23. § 111 GWB - Akteneinsicht

Transcription

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 21.03.2010
23. § 111 GWB - Akteneinsicht
Akteneinsicht
(1)
Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die
Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen
lassen.
(2)
Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus
wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von
Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist.
(3)
Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in
Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend
kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner
Zustimmung auf Einsicht ausgehen.
(4)
Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen
Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.
23.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
3311 § 111 GWB ist durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 nicht geändert worden.
23.2 Allgemeine Voraussetzungen der Akteneinsicht (§ 111 Abs. 1)
23.2.1 Abwägung der gegenseitigen Interessen
3312 In welchem Umfang den Beteiligten im Beschwerdeverfahren das Akteneinsichtsrecht
zusteht, ist im Einzelnen umstritten. Abzuwägen sind das Geheimhaltungsinteresse
konkurrierender Bieter sowie der Vergabestelle und das Rechtsschutzinteresse des um
Akteneinsicht nachsuchenden Bieters unter Berücksichtigung des Transparenzgebots im
Vergabeverfahren und des Grundrechts auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren
(OLG Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08; OLG Thüringen, B. v. 11.01.2007 Az.: 9 Verg 9/06; B. v. 06.12.2007 – Az.: 9 Verg 8/06; B. v. 04.05.2005 - Az.: 9 Verg 3/05;
B. v. 12.12.2001 - Az.: 6 Verg 5/01, B. v. 16.12.2002 - Az.: 6 Verg 10/02; VK Berlin, B. v.
04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09; VK Nordbayern, B. v. 03.05.2007 - Az.: 21.VK - 3194 19/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09; VK Südbayern, B. v.
11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/09; B. v. 19.02.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/08).
23.2.2 Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des
betroffenen Verfahrensbeteiligten
3313 In der Rechtsprechung und der Literatur ist allgemein anerkannt, dass das Recht auf
Akteneinsicht nach § 111 GWB nur in dem Umfang besteht, in dem es zur Durchsetzung
der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (OLG
Celle, B. v. 19.08.2009 - Az.: 13 Verg 4/09; OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII Verg 40/07; OLG Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08; OLG Thüringen, B. v.
11.01.2007 - Az.: 9 Verg 9/06; B. v. 06.12.2007 – Az.: 9 Verg 8/06; B. v. 04.05.2005 - Az.: 9
Verg 3/05; VK Brandenburg, B. v. 21.08.2009 - Az.: VK 31/09; B. v. 23.06.2009 - Az.: VK
26/09; B. v. 09.06.2009 - Az.: VK 24/09; B. v. 27.05.2009 - Az.: VK 21/09; B. v. 03.04.2009
- Az.: VK 8/09; B. v. 25.02.2009 - Az.: VK 6/09; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 47/08; B. v.
03.11.2008 - Az.: VK 33/08; B. v. 17.06.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 07.04.2008 - Az.: VK
7/08; B. v. 21.05.2008 - Az.: VK 9/08; B. v. 28.03.2008 - Az.: VK 6/08; B. v. 27.03.2008 Az.: VK 5/08; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08; B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 59/07; B. v.
36/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: 1 VK 24/07; B. v. 18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B. v.
11.06.2007 - Az.: 1 VK 18/07; B. v. 28.02.2007 - Az.: 2 VK 8/07; B. v. 06.12.2006 - Az.: 1
VK 51/06; B. v. 15.11.2005 - Az.: 2 VK 64/05; B. v. 09.09.2005 - Az.: VK 33/05; B. v.
08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v. 25.02.2005 - Az.: VK 4/05; B. v. 25.02.2005 - Az.: VK
30.04.2004 - Az.: VK 13/04; VK Bremen, B. v. 12.10.2006 – Az.. VK 4/06; 1. VK Bund, B.
v. 05.11.2004 - VK 1 - 138/04; VK Hamburg, B. v. 25.07.2007 - Az.: VK BSU-8/07; 2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v.
24.02.2005 - Az.: VK 28/04; 1. VK Saarland, B. v. 01.03.2005 - Az.: 1 VK 01/2005; 3. VK
Saarland, B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK 05/2006; VK Sachsen, B. v. 24.04.2008 - Az.:
1/SVK/015-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; B. v. 08.07.2005 Az.: VK-SH 18/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VK-SH 09/05; B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05;
B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; VK Südbayern, B. v. 11.02.2009 - Az.: Z3-3-3194-101-01/09; VK Thüringen, B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002-UH).
Maßgeblich ist dabei die Entscheidungsrelevanz der Unterlagen, deren Einsicht begehrt
wird (OLG Naumburg, B. v. 11.6.2003 - Az.: 1 Verg 06/03).
23.2.3 Zulässiges Vergabenachprüfungsverfahren
3314 Ein Akteneinsichtsrecht nach § 111 GWB setzt grundsätzlich voraus, dass überhaupt ein
Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet und damit zulässig ist (OLG Celle, B. v.
19.08.2009 - Az.: 13 Verg 4/09; OLG Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08; VK
Baden-Württemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK
65/08; B. v. 17.01.2008 - Az.: 1 VK 52/07; B. v. 02.12.2004 - Az.: 1 VK 74/04; VK Berlin,
B. v. 15.07.2009 - Az.: VK - B 1 - 16/09; VK Brandenburg, B. v. 21.08.2009 - Az.: VK
31/09; B. v. 09.06.2009 - Az.: VK 24/09; B. v. 27.05.2009 - Az.: VK 21/09; B. v. 03.04.2009
- Az.: VK 8/09; B. v. 11.03.2009 - Az. VK 7/09; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 47/08; B. v.
13.07.2007 - Az.: 1 VK 24/07; B. v. 18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07; B. v. 11.06.2007 - Az.: 1
VK 18/07; B. v. 06.12.2006 - Az.: 1 VK 51/06; B. v. 08.09.2005 - Az.: 1 VK 51/05; B. v.
25.02.2005 - Az.: VK 4/05; B. v. 25.02.2005 - Az.: VK 3/05; B. v. 24.02.2005 - VK 01/05; B.
v. 09.02.2005 - VK 86/04; B. v. 04.02.2005 - VK 85/04; B. v. 16.12.2004 - Az.: VK 70/04; B.
v. 18.11.2004 - Az.: VK 66/04; B. v. 24.09.2004 - VK 49/04; B. v. 24.09.2004 - Az.: VK
47/04; B. v. 30.08.2004 - Az.: VK 34/04; B. v. 19.07.2004 - Az.: VK 41/04; B. v. 18.06.2004
- Az.: VK 22/04; B. v. 15.06.2004 - Az.: VK 18/04; B. v. 11.06.2004 - Az.: VK 19/04; B. v.
13/04; B. v. 19.3.2003 - Az.: VK 05/03; 2. VK Brandenburg, B. v. 12.09.2007 - Az.: VK
36/07; B. v. 28.02.2007 - Az.: 2 VK 8/07; B. v. 19.01.2006 - Az.: 2 VK 76/05; 1. VK Bund,
B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 1 - 174/08; B. v. 05.11.2004 - VK 1 - 138/04; VK Hamburg, B. v.
25.07.2007 - Az.: VK BSU-8/07; B. v. 6.10.2003 - Az.: VKBB-3/03; 3. VK Saarland, B. v.
19.01.2007 - Az.: 3 VK 05/2006; VK Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1/SVK/034-09,
1/SVK/034-09G; B. v. 12.06.2009 - Az.: 1/SVK/011-09; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
05.05.2008 - Az.: 1 VK LVwA 03/08; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008 - Az.: VK 2
LVwA LSA – 28/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07; B. v.
28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; B. v. 05.10.2005 Az.: VK-SH 23/05; B. v. 08.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VK-SH
09/05; B. v. 07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05; B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05; B. v.
02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; B. v. 23.07.2004 - Az.: VK-SH 21/04; VK Südbayern, B. v.
19.02.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/08; B. v. 17.02.2006 - Az.: 01-01/06; VK Thüringen, B.
v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002-UH; B. v. 20.6.2002 - Az.: 216-402.20015/02-NDH). Wird ein zunächst zulässiges Nachprüfungsverfahren durch Wegfall der
Antragsbefugnis unzulässig, so entfällt auch das Recht auf Einsicht in die Vergabeakten
(BayObLG, B. v. 19.12.2000 - Az.: Verg 10/00, B. v. 12.12.2001 - Az.: Verg 19/01).
3315 Ein Akteneinsichtsrecht besteht in solchen Fällen nur in dem Umfang, der dazu geeignet ist,
Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags beantworten zu können (VK BadenWürttemberg, B. v. 10.09.2009 - Az.: 1 VK 49/09; B. v. 02.12.2004 - Az.: 1 VK 74/04; VK
Berlin, B. v. 15.07.2009 - Az.: VK - B 1 - 16/09; VK Brandenburg, B. v. 17.5.2002 - Az.: VK
23/02; 3. VK Saarland, B. v. 19.01.2007 - Az.: 3 VK 05/2006; VK Schleswig-Holstein, B. v.
07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05).
23.2.4 Begrenzung durch den Verfahrensgegenstand des
Vergabenachprüfungsverfahrens
3316 Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass das Akteneinsichtsrecht nur in dem Umfang
besteht, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden
Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Die Akteneinsicht wird aus diesem Grund von
vornherein durch den Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt (OLG
Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08; OLG Thüringen, B. v. 11.01.2007 - Az.: 9
Verg 9/06; B. v. 06.12.2007 – Az.: 9 Verg 8/06; B. v. 12.12.2001 - Az.: 6 Verg 5/01; 2. VK
Bund, B. v. 23.1.2004 - Az.: VK 2 - 132/03; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.
28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; VK Sachsen, B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08). Den
entscheidungsrelevanten Sachverhalt bestimmt der Antragsteller selbst durch seine auf
die Behauptung einer konkreten Vergaberechtsverletzung bezogenen Rüge, d.h. es kommt auf
die “Themen“ an, die er in seiner Antragsschrift oder bei später erlangten Kenntnissen im
Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich benennt. Erst mit deren Kenntnis vermögen die
Vergabeprüfungsinstanzen eine Abwägung, wie sie § 111 GWB vorschreibt, überhaupt
vorzunehmen. Der Umfang der einer Akteneinsicht zugänglichen Aktenbestandteile ist
damit deckungsgleich mit dem in § 107 Abs. 3 GWB vorausgesetzten Rügegegenstand;
nicht (rechtzeitig) Gerügtes ist nicht entscheidungsrelevant und vermag folglich kein
Akteneinsichtsrecht zu begründen (OLG Thüringen, B. v. 11.01.2007 - Az.: 9 Verg 9/06; B.
v. 06.12.2007 – Az.: 9 Verg 8/06; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.:
2 VK 7/08).
23.2.5 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3317
•
•
•
•
•
•
die Akteneinsicht setzt die Einreichung eines zulässigen Nachprüfungsantrags voraus.
§ 111 GWB hat keinesfalls den Zweck, einem Unternehmen, das ins Blaue hinein
die Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens in Frage stellt, weitere
Informationen zu verschaffen, mit denen sich vielleicht ein zulässiger Antrag
formulieren ließe (VK Baden-Württemberg, B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08)
die Korrespondenz zwischen Rechtsanwalt und Mandanten, die gerade Fragen
zum vorliegenden Vergabeverfahren betrifft, stellen Geschäftsgeheimnisse des
Mandanten dar. Es muss einem Verfahrensbeteiligten möglich sein, sich anwaltlich
beraten zu lassen, ohne den Inhalt der Beratung Dritten gegenüber offenbaren zu
müssen. Die Vertraulichkeit des Mandats-Verhältnisses stellt ein wichtiges Gut
dar, das verfassungsrechtlich geschützt ist (OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2009 Az.: VII-Verg 67/08)
es besteht kein Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 111 GWB, um
überhaupt erst die Aufdeckung hypothetischer Vergaberechtsmängel zu
ermöglichen (VK Thüringen, B. v. 27.03.2008 - Az.: 360-4003.20-641/2008-002UH)
der Inhalt der konkurrierenden Angebote und die Einzelheiten des
Wertungsverfahrens, auf die sich das Akteneinsichtsgesuch des Antragstellers
bezieht, sind nicht entscheidungsrelevant, wenn das Nachprüfungsverfahren nicht
zulässig ist (OLG Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08)
macht ein Antragsteller im Nachprüfungsverfahren geltend, die Kostenermittlung des
Auftraggebers sei verfehlt und als Begründung für die Aufhebung des
Vergabeverfahrens aus anderen schwer wiegenden, nämlich aus wirtschaftlichen
Gründen im Sinn von § 26 Nr. 1 c VOB/A nicht tragfähig, ist für die rechtliche
Beurteilung der Aufhebungsentscheidung ausschlaggebend, ob die
Wirtschaftlichkeitsüberlegungen des Auftraggebers auf einer von ihm zutreffend,
d.h. vertretbar ermittelten Kostengrundlage beruhen. Von ihm behauptete Mängel
an der Aufhebungsentscheidung kann der Antragsteller aber nur aufzeigen und mit
Erfolg geltend machen, wenn er die Kostenermittlung des Auftraggebers kennt und
überprüfen kann. Daran hat er ein unabweisbares Informationsinteresse (OLG
Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07)
die Kalkulationsgrundlagen, die angebotenen Preise und die Gegenstände der
angebotenen Leistungen zählen zu den Geschäftsgeheimnissen der Bieter. Es
scheidet auch eine Einsichtnahme der Antragstellerin in die Angebotsauswertungen
(Punkteauswertungen) der Auftraggeberin aus, da sie als solche nicht unmittelbar
aufschlussreich für die von der Antragstellerin besorgten weiteren Fehlbewertungen
sind; die zugrunde liegenden Abwägungen und Wertungen der Auftraggeberin sind im
Einzelnen nur überprüfbar i.V.m. den Angebotsunterlagen. Da der Antragstellerin eine
Einsicht in die Angebote von Mitbietern vorzuenthalten ist, wäre ihrem Bestreben,
weitere und für möglich gehaltene Wertungsfehler aufzudecken, eine lediglich
isolierte Einsicht in die Punkteauswertungen der Auftraggeberin nicht hilfreich. Die
Gewährung von Akteneinsicht ins Blaue hinein, um der Antragstellerin die
Aufdeckung hypothetischer Vergaberechtsmängel zu ermöglichen, die sie
anschließend zum Gegenstand einer gesonderten Rüge machen könnte, würde den in
§ 111 GWB vorgesehenen Abwägungsvorbehalt faktisch aushebeln, weil die bloße
•
•
•
•
•
•
abstrakte Möglichkeit einer (weiteren) Vergaberechtsverletzung nie auszuschließen
wäre (1. VK Brandenburg, B. v. 11.06.2007 - Az.: 1 VK 18/07)
insbesondere kann sich die ASt nicht darauf berufen, zu einem substantiierteren
Vorbringen hinsichtlich der Wertung des Nebenangebots 1 der BGl mangels
Akteneinsicht nicht in der Lage zu sein. Das Recht auf Akteneinsicht ist nicht damit
begründbar, Mängel in einem Konkurrenzangebot erst aufdecken zu können. Ein
derart weitgefasstes Akteneinsichtsrecht ist mit dem in § 111 GWB vorgesehene
Abwägungsvorbehalt unvereinbar, weil sonst ein Bieter immer Einsicht in ein
Konkurrenzangebot erreichen könnte (VK Nordbayern, B. v. 03.05.2007 - Az.: 21.VK
- 3194 - 19/07)
eine Einsicht in die Angebote von Mitbietern ist einem Antragsteller zur Wahrung
von Geschäftsgeheimnissen der Mitbieter zu versagen. Bilanzen, Angaben über
Umsätze sowie Referenzlisten zählen bei sachgerechter Würdigung der beteiligten
Interessen zu den Geschäftsgeheimnissen der Bieter, da durch sie die
wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebes maßgeblich bestimmt werden können (1.
VK Brandenburg, B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05)
ist ein Angebot wegen fehlender Eignungsnachweise zwingend vom
Vergabeverfahren auszuschließen und kann ein Antragsteller daher nicht in eigenen
Rechten verletzt sein, ist dem Antragsteller lediglich Akteneinsicht bezogen auf die
formelle Prüfung der Angebote und die Prüfung der Eignung zu gewähren (1.
VK Bund, B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 - 146/05)
geht es in einem Vergabeverfahren allein um die Frage, ob die Vergabestelle im
offenen Verfahren hätte ausschreiben bzw. die Antragstellerin an einem nicht
offenen Verfahren hätte beteiligen müssen, kommt ein Einsichtsrecht in
konkurrierende Angebote von vornherein nicht in Betracht (OLG Thüringen, B. v.
12.12.2001 - Az.: 6 Verg 5/01; VK Saarland, B. v. 19.05.2006 - Az.: 3 VK 03/2006)
ein Einsichtsrecht besteht nicht für Angebote von Mitbewerbern, die am
Beschwerdeverfahren gar nicht beteiligt sind (OLG Thüringen, B. v. 7.11.2001 - Az.:
6 Verg 4/01)
ein Einsichtsrecht besteht nicht für solche Angebote, die nicht mehr Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sind (OLG Thüringen, B. v. 7.11.2001 - Az.: 6 Verg 4/01)
23.3 Umfassendes Einsichtsrecht
3318 Die den Verfahrensbeteiligten nach § 111 Abs. 1 GWB auf einen zulässigen
Nachprüfungsantrag zu erteilende Akteneinsicht ist umfassend. Das Akteneinsichtsrecht
erstreckt sich auf alle materiellen Bestandteile der Vergabeakten, z.B. auch auf die vom
Auftraggeber aufgestellte Kostenschätzung nach DIN 276 (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007
- Az.: VII - Verg 40/07).
23.4 Vergabeakten (§ 111 Abs. 1)
23.4.1 Begriff
3319 Der Begriff der Vergabeakten ist nicht definiert. Er umfasst die Dokumentation aller
Vorgänge im Rahmen eines Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens, die notwendig sind,
um die Rechtmäßigkeit beurteilen zu können. Damit gehören mindestens alle die Unterlagen,
die im Sinne der Rechtsprechung zu einer ordnungsgemäßen Dokumentation (§ 30 VOB/A, §
30 VOL/A, § 18 VOF) erforderlich sind, zu den Vergabeakten.
3320 Zu den Vergabeakten zählen also sämtliche Unterlagen, die im Zusammenhang mit dem
Vergabeverfahren entstanden sind. Neben den Ausschreibungsbedingungen und
gegebenenfalls bereits eingegangenen Angeboten gehören dazu insbesondere Vermerke über
Aufklärungsgespräche, der Vergabevermerk sowie etwaige interne Stellungnahmen des
Auftraggebers, die im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren erstellt wurden und die für
dessen Ausgestaltung und Durchführung von Bedeutung sein können (2. VK MecklenburgVorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
23.4.2 Antrag auf Vervollständigung der Vergabeakten
3321 Stellt ein Antragsteller einen Antrag auf Vervollständigung der Vergabeakten, weil er glaubt,
dass die Vergabestelle die Vergabeakten nicht vollständig übergeben hat, ist ein solcher
Antrag als Anregung im Rahmen der Sacherklärungspflicht anzusehen. Einer förmlichen
Bescheidung dieses Antrags im Tenor der Entscheidung bedarf es nicht, weil ein
entsprechendes Antragsrecht der Beteiligten am Nachprüfungsverfahren aus dem Gesetz nicht
hervor geht (OLG Thüringen, B. v. 8.6.2000 - Az.: 6 Verg 2/00).
23.5 Einsichtnahme bzw. Aktenversendung (§ 111 Abs. 1)
3322 Statt der Einsichtnahme am Dienstsitz der Vergabekammer kann die Vergabekammer die zur
Einsicht freigegebenen Vergabeakten auch an den Antragsteller übersenden (VK
Südbayern, B. v. 25.7.2002 - Az.: 26-06/02), gegebenenfalls auch auszugsweise Kopien
überlassen (VK Thüringen, B. v. 20.8.2002 - Az.: 216-403.20-045/02-EF-S).
3323 Ein Anspruch auf Aktenversendung besteht nach § 111 GWB grundsätzlich nicht.
Wegen des in der Regel großen Umfangs der Vergabeakten wird aus organisatorischen
Gründen von einer solchen Verfahrensweise abgesehen (VK Brandenburg, B. v. 21.07.2004 Az.: VK 35/04, 38/04).
23.6 Versagung der Akteneinsicht aus wichtigem Grund (§ 111
Abs. 2)
23.6.1 Rechtsprechung des EuGH
3324 Im spezifischen Rahmen der Information eines abgelehnten Bewerbers oder Bieters über
die Gründe der Ablehnung seiner Bewerbung oder seines Angebots sowie im Fall der
Bekanntmachung über die Vergabe eines Auftrags haben die öffentlichen Auftraggeber
gemäß den Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 3 der Richtlinie 93/36 (Rechtsmittelrichtlinie) die
Möglichkeit, gewisse Angaben nicht zu veröffentlichen, wenn die Bekanntmachung dieser
Angaben die legitimen geschäftlichen Interessen einzelner öffentlicher oder privater
Unternehmen berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten
beeinträchtigen würde. Zwar betreffen diese Bestimmungen das Verhalten der öffentlichen
Auftraggeber. Ihre praktische Wirksamkeit würde aber ernsthaft gefährdet, wenn im
Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein
Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags alle dieses Vergabeverfahren
betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern,
uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. In einem solchen Fall würde
schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu
verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen
geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der
betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte
Wirtschaftsteilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang
zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten. Bei einer solchen Klage ist der
öffentliche Auftraggeber der Beklagte, und der Wirtschaftsteilnehmer, dessen Interessen
verletzt werden könnten, ist weder notwendigerweise Partei des Rechtsstreits noch
beigeladen, um seine Interessen zu verteidigen. Daher ist es umso wichtiger,
Mechanismen vorzusehen, durch die die Interessen dieser Wirtschaftsteilnehmer
angemessen geschützt werden können. Die in der Richtlinie 93/36 in Bezug auf die Wahrung
der Vertraulichkeit der Angaben durch den öffentlichen Auftraggeber vorgesehenen
Verpflichtungen werden im Rahmen einer Klage durch die Nachprüfungsinstanz
übernommen. Aufgrund des Erfordernisses einer wirksamen Nachprüfung nach Art. 1 Abs. 1
der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit den Art. 7 Abs. 1, 9 Abs. 3 und 15 Abs. 2 der
Richtlinie 93/36 hat die Nachprüfungsinstanz daher die erforderlichen Maßnahmen zu
ergreifen, um die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmungen zu gewährleisten und
damit die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs sowie den Schutz der legitimen
Interessen der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen. Folglich muss die
Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen
Auftragswesens entscheiden können, dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden
Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben
werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen
Schutz des lauteren Wettbewerbs und der legitimen Interessen der
Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen (EuGH, Urteil v. 14.02.2008 - Az.: C-450/06; VK
Sachsen, B. v. 24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08).
3325 Diese Auslegung ist auch mit dem Begriff des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 der
am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vereinbar (EuGH, Urteil v.
14.02.2008 - Az.: C-450/06).
3326 Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens verleiht den Parteien im Rahmen einer
Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Verfahren zur
Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch auf unbegrenzten und
uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und
dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen. Vielmehr ist dieses Zugangsrecht
gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben
und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen
Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den
Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der
Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht und dass – im Fall
einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG
ist – sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires
Verfahren beachtet wird. Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche
Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der
Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und
Geschäftsgeheimnisse. Angesichts des außerordentlich schweren Schadens, der entstehen
kann, wenn bestimmte Informationen zu Unrecht an einen Wettbewerber weitergeleitet
werden, muss die Nachprüfungsinstanz dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer die
Möglichkeit geben, sich auf die Vertraulichkeit oder das Geschäftsgeheimnis zu berufen,
bevor sie diese Informationen an einen am Rechtsstreit Beteiligten weitergibt (EuGH, Urteil
v. 14.02.2008 - Az.: C-450/06).
23.6.2 Wichtige Gründe
3327 Nach § 111 Abs. 2 GWB hat die Vergabekammer die Einsicht in die Unterlagen - soweit sie
der Akteneinsicht überhaupt zugänglich sind - zu versagen, soweit dies aus wichtigen
Gründen geboten ist. Wichtige Gründe können insbesondere solche des Geheimschutzes
sein, außerdem die Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.
Die Aufzählung ist nicht abschließend („insbesondere"). So ist die Akteneinsicht auch zu
versagen, wenn sie dazu dient, sich - ohne konkrete Anhaltspunkte zu haben - erst die
Kenntnisse zu verschaffen, die Gegenstand einer Rüge sein können. Damit würde der
Rechtsschutz in unzulässiger, vom Gesetzgeber nicht vorgesehener Weise ausgeweitet (2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
23.6.3 Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder
Geschäftsgeheimnissen
3328 Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sind Tatsachen zu verstehen, die nach dem
erkennbaren Willen des Trägers geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem
begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht offenkundig sind und hinsichtlich
derer der Geheimnisträger deshalb ein sachlich berechtigtes Geheimhaltungsinteresse
hat, weil eine Aufdeckung der Tatsachen geeignet wäre, ihm wirtschaftlichen Schaden
zuzufügen. Geschäftsgeheimnisse beziehen sich auf den kaufmännischen Bereich,
Betriebsgeheimnisse betreffen betrieblich-technische Vorgänge und Erkenntnisse (OLG
Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.
28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09;
B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08).
3329 Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen bei sachgerechter Würdigung der beteiligten Interessen
die Kalkulationsgrundlagen, die angebotenen Preise und in Relation hierzu auch die
Gegenstände der angebotenen Leistungen (2. VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02;
2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; VK SchleswigHolstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08).
23.6.4 Inhaber solcher Geheimnisse
3330 Nicht nur Unternehmen, sondern auch Vergabestellen können Inhaber solcher Geheimnisse
(z. B. strategische Überlegungen der Vergabestelle in technischer und kaufmännischer Sicht)
sein (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07; VK Düsseldorf, B. v.
6.3.2001 - Az.: VK - 4/2001 – L; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2
VK 7/08).
23.6.5 Darlegungslast und -umfang
3331 Es ist Sache der Nachprüfungsstelle zu beurteilen, ob ein schützenswertes Betriebs- und
Geschäftsgeheimnis vorliegt oder nicht, welches der begehrten Akteneinsicht unter
Abwägung der Belange der Verfahrensbeteiligten entgegensteht. Zu diesem Zweck sind ihr
die betreffenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Macht ein Verfahrensbeteiligter daher
geltend, eine Unterlage enthalte derartige Geheimnisse, hat er dies gegenüber der
Nachprüfungsstelle, die diese Unterlagen zur Prüfung zur Kenntnis nehmen muss,
näher zu begründen. Die für die übrigen Verfahrensbeteiligten bestimmten Abschriften der
Schriftsätze können, wie dies auch sonst üblich ist, insoweit geschwärzt werden. Bei nur
sehr allgemein gehaltenen Begründungen kann die Nachprüfungsstelle oft nicht beurteilen, ob
schützenswerte Belange einer Akteneinsicht entgegenstehen. Die Darlegungslast obliegt also
demjenigen, der ein schützenswertes Betriebs- und Geschäftsgeheimnis geltend macht
(OLG Düsseldorf, B. v. 05.03.2008 - Az.: VII-Verg 12/08).
3332 Die Geheimhaltungsbedürftigkeit ist nicht nur zu behaupten, sondern nachvollziehbar
darzulegen (OLG Thüringen, B. v. 16.12.2002 - Az.: 6 Verg 10/02; 2. VK MecklenburgVorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
23.6.6 Abwägungsvorgang, Prüfungsmaßstäbe und Prüfungsumfang Grundsätze
3333 Der Wortlaut der Norm, wonach eine Akteneinsicht zu versagen ist, soweit dies aus
wichtigen Gründen "geboten" ist, deutet an, dass im Konfliktfall zwischen den Belangen
der Akteneinsicht, der davon abhängenden Wirksamkeit des Rechtsschutzes sowie dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) einerseits und des
Geheimnisschutzes andererseits abzuwägen ist. Keinem der widerstreitenden Interessen
kommt dabei ein prinzipieller Vorrang zu. Der Abwägungsvorgang und die
Prüfungsmaßstäbe werden in § 72 GWB näher beschrieben, der nach § 120 Abs. 2 GWB
auf die Gewährung von Akteneinsicht durch das Beschwerdegericht entsprechend
anzuwenden ist. § 72 GWB regelt hingegen unmittelbar nur die Akteneinsicht in den
kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht. Nach Abs. 2
S. 4 der Vorschrift kann die Offenlegung von Tatsachen, deren Geheimhaltung aus wichtigen
Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt
wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen angeordnet werden, soweit es für
die Entscheidung auf diese Tatsachen ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung
nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Bedeutung der Sache
für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung
überwiegt. Den unterschiedlichen Zwecken des Kartellverwaltungsrechts und des
Vergaberechts ist durch die im Gesetz vorgegebene entsprechende Anwendung der
Norm Rechnung zu tragen. Danach ist die von der Forderung nach einem effektiven
Rechtsschutz, dessen Unterstützung das Recht auf Akteneinsicht dient, gesicherte Einhaltung
des vergaberechtlichen Gebots eines transparenten und chancengleichen Wettbewerbs
gegen die auf dem Spiel stehenden Geheimhaltungsinteressen des von der Akteneinsicht
Betroffenen abzuwägen. Bei der Abwägung setzen sich diejenigen Belange durch, die das
konkurrierende Interesse überwiegen. Dabei steht der Vergabekammer genauso wenig wie
bei anderen nach dem Gesetz vorzunehmenden Interessenabwägungen im Rechtssinn ein
Beurteilungsspielraum zu. § 111 Abs. 2 GWB ist im Lichte der Bestimmung des § 72
Abs. 2 S. 4 GWB auszulegen und zu verstehen. Die Vorschrift ist zur Ausfüllung der in §
111 GWB bestehenden Lücke entsprechend heranzuziehen und darin hineinzulesen. Die
die systematischen und strukturellen Unterschiede der §§ 111 und 72 GWB betonende
Gegenauffassung ist abzulehnen. Sie übersieht, dass lediglich eine entsprechende Anwendung
von § 72 Abs. 2 S. 4 GWB in Rede steht. Außerdem lässt jene Meinung zu, dass
Akteneinsicht von der Vergabekammer aufgrund anderer Kriterien erteilt wird als vom
Beschwerdegericht. Dies ist der Sache nach schlechterdings nicht zu tolerieren. Die
Gewährung von Akteneinsicht durch die Vergabekammer und das Beschwerdegericht
hat vielmehr denselben rechtlichen Regeln zu folgen, zumal eine Einsichtnahme, die von
der Vergabekammer gewährt worden ist, im Beschwerdeverfahren nicht mehr rückgängig
gemacht werden kann und im umgekehrten Fall, in dem die Vergabekammer die Erteilung
von Akteneinsicht verweigert hat, eine erstmalige Gewährung von Akteneinsicht im
Beschwerdeverfahren den vom Gesetz intendierten, möglichst raschen Abschluss der
Nachprüfung zu verzögern geeignet ist, wenn darauf erst in der Beschwerdeinstanz
Streitfragen erstmalig zur Sprache kommen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII Verg 40/07; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08).
3334 Die Vergabekammer hat eine Plausibilitätskontrolle durchzuführen, die intensiviert
werden muss, wenn von einem Beteiligten Einwendungen gegen die Berechtigung des
Geheimnisschutzes geltend gemacht werden (VK Thüringen, B. v. 29.9.1999 - Az.: 216402.20-002/99-SLF).
23.6.7 Keine Ermessensentscheidung
3335 Die Vergabekammer hat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 GWB
zwingend die Pflicht, die Einsicht Dritter in diese Unterlagen zu versagen (1. VK Sachsen,
B. v. 11.10.2001 - Az.: 1/SVK/98-01, 1/SVK/98-01g; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf,
B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07).
23.6.8 Umfang der Versagung der Akteneinsicht
3336 Sind die den Angebotsauswertungen der Vergabestelle zugrunde liegenden Abwägungen und
Wertungen nur überprüfbar in Verbindung mit den Angebotsunterlagen, scheidet eine
Einsichtnahme in die Angebotsauswertungen aus (OLG Düsseldorf, B. v. 29.12.2001 Az.: Verg 22/01; 2. VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 - 58/02).
3337 Etwas weniger restriktiv ist die Handhabung der VK Brandenburg, Danach hängt der
Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Einsicht in die Vergabeakten und die Angebote
der Konkurrenz davon ab, dass der Beteiligte darlegt, dass mögliche Informationen für die
Vertretung seiner Rechtsposition erforderlich sind. Im Übrigen hat der Schutz der
Geschäftsgeheimnisse der Mitbieter Vorrang (2. VK Brandenburg, B. v. 15.11.2005 - Az.:
2 VK 64/05).
3337/1 Schwärzungen in den zur Einsicht zur Verfügung gestellten Aktenbestandteilen verletzen
nicht den Anspruch der Antragstellerin auf Transparenz, ein faires Gerichtsverfahren und
effektiven Rechtsschutz, wenn nur die Teile, die Rückschlüsse auf die Namen der am
Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter zulassen, geschwärzt sind. Ein Antragsteller
hat keinen Anspruch darauf, die Namen der am Vergabeverfahren teilnehmenden
Wettbewerber zu erfahren - §§ 22 Nr. 2 Abs. 3 und Nr. 5, 27b Nr. 1 VOL/A - (OLG
Brandenburg, B. v. 12.01.2010 - Az.: Verg W 5/09).
23.6.9 Umfang der Akteneinsicht bei Dienstleistungsaufträgen
3338 Mit der Kenntnis des „Preises“ bzw. der „Preise“, als die den Wettbewerb
entscheidenden Elemente(s), ist im Rahmen eines Dienstleistungsauftrages damit
regelmäßig auch das Wissen darüber verbunden, wie der Preis des eingesehenen
Angebotes eines Mitbewerbers gleichsam entstanden ist. Dies stellt einen erheblichen
Wettbewerbsvorteil dar, sieht man diese Kenntnis der Kalkulationsgrundlagen eines
Mitbewerbers als nicht nur relevant für das gerade durchzuführende Vergabeverfahren an.
Dem Begehren auf eine umfassende Akteneinsicht - auch in die Angebote der anderen
Bieter - steht daher schon das berechtigte Interesse dieser Bieter an der Geheimhaltung
ihrer Angebote, die ihrer Inhalte und Angaben entgegen. In Nachprüfungsverfahren ist
daher das Akteneinsichtsrecht der Verfahrensbeteiligten in solchen Fällen regelmäßig zu
beschränken. Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich einer solchen Beschränkung
bestehen insoweit nicht. Die Beschränkung stellt insbesondere keine unzulässige
Einschränkung eines Anhörungsrechtes der Verfahrensbeteiligten dar. Im
Nachprüfungsverfahren obliegt es vielmehr der Vergabekammer „von Amts wegen“ die
vergaberechtlich notwendigen Feststellungen des Vorliegens bzw. des Nichtvorliegens
geforderter Erklärungen und Nachweise zu treffen und zu dokumentieren. Die Rechte der
Verfahrensbeteiligten bleiben insoweit gewahrt. Das Akteneinsichtsrecht eines Bieters
umfasst dabei regelmäßig das eigene Angebot in der Form, wie es durch die
Vergabestelle behandelt und bewertet worden ist. Es umfasst die Aus- und die
Bewertung (Wertung) der eingegangenen Angebote durch die Vergabestelle im Verhältnis
auch untereinander. Allerdings findet dies seine Grenze in dem oben beschrieben
Geheimhaltungsinteresse der Mitbewerber (VK Thüringen, B. v. 06.12.2005 - Az.: 3604003.20-026/05-SLZ).
3339 Zu den Auswirkungen der Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auf den Umfang der
Darlegung eines drohenden Schadens mit Blick auf die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2) vgl.
die Kommentierung RZ 3231.
23.6.10 Umfang der Akteneinsicht bei Ausschreibungen nach der
VOL/A
3340 Die Vergabekammer kann gem. § 111 Abs. 2 GWB Einsicht in die Unterlagen versagen,
soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von
Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Die Einsicht in die
Angebote der anderen Bieter ist wegen der in diesen enthaltenen unternehmensbezogenen als
auch auftragsbezogenen Geheimnisse nicht statthaft. Bei einer Ausschreibung nach VOL/A
sind die Angebote in vollem Maße als vertraulich zu behandeln (2. VK Bund, B. v.
06.06.2005 - Az.: VK 2 - 33/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH
14/09; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08).
23.6.11 Unzulässigkeit von „in camera“-Verfahren
3341 Ein als verhältnismäßig milderes Mittel in Betracht zu ziehendes "in camera"Verfahren (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 – 1 BvR 385/90 und Beschl. v.
14.3.22006 – 1 BvR 2087/03) scheidet aus. Ein derartiges, den Anspruch des Antragstellers
auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG abschneidendes, mindestens aber sehr
einschränkendes Verfahren ist wegen der entsprechend anzuwendenden Sonderregelung
des § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB in Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich
ausgeschlossen. Nach dieser sondergesetzlichen Bestimmung dürfen, sofern eine
Akteneinsicht abgelehnt wird oder unzulässig ist, Unterlagen der Entscheidung nur insoweit
zugrunde gelegt werden, als ihr Inhalt vorgetragen worden ist. § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB ist
auch im Verfahren der Vergabekammer zu beachten (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 Az.: VII - Verg 40/07).
23.6.12 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3342
•
•
jene Teile der Akten, die Einzelheiten zu den Angebotspreisen der Beigeladenen
und zu ihrer Kalkulation enthalten, gehören zum sensibelsten Kernbereich
unternehmerischer Geheimnisse; ihre Wahrung entscheidet nicht nur über mehr oder
weniger marginale Marktanteile, sondern - mit hoher Wahrscheinlichkeit - über Sein
oder Nichtsein des Unternehmens. Eine Preisgabe solcher Daten ist einer der
schwerstwiegenden denkbaren Eingriffe in den Bestand eines Unternehmens und
kann nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen (2. VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08)
die Kostenschätzung folgt dem standardisierten Verfahren der DIN 276, deren
Gegenstück auf der Budgetseite die Haushaltsunterlage Bau ist. Die
Verfahrensregeln und die Berechnungsweisen sind branchenkundigen Unternehmen
bekannt. Die ausfüllenden technischen und kalkulatorischen Angaben des
Antragsgegners zu Raummaßen, Geschosszahlen, Ausstattung, baulichen Standards
und dergleichen sind ohne einen nennenswerten Geheimhaltungswert, da sie
ausschließlich das konkrete Bauvorhaben betreffen. Anders verhält es sich nur, soweit
die Kostenschätzung die den technischen und kaufmännischen Angaben zugrunde
liegenden, spezifischen Annahmen, Festlegungen und Methoden des Antragsgegners,
soweit diese über den Einzelfall hinausweisen, erkennen lassen. Der Umstand, dass
die Ausschreibung teilweise funktionalen Charakter hat, bildet keinen Grund,
das Akteneinsichtsrecht einzuschränken. Funktional bestimmte
Auftragsbestandteile sind in der Leistungsbeschreibung eingehend darzustellen (vgl. §
9 Nr. 16 Abs. 1 VOB/A). Sie sind den an der Ausschreibung teilnehmenden
Unternehmen ohnedies bekannt zu geben. Durch Einsichtnahme in die
Kostenschätzung kann nur in Erfahrung gebracht werden, welche Kosten der
Antragsgegner insoweit in Ansatz gebracht hat. Die Kostenansätze beziehen sich auf
das konkrete Bauvorhaben. Den Inhalt der Angebote kann ihr Bekanntwerden nicht
(mehr) beeinflussen. Dies hat genauso für die den Planungsleistungen geltenden
Kostenansätze zu gelten. Von einer Bekanntgabe der Kostenschätzung ist ohne
Weiteres auch keine unerwünschte Einschränkung der den Bietern bei künftigen
Ausschreibungen zu Gebote stehenden Planungs-, Gestaltungs- und
Preisbildungsspielräume, m.a.W. eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung, zu
erwarten. Jedes Bauvorhaben folgt seinen eigenen Regeln, die der Auftraggeber
•
•
einschließlich funktional beschriebener Bestandteile in der Leistungsbeschreibung
festzulegen und den Bietern bekannt zu geben hat. Bieter werden ihre Angebote
individuell darauf abstimmen und von Gestaltungs- und Preisspielräumen Gebrauch
machen, soweit die Leistungsbeschreibung dies zulässt. Selbst wenn alle in Frage
kommenden Bieter die im Streitfall aufgestellte Kostenschätzung kennten, ist davon
auch die vom Antragsgegner beschworene preiseinebnende Wirkung nicht zu
befürchten. Diejenigen Bieter, die den Zuschlag ernsthaft erreichen wollen, werden
sich bei der Preisbildung nicht unkritisch an der nur für das vorliegende Bauvorhaben
geltenden Kostenschätzung orientieren, zumal diese für künftige Neubauten ohnedies
nicht zureichend aussagekräftig ist. Sie werden den Angebotspreis vielmehr
unabhängig und selbständig kalkulieren, da im Bieterwettbewerb erfahrungsgemäß nur
auf diese Weise ein Vorsprung vor Wettbewerbern erzielt werden kann. Nicht anders
ist die Sachlage bei den Kostenansätzen für die Ausführungsplanung
(Leistungsphase 5 nach § 15 HOAI) und für Ingenieurleistungen bei der
technischen Ausrüstung (§§ 68 ff. HOAI) zu beurteilen. Eine Kenntnis der im
vorliegenden Fall veranschlagten Kosten engt künftige Planungsspielräume nicht ein.
Dies anzunehmen verbietet sich schon deswegen, weil Architekten und
Ingenieurleistungen nicht nach Art und Maß einer Ausnutzung von
Planungsmöglichkeiten vergütet werden, sondern sich das Honorar gemäß den
Vorschriften der HOAI im Wege der Interpolation nach anrechenbaren Baukosten und
Honorartafeln sowie nach dem Grad der Erfüllung der jeweiligen Leistungsphasen und
des jeweiligen Leistungsbildes errechnet und analog dazu die Kostenberechnung
sowie i.S. einer Vorstufe auch die Kostenschätzung anzustellen ist. Eine
Kenntniserlangung von den für Kostenerhöhungen und -einsparungen sowie für
Kostensteigerungen in der Kostenschätzung angesetzten Margen hat keinen
messbaren Einfluss auf das Ergebnis künftiger Ausschreibungen. Welche
Sicherheitszuschläge dafür anzubringen sind, ist abhängig von der Beschaffenheit und
von den Eigenarten jedes individuellen Bauvorhabens sowie von der zu anderer Zeit
gegebenenfalls unterschiedlich zu beurteilenden Kostensituation und -entwicklung.
Andererseits ist zu registrieren, dass für das angestrebte Rechtsschutzziel, vom
Antragsgegner eine Rückgängigmachung der Aufhebung des Vergabeverfahrens
zu erzwingen, für die Antragstellerin eine Kenntniserlangung von der zugrunde
liegenden Kostenschätzung, anhand der allein die Kostenansätze auf eine
Vertretbarkeit überprüft werden können, unverzichtbar ist. Anders als durch eine
Einsichtnahme und Überprüfung der Kostenschätzung auf ihre Vertretbarkeit ist ein
wirksamer Rechtsschutz gegen die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners nicht
zu erlangen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.12.2007 - Az.: VII - Verg 40/07)
soweit die Antragstellerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf Akteneinsicht auch für
Umstände zu, die die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens begründen
können, kann dem nicht gefolgt werden. Demnach wäre der Antragstellerin – ins
Blaue hinein – Akteneinsicht zu gewähren, um ihr erst die Aufdeckung
hypothetischer Vergaberechtsmängel zu ermöglichen. Mit einem derart
weitgefassten Akteneinsichtsrecht wäre der in § 111 GWB vorgesehene
Abwägungsvorbehalt faktisch ausgehebelt, weil die bloße abstrakte Möglichkeit
einer Vergaberechtsverletzung nie auszuschließen wäre (1. VK Brandenburg, B. v.
18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07)
stehen Unternehmen in direkter und fast ausschließlicher Konkurrenz um die
öffentlichen Aufträge in bestimmten Bereichen (z. B. der
Telekommunikationsüberwachung), ist auch dem künftigen Geheimwettbewerb hohe
Bedeutung beizumessen und die Akteneinsicht in technische und kaufmännische
•
•
•
•
•
•
•
Daten des anderen Bieters zu versagen (VK Düsseldorf, B. v. 6.3.2001 - Az.: VK 4/2001 - L)
ein Schutzinteresse kann sich insbesondere aus dem in Nebenangeboten enthaltenen
Know-how ergeben (VK Südbayern, B. v. 23.10.2001 - Az.: 34-09/01)
der Vertrauensschutz der Referenzgeber überwiegt das Interesse eines Antragstellers
über die Herkunft der Referenzen (VK Südbayern, B. v. 12.3.2002 - Az.: 03-02/02)
dem Geheimschutz der beteiligten Bieter kommt besonderes Gewicht zu, weil die von
ihnen angebotenen Systeme über dieses Vergabeverfahren hinaus auch Gegenstand
weiterer Wettbewerbe im Ausland sind (2. VK Bund, B. v. 4.9.2002 - Az.: VK 2 58/02)
sowohl das Nebenangebot als auch das Nachunternehmerverzeichnis sind Bestandteil
des Angebotes der Beigeladenen und als solche von der Einsichtnahme durch einen
Mitkonkurrenten, hier der Antragstellerin, ausgenommen (1. VK Sachsen, B. v.
9.6.2000 - Az.: 1/SVK/45-00)
enthält ein Nebenangebot eine "Idee", die auch bei späteren Aufträgen Verwendung
finden kann, unterliegt das Nebenangebot dem Geheimnisschutz (VK Südbayern, B. v.
23.10.2001 - Az.: 34-09/01)
ein Unternehmen kann aus aktuell geforderten Preisen oder Preisstrukturen eines
Wettbewerbers auf schützenswerte Informationen dieses Wettbewerbers schließen.
Deshalb sind aktuelle Preisangaben von Wettbewerbern als Betriebsgeheimnisse zu
schützen (1. VK Bund, B. v. 20.12.1999 - Az.: VK 1 - 29/99)
eine weitgehende Offenlegung aller (vollständigen) Angebote kann nur
gerechtfertigt sein, wenn wenigstens die Möglichkeit besteht, dass die aus der
Akteneinsicht zu gewinnenden Erkenntnisse Einfluss auf Ablauf und Ergebnis
des Nachprüfungsverfahrens haben können (VK Düsseldorf, B. v. 22.10.2003 Az.: VK - 29/2003 - L)
23.7 Versagung der Akteneinsicht aus sonstigen Gründen
23.7.1 Kein Akteneinsichtsrecht bei offensichtlicher Unzulässigkeit
3343 Eine Einsichtnahme in die Vergabeakten ist bei offensichtlicher Unzulässigkeit des
Hauptantrags zu versagen (2. VK Bund, B. v. 10.7.2002 - Az.: VK 2 - 24/02).
23.7.2 Kein Akteneinsichtsrecht bei offensichtlicher Unbegründetheit
3344 Ein Akteneinsichtsrecht besteht dann nicht, wenn der Antrag offensichtlich unbegründet
ist. Ein Rechtschutzinteresse, sich trotz des offensichtlich unbegründeten
Nachprüfungsantrags über die Angebote der anderen Bieter zu informieren, ist in solchen
Fällen nicht ersichtlich (VK Baden-Württemberg, B. v. 25.05.2009 - Az.: 1 VK 25/09; B. v.
17.01.2008 - Az.: 1 VK 52/07; VK Brandenburg, B. v. 23.06.2009 - Az.: VK 26/09; B. v.
25.02.2009 - Az.: VK 6/09; B. v. 27.03.2008 - Az.: VK 5/08; VK Schleswig-Holstein, B. v.
28.11.2006 - Az.: VK-SH 25/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06).
23.7.3 Kein Akteneinsichtsrecht bei Ausforschungsabsicht
3345 Zudem kann eine Akteneinsicht nicht gewährt werden, wenn diese dazu dient, sich - ohne
konkrete Anhaltspunkte zu haben - erst die Kenntnisse zu verschaffen, die Gegenstand
einer Rüge sein könnten. Damit würde der Rechtsschutz in unzulässiger, vom Gesetzgeber
nicht vorgesehener Weise ausgeweitet (2. VK Bund, B. v. 18.7.2002 - Az.: VK 2 - 40/02).
23.8 Kennzeichnungspflicht der Beteiligten (§ 111 Abs. 3)
3346 Die Praxis zeigt, dass nur die wenigsten Unternehmen bei der Abgabe der Angebote die
Kennzeichnungspflicht beachten. Eine mögliche Lösung für eine nachträgliche
Kennzeichnung ist, dass die Beteiligten im Nachprüfungsverfahren schriftlich mitteilen,
welche Angebotsteile bzw. ganze Angebote Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse enthalten
(VK Thüringen, B. v. 29.9.1999 - Az.: 216-402.20-002/99-SLF).
23.9 Rechtsschutz gegen die Versagung der Akteneinsicht (§ 111
Abs. 4)
3347 Eine Entscheidung der Vergabekammer über die beschränkte Akteneinsicht ist nicht isoliert
anfechtbar, § 111 Abs. 4 GWB. Vielmehr ist sie zunächst hinzunehmen. Wenn die
Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer denjenigen, dem die uneingeschränkte
Akteneinsicht verwehrt wurde, beschwert, kann er gegen diese Entscheidung mit der
sofortigen Beschwerde gemäß den §§ 116f. GWB vorgehen. In dem Beschwerdeverfahren
kann er dann auch geltend machen, dass ihm eine weitergehende Akteneinsicht als bei der
Vergabekammer gewährt werden müsse (OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2009 - Az.: VII-Verg
67/08; BayObLG, B. v. 10.10.2000 - Az.: Verg 5/00; 1. VK Bund, B. v. 05.11.2004 - VK 1 138/04; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2 VK 7/08; 1. VK
Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1/SVK/034-09, 1/SVK/034-09G).
3348 Zum Rechtsschutz gegen die Entscheidung der Vergabekammer zur Erteilung von
Akteneinsicht vgl. die Kommentierung zu § 116 GWB.
23.10 Literatur
3349
•
•
Düsterdiek, Bernd, Das Akteneinsichtsrecht (§ 111 GWB), NZBau 2004, 605
Losch, Alexandra, Akteneinsicht im Vergabeverfahren - ein Widerstreit zwischen
Transparenzgebot und Geheimhaltungsschutz, VergabeR 2008, 739

23. § 111 GWB - Akteneinsicht

Transcription

Similar documents

Neues Vergaberecht 2016 - Kommunalpolitisches Forum Sachsen e.V.

Premiere BetaCrypt (Irdeto) - Weblearn

URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer) 24. Mai

Eröffnung des Peter und Paul-Festes anno 2008 mit dem

Bauportal Heft 12

PDF herunterladen

produktneutrales leistungsverzeichnis

PDF-Download

Kompetenz in Medizin 2003 HELIOS Kliniken GmbH

"Steilvorlage" von Werner May

Grundstücksmarktbericht 2010 Stadt Bad Dürrheim

AMTSBLATT für die Gemeinde Seddiner See