Überblick zum gutgläubigen Mobiliarerwerb - Goethe

Goethe-Universität Frankfurt am Main
PD Dr. Daniel Effer-Uhe
Sommersemester 2016
Sachenrecht
Überblick zum gutgläubiger Fahrniserwerb1
Bei der Frage, inwieweit ein gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen möglich ist, geht es in erster Linie
darum, die Interessen des Verkehrsschutzes und der Eigentümer in Einklang zu bringen. Das deutsche
Recht hat sich dafür entschieden, eine Benachteiligung des Eigentümers aufgrund eines Besitzverlustes
nur dann aus Verkehrsschutzgründen hinzunehmen, wenn der Eigentümer seinen Besitz dem
veräußernden Nichteigentümer freiwillig überlassen hatte (sog. Veranlassungsprinzip). Das Risiko, dass
ein Dritter sein Eigentum veräußert, soll der Eigentümer dann nicht tragen müssen, wenn er den Besitz an
der Sache ohne seinen Willen verloren hat. Anknüpfungspunkt für einen guten Glauben, der nach §§ 932934 einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht, ist der Besitz des Veräußernden, der den Glauben an seine
Eigentümerstellung begründet. Den Besitz allein lässt das Gesetz aber nicht ausreichen: Erforderlich ist
vielmehr, dass der Veräußernde auch über den Besitz verfügen und ihn übertragen kann. Die §§ 932 ff.
setzen also immer voraus, dass der Veräußernde seinen Besitz aufgibt (Besitzverlust) und dass der
Erwerber den Besitz vom Veräußerer erlangt (Besitzerwerb).
Wenn die Veräußerung des Eigentums in der Form des § 929 S. 1, also durch Einigung und Übergabe,
vonstatten geht, ist für einen gutgläubigen Erwerb nach § 932 I S. 1 erforderlich, dass der Erwerber noch
in dem Zeitpunkt, in dem er das Eigentum nach § 929 S. 1 erwerben würde (also im Zeitpunkt, in dem
Einigung und Übergabe vorliegen) in gutem Glauben ist. Der gute Glaube muss also bei § 932 I S. 1 (wie
auch bei den anderen Gutglaubenstatbeständen der §§ 932 ff.) grundsätzlich solange bestehen, bis alle
Erwerbsvoraussetzungen erfüllt sind. Würde man den Wortlaut des § 932 („zu der Zeit, zu der er nach
diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde“) ernst nehmen, hieße das bei der bedingten
Übereignung, dass der gute Glaube noch bei Bedingungseintritt bestehen muss, denn auch bei
bestehendem Eigentum des Veräußerers würde ja der Eigentumserwerb nach § 929 S. 1 erst in diesem
Zeitpunkt eintreten. Die ganz h.M. lässt es aber ausreichen, dass der Erwerber zum Zeitpunkt der
dinglichen Einigung2 und der Übergabe noch gutgläubig war, auch wenn er später vor Bedingungseintritt
bösgläubig wird3. Entscheidender Zeitpunkt für den guten Glauben ist also der Zeitpunkt, in dem ein
Anwartschaftsrecht erworben wird.
Gutgläubigkeit wird nach § 932 II schon durch grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Beim Kauf eines
Gebrauchtwagens handelt grob fahrlässig, wer sich nicht den Kfz-Brief vorlegen lässt; in Branchen, in
denen regelmäßig nur unter Eigentumsvorbehalt geliefert wird, muss ein Erwerber, der sich Ware von
einem Händler übereignen lässt, sich in der Regel nach den Eigentumsverhältnissen erkundigen, um die
grobe Fahrlässigkeit auszuschließen. Sofern mehrere Erwerber tätig werden, ist zu unterscheiden: Beim
Erwerb von Gesamthandseigentum (beispielsweise durch eine GbR) müssen alle am Verfügungsgeschäft
beteiligten vertretungsberechtigten Personen gutgläubig sein; beim Erwerb von Miteigentum wird
1
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3
Unter den Voraussetzungen, unter denen ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 932 ff. möglich ist, lässt § 936
einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb vom tatsächlichen Eigentümer zu.
Auch bei der bedingten Einigung liegt die Einigung schon bei Abgabe (und Zugang) der Willenserklärungen
vor, nicht erst bei Bedingungseintritt. Denn der BGB-Gesetzgeber hat sich mit dem eindeutigen Wortlaut von
§ 158 (gegen andere Konzeptionen im römischen Recht) dafür entschieden, dass die aufschiebende
Bedingung nur die Rechtswirkungen aufschiebt, nicht dagegen den Rechtsakt selbst.
BGHZ 10, 69.
dagegen auf den einzelnen Erwerber abgestellt; hier ist denkbar, dass der eine (gutgläubige) Erwerber
z.B. hälftiges Miteigentum erwirbt, während der andere (bösgläubige) Erwerber kein Eigentum erwirbt,
der bisherige Eigentümer also ebenfalls hälftiges Miteigentum behält.
Der gute Glaube muss sich bei §§ 932 ff. auf das Eigentum des Veräußerers richten. Der gute Glaube an
die bloße Veräußerungsbefugnis (beispielsweise daran, dass der Veräußernde als Insolvenzverwalter des
Eigentümers tätig wird) genügt demgegenüber nicht. Nur zugunsten desjenigen, der von einem Kaufmann
im Rahmen von dessen Handelsgeschäft eine Sache erwirbt, lässt § 366 HGB den guten Glauben an die
Verfügungsbefugnis ausreichen. Analog § 366 HGB lässt eine verbreitete Auffassung unter diesen
Voraussetzungen auch den guten Glauben an die Vertretungsmacht des Kaufmanns ausreichen.
Problematisch bleibt dann aber, dass § 366 HGB eigentlich nur die fehlende Vertretungsbefugnis
hinsichtlich des Verfügungsgeschäfts ausgleicht, nicht aber hinsichtlich des zugrundeliegenden
Verpflichtungsgeschäfts. Daher wird innerhalb dieser Auffassung von einigen Vertretern ein
Kondiktionsanspruch des Vertretenen gegen den Erwerber bejaht, teilweise dagegen nach dem
Rechtsgedanken des § 366 HGB ein kondiktionsfester Erwerb vertreten, denn § 366 solle auch das
Behaltendürfen regeln4.
Wenn bei einer Veräußerung nach § 929 S. 1, die nicht der Privilegierung des § 366 HGB unterfällt, der
Veräußerer von einem nichtberechtigten Dritten ermächtigt ist, der Erwerber aber den Dritten für den
Eigentümer hält, kommt ein gutgläubiger Erwerb in Betracht: Der gute Glaube bezieht sich hier nicht auf
die Verfügungsbefugnis, sondern auf das Eigentum des Dritten5. Problematisch ist die Veräußerung einer
fremden Sache durch einen Minderjährigen ohne Zustimmung seiner Eltern. Denn ein gutgläubiger
Erwerb würde hier den Erwerber besserstellen, als er stünde, wenn der Jugendliche tatsächlich
Eigentümer gewesen wäre6. Dennoch will die h.M. einen gutgläubigen Erwerb zulassen7. Denn §§ 107,
108 stünden einem Erwerb nicht im Weg, da das Rechtsgeschäft für den Minderjährigen, der ja nicht
Eigentümer ist und daher auch kein Eigentum verliert, rechtlich neutral sei und dementsprechend eine
Zustimmungsbedürftigkeit nicht in Betracht komme.
Vom gutgläubigen Erwerb ausgeschlossen sind nach § 935 I abhandengekommene Sachen, also
Sachen, deren unmittelbarer Besitz dem Eigentümer oder seinem Besitzmittler ohne (nicht notwendig
gegen) seinen Willen verloren gegangen ist. Besitzen mehrere die Sache gemeinschaftlich (Mitbesitz),
dann müssen alle Mitbesitzer einverstanden sein; schon wenn einem Mitbesitzer der Wille zur
Besitzaufgabe fehlt, liegt ihm gegenüber ein Abhandenkommen vor. Voraussetzung für einen
Besitzverlust „mit dem Willen“ des Besitzers ist, dass dieser einen (rein tatsächlichen) Willen bilden
kann, er sich also der Bedeutung der Besitzaufgabe bewusst ist. Das nimmt man bei beschränkt
Geschäftsfähigen an, während bei Geschäftsunfähigen die h.M. generell von einem Abhandenkommen
ausgeht. Wenn eine Sache erst einmal abhanden gekommen ist, dann verhindert das nicht nur den
Ersterwerb, sondern auch jeden gutgläubigen Erwerb weiterer Erwerber. Allerdings sind einige wenige
Sachen (Geld, Inhaberpapiere, öffentlich versteigerte Sachen) nach § 935 II wegen der Bedeutung ihrer
Umlauffähigkeit vom Schutz nach einem Abhandenkommen ausgeschlossen.
Beispielsfall (nach BGH NJW 2013, 2888):
Dem K wurden im Jahr 2012 südafrikanische Goldmünzen („Krügerrand“) ohne Nennwert und deutsche
Goldmünzen mit einem Nennwert von 100 EUR gestohlen. Der gutgläubige B kaufte die Münzen von
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7
Vgl. näher zu der Problematik Welter, in: MünchKomm HGB, 2. Aufl. 2009, § 366 Rdnr. 42-44.
BGHZ 56, 123, 129.
Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011, Rdnr. 542.
Vgl. Schmitt, in: MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2006, § 107 Rdnr. 34.
den Dieben; nach Einigung und Übergabe veräußerte er sie weiter. Im Wege der Stufenklage nimmt der K
den B zunächst auf der ersten Stufe auf Erteilung einer Auskunft darüber in Anspruch, welchen Betrag
der B bei der Weiterveräußerung erlöst hat.
Im Beispielsfall stellt sich die Frage, ob der B gutgläubig Eigentum erworben hat: Hätte B kein Eigentum
erworben, hatte er als Nichtberechtigter weiterveräußert und schuldete nach § 816 I S. 1 Herausgabe des
Erlangten, wenn K die Verfügung genehmigt. Prozessual müsste K allerdings grundsätzlich einen
bestimmten Antrag stellen, also Zahlung einer bestimmten Geldsumme verlangen (§ 253 II Nr. 2 ZPO).
Das ist ihm aber nicht möglich, da ihm das entsprechende Wissen fehlt. Er könnte zwar zunächst nur auf
Auskunftserteilung und nach Erteilung dieser Auskunft auf Zahlung klagen, würde aber dann zwei
Prozesse führen müssen, von denen der erste die Verjährung der auf Zahlung gerichteten Forderung nicht
nach § 204 I Nr. 1 hemmen könnte. Wegen dieser Problematik ermöglicht das Gesetz dem Gläubiger
eines Zahlungsanspruchs, wenn er vom Schuldner Auskunft verlangen kann, die Stufenklage (§ 254
ZPO), bei der gleichzeitig auf Auskunft und Zahlung geklagt, die Zahlungsklage aber zunächst noch nicht
beziffert wird. Ein Auskunftsanspruch konnte sich hier aus § 260 I ergeben 8. Voraussetzung dieses
Auskunftsanspruchs war ausweislich des Wortlauts von § 260 aber, dass auch der Zahlungsanspruch
bestand. Inzident war also § 816 I S. 1 zu prüfen, für den es darauf ankommt, dass B kein Eigentum
erworben hat. Ein gutgläubiger Erwerb konnte allein an § 935 S. 1 scheitern, dessen Voraussetzungen
vorlagen. Allerdings könnte die Anwendbarkeit von § 935 S. 1 durch § 935 II ausgeschlossen sein. § 935
II soll den Geldverkehr erleichtern, indem es die Umlauffähigkeit von Geld sichert. Deswegen sollen
nach einhelliger Auffassung reine Sammlerstücke wie z.B. antike Geldmünzen nicht unter die Vorschrift
fallen. Die streitgegenständlichen Münzen sind zwar offizielle Zahlungsmittel, werden aber faktisch allein
wegen ihres Metall- oder Sammlerwerts gehandelt. Eine Auffassung, die vor allem auf den Wortlaut von
§ 935 II abstellt, will jede Münze, die in irgendeinem Staat als Zahlungsmittel zugelassen ist, von § 935 II
erfasst sehen9. Eine Gegenauffassung stellt subjektiv auf den Willen der Beteiligten ab und macht die
Entscheidung davon abhängig, ob die Münze „als Geld“ oder „als Wertsache“ veräußert wird 10. Die wohl
h.M., der sich der BGH in dieser Entscheidung angeschlossen hat, stellt entscheidend auf die
Verkehrsauffassung ab: Sammlermünzen seien daher nicht als Geld i.S.d. § 935 II anzusehen, wenn ihnen
objektiv keine praktische Zahlungsfunktion zukomme. Die streitgegenständlichen Münzen hätten keine
praktische Zahlungsfunktion, vielmehr seien sie für den Umlauf im öffentlichen Zahlungsverkehr weder
bestimmt noch geeignet. Bei den Krügerrand-Münzen führe schon die fehlende Nennwertangabe dazu,
dass sie nicht zum Umlauf geeignet sind11. Aber auch die Nennwertangabe auf den deutschen Münzen
ändert nichts an der fehlenden Umlauffähigkeit, da diese Münzen in aller Regel nicht zum Nennwert,
sondern (mindestens) zum deutlich höheren Metallwert veräußert würden, was einer raschen Abwicklung
von Bargeschäften des täglichen Lebens entgegenstehe. Es gebühre daher auch bei diesen Münzen dem
Bestandsschutzinteresse des Eigentümers der Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an der
Verkehrsfähigkeit.
Ein schuldrechtlicher Ausgleich wegen der durch gutgläubigen Erwerb verlorenen Rechte ist zum einen
nach Bereicherungsrecht möglich: § 816 I S. 1 sieht einen Anspruch gegen den Veräußerer auf
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Der Begriff der „Gegenstände“ in § 260 ist weit zu verstehen und nicht auf körperliche Gegenstände
begrenzt. Auch Forderungen und Rechte kommen in Betracht. Auch die „Herausgabe“ ist bei § 260 in einem
weiten Sinne zu verstehen: Erfasst werden nicht nur Herausgabepflichten im engeren Sinne (z.B. § 985),
sondern Leistungspflichten schlechthin.
So z.B. Prütting, in: ders./Wegen/Weinreich, BGB, § 935 Rdnr. 13.
So z.B. Michalski, in: Erman, BGB, § 935 Rdnr. 8.
Die offizielle Zulassung als Zahlungsmittel in Südafrika hatte allein steuerrechtliche Gründe: Ihr lag die
Erwägung zugrunde, dass die Münzen als gesetzliches Zahlungsmittel im Ausland keiner oder einer
geringeren Umsatzsteuer unterliegen würden als Goldbarren.
Herausgabe des Veräußerungserlöses vor; bei unentgeltlicher Veräußerung kommt auch eine Kondiktion
beim Erwerber nach § 816 I S. 2 in Betracht. Daneben kann im Einzelfall ein deliktsrechtlicher Ausgleich
möglich sein. Gegen den Veräußerer ist ein Anspruch aus § 823 I schon bei einfacher Fahrlässigkeit
gegeben; gegen den Erwerber ist dagegen bei höchstens einfacher Fahrlässigkeit, bei der nach § 932 II
nur ein gutgläubiger Erwerb in Betracht kommt, ein Anspruch aus § 823 I nicht möglich, weil ansonsten
die Wertung des § 932 II unterlaufen würde; bei grober Fahrlässigkeit kommt es dagegen schon nicht
zum gutgläubigen Erwerb. Bei vorsätzlichem Handeln des Veräußerers ist auch § 687 II denkbar.
Grundsätzlich ist im Rahmen von § 929 S. 1 ein Geheißerwerb möglich, wenn der wirkliche Eigentümer
oder der Erwerber eine „Geheißperson“ einsetzt, durch die oder an die die Sache übergeben wird. Auch
ein gutgläubiger Erwerb ist unter Mitwirkung einer derartigen Geheißperson möglich. Problematisch ist
aber, inwieweit ein gutgläubiger Erwerb in Betracht kommt, wenn auf Seiten des Veräußerers gar keine
echte Geheißperson, sondern nur eine „Scheingeheißperson“ mitgewirkt hat.
Beispielsfall (nach BGHZ 36, 56):
A bestellt bei B gegen Vorauszahlung Kohlen auf Abruf. Als A dann aber die Kohlen abruft, hat B sein
Geschäft bereits aufgegeben. B bittet deshalb den Kohlenhändler C, A zu beliefern. C liefert an A, behält
sich jedoch, wie sich aus einem dem A übergebenen Lieferschein ergibt, das Eigentum bis zur Bezahlung
des Kaufpreises vor. A verweigert die Zahlung, weil er bereits an B bezahlt hat. C verlangt daher von A
Herausgabe der Kohlen.
Im Beispielsfall könnte C sein Eigentum an den Kohlen nach § 929 S. 1 an A verloren haben. Stellt man
auf die Sicht des A ab, dann hat ihm nicht C in eigenem Namen die Übereignung der Kohlen angeboten.
Vielmehr erwies sich aus Sicht des A der C als Geheißperson des B; A ging also von einem
Übereignungsangebot des B aus, das er angenommen hat. Aus Sicht des C dagegen wollte der C im
eigenen Namen eine Lieferung an A unter Eigentumsvorbehalt erbringen; würde man darauf abstellen,
wäre C noch Eigentümer, weil der Kaufpreis ihm gegenüber noch nicht beglichen wurde. (Aus der Sicht
des A wäre dagegen der Eigentumsvorbehalt gegenstandslos, weil die Bedingung – aus seiner Sicht
Kaufpreiszahlung an B – ja bereits erfüllt war.) Entscheidend ist also, auf wessen Sicht man abstellt. Die
h.M.12 stellt auf die für den Erklärungsempfänger erkennbare Bedeutung des Erklärungsverhaltens ab und
begründet diese Berücksichtigung des Empfängerhorizonts damit, dass es sich um ein Rechtsgeschäft
handelt. Der BGH lässt es genügen, dass der Anschein erzeugt wird, dass sich ein Dritter dem Geheiß des
Veräußerers unterwirft und dem Erwerber den Besitz verschafft; auf diese Weise werde auch der
Rechtsverkehr geschützt. Die Gegenauffassung13 bringt vor, dass die wirkliche Befolgung des Geheißes
nur dem Rechtsscheinstatbestand des Besitzes im Normalfall des gutgläubigen Erwerbs entspreche; wenn
A also in unserem Fall an die Unterordnung des C unter den Geheiß des B glaubt, wäre das nicht mehr als
der gute Glaube an die Existenz des Rechtsscheinsträgers. Von §§ 932 ff. geschützt sei aber nicht der gute
Glaube an den Rechtsscheinsträger, sondern der schutzwürdige gute Glaube an das Eigentum.
Voraussetzung dafür sei aber der wirklich vorhandene Rechtsscheinsträger.
Hat ein Erwerber gutgläubig Eigentum erworben, hat er alle Befugnisse eines Eigentümers. Insbesondere
kann er die Sache auch wirksam durch ein neues Rechtsgeschäft an den unberechtigten Veräußerer
zurückübertragen14. Umstritten sind aber die Fälle, in denen der Rückerwerb des Nichtberechtigten
nicht durch ein komplett neues Rechtsgeschäft erfolgt, sondern im Wege der Rückabwicklung des
12
13
14
BGH NJW 1974, 1132; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 26. Aufl. 2011, § 8 Rdnr. 7.
Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011, Rdnr. 564.
BGH ZIP 2003, 30.
ursprünglichen Geschäfts, z.B. nach Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts über §§ 812, 929 f. oder
nach Rücktritt über §§ 346, 929 f. Nimmt man das Abstraktionsprinzip ernst, müsste es auch hier
zwangsläufig zum Eigentumserwerb des vorigen nichtberechtigten Veräußerers kommen. Denn der
Erwerber hat nach § 929 über sein ihm zustehendes Eigentum als Berechtigter verfügt. Dagegen wird
aber vorgebracht, dass es nicht sachgerecht sei, wenn der Verkäufer allein aufgrund der Rückabwicklung
des Kaufs besser steht als vorher. Sinn der Rückabwicklung sei doch, den vorher bestehenden Zustand
wiederherzustellen. Eine Mindermeinung lässt den Rückerwerb des Nichtberechtigten sogar dann zu,
wenn dieser das von vornherein angestrebt hat15. Die h.M. geht dagegen von einem Eigentumsrückfall an
den ehemaligen Eigentümer aus16. Das lässt sich damit begründen, dass die §§ 932 ff. nur den Erwerber,
nicht aber den nichtberechtigten Veräußerer schützen sollen (teleologische Reduktion).
Wenn die Beteiligten das Eigentum in der Form des § 929 S. 2 übertragen wollen (also durch bloße
Einigung über den Eigentumsübergang, wenn der Erwerber schon im Besitz der Sache ist), fordert § 932 I
S. 2, dass der gutgläubige Erwerber den Besitz gerade vom Veräußerer (oder einem Dritten, der
tatsächlich auf Geheiß des Veräußerers gehandelt hat) erlangt hat; nur in diesem Fall ist der gute Glaube
an das Eigentum des Veräußerers schutzwürdig.
Übereignen die Beteiligten die Sache durch Vereinbarung eines Besitzkonstituts (= eines
Besitzmittlungsverhältnisses) nach § 930 in Verbindung mit § 929 S. 1, dann genügt bei einem Erwerb
vom Berechtigten die bloße Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses, um die fehlende Übergabe zu
ersetzen. Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten ist in dieser Konstellation dagegen erst
möglich, wenn die Sache vom Veräußerer an den Erwerber übergeben worden ist und der Erwerber noch
in diesem Zeitpunkt gutgläubig ist, § 933. Zusätzlich muss auch die Einigung im Sinne des § 929 S. 1
(„einig sein“) noch fortbestehen. Nicht erforderlich ist dagegen, dass auch das Besitzmittlungsverhältnis
bis zur Übergabe ununterbrochen fortbesteht. In dieser Konstellation zeigt sich besonders deutlich die
Anforderung, dass der Veräußernde seinen Besitz vollständig aufgeben und der Erwerbende ihn vom
Veräußerer erlangen muss: Der Veräußernde muss nämlich mit dem Besitzerwerb des Erwerbers noch im
Augenblick der Wegnahme (und auch nicht erst nachträglich) einverstanden sein. Das beruht auf der
Überlegung, dass der erforderliche Rechtsscheinstatbestand nur vorliegt, wenn der Veräußerer im
Zeitpunkt des Besitzübergangs über die erforderliche Besitzverschaffungsmacht verfügt und dies nach
außen zum Ausdruck bringt17.
§ 931 erlaubt, wenn ein Dritter im Besitz der Sache ist, eine Eigentumsübertragung auch durch Abtretung
des Herausgabeanspruchs. Für den gutgläubigen Erwerb differenziert § 934 in dieser Konstellation,
abhängig davon, ob der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist oder nicht. Hintergrund ist wiederum die
Überlegung, dass der Veräußernde seinen Besitz aufgeben muss und der Erwerber den Besitz vom
Veräußerer erlangen muss. Ist der Veräußerer nicht mittelbarer Besitzer, dann reicht die bloße Abtretung
eines Herausgabeanspruchs nicht aus, um Besitz auf Veranlassung des Veräußerers auf den Erwerber zu
übertragen. Daher ist in diesem Fall der gutgläubige Erwerb erst vollendet, wenn der Erwerber den Besitz
von dem Dritten erlangt hat; der Veräußernde darf keinen Rest von Besitz mehr haben. Ist dagegen der
Veräußernde Nichtberechtigte mittelbarer Besitzer der Sache, dann genügt auch für den gutgläubigen
Erwerb die Abtretung des Herausgabeanspruchs. Denn dadurch hat der Veräußerer gemäß § 870 den
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17
Palandt/Bassenge, § 932 Rdnr. 17.
Prütting, Sachenrecht, 33. Aufl. 2008, Rdnr. 438. Höchstrichterliche Judikatur hat es dagegen – soweit
ersichtlich – bislang für den Fall der Rückabwicklung noch nicht gegeben, vgl. die Nachweise bei Wiegand,
in: Staudinger, BGB (2004), § 932 Rdnr. 114-125, der der Frage nur geringe praktische Bedeutung beimisst.
BGHZ 67, 201 ff.; im Einzelnen str. hinsichtlich der vorher gestatteten Wegnahme, vgl. Wolf/Wellenhofer,
Sachenrecht, 26. Aufl. 2011, § 8 Rdnr. 11.
mittelbaren Besitz übertragen; er hat also jeden Besitz verloren, und der Erwerber hat vom Veräußerer
Besitz erlangt.
Problematisch ist es, wenn der Besitzmittler faktisch mehrere Oberbesitzer nebeneinander anerkennt:
Dann stellt sich die Frage, ob ein mittelbarer Nebenbesitz möglich ist. Beispielsfall (nach BGHZ 50,
45):
V liefert an K eine Fräsmaschine unter Eigentumsvorbehalt. Kurz danach übereignet K die Maschine zur
Sicherheit an H, ohne dass er den Eigentumsvorbehalt erwähnt. H verkauft die Maschine nach einigen
Monaten an L, wobei H und L sich darüber einig sind, dass das Eigentum auf L übergehen soll. Dazu tritt
H dem L seine Rechte gegenüber K ab. Gleichzeitig wird K angewiesen, den Besitz an der Maschine
zukünftig nur noch dem L zu vermitteln. Der Kaufpreis an V ist noch nicht gezahlt. Wer ist Eigentümer?
Abwandlung: Wie Ausgangsfall. Nach der Abtretung der Rechte des H gegenüber K an L verlangt der L
erfolgreich Herausgabe der Maschine. Er bemerkt aber schon nach kurzer Zeit, dass die Fräsmaschine
nicht ordnungsgemäß arbeitet. Nach mehreren fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen erklärt er den
Rücktritt vom Vertrag und übereignet die Maschine nach § 929 S. 1 zurück an den H.
Im Beispielsfall war ursprünglich der V Eigentümer der Fräsmaschine. Durch die Veräußerung an K hat
V sein vorbehaltenes Eigentum mangels Kaufpreiszahlung noch nicht verloren. Auch die
Sicherungsübereignung an H hat nicht zum Eigentumsverlust geführt; ein gutgläubiger Erwerb nach §§
929, 930, 933 scheidet aus, da die Maschine bei K verblieben ist. Fraglich ist aber, ob der V sein
Eigentum infolge der Veräußerung von H an L verloren hat. In Betracht kommt ein gutgläubiger
Eigentumserwerb des L nach §§ 929, 931, 934, 1. Alternative. Voraussetzung wäre, dass H seinen
Herausgabeanspruch als mittelbarer Besitzer an L abgetreten hat. Vereinbart war eine solche Abtretung.
Fraglich ist aber schon, ob überhaupt ein Besitzmittlungsverhältnis und ein darauf beruhender
Herausgabeanspruch18 bestanden hat; immerhin war ja die Sicherungsübereignung an H unwirksam. Der
BGH hat es ausreichen lassen, dass K immerhin Inhaber des Anwartschaftrechts geworden ist. Die
Vereinbarung zwischen H und K könne daher dahin ausgelegt werden, dass zumindest dieses
Anwartschaftsrecht analog §§ 929, 930 auf H übertragen werden sollte. Daher besteht zumindest insoweit
ein wirksames Besitzmittlungsverhältnis zwischen H und K, H konnte also als mittelbarer Besitzer den
Herausgabeanspruch gegenüber K an L abtreten. (Die Gegenauffassung19 macht demgegenüber geltend,
dass K nicht nur dem L, sondern auch nach wie vor dem V den Besitz mitteln will. Dementsprechend sei
der Eigentümer V besitzrechtlich nicht von L verdrängt worden, zwischen beiden bestehe nur
gleichstufiger mittelbarer Nebenbesitz20. Der Erwerber L stehe der Fräsmaschine also besitzrechtlich
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Voraussetzung des § 934 ist die Abtretung eines Herausgabeanspruchs, der sich aus dem dem
Besitzmittlungsverhältnis zugrundeliegenden Schuldverhältnis ergibt. Ein Herausgabeanspruch z.B. aus
Bereicherungsrecht oder Deliktsrecht genügt nicht. Die Abtretung selbst muss wirksam vorgenommen sein.
Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011, Rdnr. 561.
Der BGH hat die Figur des gleichstufigen mittelbaren Nebenbesitzes bislang abgelehnt. Ganz vereinzelt
wurde die Entscheidung BGH NJW-RR 2010, 983 als Anerkennung des gleichstufigen mittelbaren
Nebenbesitzes interpretiert (so Veltmann in seiner Urteilsbesprechung, in: RÜ 2010, 356, 357). Das ist aber
dem Urteil meines Erachtens nicht zu entnehmen. Die Entscheidung betrifft einen Fall, in dem die Beklagte
zu 2 (B2) zunächst unstreitig der Beklagten zu 1 (B1) den Besitz gemittelt hatte. Dann wies B1 die B2 an, die
Sache auf das Materialkonto eines Dritten, der S, zu verbuchen. (Sowohl B1 als auch S unterhielten bei B2,
die Kernbrennstoffe lagert, Materialkonten.) B2 schrieb daraufhin an S und an B1 Folgendes: „Gemäß
Anweisung der B1 übertragen wir das folgende angereicherte Kernmaterial ... auf das Materialkonto der S.
Die Zylinder sind Eigentum der B1.“ Der BGH führt zur Auslegung dieses Schreibens aus (Rdnr. 25), die B2
bestätige zwar die Verbuchung der Zylinder auf dem Materialkonto der S, also die Begründung eines
Besitzmittlungsverhältnisses zu S. Das Besitzmittlungsverhältnis zur B1 sei damit aber nicht ohne Weiteres
beendet gewesen. Das klingt tatsächlich, als erkenne der BGH hier zwei nebeneinander stehende
Besitzmittlungsverhältnisse an. Allerdings argumentiert er später (Rdnr. 28) damit, die B2 habe ihren
Besitzmittlungswillen nicht verändert. Das Schreiben der B2 legt der BGH also wohl dahingehend aus, dass
der erste zitierte Satz („übertragen wir das folgende angereicherte Kernmaterial“) zwar isoliert betrachtet als
noch nicht näher als der bisherige Eigentümer, so dass ein gutgläubiger Erwerb noch nicht in Betracht
komme. Gegen diese Auffassung wird aber vorgebracht, dass das BGB den mittelbaren Nebenbesitz nicht
kenne und dass § 934, 1. Alternative dem Wortlaut nach erfüllt ist. Im Übrigen ist zumindest fraglich, ob
es wirklich denkbar ist, dass eine Person mehrere andere Personen als Oberbesitzer anerkennt. Es ließe
sich genau so gut argumentieren, dass der K bereits mit der Sicherungsübereignung an H den Willen
dokumentiert hat, nunmehr nicht mehr für V zu besitzen.)
In der Abwandlung ist fraglich, wer durch die Rückübereignung von L an H Eigentümer geworden ist. L
war nach §§ 437, 323 I zur Rückübereignung an H verpflichtet. Diese Pflicht hat er durch die
Rückübereignung nach § 929 S. 1 erfüllt. Nach § 929 S. 1 musste die Rückübereignung eigentlich zum
Eigentum des H führen. Denn L hatte ja rechtlich vollwirksam Eigentum erlangt, was eigentlich zur Folge
hätte, dass er beliebig über die Sache verfügen und sie auch an den H rückübereignen kann. Es sprechen
aber gute Gründe für eine teleologische Reduktion von §§ 932 ff.: Denn H war vorher nie Eigentümer
geworden, und Sinn der §§ 346 ff. ist es nicht, einer Rücktrittspartei mehr zukommen zu lassen, als sie
ohne das rückabgewickelte Geschäft von vornherein gehabt hätte. Während teilweise in strikter
Anwendung des Gesetzeswortlauts ein Eigentum des H bejaht wird, will eine verbreitete und
zustimmungswürdige Auffassung21 (bei Bösgläubigkeit des H wäre es sogar die eindeutig h.M.) das
Eigentum unmittelbar an den früheren Eigentümer zurückfallen lassen. Das lässt sich mit der
Schutzfunktion der §§ 932 ff., die nicht den Veräußerer, sondern nur den gutgläubigen Erwerber schützen
wollen, begründen. Folgt man dem, wäre wieder V Eigentümer geworden, H allerdings
Anwartschaftsberechtigter; anderenfalls wäre dagegen H Eigentümer.
Keinen Fall des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 932 ff. betrifft der folgende Beispielsfall. Trotzdem passt
der Fall in unseren Zusammenhang, weil er eine verwandte Art des Verkehrsschutzes regelt:
Beispielsfall (nach Petersen, Examensrepetitorium Allgemeines Schuldrecht, Rdnr. 384):
A unterhält ein Sparkonto bei der B-Bank. Zwischen den Parteien ist vereinbart, dass A die
Guthabenforderung nur vorbehaltlich der Zustimmung der B übertragen kann. Trotzdem tritt A die
Guthabenforderung unter Vorlage des darüber ausgestellten Sparbuchs an C ab, der von der Vereinbarung
nichts wusste. Wer ist Eigentümer des Sparbuchs?
Die Prüfung der §§ 929 ff. hinsichtlich des Sparbuchs wäre völlig verfehlt. Eine derartige Übereignung
wäre nämlich – selbst wenn ihre Voraussetzungen im Übrigen vorlägen – überhaupt nicht möglich, denn
beim Sparbuch handelt es sich um eine Schuldurkunde (Schuldschein im Sinne des § 952 Abs. 1 S. 1 ist
jede vom Schuldner über die Forderung ausgestellte Urkunde22), und deren Eigentumsverhältnisse richten
sich allein nach § 952: Eigentümer des Sparbuchs ist also, wer Inhaber der verbrieften Forderung ist. Die
Frage ist also, ob die Forderung wirksam von A an C nach § 398 abgetreten wurde. Das könnte allein an §
399 scheitern, wonach eine Abtretung nicht möglich ist, wenn sie durch Vereinbarung mit dem Schuldner
21
22
Begründung eines neuen Besitzmittlungsverhältnisses erscheint, dass dieses Ergebnis aber durch den
nachfolgenden Satz, dass die Zylinder weiterhin Eigentum der B1 sind, relativiert wird. Im Ergebnis geht der
BGH wohl davon aus, dass B2 weiterhin nur der B1 den Besitz gemittelt hat, wobei er zur weiteren
Sachverhaltsaufklärung die Sache zurückverwiesen hat.
Vgl. Prütting, Sachenrecht, 33. Aufl. 2008, Rdnr. 438 m.w.N.
Nach dieser Definition erscheint es konsequent, das Sparbuch unter § 952 Abs. 1 S. 1 zu subsumieren, so
z.B. Gursky, in: Staudinger, BGB (2004), § 932 Rdnr. 5. Die Frage ist gleichwohl umstritten, die
Gegenansicht fasst das Sparbuch – in der Regel ohne Begründung – unter § 952 Abs. 2, so z.B. Pikart, in:
RGRK-BGB, 12. Aufl. 1979, § 952 Rdnr. 12. Die meisten aktuellen Kommentar stellen nur allgemein fest,
dass das Sparbuch unter § 952 fällt, ohne die Frage zu problematisieren, unter welchen Absatz.
ausgeschlossen ist23. Die Abtretung war zwar nicht komplett ausgeschlossen, sondern nur ein
Zustimmungserfordernis statuiert. Wenn aber das Gesetz sogar einen kompletten Abtretungsausschluss
zulässt, ist nicht ersichtlich, warum ein weniger weitgehendes bloßes Zustimmungserfordernis nicht
ebenso mit der Wirkung möglich wäre, dass die Abtretung unwirksam ist 24. Damit wäre also
grundsätzlich A Forderungsgläubiger (und dementsprechend Eigentümer des Sparbuchs) geblieben.
Etwas anderes ergibt sich aber aus § 405, 2. Alternative: Diese Vorschrift macht beim vereinbarten
Abtretungsausschluss eine Ausnahme von § 399, wenn der Schuldner eine Urkunde über die Forderung –
hier also das Sparbuch – ausgestellt hat. B kann sich daher auf den vereinbarten Abtretungsausschluss
(bzw. hier das vereinbarte Zustimmungserfordernis) nicht berufen, da die Forderung unter Vorlage des
Sparbuchs an einen Gutgläubigen abgetreten wurde. Die Regelung des § 405 führt also hinsichtlich
verbriefter Forderungen zu ähnlichen Wirkungen wie die §§ 932 ff. hinsichtlich beweglicher Sachen,
obwohl ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen vom Gesetz grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Mit der
Übertragung der Forderung wurde C nach § 952 auch Eigentümer des Sparbuchs, ohne dass eine
Übergabe oder gar eine Übereignung nach §§ 929 ff. erforderlich geworden wäre.
23
24
Im Zusammenhang mit § 399 sollte man immer die Regelung des § 354a HGB im Hinterkopf haben, wonach
bei beiderseitigen Handelsgeschäften die Abtretung gleichwohl wirksam ist. Hier ist diese Vorschrift aber
nicht relevant, weil es sich für A nicht um ein Handelsgeschäft handelt.
BGHZ 102, 293, 300.