadczą o istnieniu w społecznościach Nordyków pogłębiających się nierówności społecznych, ekonomicznych i politycznych, znacznie przekraczających te wynikające ze staroislandzkich przekazów86.
W konsekwencji współcześni archeologowie postulują daleko idącą ostrożność
w posługiwaniu się Íslendingasögur w celu rekonstruowania życia społecznego XI-wiecznych Islandczyków. Dla przykładu jak stwierdza Orri Vésteinsson:
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
„[...] fundamentalny charakter zmian do jakich doszło w społeczeństwie nordyckim, w okresie
[pomiędzy burzą normańską, a spisaniem sag], nie oznacza wcale, iż sagi powinny zostać uznane za
fikcję [literacką]. Transformacja ta oznacza wszelako, iż każdy badacz sag, który chce wykorzystać
je jako przewodnik po społeczeństwie i kulturze [nordyckiej] okresu burzy normańskiej, musi procedować z najwyższą ostrożnością i na każdym kroku analizować w jaki sposób różnice pomiędzy
czasem spisania [sag], a czasem, w którym rozgrywa się ich akcja, mogły wpłynąć na proces tworzenia narracji”.87
84
Także drugi z wcześniej zasygnalizowanych problemów – kwestia tego w jakim
stopniu sagi Islandczyków można uznać za historię społeczną – wywołuje w literaturze
szereg dyskusji. Spory te koncentrują się przede wszystkim wokół pytania o miejsce
zajmowane przez sögumenn w hierarchii społecznej – kim byli i dla kogo przeznaczone były ich dzieła.
Produkcja pergaminowych manuskryptów była (co do zasady) niezwykle kosztowna, pracochłonna i wymagała dużej wiedzy zdobywanej na drodze długotrwałej nauki.
Z tego też względu większość europejskich skryptoriów funkcjonowała przy bogatych
instytucjach kościelnych (rzadziej dworach świeckich władców), zaś krąg odbiorców
powielanych w nich rękopisów był bardzo ograniczony. Nie jest zatem zaskakującym,
iż średniowieczna literatura w przeważającej mierze ma charakter arystokratyczny –
jest dziełem elit, dotyczy elit i dla elit jest przeznaczona. W związku z powyższym
naturalnym wydaje się postawienie pytania, dlaczego na Islandii miało by być inaczej?
Autorzy upatrujący w sagach Islandczyków źródeł do badań nad historią społeczną
Islandii przedstawiają szereg argumentów przemawiających za wyjątkowym charakterem Íslendingasögur. Po pierwsze, dowodzą oni znacznie wyższego stopnia alfabetyzacji średniowiecznych Islandczyków w stosunku do innych ówczesnych narodów
europejskich. Powołując się m.in. na krytyczną analizę treści samtíðarsögur88 twierdzą,
iż najprawdopodobniej już w XIII wieku większość islandzkich gospodarzy będących
właścicielami swych gospodarstw i około 10% dzierżawców posiadała umiejętność
czytania i pisania. Ogółem szacuje się, iż w omawianym okresie między 20 a 25% islandzkich bændr (wolnych gospodarzy, l. poj. bóndi) była osobami piśmiennymi.89 Tak
86
O. Vésteinsson, A Divided Society: Peasants and the Aristocracy in Medieval Iceland, „Viking and Medieval
Scandinavia” 2007, nr 3, s. 117–137. Por. B. Einarsson, On the Status of Free Men in Society and Saga, „Mediaeval
Scandinavia” 1974, nr 7, s. 45–55.
87
O. Vésteinsson, Archaeology..., s. 23.
88
E. Ó. Sveinsson, The Age of the Sturlungs. Icelandic Civilization in the 13th Century, Ithaca NY 1953, s. 116 i n.
89
S. Karlsson, The Localisation and Dating of Medieval Icelandic Manuscripts, „Saga-Book of the Viking Society” 1998–2001, nr 25, s. 150.
90
s. 55.
Prawo
wysoki (jak na ówczesne warunki) udział osób potrafiących czytać i pisać w społeczeństwie miał być przede wszystkim wynikiem specyficznego rozwoju islandzkiego
Kościoła. Na Islandii wszystkie budynki sakralne – poza świątynią wzniesioną przy
miejscu spotkań Zgromadzenia Powszechnego z materiałów dostarczonych w darze
przez norweskich władców – stanowiły de facto własność prywatną gospodarzy, którzy
je zbudowali, zaś ich kolatorzy celem wywiązania się z obowiązku odprawienia w nich
prawnie określonej liczby nabożeństw bądź to sami przyjmowali święcenia kapłańskie, bądź też przyjmowali księży w charakterze domowników (ich status prawny był
zbliżony do wykwalifikowanych pracowników najemnych). Szacuje się, iż tego rodzaju przydomowe kościoły wzniesiono przy co trzecim islandzkim gospodarstwie90 i to
właśnie spośród ich kolatorów mieli wywodzić się sögumenn.
Dalej, jak w słynnej rozprawie Czas i welin91 dowodził Sigurður Nordal, z uwagi
na oparcie islandzkiej gospodarki na hodowli bydła, z którego jesienią każdego roku
część szlachtowano do celów spożywczych, islandzkie gospodarstwa domowe stosunkowo niewielkim nakładem były w stanie produkować na własne potrzeby pergamin
z cielęcej skóry. Z kolei zimą, kiedy ze względu na warunki klimatyczne prace gospodarskie niemal całkowicie zamierały, Islandczycy mieli dysponować dużą ilością wolnego czasu, który mogli przeznaczać na spisywanie najciekawszych wydarzeń z życia
swych przodków, a następnie odczytywać je na forum rodzinnym, sąsiedzkim etc. dla
rozrywki (praktyka ta określana jest w źródłach mianem sagnaskemtan). Argumentem
za „użytkowym” przeznaczeniem staroislandzkich manuskryptów miał być natomiast
fakt, iż zazwyczaj są one ubogo iluminowane, oraz to, iż właściwa treść części z nich
została poprzedzona pouczeniem, by odbiorcy słuchali uważnie, nie pili w nadmiarze
i nie rozmawiali w czasie odczytywania sagi. Wyżej wymienione czynniki traktowane
łącznie mają przemawiać za tezą, iż w średniowiecznej Islandii funkcjonowały obok
siebie dwie w dużej mierze niezależne kultury piśmiennicze – eklezjalna skupiona wokół biskupstw i opactw oraz świecka rozwijana przez bændr.
Pogląd ten spotkał się jednak ze zdecydowaną krytyką ze strony szwedzkiego historyka literatury Larsa Lönnrotha.92 Na podstawie analizy staroislandzkich źródeł
narracyjnych dowodził on, iż edukacja na Islandii w znacznej mierze odpowiadała
modelowi kontynentalnemu – była prowadzona w szkołach przykościelnych i obejmowała przede wszystkim nauczanie języka łacińskiego oraz liturgii. Wprawdzie część
przekazów źródłowych zawiera informacje odnośnie nauczania odbywającego się
w indywidualnych gospodarstwach, dotyczą one jednak niemal wyłącznie poezji skaldycznej oraz prawa i nie ma w nich odniesień mogących sugerować, iż obejmowało
ono alfabetyzację. Stąd też jego zdaniem jest mało prawdopodobnym, by udział osób
piśmiennych w społeczeństwie islandzkim znacząco odbiegał od ówczesnych standardów. Potwierdzeniem dla tej konkluzji miała być także niewielka liczba skrybów
O. Vésteinsson, The Christianization of Iceland: Priests, Power, and Social Change 1000–1300, Oxford 2000,
91
S. Nordal, Time and Vellum, „Annual Bulletin of the Modern Humanities Research Association” 1952,
nr 24, s. 5–18.
92
L. Lönnroth, Tesen om de två kulturerna: Kritiska studier i den isländska sagaskrivningens sociala förutsättningar, “Scripta Islandica” 1964, nr 15, s. 1–97, [przytaczam za:] idem, Sponsors, Writters, and Readers of Early
Norse Literature, [w:] R. Samson (red.), Social Approaches to Viking Studies, Glasgow 1991, s. 3–10.
85
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
zidentyfikowanych w oparciu analizy grafologiczne zachowanych źródeł oraz fakt, iż
zazwyczaj byli oni autorami zarówno tekstów o charakterze religijnym jak i świeckim,
co wydaje się być trudne do pogodzenia z ideą współistnienia dwóch niezależnych
od siebie kultur piśmienniczych. Dalej, na podstawie treści dokumentów wchodzących w skład Diplomatorium Islandicum w tym inwentarzy kościelnych i testamentów
dowodził on, iż liczba manuskryptów znajdujących się w obrocie była niewielka, one
same bardzo drogie i dostępne dla nielicznego kręgu najbogatszych odbiorców. Odnośnie zaś sagnaskemtan wskazywał on, iż wszystkie zachowane w źródłach przekazy
na temat publicznego odczytywania sag podczas uroczystości i zebrań rodzinnych,
sąsiedzkich etc., dotyczą domów naczelników, zaś sama praktyka została najprawdopodobniej przejęta przez islandzkie elity z norweskiego dworu monarszego. Powyższe
argumenty przemawiały, jego zdaniem, za uznaniem sag Islandczyków za literaturę
będącą dziełem elit i dla elit przeznaczoną, nie zaś – jak utrzymywał np. Einar Ó. Sveinsson – dzieło gospodarzy, przeznaczone dla gospodarzy i w gospodarstwach „konsumowane”.
Tezy Lönnrotha, jakkolwiek doskonale udokumentowane, mogą jednak budzić
pewne zastrzeżenia. Na podstawie analizy regresywnej, tj. wstecznej ekstrapolacji informacji zawartych w źródłach z połowy XVI w. – dokonywanej przy powszechnie
przyjmowanym w literaturze przedmiotu założeniu, iż Reformacja nie przyczyniła się
w istotnym stopniu do alfabetyzacji Islandczyków – można zasadnie domniemywać, iż
udział osób piśmiennych w islandzkiej populacji jeszcze w średniowieczu był znacząco
wyższy niż w krajach ościennych. W kontekście tym wskazuje się na świadectwa obcokrajowców wizytujących Islandię, a wśród nich biskupa Sjælland Pedera Palladiusa
(1503–1560), który w 1546 roku napisał, iż „niewiele jest w tym kraju osób, które nie
potrafiłyby czytać i pisać w języku ojczystym”.93 Bardzo podobną relację znajdujemy
w kilku innych niezależnych przekazach, w tym liście wielebnego (później biskupa)
Oddra Einarsona (1559–1630), szczególnie dla nas interesującym z uwagi na fakt, iż
jego uwagi zawierają nawiązanie do praktyki sagnaskemtan.
„Względy jakimi goście cieszą się nawet u [prostych] gospodarzy są tak wielkie, iż nic, co mogłoby im przysporzyć rozrywki nie jest zaniedbywane. Niekiedy sięgają oni po swą księgę z gospodarskimi opowieściami i całymi godzinami czytają na głos sagi na temat różnych osób i inne interesujące
przekazy o pradawnych czasach”.94
Dane zebrane w związku z odnawianiem przez Islandczyków ślubów poddaństwa
Fryderykowi III Oldenburgowi, wskazują z kolei, iż nawet w grupie najbiedniejszych
dzierżawców znajdowały się osoby potrafiące czytać i pisać (Skjöl um hylling Íslendinga
1649 við Friðrik konung þriðja, Sögurit XII). Także wyniki badań nad lokalizacją staroislandzkich manuskryptów zawierających sagi wydają się sugerować, iż przynajmniej
część z nich powstała w indywidualnych gospodarstwach i była przeznaczona na użytek domowy.95
S. Karlsson, op. cit., s. 151.
J. K. Helgason, Continuity? The Icelandic Sagas in Post-Medieval Times, [w:] R. McTurk, op. cit., s. 66.
95
S. Karlsson, op. cit., s. 153–155.
93
94
86
J. Kristjánsson, op. cit., s. 230.
J. L. Byock, Viking…, s. 343–344.
98
D. M. Zori, From Viking Chiefdoms to Medieval State in Iceland: The Evolution of Social Power Structures
in the Mosfell Valley, niepublikowana rozprawa doktorska obroniona w 2010 r. na University of California Los
Angeles, manuskrypt w posiadaniu autora, s. 420–481.
99
W. I. Miller, The Social Historical Setting, [w:] T. M. Andersson, W. I. Miller (red.), op. cit., s. 10–11.
Prawo
Wątpliwości co do zasadności konkluzji Lönnrotha może budzić też analiza treści
Íslendingasögur. O ile niezaprzeczalnym jest, iż naczelnicy (goðar, l. poj. goði) mogący
pretendować do roli islandzkich elit społecznych zajmują prominentną pozycję wśród
pojawiających się na ich łamach postaci, o tyle sposób ich prezentacji nie zawsze jest
dla nich korzystny. Szczególnym przypadkiem w tym względzie jawi się Bandamanna
saga powszechnie uznawana w literaturze przedmiotu za anty-arystokratyczną satyrę.96 Jej główny bohater Oddr Ófeigsson dorobiwszy się dzięki ciężkiej pracy i umiejętnym inwestycjom znacznego majątku nabywa dla siebie naczelnictwo (goðorð),
a następnie korzystając z wiedzy prawnej ojca, doprowadza do ośmieszenia na forum
Alþingi sprzymierzonych przeciwko niemu najpotężniejszych w kraju goðar. Podobne
wątki możemy odnaleźć też w tzw. sagach banitów, w tym np. Gísla saga Súrssonar,
której bohater wyjęty spod prawa zaradny gospodarz i utalentowany rzemieślnik Gísli
Súrsson dzięki pomocy innych osób żyjących z ciężkiej pracy własnych rąk (np. Ingjalda z Hergilsey) przez kilkanaście lat unika zemsty ze strony nieprzyjaciół wspomaganych przez potężnych naczelników. W kontekście tym można też wskazać na życzliwy
sposób przedstawienia przez autora Hrafnkels saga Freysgoða biednego gospodarza
Þorbjörna „mającego niewiele zwierząt ale licznych podopiecznych” oraz jego syna
– pracownika najemnego Einarra dzielnie zmagających się z nadużywającym swych
uprawnień lokalnym naczelnikiem. Tego rodzaju epizody zawierające w sobie element
jawnej krytyki islandzkich elit wydają się wskazywać na możliwość, iż przynajmniej
część sag Islandczyków wyszła spod ręki osób nie zaliczających się do lokalnej arystokracji. Jako najbardziej prawdopodobną grupę społeczną spośród, której wywodzili się
sögumenn należy wskazać tzw. stórbændr (dosłownie „wielcy gospodarze”).97
Społeczeństwo islandzkie epoki burzy normańskiej było bez wątpienia społeczeństwem stratyfikowanym98, jednak linie demarkacyjne pomiędzy poszczególnymi klasami społecznymi były znacznie mniej wyraźnie określone niż w społeczeństwach
ościennych. Zachowane źródła narracyjne wskazują na bardzo wysoki stopień mobilności społecznej średniowiecznych Islandczyków.99 Sagi, zarówno te odnoszące się do
okresu burzy normańskiej, jak i schyłkowego okresu funkcjonowania Wolnej Wspólnoty zawierają liczne przykłady awansu społecznego wolnych gospodarzy (a nawet
wyzwoleńców i pracowników najemnych), ale także degradacji naczelników niezdolnych do utrzymania uprzywilejowanej pozycji osiągniętej przez ich przodków. Dla
prowadzonych tu rozważań szczególne znaczenie ma fakt, iż islandzkie naczelnictwa
podlegały obrotowi, przez co ambitni bændr, chcący poprawić swoją pozycję społeczną mogli to zrobić nabywając goðorð bądź też udział w nim, ewentualnie przejmując
nad nim kontrolę na drodze zawarcia związku małżeńskiego (na gruncie islandzkiego
prawa kobiety mogły być właścicielkami goðorð, ale nie mogły wykonywać związanych
z nim funkcji). W konsekwencji goðar nie stanowili zamkniętej klasy, elity społeczne
96
97
87
Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa*
88
podlegały ciągłej rekonfiguracji, a różnice w poziomie i stylu życia rodzin dobrze prosperujących gospodarzy i naczelników były stosunkowo niewielkie.100
W ostatnich dekadach XII wieku, a więc w około półtora wieku po zakończeniu
söguöld, sytuacja ta zaczęła jednak ulegać zmianie. Na skutek złożonego procesu obejmującego przejmowanie kontroli nad majątkami kościelnymi, zmianę struktury dochodów naczelników i stopniowe przekształcanie więzi łączących wolnych gospodarzy z goðar z cywilno-prawnych w administracyjno-prawne, na Islandii wyłoniła się
grupa sześciu rodów, które zawłaszczywszy dla siebie naczelnictwa rozpoczęły walkę o
supremację nad całym krajem.101 W następstwie tej zmiany granice społeczne pomiędzy nowopowstałą klasą tzw. wielkich naczelników (stórgoðar), a pozostałymi bændr,
w tym także bogatymi, ale nie kontrolującymi żadnego goðorð właścicielami ziemskimi zostały wyraźnie określone i stały się praktycznie nieprzekraczalnymi. Zamknięcie dostępu do goðorð z jednej strony, z drugiej zaś skoncentrowanie się stórgoðar
na walce o ustanowienie władzy nad Islandią doprowadziło jednakże do powstania
luki na poziomie lokalnym szybko zagospodarowanej na przełomie XII i XIII wieku
przez liderów lokalnych społeczności. Stórbændr, jak przyjęto ich określać w literaturze przedmiotu, rekrutowali się spośród dobrze prosperujących właścicieli ziemskich,
którzy w poprzednich okresach mogli pretendować do pełnienia funkcji goðar, a którzy w schyłkowym okresie funkcjonowania Wolnej Wspólnoty zaczęli zajmować pozycję pośrednią pomiędzy bændr a stórgoðar.
XIII-wieczni „wielcy gospodarze” z całą pewnością nie byli typowymi bændr. Jako
właściciele majątków znajdowali się oni w znacznie korzystniejszej sytuacji ekonomicznej, społecznej i politycznej niż większość gospodarzy będących jedynie dzierżawcami (teoretycznie zarówno właścicielom, jak i dzierżawcom przysługiwały te
same prawa, w praktyce jednak pozycja Islandczyków była determinowana w znacznej
mierze przez ich status majątkowy).102 Jednocześnie jednak pełniąc rolę liderów lokalnych społeczności, w tym wypełniając funkcję rozjemców, mediatorów i arbitrów,
pozostawali oni w znacznie bliższych związkach ze swymi sąsiadami niż stórgoðar.
Można zasadnie podejrzewać, iż przejmując na poziomie lokalnym zadania pełnione w okresie söguöld przez naczelników byli oni naturalnie zainteresowani przekazami odnoszącymi się do konfliktów, sposobów ich rozstrzygania i rekoncyliacji stron.
Spisując103 i rozpowszechniając wśród związanych z nimi gospodarzy sagi stórbændr
J. V. Sigurðsson, op. cit., passim.
W. Gogłoza, op. cit., pkt. VII.
102
O. Vésteinsson, A Divided…, passim.
103
Przywoływane wyżej badania nad stopniem alfabetyzacji Islandczyków wskazują na istnienie wyraźnej
korelacji pomiędzy statusem ekonomicznym danej osoby, a umiejętnością czytania i pisania – im bogatszym gospodarstwem zarządzała dana osoba, tym większe było prawdopodobieństwo, iż była ona piśmienną (S. Karlsson,
op. cit., s. 150). Stórbændr wywodząc się z grona zamożnych właścicieli ziemskich zaliczali się do grupy, której
większość członków najprawdopodobniej już w XIII wieku potrafiła czytać i pisać. Nawet jednak gdyby sami nie
byli piśmienni, względnie byli półanalfabetami – z badań nad alfabetyzacją prowadzoną w krajach Trzeciego
Świata wynika, iż umiejętność czytania rozpowszechnia się, szybciej niż umiejętność pisania – z całą pewnością
dysponowali oni środkami umożliwiającymi im opłacenie kosztów pracy skryby. Przykład Snorriego Sturlusona,
wybitnego islandzkiego poety i dziejopisarza, któremu zawdzięczamy spisanie jednego z największych zabytków
europejskiej literatury Eddy, wskazuje na to, iż część średniowiecznych islandzkich autorów dyktowała swe dzieła
sekretarzom. Tego rodzaju „transakcja” była tym łatwiejsza, iż w XIII wieku na Islandii wykształciła się kategoria
100
101
Prawo
mogli jednocześnie utrwalać (a w pewnym zakresie zapewne i kształtować) tradycję
dotyczącą życia poprzednich pokoleń, umacniać swą pozycję w lokalnej społeczności wykazując swe prawo do zajmowania uprzywilejowanej pozycji, a jednocześnie za
sprawą krytyki nadużywających swych uprawnień goðar dystansować się od wielkich
naczelników pogrążonych w krwawym konflikcie o władzę.
księży zwanych heimilisprestar (l. poj. heimilisprestr, dosłownie „ksiądz domowy”), których status jest porównywany w literaturze przedmiotu do statusu niewolników (J. Jóhannesson, Íslendinga saga. A History..., s. 165–166).
Wynajmowanie przez sögumenn księży do spisywania ich opowieści może tłumaczyć dlaczego większość ze zidentyfikowanych islandzkich skrybów była autorami zarówno tekstów o charakterze świeckim, jak i religijnym.
89
The Basic Norm: a Note on Kelsen’s
Final Doctrine
Martin P. Golding
Duke University
In tribute to my friend Professor Roman Tokarczyk
Martin P. Golding, The Basic Norm: a Note on Kelsen’s Final Doctrine
The Basic Norm is central to Kelsen’s theory of law. It serves two functions: a normative function, whereby it infuses the laws of a given legal system with their “oughtness”; and an epistemological function, whereby one is able to cognize the elements of
the system. The Basic Norm, says Kelsen, is “the typical case of a fiction in the sense of
Vaihinger’s Philosophie des Als-Ob.” In his last published book, The Theory of Norms,
he further states that the Basic Norm is a self-contradiction. In this paper we shall
consider what this means and some of its problems. According to many exponents of
“paraconsistent logic,” a system of logic that tolerates self-contradictions, there can be
true self-contradictions (dialetheism). But does Kelsen need to maintain some form of
dialetheism? Moreover, does Kelsen need to reject the principle of ordinary logic that
anything follows from a contradiction, excontradictione quodlibet? Most importantly,
how can a self-contradiction function normatively and epistemologically? We shall
attempt to answer this question.
90
Lublin, 1 lipca 2012 r.
Beata Jeżyńska
Prawo
Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej.
Uwagi de lege ferenda
Katedra Prawa Rolnego i Gospodarki Gruntami
Wydział Prawa i Administracji
UMCS w Lublinie
EWOLUCJA ZAŁOŻEŃ PROGRAMOWYCH WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ
UNII EUROPEJSKIEJ
Przyjęte założenia oraz instrumenty sterowania wspólną polityką rolną Unii Europejskiej na przestrzeni lat podlegały istotnym zmianom. W pierwotnych założeniach
wspólna polityka rolna (WPR) ukształtowana została jako polityka sektorowa, w której centrum zainteresowań leżała intensyfikacja procesów produkcyjnych w rolnictwie
oraz poprawa i stabilizacja sytuacji ekonomicznej producentów rolnych. Rolnictwo
traktowane było jako sektor szczególnie wrażliwy, wymagający równorzędnego traktowania celów gospodarczych i społecznych. Wspólna polityka rolna objęła, przeto
swoim działaniem aspekty rynkowe w tym organizację produkcji rolnej, obrotu produktami rolnymi oraz stabilizacji rynków produktów rolnych stosując przede wszystkim instrumenty cenowo-dochodowe oraz zadania zmierzające do zabezpieczenia
odpowiedniego standardu życia oraz potrzeb socjalnych producentów rolnych. W kolejnych latach zakresem wspólnej polityki rolnej objęte zostały także zagadnienia
strukturalne mające charakter działań długoterminowych w szczególności związanych
z kształtowaniem nowoczesnych struktur agrarnych, wyrównywania różnic między
regionami produkcyjnymi, zalesiania obszarów nieprzydatnych do produkcji rolnej,
aktywizacji zawodowej, wymiany pokoleniowej oraz zwiększania konkurencyjności
produkcji rolnej.
Od połowy lat dziewięćdziesiątych XX wieku nastąpiło wyraźne poszerzenie zakresu oddziaływania wspólnej polityki rolnej na sferę poza produkcyjną uwzględniającą w coraz szerszym zakresie potrzeby ochrony środowiska. Wdrożenie funkcji
ekologicznych w ramach wspólnej polityki rolnej następowało sukcesywnie. Punktem
wyjścia było stwierdzenie, że rolnictwo europejskie przez lata gospodarowania stworzyło specyficzne środowisko przyrodnicze, charakteryzujące się bogatymi ekosystemami stanowiącymi połączenie środowisk naturalnych (dzikich) i rolniczo przekształconych, na których realizowane muszą być nie tylko zadania gospodarcze związane
z produkcją żywności, ale także ekologiczne związane z zapobieganiem degradacji
i erozji gruntów, ochroną krajobrazu czy zabieganiem wyludnianiu terenów wiejskich.
Najdalej idące zmiany w sferze ekologicznych wymagań wspólnej polityki rolnej przyniosły postanowienia szczytu w Luksemburgu, który miał miejsce w dniach 26–27
91
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
92
czerwca 2003 r., sprecyzowane następnie w Strategii Lizbońskiej w 2005 roku1, która zapoczątkowała ideę zrównoważonego rozwoju. Reguły rozwoju zrównoważonego
stały się wiążące zarówno dla państw członkowskich, jak i Unii Europejskiej w zakresie
realizowanych przez nią zadań i celów.
Dalsze zmiany w założeniach wspólnej polityki rolnej wprowadzone zostały w wyniku średniookresowego przeglądu skuteczności oddziaływania WPR (health check)
rozpoczętego Komunikatem Komisji Europejskiej2 w listopadzie 2007 r. Przegląd
trwał rok, a jego wyniki ujęte zostały w porozumieniu Rady Ministrów Unii Europejskiej, które stały się podstawą do uchwalenia oraz wdrożenia pakietu legislacyjnego
modyfikującego dotychczasowe instrumenty sterowania rynkiem3 oraz strategicznych
wytycznych wspólnej polityki rolnej.4 Lista dotychczasowych priorytetów została
poszerzona o tzw. nowe wyzwania koncentrujące się na przeciwdziałaniu zmianom
klimatycznym, zachowaniu różnorodności biologicznej, propagowaniu wytwarzania
energii odnawialnej oraz prowadzeniu racjonalnej gospodarki wodnej.
Dalsze oczekiwania względem wspólnej polityki rolnej sformułowane zostały
w Europejskim Planie Naprawy Gospodarczej5, w świetle którego rozwój obszarów
wiejskich, stanowi kluczowy czynnik zwalczania recesji gospodarczej. Zasadnicze zadania w tej sferze mają być realizowane poprzez wdrażanie innowacyjnych rozwiązań
produkcyjnych, społecznych, środowiskowych i klimatycznych. Wskazane priorytety
wpisują się w kształtowany w ostatnich latach kierunek zrównoważonego i wielofunkcyjnego rolnictwa europejskiego. Nowe wyzwania wyznaczyły główne płaszczyzny
oddziaływania wspólnej polityki rolnej oraz kierunek wsparcia finansowego, jakie
uznane zostało za uzasadnione ze względów społecznych. Dokonały też konsolidacji
celów wspólnej polityki rolnej z szerzej zakrojonymi celami polityki społeczno-gospodarczej Unii Europejskiej.
Kryzys gospodarczy, ujawnił konieczność dokonania dalszych zmian w procesach
gospodarczych oraz dotychczasowych programach rozwoju społeczno-gospodarczego. Ostateczne założenia reform gospodarczych Unii Europejskiej ujęte zostały
w Komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r.: Europa 2020. Strategia na rzecz inte1
Komisja Europejska: Plan działań w zakresie pomocy państwa. Dokument końcowy, KOM 2005, Bruksela
7.6.2005. www.eurolex.pl.
2
Bruksela 18.11.2010, KOM (2007), 722 wersja ostateczna, www.eurolex.pl.
3
W szczególności zob. Rozporządzenie Rady (WE) nr 72/2009 z dnia 19 stycznia 2009r. w sprawie zmian we
wspólnej polityce rolnej poprzez zmianę rozporządzeń (WE) nr 247/2006, (WE) nr 320/2006, (WE) nr 1405/2006,
(WE) nr 1234/2007, (WE) nr 3/2008 oraz (WE) nr 479/2008 i uchylające rozporządzenia (EWG) nr 1883/78,
(EWG) nr 1254/98, (EWG) nr 2247/89, (EWG) nr 2055/93, (WE) nr 1868/94, (WE) nr 2596/97, (WE) 1182/2005
i (WE) nr 315/2007, Dz.Urz. UE L 30, z 31.1.2009, s. 1 oraz Rozporządzenie Rady (WE) nr 73/2009 z dnia
19 stycznia 2009 r. ustanawiające wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników w ramach
wspólnej polityki rolnej i ustanawiającego określone systemy wsparcia dla rolników, zmieniające rozporządzenie
(WE) nr 1290/2005, (WE) nr 247/2006, (WE) nr 378/2007 oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1782/2003,
Dz.Urz. UE L 30, z 31.1.2009, s. 16–99; Rozporządzenie Rady (WE) nr 74/2009 z dnia 19 stycznia 2009 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1698/2005 w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski
Fundusz Rolny na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW), Dz.Urz. UE L 30, z 31.1.2009, s. 100.
4
Decyzja Rady z dnia 19 stycznia 2009r. zmieniająca decyzję 2006/144/WE w sprawie strategicznych wytycznych Wspólnoty dla rozwoju obszarów wiejskich (okres programowania 2007–2013) Dz.Urz. L 30, z 31.1.2009,
s. 112–115.
5
Zob. pkt. 2.3.2. Komunikatu Komisji do Rady Europejskiej: Europejski Plan Odbudowy gospodarczej (European Economic Recovery Plan), Bruksela, dnia 26.11.2008 KOM (2008) 800 wersja ostateczna www.eurolex.pl.
Bruksela 3.3.2010 KOM (2010) 2020 wersja ostateczna.
Bruksela 18.11.2010 KOM (2010) 627 wersja ostateczna.
8
Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego przepisy dotyczące płatności bezpośrednich dla rolników na podstawie systemów wsparcia w ramach wspólnej polityki rolnej, Bruksela
12.10.2011 r. KOM 92011) 625, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego wspólna organizację rynków produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji
rynków rolnych”) Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 626, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny na rzecz
Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW), Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 627, wersja ostateczna; Projekt
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej, zarządzania nią i monitorowania jej, Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 628, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady określającego środki dotyczące ustalenia niektórych dopłat i refundacji
związanych ze wspólną organizacja rynków produktów rolnych, Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 629, wersja
ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającego rozporządzenia Rady (WE)
Prawo
ligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu.6 Strategia
Europa 2020 obejmuje trzy wzajemnie ze sobą powiązane priorytety rozwoju gospodarczego. Po pierwsze zakłada rozwój inteligentny, który zmierza do wdrażania zasad
gospodarki opartej na wiedzy i innowacji. Po wtóre rozwój ma mieć charakter zrównoważony, co oznacza, że gospodarka powinna efektywnie korzystać z zasobów naturalnych, zachowywać warunki wytwarzania przyjazne środowisku oraz poprawiać
konkurencyjność. A nadto, rozwój gospodarczy sprzyjać ma włączeniu społecznemu
poprzez wysoki poziom zatrudnienia, spójność społeczną i terytorialną.
Nowe zasady produkcji rolno-spożywczej objętej wspólną polityką rolną Unii Europejskiej ujęte zostały w odrębnym dokumencie, jakim jest Komunikat Komisji do
Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego
i Komitetu Regionów z dnia 18 listopada 2010 r.: WPR do 2020 r.: „sprostać wyzwaniom przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnymi”.7 Zgodnie z treścią powołanego Komunikatu, Komisja przyjęła, że rolnictwo jest integralną częścią gospodarki i europejskiego społeczeństwa. Osłabienie,
czy ograniczenie europejskiej działalności rolnej spowodowałoby spadek PKB i utratę
miejsc pracy w powiązanych z rolnictwem sektorach gospodarki – przede wszystkim
w obrębie łańcucha dostaw żywności, który jest zależny od podstawowego sektora rolnego w zakresie dopływu surowców. Pociągnęłoby także negatywne skutki dla sektorów działalności pozarolniczej takich jak turystyka, transport oraz usługi publiczne
i lokalne. Na sile przybrałby także negatywny proces wyludniania terenów wiejskich.
Z tych też względów, w opinii Komisji należy kontynuować zapoczątkowany proces
reform wspólnej polityki rolnej. Celem zasadniczym powinien być – jednoznacznie
wynikający ze Strategii Europa 2020 – zrównoważony, inteligentny i sprzyjający włączeniu społecznemu rozwój europejskich obszarów wiejskich oraz konkurencyjna
i innowacyjna produkcja rolna.
W konsekwencji zmianie ulec mszą dotychczasowe założenia wspólnej polityki
rolnej. Projekty zmian, jakie mają wejść w życie po roku 2013, ujęte zostały w ramach
pakietu legislacyjnego WPR 2020 obejmującego siedem projektów rozporządzeń regulujących zasady finansowania wspólnej polityki rolnej, reguły funkcjonowania rynków
rolnych, zasady udzielania wsparcia finansowego producentom rolnym, instrumenty
wsparcia rozwoju obszarów wiejskich oraz przepisy przejściowe kształtujące zasady
administrowania mechanizmami wspólnej polityki rolnej na rok 2013.8
6
7
93
Szczegółowa analiza wszystkich zmian, jakie kształtować mają nowe założenia
wspólnej polityki rolnej po roku 2013 znacznie wykracza poza ramy niniejszego opracowania.9 Można natomiast wskazać zasadnicze kierunki planowanej reformy oraz
sformułować pewne wnioski, co do skutków, jakie mogą zostać osiągnięte w wyniku
wdrożenia planowanych zmian.
ZASADNICZE KIERUNKI ZMIAN WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ PO ROKU 2013
Analiza projektów aktów prawnych stanowiących podstawę przyszłych przekształceń WPR wskazuje na dwa zasadnicze aspekty zmian. Przede wszystkim zakłada
poszerzenie zakresu oddziaływania proekologicznego, poprzez wdrożenie nowych
wymagań środowiskowych warunkujących uzyskanie dopłat bezpośrednich przez
producentów rolnych; oraz ograniczenie dotychczasowych instrumentów rynkowych
oraz dopuszczalności działań interwencyjnych tylko do sytuacjach kryzysowych w ramach tzw. siatki bezpieczeństwa. Zakres zmian oraz ich charakter stanowią obecnie
przedmiot negocjacji i ustaleń prowadzonych na poziomie organów europejskich. Budzą też zainteresowanie społeczne producentów rolnych oraz organizacji reprezentujących ich interesy gospodarcze.
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
Zielony komponent Wspólnej Polityki Rolnej
94
Realizacja funkcji proekologicznych w ramach wspólnej polityki rolnej dotychczas
dokonywana była w ramach obu filarów: I – realizującego cele rynkowo-dochodowe oraz II – realizującego cele strukturalne objęte Programem Rozwoju Obszarów
Wiejskich (PROW). Zakres instrumentów finansowych promujących działania proekologiczne w założeniach Pakietu WPR 2020 uległ istotnym zmianom, wskazując na
zwiększenie znaczenia ochrony środowiska naturalnego w rolniczych procesach produkcyjnych. Zakres dotychczasowych instrumentów proekologicznych został poszerzony o działania rolno-środowiskowo-klimatyczne oraz usługi leśno-środowiskowe
i ochrony lasów.
ASPEKTY PROEKOLOGICZNE W ZAŁOŻENIACH I FILARU WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ
Zasadniczym instrumentem polityki dochodowej realizowanej w ramach I filaru wspólnej polityki rolnej są płatności bezpośrednie ustanowione w roku 1992 pod
wpływem narastających problemów wewnętrznych, spowodowanych nadmierną produkcją i lawinowo wzrastającymi kosztami WPR wynikającymi z szeroko zakrojonej
interwencji na rynkach rolnych. Impulsem do zmian były także postanowienia nenr 73/2009 w związku ze stosowaniem płatności bezpośrednich dla rolników w odniesieniu do roku 2013, Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 630, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
zmieniającego rozporządzenie Rady 1234/2007 w odniesieniu do systemu płatności jednolitych i wsparcia dla
plantatorów winorośli, Bruksela 12.10.2011 r. KOM (2011) 631, wersja ostateczna.
9
Pełne omówienie zakresu zmian zostało dokonane przez B. Jeżyńską oraz R. Pastuszko w ekspertyzie: Pakiet
legislacyjny WPR 2020 w świetle podstaw prawa UE i prawa międzynarodowego. Kompleksowa analiza prawna,
OE–186, Kancelaria Senatu RP, Warszawa marzec 2012.
10
Szerzej zob. A. Lichorowicz, Problematyka struktur agrarnych w ustawodawstwie Wspólnoty Europejskiej,
Kraków 1996, s. 53 i n.; P. Czechowski, Proces dostosowania polskiego prawa rolnego i żywnościowego do prawa
Unii Europejskiej, Warszawa 2001, s. 23 i n.
11
W. Guba, W. Piskorz, Implikacja reform wspólnej polityki rolnej Unii Europejskiej dla Polski, Warszawa 2002,
s. 21 i n.
12
Szerzej zob. E. Tomkiewicz, Geneza i funkcje rolniczych dopłat bezpośrednich w ustawodawstwie wspólnotowym, [w:] Problemy prawa rolnego i ochrony środowiska, Poznań 2004, s. 235 i n. oraz eadem: komentarz do
art. 34 TWE, [w:] Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. A.Wróbel, Warszawa 2008,
s. 757–759.
13
Szerzej problematyka znaczenia zasady cross-compliance omówiona została we wcześniejszej publikacji.
Zob. B. Jeżyńska, Znaczenie i funkcje zasady cross-comoliance w systemie rolniczych dopłat bezpośrednich, „Studia
Iuridica Lubliniensia” 2012, nr 13, s. 35–50.
Prawo
gocjacji na forum GATT zakładające przyspieszenie procesu liberalizacji światowego
handlu produktami rolnymi.10 Zasadniczą funkcją dopłat bezpośrednich było rekompensowanie rolnikom spadku ich dochodów spowodowanych redukcją poziomu cen
rolnych wdrożonych w ramach reformy Raya Mac Sherry’ego, zmierzającą do zwiększenia konkurencyjności produktów rolnych UE. Oznaczało to zastąpienie dotychczasowego pośredniego sposobu wspierania dochodów rolniczych za pomocą wspólnych cen rolnych i dopłat w eksporcie, formami bezpośredniej pomocy finansowej
dla rolników. W efekcie nastąpić miało rozdzielenie wsparcia rynkowego od wsparcia
dochodów rolniczych, które dotychczas były ściśle powiązane.11 System dopłat bezpośrednich podlegał pewnym modyfikacjom. W ostatecznym kształcie ukształtowany
został dopiero postanowieniami szczytu luksemburskiego, jaki miał miejsce w dniach
26–27 czerwca 2003 r.12 Państwa członkowskie nowe zasady wdrożyć miały do dnia
1 stycznia 2005 r. z tym, że do końca roku 2006 mogły wprowadzić tylko niektóre zasady nowego systemu, utrzymując przejściowo dotychczasowe rozwiązania. Natomiast
z dniem 1 stycznia 2007 r. wszystkie postanowienia aktów prawnych regulujących system płatności jednolitych uzyskały moc obowiązującą.
Zasadnicze novum wdrażanego systemu polegało na uniezależnieniu udzielanego
wsparcia bezpośredniego od produkcji prowadzonej w gospodarstwie rolnym, wrażając tym samym zasadę, że wsparcie przysługuje „na hektar, a nie tonę”. Ratio legis przyjętego rozwiązania polega na uznaniu, że brak powiązania wielkości dopłat z produkcją
prowadzi do zwiększenia swobody decyzji gospodarczych producentów, decydujących
się na wytwarzanie także produktów deficytowych. Pomoc ze środków europejskich,
według nowych reguł ma postać jednej zryczałtowanej płatności przysługującej na
gospodarstwo, ustalonej na podstawie okresu referencyjnego obejmującego lata gospodarcze 2000–2002, niezależnie od prowadzenia produkcji w chwili złożenia wniosku o płatność i od jej poziomu. Regułę tę określa się jako decoupling. Kolejna reguła
wiążąca przy udzielaniu wsparcia w ramach płatności bezpośrednich sprowadza się
do redukcji płatności w wysokości 3% w roku 2005, 4% w roku 2006 i począwszy od
2007 r. do 2012 o 5% i określana jest zasadą modulacji. Środki uzyskiwane w ramach
modulacji wykorzystywane są na rozwój obszarów wiejskich. Z modulacji zwolnione
zostały gospodarstwa najmniejsze, w których wysokość płatności na przekracza pięciu
tysięcy euro, a także gospodarstwa w nowych krajach członkowskich, aż do czasu wyrównania poziomu płatności do obowiązujących w krajach „Piętnastki”.
Aspekty ekologiczne ujęte zostały w ramach kolejnej zasady określanej jako cross
compliance, zwanej zasadą wzajemnej zgodności (lub współzależności).13 Zasada cross
95
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
96
compliance w dotychczasowym ujęciu, sprowadza się do uzależnienia uzyskania oraz
ustalenia wysokości płatności bezpośrednich od wypełnienia przez uprawnionego
producenta rolnego szeregu wymagań środowiskowych. Wymagania cross compliance zostały zawarte w kilkunastu aktach prawnych UE, a wynikające stąd obowiązki
obejmują trzy obszary regulacji. Obszar A obejmuje regulacje z dziedziny ochrony środowiska. W tym zakresie kontrolowane jest zachowanie naturalnych siedlisk
roślin i zwierząt, gniazd dzikich ptaków, a także czystość wód gruntowych i gleby.
Nadto, beneficjenci płatności bezpośrednich zobowiązani są do utrzymania gruntów
w dobrej kulturze rolnej, a zwłaszcza zapobiegania erozji gleb oraz do utrzymywania
struktury i substancji organicznej gleby. W obszarze tym zawarte są także regulacje
nakładające obowiązki w zakresie identyfikacji i rejestracji zwierząt oraz wynikające stąd obowiązki utrzymywania ksiąg, paszportów zwierzęcych oraz kolczykowania
zwierząt. Obszar B obejmuje zagadnienia z dziedziny zdrowia publicznego. Regulacje objęły zagadnienia jakości środków ochrony roślin, dopuszczenie ich od obrotu,
określenie dopuszczalnego poziomu pozostałości biologicznych i chemicznych w mięsie, bezpieczeństwa żywności oraz kontroli zachorowalności zwierząt gospodarskich
(BSE, choroba niebieskiego języka, pryszczyca, choroba pęcherzykowa). Obszar C
reguluje obowiązki producentów rolnych w zakresie dobrostanu zwierząt, w których
podstawową zasadą jest dbałość o to, by zwierzęta nie były narażane na niepotrzebny
ból i cierpienie. Wymagania w tym zakresie formułują normatywnie ustalane warunki
chowu, transportu i uboju zwierząt. Rygoryzm zasady wzajemnej zgodności wyraża
się w tym, że producent rolny dla uzyskania wsparcia z tytułu płatności bezpośrednich
nie musi produkować, ale obowiązkowo musi utrzymywać ziemię w dobrej kulturze
rolnej i wypełniać dalsze wymogi cross compliance. Spełnienie wymagań podlega kontroli w gospodarstwach, dla których dopłaty zostały udzielone. W przypadku zaś nie
przestrzegania wymagań objętych zasadą cross compliance, płatności bezpośrednie są
redukowane proporcjonalnie od powodowanych zagrożeń dla środowiska.14
W projektach Pakietu WPR 2020 wymagania cross compliance zostały poszerzone,
poprzez ustalenie wymogów zarządzania (SMR) oraz Dobrej Kultury Rolnej (GAEC)
w zakresie ochrony wód stosownie do wybranych regulacji ramowej dyrektywy wodnej 2000/60/WE oraz szczególnej ochrony gleby. Nadto, reguły cross compliance zawarte zostały w rozporządzeniu horyzontalnym regulującym zasady finansowania i monitorowania wspólnej polityki rolnej. Tym samym w nowym ujęciu zasada wzajemnej
zgodności wskazuje na szczególną wagę wymagań środowiskowych, traktowanych
jako nadrzędne względem pozostałych warunkujących uczestniczenie w systemie
wsparcia finansowego, tak na poziomie podstawowym (płatności bezpośrednie), jak
i w reżimie szczególnych płatności ekologicznych. Zmiana miejsca regulacji, znacząco
wykracza poza zmianę techniczną, redakcyjną. Dokonuje, bowiem przesunięcia ciężaru i znaczenia regulacji do wymiaru horyzontalnego, bazowego dla oceny sytuacji
gospodarczej rolnika ubiegającego się o uzyskanie dopłat. Stanowi też, co do zasady
14
Wymagania wynikające z zasady wzajemnej zgodności w krajach UE wprowadzane są w trzech fazach.
W państwach „Piętnastki” oraz w Słowenii i na Cyprze obowiązują począwszy od 2005 r.; w Polsce i pozostałych
krajach, które przystąpiły do UE w 2004 r. wymagania cross compliance obowiązywać zaczęły od 1 stycznia 2009 r.,
zaś w Bułgarii i Rumunii weszły w życie z dniem 1stycznia 2012 r.
Zob. orzeczenie ETS sygn. akt 312/85 (1986), ECR 4039.
Tak ETS w orzeczeniu sygn. akt 152/79 (1980), ECR 1595.
17
Orzeczenie ETS sygn. akt 139/77 (1978), ECR 1317.
18
Orzeczenie ETS sygn. akt 312/85 (1986) ECR 4039
Prawo
podstawową przesłankę udzielenia wsparcia. Warunki zasady wzajemnej zgodności
muszą spełniać zarówno rolnicy ubiegający się o płatności podstawowe, jak i dokonujący restrukturyzacji, przekształcenia winnic oraz zbiorów zielonych, a także dokonujący inwestycji w rozwój obszarów wiejskich i poprawę rentowności lasów, ubiegający
się o środki rolno-środowiskowo-klimatyczne, rolnictwa ekologicznego, dla środków
na rzecz: obszarów Natura 2000; objętych dyrektywą wodną; obszarów z ograniczeniami naturalnymi; dobrostanu zwierząt oraz świadczenia usług leśno-środowiskowych i klimatycznych. W takim ujęciu zachowanie wymogów ekologicznych staje
się zasadniczą przesłanką uzyskania większości środków wsparcia oraz elementem
stałego monitoringu, kontroli i oceny działań gospodarczych rolnika dokonywanego na poziomie europejskim. Następuje też wyraźne przesunięcie akcentu oceny
prawidłowości działań rolniczych ze sfery wielkości i jakości produkcji, na aspekty
środowiskowe.
Warunkiem ubiegania się o uzyskanie środków wsparcia w ramach płatności bezpośrednich w myśl założeń Pakietu WPR 2020 spełnienie trzech zasadniczych kryteriów – obszarowego, czyli minimalnej wielkości kwalifikowanych użytków rolnych
pozostających we władaniu rolnika, która nie uległa zmianie i wynosi co najmniej
1 ha; zachowania w procesie produkcyjnym wymagań zasady wzajemnej zgodności
w zaprezentowanym, nowym rozumieniu oraz prowadzenie działalności rolniczej niezbędnej od uzyskania statusu rolnika czynnego zawodowo. Pojęcie rolnika aktywnego
zawodowo pojawia się w regulacjach wspólnej polityki rolnej po raz pierwszy. Dotychczas wyróżnienie producenta rolnego w przepisach prawa europejskiego dokonywane było ze względu na rodzaj (kategorię) prowadzonej działalności. Na gruncie
prawa pierwotnego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sformułowało pogląd, że państwa członkowskie definiując pojęcie producenta rolnego dla
potrzeb obrotu gospodarczego15, powinny objąć nim wszystkich, którzy wytwarzają
produkty rolne zdefiniowane w Traktacie oraz inne naturalne i żywnościowe; prowadzą gospodarstwo rolne zarówno w pełnym, jak i niepełnym wymiarze czasu pracy16
oraz zajmują się prowadzeniem, obok stricte rolniczej działalności wytwórczej, także
przetwórstwem i handlem produktami rolnymi. Pojęcie producenta rolnego powinno
być też na tyle pojemne, by objąć nim prowadzenie produkcji dowolnymi metodami,
zarówno poprzez bezpośrednią produkcję rolną, jak i zlecenie innym rolnikom jako
podwykonawcom, prowadzenia w określonej wielkości i czasie chowu czy hodowli17
oraz bez względu na to, czy działalność rolnicza prowadzona jest przez osobę fizyczną
czy prawną. Wykluczenie producenta mającego status osoby prawnej, w ocenie ETS
naruszałoby przyjęte w Traktacie zakazy dyskryminacyjne.18
W przepisach europejskiego prawa pochodnego postanowienia odnoszące się do
producenta rolnego nie mają charakteru ogólnego, lecz stanowią rozwiązania o charakterze kazuistycznym, kształtujące sytuację prawną wytwórcy jedynie w zakresie objętym przedmiotem regulacji konkretnego aktu prawnego. Taką zasadę ustawodawczą
15
16
97
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
98
przyjęto zarówno w odniesieniu do regulacji natury rynkowej, jak i przepisów kształtujących politykę strukturalną. Zdefiniowanie pojęcia rolnika aktywnego zawodowo
dokonane zostało na potrzeby rozporządzenia regulującego zasady ustalania i przyznawania płatności bezpośrednich.
Potrzeba zdefiniowania osób aktywnych zawodowo, jako uprawnionych do pobierania świadczeń pieniężnych w ramach systemów wsparcia bezpośredniego, wynikała
przede wszystkim z nierównomiernego rozdysponowania środków między uprawnionymi, ale też z uwagi na – powszechnie krytykowane – niejasne podstawy i sposób
przeznaczania środków publicznych w ramach dopłat bezpośrednich. Kierowanie
wsparcia finansowego w nowym ujęciu, zgodnie z założeniami Komunikatu Komisji
do Parlamentu, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu
Regionów WPR do 2020 r. – „sprostać wyzwaniom przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnym” z 18 listopada 2010 r. powinno objąć wyłącznie rolników czynnych zawodowo i stanowić formę utrzymywania
poziomu dochodów profesjonalnych producentów rolnych i ich rodzin oraz wynagradzania za świadczenia i usługi publiczne dostarczane przez rolnictwo społeczeństwu,
przede wszystkim związane z ochroną środowiska oraz przeciwdziałaniem kryzysom
światowym zwłaszcza w zakresie niedoborów żywności.
Przesłanki uznania aktywności zawodowej/gospodarczej w sferze rolnictwa zostały
określone Pakiecie WPR 2020 dwojako i mają charakter negatywny (przesłanki negatywne). Pierwsza przesłanka ma charakter kwotowy i odnosi się do proporcji między
kwotą dochodów uzyskiwanych z działalności pozarolniczej a kwotą uzyskiwanych
płatności bezpośrednich. Delimitacji między rolnikiem aktywnym zawodowo, a nieaktywnym ustalona została na poziomie 5% udziału płatności bezpośrednich w całości
przychodów pozarolniczych. Kolejna przesłanka dokonuje rozróżnienia rolników aktywnych zawodowo od nieaktywnych według sposobu i rozmiaru działalności prowadzonej na użytkach rolnych. Ustawodawca za niewystarczające, a tym samym wyłączające z systemu dopłat bezpośrednich uznał utrzymywanie powierzchni uprawnej
tylko w stanie odpowiednim do wypasu oraz nieprowadzenie na niej działalności, co
najmniej minimalnej.
Normatywne określenie osób uprawnionych do płatności bezpośrednich, jak też
reguły ich pozyskiwania w stosownych wielkościach, jest niewątpliwie uzasadnione.
Poprawia, bowiem krytykowaną dotychczas, celowość przyznawania oraz usuwa wątpliwości, co statusu prawnego i charakteru aktywności zawodowej odbiorców świadczeń o charakterze publicznym. Tym samym usuwa jedną z głównych wad systemu
wsparcia bezpośredniego. Nie oznacza to jednak, że zaproponowana regulacja jest
w pełni poprawna. Zasygnalizować wypada, że z punktu widzenia techniki legislacyjnej definiowanie pojęć powinno być dokonywane według kryteriów pozytywnych,
czyli przez wskazanie, jakie elementy są w opinii ustawodawcy przesądzające dla
przyznania określonego statusu. Wyłączenia zaś winny mieć charakter wyjątków od
reguły. W omawianej definicji ma miejsce sytuacja odwrotna. Powoduje to nieczytelność przepisu, a tym samym komplikuje definicję i jej stosowanie. Nadto, założenia
wspólnej polityki rolnej od połowy lat 90. XX w. zakładają, a nawet preferują zróżnicowanie działalności prowadzonej w gospodarstwach rolnych. Dywersyfikacja aktyw-
Prawo
ności rolniczych została też uwzględniona we Wspólnotowej Typologii Gospodarstw
Rolnych.19 Jest też właściwa dla potrzeb zrównoważonego rolnictwa. Zatem zasadnym
wydaje się normatywne określenie, które działalności nie będące stricte produkcją rolną, nie tracą jednak charakteru rolniczej działalności wytwórczej i nie powinny być
wliczane do dochodów pozarolniczych. Koniecznym jest też określenie podmiotów
(organów administracji rolnej) i trybu postępowania weryfikującego źródła pochodzenia przychodów uwzględnianych dla potrzeb określenia aktywności zawodowej
rolników.
ASPEKTY PROEKOLOGICZNE W RAMACH II FILARU WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ
Program Rozwoju Obszarów Wiejskich20, do zadań ze zakresu proekologicznego
dotychczas zaliczał wsparcie gospodarowania na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania; wsparcie na obszarach objętych
programem Natura 2000, wdrażanie programów rolnośrodowiskowych; zalesianie
gruntów rolnych oraz zalesianie gruntów innych niż rolne; odtwarzanie potencjału
produkcji leśnej zniszczonego przez katastrofy oraz wprowadzanie instrumentów zapobiegawczych. Do celów proekologicznych realizowanych w ramach polityki rozwoju
obszarów wiejskich należała też poprawa środowiska naturalnego i terenów wiejskich
poprzez wspieranie gospodarowania gruntami.
Założenia Pakietu WPR 2020 rozbudowują system środków proekologicznych,
zakładając jednocześnie obowiązek ich wdrożenia przez wszystkie państwa członkowskie. Nowym, obowiązkowym rozwiązaniem jest środek rolno-środowiskowo-klimatyczny. Ujmując charakterystykę wskazanego środka w pewnym uproszczeniu,
można zauważyć, że o uzyskanie środków z tego tytułu mogą ubiegać się rolnicy, grupy
producentów lub grupy innych osób gospodarujących gruntami, którzy dobrowolnie
podejmują się przeprowadzenia operacji obejmujących co najmniej jedno zobowiązanie rolno-środowiskowo-klimatyczne odnoszące się od gruntów rolnych. Warunkiem wstępnym jest przestrzeganie wymogów zasady wzajemnej zgodności. Zobowiązania rolno-środowiskowo-klimatyczne mają charakter działań długoterminowych,
a wsparcie finansowe może być udzielane w okresie od 5 do 7 lat. Kolejnym novum
są płatności w zakresie usług leśno-środowiskowych i ochrony lasów. Realizacja
19
Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1242/2008 z dnia 8 grudnia 2008 r. ustanawiające wspólnotowa typologię
gospodarstw rolnych, Dz.Urz. UE L 335, z 13.12.2009, s. 3.
20
Podstawę prawną polityki rozwoju obszarów wiejskich stanowi art. 39 ust. 2 TFUE (Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana), Dz.Urz. UE C 83 z 30.3.2010, s. 1–87), według którego przy
ustalaniu wspólnej polityki rolnej i specjalnych środków służących jej realizacji uwzględnia się przede wszystkim szczególny charakter gospodarki rolnej, wynikający ze struktury społecznej rolnictwa oraz z różnic strukturalnych i przyrodniczych między poszczególnymi regionami rolniczymi oraz art. 174 TFUE zgodnie, z którym
w celu wspierania harmonijnego rozwoju całej Unii, podejmowane są działania służące wzmocnieniu spójności
gospodarczej i społecznej. Na gruncie prawa krajowego podstawowym aktem prawnym realizującym wsparcie na
rzecz rozwoju obszarów wiejskich jest ustawa z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich
z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz.U. Nr 64,
poz. 427, ze zm. Zob. też ustawę z dnia 22 września 2006 r. o uruchomieniu środków pochodzących z budżetu
Unii Europejskiej przeznaczonych na finansowanie wspólnej polityki rolnej, Dz.U. Nr 187, poz. 1381 ze zm. oraz
Obwieszczenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 12 października 2007 r. w sprawie Programu Rozwoju
Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013, M.P. Nr 94, poz. 1035.
99
tego środka ma charakter wieloletnich programów (operacji) określonych w planie
urządzenia lasu realizującym założenia zrównoważonej gospodarki leśnej. Czas finansowania wynosi od 5 do 7 lat, a środki są przyznawane wówczas, gdy realizowane zadania wykraczają poza obowiązkowe wymogi określane w ustawodawstwie krajowym
w zakresie gospodarki leśnej.
Natomiast płatności dla rolnictwa ekologicznego, istniały już wcześniej, a zmiana polega na tym, że mimo wyraźnej zbieżności charakteru produkcji ekologicznej
z działaniami określonymi jako rolno-środowiskowo-klimatyczne producenci produktów ekologicznych zostali wyłączeni z możliwości otrzymania wsparcia ze środków
określonych dla takich działań. Płatności dla obszarów Natura 2000 oraz płatności
związane z ramową dyrektywą wodną dotychczas ujęte były w ramach programów
rolno-środowiskowych oraz w ramach zasady wzajemnej zgodności. W projekcie Pakiet WPR 2020 środki na realizację zadań z tego zakresu nie są już tak klarownie wskazane. Zwraca uwagę rozproszenie i brak konsekwencji w przyjętych regulacjach, ale
też nakładanie się (dublowanie) zakresów regulacji oraz wielość źródeł finansowania
tych samych celów. Trudno tu dopatrzeć się spójnej koncepcji oraz zadeklarowanego
uproszczenia mechanizmów wspólnej polityki rolnej.
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
Interwencjonizm rynkowy w ramach wspólnej polityki rolnej
100
Powszechny obrót gospodarczy, określany jest jako wymiana dóbr i usług oraz towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki prawne między uczestnikami. Cechą tych stosunków jest to, że co najmniej jeden uczestnik lub wszyscy
prowadzą profesjonalną działalność gospodarczą i określani są jako przedsiębiorcy,
a stosunki między przedsiębiorcami kształtowane są przede wszystkim na podstawie umów cywilnoprawnych, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń,
równorzędności stron i reguł wolnej konkurencji. Czynności obrotu gospodarczego
cechuje nadto szybkość i szablonowość transakcji, specyficzne zasady finansowania
i rozliczania transakcji oraz trwałość stosunków. Dalszą cechą wyróżniającą jest ograniczenie znaczenia regulacji natury administracyjnej.
Na tle przyjętej definicji nie budzi wątpliwości, że obrót produktami rolnymi wymyka się spod ogólnej klasyfikacji wprowadzając swoiste rozwiązania. Obowiązujące
reguły produkcji i obrotu produktami rolnymi znacznie odbiegają od powszechnie
obowiązujących, tworząc szczególny reżim obrotu gospodarczego. Reżim ten normowany jest przede wszystkim przepisami regulującymi europejską organizację rynku
rolnego. Organizacja rynków ukształtowana została z uwzględnieniem szczególnego
charakteru rolnictwa określanego jako wrażliwy sektor gospodarki Unii Europejskiej,
gdzie poza zagadnieniami stricte gospodarczymi uwzględniane są także potrzeby społeczne producentów rolnych, uwarunkowania środowiskowe produkcji rolnej oraz
subwencjonowania rolnictwa.
Obrót gospodarczy w zewnętrznym wymiarze podlega zasadom wynikającym
z podpisanych umów i porozumień międzynarodowych. Najistotniejsze znaczenie
dla planowanych reform wspólnej polityki rolnej mają postanowienia podpisanego
Prawo
w 1994 r. w Marrakeszu Porozumienia WTO w sprawie rolnictwa, na podstawie, którego państwa członkowskie zobowiązały się do wdrożenia obowiązującego programu
reformy polityk rolnych. Program ten, ustanawia zasady dotyczące trzech głównych
dziedzin mających znaczny wpływ na wspólna politykę rolną. Po pierwsze reguluje
dostęp do rynku, nakazując przekształcenie wszystkich środków ochronnych na granicach w opłaty celne, a następnie ich stopniowe zniesienie. Po drugie ustala ograniczenie oraz stopniową likwidację wsparcia wewnętrznego, różnicując jej zakres
i dopuszczalność w zależności od podzielonego na różne kategorie ryzyka zakłócania
handlu produktami rolnymi. Kategoria bursztynowa (amber box), określana także
jako zagregowany wskaźnik wsparcia (AMS), obejmuje wsparcie podtrzymujące ceny
oraz wsparcie powiązane z produkcją podlegające obowiązkowi redukcji. Powinna
ona zostać ograniczona o 20% w ciągu 6 lat w porównaniu z okresem odniesienia
1986–1988. Ponadto wszystkie państwa członkowskie WTO mogą zastosować klauzulę de minimis, pozwalającą na wyłączenie z bieżącego AMS wsparcia, którego kwota
jest niższa niż 5% wartości danego produktu (pomoc szczególna) lub całkowitej produkcji rolnej (pomoc ogólna). Dla krajów rozwijających się ten pułap wynosi 10%.
Kategoria niebieska (blue box) obejmuje wsparcie w ramach programów kontroli podaży zwolnione z obowiązków redukcji. Kwota wsparcia z tytułu AMS i pomoc należąca do kategorii niebieskiej („całkowity AMS”) dla każdego produktu nie może jednak
przekraczać całkowitego wsparcia przyznanego w roku gospodarczym 1992. Kategoria zielona (green box) obejmuje dwa rodzaje wsparcia. Pierwszy dotyczy programów
usług publicznych takich jak badania naukowe, szkolenie, popularyzacja wiedzy, usługi inspekcyjne, usługi marketingowe i promocyjne, usługi o charakterze infrastrukturalnym, krajowa pomoc żywnościowa czy rezerwy publiczne dla celów bezpieczeństwa żywności. Drugi obejmuje wsparcie bezpośrednie dla producentów całkowicie
oddzielone od produkcji. Wszystkie rodzaje pomocy należące do kategorii zielonej,
ocenione są jako zgodne z zasadami WTO i podlegają całkowitemu zwolnieniu z obowiązku redukcji. Ostatnim elementem porozumień są subsydia wywozowe, na które
zezwolono pod warunkiem, że państwa członkowskie zobowiążą się do ich zmniejszenia. Subsydia wywozowe powinny w związku z tym zostać zredukowane w ciągu 6 lat
o 21% w odniesieniu do wielkości i o 36% w odniesieniu do budżetu w porównaniu
z okresem bazowym 1986–1990. W wypadku Unii Europejskiej redukcję liniową przeprowadzono dla 20 grup produktów.
Zobowiązania międzynarodowe, o których mowa, miały znaczący wpływ na kolejne zmiany instrumentów pomocowych stosowanych w ramach wspólnej polityki
rolnej. Propozycje wynikające z Pakietu WPR 2020 uwzględniają przyjęte w tej mierze
zobowiązania. I tak, ceny rolne, interwencja publiczna, normy handlowe, obrót z krajami trzecimi oraz reguły konkurencji i wsparcia krajowego określone w rozporządzeniu o jednolitej wspólnej organizacji rynków rolnych z Pakietu WPR 2020 nie ulegają
diametralnym zmianom, a jedynie są modyfikowane odpowiednio do wiążących ustaleń międzynarodowych, które traktują większość rynkowych instrumentów interwencyjnych jako naruszające zasady wolnego handlu.
Zasadnicze zmiany odnoszą się do sfery limitowania produkcji rolnej i polegają na
zniesieniu kwot w sektorze mleka i cukru. Najnowsze założenia ustawowe rezygnują
101
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
102
z reglamentowania produkcji rolnej w drodze kwot produkcyjnych. Proces odchodzenia od limitowania produkcji jest realizowany od dłuższego czasu i dotyczy różnych
rynków rolnych (tytoń, skrobia ziemniaczana, susz paszowy). Projekt rozporządzenia
o jednolitej wspólnej organizacji rynku rolnego objęty Pakietem WPR 2020 poniekąd
zamyka okres funkcjonowania systemu limitowania produkcji, poszerzając zakres
wolnej konkurencji oraz swobody gospodarczej w sferze produkcji rolnej. Mechanizmem regulującym równowagę oraz spójne funkcjonowanie tych rynków mają być
umowy zawierane między producentami, a podmiotami skupującymi.
Rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynków rolnych objęte Pakietem
WPR 2020 wprowadza też nowe instrumenty stabilizacji rynków rolnych. Przeciwdziałanie sytuacjom kryzysowym jako środek stabilizacji rynków rolnych ma znaczenie
zasadnicze. Ryzyko zagrożeń biologicznych, jakie mogą wpływać na wielkość, jakość,
a nawet dopuszczalność wprowadzenia produktów rolno-żywnościowych do obrotu,
jest nieporównywalnie wyższe od występującego w innych działach produkcji, a okoliczności wywołujące taki stan nie do końca dają się przewidzieć, trudno im zapobiec,
a przeciwdziałanie nie zawsze jest skuteczne. Włączenie zagadnień bezpieczeństwa
zdrowotnego żywności do wspólnej polityki rolnej stanowi odejście od dotychczasowego założenia, że żywnościowe produkty naturalne nie są szkodliwe, a niebezpieczeństwo pojawienia się szkodliwości tychże produktów jest efektem poddawania ich
technologicznej obróbce i przetworzeniu. Bezpieczeństwo żywności należy obecnie do
zasadniczego zakresu regulacji wspólnej polityki rolnej, a nowe wymagania nakładają
na producentów żywności liczne obowiązki oraz podwyższają poziom ryzyka gospodarczego.
Uwzględniając konieczność realizacji wymagań związanych z zachowaniem standardu bezpieczeństwa oraz mogących stąd wyniknąć konsekwencji w postaci ograniczenia wielkości obrotu lub czasowego zakazu wprowadzania do obrotu produktów, co
do których stwierdzono ryzyko szkodliwości zdrowotnej, a w dalszej konsekwencji destabilizację rynku, obniżenie cen i utratę zaufania konsumentów, przepisy projektów
rozporządzeń zmieniających WPR ustalają specjalne środki finansowe, które mogą
zostać uruchomione w celu zapobiegania powstałym zakłóceniom na rynku rolnym.
Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania działań związanych z rozwiązywaniem
szczególnych problemów, pozostawiono w gestii Komisji, która upoważniona została
do wydania stosownych aktów delegowanych. Środki stabilizacyjne określone w powołanych przepisach pełnić mają z założenia trzy funkcje: stabilizacji rynku; wsparcia
producentów zagrożonych utratą dochodów ze względu na wystąpienie ryzyka biologicznego; oraz ochrony konsumentów. Tworzą, zatem jeden z ważniejszych elementów
tzw. siatki bezpieczeństwa uruchamianej w sytuacjach kryzysowych.
Elementem siatki bezpieczeństwa są także proponowane zmiany w zasadach funkcjonowania organizacji producentów rolnych, którym w zwykłych warunkach wytwarzania i wprowadzania od obrotu produktów rolnych, powierzono uprawnienia w zakresie stabilizacji rynków oraz kształtowania podaży produktów rolnych. Tym samym
ograniczeniu ulega rozbudowany dotychczasowy system interwencjonizmu państwowego, przy jednoczesnym poszerzeniu znaczenia samych producentów rolnych
w kształtowaniu i kontrolowaniu funkcjonowania rynków poszczególnych produktów.
Prawo
Tworzony reżim bezpieczeństwa obejmuje także system skupów interwencyjnych oraz
związanych z nim cen i dopłat do prywatnego przechowywania, a także zasady zarządzania ryzykiem obejmujące dofinansowanie składek na ubezpieczenie upraw, zwierząt i roślin od strat gospodarczych oraz narzędzia stabilizacji dochodów pochodzące
z mającego powstać funduszu wspólnego inwestowania. Spójne wdrożenie wszystkich
instrumentów niewątpliwie przyczyni się do zwiększenia poczucia bezpieczeństwa.
OCENA KIERUNKU I ZAŁOŻEŃ REFORMY WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ
PO ROKU 2013
Ocenę proponowanych zmian rozpocząć wypada od uwag natury ogólnej, wynikających z porównania celów określonych dla wspólnej polityki rolnej w Traktacie
o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a zakresem zmian wynikających z projektów
aktów stanowiących Pakiet WPR 2020. Polityka rolna, ujęta została w przepisach traktatowych jako regulacja szczególna, kształtująca tzw. sektor wrażliwy. Środki oddziaływania określone w Traktatach wskazywały na realizację dwóch zasadniczych celów:
gospodarczego – zmierzającego do zapewnienia odpowiedniej ilości żywności na potrzeby konsumentów państw członkowskich pozyskiwanych po rozsądnych cenach;
oraz socjalnego – polegającego na zapewnieniu odpowiedniego poziomu życia oraz zabezpieczenia potrzeb socjalnych producentów rolnych. Cele te, mimo licznych zmian
nie uległy diametralnej zmianie. Postanowienia aktualnie obowiązującego 39 TFUE
nadal określają cele wspólnej polityki rolnej przy uwzględnieniu obu wymagań – gospodarczego i społecznego.
WPR mimo swoich odrębności nie funkcjonuje jednak samodzielnie. Obowiązek integracji polityk w sferze ochrony środowiska został przewidziany w przepisach
pierwotnego prawa europejskiego. Postanowienia art. 11 TFUE zakładają łączenie
ochrony środowiska z politykami branżowymi realizowanymi przez Unię Europejską
w ramach zasady zrównoważonego rozwoju. Dla zasady zrównoważonego rozwoju
w sferze wspólnej polityki zasadnicze znaczenie mają postanowienia art. 39 TFUE,
które w aktualnym rozumieniu sytuują wspólną politykę rolną w szerszym kontekście
polityki związanej z wsią i jej rozwojem. Podkreślono, że w świetle art. 39 ust. 1 pkt a
w związku z art. 191 TFUE wspólna polityka rolna powinna przyczyniać się do poprawy ochrony środowiska, ochrony zdrowia i racjonalnego wykorzystania środków
naturalnych.21
Ocena aspektów ekologicznych Pakietu WPR 2020 na gruncie powołanych przepisów traktatowych wskazuje, że dokonane zostało naruszenie dotychczasowych
proporcji produkcyjno – ekologicznych. Zakres proponowanych zmian wynikający
z Pakietu WPR 2020 w sferze ochrony środowiska naturalnego wydaje się zbyt daleko
idący. Zakłada, bowiem poszerzenie działań – i związanego z tym sytemu wsparcia
finansowego – na rzecz ochrony środowiska kosztem sfery produkcyjnej. Tymczasem z treści dokumentów UE, które legły u podstaw reformy wspólnej polityki rolnej,
21
Szerzej zob. A. Jurcewicz, [w:] Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. A.Wróbel,
Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s. 734–746.
103
Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda
104
a zwłaszcza Komunikatu Komisji do Parlamentu, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów WPR do 2020 r. – „sprostać wyzwaniom
przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnym” z 18 listopada 2010 r., wynika konieczność zachowania potencjały produkcyjnego w rolnictwie. Komunikat podsumowując szeroko zakrojoną debatę publiczną, co
od reform wspólnej polityki rolnej, wskazał na zasadnicze kierunki zmian oraz cele,
jakie zrealizować ma planowana reforma.22 Cele te zakładają między innymi nienaruszalność zasadniczej konstrukcji funkcjonowania wspólnej polityki rolnej opartej na
dwóch filarach – rynkowym i strukturalnym; utrzymanie potencjału w zakresie produkcji żywności na obszarze całej Unii w celu zagwarantowania mieszkańcom Europy
długotrwałego bezpieczeństwa żywnościowego oraz wniesienia wkładu do zaspokojenia wzrastającego popytu na żywność, który według szacunków FAO do roku 2050
zwiększy się aż o 70%. Nadto, w powołanym dokumencie podkreślono, że zmiany
muszą promować oraz wspierać wytwarzanie zróżnicowanej żywności wysokiej jakości, gwarantującej bezpieczeństwo zdrowotne ludzi oraz przeciwdziałaniem kryzysom
światowym zwłaszcza w zakresie niedoborów żywności. Aktywność rolnicza ma stanowić podstawę dynamicznego rozwoju terytoriów wiejskich oraz ich efektywności
gospodarczej. To zaś uznano za zasadniczy czynnik dla tworzenia lokalnych miejsc
pracy, włączania społecznego oraz zapobiegania marginalizacji społeczności wiejskich.
Uwzględniając powyższe, należy uznać, że aspekty ekologiczne i związane z nimi zasady wsparcia finansowego nie do końca odpowiadają wcześniejszym ustaleniom kierunków i zakresu zmian WPR. Nie negując potrzeby zwiększenia wysiłku w zakresie
działań ekologicznych, które powinny być realizowane we wszystkich sferach działalności gospodarczej, a zatem także rolniczej, należy jednak sugerować utrzymanie
proporcji w ten sposób by utrzymać wynikające z traktatów gospodarczo-społeczne
cele wspólnej polityki rolnej i związany z tym odpowiedni poziom finansowania.
Dokonując oceny zmian w sferze organizacji rynków rolnych należy zauważyć,
że zaproponowane zmiany mają zróżnicowany charakter i zakres oddziaływania. Począwszy od nieznacznie zmieniających dotychczasowe reguły, przez wprowadzające
zasadnicze zamiany w dotychczasowych rozwiązaniach, aż po zupełnie nowe rozwiązania. Ich znaczenie dla polskiego rolnictwa także będzie zróżnicowane. Najistotniejsze i najdalej idące wydaję się odejście od systemu kwotowania produkcji, który
dotychczas pełnił funkcję regulatora wielkości produkcji. Choć zasady kształtujące
wielkość limitów, oparte na tzw. rynku historycznym, budziły i nadal budzą zastrzeżenie, to jednak całkowite odejście od form reglamentacji może spowodować określone perturbacje rynkowe. Koniecznością wydaje się albo czasowe utrzymanie systemu
22
W trakcie debaty publicznej złożone zostało kilka tysięcy opinii oraz stanowisk państw członkowskich
formułujących opinie, co od zakresu i kierunków reformy WPR. Parlament Europejski przyjął sprawozdanie
w sprawie kształtu polityki rolnej po 2013 r. oraz konsolidacji celów WPR ze strategią Europa 2020. Zob. www.
europarl.europa.eu. Elementem debaty były stanowiska państw członkowskich zob. Ocena prawna wpływu „health check” na przyszłość Wspólnej Polityki Rolnej. Zbiór ekspertyz w ramach projektu badawczego, red. B. Rakoczy,
Toruń 2010; stanowisko strony polskiej zawiera: Stanowisko Rządu Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie przyszłości
Wspólnej Polityki Rolnej Unii Europejskiej po 2013 r., www.gov.pl. oraz cykl publikacji zainicjowanych przez Forum Inicjatyw Rozwojowych, które ukazały się na łamach czasopisma „Wieś i Rolnictwo” z 2010, Nr 1 – 4 autorstwa m.in.: J. S. Zegara, L. Goraja, oraz W. Poczty.
Prawo
kwotowego, albo wprowadzenie dłuższych okresów przejściowych, podczas których
dopuszczalne będzie wsparcie producentów dostosowujących się do nowych reguł
rynkowych, o podwyższonym stopniu konkurencyjności.
Pozytywnie ocenić wypada poszerzenie uprawnień grup producentów rolnych,
które de facto będą głównych uczestnikiem rynku rolnego oraz będą pełniły zasadnicze zadania jako podmioty odpowiadające za stabilizację i stan rynku w zwykłych
warunkach produkcji.
105
Różnica między wyłączeniem bezprawności
a wyłączeniem winy w dziełach
Heinricha von Kleista*
Jan C. Joerden
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
Europa – Universitat Viadrina
106
Poniższe słowa są poświęcone Romanowi A. Tokarczykowi wraz
z wyrazami koleżeńskiej więzi oraz serdecznymi życzeniami z okazji jego
70. urodzin. Mimo że nasze dotychczasowe kontakty naukowe dotyczyły
przede wszystkim bioetyki i biojurysprudencji1, obszerny dorobek Jubilata
w zakresie zagadnień, dających się przyporządkować zwłaszcza obszarom
prawa, etyki, filozofii i polityki, pozwala mieć nadzieję, że także omówiony tutaj temat, znajdujący się na pograniczu prawa, etyki i literatury,
mógłby spotkać się z jego zainteresowaniem.
I
„Jaka jest różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy?” – to
jedno z wielu pytań, jakie na piśmie kierował Heinrich von Kleist we Frankfurcie nad
Odrą do swojej narzeczonej Wilhelminy von Zenge. Pytanie to pojawiło się mianowicie w liście z początku 1800 roku.2 Kleist oczekiwał przy tym koniecznie odpowiedzi,
tak jak oczekiwał od swojej narzeczonej odpowiedzi na cały szereg pytań, jakie zadawał
jej w swoich listach, aby skłonić ją do przemyśleń oraz przysporzyć jej, koniecznego,
z jego punktu widzenia, wykształcenia. Czy i jak Wilhelmina von Zenge odpowiedziała na jego pytanie, pozostaje niestety nieznane, ponieważ jej listy się nie zachowały.
Jeśli dzisiaj student prawa skierowałby do studentki prawa pytanie: „Jaka jest różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy?”, to otrzymałby przypuszczalnie natychmiastową odpowiedź, będącą pytaniem na pytanie, czy nie mógłby
sobie także sam odpowiedzieć na takie proste pytanie. I rzeczywiście jest to przynajmniej na pierwszy rzut oka łatwe pytanie prawnicze, którego wprawdzie w czasach
Kleista, studiującego od 1799 roku przez bądź co bądź trzy semestry m.in. prawo na
ówczesnej Viadrinie, wcale jeszcze nie można było tak jednoznacznie wyjaśnić, jak
można to zrobić dzisiaj, gdyż za czasów Kleista również wśród prawników różnica
* Za przełożenie tego tekstu na język polski dziękuję dr Joannie Długosz, adiunktowi w mojej katedrze na
Uniwersytecie Europejskim Viadrina we Frankfurcie nad Odrą oraz w Katedrze Prawa Karnego UAM w Poznaniu.
1
Por. np. R. A. Tokarczyk, Biojurisprudenz. Eine neue Richtung der Jurisprudenz, [w:] J. C. Joerden (red.), Der
Mensch und seine Behandlung in der Medizin, Heidelberg 1999, s. 91 i n.
2
H. von Kleist, Denkübungen für Wilhelmine von Zenge, [w:] Sämtliche Werke, red. K. F. Reinking, Wiesbaden, s. 1128.
Prawo
między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w żadnym razie nie była tak
wyraźnie sformułowana jak dzisiaj.
Na powyższe pytanie każdy prawnik odpowiedziałby dzisiaj, że przesłanki wyłączenia bezprawności i przesłanki wyłączenia winy są z jednej strony tożsame, a z drugiej
strony zróżnicowane. Charakteryzując w pierwszej kolejności cechy wspólne: w obu
przypadkach – przynajmniej w prawie karnym – chodzi o sprzeciwy obwinionego wobec podniesionych w stosunku niego zarzutów popełnienia przestępstwa. Oba sprzeciwy, o ile są przekonujące, prowadzą do tego, że obwiniony nie ponosi odpowiedzialności karnej. Jednakże podczas gdy okoliczność wyłączająca bezprawność prowadzi
do tego, że czyn, sam w sobie zabroniony, jest jednak w danym przypadku dozwolony,
to okoliczność wyłączająca winę wymaga popełnienia czynu zabronionego i tym samym naruszenia prawa. Wyłączenie zawinienia owego bezprawnego czynu będzie jednak miało miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach, ponieważ zrozumiałe jest, że
znajdujący się w danej sytuacji sprawca nie postępował zgodnie z prawem. Typowymi
okolicznościami wyłączającymi bezprawność są obrona konieczna, zgoda i tzw. stan
wyższej konieczności wyłączający bezprawność. Natomiast typowymi okolicznościami wyłączającymi winę są niepoczytalność, błąd co do prawa oraz tzw. stan wyższej
konieczności wyłączający winę.
II
Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy uwidacznia się
jeszcze wyraźniej, jeśli przyjrzeć się bliżej jakiemuś znanemu kazusowi z zakresu prawa karnego. Można się tu posłużyć tzw. kazusem Mignonette, którego stan faktyczny
przedstawia się następująco:
„W dniu 5.7.1884 roku brytyjski jacht żaglowy »Mignonette«, znajdujący się w drodze
z Southamp­ton do Sydney (Australia), zatonął w ciężkim sztormie koło Madery. Załodze, złożonej
z czterech mężczyzn udało się jednak schronić w otwartej łodzi ratunkowej.
Po dwudziestu dniach dryfowania w tej małej łodzi, kapitan (Dudley) w porozumieniu z jednym
z marynarzy (Stephens) śmiertelnie podciął gardło całkowicie wycieńczonemu chłopcu okrętowemu.
Następnie wszyscy, którzy przeżyli wyssali zachłannie krew tryskającą z rany. W czasie następnych
dni odżywiali się mięsem zmarłego i poili jego krwią. Ten kanibalizm uratował im życie. W przeciwnym razie – co później stwierdził sąd – nikt z nich nie przeżyłby do czasu, kiedy cztery dni po
dokonaniu czynu, wbrew oczekiwaniom, zostali podjęci i uratowani przez niemiecki statek parowy”.3
Jeżeli w odniesieniu do przytoczonego stanu faktycznego zastosować obowiązujące
dzisiaj niemieckie prawo karne, to sprawcy, którzy zabili chłopca okrętowego, aby uratować samych siebie, zostaliby uniewinnieni. Czyn popełniony przez kapitana i marynarza stanowi jednak jednoznacznie przestępstwo zabójstwa, a w przypadku tego
przestępstwa wyłączenie bezprawności nie jest możliwe, gdyż dla wyłączenia bezpraw3
Por. Regina v. Dudley and Stephens, The Laws Reports, Queen’s Bench Division, Bd. 14 (1885), 273 i n.; cytat
za: W. Küper, Tötungsverbot und Lebensnotstand. Zur Problematik der Kollision „Leben gegen Leben”, „Juristische
Schulung” 1981, s. 786 i n.
107
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
108
ności czynu uchylającego niebezpieczeństwo – jak stanowi § 34 StGB4 – uratowane dobro prawne musi być istotnie więcej warte od dobra prawnego, które zostało poświęcone dla uchylenia tego niebezpieczeństwa. Życie kapitana i marynarza nie jest jednak
istotnie więcej warte od życia chłopca okrętowego, nawet jeśli wziąć pod uwagę, że
był on już wycieńczony i bez przyjmowania pokarmu zmarłby w relatywnie krótkim
czasie. Jednakże zgodnie z powszechnie obowiązującym w prawie karnym poglądem,
życie ludzkie nie jest ani policzalne, ani też nie daje się wartościować. Podlega również
jednakowej ochronie, i to bez względu na oczekiwaną długość, czy też jakość. Z tego
względu życie uratowanych kapitana i marynarza jest dokładnie tyle samo warte ile
życie nieszczęsnego chłopca okrętowego.5 Okoliczność wyłączająca bezprawność, tzw.
stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność na podstawie § 34 StGB, nie pomaga zatem kapitanowi i marynarzowi. Istnieją również inne sytuacje, które przy zaistnieniu niebezpieczeństwa prowadziłyby do wyłączenia bezprawności, np. wówczas
gdy ktoś jest ścigany przez lwa, który uciekł z ogrodu zoologicznego i może się uratować jedynie w domu, będącego własnością osoby, nie uczestniczącej w wywołaniu tego
niebezpieczeństwa. W tym przypadku ścigany chroni swoje życie, zaś przez naruszenie
miru domowego wyrządza u właściciela domu znacznie mniej dających się oszacować
szkód. Jego czyn nie będzie zatem bezprawny ze względu stan wyższej konieczności
wyłączający bezprawność, stosownie do § 34 StGB.
Powracając do kazusu Mignonette: niewyjaśnione pozostaje dotąd, dlaczego kapitan i marynarz nie poniosą odpowiedzialności karnej za pozbawienie życia chłopca
okrętowego. Wiadomo jedynie, że – ze względu na to brak możliwości powołania się
na okoliczność wyłączającą bezprawność – nie działali oni w sposób zgodny z prawem.
Tym niemniej ustawodawca uznaje w § 35 StGB6, tj. regulacji normującej tzw. stan
wyższej konieczności wyłączający winę, że możliwe są przypadki, w których można
zrozumieć, a nawet zaaprobować takie zachowanie sprawcy. Kto znajduje się w sytuacji
zagrożenia życia, jak w kazusie Mignonette kapitan i marynarz, będzie myślał przede
wszystkim o własnym życiu i jego ratowaniu, natomiast zaniedba interesy innych (tutaj: chłopca okrętowego). Okoliczność ta nie wyłącza jednak bezprawności jego czynu;
co więcej, jego zachowanie pozostaje bezprawne, ale nie kara się go za to, że w obliczu tego egzystencjalnego niebezpieczeństwa nie spełnił nakazu prawnego. Wszak
zrozumiałe jest, że psychologiczna presja, a zatem pokusa łamania prawa są zbyt duże,
a odpowiadająca prawnemu nakazowi rezygnacja z własnego życia – choć oczywiście
4
§ 34 niemieckiego Kodeksu karnego brzmi: „Stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność. Kto
znajdując się w bezpośrednim, nie dającym się inaczej uchylić niebezpieczeństwie dla życia, zdrowia, wolności,
czci, majątku lub innego dobra prawnego, popełnia czyn, aby uchylić to niebezpieczeństwo, grożące sobie lub
innej osobie, nie działa bezprawnie, jeżeli przy rozważeniu sprzecznych interesów, a zwłaszcza dóbr prawnych
i stopnia grożących im niebezpieczeństw, interes chroniony istotnie przeważa nad interesem poświęconym. Ma
to zastosowanie jedynie wówczas, gdy popełniony czyn jest środkiem odpowiednim dla uchylenia niebezpieczeństwa”.
5
Uratowane zostało wszak także życie czwartego marynarza (por. opis kazusu), który wprawdzie nie brał
udziału w czynności zabijania, ale uczestniczył późnej w konsumpcji chłopca okrętowego. Jednakże również to
trzecie uratowane życie, z tych samych powodów, nie zmienia powyższej oceny.
6
§ 35 niemieckiego Kodeksu karnego (StGB) w swojej tutaj zasadniczej części brzmi: „Stan wyższej konieczności wyłączający winę. (1) Kto znajdując się w bezpośrednim, nie dającym się inaczej uchylić niebezpieczeństwie dla życia, zdrowia lub wolności, popełnia czyn bezprawny, aby uchylić to niebezpieczeństwo, grożące sobie,
krewnemu lub innej osobie dla niego najbliższej, działa w sposób niezawiniony. …(2)…”.
Prawo
możliwa – wymagałaby niemal nadludzkiej decyzji. Czyn kapitana i marynarze jest
zatem niezgody z prawem, ale nie jest zawiniony.
W takich okolicznościach nie obowiązuje więc twierdzenie, że „potrzeba nie zna
prawa”; co więcej przykazanie „nie zabijaj” obowiązuje także w sytuacji niebezpiecznej, ale jego naruszenie jest wyjątkowo (i tylko w dokładnie wskazanych w ustawie
przypadkach) niezawinione, jeżeli sprawca działał, aby uchylić grożące mu egzystencjalne niebezpieczeństwo. Zgodnie z powyższym w toczącej się swego czasu przed
angielskim sądem sprawie Mignonette kapitan i marynarz zostali skazani na śmierć,
jednocześnie jednak sąd rozpoznający sprawę, wydając wyrok, skierował do królowej
prośbę o ułaskawienie obu skazanych. W Anglii nie obowiązywała wówczas jeszcze
regulacja prawna, która odpowiadałaby stanowi wyższej konieczności wyłączającemu winę, unormowanemu w Niemczech (zresztą także dopiero od 1975 roku) w § 35
StGB. Królowa wprawdzie nie od razu uwolniła obu marynarzy, ułaskawiła ich jednakże, wymierzając karę jedynie sześciu miesięcy z zastrzeżeniem, że ma zostać odbyta,
jeżeli nie podejmą oni ciężkiej pracy.
III
Innym słynnym kazusem, obrazującym różnicę między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy, o którą Kleist pyta w liście swoją narzeczoną Wilhelminę, jest
kazus deski Karneadesa [Brett des Karneades – dop. tłum.].7 Kazus ten nazywa się tak
dlatego, że jego sformułowanie przypisuje się przedstawicielowi sceptycyzmu Karneadesowi z Cyreny (214–129 p.n.e.).8 Kleist mógł np. przy lekturze rozprawy Cycerona
De officiis zwrócić uwagę na ten kazus. Również i tutaj chodzi o rozbitków, wszelako
tylko o dwóch, z których jeden siedzi na desce, na której uratował się po rozbiciu się
statku, podczas gdy drugi pływa w wodzie. Powstaje pytanie, czy wolno mu zrzucić
pierwszego rozbitka z deski, aby uratować siebie samego, wiedząc wprawdzie, że wówczas ten inny rozbitek utonie. Warunkiem jest przy tym, że deska może udźwignąć
tylko jedną osobę.
Niniejszy kazus fascynował pokolenia filozofów i praktyków dlatego, ponieważ
zmusza on prawo do przyznania się pod pewnym względem do porażki. Prawo, które
stanowione jest przecież po to, by regulować wszystkie ludzkie sprawy w sprawiedliwy
sposób, napotyka tu ewidentnie na swoje granice: czy faktycznie powinno się zabronić drugiemu rozbitkowi ratować się kosztem pierwszego? Czy prawo może od niego
wymagać poświęcenia własnego życia po to, by respektować niepodważalne prawo do
życia pierwszego rozbitka? A dlaczego odwrotna sytuacja nie obowiązuje także wobec
pierwszego rozbitka? Czyż także on nie powinien być zobowiązany do aprobaty akcji
7
Następujące rozważania opierają się częściowo na moim artykule Kleist und das „Brett des Karneades”,
opub­likowanym [w:] D. von Engelhardt, L. Jordan, J. C. Joerden (red.), Sterben und Tod bei Heinrich von Kleist
und in seinem historischen Kontext, Würzburg 2006, s. 161 i n.
8
Kazus i związaną z nim dyskusję retor Laktancjusz przypisuje Karneadesowi; por. Lactantius, Divinae Institutiones, V, Kap. 16, 2, 9 f.; Kap. 17, 27. Dalsze szczegóły w tej kwestii por. J. Hruschka, Rechtfertigungs- und
Entschuldigungsgründe: Das Brett des Karneades bei Gentz und Kant, „Goltdammer’s Archiv” 1991, nr 138, s. 1 i n.;
W. Küper, Immanuel Kant und das Brett des Karneades, Heidelberg 1999, s. 29 i n.; A. Aichele, Was ist und wozu
taugt das Brett des Karneades?, „Jahrbuch für Recht und Ethik”, t.11 (2002), s. 245 i n., 258 i n.
109
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
ratunkowej drugiego rozbitka i poświęcenia przy tym swojego życia? Czy w takich
konfliktowych sytuacjach prawo w ogóle może decydować, a także chcieć decydować?
Przeciwko tezie podniesionej już przy kazusie Mignonette, że w opisanych okolicznościach nie obowiązuje twierdzenie „potrzeba nie zna prawa!”, zwraca się także Immanuel Kant w jednym ze słynnych fragmentów swojej opublikowanej w 1797 roku,
książki Metafizyka moralności9: „Sentencja prawa potrzeby brzmi: ‚potrzeba nie zna
prawa (necessitas non habet legem)‘; wszelako nie możne istnieć potrzeba, która czyni
zgodnym z prawem to, co niesprawiedliwe”. Bezprawność czynu tego, który uratował
się na kosztem życia drugiego rozbitka pozostaje zatem nienaruszona. Tym niemiej
Kant opowiada się za niekaralnością tego rozbitka, tworząc przy tym współczesne rozróżnienie między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy. Kant argumentuje
w sposób następujący:
110
„Nie może mianowicie istnieć ustawa karna, która zasądza śmierć temu, kto w katastrofie statku,
znajdując się z inną osobą w takim samym niebezpieczeństwie dla życia, strąca ja z deski, na której ta
się uratowała, aby ratować samego siebie. Kara zasądzona na podstawie ustawy nie może być wszakże
większa od utraty życie pierwszej osoby. Taka ustawa nie może mieć przecież oczekiwanego skutku;
wszak zagrożenie złem, które nie jest jeszcze pewne (śmiercią wskutek orzeczenia sędziowskiego),
nie może przewyższać obawy przed złem, które jest pewne (mianowicie utonięciem). A zatem czyn
brutalnego ocalenia samego siebie należy ocenić jako niekaralny.”
W odniesieniu do kazusu deski Karneadesa oznacza to: drugi rozbitek wprawdzie
nie ma prawa zabić pierwszego rozbitka; jego czyn jest więc niezgodny z prawem.
Mimo to pozostaje on jednak bezkarny, ponieważ zrozumiałe jest, że w tej egzystencjalnej dla niego sytuacji (znajdując się w niebezpieczeństwie dla życia!) nie spełni on
wymagania stawianego mu przez prawo; jego czyn będzie niezawiniony. Takie „rozwiązanie” jest również tym, które proponuje obowiązujące dziś w Niemczech prawo
karne: wprawdzie nie jako stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność z § 34
StGB, ale jako stan wyższej konieczności wyłączający winę z § 35 StGB. „Rozwiązanie”
to posiada co najmniej jedną dogmatyczną zaletę: nominalnie pozostawia pierwszemu rozbitkowi prawo bronić się przeciwko próbie zrzucenia go z deski przez drugiego rozbitka i w ten sposób pozbawienia życia. Czyn pierwszego rozbitka jest zgodny
z prawem, ze względu na to, że działa on w obronnie koniecznej (por. § 32 StGB), gdyż
broni się przeciwko bezprawnemu zamachowi drugiego rozbitka. Jeżeli natomiast
prawo zezwalałoby drugiemu rozbitkowi na podjęcie jego działania, jego zamach nie
byłby już bezprawny, a pierwszy rozbitek nie mógłby się wówczas – w każdym razie
powołując się na obronę konieczną – przeciwko temu bronić.
Tymczasem in praxi ta ochrona prawna nie stanowi jednak wielkiej pomocy dla
pierwszego rozbitka w jego sytuacji. Wszak prawo jednocześnie komunikuje drugiemu rozbitkowi, że nie wolno mu wprawdzie zabić pierwszego rozbitka, ale nie będzie
on także pociągnięty do odpowiedzialności karnej, jeśli tego jednak dokona, ponieważ
jego czy będzie niezawiniony. To, że prawo zachowuje się w ten sposób, związane jest
po pierwsze z tym, że orzeczenie kary mogłoby w tym przypadku mieć w niewielkim
9
I. Kant, Werke, Akademie–Ausgabe, t. 6, s. 235 i n.
Prawo
stopniu skutek motywujący, na co wskazywał już Kant we właśnie cytowanym fragmencie. Nadto prawo incydentalnie akceptuje także fakt, że samo posiada granice.
Wprawdzie od drugiego rozbita wymaga się, aby nie zabijał pierwszego i w ten sposób
poświęcił swoje własne życie, ale uznaje się wszak także, że jest to oczywiście zbyt duże
żądanie dla „normalnych” adresatów obowiązków. Wszak odstępując w tej sytuacji od
przypisana sprawcy winy, ustawodawca wyraża jednocześnie zrozumienie, że adresat
obowiązków w takich okolicznościach swoich obowiązków nie spełni. Jak wyraźnie
prawo musi tu w końcu skapitulować przez opisaną w stanie faktycznym sytuacją,
ukazuje następujący fikcyjny dialog między oboma rozbitkami: Pierwszy do drugiego:
„Nie wolno tobie zrzucić mnie z deski!”. Drugi do pierwszego: „To prawda, ale jeśli to
zrobię, nie zostanę ukarany!”. Ujmując to inaczej: silniejszy nie ma wprawdzie prawa,
ale jeśli mimo tego użyje on swojej siły, nie będzie za to pociągnięty do odpowiedzialności. Rezultat jest zatem taki, że regulacja prawa ponownie została pokonana przez
sytuację niebezpieczeństwa dla życia.
IV
To, że Kant wywierał długotrwałe wrażenie na Heinrichu von Kleiście wiadomo
z badań na temat tzw. kryzysu Kanta [Kant-Krise – dop. tłum.] u Kleista.10 Jednakże
kryzys ten został ewidentnie wywołany już przez wydaną w 1781 roku Krytykę czystego
rozumu. Można w związku z tym przypuszczać, że Kleist zwrócił uwagę także na ostatnie dzieło Kanta odnoszące się do filozofii prawa i filozofii moralności, tj. Metafizykę
moralności z 1797 roku. Tocząca się zarówno wcześniej, jak i za czasów Kleista dyskusja o „słynnej cudownej desce szkoły”, tzn. desce Karneadesa, określonej w ten sposób
w 1796 roku przez Fichtego11, nie umknęła Kleistowi, otwartemu na problemy prawne
i filozoficzne. Wiadome jest nadto, że Kleist w ogóle interesował się problemami prawnymi, a zwłaszcza prawem do obrony koniecznej.12
Tymczasem należy tu zwrócić uwagę na terminologiczną selektywność. Deska
Karneadesa charakteryzuje stan faktyczny, nie będący z centralnej dla tego kazusu
perspektywy drugiego rozbitka przypadkiem obrony koniecznej, lecz przypadkiem
stanu wyższej konieczności. Drugi rozbitek chroni się przecież nie przeciwko osobie
podejmującej wobec niego zamach (pierwszy rozbitek siedzi wszak całkiem spokojnie
na swojej desce), lecz dla ochrony własnego życia występuje przeciwko pierwszemu
rozbitkowi, który jest całkowicie niewinny powstaniu niebezpieczeństwa. W przypadku obrony koniecznej (A napada na B; B broni się przed tym) „świat prawa” jest jeszcze niejako całkowicie poukładany. Podejmującemu bezprawny zamach A nie wolno
10
Por. np. B. Greiner, „Die neueste Philosophie in dieses... Land verpflanzen”. – Kleists literarische Experimente
mit Kant, „Kleist–Jahrbuch” 1998, s. 176 i n. Zob. także E. Cassirer, Idee und Gestalt (1924), przedruk, Darmstadt
1971, V. Heinrich von Kleist und die Kantische Philosophie, s. 157 i n.; szczegółowo zob. L. Muth, Kleist und Kant,
Versuch einer neuen Interpretation, „Kantstudien“, zeszyt uzupełniający nr 68, 1954.
11
J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre (1796), II. część, § 19 I.
12
Por. np. M. Dönike, „...durch List und den ganzen Inbegriff jener Künste, die die Notwehr dem Schwachen in
die Hände gibt” – zur Gedankenfigur der Notwehr bei Kleist, „Kleist-Jahrbuch” 1999, s. 53 i n., który interpretuje
m.in. wiele dzieł Kleista przez pryzmat „obrony koniecznej“. Dlaczego należy przy tym zwrócić uwagę na różnicę
do stany wyższej konieczności, por. powyższy tekst.
111
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
112
robić tego, co robi; działa więc bezprawnie. Natomiast B, przeciwko któremu skierowany jest ten zamach, wolno go odpierać. Prawo jednoznacznie stoi po jego stronie
i usprawiedliwia go, nawet wówczas, gdy dla odparcia zamachu konieczne byłoby zabicie A.
Zupełnie inaczej jest natomiast w przypadku stanu wyższej konieczności, a więc
w kazusie o desce Karneadesa. Tutaj wprawdzie nie wolno drugiemu rozbitkowi zabić
pierwszego, jednakże prawo akceptuje jego egzystencjalną potrzebę jako okoliczność
wyłączającą winę. Prawo nie zachowuje się jednoznacznie, lecz nagina się w pewnym stopniu do sytuacji, materialnie udaremniając, poprzez przyjęcie okoliczności
wyłączającej winę, swoje formalne rozstrzygnięcie o bezprawności czynu drugiego
rozbitka. Inaczej niż w sytuacji będącej obroną konieczną, okoliczność stanowiąca
stan wyższej konieczności ma charakter pewnego dylematu, w każdym razie wówczas, gdy, jak tutaj, chodzi o „życie za życie”. Jest to sytuacja swoistej tragedii, i to nie
tylko dla uczestniczących w niej osób, ale niejako także dla prawa, które stanowione
jest jako środek mający stworzyć sprawiedliwy porządek świata. A w rezultacie potrafi
ono jedynie zachowywać się sprzecznie, bądź też jedynie usiłować uporządkować tę
sprzeczność poprzez podział płaszczyzn bezprawności z jednej strony i winy z drugiej.
Dzięki swojej inherentnej tragice kazus o desce Karneadesa posiada bez wątpienia
inklinacje do stania się przedmiotem opracowania literackiego. I z trudem można pojąć, że tak wrażliwy na dramatyzm Kleist tego nie dostrzegł i materii deski Karneadesa nie wykorzystał. W końcu Annette von Droste-Hülshoff, porównywana niekiedy
w swoim dorobku z Kleistem, podjęła – wprawdzie kilka lat po śmierci Kleista – ten
temat i zajęła się ową problematyką w swoim wierszu Odwet [Die Vergeltung – dop.
tłum.].13 U niej drugi rozbitek wyrywa pierwszemu deskę i sam zapewnia sobie na niej
bezpieczeństwo, podczas gdy pierwszy rozbitek tonie. Dobijając do brzegu zostaje on
jednak błędnie zidentyfikowany jako pirat i stracony przez tamtejszych mieszkańców.
Annette von Droste-Hülshoff tytułuje swój wiersz Odwet [Die Vergeltung – dop. tłum.],
co mogłoby wskazywać na to, że uważa na tę karę jako przynajmniej pośrednio sprawiedliwą. Na usprawiedliwienie uratowanego rozbitka w wierszu nie ma w każdym
razie miejsca.
To, że Kleist literacko nie zajął się bezpośrednio kazusem deski Karneadesa mogło być związane z tym, że już jego dziadek Ewald Christian von Kleist (1715–1759)
rozpoznał dramatyzm tej materii i poświęcił mu „opowiadanie” [eine Erzehlung – dop.
tłum.] zatytułowane Przyjaźń [Die Freundschafft – dop. tłum.].14 W odróżnieniu od
kazusu o desce Karneadesa i jego wydźwięku, sprecyzowanego w prawniczej dyskusji
naukowej, u Ewalda von Kleista na desce jednocześnie znajduje się wprawdzie dwóch
przyjaciół, ale może ona unieść tylko jednego z nich. Wyrazem ich przyjaźni jest fakt
, że obaj chcą pozostawić deskę przyjacielowi. Jeden z nich jest jednak szybszy i rzuca
się w odmęty. W wierszu Ewalda von Kleista przeznaczenie ratuje jednak w końcu
obu, a więc los doprowadza tutaj do pojednawczego rozstrzygnięcia, które nie wymaga
poświęcenia żadnego z obu przyjaciół.
13
A. von Droste-Hülshoff, [w:] Historisch-kritische Ausgabe. Gedichte zu Lebzeiten. Text, opr. przez W. Theiss,
Tübingen 1985, s. 280 i n. (opublikowane po raz pierwszy w 1844 roku).
14
E. Chr. von Kleist, [w:] Neue Gedichte vom Verfaßer des Frühlings, Berlin 1758, s. 27 i n.
Prawo
Mimo więc tego, że Ewald von Kleist skorzystał z kazusu deski Karneadesa i zmodyfikował go na swój użytek, wskutek zablokował możliwość bezpośredniego przejęcia
tego stanu faktycznego przez Heinricha von Kleista, w żadnym razie nie oznacza, że
Heinrich von Kleist po prostu zignorował istotę tej materii, którą znał – jeśli już nie
od Cycerona lub od Kanta – to przecież co najmniej od swojego dziadka. Co więcej,
w moim przekonaniu miejsce miała sytuacja wręcz odwrotna. Ów temat musiał tak
bardzo zafascynować Kleista, że uczynił on z niego motyw przewodni wielu swoich
dzieł, nieustannie go zmieniał i kształtował na nowo. Mimo wszystkich konstelacji,
podstawowy motyw kazusu deski Karneadesa, a więc stan faktyczny obrazujący stan
wyższej konieczności wyłączający winę, będący paradygmatem prawa i jego granic,
jest utrzymany i rozpoznawalny: chodzi zawsze o egzystencjalnie uzasadniony opór
wobec (formalnego) prawa, ponieważ jego literalne przestrzeganie nie byłoby sprawiedliwe wobec egzystencjalnych problemów, zawartych w owym kazusie, bądź też,
jak sformułował to – jednakże w nieco innym kontekście – Cyceron: Summum ius
summa iniuria – „Najwyższe prawo to najwyższe bezprawie”.15 Ukaranie drugiego rozbitka (nawet śmiercią), jeśli zabiłby on pierwszego, aby zachować swoje własne życie,
odpowiadałoby wprawdzie najwyższym roszczeniom prawnym. Tym niemniej brak
uwzględnienia tego, że dla wypełnienia formalnego prawa musiałby on poświęcić swoje życie, byłoby wysoce niesprawiedliwe. Na kilku przykładach postaram się pokazać
– siłą rzeczy pobieżnie – jak ta myśl przewodnia, dotycząca prawa stanu wyższej konieczności, co najmniej wywiera wpływ na wiele dzieł Kleista. Nie twierdzę przy tym,
że motyw stanu wyższej konieczności między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy jest jedynym, który kształtuje wielowarstwowe – tutaj nieco bliżej przedstawione – dzieła Kleista, ale w moim przekonaniu należy on do ewidentnie centralnych
aspektów.
V
Motyw stanu wyższej konieczności chyba najwyraźniej uwidacznia się w noweli Michael Kohlhaas. Jak wiadomo, chodzi tu m.in. o to, że pewnemu protagoniście
zarekwirowano – przynajmniej jego zdaniem – niesłusznie dwa konie i to zajęcia potwierdzone zostało orzeczeniem sądu. Owe orzeczenie sądu – nawet jeśli wydane niesłusznie, bądź też zapadłe być może w oparciu o nieuczciwe motywy – należy najpierw
z mocy prawa zaakceptować, tak jak zasadniczo akceptuje się także niesprawiedliwe
wyroki, które co najwyżej mogą na drodze prawnej zostać zniesione. Kohlhaas myś­
li, że nie jest w stanie tego zrobić, natomiast niejako w imieniu sprawiedliwości sam
przejmuje sprawę w swoje ręce. W tym kontekście w centrum uwagi pojawia się ogólne pytanie o to, czy jednostka może buntować się przeciwko niesprawiedliwym aktom
prawa, czy też musi się na nie godzić. Powstaje tu swoista analogia do pytania o to, czy
osobie niewinnej, skazanej na wieloletnią karę pozbawienia wolności, wolno ewentualnie uwolnić się z więzienna. Jeśli np. przepiłuje ona przy tym kraty w więziennym
oknie (zniszczenie rzeczy), to jej zachowanie nie będzie uznane za zgodne z prawem,
Cicero, De officiis, I,10(33).
15
113
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
114
ponieważ także niewinni skazani muszą respektować wyrok, formalnie wydany zgodnie z prawem. Być może jednak jej zachowanie można by uznać za niezawinione.
Moment egzystencjalny, który Kleist w przypadku Michaela Kohlhaasa usytuował
w opozycji do prawa formalnego, stanowi najwidoczniej sprawiedliwość. Jeżeli materialna sprawiedliwość chce sobie wyjednać ważność przeciwko niesprawiedliwemu,
lecz formalnie obowiązującemu prawu, to może się to wydarzyć wyłącznie przez opór,
przez bunt. I buntu tego nie da się nigdy usprawiedliwić w oparciu o prawo formalne,
co najwyżej może on, przy uwzględnieniu stanu wyższej konieczności, zostać uznany
za niezawiniony. To, że Michael Kohlhaas tak naprawdę nie potrafi władać tym konfliktem, lecz w swoim nieumiarkowaniu, podejmując działania terrorystyczne, sam
siebie umiejscawia w (nie tylko formalnym, ale także materialnym) bezprawiu, stanowi jedynie zewnętrzną oznakę ciężaru, jakim obarczony jest ten fundamentalny konflikt. Wprawdzie bunt osiąga w końcu swój słusznie wymagany cel (zwrot koni), ale
bezmiar swojej rebelii musi on odpokutować (akceptowanym przez siebie) wyrokiem
śmierci. Prawo ponownie tworzy się samo. I mimo to ukazuje swoje granice, gdyż
przez swoje sztywne reguły pozwoliło wreszcie na powstanie konfliktu.
VI
O ile w przypadku Michaela Kohlhaasa chodzi o bunt jednostki przeciwko niesprawiedliwemu aktowi prawa, to dramat Bitwa w lesie Teutoburskim [Hermannsschlacht­
– dop. tłum.] mówi o zbiorowym oporze Germanów przeciwko Rzymianom, wprowadzającym (okupacyjne) prawo. Analogie scenerii Bitwy w lesie Teutoburskim do
aktualnej wówczas sytuacji w ojczyźnie Kleista są przy tym, jak wiadomo, oczywiste.
Hermann jest królem pruskim, natomiast Rzymianie reprezentują żołnierzy Napoleona, którzy okupowali tereny niemieckich landów. I znowu konflikt ma charakter
egzystencjalny: prawo do oporu wywodzi się z miłości do ojczyzny i związanego z nią
dążenia do wolności – dla Kleista jest to widocznie bardzo silny motyw, które wyrażony zostaje wreszcie słowami, którymi przekazał on swojego czasu sztukę do wiedeńskiego teatru: Każdy warunek jest mi obojętny, daruję to Niemcom [Jede Bedingung ist
mir gleichgültig, ich schenke es den Deutschen – dop. tłum.].
Jednakże również tak czy inaczej wywiedzione prawo do oporu nie znajduje uzasadnienia w obrębie prawa, ponieważ mogło uzyskać moc wiążącą tylko przez naruszenie prawa istniejącego formalnie. Tak, jak bunt jednostki (Michael Kohlhaas),
tak rewolucja wielu (Germanów, względnie Niemców) stanowi opór przeciwko prawu
formalnemu. I w jego ramach nie może ona znaleźć usprawiedliwienia. O ile motyw
egzystencjalny u Michaela Kohlhaasa stanowi (indywidualna) sprawiedliwość, która
przeczy prawu formalnemu, o tyle u Hermanna jest nim wolność za swój kraj, której
nie można pogodzić z (okupacyjnym) prawem Rzymian. To, że także Hermann może
rozwiązać ów konflikt stanu wyższej konieczności jedynie poprzez sięgnięcie do środków, które są same w sobie nieuczciwe, tzn. poprzez podstęp i zdradę, stanowi – jak
w przypadku Michalea Kohlhaasa – wyraźną oznakę ciężaru, jakim obarczony jest ten
fundamentalny konflikt.
„Tak często i w takich różnorodnych okolicznościach […] spotykają nas w historii przykłady
mniejszych czy większych, szczególniejszych czy ogólniejszych buntów narodowych. Czy możemy,
bez jakiegokolwiek niebezpieczeństwa pomyłki, zawsze na pewno przyjmować, że naruszane jest
przy tym prawo. Różnorodność sytuacji, w jakich znajdowały się buntujące się narody, pokazuje
jedynie różnorodność okoliczności usprawiedliwiających te bezprawne działania. Wszak tak, jak decyzja o zepchnięciu do morza wroga, z którym w katastrofie statku znajdujemy się na wąskiej desce,
bo w przeciwnym razie sami nieuchronnie utoniemy, wprawdzie nigdy nie będzie zgodna z prawem, lecz znajdzie podstawy dla uznania jej za niezawinioną (ponieważ w największej potrzebie
bohaterstwem jest pozwolić prowadzić się poczuciu obowiązku), tak wprawdzie zawsze pozostanie
niezgodne z prawem, lecz może uchodzić za wybaczalne, jeśli nacja, doprowadzona przez tyranię
do ostateczności, zrzuci swoje brzemię na drodze powstania. Ponieważ jednak to, czego upatruje się
w ludzkości, z reguły nigdy nie stanie się systemem praw, a w całej teorii państwa nic nie może się
sprzeciwiać pojęciu prawa, to trzeba po prostu pozostać przy tym, że bunt przeciwko legalnej władzy
zwierzchniej, nawet jeśli byłaby ona sprawowana przez najbardziej nieludzki ucisk oraz najbardziej
krwawą tyranię, jest działaniem niedozwolonym”.
Prawo
Uczeń Kanta, Friedrich Gentz tak pisze o problemie oporu, nawiązując do figury
deski Karneadesa16:
VII
Zgodnie z prawem państwa Amazonek każda Amazonka tego, który ma zostać
ojcem jej dziecka, musi najpierw rozpoznać w boju, zwyciężyć i uczynić swoim więźniem. Stanowiący zaprzeczenie prawa moment egzystencjalny w tragedii Kleista Penthesilea (1806/1807) stanowi tutaj miłość królowej Amazonek do Achillesa. Wprawdzie kocha go, jednakże nie może go ujarzmić, ponieważ on z kolei ją zwycięża. Ona
także nie może mu się po prostu podporządkować, gdyż pomogłoby to wprawdzie
spełnieniu jej miłości, lecz byłoby sprzeczne z formalnym prawem Amazonek. Na tle
tego egzystencjalnego konfliktu między uczuciem a prawem, poprzez prawdziwą walkę i symulowanie pozornego poddania się, rozgrywają się próby Pentesilei i Achillesa
nadania ważności zarówno ich miłości, jak i prawu Amazonek. Obie kwestie wspólnie
jednak się nie udają, a to ze względu na leżący u ich podstaw konflikt i faktyczny układ
sił między Pentesileą a Achillesem. Konflikt rzeczywiście rozstrzyga się dopiero wówczas, gdy Pentesilea zabija Achillesa, a następnie popełnia samobójstwo. Również i ta
tragiczna zmiana jest oznakę ciężaru, jakim obarczony jest leżący u jej podstaw konflikt. Naruszenie prawa Amazonek w sytuacji podobnej do stanu wyższej konieczności, w której miłość stanęła wbrew prawu, nie było w każdym razie zgodne z prawem.
Dlatego też konflikt ten nieuchronnie doprowadził do katastrofy.
VIII
Zasadniczo podobnie, jednakże w rezultacie bardziej pojednawczo ma to miejsce
w przypadku Księcia Homburgu [Prinz von Homburg – dop. tłum.]. Pod wpływem
16
F. Gentz, Nachtrag zu dem Räsonnement des Hrn Professor Kant über das Verhältniß zwischen Theorie und
Praxis, [w:] Berlinische Monatsschrift, 22. Tom 1793 (s. 518 i n., 545 i n.); bliżej w tej kwestii por. J. Hruschka
(przyp. 9)
115
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
116
błędu i miłości Książę Homburgu przeciwstawia się rozkazowi, innymi słowy łamie
żołnierskie prawo. Prawo formalne wymaga wyroku śmierci, który toteż zostaje mu
wymierzony. Na jego złe zachowanie nie ma usprawiedliwienia, co najwyżej jego miłość i wynikający z niej zamęt mogą pozbawić je winy. Jeszcze ważniejsze wydaje się
jednak, że przełamanie formalnego prawa wojny może mieć sens tylko wówczas, gdy
tylko pojawia się możliwość dopasowania się nowej sytuacji poprzez intuicyjne działanie. Innymi słowy mamy tu do czynienia z przeciwstawieniem zasadniczej i być może
także ratującej życie celowości wobec formalnej pozycji prawnej rozkazu i posłuszeństwa. Sytuacja, w której książę elektor wprawdzie nie uniewinnia księcia za naruszenie
przez niego obowiązku, ale znając wszelkie okoliczności go ułaskawia, całkowicie odpowiada koncepcji „rozwiązania” sytuacji stanu wyższej konieczności.
I także w Rozbitym dzbanie [Der zerbrochene Krug – dop. tłum.] Kleist przyjmuje
figurę oporu przeciwko formalnej pozycji prawa, tutaj ucieleśnioną przez przekupnego wiejskiego sędziego Adama. Na niego, reprezentanta prawa formalnego, pomaga
w tej sztuce przynajmniej humor, bądź też dokładniej: sposób, w jaki sędzia sam się
w końcu demaskuje. Jest to niewątpliwie niejako najbardziej niewinne przedstawienie
istoty stanu wyższej konieczności, w którym formalna pozycja prawa sama wystawie
siebie na pośmiewisko, a zatem nie trzeba jej przezwyciężać siłą.
IX
Reminiscencje motywu stanu wyższej konieczności u Kleista można odnaleźć
także opisie Osobliwego kazusu prawnego w Anglii [Sonderbarer Rechtsfall in England
– dop. tłum.]. Jedna osoba zastrzeliła w nim przypadkowo, a w najlepszym razie nieumyślnie, inną osobę; nie ma jednak na to żadnych świadków (obrony). Kiedy tylko na
kogoś pada podejrzenie, że zabił ofiarę, ów nieumyślny strzelec pozwala zrobić z siebie
jednego z 12 przysięgłych, mających wyrokować nad podejrzanym. 11 przysięgłych
jest przekonanych o winie oskarżonego, tylko prawdziwy sprawca jako przysięgły głosuje przeciwko i udaremnia w ten sposób – gdyż dla orzeczenia o winie konieczna
jest jednomyślność – skazanie. W końcu jeden z przysięgłych, którzy aż do wydania
jednomyślnego wyroku nie dostali nic do jedzenia ani do picia, mówi, „że lepiej jest
uniewinnić winnego, niż pozwolić 11 przysięgłym umrzeć z głodu” – klasyczne kolizja stanu wyższej konieczności. Wprawdzie z tego powodu podejrzany zostaje ułaskawiony, ale jednocześnie ułaskawienie zawiera prowadzące do niego okoliczności,
czym następnie zajmuje się nawet król, wzywając do siebie upartego przysięgłego. Ten
opowiada, po udzieleniu mi przez króla głosu i licząc na to, że jego szczerość nie będzie miała dla niego niekorzystnych następstw, że to on omyłkowo zabił ofiarę. „Król
dotrzymał słowa i szlachcic otrzymał swoje ułaskawienie” – kolejny wyjątek od reguły
prawa, (tutaj) po to, aby wydobyć na światło dzienne prawdę, nie dającą się ustalić
w inny sposób.
Powołując jeszcze ostatni przykład z dorobku Kleista, w noweli Pojedynek [Der
Zweikampf – dop. tłum.] los (i/lub bóg?) pomaga doprowadzić do dobrego „rozwiązania” fundamentalnego konfliktu między prawem formalnym a egzystencją – pod
tym względem zupełnie podobnego do „rozwiązania” kazusu o desce Karneadesa,
użytego przez Ewalda von Kleista w jego opowiadaniu Przyjaźń. W noweli Pojedynek
dochodzi do – jak się później okaże – niesłusznego podejrzenia pani Littegardy o nieprzyzwoitą schadzkę z grafem Jakobem Rotbartem. Graf Jakob pośrednio sam ją o to
posądził, gdyż sam był podejrzany o zamordowanie swego brata i mógł odsunąć od
siebie to podejrzenie jedynie dzięki alibi w postaci twierdzenia, że do owej schadzki
doszło. Niesłusznie podejrzana pani Littegarde otrzymała wsparcie od podkomorzego
Fryderyka von Trota, który w końcu, kiedy w oparciu o podnoszone alibi miało dojść
do uniewinnienia grafa od zarzutu zabójstwa, wywołał go na pojedynek, aby przez ten
„sąd boży” udowodnić niewinność podejrzanej pani Littegardy.
Pojedynek odbył się z tym rezultatem, że graf Jakob, zwyciężając go, został jedynie
lekko ranny, Fryderyk von Trota natomiast, patrząc ex ante, śmiertelnie. Formalnie
„sąd boży” orzekł więc na niekorzyść Pani Littegardy i Fryderyka von Trota, oboje
czekają zatem w więzieniu na stracenie. Dla czytelnika noweli jest jednak jasne, że ów
„sąd boży”, wymuszając egzekucję dwóch niewinnych osób, które nie potrafiły dowieść
swojej niewinności, właściwie znajduje się merytorycznie w błędzie. Jednakże proceduralnie – z perspektywy czasów, w których owe wydarzenie ma miejsce – zapadł on
formalnie poprawnie, a zatem musi być zaakceptowany. Wobec tego tragicznego konfliktu między formalnym prawem procesowym z jednej, a prawdą i życiem Littegardy
i Fryderyka z drugiej strony, który na korzyść prawdy i życia można rozwiązać jedynie
poprzez złamanie prawa, karta się jednak odwraca: Fryderyk zaskakująco szybko dochodzi do siebie po otrzymaniu właściwie śmiertelnej rany, doznanej w pojedynku,
podczas gdy jego przeciwnik graf Jakob z otrzymanego w pojedynku małego zranienia nabawia się ostatecznie śmiertelne przebiegającej infekcji. Na krótko przed swoją
śmiercią graf Jakob stwierdza jednak jeszcze, że sam znajdował się w błędzie, i że owa
schadzka miała miejsce nie z panią Littegardą, a z jej intrygancką pokojówką, którą
w ciemnością mylnie wziął za Littegardę. Graf Jakob jest na koniec na tyle przyzwoity,
żeby o tych nowych przekonaniach na czas zawiadomić jeszcze sąd, tak że w ostatniej
minucie udaje się uratować Panią Littegardę i Pana Fryderyka von Trota przed katem.
Podobnie, jak w Przyjaźni Ewalda Kleista, to los jeszcze w porę „rozwiązuje” ten konflikt, przy czym pointa tej noweli tkwi oczywiście w tym, że „sąd boży” udzielił rzeczywiście trafnej odpowiedzi, gdyż pozwolił Jakobowi, pozornemu zwycięzcy pojedynku,
umrzeć z powodu infekcji rany, a pozornemu przegranemu Fryderykowi wrócić do
zdrowia, mimo doznania zasadniczo śmiertelnych ran.
Prawo
X
117
Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista*
XI
118
I jeszcze ostatni raz Kleist sięga po sytuację stanu wyższej konieczności i różnicę
między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy. Tym razem dotyczy ona niego samego. Bo jak inaczej można z perspektywy prawa ocenić śmierć jego towarzyszki
Henrietty Vogel, a także samobójstwo, jeśli nie jako sytuację stanu wyższej konieczności. Zarówno zabójstwo na żądanie, jak i samobójstwo były zabronione, a zatem
bezprawne, a mimo to dla Kleista widocznie nieuniknione.
Na podstawie zachowanego protokołu ówczesnej (21.11.1811) obdukcji Heinricha
von Kleista i Henrietty Vogel należało przyjąć „rozszerzone samobójstwo”17, w którym
Heinrich von Kleist najpierw zastrzelił Henriettę Vogel, za jej zgodą, a następnie siebie
samego. Karalne było zarówno zabójstwo na żądanie na podstawie § 834 Ogólnego
Prawa Krajowego dla Państw Pruskich (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, ALR), jak również pomoc do samobójstwa zgodnie z § 834 ALR (dzisiaj karalne
jest jedynie zabójstwo za żądanie na podstawie § 216 StGB). Również samo samobójstwo było penalizowane poprzez możliwość wymierzania samobójcy na podstawie
§§ 803 ALR pośmiertnie kar honorowych. Wyłączenie bezprawności takiego zachowania nie wchodziło zatem w rachubę, co najwyżej wyłączenie winy, przy czym nierozstrzygnięte musi pozostać, czy w sensie prawnym faktycznie zaistniały przesłanki
wyłączenia winy, gdyż na przykład nie jest wiadome, czy Kleist znał w ogóle szczegóły
zagrożeń związanych ze schorzeniem Henrietty Vogel.
W jednym z ówczesnych poglądów, przedstawionych na łamach gazety „Österrei­
chischer Beobachter” z dnia 24.12.1811 roku, w rubryce „Wiadomości Mieszane” pod
tytułem Samobójstwo Kleista raz jeszcze pobrzmiewa problematyka wyłączenia bezprawności i wyłączenia winy18:
„Nie potrzeba dalszego wyjaśnienia na to, jak dwie z najwspanialszych natur, w ten sposób pogardliwie zignorowały całe boskie i ludzkie prawo i w tym niecnym społeczeństwie mogły wyłamać
drzwi, których otwarcie niebo sobie tylko zastrzega. Nawet jeśli wykazały wielką siłę charakteru,
to jest to drobnostka wobec prawa, jakie naruszyły. Będąc dalekim od tego, by uznać ich czyn za
zgodny z prawem, albo chociaż za niezawiniony, pozostali przy życiu przyjaciele zarzucają im przede
wszystkim najgorsze. Wolno im jednak przy tym powiedzieć, że życie tych obojga było poza tym tak
czyste i bez skazy, jak tylko bez najwyższej wiary, której wyparli się przez ich koniec, można to sobie
wyobrazić. Nadto to, że Kleist był uczciwy, bez jakiegokolwiek fałszu czy afektacji, i że jego czyn co
najmniej wolny był całkowicie od teatralnego blasku, który chciał rzucić na to fałszywy patos z jednej
i głupotę z drugiej strony. To, jakie miał poglądy jako poeta tragiczny, jaki dorobek po sobie postawił,
i to, co więc Niemcy wraz z nim straciły, doceni dopiero przyszłość”.
17
Por. M. Riße, G. Weiler, Heinrich von Kleist und Henriette Vogel. Forensisch-historische Aspekte eines erweiterten Suizids, „Rechtsmedizin” 1999, s. 112 i n.
18
Oesterreichischer Beobachter, 24. 12. 1811, Nr. 351, 1435 i n., Brandenburger Kleistausgabe, http://www.
textkritik.de/bka/bka.htm,
Prawo
Tryb zmiany ustawy zasadniczej
w projektach konstytucyjnych
z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
Marian Kallas
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
w Warszawie
Przedmiotem opracowania jest charakterystyka postulowanej procedury zmiany
ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991.
Poza wskazaniem na znaczenie szeregu pojęć związanych z tą problematyką – jako
uzupełnienie – poddano analizie tryb zmiany konstytucji począwszy od Ustawy Rządowej z 3 maja 1791 r. do Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 22 lipca
1952 r.
Współczesne pojmowanie konstytucji jako ustawy zasadniczej państwa jest rezultatem ewolucji tego pojęcia od XVIII w. Dotychczas sporządzono liczne niezwykle
zróżnicowane w swej treści – definicje konstytucji, a wśród nich – wielokrotnie powoływane w literaturze – autorstwa Bogusława Banaszaka, Andrzeja Garlickiego i Wiesława Skrzydły. Według B. Banaszaka konstytucja to:
„[...] akt prawny o najwyższej mocy prawnej w państwie, co wyraża się w szczególnym trybie jego
uchwalania i zmiany oraz w nazwie, określający zasady ustroju państwa, suwerena i sposoby sprawowania przez niego władzy, podstawowe prawa, wolności i obowiązki jednostki oraz zawierający
postanowienia dotyczące zmiany swoich norm”.1
Zdaniem A. Garlickiego konstytucja jest to
„[...] akt prawa pisanego o najwyższej mocy prawnej w systemie prawnym danego państwa;
określający podstawowe zasady ustroju państwa, regulujący ustrój naczelnych organów (władz) państwa, zakres ich kompetencji i wzajemne relacje … oraz formułujący podstawowe prawa, wolności
i obowiązki jednostki, uchwalany i zmieniany w szczególnej procedurze, trudniejszej niż procedura
uchwalania czy zmieniania ustaw zwykłych”.2
Zaś W. Skrzydło wskazuje na szeroko używane rozumienie konstytucji, iż jest
to akt pisany stanowiący „ustawę zasadniczą zawierającą normy o najwyższej mocy
prawnej regulujące podstawy ustroju politycznego i społecznego” oraz, że konstytucja
jest „uchwalana przez powołany do tego organ i zmieniana w szczególnym trybie”.3
B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2010, s. 50.
A. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 34.
3
Polskie prawo konstytucyjne. Stan prawny na dzień 15 września 2008 r., red. W. Skrzydło, Lublin 2008, s. 22.
1
2
119
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
120
Wspólne cechy występujące w większości definicji konstytucji pozwalają na uznanie
tego aktu za ustawę zasadniczą o najwyższej mocy prawnej, szczególnej treści oraz
szczególnym trybie jej uchwalania i zmiany, określającą podstawowe zasady i instytucje ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego oraz status prawny jednostki.
Należy wskazać na zasadnicze kryteria odróżniające w każdym państwie konstytucję od ustaw zwykłych. Podstawą tego odróżnienia jest najwyższa moc prawna konstytucji w systemie źródeł prawa, oraz jej szczególna treść i forma. Niezbędnym jest
łączne występowanie tych trzech cech szczególnych w celu uznania danego aktu za
konstytucję.
Współcześnie nie określa się terminu utraty mocy obowiązującej konstytucji, jako
że milcząco zakłada się jak najdłuższe jej stosowanie. Jednocześnie uznaje się konieczność przeprowadzania zmian w obowiązującej ustawie zasadniczej. Zmiana treści
konstytucji wymaga szczególnego trybu postępowania, co oznacza spełnienie szeregu
warunków mających zastosowanie przy ustawodawstwie zwykłym. Zmiana konstytucji może być całkowita – o nieograniczonym zakresie – bądź częściowa (o ograniczonym zakresie). Według rozpowszechnionego poglądu całkowita zmiana konstytucji
polega na uchwaleniu nowego jej tekstu w miejsce dotychczasowego, co oznacza obrogację. Ten tryb postępowania B. Banaszak4 traktuje jako zmianę formalną. Czynności
tej dokonuje zasadniczo ten sam organ, który uchwalił ustawę zasadniczą przed jej
całkowitą zmianą. Natomiast uchylenie obowiązującej konstytucji bez zastąpienia jej
nowym aktem stanowi abrogację. B. Banaszak5 wyróżnia nadto zmianę materialną polegającą na zmianie części podstawowych zasad ustrojowych zamieszczonych w konstytucji bez uchwalania nowego tekstu ustawy zasadniczej. Bardziej zróżnicowane jest
pojmowanie częściowej zmiany ustawy zasadniczej.
Do częściowej zmiany konstytucji ma zastosowanie pojęcie derogacji6, przez którą rozumie się „pozbawienie normy prawnej mocy obowiązującej przez inną normę
bądź w sposób wyraźny za pomocą tzw. klauzuli derogacyjnej stwierdzającej uchylenie
określonych przepisów, bądź w sposób dorozumiany przez wejście w życie nowych
przepisów, odmiennie regulujących dane stosunki społeczne”.7 Częściową zmianę
konstytucji wyrażają różne pojęcia, jak w szczególności: zmiana, nowelizacja, reforma i rewizja. Przy ich analizie obok pojęć doktrynalnych należy uwzględnić terminy
zamieszczane w tekstach ustaw zasadniczych. Powszechnie przyjmuje się, iż nowelizacja konstytucji oznacza jej częściową zmianę przy zachowaniu podstawowych zasad
ustrojowych danego państwa. Znacznie bardziej zróżnicowane jest znaczenie terminu:
rewizja konstytucji8 nazwana przez Wojciecha Sokolewicza9 osobliwą postacią zmiany ustawy zasadniczej. Jego zdaniem „przez typową” rewizję będziemy tutaj rozumieć
B. Banaszak, op. cit., s. 62–64.
Ibidem, s. 64.
6
Jedno ze współczesnych znaczeń derogacji: „pozbawienie normy prawnej jej mocy obowiązującej przez
inną normę”. Encyklopedia „Gazety Wyborczej”, t. IV, Warszawa 2004, s. 70.
7
Cyt. za: I. Bogucka, S. Bogucki, O derogacji i pojęciach pokrewnych, „Państwo i Prawo” 1992, nr 6, s. 80.
8
M.in. M. Kallas, Tryb zmiany aktów konstytucyjnych w Polsce doby porozbiorowej, „Prawo Kanoniczne”
2006, R. XLIX, nr 3–4, s. 248–249.
9
W. Sokolewicz, O gradacji zmian konstytucji, [w:] Konstytucja. Wybory. Parlament. Studia ofiarowane
Zdzis­ławowi Jaroszowi, pod red. L. Garlickiego, Warszawa 2000, s. 190
4
5
Prawo
zmianę konstytucji: 1) poprzedzoną przeglądem całości jej postanowień i oceną ich
założonej skuteczności; 2) dotykającą większej liczby oraz – jeśli wolno tak powiedzieć
– bardziej fundamentalnych postanowień; 3) przeprowadzane w szczególnym trybie,
często ułatwionym w stosunku do „prostej”, a tym bardziej – kwalifikowanej – zmiany
konstytucji. Nie znaczy to, byśmy musieli w każdym przypadku konkretnej procedury rewizyjnej mieć do czynienia z wszystkimi wymienionymi wyżej trzema cechami
takiej procedury łącznie.10 Doniosłe znaczenie rewizji polega na tym, iż w następstwie
jej dokonania następuje zmiana charakteru państwa. Tę formę zmiany konstytucji stosuje się często w momentach ważnych przeobrażeń politycznych i społecznych w państwie. Dla konstytucyjnych dziejów Polski szczególnie ważne jest ustalenie – w oparciu
o akty prawne – momentu utraty mocy obowiązującej kolejnych ustaw zasadniczych.
Jest to utrudnione przez częste przypadki utraty ciągłości państwowej po 1795 r.
Szczególne znaczenie – zwłaszcza w odniesieniu do Polski – ma dążenie do stabilizacji prawa po zerwaniu ciągłości państwowej w 1795 r. i po wybuchu II wojny światowej. Dążenie to znalazło odzwierciedlenie już w postanowieniach Ustawy Rządowej
z 3 maja 1791 r. Stabilizacja prawa w państwie jest wartością powszechnie uznawaną.
Należy ją jednak wiązać z potrzebą zmiany tekstu ustawy zasadniczej. Istotę tych relacji trafnie ujął Zbigniew Radwański pisząc:
„Stabilność i pewność prawa to niewątpliwie cenne wartości akceptowane jednak tylko wtedy,
gdy samo prawo zawiera treści społecznie pożądane. Stabilność prawa jest więc wartością względną,
nie pragnie jej bowiem ten, kto negatywnie ocenia obowiązujące prawo. Stabilność prawa nie identyfikuje się więc z jego niezmiennością”.11
Częściowe zmiany konstytucji wywołują zróżnicowane oceny. Odnosi się to
w szczególności do postanowień całkowicie „niezmiennych”, określanych jako relatywnie niezmienne. W istocie ograniczają one zakres częściowej zmiany ustawy zasadniczej. W przeciwnym wypadku uznaje się, iż brak ograniczeń w dokonywaniu zmian
w tym zakresie.
W zależności od całkowitej lub częściowej zmiany konstytucji sztywnej stosuje się
zróżnicowane procedury. W obu wypadkach jest to procedura odrębna od trybu zmiany ustaw zwykłych. Zasadą jest stosowanie trudniejszej procedury przy całkowitej
zmianie konstytucji. Jednocześnie niektóre ustawy zasadnicze nie odróżniają zmiany
całkowitej od częściowej. Zmiany te dokonywane są w formie ustawy o zmianie konstytucji bądź ustawy konstytucyjnej. Procedura zmiany ustawy zasadniczej obejmuje
szereg warunków, których spełnienie ma skutecznie zapobiec przypadkowym i nieuzasadnionym zmianom. Uchwalenie konstytucji – będące najczęściej uprawnieniem
parlamentu działającego w specjalnym trybie – wymaga kwalifikowanej większości
głosów oraz wyższego quorum. Niektóre ustawy zasadnicze zawierają odrębne procedury przy dokonywaniu ich rewizji, co niekiedy wymaga potwierdzenia w referendum.
Ustala się odrębny krąg podmiotów inicjatywy ustrojodawczej. Wymaga się zwiększonej liczby podpisów pod projektem konstytucji pochodzącym z inicjatywy poselskiej.
Przygotowanie projektu zleca się specjalnej komisji konstytucyjnej. Dodatkowe utrud10
11
Ibidem, s. 190.
Z. Radwański, Rola prawników w tworzeniu prawa, „Państwo i Prawo” 1994, nr 3, s. 4.
121
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
122
nienia występują przy uchwaleniu zmian konstytucyjnych w państwach złożonych.
W niektórych wypadkach zmiana konstytucji jest powiązana z referendum.
Cechą szczególną ustawy zasadniczej – wymienianą w większości definicji – jest
nazwa „konstytucja”, co wynika z zasady jej nadrzędności w systemie źródeł każdego
państwa. Dotychczas w Polsce jedynie sześć aktów nosi nazwę „konstytucja”. Nazwę tę
wyrażają też inne terminy jak: ustawa zasadnicza, ustawa rządowa czy karta konstytucyjna. Poza tym wyliczeniem pozostaje większość nazw występujących w polskim
konstytucjonalizmie. Stanowi to istotną wadę definicji stosowanych w nauce prawa
konstytucyjnego. Dlatego nie podzielam poglądu B. Banaszaka, że „żaden inny akt
prawny w państwie nie powinien mieć takiej samej nazwy jak Konstytucja. Jej nazwa musi być szczególna, indywidualna”. Osiąga się to za pomocą różnych terminów,
których wyliczenie jest niekompletne. Nadto: „Nie jest Konstytucją akt prawny, nawet przyjęty w trybie przewidzianym dla uchwalenia Konstytucji, jeśli jego nazwa
nie spełnia tego wymogu i nie wskazuje, że chodzi tu o Konstytucję”.12 Przyjęcie tego
stanowiska prowadzi do nieuznania szeregu polskich konstytucji. Także konstytucje
elastyczne (giętkie) pozbawia się miana konstytucji.
Na oznaczenie wszystkich aktów prawnych będących konstytucją w znaczeniu materialnym (faktycznym), w tym też nie noszących nazwy „konstytucja”, stosuję pojęcie:
akt konstytucyjny, co obejmuje także konstytucje niepełne zarówno z okresu XVI–
XVIII jak i XX wieku określane w Polsce jako małe konstytucje. W oparciu o te kryteria zestawienie polskich aktów konstytucyjnych obejmuje dziewiętnaście pozycji, to
jest od Artykułów Henrykowskich z 13 maja 1573 r. do Konstytucji Rzeczypospolitej
Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (druga Konstytucja Kwietniowa). Większość, bo dwanaście spośród tych aktów nosi nazwy nie wymieniane w definicjach konstytucji to jest:
Artykuły Henrykowskie (1573); prawa kardynalne (1768, 1775, 1795); ustawy konstytucyjne (1807, 1815, 1935, 1947, 1992); Statut Organiczny (1832) i Statut Krajowy
(1861). Jedynym aktem przyjętym w trybie uchwały sejmowej była Mała Konstytucja
z 20 lutego 1919 r.
Przedstawione tutaj cechy procedury zmiany ustawy zasadniczej znalazły odzwierciedlenie – w zróżnicowanym zakresie w tekstach konstytucji od 1791 r. do Małej
Konstytucji z 17 października 1992 r. Następuje teraz charakterystyka postulowanego
trybu zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1919 oraz
z 1989–1991.13
W odróżnieniu od sposobu dojścia do skutku konstytucji, tryb ich zmiany w Polsce nadal oczekuje na pełne i wyczerpujące omówienie. Zagadnienia te przedstawiono
fragmentarycznie w monografiach i podręcznikach akademickich. Ostatnio ukazało
B. Banaszak, op. cit., s. 75
Por. M. Kallas, Wstępy o projektach Konstytucji z lat 1919–1921, „Prawo Kanoniczne” 2009, R. LII, nr 3–4,
s. 391–404. Do niedawna najpełniejsze omówienie genezy i treści projektów konstytucyjnych poprzedzających
uchwalenie ustawy zasadniczej z 17 III 1921 r. zawierała monografia źródłowa S. Krukowskiego, Geneza konstytucji z 17 marca 1921 r., Warszawa 1977. Ostatnie obszerniejsze ujęcie tej problematyki przynosi praca W. Jakubowskiego i K. Jajecznika, Polska debata ustrojowa w latach 1917–1921. Perspektywa politologiczna, Warszawa
2010, s. 17–62.
12
13
Prawo
się obszerne studium Andrzeja Szmyta O rewizji Konstytucji 3 maja 1791 roku14 zawierające wnikliwą analizę trybu zmiany pierwszej polskiej pełnej ustawy zasadniczej.
Największym osiągnięciem legislacyjnym Sejmu Wielkiego jako konstytuanty było
uchwalenie Ustawy Rządowej w dniu 3 maja 1791 r. w drodze swoistego zamachu stanu. Akt ten uzyskał moc obowiązującą 5 maja 1791 r. Była to pierwsza pełna ustawa
zasadnicza Rzeczypospolitej Polskiej. Była konstytucją sztywną. Twórcy konstytucji
dążyli do zapewnienia stabilizacji prawa w Polsce poprzez wprowadzenie utrudnionego trybu jej zmiany, co stało się przedmiotem wnikliwych badań A. Szmyta. W szczególności poddał analizie końcowy fragment tekstu wstępu oraz art. VI Sejm czyli władza prawodawcza odnośnie zmiany konstytucji, których treść pozytywnie ocenił.15
W Konstytucji z 3 maja 1791 r. nie wyodrębniono jeszcze osobnego rozdziału lub
artykułu odnośnie trybu jej zmiany. Dla tej problematyki zasadnicze znaczenie ma
sformułowanie:
„Zapobiegając z jednej strony gwałtownym i częstym odmianom konstytucji narodowej, i z drugiej uznając potrzebę udoskonalenia onej po doświadczeniu jej skutków co do pomyślności publicznej, porę rewizji i poprawy Konstytucji co lat dwadzieścia pięć naznaczamy. Chcemy mieć takowy
sejm konstytucyjny ekstraordynaryjnym podług osobnego o nim prawa opisu” (art. VI).16
A. Szmyt podkreśla znaczenie nakazu rewizji konstytucji oraz odesłanie do przyszłej ustawy o nadzwyczajnym sejmie konstytucyjnym jak i zapowiedzi wydania aktów wykonawczych. Scharakteryzował treść regulacji dotyczącej nadzwyczajnego sejmu konstytucyjnego uchwalonej 27 maja 1791 r.17 Sejm miał się zebrać w Warszawie
1 października 1816 r., do czego, jak wiadomo, nigdy nie doszło. Zmiany tekstu ustawy
zasadniczej wymagały uzyskania zwykłej większości głosów.
Znany i często cytowany fragment wstępu o tym, że „[Ustawę Rządową] za świętą,
za niewzruszoną deklarujemy” nie oznacza całkowitej niezmienialności. Dalsze sformułowania wstępu stanowiły podstawę dla wprowadzenia w przyszłości zmian w ustawie zasadniczej. Chodzi o sformułowanie „dopóki by naród w czasie, prawem przepisanym wyraźnie wolą swoją nie uznał potrzeby odmieniania w niej jakiego artykułu”.
Z treści ostatniego zdania wstępu: „Do której to konstytucji dalsze ustawy organu teraźniejszego we wszystkim stosować się mają” A. Szmyt wnioskuje o nadrzędności
Ustawy Rządowej wobec pozostałych norm prawnych.18
W tekście Ustawy Rządowej nie zamieszczono klauzuli derogacyjnej. Deklaracja Stanów Zgromadzonych z dnia 5 maja 1791 r. rozpoczyna się od sformułowania:
„Wszystkie prawa dawne i teraźniejsze przeciwne mniejszej konstytucji, lub któremu-
14
A. Szmyt, O rewizji Konstytucji 3 maja 1791 roku, „Gdańskie Studia Prawnicze. Studia z historii ustroju
i prawa” 2006, red. T. Maciejewski, t. XV, s. 13–38.
15
A. Szmyt, op. cit., s. 17–29.
16
Cytaty ze wstępu i tekstu konstytucji pochodzą z publikacji Konstytucja 3 maja 1791 r. Statut Zgromadzenia
Przyjaciół Konstytucji, oprac. J. Kowecki, Warszawa 1991; M. Kallas, Wstępy do polskich Konstytucji (1791–1921),
[w:] Honaste vivere …. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, s. 519–524.
17
A. Szmyt, op. cit., s. 19–20, 29–37.
18
Ibidem, s. 20.
123
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
kolwiek jej artykułowi, znosimy, …”. Zdaniem A. Szmyta stanowi to w istocie klauzulę
derogacyjną.19
Porządek prawny oparty na postanowieniach Ustawy Rządowej przetrwał jedynie
rok (od maja 1791 do maja 1792 r.), co nazwano ustrojem Trzeciego Maja. Odtąd nastąpiło gwałtowne przyspieszenie zmian konstytucyjnych. Zawiązana 14 maja 1792 r.
konfederacja targowicka ogłosiła delegalizację Konstytucji 3 maja. Następnie zawiązana 15 września 1793 r. konfederacja grodzieńska formalnie zawiesiła Ustawę Rządową.
W jej miejsce Sejm uchwalił nowe prawa kardynalne oblatowane 23 listopada 1793 r.
w Grodnie. Był to w istocie ostatni akt konstytucyjny Pierwszej Rzeczypospolitej.
Słynny akt z 24 marca 1794 r. przewidywał, że po zwycięskim powstaniu zbierze się
sejm konstytucyjny w celu uchwalenia nowej „konstytucji narodowej”. Akt z 24 marca
1794 r. stanowił tymczasową konstytucję powstańczą. Wola władz powstaniowych decydowała o obowiązywaniu postanowień Ustawy Rządowej. Akt ten ostatecznie utracił moc obowiązującą wraz z klęską Insurekcji Narodowej w 1794 r. Jest to końcowy
moment konstytucyjnych dziejów Pierwszej Rzeczypospolitej. Wszystkie próby przywrócenia mocy obowiązującej Ustawy Rządowej (do roku 1831 włącznie) zakończyły
się niepowodzeniem.
Wszystkie akty konstytucyjne obowiązujące w okresie porozbiorowym (1795 –
1918) na obszarze byłej Rzeczypospolitej zostały nadane (oktrojowane) przez władców
obcych państw, a ich teksty autentyczne sporządzono w językach obcych. Formy państwowości polskiej w tym okresie, poza Rzeczpospolitą Krakowską – uzyskały ustrój
monarchiczny. Na obszarze ziem centralnych dawnej Rzeczypospolitej obowiązywało
siedem ustaw zasadniczych.20
Utworzone na mocy traktatów tylżyckich z 7 i 9 lipca 1807 r. Księstwo Warszawskie zyskało prawno-międzynarodowe uznanie. Faktycznie było kontynuacją Rzeczypospolitej na ograniczonym terytorium w latach 1807–1815. Ustawa Konstytucyjna
Księstwa Warszawskiego została nadana 22 lipca 1807 r. w Dreźnie przez Napoleona,
któremu przysługiwało wyłącznie prawo do jej zmiany i rewizji.21 Z początkiem 1813 r.
na terytorium Księstwa Warszawskiego rozciągnięta została wojskowa okupacja rosyjska. Stan przejściowy utrzymał się do połowy 1815 r. Na mocy traktatów przyjaźni
z 3 maja 1815 r. zawartych między Rosją, Prusami i Austrią, a potwierdzonych w Akcie
Końcowym z 9 czerwca 1815 r. nastąpiło rozczłonkowanie terytorium Księstwa Warszawskiego, na którym nadal obowiązywała – z pewnymi wyłączeniami – Konstytucja
z 1807 r.
W dniu 20 czerwca ogłoszono utworzenie Królestwa Polskiego, które – tak jak
wcześniej Księstwo Warszawskie – uzyskało prawno-międzynarodowe uznanie. Państwo to także było faktyczną kontynuacją Rzeczypospolitej na jeszcze bardziej ograniczonym terytorium (od 1815 r.). W okresie rządów tymczasowych w Królestwie
Polskim (maj–grudzień 1815 r.), a więc po formalnym upadku Księstwa Warszawskiego nadal obowiązywała – poza wyłączeniami – Konstytucja z 22 lipca 1807 r. Zasady
Konstytucji Królestwa Polskiego z 25 maja 1815 r. stanowiły, że
Ibidem, s. 21–22.
M. Kallas, Tryb zmiany..., s. 250–254.
21
Dziennik Prac [Księstwa Warszawskiego], t. 1, s. II–XLVIII.
19
20
124
Prawo
„Statut konstytucyjny Księstwa dotąd trwający oraz urządzenia, które z niego wypływają, zachowują się w tych wszystkich postanowieniach, które nie są zmienione lub umiarkowane aktem
niniejszym, nadto wyjąwszy jeszcze te ulepszenia i poprawy, które będą uznane za potrzebne, aby
nowa konstytucja nadać się Królestwu Polskiemu mająca, stać się mogła zupełniej narodową i zbliżyć
się do ustawy 3 maja 1791 r. w miarę ile różnice okoliczności i czasów pozwala”.22
Na mocy traktatów wiedeńskich z 3 maja 1815 r. utworzono Królestwo Polskie.
Aleksander I nadał 27 listopada 1815 r. w Warszawie Ustawę Konstytucyjną Królestwa
Polskiego.23 Prawo do zmiany i rewizji tego aktu przysługiwało wyłącznie carowi rosyjskiemu. Wraz z ogłoszeniem w dniu 24 grudnia 1815 r. Konstytucji zakończył się
okres rządów tymczasowych. Jednocześnie utraciła moc Konstytucja Księstwa Warszawskiego z 22 lipca 1807 r. Nie ukazał się żaden akt prawny potwierdzający ten stan
rzeczy. W styczniu 1831 r. suwerenny Sejm powstańczy dokonał głębokiej rewizji Konstytucji z 1815 r. polegającej na odrzuceniu podstaw prawnopaństwowego stosunku
łączącego Królestwo Polskie z Cesarstwem Rosyjskim. Nastąpiła detronizacja dynastii
Romanowych.
Po upadku powstania listopadowego car Mikołaj I bezterminowo zawiesił moc
obowiązującą Konstytucji z 27 listopada 1815 r. bez wydania odpowiedniego aktu
prawnego, co oznaczało jej uchylenie. Z inicjatywy cara Mikołaja w krótkim czasie
przygotowano projekt nowej ustawy zasadniczej dla Królestwa Polskiego. Akt ten pod
nazwą „Statut Organiczny” został podpisany przez Mikołaja I w dniu 26 lutego 1832 r.
w Sankt-Petersburgu. Carowi rosyjskiemu przysługiwało wyłącznie prawo zmiany
i rewizji aktu z 1832 r. Była to druga i ostatnia Konstytucja Królestwa Polskiego. Na
podstawie „Statutu Organicznego” dokonano formalnej inkorporacji Królestwa Polskiego do Cesarstwa Rosyjskiego. Zakres zmian ustrojowych – poprzez zmiany częś­
ciowe – wprowadzonych w Królestwie Polskim po upadku powstania listopadowego,
a zwłaszcza po klęsce powstania styczniowego stanowił w istocie rewizję „Statutu Organicznego”. Nastąpiła istotna zmiana porządku konstytucyjnego państwa. Jednocześnie formalnie nie uchylono mocy obowiązującej „Statutu Organicznego” aż do końca
rządów rosyjskich w Królestwie Polskim, co nastąpiło w 1915 r.
Na mocy traktatu dodatkowego zawartego 3 maja 1815 r. przez mocarstwa ościenne utworzono Wolne Miasto Kraków. Do tego traktatu dołączono tekst oktrojowanej
ustawy zasadniczej (I Konstytucja). Państwo to i Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa z 3 maja 1815 r.24 uzyskały gwarancje międzynarodowe. Po „rozwinięciu” aktu
z 1815 r. 11 września 1818 r. weszła w życie Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa
i jego okręgu (II Konstytucja) obowiązująca do 1833 r. Po upadku powstania listopadowego z inicjatywy austriackiej opracowano tekst nowej ustawy zasadniczej (29 lipca
1833 r.), którą określa się jako III Konstytucję. Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa
i jego okręgu25została oficjalnie ogłoszona 11 września 1833 r. (to jest w dniu święta
Konstytucje polskie 1791–1921, wyd. M. Handelsman, Warszawa 1926, s. 76.
Dziennik Praw [Królestwa Polskiego], t. 1, s. 2–103.
24
Rzeczpospolita Krakowska 1815–1846. Wybór źródeł, wstęp i objaśnienia J. Bieniarzówna, Wrocław 1951,
s. 18–25.
25
Dziennik Praw Wolnego Miasta Krakowa, 1833, s. 1–107.
22
23
125
Konstytucji). Zgodnie z postanowieniem zamieszczonym w końcowej części tekstu
ustawy zasadniczej:
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
„Niniejszy akt konstytucyjny zastąpi od chwili ogłoszenia onego dawną Konstytucję w roku 1818
rozwiniętą. Wszystkie ustawy i instytucje, któryby niniejszej poprawionej Konstytucji były przeciwne, są i zostają zniesione” (art. 28).
W tym wypadku – jedyny raz w odniesieniu do aktów konstytucyjnych doby porozbiorowej – zastosowano abrogację. Konstytucja z 29 lipca 1833 r. obowiązywała
do końca istnienia Rzeczpospolitej Krakowskiej, która na mocy patentu cesarskiego
z 16 września 1846 r. została – wbrew traktatom wiedeńskim – wcielona do Austrii.
Nastąpiła zmiana przynależności państwowej Wolnego Miasta Krakowa, które w charakterze – w istocie fikcyjnego – Wielkiego Księstwa Krakowskiego stanowiło odtąd
część składową Galicji (do końca I wojny światowej).
Królowie pruscy nie zrealizowali zobowiązania przyjętego na Kongresie Wiedeńskim do nadania konstytucji Wielkiemu Księstwu Poznańskiemu. W odniesieniu do
Galicji to zobowiązanie zostało zrealizowane dopiero w drugiej połowie XIX w. Galicja
na mocy Dyplomu Październikowego z 1860 r. uzyskała autonomię, która zachowała do końca I wojny światowej. Jednym z allegatów do Patentu Lutowego z 1861 r.
była Konstytucja dla Galicji. „Statut Krajowy Królestwa Galicji i Lodomerii z Wielkim
Księstwem Krakowskim” został nadany 26 lutego 1861 r. przez cesarza Franciszka Józefa w Wiedniu.26 Jedynie cesarz Austrii posiadał prawo zmiany i rewizji tego aktu.
Teksty wszystkich aktów konstytucyjnych w dobie porozbiorowej były – w zróżnicowanym zakresie – nowelizowane. O rewizji można mówić w wypadku obu ustaw zasadniczych Królestwa Polskiego. Jedynie III Konstytucja dla Wolnego Miasta Krakowa
z 1833 r. zawierała klauzulę derogacyjną.
Na centralnych ziemiach polskich w okresie porozbiorowym powstało i upadło kilka formalnie nowych państw. Skutkowało to utratą ciągłości państwowej między nimi.
Stan ten utrudnia ustalenie – na podstawie aktów prawnych – momentu utraty mocy
obowiązującej aktów konstytucyjnych od roku 1807 – poza II Konstytucją Wolnego
Miasta Krakowa z 1818 r.
Oczekiwane przez liczne pokolenia rozwiązanie „sprawy polskiej” nastąpiło u schyłku 1918 r. W następstwie tego utworzono strukturę władz państwowych o przejściowym, a następnie tymczasowym charakterze. Znamienne, że pierwszy projekt ustawy
zasadniczej dla przyszłej Polski powstał jeszcze przed odzyskaniem niepodległości
(1917). Od początku 1919 r. prace konstytucyjne skoncentrowały się w rządzie, a następnie w jednoizbowym Sejmie Ustawodawczym będącym konstytuantą, który już
14 lutego 1919 r. powołał Komisję Konstytucyjną. Łącznie powstało kilkanaście projektów konstytucji niezwykle zróżnicowanych pod względem formy i treści. Większość
z nich opublikowano w urzędowym zbiorze obejmującym projekty rządowe i partii
politycznych (siedem); projekt Tymczasowej Rady Stanu z 1917 r. oraz trzy projekty
prywatne.27 Zbiór ten obejmujący jedenaście tekstów stał się przedmiotem dalszych
26
126
27
Zbiór ustaw i rozporządzeń administracyjnych, t. 1, oprac. J. Piwocki, Lwów 1909, s. 297–306.
Projekty Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1920. Zbiór ten wydała Kancelaria Cywilna Na-
czelnika Państwa. Z tego zbioru pochodzą cytowane fragmenty projektów konstytucji.
28
S. Krukowski, Geneza konstytucji z 17 III 1921 r., Warszawa 1972; W. Jakubowski, K. Jajecznik, op. cit., s. 17
i n..; zob. też M. Pietrzak, Tryb uchwalenia konstytucji marcowej (17 marca 1921 r.), [w:] Tryb uchwalania polskich
konstytucji, red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1998, s. 43–52.
Prawo
rozważań w oparciu o kryterium chronologiczne. Fundamentalne znaczenie dla tej
problematyki ma monografia źródłowa Stanisława Krukowskiego Geneza konstytucji
z 17 marca 1921 r. Ostatnio wiedza na temat została wydatnie poszerzona przez autorów Polskiej debaty ustrojowej w latach 1917–192128 w oparciu o bogatą dokumentację.
Między styczniem a marcem 1919 r. Biuro Konstytucyjne przy Prezydium Rady
Ministrów opracowało trzy różniące się znacznie między sobą projekty ustawy zasadniczej. Pierwszym był tekst Józefa Buzka Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej ze
stycznia 1919 r. (projekt „amerykański”). Następny to projekt Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej autorstwa Mieczysława Niedziałkowskiego (projekt „ludowy”).
Trzeci projekt opracowany przez Władysława Wróblewskiego to projekt „francuski”,
traktowany dosyć powszechnie za pierwowzór Konstytucji marcowej z 1921 r. Istotne, że żaden z tych projektów nie stał się oficjalnym dokumentem rządowym. Wynikiem prac komisji, noszącej ostatecznie nazwę Ankieta w sprawie projektu konstytucji,
było opracowanie pełnego Projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (12 marca
1919 r.). Rząd 29 marca zadecydował o przekazaniu do Sejmu tego tekstu prac Ankiety. Projekt ten nie stał się jednak przedmiotem zainteresowania Komisji Konstytucyjnej, która zajęła się wyłącznie projektami poselskimi i rządowymi. Na wezwanie
Komisji Konstytucyjnej rząd przyjął 3 maja 1919 r. Projekt Deklaracji Konstytucyjnej,
który został wniesiony do laski marszałkowskiej w dniu 6 maja. Działacz Polskiego
Stronnictwa Ludowego (PSL) „Wyzwolenie” Włodzimierz Wakar opracował w kwietniu 1919 r. projekt ustawy zasadniczej, który częściowo zmodyfikowany stał się kanwą
do Podstawy Ładu Rzeczypospolitej złożonego także w dniu 6 maja 1919 r. do Sejmu.
Projekt ten całkowicie odróżniał się od pozostałych układem treści i archaizowanym
językiem. Dnia 27 maja 1919 r. Związek Polskich Posłów Socjalistycznych (ZPPS) złożył w Sejmie projekt pod nazwą Tymczasowa Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej
Polskiej, którego wnioskodawcą i autorem był M. Niedziałkowski. Była to przerobiona
wersja wcześniejszego projektu „ludowego”. Później dnia 30 maja 1919 r. posłowie ze
Związku Sejmowego Ludowo-Narodowego zgłosili Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, którego wnioskodawcą i autorem był Stanisław Głąbiński. Widoczne było
znaczne podobieństwo tego projektu z tekstem Ankiety. Także w dniu 30 maja 1919 r.
do Sejmu trafił projekt zgłoszony przez część posłów Klubu Pracy Konstytucyjnej pod
nazwą Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wnioskodawcą i autorem tego
projektu był J. Buzek. Komisja Konstytucyjna nie przyjęła żadnego z tych projektów
za podstawę dalszych prac projektodawczych. Wymieniony wcześniej projekt W. Wakara Podstawa Ładu Rzeczypospolitej Polskiej był projektem prywatnym (w pierwszej
wersji). Obok niego znane są jeszcze dwa projekty prywatne. Przed początkiem maja
1919 r. wydrukowano Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez
Stanisława Hłaskę i Józefa Polaka. W październiku 1919 r. opublikowany został następny prywatny Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej autorstwa Tadeusza
127
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
128
Jankowskiego.29 Należy jeszcze wymienić projekt rządowy z 1 listopada 1919 r. noszący
tytuł Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt ten został wniesiony do
laski marszałkowskiej 3 listopada 1919 r. Był on w znacznej mierze oparty na Ankiecie. Projekt zmian niektórych artykułów wniesionego dnia 3 listopada 1919 r. przez
rząd projektu Ustawy Konstytucyjnej został uchwalony 19 stycznia 1920 r. przez Radę
Ministrów, której przewodniczył Leopold Skulski. Dwa dni później tekst ten został
przesłany do Sejmu Ustawodawczego.
Projekt Konstytucji Państwa Polskiego z 27 lipca 1917 r. nie zawiera regulacji okreś­
lającej tryb zmiany ustawy zasadniczej. Wyjątkiem od zasady – w pierwszym roku
obowiązywania Konstytucji – była możliwość wydawania – łącznie przez króla i Radę
Ministrów – rozporządzeń w miejsce ustawy. Na mocy rozporządzenia niedopuszczalna była jednak zmiana Konstytucji i ordynacji wyborczej do Sejmu (art. 149).
Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 12 marca 1919 r. (projekt Ankiety)
w znacznej mierze opierał się na projekcie „francuskim”. Do tekstu projektu dołączono
objaśnienia dotyczące niektórych jego artykułów. W rozdz. II Władza ustawodawcza
zamieszczono regulację dotyczącą trybu zmiany konstytucji następującej w wyniku
zgodnej uchwały obu izb, to jest Izby Poselskiej i Senatu. Był to utrudniony tryb –
w odróżnieniu od ustawy zwykłej – wymagający zwiększonej liczby podpisów pod
wnioskiem o zmianę ustawy zasadniczej, a mianowicie co najmniej 1/4 członków izby.
Jej przyjęcie wymagało uzyskania większości 2/3 głosów połowy obecnych członków
izby (art. 31). Ułatwioną procedurę tego trybu zamieszczono w rozdz. VI Postanowienia przechodnie: „Postanowienia tej konstytucji w ciągu dwóch lat po ustaleniu granic
Rzeczypospolitej Polskiej mogą być zmienione przy obecności połowy ogółu członków każdej z Izb, zwykłą większością” (art. 115). W objaśnieniach do tego artykułu
wskazano, że
„Koniecznym jest […], ułatwienie zmiany konstytucji w czasie przejściowym, która może wyniknąć z oczekiwanego rozszerzenia obecnych, faktycznych granic Rzeczypospolitej”.
Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez S. Hłaskę i J. Polaka fragmentarycznie regulował tryb zmiany ustawy zasadniczej w obrębie części
konstytucji zatytułowanej Władza ustawodawcza. Przewidziano odrębny i utrudniony
tryb uchwalania zmiany konstytucji przez obie izby, to jest Izbę Poselską i Senat. Stosowne uchwały miały zapadać „tylko w obecności dwóch trzecich wszystkich członków Izby, większością dwóch trzecich wszystkich głosujących”. Inaczej niż w innych
propozycjach: „Projekt zmiany konstytucji winien być uchwalony dwukrotnie w tej
samej redakcji, mianowicie drugi raz w ciągu tygodnia po pierwszej uchwale” (art. 43).
Pierwotna wersja Podstawy Ładu Rzeczypospolitej Polskiej zredagowana przez
W. Wakara miała, zdaniem W. Jakubowskiego i K. Jajecznika30, w istocie charakter
manifestu politycznego a nie projektu aktu konstytucyjnego. Projekt W. Wakara stał
29
M. Kallas, Wstępy w projektach Konstytucji, s. 398–399; idem, Wstępy do polskich konstytucji..., s. 529–531;
zob. też m.in. A. Ajnenkiel, Polskie konstytucje, Warszawa 1991, s. 198–231; idem, Konstytucja Polski w rozwoju
dziejowym 1791–1997, Warszawa 2001, s. 148–151, 165–170; M. Pietrzak, Rządy parlamentarne w Polsce w latach
1919–1925, Warszawa 1969, s. 51–59.
30
W. Jakubowski, K. Jajecznik, op. cit., s. 45–49.
Prawo
się podstawą rządowej Deklaracji Konstytucyjnej z 3 maja 1919 r. nie zajmującej się
trybem zmiany ustawy zasadniczej.
W dniu 6 maja 1919 r. Klub Sejmowy PSL „Wyzwolenie” w trybie nagłym wniósł do
Sejmu Ustawodawczego projekt ustawy zasadniczej Podstawa Ładu Rzeczypospolitej
Polskiej, którego podstawę stanowił wcześniejszy tekst W. Wakara. Także i w tej wersji
projektu nie określano trybu zmiany ustawy zasadniczej.
Następnym projektem złożonym (27 maja 1919 r.) na forum Sejmu Ustawodawczego była Tymczasowa Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej zgłoszona
przez ZPPS. Ostatni, IX rozdz., tego projektu Zmiana ustawy zawiera artykuł ustalający kwalifikowaną większość 2/3 głosów jednoizbowego Sejmu Ustawodawczego dla
uchylenia w całości konstytucji i zastąpienia jej nowym aktem. W tym samym trybie
konstytucja mogła być „zmieniona całkowicie lub częściowo” (art. 101).
W dniu 30 maja 1919 r. do Sejmu Ustawodawczego zgłoszono w trybie nagłym
w imieniu Związku Sejmowego Ludowo-Narodowego Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tryb zmiany konstytucji został uregulowany w odrębnym (ostatnim)
rozdz. VII Postanowienia ogólne. Tutaj wprost odwołano się do procedury zmiany
Ustawy Rządowej. Według projektu po upływie 25 lat od uchwalenia Konstytucji jej
postanowienia „będą poddane przez Sejm gruntownej rewizji”. Zmiany te wymagały
uzyskania zwykłej większości głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby
członków Sejmu. Ten sam tryb przewidziano przy zmianie konstytucji w ciągu roku
po jej uchwaleniu (art. 114). W identycznym trybie przewidziano zmianę postanowień
ustawy zasadniczej po ustaleniu granic państwowych (art. 113).
Również w dniu 30 maja 1919 r. J. Buzek z grupą posłów złożyli w Sejmie Ustawodawczym Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt zawiera obszerny
rozdz. V O sposobie zmiany konstytucji (art. 130–134). Polska miała być podzielona na
ziemie (około 70), których ustrój określały konstytucje ziemskie. Podmiotami inicjatywy ustrojodawczej był Sejm Narodowy i sejmy ziemskie (art. 130). Zmiany konstytucji
polegające na uchyleniu jej postanowień, ich nowelizacji lub dodaniu nowych wymagały zgodnej uchwały obu Izb, to jest Izby Poselskiej i Senatu w obecności co najmniej
połowy ustawowej liczby ich członków. Zgodne uchwały obu izb Prezydent Rzeczypospolitej publikuje w Dzienniku Praw Państwa z równoczesnym rozwiązaniem Izby
Poselskiej (art. 131). Izby wspólnie obradują jako Zgromadzenie Narodowe. Zmiana
konstytucji wymaga jej uchwalenia w obecności co najmniej połowy liczby członków obu izb, a „Ostateczne głosowanie nad zmianą konstytucji musi być imienne”
(art. 132). Zwraca uwagę sformułowanie: „Za zmianę konstytucji należy uważać także
jednorazowe pominięcie jej przepisów” (art. 134). Tekst uchwalonej przez Zgromadzenie Narodowe konstytucji narodowej podlega publikacji w Dzienniku Praw Państwa przez Prezydenta Rzeczypospolitej. Akt ten uzyskuje moc prawną po przyjęciu go
przez co najmniej połowę sejmów ziemskich (art. 133).
Cechą charakterystyczną projektów ustawy zasadniczej złożonych do Sejmu Ustawodawczego przed końcem maja 1919 r. było to, że stanowiły one autorskie wizje ich
twórców na temat ustroju Polski. Z kolei W. Jakubowski i K. Jajecznik podkreślają, że
129
projekty te „Stanowiły bazowe, »czyste« propozycje ustrojowe będące stanowiskami
wstępnymi, nieskażonymi kompromisem”.31
Ogłoszono kolejny projekt prywatny opracowany przez T. Jankowskiego noszący
tytuł Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, według którego władzą ustawodawczą jest dwuizbowy Sejm Rzeczypospolitej składający się z Izby Posłów i Senatu. Projekt zawiera fragmentaryczną regulację trybu zmiany konstytucji w obrębie tytułu IV
Władza ustawodawcza:
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
„Zmiana przepisów niniejszej konstytucji lub jednorazowe pominięcie jej przepisów wymaga
większości 2/3 głosów przy obecności 2/3 członków Izby, przy czym wniosek głosowany być musi
dwukrotnie, a więc po raz drugi w ciągu piątego tygodnia po przyjęciu pierwotnej uchwały w tejże
samej redakcji, przy zachowaniu jednak zwykłej większości” (art. 75).
130
W rządowym projekcie Ustawy Konstytucyjnej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 listopada 1919 r. wyróżniono dwa tryby zmiany konstytucji w obrębie części II Władza
ustawodawcza i części VI Postanowienia przejściowe. Wniosek o zmianę konstytucji
powinien być podpisany przez co najmniej 1/4 ustawowej liczby posłów. Uchwalenia
zmiany ustawy zasadniczej przez jednoizbowy Sejm wymaga większości 2/3 głosów
w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów (art. 23). Także ten projekt
zawiera sformułowanie:
„Po roku od ustalenia granic państwa postanowienia ustawy niniejszej mogą być w ciągu dwóch
lat następnych zmienione przez Sejm przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów,
zwykłą większością” (art. 102).
Do tekstu powyższego projektu rząd L. Skulskiego wniósł niektóre istotne poprawki, w tym o utworzeniu dwuizbowego parlamentu. Zachowano większość 2/3 głosów
przy uchwalaniu zmiany konstytucji „w obecności co najmniej połowy ustawowej
liczby posłów względnie członków Senatu” (art. 23). Skreślono natomiast regulację
dotyczącą trybu zmiany Konstytucji po ustaleniu przebiegu granic państwowych (dotychczasowy art. 102).
Analiza postulowanych procedur zmiany konstytucji charakteryzuje się pewną
różnorodnością. Większość projektów zawiera odrębne, a zarazem trudniejsze zasady
zmiany ustawy zasadniczej niż wymagane przy uchwalaniu ustawy zwykłej. Zakładano, że chodzi zasadniczo o konstytucje sztywne. W tym celu do większości projektów wprowadzono kwalifikowaną większość głosów i zwiększone quorum. Organem
uprawnionym do zmiany konstytucji był parlament (jedno lub dwuizbowy). Kwalifikowana większość 2/3 głosów (jednej lub obu izb parlamentarnych) występuje w pięciu projektach. Także w pięciu projektach wymagana była obecność połowy ustawowej lub ogólnej liczby członków izby (bądź izb). Podwyższone quorum 2/3 członków
izby (lub izb) występuje w dwóch projektach. W części projektów (cztery) regulacje
dotyczące trybu zmiany ustawy zasadniczej zamieszczono w rozdziałach (częściach)
31
Ibidem, s. 50.
32
Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (cyt. dalej DURP) z 1921r., nr 44, poz. 267.
Prawo
określających pozycję legislatywną. W innych projektach (trzy) te postanowienia zamieszczono w ich końcowych rozdziałach (częściach).
Łatwiejszą procedurę zmiany ustawy zasadniczej przewidziano czasowo – w dwóch
projektach po ustaleniu przebiegu granic państwowych. Znamienne, że projekt S. Głąbińskiego – wzorem Konstytucji 3 maja 1791 r. zakładał poddanie tekstu konstytucji
po upływie 25 lat od uchwalenia gruntownej rewizji. Należy dodać, że jedynie projekt
J. Buzka złożony do Sejmu Ustawodawczego w maju 1919 r. przewidywał, że Polska
będzie państwem złożonym i w związku z tym obok konstytucji narodowej będą występować konstytucje w ziemiach.
Zapoczątkowane w czerwcu 1919 r. prace Komisji Konstytucyjnej nad własnym
projektem ustawy zasadniczej trwały do czerwca 1920 r. Nad tekstem tego projektu
rozpoczęła się – od lipca 1920 r. debata plenarna obfitująca w liczne spory trwające do
marca 1921 r. Zawarcie kompromisu politycznego umożliwiło uchwalenie 17 marca
1921 r. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej32, będącej pierwszą ustawą zasadniczą
Polski Niepodległej.
Konstytucja marcowa z 1921 r. należała do generacji ustaw zasadniczych, które
zostały ustanowione po I wojnie światowej. Polska konstytucja z 1921 r. była niewątpliwie jedną z najbardziej demokratycznych ustaw zasadniczych ówczesnej Europy.
Najważniejszymi zasadami ustrojowymi zamieszczonymi w akcie z 1921 r. były zasada zwierzchnictwa narodu i trójpodział władz. W zakresie relacji między legislatywą
a egzekutywą już z treści postanowień Konstytucji marcowej wynikała dominacja Sejmu w systemie organów państwowych. W praktyce brak stabilnej większości sejmowej
dla rządu doprowadził do kryzysu parlamentarnego. Prowadziło to do postulowania
wzmocnienia pozycji ustrojowej Prezydenta.
Rozdz. VI Postanowienia ogólne zawiera zróżnicowany tryb zmiany Konstytucji (art. 125) odmienny od procedury uchwalania ustawy zwykłej. Akt z 1921 r. był
konstytucją sztywną. Wniosek o zmianę Konstytucji, winien być zapowiedziany co
najmniej 15 dni wcześniej i zostać podpisany przez co najmniej 1/4 ustawowej liczby posłów. Senat nie był podmiotem inicjatywy ustrojodawczej. Zmiana Konstytucji
wymagała uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów „w obecności co najmniej
połowy ustawowej liczby posłów względnie członków Senatu” (art. 125, ust. 1). Dokonanie rewizji ustawy zasadniczej z 1921 r. wymagało łatwiejszej procedury. Sejm
II kadencji mógł – jednorazowo – przeprowadzić rewizję „własną uchwałą powziętą większością 3/5 głosujących, przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby
posłów” (art. 125, ust. 2). Była to regulacja wyjątkowa o nadzwyczajnym charakterze.
Natomiast zasadą miało być – wzorem Ustawy Rządowej z 1791 r. – poddanie co 25 lat
rewizji Konstytucji marcowej przez Sejm i Senat połączone w Zgromadzenie Narodowe. Do tej czynności wystarczało uzyskanie zwykłej większości głosów (art. 125,
ust. 3), co było przejawem uproszczonej procedury zmiany ustawy zasadniczej. Co do
zasady (art. 126) Konstytucja marcowa uzyskała moc obowiązującą z dniem ogłoszenia „względnie – o ile urzeczywistnienie jej poszczególnych postanowień zawisło od
wydania odpowiednich ustaw – z dniem ich wejścia w życie”.
131
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
132
Konstytucja marcowa od momentu jej uchwalenia spotkała się z narastającą krytyką. W jej następstwie nastąpiło wzmocnienie pozycji egzekutywy kosztem uprawnień
Sejmu. Wyraża to treść ustawy zmieniającej i uzupełniającej Konstytucję z 2 sierpnia
1926 r. (nowela sierpniowa).33 W trybie rozporządzenia z mocą ustawy Prezydent nie
mógł dokonać zmiany Konstytucji. W toku prac nad projektem tej ustawy proponowano także zmianę postanowienia o nadzwyczajnej rewizji ustawy zasadniczej w ten
sposób by uprawnienia te rozciągnąć na Sejm III kadencji, czego jednak nie uwzględniono. Ostatecznie art. 125 pozostał niezmieniony do końca obowiązywania Konstytucji marcowej.
Zakres nowelizacji z 1926 r. uznano za niewystarczający. Wybory do Sejmu i Senatu
II kadencji przeprowadzono w marcu 1928 r. Bezpartyjny Blok Współpracy z Rządem
(BBWR) nie uzyskał wymaganej przez art. 125 do przeprowadzenia rewizji ustawy zasadniczej. Klub BBWR skierował do Marszałka Sejmu w październiku 1928 r. wniosek
zawierający poprawki do odpowiednich artykułów Konstytucji. Rozwiązanie Sejmu
i Senatu przed upływem kadencji przez Prezydenta w sierpniu 1930 r. przerwało prace
nad rewizją. Oznaczało to niewykorzystanie prawnej możliwości jej dokonania w trybie nadzwyczajnym.
Po wyborach do Sejmu i Senatu III kadencji przeprowadzonych w 1930 r. Klub
BBWR wystąpił z projektem nowej Konstytucji. Kilkuletnie prace legislacyjne zakończyły się w 1935 r. burzliwą debatą w Sejmie. Sposób uchwalenia tej ustawy zasadniczej
od początku stał się przedmiotem krytyki ze względu na naruszenie niektórych postanowień konstytucyjnych oraz regulaminu sejmowego. Prezydent Ignacy Mościcki
23 kwietnia 1935 r. złożył podpis na rękopiśmiennym oryginale Ustawy Konstytucyjnej. Była to pierwsza Konstytucja kwietniowa. Weszła w życie w dniu ogłoszenia, to
jest 24 kwietnia 1935 r. (art. 81, ust. 1).34 Była to druga i ostatnia ustawa zasadnicza
Drugiej Rzeczypospolitej.
Dla problematyki pierwszej Konstytucji kwietniowej walory naukowe zachował
podręcznik Wacława Komarnickiego Ustrój państwowy Polski współczesnej. Geneza
i system.35 Stosunkowo niedawno ukazała się obszerna monografia Władysława Rostockiego Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji kwietniowej. Ustrój władzy
państwowej w ustawie zasadniczej i w praktyce.36
Treść Konstytucji kwietniowej wyrażała nowy porządek konstytucyjny. Jej twórcy odrzucali zasadę suwerenności narodu i trójpodział władz. Dominującą pozycję
w państwie uzyskał Prezydent wyposażony w szerokie prerogatywy (dekalog). Przyjęto nadrzędność państwa nad jednostką i ogółem obywateli. Osłabiona została pozycja
dwuizbowego parlamentu, w którym wzrosła rola Senatu. Wskazuje się często na to,
że Konstytucja z 1935 r. wprowadziła autorytarną formę rządów. Akt ten można też
DURP z 1926r., nr 78, poz. 442.
DURP z 1935r., nr 30, poz. 227.
35
W. Komarnicki, Ustrój państwowy Polski Współczesnej. Geneza i system, Kraków 2006 (reprint dzieła
z 1937 r.).
36
W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji kwietniowej. Ustrój władzy państwowej
w ustawie zasadniczej i w praktyce, Lublin 2002; por. W. T. Kulesza, Tryb uchwalania konstytucji kwietniowej
(23 kwietnia 1935 r.), [w:] Tryby uchwalania polskich konstytucji, pod red. M. Wyrzykowskiego, Warszawa 1998,
s. 53–78.
33
34
37
DURP z 1944 r., nr 1, załącznik.
Prawo
traktować jako polską odmianę systemu prezydenckiego (rządy prezydencko-parlamentarne).
Osobny rozdz. XIII noszący tytuł Zmiana konstytucji zawiera art. 80 określający
zróżnicowany choć fragmentaryczny tryb zmiany ustawy zasadniczej z decydującą
rolą Prezydenta w tej procedurze. Podmiotami inicjatywy ustrojodawczej byli Prezydent, Rząd oraz 1/4 ustawowej liczby posłów (art. 80, ust. 1). Utrudniony tryb dotyczył wniosków o zmianę Konstytucji inicjowanych przez rząd lub Sejm, który wymagał „zgodnych uchwał powziętych większością ustawowej liczby posłów i senatorów”
(art. 80, ust. 3). Przyjęte w tym trybie uchwały Prezydent mógł w ciągu 30 dni zwrócić
Sejmowi do ponownego rozpatrzenia. Czynność ta mogła być dopełniona w następnej kadencji, a więc po upływie pięciu lat, chyba, że wcześniej Prezydent rozwiązałby
Sejm i Senat (art. 80, ust. 4). Dopiero po ponownym uchwaleniu wniosku o zmianę
ustawy zasadniczej bez zmian „Prezydent Rzeczypospolitej, stwierdziwszy podpisem
moc ustawy zarządzi jej ogłoszenie, chyba, że rozwiąże Sejm i Senat” (art. 80, ust. 5), co
oznaczałoby nie dojście do skutku zmiany Konstytucji. Ułatwiony tryb zmiany Konstytucji miał zastosowanie do wniosku Prezydenta w tym zakresie. Konstytucja w tym
wypadku „wymaga zgodnych uchwał Sejmu i Senatu powziętych zwykłą większością
głosów, …” (art. 80, ust. 3).
Spośród obu ustaw zasadniczych Drugiej Rzeczypospolitej tylko Ustawa Konstytucyjna z 23 kwietnia 1935 r. mogła zawierać klauzulę derogacyjną. Akt ten w rozdz. XIV
Przepisy końcowe regulował tę kwestię. Na mocy art. 81, ust. 2 uchylona została Konstytucja marcowa włącznie z postanowieniami noweli sierpniowej (utrata mocy
prawnej). Jednocześnie utrzymano w mocy art. 99, 109–118 oraz 120 (postanowienia
z rozdz. V Powszechne obowiązki i prawa obywatelskie). Ustrojodawca w miejsce uchylonej Konstytucji marcowej (poza nielicznymi postanowieniami) wprowadził w jej
miejsce Ustawę Konstytucyjną z 23 kwietnia 1935 r., co oznaczało zmianę dotychczasowego porządku prawnego w formie derogacji. Jednocześnie ustrojodawca w niewielkim stopniu znowelizował (art. 81, ust. 3) Ustawę Konstytucyjną zawierającą statut
organiczny Województwa Śląskiego z 15 lipca 1920 r. (pierwsza konstytucja śląska).
Stwierdzenie utraty mocy prawnej Konstytucji kwietniowej jest bardzo utrudnione
i wykracza poza ramy opracowania.
W następstwie wybuchu II wojny światowej w 1939 r. terytorium państwa polskiego znalazło się pod podwójną okupacją wojenną. Naczelne organy państwowe działały
na emigracji. Przystąpiono do organizacji krajowych struktur wojskowych i cywilnych, co przybrało postać Polskiego Państwa Podziemnego. Na podstawie postanowień pierwszej Konstytucji kwietniowej zapewniono ciągłość państwową i legalne
funkcjonowanie władz uznawanych przez społeczność międzynarodową do połowy
1945 r. Od 1944 r. zaczęła powstawać – także konspiracyjnie – struktura organów władzy ludowej oraz bardziej zależnych od Związku Radzieckiego.
Manifest PKWN z 22 lipca 1944 r. był niewątpliwie dokumentem politycznym stanowiąc akt proklamacyjny władzy ludowej.37 Manifest Lipcowy nie był dokumentem
133
prawnym, stanowił jednak podstawę do działalności prawotwórczej. Akt ten jednostronnie deklarował:
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
„Emigracyjny »rząd« w Londynie i jego delegatura w Kraju jest władzą samozwańczą, władzą
nielegalną. Opiera się na bezprawnej faszystowskiej konstytucji z kwietnia 1935 r.”.
134
Oznajmiono, że organy państwowe działają na podstawie Konstytucji z 17 marca
1921 r. „jedynie obowiązującej konstytucji legalnej, uchwalonej prawnie”. Zadaniem
jednoizbowego Sejmu Ustawodawczego będzie uchwalenie nowej konstytucji. Odtąd,
przez całe dziesięciolecia – nie tylko propaganda – bezpodstawnie określała Konstytucję kwietniową jako faszystowską, kierując się motywami ideologicznymi i politycznymi, co okazało się w znacznej mierze skuteczne.
Utworzony w czerwcu 1945 r. Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej został uznany przez mocarstwa sojusznicze za jedynego reprezentanta Państwa Polskiego. Równocześnie w lipcu 1945 r. cofnięto uznanie międzynarodowe legalnym władzom Rzeczypospolitej Polskiej na Uchodźstwie. Oznaczało to zakończenie swoistej dwuwładzy
w Polsce. Władze na Uchodźstwie kontynuowały swoją działalność opierającą się na
Konstytucji kwietniowej. Stan ten utrzymał się do 1990 r. W kraju powstał odrębny
porządek prawny.
Ustawa Konstytucyjna o ustroju i zakresie działania najwyższych organów Rzeczypospolitej Polskiej z 19 lutego 1947 r.38 będącą pierwszą i jedyną Małą Konstytucją
w dziejach Polski Ludowej, miała zostać zastąpiona przez nową konstytucję, która została uchwalona w 1952 r. w czasie intensywnej stalinizacji Polski.
Brak koncepcji konstytucyjnej wśród wszystkich partii politycznych wpłynął na
opóźnienie prac projektodawczych. Znamienne, że do 1951 r. prace – w trybie niejawnym – toczyły się poza parlamentem. Od 1951 r. prowadzono oficjalne prace nad
projektem nowej ustawy zasadniczej. W dniu 22 lipca 1952 r. jednomyślnie uchwalono
Konstytucję Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (PRL) określaną jako Konstytucja lipcowa.39 Była to jedyna Konstytucja Polski Ludowej. Jej uchwalenie kończyło trwający
od 1944 r. okres prowizorium konstytucyjnego. Akt ten wzorowano na stalinowskiej
konstytucji radzieckiej z 5 grudnia 1936 r.
Ustrojodawca ludowy odrzucił trójpodział władz. Charakterystyczne, że tak też
postąpił wcześniej – w 1935 r. – ustawodawca konstytucyjny. Wprowadzono zaś zasady
jednolitości (jedności) władzy państwowej. Zasadę zwierzchnictwa ludu pracującego
miast i wsi uczyniono podstawą organizacji aparatu państwowego o charakterze klasowym zgodnie z istotą demokracji socjalistycznej. Najwyższym organem władzy państwowej stał się jednoizbowy Sejm (art. 20). Konstytucja z 22 lipca 1952 r. jest aktem
bardzo zwięzłym, co niejednokrotnie utrudniało prawidłową wykładnię i jej stosowanie. Akt ten zawiera wiele sformułowań ogólnych, czy wręcz ogólnikowych, oraz niejasnych i wieloznacznych. Tekst Konstytucji PRL podlegał wielokrotnie nowelizacji.
DURP z 1947r., nr 18, poz. 71.
DURP z 1952r., nr 33, poz. 232 (tekst pierwotny); DUPRL z 1976 r., nr 5, poz. 29 (tekst jednolity); zob.
m.in. A. Gwiżdż, Tryb uchwalenia Konstytucji PRL (22 lipca 1952 r.), [w:] Tryby uchwalania polskich konstytucji,
red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1998, s. 79–90; z nowszych pozycji: P. Borecki, Geneza Konstytucji PRL z 22 lipca
1952 r., „Przegląd Sejmowy” 2007, nr 5, s. 75–87.
38
39
Prawo
W Polsce Ludowej występowała znaczna rozbieżność między ustrojem konstytucyjnym, a ustrojem rzeczywistym, którego podstawę stanowiła realizacja zasady kierowniczej roli partii rządzącej. Partia uzyskała zwierzchność nad Sejmem. W następstwie
tego interes najwyższych instancji PZPR przeważał nad normą konstytucyjną, czego
wyrazem było charakterystyczne określenie „partia – państwo”. Akt ten kwalifikuje się
jako konstytucję fikcyjną.
Rozdz. XI Zmiana Konstytucji zawiera art. 106 (w pierwotnym tekście art. 91)
określający tryb zmiany ustawy zasadniczej. W akcie z 22 lipca 1952 r. podmioty inicjatywy konstytucyjnej pokrywają się z podmiotami inicjatywy ustawodawczej: Rada
Państwa, rząd i posłowie. Uchwalenie ustawy o zmianie Konstytucji wymagała uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej
liczby posłów. Wymóg kwalifikowanej większości głosów jest w istocie jedyną przesłanką sztywności Konstytucji PRL. Poza tym procedura jej zmiany nie różni się od
trybu uchwalania ustawy zwykłej. Problematykę tą szczegółowo przedstawił ostatnio
A. Szmyt w obszernym studium Dokonywanie zmian przepisów konstytucyjnych.40
Krytycznie należy ocenić brak szczególnej procedury zmiany Konstytucji z 1952 r.,
która zdaniem Janusza Trzcińskiego, co też podzielam, jest wartością samą w sobie.41
Ostatecznie nie znowelizowany art. 106 Konstytucji lipcowej obowiązywał do 1997 r.42
W latach 1954–1989 Konstytucja PRL była piętnastokrotnie nowelizowana. Najważniejszą była dziesiąta nowelizacja z 10 lutego 1976 r. W. Sokolewicz, autor monografii Konstytucja PRL po zmianach z 1976 r. pisał:
„Szeroki zakres i wyjątkowa głębokość zmian czynią nowelę konstytucyjną aktem wyróżniającym się spośród wszystkich właściwie dotychczasowych zmian w Konstytucji z 1952 r.”.
Pozytywnie ocenił dokonania całościowego przeglądu tekstu konstytucji, stwierdzając w konkluzji:
„Mamy więc do czynienia z generalną rewizją przepisów, chociaż nie przewodnich zasad, ustawy
zasadniczej”.43
To charakterystyczne rozróżnienie, którego nie podzielam.
Lata 1989–1992 stanowią pierwszy okres transformacji ustrojowej. Jak wiadomo
obrady „okrągłego stołu” trwały od 6 lutego do 5 kwietnia 1989 r. w trakcie, których
doszło do licznych sporów i polemik. Ostatecznie zawarto kontrakt polityczny w postaci Porozumień Okrągłego Stołu. Jednym z nich było Stanowisko w sprawie reform
politycznych z 5 kwietnia 1989 r.44, zawierające zasady przyszłego systemu politycznego, stanowiące początek drogi do demokracji parlamentarnej. Uznano, że zadaniem
parlamentu jest stworzenie nowej, demokratycznej konstytucji. Godzono się na utrzy40
A. Szmyt, Dokonywanie zmian przepisów konstytucyjnych, [w:] Dwadzieścia lat transformacji ustrojowej
w Polsce. 51 Ogólnopolski Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego, Warszawa, 19–21 czerwca 2009 r., red.
M. Zubik [cyt. dalej A. Szmyt, Dokonywanie zmian], Warszawa 2010, s. 108–110.
41
J. Trzciński, Zmiana Konstytucji PRL (art. 106), „Studia Prawnicze” 1989, z. 2–3, s. 271.
42
Poza zastąpieniem nazwy państwa: „Polska Rzeczypospolita Ludowa” na „Rzeczypospolita Polska” na podstawie noweli grudniowej z 1989 r., DUPRL z 1989 r., nr 75, poz. 444.
43
W. Sokolewicz, Konstytucja PRL po zmianach z 1976 r., Warszawa 1978, s. 33.
44
Porozumienia Okrągłego Stołu. Warszawa 6 luty–5 kwietnia 1989 r., Olsztyn 1989, s. 5–12.
135
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
manie zasady, że „Sejm pozostaje najwyższym organem władzy ustawodawczej”. Było
to nieścisłe, gdyż według ustawy zasadniczej Sejm był najwyższym organem władzy
państwowej (art. 20). Stanowisko zawierało jeszcze ważne sformułowanie: „Senat będzie wraz z Sejmem uczestniczył w nowelizowaniu i uchwalaniu Konstytucji”, czego
jednakże bliżej nie skonkretyzowano. Porozumienia Okrągłego Stołu były aktem o charakterze politycznym i stały się podstawą zmian konstytucyjnych w formie kolejnych
nowelizacji Konstytucji PRL. W ten sposób usankcjonowano program reform ustrojowych „okrągłego stołu”.
Pierwszym tego rodzaju aktem była nowelizacja ustawy zasadniczej z 7 kwietnia
1989 r. (nowela kwietniowa).45 Akt ten zmieniał konstytucyjny system organów państwowych. Zwiększono kompetencje Sejmu. Utworzenie, a właściwie przywrócenie
Senatu posiadającego wyłącznie uprawnienia ustawodawcze oznaczało powrót do
dwuizbowego parlamentu, w którym Sejm zajmował nadrzędną pozycję nad drugą
izbą. Nowy rozdz. 3 Sejm i Senat Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej normował proces
legislacyjny z udziałem Senatu i Prezydenta dotyczącego zwykłego trybu ustawodawczego. Jednocześnie nie znowelizowano art. 106. Ujawnił się spór co do dopuszczenia
bądź wyłączenia Senatu z procedury zmian konstytucyjnych. Ustosunkowując się do
praktyki, poglądów doktryny i uwzględniając orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego
z 17 listopada 1992 r. uznano udział Senatu w dokonywaniu zmian konstytucyjnych,
co wynika z wnikliwej analizy A. Szmyta.46
Po sukcesie wyborczym „Solidarności” z 4 czerwca 1989 r. sądzono, że w krótkim
czasie dwuizbowy parlament uchwali nową polską konstytucję. Kiedy przekonano się
o nierealności tego oczekiwania, zdecydowano się na przeprowadzenie najpilniejszych
zmian ustawy zasadniczej z 1952 r. Przybrało to postać „małej zmiany” Konstytucji
PRL w trakcie – jak się miało okazać ośmioletniego – prowizorium konstytucyjnego
(1989–1997). Dopiero z końcem 1989 r. formalnie zapoczątkowano parlamentarne
prace projektodawcze nad nową ustawą zasadniczą. W dniu 7 grudnia 1989 r. powołano najpierw sejmową a następnie senacką Komisję Konstytucyjną. Krytycznie oceniono utworzenie dwóch komisji konstytucyjnych, z których każda opracowywała osobny
projekt. Początkowo zakładano, że nowa ustawa zasadnicza może zostać uchwalona 3
maja 1991 r. w rocznicę dwustulecia Ustawy Rządowej, do czego jednakże nie doszło.
Z biegiem czasu, głównie ze strony sił pozaparlamentarnych zaczęto odmawiać prawnego i moralnego tytułu do uchwalenia Konstytucji przez parlament wybrany w 1989
r. Mimo niesprzyjającej atmosfery politycznej obie Komisje opracowały projekty Konstytucji w 1991 r. Wkrótce rozwiązano Sejm X kadencji i Senat I kadencji, co oznaczało
niespełnienie misji parlamentu, polegającej na uchwaleniu nowej ustawy zasadniczej.
Uznaję trafność stwierdzenia A. Szmyta:
„W każdym razie widoczne było założenie wstępne, że obowiązujące wówczas przepisy konstytucji (art. 106 i dotyczące zwykłego trybu ustawodawczego) oraz regulaminowe izb stanowią wystarczające oparcie normatywne dla przygotowania i uchwalenia nowej konstytucji”.47
DUPRL z 1989r., nr 19, poz. 201.
A. Szmyt, Dokonywanie zmian..., s. 126–133.
47
Ibidem, s. 138.
45
46
136
Prawo
Wyłoniony w pełni demokratycznych wyborach w dniu 27 października 1991 r.
parlament jako konstytuanta przystąpił do kontynuowania prac nad ustawą zasadniczą. Wybory parlamentarne z października 1991 r. można traktować jako końcowy
etap „ustroju przejściowego” licząc od 1989 r. W dniu 30 października 1992 r. Komisja
Konstytucyjna zainaugurowała swoja działalność.
Rezultatem przyspieszenia prac konstytucyjnych było uchwalenie nowelizacji ustawy zasadniczej z 29 grudnia 1989 r. (nowela grudniowa). Akt ten ze względu na głębokość zmian obejmujących podstawowe zasady ustrojowe traktuję jako rewizję Konstytucji PRL. Przywrócenie tradycyjnej nazwy państwa: Rzeczpospolita Polska i korony
wizerunkowi orła białego miało znaczenie symboliczne. Nowela grudniowa zawierała
nowe zasady funkcjonowania państwa, w tym konstytucyjną definicję państwa:
„Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady
sprawiedliwości społecznej” (art. 1).
Równolegle z pracami nad parlamentarnymi projektami nowej ustawy zasadniczej
redagowano w latach 1989–1991 szereg innych projektów konstytucyjnych o niezwykle zróżnicowanej formie i treści. Zawierają one koncepcje rozwiązań ustrojowych
wynikających z istoty zmian zapoczątkowanymi obradami „okrągłego stołu”. Powstał
zbiór obejmujący jedenaście tekstów (łącznie z dwoma projektami komisji parlamentarnych) zatytułowany Projekty konstytucyjne 1989–1991 (opublikowany przez Wydawnictwo Sejmowe)48:
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt przygotowany przez Komisję Konstytucyjną Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (tekst z 24 sierpnia 1991 r.49),
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt uchwalony przez Komisję Konstytucyjną Senatu Rzeczypospolitej (wersja z 22 października 1991 r.50),
ŠŠTezy do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Stronnictwa Demokratycznego (tekst z 9 stycznia 1990 r.51),
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Polskiego Stronnictwa Ludowego
(1990 r.52),
ŠŠZałożenia Projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Porozumienia
Centrum (1991 r.53),
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Konfederacji Polski Niepodległej
(1991 r.54),
ŠŠProjekt tez normatywnych nowej Konstytucji, opracował Mieczysław Huchla
(1989 r.55),
ŠŠProjekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Józefa Lityńskiego (1990 r.56),
Projekty konstytucyjne 1989–1991, do druku przygotował M. Kallas, Warszawa 1992, s. 386.
Ibidem, s. 19–53.
50
Ibidem, s. 54–94.
51
Ibidem, s. 95–116.
52
Ibidem, s. 117–140.
53
Ibidem, s. 141–145.
54
Ibidem, s. 146–186.
55
Ibidem, s. 187–205.
56
Ibidem, s. 206–246.
48
49
137
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
138
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracował zespół pod kierownictwem Sylwestra Zawadzkiego (1990 r.57),
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracowali Janina Zakrzewska i Jerzy Ciemniewski (1990 r.58),
ŠŠProjekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracowali Andrzej Mycielski i Wacław Szyszkowski (1991 r.59).
Poza projektami sejmowej i senackiej Komisji Konstytucyjnej zbiór obejmuje cztery projekty partii politycznych oraz pięć projektów prywatnych, w tym trzy opracowane przez osoby wywodzące się ze środowiska polskiej nauki prawa konstytucyjnego
(projekty nr 9–11).60
Przybywa publikacji na temat prac konstytucyjnych prowadzonych od 1989 r.
Z nowszych prac wymieniam najpierw obszerną książkę Ryszarda Chruściaka i Wiktora Osiatyńskiego Tworzenie konstytucji w Polsce w latach 1989–199761 oraz Waldemara Tomaszewskiego Kompromis polityczny w procesie stanowienia Konstytucji Rzeczypospolitej z kwietnia 1997 roku.62
Scharakteryzowana zostanie treść postulowanej procedury zmiany ustawy zasadniczej zawartej w poszczególnych projektach.
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt z 24 sierpnia 1991 r. przygotowany przez Komisję Konstytucyjną Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej. Tryb zmiany ustawy zasadniczej częściowo uregulowano w ostatnim, 12. rozdziale: Zmiana konstytucji
(art. 160–161). Inicjatywę ustawodawczą przyznano posłom, Senatowi i Radzie Ministrów (art. 64, ust. 1). Przewidziano rozpatrywanie projektu ustawy o zmianie Konstytucji w dwóch kolejnych debatach w odstępie co najmniej trzydziestu dni (art. 160,
ust. 2). Zmiana Konstytucji wymagała uchwalenia ustawy kwalifikowaną większością
2/3 wspólnie przez Sejm i Senat przy obecności co najmniej połowy konstytucyjnej
liczby posłów i senatorów (art. 160, ust. 1). Ustawę o zmianie Konstytucji przyjętą
w tym trybie Prezydent podpisuje „pomiędzy trzydziestym a trzydziestym piątym
dniem po jej uchwaleniu” (art. 160, ust. 3). Przed podpisaniem tekstu ustawy na wniosek pięciuset tysięcy wyborców dopuszczono możliwość przeprowadzenia fakultatywnego referendum (art. 161, ust. 1). Opowiedzenie się większości osób biorących udział
w referendum skutkowało podpisaniem przez Prezydenta ustawy o zmianie Konstytucji (art. 161, ust. 2). Tryb przeprowadzenia referendum miała określić ustawa (art. 161,
ust. 3). Wprowadzono zakaz zmiany Konstytucji oraz ordynacji wyborczych w okresie
trwania stanu wojny, wojennego lub wyjątkowego (art. 159, ust. 2).
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt Komisji Konstytucyjnej Senatu
Rzeczypospolitej Polskiej w wersji z 22 października 1991 r. Tryb zmiany ustawy zasadniczej uregulowano w ostatnim, X rozdz. Zmiana Konstytucji (art. 158–160). Prawo
inicjatywy konstytucyjnej – węższe niż dla inicjatywy ustawodawczej – posiadali: PreIbidem, s. 247–288.
Ibidem, s. 289–316.
59
Ibidem, s. 317–337.
60
A. Szmyt, Dokonywanie zmian..., s. 141–142.
61
R. Chruściak, W. Osiatyński, Tworzenie konstytucji w Polsce w latach 1989–1997, Warszawa 2001, s. 13–76.
62
W. Tomaszewski, Kompromis polityczny w procesie stanowienia Konstytucji Rzeczypospolitej z kwietnia
1997 roku, Pułtusk 2007, s. 41–137.
57
58
Prawo
zydent, Senat i 1/4 ustawowej liczby posłów (art. 159). Odstęp czasu między zgłoszeniem wniosku o zmianę Konstytucji a głosowaniem nad nim miał wynosić trzydzieści
dni. Uprawnienia do uchwalenia tego wniosku uzyskały wyłącznie izby połączone Sejmu, to jest Izba Poselska i Senat kwalifikowaną większością 2/3 głosów „w obecności
co najmniej połowy ustawowej liczby członków obu Izb” (art. 158). W tym trybie, to
jest izb połączonych uchwalono Ustawę Rządową z 3 maja 1791 r. Ustawę o zmianie
Konstytucji Prezydent podpisuje w ciągu trzydziestu dni od jej uchwalenia (art. 160).
Przewidziano zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczych w czasie trwania stanu wojny, wojennego lub wyjątkowego (art. 137).
ŠŠTezy do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tekst projektu Konstytucji Stronnictwa Demokratycznego z 9 stycznia 1990 r. W tym projekcie problematyka zmiany Konstytucji została ujęta niezwykle lakonicznie. Przewidziano jedynie, że zmiany
Konstytucji uchwalone kwalifikowaną większością 2/3 głosów w obecności połowy
ustawowej liczby posłów i senatorów wymagają zatwierdzenia w referendum (teza 37).
W wariancie projektu ustawy zasadniczej przewidującym utworzenie Sejmu i Senatu
uchwalone ustawy o zmianie Konstytucji poddaje się pod obligatoryjne referendum
ogólnonarodowe (teza 56).
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt ustawy zasadniczej Polskiego
Stronnictwa Ludowego z 1990 r. Problematykę zmiany ustawy zasadniczej w tym
projekcie – w bardzo ograniczonym zakresie – uregulowano w obrębie ostatniego,
VI rozdz.: Symbole Państwa i zmiana Konstytucji (art. 102). Podmiotami inicjatywy
ustawodawczej byli: posłowie, Izba Samorządowa (będąca drugą Izbą Parlamentu),
Prezydent i Rada Ministrów (art. 48, ust. 1).Według projektu: „Zmiana konstytucji
może nastąpić tylko w drodze ustawy uchwalonej przez Sejm większością co najmniej dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby posłów”
(art. 102). Znamienne, że w tym wypadku w projekcie powtórzono niemal dosłowne
brzmienie art. 106 Konstytucji PRL z 1952 r.
ŠŠZałożenia projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tekst Porozumienia
Centrum z 1991 r. W tym zwięzłym tekście – w części zatytułowanej Władza ustawodawcza – znajduje się jedynie fragmentaryczna reguła dotycząca zmiany ustawy
zasadniczej. Inicjatywę ustawodawczą posiadali: Prezydent, Rada Ministrów, komisje Sejmu, posłowie w liczbie co najmniej dwudziestu oraz Senat. Organami władzy
ustawodawczej są: Sejm i Senat obradujące osobno. Obie izby zbierały się razem jako
Zgromadzenie Narodowe będące uprawnione do dokonania zmiany Konstytucji.
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt Konfederacji Polski Niepodległej
z 1991 r. Projekt ten zawiera najbardziej rozbudowaną procedurę zmiany ustawy zasadniczej. Wprowadza krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej, częściowo odmienny od podmiotów inicjatywy ustawodawczej. Projekt określa tryb postępowania nad
zmianą Konstytucji wraz z zasadami głosowania (tryb konstytucyjny). Regulacja dotyczy postępowania przy uchwalaniu nowej ustawy zasadniczej (art. 119–120). Obok
tego określono sposób postępowania co do nowelizowanych postanowień wymagających poddanie pod referendum oraz co do pozostałych nowelizowanych postanowień.
Projekt konstytucji odróżnia się od pozostałych strukturą aparatu państwowego, co
dotyczy także organów władzy ustawodawczej. Znamienne, że „Sejm Rzeczypospolitej
139
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
140
stanowi najwyższą władzę państwową” (art. 23, ust. 1). Projekt Konstytucji zna konstrukcję stanów sejmowych, którymi są: Prezydent, Izba Poselska i Senat. Nadto przewiduje, iż Sejm obraduje jako stany połączone – częściowo widoczne jest nawiązanie
do stosunków z czasów Pierwszej Rzeczypospolitej – są to: Prezydent, Izba Poselska
i Senat (art. 55, ust. 1). Izba Poselska „zajmuje się wyłącznie stanowieniem prawa”
(art. 43, ust. 1). Sejm uchwala korektury formalne i poprawki merytoryczne do Konstytucji oraz przyjmuje projekt nowej Konstytucji (art. 56, ust. 4).
Tryb zmiany ustawy zasadniczej szczegółowo reguluje obszerny rozdz. XIII Zmiana Konstytucji (art. 119–122). Podmiotami inicjatywy konstytucyjnej są: Prezydent,
Izba Poselska lub Senat. Wniosek o uchwalenie nowej Konstytucji wymaga uzyskania
kwalifikowanej większości 2/3 głosów danej Izby. Wniosek ten podlega rozpatrzeniu
na najbliższej sesji Sejmu, który może kwalifikowaną większością 2/3 głosów powołać Komisję Konstytucyjną. Jeśli tego nie uczyni przed końcem sesji, uznaje się, że
wniosek został odrzucony. Przygotowane przez Komisję Konstytucyjną uzasadnienie przedstawia ona na pierwszej sesji zwyczajnej Sejmu kolejnej kadencji. Stosowny
wniosek Sejm przyjmuje zwykłą większością głosów i powołuje Wielką Komisję Konstytucyjną. Jej zadaniem jest opracowanie projektu (projektów) nowej ustawy zasadniczej i przedstawienie ich tekstu (tekstów) pod obrady Sejmu. W ciągu trzech miesięcy
po zakończeniu sesji, na której każda z Izb przyjęła projekt ustawy zasadniczej Prezydent zwołuje sesję nadzwyczajną Sejmu, który może przyjąć ten projekt po uzyskaniu
kwalifikowanej większości 2/3 głosów przy obecności połowy ustawowej liczby posłów i senatorów. Uchwalony w tym trybie projekt Konstytucji Prezydent poddaje pod
„referendum powszechne”. Po zaaprobowaniu Konstytucji przez bezwzględną większość głosujących Prezydent Rzeczypospolitej ogłasza tekst nowej ustawy zasadniczej
(art. 119, ust. 15).
Skrócone postępowanie odnosiło się do nowelizacji ustawy zasadniczej. Motywy
zmian ponad siedemdziesięciu artykułów (enumeratywnie wyliczonych) Komisja
Konstytucyjna przedstawia pod obrady Sejmu bieżącej kadencji. Następnie kierowane są pod referendum, w którym postulowane zmiany są w całości przyjmowane
lub odrzucane. Zgodnie z wynikami referendum Prezydent ogłasza zmiany w tekście
Konstytucji. Z wnioskiem o zmiany w pozostałych postanowieniach ustawy zasadniczej występowali: Prezydent, Izba Poselska, Senat oraz 1/5 ustawowej liczby posłów
i senatorów (art. 121). Proponowane zmiany po przyjęciu przez Izbę Poselską i Senat
kierowano pod obrady Sejmu. Ich uchwalenie wymagało kwalifikowanej większości
2/3 głosów w obecności połowy ustawowej liczby posłów i senatorów. W tym trybie znowelizowany tekst ustawy zasadniczej był ogłaszany przez Prezydenta, któremu
w stosunku do wszystkich uchwał i postanowień „Sejmu i jego Izb” przysługiwało prawo weta. Niedopuszczalna była zmiana Konstytucji w czasie trwania stanu wojennego
(art. 118, ust. 3).
ŠŠProjekt tez normatywnych nowej Konstytucji opracowany przez Mieczysława
Huchlę w 1989 r. W projekcie tym inicjatywę ustawodawczą przyznano: posłom, Senatowi, Prezydentowi i Radzie Ministrów (teza 32). W obrębie ostatniego XI rozdz.
Postanowienia końcowe ustalono tryb zmiany ustawy zasadniczej. W tym wypadku
dosłownie powtórzono treść art. 106 Konstytucji PRL z 22 lipca 1952 r.
Prawo
ŠŠProjekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez Józefa Lityńskiego w 1990 r. Podmiotami inicjatywy ustawodawczej są: Sejm, Rząd i Senat
(art. 101). W rozdz. XIX określono tryb Zmiany Konstytucji (art. 170–172). Charakterystyczne, że w tym projekcie krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej jest poszerzony i obejmuje: Prezydenta Rzeczypospolitej, Rząd, Trybunał Konstytucyjny, Przewodniczącego Zgromadzenia Narodowego oraz grupy posłów i senatorów liczące co
najmniej sto pięćdziesiąt osób (art. 170). Uchwalenie projektów zmiany Konstytucji
skierowanych do Zgromadzenia Narodowego (wspólnie obradujących posłów i senatorów) wymagało uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów przy zwiększonym
quorum. Nad postulowanymi przez Zgromadzenie Narodowe zmianami przeprowadza się debatę. Jeśli w ciągu pięciu głosowań projekt nie uzyskał większości 2/3 głosów,
to oznaczało, że upadł (art. 170). Zmiany konstytucyjne zaaprobowane w referendum
obligowały Zgromadzenie Narodowe do ich wprowadzenia do tekstu Ustawy Konstytucyjnej. Prezydent zarządzał ogłoszenie w Dzienniku Ustaw znowelizowanych postanowień Konstytucji (art. 171). Wyrazem częściowego nawiązania do Ustawy Rządowej
z 3 maja 1791 r. jest następujące sformułowanie: „Co dwadzieścia lat po uchwaleniu
niniejszej Konstytucji, będzie ona poddawana rewizji przez Zgromadzenie Narodowe. Przy tej operacji dla wprowadzenia zmian jest potrzebna bezwzględna większość
głosów członków Zgromadzenia Narodowego, zamiast normalnie wymaganej większości 2/3” (art. 172). Projekt J. Lityńskiego zawierał następującą klauzulę: „Wszystkie
dotychczasowe ustawy i przepisy, które są niezgodne z niniejszą Konstytucją zostają
anulowane” (art. 173).
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt opracowany przez zespół pod
kierownictwem Sylwestra Zawadzkiego w 1990 r. Ostatni rozdz. XI dotyczy Zmiany
Konstytucji (art. 166–167). W tym projekcie krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej jest w zasadzie identyczny z podmiotami inicjatywy ustawodawczej. O nowelizację
ustawy zasadniczej mogli występować: Prezydent Rzeczypospolitej, Rada Ministrów
i posłowie. Poselski projekt zmiany Konstytucji wymagał podpisów co najmniej 1/4
konstytucyjnej liczby posłów (art. 166, ust. 2). Projekt zawiera zmodyfikowaną treść
art. 106 Konstytucji PRL z 22 lipca 1952 r.; „Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej
może zmienić jedynie Sejm w drodze ustawy uchwalonej większością dwóch trzecich
konstytucyjnej liczby posłów” (art. 166, ust. 1). Zmiana ustawy zasadniczej mogła być
także podjęta w formie petycji (inicjatywa ludowa) podpisanej przez co najmniej sto
tysięcy obywateli posiadających czynne prawo wyborcze do Sejmu „i zamieszkałych na
obszarze co najmniej trzech województw” (art. 166, ust. 3). Przewidziano pewne odmienności w trybie postępowania nad projektami zmiany Konstytucji w porównaniu
z trybem dla ustaw zwykłych. Projekt nowelizacji Konstytucji uchwalany jest w dwóch
(trzech) czytaniach. Pierwsze czytanie tego projektu może ustąpić nie wcześniej niż
po upływie dwóch miesięcy od dnia opublikowania jego tekstu. Ten projekt zakładał,
że: „Rozpatrzenie projektu przez Sejm powinno być poprzedzone konsultacjami społecznymi i publiczną dyskusją” (art. 166, ust. 4). Odrębna ustawa miała określić zasady
i tryb uchwalania nowej Konstytucji (art. 167). Niedopuszczalne była zmiana ustawy
zasadniczej i ordynacji wyborczych w czasie trwania stanu wojny, stanu wojennego
oraz stanu wyjątkowego (art. 168).
141
Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat 1917–1920 oraz 1989–1991
142
ŠŠKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt opracowany przez Janinę Zakrzewską i Jerzego Ciemniewskiego w 1990 r. Ostatni, XIII rozdz. dotyczy Zmiany
Konstytucji (art. 147–148). Podmioty inicjatywy ustawodawczej: Prezydent, Senat, posłowie i Rząd (art. 58). Projekt przewidywał, że „Zmiana Konstytucji może nastąpić
w drodze ustawy uchwalonej przez Sejm i Senat większością dwóch trzecich głosów
przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów i senatorów” (art. 147).
To rozwiązanie cechuje pewne podobieństwo z treścią art. 106 Konstytucji lipcowej
z 1952 r. Projekt zmiany ustawy zasadniczej jest rozpatrywany w dwóch debatach
w odstępie co najmniej trzydziestu dni. Ustawę o zmianie Konstytucji podpisuje Prezydent trzydziestego dnia po jej uchwaleniu (art. 147). Przewidziano możliwość poddania projektu zmiany Konstytucji – przed podpisaniem przez Prezydenta – pod referendum na wniosek stu posłów i senatorów albo pięciuset tysięcy wyborców (art. 148).
Projekt dopuszcza wprowadzenie stanu wojennego lub stanu wyjątkowego. Sformułowano zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczej w czasie trwania stanu wyjątkowego (art. 101).
ŠŠProjekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez Andrzeja Mycielskiego i Wacława Szyszkowskiego w 1991 r. Podmiotami inicjatywy ustawodawczej
byli: posłowie, senatorowie, Prezydent i Rada Ministrów (art. 50). Ostatni XI rozdz.
zawiera fragmentaryczne regulacje dotyczące Zmiany Konstytucji (art. 107). Projekt
zakładał, że „Zmiana Konstytucji może być uchwaloną tylko w obecności co najmniej
połowy ustawowej liczby posłów, względnie członków Senatu, większością 2/3 głosów”.
Wniosek o zmianę Konstytucji winien być podpisany przez co najmniej 1/3 ustawowej
liczby posłów, względnie członków Senatu i zapowiedziany co najmniej na piętnaście
dni przed wniesieniem pod obrady parlamentu.
Analiza treści jedenastu projektów dowodzi znacznego zróżnicowania sposobu
przeprowadzenia zmian konstytucyjnych. Szczególne odmienności zawiera projekt
Konfederacji Polski Niepodległej z 1991 r. W większości projektów zabrakło szczegółowych zasad postępowania z projektami o zmianie ustawy zasadniczej. To odnosi się
także do problematyki podmiotów inicjatywy konstytucyjnej oraz zasad głosowania
(tryb konstytucyjny). Jednocześnie występuje wiele wspólnych regulacji, w szczególności odnoszących się do większości głosów i po części co do quorum. W kilku projektach przewidziano referendum (obligatoryjne bądź fakultatywne). Większość projektów wprowadzała zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczych w czasie trwania
na terytorium państwowym stanów szczególnych.
Znamienne, że żaden z omawianych projektów nie zawierał szczegółowej i wyczerpującej regulacji trybu zmiany Konstytucji. Czyżby autorzy projektów nie przywiązywali należytej uwagi do tej problematyki. Zastanawia to tym bardziej, że wśród autorów projektów byli prawnicy, w tym wielu konstytucjonalistów.
Postulowane regulacje z omawianych projektów zostały częściowo spożytkowane
w pracach konstytucyjnych od 1993 r. Upływały kolejne lata prowizorium konstytucyjnego trwającego od 1989 r.
Artur J. Katolo
Prawo
La legge morale naturale come fondamento
della legge umana positiva
Pontificia Facolta Teologica dell’Italia Meridionale – ISSR
w Rende (Cs); Departament Filozofii Moralnej; Ateneum
Szkoła Wyższa w Gdańsku, Wydział Studiów Edukacyj­
nych; Dyrektor naukowy periodyku „Dike kai nomos.
Quaderni di cultura politico-giuridica”, Rende–Roma
Vorrei iniziare con le parole di O. Fallaci, considerata dal cosiddetto “mondo progressista” come l’autrice politicamente scorretta:
“Che razza di democrazia è una democrazia che vieta il dissenso, lo punisce, lo trasforma in
reato? Che razza di democrazia è una democrazia che invece di ascoltare i cittadini li zittisce, li
consegna al nemico, li abbandona agli abusi e alle prepotenze? […] Che razza di democrazia è una
democrazia dove la minoranza conta più della maggioranza e dove, contando più della maggioranza,
spadroneggia e ricatta?! Una non-democrazia, ti dico. Un imbroglio, una menzogna. E che razza
di libertà è una libertà che impedisce di pensare, parlare, andare controcorrente, ribellarsi, opporsi
a chi ci invade o ci imbavaglia? Che razza di libertà è una libertà che i cittadini li fa vivere nel timore
d’esser trattati anzi processati e condannati come delinquenti? Che razza di libertà è una libertà che
oltre ai ragionamenti vuole censurare i sentimenti e quindi stabilire chi devo amare, chi devo odiare,
sicché se odio gli americani nonché gli israeliani vado in Paradiso e se non amo i mussulmani vado
all’Inferno? Una non-libertà, ti dico. Una beffa, una farsa”.1
LEGGE COME DATO
L’esistenza della legge (lex) è un dato; essa può essere incontrata ovunque, dove
esiste qualsiasi agire. Ogni essere agisce secondo una legge, seguendo un certo ordine
naturale.2 Il modo d’agire deriva dalla natura dell’essere: agere seguitur esse. Prima di
agire si deve esistere (mai agire per diventare), altrimenti, come potrebbe agire qualcuno non esistendo? L’altro aspetto è agire per diventare – ma qui si tratta di un perfezionamento dell’essere attraverso l’agire. Si agisce per raggiungere il proprio fine (l’ultimo
o l’altro, che possiamo chiamare come “fine parziale”).
Parlando della legge si può indicare: 1) la relazione dell’uomo verso un oggetto;
2) la possibilità morale di agire o di possedere. La legge come relazione viene definita
come ius subiectivum. Invece, la legge come la possibilità morale viene definita come
ius obiectivum. Nell’agire naturale (secondo la regola, che dice: agere seguitur esse) si
può trovare la relazione tra il soggetto (che agisce) e l’oggetto; l’agire stesso rivela una
O. Fallaci, La forza della ragione, Milano 2004, pp. 34–35.
Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne, Lublin 1986, p. 25.
1
2
143
Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva
“legge”, come relazione costante e caratteristica per il soggetto che agisce. Naturalmente, l’essere che agisce, agisce verso un certo fine. Se questo agire è conforme con la
natura dell’essere (del soggetto), si dice, che l’essere agisce correttamente – seguendo
una legge.3
La definizione classica della legge dice: “Legge è l’ordinamento della ragione al bene
comune, promulgato da chi detiene la guida della comunità”.4 Da questa definizione
derivano le qualità che caratterizzano la legge:
ŠŠE’ un ordinamento della ragione – la legge si colloca sul piano di ciò che è ragionevole; la legge non può dipendere dalla volontà del legislatore;
ŠŠOrdinamento al bene comune – la legge è ordinata a creare un ambiente sociale
nel quale si favorisca il bene comune. Con il bene comune s’intende la situazione
sociale che rende possibile che l’insieme degli individui, delle famiglie e delle
altre istituzioni intermedie raggiungano la perfezione dovuta.
ŠŠIl carattere di norma vincolante – la legge dev’essere sancita da chi nella comunità
possiede l’autorità per farlo. Il “superiore” ha la capacità di emettere leggi (in conformità con la ragione, non secondo il proprio volere), che obblighino i cittadini5.
ŠŠLa legge acquisisce il carattere vincolante dopo la sua “promulgazione”, oppure
quando si fa conoscere ufficialmente ai cittadini. La legge stabile, ma non promulgata, non è legge vincolante.
144
LA LEGGE MORALE NATURALE
Il concetto della legge proviene, originariamente, dall’ambito politico. Essa indica
l’ordine nella convivenza dei cittadini per realizzare il bene comune; infatti, il bene
comune è il fine ultimo della comunità statale. Nel caso dell’ analisi corrente, con legge
si indica ogni ordine naturale che si riferisce a un fine da realizzare. Questo ordine
non si riferisce solo alla natura intera (nel senso dell’ordine biologico, al cui appartiene
anche l’uomo), ma anche all’ordine psichico e spirituale dell’uomo – l’ordine morale.
Tutto l’agire umano, consapevole e libero, comporta sempre la realizzazione di un fine,
secondo natura.6
La legge morale segna la direzione, nello sviluppo dell’essere umano, verso la realizzazione di un fine, del fine ultimo o del bene morale.7 Questo consiste nella perfezione
delle virtù secondo un ordine determinato, che è prescritto dalla ragione. Le azioni,
compiuti in modo deliberato e consapevole, sono mezzi per la realizzazione del fine
morale. Così, la legge morale può essere definita come ordinamento, o regola, dell’agire verso il bene morale.8
Cfr. Ibidem, p. 26.
A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale, Milano 2003, p. 115.
5
Cfr. Ibidem, pp. 115–116. In merito al concetto di autorità rinvio a P. B. Helzel, Il recupero del binomio
sovranità-autorità alla luce della tradizione giuridica, [in:] P. B. Helzel, A. J. Katolo (a cura di), Autorità e crisi dei
poteri, Padova 2012.
6
Cfr. H. Seidl, Sintesi di etica generale, Roma 1994, p. 185.
7
Cfr. C. Giacon SJ, Le grandi tesi del tomismo, Ed. Dott. Carlo Marzorati, Milano 1948, p. 267.
8
Cfr. H. Seidl, Sintesi di etica generale..., p. 185.
3
4
Prawo
La legge morale risiede nella ragione come regola o norma per l’agire. La ragione
ordina tutto con la legge verso la realizzazione del bene morale ed il raggiungimento
della perfezione della vita umana. Si può dire, che la legge morale, identificata spesso
con la legge naturale, è il dictamen rationis.9 Il compito della ragione è di esercitare il
suo governo sull’uomo.
Il concetto della legge morale, particolarmente della legge naturale, non si limita
soltanto al mondo cristiano. La tradizione etica pre-cristiana ci dimostra ciò chiaramente. Per esempio nell’opera di Sofocle, Antigone, si può trovare la frase:
“Non credo che le vostre leggi abbiano tanta forza da far prevalere la volontà di un uomo su quella degli dèi, sulle leggi non scritte e immortali; esse non sono di ieri, ma di sempre. Forse potrò, per
riguardo a un uomo, non obbedire agli dèi?” (Sofocle, Antigone, vv. 452–457).10
Anche il pensiero giuridico romano ha presente la legge naturale. Per esempio,
Cicerone ha scritto:
“Esiste sicuramente una legge vera, in accordo con la natura, conosciuta da tutti, costante e sempiterna […]. A questa legge non è lecito aggiungere o togliere alcunché, e neppure eliminarla del
tutto. Non possiamo farla svanire ad opera del Senato o del popolo. E non è neppure possibile cercare
un altro suo commentatore o interprete. Non esiste una legge a Roma e un’altra ad Atene, una legge
ora e un’altra in avvenire; ma c’è una stessa legge, eterna e immutabile, soggetta a tutta l’umanità in
ogni tempo, e c’è un solo Dio comune maestro e signore di tutti, autore, sanzionatore, promulgatore
di questa legge. Chi non la osserva, tradisce sé stesso e oltraggia la natura umana, e per questo soffre
le più grandi pene, benché creda di sfuggire al supplizio” (Cicerone, De Repubblica, III, 22–23).11
Giunti a questo punto occorre riportare alcuni testi dell’antichità cristiana: di Tertuliano e di san Gregorio Magno.
“L’uomo è unico fra tutti gli esseri animati che si può gloriare di essere stato degno di ricevere
da Dio una legge: animale dotato di ragione, capace di comprendere, di discernere e di regolare la
propria condotta disponendo della propria libertà a colui che gli ha donato ogni cosa” (Tertuliano,
Contra Marcion, II, 4).
“Il Creatore Onnipotente fece dell’uomo un essere ragionevole, radicalmente diverso da quelli
che mancano di intelligenza. Perciò l’uomo non può ignorare quello che fa, perché grazie alla legge
naturale è obbligato a sapere se le sue opere sono buone o cattive […]. Di conseguenza, gli stessi che
negano di conoscere i precetti divini, hanno un’istruzione sufficiente intorno ai loro atti. Altrimenti,
perché si vergognano delle loro cattive azioni?” (san Gregorio Magno, Moralia in Job, XXVII, 25).12
Si deve notare come i testi sopra riportati, ritornano anche nel testo biblico dell’
Ecclesiastico:
“Non dire: «per causa del Signore [la sapienza mi] manca», perché ciò ch’essa odia, tu non lo fare.
Non dire: «E’ lui che m’ha sedotto», perché non ha bisogno lui di uomini empi. […] Iddio da principio creò l’uomo, e lo lasciò in mano del suo arbitrio. Aggiunse [però] i suoi comandamenti e i suoi
Cfr. Ibidem, p. 185–186.
La citazione riportata da: A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., p. 121.
11
La citazione riportata da: Ibidem, p. 122.
12
Le citazioni riportate da: Ibidem, p. 123.
9
10
145
precetti. Se tu vorrai, osserverai i suoi comandamenti, e il serbar fedeltà dipende dal tuo beneplacito.
Ti ha messo davanti l’acqua e il fuoco: a quel che tu vuoi, stendi la mano. Di faccia all’uomo son la vita
e la morte, il bene e il male: ciò che gli piacerà, gli sarà dato. […] A nessuno ha comandato d’agire da
empio, e a nessuno ha dato licenza di peccare” (Eccl 15,11–12.14–18.21).
Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva
Ogni uomo è cosciente dell’imperativo: “si deve fare del bene”. Questo imperativo è
radicato nella natura umana. Questo imperativo è presente nell’agire pratico – esso è il
motivo ultimo e razionale dell’agire umano.13
L’imperativo “si deve fare del bene”, viene spesso espresso con la domanda: “che
cosa devo fare di buono?”. A questa domanda-imperativo Giovanni Paolo II ha dedicato una riflessione:
“Dalla profondità del cuore sorge la domanda che il giovane ricco rivolge a Gesù di Nazaret, una
domanda essenziale e ineludibile per la vita di ogni uomo: essa riguarda, infatti, il bene morale da praticare e la vita eterna. L’interlocutore di Gesù intuisce che esiste una connessione tra il bene morale e
il pieno compimento del proprio destino. […] Interrogarsi sul bene, in effetti, significa rivolgersi in ultima analisi verso Dio, pienezza della bontà. Gesù mostra che la domanda del giovane è in realtà una
domanda religiosa e che la bontà, che attrae e al tempo stesso vincola l’uomo, ha la sua fonte in Dio,
anzi è Dio stesso, Colui che solo è degno di essere amato «con tutto il cuore, con tutta l’anima e con
tutta la mente» (Mt 22,37), Colui che è la sorgente della felicità dell’uomo. Gesù riporta la questione
dell’azione moralmente buona alle sue radici religiose, al riconoscimento di Dio, unica bontà, pienezza della vita, termine ultimo dell’agire umano, felicità perfetta. Ciò che l’uomo è e deve fare si manifesta
nel momento in cui Dio rivela se stesso. […] Nelle «dieci parole» dell’Alleanza con Israele [Il Decalogo – AJK], e in tutta la Legge, Dio si fa conoscere e riconoscere come Colui che «solo è buono»;
come Colui che, nonostante il peccato dell’uomo, continua a rimanere il «modello» dell’agire morale,
secondo la sua stessa chiamata: «Siate santi, perché io, il Signore, Dio vostro, sono santo» (Lv 19,2);
come Colui che, fedele al suo amore per l’uomo, gli dona la sua Legge (cf Es 19,9–24 e 20,18–21), per
ristabilire l’originaria armonia col Creatore e con tutto il creato, ed ancor più per introdurlo nel suo
amore […]. La vita morale si presenta come risposta dovuta alle iniziative gratuite che l’amore di Dio
moltiplica nei confronti dell’uomo. È una risposta d’amore […]. Così, la vita morale, coinvolta nella
gratuità dell’amore di Dio, è chiamata a rifletterne la gloria: «Per chi ama Dio è sufficiente piacere
a Colui che egli ama: poiché non deve ricercarsi nessun’altra ricompensa maggiore dello stesso amore; la carità, infatti, proviene da Dio in maniera tale che Dio stesso è carità»”.14
L’imperativo “si deve fare del bene” si trova nel fondamento dell’agire morale, della
motivazione del comportamento. L’imperativo “si deve fare del bene” è l’imperativo
diretto e comprensibile in se stesso. L’imperativo fondamentale “si deve fare del bene”,
viene particolarizzato con le inclinazioni della natura razionale e libera dell’uomo:
ŠŠConservare la vita;
ŠŠTrasmettere la vita;
ŠŠLo sviluppo della personalità nella società.15
I principi della legge naturale, riportati sopra come le inclinazioni, “si presentano
alla nostra mente, e dalla mente vengono presentati alla volontà, sotto l’aspetto di un
comando, di una legge; essi non dicono soltanto: il bene è degno di essere fatto, il culto
Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p. 207.
Giovanni Paolo II, Veritatis Splendor, p.. 9–10.
15
Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p. 208.
13
14
146
C. Giacon SJ, Le grandi tesi del tommismo, pp. 271–272.
Cfr. E. Gilson, Tomizm, Warszawa 2003, p. 308.
18
M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p. 211.
19
Cfr. Ibidem, pp. 212–213.
20
Ibidem, p. 213.
Prawo
a Dio e il rispetto alla vita altrui sono due beni; ma dicono: il bene si deve essere fatto,
si deve onorare Dio, non si deve uccidere”16.
Si devono, comunque, esaminare, almeno brevemente, le inclinazioni della natura
umana.
Conservare la vita. L’uomo, in forza di essere un essere, vuole esistere, conservando
la propria esistenza17. Mangiare, bere, respirare, evitare pericoli, difendere se stesso –
tutto quanto si presenta come una cosa più fondamentale, proprio come dictamen
rationis, per salvare la propria vita. Anche la legge stabilita dall’uomo (la legge positiva) prima di tutto deve cercare di salvare, di proteggere la vita. Se il diritto alla vita
non viene né garantito, né protetto – allora a cosa serve il diritto alla proprietà privata,
all’educazione, alla libertà ecc.? Conservare la vita è l’esigenza della ragione. Il fondamento di ogni legge è il diritto alla vita, che viene espresso con l’inclinazione naturale:
conservare la vita. Se manca questo fondamento, allora, tutto diventa ambiguo. In altre
parole, la legge è per un essere vivo – non per quello morto.
Trasmettere la vita. Quest’inclinazione è stata descritta da Ulpiano nel Codex Iustinianum: “Dicentur ea de legem naturali, quae natura omnia animalia docuit ut est
coniunctio maris et feminae et educatio liberorum et similia”.18 Le inclinazioni a conservare e trasmettere la vita, sono le inclinazioni comuni a tutti gli esseri viventi. La
differenza sessuale serve alla trasmissione della vita. La biologia ci dimostra, che la
procreazione sessuale è superiore a quella asessuale (la partenogenesi, gli esseri ermafroditi ecc.). Infatti, la plasticità del genotipo è garantito solamente nel cambio del
patrimonio genetico, che avviene nella procreazione sessuale (diversità sessuale degli
organismi). Per questo motivo, per esempio, la clonazione è una cosa contro-produttiva dal punto di vista biologico.
Nel caso dell’uomo, la trasmissione della vita avviene nel matrimonio (comunità
della vita dell’uomo e della donna) – l’istituzione, che dalla natura, è ordinato alla
procreazione ed all’educazione delle prole. La trasmissione della vita possiede carattere personale, perché viene realizzata per il bene della persona; persona, che è l’essere libero, razionale ed irripetibile. La procreazione umana avviene (almeno dovrebbe
avvenire) per la persona stessa, mai per motivi d’utilità, di realizzazione di se stesso,
di compensazione personale (per esempio - bambino come il mezzo della compensazione per i genitori) e così via.19
Lo sviluppo della personalità nella società. Questa inclinazione è stata spiegata da
San Tommaso di Aquino nel modo seguente: “Ut homo ignorantium videt, ut alios
non offendat cum quibus debet conversari”.20 Questa formulazione pone l’accento sulla
natura sociale dell’uomo. L’uomo non è capace di vivere senza gli altri. Grazie all’altra
persona l’uomo è capace di sviluppare le proprie capacità. Basta pensare, per esempio,
al linguaggio, come mezzo di comunicazione. A che cosa servirebbe la capacità di
esprimersi attraverso le parole, se non ci fosse l’altro uomo. A che cosa servirebbe la
capacità di conversazione? Con chi?
16
17
147
Lo sviluppo della personalità serve per conoscere gli obiettivi della propria esistenza e di sviluppare le proprie capacità (per evitare l’ignoranza – ut homo ignorantium
videt). Grazie allo sviluppo della personalità nella società, l’uomo può conoscere, non
solo i propri bisogni, ma anche i bisogni degli altri (che non offenda gli altri, con i quali
deve conversare – ut alios non offendat cum quibus debet conversari). In altre parole, si
tratta di realizzare le proprie capacità di natura umana nella relazione con altri esseri
personali; si deve agire per il bene proprio, come per il bene degli altri (bene comune).
L’agire, che non ha come scopo il bene della natura umana (razionalità e libertà), diventa un’agire contro la legge naturale.21
Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva
LA LEGGE UMANA POSITIVA
148
La legge umana positiva deve avere una serie di qualità che la legittimino come tale.
Tra le qualità fondamentali si può elencare:
La legge deve essere giusta. Vale a dire, che “ciò che è prescritto o vietato dalla legge
deve essere «giusto», […] deve proteggere i diritti dei cittadini e deve favorire l’adempimento dei corrispondenti doveri”.22
ŠŠLa legge deve prescrivere il bene. Quello che la legge comanda, deve essere buono, o almeno indifferente. La legge, che imponga il male, oppure, che prescrive il male
morale all’individuo o alla comunità, è una legge ingiusta.23 La legge umana positiva se
costringe l’uomo ad agire contro il bene, è una pseudo-legge; infatti questa situazione può essere definita come l’abuso della potestà, da parte dell’autorità in nome della
legge.24
ŠŠLa legge deve legiferare cose necessarie. Vale a dire, che “il contenuto della legge
deve essere qualcosa di necessario – o, almeno, di utile – per gli individui e per la collettività. La legge non vuole obbligare i cittadini in cose banali che non hanno importanza per la convivenza”.25 In questo caso si possono riportare gli ordinamenti assurdi
dell’Unione Europea riguardanti la curvatura della banana o del cetriolo.
ŠŠLa legge deve legiferare ciò che è realizzabile. Vale a dire, che “la legge ha forza
di legge quando legifera su cose che si possono compiere. Quando ciò che si comanda
risulta impossibile – o estremamente difficile – compiere, la legge perde la natura di
norma”.26
Le osservazioni sopra riportati, seguendo il pensiero di A. Fernàndez, appaiono
come la voce della mente sana. La legge umana positiva, che ignora queste caratteristiche, diventa l’ingiustizia legiferata (o ingiustizia legittimata). Non si può dimenticare
l’antico aforisma: lex injusta nulla lex.
Dalle caratteristiche sopra riportate deriva la prima conclusione: la legge positiva
umana non può contraddire la verità, che è adequatio rei et intellectum. Della situa Cfr. Ibidem, pp. 213–214.
A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., p. 116.
23
Cfr. Ibidem.
24
Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p. 215.
25
A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., pp. 116–117.
26
Ibidem, p. 117.
21
22
“Un bel giorno il Partito avrebbe proclamato che due più due fa cinque, e voi avreste dovuto
crederci. Era inevitabile che prima o poi succedesse, era nella logica stessa delle premesse su cui si basava il Partito. La visione del mondo che lo informava negava, tacitamente, non solo la validità dell’esperienza, ma l’esistenza stessa della realtà esterna. Il senso comune costituiva l’eresia delle eresie. Ma
la cosa terribile non era tanto il fatto che vi avrebbero uccisi se l’aveste pensata diversamente, ma che
potevano aver ragione loro. In fin dei conti, come facciamo a sapere che due più due fa quattro? O che
la forza di gravità esiste davvero? O che il passato è immutabile? Che cosa succede, se il passato e il
mondo esterno esistono solo nella vostra mente e la vostra mente è sotto controllo? […] Libertà è
la libertà di dire che due più due fa quattro. Garantito ciò, tutto il resto ne consegue naturalmente”.27
Prawo
zione assurda, quando la legge statale cerca di cambiare la realtà (la verità), scrive
G. Orwell:
Platone nel Politico, con profonda intuizione, osservava che la trascuratezza nei
confronti della relazione di ciascuna cosa con la giusta misura porterebbe all’annientamento della politica, come di qualsivoglia altra arte. Gli ordinamenti post-rivoluzionari (a cominciare da rivoluzione francese, quella bolscevica ed hitleriana), intronizzano
positivisticamente il principio del primato assoluto della legge dello Stato indipendentemente dal suo contenuto e, prima ancora e soprattutto, indipendentemente dal suo
fondamento nella legge eterna di Dio.
Il fondamento della normatività è così radicalmente negato e il diritto annientato
in modo coerentemente consequenziale. Provoca stupore, in queste situazioni, non
l’approvazione progressiva, in tutti gli ordinamenti, di norme materialiter contrarie al
criterio del giusto, bensì la lentezza del processo e la resistenza opposta dalle società
civili al rovesciamento degli assi del reale. Invero, l’annientamento del diritto, realizzatosi con la negazione della partecipazione della legge umana alla legge naturale che è
la legge eterna di Dio, anticipa e pre-contiene integralmente lo svuotamento del contenuto giuridico materiale dei vari ordinamenti statali.28
Assumendo l’ordinamento come un “sistema di norme generali ed individuali connesse fra loro in base al principio che il diritto regola la propria creazione”29, quindi
affermando che “una norma appartiene a quell’ordinamento giuridico soltanto perché
è stata creata in conformità al dettato di un’altra norma dello stesso ordinamento”.30
H. Kelsen pretende di escludere dall’orizzonte del diritto ogni riferimento a ciò che
è estraneo al puro processo normativo, e, in particolare, ogni riferimento al contenuto
delle singole norme, secondo una valutazione concernente la loro conformità, o difformità, rispetto a ciò che è giusto. Il processo di formalizzazione del diritto-coincidente con la separazione tematica tra normazione e giustizia-sfocia nella rivelazione
del fondamento reale, anche se occultato, dell’ordinamento giuridico moderno.31 La
conclusione di H. Kelsen è coerente con il principio di separazione tra normazione
e giustizia: l’efficacia è la condizione sine qua non della validità delle singole norme;
G. Orwell, 1984, Milano 2000, pp. 70–71.
Questa parte, e le seguenti, dell’articolo riporta il testo di M. Ronco, Diritto naturale e diritto positivo
nell’enciclica “Veritatis splendor”, “Cristianità” 1994, nn. 230–231, pp. 5–14.
29
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano 1994, p. 134.
30
Ibidem.
31
Cfr. Ibidem, p. l76.
27
28
149
Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva
150
l’ordinamento è valido se è “efficace”, cioè se le norme dell’ordinamento sono in generale obbedite da chi è soggetto.32
La differenza fondamentale tra l’etica e la legge umana positiva è: l’etica (la morale) è volontaria (dipende dalla ragione e volontà dell’uomo), invece la legge umana
positiva è obbligatoria (dipende dall’autorità umana – il legislatore, che si trova nella
potestà di emanare una certa legge). L’etica (la morale) è anteriore alla legge positiva
umana.33 I postulati morali, come ci insegna la storia dell’umanità, esistono prima, della
legislazione umana.
Ciò che si deve dire è che tutti i postulati della morale non possono essere cambiati
dalla norma del diritto. Per esempio, il postulato cristiano – che dice, di non maledire
i persecutori, oppure di non pagare con il male il male – non è un obbligo morale, ma
è un consiglio evangelico.34 E’ possibile cambiare questo consiglio dalla norma del diritto? Per la legge umana positiva è una cosa impossibile, perché non è possibile stabilire
tutti i casi, quando si dovrebbe (con una sanzione legale) pagare per il male con il bene.
Vi sono delle leggi aposteriori, come quelle aprioristiche. Le prime derivano dall’esperienza, si adeguano ai valori etici. Le leggi aposteriori cercano di cambiare alcuni
consigli morali in doveri legali.
Le seconde, invece, sono artificiali. Le leggi aprioristiche legittimano i rapporti ancora non esistenti; in altre parole, esse cambiano l’idea alla norma del diritto senza
nessun riferimento all’esperienza35. Così lo Stato può, per esempio, sempre più profondamente, penetrare nella vita individuale del cittadino. In questa maniera le cose più
assurde possono diventare legge dello Stato: per esempio, qualche anno fa la burocrazia dell’UE proclamò, che la lumaca è un pesce.
Per concludere. Uno dei senatori italiani, M. Pera, nel suo libro Perché dobbiamo
dirci cristiani, aveva descritto, come l’Europa d’oggi è arrivata ai tantissimi assurdi legali, seguendo le idee di H. Kelsen:
“O se, per fare un altro esempio, chiami il padre e la madre «genitore A» e «genitore B», vuol dire
che consideri le parole corrette e consuete un ostacolo per un tipo di paternità e maternità diverse
da quelle naturali. Infine, il linguaggio politicamente corretto fissa divieti che sono controintuitivi:
non solo smussa, addolcisce, corregge espressioni che possono ben essere rimpiazzate, ne impedisce
anche di utili, quelle cui la gente fa ricorso ogni giorno. […] La dottrina ha un nome: relativismo.
E la sua applicazione ha anch’essa un nome: multiculturalismo. L’uno e l’altro sono diffusi soprattutto
in Europa, e non solo in Europa. […] L’uno e l’altro hanno a che fare con la crisi morale dell’Europa,
e non solo. Ma entrambe sono insostenibili in dottrina e dannosi in pratica”.36
In merito s.v., G. P. Calabrò, P. B. Helzel, Il sistema dei diritti e dei doveri, Torino 2007.
Cfr. F. Koneczny, Rozwój moralności, Komorów 2006, pp. 200–201.
34
Cfr. Ibidem, pp. 201–202.
35
Cfr. Ibidem, p. 203.
36
M. Pera, Perché dobbiamo dirci cristiani, Milano 2008, pp. 106 e 108.
32
33
Calabrò G. P., Helzel P. B., Il sistema dei diritti e dei doveri, Giappichelli, Torino 2007.
Fallaci O., La forza della ragione, BUR, Milano 2004.
Fernàndez A., Teologia morale fondamentale, Ares, Milano 2003.
Giacon C. SJ, Le grandi tesi del tomismo, Ed. Dott. Carlo Marzorati, Milano 1948.
Gilson E., Tomizm, Pax, Warszawa 2003.
Helzel P. B., Katolo A. J. (a cura di), Autorità e crisi dei poteri, CEDAM, Padova 2012.
Kelsen H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Etaslibri, Milano 1994.
Koneczny F., Rozwój moralności, Antyk, Komorów 2006.
Krąpiec M. A., Człowiek i prawo naturalne, TN KUL, Lublin 1986.
Orwell G., 1984, Mondadori, Milano 2000.
Pera M., Perché dobbiamo dirci cristiani, Mondadori, Milano 2008.
Ronco M., Diritto naturale e diritto positivo nell’enciclica “Veritatis splendor”, “Cristianità” 1994,
nn. 230–231.
Seidl H., Sintesi di etica generale, Città Nuova, Roma 1994.
Prawo
BIBLIOGRAFIA
151
Inicjatywa dowodowa i jej determinanty.
Spostrzeżenia prawnoporównawcze
Zbigniew R. Kmiecik
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
Katedra Postępowania Administracyjnego
UMCS w Lublinie
152
1. Postępowanie dowodowe, tj. postępowanie zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jest zasadniczą częścią każdego postępowania orzeczniczego, gdyż
jego efekty, w równej mierze jak obowiązujący stan prawny, wpływają na sposób rozstrzygnięcia sprawy przez podmiot orzekający. Podejmowanie kroków mających na
celu przeprowadzenie czynności dowodowych, czyli przejawianie inicjatywy dowodowej, może być realizacją prawnego obowiązku albo prakseologicznie uzasadnionej
powinności, której spełnienie znajduje podstawę w przyznanym przez ustawodawcę
uprawnieniu. Inicjatywa dowodowa rozłożona jest w różnych postępowaniach w różnym stopniu pomiędzy podmiot prowadzący postępowanie (organ administracyjny,
organy ścigania, sąd) a strony i ewentualnie innych uczestników tego postępowania.
Stopień zaangażowania stron w podejmowanie inicjatywy dowodowej jest różny nie
tylko w różnych postępowaniach (cywilne, administracyjne, karne), ale także w różnych typach (procesowe, nieprocesowe; wszczęte z urzędu, wszczęte na wniosek; pub­
licznoskargowe, prywatnoskargowe) i etapach (przygotowawcze, główne) danego postępowania.
Wśród czynników determinujących rozkład inicjatywy dowodowej w danym postępowaniu unormowanym przepisami prawa (niezależnie od tego, czy rozpatrujemy
dane postępowanie in abstracto, czy też jego konkretny przypadek, ale z uwzględnieniem określonego trybu albo etapu postępowania) można wyróżnić trzy najważniejsze, tj.: 1) model postępowania, 2) ciężar dowodu, 3) obowiązek dowodzenia.
Rozkład inicjatywy dowodowej zależy przede wszystkim od modelu postępowania, a więc od tego, czy postępowanie dowodowe oparte jest na zasadach inkwizycyjności i prawdy obiektywnej, czy też na zasadach kontradyktoryjności i prawdy formalnej. Model postępowania dowodowego jest natomiast zdeterminowany na ogół
przez przyjęcie w danym postępowaniu, jako całości, zasady oficjalności bądź zasady
dyspozycyjności. Jeżeli w postępowaniu dowodowym dominuje zasada inkwizycyjności (i ściśle związana z nią zasada prawdy obiektywnej), wówczas inicjatywa dowodowa należy przede wszystkim do tych podmiotów, które nie pozostają w sporze, lecz
spór ten rozstrzygają lub prowadzą postępowanie z urzędu (w interesie publicznym,
społecznym). Inicjatywa dowodowa podmiotu prowadzącego postępowanie rozpoznawcze (wyjaśniające) odgrywa więc tym donioślejszą rolę w zakresie ustalania stanu faktycznego, im mniej kontradyktoryjne (a bardziej „śledcze”, inkwizycyjne) jest
Por. R. Kmiecik [w:] R. Kmiecik (red.), Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Kraków 2005, s. 160–161.
Zob. ibidem, s. 157–159. Oprócz stron wnioski dowodowe w postępowaniu przed sądem może składać
także tzw. podmiot odpowiedzialny majątkowo (art. 416 w zw. z art. 167 k.p.k.).
3
Zob. ibidem, s. 159, 161.
Prawo
postępowanie dowodowe w określonej kategorii spraw. Zależnie od obowiązujących
przepisów procesowych inicjatywa dowodowa organów prowadzących postępowanie może być przedmiotem ich obowiązku lub uprawnienia, nie ma natomiast de lege
lata takiej procedury dowodowej, która by przewidywała całkowity zakaz dowodzenia
z urzędu, jeżeli strony nie żądają przeprowadzenia dowodu.1
Tak więc w sprawach karnych dotyczących przestępstw publicznoskargowych,
w postępowaniu przygotowawczym, główny obowiązek poszukiwania, zbierania i zabezpieczenia dowodów dla sądu spoczywa na organach ścigania (prokurator, Policja),
które nie tylko mogą podejmować czynności dowodowe z urzędu (stosownie do zasady oficjalności), ale są do tego zobowiązane (stosownie do zasady legalizmu). Zebrany
w tym stadium materiał dowodowy utrwalany jest w formie protokołów sporządzonych z poszczególnych śledczo-dochodczych czynności dowodowych, a następnie razem z aktem oskarżenia przekazywany do sądu jako „akta postępowania przygotowawczego” (art. 334 § 1 k.p.k.). Materiał dowodowy zawarty w aktach postępowania
przygotowawczego może być wykorzystany, w sposób pośredni, przez sąd na rozprawie głównej (w warunkach przewidzianych przez prawo). Prawo prokuratora i innych
organów ścigania do podejmowania czynności dowodowych z urzędu ustaje z chwilą wniesienia aktu oskarżenia do sądu. W postępowaniu sądowym przed rozprawą
główna część uprawnień w tym zakresie służy natomiast prezesowi sądu (ewentualnie
przewodniczącemu wydziału), który może z urzędu zarządzić wezwanie świadków na
rozprawę, choćby strony o to nie wnosiły (art. 352 k.p.k.). Również sąd, rozpoznający
sprawę na rozprawie lub posiedzeniu niejawnym, obowiązany jest dopuszczać dowody
z urzędu (art. 167 k.p.k.). Stronom przysługuje w postępowaniu karnym inicjatywa
dowodowa o tyle, że każda z nich ma prawo zwrócić się do organu prowadzącego postępowanie z żądaniem przeprowadzenia wskazanego dowodu (z tzw. wnioskiem dowodowym). Dotyczy to zarówno postępowania przygotowawczego (w którym prawo
do wniosków dowodowych przysługuje podejrzanemu i jego obrońcy oraz pokrzywdzonemu i jego pełnomocnikowi), jak i postępowania sądowego (w którym wnioski
dowodowe mogą składać oskarżyciel publiczny, oskarżony i inne podmioty mające
status strony, np. oskarżyciel posiłkowy lub powód cywilny).2
Z kolei w sprawach karnych prowadzonych z oskarżenia prywatnego, w których
dominuje dyspozycyjność stron, a pojednanie lub ugoda mogą unicestwić postępowanie karne, bez względu na stanowisko sądu, inicjatywa dowodowa należy niemal
wyłącznie do stron, a sąd nie ma obowiązku inicjowania dowodzenia z urzędu.3
Racja dla realizowania w postępowaniu karnym inicjatywy dowodowej przez organy ścigania i sąd (a więc podmioty nie mające własnego interesu prawnego w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy) określana jest jako tzw. obowiązek dowodzenia.
Racją dla istnienia obowiązku dowodzenia jest z kolei interes państwa (w przypadku organów ścigania, a następnie oskarżyciela publicznego) oraz potrzeba poznania
prawdy obiektywnej (w przypadku sądu).
1
2
153
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
154
W procesie cywilnym udział sądu w podejmowaniu inicjatywy dowodowej jest
niewielki. Sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez strony, jednak w obecnym
stanie prawnym nie musi tego czynić z urzędu, nawet jeśli strona procesu nie dostarczy
sądowi żadnych dowodów lub, mimo wezwania sądu, nie uzupełni materiału procesowego.4 Dopuszczenie z urzędu dowodu nie wskazanego przez stronę następuje przede
wszystkim wtedy, gdy konkretne środki dowodowe dotrą do wiadomości sądu drogą
urzędową, tj. z oświadczeń stron (zawartych także w pismach procesowych i protokole
rozprawy) lub z akt sprawy (w tym także wszelkich dołączonych akt do danej sprawy), nie zaś drogą pozaprocesową. Sąd może także działać z urzędu, gdy zachodzi podejrzenie prowadzenia przez strony procesu fikcyjnego.5 W postępowaniu cywilnym
obowiązek dowodzenia (a co za tym idzie, inicjatywa dowodowa) obciąża sąd przede
wszystkim w tych sprawach, co do których Kodeks postępowania cywilnego przewiduje wyjątkowo ograniczenie dyspozycyjności stron (np. przyznanie faktu lub uznanie
powództwa przez stronę przeciwną nie uwalnia sądu ex lege od obowiązku kontynuowania postępowania dowodowego w sprawach małżeńskich – art. 431 k.p.c.).6
2. Drugim, obok modelu postępowania przejawiającego się w relacji między oficjalnością a dyspozycyjnością, czynnikiem mającym wpływ na aktywność stron w postępowaniu dowodowym i stanowiącym rację dla podejmowania przez stronę inicjatywy
dowodowej jest tzw. ciężar dowodu (onus probandi). Ciężar dowodu, w odróżnieniu
od obowiązku dowodzenia, można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do konkretnej
okoliczności faktycznej.
W nauce prawa karnego wyróżnia się ciężar dowodu w znaczeniu formalnym
i ciężar dowodu w znaczeniu materialnym, natomiast w cywilistyce – ciężar dowodu
w aspekcie formalnym i ciężar dowodu w aspekcie materialnym. W doktrynie procesu
karnego zatem określenia „materialny ciężar dowodu” i „formalny ciężar dowodu”
oznaczają dwa różne pojęcia, natomiast w doktrynie procesu cywilnego – dwa aspekty
tego samego pojęcia. Zarówno oba znaczenia, jak i oba aspekty ciężaru dowodu mają
jednak charakter uniwersalny, tzn. mogą być rozpatrywane w odniesieniu do każdej
procedury.
Ciężar dowodu w znaczeniu materialnym polega na tym, że podmiot nim obciążony nie będzie mógł wywieść z danego faktu skutków korzystnych dla swojego interesu
lub interesu, którego broni, jeżeli fakt ten nie zostanie udowodniony (przez niego samego, jego przeciwnika procesowego albo podmiot prowadzący postępowanie).
Ciężar dowodu w znaczeniu formalnym polega na tym, że podmiot nim obciążony
nie będzie mógł wywieść z danego faktu skutków korzystnych dla swojego interesu lub
interesu, którego broni, jeżeli sam nie udowodni tego faktu.
We wszystkich polskich procedurach obowiązuje ciężar dowodu w postaci materialnej.7 Dla wywiązania się z ciężaru dowodu przez podmiot, na którym on spoczywa
(a co za tym idzie, dla dopuszczalności uwzględnienia danego faktu przy wydawaniu
4
A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków
2000, s. 452.
5
T. Ereciński, [w:] T. Ereciński (red.), J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do k.p.c. Część pierwsza –
postępowanie rozpoznawcze, t. 1, Warszawa 2004, s. 490.
6
R. Kmiecik, [w:] R. Kmiecik (red.), op. cit., s. 161.
7
Zob. np. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2002, s. 249.
P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 2004, s. 35.
Zob. np. S. Waltoś, op. cit., s. 249.
10
P. Machnikowski [w:] E. Gniewek (red.), op. cit., s. 35.
11
Ibidem, s. 34.
12
Ibidem.
13
Zob. np. S. Waltoś, op. cit., s. 249.
Prawo
orzeczenia czy rozstrzygnięcia), obojętne jest więc to, kto przedstawił środki dowodowe pozwalające na ustalenie danego faktu (czy fakt ten udowodnił podmiot, który wywodzi z niego skutki prawne, czy inny podmiot postępowania).8 Twierdzenie zostanie
uwzględnione również wtedy, gdy udowodni je organ procesowy, a nawet przeciwnik
procesowy.9 Podobnie nie ma znaczenia, z jakiej przyczyny organ prowadzący postępowanie nie powziął przekonania o prawdziwości twierdzenia o danym fakcie (brak
aktywności stron i organu, nieskuteczność działań mających prowadzić do udowodnienia faktu)10.
Onus probandi w aspekcie materialnym wskazuje na to, kto ponosi korzyść, a kto
niekorzyść z udowodnienia lub nieudowodnienia faktu. Udowodnienie faktu należy rozumieć tu jako jego ustalenie, czyli uznanie za prawdziwe zdania o tym fakcie
przez organ prowadzący postępowanie. Chodzi więc nie o przedstawienie przez strony
środków dowodowych (dowodzenie w znaczeniu formalnym), ale o wynik operacji
myślowej dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie; o ocenę, czy zebrane środki dowodowe pozwalają uznać twierdzenie strony o faktach za prawdziwe.11
Instytucja ciężaru dowodu służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Rozkład ciężaru dowodu określa, jaki wpływ na wynik postępowania ma nieudowodnienie pewnych faktów (kto poniesie wynikające z przepisów
prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia). Funkcją reguły
ciężaru dowodu jest umożliwienie organowi prowadzącemu postępowanie (poprzez
wskazanie sposobu) merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy nie udało
się ustalić faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Podmiot prowadzący postępowanie nie może bowiem odmówić merytorycznego załatwienia sprawy ze względu
na niemożliwość ustalenia stanu faktycznego. Reguła ciężaru dowodu w jego aspekcie
materialnym nie jest więc adresowana do strony, tylko do podmiotu prowadzącego
postępowanie.12
Onus probandi w aspekcie formalnym wskazuje na to, kto powinien wskazywać
dowody dla stwierdzenia określonych faktów. Są to oczywiście te same osoby, na których spoczywa ciężar dowodu w aspekcie materialnym. W cywilistyce ciężar dowodu
w aspekcie formalnym określany bywa jako tzw. ciężar przytoczeń (onus proferendi).
Zasada obciążenia konkretnej osoby ciężarem udowodnienia konkretnego faktu
(twierdzenia) jest wspólna dla postępowań cywilnego i karnego. Kodeks cywilny i Kodeks postępowania cywilnego określa taką osobę jako tego, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c. – w odniesieniu do ciężaru w aspekcie materialnym;
art. 232 k.p.c. – w odniesieniu do ciężaru w aspekcie formalnym); doktryna procesu
karnego – jako tego, kto powołuje się na jakiś fakt (affirmanti incumbit probatio).13
Ciężar dowodu, uzasadniający podejmowanie inicjatywy dowodowej, obciąża zatem
strony danego postępowania oraz ich przedstawicieli (zastępców procesowych). Wyjątkowo ciężar dowodu spoczywa nie na osobie, która z określonego faktu wywodzi
8
9
155
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
156
skutki prawne, lecz na drugiej stronie procesu, która przeczy istnieniu tego faktu. Taka
sytuacja ma miejsce, gdy w stosunku do istnienia takiego faktu ustawa wprowadza
domniemanie prawne wzruszalne.
Ciężar dowodu, w odróżnieniu od obowiązku dowodzenia, zawsze spoczywa na
podmiotach, które są zainteresowane (w szerokim znaczeniu tego słowa) w takim,
a nie innym wyniku postępowania, a co za tym idzie – także w udowodnieniu konkretnego faktu. Z tego powodu jest rzeczą naturalną, że przejawianie inicjatywy dowodowej w zakresie określonych faktów przez podmioty wywodzące z tych faktów skutki
prawne zwiększa szanse pozytywnego dla nich załatwienia sprawy (leży w ich interesie
procesowym). Dowodzenie faktów, z których strona postępowania wywodzi korzystne
dla siebie (lub interesów, które broni) skutki prawne, zawsze (w każdym postępowaniu) będzie więc jej „powinnością procesową”, której zadośćuczynienie uzasadnione
jest w mniejszym lub większym stopniu prakseologicznie. Stopień tego uzasadnienia
(stopień wpływu inicjatywy dowodowej stron na wynik postępowania) zależy od tego,
czy i w jakim stopniu obowiązek dowodzenia faktów istotnych (i związany z tym obowiązek wykrycia prawdy obiektywnej) obciąża podmiot prowadzący postępowanie.
Zatem już z samego faktu obciążenia ciężarem dowodu (rozumianym jako skutki nieudowodnienia danego faktu) wynika w sposób oczywisty uzasadniona prakseologicznie powinność udowodnienia tego faktu przez podmiot, na którym spoczywa
ciężar dowodu. Sankcją za niewywiązanie się z tej powinności może być nieuwzględnienie przez organ prowadzący postępowanie twierdzenia, którego ciężar dowodu
dotyczy. W postępowaniu cywilnym nieuwzględnienie twierdzenia (faktu) będzie
z reguły sankcją za niewykonanie tej powinności, w postępowaniu administracyjnym
– może być, o ile organ nie zdoła udowodnić tego twierdzenia (faktu) dostępnymi
mu środkami. W postępowaniach, w których na organie ciąży taki obowiązek, powinność ta będzie w szczególnym stopniu uzasadniona wtedy, gdy twierdzenia strony są
sprzeczne z faktami ustalonymi przez organ, a także wtedy, gdy przepis prawny wymaga dla wykazania danej okoliczności faktycznej przedłożenia przez stronę określonego
środka lub źródła dowodowego (z reguły dokumentu).
W procedurach, w których rola podmiotu prowadzącego postępowanie jest w tym
zakresie niewielka, inicjatywa dowodowa stron co do faktów, z których wywodzą
skutki prawne, określana jest jako ich obowiązek. Niedopełnienie tego „obowiązku”
zagrożone jest bowiem rygorem nieudowodnienia tych faktów, a co za tym idzie, nieuwzględnienia przez podmiot prowadzący postępowanie przy wydawaniu orzeczenia.
3. Nauka postępowania karnego wytworzyła pojęcie obowiązku dowodzenia, który
– w odróżnieniu od powinności dowodzenia wynikającej z ciężaru dowodu – znajduje
swe źródło w innych wartościach niż własny interes prawny podmiotu, na którym
spoczywa taki obowiązek.
Obowiązek dowodzenia (obejmujący zbieranie i wskazywanie dowodów istotnych
dla wyjaśnienia stanu faktycznego) obciąża przede wszystkim organ prowadzący postępowanie, gdy jest ono oparte na zasadzie oficjalności. Obowiązek ten uzasadniony
jest w głównej mierze koniecznością wykrycia prawdy obiektywnej, a jego niedopełnienie może pociągać za sobą konsekwencje prawne, np. w postaci odpowiedzialności
dyscyplinarnej.
14
P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek (red.), op. cit., s. 34.
Prawo
Różnica pomiędzy ciężarem dowodu, stanowiącym podstawę dla aktywności dowodowej stron broniących własnego interesu prawnego, a obowiązkiem dowodzenia,
stanowiącym podstawę dla aktywności dowodowej organu procesowego, zaciera się
w przypadku stron (podmiotów na prawach stron) broniących innych niż własny interesów prawnych (np. interesu innych podmiotów, interesu publicznego). Udział takich
podmiotów jest charakterystyczny dla postępowań prowadzonych na zasadzie oficjalności, tj. postępowania karnego i postępowania administracyjnego. Doktryna procesu
karnego tłumaczy na ogół ich aktywność w zakresie inicjatywy dowodowej wyłącznie
obowiązkiem dowodzenia. Wydaje się jednak, że inicjatywę dowodową stron (podmiotów na prawach stron) broniących innych niż własny interesów prawnych można
traktować również jako przejaw i efekt ciężaru dowodu. Sama konieczność obrony
interesu państwa czy praworządności nie byłaby bowiem wystarczającym uzasadnieniem i motywem dla aktywności dowodowej takich podmiotów, gdyby reguła ciężaru
dowodu miała inną treść, a więc gdyby np. brzmiała, że ciężar ten spoczywa na stronie, która zaprzecza. Wydaje się zatem, że prawny obowiązek dowodzenia i prakseologiczna powinność dowodzenia wynikająca z ciężaru dowodu, mogą w niektórych
przypadkach współistnieć jako czynniki leżące u podstaw inicjatywy dowodowej konkretnego podmiotu postępowania. Można więc stwierdzić, że względy obrony cudzych
interesów same nie decydują o powinności dowodzenia, natomiast określają charakter
tej powinności, czyniąc ją obowiązkiem prawnym. Te same uwagi można odnieść do
zastępców procesowych stron.
Aktywność procesowa stron (uczestników) postępowania w zakresie dowodzenia okoliczności sprawy wynika z konieczności ochrony pewnych interesów (tj. ich
własnych lub interesów innych podmiotów albo interesu publicznego) bądź ochrony
praworządności; aktywność procesowa podmiotów prowadzących postępowanie (o ile
istnieje) uzasadniona jest przede wszystkim potrzebą wykrycia prawdy obiektywnej,
a w niektórych przypadkach (zwłaszcza w postępowaniach wszczynanych z urzędu) –
także interesem publicznym. Wartości leżące u podstaw aktywności dowodowej podmiotów postępowania nie przesądzają jednak same przez się o tym, czy aktywność ta
jest przejawem ciężaru dowodowego, czy też obowiązku dowodzenia. Zasadnicza różnica między obu źródłami takiej aktywności tkwi w tym, że powinność dowodzenia
wynikająca z ciężaru dowodu uzasadniona jest względami teleologicznymi, obowiązek
dowodzenia zaś wynika z ustawy.
W postępowaniu cywilnym ciężar udowodnienia faktu spoczywa, jak wspomniano, na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Chodzi tu o skutki materialnoprawne. Formuła ta nakazuje rozstrzygnąć sprawę na niekorzyść osoby
opierającej swoje powództwo lub obronę na twierdzeniu o istnieniu jakiegoś faktu
prawnego, jeżeli fakt ten nie został udowodniony.14 Fakt prawny to fakt, z którym norma prawna wiąże określone skutki prawne (fakt opisany w hipotezie normy prawnej).
„Faktem takim może być nie tylko zdarzenie czy dostrzegalny stan rzeczy, ale także
stan psychiczny człowieka (wina, wiedza, zła wiara), jeżeli przepis prawa materialnego do niego się odwołuje”. Wśród faktów prawnych wyróżnia się fakty prawotwórcze
157
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
158
(powodujące powstanie skutków prawnych – np. zawarcie umowy, sporządzenie testamentu, wyrządzenie szkody czynem niedozwolonym), fakty prawotamujące (powodujące, że dany fakt prawotwórczy w konkretnym przypadku nie wywołał skutku prawnego – np. wada oświadczenia woli, niepoczytalność sprawcy deliktu) i fakty
prawoniweczące (powodujące, ze skutki prawne faktu prawotwórczego ustały – np.
wykonanie zobowiązania, zwolnienie z długu). Z reguły ciężar dowodu faktów prawotwórczych spoczywa na powodzie, a pozostałych na pozwanym, choć zdarzają się
sytuacje odwrotne.15
Art. 6 k.c. i zawarty w nim aspekt materialny ciężaru dowodu nie statuuje ani obowiązku, ani powinności, ani uprawnienia stron, gdyż jest skierowany do sądu. Powinność stron w zakresie dowodzenia, uzasadnioną prakseologicznie, którą ustawodawca
nazwał obowiązkiem, a doktryna traktuje jako rodzaj uprawnienia, jest sformułowana
w art. 3 i 232 k.p.c. Zgodnie z art. 232 k.p.c., strona obowiązana jest do „wskazywania
dowodów dla stwierdzenia” faktów, z których wywodzi skutki prawne. W szerszym
sensie ciężar ten oznacza również obowiązek wskazania samych faktów istotnych, a nie
tylko dowodów. Po wywołaniu sprawy bowiem strony – najpierw powód, a następnie
pozwany – przedstawiają „twierdzenia i dowody na ich poparcie” (art. 210 § 1 k.p.c.).
Ograniczenie zasady kontradyktoryjności poprzez możliwość dopuszczenia przez
sąd dowodu z urzędu skłania do konstatacji, że materialna reguła ciężaru dowodu (zawarta w art. 6 k.c.) jest niejasna.16 Należy podkreślić więc jeszcze raz, że materialna
reguła ciężaru dowodu nie stoi w sprzeczności z posiadaniem inicjatywy dowodowej
przez organ procesowy i funkcjonuje ona nawet w postępowaniach opartych na zasadzie oficjalności. Stwierdza ona bowiem jedynie, kto poniesie negatywne skutki nieudowodnienia faktu przez kogokolwiek (czy to przez stronę, która wywodzi z niego
skutki prawne, czy przez organ procesowy, czy też przez przeciwnika procesowego).
Sprzeczność między regułą ciężaru dowodu w aspekcie materialnym a dopuszczalnoś­
cią inicjatywy dowodowej organu procesowego zachodziłaby tylko wtedy, gdyby w postępowaniu funkcjonował ciężar dowodu w znaczeniu formalnym (czyli powinność
udowodnienia twierdzenia wyłącznie przez tego, kto je wysunął).
W procesie karnym przedmiotem dowodu są przede wszystkim fakty świadczące
o winie oskarżonego. Ciężar udowodnienia tych faktów obciąża – z uwagi na zasadę
domniemania niewinności – oskarżyciela. Konsekwencją ich nieudowodnienia będzie więc wydanie przez sąd orzeczenia niekorzystnego z punktu widzenia interesu
prawnego bronionego przez oskarżyciela. Należy przy tym podkreślić, że konieczność
udowodnienia faktu przestępstwa, obciążająca oskarżyciela, oznacza, że musi on dowieść nie tylko popełnienie czynu zabronionego, ale także nieobecność okoliczności
wyłączających przestępność czynu (jak obrona konieczna czy niepoczytalność) – jeżeli oskarżony uprawdopodobni istnienie takiej okoliczności.17 W zakresie wysuwanych
roszczeń cywilnych ciężar dowodu spoczywa na powodzie cywilnym. Ciężar dowodu
Ibidem, s. 35.
Tak np. S. Dmowski, [w:] S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza –
część ogólna, Warszawa 2003, s. 54.
17
Jeżeli zaś oskarżony tylko powoła się na taką okoliczność, jego twierdzenie – jako gołosłowne – zostanie
przez sąd zignorowane (zob. S. Waltoś, op. cit., s. 250). Tym bardziej oskarżyciel nie ma obowiązku dowodzenia
nieistnienia okoliczności wyłączających przestępność czynu, gdy nikt ich nie podnosi.
15
16
18
T. Grzegorczyk, [w:] E. Smoktunowicz (red.), Wielka encyklopedia prawa, Białystok–Warszawa 2000,
s. 122–123.
Prawo
co do okoliczności dotyczących faktu głównego (tj. faktu przestępstwa) może być wyjątkowo (jeżeli ustawa tak stanowi) przeniesiony na oskarżonego. W systemie polskiego prawa karnego dotyczy to przestępstwa zniesławienia (art. 212 k.k.), kiedy to na
oskarżonym spoczywa ciężar udowodnienia, że zarzut uczyniony niepublicznie był
prawdziwy, a przy uczynionym publicznie – także, że służył on obronie społecznie
uzasadnionego interesu. Gdyby jednak zarzut dotyczył życia prywatnego lub rodzinnego, udowodnienie jego prawdziwości będzie miało dla oskarżonego znaczenie tylko
wtedy, gdy miał on zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo
demoralizacji małoletniego (art. 213 k.k.).18
W przypadku oskarżyciela publicznego, jak wspomniano, powinność dowodzenia
wynika z konieczności obrony interesu państwa i ma charakter obowiązku w ścisłym
tego słowa znaczeniu.
4. W postępowaniu administracyjnym prawny obowiązek dowodzenia spoczywa
na organie administracji publicznej, który – zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. – obowiązany jest z urzędu zebrać w sposób wyczerpujący i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Prawny obowiązek dowodzenia przez organ istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy
okoliczności znajduje podwójne uzasadnienie w postępowaniach wszczętych z urzędu. Wówczas wynika on bowiem nie tylko z potrzeby ustalenia prawdy obiektywnej,
ale także z konieczności ochrony interesu społecznego (jeżeli okoliczności stanowiące
przesłanki nałożenia na stronę określonego obowiązku nie zostaną wykazane, ochrona interesów strzeżonych przez organ nie zostanie zrealizowana w zamierzony przez
organ sposób, tj. poprzez wydanie decyzji nakładającej na stronę obowiązek lub ograniczającej sferę jej uprawnień). Organ prowadzący postępowanie administracyjne –
podobnie jak organy ścigania w sprawach karnych – w zasadniczej mierze więc sam
realizuje inicjatywę dowodową, dopuszczając dowody przede wszystkim z urzędu.
Strony mają co prawda prawo składania wniosków dowodowych (art. 78 § 1 k.p.a.),
jednak skorzystanie z tego uprawnienia nie determinuje (a przynajmniej nie powinno
determinować) wyniku postępowania w takim stopniu jak bierność lub aktywność
strony w procesie cywilnym. O ile bowiem strona procesu cywilnego, na której ciąży
„ciężar przytoczeń”, nie może liczyć – w razie zaniechania realizacji tej powinności
– na to, że inicjatywę w zakresie przeprowadzenia dowodów przejmie podmiot orzekający (sąd), o tyle strona postępowania administracyjnego – w razie nieskorzystania
z prawa inicjatywy dowodowej – może i powinna oczekiwać od organu prowadzącego
postępowanie podjęcia z urzędu czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego. W tym tkwi zasadnicza różnica pomiędzy uprawnieniem strony postępowania administracyjnego do zgłaszania wniosków dowodowych a „obowiązkiem” przytaczania dowodów przez strony procesu cywilnego. W istocie w obu
przypadkach chodzi o uprawnienie, z tym że w postępowaniu cywilnym korzystanie
z niego jest w znacznie większym stopniu niż w postępowaniu administracyjnym uzasadnione prakseologicznie (brak inicjatywy strony w zakresie poszukiwania dowodów
przez organ może doprowadzić do nieudowodnienia faktu istotnego, a w rezultacie do
niekorzystnego dla strony rozstrzygnięcia sprawy).
159
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
160
W postępowaniu administracyjnym strona ma teleologiczny „obowiązek” (w wyżej wyjaśnionym rozumieniu) dowodzenia w zasadzie tylko wtedy, gdy chodzi o fakt,
z którego chce wywieść skutki prawne, a który stoi w sprzeczności z ustaleniami dokonanymi już przez organ w oparciu o inne dowody, oraz gdy przepis prawny wymaga
dla wykazania danej okoliczności faktycznej przedłożenia przez stronę określonego
środka lub źródła dowodowego (z reguły dokumentu). Są to jedyne przypadki, gdy
ciężar dowodu implikuje konieczność udowodnienia faktów przez stronę w postępowaniu administracyjnym pod rygorem odmowy pozytywnego załatwienia sprawy.
W innych przypadkach uzasadnia on jedynie celowość skorzystania z prawa dowodzenia (z inicjatywy dowodowej). Organ może jednak nie dopuścić do zrealizowania
przez stronę takiego uprawnienia, odrzucając jej żądanie dowodowe.
Ciężar dowodu (onus probandi) obciąża w postępowaniu administracyjnym – podobnie jak w innych postępowaniach – podmioty, które z faktów istotnych wywodzą
(korzystne dla siebie lub korzystne z punktu widzenia interesów, w których obronie
występują) skutki prawne. Strona jest więc obciążona ciężarem dowodu przed wszystkim wtedy, gdy sama była inicjatorem wszczęcia postępowania albo gdy postępowanie zostało wszczęte w jej interesie przez organizację społeczną, prokuratora lub
przez organ z urzędu (jeżeli okoliczności stanowiące przesłanki nabycia określonego
uprawnienia nie zostaną wykazane, strona poniesie ujemne tego konsekwencje, gdyż
organ wyda decyzję odmawiającą poszerzenia sfery jej praw, np. poprzez przyznanie
jej uprawnienia albo zniesienie obowiązku). Uwzględniając rolę organu administracyjnego w postępowaniu administracyjnym można zaryzykować stwierdzenie, że
w postępowaniach wszczętych przez organ z urzędu uzasadnieniem dla jego inicjatywy dowodowej jest nie tylko obowiązek dowodzenia, wynikający z potrzeby ustalenia prawdy obiektywnej, ale także powinność dowiedzenia faktów istotnych z punktu
widzenia interesu państwa lub jednostki samorządu, które organ reprezentuje (a więc
powinność oparta na regule ciężaru dowodu). Inicjatywa dowodowa stron (przybierająca postać uprawnienia lub „obowiązku”, w zależności od tego, czy jest wskazana, czy
niezbędna) zawsze więc jest przejawem spoczywającego na nich ciężaru dowodu (a co
za tym idzie, jest mniej lub bardziej uzasadniona prakseologicznie), natomiast inicjatywa dowodowa podmiotu prowadzącego postępowanie – tylko niekiedy.19 Należy
podkreślić jednak, że powinność organu wynikająca z ciężaru dowodu ma – podobnie
jak obowiązek dowodzenia wynikający z potrzeby wykrycia prawdy obiektywnej – zawsze charakter obowiązku prawnego.
Zdaniem W. Chróścielewskiego i J. P. Tarny w sytuacji, kiedy ciężar dowodu spoczywa na stronie postępowania, wypływający z zasady prawdy obiektywnej obowiązek
19
W doktrynie postępowania administracyjnego na ogół nie rozróżnia się pojęć „ciężar dowodu” i „obowiązek dowodzenia”, a w użyciu jest zazwyczaj tylko pierwsze z wymienionych określeń. Co gorsza, określenie to używane jest najczęściej nie w odniesieniu do ciężaru dowodu w rozumieniu cywilistycznym i karnistycznym, lecz do
obowiązku dowodzenia, pojmowanego bądź karnistycznie, bądź swoiście (tj. jako obowiązek, który może ciążyć
nie tylko na organie prowadzącym postępowanie, ale także na stronie postępowania, co – jak wynika z niniejszych rozważań – jest poglądem błędnym). Taka sytuacja jest źródłem nieporozumień (gdy dany autor posługuje
się terminem „ciężar dowodu”, nie definiując wcześniej, co przez to rozumie) i niekoherentnych wypowiedzi (gdy
dany autor posługuje się terminem „ciężar dowodu”, mówiąc raz o ciężarze dowodu, a innym razem o obowiązku
dowodzenia, i nie zdając sobie sprawy z tego, że mówi o różnych pojęciach).
20
s. 98.
Prawo
organu administracji ogranicza się do wezwania jej, aby przedstawiła stosowne dowody na okoliczność, która warunkuje korzystne dla niej rozstrzygnięcie sprawy.20 Tezę
tę można odnieść jedynie do sytuacji, gdy wykazanie danej okoliczności możliwe jest
wyłącznie przy pomocy środków dowodowych znajdujących się w posiadaniu strony.
Trudno natomiast przyjąć, aby w sytuacji, gdy dany fakt można ustalić np. w oparciu
o opinię biegłego lub zeznanie znanego organowi świadka, organ prowadzący postępowanie miał uzależniać przeprowadzenie takich dowodów od złożenia przez stronę
wniosków dowodowych.
W wyroku z 16 lutego 1999 r.21 NSA stwierdził, że: „na gruncie postępowania administracyjnego ma w pełni zastosowanie zasada, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wyciąganie jednak dla
strony negatywnych skutków, w razie nieprzedstawienia przez stronę określonych
dowodów, jest możliwe po uprzednim zakreśleniu stronie terminu do dostarczenia
tych dowodów”. Konstrukcja powyższego orzeczenia sugeruje, jakoby w postępowaniu
administracyjnym ciężar dowodu był – podobnie jak w procesie cywilnym – w zasadzie jedynym uzasadnieniem dla inicjatywy dowodowej, a zatem że w postępowaniu
wszczętym na żądanie strony inicjatywa ta należy w zasadzie tylko do niej. Sugeruje
tym samym, jakoby nieprzedstawienie przez stronę dowodów było – podobnie jak
w procesie cywilnym – w zasadzie równoznaczne z negatywnym dla niej skutkiem, tj.
nieudowodnieniem faktu. Tymczasem w postępowaniu administracyjnym nieprzedstawienie przez stronę dowodów co do określonego faktu nie przesądza o jego nieudowodnieniu, gdyż obowiązek dowodzenia spoczywa (i to w głównej mierze) na organie
prowadzącym postępowanie. Wyrazem tego jest nie tylko treść art. 77 § 1 k.p.a., ale
jednocześnie fakt, iż w Kodeksie postępowania administracyjnego brak jest odpowiednika art. 232 k.p.c., który statuowałby „obowiązek” wskazywania przez strony faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Jak zauważa A. Wróbel w odniesieniu do postępowania administracyjnego, „to, że strona z reguły, w swym dobrze rozumianym interesie, powinna wykazywać pewną dbałość o przedstawienie środków dowodowych, jest
kwestią faktu, a nie prawa”.22 Obowiązek wyczerpującego zebrania materiału dowodowego Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia natomiast, jak zaznaczono,
wobec organu prowadzącego postępowanie. Rozkład obowiązku dowodzenia pomiędzy strony a organ procesowy jest odzwierciedleniem modelu danego postępowania,
wyrażającego się w stopniu jego kontradyktoryjności, ten zaś jest konsekwencją charakteru interesów (praw i obowiązków), których dotyczy dane postępowanie. W tej
kwestii postępowanie administracyjne i postępowanie cywilne wykazują zasadniczą
odmienność. W procesie cywilnym chodzi o ochronę interesu prywatnego, a spór toczy się o prawa, którymi strona może swobodnie dysponować. Aktywna rola sędziego
w takim postępowaniu rodziłaby zarzuty, że nie jest on neutralny w sporze. W postępowaniu administracyjnym zaś nie zawsze chodzi o rozstrzygnięcie sporu o prawo,
W. Chróścielewski, J. P. Tarno, Postępowanie administracyjne. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 2002,
III SA 2322/98, LEX nr 38142.
A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 453. Odmiennie Z. Janowicz (Kodeks postępowania
administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 228), zdaniem którego „obowiązek poszukiwania dowodów
[…] obarcza […] także stronę”.
21
22
161
Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze
a w szczególności o prawo, którym strona może swobodnie dysponować, wobec czego
aktywna rola organu administracji publicznej w procesie wyszukiwania i gromadzenia
materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i pożądana.23 Postępowanie administracyjne nie jest i nigdy nie powinno być – za wzorem postępowania cywilnego
– oparte na zasadzie prawdy formalnej. Nawet bowiem w przypadkach, gdy inicjatorem postępowania jest strona żądająca przyznania jej uprawnienia, organ powinien
dążyć do wykrycia rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż chodzi tu o uprawnienia wobec
państwa, a nie wobec innych osób. W tym stanie rzeczy posiłkowanie się analogią
z postępowaniem cywilnym przy ustalaniu podmiotów obowiązanych dowodzić fakty
w postępowaniu administracyjnym jest również nieuzasadnione. Reasumując, można
stwierdzić, że strony postępowania administracyjnego z zasady nie muszą przedkładać
organowi dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą swoje żądania, pod
rygorem ich nieudowodnienia.
162
23
Zob. A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 452.
Prawo
Przestępstwo dyskryminacji ze względu
na przynależność wyznaniową
lub bezwyznaniowość w demokratycznym
państwie świeckim
Józef Krukowski
Katolicki Uniwersytet Lubelski
WPROWADZENIE
We współczesnym społeczeństwie pluralistycznym, w którym istnieje wysoki
poziom ideologizacji, przekonania religijne wywierają doniosły wpływ na stosunki
międzyludzkie nie tylko w życiu prywatnym, ale również publicznym. Zdarzają się
więc napięcia na tle przekonań religijnych i światopoglądowych, które mogą po stronie jednego z uczestników stosunków społecznych spowodować powstanie poczucia
dyskryminacji z powodu przynależności wyznaniowej bądź bezwyznaniowości. Dyskryminacja ta może być motywem skargi do trybunałów krajowych, a w państwach
należących do Rady Europy także skargi do Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu.
Nie każde jednak subiektywne poczucie dyskryminacji jest rezultatem działania spełniającego ustawowe kryteria dyskryminacji, a tym bardziej – znamiona przestępstwa
dyskryminacji. Uzasadnione jest więc pytanie: na podstawie jakich przesłanek należy ustalać, czy konkretne działanie, a w szczególności decyzja podjęta przez osobę
spełniającą funkcję organu władzy publicznej, jest działaniem spełniającym znamiona
przestępstwa dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość.
Ochrona przed dyskryminacją ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w ustawodawstwie polskim jest mocno osadzona w materialnych (aksjologicznych) i formalnych przesłankach demokratycznego państwa prawnego. Konstytucja RP z 1997 r.1 stanowi, że Polska jest „demokratycznym państwem prawnym”
(art. 1), a do istotnych elementów tego typu państwa należy ochrona praw i wolności
należnych każdemu człowiekowi na zasadach poszanowania równości i sprawiedliwości społecznej.2 Ustrojodawca polski zakłada istnienie ponadkonstytucyjnej wartości, jaką jest przyrodzona godność ludzka, będąca źródłem praw i wolności człowieka
i obywatela (art. 30)3, w tym wolności sumienia i religii w życiu prywatnym i publicznym (art. 53).
Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483.
B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 156–160.
3
J. Krukowski, Godność człowieka podstawą konstytucyjnego katalogu praw i wolości jednostki, [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sadowa ochrona, Warszawa 1997, s. 38–50; F. J. Mazurek, Godność osoby ludzkiej
1
2
163
Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim
164
Jednym z atrybutów współczesnego państwa polskiego jest świeckość – proklamowana w ustawie z 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania.4 Jakkolwiek atrybut ten nie został wpisany do Konstytucji RP z 1997 r. expressis verbis jak do
Konstytucji Republiki Francuskiej z 1958 r. (art. 1)5, ale bynajmniej nie oznacza to,
że Polska jest państwem wyznaniowym, zapewniającym jednemu z kościołów i jego
wyznawcom uprzywilejowaną pozycję, bądź państwem ideologicznie ateistycznym
(wyznaniowym à rebour), które uprzywilejowaną pozycję zapewnia wyznawcom światopoglądu ateistycznego. Ustrojodawca polski w celu zapobieżenia wieloznaczności
w pojmowaniu świeckości państwa swoje stanowisko w tej sprawie wyraził w kilku
zasadach dotyczących relacji między państwem i związkami wyznaniowymi.6 Zasady
te są następujące: 1) zasada równości praw należnych każdemu człowiekowi w życiu
publicznym, bez względu na wyznanie i religię (art. 31); 2) zasada równouprawnienia
kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25, ust. 1); 3) zasada poszanowania
autonomii i niezależności państwa i związków wyznaniowych, każdego w swoim zakresie, oraz współdziałania z nimi dla dobra wspólnego (art. 25, ust. 3). W ten sposób
ustrojodawca polski odrzucił ideologiczny model państwa neutralnego wobec przekonań religijnych i światopoglądowych w sensie negatywnym, czyli model państwa
laickiego w wersji francuskiej, charakteryzującego się maksymalnym ograniczaniem
możliwości uzewnętrzniania wartości religijnych w życiu publicznym. Natomiast zagwarantował model państwa neutralnego w aspekcie pozytywnym, przez wpisanie7
liberalnej zasady „bezstronności organów władzy publicznej wobec przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych” (nie wykluczając przekonań ateistycznych),
oraz zobowiązał ich do zapewnienia możliwości „uzewnętrzniania ich w życiu publicznym” (art. 25, ust. 3).8 Z tak sformułowaną zasadą „bezstronności” koresponduje
generalny zakaz dyskryminacji, m.in. ze względu na przekonania religijne, w życiu
politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny (art. 23 § 1).
Konsekwencją tej zasady jest ochrona przed dyskryminacją ze względu na przekonania religijne, światopoglądowe i filozoficzne.
Karną ochronę przed dyskryminacją z motywów religijnych ustawodawca polski
zagwarantował w ustawie z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny.9 Art. 194 tej ustawy (zamieszczony w rozdziale XXIX Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania)
stanowi, iż:
podstawą praw człowieka, Lublin 2001, s. 17–18.
4
Art. 10, ust. 1, Ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Tekst jednolity
w Dz.U. z 2005 r. Nr 231, poz. 1965 z późn. zm.
5
Konstytucja Republiki Francuskiej z 14 października 1958 r., przekł. W. Skrzydło, Warszawa 2000, s. 33.
6
Por. J. Krukowski, Polskie prawo wyznaniowe, Warszawa 2008, s. 61–88.
7
Ibidem.
8
Niektórzy autorzy wychodząc z założeń ideologii neoliberalnej zajmują krytyczne stanowisko wobec polskiego modelu państwa świeckiego. Por. R. M. Małajny, Regulacja kwestii konfesyjnych w Konstytucji III RP (refleksje krytyczne), [w:] Ze sztandarem prawa przez świat. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Wieńczysławowi Józefowi Wagnerowi von Ingelgrud z okazji 85-lecia urodzin, red. R. Tokarczyk, K. Motyka, Kraków 2002,
s. 282–299; J. Szymanek, Konstytucyjna regulacja stosunków państwo–Kościół (ujęcie komparatystyczne), „Państwo
i Prawo” 2000, z. 4, passim; P. Borecki, Geneza modelu stosunków państwo–Kościół w Konstytucji RP, Warszawa
2008, passim.
9
Dz.U. z 1997, nr 88, poz. 33.
Na oznaczenie tego typu przestępstwa określonego w art. 194 kk. w nauce prawa
używane są także inne nazwy, jak: „przestępstwo przeciwko przekonaniom religij­
nym”10, „przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej”11, bądź „przestępstwo dyskryminacji ze względu na religię lub światopogląd”.
Prawo
„Kto ogranicza człowieka w przysługujących mu prawach ze względu na jego przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, podlega karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności
do lat 2”.
DEFINICJA DYSKRYMINACJI
W języku potocznym termin „dyskryminacja” używany jest na oznaczenie faktu
pozbawienia jednostki ludzkiej lub grupy osób równouprawnienia, szykanowanie ich
z takich motywów, jak pochodzenie, przynależność klasowa, narodowa, rasowa, wyznaniowa. W znaczeniu prawnym zaś jest to zróżnicowanie – nie mające racjonalnej
podstawy – w traktowaniu osób znajdujących się obiektywnie w takiej samej sytuacji.12
W polskim ustawodawstwie krajowym brak jest legalnej definicji dyskryminacji.
Trzeba więc uwzględnić definicję zawartą w umowach międzynarodowych o zasięgu
uniwersalnym i regionalnym, dotyczących ochrony praw człowieka. W tym celu należy posłużyć się Deklaracją Organizacji Narodów Zjednoczonych z 25 listopada 1981 r.
„w sprawie wyeliminowania wszelkich form nietolerancji i dyskryminacji opartych na
religii lub przekonaniach”13, według której dyskryminacja jest powiązana z nietolerancją, a nawet jest owocem nietolerancji.14 Nietolerancja polega na nieuznawaniu i nieuszanowaniu religii innych niż własna. Zaś dyskryminacja urzeczywistnia się poprzez
nierówne traktowanie konkretnych osób ludzkich lub grup społecznych ze względu
na ich przynależność religijną lub przekonania. Postulatu równości praw w życiu społecznym nie można jednak utożsamiać z identycznością wszystkich podmiotów tych
praw. Postulat ten należy stosować z uwzględnieniem reguł indywidualizacji podmiotu praw i wolności, określonych w umowach międzynarodowych i doprecyzowanych
przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu.
Według wymienionej Deklaracji ONZ, „dyskryminacją jest wszelkie wyróżnienie,
wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie oparte na religii lub przekonaniach,
a mające na celu albo za swój skutek zniesienie lub podkopanie uznania, korzystania
lub urzeczywistniania praw człowieka i podstawowych wolności na zasadzie równoś­
ci” (art. 2). Dyskryminacja ta może zdarzyć się w różnych dziedzinach życia społecznego, politycznego, ekonomicznego i kulturalnego.
10
Por. A. Wąsek, Przestępstwo przeciwko przekonaniom religijnym de lege lata i de lege ferenda, „Państwo
i Prawo” 1997, nr 7, s. 29; M. Makarska, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania w Kodeksie karnym
z 1997 r., Lublin 2005, s. 74.
11
O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Kodeks karny, Gdańsk 2001, s. 168; O. Górniok (red.), Kodeks karny,
Gdańsk 2004, s. 247.
12
W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 2001, s. 136.
13
K. Warchałowski, Prawo wyznaniowe. Wybór źródeł, Warszawa 2000, s. 46–51.
14
A. Łopatka, Prawo do wolności myśli, sumienia i religii, Warszawa 1995, s.4.
165
Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim
Europejska Konwencja Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r., ratyfikowana przez Polskę w 1993 r.15, stanowi, iż:
166
„Korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej Konwencji powinno być zapewnione
bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn” (art. 14).
Formuła ta zawiera zasadę , według której przyczyną dyskryminacji jest fakt naruszenia równouprawnienia ze względu na „religię”, a nie ze względu na „wyznanie”, jak
zostało powiedziane w art. 194 polskiego kk. Jednakże nie znaczy to, że między dyskryminacją z motywów religijnych a dyskryminacją z motywów wyznaniowych istnieje istotna różnica. Przynależność człowieka do określonego wyznania lub bezwyznaniowość jest bowiem przejawem realizacji jego przekonań religijnych lub areligijnych.
Określona w art. 14 Konwencji zasada niedyskryminacji ma charakter subsydiarny
w stosunku do art. 9 tejże Konwencji, w którym zagwarantowane jest prawo do wolności myśli, sumienia i religii. Zastosowanie dyspozycji zawartej w art. 194 kk. może
mieć miejsce wtedy, gdy fakt dyskryminacji mieści się w zakresie treści prawa człowieka, chronionego konkretnym artykułem Konwencji; w tym przypadku – artykułem 9.
Konwencja w art. 14 nakłada na państwa członkowskie – a wśród nich na państwo polskie – obowiązek niedyskryminacji w zakresie określonym w Konwencji. Nie
zaw­sze fakt zróżnicowania ludzi w korzystaniu z należnych im praw jest dyskryminacją. Nie należy więc określonego faktu postępowania osób pełniących funkcje organu
władzy państwowej oceniać ze względu na zasadę niedyskryminacji w oderwaniu od
konkretnych praw wymienionych w Konwencji.16
Art. 14 Konwencji nie stanowi absolutnego zakazu różnicowania praw jednostek
ludzkich, lecz określa, w jakich przypadkach różnicowanie to jest niedopuszczalne.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka zajmuje stanowisko, iż zróżnicowane traktowanie ludzi, posiadających podobne cechy, ma charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy w konkretnym przypadku zostaną jednocześnie spełnione
następujące elementy17:
1) brak usprawiedliwionej przyczyny zróżnicowania;
2) brak wystarczającego celu uzasadniającego odmienne traktowanie;
3) brak proporcji między zamierzonym celem ograniczenia kogoś w prawach
a środkami użytymi do jego realizacji, który należy oceniać w sposób rozsądny.
Trzeci z tych elementów ma kluczowe znaczenie do stwierdzenia, czy w danym
przypadku zaistniał obiektywny fakt dyskryminacji. Nie każde więc zróżnicowanie
podmiotów w korzystaniu z prawa do uzewnętrzniania swych przekonań religijnych bądź areligijnych należy traktować jako dyskryminację z powodu przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości.18 Przez „przynależność wyznaniową” w tym
Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 175.
M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Warszawa 1992, s. 112.
17
Por. K. Warchałowski, Prawo do wolności myśli, sumienia i religii w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka
i Podstawowych Wolności, Lublin 2004, s. 271, 273–291.
18
Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu uznał jako nierozsądne wniesione przez obywatela RP zarzuty
wobec ustawodawcy polskiego, że nastąpiło ograniczenie jego prawa do wolności sumienia i religii – zagwaran15
16
Prawo
przypadku należy rozumieć przynależność osoby, będącej ofiarą dyskryminacji, do
legalnie istniejącego kościoła lub innego związku wyznaniowego; zaś przez „bezwyznaniowość” – brak przynależności do legalnie istniejącego związku wyznaniowego,
co w praktyce jest wyrazem akceptacji światopoglądu areligijnego.
STRONA PRZEDMIOTOWA PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINACJI
Strona formalna i materialna przestępstwa
Przedmiot każdego przestępstwa obejmuje dwie strony czynu zabronionego: formalną i materialną. Bezprawność formalna czynu przestępczego polega na naruszeniu
normy prawnej, opatrzonej sankcją karną. Natomiast bezprawność materialna polega
na naruszeniu lub zagrożeniu chronionego dobra prawnego. Przestępstwo, jako czyn
społecznie szkodliwy, godzi bowiem w istotne dla społeczeństwa dobra prawne. Mówiąc o dobru prawnym wkraczamy na teren aksjologii prawa. Ustawodawca polski
w kk. z 1997 r. oparł się na aksjologicznych założeniach demokratycznego państwa
prawa, oraz na międzynarodowym standarcie ochrony praw i wolności człowieka.19
Bezpośrednim przedmiotem ochrony karnej w art. 194 kk. jest dobro społeczne, polegające na poszanowaniu zasady równości ludzi wobec prawa w zakresie uzewnętrzniania w życiu prywatnym i publicznym swoich przekonań związanych z przynależnością
do określonego związku wyznaniowego, bądź przekonań światopoglądowych związanych z brakiem przynależności wyznaniowej. Zasada ta formalnie ma uzasadnienie
w art. 32 Konstytucji RP, w którym ustrój odawca stawia wymóg równego traktowania wszystkich wobec prawa. Z tej zasady wynika zakaz dyskryminacji kogokolwiek
w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Ten
generalny zakaz dyskryminacji obejmuje również zakaz dyskryminacji ze względu na
wyznanie lub bezwyznaniowość.
Znamiona przestępstwa dyskryminacji
Ustawodawca – określając znamiona przestępstwa dyskryminacji w art. 194 kk.
– zachowanie sprawcy przestępstwa określił czasownikiem „ogranicza” [...]. A zatem
działanie sprawcy przestępstwa polegające na ograniczaniu praw innej osoby z powodu jej przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości jest sprowadzone do strony
zewnętrznej czynu w postaci jego obiektywnego skutku. Dlatego znamiona tego typu
towanej w art.9 Konwencji – oraz naruszenie zakazu dyskryminacji – zagwarantowanego w art. 14 Konwencji
– z powodu wprowadzenia w Polsce obowiązku nauczania religii lub etyki w szkołach publicznych. Odrzucenie
tej skargi Trybunał uzasadnił tym, że: 1) przez wprowadzenie nauczania religii do szkół publicznych nie nastąpiło
naruszenie gwarancji wpisanej do art. 9 Konwencji, ponieważ udział w lekcjach religii nie jest obowiązkowy;
2) nie doszło również do dyskryminacji z powodu zróżnicowania uczniów przez wpis oceny z nauczania religii
na świadectwie szkolnym, ponieważ świadectwo szkolne nie ujawnia, na jakie zajęcia uczeń uczęszczał, skoro
zawiera ocenę z przedmiotu „religia/etyka” (Decyzja C.J., v. Poland, 16 january 2006, aplication n.23380/94, DR
84/46); por. K. Warchałowski, Prawo wyznaniowe. Wybór źródeł, Warszawa 2000, s. 279–280.
19
Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 195.
167
Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim
168
przestępstwa wyczerpuje takie działanie, które powoduje ograniczanie ofiary w należnych jej prawach, czyli zachowanie utrudniające lub uniemożliwiające, a nawet całkowicie pozbawiające ofiarę przestępstwa możliwości korzystania z przysługujących jej
praw.
W prawie karnym wyróżnia się dwie formy zachowania, które jest kryminał izowane, a mianowicie: działanie i zaniechanie działania. Użycie przez ustawodawcę wyrazu „ogranicza” w opisie zachowania się sprawcy przestępstwa dyskryminacji ofiary ze
względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, wskazuje, że działanie
sprawcze może występować w obydwu wyżej wymienionych formach. W formie „działania” ograniczanie to może polegać na: zwolnieniu osoby będącej ofiarą przestępstwa
z pracy; powołaniu jej na inne niższe stanowisko; odmowie przyjęcia dziecka do szkoły; odmowie udzielenia należnej pomocy, ze względu na wyznaniowość lub bezwyznaniowość petenta, np. odmowa dotacji z funduszu Unii Europejskiej dla instytucji
kierowanej przez osobę manifestującą swoją przynależność wyznaniową. Zaś dyskryminacja w formie „zaniechania działania” ma miejsce, gdy sprawca powstrzymuje się
od spełnienia ciążącego na nim obowiązku, np. obowiązku awansowania pracownika
w zakładzie pracy, mimo że spełnia wszystkie warunki wymagane od kandydatów.20
Określając sposób popełnienia czynu przestępnego w art. 194 kk. ustawodawca posługuje się wyrazem „ogranicza”...., który ma bardzo ogólne znaczenie. Dlatego należy
sądzić, że każde ograniczenie danej osoby w prawach, czyli zachowanie utrudniające lub uniemożliwiające, a nawet całkowicie pozbawiające ją możliwości korzystania
z przysługujących jej praw wyczerpuje znamiona czynu przestępnego. Charakteryzując prawa, jakie mogą być ograniczane przez sprawcę przestępstwa dyskryminacji
wyznaniowej, ustawodawca zaznaczył, że chodzi o prawa „przysługujące”. Należy więc
przyjąć, że wymóg ten dotyczy wszystkich praw podmiotowych zagwarantowanych
człowiekowi przez Konstytucję RP oraz innych praw zagwarantowanych przez ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy i akty normatywne niższego rzędu.21 Nie
jest natomiast ograniczeniem w prawach odmowa przyjęcia do określonej organizacji takiej osoby, która nie spełnia wymogów statutowych. Nie jest także dyskryminacją odmowa przyjęcie do pracy w instytucji wyznaniowej, np. w szkole wyznaniowej,
w charakterze nauczyciela takiej osoby, która nie należy do danego związku wyznaniowego.22
SPRAWCA PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINCJI
Na oznaczenie sprawcy przestępstwa dyskryminacji ustawodawca w art. 194 kk.
użył wyrazu „kto”. Jest to więc przestępstwo o charakterze powszechnym, ogólnosprawczym (delictum commune). Jego sprawcą może więc być każdy człowiek, który
spełnia warunki odpowiedzialności karnej, określone w art. 32 § 1 kk., bez względu
20
A. Marek, Prawo karne w pytaniach i odpowiedziach, Toruń 2001, s. 60–61; M. Makarska, Przestępstwa
przeciwko wolności sumienia i wyznania w Kodeksie karnym z 1997 r., Lublin 2005, s. 86.
21
M. Makarska, op. cit., s. 87.
22
P. Stanisz, Wspólnotowy zakaz dyskryminacji w zatrudnianiu ze względu na religię lub światopogląd, „Przegląd Sejmowy” 2005, 1(66), s. 43–56.
Prawo
na dodatkowe właściwości, jak przynależność do określonej grupy społecznej, związek z osobą pokrzywdzoną, bądź osobisty lub służbowy stosunek do religii. Sprawcą
tego przestępstwa może być więc nie tylko osoba, która wykorzystuje swoją przewagę społeczną, ekonomiczną czy służbową. Zakres podmiotowy sprawcy przestępstwa
dyskryminacji ze względu na religię obejmuje więc każdego człowieka, który swym
zachowaniem wyczerpuje ustawowe znamiona czynu zabronionego w art. 194. Decydujące znaczenie mają tu kryteria obiektywne, mogące obejmować różne odmiany
sprawstwa, jak: współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające, podżeganie i pomocnictwo.23 Nie ulega jednakże wątpliwości, że sprawcami tego typu przestępstwa przede wszystkim mogą być osoby fizyczne, które pełniąc funkcje organów
władzy publicznej w podejmowaniu decyzji dopuszczają się pogwałcenia konstytucyjnej gwarancji bezstronności organów władzy publicznej wobec adresatów z powodu
ich przekonań religijnych, światopoglądowych lub filozoficznych.
STRONA SUBIEKTYWNA SPRAWCY PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINACJI
Do zaistnienia przestępstwa – oprócz stwierdzenia odpowiedzialności dotyczącej
sprawstwa czynu zabronionego – konieczne jest stwierdzenie elementu subiektywnego
w postaci winy po stronie sprawcy działania. Wina w prawie karnym jest sumą warunków dotyczących stanu świadomości i woli sprawcy działania, które muszą być spełnione, jeśli ma on ponieść odpowiedzialność karną. W nauce prawa panuje pogląd,
że przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej może być popełnione tylko umyślnie,
zaś umyślność po stronie podmiotowej obejmuje wyłącznie zamiar bezpośredni24, nie
wystarczy zamiar ewentualny. Dlaczego? W odpowiedzi należy stwierdzić, iż wśród
przestępstw wyróżnia się: przestępstwa kierunkowe, charakteryzujące się pewną odrębnością zarówno w zakresie bezprawia kryminalnego jak i winy.25 W przestępstwach
kierunkowych ustawodawca w opisie czynu zabronionego wskazuje cel, który sprawca
chce osiągnąć, bądź podaje motyw, którym sprawca się kieruje. Nie ulega wątpliwości,
iż przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej należy do kategorii przestępstw kierunkowych. W art. 194 ustawodawca wyraźnie wskazał bowiem kierunek działania sprawcy
przestępstwa względem ofiary, posługując się wyrażeniem: „[...] ze względu na jego
przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość”. A zatem po stronie sprawcy czynu dyskryminującego musi być świadomość i zamiar ograniczenia innego człowieka
w jego prawach z motywów religijnych, tj. ze względu na przynależność wyznaniową
osoby będącej ofiarą przestępstwa, bądź ze względu na jej bezwyznaniowość. Motyw
ten musi się odnosić do dyskryminacji konkretnej osoby określonej przez sprawcę
przestępstwa. W postępowaniu procesowym motyw ten trzeba udowodnić. W praktyce bywa to trudne, gdyż sprawca dyskryminacji zazwyczaj ukrywa rzeczywisty motyw swego działania.26 Taki motyw można domniemywać wówczas, gdy korzystanie
M. Makarska, op. cit., s. 75.
M. Filar, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, [w:] Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny, z. 16, Warszawa 1998, s. 99; M. Makarska, op. cit., s.77.
25
S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1970, s. 182.
26
H. Popławski, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, „Służba Milicji Obywatelskiej” 1978,
nr 3, s. 318.
23
24
169
z określonych praw przez osobę lub grupę osób, będących ofiarami dyskryminacji,
ograniczonych przez sprawcę dyskryminacji, jest uzależnione od kryteriów związanych z ich stosunkiem do religii.
Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim
SANKCJA ZA PRZESTĘPSTWO DYSKRYMINACJI
170
Sankcje, jakie można wymierzyć sprawcy przestępstwa dyskryminacji ze względu
na wyznaniowość lub bezwyznaniowość, w art. 194 kk. z 1997 r. ustawodawca określa
jako: „grzywnę, ograniczenie wolności lub pozbawienie wolności do lat 2”. Należy zauważyć, iż w polityce legislacyjnej III Rzeczypospolitej w stosunku do polityki PRL nastąpiło złagodzenie sankcji. W art. 192 kk. z 1969 r. za tego typu przestępstwo była bowiem przewidziana sankcja surowsza – do lat 3 pozbawienia wolności.27 Jednocześnie
należy jednak zauważyć, iż w państwie totalitarnego komunizmu istniała rozbieżność
między prawem stanowionym i stosowanym. Sprawcy tego typu przestępstwa w PRL
byli traktowani zgodnie z założeniami ateistycznej ideologii komunistycznej. Ateiści,
którzy dyskryminowali ludzi wierzących, byli faworyzowani. Natomiast ludzie, którzy
publicznie uzewnętrzniali swoje przekonania religijne, byli traktowani jako obywatele
gorszej kategorii – nie zdatni do sprawowania funkcji publicznych.
WNIOSKI
Reasumując należy stwierdzić, że współczesny ustawodawca polski zapewnia
ochronę karną przed dyskryminacją ze względu na przynależność wyznaniową bądź
bezwyznaniowość – zgodnie z zasadami demokratycznego państwa świeckiego w znaczeniu określonym w Konstytucji RP z 1997 r. Usankcjonowanie przestępstwa dyskryminacji w art. 194 kk. z 1997 r. jest przejawem troski o budowanie takiego ładu
i porządku publicznego, w którym:
– zagwarantowana jest ochrona należnej każdemu człowiekowi wolności sumienia i religii, a w szczególności ochrona karna prawa do swobodnego uzewnętrzniania
swej przynależności do Kościoła lub innego związku wyznaniowego zgodnie ze swymi
przekonaniami, bądź prawa do wyboru bezwyznaniowości;
– respektowana jest zasada równości między ludźmi z racji należnej każdemu przyrodzonej godności osoby ludzkiej, będącej źródłem praw i wolności, bez względu na
to, jaka jest jego przynależność wyznaniowa lub bezwyznaniowość.
Zakaz dyskryminacji stanowi jedną z centralnych zasad ochrony praw człowieka
w demokratycznym państwie prawnym. Jednak nie każde zróżnicowane traktowanie
ludzi w korzystaniu z należnych im praw ze względu na ich przynależność wyznaniową bądź bezwyznaniowość, należy kwalifikować jako dyskryminacyjne. W ocenie
każdego faktu naruszenia zasady równości wobec prawa, będącego ewentualną przyczyną dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość,
M. Makarska, op. cit., s. 90–91.
27
Prawo
należy uwzględnić obiektywne kryteria wypracowywane przez Europejski Trybunał
Praw Człowieka.
Sprawcą przestępstwa dyskryminacji, określonego w art. 194, może być każdy człowiek, a w szczególności osoba fizyczna spełniająca funkcje organu władzy państwowej.
Przestępstwo to jest kierunkowe, tzn., że po stronie jego sprawcy musi być zamiar
bezpośredni naruszenia zasady równości wobec prawa z określonego motywu. Jednakże biorąc pod uwagę trudność udowodnienia takiego zamiaru po stronie sprawcy
ograniczenia praw ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość,
należy stwierdzić, że ochrona karna przed tego typu dyskryminacją w praktyce jest
mało efektywna.
171
Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
Krzysztof Kukuryk
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
UMCS, Lublin
Chaïm Perelman był twórcą i najbardziej znanym przedstawicielem tzw. szkoły
brukselskiej, skupiającej filozofów i prawników zajmujących się badaniami nad argumentacją prawniczą. Urodzony 20 maja 1912 r. w Warszawie, w 1925 roku wyemigrował wraz z rodziną do Belgii. W 1934 roku ukończył studia prawnicze na Université
Libre de Bruxelles uzyskując stopień doktora nauk prawnych. W 1938 roku otrzymał
na tej samej uczelni również stopień doktorski w zakresie filozofii. W 1948 roku został
profesorem logiki, etyki i metafizyki na Université Libre de Bruxelles, stając się w wieku 36 lat najmłodszym profesorem w ówczesnej historii swojej Alma Mater.
W 1947 r. Perelman podjął, przy współudziale Lucie Olbrachts-Tyteca, pracę nad
opracowaniem teorii argumentacji, którą nazwał nową retoryką. Współpraca ta, po
10 latach, została uwieńczona wydaniem w 1958 r. traktatu pod tytułem: Traité de l’argumentation. La nouvelle rhéthorique zawierającego wykład nowej koncepcji. Książka
ta została w 1969 r. przetłumaczona na język angielski, co przyczyniło się do znacznego upowszechnienia poglądów Perelmana poza granicami Belgii. Do zwiększenia
zainteresowania nową retoryką w Stanach Zjednoczonych przyczyniły się też wykłady
i seminaria prowadzone tam przez Perelmana w latach 1962–1982.
W 1976 roku ukazała się monografia Logique juridique. Nouvelle rhéthorique (Logika prawnicza. Nowa retoryka)1, stanowiąca istotny krok w rozwoju perelmanowskiej idei dyskursu prawniczego, wprowadzając zarazem w niej pewne modyfikacje
w porównaniu do stanowiska prezentowanego w Traité de l’argumentation. La nouvelle
rhéthorique.
Przedstawiając w 1958 r. swoją koncepcję retoryki prawniczej, jako paradygmatyczny przykład dla rozumowania praktycznego w ogóle, Perelman wskazał metody
rozstrzygania przez prawników sporów o wartości. Rozstrzyganie takich konfliktów
nie jest, według niego, możliwe w oderwaniu od konkretnych podmiotów, których
interesy są w nie uwikłane i od ich społecznego kontekstu.
Nowa retoryka jest teorią rozumowania prawniczego (nie jest to już retoryka pojmowana jako sztuka dobrego wysławiania)2 łącząca w spójny sposób elementy formalne (proceduralne) z elementami materialnymi, dotyczącymi treści podejmowanej
argumentacji, a nie tylko jej formy. Pozwala ona przezwyciężyć ograniczenia metod
analitycznych, typowych dla pozytywistycznego spojrzenia na prawo, nie rezygnując
jednocześnie z wartości, jaką jest pewność prawa. Proponuje ona weryfikację argumentacji stosowanych w sporach o wartości w oparciu o kryteria racjonalnie spraw Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa 1984.
Zob. idem, Imperium retoryki. Retoryka i argumentacja, Warszawa 2002, s. 15-16.
1
172
2
3
Na temat różnych poglądów na prawo natury zob. R. Tokarczyk, Klasycy praw natury, Lublin 1988; idem,
Filozofia prawa w perspektywie prawa natury, Białystok 1996; idem, Historia filozofii prawa, Kraków 2000,
Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury, Poznań 1993; M. Szyszkowska, Europejska filozofia prawa, Warszawa 1993; idem, Neokantyzm. Filozofia społeczna wraz z filozofią prawa natury o zmiennej treści,
Warszawa 1972; idem, Filozofia prawa i filozofia człowieka, Warszawa 1989; idem, Teorie prawa natury XX wieku
w Polsce, Warszawa 1982; L. Strauss, Prawo naturalne w świetle historii, Warszawa 1969; M. A. Krąpiec, Człowiek
i prawo naturalne Lublin 1975; J. Śmiałowski, Pojęcie natury i prawa naturalnego w koncepcjach kontraktualistycznych, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1994, z. 4, s. 69 i n. Ponadto o pojęciach „natury”, „natury
rzeczy” i „prawa naturalnego” i podstawach ich rozróżniania zob. S. Amsterdamski, Nauka a porządek świata,
Warszawa 1983, s. 15, 21 i n., 25 i n., 38 i n., 47 i n.; T. Gizbert-Studnicki, Koncepcje natury rzeczy w zachodnioniemieckiej filozofii prawa, „Etyka” 1981, nr 19, s. 136 i n.; J. Woleński, Prawo naturalne a prawo przyrody, „Kwartalnik Filozoficzny” 1996, z. 2, s. 5 i n.; Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury..., s. 32 i n.
4
O różnych sposobach pojmowania pozytywizmu prawniczego zob. Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury...; K. Opałek, J. Wróblewski, Pozytywizm prawniczy, „Państwo i Prawo” 1954, z. 1, s. 5
i n.
5
Przepis prawny rozumiem jako jednostkę techniczną tekstu prawnego, w której zakodowana jest pewna
wypowiedź normatywna (norma) lub jej część. Zob. też J. Nowacki, Przepis prawny a norma prawna, Katowice
1988 (autor ten jest jednak skłonny uważać oba pojęcia za synonimy) oraz Z. Ziembiński, Logiczne podstawy prawoznawstwa, Warszawa 1966, s. 119 i n. oraz A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa
i prawa, Warszawa 1992, s. 188 i n.
6
Perelman określając swoją filozofię argumentacyjną mianem nowej retoryki potraktował tę nazwę nieco
umownie (zob. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, University
of Notre Dame Press 1969, s. 281). Nowa retoryka obejmuje nie tylko klasyczną retorykę i dialektykę rozumiane
przez niego jako rozumowania zmierzające do osiągnięcia zgody, co do wartości i ich zastosowań w sytuacjach
sporu (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 144), ale i topikę. W zasadzie w przypadku prac Perelmana
terminy dialektyka i retoryka są używane zamiennie (zob. np. idem, Logika prawnicza..., s. 143–144, 30 i 36–37).
7
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 127.
Prawo
dzalne, bez potrzeby odwoływania się do uzasadnień prawnonaturalnych. Kryterium
tej racjonalności ma być, według Perelmana, wspólne każdej społeczności ludzkiej poczucie rozsądku (common sense) i zachowanie reguł proceduralnych dyskursu.
Nowa retoryka prawnicza miała, w zamyśle jej twórcy, stać się synytezą pozytywistycznych i prawnonaturalnych poglądów na prawo. Miała ona stać się metodologią
filozofii prawa, która uwzględniając wartości pozaprawne, wolna byłaby od konieczności poszukiwania i uznawania jednego, powszechnie wiążącego systemu wartości.
Argumentacyjna teoria Perelmana zawiera w sobie założenie o pluralizmie poznawczym i aksjologicznym.
Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana jest przykładem teorii stosowania
prawa, która nie zakłada istnienia systemu prawa ponadpozytywnego (prawa natury),3
ale odrzuca też pozytywistyczną wizję prawa4, wyczerpującego się w zbiorze przepisów
i wynikających z nich norm ustanowionych przez suwerena5. Perelman, tworząc swoją filozofię argumentacji prawniczej, stara się wskazywać swoistego rodzaju „trzecią
drogę” w refleksji nad prawem. Proponuje metodę badania prawa opartą o założenia
retoryczno-(dialektyczno)6-topiczne. Metoda ta ma w założeniu uniknąć jednostronności wynikających z przeciwstawiania prawa natury pozytywizmowi prawniczemu.
Rekonstrukcja podstaw retoryki prawniczej w ujęciu Ch. Perelmana dotyczy określenia charakteru nowej retoryki jako logiki heurezy, a więc przede wszystkim stopnia
jej formalizacji i jej wartościującego charakteru.
Perelman uważał, że wyraźne, wzajemne przeciwstawianie sobie prawa natury
i prawa pozytywnego traci rację bytu we współczesnym świecie.7 Zacieranie się ostroś­
ci tego rozróżnienia wiązał z rolą, jaką po drugiej wojnie światowej zaczęto przyznawać
173
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
174
ogólnym zasadom prawa.8 Zasady te wprowadzały do dyskusji prawniczej moment
etyczny. Przyjęcie ich powszechnie wiążącego charakteru nie pozwalało na uznanie za
prawo norm z nimi sprzecznych.
Znaczenie przypisywane ogólnym zasadom prawa w powojennej filozofii prawa
było reakcją na prawodawstwo w hitlerowskich Niemczech, sankcjonujące jako zgodne z prawem zachowania sprzeczne z elementarnym poczuciem moralności. Zbrodnie
nazistowskie doprowadziły, zdaniem Perelmana, do „antypozytywistycznej rewolty”
w umysłach pozytywistycznie dotychczas nastawionych prawników z Gustawem Radbruchem na czele.9
Perelman odrzuca jednak tezę, że negacja „pozytywizmu, legalizmu i etatyzmu
prawniczego, traktującego prawo jako wyraz arbitralnej woli władzy suwerennej, nie
ograniczonej żadną normą i nie podporządkowanej żadnej wartości” była równoznaczna z powrotem do prawa natury i panującego w XVII i XVIII w. prawoznawstwa
powszechnego.10 Wiąże się to ze sceptycyzmem, jaki przejawia on wobec możliwości
sformułowania jednoznacznych zasad o powszechnym zasięgu.11
Perelman, podobnie jak przedstawiciele doktryn prawa natury, przywiązuje niezmiernie dużą wagę do wartości w prawie. W odróżnieniu jednak od tych doktryn nie
zakłada jednego z góry określonego i uniwersalnego porządku wartości, ale pluralizm
wartości wyznawanych w ramach relewantnego dla podejmowanej argumentacji audytorium. Jeżeli podmiot podejmujący argumentację (mówca, orator) chce skutecznie
oddziaływać na audytorium metodami perswazyjnymi, musi odnosić się do rzeczywistych uprzedzeń i poglądów, jakie panują wśród członków tego audytorium.12
Celem argumentującego może być oczywiście przekonanie danego audytorium lub
wzmocnienie jego przekonania, co do istnienia pewnych powszechnie obowiązujących reguł o charakterze ponadnaturalnym lub wynikających z natury rzeczy albo społeczeństwa. Żeby jednak osiągnąć ten cel, jest zmuszony odnosić się do rzeczywistości
argumentacyjnej. Inaczej naraża się na popełnienie błędu petitio principii.13
Wartości nie mogą, według Perelmana, prowadzić do nihilizmu prawnego i unicestwienia pewności prawa. Rozstrzygnięcie każdego sporu sądowego powinno być
oparte o normy prawa pozytywnego, obowiązującego w konkretnym systemie prawnym.14 „Przeciwstawne oceny i sporne interesy nie mogą prowadzić do rozstrzygnięcia sądowego niezależnie od systemu prawnego, który sędzia powinien stosować przy
orzekaniu”.15
Przyczyny te przesądziły o uznaniu przez Perelmana egzystencjalizmu sądowego
i swobodnej oceny sędziowskiej konkretnej sytuacji za teorie nie do przyjęcia w systemie prawa przykładającego wagę do bezpieczeństwa prawnego.16 Nowa retoryka
Zob. ibidem, s. 126–127.
Zob. ibidem, s. 107–108 i 181.
10
Zob. ibidem, s. 108 i 182.
11
Zob. ibidem, s. 108.
12
Perelman zalicza nastawienie audytorium do przesłanek argumentacji (zob. rozdz. III.5. tej rozprawy).
13
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 158–159.
14
Zob. ibidem, s. 181.
15
Zob. ibidem, s. 126.
16
Zob. ibidem, s. 126.
8
9
Zob. ibidem, s. 167 i 195–197.
Zob. ibidem, s. 123–124.
19
Zob. ibidem, s. 124, 212 i 222–226.
20
Zob. ibidem, s. 126.
21
Zob. ibidem, s. 182.
22
Zob. ibidem, s. 124.
23
Powołana przez Perelmana praca Essera to Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main 1970.
24
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 123.
Prawo
prawnicza ma być właśnie teorią, której zadaniem jest wypracowanie takich metod poszukiwania i oceny argumentów używanych w dyskursach prawniczych, a zwłaszcza
w rozumowaniach sędziowskich, które pozwolą na racjonalną ocenę wyników takich
dyskursów.
Odwołując się do koncepcji umowy społecznej, Perelman postrzega prawo jako
zinstytucjonalizowany system rozstrzygania występujących między ludźmi konfliktów
interesów, dla którego alternatywą jest fizyczna siła poszczególnych jednostek.17
Sprawiedliwe (słuszne) rozwiązanie przedstawionego sędziemu do rozwiązania sporu nie sprowadza się wyłącznie do kwestii legalności (zgodności z prawem)
orzeczenia sądowego18, ale wymaga również uwzględnienia aktualnych warunków
społecznych oraz słusznych żądań stron. Oceny decydujące o adekwatności decyzji
stosowania prawa do jej przedmiotu i okoliczności sprawy nie mogą mieć jednak charakteru subiektywnego, lecz powinny uwzględniać zapatrywania środowiska, które ma
zaakceptować podjęte rozstrzygnięcie.19
Ta, intersubiektywna w ujęciu Perelmana, sprawdzalność wyników dyskursów prawnych może być z kolei instrumentem utrzymania spójności systemu prawnego, a w odniesieniu do sporów sądowych środkiem ograniczania dowolności orzeczeń sądowych.20
Z drugiej strony nowa retoryka prawnicza, uwzględniając problematykę wartości i kontekstu społecznego w rozwiązywaniu sporów prawnych, zapewnia uelastycznienie systemu prawa. Temu służą również ogólne zasady prawa i topiki prawnicze.21
„W tym ujęciu rozumowanie prawnicze przestaje być prostą dedukcją sylogistyczną, której wniosek wiąże, nawet jeśli wydaje się nierozsądny; nie staje się jednak zwykłym poszukiwaniem słusznego rozwiązania (ars aequi), jakie dałoby się (lub nie) osadzić w obowiązującym porządku prawnym. Nagle bowiem sędzia przestałby podlegać
ustawodawcy, co przekreśliłoby tradycyjne rozróżnienie między sprawiedliwością de
lege lata i sprawiedliwością de lege ferenda. Podejmowanym przez sędziego zadaniem
jest poszukiwanie syntezy uwzględniającej jednocześnie wartość rozwiązania i jego
zgodność z prawem; teoretyk ma jedynie badać metody, jakimi sędzia posługuje się
dla osiągnięcia tego rezultatu”.22
Zarówno doktryny prawa natury jak i pozytywizm prawniczy stanowią przykłady systemowego patrzenia na prawo. Perelman za J. Esserem23 przyjmuje, że żaden
„a priori ustanowiony system nie może wskazać sędziemu w konkretnym wypadku,
z jakiej metody rozumowania ma korzystać, czy powinien zastosować ustawę w jej dosłownym brzmieniu, czy przeciwnie, powinien jej zakres ograniczyć lub rozsz­erzyć”.24
Myślenie o prawie w sposób retoryczno-topiczny (problemowy) przeciwstawiane
jest przez Perelmana postrzeganiu prawa, jako systemu aksjomatyczno-dedukcyjne17
18
175
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
176
go. Taki sposób podejścia do prawa wynika z przyjęcia rozumowania sędziowskiego,
czy też szerzej rozumowań sądowych, jako paradygmatu25 rozumowań prawniczych
w ogóle. W zasadzie do takich rozumowań ograniczona jest nowa retoryka prawnicza
w postaci, w jakiej Perelman przedstawił ją w Logice prawniczej. Nowej retoryce.
Perelman dostrzega też polityczną rolę sądów, które stanowią dopełnienie władzy
ustawodawczej.26 Te polityczne zadania judykatury polegają na harmonizacji prawa
przedmiotowego z poglądami na sprawiedliwość i słuszność panującymi w danym
środowisku. Stosowanie prawa nie jest „prostym procesem dedukcyjnym, lecz stałym
przystosowywaniem przepisów prawnych do przeciwstawnych wartości w sporach sądowych”.27 Jednocześnie, wskazując na dorobek Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, podkreśla on rolę
„żywego prawa”, powstającego w wyniku działalności sądów dokonujących wykładni
prawa. Jest to równoznaczne z zaprzeczeniem, właściwej kontynentalnej odmianie pozytywizmu prawniczego, tezy o utożsamieniu prawa pozytywnego ze zbiorem aktów
prawnych uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z kryteriami zapewniającymi ich formalne obowiązywanie.28
Teoria Perelmana zawiera zbiór racjonalnych reguł metodologicznych służących
obiektywnej analizie argumentacji prawniczych. Jest to jednak racjonalność odchodząca od pozytywistycznego rozumienia tego terminu jako opartego na dowodzeniu
i wynikaniu w sensie, jaki tym pojęciom29 nadała klasyczna logika formalna. Swoją
koncepcję racjonalności Perelman buduje w oparciu o kryterium zdrowego rozsądku
(common sense) właściwego każdemu człowiekowi.
Retoryczna koncepcja Perelmana opiera się na odrzuceniu założenia o arbitralnoś­
ci wszelkich wartościowań30 i co za tym idzie o braku możliwości ich racjonalnego
uzasadnienia.31 Założenie to jest wspólne dla Perelmana i kierunków prawnonaturalnych. Poglądy Perelmana zorientowane są jednak socjologicznie. W odróżnieniu od
iusnaturalizmu, który przyjmuje, a priori, istnienie pewnego wiążącego dla całej ludzkości systemu wartości, analizuje on rzeczywiście istniejący (społeczny) świat wartości
(rzeczywistość argumentacyjną). Właściwie tylko w odniesieniu do audytorium uniwersalnego (powszechnego, generalnego, ogólnego),32 i to nie bez wątpliwości, można
25
Pojęcie paradygmatu wprowadził do języka metodologii nauk Thomas S. Kuhn, którego praca The Structure of Scientific Revolutions (wyd. Chicago 1970; wyd. pol. T. S. Kuhn, Struktura rewolucji naukowych, Warszawa
1968 – na temat paradygmatu zob. w szczególności s. 39 i n. oraz 62) wywarła istotny wpływ na epistemologiczną
postawę Perelmana (zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 155–156).
26
Zob. Ch. Perelman, op. cit., s. 182 i 213.
27
Zob. ibidem, s. 125–126.
28
Zob. ibidem, s. 183–185 i 230.
29
W niniejszej pracy słów „pojęcie” i „termin” będę używał zamiennie. Wskazać jednak należy, że w literaturze naukowej, w tym także prawniczej, odróżnia się „termin” jako wyrażenie określonego języka, od „pojęcia”,
które stanowi znaczenie tego wyrażenia („terminu”). Zob. np. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa,
Warszawa 1969, s. 66 i n.
30
Zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 156.
31
Por. też E. Bodenheimer, Perelman’s Methodology and Natural Law Reasoning, „Vera Lex” 1987, Vol. VII,
No. 1, s. 8 oraz Ch. Perelman, Justice, Law and Argumentation. Essays on Moral and Legal Reasoning, Dodrecht–
Boston–London 1980, s. 112, 143 i 152–154.
32
Pojęć „audytorium powszechne”, „audytorium ogólne”, „audytorium uniwersalne” i „audytorium generalne” będę w tej pracy używał zamiennie jako synonimów, podobnie jak pojęć „audytorium szczególne” i „audytorium partykularne”.
Ta ewentualnie może stanowić kryterium oceny argumentów kierowanych do audytoriów partykularnych.
Zob. I. Kant, Uzasadnienie metafizyki moralności, Warszawa 1971, s. 43 i 50.
35
Zob. ibidem, s. 50.
36
Przedstawicielem tego kierunku był np. Rudolf Stammler. Zob. R. Tokarczyk, Historia filozofii prawa...,
s. 293–303 i powołana tam literatura oraz M. Szyszkowska, Teorie prawa natury o zmiennej treści a dynamiczne
teorie prawa natury, „Studia Filozoficzne” 1985, nr 2-3.
37
Na temat dynamicznych teorii prawa natury zob. M. Szyszkowska, Europejska filozofia prawa..., s. 74–81
oraz powołana tam literatura.
Prawo
byłoby twierdzić, że wartości uznawane przez to audytorium stanowią swoiście pojmowane prawo natury.
To właśnie pojęcie audytorium powszechnego wykazuje najwięcej cech wspólnych
z ideami prawnonaturalnymi, zwłaszcza z tymi ich wersjami, które nawiązują do filozofii Kanta. W pracach Perelmana audytorium to nie jest zdefiniowane w sposób jasny
i konsekwentny. Nawet jednak gdyby przyjąć, że na gruncie argumentacji prawniczych
ma ono charakter realny, tj. zawsze posiadający materialny substrat w postaci konkretnych osób konstytuujących je, to i tak argumenty (wartości) uznawane przez to audytorium mają wyższą rangę, niż argumenty przyjmowane przez audytoria partykularne,
a ponadto są one z tego powodu obiektywnie rozsądne.
Miernikiem powodzenia argumentacji nie jest, według Perelmana, wyłącznie jej
skuteczność,33 ale przede wszystkim znalezienie najbardziej słusznego (sprawiedliwego) rozwiązania spornego zagadnienia. Skoro przesłankami argumentacji kierowanej
do audytorium ogólnego są wartości wspólne wszystkim rozsądnym i kompetentnym
w danej sprawie ludziom, to każdy argument przyjęty przez to audytorium ma obiektywny (interpersonalnie) walor słuszności i racjonalności. Mechanizm ten stanowi
w koncepcji Perelmana swoistą gwarancję materialno-etycznych standardów dyskursu
argumentacyjnego.
Jeżeli zdolność do oceny w kategoriach rozsądku (common sense) jest immanentną cechą każdego członka tego audytorium (jest to swoisty aksjomat teorii Perelmana), to argumenty uznane przez wszystkich członków tego audytorium (całą rozsądną ludzkość) nie mogą zawierać treści sprzecznych z imperatywem kategorycznym
Kanta,34 a więc takich, którym moglibyśmy przypisać treści ujemne moralnie. Zasada
(argument) zastosowana w konkretnej sytuacji staje się zasadą (prawem) powszechną.
Różnica, jaka zachodzi pomiędzy stanowiskami Kanta i Perelmana, sprowadza się do
tego, że u Kanta istotna była intencja, z jaką podejmowane jest działanie,35 niezależnie
od skutku, jaki ono wywoła, podczas gdy u Perelmana istotny jest skutek działania
(argumentacji) polegający na akceptacji zasady tego działania przez audytorium uniwersalne.
Akceptacja tak pojmowanego audytorium może zostać oczywiście cofnięta wskutek uzyskania przez to audytorium nowej wiedzy lub zmian w podzielanym przez jego
członków systemie wartości, chociażby na skutek przemyślenia dotychczasowego stanowiska. Nie oznacza to jednak zmiany zasady uznawania argumentów przez to audytorium. Jest to idea bliska inspirowanej myślą Kanta filozofii prawa natury o zmiennej
treści36 oraz teorii dynamicznych prawa natury.37
W sytuacji, gdy przyjmiemy formalną (idealną i abstrakcyjną) interpretację audytorium ogólnego, pojęcie to stanowić będzie odpowiednik kantowskiego imperaty33
34
177
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
178
wu kategorycznego jako punkt odniesienia zarówno dla oceny argumentów użytych
w dyskursie, jak i dla oceny wyników całego dyskursu. Poglądy Kanta i Perelmana
zbliża także krytyka obiektywnych podstaw materialno-etycznych38, typowych dla materialnych wersji prawa natury.
Paradygmatyczny dla perelmanowskiej teorii argumentacyjnej model sądowego
stosowania prawa sprawia, że jest ona szczególnie przydatna w analizach przesłanek
i uzasadnień decyzji sądowego stosowania prawa. Obserwacje dotyczące badanego
modelu (rozumowań sędziowskich) i poczynione na ich podstawie wnioski nie wymagają w tym przypadku zabiegów uniwersalizacyjnych.
Badając argumenty, które mają skłonić osoby pełniące funkcję organów państwa
do dokonania określonych wyborów pomiędzy akceptowanymi przez te osoby i ich
środowisko wartościami, Perelman zbliża się do metod badania prawa typowych dla
zwolenników doktryn prawa natury. Przejawia się to przede wszystkim w badaniach
praktyki prawniczej, których celem jest poszukiwanie porządku wartości determinującego, obok przepisów prawa pozytywnego, treść decyzji stosowania prawa. Podobieństwa pomiędzy szkołami prawnonaturalnymi a nową retoryką prawniczą widoczne są również w wadze, jaką przykładają oba te kierunki do teleologicznych aspektów
prawa i jego wykładni.39 Tak dla Perelmana, jak i dla tych, którzy uprawiają filozofię
prawa natury, norma prawna nie może zostać zrekonstruowana tylko i wyłącznie na
podstawie treści przepisu prawa ustanowionego przez suwerena, bez uwzględnienia
celu ustanowienia tego przepisu i społecznych (etycznych) skutków określonego wyboru co do jego interpretacji.40
O podobieństwie koncepcji Perelmana do współczesnych teorii prawa natury stanowią też niektóre jej materialne aspekty. Ogólne zasady prawa i topiki prawnicze zawierają w sobie silny ładunek aksjologiczny. Szczególnie zbiór tych pierwszych wyznacza w zasadzie aksjologię nowej retoryki. Oczywiście, w innych kulturach prawnych
dobór ogólnych zasad prawa oraz loci (communes i specifici) dyskursu prawniczego
byłby odmienny. Inna byłaby też w takim przypadku aksjologia dyskursu prawniczego
i przekonania audytorium stanowiące miernik racjonalności używanych argumentów.
Perelman dostrzega jednocześnie, że ujmowanie prawa natury jako zbioru zasad i argumentów, stanowiących element zbiorowej świadomości prawników, należących do
danej tradycji prawnej, prowadzi do negacji dualizmu sfery bytu i powinności.41 Zbliża się on w tym momencie do stanowisk naturalistycznych42 i kognitywistycznych,
zwłaszcza gdy przypisuje wartość obiektywną sądom uznanym przez audytorium uniwersalne.43
Odnośnie I. Kanta zob. R. Tokarczyk, Klasycy praw natury..., s. 274–275.
Zob. E. Bodenheimer, Perelman’s Methodology and Natural Law Reasoning…, s. 2.
40
Zob. ibidem, s. 8.
41
Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities. Essays on Rhetoric and its Applications,
Dodrecht–Boston–London 1979, s. 8 oraz 33 i n.
42
Zob. J. Wróblewski, Logika prawnicza a teoria argumentacji Ch. Perelmana, w: Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka..., s. 20–21.
43
Ta obiektywna, i w danym momencie niepodważalna, racjonalność jest, do pewnego stopnia, odpowiednikiem pojęcia prawdy w dyskursie teoretycznym.
38
39
44
Książka ta wydana została po raz pierwszy w 1976 r. w Paryżu. Niekiedy jednak powstanie tej teorii wiązane jest z drugim (również paryskim) wydaniem tej pracy (por. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze..., s. 184),
które stało się też podstawą polskiego przekładu dokonanego przez Tomasza Pajora.
45
Przyjmuję tu teoretyczny podział modeli sądowego stosowania prawa zaproponowany przez J. Wróblewskiego (zob. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, wyd. 2 zmienione, Warszawa 1988, s. 38-40).
46
Zob. np. przytoczone przez Perelmana topiki zebrane przez Gerharda Strucka w pracy Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der Juristischen Arbeit, dotyczące niedziałania prawa wstecz, wyłączenia
sędziego we własnej sprawie, pewności prawa, nakazu zwrotu korzyści uzyskanej bez podstawy prawnej, czy
wysłuchania drugiej strony. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka..., s. 129–137.
47
Zob. np. przytoczone przez Perelmana topiki zebrane przez G. Strucka w pracy Topische Jurisprudenz.
Argument und Gemeinplatz in der Juristischen Arbeit, dotyczące autonomii woli stron, w tym zakazu zasądzania
ponad żądanie w postępowaniu cywilnym, domniemań na korzyść wolności (in dubio pro reo i in dubio pro libertate) lub działania w dobrej wierze. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza... s. 129–137.
Prawo
Konieczność uzyskania akceptacji audytorium dla poszczególnych norm wchodzących w skład systemu prawnego wymaga zachowania minimalnych standardów
etycznych dyskursu, w którym akceptacja ta ma zostać wyrażona. Standardy te mają
w istotnej części charakter formalny (np. audiatur et altera pars). Ponadto Perelman
nie przesądza o treści norm, które miałyby konstytuuować „słuszny” porządek normatywny. Dopuszcza on pluralizm wartości nawet wewnątrz tego samego audytorium,
a zatem w tym samym dyskursie część audytorium może przyjąć rozstrzygnięcie odmienne, niż pozostali jego członkowie. Jedynym ograniczeniem jest zachowanie racjonalności argumentacji, która też nie ma stałej treści, a zależy od przekonań konkretnego audytorium. W tym sensie kryterium to ma charakter formalny.
Najważniejszym punktem wspólnym łączącym proceduralne teorie prawa natury
i nowej retoryki jest pojęcie audytorium uniwersalnego. Jest ono zawsze ideą konkretnego podmiotu. Nie jest to zbiór aktualnie żyjących i rozsądnych ludzi, ale swoistego
rodzaju indywidualna idea świadomości zbiorowej, a więc wyobrażenie o podzielanych w danej społeczności poglądach na świat i wartości. Intersubiektywna zgoda co
do tych wyobrażeń stanowi zobiektywizowane, lub wręcz obiektywne, jeżeli zgoda jest
powszechna, kryterium oceny każdej wypowiedzi, w tym też normatywnej. Zadaniem
dyskursu praktycznego jest uzyskanie zgody, co do tego typu wypowiedzi. W tym
aspekcie teoria argumentacji prawniczej Perelmana nawiązuje do proceduralnych teorii prawa natury, które również wskazują tylko kryteria oceny prawa, a nie wyznaczają
treści norm je tworzących.
Przedstawiona przez Ch. Perelmana w pracy Logique juridique. Nouvelle rhéthorique44 koncepcja teorii argumentacji prawniczej przyjęła za paradygmat rozumowania
prawniczego rozumowanie sędziego. Stanowi ona opisowo-generalizujący model sądowego stosowania prawa.45 Perelman koncentruje się bowiem na analizie konkretnych przypadków, które były przedmiotem rozstrzygnięć sądów. Na tej podstawie stara
się zrekonstruować rodzaje argumentacji, które były przyczyną decyzji sądowego stosowania prawa w analizowanych przez niego sprawach. Model ten nie zakłada expilicte
określonej ideologii politycznej. Jego założenia (wolność argumentowania, równość
argumentujących ograniczona jedynie ich rolami społecznymi lub procesowymi, topiki i argumenty wywodzące się z łacińskiej tradycji prawnej, wyrażające podstawowe
zasady praworządności46 i podkreślające wartość wolności jednostki47 oraz jej równoś­
179
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
ci wobec prawa)48 wyrażają jednak liberalny porządek wartości związany z europejską
kulturą prawną,49 czy też szerzej kulturą prawną Zachodu.50
Decyzja sędziego powinna być zgodna z prawem. Prawo, w rozumieniu Perelmana,
nie wyczerpuje się jednak na płaszczyźnie językowej (zbiorze wyrażonych w danym
języku przepisów prawnych). Podlega ono wykładni uwzględniającej zmieniający się
kontekst społeczny51 oraz jego cele jako środka rozstrzygania konfliktów (zapewnienia
realizacji wartości uznawanych w społeczeństwie w danym miejscu i czasie)52 i gwaranta bytu tworzonych przez jednostki wspólnot politycznych.53 Wykładnia ta może
nieraz bardzo daleko odbiegać od literalnego brzmienia przepisu.54 W zasadzie jedynym ograniczeniem jest tu pewność prawa, której Perelman przypisuje atrybut wartości zasadniczej.55
Przyjęcie powyższych założeń prowadzi z kolei do odrzucenia empirystycznej epistemologii.56 Wartości te poznajemy nie tylko przez doświadczenie i badania socjologiczne57, ale są one immanentną częścią kultury58, w której funkcjonują zarówno
argumentujący jak i ci, do których ta argumentacja jest kierowana.59
Perelman przyjmuje, że wśród istotnego dla podejmowanej argumentacji audytorium zazwyczaj panuje zasadnicza zgodność, co do uznawanych wartości jak wolność,
prawda, sprawiedliwość czy ochrona życia ludzkiego. Świadomi tego byli już starożytni.60 Nie zaprzecza to oczywiście pluralizmowi poglądów w ramach takiego audytorium. Pluralizm ten przejawia się jednak najczęściej albo w różnym rozumieniu tych
samych pojęć61, albo w odmiennych preferencjach aksjologicznych poszczególnych
członków audytorium.62 Spory, jakie się na tym tle pojawiają, bardzo rzadko można
rozstrzygnąć w praktyce w sposób abstrakcyjny, oderwany od okoliczności konkretnej
sprawy.
180
48
Zob. np. argument z wolności przytoczony przez Perelmana za G. Struckiem oraz jego konkretyzacja sprowadzająca się do stwierdzenia, że krzywdzi drugiego, kto faworyzuje innego. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 134 i 137).
49
W zasadzie tylko poglądy na prawo i wartości wywodzące się z tego kręgu kulturowego Perelman brał pod
uwagę w swoich rozważaniach nad logiką prawniczą.
50
Zob. R. Tokarczyk, Kultura prawa europejskiego w: C. Mik (red.), Europeizacja prawa krajowego. Wpływ
integracji europejskiej na klasyczne dziedziny prawa krajowego, Toruń 2000, s. 11 i n.
51
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 226–231.
52
Zob. ibidem, s. 220–226.
53
Zob. ibidem, s. 116–118.
54
Świadczy o tym akceptacja Perelmana dla powoływanych przez niego orzeczeń francuskiego i belgijskiego Sądów Kasacyjnych, które wydając powyższe rozstrzygnięcia kierowały się wykładnią funkcjonalną, nieraz
w sposób oczywisty sprzeczną z logiczno-językową wykładnią przepisów obowiązującego ówcześnie w Belgii
i Francji prawa. Zob. ibidem, s. 116–118.
55
Jest to moim zdaniem jedna z najważniejszych wartości w perelmanowskiej teorii dyskursu prawniczego.
56
Zob. ibidem, s. 151.
57
Te badania, podobnie jak doświadczenie osobiste argumentującego, odgrywają niezmiernie istotną rolę
w korygowaniu błędnych wyobrażeń, co do wyznawanych w danej zbiorowości ludzkiej wartości i ocen, co znajduje uznanie w poglądach Perelmana. Zob. ibidem, s. 151.
58
Zob. ibidem, s. 159–160.
59
Zob. ibidem, s. 151.
60
Perelman przywołuje tu Epikteta i Arystotelesa, których myśli w tym zakresie podziela. Zob. ibidem,
s. 153–154 i 160–161.
61
Zob. ibidem, s. 68–70 i 153.
62
Zob. ibidem, s. 153–155.
Zob. ibidem, s. 156.
Zob. ibidem, s. 31–32, 156, 173–174.
65
Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities..., s. 9.
66
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 29–32, 142–144 i 146 oraz idem, Imperium retoryki..., s. 13–15.
67
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 15 i 19.
68
Ibidem, s. 19. Perelman powołuje się tu na Topiki Arystotelesa (zob. Arystoteles, tłum. K. Leśniak, Dzieła
wszystkie, t. 1, Warszawa 1990, s. 343–346), w których Stagiryta omawia tzw. sylogizm dialektyczny. Sylogizm ten
opiera się na przesłankach prawdopodobnych, czyli zgodnych z opinią powszechną, podczas gdy sylogizm analityczny opiera się na przesłankach prawdziwych. Zgodność z opinią powszechną stanowią „te przekonania, które
są uznawane albo przez wszystkich, albo przez wielu, albo przez filozofów, a wśród tych ostatnich, albo przez
wszystkich, albo przez wielu, albo przez najbardziej wybitnych i sławnych.” (zob. Arystoteles, op. cit., s. 343). Perelman od Arystotelesa zaczerpnął nie tylko odróżnienie dyskursu teoretycznego (filozofii teoretycznej), którego
celem jest prawda, od dyskursu praktycznego (filozofii praktycznej), którego celem jest zmiana czyichś przekonań
(zob. też Arystoteles, op. cit., s. 350–353 oraz przypis 1 na s. 344), ale również pojęcie audytorium. Perelmanow-
Prawo
Perelman przeciwstawia się pozytywistycznej separacji twierdzeń o faktach od ich
ocen.63 Istnieje, według niego, metodologia właściwa dla nauk normatywnych, w tym
również dla prawa, która pozwala na sensowną ocenę argumentów używanych w sporach, jakie zawiązują się w ramach tych nauk. W szczególności pozwalają one stworzyć
modele i kryteria, które umożliwiają uogólnienia dotyczące procesu podejmowania
decyzji o zastosowaniu normy ogólnej w konkretnym stanie faktycznym rozważanym
w dyskursie etycznym lub rozpoznawanym przez sąd albo inny organ posiadający
przyznane mu przez prawo przedmiotowe kompetencje do wiążącego rozstrzygania
przedstawionych mu sporów.64
Przytaczane i aprobowane przez Perelmana w Logice prawniczej. Nowej retoryce
przykłady orzeczeń contra legem sądów belgijskich, francuskich i niemieckich pokazują przychylny stosunek Perelmana do prawotwórstwa sądowego. Zauważyć jednak
trzeba, że dotyczy to tylko sytuacji skrajnych, gdzie zastosowanie się do litery prawa
wywołałoby negatywne skutki społeczne. Niebezpieczeństwo związane z wystąpieniem tych skutków powinno być na tyle wysokie, aby usprawiedliwić naruszenie zasady stabilności i pewności prawa. Zasady te stanowią zaś przypadek szczególny zasady
bezwładności i podobnie jak ona, nie mają charakteru bezwzględnego, ale rozstrzygnięcie, które je narusza, winno być zawsze należycie uzasadnione.
Konieczność zmian prawa w drodze ustawy lub, w wypadkach naglącej potrzeby,
w drodze orzecznictwa sądowego, zarówno według Perelmana, jak i realistów, wynika
z tempa rozwoju społecznego, za którym prawo stanowione nie nadąża.
Perelman w swojej teorii argumentacji65 rozróżnia rozumowania oparte na logice
formalnej od charakterystycznych dla dyskursu praktycznego rozumowań retorycznych (dialektycznych).66 Te ostatnie są przedmiotem zainteresowania nowej retoryki.
Retoryka i dialektyka mają rację bytu w sytuacjach, gdy spór dotyczy opinii, a nie
prawdy.67 Zagadnienie prawdy jest przedmiotem dyskursu teoretycznego, podczas gdy
argumentacja odnosi się do problemów filozofii praktycznej. Żadne działania perswazyjne nie są potrzebne, jeżeli w danej kwestii panuje powszechna zgoda. „Argumentacja nie może dostarczyć oczywistości i nie ma mowy o argumentowaniu przeciw temu,
co oczywiste. Kto bierze pod uwagę rzeczywistość, jest pewny, że narzuci się ona z taką
samą siłą wszystkim jego rozmówcom. Argumentacja ma tylko tam rację bytu, gdzie
oczywistość jest podważana”.68 Konsekwencją powyższego poglądu jest ograniczenie
63
64
181
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
182
przedmiotu racjonalnej argumentacji jedynie do problemów i tez, co do których występują kontrowersje wśród ludzi rozsądnych i kompetentnych69.
Celem Perelmana było stworzenie sformalizowanej logiki ocen. Oceny i sądy wartościujące są, według niego, nieuniknione nawet w przypadkach zastosowania reguł
o wydawałby się czysto formalnym charakterze.70 Jako przykład przytacza on sformułowane przez siebie w napisanym w 1944 r. studium O sprawiedliwości pojęcie sprawiedliwości formalnej, „w myśl której sprawiedliwe jest traktowanie w ten sam sposób
sytuacji zasadniczo podobnych”.71 „Na pierwszy rzut oka wydaje się, że reguła ta nie
ma nic wspólnego z jakąkolwiek oceną. Lecz gdy się chce tę regułę zastosować, trzeba
rozstrzygnąć, czy nowa sytuacja jest, czy nie jest zasadniczo podobna do innej, która
mogłaby służyć za precedens. Odwołanie się do oceny staje się nieuniknione: trzeba
w istocie zadecydować, czy odmienności, które różnią dwa wypadki, są czy nie są nieznaczne”.72
Rozstrzygnięcia jednak wymaga, czy dokonywane w procesie stosowania prawa, dyskursu praktycznego w ogóle, oceny i podejmowane na ich podstawie działania mają charakter całkowicie dowolny, czy też istnieją pewne reguły ograniczające
taką arbitralność w sporach o wartości. W pracy O sprawiedliwości przyjął on pierwsze z wymienionych stanowisk. Nie udało mu się również „odkryć” formalnej logiki
ocen.73 Stwierdził natomiast, że co prawda nie ma swoistej logiki ocen, ale „wszędzie
tam, gdzie występuje sprzeczność opinii, gdzie się dyskutuje i rozważa”74 strony korzystają z technik argumentacyjnych badanych już przez starożytnych filozofów. Istnieją
zatem rozumowania, które nie mają charakteru ściśle analitycznego, ale pozwalają na
uznanie pewnego poglądu za rozsądny lub słuszny, lub za godniejszy w danych warunkach aprobaty, niż poglądy konkurencyjne. Rozumowania te nie mają charakteru
zupełnie dowolnego. Mają one strukturę wzorowaną na sylogistyce zdań asertorycznych Arystotelesa, a racjonalność, pojmowana jako inferencyjna konieczność wynikania wniosku z przyjętych przesłanek w rozumowaniach dedukcyjnych, zastąpiona
skie audytorium uniwersalne w sposób oczywisty nawiązuje do arystotelesowskiej „opinii powszechnej”. W obu
przypadkach nie zawsze będzie chodzić o całą rozumną ludzkość, ale o osoby kompetentne w materii stanowiącej
przedmiot sporu (zob. np. Arystoteles, ibidem, s. 351 i 354). Perelman poszedł jednak o krok dalej i potraktował
audytorium uniwersalne jako kwintesencję praktycznego rozumu (zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza...,
s. 166), inspirując się zapewne bardziej, wziętymi od Kanta, pojęciami rozumu praktycznego i podmiotu transcendentalnego, niż arystotelesowskim rozumieniem audytorium, które u Arystotelesa nigdy nie miało charakteru
idealnego, oderwanego od konkretnych osób je tworzących.
69
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 24 oraz Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 353. Stanowisko
Perelmana jest tu powtórzeniem zdania Arystotelesa z Topik (105a), w którym Stagiryta stwierdza, że „Nie musi
się badać każdego problemu i każdej tezy, lecz tylko te, które mogą sprawiać kłopot komuś, kto zasługuje na to, by
mu dać odpowiedź rozumną, a nie naganę, czy odesłanie do zmysłów”.
70
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 141–142 oraz idem, Justice, Law and Argumentation…, s. 129
i n., idem, The New Rhetoric and the Humanities…, s. 103.
71
Zob. Ch. Perelman, O sprawiedliwości..., s. 26.
72
Zob. idem, Logika prawnicza..., s. 142.
73
Zob. ibidem, s. 142–143 oraz Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 5–6.
74
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 143.
75
Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities…, s. 118. Perelman nie przeciwstawiał retoryki
logice nieformalnej. Nowa retoryka była właśnie próbą stworzenia takiej logiki. W literaturze dotyczącej teorii
argumentacji i właściwej dla niej logiki rozróżnia się jednak oceny argumentów oparte na logice (nieformalnej)
od ocen retorycznych, a więc niepoddających się racjonalnej ocenie, często demagogicznych, lub obliczonych na
osiągnięcie zamierzonego skutku przez manipulowanie emocjami. Por. J. A. Blair, R. H. Johnson (eds.), Informal
Logic, Iverness, California 1980, s. X; por. też J. Kalinowski, Logika norm, Lublin 1993, s. 129–130 (przypis 39).
76
Perelman nie był jedynym, który dopuszczał istnienie, obok logiki formalnej, również logiki nieformalnej.
Zob. np. P. L. Völzing, Argumentation, „Zeitschrift für Literaturwissenschaft und Linguistik” 1980, nr 10, s. 204
i n. Był on jednak jednym z pierwszych, obok S. Toulmin’a (zob. S. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge
1958), którzy podjęli próbę całościowego opracowania takiej logiki.
77
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 31–34.
78
Zob. ibidem, s. 31–32.
79
Zob. ibidem, s. 140–142.
80
D. Hume, An Enquiry Concerning Human Understanding, Edinburgh 1748 (wyd. pol. D. Hume, Badania
dotyczące rozumu ludzkiego, Warszawa 1977).
81
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 32–34 i 142–143 oraz idem, Imperium retoryki..., s. 5–6. Por. też
J. Brożek, Defeasibility of Legal Reasoning, Kraków 2004, s. 55.
82
Por. J. Brożek, ibidem, s. 197.
Prawo
jest odwołaniem się do rozumu, utożsamianego z common sense.75 Jest to tzw. logika
nieformalna.76
Perelman nie odrzuca logiki formalnej jako sposobu rozumowania, który jest dla
rozsądnego audytorium przekonujący, przeciwstawia się tylko redukcji logiki prawniczej (rozumowań prawniczych) do tej postaci logiki.77 Sylogizm logiczny (analityczny)
może być w szczególności przydatny przy uzasadnianiu przyjętego już poglądu. Rozumowania dedukcyjne gwarantują jednak prawdziwość wniosków, wtedy i tylko wtedy, gdy przesłanki tych rozumowań są prawdziwe. Spory argumentacyjne dotyczą zaś
zazwyczaj właśnie przyjętych przesłanek, a nie samego sposobu rozumowania, a więc
poprawności inferencji. Istnieją ponadto formy prawomocnej (powszechnie uznawanej) argumentacji, które nie dadzą się sprowadzić do formy sylogizmu.78
Perelman odrzuca w tym zakresie pozytywistyczne i kantowskie rozdzielenie świata bytu i świata powinności. Racjonalna może być zatem, według Perelmana, argumentacja, która wniosek normatywny wywodzi z twierdzeń o faktach.79 Uznanie takiej
możliwości powodowało odrzucenie podstawowej dla filozofii pozytywistycznej tzw.
zakazu Hume’a, sformułowanego przez niego w 1748 r. w pracy Badania dotyczące
rozumu ludzkiego.80 Wynikało z niego, że ocena lub norma nie może być konkluzją
rozumowania, którego przesłankami są zdania o faktach.
Perelman nie rozstrzyga, czy adekwatna (zgodna z intuicjami) formalna logika
ocen jest niemożliwa, czy też jedynie aktualny stan wiedzy nie pozwala na jej sformułowanie. Wydaje się, że skłaniał się on do silniejszego z tych dwu alternatywnych
twierdzeń.81 Nie wyklucza to oczywiście formalizacji procesu argumentacji. Modelowym przykładem takiej formalizacji jest proces sądowy. Formalizacja ta dotyczyć będzie jednak, w głównej mierze, procedury argumentowania, a nie oceny rozumowań,
które legły u podstaw określonej decyzji.82
Retoryka prawnicza, traktując o przekonywaniu bądź namowie określonego audytorium w ramach prowadzonego dyskursu, analizuje zachowania uczestników tego
dyskursu w aspekcie ich udziału w procesach komunikacji międzyludzkiej, a więc od
strony ich sytuacji dialogicznej. Żadna argumentacja nie może, zdaniem Perelmana,
183
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
184
osiągnąć założonego celu, jeżeli nie troszczy się o nastawienie audytorium.83 Celem
każdej argumentacji jest przeniesienie przychylności audytorium z przesłanek argumentacji na jej wnioski. Wszelka argumentacja zakłada przy tym kontakt pomiędzy
argumentującym a tymi, do których się on zwraca.84
W przeciwieństwie do logiki formalnej retoryka nie rozważa problemu prawdziwości lub fałszywości zdań. „Aczkolwiek język i zdrowy rozsądek określają za pomocą
słów „fakt” i „prawda” elementy obiektywne, które się wszystkim nieodparcie narzucają, analiza podjęta z punktu widzenia argumentacji nie pozwala lekceważyć – pod karą
petitio principii – stosunku, jaki przyjmuje wobec tych słów audytorium”.85
Fakty i prawdy są dla Perelmana jedynie przekonaniami podzielanymi przez audytorium powszechne. Ich znaczenie w argumentacji jest jednak olbrzymie, ponieważ
powoływanie się na nie wymaga podania uzasadnienia; przynajmniej dopóty, dopóki
nie zostaną one poddane w wątpliwość przez audytorium.86 Wydaje się, że stanowisko
Perelmana nawiązuje tu w pewien sposób do poglądów wyrażanych przez zwolenników racjonalizmu krytycznego o braku ostatecznego uzasadnienia wiedzy.87
Według Perelmana obiektywna, tzn. niezależna od nastawienia audytorium, prawdziwość faktów lub twierdzeń o nich (prawd) może być zapewniona tylko przez odwołanie się do autorytetu boskiego. Wobec braku takiej absolutnej gwarancji, fakty
i prawdy uznane przez opinię powszechną bądź przez specjalistów są podważalne.88
Odrzucenie powszechnie uznawanych faktów lub prawd musi być przekonujące.
W przeciwnym wypadku audytorium pozostanie przy swoich przekonaniach, ignorując argumenty oparte na takiej negacji. Jeżeli orator zlekceważy reakcję audytorium,
które obstaje przy dotychczas uznawanych przez nie faktach lub prawdach, naraża się
ponadto na zarzut popełnienia błędu petitio principii.89
Konieczność uzasadniania zmiany wynika także z zasady bezwładności, stanowiącej, dla Perelmana, kardynalną zasadę każdego racjonalnego dyskursu. Zasada ta nie
może mieć jednak charakteru absolutnego. Wykazywanie fałszywości zastanych twierdzeń prowadzi przecież do rozwoju tak nauk przyrodniczych, jak i humanistycznych.
Przyznanie powyższej zasadzie takiego statusu oznaczałoby przyznanie przekonaniom
pewnego historycznego audytorium atrybutu niepodważalności. Stanowisko takie jest
też nie do przyjęcia, ze względu na zasadę wolności argumentacji. Warunkiem racjonalnej argumentacji jest wolność audytorium od jakiegokolwiek przymusu zmierzającego do narzucenia mu tej argumentacji.90
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 34–35.
Zob. ibidem, s. 24.
85
Zob. ibidem, s. 36.
86
Zob. ibidem, s. 36–37.
87
Teza ta w epistemologii określana jest jako fallibilizm. Sam termin „fallibilizm” pochodzi od Charlesa
Sandersa Peirce’a. Zob. J. Woleński, Essays in the History of Logic and Logical Philosophy, Karków 1999, s. 227 oraz
S. Hanuszewicz, Argument i argumentacja z punktu widzenia fallibilizmu, [w:] E. Żarnecka-Biały, I. Trzcieniecka-Schneider (red.), Komunikaty i argumenty, Kraków 2002, s. 137 i n.
88
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 37.
89
Zob. ibidem, s. 35–37.
90
Z zakresu retoryki Perelman wyłączał nie tylko przemoc, ale i czułość. Do retorycznych środków perswazji skłonny był jednak zaliczyć groźbę i obietnicę, gdyż w celu przekonywania posługują się one słowami. Zob.
Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 145–146.
83
84
91
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 29 i 37 oraz M. Polanyi, Personal Knowledge, London 1958,
s. 292–294.
92
Praca T. S. Kuhna, na którą powołuje się Perelman to The Structure of Scientific Revolutions, op. cit.
93
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 156.
94
Zob. idem, Imperium retoryki..., s. 30.
95
Taki sposób określenia podmiotowego zakresu dyskursu pozwala uniknąć zarzutu o eliminowanie z kręgu uczestników dyskursu, na podstawie arbitralnie przyjętych założeń, pewnych kategorii osób, co w sposób
oczywis­ty mogłoby wpływać na wyniki takich dyskusji. Zob. W. Cyrul, Topika i prawo (Krytyczna analiza topicznej wizji dyskursu prawnego), „Państwo i Prawo” 2004, z. 6, s. 51 oraz L. J. Wintgens, Rhetoric, Reasonableness, and
Ethics: An Essay on Perelman, „Argumentation” 1993, vol. 7, s. 454.
96
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 37.
Prawo
Oczywiście, w każdej dyscyplinie wiedzy istnieje uznawany przez specjalistów zespół tez oraz metod, których nie można arbitralnie zanegować, nie narażając się na
zarzut niekompetencji lub wręcz braku rozsądku.91 Wykazanie braku kompetencji lub
rozsądku osoby podważającej powszechnie uznaną prawdę lub fakt jest równoznaczne
z wyłączeniem jej z kręgu uczestników dyskursu. Argumenty przez nią wysuwane nie
będą zatem brane pod uwagę przez audytorium. Jeżeli audytorium tym jest audytorium uniwersalne, to również kryteria rozsądku i kompetencji będą miały charakter
obiektywnie racjonalny i intersubiektywnie sprawdzalny.
Powyższe rozważania należy jednak uściślić w odniesieniu do audytorium partykularnego. Negacja pewnych faktów i prawd nie musi być przecież odrzucona lub
przyjęta przez wszystkich. W takim wypadku także ocena spełnienia warunku uczestnictwa w dyskursie, jakim jest rozsądek i kompetencja w danej dziedzinie, może stać
się kwestią sporną. Nie jest możliwe odrzucenie a priori wszystkich uznanych przez
audytorium przekonań. Perelman, za Thomasem S. Kuhnem,92 przyjmuje, że każde poznanie naukowe zakłada pewien światopogląd i metodologię, które nie mogą się obyć
bez ocen i wartościowań. Zaprzeczenie „istnieniu kryteriów, które pozwalają uznawać
pierwszeństwo określonych hipotez, teorii, terminologii i sposobu posługiwania się językiem” wyłącza możliwość opracowania metodologii działalności naukowej93 Wydaje
się, że ten totalny nihilizm wyznacza obiektywną granicę, której żaden z uczestników
dyskursu nie może przekroczyć. Zbyteczne jest zatem poszukiwanie pewności co do
tego, czy audytorium akceptuje uchodzące za przyjęte w danej dziedzinie tezy i metody, aż do momentu nastąpienia nowego porządku.94
Perelman za zdolnych do pełnoprawnego uczestnictwa w dyskursie uważał jedynie
ludzi rozsądnych i kompetentnych w dziedzinie, której dany dyskurs dotyczy. Przyjmował on jednak swoiste domniemanie rozsądku i kompetencji u każdego uczestnika
dyskursu. Polegało ono na przerzuceniu ciężaru wykazania niekompetencji lub braku
rozsądku konkretnej osoby na tego, kto się na to powoływał. Dopóty, dopóki to nie
nastąpiło, osoba ta powinna być uważana za kompetentną i rozsądną.95
Wykazywanie braku kompetencji lub rozsądku u oponenta jest w nowej retoryce
sposobem zwalczania jego argumentacji96, dlatego też rozstrzyganie o tych cechach
ma miejsce dopiero w toku dyskusji. Brak jest zatem potrzeby tworzenia instytucji
uprzedniej selekcji dyskutantów.
Dyskurs prawniczy, podobnie jak wszystkie inne praktyczne dyskursy szczegółowe, nie może być jednak oparty na tak szerokim określeniu kręgu jego uczestników.
Kontrfaktyczne uznawanie kompetencji lub rozsądku dyskutanta prowadziłoby do
185
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
186
konieczności dyskutowania nawet najbardziej absurdalnych tez, nie mających żadnego racjonalnego uzasadnienia. Perelman zauważa, że „nawet w liberalnym społeczeństwie nie każdy może zabrać głos i kazać się słuchać w każdych okolicznościach. Nie
ma tak zagorzałego zwolennika dialogu, który byłby skłonny do podejmowania dyskusji z byle kim i na każdy temat”.97
Dyskurs prawniczy opiera się ponadto na normach prawnych szczegółowo regulujących jego warunki i przebieg; dotyczy to w szczególności dyskursu odbywającego
się w ramach procesu sądowego. Normy te wprowadzają ograniczenia w możliwości
wzięcia w nim udziału. Nie każdy może zajmować stanowisko i wypowiadać się na forum sądowym, a jedynie ten, komu przepisy prawa na to zezwalają.98 Jest to spowodowane koniecznością zapewnienia sprawności i skuteczności sądowego rozwiązywania
sporów.
Audytorium uniwersalne stanowi w nowej retoryce ostateczne kryterium oceny
racjonalności i ważności argumentu, a w konsekwencji siły jego przekonywania. Kryterium to dotyczy wyłącznie dyskursu praktycznego, w którym celem podejmowanych
działań jest przekonanie słuchaczy o słuszności pewnych poglądów. Poglądy te (wypowiedzi ocenne i normatywne) nie są ani prawdziwe, ani fałszywe. Mogą być one
oceniane jedynie za pomocą takich kryteriów jak słuszność, trafność, racjonalność lub
ważność. Przesłanką ich przyjęcia przez audytorium mogą być przekonania podzielane przez poszczególnych członków tego audytorium, co do niepodważalności prawd
przyjętych w dyskursie teoretycznym, którego przedmiotem są twierdzenia podlegające falsyfikacji (zdania w sensie logicznym). O ile w tym ostatnim rodzaju dyskursu
prawdy takie mogą być zweryfikowane w sposób kategoryczny, przynajmniej w pewnym zakresie, to na gruncie dyskursu praktycznego będą miały one zawsze charakter
mniej lub bardziej uzasadnionych przekonań.
Zdaniem Perelmana jest jeden dyskurs praktyczny, będący przejawem działania
rozumu praktycznego. Rozumowania i metody typowe dla tej sfery myśli filozoficznej
są takie same na wszelkich jej polach. Rozumowania prawnicze są jedynie paradygmatycznym przypadkiem rozumowań praktycznych w ogóle. Rozumowania te nie różnią
się zasadniczo od innych rozumowań praktycznych. W dyskursie prawniczym, tak jak
we wszystkich pozostałych rodzajach dyskursów praktycznych, możliwe jest powoływanie zarówno argumentów niewyspecjalizowanych (loci communes), jak i specyficznych dla przedmiotu danej dyskusji (loci specifici). Niezależnie od dyskutowanej
w konkretnym dyskursie problematyki zasób dostępnych technik argumentacyjnych
będzie ten sam. Dyskurs prawniczy nie wyróżnia się zatem pod tym względem od innych dyskursów praktycznych. Różnica dotyczy jedynie przedmiotu sporu, a nie metody jego rozstrzygnięcia. Nie istnieją też inne mierniki oceny argumentacji. Pojęcia
rozsądku, czy słuszności mają taką samą treść tak na obszarze prawa, jak i w pozostałych sferach praktycznej aktywności człowieka. Nie istnieje więc żadna szczególna
forma racjonalności prawniczej.
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 24.
Zob. np. art. art. 55, 60, 61–634, 64, 65 i n., 47711, 510, 546, 6913 k.p.c., art. art. 370, 406, 45–91 k.p.k., art. art.
25–33 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153,
poz. 1270).
97
98
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 166–167.
Zob. idem, Justice, Law and Argumentation…, s. 163 i 174 oraz idem, The New Rhetoric and the Humanities…, s. 104 i n.
101
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 163–164 oraz idem, Droit, moral et philosophie, Paris 1968,
s. 73–78 i 135-147.
102
Wprowadzenie przez Perelmana w jego koncepcji nowej retoryki kryterium racjonalności (rozsądku)
uczestnika dyskursu służyło ustaleniu właściwego audytorium, które determinuje każdy proces argumentacji.
W poglądach Habermasa i Alexego racjonalność osoby podejmującej dyskusję jest postrzegana w aspekcie teleologicznym i etycznym; racjonalność uczestników dyskursu stanowi jedno z kryteriów racjonalności dyskursu.
Zob. J. Habermas, op. cit., s. 46–47 oraz S. Toulmin, R. Rieke, A. Janik, An Introduction to Reasoning, New York
1979, s. 13.
103
Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 37.
104
Zob. ibidem, s. 37.
Prawo
Dyskurs prawniczy musi zakończyć się rozstrzygnięciem sporu w rozsądnym czasie. Aby uniknąć sporów co do kwestii audytorium właściwego, musi on mieć także
ściśle określone przez normy proceduralne audytorium.99 Spełnienie tych warunków
wymaga sformalizowania reguł prowadzenia dyskursu we właściwych źródłach prawa.
Z tego powodu dyskurs prawniczy pełni rolę heurystyczną wobec innych rodzajów
dyskursów praktycznych.100 Poszczególne etapy argumentacji i ustalania jej wyników
są tam stosunkowo klarownie wyodrębnione. W procesie sądowym są przy tym rozstrzygane konkretne, oparte o przedstawione sądowi do rozpoznania stany faktyczne,
konflikty pomiędzy wartościami. Perelman widzi tu wyższość myśli prawniczej nad
filozoficzną. Wyższość ta polega na tym, że ta druga może poprzestawać na formułach
ogólnych i abstrakcyjnych, pierwsza natomiast musi pokonywać trudności powstające
przy ich stosowaniu do rozstrzygania problemów szczegółowych.101 Nie oznacza to
jednak, że filozofia nie podejmuje prób rozwiązywania takich problemów. W dyskursie prawniczym jednak nie można tego uniknąć.
W projekcie nowej retoryki Perelmana tylko osoba racjonalna (obdarzona zdrowym rozsądkiem)102 może uczestniczyć w dyskursie. Możliwe jest jednak, że osoba taka
będzie posługiwać się argumentami pozbawionymi racjonalności. Nietrudna do wyobrażenia jest też sytuacja odwrotna, kiedy to osoba nierozsądna posłuży się racjonalną
argumentacją. Powyższe kategorie nie są jednak u Perelmana wyraźnie rozgraniczane.
Za osobę rozsądną uważa takiego uczestnika dyskursu, którego argumenty są rozsądne. Wykazanie przed właściwym dla danego dyskursu audytorium braku kompetencji
i rozsądku u rozmówcy jest przy tym dla Perelmana równoznaczne z obaleniem jego
argumentów.103 Uzasadnienie braku tych cech po stronie innego uczestnika dyskursu
może nastąpić tylko przez krytyczną analizę przedstawionych przez niego rozumowań
i ich niezgodności z zespołem przekonań (faktów lub prawd), z których trudno zrezygnować, a więc wykazaniu niesłuszności przyjętych przez adwersarza przesłanek jego
rozumowań.104
Istotną częścią teorii argumentacji Perelmana są topiki prawnicze. Stanowią one
schematy argumentowania specyficzne dla rozumowań prawniczych. Ważność argumentacji opartej o te miejsca wspólne wynika z ich powszechnego przyjęcia w relewantnej dla danego dyskursu kulturze prawnej. Perelman wyróżnia cztery rodzaje
topik prawniczych: dyrektywy wykładni prawa (argumenty prawnicze), ogólne zasady
prawa, paremie (maksymy, sentencje) prawnicze (loci specifici dyskursu prawnego, tj.
99
100
187
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
topiki prawnicze w sensie ścisłym) oraz punkty widzenia (loci iuridici), które ustawodawca i sędzia powinni brać pod uwagę przy tworzeniu i stosowaniu prawa.105
Pojęcie toposu i topiki Perelman zaczerpnął bezpośrednio z filozofii Arystotelesa.
Natomiast katalog prawniczych miejsc wspólnych wziął z prac G. Strucka106 i G. Tarello.107 Inspiracją w badaniach nad topikami prawniczymi była też książka T. Viehwega
188
105
Odmiennie zob. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze..., s. 185–186. Autorzy ci stwierdzają, że „Perelman stara się opisać najważniejsze rodzaje topik prawniczych, osobno katalogując argumenty i zasady prawne”,
przy czym zasady prawa (topiki prawnicze) analizowane przez Perelmana utożsamiają oni ze sporządzonym przez
G. Strucka katalogiem sześćdziesięciu czterech takich zasad. Tymczasem Perelman wyraźnie odróżnia ogólne zasady prawa, którym poświęca wiele miejsca w swoim wykładzie logiki prawniczej (zob. np. Ch. Perelman, Logika
prawnicza..., s. 110–127), od topik prawniczych w sensie ścisłym (paremii prawniczych). Katalog podany przez
G. Strucka (zob. G. Struck, op. cit., s. 20–34) zawiera przykłady obu rodzajów argumentów prawniczych (np. idea
prawa do wysłuchania (obrony) wyrażona łacińską sentencją audiatur et altera pars i zasada ochrony zaufania, lub
też maksymy prawnicze takie jak de minimis non curat praetor, czy iura scripta vigilantibus – zob. Ch. Perelman,
Logika prawnicza..., s. 115–116 oraz 132-133 i 135). Nie wszystkie z przedstawionych przez Strucka topik prawniczych mają charakter ogólnych zasad prawa. „Niektóre głoszą ogólne zasady prawa, inne stanowią maksymy lub
sentencje wyrażone po łacinie, jeszcze inne wskazują na podstawowe wartości, które prawo chroni i wprowadza
w życie” (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 129). Powołując się na J. W. Ganshof van der Meerscha (zob.
J. W. Ganshof van der Meersch, Propos sur la texte de la loi et les principles généraux du droit, Bruxelles 1970,
s. 51–52) Perelman przyjmuje, że formułowane przeważnie po łacinie maksymy prawne, nazywane również „sentencjami” lub „paremiami”, jakkolwiek różne w swej naturze od ogólnych zasad prawa, wyrażają zapatrywania
uwzględniane przez tradycję prawniczą. Ich podobieństwo do ogólnych zasad prawa polega na tym, że pełnią
one podobną do nich funkcję dostarczając argumentów, których nie może pomijać rozumowanie prawnicze,
starające się pogodzić wierność systemowi z dążeniem do tego, by rozstrzygnięcie było rozsądne i możliwe do
przyjęcia (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 128). W przeciwieństwie do ogólnych zasad prawa nie mają
one charakteru norm prawnych (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 112–120). Sentencje prawnicze nie
tylko nie mają tego charakteru, ale bywają wręcz sprzeczne z prawem pozytywnym (zob. J. W. Ganshof van der
Meersch, Propos sur la texte de la loi et les principles généraux du droit..., s. 52). Perelman nie wskazuje wyraźnie,
które z zasad podanych przez Strucka uznaje za ogólne zasady prawa, a które są jedynie maksymami. Omawia je
łącznie i jedynie na podstawie innych partii Logiki prawniczej. Nowej retoryki oraz pozostałych jego prac możemy
próbować ustalić, jaki charakter przypisywał poszczególnym z tych zasad. Rozróżnienie powyższe nie wydaje się
ponadto przejrzyste i konsekwentne. Przystępując do omawiania topik prawniczych w sensie ścisłym Perelman
zamieścił uwagę dotyczącą tytułu 50 (De diversis regulis iuris antiqui) Digestów justyniańskich. Podniósł on, że nie
wszystkie zawarte tam reguły wyrażają ogólne zasady prawa, niektóre z nich formułują jedynie proste maksymy
(zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 128). Ostatnia fraza tej konstatacji pozwala uznać, że kryterium rozróżnienia pomiędzy ogólnymi zasadami prawa a paremiami prawniczymi jest stopień trudności, jaki nastręcza
ich wykładnia lub też ranga, jaką posiadają w danej tradycji prawnej (zawartość treściowa). Nie są to kwestie
kluczowe dla nowej retoryki prawniczej. Sposób ich potraktowania wskazuje na chwiejność terminologiczną
i brak precyzji wykładu Perelmana. Nie jest też jasne, czy do topik prawniczych, w ścisłym znaczeniu, zalicza on
wymienione przez Strucka loci iuridici (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 136–137). Perelman nie podaje
powodów wyodrębnienia tych „punktów widzenia” z ogólnych zasad i paremii prawniczych. Część z nich wydaje
się być, co najmniej, bardzo zbliżona do dwóch poprzednich grup (np. zasada pierwszeństwa, której odpowiada
łacińska sentencja prior tempore potior iure). Wydaje się, że osobne ujęcie tych elementów argumentacji prawniczych zostało dokonane w oparciu o kryterium funkcjonalne. O ile bowiem ogólne zasady prawa mogą być
samoistną podstawą orzekania lub zaskarżenia wyroku (zob. J. W. Ganshof van der Meersch, Propos sur la texte de
la loi et les principles généraux du droit..., s. 43–44 oraz Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 115), o tyle maksymy
prawnicze są jedynie szczególnymi argumentami prawniczymi, które pozwalają na zweryfikowanie proponowanych w toku dyskursu rozwiązań jako w danym przypadku niesłusznych lub nierozsądnych (Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 129 i 137–138). Natomiast loci iuridici stanowią zespół wartości, które prawodawca lub sędzia
powinni ważyć, odpowiednio tworząc lub stosując prawo. Budzi tu jednak wątpliwości przypisanie niektórych
zasad podanych przez Strucka do poszczególnych kategorii, np. zaliczenie do grupy paremii i ogólnych zasad
prawa (omawianych przez Perelmana łącznie) niemieckiej maksymy Einmal ist kein Mal, która wyraża jedną
z dyrektyw wymiaru kary, a zatem stanowi raczej loci iuridicii.
106
Zob. G. Struck, op. cit., s. 20–34.
107
G. Tarello, Sur la spécificité du raisonnement juridique, [w:] Die juristische Argumentation, „Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie“, Heft 7, Wisbaden 1972, s. 103–124.
Wydana w 1974 r. w Monachium. Zob. też Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 128.
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 160. Sentencja to jednak nie topos, ale jego forma. Inną formą
toposu może być przykład lub sposób rozumowania (np. a fortiori, a contrario). Zob. też J. Ziomek, Retoryka
opisowa, Wrocław–Warszawa–Kraków 2000, s. 292.
110
Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 332 oraz Arystoteles, Polityka, [w:] Arystoteles,
Retoryka. Retoryka dla Aleksandra. Poetyka, tłum. H. Podbielski, Warszawa 2004, s. 121.
111
Zamiast terminu topos Arystoteles używał, w tym samym znaczeniu, pojęcia element. Zob. np. Arystoteles, Retoryka..., s. 170.
112
Zob. Arystoteles, Retoryka..., s. 53.
113
Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 335–336.
114
Zob. W. A. Pater, Les Topiques d’Aristote et la dialectique Platonicienne. La méthodologie de la definition,
„Études Tomistes”, X, Fribourg 1965, s. 116.
115
Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 332.
116
Zob. ibidem, s. 330–331.
Prawo
Topik und Jurisprudenz.108 Miejsce wspólne to u Perelmana punkt widzenia lub wartość, którą należy brać pod uwagę w każdej dyskusji. Jego zdaniem jej właściwe ujęcie
prowadzi do reguły lub maksymy wykorzystywanej przez mówcę.109 Arystoteles uważał, że toposy są punktami wyjścia rozumowań retorycznych i dialektycznych. Traktował on je jako normy, podstawowe zasady, na mocy których inne zdanie (wniosek)
jest przyjmowane bądź odrzucane.110 Za Arystotelesem właśnie Perelman odróżnia
loci comunes i loci specifici.
Arystoteles przyjmował istnienie dwu zasadniczych źródeł tworzenia entymematów i sylogizmów: topikę ogólną i topikę szczegółową, które omawiał zarówno w Topikach, jak i dwóch pierwszych księgach Retoryki. Topika ogólna dotyczyła miejsc
wspólnych dla każdej dyskusji, które nazywał on tópoi koinoí (τόποι κοινόι).111 Topiki
szczegółowe (tópoi idioί, idia topika, loci specifici, loci propriae causae) stanowiły zaś
argumenty swoiste dla konkretnych dziedzin wiedzy. „Między dwoma rodzajami entymemów istnieje ogromna różnica, niemal przez nikogo nie dostrzegana, ta sama,
która w dialektyce dotyczy sylogizmów. Jedne entymemy należą bowiem do sztuki
retorycznej, podobnie jak pewne sylogizmy należą do dialektyki, inne są natomiast
właściwe dla innych poszczególnych sztuk i umiejętności, zarówno już uprawianych,
jak jeszcze nie wykształconych”.112
Arystotelesowskie toposy są jednocześnie formułami poszukiwania schematu argumentacyjnego i formułami dowodzenia w argumentacji.113 Loci jako formuła poszukiwania jest punktem widzenia otwierającym perspektywy, a jako forma dowodzenia
jest punktem widzenia, według którego będzie można ocenić wniosek jako prawdziwy
bądź fałszywy. Bardziej zasadniczą cechą „miejsca” jest jednak jego charakter dowodzący, od niego bowiem zależy kierunek funkcji poszukiwania.114 Topos pozwala skupić uwagę retora lub dialektyka na wielości możliwych danych, skupionych w małej
liczbie danych wyrażonych przez formułę wyrażającą to właśnie miejsce.115 Miały one
zatem do spełnienia, oprócz funkcji argumentacyjnych (dowodowych), rolę mnemoniczną i informacyjną.
Wyraz „topos” (łac. locus) oznacza miejsce, z którego mówca czerpie argumenty.
Początkowo chodziło tu o miejsce w pamięci. Termin ten do retoryki opisowej wprowadzili sofiści, dla których oznaczał on wypróbowane środki oratorskie, pojęcia ogólne, argumenty. Arystoteles w Topikach powiązał ten termin z retoryką i dialektyką.
Podał on w powyższej pracy 382 toposy, nie zdefiniował jednak samego terminu.116
108
109
189
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
190
Przez miejsca wspólne rozumiał przesłanki, z których retor buduje entymematy, a dialektyk sylogizmy.117 Cyceron i Kwintylian rozumieli toposy, te sedes argumentorum,
znacznie bardziej pragmatycznie niż Grecy odnosząc je nie tylko do miejsc w pamięci,
ale i do słowa pisanego.118
W Logice prawniczej. Nowej retoryce Perelman zajmuje się przede wszystkim dyskursem prawniczym i typowymi dla niego loci specifici, podczas gdy w Traité de l’argumentation. La nouvelle rhéthorique omawiał również te twierdzenia, które dostarczają
zasad wyjściowych do refleksji niewsypecjalizowanej. Toposy ogólne pełnią, jego zdaniem, w argumentacji rolę analogiczną do aksjomatów systemu formalnego. Mogą one
służyć jako punkt wyjścia w dyskusji, ponieważ uznaje się je za wspólne wszystkim
umysłom.119 Za loci communes uznaje on także zasady (doktryny) polityczne takie jak:
konserwatyzm, liberalizm i socjalizm.120 W porównaniu do aksjomatów udzielana im
aprobata opiera się nie na jednoznacznie zdefiniowanych apriorycznych założeniach,
lecz na zgodzie audytorium uniwersalnego. Ponadto w przeciwieństwie do aksjomatów zgoda audytorium, co do pewnych miejsc wspólnych w dyskusji, nie opiera się na
ich oczywistości121, lecz przeciwnie – na ich wieloznaczności, możliwości różnej ich
wykładni i stosowania.122
Zgoda ta, podobnie jak zgoda, co do faktów i wartości, nie zapewnia jednak jeszcze
zgody na sposoby ich stosowania, a co za tym idzie, na wnioski, które z nich wynikają.
Mówca wybierając te a nie inne fakty, wartości i loci communes podkreśla ich wagę
dzięki różnym technikom argumentacyjnym. Techniki te mają za zadanie zapewnić
obecność tych toposów w świadomości adresatów argumentacji, wysunąć je w niej na
pierwszy plan.123 Przybliżają one audytorium rzeczy, problemy i osoby, których dotyczy dyskurs. W tym celu argumentujący powinien wpływać na wyobraźnię słuchaczy
za pomocą środków (figur) retorycznych takich jak: wzmocnienie, nagromadzenie,
powtórzenie, mowa pozornie zależna, unaocznienie, zamiana czasów. Perelman podkreśla przy tym, że nie są to tylko czcze ozdobniki, ale pełnią one również funkcję
perswazyjną. Badanie tych figur retorycznych poza ich kontekstem jest z punktu widzenia teorii argumentacji błędne, pomija bowiem ich funkcję dynamiczną. Figura
retoryczna nieskuteczna jako argument jest, według Perelmana, zwykłym frazesem.124
Nieformalna logika prawnicza, jaką proponuje Perelman, zajmuje się przede
wszystkim badaniem rozumowań o charakterze dialektycznym w takim znaczeniu,
jakie nadał im Arystoteles.125 Rozumowania te, jako przesłanki wniosku (decyzji),
Zob. Arystoteles, Retoryka w: Arystoteles, Retoryka..., s. 53–54.
Zob. M. Korolko, Sztuka retoryki..., s. 64–65 oraz K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 331.
119
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 160–161 i 168–169.
120
Zob. ibidem, s. 168.
121
Perelman pisze o oczywistości (Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 161), przy czym z zawartego tam
przeciwstawienia pary oczywistość–wieloznaczność przyjąć należy, że chodziło mu raczej o jednoznaczność aksjomatów. Oczywistość może być przesłanką rozumowań dialektycznych i retorycznych, ale nie wnioskowań dedukcyjnych w ramach systemów aksjomatycznych.
122
Por. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 332.
123
Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 161.
124
Zob. ibidem, s. 162.
125
Retoryka jest u Arystotelesa odmianą dialektyki. W przeciwieństwie jednak do dialektyki, która zajmuje
się sporem z jednym rozmówcą, retoryka dotyczy technik używanych przez mówcę zwracającego się do zebranego na placu publicznym tłumu, który nie ma żadnej wiedzy i nie jest zdolny do śledzenia ścisłego toku rozumo117
118
wania (Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 17 oraz Arystoteles, Retoryka..., s. 44–45 i 51–52). Nowa retoryka
zajmuje się natomiast argumentacją skierowaną do wszelkiego rodzaju audytoriów, a nawet wewnętrzną deliberacją (zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 17).
126
Zob. Arystoteles, Topiki w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 130, zob. także Ch. Perelman, Imperium
retoryki..., s. 14.
127
Oczywiście nie w sensie statystycznym; zob. też Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 14.
128
Zob. ibidem, s. 22–23.
129
Zob. ibidem, s. 17.
130
Zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 124.
131
W tym dominujących wśród jego członków poglądów, preferowanych celów, stanu ich wiedzy, kompetencji językowej, wyznawanych przez nich wartości oraz ich hierarchii. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza...,
s. 148–149 i 159.
132
Wymóg ten wyraźnie sformułował R. Alexy. Zob. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation...,
s. 234–235. U Perelmana wynika on z założenia racjonalności dyskursu opartego na imperatywie kategorycznym
Kanta, znajdującym swoje odzwierciedlenie w pojęciu audytorium uniwersalnego. Zob. też Ch. Perelman, Justice,
Law and Argumentation…, s. 73.
Prawo
przyjmują powszechnie podzielane opinie, czyli takie, które przyjmowane są przez
wszystkich, przez wielu lub tylko przez elitę.126 Celem powyższych rozumowań jest
skłonienie słuchaczy (adresatów decyzji stosowania prawa) do przyjęcia tez, których
nie da się wyprowadzić z ich przesłanek w sposób określony w rachunkach i sylogizmach logiki klasycznej, tj. rozumowaniach analitycznych według terminologii Arystotelesa. Rozumowania te mają charakter probabilistyczny127, tzn. nie można ich rozpatrywać w kategoriach prawdy lub fałszu, a jedynie stopnia akceptacji, jaki może być
im przypisywany przez uczestników dyskursu.
Rozumowania takie, z definicji, związane są z osobą słuchacza (audytorium). Jeżeli
argumentacja stawia sobie za cel wywołanie lub wzmocnienie poparcia audytorium
dla tez przedkładanych mu do akceptacji, to zakłada ona umysłowy kontakt między
mówcą i jego słuchaczami. Bez tego rodzaju kontaktu oddziaływanie argumentacji byłoby żadne lub znikome.128
Zasadniczym zadaniem nowej retoryki jest badanie argumentów i sposobów ich
prezentacji.129 Argumenty te badane są w oderwaniu od ich aspektu psychologicznego.
Są one natomiast odnoszone do obiektywnych przymiotów audytorium.130 Argument,
jeżeli ma skutecznie przekonywać, nie może być badany w oderwaniu od nastawienia
i cech jego adresata.131
Retoryka prawnicza ma za zadanie wskazać argumenty, które będą skutecznym
środkiem perswazyjnym w dyskusjach prowadzonych przez prawników. Te argumenty to tzw. loci specifici dyskursu prawniczego. Są one uznawane w tym dyskursie jako
rozumowania nieformalne, pozwalające na przejście od przesłanek do proponowanej
tezy. Ich powołanie wzmacnia argumentację. W zależności od rodzaju tych argumentów i przedmiotu dyskursu wzmocnienie to może być większe lub mniejsze.
Powyższe argumenty stanowią treść uzasadnienia decyzji. Tylko argumenty, które w jakikolwiek sposób zostały zakomunikowane na zewnątrz, mogą być rozważane
przez audytorium. Stanowią one nie tylko motywy już podjętej decyzji zmierzające
do jej racjonalizacji, ale również przyczyny podjęcia tej decyzji. Oczywiście mówca
może próbować ukryć rzeczywistą motywację swoich działań, znajdując dla nich argumentację akceptowaną przez audytorium. Zaprzecza to jednak podstawowej zasadzie
każdego dyskursu prawniczego, jaką jest wymóg prawdomówności jego uczestników.132
191
Nowa retoryka jest logiką heurezy. Bada ona rozumowania prowadzące do określonej decyzji. W dyskursie prawniczym są to zazwyczaj jednocześnie argumenty, ze
względu na które decydent chce, ażeby jego decyzja została uznana za trafną przez jej
adresatów. Biorąc pod uwagę poczynione tu wcześniej uwagi dotyczące specyfiki uzasadnienia sądowego, brak jest, moim zdaniem, powodów dla wyróżnienia w ramach
omawiania teorii argumentacji prawniczej Perelmana odrębnej logiki uzasadniania.133
Analizując topiki prawnicze i zasady prawa Perelman dążył do wykazania, jakie argumenty decydują o treści decyzji sędziowskich. Przedmiotem jego szczególnych zainteresowań były kontrowersyjne sprawy sądowe. W tych tzw. trudnych sprawach (hard
cases)134 z obowiązującego prawa nie wynika jednoznacznie rozwiązanie135, ewentualnie rozwiązanie to z punktu widzenia audytorium jest nieakceptowalne.
Zadaniem, jakie postawił sobie Perelman, było uporządkowanie reguł rządzących
dyskursem praktycznym. Modelowym przykładem takiego dyskursu jest, według
niego, dyskurs prawniczy. Próbował on zatem znaleźć i usystematyzować stosowane
w tym dyskursie argumenty.
Przeciwstawiając się pozytywizmowi w prawoznawstwie i związanym z nim metodom analitycznym, opartym na logice formalnej, retoryka prawnicza pozwala zarazem na uniknięcie nihilizmu niektórych koncepcji hermeneutycznych. Opiera się
ona bowiem na relatywnie ścisłych regułach dotyczących, przede wszystkim, sposobu
uczestniczenia w dyskursie (argumentowania) oraz uznawania ważności argumentów.
Jest to z powyższych powodów obiecujący kierunek badań teorii i filozofii prawa.
Inaczej J. Wróblewski, Logika prawnicza a teoria argumentacji Ch. Perelmana..., s. 10–11 i 24.
Perelman w swoich pracach nie posługiwał się tym terminem. Natomiast takie przypadki, i w zasadzie
tylko takie, które spełniały to kryterium, poddawał analizie w swoich pracach.
135
Krótki przegląd najbardziej znanych koncepcji tzw. trudnych przypadków zob. M. Król, Koncepcje trudnych przypadków a prawomocność, [w:] Teoria prawa. Filozofia prawa. Współczesne prawo i prawoznawstwo, Toruń 1998, s. 98–108.
133
Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana
134
192
Prawo
Jednostka i jej prawa a państwo w świetle
doktryny Responsibility to Protect.
Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
Roman Kwiecień
UMCS Lublin
Eksponowanie personalistycznego wymiaru prawa międzynarodowego jest jedną z zauważalnych tendencji we współczesnej nauce i filozofii tego prawa. Trend ten
ma na celu pokazanie, że prawo międzynarodowe jest w pierwszym rzędzie prawem
jednostek ludzkich, a dopiero wtórnie prawem podmiotów zorganizowanych: państw
i organizacji międzynarodowych. W wymiarze ideowym nie jest to z pewnością nowe
zjawisko; przeciwnie, towarzyszy ono stale rozwojowi prawa międzynarodowego. Niektórzy wręcz twierdzą, że ideowy „humanistyczny zwrot” w nauce i filozofii prawa
międzynarodowego stanowi powrót do korzeni ius gentium ukształtowanej przez jej
nowożytnych „ojców–założycieli”, zwłaszcza Grocjusza. Wystarczy wspomnieć uznawanego za odnowiciela „grocjańskiej tradycji prawa międzynarodowego” Herscha
Lauterpachta – intelektualnego fundatora prawnomiędzynarodowej ochrony praw
człowieka1, który tłumaczył podstawę obowiązywania prawa międzynarodowego
i jego legitymizację ochroną wartości służących nie tyle państwom, co jednostkom.
Dla grocjańskiej tradycji prawa międzynarodowego charakterystyczna jest wiara
w prawo międzynarodowe jako „uniwersalny kod moralny” poprzez uznanie prawa
naturalnego w postaci zasad ogólnych prawa za niezależne od traktatów i zwyczajów
źródło tego prawa. Etyczna treść prawa naturalnego pozwala na traktowanie jednostek
ludzkich jako głównych podmiotów prawa międzynarodowego, zaś ochrony ich praw
jako jego podstawowego celu. W tej perspektywie prawo międzynarodowe jest nie tyle
prawem międzypaństwowym, co „powszechnym prawem ludzkości” (universal law of
humanity) ucieleśniającym tradycje humanizmu, liberalizmu i postępu.2 To tej formacji zawdzięczamy stworzenie intelektualnych podstaw międzynarodowego prawa
praw człowieka i w rezultacie legitymizowanie prawa międzynarodowego w oparciu
o wartości etyczne leżące u podstaw ochrony praw człowieka.
Dzisiaj takie rozumienie prawa międzynarodowego doznaje, patrząc choćby na
liczbę poświęconych mu publikacji, znaczącego wsparcia w doktrynie, w orzecznictwie
niektórych sądów międzynarodowych oraz w politycznych przedsięwzięciach. Wyraża
się ono choćby w dynamicznym rozwoju międzynarodowego sądownictwa karnego
1
Zob. H. Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, „British Yearbook of International Law”
1946, vol. 23, s. 1 i n.
2
Zob. ibidem, s. 51–54; idem, An International Bill of the Rights of Man, Columbia University Press, New
York 1945, s. 42–47.
193
Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
194
egzekwującego odpowiedzialność wobec sprawców najpoważniejszych zbrodni wobec
jednostek, a także w pewnych nowych inicjatywach politycznych samych państw oraz
organizacji międzynarodowych. Jedną z nich stanowi właśnie doktryna „odpowiedzialności za ochronę” (Responsiblity to Protect) niedwuznacznie eksponująca fundamentalne znaczenie dla międzynarodowego porządku prawnego ochrony jednostek
ludzkich przed zbrodniami ludobójstwa, wojennymi i przeciwko ludzkości oraz odpowiedzialności prawnej ich sprawców. Celem niniejszego opracowania jest ustalenie relacji między jednostkami a państwami na gruncie tej doktryny i tym samym udzielenie
odpowiedzi na pytanie zawarte w jego podtytule, tj., czy współcześnie dochodzi do przewartościowania międzynarodowego porządku prawnego. Przewartościowanie to polegać by miało na ewolucji prawa międzynarodowego od państwocentrycznego porządku
prawnego do prawa jednostek ludzkich. Takie ujęcie oznaczałoby, naturalnie, wyraźne
osłabienie pozycji prawnej państw. Rzeczywiście, tradycyjny status państwa w prawie
międzynarodowym bywa dzisiaj z różnych stron podważany. Zanim więc przejdziemy
do analizy samej doktryny Responsibility to Protect warto zwrócić uwagę na źródła
sceptycyzmu wobec tradycyjnej pozycji państwa w prawie międzynarodowym.
W klasycznym prawie międzynarodowym państwa to główne, a niegdyś – jak
utrzymywał Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (STSM) w znanym
dictum orzeczenia w sprawie statku Lotus3 – jedyne podmioty prawa międzynarodowego. W związku z coraz częstszym kwestionowaniem we współczesnej nauce prawa
międzynarodowego centralnej pozycji prawnej państw, teza upatrująca w prawie międzynarodowym prawa wyłącznie międzypaństwowego nie pełni już z pewnością, nawet na gruncie pozytywizmu prawniczego, roli aksjomatu. Intensyfikacja procesów ekonomicznych i związane z tym rosnące znaczenie korporacji transnarodowych, wzrost
aktywności pozarządowych podmiotów w stosunkach międzynarodowych i wewnętrznych, spektakularna działalność rządowych organizacji międzynarodowych, emotywna funkcja ideologii praw człowieka podważają, wydawałoby się, wiodącą rolę społeczną, polityczną i prawną państw. Nie jest w tej sytuacji niczym zaskakującym stawianie
przez naukę prawa międzynarodowego pytań o skutki tego relatywizowania znaczenia
państwa dla przyszłości jego statusu w prawie międzynarodowym.4 Coraz odważniej
postuluje się wręcz odrzucenie ontologii państwowości albo na rzecz wzmocnienia
roli podmiotów innych niż państwo5 albo w celu pełniejszej legitymizacji społeczności
międzynarodowej rozumianej jako „społeczność wszystkich istot ludzkich”.6
3
„International law governs relations between independent States” (Prawo międzynarodowe rządzi stosunkami między niezależnymi państwami”). The case of the S. S. Lotus, PCIJ Publ., Series A, No. 10 (1927), s. 18.
4
Zob. np. F. Hoffmann, In Quite a State: The Trials and Tribulations of an Old Concept in New Times, [w:]
R. A. Miller & R. M. Bratspies, Progress in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden–Boston 2008,
s. 263–287; M. Koskenniemi, The Future of Statehood, „Harvard International Law Journal” 1991, vol. 32, s. 397–
407; M. Muszyński, Państwo w prawie międzynarodowym. Istota, rodzaje i atrybuty, Bielsko-Biała 2012, passim;
M. Reismann, Designing and Managing the Future of the State, „European Journal of International Law” 1997,
vol. 8, no. 3, s. 409–420; J. Salmon, Quelle place pour l’État dans le droit international d’aujourd’hui?, „Recueil des
Cours” 2010, t. 347, s. 9–78; O. Schachter, The Decline of the Nation-State and its Implications for International
Law, „Columbia Journal of Transnational Law” 1998, vol. 36, s. 7–23; S. Sur, The State between Fragmentation and
Globalization, „European Journal of International Law” 1997, vol. 8, no. 3, s. 421–434.
5
Tak np. S. Jodoin, International Law and Alterity: The State and the Other, „Leiden Journal of International
Law” 2008, vol. 21, no. 1, s. 1–28, zwł. s. 19–26.
6
Zob. zwł. Ph. Allott, The Health of Nations. Society and Law beyond the State, Cambridge University Press,
Cambridge 2002, passim.
7
Tak np. A. Peters, Humanity as the A and Ω of Sovereignty, „European Journal of International Law” 2009,
vol. 20, no. 3, s. 513–544.
8
M. Koskenniemi, The Wonderful Artificiality of States, „American Society of International Law Proceedings” 1994, vol. 88, s. 22.
9
„State as an institution becomes ultimately vulnerable to an essentially instrumental critique: either it does
its job and can be justified on that basis, or it doesn’t and can’t”. M. Craven, Statehood, Self-determination, and
Recognition, [w:] M. Evans (ed.), International Law, Oxford University Press, Oxford 2010, s. 247.
10
Por. krytyczny przegląd kryteriów państwowości: J. Crawford, The Creation of States in International Law,
Oxford University Press 2006, s. 37–95; M. Craven, op. cit., s. 217–229; H. Ruiz-Fabri, Genèse et dispatition de
l’État à l’époque contemporaine, „Annuaire Français de Droit International” 1992, t. 38, s. 153, zwł. s. 163–169.
Prawo
Kwestionowanie wiodącego znaczenia państwa w prawie międzynarodowym ma
źródło w kilku uzupełniających się okolicznościach. Po pierwsze, w zmianie optyki patrzenia na suwerenność państwową. Po drugie, w zauważalnym wzroście roli non-State actors w prawie międzynarodowym, co odzwierciedla choćby szeroko propagowana
we współczesnej doktrynie idea multilevel global governance. Po trzecie, w humanizacji prawa międzynarodowego wyrażającej się w coraz silniejszym trendzie upodmiotawiania jednostek ludzkich. Spektakularnym politycznym i prawnym wyrazem tej tendencji pozostaje ostatnio właśnie koncepcja responsibility to protect, w ramach której
funkcje suwerenności państwowej przedstawiane są jako służebne wobec praw jednostek ludzkich. W wymiarze doktrynalnym nie jest to nowa idea. Nowością pozostaje
natomiast jej duża polityczna nośność dająca spore szanse na jej praktyczne urzeczywistnienie. Byłoby to równoznaczne z legitymizowaniem suwerenności państwowej
przez prawa ludzi, zaś zwieńczeniem tego ideowego zwrotu w prawie międzynarodowym mogłoby się stać uczynienie zeń, jak się niekiedy twierdzi, porządku prawnego
zorientowanego na ochronę jednostek ludzkich (individual-centred system).7
Czwarte źródło krytyki państwowości tkwi w ideologicznej nieufności wobec
państwa, która pozostaje zakorzeniona głównie w marksizmie i jego współczesnych
odmianach. Ocenia ona państwowość jako „moralnie nieuzasadniony egotyzm” odpowiedzialny za tworzenie sztucznych podziałów wśród członków społeczności ludzkiej i za zalegalizowanie aparatu represyjnego wobec jednostek. Inny jeszcze rodzaj
krytyki bierze się z socjologicznych obserwacji prowadzących do wniosku o niezdolności współczesnych państw do sprostania problemom globalnym, a nawet zapewnienia własnego bezpieczeństwa, co skłania same państwa do tworzenia coraz silniejszych form zinstytucjonalizowanej współpracy prowadzących do umniejszania ich
suwerennych kompetencji.8 Trafna wobec powyższego jest niewątpliwie konstatacja,
iż współczesne państwo „jako instytucja staje się w ostateczności bezbronna wobec
instrumentalnej krytyki: albo wykonuje ono swoje zadania i na tej podstawie może być
usprawiedliwiona, albo ich nie wykonuje i dlatego nie może być usprawiedliwiona.”9
Podawanie w wątpliwość legitymizującej niegdyś prawo międzynarodowe ontologii państwa zrodziło w nauce tego prawa zjawisko poszukiwania nowych kryteriów
państwowości. To bowiem, co od dawna wydawało się w tej mierze niekwestionowane,
czyli terytorium, ludność oraz władza zwierzchnia sprawująca pełne zwierzchnictwo
terytorialne i personalne, nie jest dzisiaj przez pewną część doktryny uważane za wyczerpujące.10 Kryteria państwowości w dzisiejszym prawie międzynarodowym i jego
nauce nie są, innymi słowy, czymś oczywistym i bezproblemowym. Jeśli uwzględnimy
195
Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
196
ponadto teoretyczne i praktyczne kontrowersje dotyczące uznania państwa i samostanowienia jeszcze wyraźniej okazuje się, że ten klasyczny problem prawa międzynarodowego, jakim jest państwo i jego status prawny, pozostaje wciąż żywy i godny uwagi.
XIX-wieczny pozytywizm prawniczy stanowi intelektualną podporę dla klasycznego kształtu statusu państwa w prawie międzynarodowym. W jego ramach państwo
przedstawiane jest jako główny – a niegdyś, w wyniku utożsamiania podmiotowości
z suwerennością, jedyny – podmiot prawa międzynarodowego. Potwierdzeniem stabilności i trwałości tego paradygmatu była jego akceptacja również przez niektórych
znanych krytyków pozytywizmu prawniczego.11 Wciąż w licznych podręcznikach prawa międzynarodowego znajdujemy definicje tego prawa konstruowane poprzez odniesienie do pozycji prawnej państw.12
Klasyczny status państwa nie tyle zawłaszcza całą podmiotowość prawa międzynarodowego dla państw, co dokonuje jej hierarchizacji poprzez podział podmiotowości
na podmiotowość pełną i pierwotną przynależną właśnie państwom i podmiotowość
innych członków społeczności międzynarodowej. Podmiotowość państwa wynika ze
szczególnych kryteriów państwowości i kształtowana jest przez jej skutki, w których,
nota bene, pozytywiści często upatrują cech charakterystycznych (systemowych) prawa międzynarodowego. Do najważniejszych z nich możemy zaliczyć pełną zdolność
do działań prawnych państw, znaczenie kontraktualnego mechanizmu powstawania zobowiązań prawnomiędzynarodowych, domniemanie swobody działań państw
w braku wyraźnych norm zakazujących, równość państw pod względem suwerennoś­
ci, brak obowiązkowego sądownictwa, brak automatyzmu sankcji zorganizowanych,
immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państw.13 Wymienione konsekwencje państwowości wyraża idea suwerenności, która z tego względu właśnie staje się pierwszym i zarazem głównym obiektem krytyki pozycji państwa dla tej części doktryny,
która dąży do reformy istniejącego w prawie międzynarodowym status quo. Z pozycji
prawnomiędzynarodowej państw ugruntowanej w tradycyjnym paradygmacie wynika
jeszcze jedna konsekwencja – władcza zdolność państw do tworzenia nowych pod11
Warto tu wskazać choćby wspomnianego na początku Herscha Lauterpachta, propagatora idei common
law of humanity, w którym centralne miejsce zajmują prawa człowieka. Zob. H. Lauterpacht, The Organization
of Peace and the Revision of the Status Quo, [w:] International Law. Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, ed. E. Lauterpacht, vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge 1970, s. 444. H. Lauterpacht pisał tam:
„International law is and must remain a law of independent, autonomous States”. Zob. też idem, Règles Générales
du Droit de la Paix, „Recueil des Cours” 1937, t. 62/IV, s. 416. W innym jeszcze miejscu Lauterpacht definiował
prawo międzynarodowe jako „the body of rules of conduct enforceable by external sanctions, which confer rights
and impose obligations primarily, though not exclusively, upon sovereign States […]”. Idem, The Definition and
Nature of International Law and its Place in Jurisprudence, [w:] Collected Papers..., s. 9.
12
Zob. np. L. Antonowicz, Podręcznik prawa międzynarodowego, Warszawa 2008, s. 17–18; I. Brownlie, The
Rule of Law in International Affairs. International Law at the Fiftieth Anniversary of the United Nations, Martinus Nijhoff, The Hague–London–Boston 1998, s. 14–15; J. Combacau, S. Sur, Droit international public, Montchrestien, Paris 2002, s. 15, 17; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia
systemowe, Beck, Warszawa 2004, s. 5; L. Ehrlich, Prawo międzynarodowe, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa
1958, s. 6; W. Góralczyk, S. Sawicki, Prawo międzynarodowe publiczne w zarysie, LexisNexis, Warszawa 2009,
s. 16; R. Jennings, A. Watts, Oppenheim’s International Law,vol. 1, part 1, Longman, London–New York 1996,
s. 4; И.И. Лукашук, Международное право. Общая часть, БЕК, Москва 1996, s. 1; С. В. Черниченко, Теория
международного права, t. 1, Нимп, Москва 1999, s. 106, 110; M. Shaw, International Law, 6 ed., Cambridge
University Press, Cambridge 2008, s. 2.
13
Por. J. Crawford, op. cit., s. 40–42.
14
The Responsibility to Protect, Report of The International Commission on Intervention and State Sovereignty, December 2001. Literatura na temat tej koncepcji jest rozległa. Zob. np. G. Evans, The Responsibility to
Protect: Ending Mass Atrocity Crimes Once and for All, The Brookings Institution Press, Washington, DC 2008,
passim; A. Orford, International Authority and the Responsibility to Protect, Cambridge University Press, Cambridge 2011; S. Zifcak, The Responsibility to Protect, [w:] M. Evans (ed.), International Law, Oxford University
Press, Oxford 2010, s. 504–527. W polskim piśmiennictwie zob. A. Makarewicz, Interwencja humanitarna czy
„odpowiedzialność za ochronę”?, „Polski Przegląd Dyplomatyczny” 2003, nr 2, s. 71–91; J. Symonides, Przyjęcie
zasady „odpowiedzialności za ochronę” w procesie reformowania Narodów Zjednoczonych, [w:] Prawo międzynarodowe – problemy i wyzwania. Księga pamiątkowa Profesor Renaty Sonnenfeld-Tomporek, red. J. Menkes, Warszawa
2006, s. 514–527; J. Zajadło, Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (Responsibility to Protect) – nowa filozofia
prawa międzynarodowego?, [w:] J. Kranz (red.), Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej. Dylematy prawa
i polityki, Warszawa 2009, s. 243–296.
15
Zob. Annex to the letter dated 26 July 2002 from the Permanent Representative of Canada to the United
Nations addressed to the Secretary-General (UN doc. A/57/303).
16
Zob. The Outcome Document of the 2005 World Summit (A/Res/60/1). Znalazła też szerokie potwierdzenie
w trakcie trzydniowej debaty na forum ZO ONZ w lipcu 2009 r. opartej na raporcie Sekretarza Generalnego ONZ
Implementing the Responsibility to Protect (UN doc. A/63/677).
17
Chodzi zarówno o rezolucje wyrażające ogólne zapatrywanie RB na ochronę ludności cywilnej w konflik-
Prawo
miotów prawa międzynarodowego w ramach aktów uznania lub nadania. To za jej
sprawą można mówić o hierarchizacji podmiotowości w prawie międzynarodowym
i w rezultacie o państwocentryczności prawa międzynarodowego. Zdolność państw do
tworzenia nowych podmiotów prawa międzynarodowego stanowi z punktu widzenia
struktury społeczności międzynarodowej podstawową konsekwencję ich podmiotowości prawnej i z tego względu może uchodzić za główną regułę identyfikacji podmiotowości w społeczności międzynarodowej.
Polityczna i doktrynalna nośność koncepcji obecnej w tytule niniejszego opracowania skłania do rozważenia pytania o trwałość bądź zmianę tradycyjnego paradygmatu podmiotowości państwa w prawie międzynarodowym i jego stosunek do statusu
prawnego jednostek. Responsibility to Protect („odpowiedzialność za ochronę”) z aksjologicznego punktu widzenia wydaje się kwestionować, przynajmniej na pierwszy
rzut oka, centralną pozycję prawną państw w społeczności międzynarodowej. Przyjrzyjmy się bliżej założeniom i konsekwencjom tej idei.
Koncepcja „odpowiedzialności za ochronę” (R2P) opracowana przez Międzynarodową Komisję do spraw Interwencji i Suwerenności Państwowej była w swej genezie
doktryną polityczną powstałą z inicjatywy rządu Kanady.14 Główny motyw jej przygotowania stanowiła potrzeba przedstawienie skutecznej strategii działania społeczności
międzynarodowej w razie naruszania praw człowieka na masową skalę. Jej katalizatorem stały się z jednej strony dalekosiężne w skutkach zaniechania społeczności międzynarodowej w latach 90. XX wieku wobec katastrof humanitarnych w Bośni i Rwandzie,
z drugiej zaś strony prawna kontrowersyjność uzasadnianej względami humanitarnymi akcji zbrojnej w Kosowie w 1999 r. podjętej przez kilka państw członkowskich
NATO. Przygotowany w 2001 roku przez Komisję raport został w roku następnym za
pośrednictwem ambasadora Kanady przedłożony Sekretarzowi Generalnemu ONZ.15
W ten sposób stał się oficjalnym dokumentem Narodów Zjednoczonych. Główna idea
tego raportu została przyjęta przez państwa członkowskie ONZ w postaci rezolucji na
jubileuszowym szczycie Narodów Zjednoczonych w 2005 r.16 Godne uwagi jest również kilkakrotne bezpośrednie odwołanie się do idei „odpowiedzialności za ochronę”
przez Radę Bezpieczeństwa ONZ.17
197
Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
198
R2P przechodzi zauważalną ewolucję od doktryny politycznej do być może nieodległej normy prawa zwyczajowego. W każdym razie koncepcja ta może uchodzić
za ważki dowód tzw. humanizacji prawa międzynarodowego. Na proces ten składa
się rosnąca rola ochrony praw człowieka i odpowiedzialności państw za ich naruszanie, egzekwowanie międzynarodowej odpowiedzialności karnej oraz znajdująca coraz
szersze odzwierciedlenie w dokumentach prawnych waga tzw. ludzkiego bezpieczeństwa. Można by więc, przynajmniej na pierwszy rzut oka, sądzić, iż oto mamy do czynienia z postulowaną od dawna w nauce redefinicją prawa międzynarodowego, tzn.
z jego przejściem z pozycji prawa państw do prawa ludzi. W nauce konfrontowano
nieraz te dwa ujęcia prawa międzynarodowego i w konsekwencji przeciwstawiano je
sobie, ponieważ opierano się na ideologicznej nieufności w stosunku do państwa jako
instytucji zorganizowanej represji wobec jednostek. W konsekwencji pełne upodmiotowienie tych drugich wiązano z osłabieniem pozycji państwa w społeczności międzynarodowej. Podejście takie wciąż jest obecne w piśmiennictwie z zakresu i filozofii prawa i prawa międzynarodowego w postaci przeciwstawiania suwerenności państwowej
prawom człowieka. R2P odrzuca jednak tę powierzchowną opozycję. Wprost przeciwnie – filarami, na których wspiera się ta doktryna są i prawa człowieka i suwerenność
państwowa. R2P zakłada ich koegzystencję, a nie antagonizm. Już więc w tym miejscu
można powiedzieć, że R2P nie zmienia status quo w zakresie pozycji prawnej państwa
w społeczności międzynarodowej.18
Doktryna R2P jest wielowątkowa. Porusza szereg kluczowych dla społeczności
międzynarodowej problemów, by wspomnieć tylko kwestię granic ius ad bellum, czy
instytucjonalnego wymiaru użycia siły zbrojnej. W tym aspekcie „odpowiedzialność
za ochronę” proponuje zasadniczą zmianę, polegającą na odejściu od legalnych mechanizmów używania siły zbrojnej uregulowanych w Karcie Narodów Zjednoczonych.
Zakłada bowiem możliwość użycia siły w celu ochrony jednostek przed ciężkimi naruszeniami (gross violations) ich praw bez udziału Rady Bezpieczeństwa niezdolnej do
podjęcia w danej sytuacji stosowanej decyzji. Podstawą jej użycia mogłyby być uchwały Zgromadzenia Ogólnego ONZ, organizacji regionalnych, a nawet porozumienia zainteresowanych państw działających w ramach „koalicji woli”.19 Te, skądinąd prawniczo
znaczące kwestie, nie będą jednak przedmiotem dalszych uwag, które poświęcone zostaną aspektom R2P wprost traktującym o relacjach jednostek i państw.
Doktryna „odpowiedzialności za ochronę” wychodzi od konstatacji nowych
uwarunkowań środowiska międzynarodowego wyrażających się między innymi we
wzmożonych współzależnościach między państwami i rosnącej roli non-State actors
[par. 1.12–1.15]. Kluczowe dla niej jest pojęcie „ludzkiego bezpieczeństwa” (human
tach zbrojnych (zob. rezolucje S/RES/1674(2006), S/RES/1894(2009)), jak i rezolucje podjęte w odniesieniu do
konkretnych sytuacji związanych z „zagrożeniem pokoju, naruszeniem pokoju lub aktami agresji” w konkretnych
państwach (zob. rezolucje w sprawie sytuacji w Timorze S/RES/1704 (2006) oraz sytuacji w Libii S/RES/1973
(2011)).
18
Wyrażane są jednak odmienne oceny w doktrynie. Np. A. Peters uważa, iż m. in. za sprawą responsibility
to protect suwerenność państwa w prawie międzynarodowym stała się tylko second-order norm. A. Peters, op. cit.,
s. 513, 514, 517, 544. Pogląd przeciwny, zbieżny ze stanowiskiem autora niniejszego opracowania, wyraża np.
R. Jackson, Suwerenność. Ewolucja idei, przekł. J. Majmurek, Warszawa 2011, s. 129–150.
19
Trzeba jednak wspomnieć, że ten aspekt R2P został pominięty, czy wręcz zignorowany, przez państwa, które w 2005 r. przyjęły wspomniany w przypisie 16 The Outcome Document of the 2005 World Summit (A/Res/60/1).
Prawo
security), które oznacza fizyczne bezpieczeństwo, społeczny i ekonomiczny dobrobyt
oraz szacunek dla godności człowieka. Jako takie pozostaje ono w centrum ochrony
prawa praw człowieka. Ochrona human security i egzekwowanie odpowiedzialności za
jego naruszanie ma być jednym z głównych celów współczesnych instytucji międzynarodowych. W pierwszym rzędzie ochrona ludzkiego bezpieczeństwa zależy jednak od
istnienia stabilnych państw suwerennych, ponieważ zagrożenie dla jednostek ludzkich
stanowią przede wszystkim państwa kruche (fragile), upadające (failing), wewnętrznie słabe (weak) oraz utrzymujące względną stabilność wewnętrznej struktury dzięki
opresywnej polityce wobec ludności, skutkującej poważnymi naruszeniami jej praw
[par. 1.21].
Prawa człowieka – podkreśla raport Międzynarodowej Komisji do spraw Interwencji i Suwerenności Państwowej – stały się główną częścią prawa międzynarodowego, a odpowiedzialność za ich przestrzeganie centralnym zagadnieniem we współczesnych stosunkach międzynarodowych. Wbrew krytykom znaczenia suwerenności
państwa w prawie międzynarodowym, suwerenność ma jednak w tych stosunkach –
zdaniem autorów raportu – do odegrania dużą rolę. Trafnie zwracają oni uwagę, że
w świecie, który cechują nierówności w zakresie siły i politycznego znaczenia państw
oraz dostępu do bogactw naturalnych, suwerenność dla wielu państw pozostaje najlepszą, a niekiedy jedyną linią obrony ich statusu prawnego. Dla państw i ich narodów
suwerenność stanowi wyraz uznania ich równej wartości i równości wobec prawa oraz
potwierdzenie ich prawa do kształtowania statusu w przyszłości. Z wymienionych
względów suwerenność państwa wciąż ma znaczenie. Budowanie spójnego, pokojowego systemu stosunków międzynarodowych rokuje większe szanse, jeśli uczestniczą w nim silne państwa suwerenne, a nie państwa o słabej strukturze wewnętrznej
[par. 1.32, par. 1.34].
Warunki wykonywania suwerenności od pojawienia się prawnomiędzynarodowych instrumentów dotyczących ochrony praw człowieka uległy jednak zmianie.
Kształtujące się w ich ramach pojęcie human security stworzyło dodatkowe oczekiwanie wobec państw dotyczące zachowań władz wobec ludności [par. 1.33]. Tym samym,
znaczenie suwerenności państwa w prawie międzynarodowym nie może obejmować
nieograniczonej władzy państwa w zakresie traktowania własnej ludności. Z suwerenności wynika dla każdego państwa podwójna odpowiedzialność. Zewnętrznie, jest to
obowiązek respektowania suwerenności innych państw, wewnętrznie zaś to obowiązek
szanowania godności i praw podstawowych wszystkich ludzi żyjących w obrębie państwa [par. 1.35]. Autorzy raportu oponują przeciwko przeciwstawianiu tych aspektów
[par. 2.13]. Przeciwnie, są one dwiema uzupełaniającymi się stronami jednej całości.
Takie rozumienie suwerenności jest kluczowe dla budowania strategii skutecznej reakcji ma masowe naruszenia praw człowieka, znanej właśnie jako „odpowiedzialność
za ochronę” (ściślej byłoby jednak mówić o „obowiązku ochrony”).
Potwierdzeniem roli suwerenności w omawianym raporcie jest respektowanie
w nim konsekwencji suwerenności w postaci uzasadniania prawnej tożsamości państwa oraz prawnej ochrony statusu każdego państwa wyrażanej przez zakaz interwencji [par. 2.7–2.8]. Zakaz interwencji nie chroni jednak państwa tam, gdzie jego władze
dopuszczają się działań prawnie nieuzasadnionych. Wynika to z przesunięcia akcentu
199
Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
200
w rozumieniu suwerenności z kontroli i przymusu na odpowiedzialność za działania
wykonywane przez władze w stosunkach wewnętrznych i międzynarodowych.20 W ramach R2P „suwerenność jako odpowiedzialność” ma trojakie znaczenie. Po pierwsze,
oznacza obowiązek władz państwowych ochrony bezpieczeństwa i życia obywateli. Po
drugie, oznacza odpowiedzialność wewnętrzną (wobec własnych obywateli) władz
państwowych oraz ich odpowiedzialność wobec społeczności międzynarodowej w sytuacjach naruszania praw człowieka. Po trzecie, oznacza odpowiedzialność konkretnych członków władz państwowych za ich działania i zaniechania wobec własnej ludności [par. 2.15]. W ten sposób humanizacja prawa międzynarodowego zachodząca za
sprawą ugruntowania w nim ochrony praw człowieka umożliwia przejście od „kultury
bezkarnej suwerenności” do „kultury odpowiedzialności”, której wyrazem pozostaje
rozwijające się międzynarodowe sądownictwo karne i kształtująca się zasada jurysdykcji uniwersalnej [par. 2.18–2.19].
R2P dwojako podkreśla subsydiarność działań społeczności międzynarodowej
w stosunku do działań państw w zakresie ludzkiego bezpieczeństwa. Z jednej strony wskazuje na stosunki wewnętrzne państw jako na główną płaszczyznę ochrony
praw człowieka [par. 2.20], z drugiej strony „odpowiedzialnością za ochronę” obarcza
w pierwszym rzędzie państwa, których obywatele zostali dotknięci naruszeniem ich
praw. Dopiero w sytuacji, gdy państwo nie chce lub nie jest w stanie podołać obowiązkowi ochrony wobec własnej ludności, obowiązek ten przechodzi na społeczność
państw zrzeszonych w ONZ i/lub organizacjach regionalnych [par. 2.29–2.31]. Powyższe założenia raportu R2P tworzą podstawę dla stworzenia trzech filarów „odpowiedzialności za ochronę”, tj. „odpowiedzialności za zapobieganie” (responsibility to prevent), „odpowiedzialności za reakcję” (responsibility to react) i „odpowiedzialności za
odbudowę” (responsibility to rebuild).
Odpowiedź na pytanie o wpływ doktryny „odpowiedzialności za ochronę” na relacje jednostki-państwa skłania, czy wręcz zmusza, do ustosunkowania się do kwestii
natury prawa międzynarodowego, ponieważ zagadnienia statusu podmiotów prawna
i natury porządku prawnego są wzajemnie powiązane, wręcz nierozłączne. Nie można
ich separować, gdyż porządek prawny definiowany jest w pryzmacie jego głównych
podmiotów. Stąd też podtytuł niniejszego opracowania podaje pod rozwagę możliwość rekonceptualizacji klasycznego prawa międzynarodowego w wyniku domniemywanej zmiany optyki patrzenia na relacje wzajemne jednostek i państw.
Nie wydaje się jednak, aby w ramach R2P doszło do rozluźnienia klasycznych ram
prawa międzynarodowego. Społeczność międzynarodowa wciąż opiera się w niej na
państwach działających indywidualnie, jak i zbiorowo w postaci organów powszechnych i regionalnych organizacji międzynarodowych. Centralne znaczenie podmiotowości państw w prawie międzynarodowym zostało więc utrzymane na jej gruncie.
Dużą zaletą doktryny R2P jest zakwestionowanie destrukcyjnego, jakoby, znaczenia
20
Obecna w raporcie koncepcja „suwerenności jako odpowiedzialności” nie jest terminologicznie nowa.
W tym względzie nawiązuje do pracy F. M. Deng, I. W. Zartman, D. Rothchild, Sovereignty as Responsibility: Conflict Management in Africa, New York 1996. Zwracają na to uwagę A. Etzioni, Sovereignty as Responsibility, „Orbis
– A Journal of World Affairs” 2006, vol. 50, no. 1, s. 71; J. Zajadło, Aksjologia prawa międzynarodowego a filozofia
prawa (uwagi na marginesie doktryny „Responsibility to Protect”), [w:] Aksjologia współczesnego prawa międzynarodowego, red. A. Wnukiewicz-Kozłowska, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2011, s. 315.
UN doc. A/63/308. Zob. też na ten temat J. Zajadło, Aksjologia prawa międzynarodowego…,s. 333–337.
Nie oznacza to braku zainteresowania Rady Bezpieczeństwa problemami naruszania prawa człowieka na
masową skalę w Darfurze. Rada począwszy od 2004 r. do połowy 2012 r. wydała blisko 40 rezolucji i oświadczeń
(Statements) przewodniczącego Rady w sprawie sytuacji w Sudanie. Brak skutecznej reakcji Rady Bezpieczeństwa
obrazuje niewątpliwie upolitycznienie mechanizmów prawnych dotyczących pokoju i bezpieczeństwa w świecie
na forum Narodów Zjednoczonych. Raczej nie zmieni(a) tego doktryna R2P.
Prawo
suwerenności państwowej dla społeczności międzynarodowej i „ludzkiego bezpieczeństwa”. Tym samym, doktryna ta nie podziela krytyki suwerenności obecnej w sporej części współczesnej nauki prawa międzynarodowego i filozofii prawa, w których
częstym motywem przewodnim pozostaje przeciwstawianie suwerenności państwowej prawom człowieka. Autorzy R2P przekonywająco pokazują, że suwerenność państwa nie stwarza zagrożenia dla międzynarodowego porządku prawnego, ponieważ
nie uzasadnia działań władczych polegających na naruszaniu chronionych w tym porządku praw człowieka. Innymi słowy, raport odrzuca upatrywanie w suwerenności
uzasadnienia naruszania przez państwo wiążącego go prawa. Trzeba podkreślić to demistyfikujące suwerenność państwową znaczenie raportu. Silne suwerenne państwo,
niedwuznacznie głosi R2P, jest gwarantem human security, ponieważ to państwo i jego
władze w pierwszym rzędzie mają chronić ludzi i zarazem ponosić odpowiedzialność
za niedopełnianie tego obowiązku. Reakcja społeczności międzynarodowej w razie naruszeń praw człowieka na masową skalę ma tu jedynie charakter pomocniczy – pełni
rolę „środka ostatecznego” (last resort). Podkreśla to również raport Sekretarza Generalnego Narodów Zjednoczonych z 12 stycznia 2009 r. Implementing the Responsibility
to Protect.21 Akcentuje on w pierwszym rzędzie odpowiedzialność władz państwowych
za ochronę osób podlegających ich jurysdykcji, a dopiero w razie jej braku wskazuje na
znaczenie reakcji ze strony społeczności międzynarodowej. Jednocześnie stanowisko
Sekretarza Generalnego, jak i samych państw debatujących w lipcu 2009 r. na jego
raportem, jednoznacznie opowiada się za oparciem jakiejkolwiek reakcji społeczności
międzynarodowej na zasadach i procedurach obecnych w Karcie Narodów Zjednoczonych. Oznacza to więc zachowanie dotychczasowej roli pełnionej przez najważniejszy akt prawny współczesnej społeczności międzynarodowej – Karty Narodów Zjednoczonych, dla porządkowania i systematyzowania zmian zachodzących w obrębie
tej społeczności. Znaczącym elementem wszelkiej reformy pozostaje rozstrzygająca
pozycja głównego organu politycznego Narodów Zjednoczonych – Rady Bezpieczeństwa, w zakresie decydowania o użyciu siły zbrojnej. Warunki jej stosowania pozostają
znaczącym elementem doktryny R2P.
Zaniechania Rady Bezpieczeństwa z pewnością nie pozwalają na urzeczywistnienie „substancji” doktryny R2P, co od 2003 r. obrazuje choćby brak stanowczej reakcji
Narodów Zjednoczonych wobec władz Sudanu wciąż nie ponoszących żadnej „odpowiedzialności za ochronę” wobec ludności Darfuru.22 Bez woli Rady proces implementacji istoty R2P będzie więc z pewnością nieskuteczny. Czy wobec tego przynajmniej w zakresie swej substancjalnej materii prawo międzynarodowe zawdzięcza R2P
coś nowego? Można w to wątpić, ponieważ doktryna ta nie oferuje w gruncie rzeczy
treści, których brakowałoby w powszechnym prawie międzynarodowym opartym na
Karcie Narodów Zjednoczonych. Wszak preambuła tej umowy mówi o „przywróceniu wiary w podstawowe prawa człowieka, w godność i wartość człowieka”, zaś jej
21
22
201
Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego?
202
art. 1 upatruje jednego z głównych celów w „popieraniu i zachęcaniu do poszanowania
praw człowieka i podstawowych wolności dla wszystkich”. W tym sensie, nawiązując
do tytułu jednego ze studiów Jerzego Zajadło dotyczących R2P23, omawiana doktryna
nie prezentuje żadnej nowej filozofii prawa międzynarodowego. Jej znaczącą zaletą
pozostaje natomiast przekonujące wyjaśnienie, iż władza suwerenna państwa nie uzasadnia naruszania prawa, zwłaszcza w odniesieniu do jednostek. Przeciwnie, władzę
państwa legitymizuje szanowanie i ochrona ich praw. W ten oto sposób R2P demistyfikuje suwerenność państwową, ponieważ pokazuje, że państwa suwerenne mogą być
praworządnymi członkami społeczności międzynarodowej.
Słabością ostatecznego kształtu doktryny R2P wydaje się na pierwszy rzut oka
pozostawianie oparcia reakcji społeczności międzynarodowej wobec masowych naruszeń praw człowieka na mechanizmie decyzyjnym obecnym w art. 27 (3) Karty
Narodów Zjednoczonych, czyli na Radzie Bezpieczeństwa. Mamy więc do czynienia
z utrzymaniem często niezadowalającego status quo. Wypada postawić jednak pytanie, czy to, co pierwotnie oferował raport Responsibility to Protect (akcja zbrojna motywowana względami humanitarnymi bez zgody Rady Bezpieczeństwa, jeśli Rada ze
względu na brak politycznego konsensusu wśród stałych członków nie byłaby w stanie podjąć oczekiwanej decyzji) mogłoby rzeczywiście stanowić skuteczne antidotum
i tym samym „uczynić świat lepszym”? Wydaje się, że odejście od zasad materialnych
i zwłaszcza od, trzeba przyznać, niedoskonałych rozwiązań proceduralnych dotyczących ius ad bellum obecnych w Karcie stwarza większe zagrożenie dla świata, aniżeli
status quo, ponieważ legitymizowałoby arbitralność działań państw w zakresie używania siły zbrojnej. Tym samym taka sytuacja mogłaby niweczyć nie do końca zadowalający, lecz jednak stały punkt odniesienia w zakresie oceny legalności używania
siły zbrojnej. Kto bowiem, poza organami działającymi w systemie bezpieczeństwa
zbiorowego ustanowionym przez Kartę, miałby o tym miarodajnie i odpowiedzialnie
decydować? Byłby to w gruncie rzeczy powrót do destrukcyjnej dla prawa społeczności międzynarodowej sytuacji związanej z interwencją zbrojną w Kosowie w 1999 r.,
a może nawet do bardzo kruchej otoczki bezpieczeństwa zbiorowego z okresu działalności Ligi Narodów.
Prawo stanowi połączenie formy, procesu i treści. Lekceważenie któregokolwiek
z tych elementów godzi w wewnętrzną wartość porządku prawnego jaką jest bezpieczeństwo prawne. Doktryna R2P choć oferuje istotne substancjalne nasycenie prawa
międzynarodowego personalistyczną treścią, nie dokonuje przewartościowania międzynarodowego porządku prawnego w aspekcie relacji między jednostką a państwem.
Tym samym nie kwestionuje klasycznego paradygmatu międzynarodowości prawa,
którego rdzeń tworzą relacje międzypaństwowe. Ten brak nowości okazuje się szczególnie widoczny w wymiarach proceduralnym i formalnym. Implementacja przesłania
R2P dokonuje się bowiem w formie i w ramach mechanizmu decyzyjnego obecnego
w systemie bezpieczeństwa zbiorowego opartego na Karcie Narodów Zjednoczonych,
czyli w ostatecznej instancji spoczywa na państwach – członkach Narodów Zjednoczonych.
23
Zob. przypis 14.
Prawo
Znaczenie statusu strony podejmującej się
pośrednictwa dla prawnego bytu umowy
pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
Monika Lejcyk
UMCS Lublin
Umowa pośrednictwa jest sprecyzowana podmiotowo. W art. 180 ust. 4 u.g.n.
wskazane zostały strony umowy. Jak wynika z tego przepisu, jedną ze stron jest zawsze
licencjonowany pośrednik lub podmiot gospodarczy prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, który zatrudnia licencjonowanych
pośredników do wykonywania czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami,
drugą stroną jest zamawiający usługę.
Za pośredników ustawodawca uznał w art. 179 ust. 2 u.g.n. osoby fizyczne posiadające licencję zawodową nadaną w trybie komentowanej ustawy (rozdziału 4 działu V).
Art. 182 ust. 1 u.g.n. zawiera katalog innych wymogów formalnych jakie musi spełniać
pośrednik oprócz posiadania licencji. Pierwszym z nich, najbardziej oczywistym, jest
posiadanie przez tę osobę pełnej zdolności do czynności prawnych. Bez tego atrybutu pośrednik nie mógłby nabywać praw ani zaciągać zobowiązań, w szczególności
nie mógłby być stroną zawieranych umów pośrednictwa. Kandydat na pośrednika nie
może być również skazany za przestępstwa wymienione w ustawie. Należą do nich
przestępstwa przeciwko mieniu, dokumentom, fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych, znaków urzędowych, za składnie fałszywych zeznań oraz przestępstwa
gospodarcze i skarbowe. Jest to wymóg jak najbardziej słuszny, ponieważ działalność
pośrednika musi opierać się na zaufaniu klientów w stosunku do niego. Pośrednik
musi legitymować się wyższym wykształceniem oraz ukończyć studia podyplomowe1
i odbyć praktykę zawodową w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.
Osoba, która nie posiada obywatelstwa polskiego, również może otrzymać licencję zawodową pośrednika, po spełnieniu wskazanych warunków oraz wykazaniu się biegłą
znajomością języka polskiego.2 Ustawodawca nie wskazał jednak, jaki organ lub instytucja może sprawdzić poziom języka polskiego.
* Autorka jest doktorantką w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji UMCS w Lublinie.
1
Obowiązek ukończenia studiów podyplomowych nie dotyczy osób, które ukończyły studia wyższe,
których program uwzględnia co najmniej minimalne wymogi programowe dla studiów podyplomowych
w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, co stwierdza się na podstawie zaświadczenia uczelni.
2
Należy zaakcentować, że czym innym jest nabywanie uprawnień przez cudzoziemców, a czym innym ich
uznanie. Uzyskanie bowiem ma charakter pierwotny, uznanie natomiast wtórny. Przez uznawanie potwierdza
się nabyte wcześniej umiejętności. Szerzej: J. Jaworski, Pośrednictwo w nieruchomościach a prawo wspólnotowe,
cz. I: Nabywanie i uznania kwalifikacji, „Nieruchomości C. H. Beck” 2007, nr 1, s. 30–33; idem, Pośrednictwo
w nieruchomościach a prawo wspólnotowe, cz. II: Uznanie kwalifikacji w ramach swobody przepływu osób, „Nieruchomości C. H. Beck” 2007, nr 2, s. 38–42. W przypadku obywateli UE lub państw, które na mocy odrębnych
203
Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
204
Ustawa expressis verbis wskazuje moment, od którego osoba nabywa prawo do wykonywania zawodu oraz używania tytułu zawodowego. Jest to data wpisu do centralnego rejestru pośredników w obrocie nieruchomościami, prowadzonego przez ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej.
Wpis ma charakter konstytutywny. Rozwiązanie takie może mieć pewne mankamenty,
gdyż a contrario, osoba, która uzyskała licencję pośrednika, ale nie została wpisana do
centralnego rejestru (np. w wyniku pomyłki organu), nie może ani prowadzić działalności zawodowej, ani nawet używać tytułu „pośrednik obrocie nieruchomościami”.
Tytuł zawodowy „pośrednik w obrocie nieruchomościami” podlega ochronie
prawnej. Oznacza to, że nie mogą używać go osoby nieuprawnione. Ma to na celu
zabezpieczenie rynku przed podmiotami, które chciałyby prowadzić działalność
w tym zakresie bez wymaganych prawem uprawnień, a także podniesienie prestiżu
zawodowego i zaufania społecznego do tej grupy zawodowej. Posługiwanie się bezpodstawnie takim tytułem skutkuje nie tylko nieważnością zaciągniętych w związku
z tym zobowiązań, ale jednocześnie spełnia znamiona czynu zabronionego z art. 198
u.g.n., który podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Wydaje się,
że posługiwanie się nazwą „pośrednik nieruchomości” także podlega ochronie, mimo
że tytułem zawodowym jest „pośrednik w obrocie nieruchomościami”. Użycie przez
osobę nieuprawnioną krótszej wersji nazwy zawodu byłoby jednak traktowane jako
próba obejścia prawa, wprowadzałoby zamawiających w błąd, skutkując nieważnością
zobowiązań przez nich zawartych. Osoby używające takiego tytułu bez uprawień nie
mogą również liczyć na prawną ochronę roszczeń związanych z czynnościami wykonywanymi pod taką nazwą. W związku z tym, iż licencję zawodową, uprawniającą do
prowadzenia działalności w obrocie nieruchomościami, nadaje się osobom fizycznym,
a nie przedsiębiorstwom, nieuprawnione będzie również posługiwanie się nazwami
typu „licencjonowane biuro pośrednictwa w obrocie nieruchomościami”, gdyż to nie
biuro ma licencję, lecz prowadzący je pośrednik lub zatrudnione przez niego osoby.
De lege lata jednym z podmiotów uprawnionych do zawarcia umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest również przedsiębiorca. Nie sposób przeoczyć,
iż podmiot gospodarczy, o którym mowa w art. 179 ust. 3 ustawy, wyróżniają dwie
cechy:
1) prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami,
2) brak licencji zawodowej.
Warto zasygnalizować, iż z brakiem licencji zawodowej związane są istotne konsekwencje, ponieważ przedsiębiorca, będąc stroną umowy, nie jest uprawniony do
traktatów przystąpiły do unijnego obszaru gospodarczego, ustawodawca określił zasady uznawania kwalifikacji
w ustawie z 26.4.2001 r. o zasadach uznawania nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej kwalifikacji do wykonywania zawodów regulowanych.Ustawa ta jest wyrazem implementacji unijnych dyrektyw, w szczególności chodzi tu o dyrektywę 89/48/EWG z 21.12.1988 r. w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów
ukończenia studiów wyższych, przyznawanych po ukończeniu kształcenia i szkolenia zawodowego trwających co
najmniej 3 lata (Dz.Urz.WE L19 z 24.1.1989 r.), zmienionej dyrektywą 2001/19/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z 14.5.2001 r. (Dz.Urz.WE L206 z 31.7.2001 r.). Zob. np. Wyrok TSWE z 17.4.2008 r. w sprawie C-197/06,
Confederatie van Immobiliën – Beroepen van België VZW, Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars przeciwko Willemowi Van Leukenowi.
3
s. 75.
4
5
Prawo
wykonywania określonych w umowie czynności. Przedsiębiorca ponosząc odpowiedzialność cywilnoprawną za wykonanie umowy i będąc zobowiązany do wykonania czynności pośrednictwa nie może samodzielnie wykonać zobowiązania, gdyż
musi powierzyć wykonanie umowy innym osobom, posiadającym status pośrednika
w obrocie nieruchomościami. Ważne jest zatem, aby przedsiębiorca zatrudniał osoby posiadające licencję i aby one faktycznie wykonywały umowy pośrednictwa. Nie
jest przy tym istotne, jaki stosunek będzie łączył przedsiębiorcę i pośrednika.3 Może
to być umowa o pracę, która polega na dobrowolnym i osobistym świadczeniu pracy w sposób ciągły pod kierownictwem pracodawcy, który wskazuje miejsce i czas
wykonywania pracy. Za wadliwie wykonaną pracę odpowiedzialność ponosi podmiot
zatrudniający. Pośrednik może także świadczyć usługi na podstawie umowy zlecenia,
jest to bowiem forma prawna zobowiązania się do dokonania określonej czynności
prawnej na rzecz innej osoby. Wykonujący zlecenie pośrednik nie podlega bieżącym
poleceniom przełożonego i sam decyduje o realizacji zadań. Umowa o dzieło, co do zasady, nie nadaje się, aby stanowić podstawę prawną zatrudnienia pośrednika, gdyż jest
umową rezultatu, a jej istotą jest wykonywanie ściśle określonego zadania. Mogłaby
mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy pracę pośrednika podzielimy na etapy, w których da się wygenerować pewien efekt działań, jak np. przygotowanie oferty – w takim
zakresie jest możliwe zawarcie umowy o dzieło.
Obowiązek wskazania w umowie pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za wykonanie umowy oraz numeru jego licencji zawodowej
wynika z przepisu art. 180 ust. 3 u.g.n. W umowie o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami nie można pominąć postanowienia wskazującego pośrednika w obrocie
nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za jej wykonanie, gdyż jak wyjaśnił
Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 27.9.20014 o przysługującej stronom danego stosunku
prawnego kompetencji do określonego kształtowania treści tego stosunku, decyduje
zawsze zakres swobody kontraktowej przyznanej im w tej mierze przez ustawodawcę.
Kluczowy zatem jest fakt, iż ustawodawca nie zabronił zawierania umów o pośrednictwo z osobami bez licencji zawodowej, a jedynie wykluczył możliwość prowadzenia przez te osoby działalności zawodowej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Od działalności zawodowej należy odróżnić działalność gospodarczą
w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, której celem jest zawieranie
umów pośrednictwa z zamawiającymi. Należy podkreślić, że zawarcie umowy o pośrednictwo nie jest objęte działalnością zawodową wykonywana przez pośredników
w obrocie nieruchomościami, choćby z tego względu, że jest to czynność prawna, a nie
faktyczna.5
Należałoby zwrócić uwagę, iż przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w postaci pośrednictwa w obrocie nieruchomościami prawo nie stawia żadnych
wymogów, oprócz obowiązków zatrudniania pośredników i powierzania mu wykonywania czynności zawodowych. Tym samym przedsiębiorcy z państw członkowskich
T. Tutkaj, Zasady działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, „Rejent” 2000, nr 11,
Zob. wyrok SN z 27.9.2011 r., IV CKN 196/01, niepubl.
S. Gurgul, R. M. Karpiński, Glosa do wyroku SN z 19.1.2011 r., V CSK 173/10, OSNC Nr 10/2011, poz. 113.
205
Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
206
Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego mają możliwość swobodnego prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej6, przy czym czynności z zakresu pośrednictwa
mogą być wykonywane wyłącznie przez pośredników w obrocie nieruchomościami.
Nieograniczony jest zatem krąg podmiotów uprawnionych do prowadzenia działalności z pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. To rozwiązanie prawne wydaje się
kontrowersyjne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, przedsiębiorca uprawniony jest do zawierania umów pośrednictwa w sytuacji kiedy nie posiada licencji
i w zasadzie nie ma do dokonywania tych czynności merytorycznego przygotowania,
a co za tym idzie, nie potrafi samodzielnie ocenić realności obrotu nieruchomością
i zobowiązań składanych zamawiającemu usługę. Po drugie, brak specjalistycznej wiedzy przedsiębiorcy, niezbędnej w tym sektorze usług, ogranicza możliwość kontroli
z jego strony jakości czynności wykonywanych przez zatrudnionego pośrednika, przez
co wzrasta ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wobec zamawiającego.
Przedsiębiorca może prowadzić działalność w jednym miejscu, które jest głównym miejscem wykonywania działalności, ale może także tworzyć oddziały w różnych
miejscach. W przypadku wykonywania działalności gospodarczej w kilku miejscach
lub oddziałach, przedsiębiorca powinien w każdym z tych miejsc zapewnić, aby czynności pośrednictwa były wykonywane wyłącznie przez pośredników (art. 179 ust. 5
u.g.n.). Wyjaśnienie pojęcia „oddział” jest zawarte w art. 5 pkt. 4 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej.7 Według tego przepisu jest to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę
poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Zatrudnienie z każdym z oddziałów, czy to na umowę o pracę, czy inną umowę cywilnoprawną pośrednika ma zagwarantować profesjonalne świadczenie usług. Brak jest
jednak przepisów, które zabezpieczyłyby prawną pozycję pośrednika wobec przedsiębiorcy, który jako strona umowy o pośrednictwo z zamawiającym ma bezpośredni
wpływ na wykonywanie usług.
Ustawodawca w art. 180 ust.7 dookreślił formy prowadzenia działalności przez pośredników. Mogą wykonywać zawód prowadząc działalność jako przedsiębiorca w obrocie nieruchomościami lub w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej
u podmiotu prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Pośrednik może łączyć wykonywanie zawodu w tych dwóch wymienionych
formach. Oczywistym zdaje się, że pośrednik czyli osoba fizyczna, może prowadzić
jako przedsiębiorca działalność gospodarczą. Na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stanowi to żadnego novum, ponieważ każdy spełniający
przesłanki może działalność gospodarczą prowadzić. Zgodnie z art. 2 tejże ustawy,
działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, hand­
lowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż,
a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ma
6
W skutek wejścia ustawy z 4.3.2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U.
Nr 47, poz. 278).
7
Dz. U. 2007 Nr 155 poz. 1095 ze zm.
Szerzej: A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2011, s. 231.
Szerzej: idem, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; S. Sołtysiński (red.),
System prawa prywatnego. Prawo spółek kapitałowych, Tom 17A, Warszawa 2010.
Prawo
więc wątpliwości, iż zawodowa działalność w przedmiocie pośrednictwa w obrocie
nieruchomościami stanowi działalność gospodarczą, pod warunkiem, że jest ona wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność gospodarcza w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami może być prowadzona nie tylko przez osoby
fizyczne posiadające licencję zawodową uprawniającą do samodzielnego wykonywania zawodu pośrednika ale także przez przedsiębiorców pod warunkiem, że czynności
tego zakresu będą wykonywane przez licencjonowanych pośredników w obrocie nieruchomościami. Przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zawierają definicji pojęcia „przedsiębiorca”, zawiera ją art. 43¹ k.c., który stanowi, iż przedsiębiorcą
jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub
zawodową. Zgodnie z kodeksem cywilnym i kodeksem spółek handlowych pośrednik
w obrocie nieruchomościami wykonując swój zawód jako przedsiębiorca może prowadzić ją w następujących formach:
1) działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną,
2) działalność gospodarcza prowadzona przez wspólników spółki cywilnej,
3) działalność gospodarcza prowadzona przez osobowe spółki prawa handlowego,
z wyjątkiem spółki partnerskiej,
4) działalność gospodarcza prowadzona przez kapitałowe spółki prawa handlowego.
Należy zwrócić uwagę, iż ustawa mówiąc o wykonywaniu zawodu używa określenia pośrednik, przez co rozumieć należy osobę fizyczną. Jako przykład posłużyć tu
może osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą będąca za razem pośrednikiem, czyli posiadająca licencję. Kontrowersje nasuwają się jednak w odniesieniu do
spółek cywilnych oraz spółek osobowych, gdzie wspólnikiem jest właśnie pośrednik
w obrocie nieruchomościami. Wdając się w tym miejscu w bliższą analizę powołanego
zagadnienia, warto je oddzielnie wyjaśnić w stosunku do spółki cywilnej oraz do spółek osobowych i kapitałowych.
Spółka cywilna nie jest samodzielnym podmiotem gospodarczym, nie ma żadnej
osobowości i zdolności prawnej, nie ma swojego majątku (mimo, iż majątek wnoszony
przez wspólników stanowi o współwłasności łącznej odrębnej od ich majątku osobis­
tego).1 Art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wyraźnie przesądził, że za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie
wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A contrario oznacza to, iż sama
spółka cywilna nie jest przedsiębiorcą. Spółka cywilna jest zobowiązaniem, powstałym
na mocy zawartej przez wspólników umowy. Z uwagi na to iż, każdy ze wspólników
sam prowadzi działalność gospodarczą, dlatego należy dopuścić możliwość wykonywania zawodu w ramach spółki cywilnej przez pośrednika będącego jej wspólnikiem
i zarazem przedsiębiorcą. Przypadek ten wypełnia dyspozycję art. 180 ust. 7 pkt 1.
Inaczej sprawa wygląda przy spółkach kapitałowych2, które są osobami prawnymi i przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Nie nasuwają się żadne wątpliwości interpretacyjne, iż z takimi pomiotami pośrednik
1
2
207
Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
może być związany jedynie stosunkiem cywilnoprawnym określonym w art. 180 ust. 7
pkt. 2.
W przypadku spółek osobowych (jawna, partnerska, komandytowa i komandytowo-akcyjna), możliwość wykonywania zawodu przez pośrednika będącego wspólnikiem nie jest możliwa. Spółki osobowe nie pretendują do miana osoby prawnej, są
jednostkami organizacyjnymi wyposażonymi w zdolność prawną. Artykuł 8 §1 k.s.h.
przyznaje im zdolność prawną, czyli zdolność bycia podmiotem praw i obowiązków.
Mają również zdolność do czynności prawnych, mogą także pozywać i być pozywane (zdolność sądowa), ponadto mają zdolność upadłościową oraz naprawczą. Spółka
osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą.3 Kategoria jednostek organizacyjnych, niebędących osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność
prawną wymieniona została w art. 180 ust. 7 pkt. 2 u.g.n. Oznacza to brak możliwości
czynności pośrednictwa w ramach spółek osobowych przez ich wspólników. Pośrednik
może prowadzić czynności zawodowe u takich podmiotów jedynie w ramach stosunku
zależnego (stosunek pracy, zlecenie itd.) Pamiętając, że zgodnie z pierwszą z dopuszczalnych form wykonywania zawodu jest pośrednik, który prowadzi jako przedsiębiorca działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, trudno się
zgodzić z tezą, iż pośrednik będący wspólnikiem spółki osobowej może wykonywać
czynności pośrednictwa w spółce osobowej tylko dlatego, że jest jej wspólnikiem. Nie
wspólnik bowiem, tylko spółka jest przedsiębiorcą. Skoro więc wspólnika nie możemy
nazwać przedsiębiorcą, trudno jest dopuścić możliwość, aby wykonywał on czynności
zawodowe w ramach założonej przez siebie spółki. Paradoksalnie więc spółka osobowa może zajmować się pośrednictwem, tylko gdy w ramach umowy o pracę lub
innej umowy cywilnoprawnej zatrudni pośrednika do wykonywania tych czynności.
Oczywistym zdaje się być, iż jeśli spółka nie zdecyduje się na zatrudnienie pośrednika,
to chociażby wszyscy jej wspólnicy posiadali stosowne uprawnienia zawodowe, czynności takich wykonywać nie może. Idąc dalej, uniemożliwienie pośrednikom wykonywania czynności zawodowych w ramach spółek osobowych, a w szczególności spółki
partnerskiej, świadczy o tym, iż zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami nie
można określić mianem wolnego zawodu.4
Reasumując, pośrednik w obrocie nieruchomościami może, albo prowadzić własną działalność gospodarczą, lub też pracować w ramach pracy zależnej na rzecz
przedsiębiorcy. W tym pierwszym przypadku dopuszcza się także prowadzenie przez
pośrednika spółki cywilnej. Wykluczone natomiast jest zawiązanie spółki osobowej,
chyba, że spółka ta powierzy pośrednikowi w ramach stosownej umowy wykonywanie
czynności zawodowych.
Odnosząc powyższe wywody do umowy pośrednictwa można stwierdzić, iż zamawiający może skutecznie zawrzeć taką umowę wyłącznie z:
1) pośrednikiem będącym jednocześnie przedsiębiorcą i on jest osobą wskazaną
w umowie jako wykonujący czynności pośrednictwa,
2) przedsiębiorcą niebędącym pośrednikiem lub nie mogącym być pośrednikiem
(np. spółka z o.o.), prowadzącym działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieA. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do art. 1–300 K.S.H., t. I, Warszawa 2011, s. 73–75.
Art. 88 k.s.h. nie wylicza pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jako wolnego zawodu. Zob. M. Wagemann, Wolny zawód – pośrednik?, „C. H. Beck Nieruchomości” 2009, nr 2.
3
4
208
Prawo
ruchomościami i zatrudniającym licencjonowanych pośredników (obowiązek wskazania w umowie numeru licencji zawodowej oraz oświadczenia o posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej).
Zamawiający nie może powołując się na art. 3531 k.c. zawrzeć umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami z innym podmiotem, gdyż taka umowa naruszałaby
bezwzględnie obowiązujące przepisy u.g.n. Z przytoczonych wyżej powodów można
stwierdzić, iż w przypadku umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zasada swobody umów doznaje ograniczenia w zakresie możliwości wyboru strony przyjmującej zlecenie pośredniczenia. Węzeł prawny w postaci umowy o pośrednictwo
zawiązuje się pomiędzy jednym z dwóch powyższych podmiotów a zamawiającym.
Przepisy prawa nie zawierają zakazu reprezentacji świadczącego usługę z zakresu
pośrednictwa w obrocie nieruchomościami wobec zamawiającego tę usługę. Podmiotami uprawnionymi do zawierania umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
po stronie zobowiązującej się do świadczenia usług mogą być zatem:
1) pełnomocnik przedsiębiorcy (np. pracownik) prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami; upoważnienie do zawierania umowy może wynikać z zawartej umowy o pracę, np. z zakresu obowiązków pracownika,
2) prokurent przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa
w obrocie nieruchomościami, wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego.
Jeżeli zawarcie umowy następuje w biurze pośrednictwa w obrocie nieruchomościami należy domniemywać, że osoba, która podpisuje w imieniu przedsiębiorcy lub
pośrednika umowę jest przez nich upoważniona do zawierania umów o pośrednictwo
z zamawiającym (art. 97 k.c.).
Dla ważności umowy pośrednictwa wymagana jest pisemna forma pełnomocnictwa, gdyż zgodnie z zasadą przyjętą w art. 99 § 1 k.c. musi ono odpowiadać tej samej
formie, jaka jest wymagana dla ważności umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomością. Prokura jako pełnomocnictwo, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, pod rygorem nieważności jest udzielana na piśmie. Może być udzielona oddzielnie lub kilku
osobom łącznie (prokura łączna). Przepisy prawa nie wymagają natomiast specjalnych
kwalifikacji osoby umocowanej. Oznacza to, że pełnomocnikiem może być nie tylko
adwokat lub radca prawny, ale także każda inna osoba posiadająca wiedzę z w zakresu
pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz wzbudzająca obiektywnie zaufanie
(np. pomocnik pośrednika).
Podsumowując rozważania, pośrednik, osoba fizyczna posiadająca licencję zawodową, występuje jako strona umowy w przypadku, gdy jednocześnie jest przedsiębiorcą. Natomiast przedsiębiorca może być stroną umowy pośrednictwa tylko w sytuacji,
gdy do świadczenia usługi zatrudni pośrednika w obrocie nieruchomościami i to on
będzie wykonywał czynności pośrednictwa lub sam jest pośrednikiem w obrocie nieruchomościami i sam będzie wykonywał związane z zakresem umowy czynności pośrednictwa.
Stroną umowy nie są inne osoby, które mogą uczestniczyć w czynnościach pośrednictwa np. wskazany w umowie pośrednik odpowiedzialny zawodowo za jej wykonanie lub właściciel nieruchomości, jeżeli nie występują one w charakterze pośrednika,
przedsiębiorcy lub zamawiającego. Oznacza to, że zamawiający może domagać się od-
209
Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami
210
szkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wyłącznie od przyjmującego zlecenie pośredniczenia, tj. od pośrednika lub przedsiębiorcy. On z kolei
może dochodzić odszkodowania wyłącznie od zamawiającego. Pośrednik w obrocie
nieruchomościami, który nie jest stroną umowy o pośrednictwo, nie ponosi w stosunku do zamawiającego odpowiedzialności cywilnej za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie czynności pośrednictwa. Niewątpliwie przedsiębiorca, który nie prowadzi
działalności zawodowej, ponosi jedynie odpowiedzialność cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, natomiast nie ponosi odpowiedzialności
zawodowej, gdyż z braku licencji nie jest uprawniony do wykonywania czynności pośrednictwa. Jeżeli czynności te wykonuje pośrednik, to ponosi on odpowiedzialność
zawodową za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie. Niezależnie od odpowiedzialności zawodowej pośrednik ponosi odpowiedzialność cywilnoprawną z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej z zamawiającym.
Z tym większą uwagą należy odnieść się do wyroku Sądu Najwyższego z 19 stycznia
2011 r.5, zawierającego rozstrzygnięcie, iż umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zawarta z osobą niemającą uprawnień do wykonywania zawodu pośrednika
w obrocie nieruchomościami jest nieważna. Nie budzi zatem wątpliwości, że umowa
pośrednictwa zawarta przez osobę nieposiadająca uprawnień lub przez przedsiębiorę,
który nie zapewni wykonywania czynności pośrednictwa przez osobę uprawnioną,
jest nieważna i nie wiąże stron6, a ponadto, zgodnie z art.198 u.g.n., czynność taka
podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.
Wyrok Sądu Najwyższego z 19.1.2011 r. ,V CSK 173/10, OSNC 2011, nr 10, poz. 113.
W uchwale z 17 lipca 2007 r. (III CZP 69/2007, OSP 2009, nr 12, poz.135) Sąd Najwyższy stwierdził,
że umowa o zarządzanie nieruchomością zawarta przez osobę nieposiadającą licencji zawodowej zarządcy nieruchomości jest dotknięta nieważnością bezwzględną. Sytuacja prawna pośrednika w obrocie nieruchomościami
i zarządy nieruchomości z punktu widzenia uprawnień zawodowych jest analogiczna.
5
6
Elżbieta Łojko
Prawo
System wartości studentów prawa
Wydział Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warszawskiego
W świetle zasady kompetencji dobry prawnik łączy w sobie cechy
dobrego profesjonalisty z cechami moralnie dobrego człowieka.1
To co najważniejsze dla właściwego rozumienia etyki prawniczej, to podkreślenie,
że działanie etyczne nie wyczerpuje się w zgodności z kodeksami, lecz polega na rozwoju
moralnych dróg osobistego życia, zespolonych nierozłącznie z moralną zawodową etyką prawniczą.2
Profesor Roman Tokarczyk
1. Jesteśmy świadkami bardzo szczególnego momentu w długiej historii kształtowania się profesji prawniczych. Oto do zawodów prawniczych w Polsce aspiruje obecnie nowa generacja – będąca już w całości niejako „produktem” rzeczywistości społeczno-politycznej po transformacji 1989 roku. Cały bagaż doświadczeń życiowych,
który towarzyszy obecnie nowemu pokoleniu prawników, to doświadczenie zrodzone
w nowej, wolnej, demokratycznej Polsce. Stanowienie i stosowanie prawa, działanie
wymiaru sprawiedliwości i świadczenie usług prawniczych w najbliższych latach coraz
bardziej będzie opierało się i korzystało z kompetencji, które są udziałem tego nowego
pokolenia prawników. Jak podkreśla prof. Roman Tokarczyk „Samo przygotowanie
do zawodu prawnika nie wyczerpuje wszakże pojęcia kompetencji, uzasadniają je regulacje statusu prawnego zawodu prawniczego i wchodzenia do zawodu, pozostawania w nim i wychodzenia z niego. Przygotowanie do zawodu prawniczego wyraża się
wiedzą o cechach wiedzy ekskluzywnej, kompleksowej, nieco tajemnej, pozwalającej
identyfikować członków profesji”.3
W tym kontekście warto rozważyć czy wśród cech pozwalających identyfikować
tych nowych członków profesji prawniczych można wyróżnić ich specyficzny system
wartości?
Wprawdzie, jak podkreśla Janusz Mariański, „Kategoria »wartości« należy do pojęć
wieloznacznych i spornych”4, ma charakter zarówno normatywny, jak i powinnościowy, to jednocześnie
„[z] socjologicznego punktu widzenia wartości wiążą się z pragnieniami, potrzebami czy preferencjami. Są zmienne zarówno w wymiarach jednostkowych jak i społecznych (wartości życiowe), są
poznawczym ujęciem różnorodnych potrzeb ludzkich. Odzwierciedlają cele i dążenia życiowe mająR. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa 2005, s. 80.
Ibidem, s. 54.
3
Ibidem, s. 80.
4
J. Mariański, Socjologia moralności, Lublin 2006, s. 333.
1
2
211
ce znaczenie priorytetowe (standardy pożądań). Wartości życiowe wiążą się z tym, co dla człowieka
w różnych sferach jego działalności jest znaczące i sensowne, co jest ważne w życiu lub mniej ważne”.5
Piotr Sztompka natomiast, odwołując się pośrednio do koncepcji Roberta K. Martona, rozróżnia „wartości kulturowe”, które mówią „jakie cele są godne, słuszne i właściwe” oraz „normy kulturowe”, czyli „Takie reguły, których przedmiotem są sposoby
czy metody działania, środki stosowane do osiągnięcia celu”.6
Wartości są historycznie zmienne i kulturowo relatywne, co ma doniosłe następstwa, gdy zmiany kulturowe są gwałtowne i rozległe. Jak podkreśla J. Mariański:
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
„W szybko zmieniających się warunkach społecznych wartości mogą ulec nawet daleko idącym
przekształceniom i modyfikacjom, zwłaszcza wartości rozumiane jako cele i dążenia jednostek i grup
społecznych, osiągając niekiedy stan anomii społecznej”.7
212
W tym kontekście warto więc odpowiedzieć na pytanie czy możemy zaobserwować zmiany systemu wartości młodzieży kształconej do zawodów prawniczych po
1989 roku, a więc w okresie bezpośrednio po transformacji i obecnie, gdy zachodzące
zmiany utrwaliły się już w instytucjonalnych rozwiązaniach.
W tym zakresie ciekawych danych empirycznych dostarcza seria badań prowadzonych systematycznie od połowy lat 90. XX wieku na Wydziale Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warszawskiego zarówno wśród studentów, jak i absolwentów prawa.
Pierwsze z tych badań zrealizowano w latach 1996–1997. Analizą objęto wówczas
561 studentów ówczesnego I, III i V roku. Badany wówczas V rok to ostatni rocznik
studiów stacjonarnych, które miały charakter zamkniętej rekrutacji (studenci stacjonarni mieli inny program niż studenci wieczorowi). Natomiast studenci I i III roku to
nowe roczniki objęte masowym kształceniem w formie zrównania programów studiów stacjonarnych i niestacjonarnych i swobodnym wyborze przez wszystkich studentów grup zajęć w ciągu dnia lub wieczorem.
Specyfika czasu młodzieży studiującej na WPiA UW w latach 1996–1997 określa
ich jako osoby urodzone w połowie dekady Gierkowskiej, dojrzewających w dziesięcioleciu po stanie wojennym w czasie tzw. normalizacji, a studiujących w pierwszych
latach polskiej transformacji.
Jak podkreśla Krystyna Szafraniec:
„Socjologiczne badania ujawniają, że polską młodzież kulturowa oferta współczesności (status,
kariera zawodowa, pieniądze, barwny styl życia) skutecznie uwiodła już na początku lat dziewięćdziesiątych XX wieku”.8
Ówczesne badania studentów prawa potwierdziły tę tezę autorki. Jednocześnie
jednak młodzież prawnicza studiując w połowie pierwszej dekady, w rozedrganych
czasach polskiej transformacji, była „tragicznym” produktem anomijnego społeczeństwa, silnie ujawniając wersję anomijnego przystosowania, które R. K. Morton określił
Ibidem, s. 341.
P. Sztompka, Socjologia. Analiza społeczeństwa, Kraków 2002, s. 258–259.
7
J. Mariański, Socjologia moralności..., s. 335.
8
K. Szafraniec, Polska młodzież między apatią, partycypacją a buntem, [w:] A. Kojder (red.), Jedna Polska?
Dawne i nowe zróżnicowania społeczne, Kraków 2007, s. 215.
5
6
Prawo
jako innowacyjność. Zafascynowani nowym systemem wartości wolnej Polski, w pełni
akceptowali, czy też – jak określa to K. Szafraniec – „dali się uwieść” nowym celom
akceptując takie wartości jak: wolność (ale często bez lub z ograniczoną odpowiedzialnością za swoje działania); demokratyczne reguły życia III RP; akceptacja społeczeństwa wolnej konkurencji w sferze rynku, w sferze idei lub w sferze zawodowej; akceptacja społeczeństwa rywalizującego o dostęp do dóbr i stanowisk. Jednocześnie studenci
prawa wykazywali anomijność w sferze słabej akceptacji norm (środków), sposobów
dojścia do tego co było dla nich tak fascynujące w wymiarze wartości – celów.
Stąd szokujące ustalenia z ówczesnych badań nad studentami prawa wskazujące na
załamanie świata wartości etosowych dla zawodów prawniczych (gotowość wręczenia
łapówki lub poświadczenia nieprawdy w interesie klienta; wiara w efektywność dojść
i powiązań jako czynników gwarantujących sukces zawodowy; czy fascynacja zarobkami
w zawodach prawniczych – najczęściej wskazywany motyw wyboru zawodu prawnika).9
Kolejne badania przeprowadzono w 2002 roku i objęto nimi absolwentów WPiA,
młodych prawników, którzy 4–5 lat funkcjonowali już na rynku usług prawniczych.
W tej grupie była część osób, które wcześniej badano jako studentów III i V roku, gdy
antycypowali swoją przyszłość zawodową, a następnie po 4–5 latach śledzono ścieżki
ich kariery zawodowej oraz zmianę systemu wartości gdy weszli już do zawodowej
praktyki prawniczej.
Specyfika czasu tych badań wyróżniła się w tym, że badania realizowano w czasie
przed akcesją do Unii Europejskiej. Sytuacja ta tworzyła nowy syndrom zagubienia
w świecie wartości, bo poza problemami związanymi z kształtowaniem swej kariery zawodowej młodzi prawnicy stawali przed dodatkowymi obawami – czy sprostają
nowym wyzwaniom, czy podołają warunkom konkurencji wzmożonej przez dopływ
usług ze strony europejskich (światowych) firm świadczących usługi prawnicze.
Badaniami objęto 414 absolwentów (z ogólnej liczby 1488 absolwentów WPiA,
którzy odebrali dyplom magistra od 1.06.1997 do 31.05.1999 roku) oraz 107 absolwentów Zachodnich Studiów Prawa prowadzonych na WPiA UW (z ogólnej liczby
190 absolwentów ZSP z lat 1997–1999).10
Badania te pozwoliły określić problemy związane z procesem wchodzenia w role
zawodowe przez młodych prawników.
W procesie tym wyznaczonym przez realia polskich przemian z jednej strony, jak
zauważa K. Szafraniec:
„Apogeum dramatu młodego człowieka wyraża się w narzuconym mu żądaniu tworzenia włas­
nej biografii, która przekształca się z tej, którą tworzy społeczeństwo w biografię samorefleksyjną,
w niepraktykowany w historii typ biografii »zrób-to-sam«.”11
9
Wyniki tych badań prezentuje publikacja: E. Łojko (red.), Studenci prawa o swojej przyszłości zawodowej.
Wyniki ankiety 1996–1997, Warszawa 1999.
10
Wyniki badań patrz: E. Łojko, Role i zadania prawników w zmieniającym się społeczeństwie, Warszawa
2005. W pracy tej znajdują się też badania, którymi objęto 200 sędziów z terenu województwa mazowieckiego.
Badania te w pewnym zakresie pozwalają porównać opinie młodych prawników z poglądami doświadczonej
kadry sędziowskiej.
11
K. Szafraniec, Polska młodzież..., s. 214.
213
Z drugiej natomiast strony – owa samorefleksyjność musi się opierać na pewnej
wiedzy, gdyż jak podkreśla R. Tokarczyk:
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
„Wszelkie przejawy regulowania zachowań zawodowych, również zasady moralnej etyki prawniczej, zawierają elementy określonej wiedzy. Zasada moralna może być stosowana w odpowiedniej
sytuacji tylko, gdy działający prawnik posiada niezbędną wiedzę prawniczą i etyczną”.12
214
Niewątpliwie różnice w opiniach i poglądach, a także w systemach wartości, które
ujawniły się u absolwentów prawa, w porównaniu do tego co prezentowali wcześniej
jako studenci – potwierdzają, że doświadczenia zawodowe młodych prawników dostarczyły im nowej wiedzy prawniczej i etycznej, co wpłynęło na zmianę ich poglądów
w szeregu kwestii.
Kolejne badania zrealizowano w 2005 roku, wśród 133 absolwentów naszego wydziału sprzed ćwierć wieku.
Specyfika czasu tych badań wyrażała się w tym, iż były to osoby urodzone w połowie lat 50. Ukończyli studia w znaczącym 1980 roku – roku wybuchu zrywu „Solidarności”, a w przededniu wprowadzenia stanu wojennego otrzymali dyplom magistra
prawa. Początki ich wchodzenia do zawodów prawniczych to czas stanu wojennego.
Druga połowa zaś ich kariery zawodowej przypadała na pierwszą dekadę okresu transformacji, gdy mając już za sobą pewien typ doświadczeń zawodowych, mogli w pełni
korzystać z możliwości, które zrodziły się w nowej rzeczywistości III RP.13
Ostatnie badania przeprowadzono w 2008 roku. Ponownie objęto nimi studentów
prawa. Zrealizowano 830 ankiet wśród studentów I, III i V roku. (Była to próba interwałowa, którą objęto co czwartego studenta na każdym z badanych lat studiów).14
Jak pisałam na wstępie – jest to bardzo szczególna grupa osób, które w trakcie badania mieściły się w przedziale wieku 19–23 lata. A więc są to osoby w większości
urodzone między 1985 a 1989 rokiem. Należą do nowego pokolenia wolnej Polski,
a wiele faktów z najnowszej historii naszego kraju, tak znaczących w biografiach średniego i starego pokolenia, dla tej młodzieży należy jedynie do przeszłości, często mało
znaczącej, bo nie będącej jej udziałem.
2. Pojawia się więc pytanie kim jest ta nowa generacja młodzieży studiującej prawo? Odpowiedź na to pytanie pozwoli określić także kim będą prawnicy, którzy w najbliższych latach wejdą do zawodu.
Pierwsza interesująca prawidłowość wskazuje na tendencję feminizacji zawodów
prawniczych. Wynika to z feminizacji studiów prawniczych. Otóż jak potwierdzają
badania zrealizowane w 2008 roku wśród studentów prawa, jeśli chodzi o studia stacjonarne to dostaje się na nie wprawdzie więcej mężczyzn niż kobiet, gdyż na I roku
studiowało 63,8% mężczyzn i tylko 36,7% kobiet (różnica +26,6 pkt procentowych
przewagi na rzecz mężczyzn), ale już na V roku proporcja ta wyglądała następująco:
mężczyźni to 51,9%, kobiety – 48,1% (przewaga mężczyzn tylko +3,8 pkt).
R. Tokarczyk, Etyka..., s. 73.
E. Łojko, Absolwenci prawa ćwierć wieku później, 2005 r. Wyniki tych badań nie były samodzielnie publikowane, lecz wykorzystano je wielokrotnie jako materiał porównawczy do innych badań realizowanych pod moim
kierunkiem.
14
E. Łojko (red), Studenci prawa o studiach i perspektywach zawodowych, Warszawa 2011.
12
13
Prawo
Jeszcze wyraźniej determinacja kobiet do ukończenia studiów prawniczych widoczna jest na studiach niestacjonarnych. Na te studia dostaje się więcej kobiet niż
mężczyzn. Na I roku kobiety stanowiły 56%, a mężczyźni 44% (+12 pkt przewagi na
rzecz kobiet), zaś na V roku kobiety stanowiły aż 64,8%, zaś mężczyźni tylko 35,2%
(Różnica +29,6 pkt na rzecz kobiet).
Dane te świadczą o silniejszej determinacji kobiet w dostaniu się na studia prawnicze (jeśli nie na stacjonarne to przynajmniej na niestacjonarne), a także o silniejszej
determinacji w utrzymaniu się na tych studiach (dotyczy to obu toków studiów).15
Drugą wyraźną tendencją charakteryzującą studentów prawa jest zjawisko odtwarzania się elity. Studenci prawa to w zdecydowanej większości dzieci rodziców z wyższym wykształceniem. Zależność ta występowała także w badaniach z połowy lat 90.,
ale obecnie jest jeszcze silniejsza, gdyż 65,3% badanych w 2008 roku studentów miało
ojców z wyższym wykształceniem (wzrost +5,7 pkt), a także aż 67,3% badanych miało
matki z wyższym wykształceniem. Na przestrzeni 12 lat dzielących oba badania studentów wzrost wykształconych matek wynosi aż +16,7 pkt procentowych.
Studenci prawa pochodzą z dobrze lub z bardzo dobrze sytuowanych rodzin. Aż
74,4% z nich potwierdziło, że sytuacja ich rodzin jest powyżej średniej krajowej. Odsetek ten na przestrzeni 12 lat wzrósł o +18,5 pkt procentowych. Ciekawa tendencja natomiast zaznaczyła się jeśli chodzi o miejsce zamieszkania naszych studentów.
Otóż w porównaniu do połowy lat 90-tych obecnie na WPiA UW studiuje tylko 38%
studentów mieszkających w Warszawie (spadek – 14,7 pkt procentowych), natomiast
odsetek osób pochodzących z innych dużych miast wynosi 33,5% i tu nastąpił wzrost
o +9,2 pkt procentowego oraz z miasteczek poniżej 40 tys. i ze wsi – 25,3% (wzrost
o +4,7 pkt).
Tak więc reprodukcja elity wyraża się tym, iż rodzice dobrze wykształceni i bogaci,
mieszkający poza Warszawą, coraz częściej wysyłają swoje dzieci na studia na WPiA
UW, aby zapewnić im dobre wykształcenie, a także wykonywanie dobrze płatnego zawodu prawnika, co pozwoli ich dzieciom w przyszłości zająć te same pozycje w strukturze społecznej w wymiarze wykształcenia i dochodów.
Miejsce zamieszkania jest też skorelowane z tokiem studiów na jakie dostaje się
młodzież. Na studia stacjonarne na WPiA UW istotnie częściej dostają się dobrzy absolwenci liceów pozawarszawskich z dużych miast. Natomiast na studia niestacjonarne istotnie częściej dostają się absolwenci liceów warszawskich i liceów małomiasteczkowych/wiejskich.
3. Interesujące jest ustalenie jaką kondycję psychiczną prezentuje młodzież studiująca prawo. Stan owej kondycji psychicznej młodego pokolenia to ogólniejszy problem dotyczący nie tylko studentów prawa. Jak stwierdza K. Szafraniec:
„W Polsce pojawia się coraz więcej komunikatów, które sygnalizują, że kondycja psychiczna
młodzieży jest coraz gorsza. Młodzi nie tylko mają problemy z wchodzeniem w dorosłość, lecz ich
dojrzewanie psychiczne jest coraz trudniejsze. Wielu z nich nie radzi sobie z nadmiernymi wymaga15
Determinacja kobiet jest też widoczna w wynikach studiów. Na WPiA UW do niedawna wśród najlepszych
studentów dominowali mężczyźni. Ale obecnie np. w roku akademickim 2011/12 wśród 15 absolwentów WPiA
UW, którzy ukończyli studia dostając dyplom z wyróżnieniem i mieli najwyższą średnią ze studiów, było 11 kobiet
i tylko 4 mężczyzn.
215
niami społeczeństwa, z kulturową presją osiągnięcia sukcesu, z nieczytelnością społecznych norm,
z brakiem zainteresowania ze strony dorosłych, z osłabieniem więzi rodzinnych, z balastem problemów własnych rodziców”.16
W tym aspekcie kondycja psychospołeczna studentów prawa nie wygląda zbyt
optymistycznie.
Tabela 1. Wskaźniki negatywnej kondycji psychospołecznej studentów prawa
Wskaźniki
Symptomy poczucia zagrożenia
Ograniczone kontakty
społeczne
Brak zaufania do ludzi
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
Silna frustracja
216
Rok
studiów
I rok
III rok
V rok
I rok
III rok
V rok
I rok
III rok
V rok
I rok
III rok
V rok
Bad. studentów Bad. studentów Różnice procen1996–1997
2008 rok
towe w punktach
80,7%
71,5%
-9,2
79,7%
68,3%
-11,4
79,7%
69,9%
-9,8
75,8%
55,4%
-20,4
73,8%
59,8%
-14,0
71,7%
62,5%
-9,2
81,7%
76,5%
-5,2
79,2%
75,1%
-4,1
79,7%
68,9%
-10,8
10,9%
6,6%
-4,3
9,1%
4,0%
-5,1
13,0%
5,6%
-7,4
Jak wynika z tabeli 1 znaczny odsetek studentów charakteryzuje się występowaniem symptomów poczucia zagrożenia (wskaźnikiem była odpowiedź, że ludzie są na
ogół wobec innych obojętni albo złośliwi i nieżyczliwi). Symptomy te wykazuje 71,5%
studentów I roku oraz 69,9% na roku V. Studenci prawa deklarują ograniczone kontakty społeczne (potwierdzają, że mają wąski krąg bliskich osób). Cecha ta dotyczy 55,4%
na I roku, a pod koniec studiów nawet 62,5% studentów. Charakteryzuje ich także brak
zaufania do ludzi (są w większości przekonani, że można ufać tylko sobie). Cecha ta
występuje u 76,5% studentów I roku i 68,9% na roku V.
Choć dane te potwierdzają tezę K. Szafraniec, że młodzi ludzie mają problemy
z dojrzewaniem psychicznym, to jednak dane dotyczące WPiA UW nie potwierdzają, by kondycja psychiczna prawników była coraz gorsza, gdyż porównanie danych
z lat 1996–1997 z rokiem 2008 wykazuje, że wymienione trzy wskaźniki na przestrzeni
owych 12 lat u studentów prawa poprawiły się (ujemne różnice procentowe). Świadczyłoby to o tym, że w tym dojrzewaniu psychicznym obecni studenci prawa są mniej
„zagubieni psychicznie w rzeczywistości” niż ich koledzy studiujący w połowie pierwszej dekady transformacji.
Ciekawe jest także, iż mimo negatywnych wskaźników kondycji psychospołecznej,
poziom frustracji (wyrażający się brakiem zadowolenia z własnego życia) wśród studentów prawa jest niski. Jak wynika z tabeli 1 kształtuje się on na poziomie 6,6% na
I roku, a 5,6% na V roku studiów.
16
K. Szafraniec, Polska młodzież..., s. 216.
„Młodzież z tzw. elit stosuje mechanizm »ucieczki do przodu« – jej wyobrażenia o sukcesie,
dobrze urządzonym i satysfakcjonującym życiu tworzą nowy niekonwencjonalny pułap życiowych
możliwości, co pozostaje poza zasięgiem młodzieży gorzej społecznie usytuowanej”.17
Prawo
Generalnie średnio w 2008 roku ok. 38% studentów prawa twierdziło, że jest bardzo
zadowolonych ze swojego życia, a dalsze 52% twierdziło, że jest raczej zadowolonych.
Dane te świadczą po pierwsze o pozytywnej samoocenie studentów. Wiąże się to ze
zjawiskiem opisywanym przez K. Szafraniec:
Po drugie, dane te potwierdzają ustalenia z badań J. Czapińskiego18 z 2007 roku,
który analizując 33 grupy zawodowe stwierdził, że prawnicy: zajmują I miejsce wśród
osób najbardziej zadowolonych z osiągnięć życiowych, I miejsce wśród osób najlepiej
oceniających całe swoje dotychczasowe życie; oraz II miejsce wśród osób uznających
się za szczęśliwe. Tak więc studenci prawa dobrze wpisują się w wizerunek zawodu
prawnika i już w czasie studiów antycypują przynależność do grona prawników zadowolonych ze swojego życia.
Powody do zadowolenia dają im w znacznym stopniu studia, które wybrali. Otóż
84,6% twierdzi, że studia prawnicze rozwijają intelektualnie; 80,8% uważa, że są ciekawe; 86,5% uważa, że dają im możliwość obcowania z osobami będącymi autorytetami
w nauce; 65,5% uważa, że studia umożliwiają im wyrobienie sobie kontaktów w świecie prawniczym; ale nade wszystko aż 90,9% obecnych studentów uważa, że studia
prawnicze są prestiżowe. W tym ostatnim wymiarze odsetek przekonanych o prestiżowym walorze studiów prawniczych zwiększył się o +12,1 pkt procentowych.
Zdaniem części studentów studia prawnicze mają jednak także swoją mniej atrakcyjną, negatywną stronę.
Tabela 2. Opinie studentów o negatywnych aspektach studiów na WPiA UW (Opinie potwierdzające: zdecydowanie + raczej)
Negatywne aspekty studiów
na WPiA UW
Pozbawiają złudzeń na temat roli
prawa w społeczeństwie
Zmuszają do walki
i uczą siły przebicia
Przebrnięcie przez te studia wymaga
odporności psychicznej
Dobrze przygotowują do życia w warunkach konkurencji
Posiadanie „dojść” ułatwia studia na
tym wydziale
Średnia ocen dla trzech roczników
Badania 1996–1997 Badania rok 2008
Różnice procentowe w punktach
62,3%
52,1%
-10,2
87,1%
71,1%
-16
82,8%
81,0%
-1,8
69,7%
65,5%
-4.2
72,9%
44,5%
-28,4
K. Szafraniec, Polska młodzież..., s. 215.
J. Czapiński, T. Panek (red.), Diagnoza społeczna 2007. Warunki i jakość życia Polaków, Warszawa 2007,
s. 228 i 234.
17
18
217
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
218
Jak wynika z tabeli 2 aż 52,1% studentów uważa, że studia te pozbawiają ich złudzeń na temat roli prawa w społeczeństwie (na szczęście opinia ta jest obecnie wyrażana rzadziej niż w połowie lat 90.: –10,2 pkt). Aż 71,1% uważa, że studia te zmuszają
do walki i uczą się przebicia (twierdzenie to jest obecnie rzadsze: –16 pkt). Aż 81%
twierdzi, że przebrnięcie przez te studia wymaga odporności psychicznej (ta opinia
na przestrzeni 12 lat prawie się nie zmieniła: –1,8pkt). Poza tym 65,5% sądzi, że studia
prawnicze przygotowują do życia w warunkach konkurencji. Tu wypada zauważyć,
że ta odpowiedź nie ma jednoznacznie negatywnego charakteru, gdyż może być też
wskaźnikiem adaptacji młodych ludzi do życia w społeczeństwie opartym o reguły
rywalizacji i konkurencji.
Negatywną opinią o studiach na WPiA UW jest natomiast przekonanie 44,5% badanych, że posiadanie „dojść” ułatwia studia na tym wydziale. Wprawdzie od połowy
lat 90tych do 2008 roku przekonanie to spadło aż o -28,4 pkt procentowe, ale nadal
jest dość wysokie. Pocieszające jest może to, że bardziej szczegółowe analizy pozwalają
sądzić, że nie chodzi tu o jakieś praktyki korupcyjne, a raczej o „dojścia” rozumiane
jako relacje towarzyskie w zawodach prawniczych, gdy np. rodzice mają wśród kadry
wydziału swoich kolegów z roku lub sytuacje, gdy na prawie studiują osoby, których
rodzice są też prawnikami.
4. Jakie wartości są najważniejsze w życiu studentów prawa? Z badań wynika,
że cenne dla młodzieży prawniczej są cztery wartości19: szczęście rodzinne wskazane
przez 55,8% badanych, status materialny – 49,3%, pasjonująca praca – 45% oraz dobre
relacje z ludźmi – 44,1%.
Można powiedzieć, że preferencje te są typowe dla systemu wartości naszego społeczeństwa. Ciekawe jest tu jednak to, że jeśli chodzi o wybór statusu materialnego
pozwalającego na realizację własnego stylu życia, to był on wysoko notowany w obrębie 3 wyborów i tu preferencje studentów były podobne do orientacji na wartości
prorodzinne. Jednak jeśli weźmiemy pod uwagę to, co młodzież prawnicza postawiła
na pierwszym miejscu, to okazuje się, że rodzinę wskazało 31,4%, a status materialny
tylko 9,3%. Świadczy to z jednej strony o tym, że część studentów, którzy pochodzą
przecież często z zamożnych domów, nie musi jednoznacznie dążyć do zdobycia pieniędzy, bo może liczyć na zaplecze w zasobach rodzinnych. Z drugiej strony może to
świadczyć o tym, że dążenie do wysokiego statusu materialnego, choć ogólnie ważne,
nie jest najważniejsze na etapie początkowym wchodzenia do zawodu.
Natomiast pewien niepokój może budzić fakt, że wśród wartości cennych w życiu
studentów prawa tylko 20,7% wskazało satysfakcję z dobrze spełnionego obowiązku,
a zaledwie 6% działalność dla dobra innych.
Na czym więc polega obecnie odniesienie sukcesu w zawodzie prawnika? Pytanie
takie w formie pytania otwartego zadano badanym w 2008 roku studentom. Wyniki
rozkładu odpowiedzi na to pytanie prezentuje tabela 3.
Wśród wskaźników sukcesu zawodowego studenci wskazywali wysokie zarobki.
Na I roku wymieniło je 8,2% na V roku 14,8%. Jednak zauważyć wypada, że zarobki
jako wskaźnik sukcesu zawodowego studenci wykazywali rzadziej niż inne badane po19
Jest to odsetek wskazań wśród trzech wyborów.
Tabela 3. Na czym polega obecnie odniesienie sukcesu w zawodzie prawnika
Odpowiedzi – wskaźniki sukcesu zawodowego
Wysokie zarobki
Duża wiedza i umiejętności (profesjonalizm)
Pozycja i prestiż w środowisku zawodowym
Awans zawodowy
Społeczne uznanie
Satysfakcja osobista i samorealizacja zawodowa
Samodzielność i niezależność
Praca (jej zdobycie, stabilność)
Wykonywanie pracy sumiennie, rzetelnie, uczciwie i wiarygodnie
Wyrobienie sobie znajomości
Przebojowość, spryt, szczęście
Skuteczność
Zdobycie klientów
Służba publiczna
Studenci WPiA UW 2008 r.
I rok
III rok
V rok
8,2%
15,3%
14,8%
13,7%
15,3%
14,8%
20,5%
23,3%
20,4%
4,9%
1,2%
0,5%
14,5%
11,2%
7,9%
9,0%
8,8%
10,2%
2,7%
6,0%
12,5%
13,2%
19,3%
16,7%
9,9%
4,4%
9,7%
12,6%
9,6%
11,1%
5,8%
6,0%
6,0%
14,4%
8,8%
11,1%
2,7%
4,4%
7,4%
1,1%
0,4%
1,9%
Prawo
pulacje prawników, gdzie akcentowano pieniądze jako wskaźnik sukcesu zawodowego
zdecydowanie mocniej (młodzi prawnicy 4–5 lat po studiach 26,1%; prawnicy 25 lat
po studiach 57,9%; sędziowie 29,9%).
Wskaźnikiem sukcesu zawodowego jest też dla studentów profesjonalizm. Wymieniło go 13,7% na I roku i 14,8% na V roku. Ten wymiar sukcesu zawodowego był przez
studentów rzadziej dostrzegany niż przez inne badane populacje prawników, gdzie
wskazywało na profesjonalizm ok. 20% badanych.
Zwróćmy natomiast uwagę, że za wskaźnik sukcesu zawodowego studenci prawa
najczęściej uznawali zdobycie wysokiej pozycji i prestiżu w środowisku zawodowym. Ten aspekt sukcesu zawodowego wskazywało ok. 20% studentów na każdym
z badanych lat.
Pod tym względem preferencje studentów zbliżone były do opinii wyrażanych
przez prawników już funkcjonujących w zawodzie (ceniło sobie uznanie w środowisku
zawodowym 21,3% młodych prawników, 4–5 lat po studiach, 29,9% badanych sędziów
z terenu województwa mazowieckiego, ale zaledwie 4,5% prawników 25 lat po studiach, co może świadczyć o pewnym cynizmie tej populacji. Przypomnijmy, że byli to
prawnicy, którzy skończyli studia w 1980 roku i rozpoczęli pracę zawodową w okresie
stanu wojennego).
Budzi natomiast niepokój fakt, że w słabym stopniu wskaźnikiem sukcesu zawodowego jest dla studentów uznanie ze strony społeczeństwa. Ten aspekt wskazało 14,5%
studentów na I roku, 11,2% na III roku oraz zaledwie 7,9% na roku V. W tym zakresie
studenci mają podobne opinie do innych badanych populacji, gdzie społeczne uznanie jest uważane za wskaźnik sukcesu zawodowego dla prawnika zaledwie przez 3,4%
młodych prawników, 6% prawników z 25-letnim stażem, a także tylko przez 10,9%
badanych sędziów.
219
Taki sposób pojmowania sukcesu zawodowego sugeruje, że studentom, jak i praktykującym prawnikom bardziej obecnie zależy na uznaniu we własnym środowisku
zawodowym niż liczenie się z opiniami na ich temat ze strony społeczeństwa. Wynika
to z jednej strony z faktu, że jak pisze R. Tokarczyk:
„Zostanie prawnikiem oznacza wejście do określonej społeczności, która rozwinęła i podziela
zespół normatywnych, oczekiwanych praktyk, autoryzowanych do przymuszenia opornych w ich
przestrzeganiu”.20
Jednak z drugiej strony Autor podkreśla:
„Dobre moralnie sprawowanie ról zawodowych wyrażane jest moralnie dobrym samoosądem
jako nieodłączną cechą dobrego charakteru i dobrej pracy prawnika, będących z kolei przedmiotem
osądów społecznych”.21
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
Można więc powiedzieć, że prawnicy, którzy nie zabiegają o to, aby ich praca była
przedmiotem pozytywnych osądów społecznych, nie licząc się ze społecznym uznaniem dla swojego zawodu, wkraczają na niebezpieczną drogę alienacji swej grupy zawodowej ze społeczeństwa, zapominając, że jakość ich pracy ma wpływ na jakość życia
społeczeństwa, w którym funkcjonują.
Wykres 1. Modele sukcesu zawodowego prawników
20
220
21
R. Tokarczyk, Etyka prawnicza..., s. 52
Ibidem, s. 51.
Prawo
Analizując sposób pojmowania sukcesu zawodowego prawników, poza wyżej omówionym pytaniem otwartym, zadano również pytanie o czynniki, które zdaniem studentów generują sukces zawodowy. Zapytano studentów o to co bardziej ich zdaniem
zapewnia sukces zawodowy: czy wiedza i własna praca czy raczej wykorzystywanie
znajomości i dojść.
Jak wynika z wykresu nr 1 obecnie studenci prawa znacznie częściej wierzą, że sukces zawodowy zapewni własna wiedza i ciężka praca – co potwierdziło 53% badanych,
niż wykorzystywanie „protezy” w postaci znajomości i dojść – co potwierdziło tylko
30% badanych (choć wypada zauważyć, że była to jednak prawie 1/3 badanych).
Studenci wyrażając te przekonania wypadają znacznie korzystniej niż ich starsi stażem koledzy w zawodzie. Absolwenci 25 lat po studiach byli w równym stopniu przekonani co do skuteczności jednego, jak i drugiego modelu robienia „kariery” w zawodzie (po 45,1% wskazań). Młodzi prawnicy 4–5 lat po studiach zaledwie w 26,3%
wierzyli, że na szczyty kariery zawodowej wyniesie ich wiedza i ciężka praca, natomiast aż 62,8% wierzyło w karierotwórczą moc dojść i powiązań.
Można powiedzieć, że taki sposób pojmowania sukcesu pokazuje mizerię prawników 4-0latków robiących obecnie karierę w zawodzie. W 1997 roku gdy byli badani
kończąc studia mieli ok. 24 lat. Gdy badano ich w 2002 roku jako młodych prawników
mieli ok. 29 lat. Obecnie należą do pokolenia prawników 40-latków, którzy być może
stale wykorzystują dojścia i powiązania, aby osiągnąć sukces.
Różnią się od nich obecni studenci, gdyż tu dominuje przekonanie, że warto inwestować w edukację i własną pracę, bo pozwoli to odnieść sukces. Potwierdzają tym
samym pewną generalniejszą tendencję, o której wspomina K. Szafraniec:
„Drogi, jakie obiera polska młodzież do (różnie rozumianego) sukcesu są różne, w większości
jednak zakładają konieczność dobrej i długiej edukacji”.22
Jakość edukacji w czasie studiów jest przez studentów dziś wyraźnie wiązana z ich
przyszłym profesjonalizmem. Badani w 2008 roku studenci WPiA UW znacznie częściej niż ci badani w latach 90. uważali, że studia na tym wydziale dobrze przygotowują
ich do zawodu. Na I roku było o tym przekonane 56,4%, zaś w 2008 r. aż 73,2%. Natomiast na V roku w latach 90. wyrażało takie przekonanie zaledwie 25,3%, zaś w 2008
roku 43,5%.
Wprawdzie, jak pokazują powyższe dane, na początku studiów wiara w efektywność edukacji i dawniej, i dziś jest większa niż pod koniec studiów, jednak w 2008
roku i na I, i na V roku przekonanie o tym, że studia dobrze przygotowują do zawodu,
było częściej wyrażane. Oczywiście na V roku występuje zmniejszenie optymizmu, bo
rośnie strach przed realną konfrontacją z rynkiem pracy.
5. Jak w tym złożonym obrazie wchodzenia do zawody przedstawia się uczciwość
i etyczność studentów prawa?
W ankiecie było pytanie o to, czego zdaniem studentów obecne społeczeństwo
oczekuje od prawników. Na tak postawione pytanie studenci udzielili trzech znaczą22
K. Szafraniec, Polska młodzież..., s. 216.
221
cych odpowiedzi. Społeczeństwo od prawników oczekuje: rzetelności w wykonywaniu
zawodu, uczciwości i etyczności oraz profesjonalizmu.
Jednak wraz z kolejnymi latami studiów przekonanie, że społeczeństwo oczekuje
od prawników profesjonalizmu jest stabilne (na poziomie ok. 20%), natomiast słabnie
przekonanie, że oczekuje się uczciwości (I rok 29,3%, V rok 21,8%) oraz, że oczekuje
się rzetelności w wykonywaniu zawodu (I rok 29,3%, V rok 19%).
Tak więc, im dłuższa edukacja na studiach, tym bardziej spada znaczenie niektórych wartości etycznych. Tendencję tę potwierdza także m.in. słabnące przekonanie
co do tego, że społeczeństwo oczekuje od prawników „stania na straży prawa i przestrzegania go”. Na I roku 10,1% wymienia to oczekiwanie, na V roku zaledwie 5,6%.
Wzrasta natomiast przekonanie, że społeczne oczekiwania wobec prawników sprowadzają się do tego, że mają oni załatwiać sprawy zlecane przez klientów i być w tych
działaniach skuteczni. Tak odczytuje oczekiwania wobec prawników na I roku 10,9%,
za to pod koniec studiów na V roku już co czwarty student (26%) tak odczytuje rolę
zawodową prawnika. Takie podejście do zawodu prawnika, jak podkreśla M. Dziurnikowska-Stefańska:
„Rodzi, zwłaszcza u młodych prawników pokusę aby w swojej pracy skupić się przede wszystkim
na pragmatycznej stronie podejmowanych działań prawnych, pozostawiając z boku wszelkie życiowe
dylematy”.23
Problem ten zauważa także wielu wybitnych prawników-praktyków. Adwokat
A. Malicki stwierdza:
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
„Pojęcie pomocy prawnej w ujęciach współczesnych prawników, teoretyków i sędziów jest częstokroć sprowadzane jedynie do sprzedaży usług, załatwiania sprawy w celu osiągnięcia rezultatu
określonego przez klienta i wiernego wykonywania wszystkich jego instrukcji”.24
222
W kontekście powyższych ustaleń pojawia się kolejne pytanie o to, jak studenci
prawa oceniają swoją własną uczciwość?
Odpowiedź na to pytanie zawarta jest w opiniach studentów prawa na temat gotowości wręczenia łapówki w celu załatwienia sprawy zleconej przez klienta. Jak wynika
z wykresu nr 2, w połowie lat 90. gotowych wręczyć łapówkę było około 40% studentów prawa. Te same osoby, gdy weszły od zawodów prawniczych, potwierdziły taką
gotowość na poziomie dwukrotnie niższym (20,3% – absolwenci 4–5 lat w zawodzie).
Natomiast studenci w 2008 roku deklarowali gotowość wręczenia łapówki na poziomie ok. 10%. Jest to więc czterokrotnie mniej niż w połowie lat 90. (choć oczywiście
i o te 10% za dużo). W 2008 roku ponad połowa studentów (50,7% na I roku, 57%
na III roku i 59,3% na V roku) stwierdza, że nie wręczyłoby łapówki, a co ważniejsze
dodatkowo co piąty student (23,3% na I roku, 22,5% na III roku i 19,4% na V roku)
23
M. Dziurnikowska-Stefańska, Stosunek studentów do naruszania przez prawników norm etyki i prawa, [w:]
E. Łojko (red.), Studenci prawa o studiach i perspektywach zawodowych, Warszawa 2011, s. 242.
24
A. Malicki, Oczekiwania klienta wobec adwokatów w świetle kodeksu etyki adwokackiej, [w:] E. Łojko,
M. Dziurnikowska-Stefańska (red), Wartości a sukces zawodowy prawników – granica kompromisu?, Warszawa
2011, s. 72.
Prawo
powiadomiłby o żądaniu łapówki odpowiedni organ. W badaniach z lat 90. tę ostatnią
odpowiedź wskazało tylko 7,4% studentów I roku, 5,9% z roku III i zaledwie 0,7%
z V roku. Także praktykujący młodzi prawnicy zaledwie na poziomie 10,4% potwierdzali gotowość powiadomienia odpowiednich organów o żądaniu łapówki.
Wykres 2. Odsetek studentów i absolwentów WPiA UW gotowych wręczyć łapówkę
Należy więc zauważyć, że obecnie studenci prawa zdecydowanie częściej mają postawy legalistyczne oraz wykazują zaufanie do organów walki z korupcją i są gotowi
częściej korzystać z prawnych procedur zwalczania korupcji.
Gorzej na tle stosunku do praktyk korupcyjnych wypada natomiast brak dystansowania się studentów od krzywoprzysięstwa – a więc ich gotowości do poświadczenia
nieprawdy w interesie klienta. W tym zakresie jest tylko trochę lepiej niż w latach 90.
Wówczas poświadczenie nieprawdy deklarowało na I roku 41,1% a na V roku 24,6%.
Natomiast obecnie na I roku gotowych było na krzywoprzysięstwo 38,6% (mniej
o –2,9 pkt procentowego w stosunku do badań z lat 90.), zaś na V roku 20,4% (mniej
o –4,2 pkt procentowego). Niewątpliwie pocieszeniem może być fakt, że w toku kolejnych lat studiów coraz bardziej widoczna jest repulsja studentów prawa wobec tego
typu praktyk.
Pytaniem, które syntetyzuje stosunek studentów prawa do wartości etyczno-moralnych było pytanie o to, czy łatwo być w dzisiejszych czasach uczciwym człowiekiem?
Jak podkreśla R. Tokarczyk:
„Uczciwość może się przejawiać w konkretnym postępowaniu, w danych okolicznościach, wówczas określana jest mianem uczciwości sytuacyjnej. Etyka prawnicza upatruje jednak w uczciwości
powinność trwałej cechy charakteru prawników, warunkującej ich moralne przywiązanie do szanowania wartości etycznych. Jako taka cecha uczciwość podnoszona jest do rangi zasady uczciwości
sytuowanej wśród innych zasad etyki prawniczej”.25
25
R. Tokarczyk, Etyka prawnicza…, s. 82.
223
Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa
Wykres 3. Opinie studentów i absolwentów WPiA UW na temat tego czy łatwo być uczciwym
prawnikiem
224
Jak wynika z wykresu 3, w 2008 roku dominuje wśród studentów względnie trwałe
przekonanie, że bycie uczciwym prawnikiem nie jest zadaniem łatwym. Twierdzi tak
52,6% studentów z I roku, 46,2% z III roku oraz 53,3% z V roku. Tendencja ta odwraca
się wśród absolwentów – młodych prawników 4–5 lat po studiach, gdzie większość
z nich uważa, że łatwo jest być uczciwym prawnikiem, ale nie do końca można dać
wiarę ich przekonaniom etycznym, skoro wśród nich jednocześnie 20% gotowych było
wręczyć łapówkę.
W przypadku studentów badanych w 2008 roku istnieją dwie ciekawe korelacje.
Otóż ci studenci, którzy byli przeświadczeni, że po studiach trudno jest znaleźć prawnikom pracę, jednocześnie dwukrotnie częściej twierdzili, że nie łatwo jest być uczciwym prawnikiem. Czy uczciwość zawodowa jest ceną, którą ich zdaniem trzeba zapłacić za znalezienie pracy w zawodzie prawnika? Czy nieuczciwym prawnikom łatwiej
jest obecnie znaleźć pracę? W świetle badań nie wiemy czy tak jest, ale wiemy, że część
studentów prawa tak uważa.
Ciekawe jest też stwierdzenie korelacji między przekonaniem, że niełatwo jest być
uczciwym prawnikiem a przyznaniem się do tego, że nie zawsze mówi się prawdę.
Tę ostatnią cechę psychologowie zaliczają do tzw. klucza kłamstwa.26 Interpretują to
w ten sposób, że osoby, które przyznają się, że nie zawsze mówią prawdę, to ci, którzy
mają bardziej realną wizję osobowości (W mniejszym stopniu kierują się JA idealnym,
w większym JA realnym).
Tak więc z badań wynika, że studenci realiści (w powyższym sensie) dwukrotnie
częściej są przekonani, że jednak niełatwo być uczciwym człowiekiem w zawodzie
prawnika. Obie powyższe korelacje nie oznaczają, że jednocześnie studenci odrzucają uczciwość jako wartość etyczną, lecz raczej wskazują na ograniczenia wynikające
z uczciwości sytuacyjnej.
Zapytano także studentów o konsekwencje, które dla nieuczciwych prawników powinny wynikać z faktu, że postępują nierzetelnie, a więc zapytano czy studenci gotowi
są zgodzić się z twierdzeniem, że prawnicy powinni eliminować ze swojego grona oso26
P. K. Oleś, Wprowadzenie do psychologii osobowości, Warszawa 2003, s. 132.
Prawo
by, które nierzetelnie wykonują zawód. W tak sformułowanym pytaniu znajduje się
przyzwolenie na ostracyzm środowiskowy wobec tych prawników, którzy niewłaściwie
wywiązują się ze swojej roli zawodowej, naruszają normy prawa i normy etyki zawodowej. W badaniach na próbie ogólnopolskiej realizowanych także w 2008 roku pod
kierunkiem profesor Anny Turskiej postulat ostracyzmu wobec nierzetelnych prawników zyskał wysoką aprobatę, gdyż poparło go aż 95,7% badanych Polaków.27 Studenci
prawa także wykazali duże, na poziomie 88%, przyzwolenie dla tego typu procedury
podejmowanej przez środowisko zawodowe wobec prawników nierzetelnych.
()
W świetle przedstawionych wyników badań dotyczących systemu wartości studentów prawa, należy stwierdzić, że na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat dokonała się
w tym zakresie zdecydowana zmiana na lepsze. Młodzież prawnicza wykazuje większą
wrażliwość na zasady etyki prawniczej, a także w wielu antycypowanych sytuacjach
dotyczących ich zawodowej przyszłości – deklaruje gotowość praktykowania etycznych zachowań. W tym wymiarze ta nowa generacja jest otwarta na standardy europejskiej kultury prawnej. Chce budować swoją karierę zawodową zgodnie z zasadami
etyki zawodowej, w oparciu o wysokie kwalifikacje profesjonalne, z respektowaniem
etosowych wartości zawodów prawniczych. Jednocześnie deklaruje silniej repulsje
wobec naruszania norm prawa i etyki zawodowej przez prawników. Wypada żywić
nadzieję, że to nowe pokolenie prawników ukształtowanych przez demokratyczne
wartości obywatelskiego społeczeństwa, stworzy lepszy wizerunek zawodów prawniczych, przywróci im należny prestiż i będzie szczególnie uwrażliwione na przejawy
nieprawości w swoim środowisku.
W Księdze Rodzaju czytamy, że Bóg obiecał Abrahamowi, iż nie zniszczy Sodomy
przez wzgląd na chociażby dziesięciu sprawiedliwych.28 Miejmy nadzieję, że w pokoleniu prawników, którzy aktualnie wkraczają na ścieżki swej kariery zawodowej, znajdzie się przynajmniej tych „dziesięciu sprawiedliwych”, którzy ocalą swoje środowisko
przed upadkiem etycznych standardów profesji prawniczych.
27
E. Łojko, Działalność zawodowa prawników a wykluczenie prawne, [w:] A. Turska, Prawo a wykluczenie.
Studium empiryczne, Warszawa 2010, s. 151.
28
Księga Rodzaju 18:32, [w:] Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu, Poznań–Warszawa 1990, s. 38.
225
Parlament polski jedno- czy dwuizbowy.
Szkic problemu
Jacek M. Majchrowski
Jacek M. Majchrowski, Parlament polski jedno- czy dwuizbowy. Szkic problemu
Uniwersytet Jagielloński
226
Kwestia jedno- lub dwuizbowości polskiego parlamentu jest niemal tak dawna jak
sam parlament. Jego historia nie jest bowiem w pełni jednolita: były okresy, gdy zwyciężała zasada dwuizbowości (a nawet, jak niektórzy twierdzą, trzy – traktując króla
jako trzecią izbę), ale były też i stosunkowo długie okresy parlamentu jednoizbowego.
Od razu rodzą się pytania czym jest to spowodowane i jakie przesłanki to uzasadniają. Czy o bikameralizmie decyduje liczba ludności czy struktura państwa federalnego,
bądź unitarnego. Jeżeli na pierwsze pytanie damy odpowiedź twierdzącą, rodzi się od
razu problem, dlaczego w Polsce o tej samej bez mała liczbie ludności raz przyjęte
zostało jedno rozwiązanie, raz drugie. Podobną kwestię mamy w przypadku pytania
drugiego – państwo także cały czas unitarne przyjmowało różne rozwiązania. Niektórzy uznają kwestię dwuizbowości za przejaw demokracji. Ale tu z kolei musielibyśmy
przyjąć, że ponad 150 państw, w których istnieją parlamenty jednoizbowe, to państwa
niedemokratyczne. Muszą więc być inne uzasadnienia nie tylko prawnicze czy polityczne, lecz bardziej o charakterze ideowym. Uznanie konieczności istnienia parlamentu dwuizbowego powoduje od razu problemy związane ze wzajemnymi relacjami
obu izb, charakteru jednej i drugiej izby, tzn. jej składu i sposobu wyboru. Wiązało się
to także, o czym często się zapomina, z oddziaływaniem na inne organy w sposób bezpośredni – istnienie senatu determinować może (bo nie jest tak zawsze, czego najlepszym przykładem są rozwiązania przyjęte w Konstytucji kwietniowej) istnienie Zgromadzenia Narodowego.1 To zaś automatycznie warunkuje sposób wyboru prezydenta.
Pierwsza kwestia występująca w sporze o bikameralizm to sprawa długości procesu
legislacyjnego. Przeciwnicy istnienia senatu podkreślali, iż włączenie go do procesu legislacyjnego niepotrzebnie ów proces wydłuża. Zwłaszcza gdy po poprawkach senatu
projekt ustawy musi wrócić do sejmu. Zwracano także uwagę, iż fakt istnienia takiego
procesu prowadzić może w konsekwencji do słabej jakości tworzonego prawa. Wbrew
bowiem założeniu, iż senat poprawi ewentualne niedoróbki sejmu, ten licząc właśnie
na to, może nie przywiązywać nadmiernej wagi do jakości projektów ustaw. A więc nie
tylko sprawa długości procesu legislacyjnego, lecz także kwestia jakości tego procesu.
Wszystko zależy więc od praktyki i rzetelności – można uchwalać lepsze prawo dzięki
bardziej wszechstronnej analizie projektów przez dwie izby, ale nie jest to konieczne.
Bylejakość procesu legislacyjnego może być identyczna przy obu rozwiązaniach.
1
Konstytucja kwietniowa przyjęła ciekawy model wyboru prezydenta poprzez zgromadzenie elektorów.
Warto także stwierdzić, że mimo iż odbywały się lub odbywać miały wspólne posiedzenia obu izb nie miały one
charakteru Zgromadzenia Narodowego, lecz wspólnego posiedzenia połączonych izb.
2
B. Bierut w przedmowie do pierwszego wydania konstytucji 1952 r. mówił o koncepcji przewidującej „usunięcie sztucznego i sprzecznego z zasadami demokratycznymi podziału władzy na ustawodawczą, wykonawczą
i sądową”. Idem, O Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, Warszawa 1952, s. 27.
Prawo
Argumentem bez mała tożsamym z przytoczonym jest stwierdzenie, iż dwuizbowość zmniejsza ryzyko podejmowania przypadkowych decyzji. Argument ten jest
wątpliwy, zwłaszcza w sytuacji, gdy skład polityczny obu izb jest podobny. Wątpliwy,
albowiem decyzje o jakichkolwiek działaniach podejmowane są nie na szczeblu kierownictw sejmu i senatu, lecz na szczeblu kierownictwa partyjnego partii posiadającej
większość w obu izbach bądź samodzielnie, bądź też koalicyjnie. Kontrargument jest
prosty – jeżeli skład obu izb jest podobny nie ma żadnych z tego powodu korzyści dla
społeczeństwa. Trudno jest jednak tego typu tezę głosić z pełną powagą. Wszak gdybyśmy przyjęli ją za obowiązującą, z kadencji na kadencję należałoby – w zależności
od tego czy skład polityczny obu izb jest identyczny czy też nie – podejmować już po
wyborach decyzję o jedno- czy dwuizbowości. Podchodząc zaś absolutnie literalnie do
tego zagadnienia oznaczałoby to przeprowadzenie wyborów do obu izb, a następnie
w przypadku stwierdzenia, że skład jest podobny, likwidować na tę kadencję senat.
Absurdalność takiego rozwiązania jest oczywista.
Zróżnicowanie polityczne obu izb z jednej strony ma dodatnie, z drugiej zaś ujemne strony. Otóż wydawać by się mogło, że zróżnicowanie polityczne stanowić będzie
swego rodzaju hamulec w procesie legislacyjnym i izba wyższa, w której ma przewagę
opozycja, może wpływać na rozwiązania proponowane przez sejm. Tak się jednak nie
dzieje. Nasza demokracja – i ta z lat Drugiej Rzeczypospolitej, i ta współczesna przyjmuje jako założenie, że wszystko co proponuje opozycja jest à priori do odrzucenia.
Gdyby jednak stało się coś takiego, iż przyjęta zostanie owa propozycja, to wchodzi tu
problem konstytucyjnych relacji między sejmem a senatem, na ile sejm czuje się związany poprawkami senatu i jakim stosunkiem głosów musi je przyjąć bądź odrzucić.
Różnorodność polityczna obu izb nie musi więc warunkować wzajemnego liczenia
się z głosami drugiej izby. Wręcz przeciwnie, służyć może podkreśleniu własnych racji
i niezależności. Bez pozytywnego efektu.
Przeciwnicy dwuizbowości podnoszą, iż osłabia ona władzę ustawodawczą, stanowiąc w jej łonie zarodek konfliktów. Stwierdzenie to łączy się z ocenami prezentowanymi powyżej z dodaniem, iż ma to miejsce zwłaszcza wtedy, gdy skład polityczny
izb bardzo się różni Kontrargumentem jest stwierdzenie, że dwuizbowość wzmacnia
zasadę podziału władzy zwłaszcza przez to, że ogranicza możliwość nacisków egzekutywy na legislatywę. Łatwiej jest bowiem oddziaływać na jedną izbę parlamentu niż na
dwie, szczególnie gdy różnią się składem politycznym. Jest to twierdzenie słuszne, ale
tylko w ustroju demokratycznym, w sytuacji innej jest ono bez sensu.
Najbardziej dobitnie wyraził to Bolesław Bierut mówiąc o konieczności zerwania
z przestarzałą zasadą Monteskiuszowskiego podziału władz.2 Gdy mówimy więc o jednolitości władzy lub też mamy do czynienia z autorytaryzmem, rozważania powyższe
tracą sens.
Sądzę, że należy także powrócić do stawianego już wcześniej problemu, a mianowicie relacji kierownictwa partii nawet najbardziej demokratycznej do kierownictwa
izb parlamentarnych. Czy aby tutaj nie mamy także do czynienia ze złamaniem zasady
227
Jacek M. Majchrowski, Parlament polski jedno- czy dwuizbowy. Szkic problemu
228
podziału władz, czy tak naprawdę władza wykonawcza i ustawodawcza nie znajduje
się w jednych rękach. A z reguły te jedne ręce starają się także sięgnąć, choć z różnym
skutkiem, po władzę sądowniczą. Jedynym remedium na to jest inaczej wybierany
i pozapolityczny skład senatu. W tej materii było zawsze kilka koncepcji.
Najstarszą była propozycja wirylistów stanowiących znaczną część składu senatu,
gdy pozostałą część wypełnić mieli przedstawiciele różnych grup samorządowych,
uczelnianych czy duchowieństwa różnych wyznań wybieranych w różny sposób. Zawsze jednak lobby partyjne w obronie własnych interesów blokowało to rozwiązanie.
Wydawało się, że zmieni to wprowadzenie jednomandatowych okręgów wyborczych.
Tu jednak na przeszkodzie stanął sposób finansowania kampanii inaczej traktując partie polityczne, inaczej komitety wyborcze wyborców.
Przeciwko dwuizbowości parlamentu występował zawsze ruch lewicowy w zasadzie pod każdą postacią.3 Wiązało się to z rozwojem tendencji rewolucyjnych po I wojnie światowej a argumentacja została przejęta i zaakceptowana w latach po II wojnie.
Koronnym argumentem w tej kwestii było stwierdzenie, iż senat jest narzędziem reakcji i klas uprzywilejowanych. Przytaczając zresztą na uzasadnienie tej tezy historyczne
przykłady, całkowicie pomijano fakt ewolucji izby i doprowadzenie jej do momentu
gdy stał się elementem ustroju demokratycznego.
Był to jednak pogląd dosyć odosobniony – na ogół przedstawiciele środowiska naukowego – konstytucjonaliści, a więc ci, którzy z konkretnego rozwiązania nie czerpaliby korzyści, opowiadali się za parlamentem dwuizbowym. Było to o tyle ciekawe
i w pewnym stopniu niekonsekwentne, iż tak naprawdę jedynym wytrzymującym
krytykę uzasadnieniem dwuizbowości jest kwestia unitarności państwa bądź jego federacyjnego charakteru. Wówczas to mamy do czynienia z pełnym uzasadnieniem
bikameralizmu – izba niższa reprezentuje interesy państwa jako całości, izba wyższa
konkretnych członów federacji, czego najlepszym przykładem są Stany Zjednoczone.
Kolejnym argumentem za dwuizbowością jest kwestia tradycji ustrojowej – druga
izba istniała od zawsze i okazała się sprawdzoną tradycją ustrojową. Stanowi element
identyfikacji narodowej, czego najlepszym przykładem jest Izba Lordów. Z drugiej
strony stawiane jest pytanie czy względy sentymentalne uzasadniają utrzymanie kosztownej w sumie izby. I tu znowu wracamy do kwestii roli drugiej izby – czy ma to być
izba reprezentująca człony federacji co, jak stwierdziliśmy, ma swoje uzasadnienie, czy
ma być izbą rozwagi czuwającą nad jakością prawa co, jak pisaliśmy, nie zawsze zdaje
egzamin.
Ale mamy do czynienia także z inną koncepcją izby wyższej. Może ona być reprezentantem różnego typu grup interesu. I tak lewica protestując przeciw senatowi wysuwała alternatywną koncepcję utworzenia Izby Pracy, endecja mówiła o Straży Praw,
choć miała to być instytucja jedynie częściowo należąca do władzy ustawodawczej. Nie
wyszło to nigdy poza sferę koncepcji. Tu jednak kluczową rolę odgrywać miała kwestia
składu izby i sposobu jej wyboru.
3
Do przeciwników istnienia senatu zaliczyć można PPS, Narodową Partię Robotniczą, Klub Posłów Narodowości Żydowskiej i Stronnictwo Radykalne Chłopskie. Ruch ludowy nie był w tej kwestii jednolity: o ile PSL Piast
stwierdzało zdecydowanie, że ludowcy są przeciwni senatowi, o tyle PSL Wyzwolenie z czasem zaczęło podnosić
celowość istnienia senatu.
Prawo
Jak zawsze kwestie personalne wzięły górę nad merytorycznymi. Zaczęły się dyskusje kto i z jakiego klucza stanie się członkiem senatu. Miało to miejsce zarówno w
latach międzywojnia, gdy episkopat nie zaakceptował propozycji wyboru do senatu
biskupów przez duchowieństwo4, jak i w latach współczesnych, gdy jedną z propozycji
okrągłostołowych była propozycja powołania senatu składającego się m.in. z przedstawicieli rad narodowych. O ile ze względu na ich niewielką ilość była w międzywojniu
możliwość wejścia do senatu rektorów wyższych uczelni, to w czasach współczesnych
musiałoby się to dokonać w oparciu o prawybory.
Kwestia sposobu wybierania senatu powszechnie czy w sposób ograniczony do
pewnych grup społecznych, gospodarczych, naukowych, duchowieństwa czy innych
wiąże się także z długością kadencji. Czy obie izby związane są ze sobą ściśle tzn. zaczynają kadencję łącznie i razem ją kończą, czy rozwiązanie jednej oznacza także zaprzestanie działalności przez drugą. Zasygnalizować jednak warto także i inną kwestię,
mianowicie dłuższy niż dla sejmu czas funkcjonowania senatu. Pojawiła się bowiem
propozycja w zasadzie permanentnego funkcjonowania tej izby. Czas kadencji senatora wynosiłby 9 lat, przy czym co 3 lata wymianie podlegałaby 1/3 jego członków.
I jeszcze kontrowersyjna kwestia wyboru członków izby wyższej. Koncepcji w tej
mierze było kilka. Począwszy od dosyć abstrakcyjnej, mówiącej iż przynajmniej część
senatu wybierana byłaby przez sejm. Oznaczałoby to sytuację, iż jedna izba, jedna
część władzy ustawodawczej, wybierałaby drugą. Było to w samym swym zarodku nie
do przyjęcia. Była też inna koncepcja samowyborów powiązana z prezentowaną wyżej
koncepcją rotacji 1/3 członków senatu. Otóż proponowano, by część wybierał sam
senat, wśród mężów, którzy położyli poważne zasługi dla narodu – przyznając dla drugiej części możliwość wyboru przez wojewódzkie reprezentacje samorządowe.
O ile generalnie rzecz biorąc nikt, lub prawie nikt, w czasach współczesnych nie
kwestionował wyborów powszechnych do sejmu, o tyle w wypadku senatu zawsze były
różne koncepcje. Wspominaliśmy już o propozycjach dotyczących tego, by senat stanowił po części przedstawicielstwo różnych środowisk. Koncepcja taka była głoszona
i dyskutowana zarówno w latach II RP, o czym już wspominaliśmy, jak i podczas rozmów okrągłego stołu. Odrzucona w obu sytuacjach, choć z różnych powodów, doprowadziła w konsekwencji do zrównania kadencji obu izb oraz czasu ich trwania. W latach współczesnych, w tym drugim przypadku wiązało się to równocześnie z kwestią
urzędu prezydenta i sposobu jego wyboru.
Należy się na koniec zastanowić nad rzeczywistą rolą senatu w systemie ustrojowym
Polski. O ile Konstytucja marcowa przyznawała mu niewielką rolę, o tyle kwietniowa
podnosiła ją nieco. Bardzo charakterystyczne jest stwierdzenie Józefa Piłsudzkiego,
który jako Naczelnik Państwa otwierając pierwsze posiedzenie senatu powiedział:
„…konstytucja obecna zakreśliła senatowi rolę skromniejszą. Czyni ona z Panów nie główny motor pracy państwowej, ale zgodnie z duchem konstytucji współczesnych krajów demokratycznych,
nakazuje Wam być rzecznikami rozsądku, odwagi i miary w spełnianiu zadań poruczonych organom
pracy państwowej”.5
4
Szerzej pisze o tym A. Ajnenkiel, Spór o model parlamentaryzmu polskiego do roku 1926, Warszawa 1972,
s. 238.
5
Sprawozdanie stenograficzne z I posiedzenia senatu. Warto zwrócić uwagę, iż następne kadencje senatu
otwierali w imieniu prezydenta premierzy, co także świadczy o spadku jego znaczenia.
229
Lata późniejsze to czwarta i piata kadencja pod rządami Konstytucji kwietniowej.
Na marginesie można przypomnieć, iż żadna z kadencji międzywojennych nie zakończyła się w terminie. Rozdrobnienie polityczne obu izb, słabe umocowanie prawne
oraz narastające rządy o charakterze autorytarnym powodowały niewielką rolę parlamentu w ogóle, a senatu w szczególności. Podobnie było w latach powojennych. Lewica, która zawsze była przeciwnikiem senatu, gdy doszła do władzy nie mogła go
hołubić – stąd pytanie w referendum.6 Lata współczesne to, jak mówiliśmy, istnienie
senatu, którego powołaniem nikt nie był zainteresowany i o którego likwidacji mówiono przed każdymi wyborami.
Jacek M. Majchrowski, Parlament polski jedno- czy dwuizbowy. Szkic problemu
6
Warto jednak zwrócić uwagę, iż w latach dziewięćdziesiątych SLD nie stał już tak jednoznacznie na gruncie
jednoizbowości coraz liczniej przychylając się do istnienia drugiej, już zresztą istniejącej, izby wyższej.
230
Prawo
Prawo do ochrony własności intelektualnej
w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka
(Studium orzecznictwa)
Bartosz Mendyk
Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach
Analizę ewolucji prawa do ochrony własności intelektualnej warto rozpocząć od
stwierdzenia, że „własność przemysłowa jest nazwą raz bałamutną, bo obejmuje różnorodzajowe przedmioty, a po wtóre nietrafną, bo przemysł, w znaczeniu właściwym,
nie jest dobrem niematerialnym i przedmiotem prawa, a tym samym nie może być
określeniem przedmiotowym własności”.1 Powyższa konstatacja wyrażona przez znanego i cenionego prawnika długo była odzwierciedleniem poglądów znacznej części
doktryny, którzy przywoływali ją w swoich opracowaniach, zapewne by dodać sobie
splendoru.2 Deprecjacja poszczególnych przedmiotów ochrony, a więc np. znaków towarowych wyrażana była także w orzecznictwie unijnym. Tytułem przykładu w sprawie Sirena (rozpatrywanej przez ETS)3 Rzecznik generalny Dutheilet de Lamothe
przedstawił obiekcje w zakresie przyznawania szerokiej ochrony znakom towarowym,
a przede wszystkim celowości istnienia tego dobra niematerialnego, w szczególności
w porównaniu z prawem patentowym, które zdaniem rzecznika generalnego, chroni
dobra znacznie ważniejsze oraz przyczynia się do rozwoju techniki. Oprócz powyższego wykonywanie praw do znaku towarowego prowadzi do podziału rynków, co implikuje naruszenie zasady swobodnego przepływu towarów, kluczowej dla funkcjonowania rynku wewnętrznego. Ochrona innych praw własności intelektualnej jest bardziej
uzasadniona. Powołał przy okazji doniosłość wynalezienia penicyliny przez porównanie oznaczania znakiem towarowym kremów do golenia. Takie podejście do prawa
znaków towarowych występowało jeszcze w latach siedemdziesiątych, to później nastąpiła wyraźna zmiana, co widoczne jest chociażby w kontynuacji sprawy HAG II4,
w której rzecznik generalny potwierdził zasadność przyznawania ochrony na różnorakie przedmioty własności intelektualnej, zarówno patenty jak i znaki towarowe.5
F. Zoll, Wstęp, [w:] Polskie prawo patentowe. Komentarz, Warszawa 1935, s. 10.
Ł. Żelechowski, Zastaw zwykły i rejestrowy na prawach własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 24 oraz
W. Kotarba, Ochrona własności przemysłowej w gospodarce polskiej w dostosowaniu do wymogów Unii Europejskiej
i Światowej Organizacji Handlu, Warszawa 2000, s. 20.
3
Sprawa Sirena crl v. Eda crl, ECR 1971, s. 69, a contrario M. du Vall, uważa, że jest to passus. Zob. M. du Vall,
Prawo patentowe, Warszawa 2008.
4
Sprawa Hag II, ECR 1990, s. I–03711, sprawa nr C–10/89, § 13.
5
Zob. M. Kondrat, Ochrona znaków towarowych przed naruszeniami w Internecie, Warszawa 2008, s. 40.
1
2
231
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
STOPNIOWE ROZSZERZANIE PRZEDMIOTU OCHRONY
232
Znaczenie sporu ma zasadnicze znaczenie, bowiem w przypadku zrównania przedmiotów ochrony, na określonym poziomie rozważania dot. jednego przedmiotu znajdą zastosowania dla innych, zwłaszcza, że proporcjonalnie wraz z umacnianiem się
pozycji prawa własności przemysłowej zwiększał się obszar zajmowany przez prawo
patentowe poprzez globalizację i harmonizację.6
Poza obszarem globalizacji i harmonizacji, prawo patentowe rozszerza się dodatkowo w inny sposób: poprzez stopniowe rozszerzanie przedmiotu ochrony patentowej.
Ta rozbudowa nastąpiła na dwa sposoby. Po pierwsze, zakresowi zdolności patentowej jako przedmiotowi nadano tzw. interpretację integracyjną. Po drugie, ograniczenia dotyczące zdolności patentowej zostały wąsko interpretowane – zgodnie z zasadą
exceptiones non sunt extendendae.
Każdy krajowy system patentowy posiada swoją historię ekspansji, która odbywała się zazwyczaj w trzech wymiarach: legislacyjnym, sądowym i administracyjnym.
Przykładem ekspansji legislacyjnej w Stanach Zjednoczonych jest ustawa o patentowaniu roślin (Plant Patent Act) z 1930. Najlepszym przykładem sądowej ekspansji jest
orzeczenie SN USA w sprawie Chakrabarty.7 Orzeczenie to miało przemożny wpływ
na myślenie i polityki patentowej na całym świecie. Zainspirowało Komisję Europejską do intensyfikacją prac w zakresie wynalazków terapii genowej.8 Z kolei Orzeczenie Sądu Najwyższego Australii liberalizujące podejście w zakresie pestycydów, było
bodźcem dla sądów angielskich w sprawie rozważenia kwestii zdolności patentowej
mikroorganizmów.9
W zakresie pracy dokonywanej przez sądy w literaturze zwraca się zwłaszcza na doniosłość dwóch ośrodków: Europejskiego Urzędu Patentowego oraz USPTO. Urzędy
patentowe uważa się za biurokratyczne twory, które zarabiają na działalność poprzez
udzielanie raczej więcej niż mniej zgłoszeń patentowych. Ponadto ponadnarodowe
podmioty jak w przypadku EPO, mogą wywierać znaczący harmonizujący wpływ na
systemy krajowe.10
Ze względu na stałą ekspansje prawa patentowego należy przebadać, czy EKPCz11
stanowi źródło prawa patentowego, oraz czy ETPCz może badać przesłanki przyznawania ochrony i dokonywać strictissime merytorycznej i technicznej pracy? Zanim
będzie można odpowiedzieć na takie pytania, najpierw trzeba przebadać, czy w ogóle
własność przemysłowa cieszy się ochroną własności o jakiej mowa w art. 1 Protokołu 1
6
P. Drahos, Biotechnology Patents, Markets And Morality, „European Intellectual Property Review” 1999,
nr 9, s. 442.
7
R. O. Nimtz, Diamond v. Diehr: A Turning Point, „Rutgers Computer & Technology Law Journal” 1980–
1981, nr 8, s. 267.
8
Komisja Europejska, Proposal for a Council Directive on the legal protection of biotechnological inventions,
COM (88) 496 final, 17 Październik 1988 r.
9
Sprawa American Cyanamid v. Berk Pharmaceuticals [1976] R.P.C. 231.
10
Nawet zasadnicze w tej kwestii sądy angielskie, wskazują na zbieżność posiadającą „zasadnicze znaczenie”
(Utmost importance) ust. 1 UK Patent Acts z 1977 r. z wyłączeniem zawartym w artykule 52 Konwencji o patencie
europejskim.
11
Tekst Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności wraz z Protokołami dodatkowymi, Protokół Nr 1, Dz.U. z 1995 r., Nr 36, poz. 175 z późn. zm.
HISTORYCZNE MIEJSCE PRAW CZŁOWIEKA W PRAWIE WŁASNOŚCI
PRZEMYSŁOWEJ
Prawo
EKPCz. W tym ostatnim zakresie ETPCz wydał w ostatnim czasie kilka znamiennych
orzeczeń. Przydatna jest również analiza przygotowań innych aktów regulujących prawa człowieka, będących inspiracją dla EKPCz.
Po długiej dyskusji literatura przedmiotu również potwierdziła korelację tych
dwóch dziedzin prawa.12 Nie uprzedzając dalszych rozważań warto zaznaczyć, że światowe instytucje zajmowały całkowicie odmienne stanowiska w tym zakresie.
Część doktryny twierdzi13, że kryteria moralne w europejskich zgłoszeniach patentowych muszą mieć priorytetowe stosowanie a EKPCz, powinna być w centrum zainteresowania ekspertów. Zasadniczy przedstawiony argument brzmi następująco: umawiające się Państwa przystępując do EKP14 nie miały wolnej ręki, ponieważ były już
sygnatariuszami EKPCz. Uważa się, że konwencje praw człowieka, a zwłaszcza takie
jak EKPCz, nie mają takiego samego statusu jak każda inna umowa międzynarodowa,
ale ze względu na fakt, że chroni człowieka i jego prawa – posiada specjalny status.15
W związku z powyższym poszanowanie praw człowieka stoi wyżej w hierarchii źródeł
prawa niż inne konwencje. Powyższa konstatacja byłaby prawdziwa, nawet jeśli nie
było wyraźnego przepisu dotyczącego moralności (np. art 53 ust. a) EKP) oraz art. 9
Dyrektywy Biotechnologicznej16 i art 27.2 porozumienia TRIPS17) w innych źródłach
prawa.
Dodatkowym argumentem jest fakt, że, nawet gdyby nie było przepisu regulującego moralności publicznej w żadnym z tych trzech aktów to umawiające się państwa
nie mogłyby się zgodzić się na cokolwiek co byłoby sprzeczne z ich zobowiązaniami
wynikającymi z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.18 Wynika to z faktu, że nie
ma potrzeby włączania EKPCz, do prawa krajowego, aby była ona wiążąca dla prawa
12
Zob. A. Rahmatian, Trade Marks and Human Rights, [w:] Intellectual Property and Human Rights, red.
P. Torremans, Alphen aan den Rijn 2008, s. 335–357.
13
Zob. D. Beyleveld, R. Brownsword, Mice, Morality and Patents, Common Law Institute of Intellectual Property (1993), s. 68–71.
14
Konwencja o udzielaniu patentów europejskich, sporządzona w Monachium dnia 5 października 1973 r.,
zmieniona aktem zmieniającym artykuł 63 Konwencji z dnia 17 grudnia 1991 r. oraz decyzjami Rady Administracyjnej Europejskiej Organizacji Patentowej z dnia 21 grudnia 1978 r., 13 grudnia 1994 r., 20 października
1995 r., 5 grudnia 1996 r. oraz 10 grudnia 1998 r., wraz z Protokołami stanowiącymi jej integralną częścią (Dz.U.
z 2004 r. Nr 79, poz. 737), Akt z dnia 29 listopada 2000 r. rewidujący Konwencję o udzielaniu patentów europejskich, sporządzoną w Monachium dnia 5 października 1973 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 236, poz. 1736), dalej jako EKP.
15
Por. sprawy: C–94/2000, Roquette Frères SA v. Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation
et de la Répression des Fraudes [2004] ICR 66, motyw 23 ponadto sprawy 46/87 & 227/88, Hoechst AG v Commission [1989] ECR 2859, motyw 13.
16
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/44/WE z dnia 6 lipca 1998 r. w sprawie ochrony prawnej
wynalazków biotechnologicznych.
17
Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, stanowiącego załącznik 1C
do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Marakeszu dnia
15 kwietnia 1994 r. i zatwierdzonego decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia
w imieniu Wspólnoty Europejskiej (Dz.U. L 336, s. 1).
18
Por. J.F. Akandji-Kombe, Positive obligations under the European Convention on Human Rights, „Human
Rights Handbooks”, nr 7, wyd. Rady Europy, 2007.
233
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
234
krajowego.19 Opiera się to na założeniu, że ETPCz stał się powszechnie akceptowanym
uczestnikiem prawa międzynarodowego20, a sama koncepcja praw człowieka znalazła
się w centrum zainteresowania Unii Europejskiej.21 Ponieważ większość sygnatariuszy
porozumienia TRIPS oraz państwa członkowskie UE były już sygnatariuszami EKPCz
to wszystkie umawiające się państwa były związane warunkami ustalonymi w pierwszej kolejności przez nią.
Dlatego w zakresie zgłoszeń patentowych dotyczących wykorzystania tkanek ludzkich lub procesów wykorzystujących je, jak i metod chirurgicznych, terapeutycznych
i diagnostycznych, „test moralności”22 ma być jeden w zgodzie z prawami człowieka kreowanymi przez EKPCz. Sytuacja jest tym bardziej skomplikowana, że pytania
dotyczące moralności ochrony patentowej zwierząt i roślin (takich jak Oncomouse23
i PGS24 nie są aktualne na podstawie EKPCz, bowiem zwierzęta i rośliny nie maj praw
wynikających z tych samych zasad. W literaturze przedmiotu wyraża się jednak przekonanie, że EKPCz ma być brane pod uwagę jako podstawa do badania moralności we
wszystkich przypadkach.
Sytuacja ta jest jednak znacznie bardziej skomplikowana. Należy zwrócić uwagę, że
termin „prawa człowieka” nie jest zawarty w większości traktatów międzynarodowych
takich jak np. Deklaracja z Doha w zakresie zdrowia publicznego w odniesieniu do
obowiązku „ochrony i promocji podstawowych praw człowieka do życia i najwyższych
osiągalnych standardów zdrowia fizycznego i psychicznego” nie znalazła się w deklaracji końcowej.25
Ponadto praktycy patentowi uznają, że nie ma realnych możliwości połączenia prawa patentowego i praw człowieka, których emanacją jest EKPCz. Uważają oni, że prawo patentowe jest narzędziem technicznym handlowym nie mającym nic wspólnego
(lub w najlepszym przypadku w niewielkim stopniu) z kwestiami moralności.26 Jest to
prawdopodobnie spowodowane brakiem wystarczającego przeszkolenia i braku podstaw z w zakresie filozofii i prawoznawstwa w celu rozwiązania kwestii moralnych wokół prawa patentowego.27 Uważa się, że uwzględniając prawa człowieka, w najlepszym
19
Zob. R. Ford, The morality of biotech patents: differing legal obligations in Europe?, „European Intellectual
Property Review” 1997, nr 6, s. 317. Do innych konkluzji doszedł ETS w orzeczeniu C-571/10 Kamberaj stwierdzając, że „w przypadku sprzeczności pomiędzy przepisem krajowym i EKPCz dokonane w art. 6 TUE odesłanie
do EKPCz nie wymaga od sądu krajowego zastosowania bezpośrednio postanowień tej konwencji oraz odstąpienia od stosowania niezgodnej z nią krajowej normy prawnej” (motyw 63).
20
O czym może świadczyć fakt, że nawet Sąd Najwyższy USA powołuje się w swych orzeczeniach na wypowiedzi ETPCz. Zob. H. H. Koh, International Law as Part of Our Laws, „Yale Law School Legal Scholarship
Repository” 2004, nr 43, s. 50.
21
Zob. T. Ahmed, I. de Jesús Butler, The European Union and Human Rights: An International Law Perspective,
„The European Journal of International Law” 2006, nr 4, s. 772.
22
Por. S. Thambisetty, Understanding Morality as a Ground for Exclusion From Patentability Under European
Law, „Eubios Journal of Asian and International Bioethics” 2002, nr 12, s. 48–53.
23
Sprawa Oncomouse – decyzja EPO o sygnaturze: T 0315/03 (Transgenic animals/HARVARD) z 6 czerwca
2004.
24
Zob. sprawa Plant Genetic Systems/ Glutamine Syntetase inhibitors [1995] EPOR 173.
25
Zob. Proposal: Draft Ministerial Declaration: Proposal from a Group of Developing Countries, IP/C/W/312,
4 października 2001.
26
Zob. H. M. Haugen, Patent Rights and Human Rights: Exploring their Relationships, „The Journal of World
Intellectual Property” 2007, nr 2, s. 115.
27
Por. M. A. Bagley, Patent First, Ask Questions Later: Morality And Biotechnology In Patent Law, „William
and Mary Law Review” 2003, nr 2.
Prawo
przypadku cytują zamiary autorów EKP aby stosować test moralności coraz bardzo
restrykcyjnie.28 Znacząca część opinii uważa, że takie problemy są najlepiej rozwiązywane przez porządki krajowe zakazujące niemoralnego wykorzystania, które to już
leżą poza dziedziną prawa patentowego.29
TRAVAUX PRÉPARATOIRES
Warto podkreślić, że podkomisja ONZ ds. Popierania i Ochrony Praw Człowieka przyjęła podejście konfliktu, zauważając, że rzeczywiste lub potencjalne konflikty
istnieją między realizacją porozumienia TRIPS i realizacji praw gospodarczych, społecznych i kulturowych.30 Tymczasem Światowa Organizacja Handlu (WTO) zakłada
współistnienie, podkreślając elastyczność w ramach istniejących międzynarodowych
umów handlowych.31 Uwzględniając podobne podejście, Wysoki Komisarz Praw
Człowieka zauważył również, że równowaga pomiędzy publicznym oraz interesem
prywatnym powinna obejmować międzynarodowe instrumenty praw człowieka rozumiane łącznie z własnością intelektualną.32
Konflikty pomiędzy prawami człowieka i prawami własności intelektualnej występują jako konflikty zewnętrzne i wewnętrzne. Konflikty zewnętrzne leżą na granicy
praw człowieka i własności intelektualna, wewnętrzne konflikty istnieją tylko wewnątrz reżimu ochrony praw człowieka.33
Podczas opracowywania Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (UDHR), delegaci wyrazili wątpliwości, czy prawo do ochrony wytworów intelektu należy uznać
za podstawowe prawo człowieka. Brytyjski delegat F. Corbet zauważył, że „deklaracja
praw człowieka powinno powszechna i obejmować tylko ogólne zasady, które są ważne dla wszystkich mężczyzn i kobiet”. Alan Watt, delegat australijski, również dodał, że
„prawa własności intelektualnej nie powinny pojawić się obok podstawowych bardziej
ogólnych praw, takich jak wolność przekonań, swoboda religijna i prawa do pracy”.34
Jak wspomniano na początku w doktrynie pojawiały się wątpliwości, w zakresie łączenia poszczególnych przedmiotów ochrony. Zauważono, że: mogą pojawić się istotne różnice między ochroną praw autorskich i wynalazków chronionych patentami.
Znacznie łatwiej jest widzieć kwestię praw człowieka w przypadku tych pierwszych,
28
W sprawie Howard Florey/H2 Relaxin App. No. 83307553.4, [1995] EPOR 541 EKP doszedł do tzw. „testu
obrzydliwości” (oryg. Abhorrent text). Stan faktyczny sprawy por. M. Bagley, A Global Controversy: The Role of
Morality in Biotechnology Patent Law, „University of Virginia Law Study” 2007, nr 57, s. 333.
29
Zob. R. Ford, The morality of biotech patents: differing legal obligations in Europe?, „European Intellectual
Property Review” 1997, nr 6, s. 317.
30
Intellectual Property Rights and Human Rights, Sub-Comm’n on Human Rights, Rezolucja. 2000/7,
17 sierpień, s. 2000, motyw 11.
31
WORLD TRADE ORG. [WTO], Protection of Intellectual Property Under the TRIPS Agreement, ¶ 9, U.N.
Doc. E/C.12/2000/18 (27 listopad 2000).
32
Zob. P. K. Yu, Ten Common Questions About Intellectual Property And Human Rights, „Georgia State University Law Review” 2007, nr 4, s. 710.
33
Por. idem, Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework, 40 U.C. DAVIS
L. REV. 1039 (2007).
34
Zob. idem, Ten Common Questions About Intellectual Property And Human Rights, „Georgia State University Law Review” 2007, nr 4, s.714
235
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
236
bowiem ekspresja i osobowość są ściśle ze sobą powiązane. Znacznie więcej można
dowiedzieć się wiele o osobie, z tego co powiedziała i jak to powiedziała, zakłada się
ochronę środków ekspresji jako emanacja godności człowieka. Trudno jednak, aby
taki pogląd powiązać produktem lub procesem, w którym wartość tkwi w funkcjonalności, a nie w tożsamości wynalazcy. Produkt lub proces ma się nijak do osobowości
wynalazcy. Na przykład, wiemy bardzo dużo o Tomaszu Edisonie, ale wiemy to z lektury jego prac, a nie z faktu włączenia jego żarówki.35
Trudno z taką oceną się zgodzić. Zakłada się, że system patentowy jest najlepszym
wymyśloną zachętą do wynalazczości. Dzięki wynalazkom wiele osób ma zapewniony
dostęp do jedzenia i medycyny i w ten sposób realizuje swoje wolność.36
Nie bez znaczenia jest fakt, że przy opracowywaniu Powszechnej Deklaracji Praw
Człowieka37, delegaci byli bardzo zaniepokojeni nadużywaniem nauki i techniki w czasie II wojny światowej i szerokiego wykorzystania naukowców i inżynierów w hitlerowskich Niemczech i stalinowskiej Rosji.38 Dlatego wezwali do mocniejszej ochrony
praw do ochrony własności intelektualnej w systemie praw człowieka. Meksykański
delegat Pablo Campos Ortiz określił prawo do ochrony interesów wytworu intelektu
jako prawa jednostki – pracownika, artysty, naukowca czy pisarza.39
MIEJSCE EKPCZ DE LEGE LATA W SYSTEMIE PATENTOWYM
Centralnym problemem w takiej perspektywie jest kwestia, czy EKPCz, ma rzeczywiście specjalny status spośród źródeł prawa, co implikuje dalsze pytania związane
z regułami kolizyjnymi.40
Najbardziej przydatnym źródłem prawa jest Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktatów z 196941, a zwłaszcza art. 30, 31 i 32 Konwencji, która zajmuje się interpretacją
traktatów oraz stanowi podstawowy instrument z punktu widzenia w dziedzinie prawa międzynarodowego.42 Drugim w kolejności przydatnym instrumentem jest badanie orzecznictwa, a zwłaszcza Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.43
Ustęp 2. art. 30 Konwencji przesądza, że jeżeli traktat precyzuje, że jest podporządkowany traktatowi wcześniejszemu lub późniejszemu, bądź że nie należy uważać go za
Zob. R. Cooper Dreyfuss, Patents and Human Rights: Where Is the Paradox?, s. 8.
Zob. P. K. Yu, Ten Common Questions..., 722
37
Powszechna Deklaracja Praw Człowieka (Przyjęta I Proklamowana Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego
ONZ 217 A (III) w dniu 10 grudnia 1948 r.
38
Zob. A. R. Chapman, Towards an Understanding of the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and
Its Applications, „Journal of Human Rights” 2009, nr 1, s. 5.
39
Zob J. Morsink, The Universal Declaration Of Human Rights: Origins, Drafting, and Intent, University
of Pensilvania Press, Philadelphia 1999 r., s. 221.
40
Por. S. Safrin, Treaties in Collision: The Biosafety Protocoland the World Trade Organization Agreements,
„The American Journal of International Law” 2002, nr 3.
41
Konwencja Wiedeńska o Prawie Traktatów, sporządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 R. (Dz.U. z 2 listopada 1990 r.),
42
Por. J. T. Gathii, Legal Status of the Doha Declaration on TRIPS and Public Health under the Vienna Convention on the Law of Treaties, „Harvard Journal of Law & Technology” 2002, nr 2 oraz Por. M. E. Villige, Customary
International law and treaties, Majhinius Nijhoff Publishers, Dordrecht 1985.
43
Por. M. Koskenniemi, The Fate of Public International Law: BetweenTechnique and Politics, „The Modern
Law Review” 2007, nr 1, w zakresie specjalnej roli ETPCz, zwłaszcza w przypadku globalnego obrotu.
35
36
Prawo
niezgodnym z takim traktatem, postanowienia tego traktatu mają przewagę. W ust. 3.
natomiast stwierdza się, że jeżeli wszystkie strony traktatu wcześniejszego są zarazem
stronami traktatu późniejszego, lecz traktat wcześniejszy nie wygasł ani stosowanie
jego nie zostało zawieszone na mocy artykułu 59, traktat wcześniejszy ma zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim jego postanowienia można pogodzić z postanowieniami traktatu późniejszego. Wydaje się całkowicie nieprawdopodobne, aby państwa
sygnatariusze innych konwencji, w tym TRIPS i EKP pragnęli modyfikować EKPCz.
Prawdopodobnie gdyby taka była wola – państwa zaczęłyby renegocjować EKPCz lub
odstępować od umowy.44
Dodatkowo art. 31 ust. 3 lit. c) wskazuje, że w zakresie kontekstu należy brać pod
uwagę c) wszelkie odpowiednie normy prawa międzynarodowego, mające zastosowanie w stosunkach między stronami.
Powyższe rozważania tekstu prawnego prowadzą do sformułowania kilku pytań,
na które próbuje ostatnio odpowiedzieć orzecznictwo. Po pierwsze, czy Europejski
Trybunał Praw Człowieka jest powszechnie przyjętą częścią prawa międzynarodowego? Czy postanowienia EKPCz ma zastosowanie do EKP lub TRIPS? W drugim
pytaniu odpowiedź jest dodatkowo utrudniona, bowiem nie do końca wiadomo, czy
konwencje i przepisy prawa zabraniają nadawania ochrony prawnej takich wynalazków, czy tylko zabraniają wykorzystywania takich wynalazków?
Ze względu na złożoność systemu prawnego na terenie Europy wydaje się za właściwe przebadanie dorobku ETPCz.
DOROBEK ETPCz
ETPCz wydał trzy orzeczenia, które podejmują tematykę prawa do ochrony własności intelektualnej jako prawa człowieka. Są to sprawy: Anheuser–Busch Inc. v. Portugal – w zakresie prawa znaków towarowych, Dima v. Romania45 – w zakresie prawa
autorskiego, Smith Kline & French Laboratories46– w zakresie prawa patentowego. Największe znaczenie ma pierwsze z przytoczonych orzeczeń. Jednakże ze względu na
charakter uzasadnienia wyroku, w opinii autora orzeczenie ma charakter uniwersalny
i odnosi się do wszystkich przedmiotów własności przemysłowej.
Anheuser-Busch Inc. v. Portugal
Wyrok ETPCz w sprawie Anheuser–Busch jest tylko jedną małą potyczką w wieloletnim sporze między amerykańskim piwowarem „Budweiser” oraz konkurencyjną
spółką z Czech – Budejovick ý Budvar, który również dystrybuuje piwo pod marką
„Budweiser Bier”, „Budweiser Budvar” oraz innymi. W ciągu ostatniego ćwierćwiecza prawie pięćdziesiąt sporów między dwa konkurentami odbyło się w różnych pańZob. R. Ford, op. cit., s. 317.
Zob. orzeczenie Dima v. Romania, nr zgłoszenia: 58472/00 (2005) (decyzja o niedopuszczalności).
46
Orzeczenie Smith Kline & French Lab. Ltd. vs. Netherlands, nr zgłoszenia: 12633/87, 66 Eur. Comm’n H.R.
Dec. & Rep. 70, 72–73 (1990) (decyzja o niedopuszczalności).
44
45
237
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
238
stwach Europy w zakresie znaku.47 Spory te podnoszą trudne pytania dotyczące relacji
między znakami towarowymi i oznaczeniami geograficznymi48 oraz zależnościami pomiędzy krajowymi i międzynarodowymi prawami własności intelektualnej.49
Portugalski system prawny skonfrontował strony w 1981 r., kiedy Anheuser–Busch
złożył wniosek o rejestracje do Narodowego Instytutu Własności Przemysłowej znaku towarowego „Budweiser”. Budejovicky sprzeciwił się rejestracji powołując się na
rejestrację z 1968 nazwy podochodzenia dla „Budweiser Bier”.50 Urząd własności przemysłowej powstrzymał się od działania na rzecz Anheuser–Busch. Strony natomiast
próbowały negocjować licencji umowną. Osiem lat później, w 1989 roku, po długich
nieskutecznych negocjacjach Anheuser–Busch wniósł do sądu portugalskiego, aby
anulować rejestracje oznaczenia pochodzenia Budejovicky. Sąd niższej instancji, po
sześciu latach orzekł na korzyść amerykańskiej firmy w 1995 roku, w celu odmowy
rejestracji na podstawie, że „Budweiser Bier” nie był wiążącym oznaczeniem pochodzenia.
W następstwie tego orzeczenia urząd własności przemysłowej niezwłocznie zarejestrował znak towarowy należący do Anheuser–Busch.51 W odpowiedzi czescy piwowarzy złożyli do sądu wniosek, powołując się na dwustronną umowę pomiędzy Czechosłowacją i Portugalią z 1986 r., w zakresie wzajemnej ochrony nazw pochodzenia,
wskazując, że umowa dwustronna wymaga, aby Portugalia zarejestrowała „Budweiser
Bier” jako czeskie oznaczenie pochodzenia. Sąd niższej instancji uznał, że jedynie „Cesko-Budejovicky Budvar” – czeskie wyrażenie wskazujące na piwo z Czeskich Budziejowic z miasteczka w regionie Bohemia w Czechach, gdzie piwo oparte jest na nazwie
pochodzenia.52 W opinii Sądu niemiecka nazwa tego miasta – „Budweis” lub „Bud­
weiss” i niemieckie tłumaczenie frazy piwa – „Budweiser Bier” już nie są chronione.53
Sąd apelacyjny zmienił orzeczenie i nakazał unieważnienie znaku należącego do Anheuser–Busch. Sąd Najwy]ższy Portugalii potwierdził to. Zinterpretował dwustronną
umowę w sposób mający na celu ochronę każdego sygnatariusza tj. produktów krajowych występujących zarówno w tłumaczeniu, jak w oryginalnym języku.54 Tłumacze47
Por. J. Reed, ECJ Protects Simple Geographical Indications For Their Bud-Dy, „European Intellectual Property Review” 2005, nr. 25.
48
Por T. Josling, The War on Terroir: Geographical Indications as a Transatlantic Trade Conflict, „Journal of
Agricultural Economics” 2007, nr 3.
49
Por. w zakresie obszaru i ewolucji: S. A. Bowers, Location, Location, Location: The Case against Extending
Geographical Indication Protection under the TRIPS Agreement, „AIPLA Quarterly Journal” 2003, nr 2.
50
Por. w zakresie historii sporów S. D. Goldberg, Who Will Raise the White Flag – The Battle between the
United States and the European Union over the Protection of Geographical Indications, „University of Pennsylvania
Journal of International Economic Law” 2001, nr 1.
51
Por. G. B. Dinwoodie, M. D. Janis, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research,
Edward Edgar Publishing Limited, Cheltenham 2008, s. 178, w zakresie objaśnienia stanu faktycznego sprawy.
52
Por. S. Schumann, Geographical Indications: Local Products in a Local Market, Grin Verlag, Norderstedt
2010. w zakresie definicji oznaczeń pochodzenia.
53
Tłumaczenie z języka czeskiego jest nieprzypadkowe. Do połowy ubiegłego stulecia duża populacja
ludnoś­ci niemieckojęzycznej zamieszkiwała teren Bohemii, jako że do 1918 r. była to część imperium Austro-Węgierskiego. Budweiser od XIV w. do 1918 oficjalną nazwą České Budějovice była zniemczona wersja Budweis.
Nawet dzisiaj nazwa Budweis jest oficjalnym tłumaczeniem na wiele języków. Zob. J. Smith, Budweiser or Budweiser, „Journal of Marshall Law Review” 2000, nr 32.
54
Anheuser-Busch kwestionował, że nazwa pochodzenia „Českobudějovický Budvar” odpowiada niemieckiemu tłumaczenie „Budweiser,” w tym zakresie, że nawet gdyby umowa dwustronna miała zastosowanie, to i tak
nie sankcjonuje „Budweiser Bier” oznaczenia geograficznego. Sąd Najwyższy Portugalii odrzucił ten argument.
Anheuser-Busch Inc. v. Portugal, wniosek nr, 73049/ 01, 44 Eur. H.R. Rep. 42 [846], 848–49 (Wyrok SN z Portugalii
z 11 października 2005 r.).
Prawo
nie Budvar CeskoBudejovicky‚ „Budweiser Bier” kwalifikuje się zatem do ochrony jako
oznaczenie pochodzenia w ramach traktatu. Co więcej odmowa rejestracji amerykańskiej firmie powołującej się na tym traktacie nie narusza zasad pierwszeństwa znaków
towarowych na podstawie Umowy w sprawie handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej („TRIPS”).
W swoich orzeczeniach, zarówno Izba i Wielka Izba ETPCz rozpoczęły od badania
traktatów z zakresu ochrony własności przemysłowej, dyrektyw UE i krajowych źródeł prawa. Źródła te traktują wyłącznie rejestrację jako essentialia negotii uzyskania
ochrony znaku towarowego. Przyznają też one: „pewne prawa” wnioskom o udzielenia
prawa na znak towarowy, takich jak ustalenie początku ochrony zgłoszonego znaku
w okresie ważności i wyłączności.
Wyrok Izby. Liczbą głosów pięć do dwóch głosów, Trybunał orzekł, że art. 1 Protokołu nie znajduje zastosowania w sporze. Izba przedstawiła dwa uzasadnienia tego
wniosku. Pierwsze uzasadnienie było ograniczone do Kompleksowej historii sporu.
Wśród zwrotów akcji, w ciągu tych dwudziestu lat postępowania sądowego, dwa wydarzenia wyróżniają się: po pierwsze, że prawo amerykańskiej firmy do wykorzystania
znaku towarowego zostało zakontestowane, już na etapie zgłoszenia rejestracji znaku
w 1981 r., oraz po drugie, że dwustronny traktat z 1986 r. był obowiązujący od ponad dwóch lat, kiedy przedsiębiorstwo po raz pierwszy zakwestionowało Budejovickie
oznaczenie rejestracji w 1989. W rezultacie tych wydarzeń, Anheuser–Busch nie mógł
być pewny tego, że jest właścicielem znaku towarowego, o którym mowa aż do czasu
ostatecznej rejestracji. Innymi słowy, wnioskodawca posiadał warunkowe prawo, które zostało unieważnione retroaktywnie.
To wąskie uzasadnienie faktyczne było wystarczające dla Trybunału do wydania
wniosku, że Art. 1 Protokołu nie znajduje zastosowania w sprawie. Izba jednak poszła
dalej, uznając, że Art. 1 stosuje się tylko „po ostatecznej rejestracji znaku towarowego,
zgodnie z zasadami obowiązującymi w danym państwie”. W okresie wcześniejszym,
gdy wniosek o rejestrację jest w toku, wnioskodawca posiada jedynie „nadzieję nabycia posiadania” , należy ponadto podkreślić, że nie ma „prawnie chronionego oczekiwania przyznania przyszłego prawa ochronnego”. Ta druga, kategoryczna konstrukcja
łatwo usuwa główny argument Anheuser–Busch, że portugalski Sąd Najwyższy już
wywłaszczył ją z własności powołując się na dwustronną umowę z 1986 i odrzucając
uprzednio złożony wniosek spółki o rejestrację znaku „Budweiser”.
W przedstawionym votum separatum dwóch sędziów wyraziło przekonanie, że
Anheuser–Busch miał uzasadnione oczekiwanie ochrony poprzez Art. 1 Protokołu nr
1. To oczekiwanie było uzasadnione na podstawie portugalskiego kodeksu własności
przemysłowej, które przyznało trzy uprawnienia wnioskodawcom do znaków towarowych: 1) prawo z pierwszeństwa przed kolejnymi wnioskami, 2) prawo do odszkodowania za niezgodne z prawem użycie znaku przez osoby trzecie i 3) prawo do ich
stosowania [zastosowań] zbadanego zgodnie z zasadami, które obowiązywały w czasie
złożenia wniosku. Sądy portugalskie ingerowały w te prawa w sprawie odmowy re-
239
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
240
jestracji znaku, powołując się na dwustronną umowę. Odmowa spowodowała „niemożność wykorzystania komercyjnie znaku” w Portugalii bez wypłaty odszkodowania. Interferencja sądów stworzyła niesprawiedliwy stan pomiędzy prawem własności
a interesem ogólnym.55
Wyrok Wielkiej Izby. Anheuser–Busch odwołał się od orzeczenia Izby do Wielkiej
Izby. EKPCz po wysłuchaniu stron wydał wyrok w styczniu 2007 roku. W wyniku głosowania piętnaście do dwóch, ETPCz uznał, że Portugalia nie naruszyła Art. 1 Protokołu nr 1. Jednak w przeciwieństwie do wyroku Izby, Wielka Izba poszła o jeden krok
dalej w stosunku do analizy opisanej powyżej.56 W szczególności, większość uznała,
że prawa własności z EKPCz stosuje się do zgłoszeń znaków towarowych a także do
zarejestrowanych znaków towarowych. W swojej analizie, Wielka Izba dokonała przeglądu „pakietu uprawnień finansowych, które powstają po złożeniu wniosku” o rejestrację znaku towarowego. Te prawa i oczekiwanie zysku umożliwia wnioskodawcy
zawarcie transakcji (w postaci umów licencyjnych), które mogą mieć znaczącą wartość
finansową. Większość składu sędziowskiego kategorycznie odrzuciła zarzuty Portugalii, że takie transakcje mają jedynie „znikomą lub co najwyżej wartość symboliczną”
powołując się na liczne uprawnienia, które prawo krajowe przyznaje wnioskodawcom.
Wartość wniosku o udzielenie znaku towarowego była szczególnie motywowana ekonomicznie w przypadku Anheuser–Busch, ponieważ znak towarowy „Budweiser” cieszy się międzynarodową renomą. Następnie Trybunał skomentował wniosek Izby, że
wnioskodawcy znaków towarowych posiadają tylko warunkowe uprawnienia przed
rejestracją, a więc ochrona na podstawie art. 1 jest wykluczona. Większość uznała warunkowy status praw, które łączą się ze zgłoszeniem znaków towarowych. ale ponadto
Wielka Izba uznała, że kiedy wnioskodawca składał swój wniosek o rejestrację, to miał
prawo oczekiwać, że zostanie ona zbadana przez zastosowanie odpowiedniego prawa,
jeśli spełnione będą inne istotne warunki merytoryczne i proceduralne. Skarżąca spółka w związku z tym posiadała zbiór uprawnień, które zostały uznane na mocy prawa
portugalskiego mogące jednak zostać odwołane pod pewnymi warunkami.
Znaczenie tez Anheuser-Busch tj. art. 1, do zgłoszeń znaków towarowych
Orzeczenie to ma rudymentarne znaczenie w zakresie interferencji Konwencji
z prawem własności przemysłowej. Wyrok Wielkiej Izby budzi co najmniej trzy kontrowersje, które będą miały wpływ przyszłe relacje pomiędzy europejskim systemem
praw człowieka a krajowym i regionalnymi prawami własności intelektualnej. Pierwsza z nich dotyczy ogólnoeuropejskiego wpływu orzeczenia Trybunału. Formalnie
wyrok EKPCz jest wiążący tylko dla stron sporu. Wyroki nie mają mocy wiążących
precedensów dla przyszłych postępowań z udziałem innych powodów lub państw
członkowskich.57 W praktyce jednak, wiele orzeczeń ETPCz powoduje konsekwencje
w wielu systemach prawnych. Działania te są szczególnie wyraźne, gdy Sąd odstępuje
Anheuser–Busch, 44 Eur. H.R. Rep. 42, 858 I n.
Anheuser–Busch Inc. v. Portugal, App. No. 73049/01, 45 Eur. H.R. Rep. 36 [830], 850 (Wielka Izba 2007).
57
Por. Y. Lupu, E. Voeten, Precedent in International Courts: A Network Analysis of Case Citations by the European Court of Human Rights, „British Journal of Political Science” 2012.
55
56
58
Zob. R. Harmsen, The European Convention on Human Rights After Enlargement, „International Journal of
Human Rights” 2001, nr 18, 32–33, który przedstawia praktykę Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w wydawaniu wąskiego typu orzeczeń opartych na faktach a nie na zasadach, mogących mieć przydatność w innych
sprawach. Ponadto por. L. Wildhaber, The European Court Of Human Rights:The Past, The Present, The Future,
„American University International Law Review” 2007, nr 4.
59
Anheuser–Busch, 45 Eur. H.R. Rep. 36 , s. 850 (Wielka Izba).
60
Zob. L. R. Helfer, The New Innovation Frontier? Intellectual Property and the European Court of Human
Rights, „Harvard International Law Journal” 2008, nr 1, s. 25.
61
Zob. ibidem.
62
Smith Kline & French Lab. Ltd. v. Netherlands, zgłoszenie nr. 12633/87, 66 Eur. Comm’n H.R. Dec. & Rep.
70, 79 (1990).
63
Ibidem.
Prawo
od swojej normalnej praktyki rozstrzygania spraw dotyczących wąskich, specyficznych stanów faktycznych i formułuje ogólne twierdzenia mające wymiar zasad.58
Wielka Izba odniosła się do faktów określonych w sporze między dwoma browarami, w tym do tak szczegółowych kwestii jak do twierdzenia, że „Budweiser” jest
powszechnie znanym znakiem, co implikuje stwierdzenie że sędziowie zamierzali
wypowiedzieć się szerzej. Do takich konkluzji przekonuje fakt, że Trybunał szeroko
analizował międzynarodowe i regionalne traktaty, a także ustawy krajowe. Ponadto
Trybunał deliberował nad gospodarczymi właściwościami znaków towarowych w gospodarce rynkowej oraz stwierdzając, ze wniosek rejestracyjny znaku towarowego
znajduje oparcie w art. 1 Protokołu nr 1.59 Odwołanie się Trybunału do tak szerokiego
kontekstu zdecydowanie sugeruje, że dokonana analiza art. 1 stosuje się do wniosków o rejestrację znaków towarowych we wszystkich czterdziestu siedmiu państwach
członkowskich, zwłaszcza, że Trybunał nie odniósł się do bardzo wielu okoliczności
faktycznych, takich jak próba na udzieleni licencji wobec wniosku o rejestrację.
Druga kwestia dotyczy skutków analizy Wielkiej Izby w stosunku do rejestracji
innych form własności intelektualnej, takich jak patenty, wzory przemysłowe, odmian
roślin i układy scalone. Trybunał w omawianym orzeczeniu skupił się na: 1) pierwszeństwie, wykorzystaniu komercyjnym znaku o oraz prawom transferowym przyznanych wnioskodawcom w zakresie znaków towarowych w aspekcie międzynarodowych,
regionalnych i krajowych przepisów, oraz 2) praktycznej wartości ekonomicznej, jaką
takie wnioski o rejestracje posiadają, co sugeruje że EKPCz rozpatrując te czynniki
zdecydował, aby rozszerzyć art. 1 do wniosków o rejestrację innych form własności
przemysłowej. Uważa się także, że fakt, że Trybunał nie zajął się próbą udzielenia licencji przez Anheuser–Bush dla wniosku rejestracyjnego potwierdza tą tezę.60
Trzecia konsekwencja orzeczenia Wielkiej Izby odnosi się do jurysdykcji EKPCz
w zakresie rewizji odmów rejestracji przez krajowy urząd własności przemysłowej
i sąd krajowy znaków towarowych z powodów wywołania konfuzji u konsumenta
i brak charakteru odróżniającego znaku.61
Piętnaście lat wcześniej ETPCz rozważał, czy licencja przymusowa wydana przez
holenderski Urząd Patentowy stanowi ingerencje w prawo własności w zawarte w art. 1
Protokołu nr 1.62 Rząd argumentował, że takie licencje rozmijają się z prawem własności
określonym w art. 1, ponieważ patenty są udzielane z zastrzeżeniem przepisów ustawy
o patentach, które wyraźnie ograniczają zakres patentu właścicielowi praw poprzez
przyznawanie licencji przymusowych.63 ETPCz nie zgodził się z takim twierdzeniem,
241
uzasadniając, że „patent nadaje właścicielowi wyłączne prawo do korzystania. Późniejsze przyznanie prawa innemu podmiotowi nie jest nieuniknione i w żadnym wypadku
automatyczną konsekwencją przyznania”. Decyzja Urzędu Patentowego o udzieleniu
licencji przymusowej w ten sposób stanowiła kontrolę wykorzystania własności.
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
Aral v. Turcja64
242
Sprawa Aral vs. Turcja dotyczyła dopuszczalności sporu z zakresu prywatnych
roszczeń kontraktowych takich jak licencje lub na podstawie innych umów obejmujących przeniesienie praw własności intelektualnej. W sprawie Aral ETPCz odrzucił
skargę złożoną przez trzech artystów, którzy zarzucali Turcji naruszenie art. 1 w sytuacji, gdy tureckie sądy egzekwowały umowę, regulującą prawa do postaci z kreskówek,
które projektanci mieli utworzyć.65
Sprawa dotyczyła sporu pomiędzy stronami prywatnymi. Interwencja państwa wystąpiła tylko poprzez przez działanie sądu. Uznano, ze brak jest ingerencji państwa
w prawo do poszanowania mienia gdy, zgodnie z prawem krajowym oraz umową regulującą stosunki między stronami, sędzia wydaje nakaz aby jedna strona tej umowy
odstąpiła posiadanie na rzecz innego podmiotu dopóki takie orzeczenie nie jest arbitralnie i niesłusznie nie pozbawia tej osoby mienia na rzecz innego podmiotu.66
Melnychuk v. Ukraine67
Sprawa Melnychuk dotyczyła sporu pomiędzy pisarzem a gazetą która opublikowała lekceważące opinie o jego książkach. Pisarz zwrócił się do gazety o możliwość
opublikowania swojej odpowiedzi na krytyczne opinie. Kiedy gazeta odmówiła, autor
złożył skargę do ukraińskich sądów pragnąc odszkodowania za szkodę i zadośćuczynienie za krzywdy spowodowane przez opublikowanie krytycznych recenzji książki.
Twierdził również, że gazeta naruszyła jego prawa autorskie, chociaż nie wyjaśnił
podstawy zarzucanego naruszenia.68 Wszystkie trzy instancje oddaliły jego wniosek na
podstawie braku podstawy prawej. Po wyczerpaniu wszystkich krajowych odwołań,
Melnychuk złożył skargę do ETPCz. Jego skarga zawierała zarzut, że „artykuły prasowe o jego książkach naruszyły jego prawa autorskie.” Trybunał odrzucił roszczenia, stwierdzając, że „fakt, że państwo, poprzez system sądowniczy, dostarczyło forum
dla ustalenia prawa lub obowiązków nie może automatycznie powodować odpowiedzialności na podstawie art. 1 Protokołu nr 1. Przeciwnie, odpowiedzialność państwa
w takich przypadkach następuje tylko w wyjątkowych okolicznościach tj. za szkody
wyrządzone przez arbitralne ustalenia sądu.
Orzecznictwo ETPCz optuje w sprawach takich jak Melnychuk i Aral za ograniczoną kontrolą orzeczeń sądów krajowych. ETPCz nie tylko odrzucił słabe roszczenia
Aral v. Turkey, Wniosek nr. 24563/94 (1998).
Motyw 7–17 wyroku.
66
Ustęp 38 wyroku w sprawie Aral.
67
Sprawa Melnychuk v. Ukraine, Zgłoszenie nr. 28743/03, motyw 8 (2005).
68
Motyw 7 wyroku.
64
65
Prawo
oparte na naruszeniu praw autorskich p. Melnychuk, lecz podkreślił wąski zakres wyjątku w takich przypadkach. To sugeruje, że Trybunał nie będzie uznawał się za właściwy w przypadku gdy roszczenia skarżącego będą miały silniejsze podstawy. Takie
podejście jest zgodne z Konwencją – jej podstawowy cel to zapobieganie naruszania
praw obywatelskich i politycznych swobód przez organy państwowe. W związku powyższym ETPCz konsekwentnie potwierdza, że EKPCz nie ma „Skutku horyzontalnego” między podmiotami niepaństwowymi.69 W tego typu sporach EKPCz nie będzie
raczej mogła zostać uznana za źródło prawa patentowego, chyba że strona zostałaby
potraktowana arbitralnie.
Smith Kline & French Laboratories70
W sprawie Smith Kline & French Laboratories ETPCz podtrzymał licencję przymusową przyznaną właścicielowi patentu zależnego do korzystania z wcześniej zgłoszonego wynalazku głównego.71 Właściciel patentu zależnego po tym jak przedsiębiorstwo, które było właścicielem dominującego patentu odmówiło negocjowania licencji
patentu zależnego zwrócił się do holenderskiego Urzędu Patentowego o udzielenie
licencji przymusowej. Urząd wydał taką licencje, którą holenderskie sądy w postępowaniu odwoławczym utrzymały.72 Właściciel patentu dominującego następnie złożył
skargę, twierdząc, że licencja przymusowa narusza jego prawo do wyłącznego korzystania. ETPCz zgodził się, że licencja ingerowała w posiadanie, ale uznał, że ingerencja
była uzasadniona i tym samym nie narusza art. 1 Protokołu 1. ETPCz zauważył, że
licencja powinna być ograniczona do tego, co jest wymagane dla wykorzystywania
patentu. Ponadto, właściciel patentu głównego jest uprawniony do opłat licencyjnych
w odniesieniu do każdej przyznanej licencji przymusowej zgodnie z ustawodawstwem
i otrzymuje wzajemne prawa wynikające z zależnego patentu. Ramy nałożone przez
prawodawstwo mają na celu zapobieganie nadużywaniu monopoli oraz mają zachęcać
do rozwoju i mieszczą się w marginesie uznania przyznanej umawiającym się Państwom.73
Z orzeczenia wynika kilka konstatacji. Po pierwsze, zakres patentu zależnego objętego licencją przymusową jest wyraźnie ograniczony do przesłanek uzasadnionych
jego przyznanie. Ponadto właściciel patentu dominującego powinien otrzymać znaczące korzyści w zamian za ograniczenie prawa wyłącznego włączając wynagrodzenie
i licencję wzajemną do wykorzystywania zależnego wynalazku. W trakcie trwania sporu właściciel patentu i holenderski rząd rozpoczął negocjacje rozliczeniowe. Ponadto
poprawka ograniczyła licencje przymusowe dotyczące patentu zależnego.
69
Jest to odmienne stanowisko od tego zajmowanego przez TSUE. W zakresie skutku wertykalnego zob.
M. Horspool, M. Humphreys, European Union Law, Oxford Uniwersity Press, Oxford 2006, s. 157 i n., a zwłaszcza
sprawę Case 43/75 Defrenne vs. Sabena (No 2) [1976] ECR 455.
70
Zob. Smith Kline & French Lab. Ltd. v. Netherlands, zgłoszenie nr: 12633/87.
71
W zakresie omówienia patentów głównych i zależnych M. du Vall, Prawo patentowe, Warszawa 2008,
s. 265–266.
72
Sprawa Smith Kline & French Lab. Ltd. v. Netherlands, App. No. 12633/87, 66 Eur. Comm’n H.R Dec. & Rep.
70, 1990, s. 72–73.
73
Ustęp 80.
243
Pozostałe wyjątki w prawie własności intelektualnej, takie jak prywatne kopiowanie, parodia i niekomercyjne zastosowanie, wiążą się z większym prawdopodobieństwem, że EKPCz zinterpretuje je jako posiadające gwarancję ochrony praw.
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
Dima vs. Rumunia74
244
Sprawa dotyczyła grafika, Victor Dima, który stworzył projekt nowego godła narodowego i pieczęci wkrótce po upadku reżimu komunistycznego w Rumunii w 1989
roku. Dima opracował wstępny rysunek różnych symboli państwowych w odpowiedzi
na publiczny konkurs. Komisja rządowa wybrała jego prototyp i skierowała go do pracy z dwoma ekspertami historii i heraldyki do zmiany projektu.
Rumuński parlament później przyjął poprawiony projekt jako godło i pieczęć
państwową, wskazując Dima jako grafika w opublikowanym Dzienniku Urzędowym.
Dima nie otrzymał nigdy wynagrodzenia za swoją pracę. Oprócz dążenia do uzyskania odszkodowania należnego mu Dima dochodził swoich praw jako grafik, twórca
godła i pieczęci. Zwrócił się najpierw do organów administracji. Urząd ds. Patentów
i Znaków Towarowych odmówił rejestracji wzoru, opierając się na projekcie przepisu,
który wyłącza z ochrony wzory „których cel i wygląd jest sprzeczny z moralnością lub
porządkiem publicznym”. Dima miał więcej szczęścia z agencją ds. praw autorskich,
której dyrektor poinformował go w serii listów, że był autorem projektu graficznego
i cieszy się wszystkimi prawami wg prawego krajowego prawa autorskiego. Następnie
Dima złożył w rumuńskim sądach trzy pozwy o naruszenia praw autorskich wobec
dwóch firm prywatnych i państwowej odpowiedzialnych za bicie monet, które były
dystrybuowane z zyskiem.
Sądy oddaliły wszystkie trzy pozwy, utrzymując, że Dima nie posiadał praw autorskich w związku z projektowaniem symboli państwowych. Decydujące wyroki zostały
wydane przez rumuński Najwyższy Trybunału Sprawiedliwości. Sąd uznał że Dima
osobiście wykonał projekt, ale uznał, że Parlament, który zlecił wykonanie przeglądu
projektu, był „autorem” dzieł. 69 Alternatywnie, Sąd Najwyższy stwierdził, że „symbole państwowe nie mogą być przedmiotem prawa autorskiego”, ani na podstawie
poprzednio obowiązującej ustawy z 1956 r. obowiązującej w czasie wykonania, ani
na podstawie zmienionej ustawy z 1996 r. (która wyraźnie wykluczyła takie symbole
z ochrony praw autorskich). Na koniec Najwyższy Sąd odrzucił argument p. Dima, że
sądy niższych instancji stosowały w 1996 r. z mocą wsteczną ustawę, ponieważ nawet
przy uprzednio obowiązującym prawie Dima nie był autorem „dzieła”.
Dima zakwestionował te orzeczeń przed ETPCz, twierdząc, że Sądy rumuńskie
pozbawiły go o posiadania z naruszeniem art. 1.75 Powołał się na prawa przyznane
przez ustawę oprawach autorskich z 1956, która chroni „wszystkie dzieła twórczości
intelektualnej w domenie literackiej, artystycznej i naukowej, bez względu na treść
Sprawa Dima v. Romania, wniosek nr. 58472/00.
Skarga Dima do EKPC zawierała ponadto dwa inne wnioski: 1) brak rekompensaty rządu za wykonaną
pracę, oraz 2) Różne proceduralne zastrzeżenia do krajowych postępowań. Co do pierwszego wniosku ETPC
orzekł, że Dima nie wykorzystał środków krajowych, co wyklucza możliwość przeglądy sprawy co do meritum.
Co do drugiego punktu to zauważył, że Dima nie miał możliwości w Sądzie Najwyższym do ustosunkowania się
do opinii eksperckiej.
74
75
Prawo
i formę przedstawieniową pod warunkiem że autorem takich dzieł jest osoba, która je
stworzyła.76 Dima twierdził, że na podstawie tych przepisów, jego prawa autorskie do
projektu graficznego powstały w momencie, kiedy go stworzył, lub ostatecznie, kiedy
został wymieniony jako grafik twórca w Dzienniku Urzędowym.
EKPCz rozpoczął swoją analizę, od stwierdzenia, że artykuł 1 chroni prawa autorskie do dzieła. Zauważył, że „większość krajowych systemów prawnych, w tym Rumunia, zapewniają powstanie prawa autorskiego w chwili powstania utworu artystycznego. W niektórych jurysdykcjach wymaga się ponadto aby praca miała konkretną
formę wyrazu”.77 Podstawową kwestią było zbadanie, czy na podstawie poprzednio
obowiązującej ustawy Dima nabył ochronę dzieła. Stan faktyczny jednak nie przedstawiał się na korzyść Dima, pomimo, że był wymieniony w dziennikach urzędowych
i zakres przedmiotowy ustawy z 1956 r. był niejednoznaczny. Ponadto nie był w stanie
wskazać, orzeczenia sądu lub linii orzeczniczej, która wspierałaby jego twierdzenia.
W takim stanie faktycznym Dima nie posiadał prawdopodobieństwa nabycia takiego
prawa, ani na podstawie przepisów ani praktyki sądowej. EKPCz potwierdził swoje
„ograniczone uprawnienia” do zbadania sprawy, a więc prawnych lub faktycznych błędów popełnionych przez sądy krajowe w interpretacji prawa krajowego. Stosując tę
standardy, okazało się „nie pojawiła się samowola” w orzeczeniu Sądu Najwyższego.78
Znaczenie orzeczenia Dima
Po pierwsze, EKPCz w sprawie Dima nie odniósł się do interpretacji wewnętrznego ustawodawstwa Rumunii, które raczej przemawiało na rzecz Dima. Po drugie
nie odniósł się do aspektów praw autorskich, które pozwala twórcom kontrolować
przyznawanie wykorzystania i integralności ich dzieła. W doktrynie zauważa się, że
są to prawa moralne, które chronią osobisty związek między twórcą i jego wytworem
intelektu, że zasługuje to na silniejszą ochronę jako prawa człowieka, niż pozostałe
prawa autorskie, takie jak ekonomiczne przywileje eksploatacyjne.79 Zaznacza się jednak spór, czy art. 1 rozciąga się na autorskie prawa osobiste.80 Trybunał nie rozwiązał
tej dyskusji, jako, że skarga w sprawie Dima koncentrowała się wyłącznie na jego prawach ekonomicznych. W przyszłości jednak w takich przypadkach sąd będzie musiał
rozważyć, czy krajowi twórcy zasługują na zawężającą ochronę. Po drugie, EKPCz odmówił analizy i łączenia opinii z innych gałęzi prawa własności intelektualnej. Jest to
uchybienie, zwłaszcza, że rząd Rumunii bronił się powołując się na przepisy konwencji
paryskiej81 w zakresie znaków towarowych i ustawę Rumunii, w jako, że obie wyłączają
takie symbole z ochrony. EKPCz unikał jakiejkolwiek wzmianki do prawa własnośDekret nr 321 w odniesieniu do praw autorskich, 18 czerwca 1956, art. 9.
Dima v. Romania, wniosek nr 58472/00, para. 88 (2005) (decyzja odrzucająca).
78
Ibidem, 93.
79
Ibidem.
80
Por. M. M. Carpenter, Trademarks and Human Rights: Oil and Water? Or Chocolate and Peanut Butter?,
„The Trademark Reporter” 2009, nr 4.
81
Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej z dnia 20 marca 1883 r. zmieniona w Brukseli dnia
14 grudnia 1900 r., w Waszyngtonie dnia 2 czerwca 1911 r., w Hadze dnia 6 listopada 1925 r., w Londynie dnia
2 czerwca 1934 r., w Lizbonie dnia 31 października 1958 r. i w Sztokholmie dnia 14 lipca 1967 r. – Akt sztokholmski z dnia 14 lipca 1967 r. (Dz. U. z 1975 r. Nr 9, poz. 51).
76
77
245
Bartosz Mendyk, Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa)
246
ci przemysłowej ograniczając swą analizę do prawa autorskiego Europejski Trybunał
Praw Człowieka zinterpretował artykuł 1 w sposób wyraźny przeprowadzając podział
przedmiotów ochrony oraz norm odwołujących się do różnych dziedzin prawa własności intelektualnej.
Ponadto w sprawie Dima EKPCz sygnalizował na działanie z mocą wsteczną krajowych norm prawa własności intelektualnej. ETPCz uznał, że ochrona praw autorskich
istnieje od momentu w którym autor tworzy dzieło. Rumuński Sąd Najwyższy odrzucił wniosek Dima bowiem jego potencjalne autorstwo oparte wyłącznie na następnie
uchwalonej w 1996 r. ustawie.
Ostatecznie ETPCz nie odrzucił skargi Dima wyłącznie na podstawie, że nie posiadał ochrony na podstawie art. 1 Protokołu nr 1. Chociaż Trybunał zauważył problem
to rozważył również, czy rumuńskie sądy działały arbitralnie, wskazując retroaktywność działania prawa. Gdyby Dima posiadał takie prawo, to żadna arbitralność rumuńskich sądów nie mogła mieć uzasadnienia w art. 1 Protokole 1 EKPCz. Trybunał w tym aspekcie wyraził gotowość rozważenia kwestii arbitralności co sugeruje, że
w podobnych przypadkach może skarżyć czy posiada lub ma uzasadnionego oczekiwanie posiadania prawa w celu skorygowania radykalnych błędów sądów krajowych
w zakresie krajowych intelektualnych sporów majątkowych.
PODSUMOWANIE
EPTCz zauważył, przy wielu okazjach, że Konwencja ma być postrzegane „żywym
narzędziem, które muszą być interpretowane w świetle dzisiejszej warunkach”.82 Jest
to stanowisko całkowicie uprawnione. Zwłaszcza, że szczególna rola tego trybunału
przestała być powodem większych kontrowersji.
Dodatkowa trudność polega na fakcie, że istniejące przepisy zostały opracowane
dla nowych technologii w czas rewolucji przemysłowej i uregulowań instytucjonalnych panujących wtedy. Nie zostały one zaktualizowane do nauki współczesnego świata, w którym obecnie żyjemy. Istniejąca struktura opiera się na modelu terytorialnego;
traktaty międzynarodowe muszą obecnie uwzględniać współzależność, jaką spowodowała globalizacja.83
Twórcy Konwencji w stopniu ograniczonym zastanawiali się nad prawem patentowym. Wydaje się jednak, że omówione orzecznictwo bazujące na EKPCz może mieć
zastosowanie do prawa patentowego w różnych obszarach, jak i do własności intelektualnej sensu largo.
Decyzje Trybunału w tej dziedzinie są najlepiej postrzegane jako „dzieła w toku”,
dają kierunek od indywidualnych skarg, ale razem wzięte pozwalają na charakterystykę stanowisk Trybunału.84
Wskazane orzecznictwo nie reguluje takich kwestii jak badanie przesłanek rejestracji poszczególnych przedmiotów. W opinii autora ETPCz wskazuje, że nie chce
Orzecznie Tyrer v. United Kingdom 2 EHRR motyw 31.
Por. R. C. Dreyfuss, Patents and Human Rights: Where is the Paradox?, „Public Law and Legal Theory
Research Paper Series”.
84
T. Murphy, G. Ó. Cuinn, Works in Progress: New Technologies and the European Court of Human Rights,
„Human Rights Law Review” 2010, nr 4, s. 635111
82
83
Prawo
być konkrentem EOP. Analizując orzeczenie Anheuser–Busch co prawda odwołuje
się do materialnych podstaw przyznawania ochrony, ale nie wykracza poza testy sformułowane przez inne wyspecjalizowane trybunały, co istotne nie formułuje własnych
tes­tów dopuszczalności.
EKPCz będzie natomiast miała zastosowanie w przypadku, gdy uprawnionemu
państwu nie słusznie i w sposób arbitralny pozbawia ochrony. Ponadto EKPCz będzie miała swoje ograniczone zastosowanie w przypadku udzielenia licencji przymusowych, jednakże o ile takie wywłaszczenie jest nieproporcjonalne i przekracza poza
niezbędny zakres. Konwencja będzie miała skutek przede wszystkim w sporach pomiędzy uprawnionym z prawa a państwem przyznającym ochronę, irrelewantna będzie w przypadku sporów pomiędzy podmiotami prywatnymi.
247
Kryzys tworzenia prawa w Polsce
w poszukiwaniu kierunków reform – kilka uwag
Lech Morawski
Lech Morawski, Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform – kilka uwag
UMK Toruń
248
W moim artykule chciałbym zakwestionować dość powszechny pogląd, że kryzys
tworzenia prawa w naszym kraju da się rozwiązać za pomocą środków czysto technicznych, doskonaląc procedury i przepisy prawne, tworząc lub reformując istniejące
instytucje, a więc na przykład tworząc nowe przepisy o zasadach techniki prawodawczej, czy też doskonaląc tego rodzaju instytucje co Rada Legislacyjna lub różnego rodzaju komisje zajmujące się opracowywaniem aktów prawnych. W moim przekonaniu
są to sprawy bardzo ważne, ale nie najważniejsze. Kryzys polskiego prawa jest bowiem
dla mnie nie tylko kryzysem niskiej jakości przepisów i instytucji, ale również kryzysem etosu obywatelskiego, który sprzyjałby postawom legalistycznym i zobowiązywałby władzę i obywateli do wspólnej pracy na rzecz dobra publicznego. Aby nieco bliżej
wyjaśnić to o co mi chodzi chciałbym się odwołać do odróżnienia, które wprowadził
M. Krygier zajmując się problemem transformacji ustrojowych w naszej części Europy.
Wyróżnił on mianowicie dwie postawy, które nazwał instytucjonalnym optymizmem
i kulturowym pesymizmem.1 Instytucjonalni optymiści są przekonani, że wystarczy
przejąć dobre i sprawdzone instytucje, powiedzmy takie jak TK, czy RPO, dalej dobre regulacje prawne, powiedzmy przepisy karne z krajów gdzie udało się ograniczyć
przestępczość, czy przepisy procedury sądowej z krajów, gdzie procesy sądowe nie
trwają latami, a problem nieskutecznego prawa zostanie rozwiązany. Problem dobrego
i skutecznego prawa jest w ujęciu optymistów problemem czysto technicznym, takim
samym jak budowa mostów, czy samochodów. Boleśnie odczuliśmy, że tak jednak nie
jest. Zaadoptowaliśmy wiele instytucji z najlepiej rozwiniętych demokracji, a mimo to
ciągle borykamy się z problemem nieskutecznego prawa. Problem niskiej skuteczności
polskiego prawa tkwi bowiem często nie w brakach technicznych naszego prawa, ale
w naszej mentalności, która nie sprzyja ani podstawom legalistycznym ani wspólnej
pracy władz i obywateli na rzecz dobra wspólnego. Brak etosu obywatelskiego, który
umacniałby postawy szacunku wobec prawa i zarazem jednoczył władzę i obywateli,
mimo dzielących ich różnic politycznych, w wspólnych wysiłkach na rzecz umacniania dobra publicznego to oczywiście rezultat skomplikowanej logiki naszych losów
historycznych, w której przez dziesiątki lat pozostawaliśmy pod panowaniem obcej dla
nas władzy, której nakazów i zakazów nie chcieliśmy słuchać.
1
M. Krygier, Institutional Optimism, Culture Pessimism and the Rule of Law, [w:] The Rule of Law after Communism, red. A. Czarnota, M. Krygier, Dartmouth 1998.
L. Morawski, O tożsamości konstytucyjnej Polaków, „Prawo i Więź” 2012, nr 1 (w druku).
Por. Z. Szcząska, Ustawa Rządowa z 1791 roku, [w:] Konstytucje polskie, t. I, red. M. Kallas, Warszawa 1990,
s. 20; A. Korobowicz, R. Mojak, W. Skrzydło, Zarys dziejów konstytucjonalizmu polskiego, Lublin 1996, s. 9.
4
Przedstawiona periodyzacja jest dość powszechnie przyjmowana w literaturze por. A. Korobowicz, R. Mojak, W. Skrzydło, op. cit., czy Konstytucje polskie, t. I i II, pod red. M. Kallasa (op. cit.).
5
A. Podgórecki, Polish Society, Westpoint–Connecticut–London 1994; idem, Polish Communist and Post-Communist Nomenklaturas, [w:] Totalitarian and Posttotlitarian Law, ed. A. Podgórecki, V. Olgiati, Dartmouth
1996.
Prawo
W innym swoim opracowaniu nazwałem tę logikę logiką krótkich okresów wolności i długich okresów zniewolenia.2 Jeśli przyjmiemy, zgodnie zresztą z poglądem
dominującym wśród historyków i konstytucjonalistów, że polski konstytucjonalizm
rozpoczyna się od Konstytucji 3 maja3, to można wyróżnić następujące etapy rozwoju naszego konstytucjonalizmu: okres Konstytucji 3 maja, okres zaborów, okres II RP
z Konstytucją marcową z 1921 i Konstytucją kwietniową z 1935 roku, okres PRL,
którego najważniejszym momentem konstytucyjnym było uchwalenie Konstytucji
z 1952, okres III RP, który rozpoczyna się w roku 1989 i którym dochodzi do uchwalenia Konstytucji z 1997 roku4. Jeśli przyjrzymy się tej periodyzacji, to staje się oczywiste,
że nasze losy historyczne podpadają pod logikę krótkich okresów wolności i długich
okresów obcego panowania Wystarczy tylko zdać sobie sprawę z tego, że Konstytucja
3 maja egzystowała raczej w sferze pamięci historycznej niż w praktyce politycznej,
a zabory trwały przez ponad półtora wieku, że okres międzywojenny trwał zaledwie
20 lat, podczas gdy panowanie komunistów prawie 45 lat, by uzmysłowić sobie zasadność sformułowanej wyżej tezy. Logika krótkich okresów wolności i długich okresów
niewoli niewątpliwie nie sprzyjała, a w niektórych okresach wręcz niweczyła możliwości budowania rządów prawa i tworzenia na ich podstawie wspólnej dla władz
i społeczeństwa tożsamości konstytucyjnej. Jak sądzę, to wskutek tej logiki utrwalił się
w świadomości Polaków taki obraz porządku społecznego, w którym władza i społeczeństwo należą do innych i wrogich sobie światów. W konsekwencji, państwo nie ufa
obywatelom, a obywatele nie ufają państwu i my–społeczeństwo prowadzimy z nimi–
władzą niewypowiedzianą wojnę, która trwa po dzień dzisiejszy.
Dzieła zniszczenia etosu obywatelskiego dopełniły rządy komunistyczne, które
ostatecznie wykopały przepaść między władzą i obywatelami. Przepaść ta po dzień
dzisiejszy głęboko tkwi w mentalności Polaków i polega na tym, ze obywatele nadal nie
ufają swojej władzy, a władza nie ufa swoim obywatelom. W rezultacie obydwie strony
prowadzą ze sobą strategiczną grę, której obywatele starają się oszukać lub przechytrzyć władzę, a władza obserwuje obywateli z podejrzliwością widząc w nich potencjalnych złoczyńców.5
Powinniśmy mieć pełną świadomość tego, że spustoszeń w mentalności Polaków,
które dokonały się przez wieki zaborów, a następnie rządów komunistycznych nie da
się naprawić wprowadzając lepszą ustawę o tworzeniu prawa, czy usprawniając działania służb legislacyjnych. Proces tworzenia etosu legalistycznego, budowania zaufania
obywateli do państwa i ich gotowości służby dla dobra publicznego może być tylko
efektem długotrwałych i żmudnych zabiegów edukacyjnych oraz wychowawczych,
krzewienia cnót obywatelskich, tworzenia takich instytucji społeczeństwa obywatelskiego, w których obywatele będą mogli odzyskać wiarę w to, że praca dla dobra pub2
3
249
Lech Morawski, Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform – kilka uwag
250
licznego ma sens. To wszystko wydaje się oczywiste, ale mam ciągle wrażenie, że ludzie
odpowiedzialni za stan naszego państwa problem ten lekceważą.
Chciałbym teraz parę słów powiedzieć o drugiej przyczynie kryzysu prawa w naszym kraju. Polska, podobnie jak i inne państwa Europy Środkowo-Wschodniej po
upadku komunizmu weszła na drogę, którą umownie można opatrzyć etykietą państwa
socjalnego, czy też opiekuńczego. Jak wiadomo, już od początku lat 70 ubiegłego wieku idea państwa opiekuńczego (welfare state, Sozialstaat), niezależnie od szlachetnych
celów, którym miała służyć, przeżywa ogromny kryzys, który manifestuje się w wielu
cechach prawa i porządku prawnego.6 Nasz porządek prawny odziedziczył po państwach Europy Zachodniej te cechy. Przyjrzyjmy się im pokrótce. Po pierwsze, rosnąca
fragmentacja prawa. Liberalny ideał jednego i wspólnego prawa dla wszystkich obywateli legł w gruzach i dzisiaj praktycznie każda branża, każdy sektor (rolnicy, lekarze,
górnicy etc.) mają swoje własne prawo z swoimi własnymi przywilejami.7 Po drugie,
od kiedy prawo stało się instrumentem polityki społecznej, która zakłada konieczność
szybkiego i elastycznego reagowania ma dynamicznie zmieniające się sytuacje, choćby
na rynkach finansowych, czy rynkach pracy, rozpoczęła się ucieczka prawa w klauzule
generalne i pojęcia niedookreślone.8 W rezultacie rządy prawa stają się coraz częściej
rządami urzędników, którym coraz bardziej niedookreślone prawo daje ogromną władzę dyskrecjonalną. Z tych samych powodów prawo traci swoją stabilność. Prawo jako
instrument polityki społecznej przestaje być niewzruszalnym fundamentem porządku
społecznego, a staje się instrumentem bieżącej polityki, zbiorem decyzji, które można
dowolnie zmieniać i korygować w zależności od zmieniających się sytuacji i interesów
sprawujących władzę. Po trzecie, w miarę rozwoju funkcji państwa opiekuńczego dochodzi do nieprawdopodobnego rozwoju aparatu biurokratycznego. W konsekwencji,
państwo zamiast być instrumentem pomocy społecznej i wyrównywania szans zaczyna finansować samo siebie. Po czwarte, ideologia welfare state zmienia etos urzędników. Etos legalistyczny, w którym wierność regułom jest największą cnotą (M. Weber)
zostaje zastąpiony etosem menadżera (R. Posner9). Dla współczesnej administracji
skuteczność w realizowaniu zleconych zadań staje się ważniejsza niż przestrzeganie
przepisów prawnych, a to stanowi poważne zagrożenie dla zasady rządów prawa. Można też zauważyć, że racjonalność instrumentalna, wydajność i skuteczność w realizowaniu zadań coraz częściej zastępuje w działaniach aparatu państwowego społeczną
wrażliwość i wierność przykazaniom moralnym. Jak stąd widać kryzys naszego prawa
ma różne oblicza i jego przezwyciężenie nie jest zadaniem prostym, a na pewno nie
jest zadaniem, które dałoby się sprowadzić do opracowania lepszej ustawy o zasadach
tworzenia prawa.
Zajmijmy się teraz problemami reformy prawa. Nie będę tutaj analizował projektów reformy prawa w duchu inżynierii społecznej, czy naukowej polityki prawa na
których opierali się w naszym kraju zwolennicy najprzeróżniejszych modeli, czy też
6
Dilemmas of Law in the Welfare State, ed. G. Teubner, Berlin–New York 1986, R. Voigt, Post Interventionistisches Recht-Eine Kontroverse, „Jahresschrift für Rechtspolitologie” 1987, nr 7.
7
R.Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, Heidelberg 1985, s. 54.
8
Proces ten rozpoczął się już w okresie międzywojennym; por. J. Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen 1933.
9
R. A. Posner, The Economics of Justice, Harvard 1983.
10
J. Wróblewski, Zasady tworzenia prawa, Łódź 1979; A. Podgórecki, Zarys socjologii prawa, Warszawa 1971,
s. 444; A. Michalska, S. Wronkowska, Zasady tworzenia prawa, Poznań 1983. W większości przypadków nawiązywali oni do koncepcji naukowej polityki prawa L. Petrażyckiego (por. Wstęp do nauki polityki prawa, Warszawa
1968).
11
U. Beck, Risk Society. Towards of New Modernity, London 1992, s. 199; A. MacIntyre, Dziedzictwo cnoty,
Warszawa 1996, s.170; L. Morawski, Legal Policy and Courts, [w:] Politics of Law and Legal Policy, red. T. Biernat,
M. Zirk-Sadowski, Warszawa 2008.
12
J. M. Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago–London 1975, s. 174,
Prawo
teorii racjonalnego tworzenia prawa.10 Wszystkie te teorie okazały się intelektualną katastrofą i zbiorem komunałów (wybierz cel, ustal empiryczne prawidłowości, wybierz
skuteczny środek), które z równym powodzeniem mogą być zastosowane zarówno
do wbijania gwoździ, jak i tworzenia ustaw. Oparte na naiwnie deterministycznych,
w gruncie rzeczy skrajnie marksistowskich fantazjach o istnieniu obiektywnych prawidłowości, czy nawet praw społecznych, które socjologowie i teoretycy prawa powinni
odkryć, a następnie zastosować do budowy społeczeństwa socjalistycznego okazały
się całkowicie bezużyteczne jako pomoc w tworzeniu prawa. Jeśli dla tego rodzaju
pomysłów cokolwiek może być wytłumaczeniem, to chyba tylko to, że tej zbiorowej
halucynacji, co do tego, że istnieją jakieś obiektywne prawidłowości rozwoju społecznego, które pozwolą nam kontrolować procesy społeczne w taki sam sposób, w jaki
inżynierowie kontrolują procesy przyrodnicze, ulegała do końca lat siedemdziesiątych
ubiegłego wieku również pokaźna część modernistycznie i scjentystycznie zorientowanej socjologii i teorii prawa w krajach zachodnich.11
Gdy przejdziemy do spraw poważniejszych, to myślę, że najkrótszą diagnozę problemów prawa we współczesnych społeczeństwach, bo problemy z funkcjonowaniem
prawa nie są bynajmniej specyfiką polską, dał amerykański noblista z dziedziny ekonomii J. Buchanan. Powiedział on mniej więcej coś takiego: w zetknięciu z problemami
współczesnych społeczeństw zawiodły rynki i zawiodły państwa. Wielka alternatywa
laissez-fairyzm albo socjalizm jest dzisiaj martwa i nic nie wskazuje, że kiedykolwiek
ponownie ożyje.12 Musimy więc poszukiwać trzeciej drogi, która byłaby alternatywą
między liberalną a socjaldemokratyczną koncepcją państwa. Ani bowiem recepta liberalna z deregulacją i prywatyzacją wszystkiego, co się da, ani recepta socjaldemokratyczna z planowym prowadzeniem przez państwa globalnej polityki interwencjonizmu ekonomicznego i społecznego, opieki nad wszystkim i za wszelką cenę, nie
okazały się skutecznym rozwiązaniem problemów współczesnego świata. Nawiasem
mówiąc idea powrotu do koncepcji państwa neoliberalnego („mniej państwa, mniej
prawa, mniej biurokracji), choć pociągająca nie jest już dzisiaj możliwa do realizacji,
ponieważ podstawowe ideały państwa socjalnego z rozdętym do granic możliwości
katalogiem praw socjalnych i ekonomicznych zostały wpisane do większości konstytucji państw zachodnich. Jednym z nielicznych wyjątków w tym zakresie jest konstytucja
USA, ale wystarczy przejść tylko na szczebel zwykłych ustaw, by zdać sobie sprawę, że
także administracja amerykańska zmierza coraz częściej do tego, by uczynić z państwa
przedszkole. Dzisiaj problemem jest więc to, jak ulepszać prawo w konstytucyjnych
ramach państwa socjalnego, a nie to, jak powrócić do projektu neoliberalnego, bo idea
takiego powrotu wydaje się dzisiaj czystą utopią, która może bawi salony, ale nie bawi
przyzwyczajonych do uprawnień socjalnych szerokich rzesz obywateli.
251
Lech Morawski, Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform – kilka uwag
252
W duchu „trzeciej drogi”, czy też poszukiwania kompromisu między liberalną i socjaldemokratyczną wizja państwa, została sformułowana idea prawa autopojetycznego
rozwijana od lat 80. przez niemieckich filozofów i socjologów prawa z G. Teubnerem
i H. Wilke na czele.13 Przyjrzyjmy się tylko niektórym jej receptom, które mogą się
przyczynić do przynajmniej częściowego przezwyciężenia problemów współczesnego prawa i zwiększenia jego skuteczności. Nawiasem mówiąc recepty, o których tutaj
mówimy są już dość powszechnie znane i w coraz większym zakresie wprowadzane
w wielu krajach, nie wyłączając naszego. Ich akceptacja nie musi się przeto wiązać
z akceptacją dość kontrowersyjnych założeń koncepcji prawa autopojetycznego, czy
refleksyjnego.
Pierwsza z tych recept to zastępowanie autorytatywnych i jednostronnych metod regulacji przez metody negocjacyjne. H. Wilke nazwał je regulowaniem przez
Verhand­lungssysteme i w tym kontekście przypomina się jego znana praca Państwo
przy stole rokowań (Der Staat am Verhandlungstisch).14 Praktyka bowiem pokazuje,
że tam gdzie prawodawca nie uwzględnia uzasadnionych roszczeń potencjalnych adresatów norm, tam ma on niewielkie szanse na implementacje wprowadzanych przez
siebie norm i to nawet wtedy, gdyby to były pod względem technicznym normy najlepsze.15 Problem implementacji to, jak sądzę, najpoważniejszy problem współczesnego
prawa. Nietrudno jest zaprojektować dobre normy, trudno wprowadzić jest je w życie.
Okazuje się, że szansę na realizację uchwalonych przepisów radykalnie wzrastają właśnie wtedy, gdy ci, do których te przepisy są kierowane, wyrażają na nie zgodę. Stąd
praktyka uzyskiwania zgody na regulacje prawne przy stoliku negocjacyjnym stała się
czymś powszechnym we współczesnych państwach, co nie oznacza, że czymś łatwym.
Doświadczyliśmy tego w przypadku naszych górników, rolników, lekarzy i wielu innych grup społecznych. Nie zawsze jest to droga łatwa, ale wydaje się, że we współczesnych, hiper-demokratycznych społeczeństwach nie ma już od niej odwrotu.
Następny instrument poprawy skuteczności współczesnego prawa to częstsze
stosowanie tzw. metod sterowania pośredniego, sterowania przez bodźce, zamiast
twardego regulowania poprzez zakazy, nakazy i sankcje. Nie sposób jest na przykład
zmusić przedsiębiorców do zatrudniania niepełnosprawnych odwołując się do kar, ale
można ich do tego zachęcić poprzez określony system ulg, subwencji , czy zwolnień
podatkowych, nie sposób jest zmusić przedsiębiorstw do przestrzegania norm ochrony środowiska poprzez system drakońskich sankcji, bo zakłada to istnienie bardzo
drogich i zwykle nieskutecznych mechanizmów kontroli, ale można je do tego skłonić
stosując wyżej opisane metody zachęt finansowych.16
13
G. Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989; idem, Reflexives Recht, ARSP 1982,
vol. 68; G. Teubner, H. Wilke, Dezentrale Kontextsteuerung im Recht intermediärer Verbände, [w:] Verrechtlichung,
red. G. Teubner, H. Wilke, Kontext und Autonomie, „Zeitschrift für Rechtssoziologie” 1984, vol. 1.
14
H. Wilke, Der Staat am Verhandlungstisch, [w:] Abschied vom Recht, red. R. Voigt, Frankfurt am Main 1983.
15
R. Mayntz, Implementation von regulativer Politik, [w:] Implementation politischer Programme, t. II,
red. R. Mayntz, Opladen 1983, s. 52; G. Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989, s. 157,
K.-H. Ladeur, Lernfähigkeit des Rechts und Lernfähigkeit durch Recht als autopoietisches System, JRP 1990, s. 141.
16
N. Bobbio, The Promotion of Action of Modern State, [w:] Law, Reason and Justice, red. G. Hughes, New
York–London 1969.
17
G. Teubner, H. Wilke, Dezentrale Kontextsteuerung im Recht intermediärer Verbände, [w:] Verrechtlichung; G. Teubner, H. Wilke, Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbststeuerung durch reflexives Recht,
„Zeitschrift für Rechtssoziologie” 1984, vol. 1
18
M.Monti, Competition in Professional Services. New Light und New Challenges, Lecture for Bundesanwaltskammer, Berlin, 21 March 2003.
19
Pojęcie korporacja jest tutaj oczywiście używane w sensie socjologicznym, a nie ścisle prawniczym.
Prawo
Kolejnym instrumentem rozwiązywania problemów współczesnego prawa mogą
się okazać umiejętnie stosowane metody decentralizacji funkcji regulujących państwa
i przekazywanie ich na rzecz różnego rodzaju stowarzyszeń, korporacji zawodowych,
spółdzielni, samorządów i innych organizacji społeczeństwa obywatelskiego.17 Jest
to droga bardzo obiecująca, ale jak pokazuje przykład wielu zawodowych korporacji
niesie ona ze sobą również szereg zagrożeń polegających choćby na prywatyzowaniu
wielu sfer życia publicznego, blokowaniu dostępu do wielu zawodów, czy podnoszeniu
cen za usługi reglamentowanych zawodów. Droga ta prowadzi wreszcie bardzo często
do korupcji, dla której korporacyjna autonomia stwarza wyjątkowo wygodne ramy.
Niegdysiejszy komisarz UE, a dzisiejszy premier Włoch M. Monti wystąpił w czasach sprawowania swojego urzędu w UE z dramatycznym apelem do organów unijnych
(raport Montiego) oskarżając korporacje prawnicze o windowanie do niebotycznych
rozmiarów cen za usługi prawnicze i porównał korporacje prawnicze do organizacji mafijnych.18 Jego apel został skutecznie zablokowany przez lobby korporacyjne na
szczeblu unijnym. Podobne zjawiska obserwujemy w wielu innych korporacjach19, by
wymienić tylko banki, samorządy terytorialne, czy niektóre korporacje sportowe.
Na naszych oczach rozgrywa się gorszący spektakl z Polskim Związkiem Piłki Nożnej. Spektakl, z którego wynika, że organizacja, która działa na terytorium państwa
polskiego nie podlega praktycznie żadnej jego kontroli i musi się ugiąć przed dyktatem
UEFA, organizacji podobnie skorumpowanej co sam PZPN.
Mimo wielu negatywnych skutków zabiegów deregulacyjnych, związanych z przekazywaniem funkcji regulacyjnych państwa na rzecz różnego rodzaju organizacji społeczeństwa obywatelskiego, musimy się jednak pogodzić z tym, że w naszych czasach
państwo nie może być jedynym regulatorem sfery społecznej, a dowody moralnej
degrengolady korporacjonizmu powinny nas skłaniać nie do tego, by porzucić idee
autonomii i samorządności różnych organizacji społeczeństwa obywatelskiego, ale do
tego, by w zdecydowany sposób zwalczać taki korporacjonizm, który sprzeniewierza
się zasadzie służenia dobru publicznemu dla której realizacji został przecież powołany.
W nowoczesnych społeczeństwach jest wiele interesujących możliwości skutecznego regulowania procesów społecznych niesie wreszcie ze sobą postęp naukowo-techniczny i związane z nim instrumenty (fotoradary, monitoring, obroże elektroniczne),
które nie zawsze są należycie wykorzystywane, chociaż i tutaj spotykamy się z ewidentnymi nadużyciami. Prawodawcy winni się jednak przyzwyczajać do tego, że prawo
może regulować i kontrolować stosunki społeczne nie tylko w ten sposób, że wprowadza nowe zakazy i nakazy, na których straży stoją sankcje państwowe, ale w wielu
przypadkach może również uruchamiać pozanormatywne instrumenty kontroli. Od
dawna zresztą stosujemy rozliczne metody tzw. sterowania infrastrukturalnego i na
przykład zamiast wprowadzać coraz liczniejsze normy ochrony środowiska tworzymy
po prostu parki narodowe, które zwykle okazują się daleko bardziej skuteczną formą
253
Lech Morawski, Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform – kilka uwag
254
ochrony zagrożonej fauny i flory niż opatrzone sankcjami nakazy i zakazy. Nawiasem
mówiąc, jedno nie wyklucza drugiego i prawodawcy winni w sposób kompleksowy
stosować normatywne i pozanormatywne instrumenty kontroli. W gruncie rzeczy
tworzenie specjalnych stref ekonomicznych, które służą dynamizacji rozwoju ekonomicznego słabiej rozwiniętych obszarów państwa, jest również pewną formą sterowania infrastrukturalnego. Nie można wreszcie zapominać o potężnych instrumentach
tzw. sterowania perswazyjnego, do którego od dawna odwołujemy się w reklamie różnego rodzaju usług i produktów. Z nowoczesnych technik perswazji w mass mediach
korzystamy jednak coraz częściej również w walce z wieloma groźnymi problemami
społecznymi, by wymienić tylko alkoholizm, czy narkomanię. Oddają one również
poważne usługi w profilaktyce zdrowotnej i zwalczaniu wielu chorób (nowotwory).20
Jak stąd widać, współczesne czasy dają nam bardzo różnorodne metody celowego
i skutecznego wpływania na ludzkie zachowania. Chodzi tylko o to, by prawodawcy
przestali wierzyć w wszechmoc przepisów prawnych i nauczyli się umiejętnie korzystać również z pozaprawnych metod regulowania i rozwiązywania problemów społecznych (ile razy już o tym mówiono!). Z drugiej strony nie chciałbym jednak, by
mój apel był zrozumiany jako lekceważenie zagadnień technicznych związanych z doskonaleniem jakości przepisów prawnych oraz pracy służb legislacyjnych. Nad tym
problemem musimy również nieustannie pracować. Zasady tworzenia prawa powinny
być obligatoryjnym przedmiotem na wszystkich studiach prawniczych i administracyjnych, ponieważ tworzenie prawa to nie tylko tworzenie ustaw i rozporządzeń, ale
również tworzenie uchwał, regulaminów i statutów w różnego rodzaju radach, samorządach, spółdzielniach, korporacjach i innych organizacjach i to brak umiejętności
w tym zakresie psuje komunikację między obywatelami, państwem i różnymi instytucjami zorganizowanego społeczeństwa.
20
L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa, Warszawa 2005, s. 99.
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko
Prawo
Charakter urzędowy czynności notarialnych
UMCS LUBLIN
Zgodnie z art. 2 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie1, czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Literalne brzmienie wskazywałoby, iż cytowany przepis odnosi się
do dokumentów notarialnych, a ściślej – czynności notarialnych jako środka dowodowego. Wykładnia taka nie jest jednak uzasadniona. Charakter urzędowy dokumentów
notarialnych należy rozpatrywać na gruncie ustrojowym – statusu prawnego notariusza oraz dowodowym.
ASPEKT USTROJOWY
Niejednoznaczna jest ocena charakteru urzędowego czynności notarialnej
w sytua­cjach wadliwego powołania na notariusza z naruszeniem przepisów art. 11–12
pr. o not. bądź odjęcia mu kompetencji notariusza (por. art. 16 § 1 pkt 4 oraz art. 68
§ 1 pr. o not.).
Na gruncie art. 7 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. – Prawo o notariacie2 (którego meriti odpowiednikiem jest art. 11
pr. o not.) przyjmowano, iż „nominacja pokrywa wszelkie braki wadliwego mianowania” do chwili odwołania notariusza w drodze karnej lub dyscyplinarnej. Jednakże
„czynności dokonane przez notariusza, którego zamianowano mimo braku wymogów
ustawowych, były traktowane jako ważne, bo o tym, czy jest notariuszem rozstrzyga
wyłącznie nominacja”.3
Uchylenie decyzji o powołaniu (art. 10 § 1 pr. o not.) na podstawie której notariusz
uruchomił kancelarię (art. 14 pr. o not.) przez sąd administracyjny wymaga rozważenia kilku sytuacji w odniesieniu do sporządzonych w tym okresie czynności notarialnych.
Samo uchylenie przedmiotowej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, formalnie nie wywołuje skutku zaprzestania prowadzenia kancelarii. Oznacza to, że notariusz może dokonywać czynności notarialnych (art. 3 pr. o not.).
Jeżeli jednak w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, Minister Sprawiedliwości
odmówił notariuszowi powołania, notariusz ma obowiązek zaprzestania dokonywania
czynności notarialnych.
J.t. – Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1158 ze zm., cyt. dalej jako pr. o not.
Dz.U. RP, Nr 84, poz. 609, cyt. dalej jako rozp. z 1933 r.
3
M. Allerhand, Prawo o notariacie, Lwów 1934, s. 25 – teza 7.
1
2
255
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
Kontynuowanie w powyższej sytuacji wykonywania zawodu, według Naczelnego
Sądu Administracyjnego świadczy o tym, że notariusz nie baczył na konsekwencje
prawne tych usług dla stron biorących udział w czynnościach notarialnych.4 Takie zachowanie notariusza należy ocenić przez pryzmat art. 11 pkt 2 pr. o not. jako podstawę
ujemnej oceny postawy etyczno-moralnej. Oznaczałoby to, że czynności notarialne
mają charakter dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 2 § 2 pr. o not. do chwili
zakończenia postępowania o powołanie na notariusza.
Pozbawienie notariusza prawa wykonywania zawodu na podstawie orzeczonego
środka karnego (art. 39 pkt 2 k.k.) oraz orzeczenie kary dyscyplinarnej pozbawienia
prawa prowadzenia kancelarii notarialnej (art. 16 § 1 pkt 4 pr. o not.) skutkuje obowiązkiem powstrzymywania się notariusza od dokonywania czynności notarialnych.
Decyzja o odwołaniu notariusza jest tylko konsekwencją orzeczonego środka karnego
albo kary dyscyplinarnej.5
Jednakże Prawo o notariacie nie rozstrzyga wprost czy odjęcie kompetencji w zakresie dokonywania czynności notarialnych następuje z chwilą orzeczonego środka karnego (art. 39 pkt 2 k.k.), wyroku dyscyplinarnego (art. 16 § 1 pkt 4 pr. o not.)
względnie zawieszenia notariusza w czynnościach zawodowych (art. 68 § nr pr. o not.).
Na gruncie art. 16 pr. o not. przyjmuje się, że datą ustania stanowiska notariusza jest
termin wskazany w ostatecznej decyzji administracyjnej Ministra Sprawiedliwości.
Przyjęty w orzecznictwie kierunek obligujący notariusza do „powstrzymania się”
od dokonywania czynności notarialnych adresowany jest do notariusza i jego dalszej
odpowiedzialności.
Nie odnosi się jednak wprost do oceny skuteczności dokonywanych w owym czasie
dokumentów notarialnych. Do chwili odwołania w trybie art. 16 notariusz zachowuje
nadal swój status (por. art. 26 § 1 pr. o not.).
Należałoby przyjąć, iż z datą wskazaną w decyzji o odwołaniu notariusz traci dotychczasowy status prawny i dopiero od tej daty sporządzone przez niego dokumenty
tracą charakter dokumentu urzędowego.
ASPEKT DOWODOWY
Na podstawie art. 2 § 2 pr. o not. czynności notarialne dokonane przez notariusza
mają charakter dokumentu urzędowego.
Odnosząc się do tego ostatniego sformułowania powszechnie przyjmuje się, iż
„akty i inne dokumenty notarialne są dokumentami urzędowymi w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego”.6
Przytoczone stanowisko, jak i sformułowanie przepisu art. 2 § 2 pr. o not. nie są
ścisłe. Pojęcie „dokument urzędowy” nie jest znane kodeksowi cywilnemu, ale także kodeks postępowania cywilnego nie zawiera definicji dokumentu urzędowego, zaś
art. 244 k.p.c. określa jedynie wystawców dokumentów urzędowych.
Wyrok NSA z dnia 10 lutego 2009 r., II GSK 744 /2008 LexPolonica nr 2052907.
Z uzasad. wyroku NSA z dnia 21 listopada 2006 r., II GSK 197/06, Lex Polonica nr 2132757.
6
Por. uzasad. postanowienie SN z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 1087/00, Lex nr 52529.
4
5
256
K. Piasecki, System dowodów i postępowanie dowodowe w sprawach cywilnych, Warszawa 2010.
Zob. wyrok SN z dnia 18 września 1969 r., II CK 308/69, OSN CP 1970, nr 7–8, poz. 130; wyrok SN z dnia
12 lutego 2010 r., I CSK 340/09, OSNC ZD 2010 C, poz. 97.
9
Zob. np. wyrok SN z dnia 6 marca 1974 r., II CR 46/74, OSPiKA 1975, nr 3, poz. 63; wyrok SN z dnia
11 grudnia 2006 r., I UK 153/06, OSNP 2008, nr 1–2, poz. 22, czy protokoły sądowe art. 158 i 160 k.p.c.; Z uzasad.
cyt. wyżej wyroku SN z dnia 12 lutego 2010 r.
10
Por. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z dnia 22 października 1974 r., III PZP 20/74, OSN CP 1975, nr 2,
poz. 17.
Prawo
Zgodnie z art. 244 § 1 k.p.c. dokumenty urzędowe korzystają z dwóch domniemań
wzruszalnych: domniemania prawdziwości, czyli autentyczności oraz domniemania
zgodności z prawdą tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone.
Dokument prawdziwy (autentyczny) to taki, który pochodzi od organu oznaczonego jako jego wystawca, czyli od notariusza (notariusz jest powołany do dokonywania
czynności notarialnych – art. 1 § 1 pr. o not.).
Zaprzeczenie prawdziwości dokumentu polega z reguły na zarzucie jego podrobienia lub przerobienia. Zgodnie z art. 252 k.p.c. strona, która zaprzecza prawdziwości,
czyli autentyczności dokumentu urzędowego, powinna tę okoliczność udowodnić.
Ze względu na różnorodność treści oraz przeznaczenia dokumentów urzędowych
ich moc dowodowa musi być oceniana na tle konkretnego wypadku, gdyż nie zawsze
skutki prawne związane z danym rodzajem dokumentów urzędowych muszą odnosić
się do innych dokumentów (o czym niżej).7
W celu stwierdzenia zakresu mocy dowodowej dokumentu trzeba w każdym wypadku odróżnić właściwą treść „zaświadczającą” (art. 244 § 1 in fine k.p.c.) od pozostałej treści dokumentu oraz właściwy zakres „zaświadczenia”.
Rozróżnienie to jest istotne, bowiem domniemanie „zgodności z prawdą” (art. 252
k.p.c.) odnosi się tylko do tego, co zostało „urzędowo zaświadczone”. Podważać można
tylko to co zostało urzędowo zaświadczone, gdyż tylko ta treść dokumentu urzędowego jest objęta domniemaniem. Pozostała treść podlega ocenie na zasadach ogólnych.8
W orzecznictwie bardzo wyraźnie wśród dokumentów urzędowych wyróżnia się
orzeczenia sądowe jako szczególne dokumenty urzędowe.9
Natomiast uzasadnienia orzeczeń sądowych nie zawierają ani oświadczeń ani zaświadczeń w rozumieniu art. 244 § 1 i art. 252 k.p.c., lecz stwierdzają jedynie do jakiego wniosku przy ocenie zebranych i przeprowadzonych dowodów doszedł sąd na
podstawie własnych przekonań.10
Szczególnymi dokumentami urzędowymi są: akty notarialne stwierdzające żądaną czynność prawną (art. 92 § 3 pr. o not. – „akty dotyczące czynności prawnej”),
zarejestrowane akty poświadczenia dziedziczenia (art. 95f § 1 pkt 1-11 oraz § 2 art.
95j pr. o not.), protokoły notarialne mające postać aktów notarialnych (art. 104 § 4
pr. o not., błędnie określający je jako „spisane w formie aktu notarialnego), a wśród
nich zwłaszcza:
ŠŠprotokoły przyjęcia albo odrzucenia spadku (art. 640 i art. 641 k.p.c.),
ŠŠprotokoły z otwarcia i ogłoszenia testamentu (art. 649 i art. 651 k.p.c.),
ŠŠprotokół dziedziczenia (art. 95c pr. o not.).
Do mocy urzędowej dokumentów notarialnych dla potrzeb organów podatkowych,
odwołują się także inne ustawy. Na podstawie art. 194 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia
7
8
257
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
258
1997 r. Ordynacja podatkowa11 dokumenty urzędowe sporządzone przez notariuszy
jako „inne jednostki” stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone.
Organowi podatkowemu wystarczy przedstawić urzędowo poświadczony odpis lub
wyciąg z dokumentu (art. 194a § 1 zd. 1 o.p.), jeżeli przepis prawa nie stanowi inaczej.
Zamiast oryginału dokumentu strona może złożyć odpis dokumentu, jeżeli jego
zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza albo przez występującego w sprawie pełnomocnika strony będącego adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym (§ 2 art. 194a o.p.).
Wbrew literalnemu brzmieniu przepisu art. 194a § 1 zd. 3 o.p. organ podatkowy,
jeżeli uzna za konieczne przejrzenie oryginału dokumentu, w tym zwłaszcza aktu
notarialnego nie może wystąpić do notariusza o jego wydane. Nie może również żądać od strony składającej odpis dokumentu przedłożenia oryginału tego dokumentu
(art. 194a § 4 o.p.).
Zgodnie z art. 95 pr. o not. oryginały aktów notarialnych nie mogą być wydawane
poza miejsce ich przechowywania. Tak sam zakaz przewiduje art. 95m pr. o not. odnośnie do oryginałów aktów poświadczenia dziedziczenia.
Z uwagi na doniosłość postępowania dowodowego, na pierwszy plan wysuwa się
moc dowodowa dokumentów, a dokumentów urzędowych w szczególności. Według
art. 244 § 1 k.p.c. dokumenty urzędowe stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone.
Poprzez sformułowanie „urzędowo zaświadczone” na gruncie procesowym rozumie się domniemanie prawne prawdziwości dokumentu polegające na zgodności treści dokumentu z rzeczywistością prawną lub faktyczną.12
Konstrukcję tę zbyt często „przenosi” się na grunt notarialnych dokumentów urzędowych, a zwłaszcza aktów notarialnych stwierdzających określoną czynność prawną.
Bezrefleksyjnie „adaptuje się” na grunt działalności zawodowej notariusza wymagania
odnoszące się do stwierdzenia w czynnościach notarialnych wyłącznie okoliczności
„prawdziwych”. Wymaga się od notariusza nie tylko oceny prawdziwości składanych
oświadczeń woli, ale obarcza się go obowiązkiem „spostrzegania wzajemnych sprzeczności tychże oświadczeń lub sprzeczności wspomnianych oświadczeń z treścią znajdujących się w posiadaniu notariusza lub przedkładanych mu dokumentów”.13
Różnorodność rodzajowa dokumentów notarialnych oraz odmienny charakter
niektórych z tych dokumentów uzasadniają odmienną ocenę „urzędowego zaświadczenia” tego, co zostało w czynności stwierdzone. Po prostu nie ma czegoś takiego
jak „jednakowa” moc urzędowa dokumentu notarialnego, czy też zakres dowodowy
przedmiotowego dokumentu.
Moc urzędowa dokumentów notarialnych (art. 2 § 2 w zw. z art. 79 pkt 1–9 pr. o not.)
w orzecznictwie odnoszona jest bezpośrednio do charakteru tego dokumentu w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego o dokumentach urzędowych.14
J.t. – Dz.U.z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., cyt. dalej jako o.p.
Por. T. Ereciński, ???
13
Por. np. M. Czyżak, Odpowiedzialność notariusza za przestępstwo fałszu intelektualnego, NPN 2004, nr 2,
s. 16.
14
Por. np. postanowienie SN z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 1083/2000, Lex Polonica nr 379829.
11
12
Z uzasad. cyt. wyżej postanowienie SN.
Zob. A. Maziarz, Postępowanie wieczystoksięgowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 79 i n. oraz tam cyt.
orzecznictwo.
17
J.t. – Dz. U. z 2001 r., Nr 124, poz. 1361 ze zm., cyt. dalej jako u.k.w.h. Postanowienie SN z dnia 16 sierpnia
2009 r., I CSK 497/08, Lex nr 528145.
Prawo
Niezależnie od powyższej kwalifikacji wśród notarialnych dokumentów urzędowych wyodrębnia się różną ich moc dowodową. Akty notarialne dokumentujące
określoną czynność prawną zalicza się do dokumentów konstytutywnych, zaś „inne
dokumenty” – do dokumentów sprawozdawczych. Akty notarialne jako dokumenty
konstytutywne określoną czynność prawną „ucieleśniają i wyrażają”.15
Specjalna urzędowa moc dowodowa może mieć charakter wykonawczy (egzekucyjny), jeżeli akt notarialny stanowić będzie tytuł egzekucyjny (art. 777 § 1 pkt 4–6
k.p.c. w zw. z art. 79 pkt 9 pr. o not.).
Z mocy art. 95j pr. o not. zarejestrowany akt poświadczenia dziedziczenia (art. 95a
i n. pr. o not.) ma skutki prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku.
Moc wiążąca dokumentu notarialnego (aktu notarialnego) związana jest także
z rodzajem postępowania sądowego. Zakres kognicji sądu wieczystoksięgowego w postępowaniu o wpis w księdze wieczystej wyznacza przepis art. 6268 § 2 k.p.c.
Powszechnie akceptowany jest pogląd znajdujący odzwierciedlenie w licznych
orzeczeniach Sądu Najwyższego, że sąd wieczystoksięgowy zobowiązany jest do materialnoprawej analizy wniosku o wpis oraz dokumentów mających stanowić podstawę
wpisu. Obowiązany jest badać, czy mająca stanowić podstawę wpisu czynność prawna
jest zgodna z przepisami bezwzględnie obowiązującymi i w razie stwierdzenia braku
podstawy do wpisu, w szczególności nieważności czynności prawnej mającej stanowić
podstawę wpisu, obowiązany jest odmówić dokonania wpisu.16
Co się tyczy dokumentów dołączonych do wniosku, to decydujący jest dokument
stwierdzający dokonanie czynności prawnej mającej stanowić podstawę wpisu. Jeżeli
treść i forma tego dokumentu nie nasuwają wątpliwości i gdy wniosek nie zawiera
braków formalnych sąd obowiązany jest dokonać wpisu zgodnie z wnioskiem. Obowiązku tego nie uchylają zarzuty co do ważności czynności prawnej mającej stanowić
podstawę wpisu podnoszone przez uczestników postępowania o wpis.
Sąd wieczystoksięgowy nie został wyposażony w instrumenty odpowiednie do ich
wyjaśnienia i do sądu tego nie należy prowadzenie postępowania zmierzającego do
rozstrzygnięcia o ich zasadności. Jeżeli nie wywołują one wątpliwości skutkujących
uznaniem nieważności czynności prawnej na podstawie wniosku, dołączonych do niego dokumentów oraz treści księgi wieczystej, sąd nie może odmówić dokonania wpisu
zgodnie z wnioskiem.
Nie zamyka to drogi do podważania w trybie procesu ważności czynności prawnej
stanowiącej podstawę wpisu i domagania się usunięcia niezgodności między stanem
prawnym nieruchomości ujawnionym w księdze wieczystej a rzeczywistym stanem
prawnym (art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece).17
Sąd wieczystoksięgowy nie mógł mieć podstaw do oceny bezwzględnie nieważnej
umowy sprzedaży przez współwłaściciela nieruchomości rolnej udziału we współwłasności lub w części tego udziału (art. 166 § 1 k.c. w zw. z art. 599 § 2 k.c.) w sytuacji, gdy
15
16
259
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
z wypisu ewidencji gruntów i budynków jak i z wpisu w dziale I–O księgi wieczystej
wynikało, że na przedmiotowej nieruchomości nie było prowadzone gospodarstwo
rolne. Zapewnienie takie zostało także złożone w treści aktu notarialnego przez sprzedającego współwłaściciela, wobec czego pozostałym współwłaścicielom nie przysługiwało ustawowe prawo pierwokupu.
Zasługuje na podkreślenie, iż notariusz sporządzający przedmiotową umowę
dochował staranności zawodowej. Celem zapewnienia realizacji prawa pierwokupu
przez Agencję Nieruchomości Rolnych (art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 11 kwietnia 2003 r.
o kształtowaniu ustroju rolnego18) wysłany został stosowany wypis aktu, ale Agencja
z prawa tego nie skorzystała.
Jeżeli zatem nieważność umowy z tego powodu nie wynika z treści wniosku o wpis
ani z treści księgi wieczystej, brak jest podstaw do oddalenia wniosku o wpis nabywcy
jako współwłaściciela nieruchomości rolnej.
Nie zamyka to jednak drogi pozostałym współwłaścicielom do podważenia ważności umowy w trybie odrębnego postępowania wszczętego w trybie art. 10 ust. 1
u.k.w.h.
Błędny jest pogląd, jakoby do przeniesienia prawa własności wystarczyło stwierdzenie zawarte w akcie notarialnym obejmujące umowny dział spadku i zniesienie
współwłasności, w którym strony oświadczyłyby o sposobie dokonania podziału nieruchomości przy uczynionej przez notariusza wzmiance o „okazaniu” prawomocnego
postanowienia o stwierdzeniu na ich rzecz spadku”, „przy spisaniu aktu” (pkt 6 § 1
art. 92 pr. o not.), jeżeli strony tej umowy nie były wpisane w księdze wieczystej jako
następcy prawni ujawnionego w księdze spadkodawcy (por. art. 31 ust. 1 u.k.w.h.).
Do wykazania następstwa prawnego po osobie wpisanej jako właściciel w księdze
wieczystej nie wystarczy samo stwierdzenie w akcie notarialnym przeniesienia własności nieruchomości i przy takim wykazaniu prawa własności u notariusza sporządzającego umowę, wpis w księdze wieczystej w miejsce poprzednika prawnego nie
może nastąpić na podstawie samej umowy. Konieczne jest wykazanie przed sądem
wieczystoksięgowym następstwa prawnego po uprzednio ujawnionym właścicielu,
którego prawo przeszło na inną osobę. Przeto obowiązkiem notariusza z mocy art. 92
§ 4 pr. o not. jest dołączyć do wypisu aktu notarialnego odpis prawomocnego postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku (notarialnego poświadczenia dziedziczenia).
Moc urzędowa stwierdzonej w akcie notarialnym umowy o dział spadku i zniesienie współwłasności zawartej między nieujawnionymi następcami prawnymi osoby wpisanej jako właściciel w księdze wieczystej nie może stanowić podstawy wpisu
następców bez badania przez sąd skuteczności materialnoprawnej zawartej umowy.19
W orzecznictwie bardzo wyraźnie dostrzega się szczególną moc dowodową aktów
notarialnych w porównaniu do innych dokumentów notarialnych, które również mają
charakter dokumentu urzędowego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania
cywilnego o dokumentach urzędowych. Ta szczególna moc dowodowa aktu notarialnego wyraża się nadto tym, iż akt dokumentujący czynność prawną należy zaliczyć do
18
260
19
Dz. U. Nr 64, poz. 592 ze zm.
Z uzasad. postanowienia SN z dnia 9 marca 2004 r., V CK 448/2003, Lex Polonica nr 1500962.
Z uzasad. postanowienia SN z dnia 28 czerwca 2000 r., IC CKN 1083/2000, Lex Polonica nr 379829.
Postanowienie SN z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 1083/2000, Lex Polonica nr 379829.
22
Postanowienie SN z dnia 9 marca 2004 r., V CK 448/2003, Lex nr 183791.
Prawo
dokumentów konstytutywnych, a nie sprawozdawczych, bowiem taki akt określoną
czynność prawną ucieleśnia i wyraża.20
Nie każda czynność notarialna jest dokumentem notarialnym sensu stricto. Czynnością notarialną jest doręczenie oświadczenia (art. 102 § 1 i 3 pr. o not.). Dopiero
z „dokonanej czynności” notariusz spisuje protokół, który stanowi dowód sporządzenia tej czynności (art. 102 § 4 zd. 1 pr. o not.). Obie czynności można traktować jako
czynności notarialne, ale tylko spisanie protokołu doręczenia oświadczenia stanowi
dowód dokonania tej czynności i wywołuje domniemanie z art. 244 § 1 k.p.c.
Podobną konstrukcją jest notarialne przyjęcie na przechowanie (art. 106–108
pr. o not.); tzw. depozyt notarialny.
Podział na dokumenty urzędowe (art. 244 k.p.c.) oraz dokumenty prywatne
(art. 245 k.p.c.) nie jest adekwatny, jeżeli odniesiemy go do sporządzonych aktów notarialnych (art. 91 pr. o not.) oraz projektów aktów notarialnych (por. art. 79 pkt 8
pr. o not.).
Wbrew literalnemu brzmieniu art. 79 pkt 8 pr. o not. nie tylko projekt aktu notarialnego sporządza notariusz „na żądanie stron”, gdyż każda czynność notarialna jest
dokonywana na „żądanie”. Notariusz nie działa bowiem z urzędu.
Z pewnością projekt czynności notarialnej, zwłaszcza projekt aktu notarialnego nie
jest aktem notarialnym (art. 79 pkt 1 w zw. z art. 91 pr. o not.), a więc dokumentem
urzędowym (art. 91 w zw. z art. 2 § 2 pr. o not. i art. 244 k.p.c.).Są to dwa odrębne rodzaje czynności notarialnych.
Projekt aktu notarialnego nie jest także dokumentem prywatnym w rozumieniu
art. 245 k.p.c.
Wyznaczenie zakresu mocy urzędowej dokumentów notarialnych związane jest
z podziałem na czynności notarialne poświadczeniowe oraz tzw. konstytutywne (kreatywne).
Do czynności poświadczeniowych zalicza się zwłaszcza sporządzenie protokołu
sprostowawczego (art. 80 § 4 pr. o not.), obowiązek stwierdzenia tożsamości osób biorących udział w czynności (art. 85 § 1 pr. o not.), obowiązek wskazania daty i miejsca
dokonania czynności (art. 97 pr. o not.), poświadczenie podpisu i innych okazanych
dokumentów (art. 96 pr. o not.).
Stosownie do art. 2 i art. 109–112 pr. o not. także wypisy, wyciągi i odpisy dokumentu notarialnego są dokumentami urzędowymi, objętymi domniemaniem autentyczności oraz zgodności z prawdą zawartych w nich oświadczeń (art. 252 k.p.c.).21
Kopia dokumentu urzędowego poświadczona przez notariusza ma moc dokumentu urzędowego, ale tylko odpisy sporządzane na podstawie art. 250 k.p.c. mają moc
dowodową w postępowaniu cywilnym.22
Przepis art. 98 pr. o not. uzyskuje znaczenie dopiero w kontekście regulacji zawartych w art. 79 pkt 2 w zw. z art. 2 § 2 pr. o not. Z tych bowiem przepisów, a nie art. 98
pr. o not. wynika, że czynność notarialna (którą stanowi m. in. poświadczenie podpisu
lub zgodności kopii z oryginałem) ma charakter dokumentu urzędowego. Z faktu tego
20
21
261
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
262
nie wynika jednak, by ten dokument urzędowy był takim samym dokumentem jak
np. orzeczenie sądowe mające stanowić podstawę wpisu (por. art. 31 ust. 1 u.k.w.h.).23
Brak jest podstaw doszukiwania się sprzeczności między przepisami art. 31 ust. 1
u.k.w.h. oraz art. 98 w zw. z art. 2 § 2 pr. o not. odnośnie przewidzianych w nich sformalizowanych wymagań co do podstaw wpisu w księdze wieczystej, z których wynika,
że zarówno notarialne poświadczenie podpisu jak i odpis prawomocnego postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku mają charakter dokumentu urzędowego w rozumieniu k.p.c.
W szczególności nie można dostrzegać kolizji między dokumentem urzędowym
w postaci notarialnego poświadczenia zgodności kopii z oryginałem, chociaż ten dokument urzędowy w rozumieniu art. 31 ust. 1 u.k.w.h. nie jest takim samym dokumentem, jak orzeczenia sądowe mające stanowić podstawę wpisu.
Z wynikającego z art. 98 w zw. z art. 96 pkt 2 i art. 2 § 2 pr. o not. znaczenia poświadczenia notarialnego i jego charakteru jako dokumentu urzędowego nie podważa
stwierdzenie, że na podstawie regulacji zawartej w innej ustawie (np. ustawie o księgach wieczystych i hipotece), podstawę orzeczenia sądowego może stanowić jedynie
dokument odpowiadający szczegółowo określonemu wymaganiu; w wypadku dokumentu w postaci orzeczenia ma to być odpis wydany przez sąd i przezeń poświadczony
(art. 250 § 1 k.p.c.).24
W uzasadnieniu uchwały z dnia 30 października 1984 r.25 Sąd Najwyższy stwierdził, że art. 31 ust. 1 u.k.w.h. przewidujący minimum wymagań formalnych w postępowaniu wieczystoksięgowym i oznaczający, że notarialne poświadczenie podpisu
stanowi zasadę, nie odnosi się poza wypadkami, gdy podstawę wpisu stanowi orzeczenie sądowe lub arbitrażowe, tylko do dokumentów urzędowych w rozumieniu
art. 244 k.p.c. [...] sporządzanych w przepisanej formie przez powołane do tego organy
w ich zakresie działania. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w post. z dnia
24 czerwca 1997 r.26 stwierdzając w jego uzasadnieniu, że przewidziana w art. 31 ust. 1
u.k.w.h. zasada notarialnego poświadczenia podpisu na dokumencie, który ma stanowić podstawę wpisu w księdze wieczystej, nie odnosi się do dokumentów urzędowych
w rozumieniu art. 244 k.p.c.
W judykaturze przyjmuje się, że orzeczenia sądowe należy traktować w postępowaniu dowodowym przed sądem jako dokumenty urzędowe w rozumieniu art. 244 k.p.c.
Sąd Najwyższy posłużył się przy tym także argumentem wyprowadzonym z art. 250 § 1
k.p.c. stwierdzając, iż „ustawodawca przewidując w tym przepisie możliwość przedstawienia przez organ państwowy urzędowo poświadczonego przez ten organ odpisu dokumentu, znajdującego się w jego aktach, miał na względzie odpis z oryginału. Tylko
taki odpis stanowi pełnowartościową podstawę wpisu do księgi wieczystej i zapewnia
bezpieczeństwo obrotu, spełniając tym samym cel, jakiemu służą księgi wieczyste”.27
Z uzasad. postanowienia SN z dnia 9 marca 2004 r., V CK 448/2003, Lex Polonica nr 1500962.
Z uzasad. postanowienia SN z dnia 9 marca 2004 r., V CK 448/2003, Lex Polonica 1500962.
25
III CZP 62/84, OSN CP 1985, nr 7, poz. 88.
26
II CKN 216/97, OSNC 1998, nr 1, poz. 7.
27
Z uzasad. cyt. wyżej postanowienia SN.
23
24
Ibidem.
Postanowienie SN z 28 czerwca 2000 r., IV CKN 1083/00, Lex nr 52529.
30
E. Drozd, Forma aktu notarialnego, [w:] System prawa prywatnego, t. 2: Prawo cywilne – część ogólna, red.
Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 155–164, 161.
31
Ibidem, s. 162.
32
E. Drozd, Forma aktu notarialnego, [w:] Księga pamiątkowa I Kongresu Notariuszy RP, Poznań 1993, s. 13.
Prawo
Jeżeli zatem zgodnie z art. 92 § 4 zd. 2 pr. o not. obowiązkiem notariusza jest
przesłać z urzędu wypis aktu notarialnego sądowi właściwemu do prowadzenia ksiąg
wieczystych, który dysponuje tylko jednym odpisem prawomocnego postanowienia
o stwierdzeniu nabycia spadku, notariusz ten dokonawszy czynności polegającej na
poświadczeniu kserokopii tego orzeczenia (art. 98 pr. o not.) – tak sporządzony dokument może pozostawić w swoich aktach, przekazując sądowi wraz z wnioskiem
wieczystoksięgowym zawartym w akcie notarialnym stanowiącym podstawę wpisu do
księgi wieczystej, odpis postanowienia poświadczony przez sąd.28
Klauzula poświadczenia odpisu, wyciągu lub kopii (art. 98 pr. o not.) powinna zawierać poświadczenie zgodności z „okazanym dokumentem”, a nie „zgodności z oryginałem dokumentu” jak to się błędnie w praktyce przyjmuje. Na przykład oryginał
wyroku sądowego czy decyzji administracyjnej nie może być przedmiotem obrotu
prawnego. Podobnie oryginał aktu notarialnego (art. 95 pr. o not.), czy oryginał aktu
poświadczenia dziedziczenia (art. 95m pr. o not.).
Do aktów konstytutywnych a nie sprawozdawczych zalicza się akty notarialne
stwierdzające dojście do skutku czynności prawnej. Taki „akt określoną czynność
prawną ucieleśnia i wyraża”.29
Domniemanie zgodności z rzeczywistością prawną nie jest jednak domniemaniem
prawdziwości dokumentu.30
Komparacja aktu notarialnego (art. 92 § 1 pkt 1–4 pr. o not.) objęta jest domniemaniem prawdziwości.
Udokumentowane oświadczenia (woli oraz wiedzy) osób biorących udział w akcie
(art. 92 § 1 pkt 5 pr. o not.) obejmują domniemanie ich złożenia. Domniemaniem nie
jest objęta ich prawdziwość tj. zgodność z rzeczywistością. Zapewnienie sprzedawcy,
że jest właścicielem nieruchomości będącej przedmiotem rozporządzenia nie stanowi
dowodu, że sprzedawca jest rzeczywiście właścicielem rzeczy. Domniemanie istnienia
po stronie sprzedawcy prawa własności wynika z wpisu w księdze wieczystej w wyniku
działania rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych (por. art. 3 w zw. z art. 5 u.k.w.h.).
Akt notarialny stwarza jedynie domniemanie prawdziwości, że strony złożyły opisane
w nim oświadczenia, złożyły całość tych oświadczeń a akt reprodukuje je dokładnie.31
Nie jest również jednolita moc urzędowa aktów notarialnych. Z punktu widzenia
dowodowego, na gruncie prawa o notariacie wyróżnić należy dwie kategorie aktów
notarialnych: dotyczące czynności prawnych oraz stwierdzające przebieg pewnych
czynności, innych zdarzeń, wywołujących skutki prawne.32
Jeżeli akt notarialny dokumentuje czynność prawną, należy mieć na uwadze, czy
zachowanie formy aktu notarialnego wynika z ustawy (por. np. art. 158 k.c.), czy też
jest rezultatem zawarcia przez strony umowy co do formy (pactum de forma) albo
wynikiem porozumienia (np. wskutek sugestii notariusza).
28
29
263
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
264
W razie uchybienia przepisom o formie czynności prawnej tylko wtedy sankcją
jest bezwzględna nieważność czynności prawnej (art. 73 § 2 k.c.). W sytuacji drugiej
zamierzona czynność prawna nie dochodzi do skutku (art. 76 zd. 1 k.c.).
Ustawodawca nie jest konsekwentny, gdy odróżnia akty notarialne (art. 79 pkt 1
w zw. z art. 91 pr. o not.) oraz protokoły notarialne spisywane w „formie aktu notarialnego” (art. 104 § 1–4 pr. o not.).
Forma aktu notarialnego – jak już wskazywano w innym miejscu (zob. art. 1 pkt 6
oraz art. 2 pkt 2 i 3 pr. o not.) to określenie odnoszące się do materialnego prawa cywilnego, a zwłaszcza kodeksu cywilnego (por. np. art. 158 k.c.); rezultatem zachowania
formy aktu notarialnego jest dokument w postaci aktu notarialnego. O ile zatem w § 4
art. 104 pr. o not. posłużono się sformułowaniem „forma aktu notarialnego” odnośnie
spisywania niektórych protokołów notarialnych, to określenie to jest w oczywisty sposób błędne. Chodzi po prostu o sporządzenie aktu notarialnego.
W zależności od rodzaju czynności notarialnej niektóre protokoły notarialne mają
postać aktu notarialnego (por. np. art. 104 § 4 w zw. z art. 95c § 2 pr. o not.). Natomiast
akt poświadczenia dziedziczenia (art. 79 pkt 1a pr. o not.) nie jest aktem notarialnym,
ale z mocy art. 95f § 2 pr. o not. do tej czynności notarialnej stosuje się odpowiednio
przepisy art. 92 § 2 i art. 93-94 pr. o not.
Do aktu notarialnego stwierdzającego czynność prawną, dla której ustawa wymaga zachowania formy aktu notarialnego stosuje się reguły dowodowe przewidziane
w art. 244 § 1 w zw. z art. 246–247 k.p.c. (o czym niżej).
Natomiast zarejestrowany aktu poświadczenia dziedziczenia mimo, że nie jest aktem notarialnym sensu stricto, z mocy art. 95j pr. o not. „ma skutki prawomocnego
postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku”.
MOC EGZEKUCYJNA AKTU NOTARIALNEGO
Z kolei akty notarialne sporządzone na podstawie art. 777 § 1 pkt 4, 5, 6, § 2 i § 3
k.p.c. jako dokumenty urzędowe (art. 2 § 2 pr. o not.) mają nadto moc tytułu egzekucyjnego.
Nadana takiemu aktowi klauzula wykonalności ma charakter deklaratoryjny,
w której sąd stwierdza, że tytuł uprawnia do egzekucji.
W postępowaniu klauzulowym dotyczącym aktu notarialnego sąd dokonuje oceny, czy został sporządzony zgodnie z wymaganiami art. 92 pr. o not. i czy uzyskał
moc dokumentu urzędowego. Pominięcie formy aktu notarialnego lub naruszenie
jego istotnych elementów powoduje, że poddanie się egzekucji nie wywiera skutków
prawnych, to jest tytuł egzekucyjny nie powstaje. Sąd powinien także ocenić, czy akt
notarialny zawiera sprecyzowane zobowiązanie do zapłaty sumy lub do uiszczenia
ilościowo oznaczonych rzeczy zamiennych lub obowiązek wydania rzeczy. Koniecznym elementem poddania się egzekucji w akcie notarialnym jest określenie podstawy
prawnej i przedmiotu świadczenia.33 W postępowaniu tym sąd ustala tylko, czy tytuł
prawny został wskazany (np. umowa pożyczki, kredytu, cena), nie bada natomiast jego
33
Por. wyrok SN z dnia 19 marca 1975 r., III CRN 368/74, OSNCP 1976, nr 4, poz. 86.
Prawo
treści ani istnienia. Sąd bada także, czy zakreślony został w akcie notarialnym termin
spełnienia świadczenia; zarówno w razie nie nadejścia terminu, jak i w przypadku jego
nieoznaczenia istnieje podstawa do odmowy nadania klauzuli wykonalności.
Mając na uwadze zakres omawianego postępowania klauzulowego, dłużnik – zwalczając postanowienie o nadanie klauzuli wykonalności – może kwestionować w drodze zażalenia (art. 795 § 1 k.p.c.) wyłącznie formalne przesłanki jej nadania. Kontrola
sądu nie może zmierzać do oceny zasadności lub istnienia obowiązku objętego treścią
tytułu egzekucyjnego.
Wyjątkiem może być uzyskanie przez dłużnika prawomocnego wyroku stwierdzającego nieważność swego oświadczenia woli o poddanie się egzekucji; wówczas stanowi on podstawę odmowy nadania klauzuli wykonalności, co wynika z unormowania
zawartego w art. 365 § 1 k.p.c.
Rozstrzygniecie sądu w postępowaniu klauzulowym adresowane jest nie tylko do
stron akt notarialnego ale przede wszystkim do organów egzekucyjnych, które zgodnie
z art. 804 k.p.c. nie są uprawnione do badania zasadności i wymagalności obowiązku
objętego tytułem wykonawczym.
Oznacza to, że w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu, w którym dłużnik poddał się egzekucji (art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c.) nie jest dopuszczalna ocena ważności czynności prawnej.34
Środkiem obrony dłużnika przed egzekucją opartą na podstawie aktu notarialnego
jest powództwo opozycyjne (art. 840 k.p.c.); wtedy może dojść do zbadania oświadczenia o poddaniu się egzekucji pod kątem jego zgodności z prawem.
Podstawę powództwa stanowi zarzut nieważności oświadczenia woli, wzruszalność lub bezskuteczność oświadczenia o poddaniu się egzekucji. Orzeczenie wydane
w wyniku wytoczenia powództwa określonego w art. 840 k.p.c. ma charakter prawnokształtujący, to jest powodujący powstanie, ustanie lub zmianę stosunku prawnego.
W przypadku aktu notarialnego dłużnik egzekwowany może skutecznie podnosić zarzut, że obowiązek świadczenia w ogóle nie powstał.35
OGRANICZENIA DOWODOWE
Ustawodawca nadaje szczególną rangę dowodowi z dokumentu i z tych względów przewiduje w przepisach art. 246 oraz art. 247 k.p.c. ograniczenia z dowodów ze
świadków i przesłuchania stron.
Zakaz prowadzenia dowodów określonych w art. 246 k.p.c. w odniesieniu do formy zastrzeżonej umową stron wchodzi w grę tylko wtedy, gdy jeden z uczestników
czynności prawnej (a także ich następcy prawni) kwestionuje fakt dokonania tej czynności.36
Zawarte w akcie notarialnym oświadczenie woli w zakresie ceny jako składowy element umowy, której ważność ustawa uzależnia od zachowania formy aktu notarialneUchwała SN z dnia 7 marca 2008 r., III CZP 155/07, OSNC 2009, nr 3, poz. 42.
Por. postanowienie SN z dnia 19 maja 1961 r., ACr 540/60, OSNCP 1963, nr 3, poz. 53.
36
E. Drozd, Zagadnienia dowodowe, [w:] System..., t. 2, s. 117–118.
34
35
265
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
266
go (art. 158 k.c.), nie może być podważane; prowadzi to bowiem do obejścia przepisów
o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności w rozumieniu art. 247 k.p.c.
Cena sprzedaży nieruchomości stanowi niewątpliwie istotny składnik umowy, obejmując obok określenia stron umowy i przedmiotu jej essentialia negotii (art. 535 k.c.)
Skoro zatem ustawa uzależnia ważność umowy od zachowania formy aktu notarialnego (art. 158 k.c.), to znaczy, że w tej formie musi być określona co najmniej
istotna część umowy. Nie można więc uznać, by podważanie jednego z istotnych elementów umowy jakim jest cena sprzedaży, wykazywanie, że cena umówiona była inna
niż ujawniona w akcie, a tym samym wyrażona w innej formie niż notarialna, nie
stanowiło obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności.37
Powyższe ograniczenia dowodowe (art. 247 k.p.c) nie mają zastosowania gdyby
okazało się, że ustalona w akcie notarialnym rażąco niska cena umowy sprzedaży nieruchomości nosi cechy wyzysku w rozumieniu art. 338 k.c.
Stosowną ocenę co do wysokości ceny noszącej znamiona wyzysku można dowodzić w postępowaniu cywilnym, którym to instrumentem nie dysponuje notariusz.38
Jeżeli czynność prawna została sporządzona w formie pisemnej, można i należy
domniemywać (domniemanie z art. 231 k.p.c.), że dokument zawiera tylko to, co obejmowały oświadczenia stron, zawiera całość oświadczeń stron lub podaje treść złożonych przez strony oświadczeń bez zniekształceń. Ten, kto twierdzi, że jest inaczej musi
swoje twierdzenia udowodnić. Dowód taki jest w zasadzie dopuszczalny, co wynika
pośrednio z art. 247 k.p.c., wprowadzającego ograniczenia możliwości prowadzenia
dowodu przeciwko lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną.
Stosownie do art. 247 k.p.c., dowód ze świadków lub z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może
być dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności
(art. 247 po przecinku k.p.c.), i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd
uzna to za konieczne (art. 247 in fine k.p.c.).
Artykuł 247 k.p.c. nie definiuje pojęć „przeciwko osnowie” lub „ponad osnowę”
dokumentu. Powszechnie jednakże przyjmuje się, że słowa „przeciwko osnowie” oznaczają, iż niedopuszczalny jest dowód ze świadków lub z przesłuchania stron na twierdzenie, że strony przy układaniu dokumentu oświadczyły coś innego aniżeli to, co jest
w dokumencie zawarte. Z kolei słowa „ponad osnowę” oznaczają, że nie wolno prowadzić dowodu dla wykazania, że w treści dokumentu brakuje czegoś, czego dokument
nie zawiera, a co było przedmiotem umowy.
Reasumując należy stwierdzić, że zakaz dowodu ze świadków lub z przesłuchania
stron przeciwko osnowie i ponad osnowę dokumentu, o jaki chodzi w art. 247 k.p.c.,
należy rozumieć w ten sposób, że wszystko, co było omawiane przed spisaniem dokumentu lub w toku jego spisywania, nie może być przedmiotem dowodu ze świadków
37
Wyrok SN z dnia 27 kwietnia 2004 r., II CK 191/03, Lex nr 399727; kierunek ten jest wyrazem kontynuacji
wcześniejszych wypowiedzi SN. Zob. także wyrok SN z dnia 7 sierpnia 1997 r., I CKN 214/97 niepubl.; postanowienie SN z dnia 7 stycznia 1998 r., III CKN 307/97, OSNC 1998, nr 9, poz. 135; wyrok SN z dnia 12 października
2001 r., V CKN 631/00, OSNC 2002, nr 7–8, poz. 91.
38
Inaczej E. Gniewek, O uniwersalnej zasadzie przestrzegania prawa przez notariusza, [w:] II Kongres Notariuszy RP. Referaty i opracowania, Poznań–Kluczbork 1999, s. 50.
Z uzasad. wyroku SN z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 351/98, OSNC 2000, nr 7–8, s. 138.
Ibidem.
41
Z uzasad. uchwały SN z dnia 17 marca 2005 r., I KZP 2/05, OSP 2005, nr 11, poz. 133.
42
Z uzasad. Postanowienie SN z dnia 5 lutego 1999 r., III CKN 1975/98, OSNC 1999, nr 7–8, s. 138.
Prawo
lub z przesłuchania stron, chyba że ich przeprowadzenie nie doprowadzi do obejścia
przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności (art. 247 po przecinku
k.p.c.), i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne (art. 247 in fine k.p.c.). Natomiast kwestia prowadzenia dowodu ze świadków lub
z przesłuchania stron na okoliczności, jakie zdarzyły się po zakończeniu aktu spisywania dokumentu jest zagadnieniem, którego art. 247 k.p.c. w ogóle nie dotyczy. W tym
jednakże wypadku ma zastosowanie art. 74 i nast. k.c.39
Jak wynika z przytoczonego poglądu, art. 247 k.p.c. w jednakowej mierze dotyczy
dokumentu sporządzonego w formie pisemnej dla celów dowodowych (art. 74 k.c.),
jak i formy aktu notarialnego z mocy ustawy lub umowy. Oznaczać to powinno, że
dowód ze świadków lub przesłuchania stron nie można prowadzić do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności gdy odnosi się tylko do aktu
notarialnego przewidującego dla danej czynności prawnej formę ad solemnitatem.
Ograniczenia powyższe nie mają zastosowania do aktów notarialnych, co do których
zastrzeżenie formy szczególnej nastąpiło w drodze pactum de forma, a więc przez strony a nie ustawę.
Szczególne okoliczności – stanowią drugą przesłankę dopuszczalności dowodu ze
świadków lub przesłuchania stron. Przesłanki tej sądy nie powinny jednak nadużywać.40 Osłabia to w sposób istotny ograniczenie dowodowe przewidziane w art. 247 po
przecinku k.p.c. Można bowiem dowodzić istnienia wszelkich postanowień, także nieważnych z powodu niezachowania formy, jeżeli tylko według oceny sądu uzasadniać
będą szczególne okoliczności.
Ograniczeń dowodowych przewidzianych w art. 247 k.p.c. nie stosuje się, gdy zarzut zmierza do wykazania nieautentyczności dokumentu.
Nie ma mocy urzędowej „podrobiony dokument” w rozumieniu art. 270 k.k.
Zauważyć należy, że samo pojęcie „podrobiony dokument” rodzi wątpliwości ze
względu na logiczną sprzeczność między terminami „podrobiony” i „dokument”.
Podrobiony „dokument” w rzeczywistości nie jest dokumentem, a jego atrapą, gdyż
zapisanemu nośnikowi informacji na piśmie nadawany jest pozór autentyczności dokumentu. Takim elementem może być określony tekst (np. wypełnienie przez osobę
nieuprawnioną gotowego druku aktu notarialnego, potwierdzenie treści dokumentu
przez złożenie sfałszowanego podpisu, uzupełnienie treści zapisanej strony w pozostawionych wolnych miejscach (por. § 2 art. 94 pr. o not.). Wystarczy żeby działanie danej
osoby nadawało pismu pozór autentycznego dokumentu.
Przedstawiona językowa metoda interpretacji prawa, tylko wtedy mogłaby być odrzucona, gdyby jej rezultaty prowadziły do absurdalnych wniosków. Nie ma podstaw
do takiej konstatacji w toku wykładni językowej przepisu art. 270 § 1 k.k.41
W orzecznictwie przyjmuje się, iż dokument podrobiony to dokument sporządzony w całości przez inną osobę niż ta, od której ma pochodzić.
Przerobienie dokumentu polega na dokonaniu zmian w jego treści.42
39
40
267
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
268
Nie wchodzą w grę ograniczenia dowodowe z art. 247 k.p.c. w odniesieniu do wszelkich okoliczności sporządzenia dokumentu, w tym stwierdzonych w dokumencie.
W wypadku aktu notarialnego należą do nich składniki aktu stanowiące komparycję, zachowanie wymogów formalnych określonych w art. 85 pr. o not. (prawidłowość
stwierdzenia tożsamości), brak odpowiednich pouczeń, do których udzielenia notariusz jest obowiązany.
Żadne ograniczenia nie mogą dotyczyć dowodzenia tych wymogów formalnych,
których niezachowanie powoduje, że dokument sporządzony przez notariusza jako
akt notarialny, nie może być – mimo swej nazwy – traktowany jako dokument urzędowy.43
Ocena zachowania bądź niezachowania wymogów formalnych dokonanej czynności notarialnej, a zwłaszcza aktu notarialnego (por. art. 92–94 pr. o not.) jako elementów konstytutywnych nadających czynności charakter dokumentu urzędowego
nie zawsze jest jednoznaczna, choćby z tego powodu, że prawo o notariacie nie zawiera
wyraźnego określenia, jakie skutki pociąga za sobą niezachowanie przesłanek kwalifikujących daną czynność jako dokument urzędowy.44
W szczególności brak jest podstaw prawnych do wnioskowania a contrario z treści
art. 2 § 2 pr. o not., iż czynności notariusza dokonane niezgodnie z prawem są pozbawione charakteru dokumentu urzędowego. Idąc dalej tym tokiem rozumowania
trzeba by koniecznie przyjąć, że każde naruszenie przepisów odnoszących się do wymogów formalnych danej czynności notarialnej bądź trybu dokonania tej czynności
(por. art. 85–90 pr. o not.) oraz (art. 91–95 pr. o not.) pociąga za sobą pozbawienie
sporządzonego dokumentu charakteru dokumentu urzędowego.45
Bliższa analiza wspomnianych wymogów nie daje podstaw do generalnego przesądzenia charakteru dokumentu urzędowego, na który wskazuje przepis art. 2 § 2
pr. o not. Ocena taka może być dokonana in concreto. Zawsze jednak dokument pozbawiony będzie charakteru urzędowego, jeżeli sporządzi go osoba pozbawiona (choćby przejściowo, jak w wypadku zawieszenia w czynnościach zawodowych – art. 68 § 1
pr. o not.) kompetencji notariusza.46
Generalnie można jednak stwierdzić, że nie każde niedochowanie wymogów formalnych przewidzianych dla danego rodzaju czynności notarialnej (formy notarialnej) jak i niezachowanie wymaganego trybu jego sporządzenia pozbawia dokument
notarialny charakteru dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 2 § 2 pr. o not.
Określenie wady w postaci błędów pisarskich, rachunkowych lub innych oczywistych omyłek mogą być sprostowane w trybie § 4 art. 80 pr. o not.
Wiele nieporozumień w ocenie skuteczności sporządzonego aktu notarialnego stanowiącego podstawę wpisu do księgi wieczystej (por. art. 6268 § 2 k.p.c.) powstaje na
tle „okazanych” notariuszowi dokumentów przy jego sporządzeniu (art. 92 § 1 pkt 5
pr. o not.), które nie zawsze są właściwie udokumentowane w akcie bądź brak tej dokumentacji zostaje „uzupełniony” przez dołączenie do przesłanego sądowi wypisu aktu.
E. Drozd, Zagadnienia dowodowe, [w:] System prawa…, s. 126.
Por. uzasad. uchwały SN z dnia 19 lipca 2001 r., III CZP 36/01, OSNC 2002, nr 1, poz. 7.
45
Z uzasad. cyt. wyżej uchwały SN.
46
Por. uchwałę SN z dnia 24 lutego 2009 r., III CZP 141/08, Lex nr 483368.
43
44
47
Wyrok SN z dnia 16 marca 1955 r., III CR 2100/54, OSNCP 1956, nr 1, poz. 3; wyrok SN z dnia 18 marca
1966 r., II CR 123/66, OSN CP 1967, nr 2, poz. 22; wyrok SN z dnia 26 maja 1983 r., II CR 32/83 z glosą M. Kępińskiego, NP. 1985, nr 2, s. 116-121.
48
Wyrok SN z dnia 12 października 2001 r., V CKN 631/00, OSNC 2002, nr 7–8, poz. 91; Zob. także E. Drozd,
Pozorność w umowach przenoszących własność nieruchomości, SC 1974, T. XXII, s. 69 i n.; Z. Radwański, [w:]
System..., t. 2, s. 194–195.
49
Z uzasad. wyroku SN z dnia 21 listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81 oraz apr. glosa
A. Szpunara, OSP 1998, nr 5, poz. 93.
Prawo
Co do obowiązku notariusza zamieszczenia w akcie notarialnym wniosku wieczystoksięgowego zob. art. 92 § 4 pr. o not.
Ograniczenia dowodowe nie dotyczą podania przez same strony nieprawdziwych
faktów (np. powołanie się przez właściciela nieruchomości ustanawiającego hipotekę
zwykłą na zawartą umowę kredytową, pożyczki).
Wady oświadczenia woli można dowodzić wszelkimi środkami dowodowymi powodującymi nieważność czynności prawnej.
Na tle czynności prawnej pozornej (por. art. 83 k.c.) w orzecznictwie zarysowały się dwa stanowiska. Według pierwszego przeważającego w piśmiennictwie, który
znalazł także wyraz w orzecznictwie, forma aktu notarialnego umowy pozornej służy
jednocześnie umowie ukrytej; dla zachowania formy aktu notarialnego wymaganej dla
umowy ukrytej, wystarcza zatem zawarcie w tej formie umowy pozornej.47
W opozycji do powyższego poglądu pozostaje zapatrywanie, zgodnie z którym dokonanie czynności pozornej w formie aktu notarialnego nie daje podstaw do stwierdzenia zachowania tej formy dla czynności ukrytej. Czynności prawne, dla których
wymagana jest forma szczególna pod rygorem nieważności, nie mogą być nigdy ważne jako czynności ukryte, ponieważ w wymaganej formie powinny być wyrażone nie
jakiekolwiek, lecz te, które mają wywołać skutek prawny. Z tych powodów ukryta pod
pozorną darowizną umowa sprzedaży nieruchomości nie czyni zadość wymaganiu
formy aktu notarialnego (art. 158 zd. pierwsze k.c.) dla umowy sprzedaży także wtedy,
gdy w formie tej nastąpiła pozorna darowizna. Umowa taka na podstawie art. 73 § 2
zd. pierwsze k.c. jest zawsze nieważna.48
Dopuszczalny jest każdy dowód co do samej osnowy dokumentu przede wszystkim w przedmiocie okoliczności, w których oświadczenia zostały złożone, albowiem
pomocne są one przy dokonaniu wykładni oświadczeń woli niezależnie od tego, czy
zostały złożone w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności.
W piśmiennictwie i orzecznictwie wyjaśniono również, że tekst dokumentu nie
stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń woli składanych
indywidualnie oznaczonym osobom. Należy więc stwierdzić, że art. 247 k.p.c. nie
stanowi przeszkody dowodzenia przy pomocy przesłuchania świadków i stron okoliczności nie odzwierciedlonych w dokumencie, jeżeli miałoby to służyć wyjaśnieniu
treści oświadczeń woli w nim wyrażonych; dowód taki nie jest bowiem skierowany
przeciwko osnowie dokumentów.49
W orzecznictwie wskazuje się, że protokół z walnego zgromadzenia jest dokumentem odtwarzającym przebieg zgromadzenia. Notariusz spisując protokół działa jako
testus privilegiatis, którego ustalenia dają rękojmię zgodności z rzeczywistością, co ma
istotne znaczenie dla jego mocy dowodowej; korzysta on bowiem zarówno z domnie-
269
mania prawdziwości, jak i z dokonania zgodności z prawdą tego, co zostało w nim
zaświadczone.50
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
MOC DOWODOWA AKTU NOTARIALNEGO W POSTĘPOWANIU PODATKOWYM
270
Aktowi notarialnemu jako „dokumentowi publicznemu” w postępowaniu administracyjnym przypisuje się szczególne znaczenie. Podkreśla się, iż wynika to z pisemnego charakteru postępowania, a przede wszystkim z postulatu respektowania przez
organy administracyjne dokumentów wystawionych przez inne organy kompetencyjne. Dlatego też dokument urzędowy do czasu jego zmiany, uchylenia lub stwierdzenia
nieważności przez uprawniony organ, korzysta z domniemania ważności.51
Zagadnienie dokonywania przez organ podatkowy ustalania treści czynności
prawnej stwierdzonej w akcie notarialnym dla potrzeb podatkowych z całą ostrością
występowało przed nowelizacją Ordynacji podatkowej i dodaniem przepisu art. 199a
ustawy. Przed wspomnianą nowelizacją organy podatkowe powołując się na tzw. obejście prawa podatkowego, najczęściej bez przeprowadzania żadnego postępowania
dowodowego, poza własną oceną zawartej w akcie notarialnym czynności prawnej,
z reguły ustalały wyższy podatek od ustalonego i pobranego przez notariusza jako
płatnika pomijając zupełnie treść art. 2 § 2 pr. o not. co do charakteru mocy urzędowej
sporządzonego aktu notarialnego.52 Wbrew stanowisku izby skarbowej Sąd w cyt. wyżej
wyroku stwierdził, iż „brak jest obowiązku ujawnienia w akcie notarialnym informacji
o zakupie nieruchomości za zlecenie powiernicze”.53
Wbrew temu stanowisku, izba skarbowa twierdziła bowiem, że jeżeli zleceniobiorca na podstawie umowy zlecenia nabył nieruchomość na rzecz dającego zlecenie, to
„fakt ten powinien być uwidoczniony w umowie sprzedaży”. Brak tego stwierdzenia
w pierwotnej umowie sprzedaży zawartej na zlecenie sprawia, iż w istocie zostały zawarte dwie umowy sprzedaży.
Dodajmy, że urząd skarbowy nie rozumiał istoty zlecenia powierniczego. Celem
tej czynności prawnej jest nabycie przez zleceniobiorcę określonej rzeczy lub prawa
we własnym imieniu (stąd wpis w księdze wieczystej nieruchomości na rzecz zleceniobiorcy jako strony umowy sprzedaży zawartej na zlecenie), ale dla zleceniodawcy, który
z przyczyn natury osobistej nie chce ujawnić swojej osoby przed zbywcą lub osobami
trzecimi. Przynamniej w chwili nabycia uwidocznienie stosunku zlecenia w umowie
sprzedaży niweczyłoby sens tego stosunku, którym jest zachowanie poufności.
Wymóg sporządzenia czynności notarialnej zgodnie z prawem adresowany jest nie
tylko do notariusza, ale oznacza także, że „zgodność z prawem” podlega kognicji sądu.54
W związku z utratą wszelkich dokumentów własnościowych, w tym także zniszczeniem (zaginięciem) ksiąg wieczystych wywołanych okolicznościami II wojny świaWyrok SN z dnia 26 września 2008 r., V CSK 91/08, OSNC ZD 2009/A, poz. 24.
Wyrok NSA z dnia 2 grudnia 1997 r., III SA 758/96.
52
Wyrok NSA z dnia 29 lipca 1999 r., I SA/Kr 198/98, POP 2001, nr 3, s. 85.
53
Teza cyt. wyżej wyroku NSA.
54
Z uzasad. uchwały SN z dnia 1 czerwca 2007 r., III CZP 38/07, Lex nr 259715 oraz uchwały SN z dnia
20 maja 1990 r., III CZP 29/30, OSNC 1990, nr 12, poz. 150.
50
51
Dz. U. z 1947 r., Nr 5, poz. 20.
C. Tabęcki, Kwestia umorzenia wypisów aktów notarialnych, PN 1947, nr 12, s. 518–520; A. Ohanowicz,
Zakres dopuszczalności umorzenia dokumentów, PN 1948, nr 2–3, s. 153–157; A. Oleszko, Pytania i odpowiedzi,
„Rejent” 2008, nr 7–8, s. 169–174.
57
Dz.U. Nr 11, poz. 81.
58
Z uzasad. wyroku WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2009 r., I SA/Po 363/2009, Lec Polonica nr 2090650.
59
J.t. – Dz.U. z 2012 r., poz. 361 ze zm.
Prawo
towej, w początkowym okresie powojennym odtwarzano wypisy aktów notarialnych
stwierdzające przeniesienie własności nieruchomości w trybie postępowania sądowego wszczynanego na podstawie dekretu z dnia 10 grudnia 1946 r. o umorzeniu utraconych dokumentów.55
Postanowienie sądu o umorzeniu wypisu aktu notarialnego stwierdzającego dojście do skutku umowy przeniesienia własności nieruchomości miało stanowić podstawę prawną legitymizującego nabywcą jako właściciela.
Praktyka ta została uznana za błędną, ponieważ przedmiotowe orzeczenie nie
mogło stanowić tytułu prawnego do nieruchomości. Oznacza to, że zarówno sąd jak
i notariusz nie są „związani” powyższym postanowieniem sądu, gdyby obecnie osoba
(lub jej następca prawny) powołując się na wskazany dokument wyprowadzała z niego
skutki prawne w przedmiocie nabycia własności nieruchomości.56
W zależności od stanu faktycznego aktualne w powyższym zakresie jest roszczenie
z art. 189 k.p.c. o nabycie nieruchomości w drodze zasiedzenia bądź nawet na podstawie tzw. uwłaszczenia w trybie ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o zmianie ustawy
Kodeks cywilny oraz o uchyleniu ustawy o uregulowaniu własności gospodarstw rolnych.57
Powołując się na przepisy art. 2 § 2 pr. o not. w zw. z art. 194 § 1 i 2 o.p. nietrafnie
moc urzędową sporządzonego aktu notarialnego rozciąga się na zawarte w nim postanowienia odnoszące się do zobowiązania strony umowy wypłaty tytułem np. odprawy
w związku z rozwiązaniem stosunku pracy, od której pracodawca „dokona potrącenia zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych”. Z powyższego zastrzeżenia
wyprowadza się wniosek, iż skoro strona skarżąca (były pracownik) „podpisała akt
notarialny bez żadnych zastrzeżeń co do jego treści”, to miała świadomość, że wypłacone świadczenie „będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem dochodowym od
osób fizycznych”.58
Zobowiązanie podatkowe powstaje na podstawie odpowiedniego przepisu prawa
materialnego. Zawarte w akcie notarialnym powyższe zastrzeżenie korzysta jedynie
z domniemania, że zostało złożone. Natomiast nie korzysta z żadnego domniemania
prawnego, jakie wynika z art. 2 § 2 pr. o not. czy art. 194 § 1 i 2 o.p.
Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu cyt. wyżej wyroku WSA w Poznaniu mówiąc o obaleniu powyższego „domniemania” należy odróżnić możliwość
rozszerzenia treści oświadczeń woli stron składających się na czynność prawną stwierdzoną w akcie notarialnym w trybie art. 252 k.p.c. w drodze stosownego powództwa
od możliwości kwestionowania zasadności pobrania zaliczki na gruncie ustawy z dnia
26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych59 w drodze postępowania
administracyjnego.
55
56
271
Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko, Charakter urzędowy czynności notarialnych
W postępowaniu tym organ podatkowy nie jest „związany” zobowiązaniem strony umowy odnośnie odprowadzenia zaliczki tytułem należnego fiskusowi podatku.
Jak już wskazano, zobowiązanie to nie korzysta z żadnego domniemania, jakie wyprowadza się z charakteru urzędowego dokumentu notarialnego. Wbrew twierdzeniu
zawartym w motywach uzasadnienia cyt. wyżej wyroku „ewentualne podjęcie działań
zmierzających do modyfikacji (korekty) treści ugody (stwierdzonej w akcie notarialnym), stanowiłoby okoliczność podlegającą ocenie organów podatkowych w ramach
analizy stanu faktycznego sprawy”.
Zgodny zamiar stron ugody zawartej w formie aktu notarialnego można odnieść
jedynie do treści czynności prawnej a nie do zobowiązania podatkowego. Strona kwestionująca co do zasady zobowiązanie podatkowe nie musi podważać samej treści
czynności prawnej.
Wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 o.p.)
odnośnie zasadności obciążenia podatnika podatkiem dochodowym od osób fizycznych nie musi się wiązać z przeprowadzeniem dowodu przeciwko aktowi notarialnemu (art. 194 § 3 o.p.) ani też z wszczynaniem postępowania z art. 199a § 1 o.p. Zgodny
zamiar stron w zakresie zawartej umowy (ugody) nie musi być równoznaczny z oceną
kwestionowanego obciążenia podatkowego, która to ocena podlega samodzielnemu
ustaleniu w drodze postępowania podatkowego.
272
Karol Pachnik
Prawo
Miejsce ekonomicznej analizy prawa
w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa
Uniwersytet Przyrodniczo-Humanistyczny w Siedlcach
Zakres i metody polityki kryminalnej nie zostały dotychczas ustalone w sposób
wyraźny i jednolity. Najbardziej rozpowszechniony jest ogólny pogląd, że polityka
kryminalna ma wskazywać skuteczne środki walki z przestępczością lub sposoby jej
przeciwdziałania.1
Wraz z upowszechnieniem2 się w Polsce Law & Economics3 (L&E), nurtu znanego też
pod nazwą ruchu Ekonomicznej Analizy Prawa lub Nurtu ekonomia i prawo4, którego
głównym postulatem jest efektywność prawa5 powstały pierwsze kompleksowe teoretyczne prace polskich badaczy dotyczące ekonomicznego podejścia do przestępczości.6
Analiza ekonomiczna prawa to jeden z nowszych kierunków myśli prawniczej.7
Przedmiot powszechnie wykładany na amerykańskich uniwersytetach, który stara się
przewidzieć skutki różnych rozwiązań prawnych, zanim się je wypróbuje na społeczeństwie.8
Tym bardziej, więc warto zaznaczyć, że to uczony polski Leon Petrażycki (1867–
1931) należy do rzeczywistych prekursorów nowej dyscypliny, choć w zachodnim piśmiennictwie przedmiotu jest on pod tym względem niemal zupełnie nieznany9. To
* Autor jest doktorem nauk prawnych, adwokatem. Adiunktem na Uniwersytecie Przyrodniczo-Humanis­
tycznym w Siedlcach, wykładowcą w CSSTiRL Uniwersytetu Warszawskiego.
1
J. J. Kolarzowski, Definicja i funkcje polityki kryminalnej w pracach Bronisława Wróblewskiego, „Studia Iuridica” 1996, t. XXXI, s. 26.
2
Prace o oddziaływaniu ekonomiki na prawo powstawały już co najmniej w latach 80. XX w.; por. S. Kaźmierczyk, O stosunku prawa do ekonomiki, „Acta Universitates Wratislaviensis”, no 927 Prawo nr CLIV, Wrocław
1987, s. 229–244; H. Groszyk, A. Korybski, L. Leszczyński, Ekonomika a prawo, „Studia Prawno-Ekonomiczne”
1987, t. XXXVII, obecnie nurt EAP obejmuje również i tak rzadkie rozważania jak ekonomiczna analiza prawa
ochrony środowiska; por. M. Mazurkiewicz, Prawno-ekonomiczne instrumenty ochrony środowiska w systemie
Stanów Zjednoczonych AP, s. 261–267.
3
Szerzej o definicji ekonomicznej analizy prawa por. M. Olender, Law and Economics – ekonomiczna analiza
prawa, „Edukacja Prawnicza” 2005, nr 4, s. 3.
4
J. Boehlke, Własność w świetle ekonomicznej analizy prawa, [w:] Własność i kontrola w teorii i praktyce,
cz. II, red. B. Polaszkiewicz, J. Boehlke, Toruń 2008 s. 69.
5
J. Bełdowski, K. Metelska-Szaniawska, Law & Economics – geneza i charakterystyka ekonomicznej analizy
prawa, „Bank i Kredyt” 2007, nr 10, s. 56.
6
Zob. J. Czabański, Cost of Crime Estimates. History, Methodologies, and Implications, Springer-Verlag, Berlin–Heidelberg 2008.
7
R. Stroiński, Wprowadzenie do ekonomicznej analizy prawa (Law and Economics), [w:] Ekonomia dla prawników i nie tylko, red. M. Bednarski, J. Wilkin, Warszawa 2008, s. 482.
8
L. Balcerowicz, Prawo a ekonomia, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2006, nr 2, s. 87.
9
T. Giaro, Leon Petrażycki i ekonomiczna analiza prawa. Materiały do dalszych rozważań, [w:] Nauka i nauczanie prawa, red. H. Izdebski, Warszawa 2009, s. 222.
273
Karol Pachnik, Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa
274
również Petrażycki wprowadził kluczowe pojęcia w programie budowy nauki polityki
prawa: pojęcia ideału polityki prawa oraz jej wychowawczej funkcji.10
Początkowo zainteresowanie się prawem przez ekonomistów wynikało przede
wszystkim z potrzeby wyjaśnienia wyborów (zachowań) mających miejsce pod wpływem prawa, w szczególności antymonopolowego. W późniejszym okresie Law & Economics dotknęło jednak o wiele istotniejszych kwestii, tj. wyjaśnienia co leży u podstaw
prawa11, jaki jest jego cel i geneza, rozszerzając jednocześnie analizę ekonomiczną na
wszystkie gałęzie prawa12. Niekwestionowana rola ekonomii w tworzeniu i stosowaniu
prawa ograniczała się tradycyjnie do tych zagadnień, w których konieczne było dokonanie analizy finansowej skutków danej normy, a zatem np. do spraw podatkowych,
ubezpieczeniowych, obliczania należnego odszkodowania bądź renty.13
Nowa ekonomiczna analiza prawa uznaje dobro wspólne za cel nadrzędny, co
przejawia się choćby w wyborze pojęcia „koszty społeczne” (social cost) jako jednego
z jej centralnych narzędzi analitycznych.14 Dzieli mianowicie prawo na regulacje niezbędne, warunkujące samą spełnialność optymalizującej funkcji przez zasadę Pareto-optimum15 (prawo własności oraz sądowe gwarancje ochrony tych praw); na regulacje użyteczne dla tej funkcji, jednak tylko w sensie wyjściowej, „przetargowej” oferty,
którą strony stosunków gospodarczych mogą swobodnie odrzucić (np. prawo zobowiązań); i wreszcie na takie, które postrzega się jako ekonomicznie dysfunkcjonalne,
a które mając na uwadze normatywny sens zasady Pareto – należałoby z przyczyn
zasadniczych odrzucić (np. podatki).16 Podporządkowanie działań państwa kryterium
efektywności ekonomicznej powoduje, że ograniczeniu ulega zestaw celów wartych
realizacji, a dobór odpowiednich dla nich środków zdeterminowany zostaje prawami
ekonomii.17
Powstają pytania czy polityka kryminalna państwa w obecnym stanie może być
kreowana przez paradygmat Ekonomicznej Analizy Prawa? Czy efektywność w ogóle
powinna stanowić naczelną wartość prawa18? Czy stosunek prawa do ekonomiki nie
jest determinowany przez szczególne rodzaje polityki19?
Ekonomiczne podejście do przestępczości zajmuje się próbą ustalenia optymalnego poziomu kombinacji prewencji, wykrywania, ścigania i karania przestępstw.20
10
A. Korybski, Metoda analizy politycznoprawnej w pracach Leona Petrażyckiego, [w:] Problemy stosowania
prawa sądowego, red. I. Nowikowski, Lublin 2007, s. 557.
11
R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009, s. XVII.
12
K. Metelska-Szaniawska, Ekonomia a inne nauki społeczne, [w:] Ekonomia dla prawników i nie tylko, red.
M. Bednarski, J. Wilkin, Warszawa 2008, s. 466.
13
M. Konopacka, Rozejm na wagę 111 tysięcy funtów tytoniu, [w:] Fascynujące ścieżki filozofii prawa, red.
J. Zajadło, Warszawa 2008, s. 228.
14
T. Giaro, op. cit., s. 224.
15
Nie można poprawić sytuacji jednego podmiotu (dostarczyć mu większej ilości dóbr) nie pogarszając sytuacji któregokolwiek z pozostałych podmiotów.
16
A. Bator, Instrumentalizacja jako założenie ekonomicznej analizy prawa, [w:] Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, red. J. Stelmach, M. Soniewicka, Warszawa 2007, s. 42.
17
J. Kaczor, Law and economics a liberalny porządek prawny, [w:] Analiza ekonomiczna w zastosowaniach
prawniczych..., s. 74.
18
T. Giaro, op. cit., s. 219.
19
S. Kaźmierczyk, Stosunek prawa do ekonomiki. Podstawowe problemy, „Acta Universitatis Wratislaviensis”
No 1117, Prawo CLXXVII, Wrocław 1998, s. 60.
20
M. Cohen, Ius et Lex Konferencja, Uniwersytet Warszawski 27–29 wrzesień 2002 roku, Warszawa 2002 s. 3.
21
Ł. Bobeł, I. Lipińska, Ekonomiczne instrumenty kształtowania ustroju rolnego, „Studia Iuridica Agraria”
2005, t. IV, s. 158.
22
A. Ornowska, Law and Economics a prawo i polityka karna – dylematy teoretyczne i praktyczne, „Przegląd
Więziennictwa Polskiego” 2009, nr 64–65, s.155 i wskazana tam literatura.
23
L. Balcerowicz, op. cit., s. 92;
24
Por. wykład J. Czabańskiego (Koszty przestępczości) wygłoszony na forum Polskiego Stowarzyszenia Ekonomicznej Analizy Prawa 20 grudnia 2007 roku, materiał dostępny http://www.pseap.org/index.php?option=downloads&task=download&id=83 na dzień 10 lipca 2012 roku oraz J. Czabański, Ekonomiczne podejście do
przestępczości, „Edukacja Prawnicza” 2005, nr 5, s. 24–28.
25
Zasadniczym celem badania prawa karnego przy zastosowaniu metody ekonomicznej analizy prawa, jest
osiągnięcie efektywnej polityki karnej, poprzez optymalne połączenie prewencji przeciwprzestępczej z wykrywaniem oraz karaniem sprawców przestępstw, celem uzyskania tolerowanego poziomu przestępczości. M. Maraszek, Model przestępcy racjonalnego i efektywna polityka karna – okiem praktyka, „Prokurator” 2011, nr 3, s. 9.
26
J. Boehlke, Charakterystyka nurtu prawo i ekonomia we współczesnej myśli ekonomicznej, [w:] Ład instytucjonalny w gospodarce, red. B. Polszakiewicz, J. Boehlke, Toruń 2005, s. 47–48.
27
K. Pawłusiewicz, B. Brożek, Prawo karne w świetle ekonomicznej teorii prawa (Uwagi krytyczne), „Państwo
i Prawo” 2002, nr 12, s. 55.
28
R. Tokarczyk, Jednostronność ekonomicznej analizy prawa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2007, nr 4, s. 176, prewartość – szerzej R. Tokarczyk, Prawa narodzin, życia i śmierci, Kraków 2006.
29
J. Stelmach, Spór o ekonomiczną analizę prawa, [w:] Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych,
red. J. Stelmach, M. Soniewicka, Warszawa 2007, s. 16.
30
A. Ornowska, op. cit., s. 167.
Prawo
Z jednej strony znaczenie instrumentów ekonomicznych w polskim prawie stale roś­
nie21, a podstawowym pryncypium ekonomicznej analizy prawa karnego, jest wywodzona z teorii konsekwencjonalistycznych zasada, że przestępców można i należy odstraszać przy pomocy optymalnej dla nich kary.22 Jednocześnie w Polsce mamy mało
badań na temat wpływu różnych rozwiązań prawnych na życie człowieka.23
W polskiej doktrynie prawa poruszającej problematykę L&E silnie akcentowany
jest problem kosztów przestępczości rozumianych jako koszty wymiaru sprawiedliwości, koszty więzień, koszty zatrudniania policjantów ale także koszty ponoszone
przez ofiary przestępstw oraz koszty ponoszone w celu uniknięcia wiktymizacji.24 Ekonomiczna analiza prawa wykorzystując instrumenty badawcze teorii ekonomicznej,
próbuję odpowiedzieć na pytania, jaki powinien być optymalny25 kształt instytucji
prawnych, jakie są sposoby ich tworzenia i egzekwowania oraz w jaki sposób rozwiązywać realne i potencjalne konflikty wynikające ze stosowania prawa.26
Niemniej zastosowanie metod ekonomicznych do analizy prawa karnego natrafia
na niemałe trudności.27 Główna słabość Ekonomicznej Analizy Prawa we wszystkich
jej aspektach polega na ekonomicznej jednostronności, nieuwzględniającej w analizie,
istocie i funkcjach prawa, jego ontologicznej złożoności, natomiast w jej warstwie aksjologicznej wartości ekonomicznie wynoszącej ponad prewartość – wartość pierwotną wobec wszystkich innych wartości – jaką jest życie, szczególnie życie ludzkie.28 Dla
większości prawników założenie, że istota prawa daje się sprowadzić do kategorii aktów ekonomicznych, czy też inne stwierdzenie, że głównym (a nawet jedynym) celem
prawa jest ekonomiczna efektywność, są po prostu nie do przyjęcia.29 Law & Economics oferuje zredukowane spojrzenie na prawo karne. Jak jest podnoszone w doktrynie postrzeganie instytucji prawnokarnych przez pryzmat rachunku ekonomicznego
pomaga uwypuklić elementy o znacznej doniosłości praktycznej, jednakże nie oferuje
odpowiedzi na wszystkie stawiane przez prawo karne pytania.30
275
Karol Pachnik, Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa
276
Wypracowane na użytek pomiaru racjonalności wyboru kryteria konsekwencji
oraz maksymalizacji okazują się być pod wieloma względami zawodne i ułomne.31 Stąd
też Ekonomiczna analiza prawa jest bardziej naukowo abstrakcyjna w formułowaniu
problemów aniżeli w ich rozwiazywaniu.32
Przedstawiciele teorii ekonomicznej przyznają, że w praktyce niemożliwe jest uzyskanie informacji pozwalających na wyliczenie takich wartości jak spodziewane zyski
społeczne, spodziewana szkoda, spodziewana sankcja i spodziewane korzyści prywatne.33 Ale trzeba też zauważyć, że i nałożone ustawą wymaganie, aby dolegliwość kary
– wymierzanej według reguł sprawiedliwej odpłaty – nie przekraczała stopnia społecznej szkodliwości czynu natrafia na tę osobliwą trudność, że przy braku zobiektywizowanych wskaźników (kwantyfikatorów), określających ilościowy wymiar społecznie
ujemnej zawartości czynu, niemożliwe staje się wymierzenie takiej kary, o której można z całą pewnością powiedzieć, że jest ona istotnie współmierna do stopnia społecznej szkodliwości czynu.34 Stąd też pojawiają się i takie opinie w myśl, których można
wysunąć wniosek, iż nie da się całkowicie wykluczyć, że sądy w rzeczywistości przy
wyprowadzaniu konkretnego wymiaru kary zdają się przede wszystkim orientować na
ustaloną praktykę wymierzania kar w podobnych sprawach.35
Zgodnie z założeniami Ekonomicznej analizy prawa sprawca nie mógłby być odstraszony od popełnienia czynu zabronionego gdyby jego spodziewane prywatne
korzyści przekraczały najwyższą przewidzianą sankcję, przy uwzględnieniu prawdopodobieństwa ukarania.36 Samo bilansowanie zysków i strat powodowanych kryminalizacją, stać się może ważnym czynnikiem skłaniającym racjonalnego ustawodawcę do
rozważnego operowania sankcją karną.37 Dążenie do efektywności prawa – wypracowania metod minimalizacji kosztów przestępczości – może stać w opozycji z założeniami ustrojowymi przyjętymi w Konstytucji RP.
Podstawą i uzasadnieniem wszelkich systemów normatywnych, w tym systemu
prawnego, jest odpowiedni system aksjologiczny. U podłoża każdego z systemów
prawnych leży akceptowany przez grupę społeczną decydującą o kształcie prawa system wartości.38
„Ekonomizacja” karania sprawia, że zatraca się gdzieś ten wymiar prawa karnego,
który wydaje się podstawowy, a związany z pojęciem „sprawiedliwej kary”.39 Przy czym
uważa się również, iż kara, która jest optymalna pod względem efektywności ekonomicznej jest także sprawiedliwa.40
31
T. Kaczmarek, Z rozważań nad ekonomiczną teorią kary, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych”
2004, nr 2, s. 135.
32
Ibidem, s. 140.
33
K. Pawłusiewicz, B. Brożek, op. cit., s. 52.
34
T. Kaczmarek, op. cit., s. 137.
35
Ibidem, s. 137.
36
K. Pawłusiewicz, B. Brożek, op. cit., s. 50.
37
L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990, s. 190 i n. [podaję za:] T. Kaczmarek, op.
cit., s. 128.
38
O. Cabaj, Środowisko naturalne człowieka pomiędzy prawem a ekonomią: casus doliny Rospudy, [w:] Człowiek pomiędzy prawem a ekonomią w procesie integracji europejskiej, red. O. Dammacco, B. Sitek, O. Cabaj, Olsztyn–Bari 2008, s. 449.
39
J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Kraków 2006, s. 154.
40
Ibidem, s. 155.
R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009, s. XXI.
P. Chmielnicki, A. Dybała, Związki nauk prawnych i ekonomicznych w badaniach nad funkcjami państwa,
[w:] Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej..., s. 15.
43
R. Stroiński, Ekonomiczna Analiza Prawa czyli w poszukiwaniu efektywności, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2002, nr 3, s. 552.
44
A. Ornowska, op. cit., s. 154.
45
R. Tokarczyk, Jednostronność ekonomicznej analizy prawa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2007, nr 4, s. 180, Kraków 2006.
46
Art. 45 Konstytucji RP.
47
I. Ehrlich, Ius et Lex. Konferencja na UW, 27–29 września 2002 r., Warszawa 2002, s. 65.
48
F. Ciepły, Kara kryminalna i jej wykonanie w świetle nauczania Jana Pawła II, [w:] Instytucje prawa karnego
na tle nauczania Jana Pawła II, red. A. Grześkowiak, Lublin 2006, s. 235.
Prawo
W odniesieniu do prawa karnego i własności kary muszą być wyższe niż rzeczywiste straty. Ma to na celu powstrzymywanie stron od interakcji sprzecznych z obowiązującymi regułami prawnymi.41 Problematyka zapewniania i realizacji sprawiedliwości
społecznej jest tym bardziej skomplikowana, iż powinna się ona dokonywać w warunkach racjonalności ekonomicznej.42
Podstawowym założeniem zarówno ekonomii jak i Ekonomicznej analizy prawa
jest założenie o racjonalności wyborów dokonywanych przez ludzi.43 Słabość Ekonomicznej analizy prawa polega na tym, że przyjmując modelowe założenia o racjonalności przestępców jest uznaniem założenia, które ze swej natury jest kontrfaktyczne44
– nie może uwzględniać przestępstw popełnianych w afekcie.45
W Konstytucji RP z roku 1997 znalazło się kilka – jak się wydaje – istotnych zasad
dotyczących kierunków kreowania polityki kryminalnej państwa.
Za dopuszczeniem optyki pozwalającej na kształtowanie zasad walki z przestępczością w odniesieniu do podejścia mającego w założeniu efektywność przemawiać
może stworzenie gwarancji, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny
i niezawisły sąd.46 Sam obowiązek bezzwłocznego przedstawienia sprawy przed sądem
niejako wymusza stworzenie takiego modelu postępowania karnego, który przeciwdziała przewlekłości, a więc jest w swym działaniu efektywny, a przy tym jeszcze zapewnia określone standardy procedowania.
Założenie prymatu efektywności prowadzi do powstania szeregu środków konsensualnych, takich jak dobrowolne poddanie się karze czy mediacja. Prowadzić to może
do maksymalizacji społecznego dobrobytu przez minimalizację kosztów przestępczoś­
ci łącznie z kosztami jej zwalczania.47
Szczególnie w odniesieniu do postępowania mediacyjnego można uwidocznić różnicę pomiędzy efektywnością, a realizacją założeń kary kryminalnej.
Odnosząc się do pojęcia kary na gruncie doktryny prawa karnego trzeba, zauważyć, że instytucja kary kryminalnej, czyli celowej dolegliwości, pewnego cierpienia,
nakładanego na człowieka, który dopuścił się popełnienia przestępstwa, funkcjonowała i funkcjonuje w każdej społeczności, w każdym zakątku świata i na każdym etapie rozwoju cywilizacyjnego. Kara kryminalna jest taką reakcją społeczności, która
najmocniej i najboleśniej ingeruje w życie człowieka, w sferę jego wolności i często
naturalnych, przyrodzonych mu praw.48
41
42
277
Karol Pachnik, Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa
278
Karę kryminalną można zatem zdefiniować w sposób następujący: jest to „osobista
dolegliwość ponoszona przez sprawcę jako odpłata za popełnione przestępstwo, wyrażająca potępienie popełnionego przez niego czynu, i wymierzana w imieniu państwa
przez sąd”.49
Patrząc przez pryzmat „odpłaty za popełnione przestępstwo” jako założenia polityki karnej państwa dostrzec można istotny dysonans funkcji postępowania mediacyjnego w stosunku do zakresu realizacji nakreślonych założeń polityki karnej, które
w wyniku przeprowadzenia postępowania mediacyjnego – jeśli ono doprowadziłoby
do odstąpienia od ukarania sprawcy – nie zostałyby zrealizowane.
Zgodnie z zasadą wyrażoną w Konstytucji RP odpowiedzialności karnej podlega
ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia50 (Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za
czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego). Zrealizowane skutecznie postępowanie mediacyjne może prowadzić do
sytuacji, w której sprawca nie będzie ponosił odpowiedzialności karnej.51
Tak więc w odniesieniu do zasad polityki kryminalnej państwa nie są dostatecznie
dostrzegalne zalety mediacji karnej, albowiem założeniem ustrojowym jest poniesienie przez sprawcę odpowiedzialności karnej.
Do zgoła odmiennych wniosków dojdzie się analizując instytucję mediacji karnej
w kontekście Ekonomicznej analizy prawa.52
Jeżeli miernikami skuteczności instytucji prawnej będzie jej ekonomiczne uzasadnienie, oszczędność czasu, czy zmniejszenie ponoszonych kosztów w odniesieniu do
podstawowej formy rozwiązywania sporów w sprawach karnych, zalety mediacji uwidocznią się w całej pełni.
Wyróżnić można trzy główne argumenty wpływające na uznanie mediacji karnej
jako instytucji pożytecznej i przydatnej w odniesieniu do kryteriów ekonomicznej
analizy prawa.
Pierwszym elementem jest szybkość postępowania mediacyjnego. Zgodnie z wymogami normatywnymi postępowanie takie nie powinno trwać dłużej niż miesiąc.53
Jest to termin niewątpliwie krótszy niż okres oczekiwania na rozstrzygnięcie w procesach karnych prowadzonych w „normalnym” trybie.54
Atutem jest także koszt mediacji55, który jest wyraźnie konkurencyjny w stosunku
do kosztów procesu karnego. Nie można jednak w tym miejscu nie zgłosić zastrzeżeL. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2000, s. 150.
Art. 42 Konstytucji RP – rozdział II: Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela, część Wolności
i prawa osobiste.
51
Choć trzeba zauważyć, że jest to przede wszystkim możliwe wyłącznie w przypadkach dotyczących postępowania prywatnoskargowego gdzie pokrzywdzony może odstąpić od oskarżenia w wyniku wynegocjowanego
porozumienia.
52
Por. R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2011.
53
Art. 23a § 2 k.p.k.
54
Z założenia szybsze rozstrzygnięcia niż w przypadku mediacji winny zapadać w postępowaniu przyspieszonym.
55
Wysokość ryczałtu dla instytucji lub osoby przeprowadzającej postępowanie mediacyjne: określa § 4 w zw.
z § 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (Dz.U. Nr 108, poz. 1026 z późn. zm.) – obecnie jest to
kwota 120 zł za postępowanie mediacyjne oraz 20 zł ryczałtu za doręczenia.
49
50
56
M. Glicz, Efektywność prawa w koncepcji Law and Economics, „Gdańskie Studia Prawnicze. Studia z zakresu
myśli politycznej i prawnej”, t. XX, red. D. Szpoper, Gdańsk 2009, s. 138.
57
A. Bator, Instrumentalizacja jako założenie ekonomicznej analizy prawa, [w:] Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, red. J. Stelmach, M. Soniewicka, Warszawa 2007, s. 27.
58
S. Kaźmierczyk, Ekonomiczna analiza prawa w związku ze stosunkiem prawa do ekonomii, „Przegląd Prawa
i Administracji” (Wrocław) 2009, t. LXXX, s. 63.
59
A. E. Żalinskij, Podejście ekonomiczne do prawotwórstwa karnego, „Przegląd Prawa i Administracji” (Wroc­
ław) 2007, t. LXXV, s. 242.
60
H. Groszyk, A. Korybski, L. Leszczyński, Ekonomika a prawo, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 1987,
t. XXXVII, s. 93.
Prawo
nia, że swoista „opłacalność” ekonomiczna mediacji zachodzi wyłącznie w sytuacji jej
pomyślnego zakończenia i nie przeprowadzania procesu. W innym wypadku koszty
mediacji powiększają jedynie koszty sądowe w sprawach karnych.
Wreszcie nie można nie zauważyć efektywniejszej możliwości zaspokojenia się
pokrzywdzonego w sposób przez siebie wybrany i w uzgodnionym zakresie. Jest to
szczególnie istotne w przypadku, gdy w „normalnym” trybie konieczny byłby proces
odszkodowawczy albo dodatkowe powództwo adhezyjne.
Może więc być tak, że wprowadzenie danej instytucji może być korzystne z ekonomicznego punktu widzenia, jednocześnie będzie to w opozycji do przyjętych reguł
ustrojowych.
W tym kontekście nie wydaje się aby możliwe było wyróżnienie prymatu zasad
Ekonomicznej analizy prawa w kreowaniu polityki kryminalnej państwa. Stosowanie
nowoczesnych teorii i koncepcji pochodzących z nauk ekonomicznych może stanowić
instrument głębszej analizy i zrozumienia problemów prawnych, co sprzyja lepszej
i bardziej racjonalnej argumentacji prawniczej.56 Gdyby bowiem przyjąć, że prawodawca gotowy jest wpisać się w tego rodzaju program reformy prawa (co wiąże się przecież
z akceptacją określonych wartości, opartych zasadniczo na liberalnej wizji porządku
gospodarczego), to pojawi się przeszkoda dość dobrze znana teoretykom ekonomii,
a mianowicie należałoby dodatkowo przyjąć, że prawodawca dysponuje (jest w stanie
dysponować) zarówno wiedzą o ekonomicznej skuteczności swoich przeszłych decyzji (zna wyniki „ekonomicznych testów” obowiązujących regulacji) jak i przyszłych
działań prawodawczych (może antycypować skutki ekonomiczne projektowanych regulacji).57
Prawo, wtedy gdy jest to możliwe (i wyłącznie wtedy) powinno być ekonomiczne efektywne58, co oznacza brak prymatu efektywności w zasadach polityki tworzenia
prawa. Współdziałanie aspektu ekonomicznego, politycznego i prawnego w legislacji
karnoprawnej, stanowi warunek konieczny opracowania projektu ustawy karnej, łącznie z określeniem zapotrzebowania na niezbędną w tym celu informację. Przy tworzeniu legislacji karnej aspekt polityczny prawdopodobnie wysuwa się na pierwszy plan,
a aspekt ekonomiczny określa granice i racjonalność jego realizacji. Aspekt prawny
natomiast, odzwierciedlający aspekty polityczny i ekonomiczny zapewnia legitymizację, fachowość i zdolność proceduralną legislacji karnoprawnej.59 Relacje zachodzące
między prawem a „ekonomiką” należy więc rozważyć jako relacje między określonymi
procesami legislacyjnymi a ich wytworami, a zjawiskami i procesami ekonomicznymi, przejawiającymi się w postaci określonych działań i stosunków ekonomicznych.60
Rozważając ekonomiczne uwarunkowania procesów legislacyjnych należy analizować
279
Karol Pachnik, Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa
wpływ zjawisk i procesów legislacyjnych na przesłanki, motywy i wzory dokonywania
działań składających się na procesy legislacyjne.61
Ekonomiczną analizę prawa karnego traktować można przede wszystkim jako ciekawą alternatywę dla tradycyjnych rozważań prawnokarnych62, bo dla treści powstających norm prawnych najistotniejsze znaczenie ma faza decyzji politycznej, która jest
wyrazem przyjęcia określonej koncepcji polityki prawa.63 Na poziomie decyzji politycznej wymóg ten zostaje ponadto skonfrontowany z założeniami aksjologicznymi
będącymi zazwyczaj społeczno-politycznymi wartościami danego ustroju.64 Mimo że
prawo jest jednym z elementów oddziaływania na gospodarkę65 to z powyższych przyczyn nie ma znaczenia spostrzeżenie, że tworzone prawo prowadzi do zatracenia wartości ekonomicznej.66 Dodatkowo gdyby sankcje pieniężne wystarczały, by zapobiegać
wszystkim typom szkodliwych społecznie czynów, wtedy zasady rządzące odpowiedzialnością deliktową wystarczałby do regulowania stosunków społecznych.67 Porządek prawny powstaje, gdy dla członków danej społeczności staje się on rozwiązaniem
efektywnym w stosunku do innych alternatyw68, przy czym efektywność nie ma ściśle
ekonomicznego znaczenia. Stąd też nie wydaje się aby to ekonomiczna analiza prawa
mogła mieć decydujące znaczenie w kreowaniu zasad polityki kryminalnej państwa.
280
Ibidem, s. 94.
B. Brożek, Ekonomiczna analiza prawa karnego, [w:] Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych,
red. J. Stelmach, M. Soniewicka, Warszawa 2007, s. 99.
63
H. Groszyk, A. Korybski, L. Leszczyński, op. cit., s. 105–106.
64
Ibidem, s. 106.
65
Ibidem. s. 99.
66
T. Stroiński, Wprowadzenie do…, s. 484.
67
B. Brożek, Ekonomiczna analiza prawa karnego..., s. 87.
68
T. Stroiński, op. cit., s. 48.;
61
62
Marek Piechowiak
Prawo
Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej
koncepcji sprawiedliwości
Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej
Instytut Prawa w Poznaniu
UWAGI WPROWADZAJĄCE
W Platońskim Gorgiaszu, Sokrates, gdy kończy dialog z samym sobą, dotyczący
sprawiedliwości, gdy wskazuje Kalliklesowi, dlaczego każdy z nich tak odmiennie patrzy na człowieka i tak różny model życia proponuje, zauważa:
„Mędrcy powiadają, Kalliklesie, że niebo i ziemia, bogowie i ludzie połączeni są wspólnotą
i przyjaźnią, szacunkiem dla porządku, roztropnością, sprawiedliwością, i dlatego świat nazywają
porządkiem, przyjacielu, nie zaś nieporządkiem lub bezładem”.1
Zasadniczy zarzut pod adresem Kalliklesa formułuje posługując się kategorią równości geometrycznej:
„Ty zaś, jak mi się wydaje, mimo swej mądrości nie zwracasz na to uwagi, i dlatego zapominasz,
że geometryczna równość panuje tak między bogami, jak i ludźmi. Ty uważasz, że należy dążyć do
przewyższenia innych, ponieważ zaniedbujesz geometrię”.2
Zaniedbywanie geometrii, niedostrzeganie równości geometrycznej panującej
wśród bogów i ludzi, jest fundamentalnym błędem. Jak to rozumieć? Jak Platon pojmuje ową równość, i dlaczego przypisuje do niej tak wielką wagę?
Analizy koncentrują się przy tym na zagadnieniu sprawiedliwości, centralnym
w dialogu Gorgiasz.
RÓWNOŚĆ ARYTMETYCZNA
W Prawach, pisząc o podstawach sprawiedliwości, wyróżnił Platon dwa typy równości – równość arytmetyczną, którą „określa miara, waga i liczba”3, oraz równość
geometryczną, która polega „na osądzie Zeusa”4. To ta równość oparta na „osądzie
Zeusa”, jest równością geometryczną, której od Kalliklesa domagał się Sokrates w dialogu Gorgiasz.
Platon, Gorgiasz, przeł. W. Witwicki, 508 a, Warszawa 1956.
Ibidem.
3
Platon, Prawa, przeł. M. Maykowska, 757 b, Warszawa 1999.
4
Ibidem.
1
2
281
Równość arytmetyczna jest łatwa do określenia i wprowadzenia: „potrafi [ją]
w rozdzielaniu zaszczytów wprowadzić każde państwo i każdy prawodawca – równość
co do miary, wagi i liczby, którą prawodawca przez losowanie wyrównywa”.5 Platon
zauważa, że jedynie pospolicie mówi się o równości i sprawiedliwości, gdy kryterium
jest „miara i waga”. Odwoływanie się do niej jest niekiedy konieczne dla uniknięcia
niezadowolenia większości obywateli; może też być stosowana, aby uniknąć zamieszek
i buntów wśród części obywateli; jednak „stanowi oczywiście wyłom w doskonałym
i ścisłym przestrzeganiu zasad prawdziwej sprawiedliwości (παρὰ δίκην τὴν ὀρθήν)”.6
W takich przypadkach należy wzywać Boga i dobry los, „żeby wynik głosowania uczynili najsprawiedliwszym”.7 Do równości arytmetycznej, pojmowanej jako ta, która nie
uwzględnia różnic między osobami, nawiąże Arystoteles rozwijając swoją koncepcję
sprawiedliwości wyrównującej.
Marek Piechowiak, Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
RÓWNOŚĆ GEOMETRYCZNA PODSTAWĄ SPRAWIEDLIWOŚCI
282
Najprawdziwszą i najlepszą równością jest równość oparta na osądzie Zeusa. Sprawiedliwość jest u Platona najbardziej fundamentalną doskonałością człowieka (duszy), jest najważniejszą dzielnością – cnotą (ἀρετή).Prawdziwa sprawiedliwość oparta
jest właśnie na tej drugiej równości i właściwie się z nią utożsamia.8 Kiedy się mówi
o sprawiedliwości lub dąży do niej, trzeba mieć oczy stale na tę równość zwrócone.9
Równość ta – zgodnie z porządkiem natury – za każdym razem uwzględnia także nierówności:
„Ona człowiekowi większemu przydziela więcej, a mniejszemu mniej, jednemu i drugiemu daje
w sam raz w stosunku do natury jednego i drugiego. Dzielniejszych ludzi zawsze wyżej stawia, a jeśli
ktoś stoi na przeciwnym krańcu dzielności i kultury osobistej – ona jednym i drugim oddaje to, co
się im należy, i to ma swój sens”10;
dosłownie: oddaje nierównym to, co równe według natury (τὸ κατὰ φύσιν ἴσον ἀνίσοις
ἑκάστοτε δοθέν). Istotą sprawiedliwego działania jest czynienie tego, co pożyteczne
dla drugiego11, i takie też działania „budują” sprawiedliwość duszy polegającą na wewnętrznej harmonii, wewnętrznym porządku, a – w konsekwencji – wewnętrznej
jedności. Pisząc o sprawiedliwości duszy i opisując człowieka sprawiedliwego, Platon
pisze:
„Opanowany i zharmonizowany postępuje też tak samo, kiedy coś robi, czy to gdy majątek zdobywa, czy o własne ciało dba, albo i w jakimś wystąpieniu publicznym, albo prywatnych umowach,
Platon, Państwo. Prawa, przeł. W. Witwicki, Kęty 1999.
Platon, Prawa, 757 d-e, s. 224. Teksty greckie cytowane są za: G. R. Crane (ed.), The Perseus Project, http://
www.perseus.tufts.edu, maj, 2012.
7
Ibidem, 757 e.
8
Ibidem, 757 d, s. 224.
9
Ibidem, 757 c, s. 224.
10
Platon, Państwo. Prawa, przeł. W. Witwicki, 757 c, por. 744 b-c.
11
Fundamentalny w tym zakresie także dialog Gorgiasz, zob. M. Piechowiak, Sokrates sam ze sobą rozmawia
o sprawiedliwości, [w:] Kolokwia Platońskie – Gorgias, red. A. Pacewicz, Wrocław 2009, s. 71–92.
5
6
Mądrość prowadzi do ustalenia tego, co należne adresatowi czynów ze względu na
jego naturę, tego, co „równe według natury”.13
Równość geometryczna nie tylko jest podstawą każdego prawa i państwa, ale jest
ona także fundamentem konstrukcji świata. Stąd, aby lepiej zrozumieć Platona koncepcję sprawiedliwości, warto sięgnąć do dialogu Timajos, w którym Platon przedstawia opowieść o kształtowaniu świata przez Demiurga.
Na czym polega równość geometryczna? Platon charakteryzuje ją w sposób następujący:
Prawo
we wszystkich tych sprawach i dziedzinach on uważa i nazywa sprawiedliwym i pięknym każdy taki
czyn, który tę jego równowagę zachowuje i do niej się przyczynia. Mądrością nazywa wiedzę, która takie czyny dyktuje. Niesprawiedliwym nazywa czyn, który tę jego harmonię wewnętrzną psuje,
a głupotą nazywa mniemanie, które znowu takie czyny dyktuje”.12
„[a] liczba średnia tak się ma do ostatniej, jak pierwsza do średniej,
[b] i odwrotnie, jeśli liczba średnia tak się ma do pierwszej, jak ostatnia do średniej, wtedy średnia staje się pierwszą i ostatnią, a ostatnia i pierwsza staje się z kolei średnią.
[c] W ten sposób wszystkie terminy mają tę samą funkcję, wszystkie grają tę samą rolę względem
siebie”.14
W punkcie wyjścia są zatem trzy elementy, dwa skrajne i jeden środkowy, który
„wiąże” elementy skrajne: liczba średnia tak się ma do ostatniej, jak pierwsza do średniej. Sięgając do prostego przykładu, w tak pojętej proporcji znajdą się liczby 3 – 9
– 27, gdzie 9 jest elementem środkowym, a 3 i 27 – elementami skrajnymi. Wówczas
9 : 27, czyli średnia do ostatniej, ma się tak, jak 3 : 9 – pierwsza do średniej. Powstaje
zatem doskonale w matematyce znana równość geometryczna (oparta na proporcji
geometrycznej): 9 : 27 = 3 : 9, lub – co na to samo wychodzi a lepiej ukazuje wiążącą
funkcję elementu środkowego – 3 : 9 = 9 : 27. Podkreślić przy tym trzeba, że zasadniczo – w punkcie wyjścia – są trzy elementy: dwa skrajne i jeden środkowy, który
jednoczy oba skrajne.
Interpretując drugi element [b] cytowanego fragmentu, zauważyć trzeba, że w proporcji geometrycznej, można – zgodnie z podstawowymi zasadami matematyki –
przestawiać elementy. Korzystając z wprowadzonego przykładu: 3 : 9 = 9 : 27, można
przekształcić do postaci: 9 : 3 = 27 : 9; zatem „[liczba] średnia staje się pierwszą i ostatnią, a ostatnia i pierwsza stają się z kolei pierwszą”.
W zakończeniu cytatu Platon podkreśla zasadniczą równość, w sensie – doniosłość, wszystkich elementów, co z punktu widzenia problematyki sprawiedliwości nie
jest rzeczą obojętną.
Dlaczego właśnie tego typu równość, a nie równość arytmetyczna czy harmoniczna, jest dla Platona fundamentalna? Istotna jest tu nie matematyka, ale – ostatecznie
– metafizyka. Matematyka dostarcza pewnej szaty, narzędzi, do wyrażenia podstawowych zagadnień metafizycznych, a następnie także antropologicznych i etycznych
Platon, Państwo. Prawa, przeł. W. Witwicki, 443 d-e.
Ibidem, 443 b-e.
14
Platon, Timajos, 32 a.
12
13
283
Marek Piechowiak, Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
284
związanych z problematyką sprawiedliwości. Uwaga Platona zwraca się ku proporcji geometrycznej, gdyż w niej wszystkie terminy „tworzą doskonałą jedność”.15 Element środkowy jednoczy elementy skrajne, i to w dwojaki sposób. Po pierwsze, będąc
w środku jest jakby „węzłem” dla elementów skrajnych – 3 : 9 = 9 : 27. Po drugie, po
przestawieniu elementów, element środkowy obejmuje elementy skrajne, zakreśla granice, nadaje kres, temu, co jest we wnętrzu – 9 : 3 = 27 : 9.
Jedność jest w filozofii Platona podstawą istnienia; dawać jedność to dawać życie,
istnienie. Im coś jest bardziej jednością, im jest lepiej, bardziej, mocniej określone,
tym bardziej jest. Twierdzenie to leży w filozofii Platona u podstaw myślenia o sprawiedliwości jako największej cnocie-dzielności człowieka, która jest doskonałością egzystencjalną, jakościowo wyższą od innych cnót (im bardziej dusza jest sprawiedliwa,
tym bardziej jest jednością, a przez to tym bardziej jest).16 Dawanie jedności, a przez
to i istnienia, jest podstawową funkcją najwyższej z idei – idei dobra, przyrównywanej,
w siódmej księdze dialogu Państwo, do życiodajnego Słońca.
Ponadto, w filozofii greckiej, już przedsokratejskiej, podstawową zasadę ontologiczną
można wyrazić formułą: „być znaczy być określonym”.17 Zasada ta przybiera także postać: „być znaczy być ograniczonym”, posiadać granice, które określają, nadają kształt.18
W filozofii przedsokratejskiej określenia te pojmowano w kategoriach ilości i jakości,
Platon przenosi te intuicje na wyższy poziom abstrakcji; uznając, że na szczycie hierarchii
bytów znajduje się „nie ubrana w barwy, ani w kształty, ani w słowa istota istotnie istniejąca, którą sam jeden tylko rozum, duszy kierownik, oglądać może”.19 Jedność i określanie
nie mogą się obyć bez porządkowania, a porządkowanie było dla Greków zawsze dziełem
rozumu.
Platon zauważa, że z punktu widzenia konstrukcji świata, który złożony jest z czterech elementów, niezbędne są w równości geometrycznej dwa terminy środkowe.20
W świecie złożonym z czterech żywiołów: „jak się miał ogień do powietrza, tak się
miało powietrze do wody, i jak się miało powietrze do wody, tak się miała woda do
ziemi”.21
ogień powietrze woda
=
=
powietrze
woda
ziemia
W przypadku liczb można by dać przykład następujący:
1 3 9
= =
3 9 27
Platon, Timajos, 32 a.
Szeroko na ten temat zob. M. Piechowiak, Do Platona po naukę o prawach człowieka, [w:] Księga jubileuszowa profesora Tadeusza Jasudowicza, red. J. Białocerkiewicz, M. Balcerzak, A. Czeczko-Durlak, Toruń 2004,
s. 333–352.
17
Ch. H. Kahn, Byt u Parmenidesa i Platona, „Przegląd Filozoficzny” 1992, nr 4, s. 101.
18
D. Kubok, Problem apeiron i peras w filozofii przedsokratejskiej, Katowice 1998, s. 47.
19
Platon, Fajdros, 247c; przeł. W. Witwicki.
20
Platon nawiązuje tu w sposób oczywisty do nauk pitagorejskich, zgodnie z którymi do konstrukcji bryły
potrzebna jest czwórka; jest tu też zapewne echo pitagorejskiej nauki o Arcyczwórce – „krynicy i ostoi wiecznego
nurtu natury”, za A. Krokiewicz, Zarys filozofii greckiej. Od Talesa do Platona. Arystoteles, Pirron i Plotyn, Warszawa 1995, s. 97.
21
Platon, Timajos, 32 b.
15
16
„Uzgodniony proporcją matematyczną posiada on [świat] ze strony elementów taką przyjaźń, że
spojony w jedną jedyną całość mógł się zrodzić niemożliwy do rozerwania przez nikogo z wyjątkiem
tego jednego, który go spoił”.1
Prawo
Kontynuując swój wywód, Platon znowu akcentuje problematykę jedności:
Proporcja geometryczna panująca wśród bogów i ludzi jest podstawą jedności,
a tym samym i istnienia będącego fundamentalną doskonałością wszystkiego, co jest,
tak elementów, jak i powstającej całości.
ARYSTOTELESA KONTYNUACJA NAUKI O PROPORCJI GEOMETRYCZNEJ
Do Platońskiej nauki o równości geometrycznej nawiąże, oczywiście, Arystoteles
w swej koncepcji sprawiedliwości rozdzielczej. Jednak zatracił w dużej mierze głębię
zamysłu Platona. Warto przypatrzeć się bliżej nauce Arystotelesa, aby uwyraźnić różnice, jeszcze lepiej zrozumieć Platona.
Przypomnijmy, sprawiedliwość rozdzielająca „odnosi się do rozdzielania zaszczytów lub pieniędzy, lub innych rzeczy, które mogą być przedmiotem rozdziału pomiędzy uczestników wspólnoty państwowej”.2 Dokonując rozdziału trzeba mieć na uwadze
różnice między osobami, pomiędzy które rozdział następuje: „jeśli nie ma równości
między osobami, to nie powinny też mieć równych udziałów”.3 Arystoteles podkreśla,
że „to, co sprawiedliwe zakłada tedy co najmniej cztery człony; jako że dwie są osoby,
dla których jest sprawiedliwe, i dwie są rzeczy, których dotyczy”.4
podmiot A przydział dla A
=
podmiot B przydział dla B
Taką formułę można, zgodnie z zasadami matematyki, przekształcić do postaci:
podmiot A
podmiot B
=
przydział dla A przydział dla B
lub:
przydział dla A przydział dla B
=
podmiot A
podmiot B
Również sprawiedliwość wyrównująca może być pojmowana w kategoriach proporcji obejmującej cztery elementy, tyle że osoby wchodzące w grę traktowane są jako
równe i stąd wystarczy porównać wartość tego, co jest wymieniane (mogą to być korzyści lub ciężary).5 Korzystając z wyżej zaproponowanych schematów, przy założeniu,
że „podmiot A = podmiot B”, formułę:
Platon, Timajos, 32 c.
Arystoteles, Etyka nikomachejska, 1130 b.
3
Ibidem, 1131 a.
4
Ibidem.
5
Ibidem, 1132 a.
1
2
285
przydział dla A przydział dla B
=
podmiot A
podmiot B
można – zgodnie z elementarnymi zasadami przekształcania wyrażeń algebraicznych
– przekształcić do:
przydział dla A = przydział dla B.
PORÓWNANIE
Arystoteles zauważa różnicę między równością geometryczną nieciągłą, w której
zawsze są cztery człony, a równością geometryczną ciągłą (proporcją ciągłą), od której
Platon rozpoczął swój wywód w Timajosie, w której to równości są trzy elementy –
termin średni jest tym, który spaja dwa terminy skrajne. Niemniej jednak Arystoteles,
bez podniesienia jakichkolwiek wątpliwości, sprowadza proporcję trójelementową do
czteroelementowej, pisząc:
Marek Piechowiak, Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
„Proporcja nieciągła suponuje cztery człony – to jasne; tak samo jednak ma się rzecz także w odniesieniu do proporcji ciągłej. Używa ona bowiem jednego terminu jako dwóch i powtarza go dwa
razy”.6
Dla Arystotelesa proporcja ciągła – trójelementowa, jest szczególnym przypadkiem
nieciągłej – czteroelementowej.
U Platona sytuacja jest odmienna, dla niego fundamentalna jest proporcja trójelementowa i istotny jest element jednoczący dwa inne. Korzystając z wcześniej wskazanego przykładu z czterema żywiołami, trzeba zauważyć, że formuła odzwierciedlająca
strukturę proporcji obejmowała nie cztery, ale sześć elementów:
ogień
powietrze woda
=
=
powietrzewodaziemia
Oczywiście, prawdą będzie także, że ogień do powietrza ma się tak, jak woda do
ziemi:
ogień
woda
=
powietrze ziemia
Niemniej jednak takie uproszczenie prowadzi do zagubienia bardzo istotnej intuicji związanej z proporcją trójelementową, intuicji fundamentalnej dla problematyki
sprawiedliwości. Jak wyżej wspomniano równość geometryczna jest fundamentem
prawdziwej sprawiedliwości. Stwierdzenie to każe połączyć problematykę równości
geometrycznej z zagadnieniami antropologicznymi i społecznymi. Arystoteles podąża
za prostą interpretacją Platońskiej formuły charakteryzującej równość będącą podstawą „najprawdziwszej i najlepszej równości”: „Ona człowiekowi większemu przydziela więcej, a mniejszemu mniej”.7 Proporcja złożona z czterech różnych elementów
6
286
7
Arystoteles, Etyka nikomachejska, 1131 a.
Platon, Państwo. Prawa, przeł. W. Witwicki, 757 c, por. 744 b-c.
Prawo
wskazana przez Arystotelesa przy charakterystyce sprawiedliwości rozdzielającej zdaje
się, na pierwszy rzut oka, dobrze oddawać myśl Platona. Jednak zapoznana wówczas
zostaje centralna dla Platońskiej refleksji nad proporcją geometryczną intuicja, że proporcja ta pełni funkcję jednoczącą, że w swojej elementarnej postaci oparta jest na
relacjach zachodzących między trzema elementami – dwoma „skrajnymi” i jednym
„środkowym”, dzięki któremu skrajne są jednoczone. W schemacie Arystotelesa nie
jest uwidoczniony element łączący członków wspólnoty politycznej, otrzymujących
należne przydziały.
Analizując przytoczony cytat, w którym charakteryzowana była równość będąca podstawą sprawiedliwości, zauważyć można, że u podstaw sprawiedliwości leży
„dopasowanie” tego, co przydzielane, do natury tego, kto otrzymuje. Pamiętać także trzeba, że Platona refleksja nad sprawiedliwością w centrum stawia problematykę
sprawiedliwości duszy – fundamentalnej doskonałości człowieka. Ta problematyka
prowadzi do zagadnienia sprawiedliwych czynów, które „budują” sprawiedliwość podmiotu działającego, a treść tych czynów wyznaczana jest poprzez relację do adresata
działania – zgodność z jego naturą.
Przyjmując, że podmiot A, poprzez działanie D, daje podmiotowi B, to, co należne,
a tym czymś jest to, co odpowiada naturze B, można powiedzieć, że w gruncie rzeczy
mamy do czynienia z dwoma relacjami odpowiedniości. Z jednej strony „działanie D”
jest odpowiednie dla podmiotu B, odpowiada jego naturze, a jeśli tak, to wzmacnia
jego jedność, jego istnienie. Z drugiej strony, relacja odpowiedniości zachodzi między
podmiotem działającym A, a „działaniem D”, gdyż działanie na rzecz B jest działaniem sprawiedliwym A. Jako sprawiedliwe, działanie to wzmacnia jedność i siłę istnienia podmiotu A. Zauważyć też trzeba, że bez adresata, którym jest B, podmiot A nie
mógłby realizować swej sprawiedliwości, a tym samym „wzmacniać” swego istnienia.
Można zatem powiedzieć, że nie tylko A jest dla B, ale także B jest dla A.
Próbując wyrazić wskazane intuicje w sposób schematyczny – wskazując relacje
wchodzące w grę, należy przyjąć, że tym, co łączy, jednoczy dwa podmioty jest sprawiedliwe działanie:
podmiot A : działanie D : podmiot B
Nadając tej proporcji postać czteroelementową z powtórzeniem elementu środkowego otrzymuje się:
podmiot A działanie D
=
działanie D podmiot B
Mimo że formuły typu matematycznego trzeba traktować jako formę wypowiadania intuicji typu metafizycznego, zaniepokoić może ontologiczna niejednorodność
elementu środkowego w stosunku do elementów skrajnych (tej niejednorodności
nie ma np. w przedstawionych wyżej dywagacjach dotyczących żywiołów). W konsekwencji „jednostki ontologiczne” występujące po obu stronach równania zdają się
nie zachowywać proporcji; po jednej stronie stosunek zdaje się zachodzić między elementem należącym do ontologicznej kategorii podmiotów – mówiąc językiem Arystotelesa – substancji, a elementem należącym do kategorii działania, czyli pewnego
287
typu przypad­łości.8 Nie można mówić o zachowaniu proporcji, gdyby proporcja miała
– z punktu widzenia kategorii ontologicznych istotnych dla dokonywanych porównań
(porównywanych relacji) – postać:
substancja : przypadłość i przypadłość : substancja.
Oczywiście
Marek Piechowiak, Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
substancja przypadłość
≠
przypadłość substancja
Rzecz jednak w tym, że w problematyce sprawiedliwości przedstawianej za pomocą formuł wskazujących na proporcje, odpowiedniość, nie są porównywane kategorie ontologiczne w sensie Arystotelesowskim. Mając na uwadze kontekst systemowy,
można zasadnie przyjąć, że u podstaw problematyki sprawiedliwości leży zagadnienie
udzielania i przyjmowania jedności, jako podstawowej, egzystencjalnej właściwości
wszystkiego, co jest. Z punktu widzenia podmiotu działającego A, u podstaw jego sprawiedliwego działania D leży jego wewnętrzna jedność – jego własna sprawiedliwość9.
Podmiot ten może dawać jedność, istnienie działaniu, i dalej – adresatowi działania,
o ile sam ową jedność posiada. Podobnie, działanie D jest dopasowane do natury B,
o ile przyczynia się do jedności B, a to jest możliwe, o ile D jest źródłem jedności B.
Przedstawiając „jednostki” ontologiczne, omawianą relację można przedstawić w sposób następujący:
A
działanie D
przyczyna / źródło jedności przyczyna / źródło jedności
=
działanie D
B
skutek / jedność
skutek / jedność
Wówczas „jednostki” po obu stronach równania są z sobą zgodne:
przyczyna / źródło jedności przyczyna / źródło jedności
=
skutek / jedność
skutek / jedność
Od proponowanych formuł ilustrujących zamysł Platona dotyczący jednoczących
funkcji sprawiedliwości, nietrudno przejść do czteroelementowej relacji charakteryzującej sprawiedliwość rozdzielającą. Jeśli podmiot A będzie tym, kto rozdziela, lub
– po prostu – działa sprawiedliwie wobec różnych podmiotów, można zaproponować
formuły:
podmiot A działanie D₁
=
działanie D1 podmiot B
podmiot A działanie D₂
=
działanie D2 podmiot C
8
288
9
Dziękuję doktorowi Maurycemu Zajęckiemu za poczynione przez niego uwagi dotyczące tej kwestii.
Platon, Państwo, 443 b-e.
podmiot A podmiot A
=
działanie D₁ działanie D₂
zatem:
Prawo
Z punktu widzenia czynów budujących sprawiedliwość A (jego jedność)
działanie D₁ działanie D₂
=
podmiot B
podmiot C
Pozostając przy zapisie uproszczonym, można zilustrować przestawienie elementu
środkowego, o czym pisze Platon charakteryzując proporcje geometryczną:
działanie D podmiot B
=
podmiotu A działania D
Działanie D, które jest działanie sprawiedliwym, „domyka” niejako „od zewnątrz”
relację między A a B, nadaje kształt rzeczywistości społecznej, a w konsekwencji i byt.
Intuicje nakazujące wiązać sprawiedliwość z określaniem czegoś, wyznaczaniem
granic, porządkowaniem, zawarte są już w samej greckiej, nie tylko filozoficznej, tradycji opartej na języku. Greckie określenia: „sprawiedliwość” – δικαιoσύvη; „sprawied­
liwy” – δίκαιoς; „to, co sprawiedliwe” – τό δίκαιov; czy imię bogini sprawiedliwości – Δίκη, pochodzą od słowa δίκη; słowo to określało także rozstrzygnięcie sprawy
sądowej, wyrok, a także zadośćuczynienie, a także wniesienie oskarżenia prywatnego10 i proces sądowy. Pierwotnie δίκη to „linia dzieląca dwie posiadłości”11; ponieważ
wzdłuż tej linii biegła zapewne ścieżka lub droga, stąd pierwotne znaczenie oddają
także słowa „droga”, „ścieżka”12; i dalej – „zwykły bieg rzeczy”, „normalny sposób zachowania”, stan lub działanie, którego należy się spodziewać, zgodny z tym, jak się
rzeczy mają.13 Etymologia δίκη prowadzi do korzenia deik występującego w δείκvυμι
– „pokazywać”, „wskazywać”, co sugeruje, że znaczenie słowa ma charakter preskryptywny.14 Linie graniczne nadają porządek i kształt, określają coś, wyznaczają kierunki,
określają drogę.
Wskazując na te intuicje pamiętać trzeba o kontekście systemowym nauki o sprawiedliwości, która stanowi Platońska nauka o ideach, a przede wszystkim o idei dobra – mającej charakter boski, absolutny – i pełnionych przez nią funkcji. Działanie
sprawiedliwe uczestniczy w działaniu samej idei dobra – jest tym, co daje istnienie
zarówno podmiotowi praktykującemu sprawiedliwość, jak i adresatowi jego działań.
Praktykowanie sprawiedliwości okazuje się być uczestniczeniem w tym, co boskie.
Skoro czyny sprawiedliwe budują sprawiedliwość duszy i szczęście człowieka, okazja do sprawiedliwego działania nie jest sprawą błahą. Im więcej sprawiedliwego działania, tym mocniej, tym bardziej istnieją i podmiot i adresat działań sprawiedliwych.
10
Tak pojęta δίκη przeciwstawiona może być γραφή – składanej na piśmie skardze w sprawie stanowiącej
zagrożenie dla całego państwa; Platon, Eutoyfron, przekł. i komentarz R. Legutko, Kraków 1998, s. 41 f.
11
D. Kubok, Prawda i mniemania. Studium filozofii Parmenidesa z Elei, Katowice 2004, s. 99.
12
W. K. Ch. Guthrie, Filozofowie greccy od Talesa do Arystotelesa, przekł. A. Pawelec, Kraków 1996, s. 9.
13
Ibidem.
14
W. Prellwitz, Etymologisches Wörterbuch der Griechischen Sprache, Göttingen 1905, s. 116 f.
289
Marek Piechowiak, Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości
290
Tak pojmowana sprawiedliwość tylko z pozoru mogłaby się rozwijać lepiej między
kimś doskonałym a miernym, bogatym a biednym – im ktoś bogatszy, tym więcej
może dać. Równość w dzielności „najszczęśliwszych” pozwala na inną jakość tego, co
jest przekazywane. To, co najlepszy ma najlepszego do zaoferowania, nie będzie interesowało kogoś, kto nie osiągnął odpowiedniego poziomu sprawiającego, że to coś
będzie się dla niego nadawało, że dar będzie przez niego wykorzystany – podręcznik
metafizyki jeden przeczyta, inny będzie potrafił wykorzystać jedynie do postawienia
na półce z książkami.
Optymalne warunki dla rozwoju sprawiedliwości duszy, osiąganej dzięki sprawiedliwości działania, obecne są w społeczności ludzi równych (w dzielności moralnej),
którzy w pełni mogą być sobie przyjaciółmi. W tej perspektywie zrozumiałe jest określenie celu praw i – pośrednio – państwa: „Podstawowym założeniem i celem naszych
praw jest to, żeby obywatele byli jak najszczęśliwsi i zespoleni ze sobą najserdeczniejszą przyjaźnią”15.
Prawo i oparte na nim państwo mają zatem służyć szczęściu obywateli, a to nie
jest niczym innym, niż byciem sprawiedliwym, służy zatem sprawiedliwości jednostek. Dla pełnego osiągnięcia tej ostatniej potrzebna jest społeczność ludzi równych,
pozwalająca praktykować przyjaźń.16 W przypadku praktykowania przyjaźni dochodzi
do wzajemności obdarowywania – przyjaciel odwzajemnia otrzymywane dary darami, które przekazuje także obdarowującemu. Im więcej obdarowywania, tym większa sprawiedliwość podmiotów tak działających.17 W perspektywie przeprowadzonych
analiz można dostrzec jeszcze jeden element „logiki” obdarowywania. Obdarowujący
zyskuje na swojej sprawiedliwości już przez samo obdarowywanie drugiego, które nie
byłoby jednak możliwe, gdyby ten ostatni nie mógł lub nie chciał przyjąć daru; zatem
już samym przyjmowaniem w pewnym sensie obdarowuje darczyńcę, współpracując
z nim w rozwijaniu jego sprawiedliwości.
Platońska nauka o równości, przede wszystkim równości geometrycznej, wpisana
jest w zarys koncepcji „złotego środka” jako tego, co w działaniu najlepsze. W Państwie
Platon wychwala umiar np. w sposób następujący:
„[...] umieć zawsze wybierać [...] życie pośrednie i unikać przesady z jednej i z drugiej strony –
już i w tym życiu, ile możności, i w każdym życiu następnym. W ten sposób człowiek najpełniejsze
szczęście osiąga”.18
A w Prawach pisze:
„To bowiem, co jest wyrównane i zrównoważone, przewyższa nieskończenie, jeżeli idzie o wartość, to, co zawiera w sobie niczym nie złagodzone właściwości”.19
15
ἡμῖν δὲ ἡ τῶν νόμων ὑπόθεσις ἐνταῦθα ἔβλεπεν, ὅπως ὡς εὐδαιμονέστατοι ἔσονται καὶ ὅτι μάλιστα
ἀλλήλοις φίλοι·, Platon, Prawa, przeł. M. Maykowska, Warszawa 1999, 743 c-e.
16
Platon, Prawa, 756 e–757 a.
17
Zasygnalizować tu trzeba zagadnienie dotyczące relacji przyjaźni w państwie do tworzenia jedności w całym kosmosie, wymagające odrębnego podjęcia, zob. np. wyżej cytowany fragment Platon, Timajos, 32 c, czy
idem, Prawa, 903b-e.
18
Platon, Państwo, 619 a-b.
19
Platon, Prawa, przeł. M. Maykowska, 773 a.
Przeprowadzone analizy pokazują ścisły związek problematyki sprawiedliwości
z zagadnieniem równości geometrycznej i problematyką jedności jako fundamentalnej, bo egzystencjalnej, doskonałości. Istotą sprawiedliwego działania jest czynienie
tego, co jest odpowiednie dla innych, co im służy. Działanie takie „wiąże”, jednoczy
podmiot i adresata działania, przy czym każdy z nich odnosi korzyść: adresat wzmacnia swoje istnienie, swoją jedność, dzięki temu, co otrzymuje, dzięki zyskowi w sferze
„mieć”; podmiot działania zyskuje wprost w sferze „być” – stając się bardziej sprawiedliwym upodabnia się do samej idei dobra i jedności. Najlepsze warunki rozwoju
panują w społeczności tych, którzy są sobie równi i mogą praktykować przyjaźń.
Platońska nauka o równości geometrycznej znajduje swoje odbicie w Arystotelesowskiej nauce o sprawiedliwości rozdzielającej. Niemniej jednak podkreślić trzeba
istotne różnice. Dla Platona najważniejsze jest ujęcie oparte na trzech elementach, pozwalające jasno ująć problematykę jedności między podmiotem a adresatem działania.
Dla Arystotelesa podstawowe jest ujęcie równości geometrycznej oparte na czterech
różnych elementach – jedność między otrzymującymi należne przydziały zapośredniczona jest w tym, kto rozdziału dokonuje. Zauważyć także trzeba, że problematyka sprawiedliwości rozdzielającej, w której Arystoteles korzysta z koncepcji równoś­
ci geometrycznej, jest (jedynie) elementem zagadnienia sprawiedliwości jako jednej
z cnót; natomiast Platon wykorzystuje koncepcję równości geometrycznej do opisu
fundamentów sprawiedliwości w ogóle.
Prawo
PODSUMOWANIE
291
Z problematyki roli prawa w społeczeństwie
w dobie kryzysu.
Sławomir Pilipiec
Sławomir Pilipiec, Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu.
Zakład Socjologii Prawa
Wydział Prawa i Administracji UMCS
292
Jednym z najważniejszych zadań socjologii prawa jest analiza kultury prawnej
oraz opis społecznego działania prawa. Jednym z najważniejszych regulatorów życia
społecznego w ramach norm społecznych są normy prawne. Społeczeństwo to forma
życia zbiorowego ludzi ukształtowana historycznie. Inaczej mówiąc społeczeństwo to
zbiorowość powiązanych ze sobą jednostek w przestrzeni międzyludzkiej. W literaturze kładzie się nacisk na specyficzny system interakcji pomiędzy jednostkami tworzącymi relatywnie samowystarczalną zbiorowość, która zajmuje określone terytorium,
wytwarza i uczestniczy we wspólnocie kulturowej, definiując samą siebie na zasadzie
poczucia odrębności pod jakimś względem od innych zbiorowości. Uważa się często,
iż społeczeństwo stanowi liczebnie dużą grupę społeczną, czyli taką, w obrębie której
tworzą się podgrupy oraz występują wszystkie podstawowe typy procesów społecznych.1 Przestrzeń publiczna, w jakiej funkcjonuje społeczeństwo, to organizacja państwowa.
Prawo funkcjonujące w społeczeństwie jest w pewien sposób uporządkowane.
Całokształt norm prawnych obowiązujących w danym państwie, w określonym czasie, w stosunku do wskazanych osób, uporządkowanych w oparciu o przyjęte kryterium w teorii prawa definiuje się jako system prawa. Zatem państwo jako organizacja
społeczna oparte jest na ładzie i porządku społecznym, który zapewniać mają normy
społeczne, w tym normy prawne. Władza państwowa oparta na prawie w państwie
demokratycznym musi mieć również oparcie w świadomości ludzi. Jeżeli prawo nie
realizuje swych funkcji, zadaniem socjologii prawa jest postawienie prognozy dotyczącej zmiany prawa, która powinna nastąpić. W sytuacji, gdy zmiana jest możliwa,
socjologia prawa powinna wskazywać sposób przeprowadzenia zmiany. Prawo działa
jednocześnie w przestrzeni politycznej (jest tworzone i stosowane przez organy władzy
publicznej) i przestrzeni społecznej (poprzez ochronę społecznych wartości będących
częścią kultury jest narzędziem ładu społecznego). Zarówno zadaniem państwa jak
i zadaniem społeczeństwa w ramach kultury prawnej jest dążenie do kształtowania
za pomocą prawa założonego stanu równowagi społecznej. Równowaga społeczna to
sytuacja względnej stabilności i równowagi wzorów społecznych istniejących w danym
społeczeństwie czy też całego systemu społecznego, występuje gdy stabilność obec-
1
K. Olechnicki, P. Załęcki, Słownik socjologiczny, Toruń 2002, s. 198.
Ibidem, s. 180–181.
J. Kurczewski, Prawem i lewem. Kultura prawna społeczeństwa polskiego po komunizmie, „Studia Socjologiczne” 2007, nr 2, s. 38.
4
K. Olechnicki, P. Załęcki, op. cit., s.104.
Prawo
nego porządku społecznego i istniejącej organizacji społecznej nie jest zakłócana lub
zmieniana przez jakiekolwiek wewnętrzne lub zewnętrzne siły.2
Rola prawa w społeczeństwie jest oczywiście złożona, szczególnie w dobie kryzysu społecznego. Polegać może na zmianie mentalności czyli wejściu do świadomości
społecznej jednostek zasad i celów regulacji prawnych. To właśnie prawo w czasie kryzysu społecznego ma umacniać więzi społeczne, integrować społeczeństwo, kształtować świadomość prawną i zarazem wpływać na postawy wobec prawa oraz poprzez
procedury równe dla wszystkich budować kapitał społeczny. Szybki rozwój przemysłu
elektronicznego, informatycznego i telekomunikacyjnego powoduje przemiany związane z jednej strony z postępem technicznym w sferze informatycznej oraz z drugiej
strony z budową połączeń satelitarnych i światłowodowych. Wszystko to służy budowie nowego rodzaju społeczeństwa z naczelną rolą jednostki, której to potrzeby mają
być zaspokajane a jej prawa chronione. Szybkie zmiany powodują niedostosowanie
człowieka do zmieniającej się rzeczywistości, przyczyniają się do tworzenia się sytuacji kryzysowej i wywołują problemy związane ze zmianą mentalności. Często takie
nieprzygotowanie człowieka do przedefiniowania na nowo pojęć związanych z otaczającym go światem prowokuje powstanie konfliktu. Wystąpienie konfliktu w społeczeństwie powoduje dezorganizację społeczną w stosunkach społecznych, a więc pewien
rodzaj kryzysu społecznego. W jego zakończeniu i rozstrzygnięciu, poza samymi stronami konfliktu, zainteresowane jest otoczenie społeczne. Sposobem wyjścia z kryzysu w ramach prawa może być gwarantowanie istnienia katalogu praw człowieka jak
i środków ochrony tych praw, zarówno prawa do sądu jak i alternatywnych sposobów
rozstrzygania konfliktów, gdyż tym zainteresowane jest całe społeczeństwo. W idei
praw i wolności człowieka są pewne uniwersalne zasady, na które godzą się wszystkie
państwa, ale są również odrębności na poziomie poszczególnych państw.
Szczególnie trudne zadanie dla prawa staje się w czasie kryzysu społecznego.
W Polsce jest on związany ze skutkami transformacji ustrojowej. Jednakże, jak podkreśla się w literaturze socjologicznej, niezależnie od nadużyć prawa i towarzyszącego
chaosu transformacja dokonywała się pod rządami prawa.3
Kryzys społeczny powstaje w sytuacji skumulowania się napięć i konfliktów społecznych. Prowadzić może do przełomu lub poważnych zmian, często o charakterze
systemowym. Kryzys może się objawiać w świadomości społecznej jednostek (kryzys rozwojowy), przestrzeni politycznej (kryzys państwa i społeczeństwa obywatelskiego), przestrzeni społecznej (kryzys struktur społecznych związany z gospodarką
wolnorynkową). Kryzys społeczny dotyczyć może całej wspólnoty. Takiemu kryzysowi towarzyszą negatywne zjawiska społeczne. W wyniku braku stabilizacji następuje
osłabienie więzi międzyludzkich, zachwianie ładu społecznego, osłabienie instytucji
kontroli społecznej.4
Życie społeczne każdej jednostki podlega opisywaniu, wartościowaniu i normowaniu przez społeczeństwo, zatem kryzys społeczny może dotyczyć też samego czło2
3
293
Sławomir Pilipiec, Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu.
294
wieka, jego sposobu patrzenia na świat przez pryzmat zmiany społecznej i wtedy jest
to kryzys rozwojowy. W psychologii społecznej rozumiany jest jako okres przejściowy
czy przełomowy moment w biegu życia ludzkiego, pojawiający się przy przechodzeniu
jednostki do kolejnego stadium rozwoju5. W socjologii kolejne stadium rozwoju polegać będzie na zmianie mentalności związanej ze zmianą społeczną. Już prekursor socjologii August Comte zastanawiał się nad rozwojem społecznym w ramach koncepcji
dynamiki społecznej i uważał, że jedynie określone stanowisko intelektualne umożliwi
wyjście z poważnego kryzysu społecznego.6 Kryzys zaś będący źródłem nieporządku wynikał z systemu myślenia człowieka. Zatem zmiana sposobu patrzenia na świat,
przejście od fazy teologicznej, przez metafizyczną do pozytywnej miało spowodować
pogodzenie porządku z postępem.7
Kryzys rozwojowy społeczeństwa polskiego związany jest z anomią społeczną.
Anomia jest to stan załamania podstawowych wartości i norm społecznych, dający
się opisać w kategoriach dezintegracji, rozregulowania, chaosu czy entropii.8 Anomię
społeczną można też tłumaczyć jako pustkę etyczną. To właśnie anomia występująca
w procesie transformacji ustrojowej zakłóca ład społeczny. Ład społeczny jest to porządek wynikający z organizacji życia społecznego, oparty na pewnych regułach chroniących określone wartości. Postawa społeczna i sposób zachowania poszczególnych
jednostek i grup społecznych wobec siebie wyznaczony jest przez kulturę, a w jej ramach
przez moralność, obyczaje, zwyczaje, systemy światopoglądowe, ideologiczne i przede
wszystkim przez prawo. Stosunek wszystkich członków określonej grupy społecznej do
prawa jest elementem kultury prawnej.9 Normy prawa stanowią istotny element wszystkich norm obowiązujących w państwie i kształtujących ład społeczny. Należy zauważać zarówno wpływ kultury prawnej na kształtowanie ładu społecznego, jak i relacje
między przepisami prawa a takimi zjawiskami, jak zwyczaje, stosunki gospodarcze czy
poziom cywilizacyjny społeczeństwa. Współcześnie prawo, głównie ze względów politycznych, stara się objąć swoimi regułami jak najwięcej życia społecznego.
Jeżeli podstawą ładu społecznego jest współpraca, umiejętność uzgadniania rozbieżnych interesów, consensus, akceptowanie przez członków zbiorowości wspólnej
hierarchii wartości, wówczas następuje zmiana społeczna w kierunku równowagi społecznej. W przeciwnym wypadku dochodzi do działań destrukcyjnych, konfliktowych,
które powodują dezorganizację zagrażającą rozpadem określonej zbiorowości oraz powstanie negatywnych zjawisk społeczno-patologicznych.10
W przypadku norm prawnych akceptacja społeczna oznaczać będzie akceptację
norm oznaczającą zgodę na ich realizację. Akceptacja społeczna zatem to uznawanie
zgodności z normami społecznymi. Można wskazywać na proces zdobywania akceptacji społecznej przez określone zachowania, ale też na stan akceptacji społecznej dla
danych zachowań czy poglądów. Brak akceptacji społecznej wywołuje zwykle wystęD. Czyżowska, Kryzys rozwojowy, [w:] Słownik psychologii, red. J. Siuta, Kraków 2006, s. 132.
A. Comte, Rozprawa o duchu filozofii pozytywnej, Kęty 2001, s. 45.
7
Ibidem, s. 49.
8
K. Szafraniec, Anomia, [w:] Encyklopedia socjologii, t. 1: A–J, Warszawa 1998, s. 32.
9
R. Tokarczyk, Współczesne kultury prawne, Warszawa 2012, s. 64.
10
R. Smolski, M. Smolski, E. H. Stadtmüller (red.), Słownik Encyklopedyczny Edukacja Obywatelska, Warszawa 1999.
5
6
G. L. Seidler, O istocie i akceptacji władzy państwowej, Lublin 1995, s. 44.
J. Kurczewski, op. cit., s. 56–57.
13
E. Łętowska, „Multicentryczność” systemu prawa i wykładnia jej przyjazna, [w:] Rozprawy prawnicze. Księga
pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Kraków 2005, s. 1129.
Prawo
powanie sankcji rozsianej, czyli pojawianie się takich zjawisk, jak ostracyzm czy potępienie, jednakże często związany jest także ze zjawiskami związanymi ze sferą funkcjonowania władzy publicznej i z normami zawartymi w przepisach prawa.11
Kształtowanie się liberalnego systemu wartości w konserwatywnym z natury społeczeństwie następuje bardzo powoli. Wiąże się to ze zmianą mentalności i w ostateczności wykształceniem się nowych postaw w stosunku do otaczającego człowieka
świata. Zgodnie z ideą demokratycznego państwa prawnego w państwie takim rządzą
prawa a nie ludzie. W doktrynie podkreśla się, że w państwie takim musi istnieć twardy element prawa. Współcześnie w całej przestrzeni politycznej Rady Europy są to
prawa człowieka wyodrębnione w osobny system z własnym sądownictwem.12
Jednakże analizując rolę prawa w społeczeństwie szczególnie zwrócić należy uwagę na to, że wraz z rozwojem nowego sposobu myślenia o prawie i w jego ramach
o prawach człowieka pojawia się nowy sposób definiowania systemu prawa. Klasyczne
rozumienie systemu prawa kładzie nacisk na hierarchię norm prawnych zawartych
w aktach normatywnych. Oznacza to, że im norma ma wyższą moc prawną (jest wyżej
w hierarchii aktów normatywnych) tym jest ważniejsza, ma pierwszeństwo w stosowaniu a wszystkie normy niższego rzędu muszą być z nią zgodne. Wynika z tego, że
ważniejsze są normy gwarantujące prawa człowieka zawarte w konstytucji niż np. normy ustawowe. Również konstytucja ma pierwszeństwo przed normami wynikającymi
z aktów normatywnych prawa międzynarodowego (europejskiego). Jednakże ta klasyczna wizja absolutyzacji miejsca normy w hierarchii prowadzi często do zastąpienia
sporu o rację sporem o miejsce w hierarchii. Współcześnie jednak, jak podkreśla się
w doktrynie, to klasyczne ujęcie doznaje zakłócenia. Model monocentryczny zostaje
zastąpiony przez model multicentryczny. Prowadzi to do wniosku, że pojawia się konieczność akceptacji faktu, że różne centra mogą w sposób wiążący wypełniać swoim
działaniem tę samą przestrzeń prawną. Dotyczy to zarówno procesu tworzenia prawa
jak i jego stosowania. Problemem jest określenie granic zarówno prawa jak i praw
człowieka oraz sposobu ich rozumienia. O ile istnieją prawa człowieka rozumiane
w ramach kultury prawnej całej Europy tak samo np. prawa polityczne czy osobiste
jak np. prawo do sądu, to nie ma zgody co do granic i interpretacji praw wynikających
z seksualności człowieka. Często w płaszczyźnie międzynarodowej słabo jest wyrobiona gotowość do łagodzenia konfliktu a brak jest reguł kolizyjnych dotyczących praw
człowieka. W tej sytuacji konieczne jest wypracowanie na poziomie Rady Europy i poszczególnych państw stosownego kompromisu.13
Taką próbą znalezienia kompromisu jest działalność orzecznicza Europejskiego
Trybunału Praw Człowieka. Europejski system ochrony praw człowieka realizowany
poprzez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz orzecznictwo Trybunału Praw Człowieka doprowadził do połączenia elementów na pierwszy rzut oka niemożliwych do połączenia. Tak bowiem traktować należy znalezienie płaszczyzny połączenia miedzy standardami ochrony praw człowieka
11
12
295
wspólnymi dla wszystkich państw systemu Rady Europy a możliwością zachowania
swoistych odrębności co do sposobu rozumienia tych praw i realizacji standardów
w systemie prawa wewnętrznego przez poszczególne państwa.
W przestrzeni politycznej demokratyzacja życia politycznego wpłynęła na przeobrażenie społecznej roli prawa. Zasadniczo zmieniła się legitymizacja polskiego systemu politycznego. Po długim okresie funkcjonowania Polski jako państwa socjalistycznego (o różnym stopniu autorytarnego reżimu politycznego), od końca 1989 r.
następuje przemiana społeczna. Zmiana ta następuje w systemie gospodarczym w kierunku budowy państwa kapitalistycznego (w Polsce, ze względu na złe skojarzenia,
nazywanego państwem o gospodarce wolnorynkowej) oraz w systemie politycznym
w kierunku idei państwa prawnego. Również obecnie Konstytucja RP odwołuje się do
tych koncepcji. W art. 2 stanowi, że
Sławomir Pilipiec, Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu.
„Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym urzeczywistniającym zasady
sprawiedliwości społecznej. Natomiast w art. 20 Konstytucja RP stanowi, że Społeczna gospodarka
rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej
Polskiej”.14
Zatem okres transformacji ustrojowej to czas szukania instrumentów służących
stworzeniu państwa demokratycznego i państwa wolnorynkowego. W doktrynie
podkreśla się, że jest to czas, gdy powstają nowe sposoby legitymizacji władzy. Do
nadrzędnych idei legitymizacji zalicza się dwie tendencje i kierunki legitymizacyjne.
Po pierwsze uczynienie sprawiedliwości, przywrócenie akceptowanych norm moralnych i zasad rządzących relacją między władzą publiczną a społeczeństwem. Po drugie
uczynienie zadość krzywdom i ukaranie przestępstw związanych z funkcjonowaniem
obalonego reżimu, czyli spełnienie funkcji odpłaty. Doktryna odwołuje się w tym zakresie do autorytetu prawa stwierdzając, że aby utrzymać autorytet prawa, prawo nie
może zignorować poważnych naruszeń praw człowieka poprzez zaniechanie ich karania15. Państwo liberalne opiera się na prawach człowieka, a zatem przyznaje uznanie
wszystkim obywatelom ze względu na ich człowieczeństwo a nie ze względu na członkostwo w jakiejś grupie narodowościowej, etnicznej lub rasowej. Przewaga systemu
liberalno-demokratycznego leży w dużym stopniu w uprawnieniach obywatelskich.
Niezależnie czy człowiek jest bogaty czy biedny, czarny czy biały. Posiada pewne niezbywalne prawa np. prawo do sądu.
Formalnie państwo polskie jest opartą na prawie formą organizacji i działania władzy publicznej, określającą jej relacje z jednostkami jako podmiotami prawa. Relacje te
poprzez prawo powinny kształtować w państwie prawnym ład społeczny. Jak wspom­
niano wyżej, podstawową regułą funkcjonowania państwa prawnego jest zasada, iż
w państwie prawnym rządzą prawa a nie ludzie. Przestrzeganie prawa przez rządzących (praworządność) może być przykładem dla obywateli czy poddanych, również
wpływając na kształtowanie ładu społecznego. Łamanie przepisów przez rządzących
Konstytucja RP z 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. nr 78, poz. 483.
A. Młynarska-Sobaczewska, Autorytet państwa. Legitymizacyjne znaczenie prawa w państwie transformacji
ustrojowej, Toruń 2010, s. 342.
14
15
296
16
S. Pilipiec, Autorytet prawa obowiązującego, [w:] System prawny a porządek prawny, red. O. Bogucki,
S. Czepita, Szczecin 2008, s. 276.
17
M. Bugdol, Wartości organizacyjne. Szkice z teorii organizacji i zarządzania, Kraków 2007, s. 119-120.
Prawo
obniża autorytet prawa, podobnie jak nieskuteczność w zwalczaniu przestępczości. To
właśnie prawo administracyjne powstało, żeby bronić obywatela przed uznaniowością
władzy. Jedną z gwarancji ochrony obywatela jest prawo do sądu, podobnie jak możliwość odwołania od decyzji. Z drugiej strony istnienie tych praw oznacza dopuszczenie
możliwości popełniania błędów przez urzędników i przez całą administrację. Akcent
zostaje przeniesiony z autorytetu władzy na autorytet systemu, którego ważnym elementem jest prawo. Legalizm nie gwarantuje słuszności, ale brak legalizmu zwykle
jeszcze bardziej niszczy ład społeczny. Możliwość zmieniania prawa jest konieczna
dla uniknięcia przestarzałości przepisów, a pośrednio także dla utrzymania autorytetu
prawa. Z drugiej strony zbyt częste zmiany w przepisach zmniejszają autorytet prawa
i obniżają poziom jego znajomości.
Tak więc tylko procedury rządzenia oparte na prawie (a nie np. na uznaniu urzędnika) w demokratycznym państwie prawnym mogą powstrzymać człowieka, przedstawiciela władzy przed jej nadużyciem. Aby jednak jednostki miały zaufanie do prawa
jako elementu kultury prawnej, która kształtuje ład społeczny, prawo musi posiadać
autorytet. Zatem właśnie budowanie autorytetu prawa jest szczególnie ważne w dobie
kryzysu społecznego.
Autorytet prawa to autorytet instytucjonalny. Zatem autorytet prawa zdefiniować
można jako instytucję mającą znaczenie i cieszącą się uznaną powagą. Istnienie autorytetu prawa zakłada okazywanie mu przepojonego czcią posłuszeństwa i wypełnianie
jego postanowień. Polega to na przestrzeganiu prawa a więc świadomej jego realizacji.
Uznanie autorytetu prawa zwalnia do pewnego stopnia adresata prawa od potrzeby
wyrabiania sobie własnej opinii na temat prawa, osoba taka polega na autorytecie. Towarzyszy temu skłonność do poddawania się w działaniu wskazówkom prawa, którego
autorytet został uznany16.
Państwo powinno czerpać swą siłę nie ze strachu obywatela przed przymusem państwowym (przemocą bądź groźbą) lecz ze świadomości zależności i podporządkowania ze strony ludzi, którzy uważają się za jego obywateli i w związku z tym obdarzają
prawo autorytetem. Autorytet prawa wynikać może nie tylko z potęgi władzy, ale też
z klarowności czy znajomości przepisów, jak też ze słuszności zawartych w przepisach
prawa norm. Niski autorytet prawa łączy się z występowaniem zjawisk patologicznych,
i może też być sygnałem kryzysu społecznego i informacją o konieczności reformowania samego prawa, jak też dokonywania działań w innych dziedzinach życia. Brak
zaufania do prawa utrudnia budowę kapitału społecznego. Podstawą do budowy kapitału społecznego jest struktura organizacyjna z jasno określonymi poprzez prawo
zadaniami, uprawnieniami i odpowiedzialnością. Kapitał społeczny opiera się na kapitale ludzkim połączonym z jakością relacji i stosunków międzyludzkich, współpracą i efektem synergii.17 Autorytet prawa składa się z prestiżu prawa i respektu wobec
prawa. W socjologii prawa prestiż prawa oznacza społeczne uznanie, szacunek wobec
prawa, który można osiągnąć w dwojaki sposób. Po pierwsze poprzez zgodność prawa
pozytywnego z wartościami i ocenami tych grup społecznych, do których prawo jest
297
Sławomir Pilipiec, Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu.
298
adresowane. Uznanie prawa wynika z identyfikacji między podstawowymi wartościami tych grup a celem prawa. Po drugie, gdy prawo zostaje wydane przez autorytet cieszący się poważaniem, respektem. Adresaci żywią ogólne przekonanie, że władza publiczna, która tworzy system prawny jest władzą powszechnie akceptowaną. Uznanie
władzy zostaje przeniesione na system prawa.18 Tak rozumiany prestiż prawa przejawia
się dwojako. Po pierwsze w posłuchu dla prawa, to jest w konkretnych zachowaniach
ludzi zgodnych z prawnymi nakazami i zakazami. Po drugie w potocznych poglądach
i opiniach o prawie. Odzwierciedleniem społecznego prestiżu prawa jest przestrzeganie prawa i jego pozytywna ocena, a zatem postawa wobec prawa realizująca normy
prawne.19 Od pojęcia prestiżu prawa należy odróżnić pojęcie respektu wobec prawa.
Respekt dla prawa wyrasta ze strachu przed jego przymusem, działaniem aparatu wymiaru sprawiedliwości i sankcjami. Respekt dla prawa może być rezultatem chłodnej
kalkulacji, z której wynika, że lepiej jest prawo szanować niż naruszać. Wyrasta on
także z bezwładności, z braku ochoty do jego omijania, a więc nie z jego wewnętrznego uznania, ale z biernego podporządkowania mu się.20 Prestiż prawa jak i respekt
dla prawa związane są ze stanem polskiego prawa a szerzej z kulturą prawną. Niestety
Polacy często nie mają zaufania do prawa i postrzegają je dziś jako nieskuteczne i niesprawiedliwe. Tworzone współcześnie prawo bywa niespójne (sprzeczne), nielogiczne,
trudne do stosowania. Współczesna kultura prawna pozwala na stanowienie norm
prawnych pozostawiających władzy szeroki margines swobody i uznania. Władza
publiczna ma skłonność do samowoli i lekceważenia procedur prawnych. Jednakże
największym problemem wydaje się wykonywanie władzy według uznania bez podania kryteriów korzystania z kompetencji. Rezultatem takiego stanu rzeczy jest ogólny
brak zaufania do prawa i organów władzy. Również spadek skuteczności prawa powoduje spadek społecznego prestiżu prawa. Autorytet prawa dla dużej części Polaków
nie wynika ani z jego tetyczności, tj. z tego, że zostało ono w sposób prawomocny
ustanowione, ani też z przypisywanej mu aksjologii, z uznania, że prawo jest doniosłą
wartością. Autorytet i respekt dla prawa są uzależnione od osobistego oszacowania
jego użyteczności.21
Kryzys polityczny związany jest również z nieudolnością budowy społeczeństwa
obywatelskiego. Warunkiem istnienia wspólnoty jest partycypacja w niej jej członków. Kiedy zaś wiele różnych grup dąży do zbyt wielu różnych celów, nie akceptuje
kompromisów, prowadzi to do impasu a w najgorszym wypadku do zaostrzających
się konfliktów22. Konflikt może być rozumiany zarówno jako niezgodność interesów,
jak i jako niezgodność działań. Spór prawny pomiędzy podmiotami prawa należy do
zjawisk społecznych, występujących obok współdziałania, w każdym społeczeństwie.
Ważne jest natomiast istnienie mechanizmu opanowywania sporu, obejmującego różne środki, prowadzące do rozwiązania bądź rozstrzygnięcia sporu. Spór jest szczególnym przypadkiem konfliktu, jako zjawiska o szerszej treści, odnoszącego się do
A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Socjologia prawa. Zarys wykładu, Kraków 2003, s. 272–273.
A. Kojder, Godność i siła prawa, Warszawa 2001, s. 408.
20
A. Podgórecki, Prestiż prawa, Warszawa 1966, s. 162.
21
S. Pilipiec, Autorytet prawa obowiązującego..., s.278–279.
22
D. Bell, Kulturowe sprzeczności kapitalizmu, Warszawa 1998, s. 185.
18
19
S. Pilipiec, P. Szreniawski, Socjologia administracji. Zarys wykładu, Lublin 2008, s. 60.
A. Podgórecki, Socjologiczna teoria prawa, Warszawa 1998, s. 74.
25
L. Petrażycki, Teoria prawa i państwa w związku z teorią moralności, t. 1–2, Warszawa 1959–1969, s. 251.
26
D. Maroń, Kapitał społeczny – próba definicji, [w:] Kapitał, ludzki i społeczny. Wybrane problemy teorii
i praktyki, red. D. Maroń, Wrocław 2009, s. 25.
Prawo
pewnego typu relacji społecznych.23 Wydaje się, że takim narzędziem rozwiązywania
sporów w społeczeństwie obywatelskim powinno być prawo.
Kryzys struktury społecznej związany jest również z wolnorynkowymi nierównoś­
ciami społecznymi. Kapitalistyczny typ państwa gwarantuje formalną równość wobec
prawa nie gwarantując materialnej równości społecznej. Państwo socjalistyczne miało
gwarantować równość społeczną, jednakże często była to równość wszystkich w biedzie. Obecnie przyczyną społecznego niezadowolenia jest duże majątkowe rozwarstwienie społeczeństwa polskiego. Przy powszechnym ubóstwie często razi konsumpcja na pokaz niektórych grup społecznych. Stan taki powoduje powstanie relatywnej
deprywacji i ogranicza budowę kapitału społecznego. Walka z kryzysem społecznym
w ramach struktury społecznej powinna być właśnie walką z wykluczeniem relatywnej
deprywacji, czyli sytuacji gdy krzywa osiągnięć a więc rzeczywistych warunków życiowych będzie rozchodzić się z krzywą aspiracji, a więc wizją takich warunków, które
powinny jednostce być dane, tak jak dane są innym, gdyż słusznie i sprawiedliwie jej
się należą. Relatywna deprywacja powoduje sytuację, w której dochodzi do zderzenia
i rozbieżności między prawem oficjalnym (obowiązującym) a intuicyjnym. W sytuacji
gdy ktoś według prawa intuicyjnego postrzega siebie jako osobę uprawnioną czy upoważnioną do czegoś, ale także zdaje sobie sprawę, że nie jest w stanie mieć oficjalnego
dostępu do tego.24 Prawo obowiązujące jest prawem oficjalnym, czyli prawem skrępowanym z góry ustalonym szablonem odpowiednich przepisów ustawowych. Prawo intuicyjne to prawo, którego postanowienia w sposób swobodny przystosowują
się do konkretnych, indywidualnych okoliczności danego przypadku, danego układu
stosunków życiowych.25 Kapitał społeczny w socjologii ma wiele znaczeń. Bezsporne
jest, że kapitał ten ma znaczenie zarówno na rozwój społeczny i gospodarczy, jak i dobrobyt jednostek i zbiorowości. Budowa kapitału społecznego szczególnie ważna jest
w obliczu kryzysu społecznego. Polega na utrzymywaniu regularnych kontaktów z innymi ludźmi oraz podejmowaniu działań dla osiągnięcia wspólnych celów. Działania
takie podejmowane mogą być na podstawie prawa. Rolą prawa w budowie kapitału społecznego będzie zaspokajanie potrzeb jednostek i społeczności prowadzące do
pozytywnych skutków. Poprzez zaspokajanie potrzeb wzmacniane są więzi i zaufanie między ludźmi. Oczywiście kapitał społeczny łączy życie społeczne z gospodarką.
Umiejętność współpracy i siła wzajemnego zaufania pozwalają komfortowo działać
podmiotom ekonomicznym i przyczyniają się do wzrostu gospodarczego, a co za tym
idzie ograniczenia skutków kryzysu.26
Współcześnie w krajach wysoko rozwiniętych mamy do czynienia z procesem niezorganizowania społecznego. Zmiana tej tendencji pociąga za sobą szereg zależnych
od siebie konsekwencji, począwszy od ekonomii, a skończywszy na życiu społeczno-politycznym. Rozmywają się granice pomiędzy klasami społecznymi, w mniejszym
więc stopniu mamy do czynienia z podziałem społeczeństwa na niewielką ilość homo23
24
299
Sławomir Pilipiec, Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu.
300
genicznych grup. Strukturalizacja społeczeństwa według klas społecznych zastępowana jest przez pojawianie się dużej ilości grup mniejszych, bardziej różnorodnych, skupionych wokół partykularnych celów i, co więcej, cele te realizujących. Współczesne
ruchy społeczne zjednoczone są wokół problemów związanych z środowiskiem naturalnym, bronią nuklearną, nierównością społeczną, dyskryminacją rasową czy wykluczeniem społecznym, co znajduje odzwierciedlenie w idei praw i wolności człowieka.
Zatem współczesny konflikt społeczny jawi się jako bardziej pluralistyczny, zbudowany na szerszym zróżnicowaniu zainteresowań.
We współczesnym społeczeństwie, które jest mozaiką różnych grup społecznych
i kultur nie chodzi tylko o to, którą kulturę promować, ale też jak obecnie wynagrodzić
dyskryminowanym i wykluczonym to, że przez wiele lat byli zepchnięci na margines.
Rolą prawa szczególnie w dobie kryzysu społecznego jest znalezienie odpowiedzi jak
zasymilować klasy niższe z klasą średnią, jak sprawić, by wszyscy mogli razem koegzystować w ramach społeczeństwa liberalnego, które współcześnie dominuje w Europie.
Podsumowując, to właśnie prawo tworzone i stosowane z rozwagą jest skutecznym środkiem wychodzenia z kryzysu społecznego poprzez zmianę zachowań ludzkich i postaw społecznych. Ważnym wydaje się znalezienie odpowiedzi na pytanie jak
budować autorytet państwa, który bezpośrednio związany jest z autorytetem prawa.
W państwie obdarzonym autorytetem ludzie przestrzegają prawa (świadomie realizują
normy pr