קובץ PDF - עורך דין פלילי אסף דוק

‫‪1‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫תאריך‪:‬‬
‫בענין‪:‬‬
‫מדינת ישראל‬
‫המאשימה‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫נ ג ד‬
‫‪ .1‬קילס קרן שרה‬
‫‪ .2‬סמל נועם‬
‫‪ .3‬קילס דוד‬
‫‪ .4‬ברדוגו אלירן‬
‫הנאשמים‬
‫ב"כ המאשימה עו"ד נועה מלצר‪ ,‬עו"ד מירי נתן‬
‫ב"כ הנאשמים עו"ד קרני מור‬
‫פסק דין‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫בפתח פסק הדין וכמצוות סעיף ‪ 182‬לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ התשמ"ב‪ ,1982-‬אני‬
‫מודיע על זיכוי הנאשמים מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫מה דינה של יחידה בבית משותף אשר נבנתה ונרכשה לפני למעלה מארבעה עשורים‪ ,‬נרשמה‬
‫כמשרד‪ ,‬נישומה כמשרד‪ ,‬שימשה כמשרד ואילו כעת נטען לפתע כי יחידה ללא היתר היא? מה‬
‫דינה של אותה יחידה ומה דינם של המשתמשים בה? בכך יעסוק פסק דין זה‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ .1‬פתח דבר‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.1.1‬‬
‫בעיר תל אביב‪ ,‬בקומת הקרקע של בית משותף נמצאת לה יחידה בשטח של כ – ‪31‬‬
‫מ"ר לה צמודים ‪ 3.4‬מ"ר נוספים‪ .‬אותה יחידה משמשת עשרות שנים כמשרד; רשומה‬
‫בלשכת רשם המקרקעין כמשרד; הארנונה בגינה היא כשל משרד; אפילו אישור‬
‫שהוציאה הרשות המקומית למשרדי רשם המקרקעין התייחס למקום כאל משרד‪.‬‬
‫‪.1.2‬‬
‫ועם כל אלה החליטה המאשימה‪ ,‬לאחר כארבעים שנות שימוש במשרד‪ ,‬להגיש כתב‬
‫‪20‬‬
‫אישום בגין שימוש חורג‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪2‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪.1.3‬‬
‫להשלמת התמונה ייאמר כי היחידה נרכשה במקור על ידי הנאשם ‪ 2‬יחד עם אביהם‬
‫של הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬אשר נהרג בשנת ‪ .1992‬לטענת הנאשם ‪ 2‬היחידה נרכשה עוד‬
‫בטרם נבנתה‪ ,‬קרי עוד לפני שנת ‪ .1969‬הסכם המאמת זאת לא נמצא‪ ,‬אך הוצג נסח‬
‫רישום מקרקעין המלמד כי זכויות הנאשם ‪ 2‬נרשמו בהתאם לשטר משנת ‪ .1974‬ארבע‬
‫שנים לאחר רישום הבית המשותף‪ .‬כלומר – אין ספק כי הנאשם ‪ 2‬היה מבעלי היחידה‬
‫לפחות משנת ‪ ,1974‬למעלה מ – ‪ 35‬שנים טרם הוגש כתב האישום‪.‬‬
‫‪.1.4‬‬
‫במשך לפחות ‪ 25‬שנים הושכר הנכס לחברה בתחום ההפקות‪ ,‬ומשנת ‪ 2003‬מושכר‬
‫המקום לנאשם ‪ .4‬אותו נאשם ‪ 4‬משלם דמי שכירות כמשרד‪ ,‬ארנונה כמשרד‪ ,‬ומפעיל‬
‫במקום משרד‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .2‬תמצית פסק הדין‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪.2.1‬‬
‫על טעויות בכתב האישום על "בניה ללא היתר" על "סטיה מהיתר" ועל הגשת‬
‫כתב אישום שגוי – המאשימה תיארה בכתב האישום מצב לפיו בהתאם להיתר‬
‫הבניה יועדה היחידה "לשמש חלל אטום )תקרה מעל קירות סתומים("‪ .‬כך‪,‬‬
‫משום מה‪ ,‬נרשם בכתב האישום אך לא כך הדבר בהיתר‪.‬‬
‫לטעות זו בכתב האישום מצטרפת טעות נוספת‪ .‬החוק מבחין בין עבירה של‬
‫שימוש בבניה ללא היתר לבין שימוש בבניה בסטייה מהיתר‪ .‬שני סעיפים נפרדים‬
‫מייחד החוק – אחד לכל עבירה‪ .‬משנטען כנגד הנאשמים כי הם עושים שימוש‬
‫ביחידה אשר נבנתה ללא היתר – הרי אין להאשימם בעבירה על סעיף ‪)204‬ב(‬
‫לחוק התכנון והבניה העוסק דווקא ב"סטייה מהיתר"‪ .‬סעיף האישום הנכון הוא‬
‫סעיף ‪)204‬א( העוסק בבניה ללא היתר‪.‬‬
‫על כל אלה יורחב בסעיף ‪ 3‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.2‬‬
‫על העדר ההתאמה בין השרטוט בכתב האישום לבין המצב בפועל ועל שלושת‬
‫הכשלים העיקריים בכתב האישום יובאו הדברים בסעיף ‪ 4‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.3‬‬
‫על העדר התייעצות פנימית‪ ,‬על אי קבלת אישור המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין‬
‫‪29‬‬
‫ועל משמעות שני אלה ‪ -‬יפורט בסעיף ‪ 5‬להלן‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪3‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫‪.2.4‬‬
‫הרישום בלשכת רישום המקרקעין אינו משום היתר בניה ואין בו כדי לאיין‬
‫הצורך בהוצאת היתר בניה כדין‪ .‬עם זאת אפשר ולרישום זה תהא חשיבות לאור‬
‫השיהוי שבפעולת המאשימה – ועל כך יובא הדיון בסעיף ‪ 6‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.5‬‬
‫העובדה שבגין הנכס שולמה ארנונה כשל משרד לא יוצרת לה היתר בניה‪ .‬אך גם‬
‫‪6‬‬
‫פה ייאמר כי אפשר ולעובדה זו תהא חשיבות לאור השיהוי שבפעולת המאשימה‬
‫– ועל כך יורחב בסעיף ‪ 7‬להלן‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪.2.6‬‬
‫ביקורות שנעשו במשך השנים לא התייחסו לעובדה שמדובר בנכס שבהתאם‬
‫להיתר כלל אינו קיים‪ .‬אכן ביקורת שעניינה מדידה לצורך ארנונה או כל ביקורת‬
‫אחרת לא יוצרת היתר בניה‪ ,‬אך האם לא היה מקום לכך שתתעורר התהייה‬
‫כיצד זה נעשית ביקורת ביחס לנכס שאינו קיים? על כך יפורט בסעיף ‪ 8‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.7‬‬
‫על הבדיקות שנעשו טרם רכישת הנכס‪ ,‬ועל השיהוי בהתייחסות אליהן – יובא‬
‫‪15‬‬
‫הדיון בסעיף ‪ 9‬להלן‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪17‬‬
‫‪.2.8‬‬
‫על הגנה בשל טעות במצב הדברים כמשמעה בחוק העונשין ועל השאלה האם‬
‫הגנה זו חלה בדיני תכנון ובניה – יפורט בסעיף ‪ 10‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.9‬‬
‫על ההגנה שבסעיף ‪)208‬ב( לחוק התכנון והבניה יורחב בסעיף ‪ 11‬להלן‪.‬‬
‫‪.2.10‬‬
‫על הסתמכות ועל שיהוי ‪ -‬השיהוי הניכר‪ ,‬ההסתמכות על מצגי עיריית תל אביב‬
‫‪23‬‬
‫והאינטרס הציבורי שלא נפגע – מביאים למסקנה שיש לזכות את הנאשמים‪.‬‬
‫לענין זה יש להפנות לסעיף ‪ 12‬להלן‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪.2.11‬‬
‫הערה ביחס לנאשם ‪ 4‬וביחס לעובדת היותו שוכר וכן התייחסות לאמינותם של‬
‫הנאשמים תובא בסעיף ‪ 13‬להלן‪.‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪4‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ .3‬על הגשת כתב אישום הכולל מצג שגוי ביחס להיתר ועל כתב אישום הכולל סעיף אישום‬
‫שגוי‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫בפתחו של סעיף זה ייאמר כי קיימת הבחנה בין "בניה ללא היתר" לבין "בניה בסטייה‬
‫מהיתר"‪ .‬בניה ללא היתר כשמה כן היא‪ .‬לעומתה זאת ‪ -‬בניה בסטייה מהיתר מוגדרת בסעיף‬
‫‪ 203‬לחוק התכנון והבניה כך – "עבודה או שימוש במקרקעין בניגוד להיתר או שלא בהתאם‬
‫לתנאי היתר או תקנה אחרת לפי חוק זה או שלא בהתאם לתכנית"‪ .‬על ההבחנה בין השניים‬
‫ייסוב הדיון בסעיף זה‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ .3.1‬ניסוחו המטעה של כתב האישום‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .3.1.1‬הקורא את כתב האישום טועה לחשוב כי בהתאם להיתר הבניה של יחידת‬
‫‪13‬‬
‫הנאשמים נועדה זו – "לשמש חלל אטום )תקרה מעל קירות סתומים("‪ .‬ניסוחו‬
‫העלום של סעיף ‪ 4‬לכתב האישום מנסה ללמד כאילו הייתה כוונה להקים יחידה‬
‫מיוחדת שכל מטרתה היא להישאר אטומה‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ .3.1.2‬אך כאשר הובא היתר הבניה – התברר כי האמור בסעיף ‪ 4‬לכתב האישום לא‬
‫‪18‬‬
‫נכון‪ .‬לא חלל אטום ולא תקרה מעל קירות סתומים‪ .‬היתר הבניה למעשה לא‬
‫כולל את יחידת הנאשמים‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ .3.1.3‬גם העדות מטעם המאשימה הבהירו כי בניגוד לאמור בכתב האישום – הרי‬
‫היחידה כלל אינה חלק מההיתר‪ .‬וכך גב' לוסטיק העידה מטעם המאשימה‬
‫)בע"מ ‪ 6‬שורות ‪:(13 – 12‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫"ש‪:‬‬
‫ת‪:‬‬
‫בהיתר הבניה לא מופיעה היחידה הזו?‬
‫לא"‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫והחרתה החזיקה אחריה גב' אלפסי‪ ,‬עדת המאשימה אשר הודתה כי היחידה‬
‫אינה נמצאת בהיתר הבניה וכלשונה )ע"מ ‪ 14‬שורות ‪:(1-2‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪5‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫"ש‪ :‬לשאלת בית המשפט כשכתבת קירות סתומים‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫ת‪ :‬לא כתבתי‪ .‬לקחתי מסמך מתיק הבניין‪ .‬זה לא מההיתר‪.‬‬
‫בהיתר הקירות האלה לא מופיעים‪ .‬אני לא מצאתי לזה היתר‬
‫למבנה"‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫כלומר – היחידה אשר מצאה דרכה אל כתב האישום היא‪ ,‬לדברי המאשימה‪,‬‬
‫יחידה שנבנתה ללא היתר‪ .‬יודגש כי ההבחנה לעניינינו נעשית בין יחידה שנבנתה‬
‫ללא היתר לבין יחידה שנבנתה בסטייה מהיתר‪ .‬עוד ייאמר כבר עתה כי משאין‬
‫היתר הרי אין מדובר ביחידה אשר קיבלה בעבר היתר וכעת משתמשים בה‬
‫בסטייה מאותו היתר‪ .‬על משמעות הבחנה זו יובהר בהמשך‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.3.2‬‬
‫גם הזימונים למסירת גירסה‪/‬עדות התייחסו ל'בניה ללא היתר' להבדיל‬
‫מ'סטיה מהיתר'‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ .3.2.1‬אינדיקציה נוספת לנו לכך שאפילו המאשימה התייחסה לעבירה הנטענת כאל‬
‫‪18‬‬
‫עבירת שימוש חורג ב'בנייה ללא היתר'‪ .‬וזו האינדיקציה ‪ -‬בטרם הוגש כתב‬
‫האישום פנתה המאשימה אל הנאשמים בזימון שכותרתו – "הזמנה למסירת‬
‫גרסה‪ /‬עדות"‪ .‬אותה הזמנה ציינה כי עולה חשד לעבירה לפיה כל אחד מהם‬
‫"מבצע עבודה או משתמש במקרקעין ללא היתר"‪ .‬ודוק ‪' -‬משתמש ללא היתר' –‬
‫כך נרשם‪ .‬להבדיל מ'משתמש בסטייה מהיתר'‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪ .3.2.2‬יודגש כי הזימון אשר נשלח אל הנאשמים כולל גם משבצת הניתנת לסימון ואשר‬
‫‪25‬‬
‫בה החלופה של חשד לפיו מקבל הזימון – "מבצע עבודה או משתמש במקרקעין‬
‫בסטייה מהיתר בניה או מתכנית"‪ .‬רוצה לומר ‪ -‬משמילאה המאשימה בטופס‬
‫זימון הנאשמים את החלופה הנוקבת בשימוש במקרקעין "בלא היתר בניה"‪,‬‬
‫עמדה לנגד עיניה האפשרות לבחור בחלופה של שימוש בסטייה מהיתר‪ .‬למרות‬
‫קיומה של חלופה אחרת הרי מתוך שיקול דעת זימנה המאשימה את הנאשמים‬
‫כחשודים בעבירה המתייחסת ל"בניה ללא היתר"‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪6‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫‪.3.3‬‬
‫ומדוע חשובה ההבחנה בין "בניה ללא היתר" לבין "סטיה מהיתר"?‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫ואם יבוא מי שיתמה – מה לנו אם בשימוש ב"בניה ללא היתר" עסקינן או‬
‫בשימוש בבניה "בסטייה מהיתר" – הרי זו כזו עבירה היא? יש לענות לו אחת‪.‬‬
‫אמנם זו כזו עבירה היא – אך כל אחת עבירה שונה‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫לכל אחת מהעבירות יוחד סעיף שונה בחוק התכנון והבניה‪ .‬המואשם בעבירה‬
‫אחת לא יוכל להיות מורשע באחרת‪ ,‬למעט אם ישתמש בית המשפט בחריג‬
‫הנקבע בסעיף ‪ 184‬לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ תשמ"ב ‪ .1982 -‬על כך‬
‫יידון הסעיף הבא‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪.3.4‬‬
‫שני סעיפי העבירה השונים בחוק והסעיף השגוי שנכלל בכתב האישום‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪ .3.4.1‬שתי עבירות שימוש חורג מונה חוק התכנון והבניה‪ .‬האחת נכללת בסעיף ‪) 204‬א(‬
‫‪15‬‬
‫לחוק ועניינה שימוש במקרקעין בלא היתר; השנייה נכללת בסעיף ‪) 204‬ב( לחוק‬
‫ועניינה שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .3.4.2‬משהתברר כי ליחידת הנאשמים אין כלל היתר ומשהתברר שאף המאשימה‬
‫עצמה התייחסה ליחידה ככזו שאין לה היתר – הרי אך ברור הוא כי כתב‬
‫האישום חייב לכלול האשמה בעבירה הנכללת בסעיף החוק המתייחס לשימוש‬
‫במקרקעין בלא היתר‪ .‬ובמילים פשוטות – על כתב האישום היה לייחס לנאשמים‬
‫עבירה על סעיף ‪)204‬א( לחוק‪ .‬אך לא כך הדבר‪ .‬כתב האישום ייחס לנאשמים‬
‫עבירה על סעיף ‪)204‬ב( לחוק‪ .‬עבירה שעניינה שימוש בסטייה מהיתר‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ .3.4.3‬כלל נקוט הוא כי מסגרתו של הדיון המשפטי מוכתבת מלכתחילה על ידי כתב‬
‫‪26‬‬
‫האישום‪ .‬לענין זה נקבע בדנ"פ ‪ 4603/97‬משולם נ' מדינת ישראל‪ ,‬פד"י נא)‪,(3‬‬
‫‪ (196 ,160‬כך‪:‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪7‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫"אין חולק כי המשפט מתנהל בגבולות המסגרת שמתווה כתב‬
‫האישום‪ ,‬וכולו מכוון לבירור האישומים שמייחסת התביעה לנאשם‬
‫בכתב‪-‬האישום"‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫והינה – גבולות כתב האישום אשר הוגש מתייחסות לסעיף ‪)204‬ב( לחוק התכנון‬
‫והבניה ולא לסעיף ‪)204‬א(‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ .3.4.4‬במקרים בהם כתב האישום אינו תואם לעבירות בפועל‪ ,‬עדיין רשאי בית המשפט‬
‫לעשות שימוש בסעיף ‪ 184‬לחוק סדר הדין הפלילי וזאת בכפוף לכך שניתנה‬
‫לנאשמים הזדמנות להתגונן בפני הרשעה בסעיף שונה מזה הנכלל בכתב‬
‫האישום‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫על השימוש בסעיף ‪ 184‬לחוק סדר הדין הפלילי נשפכו נהרות של דיו ואין מקום‬
‫להציף בהם את פסק דין זה‪ .‬אך רק על מנת להציב המסד לקביעה על פי סעיף‬
‫‪ 184‬לחוק סדר הדין הפלילי אפנה אל ע"פ ‪ 9256/04‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬אל‬
‫ע"פ ‪ 5102/03‬מדינת ישראל נ' קליין‪ ,‬אל ע"פ ‪ ,465/06‬דוד אביבי נ' מדינת ישראל‬
‫וכן אל ע"פ ‪ 8168/05‬תמיר פלינק נ' מדינת ישראל שם תואר השימוש בסעיף ‪184‬‬
‫כך‪:‬‬
‫"השתלשלות העניינים כמתואר לעיל – מהווה למעשה‬
‫"תסריט" )תוך אימוץ המונח "המוביל" בתיק זה( קלאסי‪ ,‬של‬
‫עשיית שימוש בסעיף ‪ :184‬בשלב מסוים של הדיון )שמטבע‬
‫הדברים משתנה מתיק לתיק( מתגלה האפשרות כי ההרשעה‬
‫תהיה על סמך עובדות אחרות מאלה שנטענו בכתב האישום או‬
‫בעבירה אחרת מזו שיוחסה לנאשם בכתב האישום"‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫כאן המקום לציין שבע"פ ‪ 8168/05‬הנזכר לעיל נשללה הטענה לפיה סעיף ‪184‬‬
‫לחוק מיוחד רק למקרים בהם לא ידעה המאשימה מלכתחילה את העובדות‬
‫הנכונות ובהם הופתעה המאשימה נוכח עובדות חדשות‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪8‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪ .3.4.5‬לאור ניהול הגנת הנאשמים באופן יסודי ומעמיק‪ ,‬לאור הראיות שהוצגו היטב על‬
‫ידי המאשימה כמו גם על ידי הנאשמים ולאור חקירות העדים – אין ספק‬
‫שניתנה לנאשמים האפשרות להתגונן גם מפני סעיף ‪)204‬א( לחוק התכנון והבניה‬
‫– הגם שלא נכלל בכתב האישום‪ .‬אני קובע כי ניתן לעשות שימוש בסעיף ‪184‬‬
‫לחוק סדר הדין הפלילי ולהמשיך לדון בכתב האישום‪ .‬אך לצד הקביעה לפיה‬
‫ניתן לדון בהמשך כתב האישום קמה ועולה לה קביעה נוספת‪ .‬הקביעה הנוספת‬
‫היא שכתב האישום נושא גיבנת מסוימת בכך שהוגש ללא בדיקה אשר הייתה‬
‫מגלה את הטעות בסעיף החוק שנכלל בו‪ .‬ולא רק בסעיף החוק טעה כתב‬
‫האישום – אלא גם לא נעשתה בדיקה ביחס למתאר היחידה – כפי שאפרט‬
‫בסעיף הבא‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .4‬אין שום התאמה בין שרטוט היחידה בכתב האישום לבין מתארה בפועל‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ .4.1‬כתב האישום כולל‪ ,‬כחלק בלתי נפרד ממנו‪ ,‬תרשים המתיימר להראות שרטוט היחידה‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫אולם התרשים אינו מתאר את יחידת הנאשמים‪ .‬התרשים המופיע בכתב האישום הוא‬
‫מלבן בעוד מתארה של היחידה הוא מצולע בצורת האות "ר"‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ .4.2‬על כך שמתארה של היחידה הוא בצורת האות "ר" ניתן ללמוד ממסמך הנושא את שמה‬
‫‪18‬‬
‫של "עיריית תל אביב"‪ .‬אותו מסמך מתעד מדידה שביצעו נציגי העירייה לצורך חיוב‬
‫בארנונה‪ .‬ואכן אותה מדידה מוכיחה באופן חד משמעי כי היחידה אינה מלבן ומשכך‬
‫השרטוט בכתב האישום – שגוי‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ .4.3‬עדת המאשימה‪ ,‬גב' אלפסי‪ ,‬נשאלה מספר פעמים אודות השרטוט שצורף לכתב האישום‬
‫ומתשובותיה עולה כי כלל לא מדדה את היחידה וכלל לא התעניינה בצורתה של היחידה‪.‬‬
‫השרטוט המתיימר להוות בסיס להרשעת הנאשמים נעשה כאשר עדת המאשימה נטלה‬
‫סקיצה מתיק הבניין )ע"מ ‪ 13‬שורה ‪ 1‬לפרוטוקול מיום ‪ ,(7/5/2014‬לא מדדה‪ ,‬כאמור‪ ,‬את‬
‫מידות היחידה )ע"מ ‪ 13‬שורה ‪ ;(18‬העדה מטעם המאשימה לא זוכרת ואף לא סימנה את‬
‫צורת היחידה )ע"מ ‪ 13‬שורות ‪ 15‬ו – ‪ .(24‬כך הוגש כתב האישום‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪9‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫לפני‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪ .4.4‬שלושה הם הכשלים העיקריים בכתב האישום‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫שלושה הם‪ ,‬אפוא‪ ,‬הכשלים העיקריים בכתב האישום‪:‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪-‬‬
‫הטענה לפיה על פי היתר הבניה נועדה היחידה "לשמש חלל אטום )תקרה מעל‬
‫‪5‬‬
‫קירות סתומים(" התגלתה כטענה לא נכונה ונסתרה לה כבר מדברי עדי המאשימה‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪-‬‬
‫סעיף כתב האישום מתייחס לשימוש חורג בסטייה מהיתר במקום שיירשם סעיף‬
‫‪8‬‬
‫אישום של שימוש חורג בבניה ללא היתר‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪-‬‬
‫ואפילו שרטוט היחידה שצורף לכתב האישום – הוא שגוי בעליל‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫שלושה כשלים מתוך כתב אישום קצר המכיל שבע פסקאות‪ .‬כל אלה מלמדים כי כתב‬
‫האישום הוגש ללא בדיקה ובכך מתאששת טענת הנאשמים בדבר הגשת כתב האישום‬
‫ללא בדיקה וללא התייעצות – טענה אליה אתייחס בסעיף הבא‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪.5‬‬
‫על העדר התייעצות פנימית ועל אי קבלת אישור המחלקה לאכיפת מקרקעין‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .5.1‬הנאשמים עתרו לזיכויים ולביטול כתב האישום בשל הגשתו ללא אישור מראש ובכתב‬
‫‪19‬‬
‫של המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין‪ .‬בטענות אלה התייחסו הנאשמים לנוהל והנחיות‬
‫אשר הועלו על הכתב ביום ‪ – 2/1/2011‬כשנה לאחר הגשת כתב האישום‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ .5.2‬בהתאם להנחיות הנזכרות לעיל הרי במקרים דומים לעניינם של הנאשמים היה צורך‪,‬‬
‫‪23‬‬
‫לטענת הנאשמים‪ ,‬לקבל אישור בכתב מהמחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות‬
‫המדינה‪ .‬אמת היא כי ההנחיות הנזכרות לעיל הועלו על הכתב רק בשנת ‪ 2011‬ולאחר‬
‫הגשת כתב האישום – אך עוד אמת היא כי בתי המשפט התייחסו לנוהל זה אף ביחס‬
‫לכתבי אישום שהוגשו טרם פרסום ההנחיות בכתב‪ .‬לענין זה ניתן להפנות אל תו"ב‬
‫‪ ,15162-02-10‬ועדה מקומית לתכנון ובניה השומרון נגד אביהו גרף וכן אל תו"ב ‪37615-‬‬
‫‪ ,12-10‬מדינת ישראל נגד ירון גלעד ואח'; ואל חע"מ )ר"ג( ‪ ,329-09‬עיריית רמת גן נגד‬
‫אלברט גבאי‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪10‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫לא נעלם מעיני כי כל פסקי הדין הנזכרים לעיל הם של הערכאה הראשונה‪ .‬הם לא פסקי‬
‫דין מחייבים ואפילו לא מנחים‪ ,‬אבל הם קיימים‪ .‬קיימים ומוכיחים שבתי המשפט לא‬
‫פסלו טענות המתייחסות לחובת התייעצות אף אם נטענו ביחס לכתבי אישום שהוגשו‬
‫טרם העלאת ההנחיות על הכתב‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ .5.3‬לו היה כתב האישום נבדק הרי היה מקום להתייחס לכך שמדובר בשימוש חורג‬
‫‪7‬‬
‫המתייחס לבניה בשטח של כ – ‪ 31‬מ"ר בלבד‪ ,‬היה מקום להתייחס לטענה לפיה הבניה‬
‫מתאימה לתכנית בנין העיר‪ ,‬עוד היה מקום להתייחס לעובדה שהבניה היא בת למעלה‬
‫מארבעה עשורים ובעלי הזכויות בה הם הרוכש המקורי ויורשי רוכש נוסף‪ ,‬בנוסף היה‬
‫מקום להתייחס לנסיבות העבירה הנטענת ולפגיעה שבקיומה‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .5.4‬בעניינינו נראה כי כתב האישום כלל לא נבדק ואפשר שכלל לא הייתה התייעצות לגביו‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫הכשלים הבולטים בכתב האישום המרוכזים בסעיף ‪ 4.4‬לעיל מלמדים שזה הוגש ללא‬
‫בדיקה ראויה‪ .‬לו היה מאן דהוא בודק את כתב האישום ועובדותיו מלכתחילה ואולי אף‬
‫מתייעץ ומקבל אישור ‪ -‬אפשר ולא היו ארבעה חשודים הופכים לארבעה נאשמים‬
‫הממתינים שנים לזיכויים‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .5.5‬העדר קבלת האישור מלכתחילה אינה מביאה מיניה וביה לביטול כתב האישום בדיעבד‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫עם זאת יש בכך נדבך נוסף המצטרף לפגמים אחרים אשר חלקם הובאו לעיל וחלקם עוד‬
‫יפורטו להלן‪ .‬בטרם המשך ייאמר כי להרחבה לעניין הערך המצרפי של הכשל באי קבלת‬
‫אישור מראש יחד עם פגמים נוספים ניתן להפנות אף אל חע"מ )ר"ג( ‪ ,329-09‬עיריית‬
‫רמת גן נגד אלברט גבאי וכן אל תו"ב ‪ ,6063/11 ,7146/11‬מדינת ישראל נגד רות רוזן‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ .6‬על הרישום בלשכת רשם המקרקעין‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪ .6.1‬היחידה המופיעה בכתב האישום נרשמה בלשכת רשם המקרקעין כיחידה בבית משותף‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫הבית המשותף נרשם עוד בשנת ‪ ,1970‬וצו הרישום שלו כולל "דירה )משרד( בת חדר ‪– "1‬‬
‫הוא המשרד שמצא דרכו אל כתב האישום‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪11‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪ .6.2‬נכון כי הרישום בספרי המקרקעין אין בו כדי ללמד על המצב התכנוני‪ .‬ודאי כך הוא‬
‫הדבר ברישום שנערך בשנת ‪ .1970‬לענין זה ניתן להפנות אל עא ‪ 11965/05‬עזבון המנוח‬
‫מרדכי קליין נ' דוד שרון‪ ,‬פרופסור‪ ,‬שם התייחס בית המשפט לקונקלוסיביות הרישום‬
‫בספרי רשם המקרקעין וקבע כי זו אינה יוצרת זכות שאינה קיימת‪ .‬ולעניינינו – רישומה‬
‫של יחידה כמשרד – אינה יוצרת היתר לאותה יחידה לשמש כמשרד‪ .‬הרישום בספרי‬
‫המקרקעין אינו גובר על דיני התכנון והבניה והאמור בו אינו ממציא בדיעבד היתרי בניה‬
‫ואישורי שימוש שלא הוצאו על ידי רשויות התכנון והבניה‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫לענין זה ניתן להפנות להילכת מרדכי קליין הנזכרת לעיל‪ ,‬שם נקבע כך‪:‬‬
‫" עקרון הקונקלוסיביות של המירשם אינו מאפשר התגברות‬
‫על הכשלים הנדונים ‪ .‬אין בכוחו של העקרון האמור להצמיח‬
‫זכות שאינה מוכרת בדין"‬
‫וכך גם במקרה שלפנינו‪ .‬העובדה שהיחידה רשומה בלשכת רשם המקרקעין לא הופכת‬
‫אותה ליחידה בעלת היתר‪ .‬רק היתר הבניה הוא זה הקובע ולא רישום כזה או אחר‬
‫שבוצע בספרי רשם המקרקעין‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .6.3‬גם העובדה שהבית נרשם כבית משותף תוך שהיחידה כלולה בתשריט ובצו שנרשם‬
‫‪19‬‬
‫בלשכת רשם המקרקעין אינה שקולה להיתר בניה‪ .‬לענין זה ניתן להפנות אל ע"א ‪402/80‬‬
‫"אתגר" בע"מ נ' מ‪.‬ב‪.‬א‪ .‬החזקות בע"מ‪ ,‬שם נקבע כך‪:‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫"תקנה ‪ 50‬לתקנות המקרקעין )ניהול ורישום(‪ ,‬תש"ל‪ ,1969-‬קובעת‪,‬‬
‫כי בקשת הרישום בפנקס הבתים המשותפים תלווה בתשריט של‬
‫הבית‪ ,‬שאושר על‪-‬ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה או בתשריט‬
‫אחר‪ ,‬הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו להנחת דעתו של המפקח‪.‬‬
‫משמע‪ ,‬כי אין חובה להביא לפני המפקח תוכנית‪ ,‬שאושרה על‪-‬ידי‬
‫הוועדה המקומית דווקא‪ ,‬וממילא מנתקות אפוא התקנות‪ ,‬מבחינה‬
‫משפטית ומעשית גם יחד‪ ,‬את הקשר האפשרי בין חוקיותם של הליכי‬
‫התכנון לבין קיומם של הליכי הרישום בפנקס הבתים המשותפים"‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪12‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫ובהמשך נקבע‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫"מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור נוסחה של תקנה ‪ 51‬לתקנות‬
‫הנ"ל‪ ,‬לפיה חייב המפקח לתת צו רישום בפנקס הבתים המשותפים‪,‬‬
‫אם נתמלאו התנאים‪ ,‬הקבועים בסעיף ‪ 143‬לחוק המקרקעין‪ ,‬ואם‬
‫הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים‪ ,‬כאמור בסעיף ‪142‬‬
‫לאותו חוק‪ .‬שתי הוראות חוק אלו גם כן אינן יוצרות זיקה כלשהי לדיני‬
‫‪7‬‬
‫התכנון והבנייה"‬
‫‪8‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪9‬‬
‫לתוספת והרחבה לנושא זה אפנה לספרו של פרופסור מיגל דויטש‪ ,‬קניין‪ ,‬כרך ד' מע"מ‬
‫‪ 243‬ואילך‪ ,‬וכן ע"א ‪ ,443/88‬אלרם נגד פדן‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .6.4‬אכן לו היו הנאשמים מבקשת לבסס הגנתם על הרישום בלשכת רשם המקרקעין לא היה‬
‫הדבר עומד לצידם‪ .‬אולם עדיין הרישום מצמיח בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה‬
‫קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל שיהוי המאשימה‪ ,‬ועל כך יורחב עוד להלן‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ .7‬על חיובי הארנונה הנפרדים ליחידה ועל הסיווג כמשרד‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪ .7.1‬אין חולק על כך שהיחידה נישומה במשך השנים כמשרד ושילמו בגינה במשך עשרות‬
‫‪20‬‬
‫שנים ארנונה כדין‪ .‬עם זאת – גם החיוב בארנונה אינו מקים יש מאין היתר בניה‪ .‬תשלום‬
‫הארנונה משמעו אך ורק פיסקאלי ועניינו תשלום מיסים עירוניים‪ .‬אין בינו לבין דיני‬
‫התכנון והבניה דבר‪ .‬הרחבה לכך ניתן לראות בע"פ )מחוזי תל אביב( ‪ ,304/97‬קינדרמן נ'‬
‫מדינת ישראל‪ ,‬וכן ע"פ )מחוזי חיפה( ‪ ,2079/02‬חלבי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה‬
‫רכס הכרמל‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪ .7.2‬ושוב ייאמר כי לו היו הנאשמים מבקשים לבסס הגנתם על חיובי הארנונה לא היה הדבר‬
‫‪27‬‬
‫עומד לזכותם‪ .‬אולם עדיין‪ ,‬כאמור‪ ,‬הדבר מצמיח בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה‬
‫קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל שיהוי המאשימה‪ ,‬ועל כך יורחב עוד להלן‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪13‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ .8‬על ביקורת במקום ועל מסירת אישור עיריה והיטל השבחה לצורך רישום בספרי המקרקעין‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ .8.1‬בשנת ‪ 2004‬ערכו נציגי עיריית תל אביב מדידה במקום‪ .‬המדידה נערכה לצרכי ארנונה‬
‫והופק תרשים מבנה ובו מידות היחידה‪ .‬גם אם נקבל הטענה לפיה המדידה נועדה אך‬
‫ורק על מנת לבדוק ולעדכן חיובי ארנונה – הרי עדיין לא ניתן להתעלם מכך שהמודדים‬
‫נשלחו אל נכס שבהתאם לתיק הבניין כביכול אינו קיים‪ .‬אכן אין תפקידם של המודדים‬
‫לבדוק ייעודו של נכס אם משרד הוא או דירה או כל ייעוד אחר‪ .‬אך בכל זאת משהגיעו‬
‫למדוד נכס שאינו קיים כלל‪ ,‬הדבר מעורר שאלות‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫הכלל שהובא לעיל לפיו חיובי ארנונה כשלעצמם לא יוצרים להם היתר בניה‪ ,‬נכון גם‬
‫לכאן‪ .‬הביקורת במקום לא הביאה להכשרתו‪ .‬עם זאת לא מופרך יהיה לומר שביקורת‬
‫במקום שלכאורה אינו קיים חייבת הייתה להדליק נורת אזהרה אצל אנשי עיריית תל‬
‫אביב כבר לפני שנים‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ .8.2‬זאת ועוד‪ .‬בשנת ‪ 2006‬התלונן שכן כלשהו בבנין על הצבת מחסן‪ ,‬כדבריו‪ ,‬על ידי‬
‫‪16‬‬
‫הנאשמים‪ .‬אגף הרישוי ופיקוח על הבניה של עיריית תל אביב יפו השיבה לאותו מתלונן‬
‫כי "ניתן לטפל בהליך אזרחי אצל המפקח על רישום מקרקעין"‪ .‬כך לגבי נכס שבהתאם‬
‫לרישומי אותו אגף כלל אינו קיים‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ .8.3‬ואם לא די בכך – הרי בשנת ‪ 2001‬הפיקה עיריית תל אביב אישור המופנה לרשם‬
‫‪21‬‬
‫המקרקעין המאשר כי "כל החובות המגיעים לעירייה בגין הנכס" שולמו במלואם‪ .‬ואותו‬
‫אישור אף התייחס להיטל השבחה וציין כי עסקת העברת הזכויות הנכללת בו "לא‬
‫מהווה שימוש"‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ .8.4‬נכון הוא שאישור העירייה לרשם המקרקעין לא מהווה היתר בהתאם לחוק התכנון‬
‫והבניה‪ .‬לא אישורי העירייה לרשם המקרקעין ייצרו היתרי בניה או היתר לשימוש‪ .‬כך‬
‫גם לא ביקורות כאלה ואחרות ייצרו היתר‪ .‬אך הנאשמים בהחלט יכולים לטעון כי אלה‬
‫מצמיחים בנסיבות המיוחדות של כתב אישום זה קו הגנה המתבסס על הסתמכות ועל‬
‫שיהוי המאשימה‪ ,‬ועל כך יורחב עוד להלן‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪14‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪ .9‬על הפעולות שבוצעו טרם הרכישה ועל הנזק הראייתי בשל השיהוי בהגשת כתב האישום‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ .9.1‬הנאשם ‪ 2‬הוא היחיד אשר נכח בעת רכישת הזכויות ביחידה‪ .‬לדבריו הזכויות נרכשו‬
‫‪3‬‬
‫בטרם הושלמה בניית הבניין וממילא בניית היחידה‪ .‬אין כל אסמכתא לדברים אלה‪ ,‬אך‬
‫בהחלט קיים נסח רשם מקרקעין המלמד כי הנאשם ‪ 2‬נרשם בלשכת רשם המקרקעין‬
‫בהתאם לשטר משנת ‪ .1974‬כלומר ‪ -‬כך או כך‪ ,‬לפחות כארבעים שנה הנאשם ‪ 2‬הוא‬
‫מבעלי היחידה‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ .9.2‬על הבדיקות שנערכו ביחס ליחידה הסביר הנאשם ‪ 2‬והבהיר כי אלה נעשו על ידי שותפו‬
‫המנוח‪ ,‬אביהם של הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ .3‬הנאשם ‪ 2‬הסביר כי שותפו היה בן למשפחת‬
‫קבלנים‪ ,‬היה מקורב לעסקי נדל"ן והוא זה אשר היה הרוח החיה ברכישה‪ .‬הוא זה אשר‬
‫הגיע עם הרעיון לרכישת הנכס‪ ,‬הוא היה "הגורם המוביל שטיפל בכל העניין"‪ .‬אותו‬
‫שותף מנוח‪ ,‬אביהם של הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ ,3‬שימש כעו"ד עד אשר נהרג בתאונת מטוס‬
‫בשנת ‪ .1992‬כך מסר הנאשם ‪.2‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫עוד הבהיר הנאשם ‪ 2‬כי הרכישה נעשתה ישירות מהקבלן‪ ,‬על סמך שרטוטים ובמשך ‪40‬‬
‫שנה לא התעוררה כל בעיה ולכן נדהם משנטען כי השימוש במקום הוא ללא היתר‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .9.3‬הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬הינם ילדיו הבוגרים של השותף המנוח‪ .‬הם לא רכשו הנכס בתמורה‬
‫מצד שלישי ולמעשה הם נכנסו בסופו של יום לנעליו של אביהם‪ .‬להשלמת התמונה‬
‫ייאמר כי לדברי הנאשם ‪ 3‬לאחר מותו של האב עבר חלק מהנכס אל הסב והסבתא‪,‬‬
‫ואלה העבירו חלק זה אל הנאשמים ‪ 1‬ו ‪ 3-‬בשנת ‪ .2001‬כך או כך אין חולק על כך‬
‫שהנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬מעולם לא נזקקו לערוך בדיקה של זכויות הנכס כבדיקה אותה עורך‬
‫קונה מצד שלישי‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ .9.4‬הנאשם ‪ 4‬הוא שוכר בנכס כבר משנת ‪ .2003‬לדבריו הגיע אל הנכס לאחר שבמקום היה‬
‫משרד אותו הכיר ואשר ישב במקום כבר משנת ‪.1978‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ .9.5‬מכל האמור לעיל עולה גירסה ברורה‪ .‬אביהם המנוח של הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ ,3‬אשר אף‬
‫‪29‬‬
‫שימש כעו"ד‪ ,‬היה שותפו של הנאשם ‪ 2‬ויחד עימו רכש את הנכס כאשר הוא )השותף‬
‫‪30‬‬
‫‪15‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫המנוח( בודק ומטפל בכל הקשור לנכס‪ .‬אותו שותף מנוח אף היה אמון על הסכם‬
‫הרכישה ועל מסמכי הנכס ואלה אבדו להם בשלב כלשהו‪ ,‬אולי לאחר שנהרג עת החליטו‬
‫לפנות את משרד עורכי הדין שניהל‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ .9.6‬על שיהוי ועל נזק ראייתי‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪.9.6.1‬‬
‫עשרות השנים שחלפו והשיהוי הניכר בהגשת כתב האישום גרמו‬
‫‪7‬‬
‫לנאשמים לנזק ראייתי המונע מהם להגן על עצמם ולהוכיח גירסתם‪.‬‬
‫נזק זה לא צריך לרבוץ לפתחם של הנאשמים‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪.9.6.2‬‬
‫לולא הוגש כתב האישום בשיהוי של עשרות שנים הרי אפשר והשותף‬
‫‪11‬‬
‫המנוח‪ ,‬אביהם עורך הדין של הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬היה עדיין בין החיים‪ .‬לו‬
‫כך היה הדבר אפשר והיה מצהיר כי אכן ביצע הבדיקות‪ ,‬אפשר והיה‬
‫שופך אור על נסיבות רכישת היחידה ואפשר ואף היו בידיו מסמכים‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪.9.6.3‬‬
‫זאת ועוד‪ .‬לולא הוגש כתב האישום בשיהוי כה רב – הרי ניתן היה עדיין‬
‫לאתר את הקבלן אשר מכר את היחידה לפני למעלה מארבעים שנה‬
‫ולקבל ממנו פרטים אודותה‪.‬‬
‫‪.9.6.4‬‬
‫ובמיוחד – לו היה מוגש כתב האישום לפני עשרות שנים ניתן היה לברר‬
‫‪20‬‬
‫העובדה התמוהה עליה הצביעו הנאשמים ואף הביאו מסמכים ‪ -‬לפיה‬
‫הקבלן אשר בנה היחידה שילם היטלי השבחה בעוד לא ניתן היתר‪ .‬והרי‬
‫היטלי השבחה הם סכום ניכר אותם משלמים ברגיל ערב קבלת היתר‪.‬‬
‫תמוה הוא כי הקבלן‪ ,‬כאיש מקצוע‪ ,‬שילם היטלי השבחה לשווא‪ .‬ואולי‬
‫קיים היתר כלשהו? ואולי קיימת הבטחה שניתן לממש? ומה אירע שם‬
‫לפני למעלה מארבעה עשורים?‬
‫‪21‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪.9.6.5‬‬
‫ולו היה מוגש כתב האישום במועד אפשר והיה ניתן לברר כיצד תלונות‬
‫בודדות ביחס ליחידה שהוגשו בשנים ‪ 1971 – 1969‬נותרו ללא טיפול‬
‫המשך‪ .‬האם יש קשר בין הפסקת הטיפול‪ ,‬לבין תשלום היטלי ההשבחה‬
‫ולבין העובדה שבמשך עשרות שנים לא התעוררה כל בעיה תכנונית? כל‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪16‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫אלה הן שאלות שהתשובות להן נעלמו‪ ,‬ככל הנראה לעד‪ .‬השיהוי בהגשת‬
‫כתב האישום מנע מהנאשמים לטפל בטענות המאשימה בזמן אמת‬
‫ולהתגונן בפני טענות אלה‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪.9.6.6‬‬
‫ועוד ייאמר כי לו היה מוגש כתב האישום ללא שיהוי בן עשרות שנים ולו‬
‫אכן היה מציג השותף שנהרג הבדיקות המשפטיות שנערכו ובדיקות‬
‫אחרות‪ ,‬הרי אפשר והיה בהם כדי להוות הגנה מפני אישום פלילי‪ .‬כאן‬
‫המקום לציין כי הפניה לבעלי מקצוע עשויה להוות‪ ,‬במקרים מסויימים‪,‬‬
‫הגנה מפני אישום פלילי‪ .‬להרחבה לענין זה ניתן לפנות אל ע"פ ‪,845/02‬‬
‫מדינת ישראל נ' תנובה ואח' וכן ע"פ ‪ 5672/05‬טגר בע"מ נ' מדינת‬
‫ישראל‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪.9.6.7‬‬
‫להרחבה ביחס לנזק הראייתי ניתן להפנות לע"א ‪ ,2919/07‬מדינת‬
‫‪13‬‬
‫ישראל ‪ -‬הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא‪-‬ליפל שם נקבע כך‪:‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪..".‬ברגיל‪ ,‬חלוף הזמן מקשה על הנתבע בהגנתו‪ .‬ראיות‬
‫שיכול היה הנתבע להשיג – אם ראיות חפציות כמו‬
‫מסמכים ואם ראיות בעדויות – אבדו וכבר אינם‬
‫בהישג ידו"‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫כאן יש לשאול האם דוקטרינת הנזק הראייתי חלה גם במשפט הפלילי?‬
‫התשובה לשאלה זו היא חיובית‪ .‬אמנם בדרך כלל ממילא נטל הראיה‬
‫הוא על המאשימה ולא על הנאשמים ואולם הפסיקה הכירה במקרים‬
‫בהם מחדלי המאשימה גורמים לנזק ראייתי לנאשמים‪ .‬כך נקבע ביחס‬
‫למחדלי חקירה של מאשימה אשר לא הביאה ראיות התומכות דווקא‬
‫בהגנת הנאשמים‪ .‬ואם במחדלי חקירה נקבע שיש משום "נזק ראייתי"‬
‫הרי בודאי במחדל של שיהוי בן עשרות שנים יש להכיר ב"נזק הראייתי"‬
‫שנגרם‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫על הנזק הראייתי בפלילים ניתן להפנות אל עפ ‪ ,5386/05‬בילל אלחורטי נ' מדינת‬
‫ישראל שם נקבע כך‪:‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪17‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫"בדומה לרציונל של הכלל בדבר הנזק הראייתי‬
‫במשפט האזרחי‪ ,‬כיוון שמחדלי התביעה הזיקו‬
‫לנאשם‪ ,‬התביעה היא שצריכה לשאת במחיר‬
‫הראייתי; משמע שבית המשפט יניח‪ ,‬כי אילו‬
‫התבצעה פעולת החקירה במלואה‪ ,‬הייתה מביאה‬
‫לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם"‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫להרחבה בנושא זה אפנה אף אל ר' שפירא‪" ,‬מחדלים בחקירת משטרה‬
‫והשלכותיהם על ההליך הפלילי" ‪ -‬חלק א הסניגור ‪) 97‬אפריל ‪– 5 (2005‬‬
‫ולאסמכתאות המובאות שם‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .10‬הגנה בשל "טעות בהבנת הדברים"‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.10.1‬‬
‫מכל האמור לעיל יש לקבוע כי לכל הפחות עד לתחילת פרשת כתב האישום סברו‬
‫‪15‬‬
‫הנאשמים כי אין כל פגם במעשיהם‪ .‬במשך עשרות שנים שכנה היחידה כשהיא‬
‫רשומה בלשכת רשם המקרקעין‪ ,‬משלמת ארנונה כדין ומקבלת אישורי עירייה‪.‬‬
‫כל אלה יכולים להביא אדם לכדי טעות לפיה היחידה היא בעלת היתר‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪.10.2‬‬
‫טעותם של הנאשמים היא טעות כנה‪ .‬טעות הנכנסת לגדר סעיף ‪34‬יח לחוק‬
‫‪20‬‬
‫העונשין‪ ,‬תשל"ז – ‪ ,1977‬הקובע כך‪" :‬העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו‬
‫קיים‪ ,‬לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב‬
‫לאמיתו כפי שדימה אותו"‪ .‬על מנת לחסות תחת הגנת סעיף ‪34‬יח‪ ,‬די בטעות‬
‫כנה‪ .‬אין צורך בכך שאף תהיה סבירה ואין צורך בהוכחת נקיטת פעולות נאותות ‪,‬‬
‫כמצוות סעיף ‪) 208‬ב()‪ (2‬לחוק התכנון והבניה‪ .‬טעות כנה‪ ,‬כך ניתן לקבוע‪ ,‬אכן‬
‫הייתה בעניינינו‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪.10.3‬‬
‫על השימוש ב"טעות במצב הדברים" כהגנה בעבירות תכנון ובניה עמד בית‬
‫המשפט לראשונה בע"פ ‪ ,389/91‬מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ואח'‪ .‬במקרה‬
‫זה ניתנה דעת הרוב‪ ,‬של כב' השופטים בך וברק )כתוארו אז( אשר אימצו את‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪18‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫סעיף ‪34‬יח לחוק העונשין כהגנה מפני עבירות תכנון ובניה‪ .‬סעיף ‪34‬יח הגיע רק‬
‫אז בתיקון חדש אל חיקו של חוק העונשין‪ ,‬ובית המשפט העליון קבע כך‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫"הערת השוליים של סעיף זה ]‪ 34‬יח לחוק העונשין[ היא "טעות‬
‫במצב דברים"‪ .‬לשיטתי ניתן למעשה להחיל אף סעיף זה על‬
‫המקרה שלפנינו‪ ,‬כאשר הגיעו שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי‬
‫למסקנה כי המשיב האמין בכנות כי ניתן לו היתר כדין להפעלת‬
‫הנגרייה במבנים שבבעלותו‪.‬‬
‫יצוין‪ ,‬כי כדי להיבנות מהגנה זו אין הסניגוריה צריכה מעתה‬
‫להראות שהטעות הכנה הייתה אף סבירה‪ .‬הסבירות הינה מעכשיו‬
‫רק אחד הסממנים‪ ,‬אשר בעזרתו יוכל בית המשפט לקבוע אם אכן‬
‫המדובר בטעות כנה" )סעיף ‪ 14‬לפסק הדין ‪ -‬ההדגשות לא במקור(‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫ההגנה מכח טעות במצב הדברים הופיעה אף מאוחר יותר בפסיקה‪ .‬אפנה רק אל‬
‫עפ"א )מרכז( ‪ ,16110-01-11‬חאן האביב אירועים בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל‪,‬‬
‫שם בית המשפט דן הן בהגנת "טעות בדברים" והן בהגנת סעיף ‪)208‬ב( לחוק‬
‫התכנון והבניה‪ .‬באותו מקרה מצא בית המשפט כי הנאשמים שם נהנים מהגנת‬
‫טעות בדברים‪ ,‬ולאחר מכן המשיך ובחן האם קיימת אף הגנה נוספת מכח סעיף‬
‫‪)208‬ב()‪ (1‬לחוק התכנון והבניה‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪.10.4‬‬
‫לאור קיומה של הטעות הכנה‪ ,‬ובהתאם להילכת ויסמרק כפי שאף אומצה בין‬
‫היתר בפרשת "חאן האביב אירועים בע"מ" הנזכר לעיל ‪ -‬הרי קמה לנאשמים‬
‫הגנת סעיף ‪34‬יח לחוק העונשין‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫ומה על המשך השימוש ביחידה‪ ,‬אף לאחר שנמסר לנאשמים כי אין היתר ליחידה? על כך‬
‫בסעיף ‪ 12‬להלן‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪19‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪ .11‬הסתמכות והגנת סעיף ‪)208‬ב( לחוק התכנון והבניה‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫במסגרת הגנה בשל טעות די לנו באמור בסעיף ‪ 10‬לעיל‪ .‬למעלה מן הנדרש אתייחס להגנה‬
‫נוספת הנובעת מהוראות חוק התכנון והבניה‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪.11.1‬‬
‫בנוסף לסעיף ‪34‬יח לחוק העונשין קיים אף סעיף ‪)208‬ב( לחוק התכנון והבניה‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫סעיף ‪)208‬ב( לחוק קובע מבחן מצטבר למבקש לקבל הגנה מכוחו‪ .‬בהתאם‬
‫למבחן זה – הגנת הסעיף תינתן למי שהעבירה נעשתה ללא ידיעתו ובלבד ונקט‬
‫בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪.11.2‬‬
‫בהתאם לדרישת סעיף ‪)208‬ב()‪ (1‬לחוק על הנאשמים להוכיח כי 'העבירה נעשתה‬
‫‪11‬‬
‫ללא ידיעתם'‪ .‬משקבעתי כי הנאשמים נכנסים לגדר סעיף ‪34‬יח לחוק העונשין‪,‬‬
‫הרי ממילא מתקיימת לנאשמים הדרישה לפיה 'העבירה נעשתה ללא ידיעתם'‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.11.3‬‬
‫בהתאם לדרישת סעיף ‪)208‬ב()‪ (2‬לחוק על הנאשמים היה לנקוט בכל האמצעים‬
‫הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות‪ .‬האם נקטו? על מנת להשיב יש להפריד‬
‫בין הנאשמים‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫הנאשם ‪ 2‬העיד‪ ,‬ועדותו אמינה וקוהרנטית הייתה‪ ,‬כי אביהם המנוח של‬
‫הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬טיפל בנכס‪ ,‬היה בקשר עם הקבלן ואף שימש כעו"ד‪ .‬על כך‬
‫שהנאשם ‪ 2‬אינו יכול להציג גירסה מוצקה מזו נדון כבר ארוכות במסגרת הנזק‬
‫הראייתי שיצר השיהוי בהגשת כתב האישום‪ .‬בודאי שאין לראות בנזק ראייתי‬
‫זה כדבר הגורע מיכולת ההגנה של הנאשם ‪.2‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫הנאשמים ‪ 1‬ו – ‪ 3‬אשר נכנסו לנעלי אביהם המנוח‪ .‬נאשמים אלה לא רכשו נכס‬
‫מצד שלישי ולא היו בשום שלב במצב בו עליהם לבדוק מצבו התכנוני של נכס‬
‫חדש אליו הם נכנסים‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫הנאשם ‪ 4‬נכנס למשרד אשר נוהל ככזה במשך כ – ‪ 25‬שנים טרם הגיע הוא‬
‫למקום‪ .‬נאשם ‪ 4‬הסתמך על מצג זה ועל מצגי הנאשמים אשר השכירו לו הנכס‪,‬‬
‫ואשר אף הם‪ ,‬כאמור‪ ,‬טעו לחשוב כי אין כל בעיה עם ההיתר לנכס‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪20‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫‪.11.4‬‬
‫דרישת ה"אמצעים הנאותים" הינה נגזרת של מצב הדברים והנסיבות של כל‬
‫אדם המבקש להיעזר בהגנת סעיף ‪)208‬ב(‪ .‬אין דין אדם הרוכש נכס חדש‪ ,‬כדין‬
‫אדם המקבל אותו נכס בירושה‪ ,‬או אגב גירושין‪.‬‬
‫‪.11.5‬‬
‫בנסיבות העניין כפי שהורחבו בפסק דיני – אין ספק שהנאשמים נקטו באמצעים‬
‫‪6‬‬
‫נאותים להימנע מעבירה ומשכך הם נהנים אף מהגנת סעיף ‪)208‬ב( לחוק וזאת‬
‫בנוסף להגנת סעיף ‪34‬יח לחוק העונשין‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫ושוב יישאל ‪ -‬מה על המשך השימוש ביחידה‪ ,‬אף לאחר שנמסר לנאשמים כי אין היתר‬
‫ליחידה? על כך בסעיף הבא‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .12‬על הסתמכות ועל שיהוי‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.12.1‬‬
‫הורחב כבר לעיל על כך שכתב האישום הגיע לאחר עשרות שנים )!!( ממועד‬
‫הרכישה ולאחר עשרות שנים של מצגים מצד עיריית תל אביב‪ .‬אך מה משמעות‬
‫הדבר? האם השיהוי מרפא את העבירות המופיעות בכתב האישום?‬
‫‪.12.2‬‬
‫הכלל הוא כי התרשלות רשות והימנעות מפעולה במועד אינה מאפשרת לאותה‬
‫רשות להשתחרר מחובתה באכיפת החוק‪ ,‬וראה רע"פ ‪ ,1520/01‬שוויצר נ' יו"ר‬
‫הוועדה המקומית לתכנון ובניה‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫אך גם בעת הפעלת כלל זה יש לבחון את האינטרס הציבורי שבאכיפה אל מול‬
‫עניינם של הנאשמים‪ .‬מבחן זה יבדוק האם ראוי לאכוף את החוק תוך הרשעת‬
‫נאשמים למרות השיהוי ולמרות פעולות עיריית תל אביב והמאשימה‪ .‬פעולות‬
‫אשר יצרו מצג לפיו הם משלימים עם קיומה של היחידה‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪21‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫‪.12.3‬‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫לצד פעולות שונות של הרשות אשר אפשר לראותם מצגים‪ ,‬בולטת לה אוזלת‬
‫ידה‪ .‬בענין דומה ‪ -‬עפ"א )מחוזי תל אביב( ‪ ,33234-01-10‬עיריית תל אביב‪-‬יפו נ'‬
‫חרותי קבע בית המשפט כי להביא לזיכוי הנאשמים‪ ,‬וכלשונו‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫"אף על פי שאין מדובר בהתנהגות נפסדת‪ ,‬בלתי נסבלת או‬
‫שערורייתית של הרשות‪ ,‬עדיין‪ ,‬בשל הצטברותן של‬
‫הנסיבות האופפות אותו ולאור ייחודן‪ ,‬לא ניתן לשלול את‬
‫אפשרות הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות המשפטית‪.‬‬
‫כוונתי‪ ,‬לשורת הנתונים אותן מונה בית משפט קמא‬
‫בהכרעת הדין כמקימים את ההגנה"‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫כלומר – שורת נסיבות ונתונים עשויה להקים הגנה לנאשמים באשר הם‪ .‬ומה‬
‫הם הנתונים הנכללים בפרשת חרותי הנזכרת לעיל? על כך נקבע בפסק הדין‬
‫כדלקמן‪:‬‬
‫"‪...‬הרישומים במסמכים הרשמיים השונים – ארנונה‪,‬‬
‫מקרקעין ואחרים‪ ,‬שבניסוח כזה או אחר תיארו את‬
‫היחידה כדירה‪ ,‬ועליהם נסמכו המשיבים כמצגים‬
‫אותנטיים ומחייבים"‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫ולא די ברישום בלשכת רשם המקרקעין ובתשלום הארנונה‪ ,‬בדיוק כמו‬
‫בעניינינו‪ .‬בפרשת חרותי מובאת גם התנהלות המאשימה‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"‪ ...‬אוזלת ידה‪ ,‬או שתיקתה הרועמת של הרשות‪ ,‬אשר‬
‫שקטה על שמריה למעלה מחמישה עשורים‪ ,‬ישבה באפס‬
‫מעשה‪ ,‬לא העירה דבר לגבי השימוש החורג ‪ -‬לא‬
‫למשיבים ולא לקודמיהם‪ ,‬ומעולם לא טרחה להתריע או‬
‫להזהיר בדבר אי חוקיות השימוש‪ .‬כל זאת‪ ,‬למרות שהיתר‬
‫הבנייה היה קיים בתיק הבניין שנמצא בחזקתה‬
‫ובמשמורתה של העירייה‪ .‬ומתבקשת השאלה‪ ,‬אם האמור‬
‫בהיתר הבנייה הנפרד והמאוחר להיתר הבניין‪ ,‬נעלם‬
‫מעיניה המפקחות של הרשות‪ ,‬כיצד יידרשו לכך‬
‫המשיבים?"‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪22‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫‪1‬‬
‫ומעבר לשתיקתה הרועמת של הרשות מוסיף בית המשפט בפרשת חרותי ומציין‪:‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫"זאת מעבר לעובדה‪ ,‬שלא הופרכה‪ ,‬ולפיה‪ ,‬קודם לרכישת‬
‫הנכס התייעצו המשיבים עם עו"ד שבדק את הדברים‬
‫מטעמם ואישר את המצג שיצרו מסמכי הרשויות ועל כן‬
‫הימנעות הרשות מהפעלת סמכותה שנים על גבי שנים‬
‫פועלת לחובתה‪ .‬ושלישית‪ ,‬השהוי הממושך והבלתי סביר‬
‫של הרשות באכיפת החוק"‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫וכל אלה הביאו בפרשת חרותי לזיכוי‪ ,‬וכלשון בית המשפט שם‪:‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫"במצב דברים זה‪ ,‬המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא‪,‬‬
‫ולפיה‪ ,‬שילוב כל האלה יוצר תחושה של פגיעה בתחושת‬
‫הצדק וההגינות‪ ,‬ובנסיבות נדירות ויוצאות דופן אלה יש‬
‫הצדקה ליישם את ההגנה מן הצדק על המקרה הנדון ‪-‬‬
‫היא מסקנה הגיונית ומתבקשת"‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫וכך הדבר אף בעניינינו‪ .‬הפניה אל הנאשמים לאחר ארבע עשורים )!!( הרישום בלשכת רשם‬
‫המקרקעין‪ ,‬תשלומי הארנונה‪ ,‬והעובדה שהטענה היא כה דרסטית לפיה היחידה שהיא חלק‬
‫מבית משותף בנויה כולה ללא היתר – כל אלה אינם מניחים את הדעת‪ .‬כל אלה‪ ,‬כשהם‬
‫מוצגים באיחור של עשרות שנים אף אינם מותירים שום אפשרות לפנות אל הקבלן אשר מכר‬
‫ביחידה או אל השותף לרכישת הנכס אשר נהרג לפני למעלה מ – ‪ 22‬שנים‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫עוד אוסיף ואפנה אל תו"ב ‪ ,11119/10‬מדינת ישראל נגד איילת וויש שם בסופו של יום לא‬
‫קיבל בית המשפט עובדתית את מלוא טענות הנאשמת‪ ,‬ואולם כאשר התייחס לטענה‬
‫נקודתית שעניינה יחידה העומדת על תילה ‪ 40‬שנה‪ ,‬קבע כך‪:‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫"פרק הזמן הממושך עד מאד‪ ,‬שבו ניצבת הפרתו של הדין על מכונהמטֵ ה‪,‬‬
‫לכאורה‪ ,‬את הכף במאזן הנוחות לכיוונה של הנאשמת‪ .‬קרוב לארבעים שנים‬
‫קיימת דירה על הגג‪ .‬עצם קיומה‪ ,‬אפילו מנוגד הוא להיתר‪ ,‬הפך עובדה‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪23‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫לפני‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫מוגמרת‪ .‬כך באשר לכולי עלמא‪ ,‬כך באשר לנאשמת אשר רכשה אותה כשני‬
‫עשורים לאחר שהוקמה‪ .‬במהלכו של פרק זמן זה יכֹלה עיריית תל אביב‪-‬יפו‬
‫לנקוט פעולות אכיפה‪ .‬עמדה לה שהות ארוכה לאתר את ההפרה ולטפל בה‪.‬‬
‫החומר הרלוונטי היה גלוי וידוע‪ :‬הוא הונח בתיק הבנין‪ ,‬מתחת לאפה‪ .‬היא‬
‫לא עשתה כן‪ .‬בנסיבות אלו‪ ,‬יש קושי לקבל טענה כי האינטרס הציבורי‬
‫מחייב היום‪ ,‬בחלוף עשורים רבים‪ ,‬לשלול מאדם את קנינו בדירת מגורים זו‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫וכך גם כאן‪ .‬הדברים נכונים גם לעניינינו‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬בו קיימת היחידה במשך עשרות‬
‫שנים‪ ,‬לא בוצע שום הליך אכיפה ומנגד שולבה היחידה בכל המסגרות החוקיות כגון רישום‬
‫המקרקעין‪ ,‬תשלום ארנונה וכיו"ב – במצב כזה ובנסיבות המיוחדות יש מקום לזכות את‬
‫הנאשמים‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪.13‬‬
‫שתי הערות לפני סיום – על הנאשם ‪ ;4‬ועל אמינות הנאשמים‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪.13.1‬‬
‫על הנאשם ‪ - 4‬הנאשם ‪ 4‬הוא שוכר הנכס‪ .‬חלק ניכר וכמעט כל פסק הדין‬
‫‪15‬‬
‫מתייחס אף להגנה עליו וזיכויו‪ .‬האמור ביחס לנאשמים האחרים חל גם עליו‪.‬‬
‫מעבר לכך ברור שהנאשם ‪ 4‬לא רכש הנכס וברור כי חלק מטענות הנאשמים ‪ 1‬עד‬
‫‪ 3‬בדבר הבדיקות בעת קבלת הזכויות בנכס אינן רלוונטיות לו‪ .‬לצד כל אלה‬
‫יובהר כי לא ניתן להישאר שווי נפש לו ייווצר מצב בו הנאשמים ‪ 3 – 1‬יזוכו‬
‫והנאשם ‪ 4‬אשר נמצא עימם בסירת כתב האישום יושלך ממנה ויורשע‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫תחושת הצדק לא יכולה להישאר שקטה לו יימצא דווקא השוכר מורשע בעבירה‬
‫ממנה זוכו הנאשמים האחרים‪ .‬תוצאה כזו היא בדיוק תוצאה העומדת‬
‫"בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – כאמור בסעיף‬
‫‪ (10)149‬לחוק סדר הדין הפלילי‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪.13.2‬‬
‫על אמינות הנאשמים – פסק הדין המסתיים כעת הושתת על מסמכים‪ ,‬ראיות‪,‬‬
‫חוקים והלכות משפטיות‪ .‬תוצאתו הושגה אף בהתעלם מאמינות הנאשמים‬
‫ועדויותיהם‪ .‬עם זאת יש מקום לציין כי מצאתי את הנאשמים כאמינים‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪24‬‬
‫בתי המשפט‬
‫בית‪-‬המשפט לענינים מקומיים בתל אביב‪-‬יפו‬
‫לפני‬
‫כבוד השופט אביים ברקאי‬
‫‪01/10/0000761‬‬
‫תאריך‪:‬‬
‫‪17.9.14‬‬
‫ועדויותיהם אף הם אמינות‪ ,‬תואמות‪ ,‬מעלות טענות הגיוניות אשר ניכר בהם‬
‫שאמת בבסיסן‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪.14‬‬
‫סוף דבר‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫לאור כל האמור לעיל הנאשמים מזוכים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך ‪ 45‬יום‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫ניתנה היום )‪ 17‬ספטמבר ‪ ,2014‬כ"ב אלול תשע"ד(‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫אביים ברקאי‪ ,‬שופט‬
‫‪17‬‬