hessisches_lsg_l_8_p_10-05_pflegeperson_selbst_aussuchen_

Hessisches Landessozialgericht
L 8 P 10/05
S 12 P 1603/04 (Sozialgericht Kassel)
Verkündet am 21. Juni 2007
Verwaltungsangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
ZX.,
A-Straße, A-Stadt,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollm.: Rechtsanwalt B.,
B-Straße, A-Stadt,
gegen
AOK - Die Gesundheitskasse in Hessen - Pflegekasse -, vertreten durch den Vorstand,
Rollwiesenweg 1, 35039 Marburg,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
hat der 8. Senat des Hessischen Landessozialgerichts in Darmstadt auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Juni 2007 durch den Richter am Landessozialgericht Legde als
Vorsitzenden, die Richterinnen am Landessozialgericht Dreiseitel und DeppermannWöbbeking sowie die ehrenamtlichen Richter Hess und Stange für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird der Gerichtsbescheid des
Sozialgerichts Kassel vom 6. Juli 2005 und der Bescheid
vom 2. März 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 16. Juli 2004 aufgehoben und die Beklagte verurteilt,
dem Kläger ab 2. Januar 2004 Pflegegeld nach der
Pflegestufe I zu zahlen.
Die Beklagte hat dem Kläger
außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
die
notwendigen
-2-
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Zahlung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I.
Der Kläger, geboren im Jahr 1947, ist bei der Beklagten pflegeversichert. Am
2. Januar 2004 ging bei der Beklagten der Antrag des Klägers auf Zahlung eines
Pflegegeldes ein. Dazu legte der Kläger ein Attest von Dr. G. M. vom 16. Oktober 2001
vor, in dem folgende Diagnosen aufgeführt wurden:
Unklare Fußschmerzen seit 1998,
Zustand nach TEP des linken Hüftgelenks 1999,
Zustand nach Oberschenkelthrombose li. Bein,
postthrombotisches Syndrom,
chronische Schmerzerkrankung (Stadium III nach
Gerbershagen),
neuropathische Schmerzen.
Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Begutachtung des Klägers im häuslichen
Bereich durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung in Hessen (MDK),
welche von der Pflegekraft Frau Helene K. am 4. Februar 2004 durchgeführt wurde. In
ihrem Gutachten vom 17. Februar 2004 kommt Frau K. zu dem Ergebnis, aufgrund einer
Hüft-Operation (Hüft-TEP 1999) habe sich eine Thrombose der linken Leistenvene
entwickelt, seitdem trage der Kläger Kompressionsverbände, er sei Marcumar pflichtig,
habe chronische Schmerzen im linken Bein, es bestehe eine Gehbehinderung sowie eine
Fußheber- und Fußsenkschwäche mit Sturzneigung. An den oberen Extremitäten seien
keine Einschränkungen festzustellen. Der Kläger benötige Teil-Hilfe beim Waschen und
Kleiden des Unterkörpers und Hilfe bei den hauswirtschaftlichen Tätigkeiten. Der
Pflegebedarf im Bereich der Grundpflege betrage 29 Minuten täglich (Körperpflege 13
Minuten und Mobilität 16 Minuten). Für den Bereich der Hauswirtschaft benötige der
Kläger eine Hilfe von 60 Minuten täglich. Die Grundpflege und die Hilfe im
hauswirtschaftlichen Bereich übernehme teilweise ein Bekannter (Herr W. Z.), der
Frührentner sei. Die Pflege sei in geeigneter Weise sichergestellt.
Die Beklagte wies den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 2. März 2004 unter
Bezugnahme auf das Gutachten des MDK ab. Dieses habe einen Pflegebedarf im
-3-
-3Bereich der Grundpflege (Körperpflege/Ernährung/Mobilität) von nicht mehr als 45
Minuten täglich ergeben.
Der Widerspruch des Klägers ging bei der Beklagten am 1. April 2004 ohne Begründung
ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juli 2004 wies die Beklagte den Widerspruch des
Klägers als unbegründet zurück.
Am 12. August 2004 hat der Kläger dagegen Klage vor dem Sozialgericht Kassel
erhoben. Dazu hat er vorgetragen, bislang seien bei ihm ein Grad der Behinderung von
60 und die Voraussetzungen der Merkzeichen B und G festgestellt worden. Einen
Verschlimmerungsantrag
habe
er
gestellt,
da
sich
sein
Gesundheitszustand
verschlechtert habe. Da er allein lebe benötige er Hilfe bei außerhäusigen Besorgungen,
dem Waschen der unteren und oberen Gliedmaßen, der täglichen Pflege seines linken
Beins, der täglichen Körperpflege, der Fußpflege, der Zubereitung von warmen
Mahlzeiten, dem in Ordnung halten der Wohnung.
Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 6. Juli 2005 die Klage abgewiesen und
seine Entscheidung auf das Gutachten des MDK (Frau K.) gestützt. Dazu hat es
ausgeführt, weder dieses Gutachten noch das Vorbringen des Klägers ergebe einen
Hilfebedarf von mehr als 45 Minuten täglich für den Bereich der Grundpflege.
Gegen den am 8. Juli 2005 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am
27. Juli 2005 Berufung eingelegt.
Der Senat hat ein Gutachten von Amts wegen bei Frau G. C. (Diplom-Pflegewirtin) vom
15. März 2006 eingeholt, das nach einer Begutachtung im häuslichen Bereich erstellt
wurde. In diesem Gutachten beschreibt Frau C. folgende Funktionseinschränkungen:
o
Stand- und Gangunsicherheit,
o
labiles Gleichgewicht mit Sturzneigung,
o
Aufstehen aus Sitzposition nur mit Abstützen auf Möbeln möglich,
o
Bücken aus Stehposition nur unter Schmerzen möglich,
o
Bücken aus Stand wegen Sturzgefahr nicht möglich,
o
Antriebsschwäche infolge depressiver Verstimmung durch eingeschränkten
Aktionsradius (auf Wohnung beschränkt), Perspektivlosigkeit.
-4-
-4Der Pflegebedarf des Klägers betrage für den Bereich der Grundpflege 54 Minuten
täglich (Körperpflege 31 Minuten, Mobilität 23 Minuten) und für den Bereich der
Hauswirtschaft von 91 Minuten täglich. Dieser Pflegebedarf bestehe seit dem Antrag, da
er ereignisabhängig (Hüft-OP 12/1999 mit Komplikation, dadurch eingeschränktes Gehund Stehvermögen) entstanden sei. Die 84jährige Mutter versorge den Kläger, soweit ihr
dies in ihrem Alter möglich sei. Dies reiche jedoch für die erforderliche Pflege nicht aus.
In ihrem Gutachten erwähnt Frau C. fehlende Fußpflege, der Kläger trage keine
Kompressionsstrümpfe wegen fehlender Hilfe beim Anziehen, er trage legere Kleidung
bei Tag und in der Nacht, die Wohnung wirke unaufgeräumt. Nach den Angaben des
Klägers habe er bis März 2005 eine Putzfrau gehabt, könne sich diese jedoch nicht mehr
leisten, da sein Erspartes inzwischen aufgebraucht sei. Defizite bei der Pflege und im
Haushalt seien bereits erkennbar.
Der Kläger ist der Auffassung, nach dem Gutachten von Frau C. sei sein Anspruch auf
Pflegegeld ab seinem Antrag am 2. Januar 2004 erwiesen. Seit Dezember 2003 werde er
durch Herrn W. Z. gepflegt. Des Weiteren stehe seine Mutter zur Verfügung, die in
demselben Haus auf demselben Flur wohne. Aufgrund ihres Alters beschränke sich die
Hilfe seiner Mutter in der Regel auf die Zubereitung einer warmen Mahlzeit am Tag und
das Abendessen. Die Körperpflege, die Hilfe beim An- und Ausziehen, erforderliche
Botengänge übernehme Herr Z., der täglich zwei bis drei Stunden zu ihm komme. Herr Z.
sei zur Erbringung der notwendigen Pflege in der Lage, da er während seines
Wehrdienstes eine Sanitäterausbildung absolviert habe. Frau C. habe in ihrem Gutachten
ausschließlich dazu Stellung genommen, dass für seine Mutter auf Grund ihres Alters die
Hilfe immer schwieriger werde. Seine Pflege sei sichergestellt. Der Kläger legt eine
eidesstattliche Versicherung von Herrn W. Z. vom 12. Februar 2007 vor.
Der Senat hat eine ergänzende Stellungnahme von Frau C. vom 23. März 2007 zum
Vortrag des Klägers beigezogen. Darin führt Frau C. aus, in ihrem Gutachten habe sie
nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass eine Gefährdung oder ein Schaden eingetreten
sei. Auch wenn das „übliche“ Maß an grundpflegerischen Verrichtungen unterschritten
sei, führe dies nicht im Umkehrschluss zu einer Gesundheitsschädigung. Der Kläger
habe im Gespräch erwähnt, dass er in der Vergangenheit die Hilfe von Herrn Z. wegen
finanzieller Probleme nicht habe überbeanspruchen wollen. Drückende finanzielle
Probleme und damit verbundene Einschränkungen der personellen Hilfe hätten bei dem
Gespräch mit dem Kläger im Vordergrund gestanden. Mit Ausnahme einer fehlenden
Fußpflege und nicht getragener Kompressionsstrümpfe seien keine Anzeichen von
Verwahrlosung vorhanden gewesen.
-5-
-5Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom 6. Juli 2005
und
den
Bescheid
vom
2.
März
2004
in
Gestalt
des
Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2004 aufzuheben und die
Beklagte zu verurteilen, ihm Pflegegeld nach der Pflegestufe I ab
2. Januar 2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, wegen der fehlenden Hilfe beim An- und Ausziehen der
Kompressionsstrümpfe, des Tragens eines Hausanzugs bei Tag und Nacht sowie der
einmal wöchentlichen Ganzkörperwäsche sei die Pflege des Klägers nicht sichergestellt
und er habe somit kein Wahlrecht mehr. Der Kläger habe keinen Anspruch auf
Pflegegeld für die Vergangenheit bzw. für die Zukunft und könne für die Zukunft nur noch
Sachleistungen beanspruchen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die
Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
Der Kläger besitzt seit seinem Antrag am 2. Januar 2004 einen Anspruch auf Zahlung
eines Pflegegeldes nach der Pflegestufe I. Die Voraussetzungen einer erheblichen
Pflegebedürftigkeit liegen bei dem Kläger vor.
Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale
Pflegeversicherung - (SGB XI) sind Pflegebedürftige der Pflegestufe I (erheblich
Pflegebedürftige) Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität
für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens
einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der
hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 SGB XI muss dabei
der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft
ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und der
-6-
-6hauswirtschaftlichen
Versorgung
benötigt,
wöchentlich
im
Tagesdurchschnitt
(Redaktionsversehen: gemeint ist „täglich im Wochendurchschnitt“, vgl. BSG, SozR 33300 § 15 Nr. 1) in der Pflegestufe I mindestens 90 Minuten betragen, wobei auf die
Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen müssen.
Nach dem Gutachten von Frau C. vom 15. März 2006 sind diese Voraussetzungen seit
dem Antrag des Klägers am 2. Januar 2004 erfüllt. Bei dem Kläger besteht aufgrund der
Hüft-Operation im Dezember 1999 und der anschließenden Komplikationen sowie seines
eingeschränkten Geh- und Stehvermögens ein Pflegebedarf im Bereich der Grundpflege
von 54 Minuten täglich und im Bereich der hauswirtschaftlichen Tätigkeiten von 91
Minuten täglich.
Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie zweifelt vielmehr an der
Sicherstellung der Pflege seit dem Antrag des Klägers am 2. Januar 2004 sowie für die
Zukunft, soweit der Kläger seine Pflege nicht anders als bisher sicherstellt bzw.
Pflegesachleistungen in Anspruch nehmen will.
Der Senat ist auf der Grundlage des Gutachtens von Frau C. vom 15. März 2006 und der
ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2007 zu der Überzeugung gekommen, dass
der Kläger einen Anspruch auf Pflegegeld nach der Pflegestufe I ab dem 2. Januar 2004
besitzt, da er nicht nur die Voraussetzungen der Pflegestufe I erfüllt, sondern auch seine
Pflege bereits im Zeitpunkt der Antragstellung fortlaufend nach § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB
XI in geeigneter Weise sichergestellt hat. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI setzt der
Anspruch auf Pflegegeld zusätzlich zu den Voraussetzungen nach § 15 SGB XI voraus,
dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die
erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung in geeigneter Weise selbst
sicherstellt. Nach Auffassung des Senats muss für einen Anspruch auf Pflegegeld für
einen abgelaufenen Zeitraum festgestellt werden können, dass die Pflege auch für
diesen abgelaufenen Zeitraum sichergestellt gewesen ist. Die Voraussetzung der
sichergestellten Pflege in geeigneter Weise ist nach dem Vorbild des zum 1. April 1995
außer Kraft getretenen § 57 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) formuliert (Leitherer
in Kasseler Kommentar, § 37 SGB XI Rdnr. 20). Es lässt sich nur schwer festlegen, wie
das Tatbestandsmerkmal des „in geeigneter Weise“ auszufüllen ist (Leitherer, a.a.O.,
§ 37 SGB XI Rdnr. 26). Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 57
SGB V (z.B. BSG SozR 3-2500 § 57 Nr. 3 S. 7) zum zeitlichen Umfang der Verfügbarkeit
der Pflegeperson und der damit verbundenen Sicherstellung der Pflege ist zumindest
vorliegend nicht anwendbar, da dies nicht im Streit steht. Vielmehr ist zwischen den
-7-
-7Beteiligten im Streit, ob die Pflege des Klägers durch seine Mutter bzw. seine
Pflegeperson qualitativ sichergestellt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach den
Vorstellungen
des
Gesetzgebers
vorrangig
ehrenamtliche
Pflegepersonen
wie
Angehörige, Freunde oder Nachbarn in Betracht kommen, ohne dass diese die
Voraussetzungen des § 19 SGB XI erfüllen müssen (BT-Drs. 12/5262 S. 112). Nach dem
Grundsatz der Selbstbestimmung des Pflegebedürftigen (§ 2 SGB XI) bleibt es ihm
überlassen, seine Pflege zu organisieren. Er kann also auch nur gelegentlich
Pflegepersonen in Anspruch nehmen (Leitherer a.a.O. § 37 SGB XI Rdnr. 23). Auf der
Grundlage des Gutachtens von Frau C. vom 15. März 2006 und ihrer ergänzenden
Stellungnahme vom 23. März 2007 geht der Senat davon aus, dass die Pflege des
Klägers für die zurückliegende Zeit zwar nicht optimal gewesen ist, jedoch als
sichergestellt angesehen werden kann. Dazu führt Frau C. in ihrer ergänzenden
Stellungnahme aus, ihre Ausführungen in ihrem Gutachten vom 15. März 2006 seien in
dem Sinne zu verstehen, dass eine Gefährdung nicht vorgelegen habe bzw. kein
Schaden eingetreten sei. Sie ist der Auffassung, dass die bisherige Hilfe das übliche Maß
an
pflegerischen
Verrichtungen
unterschreitet,
ohne
zwangsläufig
zu
einem
Gesundheitsschaden geführt zu haben. Nach Auffassung des Senats ist dies vorliegend
für ein Versagen des Anspruchs auf Pflegegeld nicht ausreichend, da kein verbindlicher
oder objektiver Maßstab für eine „erforderliche Pflege“ vorhanden ist, wenn keine
professionellen Pflegekräfte in Anspruch genommen werden. Frau C. legt bei der
Feststellung der Pflegedefizite ein übliches Hygieneverhalten mit einer täglichen Dusche
bzw. Ganzkörperwäsche, regelmäßigem Wechseln von Tag- und Nachtbekleidung, sowie
gepflegten Finger- und Fußnägeln zu Grunde. Ein Unterschreiten dieses üblichen
Hygieneverhaltens stellt die Sachverständige fest, da ein tägliches Duschen nicht
stattfindet und stattdessen eine wöchentliche Ganzkörperwäsche und täglich eine
Teilwäsche durchgeführt wird. Wegen Schmerzen und fehlender Motivation trug der
Kläger einen Hausanzug bei Tag und Nacht. Der Senat schließt sich der Auffassung von
Frau C. an, dass dies allein noch keine Zeichen der Verwahrlosung sind, zumal die
Wohnung zwar nicht aufgeräumt war, aber keinen vernachlässigten Eindruck hinterließ.
Es ist insoweit auch auf das Gutachten von Frau K. (MDK) vom 17. Februar 2004
hinzuweisen, in dem ausführt wird, dass die häusliche Pflege in geeigneter Weise
sichergestellt ist. In diesem Zeitpunkt hatte der Kläger noch die finanziellen Mittel für eine
Putzfrau (bis März 2005).
Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der Kläger in dem vorliegend streitigen
zurückliegenden Zeitraum Hilfe im Bereich der Grundpflege und im Bereich der
hauswirtschaftlichen Tätigkeiten (§ 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI) von Herrn Z. in Anspruch
-8-
-8genommen hat. Bereits im Gutachten von Frau K. vom 17. Februar 2004 wird Herr Z. als
Pflegeperson genannt. In der ergänzenden Stellungnahme vom 23. März 2007 hält es
Frau C. durchaus für möglich, dass Herr Z. für den Kläger tätig geworden ist. Zudem hat
Herr Z. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 12. Februar 2007 seine Tätigkeiten
für den Kläger beschrieben.
Der Senat hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass Herr Z. in der Lage ist, die Pflege
des Klägers durchzuführen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht
vorliegen.