ועבודהעט - לשכת עורכי הדין

‫עט ועוד‬
‫חידושי פסיקה וחקיקה‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫א‬
‫תיקה | בור‬
‫רות וגי‬
‫שור | מס | פ‬
‫לי‬
‫לים | משפ‬
‫חה | עבודה‬
‫[ עט ואתיקה ]‬
‫[ עט לבוררות וגישור ]‬
‫[ עט ומס ]‬
‫[ עט ופלילים ]‬
‫[ עט ומשפחה ]‬
‫[ עט ועבודה ]‬
‫עמ' ‪5-18‬‬
‫עמ' ‪19-34‬‬
‫עמ' ‪35-50‬‬
‫עמ' ‪51-58‬‬
‫עמ' ‪59-66‬‬
‫עמ' ‪67-84‬‬
‫עט ואתיקה‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 92‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫חברות וחברים שלום‬
‫השמצות והתבטאויות בלתי הולמות בין חברים‪.‬‬
‫לפני כחודש ניתן בביהמש העליון פסד בתביעה לפי חוק איסור לשון‬
‫הרע אשר התנהלה בין שני חברים (רעא ‪ 1104/07‬עוד פואד חיר נ'‬
‫עוד עודד גיל)‪ .‬המדובר היה בעימות בין שני חברים במסגרת הליך‬
‫משפטי בו ייצגו השניים צדדים יריבים‪ ,‬ובמסגרת ההליך אמר עוד חיר‬
‫כי נגד עוד גיל מתנהלת חקירה משטרתית וכי בפרקליטות המדינה‬
‫שוקדים על הכנת כתב אישום נגדו‪ .‬בנוסף טען עוד חיר במהלך‬
‫הדיון כי ועדת האתיקה של לשכת עוהד דנה בהשעייתו של עוד חיר‬
‫מחברותו בלשכה‪ .‬יש להדגיש כי לדברים הנ"ל לא היה כל בסיס והם‬
‫לא היו נכונים כלל‪.‬‬
‫לפיכך הוגשה כנגד עוד חיר תביעה לפי חוק איסור לשון הרע וההכרעה בתיק הגיעה בסיבוב‬
‫שלישי לביהמש העליון בעקבות הכרעות סותרות בבתי המשפט השלום והמחוזי‪.‬‬
‫ביהמש העליון קבע ברוב דעות כי לנתבע‪ ,‬עוד חיר‪ ,‬עומדת חסינות מלאה לפי חוק איסור‬
‫לשון הרע שעה שהמדובר בהתבטאויות שנאמרו תוך כדי או במהלך הדיון המשפטי‪.‬‬
‫הפועל היוצא של החלטת ביהמש העליון הינו לכאורה כי לפי חוק איסור לשון הרע פתוחה‬
‫הדרך לכל צד להליך השיפוטי לפרסם דברי לשון הרע גם אם אינם רלוונטיים ואף אם נאמרו‬
‫מתוך מטרה ברורה לפגוע‪.‬‬
‫פסהד הנל זכה לפרסום נרחב ולתהודה רבה ולפרשנויות כאלה ואחרות ומתוך כך אנו‬
‫מוצאים לנכון להפנות את תשומת לב החברים והחברות כי אל להם לשגות ולסבור כי‬
‫יש בהלכה זו כדי להעניק להם חסינות גם במישור האתי עפי כללי האתיקה של לשכת‬
‫עוהד!!‬
‫בהקשר זה יודגש כי גם דעת הרוב בפסהד הדגישה את חובתו של עוהד לשמור על כבוד‬
‫המקצוע ולהתייחס בנימוס ובדרך ארץ‪ ,‬הן כלפי ביהמש והן כלפי הצדדים להליך‪ ,‬וכי עוד‬
‫שיעבור את הגבול צפוי לעמוד לדין משמעתי בפני לשכת עוהד‪.‬‬
‫בנסיבות אלה אנו מוצאים לנכון לצאת בפרסום זה ולהדגיש בפני החברות והחברים כי‬
‫בכל הקשור לכללי האתיקה המקצועית אין בדעת ועדת האתיקה להקל את ידה ולהשלים‬
‫עם התנהגויות מסוג זה אלא נהפוך הוא‪ .‬ועדת האתיקה סבורה כי אין כל מקום לקיום‬
‫והשלמה עם תרבות דיון שאינה שומרת על כבוד המקצוע ופוגעת בו וגם אם יוכל עוהד‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪5‬‬
‫עט ואתיקה‬
‫חיסיון‬
‫בכבוד רב ובברכת חברים‪,‬‬
‫אפרים נוה‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר ועדת האתיקה מחוז ת"א והמרכז‬
‫עדות עו"ד עבור לקוחו‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד יצג נאשם בהליך פלילי‪.‬‬
‫במהלך המו"מ עם המאשימה‪ ,‬עוד בטרם השיב הנאשם לכתב האישום‪ ,‬נמסר לעו"ד כי עמדת‬
‫המאשימה היא מאסר על תנאי‪ ,‬קנס ופיצוי‪ .‬כשהגיע מועד ההוכחות הודיעה המאשימה‬
‫לעו"ד‪ ,‬כי העמדה העונשית הנה מאסר בפועל‪.‬‬
‫לאחר דיון ההוכחות וטרם הכרעת הדין‪ ,‬ביקש עו"ד רשות‪ ,‬כי במידה וביהמ"ש ירשיע את‬
‫הנאשם‪ ,‬הוא יוכל להעיד במסגרת הטיעונים לעונש על עמדת המאשימה כפי שנמסרה לו‬
‫תחילה בטרם השיב הנאשם לאישום‪.‬‬
‫לטענת עו"ד המדובר בהבטחה שלטונית ועל המאשימה לעמוד בהתחייבויותיה כאשר אין‬
‫ייצוג לקוח בהתנגדות למתן צו קיום צוואה‬
‫העובדות‪:‬‬
‫משרד עו"ד יצג מנוחה בעניינים שונים‪ .‬בין היתר משרד עו"ד ערך עבור המנוחה מספר‬
‫צוואות‪ .‬לבקשת הזוכה על פי הצוואה הגיש משרד עו"ד בקשה למתן צו קיום צוואת המנוחה‪.‬‬
‫אחד הנכדים ואחיינה של המנוחה הגישו התנגדות למתן צו קיום הצוואה‪.‬‬
‫בתצהיר אחד העדים לצוואה‪ ,‬אשר צורף להתנגדות‪ ,‬נטענו טענות בעניין דרך התנהלות‬
‫העניינים במהלך חתימת הצוואה האחרונה‪.‬‬
‫עו"ד שאל האם קיימת מניעה להמשיך ולייצג את המבקש או האם עו"ד אחר ממשרדו שלא‬
‫הכיר את הצוואה ו‪/‬או נסיבות חתימתה‪ ,‬רשאי לייצג את המבקש‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪6‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪7‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד יצג חברה במשך שנים רבות‪ ,‬בעבר באופן מוחלט וכיום בנושאים ספציפיים‪ .‬בין יתר‬
‫הנושאים ייצג עו"ד את החברה בפרוייקט נדל"ני כלשהו‪.‬‬
‫עו"ד ייצג גם את ה"ה א‪ .‬ו‪-‬ק‪ .‬ותאגידים שונים עימם הם קשורים בנושאים שונים‪.‬‬
‫עו"ד הציע לה"ה א‪ .‬ו‪-‬ק‪ .‬השקעה בפרוייקט הנדל"ני של החברה‪.‬‬
‫עו"ד ייצג הן את החברה והן את ה"ה א‪ .‬ו‪ -‬ק‪( .‬אשר הקימו לצורך כך חברה הקרויה בשם ק‪).‬‬
‫במגעים‪ ,‬על מנת שחברת ק‪ .‬תרכוש את הפרוייקט הנדל"ני‪ ,‬ובין היתר ניסח עבורם הסכמים‪,‬‬
‫הוחלפו טיוטות‪ ,‬ההסכמים נחתמו‪ ,‬וכן התקיימו פגישות עם צדדים שלישיים‪.‬‬
‫לימים חברת ק‪ .‬לא שילמה שכ"ט למשרד עו"ד‪ ,‬ושיק אשר ניתן על ידם חולל בהעדר כיסוי‪.‬‬
‫משכך משרד עו"ד הגיש תביעה כספית ובקשה לצווי עיקול נגד חברת ק‪.‬‬
‫עו"ד שואל האם ביכולתו להעיד בהליכים המשפטיים והאם קיים חיסיון ו‪/‬או סודיות על‬
‫המגעים וההסכמים שנחתמו‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫על עו"ד להתייצב למתן העדות בהליכים המשפטיים‪ .‬במהלך העדות יהא על עו"ד לכבד את‬
‫החלטת המותב בעניין החיסיון‪ ,‬זאת בכפוף למתן אפשרות למי מהצדדים שיתנגד לערער על‬
‫ההחלטה‪.‬‬
‫(‪)55613‬‬
‫עט ומס‬
‫להנות מחסינות עפי חוק איסור לשון הרע‪ ,‬לא יהא בכך כדי להצילו מהדין המשמעתי החל‬
‫עליו עפי חוק לשכת עוהד‪.‬‬
‫מטרת גילוי דעת זה הינה להתריע במפורש בפני החברות והחברים כי ועדת האתיקה לא‬
‫תיתן ידה להתדרדרות תרבות הדיון בביהמ"ש ובין החברים והיא לא תשלים עם התנהגויות‬
‫הפוגעות בכבוד המקצוע הגם שהן חוסות בהגנות עפ"י חוק איסור לשון הרע‪.‬‬
‫לפיכך פונה הועדה לציבור החברות והחברים במסר הנ"ל אשר נועד להסיר מכשול מפניהם‬
‫ולמנוע סברות שגויות ואי הבנות למיניהן‪.‬‬
‫יתרה מכך לשכת עוה"ד אשר הצטרפה להליך כ"ידידת ביהמ"ש" הציגה בפני ביהמ"ש עמדה‬
‫נחרצת לפיה החיסיון לפי חוק איסור לשון הרע הינו מוחלט ועמדה זו אכן התקבלה בדעת‬
‫הרוב‪ ,‬כאשר הרציונל שעמד בבסיס עמדתה של לשכת עוה"ד היה כי הכתובת הנכונה לאכיפת‬
‫כללי התנהגות נכונים ויצירת הרתעה מפני התנהגות בלתי הולמת ופגיעה בכבוד המקצוע‪,‬‬
‫הינה במסגרת הדין המשמעתי‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬בדעת ועדת האתיקה להקפיד שבעתיים על אכיפת כללי התנהגות נאותים בין‬
‫החברים לבין עצמם ו‪/‬או בינם לבין ביהמ"ש ו‪/‬או הציבור‪ ,‬תוך שמירה על כבוד המקצוע‬
‫והשלטת נורמות התנהגות העומדות בקנה אחד עם כללי האתיקה‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬יש לקוות כי המסר הנ"ל יופנם בקרב החברות והחברים ושועדת האתיקה לא תמצא‬
‫עצמה נדרשת לתלונות מסוג זה‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫במידה ועדות עו"ד דרושה לצורך ניהול ההליכים המשפטיים‪ ,‬כי אז לא יוכל עו"ד לייצג את‬
‫המבקש‪ ,‬ואולם עו"ד אחר ממשרדו יוכל לייצגו‪.‬‬
‫(‪)55817‬‬
‫עט ואתיקה‬
‫ייצוג נתבע וצד שלישי יחדיו‬
‫אימות חתימה על תצהיר בפקס‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד שואל האם עו"ד המחתים לקוח על תצהיר בפקס‪ ,‬תוך אזהרתו הטלפונית‪ ,‬עובר עבירה‬
‫אתית‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫לא ניתן לאמת חתימה על תצהיר באמצעות הפקס‪ .‬יחד עם זאת יצויין‪ ,‬כי במידה ועו"ד‬
‫מאמת חתימה בפקס ומציין זאת באישור‪ ,‬היינו ברור מהתצהיר כי אימות החתימה לא נעשה‬
‫בפני עו"ד‪ ,‬אין בכך עבירה על כללי האתיקה‪ ,‬ואולם קימת בעיה ראייתית‪.‬‬
‫(‪)55754‬‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד טיפל בקיום צוואה של ישראלי שנפטר בגרמניה שם התגורר שנים רבות‪ .‬צוואת המנוח‬
‫נערכה בכתב יד בלתי ברור‪ .‬על פי הצוואה היורשות הן ‪ 2‬גברות גרמניות ועוד גורמים נוספים‬
‫בלתי ברורים‪ .‬ליורשות החוקיות המנוח לא ציווה דבר‪.‬‬
‫צוואת המנוח קוימה בגרמניה‪ ,‬ואולם עקב קיומו של חשבון בנק בארץ‪ ,‬פנה עו"ד הגרמני אל‬
‫עו"ד השואל לצורך טיפול בקיום הצוואה בארץ‪.‬‬
‫עו"ד השואל הגיש בקשה לצו קיום צוואת המנוח‪ .‬ב"כ היועמ"ש ביקש אישורים בדבר משלוח‬
‫הודעות לכל היורשים‪ ,‬אולם הדבר לא היה בר ביצוע עקב היות חלק ממקבלי הירושה בלתי‬
‫ניתנים לאיתור‪.‬‬
‫עו"ד השואל פנה אל עו"ד הגרמני בבקשה לנסות ולאתר את כתובות כל היורשים על פי‬
‫הצוואה‪ ,‬וכתוצאה מכך התבקש להפסיק את הטיפול בתיק‪.‬‬
‫לאחרונה פנתה אל עו"ד השואל עו"ד מהארץ אשר מייצגת את אחת מבנות המנוח‪ .‬נודע לה כי‬
‫משרד עו"ד השואל טיפל בעניין שלא הסתיים‪ ,‬וביקשה מסמכים כגון תעודת פטירה‪ ,‬העתק‬
‫מהצוואה וכן מידע על עיזבונו של המנוח‪ ,‬וזאת על מנת להוציא צו ירושה עבור היורשות‬
‫החוקיות של המנוח‪.‬‬
‫עו"ד השואל טוען‪ ,‬כי ברור שלא יוכל להמציא הצוואה‪ ,‬שכן ברגע שאותה עו"ד תראה את‬
‫הצוואה היא לא תוכל להצהיר בבקשתה כי אין צוואה‪ .‬הדבר עשוי להתגלות גם ע"י הרשם‬
‫לענייני ירושה לאחר הגשת הבקשה‪.‬‬
‫קבלת קהל במקום אשר אינו משרד עו"ד‬
‫העובדות‪:‬‬
‫בעלת בניין משרדים משכירה חדרים לבעלי מקצוע (אשר אינם עו"ד) לפי שעות‪.‬‬
‫הוצע לעו"ד להגיע אחת לשבוע‪ ,‬או יותר לפי דרישה‪ ,‬ולקבל קהל לצורך מתן חוות דעת‪ ,‬וזאת‬
‫בחדר שיוקצה לו לצורך כך‪.‬‬
‫המדובר במקום המקבל לטיפול אוכלוסייה חלשה ביותר‪ ,‬כשבעלת הבניין סברה‪ ,‬כי יהא זה‬
‫נכון לסייע לפונים בתחומי חיים נוספים‪ ,‬לרבות תחום המשפט‪ ,‬ואם ניתן לעשות כן תחת‬
‫קורת גג אחת הדבר יקל עליהם‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫אין באפשרות עו"ד ליתן יעוץ משפטי במקום אשר משמש למטרות נוספות זולת עבודתו‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪8‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪9‬‬
‫עט ומס‬
‫חיסיון כלפי יורש חוקי‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד יצג בשנת ‪ 2005‬את י‪ .‬שנתבע על ידי ב‪ .‬בגין אי תשלום דמי שכירות‪.‬‬
‫י‪ .‬שלח הודעת צד שלישי נגד ג‪ ,.‬לפיה ג‪ .‬אחראי על מלוא החובות בגין אותו עסק‪.‬‬
‫ג‪ .‬טען‪ ,‬כי תביעתו של ב‪ .‬מופרכת ויש לדחותה‪.‬‬
‫התביעה שהגיש ב‪ .‬נמחקה מאחר ולא הופיע לדיון ההוכחות‪ .‬לאחר מחיקת התביעה חתמו י‪.‬‬
‫ו‪ -‬ג‪ .‬על הסכם פשרה במסגרתו נקבע‪ ,‬כי ג‪ .‬יהיה אחראי על כל תביעה‪.‬‬
‫בסוף שנת ‪ ,2008‬ב‪ .‬הגיש בשנית נגד י‪ .‬את תביעתו שנמחקה בסדר דין מהיר‪ .‬לאור הסכם‬
‫הפשרה י‪ .‬ו‪ -‬ג‪ .‬הסכימו‪ ,‬כי ג‪ .‬ישא לבדו בעלויות‪.‬‬
‫עמדת י‪ .‬ו‪ -‬ג‪ .‬הנה‪ ,‬כי דין התביעה להידחות‪ .‬ג‪ .‬ו‪ -‬י‪ .‬פנו אל עו"ד וביקשו‪ ,‬כי ייצג את שניהם כך‬
‫שתוגש הודעת צד שלישי מטעם י‪ .‬נגד ג‪ ,.‬כאשר ג‪ .‬מצידו יסכים למתן פסק דין חלקי לטובת‬
‫י‪ ,.‬פסק דין שיקבע‪ ,‬כי ככל שיפסק סכום כלשהו לטובת ב‪ .‬הרי שג‪ .‬ישא בו‪.‬‬
‫עו"ד שואל האם קיימת מניעה אתית לייצוג כאמור‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫עו"ד לא יוכל לייצג את י‪ .‬ו‪ -‬ג‪ .‬יחדיו אם יגיש בשם י‪ .‬הודעת צד שלישי נגד ג‪..‬‬
‫(‪)55615‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫נימוקים ו‪/‬או שינוי נסיבות המצדיקים שינוי בעמדת המאשימה‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫על עו"ד להתפטר מהייצוג בשלב בו נודע לו על חובתו להעיד עבור לקוחו‪ ,‬גם אם זה לעניין‬
‫הטיעונים לעונש‪.‬‬
‫(‪)55862‬‬
‫המקצועית של עו"ד (סעיף ‪ 4‬לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית)‪ ,‬תשמ"ו ‪.)1986 -‬‬
‫כמו כן‪ ,‬לא ניתן לשתף מי שאינו עו"ד בהכנסות (סעיף ‪ 58‬לחוק לשכת עורכי הדין‪ ,‬תשכ"א‪-‬‬
‫‪ ,)1961‬וכן יש להימנע מביצוע פעולות אשר יש בהן כדי שידול לקוחות‪ ,‬בין באופן ישיר ובין‬
‫באופן עקיף‪.‬‬
‫(‪)55859‬‬
‫עט ואתיקה‬
‫תשלום שכ"ט למגשר בניגוד לרצון הלקוח‬
‫יצירת קשר עם עובד של הצד שכנגד אשר הנו עד רלוונטי לתביעה וכאשר בזמן‬
‫הרלוונטי לא היה עובד של הצד שכנגד‬
‫ניגוד עניינים‬
‫העובדות‪:‬‬
‫בשנת ‪ 2004‬עו"ד מונתה כאפוטרופוס לרכוש חסויה‪ .‬בטרם המינוי החסויה העבירה את‬
‫זכויותיה בדירה ללא תמורה לאחת משתי בנותיה‪ .‬כמו כן‪ ,‬באותה התקופה חתמה החסויה‬
‫על צוואה לטובת אותה בת לה הועברו הזכויות בדירה‪.‬‬
‫התיק הרפואי של החסויה הצביע כי במועד העברת הזכויות בדירה ובמועד החתימה על‬
‫הצוואה החסויה סבלה מירידה קוגניטיבית‪.‬‬
‫עו"ד הגישה נגד מקבלת המתנה תביעה לביטול העברת הזכויות בנכס‪ .‬במסגרת ההליכים‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד יצג לקוח שנפטר ואשר ציווה בצוואתו את אלמנתו כיורשת יחידה‪ .‬למנוח שני בנים‬
‫מנישואים קודמים‪ ,‬כאשר בצוואה צויין במפורש‪ ,‬כי בניו אינם יורשים על פי הצוואה‪.‬‬
‫לאחר פטירת המנוח פנתה האלמנה אל עו"ד על מנת שיפעל להוצאת צו קיום צוואה‪ ,‬ואכן‬
‫הוגשה בקשה מתאימה לרשם לענייני ירושה‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪10‬‬
‫העברת עותק צוואה לבן המנוח אשר אינו יורש כאשר היורשת מסרבת לכך‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪11‬‬
‫עט ומס‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד מייצג גוף מוסדי בתביעת שיבוב נגד מספר נתבעות‪ .‬האירוע נשוא התביעה התרחש‬
‫במהלך שנת ‪ 2000‬והיו לו מס' עדים‪ ,‬אשר חלקם מסרו עדות במשטרה‪.‬‬
‫לאחר מס' חודשים הגוף המוסדי ביצע חקירה במסגרתה נגבתה עדותו של מאבטח שהיה‬
‫במקום האירוע‪ ,‬כאשר אותו מאבטח אף מסר עדות למשטרה‪.‬‬
‫במרוצת השנים התקבל המאבטח לעבודה אצל אחת מהנתבעות‪ ,‬וכיום הוא עובד שלה‪.‬‬
‫כחלק מניהול התיק עו"ד מעוניין ליצור קשר עם אותו מאבטח‪ ,‬אשר מסר עדות הן למשטרה‬
‫והן לחברת החקירות‪ ,‬וכיום הוא עובד של אחת מהנתבעות‪ ,‬וזאת על מנת לשוחח עימו על‬
‫המקרה בכלל‪ ,‬ועל העדויות שמסר‪ ,‬ובהמשך לזמנו כעד מטעמו‪.‬‬
‫עו"ד שואל האם יכול לפנות אל אותו מאבטח‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫במידה והמאבטח אינו עד מטעם הנתבעת‪ ,‬אין מניעה ליצור עימו קשר‪ .‬יצויין‪ ,‬כי ממילא‬
‫התובע מציג ראיותיו ראשון ועל כן באפשרות עו"ד ליצור קשר עם המאבטח‪.‬‬
‫(‪)55758‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫העובדות‪:‬‬
‫עו"ד יצג תובעת בתביעת רשלנות רפואית‪.‬‬
‫על פי הצעת בית המשפט וכל הצדדים לתביעה‪ ,‬לרבות התובעת‪ ,‬נערכה ישיבת גישור‪ ,‬ובסופה‬
‫הוצע סכום לפשרה‪ ,‬כאשר הוסכם כי כל אחד משלושת הנתבעים ישלם לתובעת שליש‬
‫מהסכום שהוצע‪.‬‬
‫שניים מתוך שלושת הנתבעים הסכימו לפשרה ובסופו של דבר נחתם הסכם פשרה בין שני‬
‫הנתבעים לתובעת‪ .‬ההליך המשפטי מול הנתבע השלישי המשיך כאשר בסופו של דבר ניתן‬
‫פסק דין נגדו‪.‬‬
‫שלושת הנתבעים שילמו את חלקם בשכר המגשר אולם התובעת סירבה לעשות כן וכתבה‬
‫לעו"ד‪" :‬אתה אינך רשאי להעביר שום כסף לאף גורם ללא אישור שלי"‪.‬‬
‫עם קבלת פסק הדין וקבלת הסכום הסופי מהנתבע השלישי הודיע עו"ד לתובעת כי חלקה‬
‫בשכ"ט המגשר מעוכב בחשבון פיקדונות עד להוראה אחרת‪ .‬עוד צויין‪ ,‬כי במידה ותסרב יפנה‬
‫עו"ד לקבל הוראות מלשכת עורכי הדין‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫במידה ועו"ד לא קיבל את הסכמת הלקוחות לדאוג לתשלום שכרה של המגשרת‪ ,‬אינו רשאי‬
‫להעביר לה כספים נוספים של הלקוחה בניגוד לרצונה‪.‬‬
‫(‪)55463‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עו"ד שואל עד כמה רשאי הוא לסייע לעו"ד בארץ בהמצאת מסמכים ומידע בעניין‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫במידה והוגשה בקשה לצו קיום צוואה‪ ,‬המסמכים שהוגשו לרשם לענייני ירושה אינם‬
‫חסויים‪ .‬במידה ולקוחות עו"ד השואל אינם מסכימים כי יעביר את המסמכים המקוריים‪ ,‬כי‬
‫אז באפשרותו להפנות את עו"ד בארץ לרשם לענייני ירושה או לתיק הנ"ל‪.‬‬
‫(‪)55860‬‬
‫המשפטיים הצדדים הגיעו לפשרה לפיה ההליכים ידחו עד לאחר מלאות ימיה ושנותיה של‬
‫החסויה‪.‬‬
‫לאחר פטירתה של החסויה‪ ,‬בתה השנייה של החסויה ביקשה כי עו"ד תייצגה בהליכים‬
‫המשפטיים‪ ,‬היינו בתביעה לביטול העברת הזכויות בדירה ובהתנגדות לצוואה‪.‬‬
‫עו"ד שואלת האם היא רשאית לייצג את הבת השנייה בהליכים המשפטיים נגד אחותה‪,‬‬
‫לאחר ששימשה כאפוטרופוס לרכוש אמה החסויה‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫בנסיבות העניין אין חשש לניגוד אינטרסים ועל כן אין מניעה לייצוג‪.‬‬
‫(‪)55818‬‬
‫עט ואתיקה‬
‫בדמ‪/‬פ‪ - 186/08/‬אישור תצהיר כוזב (זיהוי שלא כדין של מצהירים בתצהיר)‬
‫והעלאת טענות שאינן נכונות בתצהיר‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪12‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪13‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫האישום בקובלנה‬
‫בתאריך ‪ 28.2.08‬הגיע לביהמ"ש בת"א זוג‪ ,‬אשר ביקש לקבל סיוע משפטי‪ .‬בדיעבד הסתבר‪,‬‬
‫כי מדובר בצמד חוקרים‪ ,‬אשר מונו על ידי לשכת‪-‬עורכי הדין‪ ,‬על מנת לאתר פעילותם של‬
‫"מאעכרים"‪ ,‬שפועלים בביהמ"ש בת"א‪ ,‬במתחם ההוצאה לפועל‪.‬‬
‫החוקרים פנו לגב' ב‪ ,.‬אשר ישבה על ספסל באזור ההוצאה לפועל‪ .‬הנאשם הגיע למקום‬
‫מושבה של גב' ב‪ ,.‬וזו הפנתה את הזוג לנאשם‪.‬‬
‫הנאשם ישב עם הזוג במזנון בית‪-‬המשפט‪ ,‬שמע את סיפורם והכין עבורם מספר מסמכים‪.‬‬
‫הנאשם הכין עבור השניים תצהיר‪ ,‬משותף לשניהם‪ ,‬וכן טופס בקשה לעיכוב וביטול הליכים‬
‫בתיק ההוצאה לפועל‪ ,‬וטופס בקשה לראש ההוצאה לפועל‪.‬‬
‫בני‪-‬זוג חתמו על התצהיר ועל טופס הבקשה לראש ההוצל"פ‪ ,‬והנאשם חתם בשמם על הטופס‬
‫לעיכוב וביטול הליכים‪ ,‬למרות שלא קיבל מהם יפוי כח ולמרות שלא הזדהו בפניו כנדרש‪.‬‬
‫הנאשם אימת את חתימת הזוג על התצהיר‪ ,‬אישר על גבי התצהיר אישור כוזב לפיו התייצבו‬
‫בפניו בני הזוג‪ ,‬ואימת את חתימתם מבלי שזיהה אותם עפ"י תעודה מזהה‪ .‬הנאשם אף טען‬
‫בפני השניים‪ ,‬שהוא משתף את גב' ב‪ .‬בשכר טרחה שקיבל מהם‪ ,‬בסך ‪ ;₪ 120‬וכי לאחר‬
‫שסיים את הטיפול‪ ,‬פנה הנאשם לכיוונה של גב' ב‪..‬‬
‫הנאשם גם אימת את תגובתו ללשכת עורכי‪-‬הדין בתצהיר‪ ,‬בו טען טענות כוזבות‪ ,‬לפיהן‬
‫הוציא חשבונית ‪ -‬למרות שלא הוציאה בפועל‪ ,‬וצירף לתצהיר חשבונית‪ ,‬אשר הוצאה מאוחר‬
‫יותר‪ .‬כן הצהיר הנאשם בתצהירו‪ ,‬כי זיהה את הזוג לפי תעודת זיהוי‪ ,‬טען שאינו מכיר את‬
‫גב' ב‪ ,.‬וכן טען שלא נתן יעוץ משפטי אלא עזרה טכנית במילוי הטפסים‪ .‬כן הצהיר אי‪-‬אמת‪,‬‬
‫עפ"י הנטען‪ ,‬בכך שטען כי לא אמר‪ ,‬שעליו לשתף את הגב' ב‪ .‬בשכרו‪.‬‬
‫הנאשם הואשם בעבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון‪ ,‬בכך שטען בתצהיר‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫אחד מבני המנוח פנה אל עו"ד בבקשה לקבל העתק הצוואה‪.‬‬
‫עו"ד פנה אל האלמנה וביקש הסכמתה למסור העתק הצוואה לאחד מבני המנוח‪.‬‬
‫האלמנה סירבה למסירת העתק הצוואה‪.‬‬
‫עו"ד שואל האם הנו רשאי או חייב להעביר עותק מצוואת המנוח לבנו‪.‬‬
‫עמדת ועדת האתיקה‪:‬‬
‫עו"ד אינו רשאי להעביר העתק הצוואה ללא הסכמת הלקוחה‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬על פי סעיף‬
‫‪ 75‬לחוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה ‪ ,1965 -‬על עו"ד להפקיד את הצוואה אצל הרשם לענייני ירושה‪,‬‬
‫ובדרך זו בני המנוח יוכלו לפנות אליו לקבלת העתק הצוואה‪.‬‬
‫(‪)55228‬‬
‫שצירף לתמיכה בתגובתו ללשכת עורכי‪-‬הדין טענות עובדתיות שאינן נכונות‪ .‬הנאשם גם‬
‫הואשם בעבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ובעבירות של התנהגות‬
‫שאינה הולמת‪ ,‬בכך שאישר בתצהיר אישור כוזב כאילו הוא זיהה את המצהירים והזהיר‬
‫אותם‪ ,‬למרות שבפועל הוא לא עשה כן‪ .‬כן הואשם הנאשם בעבירות של שיתוף ושותפות עם‬
‫מי שאינו עורך דין ועבירות של שידול לקוחות באמצעות אחר ועשיית פרסומת באמצעותו‪.‬‬
‫הכרעת הדין‬
‫החוקר סיפר בעדותו‪ ,‬כי הגיע עם החוקרת לגב' ב‪ ..‬הנאשם הגיע למקום וגב' ב‪ .‬קראה לו‪.‬‬
‫בשיחה עימו בקפיטריית ביהמ"ש הציגו שני החוקרים בפני הנאשם את הבעיה‪ ,‬והנאשם כתב‬
‫עבורם תצהירים בכתב ידו‪ .‬הנאשם ביקש מהם תעודות מזהות‪ ,‬אך לא היו להם תעודות‪,‬‬
‫וממילא לא הראו תעודות לנאשם‪.‬‬
‫למרות זאת אישר הנאשם את התצהיר‪ ,‬קיבל מהם ‪ ₪ 120‬ולא מסר להם קבלה‪ .‬החוקר‬
‫ביקש הנחה‪ ,‬והנאשם ענה לו כי אינו עושה הנחות‪ ,‬כי הוא צריך להשתתף בשכרו עם גב' ב‪..‬‬
‫בחקירה הנגדית נשאל החוקר האם נכון הדבר שהנאשם ביקש לראות תעודות מזהות‪ ,‬וכן‬
‫ביקש ממנו שילך לרכב להביא את התעודות המזהות‪ .‬עוד אמר החוקר במהלך עדותו‪ ,‬כי‬
‫מספר תעודת הזהות שלו דומה‪ ,‬אך אינו זהה‪ ,‬למספר שאמר לנאשם‪.‬‬
‫החוקרת מסרה בעדותה‪ ,‬כי באותו יום היתה ללא תיק וללא תעודת זהות‪ .‬מספר תעודת‪-‬‬
‫הזהות המופיע ע"ג התצהיר הוא אכן מספר תעודת הזהות הנכון שלה‪ ,‬פרט לכך שחסרה בו‬
‫ספרת הביקורת‪.‬‬
‫במסגרת עדות החוקרים הוגשו המוצגים הבאים‪:‬‬
‫א‪ .‬טופס "בקשת צד ג'" ללשכת ההוצאה לפועל‪ .‬בטופס רשם הנאשם "מוגשת בזאת בקשה ‬
‫ דחופה לעיכוב כל ההליכים בתיק מפני שאנו לא החייבים‪ .‬למרשיי אין כל קשר לחוב‬
‫ המדובר"‪ .‬הנאשם חתם על הטופס כבא‪-‬כוחם של המבקשים‪.‬‬
‫ב‪ .‬טופס בקשה לראש ההוצאה לפועל‪ ,‬בחתימת "החייבים"‪.‬‬
‫ג‪ .‬תצהיר של החוקרים‪ ,‬שנחתם על ידם ואושר ע"י הנאשם‪ .‬בתצהיר רשומים מספרי תעודות‬
‫ זיהוי של המצהירים‪ .‬הנאשם אישר ע"ג התצהיר כי החוקרים‪ ,‬שאותם זיהה עפ"י מס'‬
‫ זהות הופיעו בפניו בביהמ"ש בת"א‪ ,‬ולאחר שהזהיר אותם כי עליהם להצהיר את האמת‪,‬‬
‫ אישרו את נכונות ההצהרה וחתמו עליה‪.‬‬
‫ד‪ .‬הוגשה הקלטת‪ ,‬בה מתועד המפגש האמור ותמליל הקלטת‪.‬‬
‫ה‪ .‬כן הוגשה תגובת הנאשם ללשכת עורכי‪-‬הדין‪ ,‬ותצהיר הנאשם‪ ,‬לתמיכה בתגובה‪.‬‬
‫בסרט ההקלטה ניתן לראות את הנאשם מגיע אל גב' ב‪ ,.‬ומשוחח עימה בעניין אחר‪ .‬לאחר‬
‫מכן מוצגת בפניו בעייתם של בני‪-‬הזוג‪ ,‬והוא פונה עימם למזנון ביהמ"ש‪ .‬רואים בבירור‪ ,‬כי‬
‫הנאשם רושם בתצהיר את מספרי הזהות של השניים‪ ,‬מחתימם ומאשר את חתימתם‪ ,‬מבלי‬
‫שהוצגה בפניו תעודה מזהה כלשהי‪.‬‬
‫עדותם של החוקרים תאמה בדיוק את התרחשות העובדות‪ ,‬כפי שניתן לראותן בסרט‬
‫עט ואתיקה‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪14‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪15‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫ההקלטה‪ .‬כמו כן הותירה עדותם רושם אמין ביותר‪ .‬ניתן היה להתרשם כי מדובר בחוקרים‬
‫מקצועיים‪ ,‬אשר עשו מלאכתם נאמנה‪ ,‬ותיארו את פעולותיהם באופן מדויק וללא פניות‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬עדותו של הנאשם הותירה רושם עגום ביותר‪ .‬הנאשם מסר מספר גרסאות‪ ,‬אשר‬
‫שונות זו מזו‪ ,‬ואינן מתיישבות האחת עם רעותה‪ .‬הנאשם חזר וטען‪ ,‬כי זיהה את השניים‬
‫באמצעות תעודות מזהות‪ .‬לשאלת ביה"ד‪ ,‬האם לטענתו במהלך האירועים היה קטע נוסף‬
‫שלא נראה בקלטת ‪ -‬שהרי בקלטת לא רואים שהחוקר נשלח לרכב‪ ,‬חוזר מהרכב ומציג‬
‫תעודות ‪ -‬השיב הנאשם בחיוב‪ .‬עוד השיב‪ ,‬בחקירה נגדית‪ ,‬כי גם את הוצאת החשבונית על‬
‫ידו לא רואים בקלטת‪.‬‬
‫בתום שלב הבאת הראיות נמסר לנאשם סרט ההקלטה המקורי‪ ,‬על מנת שיבדוק את כשרותו‪.‬‬
‫סמוך לאחר מכן הנאשם עתר כי יורשה לו להזמין את עדי הקובל לחקירה פעם נוספת‪,‬‬
‫כשלטענתו הוא יוכל להוכיח בוודאות כי העדים שיקרו בעדותם‪ ,‬הציגו הצגת שווא‪ ,‬ואילו‬
‫כל פעולותיו של הנאשם נבעו בתום לב‪ .‬ביה"ד נעתר לבקשה להזמין את החוקרים לחקירה‬
‫בשנית‪ .‬לאחר מתן ההחלטה‪ ,‬הגיש הנאשם בקשה נוספת‪ ,‬לביטול זימון עדים‪ ,‬וכלשונו‪-‬‬
‫"המבקש מבטל בזאת את זימון העדים וזאת מפאת כל צורך" (‪ -‬כך במקור)‪.‬‬
‫טענת הנאשם‪ ,‬כי החוקרים שיקרו וכי הקלטת "בושלה"‪ ,‬נותרה ללא כל תימוכין וללא‬
‫ראיה כלשהי התומכת בה‪ .‬מדובר בטענה בעלמא‪ ,‬שלא הוכחה‪ ,‬ולאור האמון שנתנו בעדות‬
‫החוקרים ‪ -‬בית הדין דחה אותה‪.‬‬
‫ניסיונו של הנאשם לשכנע‪ ,‬כי היו אירועים נוספים‪ ,‬שאינם נראים בקלטת‪ ,‬הינו ניסיון סרק‪.‬‬
‫סרט ההקלטה משקף את האירוע‪ ,‬מתחילתו ועד לסופו‪ ,‬ללא כל עריכה‪ ,‬ומייצג נאמנה את‬
‫שאירע בפועל‪ .‬גרסת הנאשם בנושא זיהוי החוקרים‪ ,‬טרם החתמתם על גבי התצהיר‪ ,‬נמצאה‬
‫כבלתי מהימנה‪.‬‬
‫בתחילה טען הנאשם‪ ,‬בשלב הקראת הקובלנה‪ ,‬כי לא החתים את השניים עד אשר ראה‬
‫"תעודות מזהות משניהם"; מיד לאחר מכן טען‪ ,‬כי החוקרת הראתה בוודאות תעודה מזהה‪,‬‬
‫ולגבי החוקר הוא מתקשה לזכור; הנאשם לא ידע לציין אם החוקרת הראתה לו תעודת‪-‬זהות‬
‫או תעודה אחרת; סמוך לאחר מכן טען הנאשם‪ ,‬כי הוא חושב‪ ,‬שהשניים הזדהו עפ"י ספח‬
‫של תעודת זהות; במהלך חקירתו הנגדית הטיח הנאשם בחוקר‪ ,‬כי החוקר הלך והביא ארנק‪,‬‬
‫והנאשם ראה את תעודות הזהות שלהם‪ ,‬בציינו כי הוא זוכר זאת בוודאות‪ .‬החוקר שלל זאת‬
‫מכל וכל; בהמשך‪ ,‬במהלך עדותו‪ ,‬טען הנאשם כי "יכול להיות שאני ראיתי את הצילום או‬
‫תעודת הזהות שלהם בכניסה למזנון‪ .‬אני ראיתי אבל תעודת זהות‪."....‬‬
‫בניגוד לטענתו‪ ,‬כי הקלטת "בושלה" והושמטו קטעים הימנה‪ ,‬טען הנאשם‪ ,‬כי בזמן שהחוקרים‬
‫אמרו לו את מספרי תעודות הזהות בעל‪-‬פה‪ ,‬הוא גם ראה תעודות הזהות שלהם‪ ,‬דהיינו ‪-‬‬
‫שהקטע בו השניים מציגים בפניו את תעודת הזהות אמנם מופיע בקלטת‪ ,‬ולמרות זאת לא‬
‫רואים את זה בקלטת‪.‬‬
‫בהמשך טען הנאשם‪ ,‬לשאלות ביה"ד‪ ,‬כי ראה תעודות זיהוי‪ .‬כשנשאל אם לטענתו הוצגו בפניו‬
‫תעודות זהות מזויפות‪ ,‬שהרי שם החוקר אינו נכון ומספר תעודת הזהות שנרשם אינו מספר‬
‫תעודת הזהות שלו‪ ,‬השיב הנאשם "כן‪ ,‬כן‪ ,‬זה מה שהיה שם‪ ,‬זה מה שהיה נראה לי שהם הציגו‬
‫בפני תעודות זהות מזויפות"‪ .‬בסיכומיו חזר הנאשם על הטענה כי תעודת הזהות של החוקרת‬
‫היתה מזויפת‪ ,‬והוסיף כי העתיק את הפרטים מתעודת הזהות‪.‬‬
‫ברם‪ ,‬הדברים אינם נראים על הקלטת‪ ,‬ורואים היפוכו של דבר‪ :‬החוקרת‪ -‬שידיה נראות‬
‫כל הזמן בתמונה‪ ,‬אינה מציגה תעודת זהות ואינה נותנת לנאשם דבר; הנאשם אינו מעיין‬
‫בתעודה כלשהי‪ ,‬ואינו מעתיק פרטים מתעודה כלשהי‪ .‬דומה כי הנאשם‪ ,‬לכל אורך הדרך‪ ,‬אינו‬
‫נותן לעובדות‪ ,‬כפי שנקלטו בבירור בעדשת המצלמה‪ ,‬להפריע לו בטיעוניו‪ ,‬והוא מנסה ליצור‪,‬‬
‫יש מאין‪ ,‬אירוע של זיהוי באמצעות תעודת זיהוי‪ ,‬שלא היה ולא נברא‪.‬‬
‫עוד טען הנאשם בסיכומיו‪ ,‬כי החוקר הוציא את תעודות הזיהוי מתוך תיקה של החוקרת‪,‬‬
‫שהיה ביניהם‪ ,‬ונתן לו את התעודות‪ .‬גם לגרסה זו אין כל זכר בקלטת‪ ,‬ואין לה כל תימוכין‪,‬‬
‫והיא עומדת בניגוד לגרסה‪ ,‬כי החוקר הביא את תעודות הזהות מרכבו‪ ,‬ואף בניגוד לגרסה‬
‫שהחוקרת הראתה או נתנה לו את התעודה‪ ,‬כמו גם בניגוד לגרסה‪ ,‬כי תעודות הזהות הוצגו‬
‫לו כבר בעת הכניסה למזנון‪.‬‬
‫בהמשך סיכומיו‪ ,‬ולשאלת ביה"ד‪ ,‬טען הנאשם‪ ,‬כי ראה תעודת זהות אותנטית של החוקרת‪,‬‬
‫והעתיק ממנה גם את פרטי "בעלה"‪ .‬ברם‪ ,‬אפשרות כזו אינה סבירה‪ ,‬שכן החוקר כלל אינו‬
‫בעלה של החוקרת‪ ,‬וממילא פרטיו לא יופיעו בתעודת הזהות שלה‪.‬‬
‫בית הדין קבע‪ ,‬לאחר שראה את הקלטת מספר פעמים‪ ,‬ושמע את עדותם של החוקרים‪ ,‬כמו‬
‫גם לאור ההתרשמות החיובית הימנה‪ ,‬וחוסר האמון שהם רחשו לעדות הנאשם ‪ -‬כי הנאשם‬
‫החתים את החוקרים על גבי תצהיר ואישר את אמיתות התצהיר‪ ,‬מבלי שהזהירם כדין ומבלי‬
‫לזהות כדין את נותני התצהיר‪ .‬מספר תעודת הזהות של החוקר‪ ,‬כפי שנרשם ע"ג התצהיר‪,‬‬
‫אינו המספר הנכון‪ ,‬וגם שם המצהיר ‪ -‬אינו שמו האמיתי של נותן התצהיר‪ .‬לא יקשה לשער‬
‫איזו תקלה יכולה היתה להיגרם‪ ,‬אילו תצהירים אלה‪ ,‬כפי שנחתמו‪ ,‬היו עושים דרכם לשופט‪,‬‬
‫או לראש ההוצאה לפועל‪ ,‬לצורך מתן החלטה‪.‬‬
‫הערך של אמירת האמת לא היה הערך המרכזי שהדריך את הנאשם בעת מתן עדותו בפני בית‬
‫הדין‪ ,‬ואף לא בעת שכתב את תצהירו ‪ -‬שלו‪ ,‬במסגרת תגובתו ללשכת עורכי‪-‬הדין‪ .‬בתצהירו‬
‫זה טען הנאשם‪ ,‬כי לאחר שגבה מהשניים ‪" ,₪ 120‬הוצאתי חשבונית‪ ,‬הנחתי אותה על‬
‫השולחן‪ ."...‬אירוע זה לא התרחש‪ .‬כעולה מסרט ההקלטה ומעדות החוקרים‪ ,‬הנאשם לא‬
‫הוציא חשבונית במקום ולא מסרה לחוקרים‪ ,‬וככל הנראה זו הוצאה בשלב מאוחר יותר‪.‬‬
‫עוד טען הנאשם בתצהירו‪ ,‬כי לא נתן לשניים יעוץ משפטי‪ ,‬אלא אך ורק סיוע ועזרה טכנית‬
‫במילוי טפסים של ההוצאה לפועל‪ .‬במהלך הדיון חזר בו הנאשם מטענה זו‪ ,‬ובדין עשה כן‪ ,‬שכן‬
‫יקשה לסבור שעריכת תצהיר והכנת בקשות לראש ההוצאה לפועל אינן בגדר יעוץ משפטי‪.‬‬
‫הנאשם הוסיף וטען בתצהירו‪ ,‬כי איננו מכיר את גב' ב‪ ,.‬לא יודע מיהי‪ ,‬ואין לו כל קשר איתה‪.‬‬
‫הדברים הוכחו כבלתי נכונים‪ .‬היכרותו המוקדמת של הנאשם עם גב' ב‪ .‬עולה בתחילת סרט‬
‫ההקלטה‪ ,‬כאשר הנאשם מגיע ומשוחח עימה על תיק אחר שבו הוא מטפל‪ .‬כן הודה הנאשם‬
‫בפני החוקרים‪ ,‬כי יש לו קשר עם הגב' ב‪ ,.‬אשר מפנה אליו לקוחות‪.‬‬
‫בתצהיר‪ ,‬הצהיר הנאשם כי זכור לו היטב‪ ,‬שבני הזוג הזדהו בפניו ע"י תעודות מזהות‪ .‬לאור‬
‫עט ואתיקה‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪17‬‬
‫עט ומס‬
‫‪16‬‬
‫‪ .1‬האמור לעיל הנו תקציר פסק הדין ולא פסק הדין בשלמותו‪.‬‬
‫‪ .2‬על פסק הדין לעיל הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע וכן הוגשו ערעורים לבית הדין הארצי‪.‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫קביעות בית הדין לעיל‪ ,‬הרי שגם הצהרה זו אינה נכונה‪ .‬עוד הודה הנאשם בפני החוקרים‪ ,‬כי‬
‫הוא משתף את גב' ב‪ .‬בשכר שקיבל‪ ,‬ונותן לה ‪ ₪ 20‬מתוך ‪ ₪ 120‬שקיבל‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬מעבר להודאה זו אין דבר המצביע על כך שהנאשם אכן שיתף את הגב' ב‪.‬‬
‫בשכרו‪ .‬הדבר אינו נראה בסרט ההקלטה‪ ,‬החוקרים העידו כי לא ראו זאת‪ ,‬והקובל לא הביא‬
‫את גב' ב‪ .‬לעדות בנקודה זו‪.‬‬
‫לא ניתן לנו הסבר מניח את הדעת לאי‪-‬הזמנתה של גב' ב‪ .‬למתן עדות‪ ,‬וקיימת חזקה‪ ,‬גם אם‬
‫ניתנת לסתירה‪ ,‬כי אילו הובאה לעדות‪ ,‬לא היתה תומכת בגרסת הצד‪ ,‬שנמנע מזימונה כאמור‪.‬‬
‫בנסיבות המקרה שבפנינו‪ ,‬אי העדותה של גב' ב‪ .‬ע"י הקובל‪ ,‬מצדיקה את זיכויו של הנאשם‪,‬‬
‫מחמת הספק‪ ,‬מהעבירה של שיתופה בשכר‪-‬טרחה‪.‬‬
‫לאור כל האמור לעיל‪ ,‬בית הדין החליט כדלקמן‪:‬‬
‫א‪ .‬זיכוי הנאשם‪ ,‬מחמת הספק‪ ,‬מעבירות של שיתוף ושותפות עם מי שאינו עורך‪-‬דין ומעבירות‬
‫ של שידול לקוחות באמצעות אחר ועשיית פרסומת באמצעותו‪.‬‬
‫ב‪ .‬הרשעת הנאשם בעבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון‪ ,‬בכך שטען‬
‫ בתצהיר‪ ,‬שצירף לתמיכה בתגובתו ללשכת עורכי‪-‬הדין‪ ,‬טענות עובדתיות שאינן נכונות‪.‬‬
‫ג‪ .‬הרשעת הנאשם בעבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ובעבירות‬
‫של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין‪ ,‬בכך שאישר‪ ,‬במסגרת תצהיר שערך‬
‫ עבור החוקרים‪ ,‬אישור כוזב כאילו הוא זיהה אותם לפי מספרי הזהות שלהם‪ ,‬והזהיר‬
‫אותם‪ ,‬למרות שבפועל לא זיהה אותם כדין‪ ,‬ואף לא הזהירם כי עליהם להצהיר אמת‪ ,‬וכי‬
‫ יהיו צפויים לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשו כן‪.‬‬
‫גזר הדין‬
‫העבירות בהן הורשע הנאשם‪ ,‬כל אחת לחוד ועל אחת כמה וכמה בהצטברותן‪ ,‬הן עבירות‬
‫חמורות‪.‬‬
‫אשר לעבירה של זיהוי שלא כדין של מצהירים בתצהיר‪ ,‬הביע בית‪-‬המשפט העליון את דעתו‪,‬‬
‫כי מדובר בעבירה המצדיקה עונש של השעיה לתקופה משמעותית [ראו לעניין זה על"ע‬
‫‪ 6905/05‬הוועד המחוזי של לשכת עורכי‪-‬הדין נגד עו"ד ענינא קויפמן; ועל"ע ‪ 19/81‬אברהם‬
‫ישי נגד לשכת עורכי‪-‬הדין]‪.‬‬
‫במקרה זה אימת הנאשם תצהיר מבלי שהוצגו בפניו תעודות זהות כלל‪ .‬הסתבר בדיעבד כי‬
‫המצהירים‪ ,‬או לפחות אחד מהם‪ ,‬אינם אלה שנחזים להיות המצהיר בפועל‪ .‬בהכרעת הדין‬
‫הועלתה התקלה שיכולה היתה להיגרם אילו תצהיר זה היה עולה לשופט או לראש ההוצאה‬
‫לפועל לצורך מתן החלטה‪ ,‬כאשר מי שנחזה להיות מצהיר בו אינו המצהיר בפועל‪ .‬בית הדין‬
‫סבור‪ ,‬כי אכן מדובר בעבירה חמורה‪ ,‬והעובדה כי הנאשם היה בתחילת דרכו המקצועית‪ ,‬אין‬
‫בה כדי להצדיק דבר וחצי דבר‪.‬‬
‫פעולה של זיהוי באמצעות תעודת זהות היא פעולה פשוטה‪ ,‬שצריכה להיות נהירה ומובנת‬
‫לכל עורך‪-‬דין‪ ,‬חדש ככל שיהיה‪ ,‬ונראה כי הנאשם לא הפנים את החשיבות שבזיהוי מדוקדק‬
‫כאמור‪ ,‬כפי שעולה גם מפסיקת בית המשפט העליון‪.‬‬
‫גם העבירה השנייה הינה חמורה‪ .‬מדובר בתצהיר כוזב שנתן הנאשם ובו פירט עובדות כוזבות‬
‫כפי שפורט בהרחבה בהכרעת הדין‪ .‬אמנם הנאשם לא חייב היה ליתן תצהיר כאמור‪ ,‬הוא‬
‫יכול היה להסתפק במתן תגובה לבית המשפט ללא תצהיר‪ .‬בתגובתו הוא אף רשאי היה‬
‫לשמור את גרסתו לעצמו ולא לפרטה‪ .‬אך משבחר להעלות את גרסתו במסגרת של תצהיר‪,‬‬
‫היה עליו לוודא כי כל תו ותג בתצהיר הינו אמת לאמיתה‪ ,‬לאור מהותו של תצהיר והחובה‬
‫למסור אך ורק את האמת במסגרתו‪.‬‬
‫הערך של אמירת האמת הינו יסוד מוסד שעליו נשען כל מקצוע עריכת הדין‪ .‬מקצוע עריכת‬
‫הדין‪ ,‬בשונה ממקצועות אחרים‪ ,‬אינו אך ורק מקצוע ועיסוק‪ ,‬אלא גם דרך חיים‪ .‬כל מי שבוחר‬
‫לעסוק במקצוע זה צריך להפנים את חובת אמירת האמת בכל תנאי‪ ,‬על מנת שמערכת בתי‬
‫המשפט וציבור הלקוחות יוכל לסמוך על יושרם ויושרתם של עורכי הדין‪ .‬האמון הניתן לציבור‬
‫עורכי הדין על ידי רשויות השלטון‪ ,‬מערכת בתי המשפט וציבור הלקוחות נשען כל כולו על‬
‫אמון זה‪ .‬התנהגותו של הנאשם פוגעת לפיכך לא רק בו עצמו‪ ,‬אלא גם בציבור עורכי‪-‬הדין‪ ,‬אשר‬
‫התנהגות מסוג זה עלולה להיות מיוחסת לו כציבור‪ .‬בית הדין סבור‪ ,‬כי יש צורך לשדר מסר‬
‫לציבור עורכי‪-‬הדין בדבר החובה לומר את האמת‪ ,‬על מנת שיזהרו ולא יכשלו בעבירות מסוג‬
‫דומה‪ .‬זאת לאור הצורך לשמור על כבוד המקצוע ועל רמתם של עורכי הדין העוסקים בו‪.‬‬
‫לאור חומרתן של העבירות ראוי היה אולי להיעתר לבקשת הקובל אשר עתר לעונש חמור של‬
‫השעיה בפועל‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬בית הדין מצא לנכון להתחשב במידה מסוימת בכך שהנאשם‬
‫נמצא בתחילת דרכו המקצועית‪ ,‬זו העבירה הראשונה המיוחסת לו שהוא מורשע בגינה‪ ,‬ובית‬
‫הדין מקווה‪ ,‬כי בעונש המתון באופן יחסי ניתן יהיה להשיג את המטרה של הרתעת הנאשם‬
‫מביצוע עבירות דומות או עבירות אחרות כלשהן במישור המשמעתי‪.‬‬
‫לאחר שקילת חומרת העבירות מחד גיסא ונסיבותיו האישיות של הנאשם מאידך גיסא‪ ,‬בית‬
‫הדין החליט להטיל על הנאשם את העונשים כדלקמן‪:‬‬
‫עונש של ‪ 5‬חודשי השעיה בפועל וכן ‪ 30‬חודשי השעיה על תנאי למשך ‪ 3‬שנים‪ ,‬והתנאי הוא‬
‫שהנאשם לא יעבור עבירות של אי מתן עזרה לבית המשפט לעשות משפט לפי סעיף ‪54‬‬
‫ו‪ 61-‬לחוק; או עבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון לפי סעיף ‪ 34‬לכללי‬
‫לשכת עורכי‪-‬הדין וסעיף ‪ )2(61‬לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א‪ ;1961-‬וכן עבירות של מעשים‬
‫הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ועבירות של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת‬
‫הדין‪ ,‬ככל שהן כרוכות באי אמירת אמת ובכך בלבד‪.‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 7‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫חברות וחברים יקרים‪,‬‬
‫שנת המשפט הבאה עלינו לטובה תהא שנת‬
‫מבחן לפריצת הדרך של הליכי הבוררות ויישוב‬
‫הסכסוכים בישראל‪ .‬אחר שנתקבל באהדה חמה‬
‫תיקון מס' ‪ 2‬לחוק הבוררות‪ ,‬המסדיר הליכי ערעור‬
‫הסכמי על פסק הבוררות‪ ,‬הגיעה העת לבחון את‬
‫הצלחתו‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬במציאות בה נפתחים מדי‬
‫שנה למעלה מ ‪ 1,000,000 -‬תובענות בבתי המשפט‬
‫בישראל‪ ,‬הדרך ל"קיצור התור" אינה קלה‪ .‬היא‬
‫תלויה בראש ובראשונה בעורכי הדין ובקהילת‬
‫השיפוט החולקים‪ ,‬כל אחד בתפקידו ומצדו הוא‪ ,‬בעומס זה‪ ,‬כמו גם בעלי הדין עצמם‪ .‬עד כמה‬
‫יפנה חבר לשכה לרעהו טרם משפט ויציע לו ליישב את הסכסוך בהליך גישור או בוררות? עד‬
‫כמה ישלבו עורכי הדין סעיפי בוררות ויישוב סכסוכים בהסכמים מסחריים? עד כמה ימליצו‬
‫השופטים באולם המשפטים הנכבד על פניה להליך בוררות ובהתאם למסלולי הבוררות‬
‫החדשים? התשובות לשאלות אלה תנתנה בוודאי במהלכה של שנת המשפט הקרובה‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬לא די בקיומם של מסלולי בוררות אטרקטיביים‪ .‬הצלחת הליך הבוררות‪ ,‬יהיו תנאיו‬
‫אשר יהיו מותנית בניהולו על ידי בורר מיומן‪ ,‬ישר ומקצוען‪ .‬כן‪ ,‬הליך הבוררות הנו מקצוע‬
‫המחייב אישיות מתאימה‪ .‬היכול רופא משפחה לעסוק במומחיות רבה בכל תחומי הרפואה?‬
‫נראה שלא‪ ,‬בוודאי בעת בה מקובל כי פתרון בעיית עיניים יהא בפני רופא מומחה וכיו"ב‬
‫בתחומי הרפואה האחרים‪ .‬כך‪ ,‬מקובל כבר במחוזותינו כי ישנם עורכי דין המומחים בתחום‬
‫התכנון והבניה‪ ,‬אחרים בתחום הקניין הרוחני‪ ,‬המסים וככל הנראה גם ניהול הליכי בוררות‬
‫ויישוב סכסוכים מחייב התמקצעות‪ .‬אם כן‪ ,‬אנו תקווה כי בכל אשר יצליחו הליכים אלו‪,‬‬
‫תיזקף הצלחתם גם ביחס ישר למקצועיות הבוררים‪.‬‬
‫אנו מצרפים רשימה קצרה של פסקי דין אשר ניתנו במהלך החודשים האחרונים העוסקים‬
‫בתחום זה‪ :‬השפעתו של תנאי חוזי מתלה על סעיף הבוררות‪ ,‬יישום לכאורה של כללי הראיות‬
‫על ידי בורר שהיה פטור מהם בהסכם הבוררות‪ ,‬ניסיון שנכשל להעברת בורר מתפקידו והיקף‬
‫תחולת סעיף ‪ 3‬לחוק הבוררות‪ ,‬התשכ"ח – ‪.1968‬‬
‫אנו מאחלים לכם שנה נפלאה ומפרה‪,‬‬
‫דניאל ארנסט‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) ועדת בוררות וגישור‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫רונן סטי‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) ועדת בוררות וגישור‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪19‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫עו"ד רונן סטי ועו"ד דניאל ארנסט‪ ,‬יו"ר משותפים של הועדה לבוררות וגישור‬
‫על פסיקת בתי המשפט בתחום הבוררות על תוקפה‬
‫של תניית בוררות בהסכם הכולל תנאי מתלה‬
‫ביהמ"ש העליון נתבקש על ידי המבקש‪ ,‬אברהם מצנר (להלן‪" -‬מצנר") ליתן רשות ערעור על‬
‫פסק דין של בימ"ש המחוזי אשר אישר פסק בוררות שניתן כפסק דין‪.‬‬
‫טענתו של מצנר בפני ביהמ"ש העליון היתה כי לפי הסכם הבוררות היה מחויב הבורר לפסוק‬
‫לפי הדין המהותי בעוד שהיה פטור מדיני הראיות ומסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט‪ .‬ואולם‪,‬‬
‫הבורר יישם בכל זאת את דיני הראיות ובכך פעל בניגוד להסכם הבוררות‪ .‬לראיה‪ ,‬מצנר טוען‬
‫שהבורר החיל את כלל הראיה הטובה ביותר וכפועל יוצא סרב לתת משקל לתמלילי השיחות‬
‫אותם הציג המבקש‪ .‬הבורר קבע כי על המבקש היה להשמיע את הקלטות במקור בעוד הוא‬
‫נמנע מלהשמיען והסתפק בהגשת התמלילים בלבד‪ .‬כן טען מצנר כי שגה הבורר כאשר בחן‬
‫את הוכחת התביעה לנוכח הנטל הנדרש במשפט פלילי – "מעבר לספק סביר"‪ ,‬בעוד מדובר‬
‫במקרה דנן במשפט אזרחי‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתו של מצנר לביטול הפסק‪ ,‬וכך עשה גם בימ"ש העליון בבקשת‬
‫רשות הערעור שהוגשה‪ .‬כב' השופט העליון‪ ,‬י‪ .‬דנציגר קובע כי משהסכם הבוררות פטר את‬
‫הבורר מ"להיצמד" לסדרי הדין והראיות הנהוגים בבית המשפט‪ ,‬אין בכך משום כדי למנוע‬
‫מן הבוררות מליישמם‪ ,‬לפי שיקול דעתו‪ ,‬אם יחפוץ בכך‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬קבע ביהמ"ש הנכבד‪ ,‬כפי שקבע רבות‪ ,‬כי אינו יושב כערכאת ערעור היורדת לשורש‬
‫שיקול דעתו של הבורר ומטעם זה יש לדחות את הטענות לפיהן‪ ,‬יישם הבורר את הדין‬
‫המהותי באופן מטעה‪.‬‬
‫טענות המבקש כי יש לבטל את פסק הבוררות מאחר והוא נוגד את תקנת הציבור כמו גם‬
‫בקשתו לייחס לבוררות משוא פנים נדחו גם כן‪ .‬זאת‪ ,‬הן משום שתוצאת הבוררות רלבנטית‬
‫ליחסים בין הצדדים בלבד והן משום שלא הוכחה כל אפשרות ממשית של קיומו של משוא‬
‫פנים‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬הקשרים החברתיים הבלתי ישירים או בפעילות בלשכת עורכי הדין אינם‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪21‬‬
‫עט ומס‬
‫‪20‬‬
‫האם פטור מסדרי הדין ודיני ראיות בהסכם בוררות מונע את יישומם?‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫המבקשות טנא הון צמיחה (קרן השקעות וטנא הון צמחיה – קרן השקעות מקבילה) (להלן‪-‬‬
‫"חברת ההשקעות") התקשרו בהסכם רכישה (להלן‪"-‬ההסכם") לרכישת מספר נכסים‬
‫מהמשיבות‪ ,‬חברות הקוסמטיקה הולילנד קוסמטיקס ופרמה קוסמטיקס בע"מ (להלן‪"-‬חברות‬
‫הקוסמטיקה")‪ .‬בין יתר תנאי ההסכם נקבע כי ביצוע העסקה מותנה במספר תנאים מתלים‬
‫ובכללם קבלת רישיונות ואישורים מסוימים תוך ‪ 90‬יום ממועד חתימת ההסכם‪ .‬המצאת‬
‫אישורים אלה היתה באחריות חברות הקוסמטיקה‪ .‬כמו כן כלל בהסכם תנית בוררות רחבה‪.‬‬
‫חברת ההשקעות מבקשת מבית המשפט העליון לערער על החלטת בית המשפט המחוזי הואיל‬
‫וזה נעתר לבקשת חברות הקוסמטיקה למנות בורר מכוח סעיף ‪ 16.2‬להסכם הבוררות‪ .‬לטענת‬
‫המבקשות‪ ,‬הסכם המכר עצמו בטל ומשכך בטלה תניית הבוררות הכלולה בו‪ .‬ביהמ"ש העליון‬
‫דחה את הערעור בקובעו כי המשיבות מלאו אחר התנאי המתלה‪ .‬משכך‪ ,‬הסכם המכר אינו‬
‫בטל‪ .‬בית המשפט העליון אימץ את קביעת ביהמ"ש המחוזי אשר הגיע למסקנה זו‪ ,‬שעה שבחן‬
‫את טענת בטלות ההסכם שהעלתה חברת ההשקעות‪ ,‬לפיה חברות הקוסמטיקה לא עמדו‬
‫בדרישת התנאי המתלה בהסכם‪ .‬הסיבה לכך‪ ,‬לטענתן‪ ,‬הנה כי המצאת הרישיונות הנ"ל בוצעה‬
‫ביום ‪ 11.11.08‬ולא ביום ‪ 10.11.09‬זאת בניגוד לתנאי הסכם המכר‪ .‬כמו כן נקבע כי הקפדה‬
‫זו על "קוצו של יום" אינה מתיישבת עם החובה לטעון טענות בתום לב‪ ,‬במיוחד בהתחשב‬
‫בעובדה כי שיהוי זה מצד חברות הקוסמטיקה ביום אחד‪ -‬לא השפיע כהוא זה על מצבה ועל‬
‫ענייניה המסחריים והכספיים של חברת ההשקעות‪ .‬מעבר לכל אלו הלכה ידועה היא כי יש‬
‫להעדיף פרשנות המקיימת הסכם בין הצדדים לעומת פרשנות השוללת את תוקפו‪.‬‬
‫לעניין טענת המשיבות כי יש לבטל את החוזה למפרע וכפועל יוצא את תנית הבוררות‪ ,‬קובע‬
‫כב' השופט ג'ובראן כי אין בידו לקבלה‪ .‬לא ייתכן כי כל אימת שמועלית טענה לפיה דין‬
‫ההסכם‪ ,‬הכולל סעיף בוררות‪ ,‬לביטול מעיקרו‪ ,‬תהא התוצאה כי לא ניתן לקיים הליך בוררות‪.‬‬
‫מצב מסוג זה יתקיים במקרים חריגים כאשר ישתכנע בית המשפט כי קיימת טענה חזקה‬
‫וממשית נגד עצם תוקפו של הסכם הבוררות וזה לא המצב במקרה דנן‪.‬‬
‫עוד הדגיש בית המשפט את ההלכה החשובה לפיה רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי‬
‫חוק הבוררות‪ ,‬אינה ניתנת‪ ,‬אלא במקרים חריגים‪ .‬מקרים יוצאי דופן אלו שמורים למקרים‬
‫בהם מתעוררת שאלה משפטית‪ ,‬או ציבורית עקרונית אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים‬
‫לבקשה‪ ,‬או כאשר נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור מטעמי צדק ומניעת עיוות דין‪ .‬בית‬
‫המשפט קובע כי במקרה שלפנינו די היה בטיעון זה כדי לדחות את טענת המבקשות‪.‬‬
‫משהגיע ביהמ"ש למסקנה כי טענת חברת ההשקעות בדבר בטלות ההסכם אינה משכנעת‪,‬‬
‫הרי נסללה בזאת הדרך לקבלת בקשת חברות הקוסמטיקה למינוי בורר לפי סעיף ‪ 8‬לחוק‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫הבוררות מאחר ועם היותו בתוקף‪ ,‬תקפה גם תניית הבוררות‪.‬‬
‫(ראה רע"א ‪ 4244/09‬טנא הון צמחיה ואח נ הולילנד קוסמטיקס ואח' בפני כבוד השופט ס'’‬
‫ג'ובראן‪ ,‬ניתן ביום ‪).9.6.09‬‬
‫על פסק הדין‪ ,‬עו"ד רונן סטי‬
‫ראוי לקיים הבחנה ברורה בין קיומה של תניית הבוררות ובין תוקפו של הסכם ההתקשרות‪.‬‬
‫הליך הבוררות הנו הליך שיפוטי פרטי לפתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט‪ .‬אין‬
‫ספק כי בזירה המסחרית שמורים להליך זה יתרונות רבים ובלבד שייערך הסכם בוררות‬
‫"חכם" התפור למידותיהם המיוחדות של הצדדים ונסיבות המקרה‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬מינויו של‬
‫בורר מקצועי הכרחי להצלחת הבוררות ובמדינת ישראל בה לא נדרשים עפ"י דין תנאי סף‬
‫מינמליים הופכת מקצועיות הבורר לזן נדיר‪ .‬ניסוח תניות בוררות הכוללות תנאים אלה‪,‬‬
‫לרבות הסכמה על זהות הבורר‪ ,‬תחסוך את הצורך בבחינת סעיף הבוררות בבית המשפט‪ .‬לשם‬
‫מניעת ההתדיינות המיותרת במקרה דנן‪ ,‬ניתן היה להוסיף תנאי עפי"ו מחלקת בדבר קיומו‬
‫של התנאי המתלה (של העסקה כולה) תיושב בהליך הבוררות‪.‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫בקשת העברת בורר מתפקידו בשל עיכוב הליך הבוררות והוצאת פסק הבוררות‬
‫בעניין הנדון‪ ,‬פנו הצדדים לבית הדין הרבני לשם ניהול הליך בוררות אשר יכריע בסכסוך‬
‫ביניהם‪ ,‬הנוגע לפינויו של המבקש מנכס אותו שכר ועליו חל חוק הגנת הדייר‪ .‬לאחר מתן‬
‫פסק הבוררות ולאחר שנדחה ערעורו‪ ,‬לבית הדין הרבני הגדול מתבקש ביטולו מן הטעם‬
‫שניתן מפאת חוסר סמכות לדון בעניין‪ .‬ביהמ"ש דחה את בקשת המבקש משלושה טעמים‬
‫מצטברים‪:‬‬
‫בקשתו של המבקש הוגשה בחוסר תום לב שכן יש לתת חשיבות לכך שהמבקש נתן הסכמתו‬
‫המפורשת לקיום הליך הבוררות בפני בית הדין הרבני ולקח חלק פעיל בקיום הליך הבוררות‪.‬‬
‫המבקש‪ ,‬בין היתר‪ ,‬העיד וזימן לעדות עדים מטעמו‪ ,‬הגיש מסמכים לאישוש טענותיו ואף טרח‬
‫והגיש ערעור על פסק הבוררות לבית הדין הרבני הגדול‪ .‬ביהמ"ש ציין בקביעתו כי טענת העדר‬
‫סמכות יש לטעון בתום לב ובהזדמנות הראשונה‪ ,‬והעלאת טענה מסוג זה רק לאחר שניתן‬
‫פסק בורר צפויה להיות כלל בעוכריו של הטוען ולהכשיל את ניסיונו לבטל את הפסק‪.‬‬
‫מעבר לכך מצא ביהמ"ש הנכבד כי לאור התנהגות והתנהלות המבקש בעניין הנדון שינו‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪23‬‬
‫עט ומס‬
‫‪22‬‬
‫תחולתו של סעיף ‪ 3‬לחוק הבוררות ‪ :‬הניתן להכריע בבוררות מחלוקת על דיירות מוגנת?‬
‫פסק דין זה עוסק בהלכת בית המשפט השוללת העברתם של ענייני דיירות מוגנת‬
‫להכרעה בהליך בוררות‪.‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫המבקשים והמשיבים הנם שותפים לחברה הפועלת בתחום הפרסום ויחסי הציבור‪ .‬משנתגלעו‬
‫חילוקי דעות בין המבקשים לבין המשיבים בנוגע לאופן ניהול החברה‪ ,‬פנו אל בורר מוסכם‪.‬‬
‫טרם הסתיים הליך הבוררות בין הצדדים‪ ,‬פנו המבקשים בבקשתם דנן לבהמ"ש שיעביר את‬
‫הבורר מתפקידו‪ .‬על סמך הוראות סעיף ‪ )1(11‬ו‪ )2(11 -‬לחוק הבוררות‪ -‬היינו כי הבורר אינו‬
‫ראוי לאמון הצדדים והתנהגותו של הבורר גורמת לעינוי דין‪ .‬כן מבקשים המבקשים את‬
‫העברת הבורר מתפקידו‪ ,‬מכוח הוראת סעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות‪.‬‬
‫החלטת בית המשפט‬
‫ניהול לוח הזמנים בהליך הבוררות‬
‫אף כי אין חולק כי הבורר לא עמד בלוח הזמנים בו נקב המחוקק בסעיף ט"ו לתוספת לחוק‬
‫הבוררות‪ ,‬היינו לסיים את הליך הבוררות תוך ‪ 6‬חודשים‪ ,‬ולמעשה הבוררות נמשכה כשנתיים‪,‬‬
‫אין הדבר מצדיק סעד בדמות העברת הבורר מתפקידו‪ .‬ביהמ"ש הגיע למסקנה זו‪ ,‬עת בחן את‬
‫הסכם הבוררות‪ ,‬לפיו הגיעו הצדדים להסכמה כי הבורר משוחרר מן המועד למתן פסק הדין‪,‬‬
‫כלשון הסכם הבוררות‪ .‬ביהמ"ש מצא לציין כי לו ביקשו הצדדים להאריך את תקופת הזמן‬
‫לסיום ההליך‪ ,‬היו מציינים זאת במפורש ונוקבים בתקופה ארוכה יותר‪ .‬כן ציין ביהמ"ש כי‬
‫שעה שנושא זה מוסדר בהסכם הבוררות אין צורך להידרש להוראות התוספת לחוק הבוררות‪,‬‬
‫שתוקפה מחייב אך במקרה שאין בין הצדדים הסכמה כלשהי‪.‬‬
‫הבורר לא גרם לעינוי דין‬
‫ביהמ"ש פסק‪ ,‬על סמך עיון בהחלטות הבורר‪ ,‬כי לא רק שהבורר לא גרם לעינוי דין שכן‬
‫החלטותיו בעניין נתנו‪ ,‬אלא שבהתנהלות המבקשים עצמם היה ויש (על ידי הגשת בקשת‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫מצדיקים זאת‪( .‬ראה רע"א ‪ 10570/08‬אברהם מצנר נ' יעקב פלינט ואח בפני כבוד השופט י’‬
‫דנציגר‪ ,‬ניתן ביום ‪)3.3.09‬‬
‫על פסק הדין‪ ,‬עו"ד דניאל ארנסט‬
‫תכונה מקובלת של הליך הבוררות היא הפטור מכללי הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי‬
‫המשפט‪ .‬ראוי לתת את הדעת כי עת הסכימו הצדדים לפטור את הבורר מכללים אלו לא‬
‫נעלמו הכללים לחלוטין אלא יש לבורר שיקול דעת להתחשב גם בהם מתוך מטרתו להגיע‬
‫לתוצאה צודקת המבוססת על האמת האוביקטיבית‪ .‬הסכמת הצדדים קובעת בד"כ את גבולות‬
‫הבוררות‪ ,‬אך אל לה למנוע עשיית צדק‪ .‬בכל מקרה בורר יודיע לצדדים מראש כיצד ינהג על‬
‫מנת לתת להם הזדמנות לשכנע אותו בעמדותיהם בהסתמך על כללי הדיון והראיות אותם‬
‫צפוי הוא ליישם‪ ,‬ובעיקר כדי לבסס את הכרעת הבוררות על כללים שדרך יישומם מוסכמת‬
‫וברורה‪ .‬אין למנוע מן הבורר יישום חלקי‪ ,‬תוך הפעלת שיקול דעת ראוי‪ .‬בשולי הדברים ראוי‬
‫לציין כי מדיניות בית המשפט בדחיית ניסיונות "למצוא" רבב בהתנהלות הבורר‪ ,‬אחר מתן‬
‫פסק הבוררות‪ ,‬ראויה‪ .‬למרבה הצער‪ ,‬יתכן כי התנהלות זו משקפת את התוצאה של העדר‬
‫אפשרות ערעור בהליכי בוררות שאינם מאפשרים זאת ויש לקוות כי תיקון מס' ‪ 2‬לחוק‬
‫הבוררות ייתר גישה זו בעתיד‪.‬‬
‫העברת הבורר מתפקידו דנן) משום הכבדה על התקדמות הליך הבוררות ועיכובו‪.‬‬
‫הבורר ראוי לאמון הצדדים‬
‫כדי לתת מענה לשאלה זו‪ ,‬יש לבחון הדבר מנקודת המבט האובייקטיבית ולאו דווקא מנקודת‬
‫מבטו הסובייקטיבית של צד מתדיין‪ .‬על בימ"ש לבחון האם‪ ,‬מנקודת מבטו האובייקטיבית‬
‫של האדם הסביר‪ ,‬קיימת אפשרות של ממש למשוא פנים כלפי אחד הצדדים‪ .‬לאחר בחינת‬
‫נסיבות המקרה‪ ,‬מצא בהמ"ש כי אין ממש בטענת המבקשים כי הבורר אינו ראוי לאמון‬
‫הצדדים ועל כן דחה טענה זו‪(.‬ראה הפ (ת"א) ‪ 000468/08‬עופר & הרץ בע"מ ואח’נ ליניאל‬
‫‪ DDB‬בע"מ ואח‪ ,‬מפי כב השופט נ‪ .‬ישעיה‪ ,‬ניתן ביום ‪)30.7.09‬‬
‫על פסק הדין‪ ,‬עו"ד רונן סטי‬
‫בעוד הבורר מוסמך לנהל את הליך הבוררות‪ ,‬קיימים בידי בעלי הדין אמצעים "קשים" שיש‬
‫בהם כדי לפגוע במרקם העדין הקיים בבסיסו של ההליך השיפוטי‪ .‬מדהים עד כמה עשויה‬
‫להיות היד "קלה" על ההדק עת עסקינן בבקשה להעביר בורר מתפקידו‪ ,‬הגם שנתן החלטות‬
‫בענייני הבוררות והלו"ז אינו בשליטתו המלאה‪ ,‬לעומת הימנעותם של בעלי דין להעז לנקוט‬
‫בצעד מסוג זה עת מדובר בשופט היושב בדין‪ .‬ראוי כי שימוש בבקשות "קשות" מסוג זה‪ ,‬כמו‬
‫גם הניסיונות לקשור לבורר בדיעבד התנהלות הנגועה ב"משוא פנים" על בסיס רעוע בעטיו‬
‫של סעיף ‪ 24‬לחוק‪ ,‬יטופלו ב"יד קשה" בבית המשפט‪ ,‬במיוחד כאשר בקשות מסוג זה ראויות‬
‫לדחייה‪.‬‬
‫בבקשות אלו קיים לבית המשפט תפקיד מכריע בהגנה ראויה על מוסד הבוררות‪ ,‬כמו גם‬
‫הבוררים ומכאן חשיבותו של פסק דין זה‪.‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫מסלול הערעור בהליך הבוררות‪ :‬מבחן דרכים‬
‫עו"ד רונן סטי‪ ,‬יו"ר (משותף)‪ ,‬הועדה המחוזית לבוררות וגישור‪ ,‬מחוז תא" ומרכז‬
‫מסלולי הבוררות החדשים בחוק‬
‫מסלול ערעור פרטי‬
‫חוק הבוררות‪ ,‬תיקון מס' ‪ ,2‬התשס"ט ‪ 2008 -‬הוסיף שני מסלולי בוררות נוספים הכוללים‬
‫אפשרות ערעור פרטית‪ ,‬או ברשות בית המשפט ‪ -‬הכל‪ ,‬לפי בחירת הצדדים בהסכם הבוררות‪.‬‬
‫בבחירת הצדדים במסלול בוררות‪ ,‬הכולל ערעור‪ ,‬ייחשב כ"פסק בוררות" פסק הבוררות שניתן‬
‫בערכאה הראשונה‪ ,‬אלא אם כן הוגש ערעור‪ ,‬או אז ייחשב לכך פסק הבוררות שניתן בערעור‪.‬‬
‫החוק מטיל חובת נימוק בהליכים שונים‪ ,‬כמו גם חובת עריכת פרוטוקול‪ .‬לוחות הזמנים‬
‫הקבועים בחוק משתנים בהתאמה במסלול הערעור‪ .‬ה"תוספת השניה" שהוספה מסדירה את‬
‫כללי הערעור‪.‬‬
‫מסלול ערעור פרטי‬
‫הליך בוררות במסלול ערעור פרטי כולל אפשרות ערעור בפני בורר‪ ,‬היינו‪ ,‬מחוץ לכותלי בתי‬
‫המשפט‪ .‬על מנת ליהנות ממסלול זה די כי יציינו הצדדים בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות‬
‫ניתן לערעור בפני בורר‪ .‬פסק הבוררות בערכאה הראשונה יקבל תוקף של פסק בוררות‪ ,‬אלא‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪24‬‬
‫מסלול ערעור משפטי‬
‫הקריטריון‬
‫קוגנטית בערכאה ראשונה‪ ,‬ברירת‬
‫מחדל הסכמית בערכאת ערעור‬
‫קוגנטית בערכאה ראשונה‬
‫ובהכרעת הבר"ע‬
‫חובת הנמקה‬
‫ערעור בזכות – עילת הערעור‬
‫גמישה ומאפשרת תיקון‬
‫טעויות יסודיות אשר נפלו‬
‫בפסק הבוררות ונוגעות למהות‬
‫הסכסוך בין הצדדים‪.‬‬
‫תנאים מצטברים‪:‬‬
‫הערעור כפוף לרשות בית המשפט;‬
‫טעות יסודית ביישום הדין;‬
‫הטעות גרמה לעיוות דין;‬
‫הליך ערעור‬
‫אפשריות לפי סעיף‬
‫‪ 24‬לחוק הבוררות ע"פ‬
‫עילות ‪ 9‬ו – ‪ 10‬בלבד‬
‫עילות הביטול לפי סעיף‬
‫‪ 24‬עומדות כולן למבקש‬
‫בדיון מאוחד בבר"ע‬
‫הליך ביטול‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫רשימות‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ][ [ עט‬
‫ועבודה ]‬
‫מסלולי הערעור בהליך הבוררות אשר הוספו לחוק הבוררות ביום ‪ 12.11.08‬הפיחו בחיי‬
‫הליך זה חיים חדשים‪ .‬הבוררות הפכה להיות למסלול עדיף לפתרון סכסוכים עסקיים על‬
‫פני הדרך המתנהלת בבתי המשפט‪ .‬עתה יש לתת את הדעת ולקבוע מי מבין שני מסלולי‬
‫הערעור שאושרו יתן מענה טוב יותר לקהילת העסקים ועורכי הדין המסחריים‪ :‬מסלול‬
‫הערעור המשפטי בבית המשפט‪ ,‬או מסלול הערעור הפרטי בפני בורר‪ .‬מבחן דרכים‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫המשיבים מצבם לרעה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬ראה ביהמ"ש להבחין כי אמנם בפסיקה ובספרות התגבשה גישה השוללת‪ ,‬ככלל‪ ,‬את‬
‫העברתם של ענייני דיירות מוגנת להכרעה בבוררות מחשש להתניה על הזכויות הקבועות בדין‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬במקרה הנדון נמצא כי כאשר הבוררות בענייני דיירות מוגנת מוגבלת לעילות הפינוי‬
‫הקבועות בחוק‪ ,‬הרי שאין אנו נכנסים עוד בגדרי סעיף ‪ 3‬לחוק הבוררות‪ .‬על כן‪ ,‬יש לבחון כל‬
‫מקרה יש לבחון לגופו ברוח סעיף ‪ 26‬לחוק הבוררות‪( .‬ראה ה"פ (י‪-‬ם) ‪ 5287/06‬יזדי אליעזר נ'‬
‫הקדש שלמה יעקב מוסאיוף ואח'‪ ,‬מפי כב' השופט אהרן פרקש‪ ,‬ניתן ביום ‪.)24.6.09‬‬
‫על פסק הדין‪ ,‬עו"ד דניאל ארנסט‬
‫על כן‪ ,‬שוב נוכחנו כי לביהמ"ש פרשנות שונה ממקרה למקרה ובעוד ענייני דיירות מוגנת אינם‬
‫נדונים בהליכי בוררות‪ ,‬הרי שבמקרה הנדון ובהתחשב בהתנהלות המבקש‪ ,‬אין תחולה לסעיף‬
‫‪ 3‬לחוק הבוררות השולל קיום הליך בוררות בנושאים מסוימים כדיירות מוגנת‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬נראה כי הגיעה העת לבחון מחדש את הלכות בית המשפט הנוגעות לסעיף ‪3‬‬
‫ובמיוחד בסוגיית הכרעת הסכסוכים בתחום יחסי העבודה‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫אם כן ביקש אחד הצדדים לערער בפני בורר מוסכם‪ .‬ה"תוספת השניה" מסדירה את סדרי‬
‫הדיון ובכלל זה קובעת כי הכרעת הערעור תהא תוך חודשיים ממועד סיום בירורו‪ ,‬אם לא‬
‫הוסכם אחרת‪ .‬הכרעת ערכאת הערעור תהווה למעשה את פסק הבוררות‪ ,‬בין אם תאשר את‬
‫זה שניתן‪ ,‬או תתקן אותו‪ .‬ביטול פסק הבוררות יתאפשר בשני מקרים נדירים וקיצוניים‬
‫בלבד בהתאם לעילות הביטול הקבועות בסעיפים ‪ )9( 24‬או (‪ )10‬לחוק הבוררות בלבד (פסק‬
‫הבוררות נוגד את תקנת הציבור או קיומה של עילה על פיה היה מבטל בית המשפט פסק דין‬
‫סופי שאין עליו עוד ערעור)‪.‬‬
‫מסלול ערעור משפטי‬
‫מסלול הערעור השני זכה לכינוי "ערעור משפטי" ומאפשר ערעור ברשות בית המשפט‪ .‬מסלול‬
‫זה ייכנס לתוקף בהתקיים שלושה תנאים מצטברים‪:‬‬
‫הבורר נדרש בהסכם הבוררות לבסס את הכרעתו על הדין המהותי ו;‬
‫הצדדים קבעו בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור במקרה ונפלה בו טעות יסודית‬
‫ביישום הדין שיש עמה כדי לגרום לעיוות דין ו;‬
‫נקבע בהסכם הבוררות כי הערעור יהא ברשות בית המשפט;‬
‫באותו מעמד יהיו רשאים הצדדים לטעון בנוסף‪ ,‬אם ירצו בכך‪ ,‬טענות לביטול פסק הבוררות‬
‫לפי כל עילות הביטול המנויות בסעיף ‪ 24‬לחוק הבוררות‪.‬‬
‫עיון בהוראות התיקון לחוק מלמד על ההבדלים המרכזיים בין שני מסלולי הערעור כמפורט‬
‫בטבלה הבאה‪:‬‬
‫‪25‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫על הבורר בערכאה ראשונה או‬
‫ערעור לנהל פרוטוקול‪ ,‬אלא‬
‫אם כן פטרו אותו הצדדים‬
‫מכך‪ .‬ואולם‪ ,‬ללא פרוטוקול‬
‫בערכאה ראשונה לא יהא‬
‫ניתן לקיים הליך ערעור‪.‬‬
‫חובה קוגנטית בערכאה‬
‫הראשונה וכן בהליך בר"ע‬
‫פסק הבוררות בערכאה ראשונה‬
‫אם לא הוגש ערעור; הוגש‬
‫ערעור – פסק הבוררות בערכאה‬
‫הראשונה בכפוף ובהתאם‬
‫להכרעת ערכאת הערעור;‬
‫פסק הבוררות בערכאה הראשונה‬
‫מתקיים החל ממועד‬
‫מתן פסק הבוררות‬
‫מתקיים בהתייחס לפסק‬
‫הבוררות בערכאה הראשונה‬
‫ערכאת ערעור פרטית‬
‫שופט אחד בבית המשפט המוסמך‬
‫הקריטריון‬
‫חובת ניהול פרוטוקול‬
‫מהו פסק הבוררות‬
‫רשות ערעור על פסק בוררות ‪ -‬המצוי והצפוי‬
‫סעיף ‪ 22‬לחוק (ט‪.‬סופר)‬
‫מאת עו"ד ירון בן דוד‬
‫המותב‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪26‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪27‬‬
‫עט ומס‬
‫מבחן הדרכים‬
‫השוואה בין מסלולי הערעור החדשים בחוק הבוררות מלמד כי מסלול הערעור העדיף לפתרון‬
‫סכסוכים עסקיים הוא מסלול הערעור הפרטי וזאת‪ ,‬מן הנימוקים הבאים‪:‬‬
‫עילת ערעור רחבה ובזכות‬
‫הליך הערעור הקיים במסלול הפרטי הנו בזכות ואינו נתון לרשות בית המשפט‪ .‬לכך ישנה‬
‫חשיבות עליונה לבעל דין המבקש לתקן טעות שנפלה לטענתו בפסק הבוררות‪.‬‬
‫יתר על כן עילת הערעור הפרטית גמישה ומאפשרת תיקון טעויות מהותיות שנפלו בהכרעת‬
‫פסק הבוררות בשונה מעילת הערעור המשפטי‪ .‬נניח כי בורר שכח בתום לב להביא בחשבון‬
‫ראיה מהותית ומכריעה‪ .‬בנסיבות חמורות אלה יהא ניתן לתקן את פסק הבוררות או ליתן‬
‫לבורר הוראות מפורשות להביא בחשבון ראיה זו בהליך הערעור הפרטי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הליך‬
‫הערעור המשפטי אינו מאפשר זאת הואיל והוא מוגבל לטעות יסודית שנפלה ביישום הדין‬
‫ושגררה עימה עיוות דין‪ .‬עיון בפסיקת בתי המשפט ילמד כי אף הליך הביטול לא יסייע‬
‫במקרה זה‪.‬‬
‫יעילות‬
‫התוספת השניה לחוק הבוררות קובעת כי פסק הבוררות בערעור יינתן תוך חודשיים ממועד‬
‫סיום הליכי הערעור‪ .‬ניהול הליך בר"ע בבית המשפט צפוי להיות ארוך יותר‪.‬‬
‫מעבר לכך‪ ,‬הותרת ‪ 10‬עילות הביטול במסלול הערעור המשפטי‪ ,‬כפועל יוצא מהתניית זכות‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫ביום ‪ 5/11/08‬התקבל בכנסת תיקון חוק הבוררות (תיקון מס ‪ ,)2‬התשס"ט ‪( 2008 -‬להלן ‪-‬‬
‫"תיקון") הקובע אפשרויות ערעור על פסק בוררות‪.‬‬
‫עד לקבלת התיקון ניתן היה לתקוף את פסק הבוררות על פי חוק הבוררות‪ ,‬תשכ"ח ‪1968 -‬‬
‫(להלן ‪" -‬חוק") על דרך של בקשה לביטולו ‪ -‬כולו או חלקו‪ ,‬להשלימו‪ ,‬לתקנו או להחזירו‬
‫לבורר ‪ -‬מחמת פגמים שנפלו בו בהתאם לעילות המפורטות בסעיף ‪ 24‬בחוק‪.‬‬
‫הסייג שנקבע לביטול פסק בוררות בסעיף ‪( 26‬א) בחוק היה היעדר עיוות דין – משמע‪ ,‬שגם‬
‫בהתקיים אחת (או יותר) מהעילות שבס’ ‪ 24‬בחוק הרי שלא יבוטל הפסק אם סבור היה בית‬
‫המשפט שלא נגרם עיוות דין‪.‬‬
‫במסגרת התיקון הורחבו אפשרויות התקיפה של פסק בוררות‪ ,‬וכעת פתוחות בפני הצדדים‬
‫לבוררות האפשרויות הבאות‪:‬‬
‫‪ .1‬בקשה לביטול פסק בוררות בהתאם לעילות שבסעיף ‪ 24‬בחוק‪.‬‬
‫‪ .2‬הסכמה‪ ,‬כי פסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר בהתאם לאמור בסעיף ‪21‬א‪ .‬בחוק‪.‬‬
‫‪ .3‬הסכמה‪ ,‬כי ניתן לערער על פסק הבוררות ברשות בית משפט אם נפלה בו טעות יסודית‬
‫ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין בהתאם לאמור בסעיף ‪29‬ב‪ .‬בחוק‪.‬‬
‫צדדים‪ ,‬שקבעו שפסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר‪ ,‬מוותרים בכך על זכותם לבקש ביטול‬
‫פסק הבוררות בהתאם לעילות הקבועות בסעיף ‪ ,)8(-)1( 24‬וכן על זכותם להגיש בקשת רשות‬
‫ערעור על פסק הבוררות‪.‬‬
‫צדדים‪ ,‬שבחרו באפשרות רשות ערעור לבית המשפט על פסק הבוררות‪ ,‬מוותרים בכך על‬
‫זכותם להגיש בקשה לביטול פסק בוררות במידה שהוגש ערעור‪ ,‬והם רשאים להעלות במסגרת‬
‫הערעור טענות לפי אחת מעילות הבטלות שבסעיף ‪ 24‬בחוק‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫מסלול ערעור פרטי‬
‫מסלול ערעור משפטי‬
‫הערעור ברשות בית המשפט‪ ,‬ישמר בוודאי את ניסיונם של בעלי דין למצוא‪ ,‬כמעט בכח‪,‬‬
‫פגמים בתקינות הליך הבוררות‪ .‬מקורה של גישה זו במצוקה בה נתון בעל דין המבקש תיקון‬
‫מהותי של פסק הבוררות אך חושש כי תמנע ממנו גישה לבירור בקשתו‪ .‬גישה זו פגעה לא‬
‫מעט בהליך הבוררות‪.‬‬
‫סוף דבר ויישומו‬
‫בפני הציבור בכלל‪ ,‬וקהילות המשפט והשיפוט בפרט דרך חלופית אפקטיבית לפתרון‬
‫סכסוכים‪ .‬בוררות המאפשרת ערכאת ערעור‪ ,‬המשולבת בתבונה עם הליכי גישור ומשא ומתן‬
‫עשויה לחסוך זמן שיפוטי יקר‪ .‬זו עשויה להיות ה"קשת בענן" במדינה בה ההתדיינות הפכה‬
‫להיות דרך הטבע אך הרצון והנכונות לפתור סכסוכים גם מחוץ לכותלי בית המשפט‪ ,‬כך‬
‫נקווה‪ ,‬חזקים הימנה‪.‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪28‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪29‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫בדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות (תיקון מס ‪( )2‬ערעור על פסק בוררות)‪ ,‬התשס"ח ‪2007 -‬‬
‫(להלן ‪" -‬הצעת החוק") הוצע לעגן הליך ערעור בפני בורר שיאפשר תיקון טעויות בפסק‬
‫הבוררות‪ ,‬וזאת לנוכח החשש שפתיחת פתח לערעור בפני בית המשפט תפגום בסופיות הליך‬
‫הבוררות ובתדמיתו ככלי יעיל לפתרון סכסוכים‪ ,‬וכן עלולה לגרום לעומס נוסף על בתי‬
‫המשפט‪.‬‬
‫בנסיבות אלה הוצע במסגרת הצעת החוק לעגן בחוק הליך ערעור בפני בורר שיאפשר תיקון‬
‫טעויות בפסק הבורות בדומה לנהוג במוסדות המקיימים הליכי בוררות‪ ,‬ובאופן שעשוי‬
‫להגביר את המודעות להליך הערעור ולהפחית את הרתיעה מהליך הבוררות‪.‬‬
‫אלא שבתיקון עצמו כבר נוספה גם אפשרות הערעור לבית המשפט "ברשות בית המשפט‪ ,‬אם‬
‫נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין;" (ס ‪ 29‬ב‪ .‬בחוק)‪.‬‬
‫מאמר זה יתמקד בנקודת האיזון החדשה אותה צפוי התיקון ליצור בין העצמאות הדיונית‬
‫של הבורר והצדדים בהליך הבוררות ובין תקינות ההליך והיותו אמצעי יעיל והוגן ליישוב‬
‫סכסוכים‪.‬‬
‫מתן רשות ערעור על החלטות של בית משפט בנוגע לבוררות‪:‬‬
‫בסעיף ‪ 38‬בחוק הבוררות נקבע‪ ,‬כי‪" :‬החלטה של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור‬
‫ברשות‪"...‬‬
‫הפסיקה פירשה בצמצום את הנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על החלטות בתי המשפט‬
‫לפי חוק הבוררות‪ ,‬וזאת בדומה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" שלאחר ערעור בזכות‪,‬‬
‫ובדומה למתן רשות ערעור על החלטות ביניים‪.‬‬
‫בהתאם לפסיקה תינתן רשות הערעור ב"גלגול השלישי" רק במקרים חריגים בהם החשיבות‬
‫המשפטית חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת (ר"ע ‪ 103/82‬חניון‬
‫חיפה בע"מ נ’ מצת אור (הדר חיפה) בע"מ‪ ,‬פ"ד לו(‪ )123 )3‬כגון‪:‬‬
‫מקרים המעלים שאלות בעלות חשיבות חוקתית;‬
‫מקרים בהם יש לתרום לאחידותה של ההלכה;‬
‫מקרים בהם קיימת חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועלית בהם;‬
‫מקרים בהם קיימת חשיבות ציבורית בעניין;‬
‫כמו כן צמצמה הפסיקה את הנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על החלטת ביניים‪ ,‬וזאת‬
‫בין היתר בנימוק שבדרך כלל יתאפשר לבעל הדין לתקוף את החלטת הביניים בסיומו של‬
‫ההליך‪ ,‬ולפיכך יש לבחון את הדחיפות המחייבת מתן סעד עוד בשלב הליכי הביניים ובטרם‬
‫ניתנה החלטה סופית בתיק‪.‬‬
‫בנוגע לבוררות נקבע‪ ,‬כי בבחינת בקשות רשות ערעור הנוגעות לביטול או אישור פסקי‬
‫בוררות לא תינתן רשות על דרך השגרה‪ ,‬והיא תיוחד רק למקרים חריגים בהם עולה שאלה‬
‫מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת או‬
‫כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין‪.‬‬
‫רע"א ‪ 103/82‬חניון חיפה נ מצת אור (הדר חיפה)‪ ,‬פד"י לו(‪ ;)1982( 123 )3‬ש’ לוין‪ ,‬תורת‬
‫הפרוצדורה האזרחית‪ ,‬מבוא ועקרונות יסוד‪ ,‬עמ’ ‪ ;177‬ע"א ‪ 3505/00‬רם חברה לעבודות‬
‫הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ אחים שורק בע"מ (ניתן ביום ‪ ,11.7.00‬לא פורסם); רע"א‬
‫‪ 1370/02‬בובליל נ’ שלינגר (ניתן ביום ‪ ,7.5.02‬לא פורסם); רע"א ‪ 10408/02‬עו"ד יערי נ’‬
‫ליהדר בע"מ (ניתן ביום ‪ ,25.5.03‬לא פורסם); רע"א ‪ 235/89‬כוכבי נ’ ארמה בנין בע"מ (ניתן‬
‫ביום ‪ ,27.7.89‬לא פורסם)‪.‬‬
‫כך גם נקבע‪ ,‬כי "כלל הוא כי רק במקרים נדירים תתערב ערכאה ערעורית בשיקול דעתה של‬
‫הערכאה הראשונה בכל הקשור בעיכוב הליכים על פי סעיף ‪ 5‬לחוק הבוררות"‪.‬‬
‫רע"א ‪ 3973/06‬זטה יהלומים ואח נ רחמינוב (ניתן ביום ‪ ;)12.6.2006‬ע"א ‪ 550/75‬מורלי נ’‬
‫בגון פ"ד ל(‪ ;)1976( 309 )2‬רע"א ‪ 254/88‬קיבוץ קדרים נ מורד פ"ד מ"ב (‪ ;)1988( 74)3‬רע"א‬
‫‪ 1860/02‬חברת מלונות דן בע"מ נ’ ‪( ITF Industrial Constructions Of Doors‬ניתן ביום‬
‫‪ ;)26.5.2002‬רע"א ‪ 363/01‬נרקיס בניה בע"מ נ ד‪.‬ש‪.‬י‪ .‬אריאל לבנין והשקעות בע"מ (ניתן ביום‬
‫‪.)29.3.2001‬‬
‫בע"א ‪ 4886/00‬גרוס נ קידר פ"ד נז(‪( 933 )5‬ניתן ביום ‪( )5/8/03‬להלן ‪" -‬הלכת גרוס") קבע‬
‫בית המשפט‪ ,‬כי יש לתת פרשנות רחבה לסעיף ‪ 38‬בחוק הבוררות‪ ,‬כך שהחלטות ופסקי דין‬
‫העוסקים בבוררות‪ ,‬גם אם אינם באופן דווקני "לפי חוק זה"‪ ,‬יכללו גם הם בתחולתו‪.‬‬
‫משמעות קביעה זו הנה צמצום זכות הערעור ואפשרות לערעור ברשות בלבד על כל הנושאים‬
‫הקשורים לבוררות‪.‬‬
‫על האיזון בין העצמאות הדיונית ותקינות הליך הבוררות‪:‬‬
‫בהלכת גרוס העלתה השופטת א‪ .‬פרוקציה דברים אודות האיזון הראוי בין הצורך במתן‬
‫עצמאות דיונית לבורר ולצדדים לבין הצורך להבטיח את תקינותו של ההליך‪ ,‬אשר יפים גם‬
‫לענייננו‪:‬‬
‫"על‪-‬פי הסדר הדיוני הרגיל‪ ,‬על פסק‪-‬דין של ערכאה דיונית מוקנית לבעל‪-‬דין‪ ,‬דרך כלל‪ ,‬זכות‬
‫ערעור‪ .‬סעיף ‪ 38‬לחוק הבוררות‪ ,‬המגביל את הביקורת הערעורית על החלטתו של בית‪-‬משפט‬
‫לפי חוק הבוררות לערעור ברשות בלבד‪ ,‬הינו חריג מהסדר הרגיל‪ .‬חריג זה אינו מיקרי; הוא‬
‫משקף התייחסות ערכית למוסד הבוררות ולמקומו הראוי במערך המנגנונים השיפוטיים‬
‫המוכרים להכרעה בסכסוכים‪.‬‬
‫הבוררות‪ ,‬כמנגנון הכרעה במחלוקות‪ ,‬פועלת בצד המערכת השיפוטית הרגילה במסגרת מוגדרת‬
‫של כללים המשלבים תכנים שהם פרי רצון הצדדים‪ ,‬בד בבד עם עקרונות בסיסיים המעוגנים‬
‫בחקיקה‪ ,‬הכורכים עמם ביקורת שיפוטית על הליכי הבוררות‪ .‬הפנייה לבוררות כאמצעי לפתרון‬
‫סכסוכים רצויה מבחינת האינטרס הציבורי ומבחינת האינטרס הפרטי של בעלי‪-‬הדין כאחד‪.‬‬
‫מן הצד האחד‪ ,‬הפנייה לבוררות מקלה באופן ניכר את מעמסת בתי‪-‬המשפט‪ .‬מצד אחר‪ ,‬לבעלי‪-‬‬
‫הדין מוצע נתיב חלופי להכרעה במחלוקות המתאפיין ביעילותו‪ ,‬במהירותו ובאפשרות להגיע‬
‫במסגרתו לתוצאה צודקת בלא כפיפות לכללי סדרי הדין והראיות (ראה דברי יושב‪-‬ראש‬
‫ועדת חוקה‪ ,‬חוק ומשפט בקריאה שנייה ושלישית בכנסת של חוק הבוררות‪ ,‬ד"כ ‪( 52‬תשכ"ח)‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪30‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪31‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫‪ ,2960‬ישיבה מיום ‪ ,30.7.1968‬בעמ ‪ .)2961‬יתר‪-‬על‪-‬כן‪ ,‬הבוררות מיטיבה עם המתדיינים במובן‬
‫זה שהיא מאפשרת להם לתרום מצדם תרומה ממשית לעיצוב תכניה של מסגרת ההכרעה‬
‫במחלוקות העלולות להיווצר ביניהם (דברי הסבר להצעת חוק הבוררות‪ ,‬תשכ"ז‪ ,1967-‬בעמ’‬
‫‪ ;70‬ס’ אוטולנגי בוררות ‪ -‬דין ונוהל [‪ ,]12‬בעמ’ ‪ ;1‬בר"ע ‪ 124/68‬שחב נ’ שחב [‪ ,]1‬בעמ’‬
‫‪ ;20‬ע"א ‪ 241/81‬שמן תעשיות בע"מ נ’ חברת תבלין בע"מ [‪ ,]2‬בעמ’ ‪ .)575-574‬מקומה רב‬
‫החשיבות של הבוררות כמכשיר להכרעה בסכסוכים אינו מייתר את הצורך בפיקוח השיפוטי‬
‫על הבוררות המותווה בחוק הבוררות‪ .‬פיקוח זה מבקש להשיג את האיזון הראוי בין הצורך‬
‫במתן עצמאות דיונית מרבית לבורר ולצדדים לבין הצורך לשמור על עינו הפקוחה של בית‪-‬‬
‫המשפט על הליכי הבוררות כדי להבטיח את תקינותם ואת היותם אמצעי יעיל והוגן לעשית‬
‫צדק‪ .‬במסגרת איזון זה אחת המטרות המוגדרות של חוק הבוררות היא ייעול ההליכים וחתירה‬
‫לסיומם המהיר בדרך של הגבלת אפשרויות הערעור על החלטות בתי‪-‬המשפט בענייני בוררות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 38‬לחוק‪ ,‬העוסק בביקורת הערעורית על החלטות בית‪-‬המשפט בענייני בוררות‪ ,‬טעון‬
‫פירוש על רקע המגמות הכלליות העומדות ביסוד מוסד הבוררות שעיקרן חיזוקו של מוסד‬
‫זה‪ ,‬מן הצד האחד‪ ,‬והגבלת התערבות בית‪-‬המשפט בהליך הבוררות למינימום הנדרש בעיקר‬
‫כדי להבטיח את תקינותם של הליכי הבוררות ועמידתם במבחן עיקרי הצדק הטבעי ותקנת‬
‫הציבור‪ ,‬מן הצד האחר‪ .‬במסגרת הדאגה לחיזוק מוסד הבוררות ביקש החוק למנוע מצבים‬
‫שבהם בעל‪-‬דין ינצל לרעה את הליכי בית‪-‬המשפט כדי להערים מכשולים ועיכובים על מהלכה‬
‫של הבוררות‪ .‬מגמה זו הצדיקה מלכתחילה העמדת מגבלה על הביקורת הערעורית הנתונה‬
‫לגבי החלטות בית‪-‬המשפט בענייני בוררות על דרך קביעה כי ביקורת זו לא תינתן כעניין‬
‫שבזכות אלא כעניין של רשות בלבד‪ .‬מגבלה זו יוצרת מסננת דיונית ראויה מפני ערעורי סרק‬
‫ומגבילה את הביקורת הערעורית על החלטות בענייני בוררות לעניינים שחשיבותם ומשקלם‬
‫המיוחד מצדיקים זאת‪".‬‬
‫היקף שיקול הדעת במתן רשות ערעור על פסק בוררות‪:‬‬
‫התיקון קובע בס’ ‪29‬ב‪ .‬ארבעה תנאים מצטברים שרק בהתקיימם תינתן רשות ערעור על‬
‫פסק בוררות‪ ,‬והם‪:‬‬
‫‪ .1.1‬הצדדים התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין‪.‬‬
‫‪ .1.2‬הצדדים הסכימו כי ניתן יהא לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט אם נפלה‬
‫טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין‪.‬‬
‫‪ .1.3‬נפלה בפסק הבוררות טעות יסודית ביישום הדין‪.‬‬
‫‪ .1.4‬יש בטעות היסודית ביישום הדין כדי לגרום לעיוות דין‪.‬‬
‫בכך תוחם המחוקק את שיקול דעתו של בית המשפט במתן רשות ערעור על פסק בוררות‬
‫לבחינת התקיימם של התנאים שלעיל‪ ,‬וזאת מבלי להידרש לכאורה למרבית העקרונות אשר‬
‫הותוו בפסיקה בהתייחס למתן רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות החלים‬
‫על מתן רשות ערעור‪ ,‬כפי שנסקרו לעיל‪.‬‬
‫פרשנות דווקנית שכזו עלולה להוביל למשל לאי מתן רשות ערעור על פסק בוררות במקרים‪,‬‬
‫אשר מגלים שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של‬
‫הצדדים למחלוקת‪ ,‬אך לא מתקיימים בהם התנאים שבס’ ‪29‬ב‪ .‬בחוק‪.‬‬
‫דוגמה דומה ניתן למצוא בכל הנוגע לנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על פסקי דין של בתי‬
‫המשפט לתביעות קטנות‪ ,‬שגם אז מדובר ברשות ערעור על פסק דין המסיים את הסכסוך כולו‬
‫במסגרת בית המשפט לתביעות קטנות‪.‬‬
‫בעניין זה נקבע בברע (י‪-‬ם) ‪ 375/08‬ארקיע קוי תעופה ישראליים נ' קורח מאיר‪ ,‬כי‪:‬‬
‫"תכלית הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות אוצלת גם על אמות המידה האמורות‬
‫לשמש את ערכאת הערעור‪ ,‬בבואה לשקול אם ליתן רשות ערעור על פסקי דינו‪ .‬אמנם מצד‬
‫אחד‪ ,‬זכות הערעור היא זכות מהותית שאין חולק על חשיבותה (לריכוז הדעות השונות אודות‬
‫מעמדה של זכות הערעור‪ ,‬ראו את החלטתו של כב’ השופט א’ רובינשטיין ברע"א ‪5208/06‬‬
‫דיוויס נ’ מוריס‪[ ,‬פורסם בנבו])‪ .‬אלא שמצד שני‪ ,‬העתרות לא מבוקרת לבקשות רשות ערעור‬
‫על פסקי דינו של בית המשפט לתביעות קטנות עלולה לסכל את תכלית הקמתו‪ ,‬שהרי היא‬
‫תאריך את משך ההתדיינות הכולל ותייקר את עלותה של ההתדיינות‪ .‬הצורך (התחיקתי)‬
‫להגשים את תכלית הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות מחייב‪ ,‬אפוא‪ ,‬לקבוע אמות‬
‫מידה להענקת רשות הערעור‪ ,‬ואלו תיגזרנה מתכלית זו‪ .‬עמד על כך כב’ סגן הנשיא י’ בזק‬
‫בבר"ע (י‪-‬ם) ‪ 244/90‬יאיר נ' פרנקל‪ ,‬פ"מ כרך תשנ"א(‪ ,314-315 ,309 ,)3‬בציינו כי לאור תכלית‬
‫הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות ‪-‬‬
‫‪...‬אין להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור אלא כשמדובר בטעות משפטית או עובדתית גלויה‬
‫על פניה‪ ,‬טעות שאינה תובעת דיונים ארוכים וטענות מקדמיות‪.‬‬
‫נמצא‪ ,‬כי בניגוד גמור לעקרונות החלים על מתן רשות ערעור לבית המשפט העליון‪ ,‬שם יש‬
‫להצביע על קיומה של שאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית כדי לקבל רשות ערעור‪ ,‬הנה‬
‫כשמדובר בבקשה למתן רשות ערעור על פסק דין של בית משפט לתביעות קטנות‪ ,‬עצם קיומה‬
‫של שאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית אינה בדרך כלל סיבה למתן רשות ערעור‪ ,‬שכן‬
‫הפורום שבו מדובר אינו מתאים לבירור שאלות כאלה‪"...‬‬
‫כאן המקום להזכיר‪ ,‬כי בין מאפייניו של בית המשפט לתביעות קטנות קיימות נקודות השקה‬
‫להליך הבוררות כעולה מהוראות סעיפים ‪(65 64-‬א) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד–‬
‫‪ ,1984‬שם נקבע בין היתר‪ ,‬כי שופט בית המשפט לתביעות קטנות רשאי לדון בתביעה כבורר‬
‫או להעבירה לבורר בהסכמת הצדדים‪ ,‬וכי הוראות חוק הבוררות יחולו על הליך שכזה למעט‬
‫סעיפים ‪ 23‬עד ‪ 29‬ו‪ 31-‬עד ‪.35‬‬
‫אלא שגם אם שיקול הדעת של בית המשפט תחום כאמור‪ ,‬ולכאורה שומה עליו לתת רשות‬
‫ערעור על פסק הבוררות אם קבע שנתקיימה טעות יסודית ביישום הדין אשר גרמה לעיוות‬
‫דין‪ ,‬הרי שעדין מותיר ס' ‪ 29‬ב‪ .‬כר נרחב להפעלת שיקול דעתו במסגרת הפרשנות שייתן למונח‬
‫"טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין" במקרה שלפניו‪.‬‬
‫פרשנות אפשרית ל"טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין"‪:‬‬
‫בתקופת פקודת הבוררות המנדטורית ‪ -‬טרם נכנס חוק הבוררות לתוקף ‪ -‬נהגה עילת הביטול‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫אלא שבמקביל החלו לעלות קולות אחרים‪ ,‬אשר התוו את הדרך לתיקון בו עסקינן‪.‬‬
‫בה"פ (ת"א) ‪ )Opal Finance (2000 10945/99‬נ’ ‪Opal Finance Corporation‬‬
‫קבעה השופטת ר‪ .‬שטרנברג‪-‬אליעז‪ ,‬כי‪:‬‬
‫"‪..‬כל עוד לא בוטלה העילה השביעית על ידי המחוקק אין לשלול אפשרות נדירה של‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪32‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪33‬‬
‫עט ומס‬
‫‪( .28‬א) בית המשפט המחוזי רשאי‪ ,‬על פי בקשת חייב‪ ,‬נושה או ערב שעליהם חל פסק‬
‫המשקם‪ ,‬לבטלו‪ ,‬כולו או חלקו‪ ,‬להשלימו‪ ,‬לתקנו או להחזירו למשקם‪ ,‬בשל אחד מאלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬המשקם חרג מסמכותו;‬
‫(‪ )2‬עילה מהעילות המנויות בסעיף ‪ )9( ,)5( ,)4(24‬ו‪ )10(-‬לחוק הבוררות;‬
‫(‪ )3‬טעות גלויה על פני הפסק‪.‬‬
‫ברע"א ‪ 6726/96‬אבו אברהם ו‪ 11-‬אח’ נ’ בית נקופה ואח’‪ ,‬פ"ד נה(‪( 166 )5‬פורסם בנבו)‬
‫בית המשפט לפרשנות המינוח "טעות גלויה" על פי אותו סעיף ‪(28‬א)(‪ )3‬לחוק‬
‫התייחס‬
‫ההסדרים‪ ,‬ושם קבע‪:‬‬
‫"‪ ...‬בית המשפט לא יתערב בפסק המשקם אלא אם הטעות "גלויה"‪ .‬מה פירוש? בית המשפט‬
‫יהיה נוטה שלא לחטט בפסק המשקם כדי לגלות בו טעות‪ ,‬ולא להיתפס לספק‪-‬טעות‪ ,‬אלא‬
‫לבדוק אם נפלה בפסק‪ ,‬לאור החומר שבתיק‪ ,‬טעות ברורה ומהותית"‪...‬‬
‫"לא כל טעות גלויה על פני פסק המשקם די בה כדי לבטל את הפסק על פי סעיף ‪(28‬א)(‪)3‬‬
‫לחוק ההסדרים‪ .‬תוצאת הטעות תלויה בחומרת הטעות‪ .‬יש טעות שאין בה כלל כדי להשפיע‬
‫על הפסק; יש טעות המצדיקה תיקון‪ ,‬השלמה או ביטול חלקי של הפסק; אך יש גם טעות‬
‫המחייבת ביטול הפסק כולו"‪( .‬ההדגשות בקו שלי ‪ -‬י‪.‬ב‪.‬ד‪).‬‬
‫(ראו גם‪ :‬הפ ‪( 242/06‬מחוזי נצרת) ירון אביב ואח נ מושב גיתית כפר שיתופי של משקי חרות‬
‫ביתר‪.‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫של "טעות על פני הפסק"‪ ,‬אשר אפשרה היקף התערבות נרחב בפסקי בוררות כדי כך שבית‬
‫המשפט המליץ לבוררים שלא לנמק את פסקם (ס’ אוטולנגי‪ ,‬בוררות – דין ונוהל‪ ,‬כרך ב’‬
‫(מהדורה רביעית מיוחדת ‪ ,)2005 -‬עמ’ ‪.)1070‬‬
‫עם חקיקת חוק הבוררות לא נשתמרה עילה זו‪ ,‬ועמדת בתי המשפט הייתה‪ ,‬כי אינם מתכוונים‬
‫להחליף את הבורר בכתיבת הפסק‪ ,‬גם אם טעה‪.‬‬
‫כמו כן נקבע‪ ,‬כי אין להחזיר עילת ביטול זו במסגרת סעיף ‪ )7(24‬לחוק "שאם לא תאמר כן‪,‬‬
‫הרי ייפתח על ידי עילת הביטול שבסעיף ‪ )7(24‬אפיק נרחב כל כך לטענות פסלות ובטלות‬
‫שלעומתו הפרץ שפרצה בחומת הבוררות העילה הנושנה של טעות גלויה עפ"י הפסק‪ ,‬בימי‬
‫פק’ הבוררות‪ ,‬כאין וכאפס הוא‪ ,‬לא זו בלבד שנמצא כותבים מחדש את העילה שנמחתה‪,‬‬
‫אלא שאף נימצא מרחיבים אותה ופותחים אותה לפניה בקעה רחבה משהיתה להתגדר בה‪".‬‬
‫(המ’ (ת"א) ‪ 1271/77‬סולב נ’ טל‪ ,‬פ"מ תשל"ח (‪)417 ,)1‬‬
‫ובאותו עניין נקבע‪ ,‬כי‪" :‬דין טעותו בחוק כדין כל טעות בשיקול דעת היא‪ ,‬בהבנת הענין‪,‬‬
‫בשקילת ראיות או בקביעת מהימנות‪..‬טעויות שאין להן תקנה‪ ,‬נוכח העקרון שאין ערעור על‬
‫פסק בוררות‪".‬‬
‫פרשנות זו קיבלה משנה תוקף גם בפסיקות מאוחרות יותר כדוגמת רע"א ‪ 7765/07‬קופ"ח‬
‫מאוחדת נ’ נג’ח‪ ,‬שם נקבע‪ ,‬כי‪:‬‬
‫"השאלה אם טעה בורר בפירוש הדין אינה מסוג העניינים העומדים למבחן שיפוטי במסגרת‬
‫ביקורת בית המשפט על פסק הבורר"‪...‬‬
‫"בבוררות בה כפוף הבורר לדין המהותי‪ ,‬משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת‬
‫שבפניו לא יזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין‪ ,‬ובכלל זה‪ ,‬לטענות כי הבורר‬
‫שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים"‪.‬‬
‫(ראו גם‪ :‬רע"א ‪ 7592/08‬פי‪.‬די‪.‬די‪ .‬יהלומים ואח’ נגד ‪ I.DO.Diamonds Inc‬ואח’‬
‫רע"א ‪ 113/87‬נתיבי איילון נ’ יהודה שטאנג ובניו‪ ,‬פ"ד מה (‪ , 511 ,)5‬ע"א ‪ 318/85‬כוכבי נ’‬
‫גזית‪ ,‬קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ‪ ,‬פ"ד מב(‪.))3‬‬
‫באשר להגיון העומד בבסיס העניין נקבע בע"א ‪ 388/81‬תימורים נ’ משתלות ויצמן סול‬
‫כהנא‪ ,‬פ"ד לו(‪ ,253 )4‬כי‪:‬‬
‫"כשמקבלים הצדדים על עצמם למסור את חילוקי הדעות שביניהם לבוררות‪ ,‬מקבלים הם‬
‫עליהם את שיקול‪-‬דעתו ואת הבנתו את החוק ואת העובדות‪ ,‬ואינם יכולים לקבול‪ ,‬כי אלו‬
‫מוטעים היו‪ .‬על‪-‬כן‪ ,‬אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול הדעת אין בכך כדי לבטל את‬
‫הכרעתו‪ ,‬שהרי על‪-‬מנת כן קיבלוהו הצדדים עליהם"‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫התערבות בית משפט בנסיבות חריגות ביותר‪ ,‬משיקולים של חומרת הטעות‪ ,‬אם נגרם עיוות‬
‫דין‪ .‬פרשנות מחמירה מזאת‪ ,‬עלולה להחמיץ מדיניות של עידוד העברת הסכסוכים לבוררות‪,‬‬
‫שכן המעוניינים בהכרעה על פי הדין המהותי‪ ,‬ידירו רגליהם ממוסד זה‪( ".‬ההדגשה בקו שלי‬
‫ י‪.‬ב‪.‬ד‪).‬‬‫ואילו השופט א‪ .‬גורן העיר‪" :‬האמנם אין משקל‪ ,‬המצדיק את שינוי החקיקה‪ ,‬לתחושה הבלתי‬
‫נוחה‪ ,‬בלשון המעטה‪ ,‬של שופטים הצריכים לאשר דין מוטעה‪ ,‬בנוכחות בעלי הדין המתדיינים‬
‫לפניהם על תקפו של פסק הבורר?!" (א’ שטרוזמן‪" ,‬הרהורים וערעורים על פסק בורר"‪,‬‬
‫הפרקליט מ’ (תשנ"א –תשנ"ב)‪.)227 ,‬‬
‫לנוכח התיקון כבר לא תדרשנה נסיבות חריגות ביותר על מנת להכשיר את התערבותו של‬
‫בית המשפט בפסק בוררות בו נפלה טעות ביישום הדין‪ ,‬שכן מעתה תהווה טעות שכזו עילה‬
‫להתערבות‪ ,‬אך מאידך כן תדרש הטעות להיות טעות מהותית‪.‬‬
‫מקרה דומה ניתן למצוא בחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי‪ ,‬תשנ"ב‪ ,1992-‬העוסק‬
‫במתן פסק המשקם ובאופן ביטולו‪ ,‬שם המשיכה להתקיים העילה של "טעות גלויה על פני‬
‫הפסק"‪:‬‬
‫"‪ .27‬עם הסדרת החוב של גורם חקלאי‪ ,‬יתן המשקם לגביו פסק מנומק; על פסק המשקם‬
‫יחולו הוראות פרק ה’ לחוק הבוררות‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪ ,‬למעט סעיפים ‪ 24‬ו‪29-‬א‪.‬‬
‫עט לבוררות וגישור‬
‫עט ומס‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 16‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫בהקשר זה סבורני בכל הכבוד‪ ,‬כי יטיב לעשות בית המשפט אם לא ירחיב את היקף התערבותו‬
‫בפסק הבוררות יתר על המידה‪ ,‬ויקבע את נקודת האיזון החדשה שבין העצמאות הדיונית‬
‫בהליך הבוררות ובין תקינות ההליך כחסם בפני טעויות מהותיות של הבורר ביישום הדין‪,‬‬
‫העלולות לפגום פגם של ממש בהליך או בתוצאתו‪ ,‬ולא כמאיץ נוסף למגמה הרווחת של‬
‫תקיפת פסקי בוררות בבתי המשפט‪ ,‬ובכך גם יגשים את כוונת המחוקק‪.‬‬
‫בברכה‪,‬‬
‫שי אהרונוביץ‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) ועדת מיסים‬
‫‪[email protected]‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪34‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫צביקה קניגסבוך‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) ועדת מיסים‬
‫‪[email protected]‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪35‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫את הגיליון הנוכחי של "עט ומס" בחרנו לפתוח‬
‫בחותם אשר סתם את הגולל על מאבקה הראוי‬
‫להערצה של עו"ד ורד פרי בנושא ההכרה לצורכי‬
‫מס בהוצאות טיפול בילדים‪ .‬בסופם של דברים‬
‫בוטלה‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬פסיקת ביהמ"ש העליון‬
‫אשר התירה בניכוי הוצאות אלה‪ .‬הכנסת אישרה‬
‫המהלך חודש יולי תיקון לפקודת מס הכנסה‬
‫המוציא מפורשות את הוצאות הטיפול בילדים‬
‫(וכן הוצאות נוספות) מגדר הוצאות המותרות‬
‫בניכוי‪ .‬כפיצוי נקבע כי החל משנת ‪ 2012‬תינתן נקודת זיכוי נוספת בגין כל ילד החל מהשנה‬
‫שלאחר השנה בה הוא נולד ועד השנה בה מלאו לילד ‪.5‬‬
‫כמו כן סוקר הגיליון בהרחבה את תיקוני החקיקה בדיני המס שנעשו בחוק ההתייעלות‬
‫הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים ‪ 2009‬ו‪ ,)2010 -‬התשס"ט –‬
‫‪.2009‬‬
‫חלקו השני של הגיליון מובא מאמר התומך בהרחבת המונח מוניטין ככל שנוגע הדבר לדיני‬
‫המס‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫חברות וחברים יקרים‪,‬‬
‫עט ומס‬
‫אלא שבהתאם להוראות התיקון אפשר שבית המשפט לא ידרש רק למבחן תוצאת הפסק‬
‫בבואו לבחון האם יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין‪ ,‬וירחיב את התערבותו גם למקרים בהם‬
‫נפלה טעות מהותית‪ ,‬אשר יש היה בה כדי לגרום לפגם בדרך בה התנהלה הבוררות‪.‬‬
‫חיזוק לכך ניתן גם באופן שבו פורש בפסיקה המונח עיוות הדין שבסעיף ‪( 26‬א) בחוק‬
‫הבוררות‪ ,‬למשל במסגרת הפ ‪( 710/01‬מחוזי ת"א) ננס רועי נ’ אפללו יוסף‪ ,‬שם קבעה‬
‫השופטת ר‪ .‬שטרנברג אליעז‪:‬‬
‫"סעיף ‪(26‬א) לחוק הבוררות‪ ,‬תשכ"ח‪ ,1968-‬קובע כי בית המשפט "רשאי לדחות בקשת ביטול‬
‫על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף ‪ ,24‬אם היה סבור שלא נגרם עיוות‪-‬דין"‪.‬‬
‫בבש"א ‪ 111315/98‬התחנה המרכזית נ ויקטוריה פילוסוף ואח‪( ,‬לא פורסם)‪ ,‬עמדתי על‬
‫המונח עיוות דין‪:‬‬
‫"הביטוי ‘עיוות דין' פנים רבות לו ואין לקבוע מסמרות באשר לאופן פרשנות הביטוי‪ .‬כל‬
‫מקרה ומקרה נבחן לגופו‪ ,‬בנסיבותיו הוא‪ .‬ביטוי זה ממוקם הן במישור הדיוני והן במישור‬
‫המהותי‪ .‬לעיתים נבחנת הדרך בה התנהלה הבוררות ולעיתים נבדקת תוצאת הפסק‪ ,‬לאור‬
‫עקרונות שבדין ותחושת הצדק‪( ".‬ההדגשה בקו שלי – י‪.‬ב‪.‬ד‪).‬‬
‫הנה כי כן תוחם המחוקק מחד את שיקול דעתו של בית המשפט במתן רשות הערעור על פסק‬
‫בוררות בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים המנויים בס’ ‪29‬ב‪ .‬בחוק‪ ,‬ומאידך מותיר‬
‫מצע נרחב לפרשנותו בשאלת אופי הטעות ומידת השפעתה על הליך הבוררות ותוצאתו‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫סקירת חקיקה‬
‫‪2014‬‬
‫‪2013‬‬
‫‪2012‬‬
‫‪2011‬‬
‫‪2010‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪10%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪14%‬‬
‫‪21%‬‬
‫‪23%‬‬
‫‪23%‬‬
‫‪28%‬‬
‫‪29%‬‬
‫‪30%‬‬
‫‪30%‬‬
‫‪30%‬‬
‫‪18%‬‬
‫‪18%‬‬
‫‪19%‬‬
‫‪20%‬‬
‫‪24%‬‬
‫‪26%‬‬
‫‪27%‬‬
‫‪28%‬‬
‫‪33%‬‬
‫‪33%‬‬
‫‪32%‬‬
‫‪27%‬‬
‫‪29%‬‬
‫‪30%‬‬
‫‪31%‬‬
‫‪32%‬‬
‫‪45%‬‬
‫‪45%‬‬
‫‪44%‬‬
‫‪27%‬‬
‫‪29%‬‬
‫‪30%‬‬
‫‪43%‬‬
‫‪44%‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪36‬‬
‫‪2016‬‬
‫‪2015‬‬
‫מס קיים‬
‫(ב‪)2010-‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪37‬‬
‫עט ומס‬
‫תיקונים בעקבות חוק התקציב לשנים ‪2009-2010‬‬
‫ביום ‪ 23.7.09‬פורסם חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית‬
‫לשנים ‪ 2009‬ו‪ ,)2010 -‬התשס"ט ‪ .2009 -‬בין שלל הוראות ותיקוני החקיקה נעשו מספר‬
‫תיקונים בפקודת מס הכנסה ובחוק מס ערך מוסף‪ .‬להלן יסקרו התיקונים העיקריים‪.‬‬
‫המשך מתווה הפחתת שיעורי המס‪ :‬במסגרת המדיניות הפיסקאלית הרב שנתית הוחלט על‬
‫המשך הפחתת שיעורי המס הן בחברות והן אצל יחידים‪.‬‬
‫לגבי חברות נקבע כי החל משנת המס ‪ ,2011‬יופחת שיעור המס עד לשיעור מס של ‪ 18%‬בשנת‬
‫‪ .2016‬הפחתת שיעורי המס תיעשה כך שבשנת ‪ 2010‬יעמוד שיעור מס החברות על ‪ ,25%‬בשנת‬
‫‪ ,24% – 2011‬בשנת ‪ ,23% – 2012‬בשנת ‪ ,22% – 2013‬בשנת ‪ ,21% – 2014‬בשנת ‪20% – 2015‬‬
‫ובשנת ‪ .18% – 2016‬לגבי יחידים יופחתו שיעורי המס כאמור בטבלה להלן‪:‬‬
‫שיעור‬
‫‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫בעקבות פס"ד ורד פרי ‪ -‬מתן נקודות זיכוי בגין ילדים עד גיל ‪5‬‬
‫בעקבות פסק הדין שניתן בע"א ‪ 4243/08‬פ"ש גוש דן נ’ ורד פרי ואח’ בו קבע ביהמ"ש‬
‫העליון כי הוצאות השגחה וטיפול בילדים הינה הוצאה מותרת בניכוי‪ ,‬תוקנה פקודת מס‬
‫הכנסה בתיקון ‪ 170‬לפקודה אשר התפרסם ביום ‪.16.7.09‬‬
‫ראשית מתקן התיקון את סעיף ‪ )1(32‬לפקודה כך שנקבע כי הוצאות שאינן הוצאות כרוכות‬
‫ושלובות בתהליך הפקת ההכנסה‪ ,‬לא יותרו בניכוי‪ .‬הסעיף מציין מפורשות כי הוצאות כאמור‬
‫הינן לרבות‪ :‬הוצאות הבית‪ ,‬הוצאות פרטיות‪ ,‬הוצאות שהוצאו לשם הגעה למקום ההשתכרות‬
‫ולשם חזרה ממנו‪ ,‬והוצאות שהוצאו לשם טיפול בילד או השגחה עליו או לשם טיפול באדם‬
‫אחר או השגחה עליו‪.‬‬
‫הסעיף מגדיר "הוצאות כרוכות ושלובות בתהליך הפקת ההכנסה" ‪ -‬הוצאות המשתלבות‬
‫בתהליך הטבעי של הפקת ההכנסה ובמבנהו הטבעי של מקור ההכנסה‪ ,‬והמהוות חלק בלתי‬
‫נפרד מהם‪.‬‬
‫כמו כן התיקון קובע כי החל משנת ‪ 2012‬ינתנו לאם נקודת זיכוי נוספת בגין כל ילד החל‬
‫מהשנה שלאחר השנה שבה נולד ועד (כולל) השנה שבה מלאו לילד ‪.5‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫ביטול מיסוי רווחי ההון בקופות גמל לתגמולים (תיקון סעיפים ‪(3‬ה‪ )18(9 ,)4‬ו‪18(9-‬א) לפקודת‬
‫מס הכנסה)‪ :‬בתיקון נקבע כי ריבית ורווחים שמקורם בתשלומים לקופת גמל לתגמולים‬
‫(קופות הוניות)‪ ,‬שהופקדו במהלך השנים ‪ 2003‬עד ‪ ,2007‬וששולמו לו על ידי הקופה לעמית‬
‫החל מיום ‪( 1.7.2009‬בתנאי שהמדובר במשיכה כדין בהתאם לכללי הגיל והוותק בקופה)‪,‬‬
‫יהיו פטורים ממס‪ .‬יש להזכיר כי בעקבות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל)‬
‫(תיקון מס’ ‪ ,)3‬התשס"ח‪ .2008-‬בוטלה למעשה האפשרות להמשיך ולהפקיד כספים בקופות‬
‫גמל הוניות החל מיום ‪( 1.1.08‬זאת כחלק מהמגמה של משרד האוצר להעברת המשק לחיסכון‬
‫לאפיקים קיצבתיים)‪.‬‬
‫הוראת שעה המאפשרת לקופות גמל להגדיל את אחזקותיהן בתאגיד עד ל‪( 50% -‬תיקון‬
‫סעיף ‪()2(9‬ג) לפקודה)‪ :‬לפי סעיף ‪ )2(9‬לפקודה‪ ,‬הכנסה של קופת גמל מקבלת דיבידנד וריבית‬
‫מתאגיד מסוים תהא פטורה ממס ובלבד שהיא מחזיקה לא יותר מ‪ 20%-‬מאמצעי השליטה‬
‫של התאגיד‪ ,‬או שהיא מחזיקה‪ ,‬ביחד עם גופים פטורים אחרים‪ ,‬לרבות קופות גמל אחרות‪,‬‬
‫בשיעור העולה על ‪ 50%‬מאמצעי השליטה בחברה‪.‬‬
‫לאור המצב הכלכלי בשנה האחרונה בו תאגידים נקלעו לקשיי נזילות וחלקם אף אינן יכולים‬
‫לעמוד בהחזרי האג"ח שהנפיקו‪ ,‬נוצר מצב בו בחלק מתוכניות ההבראה של אותם תאגידים‬
‫יומרו האג"ח המוחזקים בידי קופות הגמל למניות‪ .‬בכדי שלא למנוע את קבלת הפטור לפי‬
‫סעיף ‪ )2(9‬מאותן קופות גמל אשר אחזקותיהן בתאגידים יגדלו בשל תוכניות ההבראה‪ ,‬נקבע‪,‬‬
‫כהוראת שעה לשנתיים‪ ,‬החל מיום ‪ 1‬באוגוסט ‪ ,2009‬כי אם בעקבות ביצוע הסדר חוב שבוצע‬
‫במהלך התקופה האמורה קיבלה קופת גמל‪ ,‬חלף החוב‪ ,‬אמצעי שליטה בתאגיד שחייב לה‬
‫את החוב נושא ההסדר‪ ,‬כך ששיעור "ההחזקה המהותית"‪ ,‬כהגדרתה בסעיף ‪ )2(9‬לפקודה‪,‬‬
‫של הקופה עלה על שיעור של ‪ 20%‬או ששיעור אחזקתם של כל קופות הגמל יחד עלה על‬
‫‪ ,50%‬לא יפגע הדבר בפטור שלו זכאית קופת הגמל מכוח הסעיף האמור‪ ,‬וזאת רק לגבי‬
‫הכנסותיה הפאסיביות הנובעות מהחזקתה ‪ -‬הכנסה מדיבידנד‪ ,‬מריבית ומהפרשי הצמדה‪,‬‬
‫ששולמו על ידי התאגיד שעימו ערכה את הסדר החוב‪ ,‬הכל בתנאים שיקבע שר האוצר לשם‬
‫הגבלת היכולת של קופות הגמל לכוון את פעילות התאגיד‪ ,‬לרבות הוראות בענין צמצום‬
‫שיעור האחזקה באותו תאגיד בתוך תקופה שתיקבע ולעניין אופן החזקת המניות‪ .‬תחילתו‬
‫של התיקון האמור נקבע ליום תחילתן של תקנות שיקבע שר האוצר‪ ,‬שאמורות להיקבע‬
‫בחודשים הקרובים‪.‬‬
‫הוראת שעה המאפשרת משיכת רווחים אשר נצברו בחברות עד ליום ‪( 31.12.02‬תיקון סעיף‬
‫‪94‬ב לפקודה והוראת שעה לגבי משיכת רווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד ליום ‪:)31.12.02‬‬
‫עד לתיקון ‪ 132‬לפקודת מס הכנסה אשר נכנס לתוקף ביום ‪ 1.1.03‬המס אשר הוטל על‬
‫הרווחים הראויים לחלוקה אשר היו צבורים בחברה ואשר חולקו רק בעת פירוק החברה היה‬
‫בשיעור של ‪ 10%‬בלבד‪.‬‬
‫בתיקון ‪ 132‬תוקן המצב האמור ושיעור המס לגבי הרווחים הראויים לחלוקה בעת פירוק‬
‫התאגיד או מכירת המניות הושווה לשיעור המס המוטל על דיבידנד (למשל אצל יחיד ‪25%‬‬
‫או ‪.)20%‬‬
‫עט ומס‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪38‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪39‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫עם זאת‪ ,‬ועל מנת להימנע מפגיעה רטרואקטיבית נקבע כי לגבי רווחים ראויים לחלוקה אשר‬
‫נצברו עד לתום שנת ‪ ,2002‬ההטבה האמורה תישמר כך שבעת פירוק או בעת מכירת המניות‬
‫יזכה בעל המניות לשיעור מס בגין רווחים אלו של ‪.10%‬‬
‫המצב החוקי האמור יצר אצל בעל מניות יחיד העדפה להשאיר את הרווחים אשר נוצרו עד‬
‫ליום ‪ 31.12.02‬בחברה ולמכור את מניותיו עם הרווחים הצבורים או לפרק את החברה (שכן‬
‫שיעור המס שיחול על רווח ההון שנובע מהמכירה‪ ,‬לגבי הסכום שהיה נחשב כרווחים ראויים‬
‫לחלוקה אילו נמכרה המניה ביום ‪ 1‬בינואר ‪ ,2003‬הינו ‪ 10%‬ואילו חלוקת דיבידנד שמקורו‬
‫באותם רווחים מתחייבת במס בשיעור של ‪ 20%‬או ‪ ,25%‬בהתאם לשיעור החזקתו של היחיד‬
‫באמצעי השליטה בחברה)‪.‬‬
‫בכדי לעודד חלוקת הרווחים האמורים אשר "נתקעו" במאזן החברה‪ ,‬נקבעה הוראת שעה בה‬
‫יופחת שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו ברווחים ראויים לחלוקה שנצברו בידי החברה‬
‫מחלקת הדיבידנד עד ‪ 31‬בדצמבר ‪ ,2002‬לשיעור של ‪ ,12%‬ובלבד שמקבל הדיבידנד היה זכאי‬
‫לשיעור מס של ‪ 10%‬לפי הוראות סעיף ‪94‬ב(א)(‪ )2‬לפקודה אילו היה מוכר את המניות‪.‬‬
‫על מנת למנוע מצב שבו‪ ,‬עקב המיסוי הנמוך על משיכת הרווחים הראויים לחלוקה כדיבידנד‪,‬‬
‫תשלום דיבידנד יהווה תחליף למשיכת שכר ותשלומים אחרים לבעלי המניות‪ ,‬נקבע כי‬
‫תנאי לקבלת שיעור המס המופחת הוא שלא תהא ירידה ברמת השכר ותשלומים אחרים‬
‫שמשולמים לבעלי המניות בחבר בני האדם‪ ,‬בשנים ‪ 2009‬עד ‪ ,2012‬בהפחתת סכום הדיבידנד‬
‫שחוייב במס לפי הוראת השעה האמורה‪ ,‬ביחס לממוצע התשלומים האמורים שהתקבלו‬
‫בידם מאת החברה מחלקת הדיבידנד‪ ,‬במישרין או בעקיפין‪ ,‬בשנים ‪ 2007‬ו‪ .2008-‬נקבע כי‬
‫שיעור המס המופחת כאמור לעיל‪ ,‬יחול לגבי הכנסה מדיבידנד ששולמה והתקבלה החל ביום‬
‫‪ 1‬באוקטובר ‪ 2009‬עד יום ‪ 30‬בספטמבר ‪.2010‬‬
‫חובת הגשת דו"ח באופן מקוון (תיקון סעיף ‪240‬ב לפקודה)‪ :‬בכדי לשפר את הטיפול בדו"חות‬
‫נקבע בו כי חברה‪ ,‬מי שחלה עליו חובה לנהל מערכת חשבונות לפי שיטת החשבונאות הכפולה‬
‫ומי שמנהל מערכת חשבונות ממוחשבת ‪ -‬ידרשו להגיש את טופס ‪( 6111‬טופס לגבי נתוני‬
‫הדו"חות הכספיים‪ ,‬המאזן‪ ,‬דו"ח רווח והפסד ודו"ח ההתאמה למס) באופן מקוון‪ .‬התיקון‬
‫האמור חל לגבי דיווח בשל שנת המס ‪ 2010‬ואילך‪.‬‬
‫הגדלת התקרה לתשלום ביטוח לאומי‪ :‬נקבעה הוראת שעה‪ ,‬החל מיום ‪ 1.8.09‬ועד ליום‬
‫‪ ,31.12.10‬לפיה הועלה שיעור דמי הביטוח הלאומי הנגבה ממעסיקים בשיעור של ‪ , 0.4%‬וכן‬
‫הועלתה התקרה לתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות‪ ,‬בתקופה האמורה‪ ,‬מחמש‬
‫פעמים השכר הממוצע במשק (כ‪ )₪ 38,000 -‬לעשר פעמים השכר הממוצע במשק (כ‪76,000 -‬‬
‫‪.)₪‬‬
‫שינוי שיטת הדיווח למס ערך מוסף‪ :‬סעיף ‪ 88‬לחוק מע"מ קובע כי תשלום המס מתבצע‬
‫לפי הדו"חות שהגיש העוסק (שומה עצמית)‪ .‬כמו כן כולל הדו"ח את התשומות שהעוסק‬
‫מבקש לנכות‪ .‬בסופו של הדו"ח מציין העוסק את הסכום לתשלום שהוא ההפרש בין מס‬
‫העסקאות לבין מס התשומות‪ .‬ככל שסכום העסקאות גבוה מסכום התשומות יגיש הנישום‬
‫דו"ח לתשלום וכן יצרף את התשלום שהוא חייב‪ .‬ככל שסכום מס התשומות גבוה ממס‬
‫העסקאות הנישום יגיש דו"ח להחזר‪.‬‬
‫על מנת להילחם בתופעת החשבוניות הפיקטיביות המוגשות ע"י עוסקים הוחלט לבצע מספר‬
‫תיקוני חקיקה‪ :‬הדו"חות התקופתיים יוגשו למע"מ באופן מקוון‪ ,‬בצירוף חתימה אלקטרונית‬
‫מאושרת או מאובטחת‪.‬‬
‫הדיווח שיוגש יהיה מפורט בהרבה מהדו"ח אשר הוגש עד היום‪ .‬הדו"ח יכלול מידע על כל‬
‫חשבוניות העסקה והתשומה ויופיעו בו‪ :‬מספרי חשבוניות קנייה ועסקה‪ ,‬מספר רישום של‬
‫המוכר‪/‬קונה והסמל שקבע לה המנהל‪ ,‬תאריך החשבונית וסכומה‪.‬‬
‫אי פירוט בדו"ח התקופתי כאמור לעיל יהיה עבירה פלילית לפי סעיף ‪(117‬א) לחוק מע"מ וכן‬
‫תקבע בחקיקת משנה עבירה מנהלית‪.‬‬
‫באשר לתקופת הדיווח נקבע כי תקופת הדיווח של כלל העוסקים תהיה בת חודש ותחילתה‬
‫באחד לחודש‪ .‬הדו"ח יוגש‪ ,‬כמו היום‪ ,‬עד ליום ה‪ 15-‬לחודש‪.‬‬
‫תשלום המס יעשה עם הגשת הדו"ח‪ .‬כאשר לגבי עוסקים שמחזור עסקאותיהם אינו עולה על‬
‫‪ 835,000‬ש"ח ישולם המס אחת לחודשיים (בכל חודש זוגי) לגבי הדו"ח שמוגש באותו חודש‬
‫וכן לגבי החודש שקדם לו‪ .‬דו"ח ללא תשלום יוגש עד ליום ה‪ 25-‬בחודש‪.‬‬
‫החשבוניות יוקצו לעוסק ידי הרשות‪ :‬עד ה‪ 30-‬בנובמבר של כל שנה תעביר רשות המסים לעוסק‬
‫את מספרי החשבוניות שיוקצו לשימושו בשנה העוקבת‪ ,‬כולה או חלקה‪ .‬סעיף ‪(113‬א) לחוק‬
‫תוקן כך שהמנהל הוסמך להפסיק הקצאת חשבוניות לעוסק‪ .‬סמכות זו תופעל על ידי המנהל‬
‫כשיש חשש שהעוסק נוהג להוציא חשבוניות מס שלא כדין‪ ,‬ורק לאחר שהמנהל התרה בו‪.‬‬
‫לגבי מלכ"ר ומוסד כספי נקבע כי במועד הגשת הדו"ח התקופתי‪ ,‬הם יגישו גם דו"ח על‬
‫טובין שרכשו ועל שירותים שהם קיבלו מעוסק‪ .‬באותם דו"חות ידרשו המוסדות לפרט‬
‫את תשומותיהם כולל מספר חשבונית‪ ,‬תאריך‪ ,‬סכום ומספר הרישום של המוכר או נותן‬
‫השירות‪.‬‬
‫התווסף סעיף ‪71‬א לחוק ונקבעה בו הוראה המחייבת איחודי עוסקים להגיש דו"ח שנתי‬
‫מסכם הכולל פירוט של כל עסקאות שעשה כל אחד מהעוסקים באיחוד כולל פירוט של‬
‫העסקאות שנערכו עם העוסקים האחרים באיחוד‪.‬‬
‫הוגדל רף מחזור העסקאות השנתי של עוסק פטור מ‪ ₪ 67,000-‬ל‪ ,₪ 100,000-‬זאת כדי‬
‫להפחית את הנטל על עוסקים שמחזור עסקאותיהם קטן יחסית‪.‬‬
‫נתוני הדו"ח התקופתי ישמרו במאגר מידע‪ ,‬כהגדרתו בחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬שיוקם ברשות‬
‫המסים; ככלל‪ ,‬הנתונים יישמרו לתקופה של עד חמש שנים שתחילה במועד הגשת הדו"ח‪.‬‬
‫בתום התקופה יימחק המידע‪ .‬השימוש במאגר יהיה על ידי המנהל או מי שהוסמך לכך‪ ,‬ככל‬
‫שהדבר נדרש לצורך שומה‪ ,‬גבייה‪ ,‬ביקורת או לצורך חקירה ‪ -‬ובמידה שנדרש‪.‬‬
‫ככלל ההסדר האמור יחול על כלל החייבים במס ‪ -‬עוסק‪ ,‬מלכ"ר ומוסד כספי‪ ,‬החל ב‪1-‬‬
‫בינואר ‪ 2012‬ועל דו"חות שמוגשים לגבי יום זה ואילך‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫סקירת פסיקה‬
‫עסקת קומבינציה הינה אחת מהעסקאות המקובלות בין בעלי קרקע ליזמים‪ .‬מתווה העסקה‬
‫הינו – מכירת חלק מהמגרש בתמורה לבניה על החלק שנותר בידי בעל הקרקע‪.‬‬
‫מבחינת מיסוי רואים בבעל הקרקע כמוכר רק את החלק שעובר לקבלן כאשר לגבי החלק‬
‫שנותר בידי בעל הקרקע (עליה בונה הקבלן את המבנה המהווה תמורה בגין הקרקע שקיבל)‬
‫לא משולם מס שבח (ולא מס רכישה ע"י הקבלן) היות והחלק האמור לא נמכר‪.‬‬
‫למרות האמור‪ ,‬כאשר על המקרקעין בהם נעשית הקומבינציה קיימת דירת מגורים (בהתאם‬
‫להגדרה בסעיף ‪ 49‬לחוק מיסוי מקרקעין) ובעל הקרקע מבקש פטור לפי פרק חמישי ‪ 1‬לחוק‪,‬‬
‫קובע סעיף ‪49‬א(ב) לחוק כי במקרה זה לצורך קביעת גובה הפטור יערך חישוב כאילו נמכרו‬
‫המקרקעין כולם (מכר מלא) ולא רק חלקם‪ .‬למעשה קובע הסעיף כי לצורך עריכת השומה‬
‫יתווסף לשווי המכירה גם שווי המקרקעין שנותרו בידי בעל הקרקע‪.‬‬
‫לאור ההוראה האמורה התעוררה השאלה מה יהא יום הרכישה שיקבע בעתיד כאשר בעל‬
‫המקרקעין המקורי יבקש למכור את דירות התמורה (הדירות שנבנו על החלק שנותר בידיו)?‬
‫האם יום הרכישה יקבע ליום בו נרכשו המקרקעין בעבר‪ ,‬או שיום הרכישה יקבע ליום עסקת‬
‫הקומבינציה‪.‬‬
‫לקביעה האמורה ישנה השלכה מרחיקת לכת‪ ,‬שכן אם נניח כי מקרקעין נרכשו בשנות ה‪70 -‬‬
‫והבעלים מבצע עסקת קומבינציה בשנת ‪ 2009‬ובדיווח למס שבח מבקש בעל הקרקע פטור‬
‫לפי פרק חמישי ‪ .1‬אזי במידה ויום הרכישה יקבע ליום רכישת המקרקעין המקורי (שנות ה‪-‬‬
‫‪ )70‬שיעור המס יהיה בחלקו ‪( 50%‬לגבי השבח שנצבר ליניארית עד ליום ה‪ )7.11.01 -‬וחלקו‬
‫‪ .20%‬ואילו במידה ויום הרכישה יקבע ליום עסקת הקומבינציה (‪ ,)2009‬אזי שיעור המס יהא‬
‫לגבי השבח רק ‪.20%‬‬
‫השאלה האמורה הובאה לדיון בהרכב מורחב (‪ 7‬שופטים) של ביהמ"ש העליון בד"נ ‪6811/04‬‬
‫מנהל מס שבח חיפה נפתלי שדמי‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪41‬‬
‫עט ומס‬
‫‪40‬‬
‫יום רכישה בעסקת קומבינציה בה נדרש פטור לפי פרק חמישי ‪ 1‬לחוק מסמ"ק‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫פסיקות חדשות בנושא חישוב מאוחד ‪ -‬נפרד לבני זוג‬
‫כידוע‪ ,‬פקודת מס הכנסה ממסה בני זוג נשואים המתגוררים יחדיו דרך קבע כיחידת מיסוי‬
‫אחת‪ .‬לאמור קיימים מספר יוצאים מן הכלל אשר המרכזי שבהם הכנסות מיגיעה אישית‬
‫מעסק או משלח יד או הכנסת עבודה‪ ,‬כאשר לגבי הכנסות אלו יערך חישוב נפרד לכל אחד‬
‫מבני הזוג‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬סעיף ‪(66‬ד) קובע חזקות לפיהן רק כאשר המדובר בהכנסה מעסק‪ ,‬משלח יד או‬
‫משכורת‪ ,‬ממקור הכנסה בלתי תלוי יעשה חישוב מס נפרד‪.‬‬
‫במשך השנים התייחסו פקידי השומה לחזקות האמורות בסעיף כחזקות חלוטות כאשר‬
‫התקיימות אחת מהן שוללת מיידית את הזכות לחישוב נפרד‪ .‬ברם‪ ,‬בשנת ‪ 2003‬קבע ביהמ"ש‬
‫בע"א ‪ 900/01‬רון קלס ואח’ נ’ פ"ש ת"א ‪ ,4‬כי החזקות האמורות בסעיף הינן חזקות‬
‫הניתנות לסתירה‪ .‬משמע‪ ,‬במידה ובני הזוג יוכיחו כי למרות התקיימות החזקה אין יחסי‬
‫תלות בין בני הזוג במקור הפקת ההכנסה יחוייב פקיד השומה לבצע חישוב נפרד‪.‬‬
‫בעקבות פס"ד קלס טענו נישומים רבים כי למרות שבמקרה הספציפי שלהם מתקיימת‬
‫אחת מהחזקות הרי שעלה בידם לסתור את החזקה‪ .‬חלק ניכר מאותם מקרים הגיע לדיון‬
‫משפטי ולאחרונה ניתנו בבתי המשפט המחוזיים שני פסקי דין כאשר בכל אחד הגיע ביהמ"ש‬
‫לתוצאה שונה וככל הנראה הסוגיה צפויה להגיע שוב לביהמ"ש העליון‪.‬‬
‫פסק הדין הראשון ניתן ע"י כבוד השופט אלטוביה מגן בעמ"ה ‪ 1250/05‬שקורי נ’ פ"ש כפ"ס‪.‬‬
‫מבחינה עובדתית המערערים אשר הינם בני זוג אשר היו שניהם בעלי מניות יחידים בחברה‬
‫(הבעל ‪ 51%‬והאישה ‪ .)49%‬שני בניז הזוג עבדו בחברה וחשכו ממנה משכורת‪ .‬פ"ש טען כי‬
‫לאור התקיימות החזקה בזעיף ‪(66‬ד)(‪ )3‬לפקודה יש לבצע חישוב מאוחד‪.‬‬
‫ביהמ"ש קבע כי בהתבסס על התכלית של פס"ד קלס הרי שכל אימת שבני זוג מוכיחים כי‬
‫לא נעשית מניפולציה בהכנסותיהם לשם ניצול לרעה של החישוב הנפרד‪ ,‬אף אם בני הזוג‬
‫מפיקים הכנסה מאותו מוקד הכנסה אין לראות בהכנסה של האחד כתלויה בהכנסה של‬
‫האחר‪ .‬כאשר משולמת משכורת למי מבני הזוג בגין עבודתו‪ ,‬בגין תפקיד המוכח כנחוץ אשר‬
‫אלמלא היה ממלא בן הזוג תפקיד זה או משרה זו‪ ,‬היה נדרש לשכור את שרותיו של אחר‬
‫לשם ביצוע המטלות ובאותו שכר‪ ,‬מתקיימת בו אי תלות במקור ההכנסה‪ .‬משכך יוכח‪ ,‬הרי‬
‫שכל אחד מבני הזוג משיא הכנסה ממקור בלתי תלוי במובן זה שעצם קיום ההכנסה נובע‬
‫משיקול‪ ,‬כלכלי‪ ,‬עסקי‪ ,‬מסחרי וכו’‪.‬‬
‫לאור האמור המבחן הקובע לדבעת ביהמ"ש המחוזי בת"א הינו‪ :‬נחיצות התפקיד ונאותות‬
‫התמורה‪ .‬נטל השכנוע הינו על בני הזוג הדורשים את החישוב הנפרד ובכך החידוש בסעיף‬
‫לעומת סעיף ‪ 86‬לפקודה המטיל את נטל ההוכחה על פ"ש‪.‬‬
‫כמספר שבועות לאחר פס"ד שקורי נתן כב’ השופט יוסף אלון מביהמ"ש המחוזי בב"ש‬
‫פס"ד בעמ"ה ‪ 540/08‬יוסף מלכיאלי נ פ"ש אשקלון‪ .‬בפס"ד נתון מקרה בו הבעל הינו‬
‫בעלים של כ‪ 96% -‬מהחברה ויתר המניות מוחזקות ע"י שני ילדיו‪ .‬החברה עוסקת במתן‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫שירותי סיעוד‪ ,‬כאשר הבעל הינו המנהל ו"הרוח החיה" בחברה ואילו האישה עובדת כעובדת‬
‫אדמינסטרטיבית בחברה‪.‬‬
‫במשך השנים דיווחו המערערים לפקיד השומה על הכנסותיהם מהחברה לפי חישוב מאוחד‬
‫אולם בשנים ‪ 2003-2005‬דיווחו על הכנסותיהם כהכנסות שיש לערוך לגביהם חישוב נפרד‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את עמדת הנישומים וקבע כי צדק פ"ש כאשר ערך חישוב מאוחד‬
‫שכן מתקיימת חזקת התלות‪ ,‬ביהמ"ש אשר היה מודע לפסק הדין שקורי (שניתן כחודש לפני‬
‫פס"ד מלכיאלי) מתח ביקורת מרומזת על פס"ד שקורי וקבע כי ייתכן כי ביהמ"ש המחוזי הלך‬
‫רחוק מדי בפרשנות שנתן לסעיף‪.‬‬
‫בכל מקרה אין ספק כי קשה לקבוע בנושא מסמרות וכל מקרה תלוי בנסיבותיו הספציפיות‪.‬‬
‫כאמור לעיל קיימת סבירות גבוה כי ביהמ"ש העליון ידרש לנושא ויתבקש ליצוק תוכן‬
‫לקביעות בפס"ד קלס‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫טיעון בעד הגדרה רחבה למוניטין לצורכי מס‬
‫ניכוי הוצאה שעניינה נכסים מופשטים בידי הרוכש‬
‫(בשולי דו"ח הוועדה לבחינת השלכות המס הכרוכות‬
‫ביישום המלצות ועדת בכר)‬
‫צביקה קניגסבוך‪ ,‬עו"ד‪ ,‬יו"ר (משותף) וועדת מיסים במחוז ת"א‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪42‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪43‬‬
‫עט ומס‬
‫רקע‬
‫בעקבות המלצות ועדת בכר נחקק החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי‬
‫העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה)‪ ,‬התשס"ה – ‪ .2005‬בקליפת האגוז‪ ,‬על פי חוק‬
‫זה‪ ,‬חויבו התאגידים הבנקאיים למכור את אחזקותיהם בחברות הניהול של קופות הגמל‬
‫ובקרנות הנאמנות תוך תקופה שנקבעה‪ .‬התאגידים הבנקאיים אכן מכרו את החזקותיהם‬
‫תמורת כ – ‪ 13‬מיליארד ‪ ₪‬והציגו עסקאות אלה‪ ,‬לצורכי מס‪ ,‬כעסקאות שבעיקרן הן מכירת‬
‫מוניטין‪ .‬במהלך שנת ‪ 2006‬מונתה על ידי מנהל רשות המיסים ועדה שמטרתה לבחון את‬
‫השלכות המס של עסקאות אלה וביום ‪ 11.6.09‬הגישה את דו"ח הוועדה לבחינת הלשכות‬
‫המס הכרוכות ביישום המלצות ועדת בכר ("דוח הוועדה")‪ .‬דו"ח הוועדה אומץ על ידי מנהל‬
‫רשות המיסים בחלוף כחודש ימים‪.‬‬
‫נראה כי דו"ח הוועדה מזמין דיון בדבר משמעותו והיקפו של המושג מוניטין לצורכי מס‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬הנחיצות בדיון זה אינה טריוויאלית על רקע עשרות פסקי דין‪ ,‬מאמרים משפטים‪,‬‬
‫גילויי דעת של רשות המיסים ואין ספור ימי עיון – שדשו והתישו את כל העוסקים בסוגיה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬נראה כי הקרב המתחולל בין רשויות המס לבין ציבור הנישומים בסוגיה זו אינו‬
‫מגלה סימני לאות‪ .‬אדרבא‪ ,‬הצורך בהכרעה ברורה בעניין הולך ומתחדד על רקע העסקאות‬
‫שתוארו לעיל‪ .‬לפיכך במסגרת רשימה זו ‘התרנו’ לעצמנו להידרש פעם נוספת לעניין מתוך‬
‫ניסיון להציג נקודת מבט רחבה יותר‪ .‬עמדתנו‪ ,‬כפי שתובא בהרחבה בהמשך הדברים‪ ,‬היא‬
‫כי שיקולי מדיניות משפטית בכלל ושיקולי מדיניות מס בפרט מחייבים להגדיר את המושג‬
‫מוניטין לצורכי מס באופן רחב כך שיכלול את כל הנכסים המופשטים שאורך חייהם אינו‬
‫מוגדר ותחום בזמן‪ .‬הערה אחרונה בטרם נידרש לעומקם של דברים היא בבחינת גילוי‬
‫נאות‪ .‬הח"מ נמנה בשעתו על אלה שייצגו חלק מהתאגידים הבנקאיים בפני רשויות המס‬
‫בעניין השלכות המס של וועדת בכר‪ .‬כיוון שכך‪ ,‬אפשר‪ ,‬שלא במתכוון‪ ,‬שהתגנבו יסודות‬
‫של תסכול ווכחנות לנוכח עמדת רשויות המס כפי שבאה לידי ביטוי בדו"ח הוועדה‪ .‬ישמר‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫רקע‪:‬‬
‫ההבחנה בין הוצאות יצרניות רגילות לבין הוצאות יצרניות הוניות היא הבחנה מרכזית‬
‫בשיטת המס הישראלית‪ .‬ככלל‪ ,‬הוצאות יצרניות מותרות בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת‬
‫כבר בשנה השוטפת ואילו הוצאות הוניות מותרות בניכוי בנקודת זמן מסוימת שמצויה מעבר‬
‫לשנת המס השוטפת‪ .‬בהינתן ערך הזמן של הכסף‪ ,‬לסיווגה של הוצאה – כהוצאה יצרנית‬
‫רגילה או הונית משמעות פיסקאלית הן לציבור הנישום והן לרשויות המס‪ .‬להלכה‪ ,‬ההבחנה‬
‫בין השתיים‪ ,‬נשענת הן על עיקרון היכולת לשלם (‪ )ability to pay‬והן על עיקרון ההקבלה‬
‫בתיאוריה החשבונאית‪ .‬מנקודת מבט של עיקרון היכולת לשלם‪ ,‬הוצאה רגילה משקפת‬
‫קיטון בעושרו של הנישום במהלך שנת המס‪ .‬הלה נדרש להקטין את עושרו ולעמוד בהוצאות‬
‫מסוימות על מנת שיהיה בידו לייצר הכנסה באותה שנת מס‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הוצאה הונית אינה‬
‫משקפת קיטון בעושרו של הנישום שהרי עניין לנו בהחלפת נכס בנכס‪ .‬העושר של הנישום‬
‫פשט צורה (מזומנים) ולבש צורה (נכס) ותו לא‪ .‬שינוי צורת עושרו של הנישום אינו גורע אפוא‬
‫כהוא זה ביכולתו לשלם את המס‪ .‬לפיכך אינו בגדר הוצאה יצרנית רגילה שתותר בניכוי בשנה‬
‫השוטפת‪.‬‬
‫ההבחנה בין הוצאות יצרניות רגילות והוניות מוצאת לה אף תימוכין בתיאוריה החשבונאית‪.‬‬
‫על פי עיקרון ההקבלה החשבונאי במסגרת חשבון רווח והפסד‪ ,‬יש להקביל בין ההכנסה בשנת‬
‫מס מסוימת לבין ההוצאות שהוצאו בייצורה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬לאחר שהתגבשה ההכנסה‬
‫בשנה מסוימת יש לתת ביטוי רק להוצאות שהוצאו בייצור אותה הכנסה‪.‬‬
‫חרף האמור לעיל‪ ,‬נראה כי דין המס הישראלי נמנע מיישום דוגמאטי של עיקרון ההקבלה‬
‫בהקשר של יצירת נכסים מופשטים‪ ,‬ולא בכדי‪ .‬בסופו של יום‪ ,‬רוב ההוצאות שעסק עומד בהן‬
‫במהלך העסקים הרגיל תורמות במובן מסוים גם לייצור הכנסה בשנות מס עתידיות‪ .‬אלא‬
‫שבהיעדר יכולת אמיתית לבצע חלוקה הגיונית בין שיעור ההוצאה שמתייחס לשנה הזו לבין‬
‫שיעור ההוצאה שמתייחס לשנות מס עתידיות‪ ,‬הדין הקיים התיר בניכוי הוצאות אלה בשנה‬
‫השוטפת‪ .‬מבחינה דוקטרינרית משפטית‪ ,‬בתי המשפט השתיתו תוצאה זו על שתי הנמקות‬
‫שונות ("דוקטרינת השמירה על הקיים"‪" ,‬דוקטרינת האינדצידנטליות")‪.‬‬
‫לענייננו‪ ,‬תפיסה זו בדין הקיים אכן באה לידי ביטוי מובהק בהוצאות שעניינן יצירת נכסים‬
‫מופשטים‪ .‬דוגמא לכך היא תשומות שכר‪ :‬רוב העובדים בעסק תורמים הן לייצור הכנסה‬
‫בשנת המס והן לייצור הכנסה בשנות מס עתידיות‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬איש המכירות תורם הן‬
‫להכנסה ממכירות בשנה השוטפת והן תורם‪ ,‬באמצעות שירות הולם‪ ,‬לבניית המוניטין של‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫ביהמ"ש העליון בדעת רוב (למעט השופטת נאור) קבע כי לאור העקרון של מניעת כפל מס‪,‬‬
‫יש לקבוע כי יום הרכישה במקרה כאמור יקבע ליום עסקת הקומבינציה ולא ליום הרכישה‬
‫המקורי של המקרקעין‪.‬‬
‫בכך שם ביהמ"ש קץ לוויכוח של שנים בין רשויות המס לבין הנישומים‪.‬‬
‫אפוא הקורא‪ .‬סדרו של טיעון הוא כדלהלן‪ :‬תחילה נציג את הרקע הנורמטיבי להבחנה בין‬
‫הוצאות יצרניות רגילות לבין הוצאות יצרניות הוניות‪ ,‬תוך הצגת הכשל הקיים בדין בהקשר‬
‫של נכסים מופשטים‪ .‬בהמשך הדברים נדרש באופן ספציפי להגדרת מוניטין הן מפרספקטיבה‬
‫של פרשנות פונקציונאלית והן מזו של שיקולי מדיניות מס‪ .‬לבסוף נציג את ביקורתנו על דו"ח‬
‫הוועדה ועל האמירות המקופלות בו הן במישור העקרוני והן במישור הפרטני יותר‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫הגדרת מוניטין ופרשנות פונקציונאלית‬
‫נראה כי ניתוח משפטי ‪ -‬פוזיטיבי של הסוגיה מחייב בשלב הראשון זיהוי הרציונל שביסוד‬
‫הסדר המס שחל על מוניטין‪ .‬בעבר עניינו של הסדר המס שחל על רווח ממכירת מוניטין שלא‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪45‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫בתי המשפט ורשות המיסים נדרשו פעם אחר פעם להגדרת המושג מוניטין‪ .‬עם על הכבוד‪,‬‬
‫נדמה לי כי ההכרעה בסוגיה התקבלה מתוך תפיסה פורמאלית וצרה‪ .‬תפיסה זו אינה מאופיינת‬
‫בניתוח המושג מתוך פרספקטיבה כוללת ואינטגרטיבית של הסדר המס שחל על כלל הנכסים‬
‫המופשטים‪ .‬במקום זאת‪ ,‬בתי המשפט ובעקבותיהם רשויות המס ‪ -‬התעקשו לשרטט את‬
‫גבולותיו המיסויים של המושג מוניטין‪ ,‬תוך מתן משקל יתר להגדרתו בדיני הקניין‪ .‬אפשר‬
‫שזהו החטא הקדמון שתוצאותיו ידועות לכל ‪ -‬בוקה ומבולקה‪ ,‬הן לעניין הגדרת מוניטין‬
‫והן לעניין יחסי הגומלין בין נכס מופשט זה לבין יצירתם או רכישתם של נכסים מופשטים‬
‫אחרים‪ .‬עמדתנו שונה‪ .‬לשיטתנו‪ ,‬בעת שרטוט גבולותיו של מוניטין לצורכי מס‪ ,‬השאלה‬
‫היחידה שצריכה להישאל היא‪ :‬האם שיקולי מדיניות מס מחייבים זיהוי מכירת מוניטין‬
‫במקרה הנתון? בהמשך הדברים נציג את תשובתנו לשאלה זו‪ .‬ואולם בשלב זה של הדיון‬
‫נבקש להדגיש כי תהא אשר תהא התשובה לשאלה זו אנו מוצאים טעם לפגם בכך שאין לה‬
‫זכר בפסקי הדין ואף לא בדברי רשויות המס‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫‪44‬‬
‫הגדרת מוניטין בדין הקיים‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫העסק שעתיד להניב הכנסה בשנות מס עתידיות‪ .‬כך גם לעניין עובד ההרכבה בפס הייצור‬
‫במפעל‪ .‬הלה לא רק תורם לייצור תפוקה אלא רוכש מיומנות וניסיון שישפרו את יכולותיו‬
‫המקצועיות בשנים הבאות‪ .‬לבסוף המנהל‪ :‬האחרון אינו עוסק רק בניהול פעילות השנה‬
‫השוטפת אלא גם בתוכניות לעתיד‪ .‬עם זאת‪ ,‬חרף התועלת הכלכלית העתידית שטמונה‬
‫בתשומות אלה‪ ,‬הן מסווגות כהוצאות יצרניות רגילות‪ .‬הוא הדין לעניין הוצאות שעניינן‬
‫בפיתוח נהלים חדשים ובהטמעתם בקרב העובדים של העסק (למשל‪ ,‬באמצעות השתלמויות)‪.‬‬
‫מיומנות העובדים‪ ,‬השכלתם‪ ,‬יכולת היישום ואפילו נאמנותם למקום העבודה ‪ -‬כל אלה‬
‫תורמים לכושר הייצור של העסק גם בשנה הזו וגם בשנות מס עתידיות‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬על אף‬
‫שיש בכך משום הפרת עיקרון ההקבלה‪ ,‬הוצאות שכרוכות ביצירת הנכסים המופשטים הללו‬
‫יסווגו כהוצאות יצרניות רגילות ויותרו בניכוי בשנה השוטפת‪.‬‬
‫דוגמא נוספת וחשובה לדיוננו היא תשומות פרסום‪ .‬הוצאות אלה מביאות ליצירת נכס בלתי‬
‫מוחשי בדמות מוניטין או תודעת צרכנים‪ .‬עם זאת‪ ,‬בית המשפט המחוזי בעניין יעקבי קבע‬
‫כי הוצאות הפרסום יסווגו כהוצאות יצרנית רגילות "בשל הקושי בזיהוי מוניטין או בזיהוי‬
‫תודעת צרכנים הנוצרים בעקבות הוצאות הפרסום שיצאו על ידי העסק‪ ,‬אין אפשרות‬
‫לאמוד ולמדוד את אורך התקופה בה אמורים נכסים אלה להשפיע על הכנסותיו‪( ".‬עמ"ה‬
‫‪ ,1207/00‬יעקבי יעקב ובניו בע"מ נ’ פקיד שומה תל‪-‬אביב‪-‬יפו ‪.) 3‬ונראה כי זו ההלכה בעניין‪.‬‬
‫משמע בהעדר יכולת להקביל בין התועלת הכלכלית הגלומה בנכס בלתי מוחשי לבין ההוצאה‬
‫דינה של זו שתותר בניכוי בשנה השוטפת‪.‬‬‫דא עקא היא שדין אחד ליצירת נכסים מופשטים ודין אחר לרכישת נכסים מופשטים‬
‫קיימים‪ .‬נראה כי על פי דין המס הישראלי הוצאות שעניינן רכישת נכסים מופשטים לא‬
‫יסווגו כהוצאות יצרניות רגילות‪ .‬הוצאות אלה לעיתים יותרו בניכוי על פני תקופת זמן‬
‫מסוימת ולעיתים יותרו בניכוי רק בעת מכירת העסק בכללותו‪ .‬כך למשל‪ ,‬התשומות הכרוכות‬
‫ברכישת מוניטין קיים‪ ,‬בשונה מיצירתו בדרך של תשומות שכר או פרסומת‪ ,‬יותרו בניכוי על‬
‫פני ‪ 10‬שנים בלבד (תקנות מס הכנסה (שיעור פחת למוניטין)‪ ,‬התשס"ג ‪ .)2003 -‬משמע‬
‫קיימת אסימטריה בדין המס הישראלי בין רכישת מוניטין קיים לבין רכישת מוניטין בדרך‬
‫של תשלום תשומות עבודה ופרסום‪ .‬מובן כי עולה שאלה אם הדיפרנציאציה בין הסדרי המס‬
‫הללו עולה בקנה אחד עם עקרונות מדיניות מס כדוגמת ניטרליות כלכלית ושוויון‪ .‬שהרי מה‬
‫לנו אם נישום יצר את המוניטין או רכש אותו?‬
‫אנומליה זו‪ ,‬לאמור הפער בין הסדר המס שחל על רכישת נכסים קיימים לבין רכישתם בדרך‬
‫של תשלום תשומות אגב יצירתם‪ ,‬קיימת אף ביתר שאת בעניינם של נכסים מופשטים אחרים‬
‫(שאינם מוניטין)‪ .‬נראה כי נכסים אלה ראוי למיין לשתי קטגוריות‪ :‬הקטגוריה הראשונה‬
‫עניינה נכסים אשר משך התועלת הכלכלית הנובעת מהם מוגדרת מראש ותחומה בזמן‪ ,‬אם‬
‫מכוח חוק או חוזה (כדוגמת פטנט‪ ,‬זכות יוצרים‪ ,‬זיכיון‪ ,‬רישיון)‪ .‬נראה כי התשומות שכרוכות‬
‫ברכישת נכסים אלה יותרו בניכוי בשיעור שנתי שווה לאורך התקופה הרלבנטית (לדוג’‬
‫פטנט – ‪ 20‬שנים)‪ .‬תמיכה לגישה זו ניתן למצוא במושג החשבונאי ושמו "הוצאות מראש"‪.‬‬
‫בתיאוריה החשבונאית‪ ,‬המושג הוצאה מראש משמעו תשלומים ששולמו בטרם קבלת המוצר‬
‫או השירות‪ .‬עם התשלום‪ ,‬כל שיש בידנו הוא הזכות לקבל את המוצר או השירות בעתיד‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬אם שילמנו דמי שכירות מראש ל ‪ 3 -‬שנים להלכה רכשנו זכות ‪ -‬נכס שיסייע לנו‬
‫בייצור הכנסה על פני ‪ 3‬שנים‪ .‬בתיאוריה החשבונאית זיהוי "הוצאות מראש" משמעותו פריסת‬
‫ההוצאה על פני התקופה שבה נקבל את המוצר או השירות‪ .‬ובדוגמא שהצגנו‪ ,‬בכל שנה ניתן‬
‫ביטוי ל ‪ -1/3‬מן ההוצאה בחשבון הרווח והפסד‪ .‬הקטגוריה השנייה עניינה נכסים מופשטים‬
‫שמן הנמנע להגדיר ולתחום את התועלת הכלכלית הנובעת מהם (כדוגמת‪ ,‬חוג לקוחות‪ ,‬שם‬
‫מסחרי וכיוצ"ב)‪ .‬לעניין נכסים אלה קיימת מחלוקת בין ציבור הנישומים לרשויות המס‪.‬‬
‫מצד אחד‪ ,‬יטען המשפטן כי באנלוגיה מההנמקה בפס"ד בעניין יעקבי‪ ,‬בהעדר יכולת לתחום‬
‫את התועלת הכלכלית שנובעת מנכסים אלה על פני ציר הזמן‪ ,‬מן הדין לסווג את התשומות‬
‫הכרוכות ביצירתם כהוצאות יצרניות רגילות‪ .‬מצד אחר‪ ,‬יש שגורסים שהוצאות אלה נטמעות‬
‫בעסק בכללותו ויותרו בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת‪ ,‬רק במכירת העסק לצד שלישי או‬
‫בפירוק‪ .‬הטעם (המר) שבעמדה האחרונה הוא "שבפנינו נכס בלתי מוחשי‪ ,‬אשר שיעור‬
‫הפחת בגינו לא נקבע בתקנות מס הכנסה (פחת)‪ ,1941 ,‬ואשר על כן איננו ניתן להפחתה"‬
‫(עמ ‪ 14‬לדו"ח הוועדה)‪ .‬נודה על האמת‪ ,‬שני הפתרונים בעייתיים‪ .‬הבעייתיות בפיתרון השני‬
‫מדברת בעד עצמה‪ ,‬ואולם גם הפיתרון הראשון לוקה בחסר‪ ,‬על אף שיש לו עיגון פוזיטיבי‬
‫בפסיקת בית המשפט‪ .‬נראה כי ניכוי מלוא ההוצאה הכרוכה בנכסים אלה יש בה כדי לעוות‬
‫את מדידת מצבו הכלכלי של הנישום‪ .‬שהרי מטרתן של הוצאות אלה היא להניח תשתית‬
‫להכנסות עתידיות ולא ליצור תזרים מזומנים חיובי בשנה השוטפת‪ .‬מדובר אפוא בהשקעה‬
‫שעניינה שינוי צורת עושרו של העסק ולא בגריעת עושרו (למצער לא באופן מלא)‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫מקומה המובהק אינו בחשבון הרווח והפסד של הנישום‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫שולם בעד רכישתם היה חישוב סכום אינפלציוני מיוחד‪ .‬המחוקק הניח כי בהעדר עלות‬
‫שניתן לשערך על פי שיעור עליית המדד‪ ,‬עלול להיווצר מיסוי של רווח אינפלציוני‪ .‬כמו כן‬
‫נראה כי באמצעות הסדר זה‪ ,‬ביקש המחוקק להפחית את נטל המס החל בעת פרישתם של‬
‫עצמאים‪ ,‬בדומה להסדר המס החל על פיצוי פיטורין של שכירים (ר’ המלצות וועדת בן שחר)‪.‬‬
‫כל זה הוא בגדר אנקדוטה היסטורית מפני שבמסגרת תיקון ‪ 132‬לפקודת מס הכנסה (שנכנס‬
‫לתוקפו ביום ‪ )1.1.03‬ביטל המחוקק הסדר זה וחוקק תחתיו הסדר אחר‪ .‬על פי ההסדר‬
‫הקיים‪ ,‬רווח ההון ממכירת מוניטין יחויב במס בשיעור קבוע של ‪ 20%‬או ‪( 25%‬יחיד או‬
‫חברה‪ ,‬בהתאמה) והרוכש יהיה רשאי להפחית את ההוצאה על פני ‪ 10‬שנים‪ .‬ויודגש כי הסדר‬
‫זה חל הן על מכירת מוניטין ששולם בעד רכישתו והן על מכירת מוניטין שלא שולם בעד‬
‫רכישתו‪ .‬מה אפוא הטעם בהסדר זה? על שום מה בחר המחוקק לייחד לרכישת מוניטין הסדר‬
‫מס שונה? נראה כי הטענה בדבר הגנה אינפלציונית אינה יכולה להציב בסיס עיוני להסדר ולו‬
‫מהטעם שעניינו גם במוניטין ששולם בעדם‪ .‬גם הטענה על פיה מקורו של הסדר המס ליצור‬
‫מקבילה לעצמאים לפטור ממס על פיצוי פיטורין של שכירים היא בעייתית שהרי גם חברה‬
‫המוכרת מוניטין עשויה לחסות תחת כנפיו של ההסדר‪ .‬יתירה מזאת‪ ,‬נראה כי מחוקק המס‬
‫לא השכיל להציב בסיס עיוני נוסף להסדר החדש‪ ,‬על אף ההזדמנות שנקרתה בדרכו במסגרת‬
‫תיקון ‪ 132‬לפקודה‪ .‬לפיכך‪ ,‬נראה כי הישועה לא תבוא מפרשנות פונקציונאלית המגשימה את‬
‫תכלית החקיקה‪ ,‬מפני שזו‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬אינה בנמצא‪.‬‬
‫הגדרת מוניטין ודו"ח וועדת בכר‬
‫על רקע הקושי בפרשנות פונקציונאלית של המושג מוניטין לצורכי מס‪ ,‬נראה כי שיקולי‬
‫מדיניות משפטית בכלל ומדיניות מס בפרט הם נייר הלקמוס לבחינת תוכנו והיקפו של המושג‪.‬‬
‫אנו בדעה כי שיקולים אלה מחייבים פרשנות רחבה של המושג כך שיכלול בחובו את כל‬
‫הנכסים המופשטים ללא אורך חיים כלכלי מוגדר‪ .‬ואלה ההנמקות העומדות ביסוד עמדתנו זו‪:‬‬
‫ראשית חסרונותיה של פרשנות על דרך הצמצום גלוים וברורים לעין‪ .‬נראה כי פרשנות על דרך‬
‫הצמצום תעמיק את העדר הסימטריה בדין המס שתוארה לעיל‪ ,‬בין רכישת נכסים מופשטים‬
‫אחרים לבין רכישת מוניטין‪ .‬יתירה מזאת‪ ,‬פרשנות צרה תוביל למצב אבסורדי במסגרתו נכס‬
‫מסוג מוניטין שמעצם הגדרתו אינו כלה עם חלוף הזמן ‪ -‬מופחת לצורכי מס בעוד שנכס מסוג‬
‫רשימת לקוחות או חוג לקוחות שמעצם טבעו כלה עם חלוף הזמן מפני עזיבת לקוחות או‬
‫פטירתם ‪ -‬אינו מופחת לצורכי מס‪ .‬חסרונותיה של הגישה הצרה הם יתרונותיה של הגישה‬
‫המרחיבה ‪ .‬ובפרט נראה כי פרשנות רחבה מקפלת בתוכה מספר יתרונות לא מבוטלים‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬יש בה כדי להחיל דין מס זהה על רכישת כל הנכסים המופשטים ולא להידרש‬
‫לאבחנות דקות מן הדקות (ונראה כי לעניין זה דו"ח הוועדה מדבר בעד עצמו)‪ .‬ונדגיש את‬
‫המובן מאליו‪ :‬רוב הנכסים המופשטים קשורים האחד באחר בקשר גורדי שלא ניתן להתירו‪,‬‬
‫הן במישור הקונספטואלי והן במישור המעשי‪ .‬מוניטין‪ ,‬תיקי לקוחות‪ ,‬מותג‪ ,‬השם המסחרי‬
‫של העסק ‪ -‬נראה כי מן הנמנע לשרטט באופן הגיוני את גבולות הגזרה של כל אחד מאלה‪.‬‬
‫למעלה מזאת‪ ,‬גם אם ניתן היה לעשות כן‪ ,‬שרטוט הגבולות של מושגים אלה אינו עולה בקנה‬
‫אחד עם שיקולי ניטרליות של מערכת המס ואף לא עם שיקולי יעילות מנהלית‪ .‬יתירה‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪46‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪47‬‬
‫עט ומס‬
‫הגדרת מוניטין ושיקולי מדיניות‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫מששטחנו את משנתנו בעניין‪ ,‬נבחן את העסקאות הכרוכות ביישום וועדת בכר ואת דו"ח‬
‫הוועדה‪ .‬אין חולק כי עסקאות אלה מעוררות את המתח שהצגנו לעיל במלוא עוצמתו‪.‬‬
‫התמורות הכלכליות שקיבלו לידיהם התאגידים הבנקאיים המוכרים שולמו‪ ,‬רובן ככולן‬
‫עבור נכסים מופשטים שהתועלת הכלכלית הנובעת מהם אינה תחומה באופן מובהק בזמן‪.‬‬
‫נקרתה אפוא בדרכן של רשויות המס הזדמנות לבחון מחדש את הטיפול המיסוי במוניטין‪,‬‬
‫והפעם מתוך פרספקטיבה רחבה יותר הבוחנת את הרקע העיוני להסדר ויחסי הגומלין בינו‬
‫לבין משטר המס החל על נכסים מופשטים בכלל‪ .‬עם כל הכבוד‪ ,‬אני סבור שהזדמנות זו‬
‫הוחמצה‪ .‬רשויות המס בחרו להגדיר את המושג "מוניטין" באופן צר ובכך להעצים את העדר‬
‫הסימטריה בדין בין מוניטין לבין נכסים מופשטים אחרים‪ .‬בעשותן כן‪ ,‬חטאו רשויות המס‬
‫לעקרונות של מדיניות מס בכלל ועיקרון היעילות המנהלית בפרט‪ ,‬וכבר עמדנו על הדברים‬
‫בהרחבה‪ .‬לצד ביקורת כללית זו‪ ,‬אבקש להסב את תשומת הלב למספר משפטים שלכדו את‬
‫עיניי בדו"ח הוועדה ולבעייתיות שלטעמי טמונה בהם‪:‬‬
‫"מהות המוניטין‪ ,‬הינה ציפייה להמשך קיומו של קשר בין העסק ולקוחותיו‪ ,‬שמקורה‬
‫בשמו הטוב של העסק בעיני הלקוחות" (עמ ‪ 17‬לדו"ח הועדה)‪.‬‬
‫גם בהינתן הגישה הצרה להגדרת מוניטין (שאינה כוללת בחובה נכסים מופשטים אחרים ללא‬
‫אורך חיים מוגדר) עולה שאלה‪ ,‬מדוע יש לזהות את המושג מוניטין עם מוניטין צרכני בלבד‬
‫(‪ .)consumer goodwill‬כידוע פקודת מס הכנסה אינה מגדירה את המושג ובכך מותירה‬
‫מרווח פרשני לעניין זה‪ .‬אמנם ההגדרות בפסיקת בתי המשפט מתמקדות בהיבטי הצרכני‬
‫של המוניטין‪ ,‬אלא שברוב פסקי הדין ניתן להסביר את העניין על רקע העובדות שהיו בפני‬
‫בתי המשפט באותם מקרים‪ .‬הדבר דומה לכשל הלוגי להסיק שאם כל שולחן הוא בעל ארבע‬
‫רגליים כי אז כל בעל ארבע רגלים הוא שולחן‪ .‬כמו כן‪ ,‬עמדת רשות המיסים לא זו בלבד שאינה‬
‫מתחייבת מהוראות הדין הקיים היא גם חוטאת למציאות הכלכלית‪ .‬להלכה נראה כי המושג‬
‫מוניטין משתרע מעבר למוניטין צרכני והוא כולל בחובו למשל מוניטין תעשייתי (‪industrial‬‬
‫‪ .)goodwill‬עניינו של מוניטין תעשייתי הוא במערכת יחסים הרמונית בין העובדים למעסיק‪.‬‬
‫הערך המוסף שבדבר גלוי וידוע‪ .‬שהרי אין חולק כי יחסי אמון ארוכי טווח עם ציבור העובדים‬
‫תורמים ליעילות העסק ולגידול בתפוקות‪ .‬וחזקה על אדם הרוכש פעילות של עסק ולו מוניטין‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫מזו‪ ,‬גישה זו כאמור מעצימה את הפער הקיים בדין בין יצירת נכסים מופשטים שאינם בגדר‬
‫מוניטין לבין רכישתם‪ .‬בהינתן הלכת יעקבי התשומות שכרוכות ביצירתן יותרו בניכוי ואילו‬
‫התשומות שכרוכות ברכישתן יותרו בניכוי רק ביום מן הימים בעת מכירת העסק‪ .‬בהערת‬
‫אגב נציין כי אפשר ואפילו רצוי ללמוד לעניין זה מניסיונה של ארה"ב בעניין‪ .‬בקצרה‪ ,‬בשנת‬
‫‪ 1993‬על רקע חוסר הוודאות שאפיין את תוצאת המס הנגזרת מרכישת נכסים מופשטים‪,‬‬
‫תוקן קוד המיסים האמריקאי על ידי הוספת סעיף ‪ .197‬על פי סעיף זה‪ ,‬נכסים מופשטים‬
‫המשמשים את העסק ניתנים להפחתה על פני ‪ 15‬שנים‪ .‬אומנם בדין המס הישראלי לא קיימת‬
‫הוראת חוק הדומה לסעיף זה ואולם ככל שנגדיר את המושג "מוניטין" באופן רחב יותר‪ ,‬הרי‬
‫שנגיע לאותה תוצאה מיוחלת‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫בזמנו עו"ד כספי והח"מ טענו בפני מנהל רשות המיסים דאז כי יש להתייחס למכירות קופות‬
‫הגמל וקרנות הנאמנות על ידי התאגידים הבנקאיים כאל הפקעה לצורכי מס‪ .‬כפועל יוצא‬
‫המס שיחול הוא מחצית המס המתחייב על פי הדין (סעיף ‪(91‬ז) לפקודת מס הכנסה)‪ .‬טענה זו‬
‫לא זכתה לתשובה פורמאלית מטעם רשויות המס ואף לא להתייחסות במסגרת דו"ח הוועדה‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬ניסיונם של התאגידים הבנקאים להבהיר את הדברים בדרך של חקיקה מפורשת‪,‬‬
‫אף הוא לא צלח‪ .‬על כל פנים‪ ,‬אני סבור שהטענה ראויה לבחינה מעמיקה יותר מצד רשויות‬
‫המס ויש להצטער על שדו"ח הוועדה לא עסק אף בהיבט זה‪ .‬סוגיה זו חורגת מעניינה של‬
‫רשימה זו‪ ,‬אך אציין כי רשויות המס שללו בזמנו את הטיעון מהטעם שהפקעה לצורכי מס‬
‫עניינה דווקא העברת נכס שלא מרצון לידי המדינה ולא לצדדים שלישיים‪ .‬לא זו בלבד שאני‬
‫חולק על עמדה זו‪ ,‬ברצוני להסב את תשומת הלב להחלטה אחרת של רשות המיסים שעניינה‬
‫תוכנית בניין העיר לשימור תל אביב‪ .‬במסגרת החלטה זו נקבע כי העברתם של זכויות בנייה‬
‫מבעל בניין לשימור לצד שלישי במסגרת תב"ע היא בגדר הפקעה לצורכי מס ויחול שיעור‬
‫המס הקבוע בסעיף ‪ 48‬ג לחוק מיסוי מקרקעין‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬יש טעם לגזור גזירה שווה‬
‫מהחלטת מיסוי זו לענייננו‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪49‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫‪48‬‬
‫האם מכירת קופות הגמל וקרנות הנאמנות עולה כדי הפקעה?‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫תעשייתי במובן של יחסי עבודה תקינים והולמים שיאות לשלם עבורו‪ .‬אם נבקש להסביר‬
‫מושג זה במונחי ההוויה הישראלית‪ ,‬הרי שנצביע על המשברים התכופים בין ההנהלה לבין‬
‫ציבור העובדים בחברת החשמל כאינדיקציה להעדר מוניטין תעשייתי ואף למוניטין תעשייתי‬
‫שלילי‪ .‬בכך לא הסתיימה ביקורתנו מפני שלצד מוניטין תעשייתי‪ ,‬נראה כי קיים סוג נוסף של‬
‫מוניטין והוא מוניטין פיננסי (‪ )financial goodwill‬שעניינו תדמית החברה בעיני ספקי ההון‬
‫השונים‪ .‬מובן כי תדמית זו משפיעה הן על זמינות האשראי והן על מחירו‪ .‬שוב אין חולק כי‬
‫יש בתדמית זו ערך כלכלי רב‪ .‬ודוק אין חפיפה מוחלטת בין סוגי המוניטין השונים‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫אפשר שלחברת אפריקה ישראל קיים מוניטין צרכני במובן זה שרוכשי דירות נוטים לרכוש‬
‫ממנה בשל שמה הטוב ואמינותה ואולם ספקי ההון מסרבים לממן את החברה בהעדר מוניטין‬
‫פיננסי‪ .‬סיכומו של טיעון הוא כי המושג מוניטין אומנם כולל בחובו מוניטין צרכני אך הוא‬
‫מכיל בתוכו סוגים נוספים של מוניטין‪ .‬האופן שבו בחרו רשויות המס להגדיר את המושג אינו‬
‫מתחייב מהדין הקיים‪ .‬חשוב מכך עמדת רשויות המס בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם‬
‫שיקולי מדיניות משפטית רצויה ואף אינה משרתת כל תכלית חקיקתית‪.‬‬
‫"בנסיבות אלה‪ ,‬מניחים הצדדים לעסקה‪ ,‬כי קיימת הסתברות גבוהה שהלקוח ימשיך מכוח‬
‫ההרגל (הדגשה שלי – צ‪.‬ק‪ ).‬בהתקשרות עם העסק‪...‬העסק‪...‬ימשיך לקבל תשלומים‪...‬‬
‫אך ורק משום שלקוחות אלה אינם נוטים לבחון חלופות השקעה אלטרנטיביות"‪( .‬עמ’‬
‫‪ 19‬לדו"ח)‬
‫נניח לצורך הדיון כי יש לייחד את משמעות המונח מוניטין אך ורק למוניטין צרכני שעניינו כוח‬
‫המשיכה של העסק כלפי ציבור הצרכנים‪ .‬רשויות המס מבקשות להוסיף ולצמצם משמעותו‬
‫של מונח זה‪ ,‬תוך שהן מבחינות בין שני מצבים‪ :‬הסתברות שהלקוח ימשיך לפקוד את העסק‬
‫מפני שמו הטוב לבין הסתברות שמקורה בהרגל או בשגרת חייו של הלקוח‪ .‬לשיטתן‪ ,‬המצב‬
‫הראשון יוביל לזיהוי של נכס בדמות מוניטין ואילו המצב השני יוביל לזיהוי של נכס בדמות‬
‫"הזכות לניהול חשבונות"‪ .‬עם כל הכבוד‪ ,‬אני סבור שאבחנה זו אינה מתקבלת על הדעת ואף‬
‫אינה ניתנת ליישום‪ .‬אלה בדיוק אותן אבחנות דקות מן הדקות שאין כל היגיון ביסודן‪ .‬מה‬
‫לנו אם לקוח פקד את העסק מתוך הרגל או מתוך הערכה לבעל העסק? האם ההרגל אינו‬
‫נובע ביסודו מהערכה לבעל העסק? שהרי אלמלא העריך הלקוח את בית העסק לא היה עושה‬
‫לעצמו מנהג לפקוד אותו‪ .‬מדובר אפוא במעגל שוטה‪ .‬לצד הכשל הלוגי לא נפקד גם מקומו‬
‫של הכשל המעשי‪ .‬שהרי פקיד השומה "אינו בוחן כליות ולב" כבקשת ירמיהו‪ .‬בעיה זו לא‬
‫נעלמה כמובן מעיני הוועדה והיא מצאה את פיתרונה בדרך של הצבת הנחה אפריורית בדבר‬
‫שיקול דעתם של הלקוחות בקופות הגמל ‪ .‬אלה‪ ,‬כך מתברר‪" ,‬אינם נוטים לבחון חלופות‬
‫השקעה אלטרנטיביות" האם הנחה זו יכולה לשאת על כתפיה את מלוא כובד משקלו של‬
‫הטיעון? ספק בעיני‪.‬‬
‫"הוועדה סבורה כי כאשר הממכר הינו מניה‪ ,‬כלל לא התבצעה מכירה של מוניטין‪ ,‬שהרי‬
‫הפעולה מתבצעת ברמת בעלי המניות ולא בחברה" (עמ’ ‪ 30‬לדו"ח)‪.‬‬
‫לטעמי משמעותה של אמירה זו היא אחת‪ :‬רשות המיסים שוללת אפריורית מכירת מוניטין‬
‫אגב מכירת מניות‪ .‬אני מוצא מספר בעיות באמירה זו‪ .‬הראשונה מתודולוגית‪ :‬דו"ח הוועדה‬
‫שזור באמירות שונות מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שלמה שרון ואולם "עיקר‬
‫עט ומס‬
‫חסר מהספר" שהרי עיקר קביעתו של בית המשפט בעניין ‪ -‬התפוגגה ואיננה‪ .‬השנייה במישור‬
‫הדין הקיים‪ :‬כידוע לכל‪ ,‬בית המשפט העליון קבע באותה פרשה כי תתכן גם תתכן מכירת‬
‫מוניטין אגב מכירת מניות‪ ,‬ובלבד שיוכח שהמוניטין מצוי מבחינה קניינית בידי בעל המניות‬
‫ולא בידי החברה‪ .‬העניין יקום אפוא וייפול על העובדות הרלבנטיות‪ .‬לפיכך תמוהה בעינינו‬
‫קביעתה הגורפת של הוועדה כפי שהובאה לעיל‪ .‬לזכותה של רשות המיסים ייאמר שאין היא‬
‫מתעלמת לחלוטין מהכרעת בית המשפט בעניין שרון‪ ,‬ואולם נראה כי אופן אזכור ההלכה‬
‫נושא בחובו מסר ברור לציבור הנישומים והמייצגים‪ .‬וכך נאמר בדו"ח‪" :‬אין ללמוד לענייננו‬
‫מהנסיבות החריגות של הלכת שרון‪ ,‬בהן קבע בית המשפט‪ ,‬כי הבעלות על המוניטין הייתה‬
‫של בעל המניות‪( "...‬שם)‪ .‬מדוע אין ללמוד מנסיבות אלה? ומדוע הן חריגות? נראה כי רשויות‬
‫המס שילמו מס שפתיים להכרעת בית המשפט אך גמרו בדעתן אומר שלא ליישמה‪ .‬הבעיה‬
‫השלישית שאני מזהה היא עובדתית ואף עולה מתוך הדו"ח עצמו‪ .‬בדו"ח הוועדה מצינו‬
‫את הקביעה הבאה "כך שקרוב לומר‪ ,‬כי המוניטין של הבנק הוא שהביא את המשקיעים‬
‫להשקיע במוצרים פיננסיים שנוהלו על ידי חברות הניהול שבשליטת אותו בנק" (עמ’ ‪24‬‬
‫לדו"ח)‪ .‬כיצד קביעה זו מתיישבת עם קביעת הוועדה? האם פירושו של דבר שאותן "נסיבות‬
‫חריגות של הלכת שרון" דווקא כן מתקיימות בענייננו? לוועדה פתרונים‪.‬‬
‫"ממליצה הוועדה‪ ,‬לקדם הליכי חקיקה לצורך קביעת שיעור הפחתה אחיד לנכסים בלתי‬
‫מוחשיים" (עמ ‪ 25‬לדו"ח)‬
‫ממה נפשך? אם הוועדה סבורה שקיימת בעיה בעניין זה‪ ,‬מדוע לבחור בדרך שמעצימה את‬
‫הבעיה ולא בדרך שממזערת אותה? נראה כי פרשנות רחבה למושג מוניטין הייתה מרככת‬
‫את הקושי‪ ,‬ואולם לא זו הייתה דרכה של הוועדה‪ .‬הנה כי כן‪ ,‬רשויות המס משלמות מס‬
‫(שפתיים) ונישומים ממשיכים לשלם מס (אמיתי) – והבעיה נותרה בעינה‪.‬‬
‫עט ומס‬
‫עט ופלילים‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 4‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫(הדברים לקוחים מתוך הרשימה "טיעון בעד הגדרה רחבה למוניטין לצורכי מס (בשולי הועדה לבחינת השלכות המס הכרוכות ביישום המלצות ועדת בכר)‬
‫שתפורסם ב"מיסים")‬
‫‪.1‬‬
‫‪.2‬‬
‫‪.3‬‬
‫‪.4‬‬
‫עמ"ה ‪ ,1207/00‬יעקבי יעקב ובניו בע"מ נ פקיד שומה תל‪-‬אביב‪-‬יפו ‪" ,3‬מיסים" יז‪ 5/‬ה‪( 244-‬להלן ‪ -‬פסק דין יעקבי)‪.‬‬
‫נציין‪ ,‬כי רשויות המס בחרו שלא להגיש ערעור לבית המשפט העליון על הלכה זו‪.‬‬
‫העלות המנהלית הכרוכה בדבר ברורה לכל ‪ -‬הקמת ועדה שישבה על המדוכה לילות כימים‪ ,‬שבעקבותיה נכתב דו"ח‪ ,‬שבעקבותיו יוסיפו פקידי שומה ומייצגים‬
‫לכלות את זמנם סביב האבחנה בין תיקי לקוחות‪ ,‬מוניטין ומותגים‪.‬‬
‫‬
‫ע"א ‪ ,7493/98‬ע"א ‪ ,7543/98‬ע"א ‪ ,5321/98‬ע"א ‪ ,5936/98‬ע"א ‪ ,7479/98‬ע"א ‪ 6690/99‬שלמה שרון ואח נ פקיד שומה ‪ -‬יחידה‬
‫ארצית לשומה‪" ,‬מיסים" יח‪ 1/‬ה‪.55-‬‬
‫"מלחמה בפשע המשתולל" זועקים כל העיתונים‬
‫והטוקבקיסטים באתרי האינטרנט רוצים לראות‬
‫דם‪ .‬הציבור תולה כבר מראש כל חשוד בביצוע‬
‫עבירה ששמו מתפרסם ואנשים טובים ומוטרדים‬
‫מבררים כיצד עורכי דין מלומדים עם שם טוב‬
‫וקריירה נוסקת מוכנים בכלל לייצג את אותו‬
‫פושע אכזר‪.‬‬
‫חברים יקרים‪ ,‬בשבועות האחרונים הולכות‬
‫ומתרבות התלונות והפניות אלינו בנוגע לרמיסת‬
‫זכויות חשודים על ידי חוקרים של משטרת ישראל‪ ,‬אשר באופן לא ברור מתייחסים לסניגורים‬
‫אשר מגיעים לתחנת המשטרה על מנת להיפגש עם חשודים כחלק מקונספירציה כללית של‬
‫פגיעה "בטובת החקירה" וכמובן פגיעה בטובת "הציבור בכלל"‪ .‬חוקרים אשר באופן מודע‬
‫וגלוי מתעלמים מפניות סניגורים הדורשים למצות עבור מרשם את זכות ההיוועצות‪ ,‬דוחים‬
‫מתן אפשרות להיוועצות בטרם מסירת גרסה על ידי חשוד ושאר מרעין בישין‪ .‬אותם חוקרים‬
‫סבורים כי ניתן ואף כדאי לעקם ולרמוס את החוק והפסיקה והכל לטובת המלחמה בפשע‬
‫המשתולל‪.‬‬
‫לדידם של אותם חוקרי משטרה הזכות להיוועצות עם עו"ד היא בגדר פגיעה ממשית בחקירה‬
‫ופסיקת בית המשפט העליון בפרשת "יששכרוב" ולאחרונה בפרשת "יוני אלזם ז"ל" הינן‬
‫בגדר המלצות בלבד‪.‬‬
‫פגיעות בזכויות חשודים הינן פגיעות בזכויות אדם בסיסיות וככאלה לא נוכל לעבור עליהן‬
‫לסדר היום והנכם מוזמנים לפנות אלינו כל אימת שהדבר קורה על מנת שנוכל לבחון זאת‬
‫ולהגיב במקרה הצורך כלשכה מאורגנת ובעלת משקל‪.‬‬
‫בברכת חברים‪,‬‬
‫רם נאור‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר ועדת חוק איסור הלבנת הון‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪50‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫אורי קינן‪ ,‬עו"ד‬
‫סגן יו"ר הועדה לעניינים פליליים‬
‫‪[email protected]‬‬
‫‪www.keynanlaw.co.il‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪51‬‬
‫עט ופלילים‬
‫דב גלעד כהן*‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪50‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪53‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫פתיחה‬
‫במכתב אשר כתב לאביו‪ ,‬אך מעולם לא שלח אותו‪ ,‬מתאר פרנץ קפקא‪ ,‬בדרכו הייחודית‪,‬‬
‫את תחושות המרירות והתסכול שגדשו את ליבו כל אימת שנדרש לשבת על המדוכה לקראת‬
‫המבחנים‪ ,‬במסגרת לימודי משפטים‪ ,‬אליהם נרשם בהוראת אביו‪" :‬במשך חודשים אחדים‬
‫לפני מועד הבחינות‪ ,‬תוך מריטת עצבים לא מעטה‪ ,‬ניזון הייתי ממש‪ ,‬מבחינה אינטלקטואלית‪,‬‬
‫מתבן ומה גם‪ ,‬שאלפי פיות כבר לעסוהו לפני"‪ ,‬כתב ‪.‬‬
‫אחת לתקופה‪ ,‬סוגיית פרסום שמות חשודים לפני הגשת כתב אישום מתעוררת ותופסת‬
‫לה מקום נכבד וממשי בשיח הציבורי‪ .‬בפעם האחרונה היה זה מקרהו של עיתונאי ידוע‪,‬‬
‫שתמונתנו נמרחה על פני העמוד הראשי במספר אתרי אינטרנט מובילים ולצידה כותרות‬
‫משנה עסיסיות ומפורטות במיוחד בדבר פיתוי מספר נערות תמימות לקיים עימו יחסי מין‪,‬‬
‫תוך ניצול מצוקתן‪ ,‬סימומן או האבסתן בהבטחות שווא לעבודה בתחום המדיה‪ .‬הארץ געשה‬
‫ולבסוף התיק נסגר מחוסר אשמה‪ .‬אותה העת‪ ,‬החל שיח ציבורי ער בסוגיית איסור הפרסום‪.‬‬
‫היו שאמרו ‪ -‬זכות הציבור לדעת ולהישמר מפני הטריפה‪ .‬לעומתם היו‪ ,‬לא מעטים‪ ,‬שהזכירו‬
‫לראשונים כי מדובר בחף מפשע‪ ,‬וכי הנזק אשר עשוי להתגבש מקום בו יופרכו החשדות נגד‬
‫החשוד‪ ,‬עולה לאין שיעור על פני התועלת שפרסום שמו‪ ,‬תמונתו והמעשים המיוחסים לו –‬
‫בשלב כה ראשוני וכאוטי של חקירת המשטרה‪.‬‬
‫החוכמה בדיעבד והשיח הציבורי נמשכו שבועות ספורים לאחר סגירת התיק‪ .‬לשכת עורכי‬
‫הדין זימנה ימי עיון וערכה משפטים מבוימים‪ .‬הסנגוריה הציבורית שבה וחידדה את הנושא‪.‬‬
‫משרד המשפטים הבטיח כי תקנות בתי המשפט הנוגעות ליידוע חשוד בדבר זכותו לעתור‬
‫לאיסור פרסום שמו ‪ -‬תותקנה‪ ,‬ובהמשך פרסם את הצעה לתיקון חוק בתי המשפט (תיקון –‬
‫עיכוב פרסום שם חשוד)‪ ,‬התשס"ט‪ . 2009-‬אך בסופו של דבר‪ ,‬ככל דבר‪ ,‬הנושא גווע ומת‪ .‬תבן‬
‫שאלפי פיות כבר לעסוהו‪ ,‬כדברי קפקא‪.‬‬
‫זו העת‪ ,‬דווקא עכשיו‪ ,‬כשאפשר להיות חכמים לפני מעשה‪ ,‬לשוב ולהעלות לדיון סוגיה כה‬
‫חשובה זו‪ ,‬ולנסות לאזן בין חופש הביטוי לבין ערכי יסוד אחרים‪ ,‬חשובים לא פחות‪ ,‬אם‬
‫לא יותר‪ .‬הכיצד נעניק הגנה על שמו הטוב ופרטיותו של חשוד בעידן חדשותי עתיר מידע?‬
‫במסגרת דיון זה‪ ,‬נצביע על הבעיות הקיימות כיום‪ ,‬הקלות הבלתי נסבלת בה ניתן לפגוע‬
‫בשמו של כל אדם ששמו נקשר לחקירה פלילית כזו או אחרת והמשימה ה"כמעט" בלתי‬
‫אפשרית‪ ,‬בהתחשב בכלים הסטטוטוריים הקיימים‪ ,‬להגן בפועל על שמו הטוב של מי שמצא‬
‫עצמו חלק מהליכים שכאלה‪ .‬בסופם של דברים תוצענה שתי אפשרויות שיש בהן לתת כלים‪,‬‬
‫בייחוד בידיו של שופט המעצרים‪ ,‬בבואו להכריע בסוגיה העשויה להתברר כהרת גורל להמשך‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫איסור פרסום שמות חשודים‪:‬‬
‫בין חשד סביר לראיות לכאורה‬
‫חייו של החשוד‪.‬‬
‫הבעיה והכלים הבלתי שוויוניים המנציחים אותה‬
‫בעידן האינטרנט‪ ,‬כל אירוע‪ ,‬זניח ככל שיהא‪ ,‬מקבל ביטוי מיידי בחלון המבזקים או בכתבה‬
‫קטנה המופיעה לזמן קצר בעמוד הראשון או השני של האתר‪ .‬בהעדר עלות משמעותית‬
‫לפרסום כבעבר‪ ,‬עורכי החדשות אינם נדרשים לשוב ולהחליט באיזו ידיעה יש עניין ממשי‪,‬‬
‫איזו זניחה ומה גובל בחטטנות צהובה של ממש‪ .‬ניתן ורצוי‪ ,‬כך נראה‪ ,‬לפרסם הכול‪.‬‬
‫פגיעה בשמו הטוב של חשוד או אדם אשר שמו נכרך בחקירה פלילית על ידי פרסום שמם‬
‫והמיוחס להם‪ ,‬עוד לפני שהסתיימה החקירה או הוגש כתב אישום בעניינם – מולידה תופעות‬
‫לוואי הרסניות‪ :‬פגיעה חברתית‪ ,‬פגיעה כלכלית (פרנסה‪ ,‬אפשרות קידום במקום העבודה)‪,‬‬
‫פגיעה תדמיתית ופגיעה משפטית (חזקת החפות‪ ,‬הזכות להליך הוגן)‪ .‬הבעיה מקבלת משנה‬
‫תוקף לאור העובדה שניכר כי מפרסמים אינם טורחים‪ ,‬במרבית המקרים‪ ,‬לשוב ולפרסם את‬
‫דבר הפרכת החשדות נגד אותו אדם‪ ,‬או סגירת התיק נגדו‪ ,‬ובמקרה שהוגש כתב אישום –‬
‫זיכויו‪.‬‬
‫בחוק בתי המשפט מצויים שני כלים שנתן המחוקק בידי חשוד המבקש לאסור את פרסום‬
‫שמו‪:‬‬
‫‪ .1‬הראשון‪ ,‬בדמות סעיף ‪(70‬ד) לחוק בתי המשפט ‪ ,‬המקנה לבית המשפט סמכות "לאסור כל‬
‫פרסום בקשר לדיוני בית המשפט‪ ...‬לשם הגנה על בטחונו של בעל דין‪ ...‬או לשם מניעת פגיעה‬
‫חמורה בפרטיות של אחד מהם"‪.‬‬
‫‪ .2‬השני‪ ,‬בדמות סעיף ‪(70‬ה‪ )1()1‬לחוק‪ ,‬המקנה לבית המשפט סמכות "לאסור פרסום שמו‬
‫של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום או פרט אחר מפרטי החקירה‪ ,‬אם ראה כי הדבר‬
‫עלול לגרום לחשוד נזק חמור ובית המשפט סבר כי יש להעדיף את מניעת הנזק על פני הענין‬
‫הציבורי שבפרסום" ‪.‬‬
‫הנה כי כן‪ ,‬חשוד המבקש להגן על שמו הטוב או פרטיותו‪ ,‬נדרש‪ ,‬פוזיטיבית‪ ,‬להגיש בקשה‬
‫לבית המשפט‪ ,‬כאשר נטל השכנוע רובץ על כתפיו להוכיח שפרסום שמו במסגרת ההליך‬
‫המתנהל נגדו‪ ,‬פוגע בו פגיעה חמורה או כי הפרסום עשוי לגרום לו נזק חמור‪ .‬המחוקק לא‬
‫מנה קריטריונים כלשהם לשם הכרעה בעניין‪ .‬מובן שמונחי השסתום הקבועים בסעיפים‬
‫אלו נועדו להקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בכל בקשה המובאת בפניו‪ .‬הניסיון מלמד‬
‫ששיקול דעת זה מביא בחשבון‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את משקל הראיות שנצברו לחובת החשוד‪ ,‬נסיבותיו‬
‫האישיות או טיב העבירה בה הוא חשוד‪ .‬בית המשפט העליון‪ ,‬כפי שיפורט מיד‪ ,‬הציב רף כה‬
‫גבוה והפך את מלאכת איסור הפרסום לקשה עד בלתי אפשרית – שעה שהמחוקק דווקא‬
‫ביקש להקל ‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬נתן המחוקק בידי הרשות החוקרת כלי עוצמתי במיוחד‪ ,‬שעה שהיא‪ ,‬מטעמיה‪,‬‬
‫מעוניינת להאפיל פרטיה של חקירה‪ .‬כך‪ ,‬סעיף ‪(70‬ה‪ )1‬לחוק מקנה לבית משפט סמכות‬
‫"לאסור פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום‪ ...‬אם הדבר עלול לפגוע בחקירה‬
‫שעל פי דין"‪ .‬ידוע לכל כי הרשויות החוקרות מוציאות צווי איסור פרסום במעמד צד אחד‬
‫כדבר שבשגרה‪ ,‬ללא קושי וללא דיון הבוחן את נחיצות איסור הפרסום הלכה למעשה‪ .‬זכות‬
‫הציבור לדעת בוודאי אינה נבחנת באולם השופט התורן אותה שעה‪ .‬היש טעם העשוי להצדיק‬
‫עט ופלילים‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪54‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪55‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫אפליה קיצונית זו?‬
‫פרשת תורג'מן‪ :‬העמקה נוספת של חוסר השוויון‬
‫סעיף ‪ 3‬לחוק יסוד‪ :‬השפיטה‪ ,‬מבסס עלי דף את עקרון פומביות הדיון‪ .‬הוא הכלל ‪ .‬החלטתו‬
‫של בית המשפט העליון במסגרת ב"ש ‪ 5759/04‬גבריאל תורג'מן נ' מדינת ישראל [פורסם‬
‫בנבו] (להלן – "עניין תורג'מן")‪ ,‬הנחזית להיות ההלכה המנחה בעניין‪ ,‬ולפיה "[ו]לעולם תיטה‬
‫הכף אל עבר פומביות הדיון"‪ ,‬משווה לדברים משנה תוקף‪ .‬לשאלה אימתי יחרגו מן הכלל‪,‬‬
‫משיב ביהמ"ש שזו תעשה "על יסוד הוראה מפורשת בחוק או על‪-‬פי החלטת בית‪-‬המשפט‬
‫מכוח עילות מפורשות שנקבעו בחוק"‪ .‬ואם לא די בכך‪ ,‬הרי ש"חזקה חלוטה היא – שמא‬
‫נאמר‪ :‬אקסיומה היא – שלציבור יש עניין בפרסום הליכי בית‪-‬המשפט – הליכי בית‪-‬המשפט‬
‫עצמם הם "עניין ציבורי" – ועניין זה מתקיים ופעיל בכל הליך"‪ ,‬נקבע‪ .‬לגופו של עניין‪,‬‬
‫מצא בית המשפט העליון למנות את הקריטריונים הבאים‪ ,‬לשם בחינת הנזק החמור העשוי‬
‫להיגרם לחשוד כתוצאה מן הפרסום‪ )1( :‬בעיות נפשיות קשות ביותר מהן סובל החשוד; (‪)2‬‬
‫האם עבודתו של החשוד כרוכה במגע עם אנשים; (‪ )3‬האם יש לחשוד ילדים קטנים; (‪ )4‬עברו‬
‫של החשוד; (‪ )5‬סוג העבירה וחומרתה; (‪ )6‬משקל הראיות שנאספו אל תיק המשטרה‪ .‬אף‬
‫בהתקיים איזה מאלה‪ ,‬הרי שאותו "נזק חמור"‪ ,‬נקבע‪" ,‬חייב שיהיה – למצער – כעוצמתו‬
‫וכמשקלו של חופש הביטוי‪ ,‬ועוד רב מכך"‪ .‬ספק אם קריטריונים אלה נותנים כלי ממשי‬
‫לקבוע מתי פרסום גורם נזק ומתי העניין הציבורי גובר‪.‬‬
‫ערים אנו לכך שלעליונותהּ של פומביות הדיון רציונאלים לא מבוטלים‪ ,‬ובראשם‪ :‬שקיפות‬
‫ההליך השיפוטי‪ .‬זה‪ ,‬מטבעו‪ ,‬עובר ביקורת במכבש הציבורי‪ .‬ביקורת זו לעיתים מבשילה‬
‫להלכות וחידושים משפטיים הכרחיים‪ .‬זהו סינרגיזם חיוני להתעצבות המשפט והחברה‪.‬‬
‫אלא כאן שבה ועולה השאלה‪ :‬האם פרסום שמו של אדם אשר מתנהלת נגדו חקירה פלילית‬
‫באופן ישיר או שהוא מעורב בחקירה שכזו ואשר טרם הוגש נגדו או בעניינו כתב אישום –‬
‫הינו תולדה מתבקשת ולגיטימית של פומביות הדיון? או שמא נאמר שיש בו יותר כדי לתרום‬
‫לדקדנס החברתי?‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬בפועל‪ ,‬החוק וההלכה הפסוקה מנציחים חוסר שוויון מובהק בין הפרט למדינה‪.‬‬
‫לרשות החוקרת ישנו כלי עוצמתי לאסור פרסום‪ ,‬בדמות סעיף ‪(70‬ה) לחוק‪ .‬הבקשות מכוחו‬
‫נדונות במעמד צד אחד‪ ,‬ללא נימוקים מיוחדים‪ .‬מעטים הם השופטים אשר ידחו בקשה‬
‫לאיסור פרסום מטעמים של פגיעה בחקירה‪ .‬טובת החקירה היא חריג לעקרון פומביות הדיון‬
‫המתקבל יום יום בצורה כמעט אוטומטית בבתי המשפט‪ .‬מאידך‪ ,‬כשהפרט החשוד מבקש‬
‫מבית המשפט שלא לפרסם את שמו – כאן הוא ניצב‪ ,‬כפי שקובע ביהמ"ש העליון‪ ,‬בפני נטל‬
‫כבד מאד‪ .‬הכף נוטה לרעתו ועליו לעשות דרך ארוכה ולעיתים בלתי אפשרית כדי לשכנע את‬
‫בית המשפט בצדקת דבריו‪ .‬האם הדעת יכולה לסבול חוסר שוויון קיצוני כל כך?‬
‫פתרונות אפשריים‬
‫"מלחמות נפילים" ניתצו סביב דילמת איסור הפרסום‪ ,‬אך פתרון ממשי אין‪ .‬בבואנו להגות‬
‫פתרון אפשרי‪ ,‬עלינו להביא בחשבון שילוב של הרציונאלים העומדים בבסיס פומביות הדיון‪,‬‬
‫חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת‪ ,‬מחד‪ ,‬והזכות לפרטיות‪ ,‬לשם טוב ולהליך הוגן‪ ,‬מאידך‪.‬‬
‫אציע שני פתרונות לסוגיה‪ .‬הראשון‪ ,‬הוא גיבוש רשימת עבירות שתקום לגביהן חזקה שהן‬
‫פוגעות פגיעה חמורה בפרטיות החשוד ו‪/‬או עשויות לגרום לו לנזק חמור‪ .‬ההצעה מבוססת‬
‫על הרעיון לפיו ישנו מדרג חומרה הגיוני וברור בין עבירות‪ .‬אין דינה של תקיפה סתם כשל‬
‫אינוס‪ .‬משכך‪ ,‬עבירות העשויות להטיל אות קין במצחם של חשודים‪ ,‬אף אם בסופו של דבר‬
‫החשדות נגדם לא הבשילו לכתב אישום‪ ,‬הן בעיקר‪ :‬עבירות כלפי חיי אדם (למעט גרם מוות‬
‫ברשלנות) ועבירות מין (לרבות הטרדה מינית)‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש לשקול קביעת חזקה דומה מקום‬
‫בו חשד לביצוע עבירות מסוימות עשוי לפגוע במשלח‪-‬ידו של החשוד‪ ,‬כגון עורך דין החשוד‬
‫בגניבה או זיוף ‪ .‬במקרים כגון דא יתהפך הנטל והרשות החוקרת תידרש להוכיח העדר פגיעה‬
‫בחשוד או שהפרסום חיוני להמשך ביצועה היעיל של החקירה ושהפגיעה המתבקשת הינה‬
‫מידתית ‪ .‬איסור הפרסום יחול אך ורק על שמו ופרטיו המזהים של החשוד‪ ,‬ולא הפרשה כולה‪.‬‬
‫יודגש כי המנגנון המוצע יוגבל אך ורק לשלב החקירה‪ .‬יוגש כתב אישום – יותר הפרסום‪ ,‬תוך‬
‫הותרת זכותו הקיימת של נאשם לעתור לאיסור פרסום בעניינו‪ .‬לא יוגש כתב אישום – אזי‬
‫יוכל החשוד לשוב למעגל החברתי‪ ,‬ללא אות קין טבועה במצחו‪ .‬כך יתקבל איזון הגיוני בין‬
‫האינטרסים המתנגשים‪ .‬בנוסף‪ ,‬ייחודו של פתרון זה הוא בכך שהוא אינו פרסונאלי‪ ,‬אלא‬
‫תלוי עבירה – כך שלא ייטען כי הוא מפלה מגזרים ואוכלוסיות שונות לרעה‪.‬‬
‫פתרון שני‪ ,‬פרי עטו של כבוד השופט (בדימ') נסים ממן ‪ ,‬מציע מודל שונה במהותו‪ .‬לשיטתו‪,‬‬
‫על שופט המורה על מעצר ימים‪ ,‬בין במעמד החשוד ובין בהעדרו‪ ,‬להתייחס פוזיטיבית גם‬
‫לשאלה האם יש לאסור את פרסום שם החשוד על יסוד תשתית ועצמת הראיות הקיימות‬
‫נגד החשוד‪ ,‬תוך בחינה והבחנה בין סוגי הראיות השונים שנאספו לתיק החקירה‪ :‬הודיה‬
‫(אם קיימת)‪ ,‬הודעות עדים‪ ,‬שותפים וצדדים אחרים לעבירה‪ ,‬ראיות חפציות‪ ,‬מידע מודיעיני‬
‫וראיות בלתי קבילות – לכל אלה יינתן משקל‪ ,‬בדומה לעצם מתן צו המעצר או הארכתו‪ .‬פתרון‬
‫זה מסיט את הדיון משאלות של מעמד‪ ,‬מקצוע או מונחי שסתום אחרים הנוגעים לחשוד ולכל‬
‫אדם‪ ,‬ונותן בידי שופט המעצרים כלי אובייקטיבי וישים לבחינת השאלה העומדת על הפרק‪.‬‬
‫לאחרונה‪ ,‬בעת שעדכנתי מאמר זה‪ ,‬החלה הסוגיה להתחדד בבתי המשפט השונים‪ .‬בהעדר‬
‫קריטריונים ברורים‪ ,‬החלו שופטי המעצרים לבכר את מבחן התשתית הראייתית לצורך‬
‫הכרעה בשאלת הפרסום‪ .‬כך למשל‪ ,‬במסגרת מ (ת"א) ‪ 13291/09‬נדון עניינו של בעל מקצוע‬
‫חופשי החשוד ששלח יד בכספי לקוח‪ .‬השופט בני שגיא קבע כי "כאשר עסקינן בפרסום בעל‬
‫השלכות חמורות‪ ,‬אין עוד מקום להסתפק בדרישת החשד הסביר ויש לדרוש תשתית ראייתית‬
‫איכותית ומבוססת יותר"‪ ,‬כזו‪ ,‬עשויה לעיתים לעלות עד כדי "ראיות לכאורה" הנדרשות‬
‫לעניין מעצר עד תום ההליכים‪ .‬זו היא החלטה ראויה ומאוזנת הלוקחת בחשבון – מחד‪,‬‬
‫את חומרת המעשה המיוחס לחשוד‪ ,‬ומאידך – את עוצמת הראיות הקיימות בתיק‪ .‬כך‪ ,‬ככל‬
‫שהמעשה המיוחס לחשוד חמור יותר‪ ,‬כך תידרש תשתית ראייתית איכותית יותר לשם התרת‬
‫פרסום שמו‪ .‬אין לנו אלא לקוות שמדיניות משפטית זו תוסיף ותתפתח ותהפוך לאמת מידה‬
‫משפטית מקובלת‪.‬‬
‫סוף‬
‫בנימת סיום מעט אירונית‪ ,‬כמו הסוגיה העומדת על הפרק‪ ,‬יוזכר כי קפקא הורה מפורשות‬
‫בצוואתו כי יצירותיו תושמדנה‪ .‬הגאון הספרותי חפץ למות אלמוני‪ .‬הרחק מן העין הציבורית‪.‬‬
‫חברו‪ ,‬הנאמן על צוואתו‪ ,‬מקס ברוד‪ ,‬לא שעה לבקשתו ופרסם את יצירותיו‪ ,‬ובכך חשף לעיני‬
‫עט ופלילים‬
‫כל את נבכי נשמתו הטועה והמיוסרת של חברו‪ .‬הכך יעשה לחשוד?‬
‫* הכותב שותף במשרד שומרוני כהן סטרשנוב‪ ,‬עורכי דין (‪ ;)www.scs-law.co.il‬חבר הועדה להגנת הפרטיות; הרשומה מבוססת על מאמר המחבר "הגנה על שמו הטוב של‬
‫חשוד בהליכים שלפני הגשת כתב אישום" [פורסם בנבו] (נובמבר ‪ ;)2006‬תודה שלוחה לכבוד השופט (בדימ’) נסים ממן שכהרגלו בקודש – סייע לי רבות בגיבוש וכתיבת‬
‫הדברים‪ ,‬וכן לחברי היקר עו"ד אורי קינן שבחר להביא סוגיה חשובה זו לדפוס‪.‬‬
‫פרנץ קפקא‪ ,‬מכתב לאב; במקור בגרמנית‪ ,‬תרגום לאנגלית מצוי באתר ‪www.kafka-franz.com.‬‬
‫על פי הצעת החוק‪ ,‬בין היתר‪ ,‬יוענק לחשוד פרק זמן של ‪ 48‬שעות בהם ייהנה ממעין איסור פרסום "אוטומטי"‪.‬‬
‫ראו בעניין זה‪ :‬גילוי דעת מטעם האגודה לזכויות האזרח‪ ,‬כפי שהוגש ביום ‪ 31.5.1999‬לוועדה לבחינת פרסומים מחקירות (רינת קיטאי)‪http://www.acri.org.il/" ,‬‬
‫‪ ;hebrew-acri/engine/story.asp?id=324" http://www.acri.org.il/hebrew-acri/engine/story.asp?id=324‬ראו גם הצעת חוק בתי המשפט (תיקון ‪ -‬פרסום‬
‫שם חשוד)‪ ,‬התשס"ז‪.2006-‬‬
‫חוק בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ"ד‪ ,1984-‬ס"ח תשמ"ד מס’ ‪ 1123‬מיום ‪( 31.8.1984‬להלן – "החוק")‪.‬‬
‫סעיף זה נוסף לחוק בתי המשפט לראשונה במסגרת תיקון ‪( 33‬ס"ח תשס"ג מס’ ‪ 1883‬מיום ‪ ;)29.12.2002‬סעיף ‪(70‬ה‪ )2()1‬קובע כי יידוע חשוד בדבר זכותו לבקש מבית‬
‫המשפט כי שמו ייאסר לפרסום‪ ,‬יוסדר באמצעות תקנות שיתקין שר המשפטים‪ ,‬בתוך ‪ 60‬ימים‪ .‬חלפו ‪ 7‬שנים‪.‬‬
‫ראו דבריהם של ח"כ ד"ר יוסי ביילין ויורי שטרן ז"ל בהציגם את תיקון ‪ 33‬במליאת הכנסת‪ ,‬בישיבתה מיום ‪" :19.2.2001‬העילות הנוספות יאפשרו לבית‪-‬המשפט להגן‬
‫במקרים הראויים על פרטיותם ועל שמם הטוב של בעלי הדין‪ ,‬עדים או אנשים אחרים‪...‬חשיבות ההגנה על הפרטיות והשם הטוב מתעצמת בעידן של תקשורת המונים‪,‬‬
‫אשר עשויה להגביר במידה רבה את הנזק לפרטיות או לשם הטוב‪ .‬זאת במיוחד לאור עיגון זכותו של אדם לפרטיות ולכבוד כזכויות בחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו"‪,‬‬
‫וכן‪" :‬אבל אין ספק שהמצב שנוצר אצלנו הוא מצב אבסורדי‪ .‬גוזרים דינם של אנשים בטרם בית‪-‬הדין בכלל התחיל לדון באדם ובמעשיו‪ ,‬אם הוא אשם או לא אשם‪ ,‬ולא‬
‫מעט פעמים‪ ,‬מי שיצא זכאי על הנייר‪ ,‬בפועל יצא ניזוק קשות"‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 11793/05‬חברת החדשות נגד דקל ‪.‬‬
‫רשימה ראשונית ובלתי ממצה של עבירות‪ ,‬מצויה בנספח למאמר המקורי (ראו‪ :‬ה"ש ראשונה)‪.‬‬
‫כשהעותר לגילוי שמו של החשוד הוא כלי תקשורת‪ ,‬אזי יידרש הוא ליתן טעם המצדיק את פרסום; ראו‪ :‬ב"ש (ת"א) ‪ 90083/06‬חדשות ‪ 10‬בע"מ נגד מדינת ישראל ‪.‬‬
‫הדברים ייכללו במאמר של כבוד השופט (בדימ) ממן שיתפרסם בקרוב ובו יפורטו התשתית המשפטית והמדיניות השיפוטית הראויה בעניין זה‪.‬‬
‫דחיית ערעור על דחיית בקשה לעיון חוזר בהארכת מעצר עד‬
‫תום ההליכים בעקבות מותו של עד תביעה מרכזי‬
‫מיום ‪. 24.7.2009‬‬
‫קבלת ערר על דחיית בקשה לצאת ממעצר בית לטיפול פסיכולוגי‬
‫בש"פ ‪ 6389/09‬מור לוי נ מ"י (כב הש עדנה ארבל)‬
‫(ייצוג ע"י עו"ד משה וייס)‬
‫אישום‪ :‬קשירת קשר לפשע; ניסיון לתקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות; חבלה‬
‫במזיד לרכב; נשיאת נשק; חבלה בכוונה מחמירה; והיזק בחומר נפיץ‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי‪ )1( :‬מעצר עד תום ההליכים‪ )2( .‬אחרי ערעור‪ ,‬מעצר בית עם איזוק‬
‫אלקטרוני בפיקוח הוריו‪ )3( .‬סרב לבקשה לאפשר לנאשם לצאת מהבית אחת לשבוע לטיפול‬
‫פסיכולוגי‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון‪ :‬למרות מסוכנותו של העורר‪ ,‬יש לאפשר לו לצאת לטיפול הפסיכולוגי אחת‬
‫לשבוע‪ ,‬בפיקוח אחד הערבים‪ ,‬וזאת בשל גילו הצעיר ומצבו הנפשי הקשה‪.‬‬
‫עיכוב ביצוע‬
‫ע"פ ‪ 6058/09‬ויצמן נ’מ"י‪ ,‬בפני כבוד השופט א’ גרוניס‬
‫ייצוג ע"י עו"ד א’ כהן‪ ,‬מטעם הסנגוריה הציבורית‬
‫המבקש הורשע בעבירות של קשירת קשר לפשע‪ ,‬ניסיון שוד בנסיבות מחמירות‪ ,‬עבירות בנשק‬
‫ומעשה פזיזות ורשלנות‪ .‬הוא נדון לשלוש שנות מאסר בפועל‪ ,‬מאסר מותנה של ‪ 12‬חודשים‬
‫וקנס של ‪ .₪ 2000‬בקשתו היא לעיכוב ביצוע העונש‪ ,‬על מנת שיוכל להמשיך בטיפול לגמילה‬
‫מסמים‪ ,‬בו החל‪ .‬כבוד השופט גרוניס קיבל את הבקשה‪ ,‬במובן זה שהורה על עיכוב ביצוע‬
‫עד להכרעה בערעור‪.‬‬
‫טעמים‪ :‬הגם שמדובר באדם בעל עבר פלילי עשיר‪ ,‬הרי שבשנה האחרונה‪ ,‬בה היה משוחרר‪,‬‬
‫הוא לא ביצע עבירות נוספת ואף גילה מוטיבציה גבוהה להתמיד בתהליך הגמילה‪ .‬דו"ח‬
‫העובדת הסוציאלית מן הקהילה הטיפולית נותן תקווה שהמבקש ימשיך בתהליך בו הוא‬
‫נמצא‪ .‬לפיכך‪ ,‬יש לתת לו הזדמנות אחרונה להמשיך במסלול השיקום בו הוא נמצא‪.‬‬
‫קבלת ערר המדינה על החלטה שלא לבקש תסקיר מעצר טרם הצגת ראיות לכאורה‬
‫בש"פ ‪ 6426/09‬מ"י נ פלונית (כב הש עדנה ארבל)‬
‫(ייצוג ע"י עו"ד דוד הלוי ועו"ד ראובן בר‪-‬חיים)‬
‫אישום‪ :‬התעללות בקטין בידי אחראי (האם המרעיבה)‬
‫ביהמ"ש המחוזי‪ :‬בתקופת הביניים שעד לאחר ההכרעה בדיון המלא בראיות לכאורה‬
‫אין להורות על עריכת תסקיר מעצר (המשיבה שוחררה עוד קודם לכן בתנאים ע"י בימ"ש‬
‫השלום)‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪56‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪57‬‬
‫עט ומס‬
‫פסיקה‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫בש"פ ‪ 5620/09‬ראובן קורולקר נ מ"י (כב הש א פרוקציה)‬
‫(ייצוג ע"י עו"ד איתמר סיון‪ ,‬עו"ד יובל ליבדרו)‬
‫אישום‪ :‬סחר בסם מסוכן‪.‬‬
‫בימ"ש השלום‪ :‬מעצר עד תום ההליכים‪ .‬על סמך עדותו של סוכן משטרתי ובשל עבר פלילי‪,‬‬
‫מסוכנות ועונש מע"ת התלוי ועומד נגד העורר‪ .‬העורר ביקש עיון נוסף לאחר שהסוכן המשטרתי‬
‫נפטר אחרי מתן עדותו הראשית ולאחר חצי שעה של חקירה נגדית בלבד‪ .‬הבקשה נדחתה‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי‪ :‬דחה ערר על החלטת בימ"ש השלום‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון‪ :‬פגם שנפל בעדות בשל העדר חקירה נגדית‪ ,‬או בשל הפסקתה בטרם‬
‫הושלמה‪ ,‬אינו שולל את קבילותה של העדות‪ ,‬אלא משפיע על משקלה בלבד‪ .‬לעניין זה יש‬
‫הבדל בין מצב שבו הפסקת העדות נובעת מסיבה אובייקטיבית‪ ,‬לבין מצב שהיא נובעת‬
‫ממעשה יזום של העד או של בעל דין‪ .‬במקרה זה‪ ,‬העובדה כי מותו של הסוכן נגרם מסיבה‬
‫אובייקטיבית – מנת יתר של סם – וקיומן של ראיות נוספות מצדיקים את דחיית הבקשה‬
‫לעיון נוסף בהחלטת המעצר עד תום ההליכים‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫ביהמ"ש העליון‪ :‬החוק אינו קובע כי ניתן להורות על תסקיר מעצר רק לאחר שהוחלט כי‬
‫קיימת תשתית ראייתית לכאורית‪ .‬יתכנו טעמים טובים והגיוניים להורות על תסקיר מעצר‬
‫עוד בטרם הוכרע כי תשתית ראייתית לכאורית מתקיימת‪ .‬ייחודו של מקרה זה הינו דווקא‬
‫בהחלטה יוצאת הדופן של בימ"ש השלום על שחרור לחלופת מעצר חרף מסוכנותה הנטענת‬
‫של המשיבה לילדיה האחרים וחרף העובדה שהיא שוחררה לסביבה המקשה מאד על פעולתן‬
‫של רשויות הרווחה ואכיפת החוק‪ .‬בשים לב לטיב האישומים נגד המשיבה‪ ,‬לא ניתן שלא‬
‫לבחון כבר עתה את החשש למסוכנות‪ .‬על כן שירות המבחן יחל בעריכת התסקיר באופן‬
‫מיידי‪ ,‬אך התסקיר עצמו יוגש לבית המשפט שלושה ימים לאחר שתינתן החלטת בית המשפט‬
‫המחוזי בדיון המלא בראיות לכאורה‪.‬‬
‫עט ומשפחה‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 49‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫חברות וחברים יקרים‪,‬‬
‫עם פרוס השנה העברית החדשה מתחילה גם שנת‬
‫משפט חדשה והנה אנו מוצאים את עצמנו שוב‬
‫מתרוצצים בין מסדרונות בתי המשפט ובתי הדין‪.‬‬
‫בין אם חלקנו נצלנו את תקופת הפגרה למנוחה‬
‫ואגירת כוחות ‪ ,‬ובין אם לאו אין לנו מנוס אלא‬
‫לחזור לאולמות הדיונים ולמשרדים‪ ,‬דרוכים‪,‬‬
‫ממוקדים‪ ,‬מקצועיים ורציניים מתמיד‪.‬‬
‫הועדה שבראשותנו מנסה במהלך כל השנה‬
‫לסייע לעבודת עוה"ד שעוסקים בתחום המשפחה‬
‫בעבודה היום יומית וזאת באמצעות השתלמויות‪ ,‬הכשרות מקצועיות‪ ,‬ימי עיון וכנסים‬
‫שיאפשרו לכולנו עבודה מקצועית וטובה יתר‪.‬‬
‫רק לפני תקופה קצרה נערכה השתלמות נופש מוצלחת באילת במסגרת ועד המחוז ‪ ,‬מסורת‬
‫שיש בכוונתנו להמשיך בה גם במהלך השנים הבאות‪ .‬כמו כן בתחילת אוגוסט הסתימה‬
‫השתלמות תעודה מקצועית מקיפה‪ ,‬בתחום בתי הדין הרבניים ודיני ירושה‪.‬‬
‫נמשיך בתנופת העשייה ונרחיב גם בשנה הנוכחית את פעילות הועדה למישורים נוספים‪.‬‬
‫אנו מזמינים את ציבור עורכי הדין להעלות הצעות לסדר רעיונות חדשים ויוזמות שאתם‬
‫מבקשים ליישם ולחדש‪ .‬דלתותינו תמיד פתוחות בפניכם לכל רעיון יוזמה וגם לביקורת‪.‬‬
‫כמו כן ‪,‬לקראת שנת העבודה החדשה אנו מבקשים לברך את שופטי בית המשפט למשפחה‬
‫ברמת גן כב' השופט יהושוע גייפמן אשר מונה לכהונת שופט בבית השופט המחוזי בתל אביב‪,‬‬
‫כב' השופטת ורדה פלאוט שמונתה כרשמת בית המשפט המחוזי בפתח תקווה וכן את כב'‬
‫השופטת טובה סיוון שמונתה כסגנית הנשיאה של בית המשפט למשפחה ברמת גן ‪.‬‬
‫לסיום ברצוננו לברך את כלל עורכי הדין במחוז ואת בני ביתם בשנה של בריאות והצלחה‬
‫שנה של שגשוג ופריחה של פרנסה טובה של יצירה ועשייה מי ייתן והשנה הבאה עלינו לטובה‬
‫תהיה טובה מקודמתה ‪.‬‬
‫‬
‫בברכת שנת טובה ומבורכת שלכם‪,‬‬
‫שלומי באשי‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) הועדה לענייני משפחה‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫רונן דליהו‪ ,‬עו"ד‬
‫יו"ר (משותף) הועדה לענייני משפחה‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪59‬‬
‫עט ומשפחה‬
‫פסיקה‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪60‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪61‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫בית הדין הרבני הגדול (‪)16/12/08‬‬
‫בפני כב' הדיינים ‪ :‬הרב אברהם שרמן ‪ -‬יו"ר‪,‬‬
‫הרב מנחם חשאי ‪ -‬דיין‪ ,‬הרב ציון אלגרבלי ‪ -‬דיין‬
‫חיוב הבעל בכתובה ( עיקר ותוספת ‪ )₪ 550,000‬ובמתן גט‬
‫האישה הגישה תביעה לגירושין וכן תביעה לחייב את הבעל בכתובתה בסך ‪ 550,000‬ש"ח‬
‫לבית הדין האזורי אשר קיבל את התביעה במלואה וחייב את הבעל גם במתן גט‪.‬‬
‫הבעל ערער על פסק הדין בנימוק שמדובר בסכום מופרז ולא ריאלי וכי בית הדין התעלם‬
‫עט ומס‬
‫תע ‪ 109723/06‬פלוני נ' אלמונית (‪)6/7/09‬‬
‫בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב‬
‫כב' השופטת ורדה פלאוט‬
‫הסכם ממון אל מול צוואה‬
‫פסק דין בבקשה למחיקת תביעה שהוגשה כנגד יורשת להחריג רכוש מהעיזבון‪.‬‬
‫המנוח ערך צוואה ותוספת לצוואה בה הוריש את כל רכושו בחלקים כפי שקבע בצוואות‪.‬‬
‫ניתן צו לקיום הצוואות ומונו מנהלי עיזבון‪.‬‬
‫נכדיו של המנוח הגישו תביעה למתן צו הצהרתי המבקשות להחריג דירה מעיזבון המנוח‬
‫לאור העובדה שהצדדים ערכו בניהם הסכם ממון‪.‬‬
‫הנתבעת‪ ,‬שהינה בתו של המנוח‪ ,‬הגישה בקשה למחוק את התביעה על הסף וטענה כי הסכם‬
‫הממון לא החריג את הדירה מרכושו של המנוח‪.‬‬
‫ביהמ"ש דחה את התביעה וקבע כי נכס שלגביו קבעו המנוח ואשתו הגבלות בהעברת זכויות‬
‫במסגרת הסכם יחסי ממון ביניהם‪ ,‬לא יוחרג מעיזבונו של אדם הגם שלא נמנה בצוואה באופן‬
‫ספציפי‪.‬‬
‫ביהמ"ש קיבל את טענת הנתבעת וקבע כי הסכם הממון אינו דן בירושתו של המנוח וכי‬
‫המעבר מדיני החיים לדיני הירושה אינו יכול להיעשות על יסוד פרשנות בלבד ומבלי שתהא‬
‫בפני ביהמ"ש ולו ראשית ראיה בכתב על כוונת המנוח לדון בירושתו במסגרת הסכם הממון‪.‬‬
‫בהערת אגב‪ ,‬וכשאלה משפטית מעניינת שטרם הוכרעה בפסיקה‪ ,‬השאיר בית המשפט את‬
‫השאלה האם הוראות הסכם ממון בדבר ירושתו של אדם גוברות על הוראת ס' ‪ 8‬לחוק‬
‫הירושה‪.‬‬
‫לתובע ‪ :‬עו"ד יניב דקל‬
‫לנתבעת ‪ :‬עו"ד יצחק קירה‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫מההלכה לפיה " הכתובה אינה מיועדת להעשיר את הגירושין ולדלדל עד עפר את הבעל"‬
‫(פס"ד של הרב דיכובסקי מבית הדין הרבני הגדול מיום ‪ )22/2/05‬וכמו כן התעלם מההלכה‬
‫לפיה " מטרת הכתובה לאפשר לאשה קיום בכבוד למשך שנה עד שתמצא בעל אחר"‪( .‬פסק‬
‫דין נוסף של הרב דיכובסקי בתיק ‪ 1867-24-1‬מ י‪,‬ט באלול תשס"ז)‬
‫בנוסף ערער הבעל באשר לחיובו במתן גט בטענה שבית הדין לא התייחס לתביעה שהגיש‬
‫לשלום בית‪ ,‬לא בירר לעומק של מי האשמה בקרע שנותר ולא נתן לבעל לחקור את גירסת‬
‫האישה או להביא הוכחות כדי לחזק את גרסתו‪.‬‬
‫¬בית הדין הרבני הגדול דחה פה אחד את הערעור ולמעשה רוקן את פסיקותיו הנ"ל של הרב‬
‫דיכובסקי מכל תוכן באשר לקביעת גובה הסכום בכתובה כאשר קבע כדלקמן‪:‬‬
‫"פסקי דין אלו והלכות אלו אין בהם כדי לערער מבחינה הלכתית את פסק דינו של בית‬
‫הדין האזורי שהשאיר את חיוב הכתובה ע"ס ‪ 550,000‬ש"ח שהתחייב בו הבעל"‪" ... ...‬לא‬
‫מצאתי בפסקי הדין של כב' הרב דיכובסקי כל תשתית הלכתית או מקורות בשו"ע ובפוסקים‬
‫שמאששים "הלכות" אלו"‪" ... ...‬אין ל"הלכות" אלו כל בסיס הלכתי ואין הם מקובלות כלל‬
‫בבתי הדין בנמוקים לקביעת גובה הסכום בו מחויב הבעל"‪.‬‬
‫"עקרונית"‪ ,‬כך פסק בית הדין של הערעור‪" ,‬סכום הכתובה שכולל בתוכו עיקר ותוספת נקבע‬
‫על בסיס התחייבותו של החתן בשעת כתיבת הכתובה והיא בלבד מהווה את הגורם לחיובו‬
‫וכאשר דנים האם הסכום הנקוב בכתובה מוגזם הדיון הוא האם על הסכום המוגזם היתה‬
‫התחייבות מלאה של החתן‪" .‬‬
‫"הנימוק שמטרת הכתובה היא לאפשר לאשה קיום בכבוד למשך שנה עד שתמצא בעל חדש‪,‬‬
‫אינו מתייחס כלל לתוספת הכתובה שעליה התחייב החתן אלא לעיקרה בלבד שנקבע מכח‬
‫תקנת חכמים‪" .‬‬
‫באשר לחיוב הבעל בגט לא מצא מקום בית הדין של הערעור להתערב בקובעו כי בית הדין‬
‫השתית את העילה לחיוב הבעל בגט על בסיס המובא ברבנו ירוחם ספר מישרים נתיב כ"ג‬
‫וכי מהעובדות שהוצגו בפני בית הדין האזורי התברר כי אין רצונו של הבעל כלל באשה וכי‬
‫התביעה שהגיש הבעל לשלום בית אינה כנה‪.‬‬
‫לאור זאת דחה בית הדין הרבני את הערעור על כל חלקיו‪.‬‬
‫על קביעה זו הגיש הבעל עתירה לבג"צ שנדחתה על הסף בקובעו כמקרה זה אינו בא בגדר‬
‫המקרים בהם יתערב בית המשפט הגבוה לצדק בפסק דין של בית הדין הרבני‪.‬‬
‫לבעל‪ :‬עו"ד גלעד ישעיהו‬
‫לאשה ‪ :‬עו"ד מירב אברהמוב ‪ -‬פונש‬
‫עט ומשפחה‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪62‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪63‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫תמ"ש ‪ 36841/04‬בש"א ‪ 5578/09‬פלוני נ' אלמונית (‪)31/5/09‬‬
‫עט ומס‬
‫תמ"ש ‪ 28470/98‬פלוני נ' אלמוני (‪)19/4/09‬‬
‫בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב‬
‫כב' השופטת יהושע גייפמן‬
‫ביטול כתב ערבות וביטל הסכם משכון עקב קנוניה וניסיון להברחת רכוש‬
‫תביעה של בעל ואחיו כנגד עיזבון האישה כאשר הטענה היא שכתב הערבות של הבעל כלפי‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫עמ ‪( 1277/07‬פלוני נ' פלונית) (‪)18/8/09‬‬
‫בית המשפט המחוזי בתל אביב‬
‫כב' השופט ישעיהו שנלר – אב"ד‬
‫כב' השופט ד"ר קובי ורדי‬
‫כב' השופטת רות לבהר שרון‬
‫ביטול הסכם גירושין מחמת עושק‬
‫צדדים חתמו על הסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני‬
‫משפחה (כב' ס‪.‬הנשיא השופטת טובה סיון)‪.‬‬
‫ההסכם קבע תניות כספיות וכן תשלומים חודשיים גבוהים גם לאחר הגירושין ולמעשה לכל‬
‫החיים‪ .‬בימ"ש קמא עמד עם הבעל על התניות הכספיות והאחרון השיב כי הוא מבין את כל‬
‫המשמעויות ויכול לעמוד בכך‪.‬‬
‫לאחר כשנה וחצי הגיש הבעל תביעה לביטול הסכם הגירושין בטענת עושק כאשר טענתו‬
‫המרכזית הייתה כי מערכת היחסים בין הצדדים הייתה מיוחדת וחריגה הלוקה בפגם בסיסי‬
‫אשר היווה את הגורם המכריע לחתימת ההסכם וכי ההסכם עושק ומקפח אותו וכי בחתימתו‬
‫התבסס על מצגי האישה ובדיעבד הבין כי המדובר בטעות והטעיה‪ ,‬כפיה ועושק וכי חתיצתו‬
‫לא הייתה חופשית ומרצון אלא בוצעה תוך ניצול מצוקתו הנפשית‪.‬‬
‫בימ"ש קמא אשר אישר את ההסכם קיבל את התביעה בפסק דין מנומק וביטל את הסכם‬
‫הגירושין וחייב את האישה להחזיר לבעל את כל הכספים ששילם במסגרת תיק ההוצל"פ וכן‬
‫בתשלום הוצאות המשפט בסך ‪.₪ 30,000‬‬
‫האישה הגישה ערעור על פסק דין זה‪.‬‬
‫הערעור נדחה ברוב קולות‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי קבע‪ ,‬בפסק דין ארוך ומנומק כי בבחינת מכלול הנסיבות‪ ,‬תוך בחינת‬
‫המימד המוסרי‪ ,‬מחייבת את המסקנה כי הצדק עם בימ"ש קמא וכי יש להורות על ביטול‬
‫ההסכם‪.‬‬
‫לתובע‪/‬מערער‪ :‬עו"ד רוני עזרא‬
‫לנתבעת‪/‬משיבה ‪ :‬עו"ד יגאל מזרחי‬
‫הערת מערכת ‪ :‬אין להסיק ממקרה זה על הכלל ויש לקרא את פסק הדין ובשים לב לדביר‬
‫כב' השופט ד"ר קובי ורדי אשר הצטרף לפסק דינו של כב' השופט שנלר והוסיף כי המדובר‬
‫במקרה חריג ומיוחד אשר נקבעו בו ע"י בימ"ש קמא קביעות עובדתיות ברורות וממצאי‬
‫מהימנות חד משמעיים שמהן נגזרו המסקנות המשפטיות בערעור זה ואין לגרוע מהכלל שיש‬
‫לכבד הסכמים בכלל והסכמי ממון ו‪/‬או גירושין בפרט‪.‬‬
‫בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב‬
‫כב' השופטת שפרה גליק‬
‫דחיית בקשה למזונות זמניים של ידועה בציבור‬
‫בקשה לפסיקת מזונות זמניים של המבקשת הטוענת שהייתה ידועתו בציבור של המשיב‪.‬‬
‫המשיב נותר נשוי אולם לו ולמבקשת נולדה ילדה משותפת אשר ביום הבקשה הייתה בגירה‪.‬‬
‫(המזונות התבקשו עבור הידועה בציבור)‬
‫המבקשת טענה כי היא הידועה בציבור של המשיב וכי הלה האדיר את רכושו בכל השנים‬
‫בהן הייתה עימו יחד וכיום כארש אין לה כל כושר השתכרות ואף הוכרה כנכה ע"י המוסד‬
‫לביטוח לאומי ב ‪ 100%‬יש לפסוק לה את מזונותיה מהמשיב‪.‬‬
‫המשיב טען בתגובתו כי הבקשה הוגשה שלא כדין שכן יש קודם לברר את מעמדם של הצדדים‬
‫בטרם מעניקים סעד כלשהו‪ .‬שכן באם ייקבע כי אין הם ידועים בציבור הרי שהבקשה‬
‫והתביעה יידחו על הסף‪.‬‬
‫המשיב טען כי יש לפצל את הדיון ראשית לשאלה המהותית האם הצדדים הם ידועים‬
‫בציבור‪ ,‬עובדה אותה הוא הכחיש מכל וכל‪.‬‬
‫כב' ביהמ"ש קבע כי השימוש במונח "מזונות" מטעה שכן למעשה אין בפני ביהמ"ש תביעה‬
‫למזונות אלא תובענה אזרחית בין אדם לבין הנטען להיות "בן זוגו לשעבר" כמשמעותו‬
‫בחוק‪.‬‬
‫מכאן קבע כב' ביהמ"ש כי אין בפניו ולא יכולה להיות בפניו בקשה לפסיקת מזונות זמניים‬
‫אל בקשה לסעד זמני בתובענה אזרחית לדמי שיקום‪ ,‬וכפועל יוצא הקריטריונים האם להעניק‬
‫סעד סמני אם לאו ייגזרו מן המבחנים הכלליים הנקוטים בעניין סעד זמני‪.‬‬
‫כב' ביהמ"ש סקר את המחנים למתו סעד זמני וקבע כי סעד זמני בתובענה לדמי שיקום הוא‬
‫זעד נדיר ובכדי להעניקו צריך בית המשפט להיות משוכנע בקיום עילה ותביעה של ממש‪.‬‬
‫בית המשפט הגיע למסקנה כי אין באפשרותו לקבוע כי קיימת עילת תביעה מבוססת או‬
‫אפילו לכאורה קודם שיישמעו הראיות ויכרע בהן ועל כן דחה את הבקשה‪.‬גם משיקולי מאזן‬
‫הנוחות‪ ,‬שיקולי היושר והמידתיות קבע ביהמ"ש כי יש לדחות את הבקשה ‪.‬‬
‫למבקשת ‪ :‬עו"ד יהודית מייזלס‬
‫למשיב‪ :‬עו"ד אפי פרי ועו"ד שרון פרלינג‬
‫עט ומשפחה‬
‫האח להיות ערב לחובותיו של האח‪ ,‬לרבות הסכם המשכון הינו ברי תוקף ויש לשלם את‬
‫החוב מכספי העיזבון‪ .‬האח אף רשם הערות בדבר הערבות והמישכון על נכסי העיזבון‪.‬‬
‫בפסק דין ארוך ומקיף דחה כב' ביהמ"ש את התביעה בקובעו כי הפעולות שבוצעו בוצעו‬
‫בשיתוף פעולה בין הבעל לאחיו על מנת להבריח רכוש מהאישה‪.‬‬
‫כב' ביהמ"ש קבע כי כתב הערבות והסכם המישכון בטלים וחיב את האח בתשלום הוצאות‬
‫משפ ושכ"ט עו"ד‪.‬‬
‫לעיזבון ‪ :‬עו"ד ציון סמוכה‬
‫לבעל ‪ :‬עו"ד רועי קורץ‬
‫לאח‪ :‬עו"ד אברהם אינדורסקי‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪64‬‬
‫תיק מס' ‪110936‬‬
‫בענין עזבון המנוח עו'ד יוסף קוברסקי‬
‫בפני כב' הרשם לעניני ירושה יוסף זילביגר‬
‫בקשה למינוי מנהל עיזבון‬
‫עניין הבקשה הסדרת הטיפול בעניינים המקצועיים משפטיים שהשאיר עו"ד שנפטר‪ ,‬והאם‬
‫הדרך למינוי מנהל עיזבון היא הדרך להסדיר זאת‪.‬‬
‫לטענת המבקשים המנוח הותיר אחריו חשבון נאמנות שבו מצויים כספים שיש להעבירם‪.‬‬
‫מדובר במכירת דירות אשר הכספים נשארו בנאמנות עד אשר יומצאו כל האישורים כדי‬
‫להעביר את הדירות ע"ש הרוכשים‪ .‬במקרה זה לשכת עו"ד לא מינתה עו"ד שיטפל בתיקים‬
‫המשפטיים שהמנוח הותיר‪.‬‬
‫הרשם החליט במקרה זה שאין לצורך עניינים אלה הצדקה במינוי מנהל עיזבון וכי יש‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪65‬‬
‫עט ומס‬
‫תמ"ש ‪ 013410/07‬סולימן נ' סולימן (‪) 31.12.08‬‬
‫בבית המשפט לענייני משפחה המרכז‬
‫כב' השופט יעקב כהן‬
‫פירוק שיתוף ודמי שימוש ראויים‬
‫התובעת עתרה לקבלת סעד של פירוק שיתוף ודמי שכירות ראויים בדירת המגורים ‪ .‬הצדדים‬
‫היו נשואים כ‪ 26 -‬שנים מתוכן ‪ 10‬שנים בנפרד‪ .‬מספר שנים לאחר הנישואין התגלה רומן של‬
‫האישה עם אדם אחר‪ .‬התובעת חתמה על הסכם שבו הודתה בבגידה והתחיבה שאם תבגוד‬
‫בשנית תאבד את כל רכושה לרבות הבית המשותף‪ .‬בהסכם נוסף שנחתם באותו היום הנתבע‬
‫התחייב שלא להציק לתובעת על כך שבגדה ולסלוח לה‪.‬‬
‫ממועד חתימת ההסכמים חלפו ‪ 11‬שנה ואז עזבה התובעת את הדירה כשהיא מותירה אחריה‬
‫את הנתבע ושני ילדי בני הזוג‪ .‬בינתיים הכירה אדם אחר שהחלה לחיות עימו‪ .‬לאחר גירושי‬
‫הצדדים הגישה התובעת את התביעה הנוכחית‪.‬‬
‫מחד טענה התובעת ‪:‬כי ההסכם נחתם בכפיה ‪ ,‬כי ההסכם לא אושר ע"י בימ"ש‪,‬כי יש פגיעה‬
‫בקניינה וכי הדירה רשומה מחציתה על שמה‪ .‬לעומת זאת טוען הנתבע ‪:‬ההסכם נחתם מיוזמת‬
‫התובעת ללא כפיה ואחיו היה עד לכך‪,‬כלל לא מדובר בהסכם ממון‪.‬‬
‫בית המשפט למשפחה קובע מספר קביעות עקרוניות ‪ :‬למרות שההסכם אינו מדבר על מקרה‬
‫של גירושין אולם מתוכנו עולה כי הוא מדבר על מקרה של פקיעת הגירושין משכך אפשר‬
‫לראות בו הסכם ממון ומכיוון שזה לא הובא לאישור בימ"ש הוא חסר תוקף מחייב‪ .‬אם‬
‫ההסכם חסר תוקף אין צורך לעתור לבימ"ש לביטולו‪.‬בנוסף לכך הסכם דרקוני כזה ככל‬
‫הנראה לא יכול היה להיחתם מתוך רצון חופשי ולכן נראה שנחתם תחת אילוץ וכפיה‪.‬‬
‫בנסיבות אלה אין סיבה שלא להיעתר לפירוק שיתוף‪ .‬באשר לדמי שכירות ראויים ‪ ,‬שהוי‬
‫בהגשת התביעה כמוהו כזניחת התביעה‪.‬‬
‫לתובעת ‪ :‬עו"ד שאול דבח‬
‫לנתבע ‪ :‬עו"ד עובדיה אבוש‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫האישה הגישה תביעה לביטול הסכם מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור או היותו למראית‬
‫עין לבימ"ש למשפחה לטענתה ‪,‬סמכות בעניין זה נתונה במקביל לשתי הערכאות ואולם מכיוון‬
‫שהיא הקדימה והגישה תביעה על ביהמ"ש לדון בעניין‪,‬ולא על ביה"ד‪ .‬האישה הסתמכה על‬
‫פרשת רע"א ‪ 359/85‬קוך נ' קוך פד"י לט (‪ )3‬שם נפסק ‪":‬אם רוצה בעל דין בהכרזה שהסכם‬
‫בטל חרף הליך האישור התקף פתוחה הדרך לפנות לכל ערכאה שיפוטית בעלת סמכות לדון‬
‫בעילות ‪ ,‬שעליהן הוא משתית את עתירתו"‬
‫ביה"ד פסק כי על פי בג"צ ‪ 8497/00‬אירה פייג‪ -‬פלמן נ' אורג' פלמן מוסמכות שתי הערכאות‬
‫להחליט בשאלת סמכותן אך משהכריעה ערכאה אחת בעניין לא תידרש הערכאה המקבילה‬
‫לשאלת הסמכות ‪.‬מעבר לכך ביה"ד פוסק כי בפרשת קוך האמורה דובר רק בהסכם ממון ולא‬
‫בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד ‪ .‬במקרה זה אושר החלק הממוני כחלק בלתי נפרד מפסק‬
‫הגירושין ולכן מסורה לביה"ד בלבד הסמכות הייחודית לדון בתוקפו של ההסכם כולו ושל כל‬
‫חלק ממנו ‪ .‬בה"ד קובע כי גם אם קיימת לערכאה שיפוטית סמכות כללית לדון בתוקפו של‬
‫הסכם והצהיר על בטלותו אין היא מוסמכת להוות על בטלותו של פסק הדין שניתן על ידי‬
‫ערכה מקבילה ובוודאי שאין הדבר עולה בקנה אחד עם חובת הכיבוד ההדדי של הערכאות‪.‬‬
‫לאישה‪ :‬עו"ד ישראל זלישנסקי‬
‫לבעל ‪ :‬עו"ד אלי פז‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫תיק ‪)26.3.09( 034999110-64-3‬‬
‫פלוני נ' פלונית‬
‫בבית הדין האזורי הרבני בת"א‬
‫כב' הדיינם דומב‪ ,‬יצחק הלוי וזר‬
‫סמכות נמשכת לביה"ד‬
‫עט ומשפחה‬
‫עט ועבודה‬
‫של ועד מחוז ת"א והמרכז‬
‫גליון מס' ‪ | 1‬חשון תש"ע | נובמבר ‪2009‬‬
‫להפריד בין נכסי העיזבון ככאלה ועזבונו ככזה לבין תיקים ונושאים שהמנוח כעו"ד לא‬
‫הספיק להשלים בחייו‪.‬‬
‫התיקים המקצועיים ‪ ,‬הכספים בהם החזיק המנוח כעו"ד אינם בגדר נכסי עיזבונות וליורשים‬
‫ככאלה אין מעמד לקבוע מי ייטפל בעניינים אלה‪ .‬עניין המשך הטיפול בלקוחות בכספים‬
‫ובייפויי הכוח שניתנו מוסדר בחוק לשכת עו"ד תשכא ‪ - 1961‬בפרק השבעי א'‬
‫המבקש‪ :‬עו"ד מועדים יוסף‬
‫חברות וחברים יקרים‪,‬‬
‫לנו העוסקים במשפט העבודה והביטחון‬
‫הסוציאלי‪ ,‬השנתיים האחרונות היו ועודן מרתקות‬
‫במיוחד‪ .‬יצא‪ ,‬כי תקופה זו ריכזה אליה תהליכים‬
‫אשר כל אחד מהם הינו דרמה חברתית‪ ,‬כלכלית‬
‫ומשפטית‪ ,‬העומדת בפני עצמה‪ .‬מבלי להתיימר‬
‫למצות את מניין התהליכים הללו או לקבוע את‬
‫מידת חשיבותם‪ ,‬הרי נזכיר את חמשת אלו‪-:‬‬
‫ראשית ‪ -‬לאחר שנים רבות של החלשות מערכת‬
‫יחסי העבודה הקיבוצית‪ ,‬הרי בשנים האחרונות‪,‬‬
‫נראה‪ ,‬כי זוכה היא לעדנה כנדבך רב חשיבות במרקם החברתי‪ .‬סקטורים חדשים של עובדים‬
‫מגלים‪ ,‬כי מדובר בכלי אפקטיבי להגנה על זכויותיהם‪" .‬קליניקות" משפטיות וגופים בעלי‬
‫אג'נדה חברתית נאחזים בה לצורך השפעה על סדר היום הציבורי‪ .‬ושיתוף פעולה יוצא דופן‬
‫ומתמשך בין ההסתדרות להתאחדות התעשיינים מפיח חיים במה שנראה היה‪ ,‬כשייך הוא‬
‫לעולם האתמול‪.‬‬
‫שנית ‪ -‬אל תוך וואקום הנובע מחסרים בחקיקה‪ ,‬ומחולשה של גורמי השלטון‪ ,‬נשאבו בתי‬
‫הדין לעבודה אשר בנוסף על הצורך להשלים לקונות בתחום חקיקת העבודה‪ ,‬המתקשה‬
‫להדביק את קצב התפתחות המשק המודרני‪ ,‬הפכו לגורם מתווך‪ ,‬שלא לומר מנהל‪ ,‬בסכסוכי‬
‫עבודה‪ ,‬משברים כלכליים וכיוצ"ב‪.‬‬
‫שלישית ‪ -‬בחלוף יותר מיובל שנים מאז הוקמה‪ ,‬מחליטה סוף סוף מדינת ישראל להביט‬
‫קדימה אל עבר החור השחור המחכה לציבור העובדים לעת זקנה‪ ,‬בדמות גירעון אקטוארי‬
‫אדיר למבוטחים מביניהם‪ ,‬ובדמות חוסר‪-‬כל לאחרים‪.‬‬
‫רביעית ‪ -‬העמקה קיצונית של הפערים החברתיים‪ ,‬ריכוז ההון במשק בידי קבוצה מצומצמת‬
‫ושחיקתו המתמדת של המעמד הבינוני‪ ,‬מעמידים במרכז השיח הציבורי נושאים כלכליים‬
‫וחברתיים‪ .‬כנגזרת מכך‪ ,‬במגרש המשחקים הפוליטי נושאים אלו הופכים משמעותיים הרבה‬
‫יותר‪ ,‬והדברים באים בסופו של דבר לידי ביטוי בחקיקה ענפה‪.‬‬
‫וחמישית ‪ -‬על כל זאת מתווסף כמובן המשבר הכלכלי העולמי – רעידת אדמה המטלטלת‬
‫את משק העבודה בישראל‪ ,‬כמו בעולם כולו‪ ,‬אשר ההתמודדות עימה מצויה בימים אלו‬
‫בעיצומה‪.‬‬
‫על רקע כל אלו סוער משפט העבודה‪ ,‬משתנה ומתעדכן‪ ,‬חדשות לבקרים‪.‬‬
‫כאשר נטלנו על עצמנו את עריכת החלק העוסק במשפט העבודה בפרסומי המחוז‪ ,‬ראינו לנגד‬
‫עינינו דווקא את חברינו למקצוע אשר אינם עוסקים בתחום באופן שוטף‪ .‬לאלו ניסינו לערוך‬
‫תיק ‪05184693921‬‬
‫פרנק נ' פרנק‬
‫בבית הדין הרבני הגדול‬
‫כב' הדיינם שרמן ‪ ,‬איזירר וחשאי‬
‫חיוב בגט‬
‫הבעל טען שעצם המצב של פירוד שבין הצדדים והסכסוכים המתמשכים שבניהם בערכאות‬
‫השונות ‪ ,‬זה מהווה עילה לחיוב האישה בגט ‪ .‬לחיזוק טענותיו הבעל דברי כב' הרב דיכובסקי‬
‫כי מצב שלום בית משפטי ‪ ,‬ללא אפשרות יישומית אינו יכול להמשך לאורך זמן ועל בית הדין‬
‫לבדוק זאת בקפידה‪.‬‬
‫בית הדין הרבני הגדול קובע כי מבחינה הלכתית מצב הפירוד הממושך בין הצדדים שנגרם‬
‫כתוצאה מעזיבתו של הבעל ללא כל טענה מוצדקת אין בו עילה כדי לחייב האישה בגט‪,‬‬
‫או לדחות רצונה בשלום בית‪ .‬עמדה זו של בתי הדין מקובלת על בתי הדין לדורותיהם‪ .‬לא‬
‫מקובלים על בתי הדין דבריו פוסקיו של הגר"ש דיכובסקי שליטא בנושא זה כפי שצוטטו עי‬
‫ב"כ המערערת ‪ .‬מצב של פירוד ממושך שנובע מאשמת הבעל אינו עילה לגט ואינו פוגע בכל‬
‫הזכיות הממוניות והרכושיות שבמסגרת הנישואין לאישה‪.‬‬
‫לאישה‪ :‬עו"ד תמר קורן‬
‫לבעל ‪ :‬עו"ד אלי פז‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪66‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪67‬‬
‫עט ועבודה‬
‫סקירה כוללת של ההתרחשויות בתחום‪ .‬סקרנו פסקי דין מן העת האחרונה אשר נראו לנו‬
‫מעניינים‪ ,‬ועמדנו על חידושי חקיקה חשובים‪ .‬על כך הוספנו העמקה והרחבה בשני נושאים‬
‫– משרות "אמון" ו"הנהלה" באספקלריה של חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬והסוגיה של חדירה‬
‫לצנעת פרטיותו הוירטואלית של העובד‪.‬‬
‫אנו מקווים שתמצאו בדברים עניין ותועלת‪.‬‬
‫נשמח לענות לשאלות‪ ,‬להבהיר את שאינו ברור‪ ,‬ולאמץ הצעות לפעמים הבאות‪.‬‬
‫שינוי סדרי בראשית בתחום המוצרים הפנסיונים‬
‫יש פער עצום בין עולם הפנסיה והחיסכון שמסביבנו לבין זה שהיה כאן אך לפני כמחצית‬
‫העשור‪ .‬הלאמת קרנות הפנסיה הוותיקות; פתיחת שוק קופות הגמל למעבר חופשי של‬
‫עמיתים; העמדת העמית הבודד כגורם עצמאי בכל הנוגע לניהול כספי החיסכון; הסדרה‬
‫בחקיקה ראשית ונפרדת מפקודת מס הכנסה של תחום קופות הגמל והעיסוק בו – כל אלו‬
‫ואחרות הינן חוליות בשרשרת אליה הצטרף תיקון ‪ 3‬לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים‬
‫(קופות גמל)‪ ,‬התשס"ה – ‪.2005‬‬
‫הלכה למעשה ביטל התיקון את האפשרות לחסוך להון החל מיום ‪ .1.1.08‬ממועד זה קיימים‬
‫שני מוצרים פנסיוניים בלבד – "קופת גמל משלמת לקצבה"‪ ,‬ו‪" -‬קופת גמל לא משלמת"‪ .‬מחד‪,‬‬
‫ניתן למשוך סכומים חד פעמיים מקופה "לא משלמת" רק לאחר העברות לקופה "משלמת"‬
‫אשר תבטחנה פנסיית מינימום של ‪ .₪ 3,850‬מנגד‪ ,‬עובד שיעמוד ביעד של אותה פנסיית‬
‫מינימום יוכל למשוך כספים כהון‪ ,‬גם מקרנות פנסיה‪ .‬נסגרו‪ ,‬בכפוף לכללים המסדירים‬
‫תקופת מעבר‪ ,‬הקופות המרכזיות לפיצויים‪.‬‬
‫קריאה מהנה‪,‬‬
‫‬
‫משה וקרט‪ ,‬עו"ד‬
‫עודד ערמוני‪ ,‬עו"ד‬
‫מדור חקיקה‬
‫המהפכה היוצאת‪...‬פנסיה לכל עובד‬
‫ללא ספק מדובר במהפכה מכוננת‪ .‬ב‪ ,1.1.08 -‬מכוחו של צו הרחבה אשר ניתן‪ ,‬הוחלה חובת‬
‫פנסיה על כלל המשק‪ .‬ממועד זה כל עובד במדינת ישראל‪ ,‬ללא יוצא מן הכלל‪ ,‬זכאי להסדר‬
‫פנסיוני בסיסי‪.‬‬
‫עיקרי ההסדר‪ :‬מן החובה משוחררים אך ורק מעבידים אשר מעניקים "יותר" ממנה‪ ,‬באמצעות‬
‫הסדרים מיטיבים; את טיבו של הכלי הביטוחי בו יעשה שימוש קובע העובד בלבד; ברירת‬
‫המחדל‪ ,‬הינה קרן פנסיה מקיפה חדשה; החובה לבטח חלה ביחס לכל רכיבי השכר הבאים‬
‫בחשבון שכרו הקובע של העובד לפיצויי פיטורים‪ ,‬אך לא יותר מתקרה השווה לשכר הממוצע‬
‫במשק; שיעורי ההפרשות "מטפסים" בהדרגה‪ ,‬עומדים נכון לשנה זו על סך כולל של ‪ 5%‬מן‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪68‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪69‬‬
‫עט ומס‬
‫עבודה נמרצת של מספר חברי כנסת‪ ,‬אשר נכנסה לתוקף ביום ‪ ,1.2.09‬הפכה עיקרים בתחום‬
‫העבודה על ראשם – כך ממש‪.‬‬
‫ •תלוש השכר ‪ -‬לראשונה עוגנו בחקיקה ראשית ‪ -‬עצם המונח "תלוש שכר" כמו גם החובה‬
‫למסור אותו לעובד במועד‪ .‬תלוש השכר שינה את פניו‪ .‬נקבעה רשימה מפורטת של פרטים‬
‫אשר חובה לציינם בתלוש‪ ,‬לרבות ‪ -‬פרטים מזהים לגבי העובד והמעביד; נתוני ותק‪ ,‬היקף‬
‫משרה ובסיס שכר; מניין ימי ושעות עבודה; נתוני חופשה ומחלה; פירוט כל התשלומים‪,‬‬
‫זיהויים לצורך תנאים סוציאליים ופירוט ערך השעה; הצגת הניכויים ופרטי פירעון‪ .‬לצד‬
‫חובות אלו נקבעו עבירות פליליות ועונשי קנס בגין הפרתן‪.‬‬
‫ •"שיניים" לאיסור ניכויים מהשכר ‪ -‬ס' ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‪ ,‬התשי"ח – ‪ ,1958‬קובע‬
‫איסור לנכות מהשכר תשלומים שאינם בין אלו המפורטים בסעיף (לפי חיקוק; תרומות;‬
‫דמי חבר; קנס על פי הסכם קיבוצי‪/‬חיקוק; תשלומים לקופ"ג; חוב בכתב; ומקדמות)‪ .‬אלא‬
‫שבאיסור לכשעצמו לא היה משום מענה לתופעה של מעסיקים המנכים סכומים "אחרים"‬
‫משכר עובדיהם‪ .‬תיקון ‪ 24‬לחוק הגנת השכר הפך את האיסור לאפקטיבי‪ .‬נקבע‪ ,‬כי רשימת‬
‫הניכויים המותרים הינה סגורה‪ .‬הובהר‪ ,‬כי את הניכויים המותרים יש להעביר ליעד בתוך‬
‫‪ 30‬יום‪ .‬נקבעו סנקציות פליליות נכבדות בגין ביצוע ניכויים אסורים משכר‪.‬‬
‫ •הטלת אחריות על נושאי משרה ‪ -‬התיקון לחוק מטיל חובה על נושאי המשרה בתאגיד‪,‬‬
‫לפקח ולעשות כל שניתן בכדי למנוע את העבירות הנ"ל‪ .‬נושא משרה שלא ימלא חובתו זו‪,‬‬
‫יבצע עבירה פלילית שהעונש שבצידה ‪ -‬עד מחצית מן הקנסות למעסיק‪ .‬כל זאת תוך הגדרה‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫חוק פיצויי פיטורים נחקק בשנת ‪ ;1963‬חוק חופשה שנתית וחוק שעות עבודה ומנוחה מצויים‬
‫בספר החוקים מאז שנת ‪ ;1951‬חוק הגנת השכר נחקק בשנת ‪ ;1958‬ואילו בתי הדין לעבודה‬
‫פועלים על פי חוק משנת ‪ .1969‬כמובן שלגזור מ"תאריכים" אלו את המסקנה לפיה במשך‬
‫יובל שנים בחר המחוקק לעסוק בעניינים אחרים ממשפט העבודה יהא מעשה שטחי ופשטני‪.‬‬
‫ואולם כמו אמירות פשטניות ושטחיות אחרות‪ ,‬גם בזו יש לא מעט אמת‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬מה שברור הוא שעל רקע זה בולטת השנה החולפת‪ .‬לא ניתן להפריז בתיאור‬
‫חשיבותם של שינויי הרגולציה המתרחשים בתחום משפט העבודה‪ .‬לצד בתי הדין לעבודה‪,‬‬
‫פעלו המחוקק הראשי ורגולטורים משניים לביסוסן של מהפכות של ממש במשפט העבודה‪.‬‬
‫ברשימה זו ניסינו לסקור ממעוף הציפור‪ ,‬חלק מן המהפכות שאך זה הושלמו‪ ,‬חלק מאלו‬
‫המתרחשות בימים אלו וחלק מאלו שבפתח‪...‬‬
‫מהפכת השנה – תיקון ‪ 24‬לחוק הגנת השכר‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫‬
‫השכר המבוטח‪ ,‬ויגיעו בשנת ‪ 2013‬ל‪ 15% -‬ממנו; והכספים המופקדים על ידי המעביד על‬
‫חשבון פיצויים‪ ,‬באים במקום פיצויים פיטורים בהתאם לסעיף ‪ 14‬לחוק פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫עט ועבודה‬
‫מהפכת האישה ‪ -‬הגנה על נשים בהריון‬
‫בג"צ ‪ -‬דחיית עתירה לבג"צ בעניין שינוי הלכת נהרי‬
‫נדחתה עתירה כנגד פסק דינו של ביה"ד הארצי אשר ניתן בעניין כוכבי‪ .‬נקבע‪ ,‬כי כאשר‬
‫המדינה מפסיקה לאחר שנים רבות‪ ,‬עבודת עובדים בלילות אשר נעשתה במתכונת שאינה‬
‫מתיישבת עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬התשי"א – ‪ ,1951‬עליה לפצות את אותם‬
‫עובדים בפיצוי חד פעמי‪ ,‬ואולם יש לשחררה מהמשך תשלום התוספת‪ ,‬כפי שהורתה ההלכה‬
‫בעבר (הלכת נהרי)‪ .‬הסיטואציה נשוא פסקי דין אלו‪ ,‬הינה פרקטיקה של העסקת עובדים‬
‫בלילות בלבד‪ .‬צורת העסקה זו אסורה על פי ס' ‪ 22‬לחוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬בפרשת נהרי‬
‫מדובר היה בעובד אשר לאחר כ‪ 9 -‬שנות עבודה בלילות בלבד‪ ,‬נדרש לעבור לעבודת יום‪.‬‬
‫כתוצאה מכך נגרם לעובד נזק כספי ניכר בשל "אובדן" התוספת אשר שולמה לו בגין עבודת‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪70‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪71‬‬
‫עט ומס‬
‫מדור פסיקה‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫מזה למעלה משנתיים מבצר המחוקק את ההגנה על נשים בהריון‪ .‬בקצרה נסקור מספר אבני‬
‫דרך‪ :‬פברואר ‪ – 2007‬הוארכה התקופה שלאחר חופשת לידה בה מוגנת העובדת מפיטורים‬
‫מ‪ 45 -‬ימים ל‪ ;60 -‬מרץ ‪ – 2007‬הוחמרה הענישה למעבידים המעסיקים עובדת בחופשת לידה‬
‫או המפטרים עובדת בניגוד לאיסורים שבחוק‪ ,‬עד כדי חצי שנת מאסר או קנס בסכום של‬
‫כ‪ ;₪ 134,000 -‬אוגוסט ‪ – 2007‬שינויים רבים‪ ,‬מהם נזכיר את זה אשר קבע‪ ,‬כי היעדרות של‬
‫העובדת במהלך הריון‪ ,‬על פי אישור רפואי‪ ,‬דינה כדין היעדרות מפאת מחלה‪ ,‬ואת הרחבת‬
‫האיסור לפטר עובדת קבלן בעת בהריון גם למעסיק בפועל (המשתמש); פברואר ‪ - 2008‬איסור‬
‫חפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת לבין ‪ 60‬הימים המוגנים‪ ,‬גם אם הם לאחר חופשה‬
‫ללא תשלום הבאה לאחר חופשת לידה; אוגוסט ‪ – 2008‬התקנת תקנות בעניין הפקדת כספים‬
‫בקופות גמל בתקופת שמירת הריון וחופשת לידה‪ .‬ויובהר – זו היא רשימה חלקית בלבד‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫רחבה של המונח נושא משרה ככולל ‪" -‬מנהל פעיל בתאגיד‪ ,‬שותף‪ ,‬למעט שותף מוגבל‪ ,‬או‬
‫בעל תפקיד אחר האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה"‪.‬‬
‫ •שעות עבודה ‪ -‬תחילתו של עידן חדש! ‪ -‬בהיבט זה טרף תיקון ‪ 24‬את הקלפים במגזרים‬
‫שלמים במשק‪ .‬לצד החובה לפרט בתלוש השכר את מספר שעות העבודה המדויק של‬
‫העובד‪ ,‬בוצע תיקון עקיף של חוק שעות עבודה ומנוחה ‪ -‬נקבעה חובת רישום של שעות‬
‫עבודה בפועל‪ ,‬באמצעים מכאניים‪ ,‬אנלוגיים‪ ,‬אלקטרוניים או בחתימת העובד והממונה‬
‫עליו מדי יום‬
‫ •שינוי בכללי המשחק בבית הדין לעבודה ‪ -‬כשהוא צועד בעקבות הלכות פסוקות של בתי‬
‫הדין לעבודה מן השנים האחרונות‪ ,‬אשר נועדו להקל על עובדים את הוכחת תביעותיהם‪,‬‬
‫קבע המחוקק‪ ,‬כי העדר נתונים מספקים בתלוש השכר יעביר את הנטל אל המעביד ויצור‬
‫חזקות‪ ,‬כי העובד אכן לא קיבל את המגיע לו‪ .‬לצד זאת ניתנה לבית הדין לעבודה סמכות‬
‫לפסוק "פיצויים מיוחדים" בגין הפרת הוראות התיקון‪ ,‬וכן פיצויים לדוגמא בסכום של עד‬
‫‪ ₪ 5,000‬בגין כל אירוע בו מעביד‪ ,‬ביודעין‪ ,‬לא מסר לעובד במועד תלוש שכר אשר בו כל‬
‫הפרטים הנדרשים‪.‬‬
‫לילה‪ .‬משהגיע העניין לביה"ד הארצי לעבודה נפסק‪ ,‬כי נכון עשתה המדינה בכך שהפסיקה‬
‫את העבודה בלילות בלבד‪ ,‬ואולם עליה‪ ,‬כך נקבע‪ ,‬להמשיך ולשלם לעובד את התוספת‪ .‬אותה‬
‫סיטואציה הובאה שוב לביה"ד הארצי בעניינה של עובדת אחרת ‪ -‬מרים כוכבי‪ .‬גם לגב' כוכבי‬
‫נגרם נזק כספי רב כתוצאה מהפסקת עבודה בלילות לאחר עשרות שנים‪ .‬אלא שביה"ד הארצי‬
‫לעבודה שינה את גישתו בעניין‪ .‬התקבלו טענות המדינה לפיהן הלכת נהרי יצרה תוצאה‬
‫מפלה‪ ,‬במובן זה שעובדים אשר הועברו מעבודת לילה לעבודת יום קיבלו שכר גבוה בהרבה‬
‫מזה של עמיתיהם‪ .‬נפסק‪ ,‬כי הדרך הנכונה הינה לזכות עובדים אלו בפיצויי הסתגלות חד‬
‫פעמיים‪ ,‬אשר אותם יש לאמוד בשים לב למכלול נסיבות העניין‪ .‬במקרה זה‪ ,‬כך נפסק‪ ,‬על‬
‫המדינה לפצות את העובדת בסכום השווה למכפלה של התוספת החסרה ב‪ .12 -‬כאמור‪ ,‬בג"צ‬
‫לא מצא מקום להתערב בהכרעה זו‪ .‬נפסק על ידי בג"צ‪ ,‬כי לא רק שפסק הדין של ביה"ד‬
‫הארצי אינו שגוי משפטית אלא שמגשים הוא גם את שורת הצדק‪ ,‬בהביאו מצד אחד לביטול‬
‫פרקטיקה של משמרות לילה הנוגדת את החוק‪ ,‬ומנגד‪ ,‬מבטיח הוא את הזכויות הכספיות של‬
‫העובדים שנפגעו תוך קיום מצוות המחוקק‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 6522/06‬מרים כוכבי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪22.4.09‬‬
‫על ידי מותב בראשות כב' השופטת אילה פרוקצ'יה; ב"כ העותרת ‪ -‬עו"ד אריאל כוכבי; ב"כ‬
‫המשיב ‪ - 2‬עו"ד אביגיל בורוביץ‪.‬‬
‫ארצי ‪ -‬חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד‬
‫ביה"ד הארצי הסיר ספק ‪ -‬חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬התשי"א ‪ ,1951 -‬חל על עובדי סיעוד‪.‬‬
‫ביה"ד ציין‪ ,‬כי ראוי אמנם‪ ,‬כי העניין יוסדר בחקיקה מתאימה‪ ,‬ואולם גם על פי המצב‬
‫המשפטי הנוהג‪ ,‬זכאי עובד סיעוד לגמול שעות נוספות מקום שאלו בוצעו על ידו‪ .‬בתחילת‬
‫העשור הנוכחי נקבעה הלכה לפיה בהעדר אפשרות לפקח על עבודת עובדים בתחום הסיעוד‪,‬‬
‫ונוכח האמון האישי המיוחד הנדרש להעסקה זו‪ ,‬הרי אין החוק חל על עובדי סיעוד‪ .‬על‬
‫פי דעת הרוב בביה"ד הארצי אז‪ ,‬נקבע מודל מיוחד של תגמול לעובדי סיעוד בגין עבודתם‬
‫הנוספת‪ ,‬וזאת באמצעות תוספת בשיעור של ‪ 30%‬לשכרם‪ .‬פסק הדין נשוא דיוננו כעת השלים‬
‫תהליך של שינוי הלכה זו והפיכתה‪ .‬ביה"ד פסק‪ ,‬כי אין לראות את עובדי הסיעוד כנכנסים‬
‫בגדר איזה מן החריגים לתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬בביצוע העבודה בבית המטופל‬
‫אין כדי לבסס טענה בדבר היותה של העבודה ככזו הדורשת "מידה מיוחדת של אמון אישי"‪.‬‬
‫אמנם בהעסקת המטפל בבית ובמהות הטיפול הנדרש‪ ,‬ניתן ביטוי לאמון אישי רב במטפל‪,‬‬
‫ואולם אין באמון זה כדי להצדיק העסקה בשעות נוספות ללא תוספת תשלום הקבועה בחוק‪,‬‬
‫ומבלי שתוענק מנוחה שבועית בהתאם להוראותיו של החוק‪ .‬אשר להוראת סעיף ‪(30‬א)(‪)6‬‬
‫לחוק המחריג ההעסקה שתנאיה ונסיבותיה "אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה"‬
‫ נפסק‪ ,‬כי יכולת הדיווח והפיקוח על עבודת עובד הסיעוד קיימת הן בידי קרובי המשפחה‬‫של המטופל המעסיקים את העובד‪ ,‬ובמקרים רבים אף בידי המטופל עצמו‪ .‬גם חריג זה אינו‬
‫מתקיים בסוג זה של העסקה‪ .‬על הקושי המעשי בהוכחת מספר השעות הנוספות שביצע עובד‬
‫הסיעוד‪ ,‬ניתן להתגבר באמצעות הוכחת מתכונת העבודה בכללותה‪ ,‬תוך תיאור התפקידים‬
‫והמטלות של העובד הסיעודי ושל "יום עבודה רגיל"‪.‬‬
‫עט ועבודה‬
‫ע"ע (ארצי) ‪ SERAFIMA BODEIC 270/08‬נ' חנה דוני‪ ,‬ניתן ביום ‪ 12.2.09‬על ידי מותב‬
‫בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערת ‪ -‬עו"ד ד"ר בני אטלס; ב"כ המשיבה – עו"ד‬
‫אריק דדון‪.‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪72‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪73‬‬
‫עט ומס‬
‫ארצי ‪ -‬פרשנות תקנון קרן פנסיה‬
‫נפסק‪ ,‬כי כאשר יש סתירה בין נוהג אשר נוצר במסגרת פעילותה של קרן פנסיה‪ ,‬לבין הוראות‬
‫תקנונה‪ ,‬הרי הוראות התקנון גוברות‪ .‬במקרה כזה על הקרן מוטלת החובה לחדול מן הנוהג‬
‫ולפעול בהתאם לתקנון‪ .‬בפני ביה"ד הארצי נידונו ערעורים אשר עסקו בשאלת זהות התקנון‬
‫על פיו יש לחשב את השכר הקובע לפנסיה של עובד אשר בוטח בקרנות פנסיה וותיקות‪.‬‬
‫העובד טען‪ ,‬כי במועד הגיעו לגיל פרישה חלו התקנונים "הישנים"‪ ,‬ואילו קרנות הפנסיה טענו‪,‬‬
‫כי המועד הרלבנטי הינו מועד הזכאות לפנסיית זקנה‪ ,‬וכי זו‪ ,‬היינו הזכאות לפנסיית זקנה‪,‬‬
‫התגבשה במועד בו עמד תקף התקנון האחיד אשר בא במקום התקנונים "הישנים"‪ .‬בכלל‬
‫דיון זה נטען‪ ,‬כי באחת מן הקרנות היה נוהג של תשלום הפנסיה בחודש העוקב לחודש בו חל‬
‫גיל הזקנה‪ .‬בעניינו של המערער נכנס התקנון לתוקף בחודש העוקב לחודש בו חל גיל פרישתו‪.‬‬
‫ביה"ד הארצי מצא‪ ,‬כי לשון התקנון קובעת זכאות בגיל הפרישה בדיוק‪ .‬נפסק‪ ,‬כי אין די‬
‫בהוכחת קיומו של נוהג על מנת להצדיק פרשנות שאינה עומדת בקנה אחד עם לשון התקנון‬
‫ כך בכלל‪ ,‬וכך בייחוד בתקופת המעבר בין התקנון שהיה קיים לאורך שנים ארוכות‪ ,‬לבין‬‫התקנון האחיד שהותקן מכוח חקיקה ראשית ובעקבות התערבות לא שגרתית של הממשלה‬
‫בניהולן של קרנות הפנסיה‪.‬‬
‫עע (ארצי) ‪ 394/08‬נתיב קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע"מ (בניהול‬
‫מיוחד) ואח' נ' שלום בוחנה‪ ,‬ניתן ביום ‪ 25.3.09‬על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב‬
‫אדלר; ב"כ המערערות ‪ -‬עוה"ד אלישע שור וענת בש; ב"כ המשיב – עוה"ד אמיר קמינצקי‬
‫וליאורה קמינצקי‪.‬‬
‫ארצי ‪ -‬חודשי הסתגלות מול הודעה מוקדמת‬
‫ביה"ד הארצי הבהיר‪ ,‬כי חודשי הסתגלות יחפפו את תקופת ההודעה המוקדמת רק אם‬
‫הצדדים הסכימו על כך מפורשות‪ ,‬ועל כן עובדי רשות מקומית אשר פוטרו על פי הסכם‬
‫קיבוצי אשר העניק להם תשלום בגין חודשי הסתגלות‪ ,‬ואשר לא נקבעה בו הוראה בדבר‬
‫חפיפה כאמור‪ ,‬זכאים גם לתשלום תמורת הודעה מוקדמת בהתאם לחוקת העבודה לעובדי‬
‫רשויות מקומיות‪ .‬ביה"ד הארצי פסק‪ ,‬כי בעוד שתקופת ההודעה המוקדמת באה בעיקרו‬
‫של דבר לסייע לעובד הנפלט בעל כורחו ממקום עבודתו למצוא לו מקום עבודה אחר‪ ,‬הרי‬
‫חודשי ההסתגלות‪ ,‬לפחות לפי מובנם הלשוני‪ ,‬באים לסייע לעובד בהסתגלות למצבו החדש‪,‬‬
‫מעין פיצוי נוסף‪ .‬מאחר שחודשי ההסתגלות מקורם חוזי‪ ,‬אפשר לקבוע במפורש בחוזה שהם‬
‫כוללים את חודשי ההודעה המוקדמת‪ ,‬כל עוד אינם פחותים מתקופת ההודעה המוקדמת‬
‫לה זכאי עובד על פי החוק או על פי הסכם שחל עליו‪ ,‬הכול על פי המכסה הגבוהה יותר‪.‬‬
‫ואולם על הדבר להיעשות במפורש‪ .‬לא רק שלא כך נעשה במקרה זה‪ ,‬אלא שבמשתמע עולה‬
‫מן ההסכם הקיבוצי‪ ,‬כי מדובר בזכויות נפרדות ומצטברות‪.‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫עס"ק (ארצי) ‪ 12/07‬עיריית לוד נ' הסתדרות המעו"ף‪ ,‬ניתן ביום ‪ 2.4.09‬על ידי מותב‬
‫בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערת – עו"ד אמיר בירנבוים; ב"כ המשיבה ‪– 1‬‬
‫עו"ד זאב שצקי; ב"כ המשיבה ‪ – 2‬עו"ד מנחם לפידור; ב"כ הממונה על השכר – עו"ד אביגיל‬
‫בורוביץ‪.‬‬
‫ארצי ‪ -‬בין אמת לבין שיבוש הליכי משפט – מה עדיף?‬
‫בעל דין עשה "תרגיל" למומחה רפואי אשר מונה על ידי בית הדין‪ ,‬פנה להיבדק אצלו באופן‬
‫פרטי‪ ,‬וקיבל חוות דעת הפוכה לזו שהגיש המומחה‪ .‬בין שתי החלופות הבעייתיות – מתן‬
‫"תוקף" ל"תרגיל" או השארת חוות הדעת בתוקפה‪ ,‬בחר ביה"ד הארצי בחלופה השנייה‪,‬‬
‫השאיר את חוות הדעת על כנה ומתח ביקורת קשה ביותר על בעל הדין‪ .‬למעשה‪ ,‬נפלה‬
‫מחלוקת בין השופטים‪ .‬שני נציגי ציבור היו בדעה‪ ,‬כי חרף המעשה הבעייתי של בעל הדין‪,‬‬
‫לא ניתן להתעלם מהסתירות שבין שתי חוות הדעת של המומחה‪ ,‬ועל כן קבעו הם‪ ,‬כי יש‬
‫לבטל את חוות דעתו ולהורות לבית הדין האזורי למנות מומחה חדש‪ .‬ואולם‪ ,‬שופטי הרוב‬
‫סברו אחרת‪ .‬מפיו של השופט צור נפסק‪ ,‬כי ביה"ד רואה בחומרה יתירה את התנהגותו של‬
‫המערער‪ .‬נפסק‪ ,‬כי פנייתו של המערער אל המומחה מטעם בית הדין באופן פרטי‪ ,‬הינה ‪ -‬על‬
‫פניה ‪ -‬לא פחות מאשר שיבוש הליכי משפט‪ .‬מומחה רפואי המתמנה על ידי בית הדין הינו‬
‫גורם אובייקטיבי האמור לשקף נאמנה את מצבו הרפואי של המבוטח‪ .‬המומחה פועל בעניין‬
‫זה כזרועו הארוכה של בית הדין ואין למי מן הצדדים רשות לפנות אליו אלא ברשות בית הדין‬
‫ובכפוף למסגרת הרשות הניתנת‪ .‬פניית המערער אל המומחה נועדה "להעמיד במבחן" את‬
‫חוות דעתו שהוגשה לבית הדין‪ .‬פניית המערער אל המומחה הכשילה אותו בביצוע תפקידו‬
‫כמומחה מטעם בית הדין‪ .‬דבר זה ‪ -‬על פניו ‪ -‬הוא פסול מעיקרו ומהווה פגיעה חמורה בהליך‬
‫השיפוטי‪.‬‬
‫עב"ל (ארצי) ‪ 85/07‬יחזקאל מאיר נ' המוסד לביטוח לאומי‪ ,‬ניתן ביום ‪ 19.4.09‬על ידי‬
‫מותב בראשות כב' השופט פליטמן; ב"כ המערער – עו"ד אסי רונן; ב"כ המשיב – עו"ד ליאת‬
‫אופיר‪.‬‬
‫ארצי ‪ -‬השוואת תנאים של עובדי חברת כוח אדם‬
‫סעיף ‪ 13‬לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬התשנ"ו ‪ 1996 -‬קובע‪ ,‬כי על עובדי‬
‫ה"קבלן" יחולו תנאי ההעסקה החלים על עובדי ה"משתמש"‪ ,‬אלא אם ‪ -‬וזהו החריג ‪ -‬מסדיר‬
‫את תנאי עבודתם של עובדי ה"קבלן" הסכם קיבוצי כללי אשר הורחב בצו הרחבה‪ .‬ביה"ד‬
‫הארצי בחן את תחולת החריג מכוח ההסכם הקיבוצי הכללי החל בענף שירותי משאבי אנוש‬
‫וצו ההרחבה המרחיב אותו‪ ,‬על מאבטחים אשר הוצבו לעבודה בתעשייה האווירית‪ .‬בפסיקה‬
‫תקדימית קבע ביה"ד‪ ,‬כי המאבטחים אינם באים בגדרו של החריג‪ .‬את ההסכם הקיבוצי‪,‬‬
‫כך נפסק‪ ,‬יש לקרוא על רקע תכלית ההסכם הקיבוצי כמו גם בשים לב למטרות החקיקה‬
‫הרלוונטית לתבנית ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם‪ .‬על פי שני אלו‪ ,‬ההסכם והחקיקה‪,‬‬
‫תבנית ההעסקה זו נועדה ליתן פתרונות למקרים בהם נזקק מעסיק לכוח אדם זמני‪ .‬תכלית‬
‫סעיף ‪ 13‬דנן הינה להפוך ללא כלכלית העסקת עובדים בתבנית זו לתקופה ממושכת ובאופן‬
‫שאינו זמני‪ .‬תפקיד אבטחה אינו תפקיד זמני או תקופתי מטבעו‪ .‬המדובר בתפקיד הנדרש לכל‬
‫עט ועבודה‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪74‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪75‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫אורך תקופת קיומו של המפעל‪ ,‬בוודאי מפעל כדוגמת התעשייה האווירית‪ .‬ההסכם הקיבוצי‬
‫האמור‪ ,‬קובע רשימה של תפקידים אשר יחשבו כזמניים ואשר תפקיד של אבטחה אינו אחד‬
‫מהם‪ .‬לא ניתן להרחיב רשימה זו שלא באמצעות המנגנון אותו קבעו הצדדים בגוף ההסכם‬
‫(וועדת מעקב)‪ .‬לאור כל זאת נקבע‪ ,‬כי חלה על העובדים האמורים הוראת "השוואת התנאים"‬
‫שבסעיף ‪(13‬א) לחוק‪ ,‬וכי על חברת כוח האדם להשוות את תנאי עבודתם של המאבטחים‬
‫לאלו של עובדי התעשייה האווירית‪ .‬התיק הוחזר לערכאה דלמטה לצורך שומת הסכום‪.‬‬
‫עע (ארצי) ‪ 131/07‬גולדברג ואח' נ' אורטל שירותי כח אדם בע'מ ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪13.05.2009‬‬
‫על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערים – עו"ד ערן גולן ועו"ד עמית‬
‫גורביץ; ב"כ המשיבות – עו"ד ריטה פרי‪-‬הר‪.‬‬
‫ארצי ‪ -‬מתמחה של שמאי מקרקעין הינו עובד‬
‫נקבע כי חלים יחסי עובד ‪ -‬מעביד בין מתמחה בשמאות מקרקעין לבין מאמנו‪ ,‬הגם כי‬
‫המתמחה הסכים לכך שלא יתקיימו יחסים כאמור‪ .‬בשורה של פסקי דין הכירו בתי הדין‬
‫לעבודה ביחסי עובד‪-‬מעביד החלים בין מאמן לבין המתמחה אצלו‪ .‬כך ‪ -‬בכל הנוגע לסטאז'ר‬
‫לרפואה; למתמחה בתחום של יעוץ מס ובכל הנוגע למתמחה במשפטים‪ .‬נפסק‪ ,‬כי הוא הדין‬
‫במתמחה בתחום של שמאות מקרקעין‪ ,‬וכי אין בהסכמת המערער למעמד של 'עצמאי'‪ ,‬כדי‬
‫לשנות את מעמדו‪ .‬מעמד של עובד וזכויות מכוח חקיקת המגן אינם ניתנים להתנאה‪ .‬אין‬
‫בקיומה של הסכמה‪ ,‬בין בהתנהגות ובין בכתב‪ ,‬לפיה אין חלים יחסי עובד‪-‬מעביד או אין‬
‫לשלם שכר מינימום‪ ,‬כדי לאיין קיומם של יחסי עובד‪-‬מעביד או כדי לשים לאל את זכויות‬
‫העובד שנקבעו בחקיקת המגן‪ ,‬לרבות החובה לשלם שכר מינימום‪ .‬נקבע‪ ,‬כי מצוקתו של‬
‫המערער‪ ,‬הקושי למצוא התמחות ורצונו לסיים את הכשרתו כשמאי מקרקעין הם שהביאוהו‬
‫להסכמה בדבר אי קיום יחסי עובד‪-‬מעביד‪ ,‬בנסיבות של אי‪-‬שוויון מובנה בינו לבין מאמנו‪ .‬‬
‫תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה היא לפרוש הגנה סוציאלית מינימאלית על העובד‪,‬‬
‫שככלל‪ ,‬עמדת המיקוח שלו מול המעביד חלשה יחסית‪ ,‬וזאת בהתאם לתפישת החברה‬
‫הדמוקרטית הרואה בזכויות סוציאליות מינימאליות ערכי יסוד שיש להגן עליהם‪ .‬כלל יסוד‬
‫במשפט העבודה הינו‪ ,‬כי אין ליתן תוקף משפטי לויתור עובד על זכות קוגנטית המוקנית לו‪.‬‬
‫כך בדרך כלל וכך‪ ,‬מקל וחומר‪ ,‬כאשר ענייננו במתמחה ששעריו של מקצוע נעולים בפניו כל‬
‫עוד הוא לא השלים את תקופת הכשרתו‪.‬‬
‫ע"ע (ארצי) ‪ 712/07‬מנשרוף שמשון נ' חיים גלנצר ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪ 13.5.09‬על ידי מותב‬
‫בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערער – עוה"ד צבי בן ליאור ובני אליגון; ב"כ‬
‫המשיבים – עו"ד דן לפידור‪.‬‬
‫אזורי ‪-‬פיטורי עובדת בהריון ‪ -‬מניין ששת החודשים בעת חילופי מעבידים‬
‫ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע פסק‪ ,‬כי מאחר שהתובעת עבדה באותו מקום עבודה ‪6‬‬
‫חודשים לפחות‪ ,‬לא ניתן היה‪ ,‬נוכח הריונה‪ ,‬לפטר אותה מעבודתה ללא היתר מן הממונה על‬
‫עבודת נשים‪ ,‬בהתאם לחוק עבודת נשים‪ ,‬התשי"ד ‪ ,1954 -‬גם אם טרם חלפו ‪ 6‬חודשים מעת‬
‫קליטת התובעת בנתבעת בעקבות חילופי מעבידים‪ .‬אין בהפסקה הזמנית של כחודש ימים‪,‬‬
‫כדי לנתק את רצף העסקת התובעת באותו מקום עבודה‪ .‬עובדת פיטורי התובעת בעת היותה‬
‫בהיריון‪ ,‬ללא קבלת היתר‪ ,‬יוצרת חזקה‪ ,‬כי הפיטורים הם בשל ההיריון‪ .‬משעה שהנתבעת לא‬
‫יכולה הייתה להצביע על סיבה שיש בה כדי להצדיק את הפיטורים ‪ -‬הרי שהמסקנה היא‪,‬‬
‫כי הפיטורים הם בשל ועקב ההיריון ולפיכך עומדים בניגוד להוראות חוק עבודת נשים וחוק‬
‫שוויון הזדמנויות בעבודה‪ .‬לאור האמור‪ ,‬ומאחר שהתובעת פוטרה ללא היתר‪ ,‬פסק ביה"ד‬
‫לזכותה פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים‪ ,‬הכולל פיצוי הפסדי שכר לתקופה שעד מועד‬
‫הלידה ולתקופת העסקה הסטטוטורית שלאחר חופשת הלידה‪ ,‬פיצויי פיטורים להם הייתה‬
‫זכאית התובעת אילו הועסקה עד תום תקופת העבודה הסטטוטורית ודמי הודעה מוקדמת‪,‬‬
‫וכן פיצויים סטטוטוריים בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪.‬‬
‫עב (ב'ש) ‪ 3229/07‬אלון אורית נ' סאן בלוק בע'מ‪ ,‬ניתן ביום ‪ 9.3.09‬על כב' השופט משה‬
‫טוינה; ב"כ התובעת – עו"ד שלו נעמי; ב"כ הנתבעת – עו"ד חיימוביץ דוד‪.‬‬
‫אזורי ‪ -‬פיטורים ערב ניתוח‬
‫התובע פוטר יום לפני ניתוח אותו אמור היה הוא לעבור וההיעדרות מהעבודה שהייתה צפויה‬
‫לאחריו‪ .‬נפסק‪ ,‬כי הפיטורים נגועים בחוסר תום לב‪ ,‬ומנוגדים לתכליתו של חוק דמי מחלה‪.‬‬
‫ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב פסע בתלם שהתווה ביה"ד הארצי לעבודה‪ ,‬בפסק דין בעניין‬
‫לסלי פנחס (ע"ע ‪ )383/07‬שם נקבע‪ ,‬כי הזכות לדמי מחלה הינה זכות קוגנטית הנמנית על‬
‫זכויות משפט העבודה המגן‪ ,‬וכי על כן לכל עובד הזכות למצות עם סיום העסקתו בעת מחלה‬
‫את יתרת ימי המחלה המגיעים לו מכוח חוק דמי מחלה ועד למכסה המקסימאלית של ‪90‬‬
‫הימים‪ .‬נוכח זאת נפסק‪ ,‬כי על הנתבעים לפצות את התובע בגין דמי המחלה אותם לא קיבל‬
‫בזמן ששהה בחופשת מחלה‪ .‬כן נפסק‪ ,‬כי מכיוון שהיה על הנתבעים להמשיך ולהעסיק את‬
‫התובע לפחות עד תום תקופת המחלה‪ ,‬יש לקבל את תביעתו להפרשי פיצויי פיטורים ודמי‬
‫הבראה‪ ,‬הנובעים מהוספת התקופה בה שהה התובע בחופשת מחלה‪ ,‬לוותק שלו‪ .‬עוד נקבע‪,‬‬
‫כי התובע זכאי ליתרת תשלום תמורת הודעה מוקדמת‪ .‬טענת הנתבעים לפיה אין מניעה‬
‫חוקית לחפוף בין תקופת ההודעה המוקדמת ובין חופשת המחלה נדחתה‪ .‬בנוסף לסעדים‬
‫אלה נפסק לזכות העובד פיצוי כספי בסך של ‪ ₪ 7,500‬בגין כך שפיטוריו בוצעו בחוסר תום‬
‫לב‪.‬‬
‫עב' (ת"א) ‪ 2942/07‬רוני אלבר נ' רו'ח יעקב ירון ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪ 25.3.09‬על ידי מותב‬
‫בראשות כב' הנשיאה עליה פוגל; ב"כ התובע – עו"ד אבי יגאל; ב"כ הנתבעים – עו"ד אורלי‬
‫לייבו‪.‬‬
‫אזורי ‪ -‬הגבלת עיסוק ‪ -‬סעיף אי תחרות‬
‫בעת מעבר איש מכירות מחברה העוסקת במכירת מסופונים לצורך סליקת אשראי‪ ,‬לחברה‬
‫מתחרה‪ ,‬לא מצא ביה"ד האזורי לעבודה בירושלים מקום לתת לצו למניעת ההתקשרות בין‬
‫העובד למתחרה על בסיס תנית הגבלת עיסוק אשר מצויה הייתה בחוזה העבודה‪ ,‬ואולם‬
‫הגביל את פעולת העובד באזור ירושלים במשך שלושה חודשים‪ ,‬וזאת על פי הקביעה‪ ,‬כי פניה‬
‫ללקוחות המעביד לשעבר מהווה מעשה חסר תום לב‪ .‬ביה"ד קבע‪ ,‬כי לא התקיימו ברשימת‬
‫הלקוחות של המעביד לשעבר אותם מאפיינים הנדרשים על מנת שזו תוגדר כסוד מסחרי‪ .‬לא‬
‫הוכח‪ ,‬כי המעביד לשעבר פעל לשמור על סודיות הרשימה‪ .‬לא הוכח‪ ,‬כי נדרש מאמץ מיוחד‬
‫עט ועבודה‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪76‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪77‬‬
‫עט ומס‬
‫לצורך השגת הרשימה למעט "עבודת רגליים" בין לקוחות אפשריים‪ .‬נמצא‪ ,‬כי אותם פרטים‬
‫אשר המעביד טען‪ ,‬כי הם סודיים‪ ,‬כגון צרכים‪ ,‬מחיר‪ ,‬כתובת וכדומה‪ ,‬הם כאלו הניתנים‬
‫לבירור בשיחת טלפון‪ .‬עוד קבע ביה"ד‪ ,‬כי גם לא מתקיים מאפיין של סודיות ביחסים מול‬
‫הלקוחות‪ ,‬אשר מצופה‪ ,‬כי יתקיים מקום שמדובר ברשימת לקוחות שהינה סוד מסחרי‪ .‬לאור‬
‫כל זאת קבע בית הדין‪ ,‬כי אין מקום להגביל את האפשרות של העובד להתקשר עם המתחרה‪.‬‬
‫ואולם מנגד נפסק‪ ,‬כי כאשר עובד עושה שימוש במידע עסקי של מעביד קודם‪ ,‬גם אם מידע‬
‫זה אינו סודי‪ ,‬הרי מדובר בהפרה של חובות נאמנות ותום לב‪ .‬פניית העובד ללקוחות מעסיקו‬
‫לשעבר מהווה ניצול של "עבודת הרגליים" שנעשתה במסגרתו‪ ,‬ועל כן מהווה הפרה כאמור‪.‬‬
‫על בסיס זאת מצא ביה"ד לנכון להגביל את עיסוקו של העובד באזור ירושלים על ידי צו של‬
‫איסור לפנייה ללקוחות המעביד לשעבר באותו איזור‪ ,‬למשך ‪ 3‬חודשים‪.‬‬
‫ב‪.‬ש‪.‬א (י‪-‬ם) ‪ 1142/09‬חברת סוויטש תקשורת בע"מ נ' דרור שלומי ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪25.3.09‬‬
‫על ידי מותב בראשות כב' השופטת שרה שדיאור; ב"כ המבקשת – עו"ד זך ערן; ב"כ המשיבים‬
‫ עוה"ד ברוך כצמן וחגי ורד‪.‬‬‫אזורי ‪ -‬השעיית חברי וועד עובדים‬
‫בפני ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע הובאה עתירה לביטול החלטת המעסיקה‪ ,‬בעלת‬
‫המפעל‪ ,‬להשעות מעבודה את כל חברי וועד העובדים‪ .‬ביה"ד קבע‪ ,‬כי חברי הוועד אינם‬
‫חסינים מפני הליכים משמעת‪ ,‬ואולם השעיית כל חברי הוועד פוגעת באופן חמור ביותר‬
‫בזכות הייצוג של העובדים‪ .‬על פי זאת הורה ביה"ד על השבת שניים מתוך חמשת חברי הוועד‬
‫לעבודה‪ ,‬ועל קיום הליכי משא ומתן ובירור בין הצדדים‪ .‬מדובר בחברה אשר יחסי העבודה בה‬
‫מאורגנים‪ ,‬ואשר בין ההנהלה לנציגי העובדים התגלעו חילוקי דעות בעניין שינויים שביקשה‬
‫ההנהלה לבצע בתנאי העסקת העובדים‪ .‬במסגרת הסכסוך שפרץ‪ ,‬כך טענה ההנהלה‪ ,‬ביצעו‬
‫חברי הוועד עבירות משמעת ובטיחות חמורות‪ ,‬ובכלל זה – הורו לעובדי פס הייצור לנטוש‬
‫את משמרתם‪ ,‬חסמו את הכניסה למפעל‪ ,‬התערבו במערך ההסעות של החברה ועוד‪ .‬על רקע‬
‫זה התקבלה החלטה לבצע לחברי הוועד הליך משמעתי‪ ,‬ועד לסיומו להשעותם מעבודה‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬ביה"ד הכיר בסמכותה של ההנהלה לקיים הליכים משמעתיים גם לחברי וועד‪ ,‬ואולם‬
‫הוסיף‪ ,‬כי השעיית חבר וועד פוגעת קשות בתפקודו‪ ,‬והשעיית כל חברי הוועד פוגעת בתפקוד‬
‫הוועד פגיעה אנושה‪ .‬את האיזון מצא ביה"ד כאמור בהשבת שני חברי וועד לעבודה ובהפניית‬
‫הצדדים להליך על פי המנגנון לישוב מחלוקות הקבוע בתקנון העבודה‪ ,‬דהיינו בירור משמעתי‬
‫בין המפעל להסתדרות ובמידת הצורך הכרעה על ידי וועדה פריטטית ענפית‪.‬‬
‫ס"ק (ב"ש) ‪ 1009/09‬הסתדרות העובדים נ' יוניליוור שפע ישראל בע"מ‪ ,‬ניתן ביום ‪29.3.09‬‬
‫על ידי מותב בראשות כב' השופט יוסף יוספי; ב"כ המבקשת – עוה"ד סטולר והלפרין; ב"כ‬
‫המשיבה ‪ -‬עוה"ד דפנה שמואלביץ ואלון עזרא‪.‬‬
‫אזורי ‪ -‬משולש היחסים‪ :‬עובד ‪ -‬קבלן כוח אדם ‪ -‬משתמש‬
‫ביה"ד האזורי לעבודה בנצרת‪ ,‬קבע‪ ,‬כי סייעת לגננת אשר הועסקה במשך כשש שנים במועצה‬
‫מקומית באמצעות חברות כוח אדם‪ ,‬הייתה למעשה עובדת המועצה המקומית‪ .‬ביה"ד ניתח‬
‫את שינוי ההלכה שחל בסוגיה זו – מהכללים שנקבעו על ידי ביה"ד הארצי בעניין כפר רות‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫למודל המעודכן שהתווה הוא בעניין פאהום‪ .‬פסק הדין אשר במשך שנים היה המנחה בסוגיה‬
‫זו‪ ,‬הינו זה אשר ניתן בעניין כפר רות‪ .‬בפסק דין זה נקבעו האינדיקציות העיקריות לזיהוי‬
‫המעביד‪ ,‬כאשר עובד הועסק אצל "משתמש" שאינו זה שהוגדר כלפי חוץ כ"מעביד" (למשל‬
‫קבלן כוח אדם)‪ ,‬ובכללן ‪ -‬האופן שבו הצדדים ראו את עצמם; מי קיבל את העובד לעבודה‬
‫ומי קבע את תנאי העבודה; בידי מי הסמכות לפטר; מי חייב בתשלום השכר; מי נותן חופשות;‬
‫כיצד היו הדיווחים לרשויות; הבעלות על הציוד ששימש את העובד בעבודתו; מהות העבודה‬
‫שלשמה נשכר העובד; ועוד‪ .‬בפסק דין בעניין פאהום‪ ,‬אשר ניתן בשלהי שנת ‪ 2008‬חזר ביה"ד‬
‫הארצי על מבחנים אלו‪ ,‬ואולם שכלל אותם והתאים אותם לשוק העבודה המודרני‪ .‬פסק‬
‫דין זה הפך את נקודת המוצא‪ .‬אין עוד לצאת מתוך הנחה‪ ,‬כי ה"משתמש" הוא המעביד‪.‬‬
‫מקום שההתקשרות עם "הקבלן" נעשתה כדין‪ ,‬הרי נקודת המוצא היא‪ ,‬כי אכן "הקבלן"‬
‫הוא המעסיק‪ .‬בפסק דין פאהום הוסיף ביה"ד הארצי את השיקולים הבאים לזיהוי המעביד‪:‬‬
‫החוק ‪ -‬מקום שבו מערכת היחסית מתבצעת כדין‪ ,‬בהתאם להוראות חוק קבלני כוח אדם‪,‬‬
‫יטו כפות המאזניים אל עבר מתן תוקף לקשר זה; זמניות ‪ -‬קשר אמיתי של הספקת כוח אדם‬
‫מתאפיין בזמניות‪ .‬אמת המידה שקבע המחוקק בסעיף ‪12‬א לחוק קבלני כוח אדם הינה של ‪9‬‬
‫חודשים‪ .‬סטייה ניכרת מכך עשויה להצביע על כך שקשר העבודה האמיתי הינו עם המשתמש;‬
‫יציבות מול תחלופה ‪ -‬בית הדין הצביע על התופעה של הזנב המכשכש בכלב‪ .‬דהיינו‪ ,‬במקום‬
‫שהעובד יועבר ממשתמש למשתמש על חברת כוח האדם‪ ,‬העובד נותר באותו מקום‪ ,‬וחברות‬
‫כוח האדם הן שמתחלפות; טיבו של התפקיד; אמת או מראית עין; הגינות‪ ,‬תום לב ותקנת‬
‫הציבור; שמירה על משטר הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של ארגוני עובדים‪.‬‬
‫עב' (נצ') ‪ 2258/08‬סאוסן זועבי נ' גרייב אבו סרור שירותים בע"מ ואח'‪ ,‬ניתן ביום ‪,12.4.09‬‬
‫על ידי כב' השופט חיים ארמון; ב"כ התובעת – עו"ד וג'יה יוסף; ב"כ הנתבעות – עו"ד עמנואל‬
‫פלג‪.‬‬
‫אזורי ‪ -‬היתר לפיטורי אישה בהריון‬
‫ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב חזר על הלכת אמסלם‪ ,‬לפיה מקום בו המעביד מבקש‬
‫לסיים את יחסי העבודה לאחר תקופת עבודה בפועל של ‪ 6‬חודשים‪ ,‬מנוע הוא מלעשות‬
‫זאת ללא היתר בהתאם לחוק עבודת נשים‪ ,‬אף אם הודעת הפיטורים נמסרה לעובדת עוד‬
‫בטרם השלימה תקופת עבודה של ‪ 6‬חודשים‪ .‬נפסק‪ ,‬כי משעה שהתובעת עבדה בפועל אצל‬
‫הנתבעת תקופה העולה על ‪ 6‬חודשים ופוטרה בהיותה בהריון מבלי שהתבקש היתר לפיטוריה‬
‫– פיטוריה בטלים מדעיקרם‪ .‬הנתבעת חויבה לשלם לתובעת פיצוי בגין ‪ -‬אובדן השתכרות‬
‫לתקופה שמיום הפסקת העבודה ועד למועד הלידה; הפסד דמי לידה; הפסד שכר בתקופה‬
‫המוגנת שלאחר חופשת הלידה; הפסד תמורת הודעה מוקדמת‪ ,‬פיצויי פיטורים‪ ,‬דמי הבראה;‬
‫ופיצוי בגין נזק לא ממוני‪.‬‬
‫עב (ת'א) ‪ 2641/07‬עדה פלדמן נ' פרופ' אריאל בן עמר שרותי רפואת שיניים והשקעות‬
‫בע'מ‪ ,‬ניתן ביום ‪ 23.4.09‬על ידי מותב בראשות כב' השופט אילן איטח; ב"כ התובעת – עו"ד‬
‫שי טל; ב"כ הנתבעת – עו"ד זיו לפושין‪.‬‬
‫אזורי ‪ -‬שלילת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת‬
‫עט ועבודה‬
‫מדור מאמרים‬
‫כידוע‪ ,‬חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬התשי"א‪( 1951-‬להלן‪ :‬החוק) קובע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬הוראות‬
‫המסדירות מסגרת מחייבת של שעות עבודה ושל תחום המנוחה השבועית‪ .‬החוק מעניק‬
‫זכויות כספיות בגין העסקת עובד מעבר למסגרת המחייבת וכן מעניק לשר הממונה סמכויות‬
‫פיקוח מנהליות‪ .‬מעבר לכל אלה‪ ,‬החוק קובע סנקציות פליליות על העסקה בלתי מותרת‪ ,‬תוך‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪78‬‬
‫תחולת חוק שעות העבודה ומנוחה ‪ -‬בעקבות‬
‫פסק דין בסט ביי‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪79‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫האם מותר למעביד לנטר הרגלי גלישה של עובדים? האם רשאי הוא לפשפש בתיבות הדוא"ל‬
‫שלהם? ‪ -‬בעידן בו המחשב והאינטרנט הינם כלי עבודה מרכזיים‪ ,‬שאלות מעין אלו עולות‬
‫חדשות לבקרים‪ ,‬ומעמתות באופן ישיר שתי זכויות יסוד – מצד אחד‪ ,‬זכות הקניין של‬
‫המעסיק; ומנגד‪ ,‬זכותו של העובד לפרטיות‪.‬‬
‫פסיקת בתי הדין לעבודה בתחום זה מצויה בעיצומה של התהוות‪ ,‬כאשר פסקי הדין אשר‬
‫ניתנו עד כה‪ ,‬עסקו במקרים של חדירת מעסיק לתיבת דוא"ל של עובד‪ .‬כך למשל בעניין עב'‬
‫‪ 121/06‬טלי איסוקוב נגד הממונה על חוק עבודת נשים (ניתן ביום ‪ ,)15.7.07‬מדובר היה‬
‫במעביד אשר ביקש להגיש לבית הדין תכתובות דוא"ל של עובדת‪ ,‬כראיה לכך שהעובדת‬
‫חיפשה עבודה תוך כדי עבודתה אצלו‪ ,‬וזאת בכדי להפריך את הטענה‪ ,‬כי פוטרה מחמת‬
‫הריונה‪ .‬במקרה שם התיר בית הדין את הצגת השדרים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בעניין עב' ‪,1158/06‬‬
‫‪ 1027/06‬רם ורד נגד אפיקי מים (ניתן ביום ‪ ,)9.4.08‬ביקש המעביד להציג שדרי דוא"ל של‬
‫העובד‪ ,‬על מנת להוכיח את טענתו‪ ,‬כי העובד הפעיל במשרדו עסק פרטי המתחרה במעביד‪.‬‬
‫במקרה זה סירב בית הדין להתיר למעביד את השימוש בשדרים‪.‬‬
‫גישות השופטים השונות מדגימות את הדיון והכללים המתפתחים בפסיקה‪ .‬למעביד‪ ,‬כך עולה‬
‫מפסקי הדין דנן‪ ,‬קיימת האפשרות לעיין בתכתובת דוא"ל של עובד‪ ,‬בהתקיים אחת משתיים‬
‫– הסכמה של העובד‪ ,‬או אינטרס משמעותי של המעביד המצדיק זאת‪.‬‬
‫אשר להסכמת העובד נראה‪ ,‬כי השופטים חלוקים ביניהם אם זו צריכה להיות מפורשת או‬
‫עט ומס‬
‫חדירה לתיבות דוא"ל של עובדים‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע הפחית את פיצויי הפיטורים לשיעור של ‪ ,30%‬וכן שלל‬
‫תשלום בגין הודעה מוקדמת לעובד אשר שימש כנהג רכב כבד בנתבעת‪ ,‬אשר פוטר מעבודתו‬
‫בעקבות אירוע בו נטל ללא רשות משאית השייכת למעסיקתו‪ ,‬וביצע באמצעותה עבודה פרטית‬
‫במהלכה התהפכה המשאית ונגרמו לה נזקים‪ .‬נפסק‪ ,‬כי שימוש פרטי בציוד מעביד המצוי‬
‫בחזקת עובד לצורך עבודתו‪ ,‬ללא קבלת רשות המעביד ולשם הפקת רווחים אישיים‪ ,‬מהווה‬
‫עבירת משמעת חמורה הגובלת בפלילים‪ .‬בנסיבות אלה‪ ,‬יש להקיש מההוראות המקובלות‬
‫לשלילת פיצויי פיטורים במקרי גניבה‪ .‬ההלכה קובעת‪ ,‬כי רק במקרים חריגים יישללו‬
‫הפיצויים במלואם‪ .‬יחד עם זאת בהתחשב בנזקים הניכרים שנגרמו לנתבעת בשל מעשי‬
‫התובע שנעשו ללא היתר‪ ,‬שיעור הפיצויים הועמד על ‪ .30%‬פיטורי התובע נעשו בנסיבות בהן‬
‫הפר הוא את המשמעת באופן חמור וגרם לנתבעת נזקים גדולים‪ .‬בנסיבות אלה לא היה מקום‬
‫לחייב את הנתבעת להמשיך ולהעסיק את התובע במשך חודש נוסף כהודעה מוקדמת‪ ,‬ועל כן‬
‫אין הוא אינו זכאי לתשלום דמי הודעה מוקדמת‪.‬‬
‫עב (ב'ש) ‪ 1591/07‬חמיאס שמעון נ' אלי קרן תעשיות (‪ )1997‬בע"מ‪ ,‬ניתן ביום ‪28.04.2009‬‬
‫על ידי כב' השופטת יעל אנגלברג שהם‪ .‬ב"כ התובע – מר סלומון כהן נציג ההסתדרות; ב"כ‬
‫הנתבעת – עוה"ד נעמי שלו‪.‬‬
‫האם די בהסכמה משתמעת‪ .‬בכל הנוגע לאינטרס של המעביד אשר עשוי להצדיק פגיעה‬
‫בפרטיות העובד גם בהעדר הסכמה‪ ,‬השופטים מסכימים‪ ,‬כי הזכות לפרטיות אינה זכות‬
‫מוחלטת אלא יחסית‪ ,‬וכי יש לאזן בינה לבין האינטרסים השונים של המעביד‪ .‬על מנת להסיג‬
‫את זכות העובד לפרטיות בפני אינטרס של המעביד‪ ,‬הרי על המעביד להראות‪ ,‬כי הפגיעה‬
‫בפרטיות משרתת תכלית אמיתית וראויה; כי הפגיעה בפרטיות היא מינימאלית; וכי התועלת‬
‫עבורו כתוצאה מהאמצעים שבהם נקט אינה קטנה ‪ -‬ביחס בלתי ראוי ‪ -‬מהנזק שאמצעים‬
‫אלה גורמים לעובדים‪.‬‬
‫יובהר‪ ,‬כי פסקי הדין הללו ואחרים אשר ניתנו בסוגיה זו‪ ,‬אינם בגדר הלכה מחייבת‪ ,‬שכן‬
‫הם נתנו על ידי בתי דין אזוריים‪ .‬הלכה מנחה תקום רק לאחר דיון סדור בבית הדין הארצי‬
‫לעבודה‪.‬‬
‫בין לבין פסקי הדין הללו‪ ,‬נחתם הסכם קיבוצי בין התאחדות התעשיינים‪ ,‬לשכת התיאום‬
‫של הארגונים הכלכליים וההסתדרות‪ ,‬בעניין זה ממש‪ .‬ההסכם קובע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כי למעסיק‬
‫קיימת זכות לקבוע כללי שימוש במחשב במקום העבודה‪ ,‬ובלבד שיהיו לצורכי הגשמת מטרות‬
‫העסק‪ ,‬לתכלית ראויה‪ ,‬יובאו לידיעת העובדים והמעסיק לא יעשה במידע אישי שיתגלה‬
‫שימוש הפוגע בצנעת הפרט‪ .‬עוד קובע ההסכם‪ ,‬כי בהתקיים נסיבות המקימות למעסיק סביר‪,‬‬
‫סיבה להניח בתום לב‪ ,‬כי העובד עושה במחשב שימוש בלתי חוקי או שימוש החושף את‬
‫המעסיק לתביעות או שימוש שיש בו כדי לפגוע בעסק‪ ,‬רשאי המעסיק לבצע פעולות לבדיקת‬
‫שימוש העובד במחשב‪ ,‬באינטרנט ו‪/‬או בדואר האלקטרוני‪ ,‬והכול במידה ראויה וסבירה‪ .‬יחד‬
‫עם זאת‪ ,‬כך נקבע בהסכם‪ ,‬כל כניסה לתיבת דוא"ל אישית‪ ,‬הנושאת כתובת עם שם העובד‬
‫בלבד ולקבצים אישיים שלו‪ ,‬טעונה הסכמה מפורשת מצד העובד‪ ,‬ואם ביקש זאת העובד‪,‬‬
‫ייעשה הדבר בנוכחותו‪.‬‬
‫מסקנות ‪ -‬בשלב זה‪ ,‬ובשים לב למחלוקת הקיימת כיום בפסיקה בנושא טיב ההסכמה‬
‫הנדרשת לפגיעה בפרטיות‪ ,‬מומלץ למעבידים לעגן את הנושאים של שימוש במחשב‪ ,‬בדיקת‬
‫דואר אלקטרוני‪ ,‬ניטור הרגלי גלישה וכל כיוצא בזאת‪ ,‬באופן מפורש ומפורט‪ ,‬במסמך כתוב‬
‫אשר את הסכמתו לו יאשר העובד בחתימתו‪ .‬כל מצב אחר‪ ,‬עשוי להעמיד את המעביד על‬
‫"קרקע שאינה יציבה דיה"‪ ,‬ובפני קושי אמיתי לברר נתונים ולאסוף מידע‪ ,‬במערכות מרכזיות‬
‫ביותר בארגון‪.‬‬
‫עט ועבודה‬
‫הפתגם "הסנדלר הולך יחף" מסביר היטב את מצב עורך הדין השכיר במדינות רבות ובין‬
‫השאר במדינת ישראל ‪ .‬עורכי דין עושים ככל יכולתם על מתן להגן על זכויות לקוחותיהם‪,‬‬
‫אך לעתים‪ ,‬נמנעים מלהגן על זכויותיהם הבסיסיות‪.‬‬
‫באופן מסורתי‪ ,‬הרי לאור מעמדו הגבוה‪ ,‬לא ראתה החברה בעריכת דין מקצוע במצוקה‪,‬‬
‫הראוי להגנה‪ .‬אולם‪ ,‬בשנים האחרונות‪ ,‬עקב עלייה חדה במספר עורכי דין בישראל‪ ,‬עורכי‬
‫דין מתחילים נאלצים לוותר על זכויות סוציאליות בסיסיות כדי להתחיל בדרכם המקצועי‪.‬‬
‫משרדים רבים ראו בסיטואציה זו‪ ,‬ובתחרות הקשה בשוק עורכי הדין הזדמנות להעסיק‬
‫עורכי דין מתחילים בשכר נמוך ובתנאים ירודים‪.‬‬
‫תיקון חקיקה אשר נכנס לתוקף ביום ‪ 1.2.2009‬משפר את מצב העובדים בכלל ובכלל זה את‬
‫מצב עורכי הדין השכירים‪ :‬תיקון ‪ 24‬לחוק הגנת השכר אשר פורסם בחודש יולי ‪ 2008‬מטיל‬
‫חובה על המעבידים לנהל פנקס שכר ותלוש שכר מפורטים לפרטי פרטים‪ .‬התיקון לחוק יצר‬
‫שינוי משמעותי בסוגיית השעות הנוספות‪ .‬קודם לתיקון מצב הדברים היה‪ ,‬כי על העובד היה‬
‫להוכיח כי עבד בפועל שעות נוספות‪ ,‬ואם המעביד לא אפשר לו לקבל את דו"חות הנוכחות‪,‬‬
‫לא יכול היה העובד להוכיח זאת‪ .‬על פי התיקון‪ ,‬מעביד שלא יציג רישומי נוכחות כשהוא‬
‫מתבקש לעשות זאת‪ ,‬יצטרך להוכיח שהעובד לא עבד שעות נוספות‪ ,‬שאם לא כן יחויב לשלם‬
‫לעובד עבור ‪ 60‬שעות נוספות מידי חודש‪.‬‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫מעת עו''ד באטריס קוסקס‪-‬וילאימס*‬
‫עט ומס‬
‫‪80‬‬
‫לעבוד מעבר לשעות‪:‬‬
‫השוואה בין מצב העו"ד בישראל ובצרפת‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪81‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫הטלת אחריות אישית על הנהלת המעביד‪ .‬מגוון הוראות ואמצעים אלה נועד לשקף מדיניות‬
‫חברתית של שמירה על כבודו של העובד ועל צלם האנוש שלו‪ .‬בצד מארג ההסדרים שבחוק‪,‬‬
‫קיימת בו הוראה מיוחדת המוציאה מתחולת החוק‪ ,‬בין היתר‪ ,‬עובדים ב"תפקידי הנהלה"‪ ,‬או‬
‫עובדים אשר תפקידם דורש מידה מיוחדת של "אמון אישי"‪.‬‬
‫בחודש ‪ 1/09‬ניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה פסק דין בעניין רשת בסט ביי (ע"פ‬
‫(ארצי) ‪ 16/08‬מדינת ישראל ‪ -‬משרד התעשייה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות‬
‫שיווק בע"מ‪ ,‬ניתן ביום ‪ )04.01.2009‬אשר מבהיר את משמעות המושגים‪" :‬תפקיד הנהלה"‬
‫ו‪"-‬משרת אמון"‪ .‬יצויין‪ ,‬כי להבהרת מושגים אלו ישנה חשיבות מיוחדת‪ ,‬לנוכח תיקון ‪24‬‬
‫לחוק הגנת השכר‪ ,‬התשי"ח‪ ,1958-‬שנכנס לתוקף ביום ‪ ,1.2.09‬והמחייב מעסיקים לדווח על‬
‫שעות עבודתם של כל המועסקים‪ ,‬למעט אלו אשר הוחרגו במפורש מתחולת החוק‪.‬‬
‫בית הדין הארצי לעבודה חזר והדגיש‪ ,‬כי את ההכרעה לגבי תחולתו של החוק יש לבחון על‬
‫רקע מטרותיו החברתיות והמגמה לפרש את ההוראות המחריגות מתחולתו סוגים שונים של‬
‫עובדים‪ ,‬באופן דווקני ובצמצום‪ .‬על רקע זאת‪ ,‬בית הדין הארצי הצביע על מספר מאפיינים‬
‫רלבנטיים לשאלת הגדרת גבולותיו של "תפקיד הנהלה"‪ ,‬אותם יש לבחון על רקע טיבו‬
‫ואופיו של כל ארגון‪ ,‬הגם שאין הם בבחינת רשימה סגורה וממצה‪:‬‬
‫שם התפקיד ‪ -‬לא השם או כינוי תפקיד מסוים בארגון יקבעו את היותו בגדר "'תפקיד‬
‫הנהלה"‪ ,‬אלא טיבו ומהותו האמיתי של התפקיד‪.‬‬
‫מיקום בהיררכיה הארגונית ‪" -‬בתפקיד הנהלה" תיכלל אך ורק שכבת ההנהלה הבכירה‬
‫ביותר בארגון (כגון‪ :‬מנכ"ל‪ ,‬סמנכ"לים מסוימים‪ ,‬בנסיבות מסוימות ובמידה ואכן מדובר‬
‫בבכירים בארגון ‪ -‬מנהלים כגון מנהל ייצור‪ ,‬ומנהל כספים) שבאופן טבעי מזוהה עם מעמד‬
‫"המעסיק" או שנועדה לייצגו‪.‬‬
‫הפעלת שיקול דעת עצמאי ‪ -‬תפקיד מנהל מתאפיין במעורבות בהתוויית מדיניות הנהלת‬
‫החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו‪.‬‬
‫שכר ותנאי עבודה ‪ -‬שכר ותנאי העסקה מיוחדים וחריגים‪ ,‬מהווים מאפיין נוסף לתפקידי‬
‫ניהול‪.‬‬
‫טיב התפקיד ‪ -‬מדובר בתפקידים בהם נדרש העובד לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא‬
‫שגרתיות או לעבוד בלא מסגרת קבועה של שעות עבודה‪.‬‬
‫באשר ל"תפקיד" הדורש מידה מיוחדת של "אמון אישי" נפסק‪ ,‬כי אמון אישי אינו מרכיב‬
‫המחריג מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬שכן כל עובד חב מידה כלשהי של אמון אישי‬
‫למעבידו‪ .‬לכן‪ ,‬צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד‬
‫הנהלה" עליו לא חל החוק‪ .‬אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או‬
‫שהוא איש סודה של ההנהלה וכיוצא בזה‪ .‬גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הניתנת‬
‫לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים בארגון‪.‬‬
‫במקרה הנדון‪ ,‬בהתחשב במבנה רשת בסט ביי‪ ,‬במיקום מנהל הסניף בארגון ביחס לדרגים‬
‫המרכזיים שמעליו (מנהל הסניף נמצא במעגל הניהולי השלישי)‪ ,‬בסמכויותיו המוגבלות‪,‬‬
‫בשכרו‪ ,‬בתנאי עבודתו ובכלל נסיבות העניין‪ ,‬קבע בית הדין הארצי‪ ,‬כי מנהל הסניף‪ ,‬אינו‬
‫ממלא "תפקיד הנהלה" במשמעות החוק‪ .‬נפסק עוד‪ ,‬כי בחינת מכלול הנתונים‪ ,‬הנסיבות‬
‫והראיות‪ ,‬מביאה למסקנה‪ ,‬כי מנהל הסניף‪ ,‬אף אינו עובד ממנו נדרשת מידה מיוחדת של‬
‫"אמון אישי"‪ .‬ועוד נקבע‪ ,‬כי יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול‪ .‬האחריות‬
‫המוטלת על מנהל סניף‪ ,‬חשובה ככל שתהיה‪ ,‬אינה הופכת את תפקידו לתפקיד הנהלה‪ .‬‬
‫נוכח האמור‪ ,‬רשת בסט ביי והמנכ"ל שלה‪ ,‬באופן אישי‪ ,‬הורשעו בהעסקת מנהל הסניף בשבת‪,‬‬
‫בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה‪.‬‬
‫פסק דין זה הינו למעשה חלק ממגמה אשר הגיעה לשיאה בתיקון ‪ 24‬לחוק הגנת השכר‪,‬‬
‫להביא לצמצום התופעה של העסקת עובדים בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬דומה‬
‫שמעבידים ומנהלים אשר לא ישכילו להפנים שינויים אלו עשויים למצוא עצמם מול חשיפה‬
‫משפטית משמעותית‪ ,‬הן בפן האזרחי והן בפן הפלילי‪.‬‬
‫עט ועבודה‬
‫עט ומס‬
‫[גזור]‬
‫[גזור]‬
‫‪82‬‬
‫ניתן לעיין בפסקי הדין המלאים באתר המשפט הישראלי‪:‬‬
‫‪psakdin.co.il‬‬
‫‪83‬‬
‫] [ עט ופלילים ] [ עט ומשפחה ] [ עט ועבודה ]‬
‫הגנה על זכויות עו''ד שכיר בצרפת ‪ -‬הגנת עורך הדין השכיר על ידי החוק‪.‬‬
‫תמונת המצב לגבי זכות לשעות נוספות בצרפת‪:‬‬
‫הכללים המסדירים את הזכות לשעות נוספות בצרפת‪ ,‬נדיבים במיוחד כלפי העובדים‪ .‬בשנת‬
‫‪ ,1997‬הוחלט כי שעות העבודה השבועיות יעמדו על ‪ 35‬שעות בלבד‪ ,‬עבודה מעבר לשעות אלה‬
‫תהיה במסגרת השעות הנוספות‪ .‬החוק הצרפתי מבוסס על הנחייה (דירקטיבה) ‪CE/2003/88‬‬
‫של האיחוד האירופאי המתייחסת לשעות עבודה‪ .‬הנחיה זו מיועדת למנוע מהעובדים במשק‪,‬‬
‫לעבוד שעות נוספות מרובות מידי‪ .‬קודקס דיני העבודה הצרפתי (‪( )Code du travail‬להלן‬
‫הקודקס) קובע‪ ,‬כי כל עובד שכיר יקבל תמורה בעבור עבודה בשעות נוספות‪ .‬סעיף ‪L.3121-‬‬
‫‪ 22‬לקודקס קובע כי עבור שמונה השעות הנוספות הראשונות‪ ,‬העובד זכאי לקבל תוספת שכר‬
‫השווה ל‪ 25% -‬משכרו‪ .‬מעבר לשמונה שעות‪ ,‬יש לשלם עבור כל שעה נוספת‪ ,‬תוספת שכר‬
‫של ‪ .50%‬לסעיפים אלה‪ ,‬יש חריגים‪ :‬סעיף ‪ L.3121-37‬לקודקס קובע‪ ,‬כי הסעיפים הנוגעים‬
‫לשעות הנוספות לא חלים על עובדים בכירים‪ .‬עו''ד שכיר בלבד זכאי לתמורה עבור שעות‬
‫נוספות‪.‬‬
‫סטאטוס עו''ד שכיר לפי החוק הצרפתי ‪:‬‬
‫החוק מ‪ 31 -‬בדצמבר ‪( 1971‬להלן‪ :‬החוק) המסדיר את מקצוע עריכת הדין בצרפת והכללים‬
‫הפנימיים של לשכות עורכי הדין הצרפתיים (להלן‪ :‬הכללים הפנימיים) מדגישים את ההבדל‬
‫בין עו''ד שכיר הזכאי לתנאים סוציאליים לבין עו''ד שותף שאינו זכאי לתנאים אלה‪ .‬סעיף‬
‫‪ 14.1‬לכללים פנימיים קובע‪ ,‬כי חוזה העבודה של עו''ד שכיר מבוסס ‪ -‬על קשר של כפיפות‬
‫[ עט ואתיקה ] [ עט לבוררות וגישור ] [‬
‫אין ספק‪ ,‬כי תיקון זה לחוק יסייע בעתיד לכלל העובדים לרבות לעורכי דין השכירים‪ .‬יחד עם‬
‫זאת‪ ,‬ניתן להניח‪ ,‬כי גם תיקון זה‪ ,‬לא יפחית מחששם של עורכי דין שכירים מלפנות לערכאות‬
‫משפטיות ולסכן את עתידם המקצועי בכלל‪ .‬אגב‪ ,‬עד היום‪ ,‬בכל המקרים אשר נידנו בבתי‬
‫הדין לעבודה נפסק‪ ,‬כי עו"ד שכיר זכאי לתמורה עבור שעות נוספות‪ .‬יחד עם זאת בתי הדין‬
‫סירבו לקבוע כלל קבוע והצהירו כי יש לבחון כל עניין ועניין לגופו‪.‬‬
‫מצב זה אינו ייחודי למדינת ישראל‪ .‬באנגליה‪ ,‬ה "‪ "Trade Union Congress‬פרסם כי סכום‬
‫ממוצע של ‪ £ 12,177‬בשנה המיועד לשעות נוספות לא שולם לעורכי דין‪ .‬בארצות הברית‪,‬‬
‫החוק הפדראלי ("‪ )"http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_Labor_Standards_Act‬שלל את‬
‫הזכות לשעות נוספות במספר מקצועות ובהם‪ -‬עריכת דין‪ .‬בספטמבר ‪ ,2006‬שופטי בית‬
‫המשפט הפדראלי לערעור דחו את העתירה של עורכי דין עובדי מדינה לתשלום עבור שעות‬
‫נוספות וקבעו‪the agency had awareness that attorneys worked extra hours- not … " :‬‬
‫‪"…they had been authorized to receive overtime pay for working extra hours‬‬
‫ניתן למצוא במשפט הצרפתי תשובה מעניינת למצוקתם של עורכי הדין השכירים בנוגע‬
‫להטבות הסוציאליות שלהם‪ -‬הן בחוק‪ ,‬הן בפסיקה והן בכללי האתיקה של לשכת עורכי‬
‫הדין‪ .‬אולם‪ ,‬בדומה לישראל רק קומץ מעורכי הדין השכירים פונים לערכאות המשפטיות או‬
‫ללשכת עורכי הדין‪.‬‬
‫למעבידו ועל חוסר‪-‬אפשרות לקבל לקוחות על דעת עצמו (למעט הלקוחות שקיבל במסגרת‬
‫הסנגוריה הציבורית) ולהחזיק רשימת לקוחות משלו‪ .‬בניגוד לכך‪ ,‬עו''ד שותף יכול לקבל‬
‫ולטפל בתיקי לקוחות באופן בלעדי וללא תלות‪ .‬סעיף ‪ L.3121- 22‬לחוק מדגיש כי עו''ד שאינו‬
‫יכול לטפל בתיקי לקוחות ללא התערבות של עו''ד אחר‪ ,‬נחשב כ‪-‬עו''ד שכיר‪ ,‬וזכאי לקבל‬
‫תמורה עבור השעות הנוספות‪.‬‬
‫ההגנה על עוה''ד על ידי לשכת עוה''ד בצרפת‬
‫בנוסף להגנה שבחוק‪ ,‬עו''ד השכיר הצרפתי מוגן על ידי לשכות עורכי הדין‪ .‬הגנה זו מתבצעת‬
‫בשני שלבים‪ .‬השלב הראשון הינו בעת חתימת חוזה עבודה והשלב השני הינו בעת ביצוע‬
‫החוזה‪ ,‬במקרה של סכסוך בין עו''ד שכיר למעבידו‪.‬‬
‫הגנה בעת חתימת החוזה בין המעביד לעו''ד שכיר‪:‬‬
‫סעיף ‪ 14.2‬לכללים פנימיים קובע‪ ,‬כי יש להגיש ללשכה הנמצאת במקום עבודתו של עו''ד‬
‫החבר‪ ,‬את חוזה העבודה החתום על ידי עורכי דין‪ ,‬וזאת תוך ‪ 15‬יום מיום חתימת החוזה‪.‬‬
‫לפי סעיף זה‪ ,‬הלשכה מוסמכת לפקח על חוזה העבודה‪ ,‬לבדוק אם זכויותיו של עוה''ד השכיר‬
‫כובדו‪ ,‬ואם אין בו סעיפים המגבילים את חירותו של עוה''ד לכבד את כללי האתיקה‪ .‬לכלל‬
‫זה‪ ,‬הוסיפה הלשכה ממחוז פריז‪ ,‬כלל נוסף הקובע כי כל הפרה של הוראות אלו תחשב כהפרה‬
‫על כללי האתיקה‪.‬‬
‫ניתן למתוח ביקורת על התערבותה של הלשכה בשלב חתימת חוזה העבודה‪ ,‬אכן מדובר‬
‫בהתערבות בחופש העיסוק של המעביד‪ .‬אולם‪ ,‬לפי המחשבה המשפטית הצרפתית הצורך‬
‫להגן על זכויותיו הסוציאליות של העובד גובר על עקרון חופש העיסוק‬
‫ההגנה על עו''ד שכיר במקרה של סכסוכים עם מעבידו‪:‬‬
‫בניגוד לחוק הישראלי‪ ,‬החוק הצרפתי קובע כי תביעות של עורכי דין נגד מעבידיהם אינן‬
‫בסמכות בית הדין לעבודה אלא בסמכות ראש הלשכה‪ .‬הערכאות המשפטיות "הרגילות"‬
‫מוסמכות בשלבי הערעור בלבד‪ .‬לראש הלשכה‪ ,‬סמכות חופפת לשופט רגיל‪ .‬בפועל‪ ,‬ראשי‬
‫הלשכות נמנעים מלהעניש את עורכי הדין המעבידים המפרים את חוקי דיני העבודה‬
‫ומסרבים‪ ,‬ברוב המקרים‪ ,‬להתערב‪ .‬במקרים רבים‪ ,‬בתי משפט של ערעור מתחו ביקרות נגד‬
‫האדישות של ראשי הלשכות‪.‬‬
‫נציין כי סוגיית השעות הנוספות בקרב עורכי דין שכירים אינה נחשבת כסוגיה בעלת משמעות‬
‫בצרפת‪ ,‬שכן רק ‪ 7%‬מכלל עורכי הדין החברים בלשכה הם עורכי דין שכירים‪.‬‬
‫בדומה לישראל‪ ,‬לאור התחרות הקשה במחוזות מסוימים (כגון מחוז פריז)‪ ,‬מספר רב‬
‫של עו''ד מתלוננים על תנאי עבודה קשים (עורכי דין זכרים ועצמאים לחוד)‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫בשנת ‪ ,2006‬חברי הלשכות השביתו ודרשו ממשרד המשפטים להתחשב בהם ולעלות את‬
‫שכר הטרחה לעורכי דין העובדים במסגרת הסנגוריה ציבורית‪ .‬בשל קשיים אלה הלשכות‬
‫הצרפתיות נמצאות במצב דומה ללשכה הישראלית‪ .‬הן צריכות לשקול את הצורך בהתערבות‬
‫יותר רחבה לטובת כלל עורכי דין‪ .‬על הלשכה ועל חבריה למצוא את נקודת האיזון בין הכבוד‬
‫שיש להעניק לעורך דין על ידי חברו למקצוע לבין העיקרון של חופש העיסוק‪.‬‬
‫עט ועבודה‬
‫[‬
‫*הכותבת היא עורכת‪-‬דין‪ ,‬בעלת תואר ראשון במשפטים בינלאומיים מפקולטת סורבון בפריז‪ ,‬ותואר שני במשפטים מפקולטה למשפטים של אונ' תל‪-‬אביב‪ ,‬ומתמחה‬
‫במשפט השוואתי‪ .‬שימשה מספר שנים כעוזרת מחקר באוני תל‪-‬אביב ואוני ירושלים‪ ,‬והשתתפה בכתיבת מאמרים רבים בתחום המשפט השוואתי‪.‬‬
‫תלוש השכר יכיל פירוט כמו‪ :‬פרטי זיהוי‪ ,‬תחילת ההעסקה‪ ,‬ותק מצטבר‪ ,‬תקופת תשלום‪ ,‬שעות עבודה בפועל‪ ,‬פרטי חופשה‪ ,‬מחלה‪ ,‬שכר‬
‫רגיל‪ ,‬תוספות‪ ,‬שכר חייב במס ובביטוח לאומי‪ ,‬שכר קובע לסוציאליות ועוד‪.‬‬
‫החוק קובע סנקציות פליליות ואזרחיות על מעביד שהפר את התאיים האלה‪.‬‬
‫ראה ‪ :‬המאמר‪ ,‬תיקון לחוקי הגנת השכר מבהיר למעסיקים‪ :‬תלוש שכר מפורט אינו המלצה‪ ,‬הוא חובה‪ ,‬עו"ד שושנה גביש‪https://www.globes.co.il news/,18.08.08 ,‬‬
‫‪home.as‬‬
‫יודגש‪ ,‬בע"ע ‪ 570/06‬עו"ד עמוס אגרון נגד עו"ד זיוה כץ (טרם פורסם‪ ,‬ניתן ביום ‪)14.10.07‬‬
‫בפ"ד קבעו השופטים‪:‬‬
‫"לטעמנו‪ ,‬אין מקום לקבוע מסמרות בשאלת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על עורכי דין שכירים באופן כללי‪ ,‬אלא יש להישאר בדלת אמותיו של המקרה בו עסקינן‪,‬‬
‫ולבחון את הנסיבות הספציפיות בענייננו‪ .‬היינו‪ ,‬אין מקום לקבוע כי כל עו"ד שכיר‪ ,‬באשר הוא‪ ,‬נמצא ביחסי אמון מיוחדים עם העו"ד שבמשרדו הוא עובד‪ ,‬אלא יש לבחון‬
‫כל מקרה לגופו ולקבוע בהתאם לנסיבות העניין‪".‬‬
‫ראה סעיף ‪ 18‬של פסק הדין ‪.‬‬
‫‪Law Society Gazette "Women Bear Overtime Burden"’ 28.02.2008‬‬
‫עוד מסביר מאמר זה‪:‬‬
‫"‪The figure’ derived from the government’s Labor Force survey Summer 2007 and Annual Survey of Hours and earners 2007’ also revealed‬‬
‫‪that half of lawyers are working an average of nearly none hours overtime every week, only teachers put in more hours for free than legal‬‬
‫‪."professionals‬‬
‫ב ‪ L’express’ "le Gratin des Lawyers", Phillipe Coste, 18.12.20‬מסבירים‪:‬‬
‫"בשנות התשעים‪ ,‬שעות העבודה הממוצעת של עו"ד שכיר בניו‪-‬יורק היו ‪ 1800‬שעות בשנה‪ .‬בשנים האחרונות ממוצע זה עלה ל‪ 2200 -‬שעות בשנה‪" .‬‬
‫(תרגום חופשי מהשפה הצרפתית)‬
‫‪www.lexpress.fr/outils/imprimer.asp?id=492321‬‬
‫במאמר‪Jeffrey C. Freeman, Department Law Office Management: How California’s New Laws on Overtime affect the Law Office ?, 23 Los -‬‬
‫‪ ,Angeles Lawyer 25‬ע' ‪ 26‬מסביר המחבר כי חוק ‪ Fair Labor standard act 0f 1938 Section 29‬קובע כי אין לעובדים הבאים זכות לקבל תמורה לשעות נוספות‪: ‬‬
‫"… ‪the employee’s " primary duties " consist of work requiring knowledge of an advanced type in a field of science or learning customarily‬‬
‫‪acquired by a prolonged course of specialized intellectual instruction and study as distinguished from a general academic education and" … " the‬‬
‫‪exemption applies to professions such as law, medicine, theology, and other that have recognized status… and are based upon the acquirement‬‬
‫‪."of professional knowledge through prolonged study‬‬
‫‪Stephen Barr, Justice Department Lawyers Lose Appeal On Overtime Pay, Washington Post, September 12 2006‬‬
‫חוק זה גרם לביקורת רבה מצד המעבדים ומצד חלק ניכר מחברי הפרלמנט‪ .‬לכן בחוב מדינות אירופה שעות העבודה השבועית עומדות על בין ‪ 38‬ל‪ 45‬שעות‪ .‬הממשלה‬
‫הנוכחית מנסה כבר מספר שנים להקטין את תוצאותיו השליליות ולאפשר יותר גמישות במשק‪.‬‬
‫ראה‪"La Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat " ,‬‬
‫ראה "‪"La Loi sur l’Aménagement du Temps de Travail‬‬
‫‪Directive 2003/88/CE du Parlement Européen et du Conseil concernant Certains aspects de l’Aménagement du Temps de Travail. 4 novembre‬‬
‫‪.2003‬‬
‫סעיף ‪ L.3121-11‬עד ‪L.3121-22‬‬
‫‪Le règlement intérieur harmonisé des barreaux‬‬
‫בית המשפט העליון ‪ ,La Cour de Cassation ,‬קבע לגבי הגדרתו של קשר כפיפות‪ " :‬קשר כפיפות מאופיין על ידי ביצוע עבודה באישור המעביד המוסמך לתת הנחיות‬
‫ופקודות‪ ,‬לפקח על ביצוע העבודה‪ ,‬ולנקוט באמצעים משמעתיים במידה והעובד לא ביצע את עבודתו כנדרש" ראה " "‪La requalification en contrat de travail ou‬‬
‫‪( ..l’effet "Ile de La Tentation" Stephane Boudin‬תרגום חופשי משפה הצרפתית)‬
‫‪ La Cour de Cassation‬קבע בעניין זה‪ ,‬כי שיתוף פעולה מעניק לעו"ד את האפשרות לקבל ולטפל בתיקי לקוחות באופן עצמאי לחלוטין‪ .‬אפשרות זו אינה קיימת לגבי‬
‫עו"ד שכיר‪ .‬עוד מוסיף בית המשפט כי שליטה ברשימת לקוחות מורה על רמת עצמאות ואחריות במשרד‪ ,‬ולכן אינה מתאימה להגדרת עובד שכיר‪ .‬פסיקה זו באה בעקבות‬
‫הפסיקה הכללית הנוגעת למצב הבכרים השכירים העובדים במשק‪.‬‬
‫‪Cour de Cassation, Chambre mixte du 12 février 1999’ 96-17 468, Publié au bulletin‬‬
‫‪Article 14.2 des règles intérieures harmonisées‬‬
‫למשל ההקדמה לחוקה הצרפתית מ‪ 1946‬המעניקה זכויות סוציאליות רחבות לאזרח ומתעלמת מזכות חופש העיסוק‪ .‬ראה‪Le Préambule de la Constitution " :‬‬
‫‪"Française de 1946‬‬
‫סעיף ‪ 142‬לצו המיוחס לעריכת הדין קובע כי סמכות זו שייכת לראש הלשכה המכהן באזור עבודתו של עו"ד הנמצאים בסכסוך‬
‫ראה למשל‪,Cour de cassation, Chambre mixte , 12 février 1999, 96-17.468 publié au bulletin ,‬‬
‫‪Cour de Cassation, Chambre Sociale, 13/12/06, 05-14685, arrêt publié au bulletin‬‬
‫"‪Quel métier pour quelle justice" Rapport d’Information du Senat, 2002‬‬
‫‪http://www.senat.fr/rap/r01-345/r01-3451.pdf‬‬
‫למשל במחוז פריז‪ 25% ,‬מכלל עו"ד מרווחים פחות מ‪.£ 1500 -‬‬
‫רשימות‬
‫]‬
‫[גזור]‬
‫‪84‬‬
‫אינדקס‬
‫עורכי הדין‬
‫בישראל‬
‫* אם אין לך אתר אינטרנט‪ ,‬שאל אותנו על מבצע אתרים לעורכי דין‬
‫חשון‬
‫תש"ע | נוב‬
‫מבר ‪2009‬‬
‫אלול תשסח | ספטמבר ‪2008‬‬