הסיכום זמין ב: http://bit.ly/mavolemishpat2

Transcription

הסיכום זמין ב: http://bit.ly/mavolemishpat2
‫הסיכום זמין ב‪http://bit.ly/mavolemishpat2 :‬‬
‫קורס מבוא למשפט – שיעור א'‬
‫המרצה‪ :‬גליה‬
‫תאריך‪30/10/2011 :‬‬
‫מה זה משפט? חוקי המשפט הם חוקים שמוגדרים ע"י בני‪-‬אדם‪ ,‬בשונה מחוקי טבע‪ .‬המחקר‬
‫המשפטי הוא רב תחומי‪ ,‬נעזר בתחומי מחקר נוספים‪ ,‬אך עדיין זהו ענף מחקרי אשר עומד בפני‬
‫עצמו‪.‬‬
‫הגדרה פורמלית‪ :‬המשפט הוא הליך פורמלי מדינתי שמסדרים יחסים חברתיים בתחומים שונים‪.‬‬
‫ההנחה היא שהמשפט נובע מתוך מציאות חברתית מסויימת‪ ,‬שמצריכה התערבות שתסדיר אותה‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬המדינה היא זו שמכתיבה את הלכלים‪ ,‬כאשר החברה כולה כפופה לכללים שהיא קובעת‪.‬‬
‫המשפט הוא צורך קיומי אנושי‪.‬‬
‫נסבך‪ :‬תרבות המערבת נשענת על ערכים ליבראליים‪ ,‬רכים אלו מקדשים את חירות האדם‪ .‬בשונה‬
‫ממדינה טוטאליטרית בה אין חירות‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬אם אדם הא חופשי ויש לו זכות לחירות‪ ,‬מדוע שיסכים להיות כפוף לחוקי המשפט?‬
‫תשובה‪ :‬בין בני האדם בחברה יש סוג של אמנה חברתית שאומרת שכל אדם מסכים לוותר על חלק‬
‫מהחירות שלו מתוך ידיעה שגם כל אדם אחר בחברה גם כן מוותר על חלק מהחירות שלו כדי שביחד‬
‫נוכל להשיג יותר חירות‪.‬‬
‫הרעיון הוא שתופעל כלפי מי שמפר את האמנה החברתית סנקציה‪.‬‬
‫הרעיון של האמנה החברתית קיים משחר האנושות‪ .‬ניתן למצוא תרבויות עתיקות ביותר שהכפיפו‬
‫עצמן למערכת כללים חברתיים‪ ,‬מתוך הבנה שיש צורך באמנה חברתית‪.‬‬
‫האמנה החברתית שונה מתרבות אחת לשניה‪.‬‬
‫•‬
‫•‬
‫האמנה החברתית משקפת את ה"אני מאמין" של החברה‪.‬‬
‫אסורות‬
‫הפלות‬
‫קתולית‪,‬‬
‫בתרבות‬
‫בתרבות ליבראלית‪ ,‬זכות האישה על גופה‪.‬‬
‫עפ"י‬
‫חוק‪.‬‬
‫החוק הישראלי מגביל זכות האישה כל גופה‪ ,‬ואישה מחוייבת לעבור ועדה‪.‬‬
‫בגידה‪ :‬תהינה תרבויות בהן בגידה אסורה עפ"י חוק‪ ,‬כמו סקילה באיראן‪.‬‬
‫בתרבות ליבראלית‪ ,‬בגידה היא בתחום המוסר‪.‬‬
‫כשיש שונות בין תרבויות‪ ,‬המשפט משקף את השונות הזו‪.‬‬
‫שלטון החוק – עקרון שאומר שהיחסים החברתיים אינם מוסדרים בהתאם למעמד חברתי‪ ,‬אלא הם‬
‫חלים באופן שוויוני על כל פרט בחברה‪ ,‬על אנשי שלטון‪ ,‬אנשי משפט ופשוטי עם כאחד‪.‬‬
‫גם השופט בהליך השפיטה שלו כפוף לחוק‪ .‬הוא חייב לפסוק לפי החוק גם אם דעתו האישית שונה‬
‫מהחוק‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫סעיף ‪ 2‬לחוק יסוד השפיטה‪ ,‬כותרתו "אי תלות"‪.‬‬
‫"בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה‪ ,‬זולת מרותו של הדין‪".‬‬
‫קרי לא יהיה כפוף לתכתיבים פוליטיים‪/‬אידיאולוגיים‪ .‬שופט אך ורק על פי הדין‪.‬‬
‫חוק החולה הנוטה למות‪:‬‬
‫בסוף שנות ה‪ 90‬הגיעה בקשה של בן לאפשר לאמו להתנתק מהמכונות‪.‬‬
‫בבית המשפט העליון כתב השופט שלבו עם הבן‪ ,‬ומבחינתו הוא היה מאשר את הבקשה‪ ,‬אך נאלץ‬
‫לפסול את הבקשה בגלל מחסור חקיקה‪ ,‬ופנה לכנסת בבקשה לחוקק חוק בנושא‪.‬‬
‫בגלל הזכרון הקולקטיבי של הנאציזם היה קשה בישראל לדבר על המתות חסד‪.‬‬
‫"חזקת ידיעת הדין" – קיימת הנחה בלתי ניתנת לסתירה שהחוק ידוע לאלו שאמורים לציית לו‪.‬‬
‫והעובדה שאדם איננו יודע את החוק לא פוטרת אותו מהחובה לציית לחוק‪ .‬ואם הוא הפר את החוק‪,‬‬
‫אזי תופעל כנגדו סנקציה‪.‬‬
‫ולכן החוק מפורסם בפרסום רשמי של מדינת ישראל שנקרא‪ :‬רשומות‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫קורס מבוא למשפט – שיעור ב'‬
‫תאריך‪6/11/2011 :‬‬
‫ענפי משפט‬
‫עולם המשפט מורכב מהרבה מאוד תתי תחומים שונים‪ ,‬תחומי עיסוק משפטיים שונים‪ .‬ניתן לראות‬
‫זאת עפ"י התמחויות בפרקטיקה )מיסים‪ ,‬תעבורה וכו'(‪.‬‬
‫סיווג תחומי המשפט‬
‫באופן גס‪ ,‬ניתן לאמר שתחומי המשפט השונים מתחלקים לשני ענפים מרכזיים‪ .‬ענף המשפט הפרטי‬
‫וענף המשפט הציבורי‪.‬‬
‫בהגדרה מאוד מאוד כללית‪ ,‬ניתן לאמר שענף המשפט הפרטי עוסק ביחסים שבין אדם לחברו‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬ביחסים שבין כל פרט ופרט בחברה‪ ,‬בינם לבין עצמם באופן פרטי‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬המשפט הציבורי עוסק ביחסים שבין הפרט לבין רשויות המדינה‪ .‬או‪ ,‬ביחסים שבין‬
‫הפרט והחברה בכללותה‪.‬‬
‫משפט פרטי‪:‬‬
‫תחומי המשפט שנכללים בענף זה‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫דיני עבודה – מסדירים יחסים שבין עובד ומעביד‪ .‬העובד הוא פרט בחברה‪ ,‬המעביד הוא‬
‫פרט בחברה והיחסים בינהם שייכים לענף המשפט הפרטי‪.‬‬
‫דיני חוזים – חוזה נעשה בין ‪ X‬ו‪) Y‬חוזה שכירות‪ ,‬מכירה‪ ,‬עבודה וכו'(‪.‬‬
‫דיני קנין – מסדירים את הבעלות על נכסים‪ .‬כל נושא הבעלות מוסדר באמצעות דיני קניין‬
‫)קנין על נכס‪ ,‬רכב‪ ,‬קנין רוחני‪ ,‬מקרקעין וכו'(‪.‬‬
‫דיני נזיקין – עוסקים בהסדרת הפיצוי על נזק שאדם גרם לאחר‪ .‬נזקי רכוש‪ ,‬גוף‪ ,‬נפש‪,‬‬
‫מוניטין‪.‬‬
‫דיני תאגידים – התאגדויות שונות בדרכים שונות‪ ,‬לדוגמא חברה בע"מ‪ ,‬שותפות‪ .‬ישנן עוד‬
‫דרכי התאגדויות‪ .‬האופן בו מוגדרים היחסים האלו בין המתאגדים אלו דיני התאגידים‪.‬‬
‫)רישום‪ ,‬כיצד מפרקים‪ ,‬איך מחלקים דיבידנדים וכו'(‪.‬‬
‫ענף המשפט הציבורי‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫דיני מסים – מס הכנסה‪ ,‬מע"מ‪ ,‬מס בריאות‪ ,‬מס בלו וכו' מנוהלים ע"י רשות המסים שגובה‬
‫מאיתנו את המסים לכן אנחנו משלמים את המס שלנו לאחת מרשויות המדינה‪ .‬המס נגבה‬
‫מאיתנו לטובת כלל החברה )חינוך‪ ,‬בריאות‪ ,‬כבישים וכו' ממומנים מהמס(‪ .‬אלו הכנסות‬
‫המדינה‪ .‬אנחנו כחברה לא נוכל להתקיים אם המדינה לא תגבה מסים כדי לספק לנו את‬
‫כציבור‪.‬‬
‫שלנו‬
‫הצרכים‬
‫אם כן‪ ,‬היחסים שמוסדרים כאן הם בין הפרט והציבור בכללותו‪ ,‬ויחסים בין הפרט והמדינה‪,‬‬
‫ולכן זה מכוסה בענף המשפט הציבורי‪.‬‬
‫התחום המובהק של ענף המשפט הציבורי זה תחום המשפט המנהלי‪ .‬המשפט המנהלי‬
‫מסדיר את היחסים הישירים שבין האזרח לרשויות‪ .‬למשל – עירייה גובה ארנונה‪ ,‬איך היא‬
‫גובה את הכסף? איך קובעת השומה? איך מודדת )עם מרפסת‪ ,‬בלי מרפסת?( איך היא‬
‫קובעת את הסכום? כל שאלות אלו נקבעות במסגרת המשפט המנהלי‪.‬‬
‫משפט חוקתי – המילה חוקתי היא לקוחה מהמילה חוקה‪ .‬חוקה זה מסמך שמפרט את‬
‫עקרונות היסוד של המשפט‪ .‬במשפט הישראלי אין חוקה‪ ,‬אבל יש משפט חוקתי שנשען על‬
‫חוקי יסוד‪ .‬חוקי היסוד הם למשל‪ :‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬חוק יסוד חופש העיסוק‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫•‬
‫חוקים אלו עוסקים בזכויות אדם‪ .‬אלו הם עקרונות היסוד של המשפט הישראלי‪ .‬מי שטוען‬
‫שהופרו זכויות האדם שלו‪ ,‬ההליך המשפטי שינקוט בו הוא מתחום המשפט החוקתי‪.‬‬
‫משפט פלילי ‪-‬‬
‫עקרונות של משפט מנהלי‪:‬‬
‫‪ .1‬עקרון החוקיות – אומר שרשות ציבורית יכולה לפעול אך ורק על פי הסמכה מפורשת בחוק‪,‬‬
‫ואך ורק בטווח הסמכות שהוקנתה לה‪ .‬לדוגמא‪ :‬כדי שעירייה תוכל לגבות ארנונה היא חייבת‬
‫להיות מוסמכת עפ"י חוק לגבות ארנונה‪ .‬אבל הסכום שהיא גובה צריך להיות בטווח של‬
‫החוק‪.‬‬
‫עפ"י‬
‫לגבות‬
‫שבסמכותה‬
‫הסכומים‬
‫במילים אחרות‪ ,‬הכלל במשפט המנהלי הוא שכל מה שלא מותר במפורש – אסור‪ .‬וזה‬
‫הפוך מהמשפט הפרטי‪ ,‬בו ההגיון הוא שכל מה שלא נאסר במפורש – מותר‪.‬‬
‫אם מישהו רוצה להגיש תביעה נגד רשות בתחום המשפט המנהלי‪ ,‬העו"ד מברר האם‬
‫הרשות הייתה מוסמכת לפעול כלפי האזרח כפי שהיא פעלה‪ ,‬והאם היא לא חרגה‬
‫מסמכותה‪ .‬הטענות העיקריות שנטענות בתחום זה היא שהרשות חרגה מסמכותה‪.‬‬
‫‪ .2‬כללי הצדק הטבעי – מתייחסים לאופן שבו הרשות מפעילה את סמכותה‪ .‬הכללים אומרים‬
‫שרשות צריכה לפעול תוך שוויון‪ ,‬הגינות ומתן זכות תגובה למי שכנגדו הופעלה הסמכות‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬גם אם הרשות פועלת מתוך סמכות ובמסגרת הסמכות שלה‪ ,‬עדיין היא חייבת‬
‫להפעיל את הסמכות על פי כללי הצדק הטבעי‪.‬‬
‫‪ .a‬עקרון השוויון ‪ -‬כלומר ‪ -‬אסור לה להפלות בין אזרח לאזרח‪ ,‬כי כאן היא סוטה‬
‫מעקרון השוויון‪.‬‬
‫‪ .b‬הגינות – לא להסתיר מהאזרח מסמכים‪/‬אינפורמציה‪ ,‬שקיפות‪ ,‬שלא יהיה ניגוד‬
‫אינטרסים וכו'‪.‬‬
‫‪ .c‬מתן זכות תגובה – לאזרח מותר לטעון את הטענות שלו‪ .‬יהיה מי שישמע אותו‪.‬‬
‫הוא יוכל לערער על ההחלטה‪ .‬האזרח לא ירגיש שפועלים נגדו בצורה שרירותית‪.‬‬
‫בהליכים משפטיים בתחום המשפט המנהלי‪ ,‬טענות נפוצות שטוענים עו"ד הם אי שוויון‪ ,‬חוסר הגינות‬
‫‪ /‬חוסר תום לב‪ ,‬אי מתן זכות תגובה בהתאם לדוגמאות שפרטנו‪.‬‬
‫איפה נסווג את המשפט הפלילי? המשפט הפלילי מסווג בענף המשפט הציבורי‪ .‬אומנם בהליך פלילי‬
‫בד"כ מדובר בפגיעה של אדם בחברו‪ ,‬אבל אף על פי כן הפגיעה הזו נתפשת כפגיעה בכלל החברה‪.‬‬
‫לא רק הקורבן נפגע‪ ,‬אלא הציבור בכללותו נפגע מכך שאנשים פוגעים בקורבנות שלהם‪ .‬הרעיון הוא‬
‫שמי שפוגע במשפט הפלילי פוגע באינטרס הציבורי‪ ,‬ולכן המדינה לוקחת על עצמה להעמיד לדין את‬
‫מי שעברו עבירות פליליות‪.‬‬
‫המדינה היא זו שמגישה כתב אישום ומנהלת את המשפט נגד העבריין‪/‬הנאשם‪ .‬הקורבן איננו צד‬
‫להליך‪ .‬הקורבן יכול להיות עד‪ ,‬יכול להיות מגיש התלונה‪ ,‬אך אינו צד להליך הפלילי‪ .‬מי שצד להליך‬
‫הפלילי זה כולנו – החברה‪ ,‬היות והוא פגע בסדר הציבורי והמדינה מייצגת אותנו מולו‪.‬‬
‫כל ענפי המשפט ותחומי המשפט השונים למעשה תלויים הדדית ויש בינהם אינטרקציה הדדית‪ .‬לכן‪,‬‬
‫אנחנו נראה שהרבה פעמים הוראות של משפט ציבורי ושל משפט פרטי חלים ביחד‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬אדם תוקף את חברו‪ .‬הוא עבר עבירה פלילית של תקיפה‪ .‬על העבירה הפלילית‪ ,‬הוא יעמוד‬
‫לדין במסגרת המשפט הפלילי ששייך לענף הציבורי‪ .‬בנוסף‪ ,‬הוא גם גרם נזק לקורבן – לדוגמא‪ ,‬עשה‬
‫אותו משותק לכל חייו‪ .‬על הנזק הזה מגיע לקורבן פיצוי‪ ,‬אז הקורבן יכול להגיש תביעה על הנזק‬
‫שנגרם לו במסגרת דיני נזיקין‪ ,‬ששייכים לענף הפרטי‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫ראובן תקף את שמעון ופצע אותו – למעשה זה שתי השלכות משפטיות‪ .‬פלילית עליה יעמוד לדין‪.‬‬
‫המדינה תנהל את ההליך היות וזה שייך לשמפט הציבורי‪ .‬לאותו מעשה גם השלכה במישור הפרטי‪,‬‬
‫היות והוא גרם לו נזק ועשה אותו משותק‪ .‬ולכן‪ ,‬שמעון יכול להגיש תביעה אזרחית במסגרת דיני‬
‫נזיקים במשפט הפרטי כנגד ראובן‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪ :‬עירייה מזמינה אינסטלטור לעשות עבודות אינסטלציה‪ .‬ישנם יחסים משפטיים בין‬
‫העירייה לבין האינסטלטור‪ .‬כשהעירייה מזמינה שירות היא עושה חוזה‪ ,‬שעליו חל משפט דיני חוזים‬
‫ששייך למשפט הפרטי למרות שהיא גוף ציבורי‪ .‬זהו חוזה משפטי לכל דבר ועניין‪ .‬עם זאת‪ ,‬בגלל‬
‫שהיא עירייה היא חייבת לפעול כלפי האינסטלטור עפ"י עקרונות המשפט המנהלי‪ .‬בנוסף‪ ,‬היא‬
‫כפופה לחובת מכרז‪ .‬כאן אנו רואים עקרונות של משפט ציבורי ושל משפט פרטי באותה התקשרות‬
‫בין הערייה והאינסטלטור‪.‬‬
‫סיווג הכללים המשפטיים‬
‫שני סוגי כללים משפטיים עליהם נדבר‪:‬‬
‫‪ .1‬כללים דיספוזיטיביים – כללים דיספוזיטיביים מכונים כללים מרשים‪ ,‬כיוון שאלו כללים‬
‫שמאפשרים לצדדים להחליט בינהם שבמישור היחסים שבינהם הם לא יכולו‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬בין שני צדדים סכסוך משפטי‪ .‬החוק קובע שהסכסוך בינהם יידּון בבית משפט‬
‫בבאר‪-‬שבע‪ .‬בינתיים‪ ,‬שניהם עברו דירה לחיפה – ונוצרו נסיבות שלשניהם לא נוח לנהל את‬
‫הדיון בבאר שבע‪ .‬יש אינטרס משותף להעביר את התיק לחיפה‪ .‬אז הצדדים יכולים להסכים‬
‫בינהם שההוראה שקובעת שהדיון יתנהל בבאר‪-‬שבע‪ ,‬פשוט לא תחול‪ .‬והם מסכימים שהדיון‬
‫יתנהל בחיפה‪ .‬הם עושים בינהם הסכם בו הם מסכימים שההוראה לא תחול‪ ,‬ולהסכמה‬
‫משפטי‪.‬‬
‫תוקף‬
‫יהיה‬
‫הזאת‬
‫להסכמה על כללים דיספוזיטיביים יש תוקף משפטי‪.‬‬
‫‪ .2‬כללים קוגנטיים – כללים מצווים‪ .‬כללים קוגנטיים הם כללים משפטיים שהצדדים אינם‬
‫רשאיים להסכים בינהם שהם לא יחולו‪ .‬זה לא נתון לשיקול דעתם‪ .‬נניח שהצדדים עשו‬
‫הסכם בינהם שאיזשהו חוק קוגנטי לא יחול‪ ,‬להסכם הזה אין תוקף משפטי‪.‬‬
‫לדוגמא – רוב כללי משפט העבודה הם קוגנטיים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬זכות לשעות עבודה ומנוחה‪ .‬או‬
‫זכות לקבל שכר במועד‪ .‬ונניח שהעובד והמעביד עשו בינהם הסכם שהעובד מוותר על זכותו‬
‫לגמול שעות נוספות בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬בגלל שזהו חוק קוגנטי‪ ,‬להסכם‬
‫הזה לא יהיה תוקף משפטי‪ .‬ז"א שמחר יוכל ללכת לבית דין לעבודה‪ ,‬ולתבוע רטרו‪-‬‬
‫אקטיבית את זכויותיו‪.‬‬
‫רוב כללי המשפט הפרטי אבל לא כולם הם דיספוזיטיביים‪ ,‬ורוב כללי המשפט הציבורי אבל לא כולם‬
‫הם קוגנטיים‪ .‬מכאן שקורבן לא יכול לוותר למי שתקף אותו‪ ,‬לא יוכל למחול לו ולוותר על דין פלילי‪.‬‬
‫הדוגמא הקלאסית היא המתות חסד‪ .‬חולה סופני אומר לבן‪-‬אדם "תירה בי"‪ ..‬אומר לו האדם "אבל‬
‫אז‪ ,‬אחשב רוצח‪ ".‬עונה לו החולה – אני מוחל על זכותי שלא להרצח‪ .‬אני רוצה שירצחו אותי‪.‬‬
‫האם למחילה יש תוקף? לא‪ .‬אותו אדם שירה לו בראש יעמוד לדין על רצח‪ .‬ולמחילה של הקורבן‪ ,‬אין‬
‫תוקף משפטי‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫שיעור ‪3‬‬
‫תאריך‪13/11/2011 :‬‬
‫שני סוגים של זכויות וחובות משפטיות‪:‬‬
‫‪ .1‬זכויות וחובות כלליות‪-‬קנייניות )‪ in rem‬בלטינית(‪.‬‬
‫‪ .2‬זכויות וחובות אישיות )‪ in personam‬בלטינית(‪.‬‬
‫לשתיהן יש כינוי בלטינית )במשפט משתמשים בהרבה מאוד מושגים השאולים מהשפה הלטינית(‪.‬‬
‫ההבדל בינהן תלוי בשאלה כלפי מי הן חלות‪.‬‬
‫הזכויות הכלליות )‪ (in rem‬חלות כלפי כל העולם‪/‬כולם‪.‬‬
‫הזכויות האישיות )‪ (in personam‬חלות אך ורק במערכות יחסים ספציפיות‪.‬‬
‫מה הכוונה?‬
‫דוגמא‪ :‬זכות כללית קניינית – זכות הבעלות‪ .‬אם אני בעלים של רכוש שלי‪ ,‬לדוגמא הדירה שלי‪ .‬יש‬
‫לי דירה שאני הבעלים שלה‪ .‬זכות הבעלות שלי פועלת כלפי כל העולם‪ .‬כלומר‪ ,‬כל העולם צריך לכבד‬
‫את הבעלות שלי כל נכסיי‪.‬‬
‫כגון דירה‪.‬‬
‫לאף אחד אסור להכנס לדירה בלי רשות שלי‪ .‬לאף אחד אסור לקנות את הדירה בלי רשות שלי או‬
‫לשכור אותה בלי רשות שלי‪ .‬לי הזכות להחליט למי אשכיר או אמכור את הדירה‪.‬‬
‫כל זמן שלא איבדתי את הבעלות )בכינוס נכסים לדוגמא(‪ ,‬הבעלות שלי פועלת כלפי כל העולם‪.‬‬
‫דוגמא לזכות ‪ ,in personam‬כשיש לנו צדדים לחוזה )אנשים שעורכים בינהם חוזה(‪ ,‬הם כורתים‬
‫בינהם חוזה‪ .‬כל הזכויות והחובות לפי החוזה פועלות אך ורק במישור היחסים שבין הצדדים לחוזה‪.‬‬
‫זכות ‪ in personam‬יכולה להפוך לזכות ‪ .in rem‬למשל‪ ,‬אדם כורת חוזה עם התחייבות למכירת דירה‬
‫לאדם אחר‪ .‬ההתחייבות תכנס לתוקף בעוד שנה‪ .‬במהלך השנה הקונה מעביר תשלומים למוכר‪.‬‬
‫במהלך השנה היחסים בין הצדדים הם ‪ .in personam‬בתום השנה‪ ,‬מועברת הבעלות על הדירה‬
‫מהמוכר לקונה‪ .‬ואז‪ ,‬הזכות על פי החוזה הפכה להיות ‪.in rem‬‬
‫ההתפתחות ההסטורית של המשפט הישראלי‬
‫המשפט הישראלי הוא משפט שבנוי רבדים רבדים‪ .‬הוא משפט מודרני‪ ,‬שיש בו שרידים עתיקים של‬
‫סוגי משפט מתקופות קדומות יותר‪.‬‬
‫השורשים הקדומים של המשפט הישראלי הם מהתקופה העותמנית‪ .‬שלטון הטורקים בישראל‪.‬‬
‫הטורקים בתקופה שהם שלטו כאן‪ ,‬כוננו מערכת משפט‪ .‬המשפט שלהם הושתת בעיקר דבר חקיקה‬
‫)קובץ חוקים( שמכונה בטורקית ‪) MAJELA‬מג'לה(‪ .‬קובץ זה מבוסס היה על חקיקה מוסלמית‪.‬‬
‫המג'לה נשארה בתוקף גם בתקופת המנדט וגם אח"כ בתקופת המדינה‪ ,‬עד שנת ‪ .1984‬בטורקיה‬
‫היא בוטלה עשרות שנים לפני שהיא בוטלה בישראל‪.‬‬
‫נוצר מצב אבסורדי בו בטורקיה היא איננה קיימת‪ ,‬בזמן שבישראל עדיין קיימת‪ .‬איך זה קרה?‬
‫‪6‬‬
‫אחרי השלטון העותמני תפסו את השלטון הבריטים‪ .‬הבריטים החליפו את העותמאן בשלטון באיזור‪.‬‬
‫הבריטים לא רצו שיהיה ואקום משפטי‪ ,‬ורצו לכונן כאן מערכת משפט‪ .‬לכן‪ ,‬קבעו שהמשפט העותמני‬
‫נשאר בתוקף‪ ,‬ויהיה הבסיס של המשפט המנדטורי‪ ,‬והבריטים פשוט עדכנו עפ"י הצורך את המשפט‬
‫העותמני ע"י חוקים של הממשלה הבריטית‪ ,‬או של הנציב העליון‪ ,‬שחוקק חוקים ספציפיים לאיזור‬
‫השלטון שלו )קרי – ארץ ישראל(‪ .‬החוקים הבריטים בארץ ישראל נקראים פקודות‪ ,‬וחלקם בתוקף עד‬
‫היום‪ .‬למשל – פקודת הנזיקין )כל דיני הנזיקין מושתתים עד היום על פקודת הנזיקין המנדטורית(‪.‬‬
‫כשהמדינה קמה‪ ,‬מועצת המדינה הזמנית החליטה להשאיר את המשפט המנדטורי כפי שהוא‪.‬‬
‫מאותה סיבה – שלא יווצר ואקום משפטי‪ .‬המשפט המנדטורי היווה את הבסיס למשפט הישראלי‬
‫שיחוקק בהמשך‪.‬‬
‫ז"א קלטו את המשפט המנדטורי שהוא עצמו מושתת על המשפט העותמני‪ ,‬שהוא מושתת על‬
‫האיסלם‪.‬‬
‫ז"א שיש לנו היום עדיין בחוק הישראלי שרידים של התקופה המנדטורית‪ ,‬ושרידים של התקופה‬
‫העותמנית‪.‬‬
‫ב‪ 1984‬ביטלו רשמית את המג'לה‪ ,‬אבל עדיין נשארו בתוקף חוקים עותמנים אחרים‪ .‬לכן המשפט‬
‫שלנו בנוי רבדים רבדים‪ .‬היום‪ ,‬בימנו‪ ,‬רוב החוקים הם חקיקה ישראלית מקורית אך ישנה לא מעט‬
‫חקיקה משמעותית מאוד שהיא בתוקף עוד מתקופות קדומות יותר )כמו הדוגמא של פקודת הנזיקין(‪.‬‬
‫חשוב להבין שהחוק המנדטורי‪/‬עותמני לא נשאר כמו שהוא‪ .‬הוא עבר תיקונים‪ ,‬אך הבסיס הוא‬
‫מנדטורי‪/‬עותמני‪.‬‬
‫שיטות משפט‬
‫שתי שיטות משפט שנהוגות בעולם‪:‬‬
‫‪ .1‬שיטה אדוורסארית – זו השיטה הנהוגה בישראל‪ ,‬ומקובלת גם באנגליה‪ ,‬ארה"ב‪ ,‬אוסטרליה‪,‬‬
‫ניו‪-‬זילנד‪ ,‬הודו ועוד‪.‬‬
‫‪ .a‬בשיטה זו המשפט מתנהל בדרך של יריבות בין הצדדים‪ .‬המילה מאנגלית –‬
‫‪ = Adversary‬אוייב‪ .‬המשפט מתנהל כהצגה‪/‬מריבה‪ .‬הצדדים מנהלים את הריב‬
‫בינהם לנגד עיני השופט )או חבר המושבעים במדינות בהן יש( והשופט פאסיבי‪.‬‬
‫הוא יושב מלמעלה ומקשיב ליריבות‪.‬‬
‫‪ .b‬הצדדים טוענים את הטענות שלהם‪ ,‬מביאים עדים‪ ,‬מביאים ראיות‪ ,‬הם חוקרים את‬
‫העדים האחד של השני‪ ,‬ומדי פעם הם צועקים ‪) Objection‬התנגדות(‪ .‬השופט‬
‫מאשר‪/‬דוחה את ההתנגדות וקובע אם השאלה קבילה או לאו‪.‬‬
‫‪ .c‬הצדדים מנהלים את היריבות בינהן ע"י התנגדות לראיות או לשאלות וחקירת עדים‬
‫של הצד השני‪ .‬והתפקיד של השופט הוא אך ורק להקפיד על תקינות ההליך‪.‬‬
‫השופט יוודא שמגישים ראיות קבילות ולא פסילות‪ ,‬שחוקרים את העדים בצורה‬
‫ראויה וכו'‪.‬‬
‫‪ .2‬שיטה אינקוויזיטורית )‪ – Inquire‬חקר( – בשיטה זו המשפט מתנהל בדרך של חקירה‬
‫רשמית‪ .‬השופט אקטיבי במשפט‪ ,‬והוא זה שמנהל אותו‪ .‬תפקיד הצדדים – להציג בפניו‬
‫מראש את כל החומר‪ .‬על סמך החומר השופט חוקר את העדים‪.‬‬
‫שתי שיטות המשפט האלו מטרתן זהה‪ ,‬והיא להגיע לחקר האמת‪ .‬ההבדל בינהן הוא בדרך או‬
‫בשיאה שנוקטים בה ע"מ להגיע לחקר האמת‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫במשפט אייכמן קרה דבר מעניין‪ .‬היה עיכוב בפתיחת המשפט‪ ,‬משום שלא מצאו לאייכמן סנגור‪.‬‬
‫המדינה רצתה להוכיח שלאייכמן נערך משפט צדק‪ ,‬ושזהו אינו משפט ראווה‪ .‬בכל העולם לא היה מי‬
‫שהיה מוכן לקחת על עצמו את הייצוג של הפושט מס' ‪ 1‬בעולם המערבי‪ .‬בסופו של דבר מצאו לו‬
‫עו"ד גרמני שהיה מוכן לקחת על עצמו את הייצוג של אייכמן‪ .‬הסנגור הגרמני למד בגרמניה‪ ,‬והתנסה‬
‫במשפט אינקוויזיטורי‪ .‬הוא הגיע לישראל‪ ,‬והמשפט מתנהל בצורה אדוורסארית‪ ,‬בה הוא איננה‬
‫שולט‪.‬‬
‫התובע במשפט עו"ד גדעון האוזנר‪ ,‬רצה מעבר להעמדת אייכמן לדין לייצר מסמך הסטורי על‬
‫השואה‪ .‬זו הייתה הפעם הראשונה בה עדים העידו בצורה רשמית על מה שעברו בשואה‪ ,‬לאחר‬
‫שעברו חקירה נגדית ע"י עו"ד שמנגד‪.‬‬
‫העו"ד של אייכמן היה פחות מיומן בנושא ההתנגדויות ולא התנגד‪ ,‬והשופט לא התערב‪ .‬התובע‬
‫במשפט ניצל את המצב הזה‪ ,‬ואפשר להגיש מסמכים על השואה שלא היו רלוונטיים לאייכמן‪ .‬כך הוא‬
‫ניצל את בית המשפט‪ ,‬וייצר מסמך הסטורי אדיר מימדים על השואה‪ .‬ייתכן ואם לאייכמן היה עו"ד‬
‫שבקיא בשיטה‪ ,‬המשפט היה נגמר בזמן קצר בהרבה‪.‬‬
‫ישנן מדינות בשיטה האדוורסארית להן יש מערך של מושבעים‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫שיעור ‪4‬‬
‫תאריך‪20/11/2011 :‬‬
‫המקורות הנורמטיביים‬
‫המקורות הנורמטיביים הם ההוראות שיוצרות את המשפט‪.‬‬
‫ישנם שלושה סוגים של מקורות נורמטיביים‪:‬‬
‫‪ .1‬חקיקה – כל מה שקשור ל‬
‫‪ .a‬חוקים – סעיף ‪2‬א' לחוק המעבר‪ ,‬תש"ט ‪ – 1949‬דבר חקיקה של הכנסת ייקרא‬
‫"חוק"‪.‬‬
‫חוק הפרשנות הנו חוק שמפרש ביטויים משפטיים‪ .‬כלומר‪ ,‬אם יש לנו ביטוי משפטי שאנחנו‬
‫מעוניים לדעת כיצד לפרשו‪ ,‬נפנה להגדרות שבחוק הפרשנות‪.‬‬
‫מתוך ההגדרות שבסעיף ‪ 3‬לחוק הפרשנות‪ ,‬תשמ"א‪:1981-‬‬
‫"חוק" ‪" -‬חוק של הכנסת או פקודה"‪.‬‬
‫"פקודה" ‪ -‬פקודה שניתנה לפני הקמת המדינה או פקודה של מועצת המדינה הזמנית‪.‬‬
‫חוק מורכב משני דברים – או חוק של הכנסת‪ ,‬או פקודה – כשהמדינה נוסדה‪ ,‬השאירו את‬
‫המשפט המנדטורי בתוקף‪ ,‬ודבר חקיקה של המנדט נקרא פקודה‪ .‬כדי לא להתבלבל בין‬
‫חקיקה של הכנסת שהיא חוק‪ ,‬לחקיקה של המנדט שהיא פקודה‪.‬‬
‫חוק ופקודה הם שווים‪ ,‬וההבחנה היא רק כדי שנדע אם זה של הכנסת או של המנדט או‬
‫מועצת המדינה הזמנית )הגוף שקדם לכנסת לאחר הקמת המדינה(‪.‬‬
‫סעיף ‪)2‬ד( לחוק המעבר‪ ,‬תש"ט‪:1949-‬‬
‫כל חוק חייב להתפרסם ברשומות‪:‬‬
‫ה"רשומות" הוא הפרסום הרשמי של מדינת ישראל שכולל מדורים שונים‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫ספר החוקים – כל חוק שמתקבל מתפרסם ברשומות בחלק שנקרא ספר החוקים‪.‬‬
‫הצעות חוק – גם הצעות חוק מתפרסמות‪ .‬כשהצעת חוק מתפרסמת ברשומות‪ ,‬היא מתפרסמת יחד‬
‫עם דברי הסבר‪ .‬אלו מסבירים למה מציע החוק חושב שיש לחוקק את החוק הזה‪ ,‬ומהי מטרתו‪.‬‬
‫הרבה פעמים כשבית משפט בא לפרש חוק‪ ,‬הוא פונה לרשומות למדור הצעות חוק‪ ,‬ובודק את דברי‬
‫ההסבר שניתנו להצעת החוק‪ .‬היות ושם הוא מקבל הסברים שמפרשים את החוק‪.‬‬
‫דיני מדינת ישראל – נוסח חדש – במדור זה מתפרסמות פקודות שקיבלו נוסח חדש‪ .‬הגיעו למסקנה‬
‫שהנוסח של פקודות מתקופת המנדט מסורבל כי הוא תרגום מאנגלית לעברית‪ ,‬אך הפקודה עצמה‬
‫טובה‪ .‬לכן‪ ,‬לקחו את הפקידה וניסחו אותה מחדש‪.‬‬
‫דיני מדינת ישראל – הצעות נוסח חדש – בדומה להצעות חוק‪ ,‬מתפרסמות גם הצעות לנוסח חדש‬
‫לפקודות‪.‬‬
‫קובץ התקנות‬
‫קובץ התקנות – שיעורי מכס‪ ,‬מס קניה‪ ,‬ותשלומי חובה ‪-‬‬
‫קובץ התקנות – חיקוקי שלטון מקומי – צווי עזר עירוניים לדוגמא‪...‬‬
‫ילקוט פרסומים – מתפרסמות בו הודעות שיש בהן חובת פרסום רשמית עפ"י כל מני חוקים‪ .‬למשל‬
‫הפקעת קרקעות‪ ,‬נסיעות לחו"ל של שרים וכו'‪ ...‬מטרתו שקיפות של השלטון‪.‬‬
‫יומן סימני המסחר – מתפרסמים לוגואים מסחריים‪.‬‬
‫כתבי אמנה – כל האמנות שמדינת ישראל חתומה עליהם‪ .‬אמנה היא הסכם בינלאומי בין מדינות‪ ,‬ויש‬
‫לו תוקף משפטי מחייב‪.‬‬
‫יומן הפטנטים והמדגמים – כמו יומן סימני המסחר‪ ,‬מי שמעוניין לרשום פטנט זה מתפרסם ברשומות‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫•‬
‫חוקי תקציב – החוקים שמאשרים את התקציב של הממשלה‪ .‬מדי שנה מאשרים אותו‪ ,‬והוא מתפרסם‬
‫כחוק‪.‬‬
‫מיד לאחר קום המדינה‪ ,‬מועצת המדינה הזמנית חוקקה את פקודת סדרי השלטון‪:‬‬
‫סעיף ‪)10‬א( לפקודת סדרי השלטון והמשפט‪ ,‬תש"ח‪:1948-‬‬
‫כל פקודה תקבל תוקף מיום פרסומה ברשומות‪...‬‬
‫קרי – הפרסום ברשומות הוא תנאי לכניסתו לתוקף של דבר חקיקה‪ .‬כלומר‪ ,‬הפרסום‬
‫ברשומות לא רק קובע את חזקת ידיעת הדין‪ ,‬אלא גם קובע את הכניסה לתוקף של דבר‬
‫החקיקה‪.‬‬
‫ישנו מושג שנקרא הוראות מעבר‪ .‬כשמתפרסם חוק חדש‪ ,‬במסגרת החוק עצמו מתפרסמות‬
‫הוראות המעבר שמלמדות על דרכי ההסתגלות לחוק החדש‪.‬‬
‫חוקים עוברים במהלך השנים תיקוני חקיקה‪ .‬כשחוק עובר תיקון‪ ,‬הוא עובר הליכי חקיקה‬
‫כמו כל חוק אחר‪ .‬וגם התיקון מתפרסם ברשומות‪ .‬העניין הוא שרק התיקון מתפרסם‪ ,‬ולא‬
‫החוק בנוסח החדש‪ .‬זה לא פרקטי לחפש נוסח עדכני בספר החוקים‪ ,‬משום שסביר להניח‬
‫שהחוקים כבר עברו מספר תיקונים ואין לדעת מתי אלו פורסמו‪ .‬לכן ישנם קבצי חקיקה‪,‬‬
‫חלקם מודפסים וחלקם ממוחשבים‪ .‬וקבצי חקיקה אלו מכילים כבר את הנוסח המעודכן‪ .‬זהו‬
‫לא הנוסח הרשמי – אך החברות המסחריות שעומדות מאחורי הקבצים האלו מספיק‬
‫אמינות‪.‬‬
‫‪ .b‬חוקה – המסמך שקובע את עקרונות היסוד של המשפט‪ .‬בישראל אין חוקה‪ ,‬אך‬
‫במקומה ישנם חוקי יסוד‪ .‬כל חוק צריך להתפרש לאור העקרונות החוקתיים‪.‬‬
‫‪ .c‬חקיקת משנה ‪-‬‬
‫‪ .2‬פסיקה – ההחלטות המחייבות של מערכת המשפט‪ .‬כשיש סכסוך משפטי בין שני צדדים‪,‬‬
‫והסכסוך הזה מוכרע ע"י ערכאה שיפוטית‪ ,‬נוצרת נורמה משפטית בין שני הצדדים לסכסוך‪.‬‬
‫בין משה ויעקב‪ ,‬ישנה נורמה חברתית )הוראה משפטית( שמחייבת את שניהם‪.‬‬
‫‪ .a‬לעתים‪ ,‬פסיקה של בית המשפט הופכת להיות נורמה כללית שמחייבת לא רק את‬
‫הצדדים להליך מסויים‪ ,‬אלא היא מחייבת את כולם‪ .‬זה קורה כשנוצר תקדים‪.‬‬
‫לכן הפסיקה היא חלק מהמקורות הנורמטיביים‪.‬‬
‫‪ .b‬מתי פסיקה הופכת להיות תקדים מחייב? התשובה היא בסעיף ‪ 20‬לחוק יסוד‬
‫השפיטה‪:‬‬
‫סעיף ‪ 20‬לחוק יסוד‪ :‬השפיטה‪:‬‬
‫)א( הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו‪.‬‬
‫)ב( הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט זולת בית המשפט העליון‪.‬‬
‫‪ .c‬מה הכוונה? בבתי משפט כלליים ישנה היררכיה בין בתי המשפט‪:‬‬
‫‪ .i‬שלום‬
‫‪ .ii‬מחוזי‬
‫‪ .iii‬עליון‬
‫בבית דין לעבודה לדוגמא‪ ,‬יש רק שתי ערכאות )ארצי ומחוזי(‪.‬‬
‫במקרה שבית משפט מחוזי מייצר פס"ד‪ ,‬הוא מנחה את בית משפט השלום‬
‫שמתחתיו‪ ,‬אך הוא אינו מחייב אותו‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫כשבית משפט מחוזי או שלום באים לפסוק משהו שבית המשפט העליון כבר פסק‬
‫בו‪ ,‬הוא מחוייב בפסיקה של בית המשפט העליון‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא חייב לפסוק לפי‬
‫התקדים‪.‬‬
‫התקדים הוא רק של בית משפט עליון – בית משפט אחר רק ממליץ‪.‬‬
‫בית המשפט העליון איננו כפוף לתקדימים של עצמו‪ .‬ז"א שבית המשפט העליון יכול‬
‫לפסוק בניגוד לתקדים‪.‬‬
‫בית המשפט העליון ממעט בסטייה מתקדימים‪ ,‬היות והוא יודע שהציבור סומך על‬
‫התקדימים שלו‪ .‬מתי בכ"ז הוא יסטה מהתקדים? הוא יסטה במקרה שיש שינוי‬
‫כלשהו במציאות החברתית באופן כזה שהתקדים הקודם כבר איננו רלוונטי‪ ,‬והגיע‬
‫הזמן ליצור תקדים חדש‪.‬‬
‫דוגמא‪ :‬היה מקרה של ד"ר מיכל אפרת שבקשה לרשום את הבנות שלה ואותה‬
‫בשם המשפחה של בן זוגה למרות שלא הייתה נשואה לו‪ .‬משרד הפנים סרב‬
‫לרשום את השם לפי הבקשה שלה‪ .‬הוא הסתמך על זה שהם לא נשואים‪ ,‬והיה‬
‫תקדים של בית משפט עליון משנות ה‪ 60‬שקבע שאישה לא נשואה‪ ,‬לא יכולה‬
‫לשאת את שם בן זוגה מטעמי הטעיית הציבור‪.‬‬
‫כשהיא הגישה את הבג"צ‪ ,‬ביה"מ אמר שמציאות חברתית משתנה‪ ,‬ולאור זאת‬
‫התקדים של שנות ה‪ 60‬כבר לא רלוונטי בימנו‪ ,‬ולכן יצר תקדים חדש שזה מותר‪.‬‬
‫עד אז‪ ,‬כל בית משפט נמוך יותר היה מחוייב לפסוק לפי התקדים הקודם של ביה"מ‬
‫העליון‪.‬‬
‫‪ .3‬מנהג – מנהג כמקור נורמטיבי‪ ,‬הכוונה שהתנהגות רצופה ואחידה לאורך זמן יכולה עם הזמן‬
‫להפוך לנורמה משפטית מחייבת‪ .‬דיני האיסלם בניגוד לדיני היהדות‪ ,‬מחייבים שמינהג הוא‬
‫מקור נורמטיבי‪ .‬זהו שריד למג'לה‪.‬‬
‫דוגמא מובהקת למנהג היא מתחום דיני העבודה – ביחסי עבודה התנהגות רצופה לאורך‬
‫זמן של המעביד כלפי העובד הופכת להיות זכות משפטית של העובד‪ .‬זה אומר שאם למשל‪,‬‬
‫לאורך ‪ 10‬שנים מדי שנה העובד קיבל בפסח ובראש השנה תלושים של ‪ 500‬ש"ח‪ ,‬ואחרי‬
‫‪ 11‬שנים פתאום המעביד מודיע לו שיפסיק לתת לו – זוהי הרעת תנאים‪ .‬משמעות הדבר‬
‫שזה הפך להיות נורמה משפטית מחייבת‪ ,‬והוא חייב לתת לו‪ .‬ואם לא ייתן לו‪ ,‬העובד רשאי‬
‫להתפטר ולקבל פיצויים כאילו פוטר‪ .‬זוהי דוגמא למנהג )משהו שהתקיים לאורך זמן( שהפך‬
‫למקור נורמטיבי‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫שיעור ‪5‬‬
‫תאריך‪27/11/2011 :‬‬
‫הליכי חקיקה‬
‫הליכי חקיקה ראשית‪:‬‬
‫חקיקה ראשית אלו הם חוקי הכנסת‪ ,‬החוקים של הרשות המחוקקת‪ .‬כל הליך חקיקתי מתחיל‬
‫בהגשתה של הצעת חוק‪.‬‬
‫יש להבחין בין שתי הצעות חוק‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫הצעת חוק פרטית –‬
‫‪ .a‬הצעה מטעם ח"כ כלשהו או מטעם קבוצת ח"כים‪ ,‬שאינם חברי ממשלה‪.‬‬
‫‪ .b‬לאחר שמוגשת‪ ,‬מתקיים לגביה הליך שנקרא קריאה טרומית‪ .‬זה הליך מקדמי שדן‬
‫בצורך הכללי בחוק המסויים‪ .‬מטרתו להוות מסננת ראשונית שתוריד חוקים שאינם‬
‫רלוונטיים‪ ,‬שמהווים איזושהי גחמה של ח"כ כלשהם שמעוניינים להרוויח רווח‬
‫פוליטי‪.‬‬
‫‪ .c‬לדיון בקריאה טרומית יכולות להיות שתי תוצאות‪:‬‬
‫‪ .i‬אם מגלים שזהו באמת חוק לא רלוונטי‪ ,‬ההצעה תוסר מסדר היום‪.‬‬
‫‪ .ii‬אם מגיעים למסקנה שההצעה כן רצינית ורלוונטית‪ ,‬היא עוברת לדיון‬
‫בועדה‪.‬‬
‫‪ .d‬הועדה שדנה בהצעה היא הועדה המתאימה לפי נושא החוק‪ .‬אם זה נשים‪,‬‬
‫בריאות‪ ,‬חינוך וכו'‪ .‬היא מעבדת את ההצעה‪ ,‬מנסחת אותה כראוי ומניחה אותה על‬
‫שולחן הכנסת‪.‬‬
‫‪ .e‬בשלב הזה ההצעה מתפרסמת ברשומות‪ ,‬במדור הצעות חוק‪.‬‬
‫‪ .f‬גם חבר בממשלה )שר( יכול להציע הצעה פרטית )שאיננה מבטאת את רצון‬
‫הממשלה בהכרח(‪.‬‬
‫הצעת חוק ממשלתית –‬
‫‪ .a‬מוגשת מטעם הממשלה‪.‬‬
‫‪ .b‬כאן ישנו הליך אופציונלי שנקרא הליך תזכיר חוק‪.‬‬
‫‪ .i‬הליך זה הנו הליך שבו לוקחים את ההצעה‪ ,‬ומנסחים אותה עם דברי‬
‫הסבר מאוד מפורטים‪.‬‬
‫‪ .ii‬את המסמך הזה‪ ,‬מפיצים בקרב משפטנית מאוד בכירים שמבינים בתחום‬
‫)לשכת עורכי הדין‪ ,‬דיקני פקולטות למשפטים‪ ,‬אנשי אקדמיה‪ ,‬גופים בעלי‬
‫עניין בנושא וכו'‪ .(..‬מכל הגופים האלו‪ ,‬מבקשים חוות דעת‪ ,‬לפני שההצעה‬
‫מוגשת לשולחן הכנסת‪.‬‬
‫‪ .iii‬אחרי שמרכזים את כל חוות הדעת האלו‪ ,‬מעדכנים את ההצעה ועוברים‬
‫לשלב ההנחה על שולחן הכנסת‪ .‬בשלב זה היא כמובן מתפרסמת‬
‫ברשומות‪.‬‬
‫‪ .iv‬אם מוותרים על הליך "תזכיר חוק"‪ ,‬ההצעה מוגשת ישירות לשולחן‬
‫הכנסת‪ ,‬ואז היא תתפרסם ברשומות‪.‬‬
‫לאחר מכן‪ ,‬ישנן קריאות ראשונה‪ ,‬שניה ושלישית‪:‬‬
‫•‬
‫קריאה ראשונה – דיון כללי במליאת הכנסת‪ ,‬הדיון נפתח בהרצאה של השר שממונה על‬
‫החוק או סגנו ומתקיימת הצבעה אם בכלל להעביר את החוק או לאו‪.‬‬
‫‪ .a‬החוק יכול ליפול בשלב זה‪ ,‬ואז שומעים שהצעת החוק לא עברה קריאה ראשונה‬
‫ואז היא נגנזת‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫•‬
‫•‬
‫‪ .b‬אם כן עברה קריאה ראשונה‪ ,‬היא עוברת לועדת הכנסת המתאימה‪ ,‬בועדה‬
‫מעבדים את ההצעה ומחזירים אותה לדיון לקריאה שניה‪.‬‬
‫קריאה שניה – נפתחת בהרצאתו של יו"ר הועדה‪ ,‬והח"כים מציגים הסתייגויות‪ .‬מתקיים דיון‬
‫במליאת הכנסת על ההסתייגויות‪ ,‬ולאחר מכן מתקיימת הצבעה על כל סעיף מסעיפי החוק‬
‫בנפרד‪ .‬אם החוק עובר קריאה שניה‪ ,‬מתקיימת הצבעה בקריאה שלישית‪.‬‬
‫קריאה שלישית – בדיון זה עומדת להצבעה הצעת החוק בכללותה‪ .‬לאחר שעברנו קריאה‬
‫שלישית‪ ,‬החוק התקבל‪ .‬הרבה פעמים קריאה שניה ושלישית מתנהלות ברצף‪ ,‬אחת אחרי‬
‫השניה‪.‬‬
‫הסרה מסדר‬
‫היום‬
‫הצעת חוק פרטית‬
‫הצעת חוק ממשלתית‬
‫קריאה טרומית‬
‫תזכיר חוק‬
‫הנחה על‬
‫שולחן הכנסת‬
‫העברה‬
‫לועדה‬
‫קריאה ראשונה‬
‫קריאה שניה‬
‫קריאה שלישית‬
‫חקיקת משנה‬
‫מעשה חקיקה שאיננו של הכנסת נקרא חקיקת משנה‪ ,‬לדוגמא חקיקה של חוקי עזר עירוניים )חוקים‬
‫של רשויות‪/‬מועצות מקומיות(‪ .‬דוגמא נוספת הן תקנות שהממשלה מתקינה‪.‬‬
‫הממשלה מתקינה תקנות שהן חלק מהחקיקה למרות שהיא הרשות המבצעת‪ ,‬ודבר החקיקה של‬
‫הממשלה נקרא תקנות‪ .‬הכלל הוא שכל גוף שאיננו הכנסת שעוסק בחקיקת משנה‪ ,‬צריך להיות‬
‫מוסמך לכך ע"י הכנסת בהוראת חוק של הכנסת‪.‬‬
‫הכנסת יכולה להסמיך עיריות או את הממשלה לעשות בחקיקת משנה‪ ,‬ע"י חוק שמסמיך אותם‬
‫לעשות זאת‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫למה צריכים חקיקת משנה?‬
‫א‪ .‬נובעת מההיקף הנרחב של הצורך בחקיקה במדינה מודרנית‪ .‬הרשות המחוקקת לא יכולה‬
‫לעמוד בכמות הזאת‪ ,‬ולכן היא מעבירה חלק מסמכויות החקיקה שלה לגופים אחרים‪ .‬זוהי‬
‫סיבה פרקטית‪ .‬בלתי אפשרי שהכנסת תעסוק בכל הדברים האלו‪.‬‬
‫ב‪ .‬חקיקה מודרנית מחייבת הרבה פעמים התעסקות עם לא מעט פרטים טכניים ומקצועיים‪,‬‬
‫שמצריכים עיסוק של אנשי מקצוע‪ .‬הכנסת מחוקקת חוק מסגרת‪ ,‬ובמסגרת החוק היא כוללת‬
‫סעיף שמסמיך את הממשלה להתקין תקנות בעניינים המקצועיים האלו‪ .‬הכנסת מאצילה את‬
‫סמכותה לממשלה‪ ,‬ע"י הסמכה בחוק‪.‬‬
‫ג‪ .‬בגלל הדינמיות שמאפיינת את המדינה המודרנית‪ .‬דברים משתנים בקצב מהיר‪ ,‬והחוק צריך‬
‫להדביק את קצב השינויים בחיים‪ ,‬ולעתים יש לעשות זאת בקצב מהיר ומגנוני החקיקה‬
‫המסורבלים הרגילים לא תמיד מספיקים‪ .‬יש לאפשר מנגנונים גמישים יותר‪ ,‬ואלו למעשה‬
‫המגנונים של חקיקת המשנה‪.‬‬
‫מתוך ההגדרות בסעיף ‪ 3‬לחוק הפרשנות‪ ,‬תשמ"א‪:1981-‬‬
‫"תקנה" ‪ -‬הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת‪-‬פעל תחיקתי‪.‬‬
‫"הוראת מנהל" – הוראה או מינוי ‪ -‬לרבות הודעה‪ ,‬מודעה‪ ,‬רשיון‪ ,‬היתר וכיוצא באלה ‪-‬‬
‫שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני‪-‬פעל תחיקתי‪.‬‬
‫תקנה היא הסוג הנפוץ ביותר של חקיקת משנה‪ ,‬וזו מתבצעת ע"י הממשלה )הממשלה היא הגוף‬
‫שמתקין תקנות(‪.‬‬
‫תנאי א'‪ :‬מכוח חוק – צריכה להיות הסמכה מפורשת בחוק שהממשלה תתקין את התקנה הזאת‪.‬‬
‫לדוגמא – חוק בתי המשפט‪ ,‬מסדיר את מבנה בתי המשפט ומערכת המשפט וישנו סעיף בחוק זה‬
‫)סעיף ‪ (109‬שאומר ששר המשפטים מוסמך להתקין תקנות לביצוע החוק‪ .‬מכח סמכות זו‪ ,‬התקין שר‬
‫המשפטים תקנות שנקראות "תקנות סדרי דין"‪ ,‬אלו תקנות שמסדירות את אופן ההתדיינות בבית‬
‫המשפט )מהם המסמכים שיש להגיש‪ ,‬כיצד מזמנים עדים וכו'‪ (..‬דברים טכניים אלו מוסדרים‬
‫במסגרת תקנות ולא חקיקה‪.‬‬
‫תנאי ב'‪ :‬בת‪-‬פעל תחיקתי‪:‬‬
‫א‪ .‬התקנה קובעת נורמה משפטית שמביאה לשינוי במצב המשפטי הקיים‪.‬‬
‫ב‪ .‬היא נורמה כללית שמופנית לציבור הרחב ושלא נקבעת לפי שמותיהם של אנשים‪.‬‬
‫שני תנאים אלו צריכים להתקיים ע"מ שהיא תהיה בת‪-‬פעל תחיקתי‪ .‬אם התקנה איננה בת‪-‬פעל‬
‫תחיקתי‪ ,‬זה אומר שהיא הוראת מִ נְהל‪.‬‬
‫לדוגמא – רישיון נהיגה )היות וניתן באופן ספציפי לבן‪-‬אדם(‪ .‬זוהי איננה תקנה‪ ,‬ולכן – זוהי הוראת‬
‫מנהל‪.‬‬
‫למה מבחינים בין תקנה והוראת מינהל? תקנה‪ ,‬כדי שתכנס לתוקף צריכה להתפרסם ברשומות‪.‬‬
‫הוראת מנהל תקפה גם ללא פרסום ברשומות )לא בכל פעם שמישהו מקבל רישיון נהיגה היא‬
‫מתפרסמת ברשומות(‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫הרבה פעמים טוענים טענות כאלו בהליכים משפטיים כשאדם עומד לדין על תקנה מסויימת )העו"ד‬
‫מחפש דרכים לתקוף את התקנה שעפ"י הלקוח שלו עומד לדין( שהיא לא התפרסמה ברשומות‪.‬‬
‫דוגמא ‪ :1‬פסק דין שניתן נגד בני זוג שנקראו אלכסנדרוביץ שניהלו עסק ועמדו לדין על כך שהם הפרו‬
‫הוראה של מינהל המכס לגבי הדבקת בולים‪ .‬לעו"ד שלהם היה רעיון מבריק – הוא טען כי ההוראה‬
‫שמחייבת אותם לסמן את הסחורות בבולים‪ ,‬זוהי הוראה שהיא תקנה בת‪-‬פעל תחיקתי‪ ,‬היות והיא‬
‫נורמה משפטית שמשנה מצב משפטי והיא מופנית כלפי הציבור הרחב‪ .‬אם היא כזו‪ ,‬יש לפרסמה‬
‫ברשומות‪ .‬עו"ד בדק ברשומות וראה שההוראה לא פורסמה‪ ,‬ולכן ההוראה לא בתוקף‪.‬‬
‫דוגמא ‪ :2‬פסק דין של רונן שקיבל דו"ח על כך שהחנה את רכבו במקום שבו הוצב תמרור חדש‪ .‬הוא‬
‫טען שהצבת התמרור החדש זו תקנה בת‪-‬פעל תחיקתי‪ ,‬שמחייבת פרסום ברשומות‪ .‬הוא אמר‬
‫שקודם לכן התמרור לא היה‪ ,‬ולכן הצבת התמרור זו נורמה חדשה שמשנה מצב קיים והיא מופנית‬
‫לציבור הרחב‪ .‬בית המשפט דחה את הטענה שלו ואמר שהצבה של תמרור חדש אומנם מופנית‬
‫לציבור הרחב‪ ,‬אך זה איננו שינוי של נורמה משפטית‪ .‬היות והמצב המשפטי – כשמחנים רכב‪ ,‬יש‬
‫לבדוק אם מותר או אסור‪.‬‬
‫זו כן תהיה תקנה בת‪-‬פעל תחיקתי אם ימציאו תמרור חדש‪ .‬זה יהיה שינוי של מצב משפטי קיים‪ .‬ואת‬
‫זה יש לפרסם ברשומות‪.‬‬
‫הוראת מנהל היא תקפה גם אם היא לא מתפרסמת ברשומות‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫שיעור ‪6‬‬
‫תאריך‪3.12.2011 :‬‬
‫ישנם שלושה מקרים בהם תקנות תהינה בטלות‪:‬‬
‫א‪ .‬לא פורסמה ברשומות‪.‬‬
‫ב‪ .‬כאשר מי שהתקין את התקנה חרג מהסמכות שהוקנתה לו בחוק‪ .‬כשחוק מסמיך גוף‬
‫להתקין תקנה‪ ,‬הוא מגדיר לו בדיוק מהם הנושאים שבסמכותו לעסוק‪ .‬כשהגוף הולך ומתקין‬
‫החוק‪.‬‬
‫לו‬
‫שהקנה‬
‫מהסמכות‬
‫לחרוג‬
‫לו‬
‫אסור‬
‫התקנה‪,‬‬
‫את‬
‫לדוגמא‪ ,‬אם החוק מסמיך את העירייה לגבות ארנונה בסכום בטווח מסויים‪ ,‬והעירייה גבתה‬
‫בסכום שגבוה מהטווח‪ ,‬היא חרגה מהסמכות‪ ,‬והתקנה שהיא הוציאה בהקשר הארנונה‬
‫בטלה‪.‬‬
‫ג‪ .‬כאשר היא סותרת חקיקה ראשית‪) .‬לדוגמא – פקודת התעבורה קובעת קנסות מקסימליים‪,‬‬
‫יותר(‪.‬‬
‫גבוהים‬
‫קנסות‬
‫מגדירה‬
‫המקומית‬
‫והרשות‬
‫ישנו חריג אחד למצב זה – תקנות שעת חירום‪.‬‬
‫סעיף ‪ 38‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪:‬‬
‫)א( ראתה הכנסת שקיים במדינה מצב של חירום רשאית היא‪ ...‬להכריז על מצב חירום‬
‫)ב( תקופת תוקפה של ההכרזה תהא כפי שנקבע בה‪ ,‬אך לא תעלה על שנה; הכנסת רשאית‬
‫לחזור ולהכריז על מצב חירום כאמור‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪:‬‬
‫)א( במצב חירום רשאית הממשלה להתקין תקנות שעת חירום כדי להגן על המדינה‪ ,‬ביטחון‬
‫הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים‪...‬‬
‫)ג( תקנות שעת חירום כוחן יפה לשנות כל חוק‪ ,‬להפקיע זמנית את תוקפו או לקבוע בו תנאים‪,‬‬
‫וכן להטיל או להגדיל מסים או תשלומי חובה אחרים‪ ,‬והכל זולת אם אין הוראה אחרת בחוק‬
‫)ד( אין בכוחן של תקנות שעת חירום למנוע פניה לערכאות‪ ,‬לקבוע ענישה למפרע או להתיר‬
‫פגיעה בכבוד האדם‪.‬‬
‫תקנות שת חירום מחייבות פרסום ברשומות‪ ,‬ואם הסתיימה שעת החירום אזי הן יכולות להיות‬
‫בתוקף רק עוד ‪ 60‬יום ולא יותר‪ ,‬אלא אם הכנסת חוקקה חוק שהן תמשכנה להיות בתוקף‪.‬‬
‫מבנה מערכת המשפט הישראלית‬
‫מערכת המשפט הישראלית בנויה בצורה של פירמידה‪ .‬בתחתית הפירמידה בתי משפט שלום‪,‬‬
‫במספר ערים בארץ‪ .‬מעליהם‪ ,‬ישנם את מערכת בתי המשפט המחוזיים‪ ,‬ובראש הפירמידה עומד‬
‫בית המשפט העליון בירושלים שמתפקד גם כבית משפט עליון וגם כבג"צ‪.‬‬
‫ישנם שני סוגי סמכויות – סמכות מקומית וסמכות עניינית‪.‬‬
‫•‬
‫•‬
‫סמכות מקומית – קובעת את המקום הגיאוגרפי שבו נגיש את התביעה‪ .‬הם זו‬
‫תוגש בחיפה‪ ,‬באר‪-‬שבע‪ ,‬צפת וכו'‪...‬‬
‫סמכות עניינית – קובעת בתוך הפירמידה לאיזה בית משפט לפנות‬
‫)שלום‪/‬מחוזי‪/‬עליון(‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫סמכות עניינית של בתי המשפט‪:‬‬
‫בית משפט שלום – העונשים המקסימליים על כל עבירה קבוע בחוק שמגדיר את העבירה‪ ,‬ולפי‬
‫העונש הזה ייקבע לאיזה בית משפט התיק יגיע‪.‬‬
‫בימ"ש שלום‬
‫פלילי‬
‫אזרחי‬
‫כספי‬
‫עבירות קנס בלבד‬
‫מקרקעין‬
‫עד ‪ 7‬שנות מאסר‬
‫עד ‪ 2.5‬מליון ש"ח‬
‫או מצרך בשווי הנ"ל‬
‫חזקה‪ ,‬שימוש‪,‬‬
‫חלוקה וחלוקת‬
‫השימוש‪.‬‬
‫בתחום הפלילי‪:‬‬
‫במידה והעונש הוא קנס בלבד או עד ‪ 7‬שנות מאסר‪ ,‬הוא יגיע לפתחו של בית משפט שלום‪ .‬לשופט‬
‫האפשרות להחליט אם יקל )ייתן פחות מהעונש המקסימלי( או יחמיר )ייתן את העונש המקסימלי(‪.‬‬
‫בתחום האזרחי צריכים להבחין בין תביעות כספיות ותביעות שעוסקות במקרקעין‪.‬‬
‫תביעות כספיות‪ :‬תביעות בשווי של עד ‪ 2.5‬מליון ש"ח או מצרך בשווי הנ"ל‪.‬‬
‫תביעות העוסקות במקרקעין‪ :‬לבית משפט עליון ניתן להגיש תביעה העוסקת בחזקה‪,‬‬
‫שימוש‪ ,‬חלוקה או חלוקת השימוש‪ .‬כאשר עוסקים בתביעות מקרקעין‪ ,‬אנחנו נגיש לבית‬
‫משפט שלום תביעות שעוסקות באחד מהנושאים‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫חזקה‪ :‬מי רשאי להחזיק במקרקעין )אם השכרתי‪ ,‬אני לא רשאי להחזיק בו‪(..‬‬
‫שימוש‪ :‬איזה שימוש מותר לעשות בנכס? )תעשיה‪ ,‬מסחר‪ ,‬מגורים‪(..‬‬
‫חלוקה‪ :‬מעוניינים לחלק בין כמה בעלים‪.‬‬
‫חלוקת השימוש‪ :‬מהם סוגי השימוש שיעשו במקרקעין‪) .‬חלק למטרה מסויימת וחלק‬
‫למטרה אחרת(‪.‬‬
‫חשוב לציין – לא חשוב מהו שווי המקרקעין‪ ,‬אלא מהות התביעה‪ .‬משום שאם מדובר‬
‫במקרקעין אנחנו לא בודקים את הסמכות העניינית של התביעה לפי שווי המקרקעין‪.‬‬
‫שאלה ממבחן‪ :‬הקרקע שווה ‪ 50‬מליון דולר‪ ,‬הוגשה תביעה לגבי חלוקה‪ .‬לאיזה בית משפט‬
‫היא תלך? אם מדובר בתביעת חלוקה‪ ,‬זה ילך לשלום‪ .‬מאידך‪ ,‬תביעת בעלות תלך לערכאה‬
‫גבוהה יותר היות וזה כספי ומעל ‪ 2.5‬מליון ש"ח‪.‬‬
‫לבית משפט שלום מספר תפקידים מיוחדים במסגרת הסמכות העניינית‪ .‬אחד מהם מוכר כבית‬
‫משפט לתביעות קטנות‪ .‬לעתים‪ ,‬בית משפט שלום יושב כבית משפט לתביעות קטנות‪ ,‬ואז סמכותו‬
‫‪17‬‬
‫העניינית היא תביעות כספיות עד לסכום של ‪ 30,100‬ש"ח או תביעות להחלפה או תיקון או השבה‬
‫של מצרך אם שווי המצרך הוא עד הסכום הנ"ל‪.‬‬
‫הרעיון מאחורי בית המשפט לתביעות קטנות הוא להוריד עומס מבית משפט השלום‪ ,‬והמטרה‬
‫העיקרית היא ליצור אפשרות לדיון באווירה ידידותית יותר‪ ,‬נוחה ופשוטה שהנגישות אליה זולה יותר‬
‫כדי שבית המשפט יהיה נגיש ליותר אזרחים‪ .‬לעתים ישנן תביעות בסכומים קטנים שרק הסכום‬
‫שמשולם לעו"ד ועלויות הגשת התביעה לא מצדיקים הגשת התביעה‪ .‬ולכן‪ ,‬הרבה אנשים עשויים‬
‫לוותר על זכות התביעה שלהם היות וזה לא משתלם‪ .‬במצב זה‪ ,‬גופים עשויים לנצל את המצב ולעגל‬
‫פינות בסכומים קטנים‪.‬‬
‫מערך התביעות הקטנות מתמרץ אנשים להגיש תביעות גם בסכומים נמוכים‪ ,‬וזה מגן על זכויות של‬
‫צרכנים מול תאגידי ענק‪ .‬זה מתנהל בצורה פחות נוקשה‪ ,‬בניגוד לבית משפט רגיל שבו ישנן הנחיות‬
‫רבות‪ .‬בנוסף‪ ,‬הצדדים לא מיוצגים ע"י עו"ד‪ ,‬אלא אם ניתן היתר מיוחד ע"י בית המשפט‪.‬‬
‫תפקיד נוסף של בית משפט שלום – יושב גם כבית משפט לענייני משפחה‪ .‬הסמכות העניינית שלו‬
‫סכסוכים שעוסקים בכשרות משפטית‪ ,‬אימוץ ילדים‪ ,‬אפוטרופסות‪ ,‬אימוץ ילדים‪ ,‬יחסי ממון בין בני זוג‪,‬‬
‫או בכל תביעה בין בני משפחה‪ ,‬לא משנה מה שווי התביעה‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬אם בעל תובע את אשתו על ‪ 5‬מליון שקל‪ ,‬התביעה תלך לבית משפט לענייני משפחה‪,‬‬
‫למרות שזה מעל ‪ 2.5‬מליון שקל‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪ :‬בית משפט לתעבורה‪ ,‬שסמכותו העניינית היא תעבורה‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪ :‬בית משפט לעניינים מקומיים – סכסוכים עם הרשויות המקומיות )גביית ארנונה וכו'(‪.‬‬
‫הסמכות העניינית בית המשפט המחוזי‪ :‬סמכות שיורית‪.‬‬
‫מה הכוונה סמכות שיורית? מה שנשאר )כל מה שלא בשלום – במחוזי(‪ .‬לדוגמא‪ :‬בתחום הפלילי‪,‬‬
‫עבירות מעל ‪ 7‬שנות מאסר‪ ,‬כספיות מעל ‪ 2.5‬מליון ש"ח‪.‬‬
‫לגבי תביעת בעלות מקרקעין – מוגשת לבית משפט מחוזי‪ .‬גם אם שווים מתחת ל‪ 2.5‬מליון שקל‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬יש לו סמכויות ספציפיות לפי חוקים מיוחדים‪ ,‬כמו למשל מכרזים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬בית המשפט המחוזי דן בערעורים על פסקי דין של בית משפט שלום‪.‬‬
‫תפקיד מיוחד של בית משפט מחוזי‪ :‬הוא משמש גם כבית משפט לעניינים מנהליים כאשר עפ"י חוק‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים הוא מוסמך לדון במספר נושאים שבעבר נדונו ישירות ע"י בג"צ‪ .‬וכדי‬
‫לצמצם את העומס על בג"צ‪,‬העבירו חלק מהסמכויות שלו למחוזי‪ .‬ובמסגרת הזאת הוא דן בנושאים‬
‫כמו עתירות בענייני תכנון ובניה‪ ,‬ענייני רישוי עסקים וכו'‪..‬‬
‫עתירות כנגד גופים מנהליים מוגשות לבית הדין לעניינים מנהליים‪.‬‬
‫הסמכות העניינית בית המשפט העליון‪:‬‬
‫בית המשפט העליון משמש כבית משפט לערעורים על בית המשפט המחוזי‪ ,‬וכאן יש להבחין בין שני‬
‫סוגי ערעורים‪:‬‬
‫‪18‬‬
‫‪(I‬‬
‫‪(II‬‬
‫ערעור בזכות – הערעור הראשון‪ .‬כלומר – תיק שהתחיל בשלום‪ ,‬יש עליו ערעור בזכות‬
‫למחוזי‪ .‬זכות אוטומטית לערער‪.‬‬
‫ערעור ברשות – הערעור השני איננו אוטומטי בשונה לערעור הראשון‪ .‬כדי לערער‪ ,‬צריך‬
‫לבקש רשות לערער‪ .‬את הרשות מבקשים מבית המשפט העליון‪ .‬רק אם הרשות נתונה‪,‬‬
‫ניתן להגיש את הערעור‪ .‬הליך שהחל את דרכו במחוזי‪ ,‬יש עליו זכות ערעור לעליון‪,‬‬
‫ראשון‪.‬‬
‫ערעור‬
‫וזה‬
‫היות‬
‫אוטומטי‬
‫כאן‬
‫הערעור‬
‫גם בית משפט לתביעות קטנות‪ ,‬הערעור עליו הוא ברשות – אין זכות ערעור על פסק דין‬
‫בתביעות קטנות‪ ,‬אפילו שמדובר בבית משפט שלום‪ .‬הערעור ברשות‪ ,‬וילך למחוזי‪.‬‬
‫בית משפט עליון יושב גם כבג"צ ושם הוא דן בעניינים חוקתיים כלומר בפגיעות בזכויות יסוד של‬
‫הפרט‪.‬‬
‫ישנם שני הליכים מיוחדים שנידונים בבית המשפט העליון‪:‬‬
‫אין לבלבל בין‪ :‬דיון נוסף‪ ,‬משפט חוזר וערעור‪.‬‬
‫א‪ .‬דיון נוסף – לדוגמא‪ ,‬הבקשה שהגיש משה קצב‪.‬‬
‫ב‪ .‬משפט חוזר‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫שיעור ‪7‬‬
‫תאריך‪11.12.2011 :‬‬
‫סעיף ‪ 30‬ל לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[‪ ,‬התשמ"ד‪:1984-‬‬
‫)א( ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה‪ ,‬רשאי הוא להחליט‪ ,‬עם מתן‬
‫פסק דינו‪ ,‬שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר‪.‬‬
‫)ב( לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן )א(‪ ,‬רשאי כל בעל דין לבקש‬
‫דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך‪,‬‬
‫רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה‬
‫להלכה קודמת של בית המשפט העליון‪ ,‬או שמפאת חשיבותה‪ ,‬קשיותה או חידושה‬
‫של הלכה שנפסקה בענין‪ ,‬יש‪ ,‬לדעתם‪ ,‬מקום לדיון נוסף‪.‬‬
‫דיון נוסף‬
‫ישנו הליך שנידון בבית משפט עליון וניתן פסק דין‪ ,‬ובית המשפט העליון מחליט או על דעת עצמו או‬
‫לפי בקשת בעלי הדין‪ ,‬מישהו מהצדדים‪ .‬להתכנס פעם נוספת‪ .‬ולדון עוד פעם בתיק‪ .‬בהרכב מורחב‬
‫יותר של חמישה שופטים או יותר‪ .‬ולתת פסק דין מחודש בתיק‪.‬‬
‫)עד עכשיו היו שלושה שופטים בהרכב‪ ,‬ועכשיו ידונו שוב בהרכב של לפחות חמישה‪ ..‬בית המשפט‬
‫מערער על עצמו‪ ,‬ודן עוד פעם בעניין בו כבר דן(‪.‬‬
‫מתי יתקיים דיון נוסף? לא כל תיק שנידון בבית משפט עליון אפשר לקיים לגביו דיון נוסף‪ .‬יענו‬
‫לבקשה לדיון נוסף בשני מצבים‪:‬‬
‫א‪ .‬כשיש סטיה מתקדים קודם של בית משפט עליון‪.‬‬
‫ב‪ .‬כאשר מדובר בהלכה חדשה שנפסקה )נושא שמעולם לא נידון קודם לכן(‪ ,‬או שהיא חשובה‬
‫במיוחד )השלכה מרחיקת לכת(‪ ,‬או שהיא קשה במיוחד )עניין מורכב(‪ .‬ולכן‪ ,‬יש מקום לקיים‬
‫לגביה דיון נוסף‪.‬‬
‫משפט חוזר‬
‫סעיף ‪)31‬א( ל לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[‪ ,‬התשמ"ד‪:1984-‬‬
‫נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע‬
‫לכך הנשיא רשאי להורות כי בית המשפט העליון או בית משפט מחוזי שיקבע לכך‪,‬‬
‫יקיים משפט חוזר בענין פלילי שנפסק בו סופית‪ ,‬אם ראה כי נתקיים אחד מאלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו ענין יסודה היה בשקר או בזיוף‪ ,‬ויש‬
‫יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת‬
‫הנידון;‬
‫)‪ (2‬הוצגו עובדות או ראיות‪ ,‬העשויות‪ ,‬לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט‬
‫בראשונה‪ ,‬לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;‬
‫)‪ (3‬אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה העבירה‪ ,‬ומהנסיבות שנתגלו במשפטו‬
‫של אותו אדם אחר נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה;‬
‫)‪ (4‬נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין‪.‬‬
‫מתקיים אך ורק בהליכים פליליים‪ .‬הרעיון הוא שאדם הורשע בהליך פלילי‪ ,‬הסתיימה כבר תקופת‬
‫הערעור )הוא מרצה את עונשו אפילו(‪ ,‬ואז ישנו חשש כלשהו שמא בכל זאת ניתן לזכותו‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫משפט חוזר יתקיים אך ורק באחד מארבעת המקרים המוזכרים לעיל‪.‬‬
‫משפט חוזר יתקיים אך ורק לטובת הנאשם ולא לרעתו‪ .‬בן‪-‬אדם לא יעמוד לדיון פעמיים בגין מעשה‬
‫אותו כבר ביצע )סיכון כפול(‪.‬‬
‫קטגוריות למשפט חוזר‪:‬‬
‫א‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫התגלה בדיעבד שאחת או יותר מהראיות מזוייפות‪ .‬בלי הראיות האלו‪ ,‬סביר להניח שזה היה‬
‫מטה את הכף לטובת הנאשם‪) .‬לדוגמא‪ ,‬אחד העדים המרכזיים מודה כי העיד עדות שקר‪,‬‬
‫או שהמסמך המרכזי שהוגש התגלה כמזוייף(‪ .‬במקרה זה ניתן עיוות דין‪.‬‬
‫צצו עובדות‪/‬ראיות חדשות‪ ,‬אשר משנות את התמונה‪.‬‬
‫אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותה העבירה‪.‬‬
‫ישנו חשש אמיתי שנגרם לו עיוות דין‪.‬‬
‫בשנות ה‪ 90‬היה גל של משפטים חוזרים בעקבות בדיקות ה‪ DNA‬שהוכנסו לשימוש‪.‬‬
‫סמכות מקומית‬
‫)סמכות עניינית – איזה בית משפט מוסמך לדון? שלום‪/‬מחוזי‪/‬עליון(‬
‫איך קובעים את הסמכות המקומית של ההליך? ראשית – קובעים סמכות עניינית‪ .‬לאחר שנקבע‬
‫לאיזה בית משפט‪ ,‬נשאלת השאלה הגיאוגרפית – לאיפה נגיש?‬
‫ישראל מחולקת מבחינה משפטית לשישה מחוזות‪ ,‬שהם‪ :‬תל‪-‬אביב )מחוזי בתל‪-‬אביב(‪ ,‬ירושלים‬
‫)מחוזי ירושלים(‪ ,‬מרכז )מחוזי פתח‪-‬תקווה(‪ ,‬דרום )מחוזי בבאר שבע(‪ ,‬חיפה )מחוזי חיפה(‪ ,‬צפון‬
‫)מחוזי בנצרת(‪.‬‬
‫הסמכות המקומית נקבעת אם כן‪ ,‬עפ"י המחוז‪ .‬בכל מחוז בית משפט מחוזי אחד‪ ,‬ומספר בתי משפט‬
‫שלום‪.‬‬
‫מחוז מרכז‪ :‬מחוזי בפ"ת‪ ,‬שלום בפ"ת‪ ,‬שלום ברחובות‪ ,‬ראשון לציון‪ ,‬כפר סבא וכו'‪ .‬וכולם שייכים‬
‫למחוז מרכז‪.‬‬
‫ז"א‪ ,‬אם נרצה לדעת מה הסמכות המקומית – עלינו לדעת מהו המחוז אליו אנחנו שייכים‪ .‬אם פונים‬
‫לבית דין מחוזי‪ ,‬אין דילמה היות ויש רק אחד בכל מחוז‪ .‬אך אם ילך לבית דין שלום‪ ,‬הוא יכול לבחור‬
‫בכל בית דין שלום ששייך למחוז‪.‬‬
‫יש להבחין בין סמכות מקומית לעניין של הליך אזרחי לעומת הליך פלילי‪.‬‬
‫בהליך אזרחי‪ ,‬יש להבחין בין תביעה שעוסקת במקרקעין לבין תביעה שאינו כולו במקרקעין‪.‬‬
‫תקנה ‪ 4‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד‪:1984-‬‬
‫תובענה שבמקרקעין תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו הם מצויים‪...‬‬
‫מאידך‪ ,‬אם מדובר בהליך שאינו כולו במקרקעין‪ ,‬אזי הסמכות המקומית נקבעת עפ"י החלופות‬
‫בתקנה ‪3‬א' לתקנות סדר הדין האזרחי‪.‬‬
‫תקנה ‪ 3‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד‪:1984-‬‬
‫)א( תובענה שאינה כולה במקרקעין תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אחד מאלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע;‬
‫)‪ (2‬מקום יצירת ההתחייבות;‬
‫‪21‬‬
‫)‪ (3‬המקום שנועד‪ ,‬או שהיה מכוון‪ ,‬לקיום ההתחייבות;‬
‫)‪ (4‬מקום המסירה של הנכס;‬
‫)‪ (5‬מקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫)ב( היו נתבעים אחדים‪ ,‬יכול שתוגש התובענה לכל בית משפט שבו ניתן להגישה‬
‫נגד אחד הנתבעים‪.‬‬
‫דוגמא‪ :‬קניתי מקרר בירושלים )העסק של הנתבע בירושלים(‪ ,‬הנתבע גר בתל‪-‬אביב‪ ,‬ואני‬
‫גר בחיפה‪.‬‬
‫א‪ .‬היות והמקרר נרכש בירושלים‪ ,‬ניתן לתבוע שם‪.‬‬
‫ב‪ .‬היות והנתבע גר בתל‪-‬אביב‪ ,‬ניתן לתבוע שם‪.‬‬
‫אם בחוזה היה כתוב שהאספקה תהיה בבית שלי בחיפה‪ ,‬אזי אפשר לתבוע גם בחיפה‪.‬‬
‫תקנה ‪ 5‬לתקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד‪:1984-‬‬
‫היה קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט‪ ,‬תוגש התובענה לבית המשפט שבאזור‬
‫שיפוטו מצוי אותו מקום‪...‬‬
‫הצדדים יכולים להסכים בינהם על מקום שיפוט אחר שאיננו אחד מהחלופות שהוזכרו‬
‫לעיל‪ .‬ולהסכם הזה יהיה תוקף‪ ,‬ובית המשפט יכבד אותו‪ .‬כללי הסמכות המקומית הם‬
‫דיספוזיטיביים‪ .‬מאידך‪ ,‬סמכות עניינית היא קוגנטית‪ .‬הצדדים לא יכולים בינהם להסכים‬
‫שילכו לסמכות של מחוזי במקום שלום ולהיפך‪.‬‬
‫לעניין הדין הפלילי‪:‬‬
‫סעיף ‪)6‬א( לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[‪ ,‬התשמ"ב‪:1982-‬‬
‫דנים נאשם בבית המשפט אשר באזור שיפוטו נעברה העבירה‪ ,‬כולה או מקצתה‪ ,‬או נמצא מקום‬
‫מגוריו של הנאשם‪.‬‬
‫חלופות‪:‬‬
‫א‪ .‬מקום ביצוע העבירה‪.‬‬
‫ב‪ .‬מקום מגוריו של הנאשם‪.‬‬
‫סמכות מקומית‬
‫הליך אזרחי‬
‫מקרקעין‬
‫אינו כולו מקרקעין‬
‫מקום המקרקעין‬
‫תקנה ‪3‬א' לסדר‬
‫הדין האזרחי‬
‫הליך פלילי‬
‫מקום ביצוע‬
‫העבירה‬
‫‪22‬‬
‫מקום מגוריו של‬
‫הנאשם‬
‫שיעור ‪8‬‬
‫תאריך‪18.12.2011 :‬‬
‫כשרות משפטית ואפוטרופסות‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות זהו חוק חשוב מאוד מבחינה משפטית היות והוא מגדיר‬
‫מיהם האנשים שיכולים והגופים שיכולים לחול לגביהם חובות וזכויות משפטיות‪ ,‬ומיהם האנשים‬
‫והגופים שיכולים לבצע פעולות משפטיות‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 1‬כשרות לזכויות ולחובות‪" :‬כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו‪".‬‬
‫המשמעות‪ :‬לכל אדם‪ ,‬חלים לגביו‪ ,‬חובות וזכויות‪ .‬למשל‪ :‬תינוק‪ .‬לתינוק ישנה הזכות לרשת )זכות‬
‫משפטית לירושה(‪ ,‬אפילו שהוא תינוק‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 2‬כשרות לפעולות משפטיות‪" :‬כל אדם כשר לפעולות משפטיות‪ ,‬זולת אם נשללה או‬
‫הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט‪".‬‬
‫סעיף ‪ 1‬מדבר על מי כשר לחובות וזכויות‪ ,‬בעוד סעיף ‪ 2‬מדבר על מי יכול לבצע פעולות משפטיות‪.‬‬
‫אם נחזור לדוגמא הקודמת‪ ,‬התינוק יכול לרשת את הדירה‪ .‬מאידך‪ ,‬הוא לא יכול למכור אותה‪ .‬ז"א‪,‬‬
‫למרות שהוא כשר לזכויות‪ ,‬הוא אינו כשר לבצע פעולות‪.‬‬
‫המצב הטבעי‪/‬רגיל‪/‬רצוי‪ ,‬זה מצב בו אדם כשר לבצע פעולות משפטיות‪ .‬אלא שיכולות להיות מגבלות‬
‫על כשרות כזו מכח חוק או פסק דין‪ .‬ישנן ‪ 3‬סוגי מגבלות על כשרות לבצע פעולות משפטיות‪:‬‬
‫א‪ .‬קטינות – זו מגבלה מכח חוק‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 3‬קטינות ובגירות‪" :‬אדם שלא מלאו לו ‪ 18‬שנה הוא קטין; אדם שמלאו לו ‪ 18‬שנה הוא‬
‫בגיר"‬
‫במילים אחרות‪ ,‬במשפט הישראלי – גיל הקטינות הוא עד גיל ‪ .18‬קטינות זהו מצב מיוחד‬
‫של מגבלה חוקית על כשרות משפטית‪ .‬החוק קובע בסעיף ‪ 14‬שההורים הם האפוטרופסים‬
‫הטבעיים של ילדיהם‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 14‬מעמד הורים‪" :‬ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים‪".‬‬
‫סעיף ‪ – 15‬תפקידי ההורים‪" :‬אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לזרכי הקטין‪,‬‬
‫לרבות חינוכו‪ ,‬לימודיו‪ ,‬הכשרתו לעבודה ולמשלח‪-‬יד ועבודתו‪ ,‬וכן שמירת נכסיו‪ ,‬ניהולם ופיתוחם;‬
‫וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו‪ ,‬והסמכות לייצגו‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 17‬קנה מידה לחובת ההורים‪" :‬באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין‬
‫כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין‪".‬‬
‫לפי סעיף ‪ ,17‬ההורים צריכים להפעיל את סמכויותיהם כאפוטרופסים של הקטינים בדרך‬
‫שפועלת לטובת הקטין‪ ,‬ועפ"י סטנדרט של מסירות‪ .‬כלומר לא מספיק לפעול בסבירות או‬
‫הגינות‪ ,‬אלא במסירות – שזהו הסטנדרט הגבוה ביותר של דאגה‪ .‬כשההורים אינם פועלים‬
‫לפי הסטנדרט הראוי המופיע בסעיף ‪ ,17‬יכול בית המשפט לשלול את האפוטרופסות של‬
‫ההורים ולמנות אפוטרופוס חלופי או אפוטרופוס נוסף על ההורים לעניינים מסויימים כפי‬
‫שבית המשפט יקבע‪.‬‬
‫האופן שבו שוללים אפוטרופסות וממנים אפוטרופוס חלופי מוגדר בסעיפים ‪ 26-29‬לחוק‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫האם קטין יכול לבצע פעולות משפטיות? התשובה‪ :‬תלוי‪ .‬התשובה מופיעה בסעיף ‪ 5‬לחוק‪:‬‬
‫סעיף ‪ – 4‬פעולות של קטין‪" :‬פעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו; ההסכמה יכולה להנתן‬
‫מראש או למפרע לפעולה מסויימת או לסוג מסויים של פעולות‪ .‬יכול נציגו של קטין לבטל הסכמתו‬
‫לפעולה כל עוד לא נעשתה הפעולה‪".‬‬
‫אם קטין רוצה לבצע פעולה משפטית‪ ,‬הוא זקוק להסכמת הנציג )האפוטרופוס(‪ .‬ההסכמה‬
‫יכולה להיות מראש או בדיעבד‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 5‬ביטול פעולות של קטין‪" :‬פעולה משפטית של קטין שנעשתה שלא בהסכמת נציגו ניתנת‬
‫לביטול‪.‬‬
‫)‪ (1‬על ידי נציגו‪ ,‬ואם אין לקטין נציג – ע"י היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬תוך חודש ימים לאחר‬
‫שנודע להם על הפעולה;‬
‫)‪ (2‬אם לא נודע לנציג או ליועץ המשפטי לממשלה על הפעולה – על ידי הקטין‪ ,‬תוך חודש ימים‬
‫לאחר שהיה לבגיר‪".‬‬
‫הורה שנודע לו כי קטין ביצע פעולה משפטית בלא הסכמתו‪ ,‬יכול לבטלה בתוך חודש מהיום‬
‫שנודע לו עליה‪ .‬מאידך‪ ,‬אם ההורים לא יודעים‪ ,‬ברגע שהקטין התבגר – לאחר גיל ‪ ,18‬יש לו‬
‫זכות לבטל הפעולה – במשך חודש‪ .‬ז"א‪ ,‬עד גיל ‪ 18‬וחודש יוכל לבטל פעולות שבצע כקטין‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 6‬סייג לביטול פעולות‪" :‬פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה‪,‬‬
‫וכן פעולה משפטית בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין‪ ,‬אינה ניתנת לביטול‬
‫כאמור בסעיף ‪ ,5‬אף שנעשתה שלא בהסגמת נציגו‪ ,‬אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או‬
‫לרכושו‪".‬‬
‫מתי פעולות של קטין מקבלות תוקף אינן ניתנות לביטול? ישנם שני מצבים‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫מצב ראשון‪ :‬פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה‪,‬‬
‫כלומר – זה מסוג הדברים שנהוג שקטינים עושים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬שלחתי את הבן שלי‬
‫למכולת וביקשתי ממנו להביא חלב‪ .‬גם אם הוא לא חזר עם העודף‪ ,‬ובעודף הוא‬
‫קנה לעצמו ממתקים – אין לי הזכות לבוא לבעל המכולת ולדרוש את הכסף חזרה‪.‬‬
‫מצב שני‪ :‬פעולה משפטית בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא‬
‫קטין‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬הקטין בן ‪ 16‬נראה בן ‪ – 30‬הוא הלך וקנה אופנוע‪ .‬בעל‬
‫האופנוע לא ידע שהוא קטין‪ ,‬ולא היה עליו לדעת‪ .‬מאידך‪ ,‬אם נגרם נזק של ממש‬
‫לקטין או לרכושו‪ ,‬היא כן ניתנת לביטול‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 20‬פעולות טעונות אישור בית משפט‪" :‬ואלה הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצר‬
‫את הקטין בלי שבית המשפט אישרן מראש‪:‬‬
‫)‪(1‬‬
‫)‪(2‬‬
‫)‪(3‬‬
‫)‪(4‬‬
‫)‪(5‬‬
‫העברה‪ ,‬שעבוד‪ ,‬חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות‪ ,‬בתעשיה‪ ,‬במלאכה או‬
‫במסחר‪ ,‬או של דירה;‬
‫פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק;‬
‫נתינת מתנות‪ ,‬זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות העניין;‬
‫נתינת ערבות;‬
‫פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו או קרובי הוריו‪ ,‬זולת קבלת מתנות הניתנות לקטין‪".‬‬
‫הסעיף מדבר על מצבים בהם קטינים מבצעים פעולות משפטיות‪ ,‬אבל ע"מ שאלו יקבלו‬
‫תוקף הם צריכים גם הסכמת הורים‪/‬אפוטרופסים וגם אישור מטעם בית משפט‪ .‬מדובר‬
‫בפעולות אשר המשמעות המשפטית שלהם מאוד מרחיקת לכת‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫‪(1‬‬
‫‪(2‬‬
‫‪(3‬‬
‫‪(4‬‬
‫‪(5‬‬
‫אם קטין רוצה להעביר בעלות‪/‬לחלק‪/‬לחסל יחידת משק חקלאית או דירה או נכסים‬
‫אחרים שמפורטים בסעיף‪ ,‬צריך אישור בית משפט ‪ +‬הורים‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬רישום פטנט‪.‬‬
‫מתנות חריגות‪ .‬לדוגמא התינוק שירש מהדודה מהדוגמא הקודמת‪ ,‬לא יכול בגיל ‪ 5‬לתת‬
‫את הדירה מתנה למישהו )לדוגמא – מתנה להורים עצמם(‪.‬‬
‫נתינת ערבות – קטין לא יכול לחתום ערבות‪.‬‬
‫פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו‪ ,‬במקרים בהם יש חשש לניגוד אינטרסים ולפגיעה‬
‫בקטין או ניצול שלו‪.‬‬
‫יש לעתים הוראות חוק ספציפיות בעניינים או נושאים מיוחדים שבהם מאפשרים לקטינים לבצע‬
‫פעולות משפטיות בלא צורך בהסכמת נציגיהם‪ .‬בד"כ זה קורה במצבים שבהם האינטרס הציבורי‬
‫מחייב לתת לילדים חופש פעולה‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬הפלה‪ .‬הסכמה להפלה זו פעולה משפטית )כמו חתימה לניתוח(‪ ,‬שקטין לא יכול לחתום‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬במקרה של הפלה זה חריג‪ .‬החוק אומר שנערה בת ‪ 16‬שמעוניינת לבצע הפסקת‬
‫הריון‪ ,‬יכולה לעשות זאת בלא הסכמת הוריה‪ ,‬ואין צורך ליידע אותם‪ .‬החוק מעוניין לעודד אותה‬
‫לעשות הפלה‪ ,‬ואם היא תדחה את הרעיון בגלל חשש מהוריה‪ ,‬יש לאפשר לה לעשות זאת ללא‬
‫ידיעתם‪.‬‬
‫דוגמא נוספת – ביצוע בדיקה לגילוי נגיף ‪ .HIV‬בדיקת דם רגילה מחייבת אישור הורים‪ ,‬אך החוק‬
‫קובע חריג ומאפשר לקטין לבצע בדיקת ‪ HIV‬ללא אישור ההורים‪ ,‬מאותה סיבה כמו הפלה‪ .‬אם‬
‫קטין חושד שהוא נדבק באיידס‪ ,‬האינטרס הציבורי הוא לעודד אותו להבדק‪ .‬אם הסיבה שהוא לא‬
‫נבדק היא החשש מפני הוריו‪ ,‬מאפשרים לו לעשות זאת ללא ידיעת הוריו‪ .‬אם יקבל תשובה‬
‫חיובית‪ ,‬עובדת סוציאלית תלווה אותו בתהליך‪ .‬תעודד אותו לספר להוריו‪ ,‬ותדריך אותו‪.‬‬
‫ב‪ .‬שלילת כשרות – זו מגבלה מכח פסק דין של בית משפט‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 8‬הברות פסלות‪" :‬אדם שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו אינו מסוגל לדאוג לעניינים‪,‬‬
‫רשאי בית המשפט‪ ,‬לבקשת בן‪-‬זוגו או קרובו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו‪ ,‬ולאחר‬
‫ששמע את האדם או נציגו‪ ,‬להכריזו פסול‪-‬דין‪".‬‬
‫בית משפט רשאי להכריז על אדם פסול‪-‬דין‪ .‬קרי‪ ,‬הוא לא יכול לבצע באופן גורף שום פעולה‬
‫משפטית‪ .‬היות והוא לא אחראי למעשיו‪ ,‬ממנים לו אפוטרופוס כשם שממנים לקטין‪ .‬אותן הוראות‬
‫שחלות לגבי קטינים יחולו לגבי פסולי דין‪.‬‬
‫ג‪ .‬הגבלת כשרות – זו מגבלה מכח פסק דין של בית משפט‪.‬‬
‫סעיף ‪33‬א' סעיף קטן ‪" – 4‬לאדם אחר שאינו יכול‪ ,‬דרך קבע או דרך ארעי‪ ,‬לדאוג לעניניו‪ ,‬כולם או‬
‫מקצתם‪ ,‬ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;"‬
‫בשונה מפסול דין שאינו יכול לדאוג לענייניו באופן מוחלט‪/‬אבסולוטי‪ ,‬מי שיש לו כשרות‬
‫מוגבלת ‪ ,‬לא יכול לדאוג לענייניו באופן זמני או באופן חלקי‪ .‬תמיד עדיף להגביל כשרות ולא‬
‫לשלול‪ ,‬שכן זוהי הפגיעה המינימלית בכבודו כאדם‪.‬‬
‫ישנו חריג אחד לצורך מינוי אפוטרופוס – בקבלת החלטות רפואיות‪ .‬היום החוק מאפשר‬
‫לאנשים לקבוע מראש כיצד יטפלו בהם אם הוא יאבדו את הכשירות לקבל החלטות‬
‫רפואיות‪ ,‬והם יגיעו למצב סופני‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫שיעור ‪9‬‬
‫תאריך‪1/1/2012 :‬‬
‫משפט ומוסר‬
‫המשפט במדינות מערביות מושתת על תפיסה ליבראלית שמקדשת את חירויות הפרט‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫תפיסה ליבראלית הבסיסית היא שאדם חופשי לפעול כרצונו באופן שחופשי מהתערבות של המדינה‬
‫או החברה או המשפט‪.‬‬
‫זה בשונה ממדינה טוטאליטרית‪ ,‬שבה התפיסה היא שהשלטון מכתיב לאדם את כל אורחות חייו‪ ,‬ואין‬
‫לאדם חירות‪ .‬כלומר‪ ,‬השלטון במדינה טוטאליטרית אומר לאדם איך להתנהג‪ ,‬מה לחשוב‪ ,‬מה מותר‬
‫לאמץ‪.‬‬
‫אידיאולוגיה‬
‫איזו‬
‫להגיד‪.‬‬
‫אסור‬
‫ומה‬
‫להגיד‬
‫במדינה הליבראלית הדברים האלו נתונים לחירותו של הפרט‪ ,‬לרצונו החופשי‪.‬‬
‫התפיסה הליבראלית היא התערבות מינימלית בחיי הפרט‪ ,‬משום שהחופש לא יכול להיות מוחלט‪.‬‬
‫אבל חייב להיות מרחב פרטי מסויים שבמסגרתו לא תהיה התערבות‪ .‬נשאלת השאלה‪ ,‬מהם גבולות‬
‫אותו מרחב פרטי‪.‬‬
‫שאלת גבול ההתערבות היא שאלה מורכבת והיא בעצם תוחמת את הגבול שבין מה שנחשב‬
‫למשפטי )ואז המשפט מתערב בו(‪ ,‬ומה שנחשב למוסרי )והמשפט לא מתערב בו(‪.‬‬
‫שאלות שנוגעות למוסר אישי )לדוגמא‪ :‬להיות דתי‪ ,‬יהודי‪ ,‬נטיה מינית‪ ,‬בגידה בחברה( אלו עניינים‬
‫שהמשפט לא מתערב בהם‪ ,‬משום שהם בגדר המרחב הפרטי של כל אדם והמדינה ניטראלית כלפי‬
‫העניינים האלו ולכן הם נחשבים למוסריים ולא למשפטיים‪.‬‬
‫המדינה כן מתערבת כשאנחנו חוצים את גבול המרחב הפרטי‪ ,‬ויש עניין ציבורי להתערב במה‬
‫שאנחנו עושים באמצעות המשפט‪ .‬לדוגמא‪ :‬כשאדם טוען כי יש לו חופש דת‪ ,‬ואז בשם חופש הדת –‬
‫אני ארצח את אחותי על רקע כבוד המשפחה‪.‬‬
‫אותו אדם שרצח את אחותו‪ ,‬אומנם עשה זאת בחופש הדת – אך ישנה השלכה למעשה במישור‬
‫הציבורי‪ ,‬כי אנחנו כציבור לא נסבול רציחות של נשים‪ ,‬ולכן אנחנו לא נתייחס למעשה כמשהו פרטי‬
‫והמדינה לא תהיה ניטראלית כלפי המעשה והמשפט כן יתערב‪.‬‬
‫התערבות משפטית תהיה בשלושה מצבים‪:‬‬
‫א‪ .‬כשיש פגיעה באדם אחר‪.‬‬
‫ב‪ .‬פגיעה בסדר החברתי או הציבורי )מעשה שיש אינטרס ציבורי למנוע אותו(‪.‬‬
‫ג‪ .‬במקרה של הפרה של כללי מסגרת משפטיים – המשפט הליבראלי קובע כללי מסגרת‬
‫שאותם אין להפר על‪-‬מנת שיהיה סדר בחברה‪ .‬בתוך אותם כללי מסגרת‪ ,‬ישנו מרחב פרטי‬
‫מסויים שבמסגרתו רשאי אדם לפעול כרצונו כל עוד שהוא לא מפר את כללי המסגרת‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬דיני חוזים‪ .‬אלו כללי מסגרת ליצירתו של חוזה‪ ,‬לניסוחו של חוזה‪ ,‬להפרתו‪ ,‬לפיצויים‬
‫על הפרתו; כלומר‪ ,‬כללי המסגרת קובעים מתי נכרת חוזה‪ ,‬מתי הוא מופר וכו'‪ .‬אבל‪ ,‬בתוך‬
‫כללי מסגרת – אדם יכול לפעול כרצונו‪ .‬ישנו עקרון שנקרא – עקרון חופש החוזים‪ .‬עקרון זה‬
‫אומר שהמשפט לא מתערב בתוכן החוזה‪ ,‬המשפט נותן כללי מסגרת אך תוכן החוזה ייקבע‬
‫ע"י הצדדים לפי רצונם החופשי‪ .‬עקרון חופש החוזים זו דוגמה למרחב הפרטי שמתקיים‬
‫החוזים‪.‬‬
‫דיני‬
‫של‬
‫המסגרת‬
‫כללי‬
‫במסגרת‬
‫אלא מה? גם הרעיון של חופש החוזים לא יכול להיות מוחלט‪ .‬אם תוכן החוזה הוא לבצע‬
‫עסקת סמים או הזמנה של רצח לדוגמא‪ ,‬ברור שהחוזה אינו תקף – היות וזהו חוזה לביצוע‬
‫פעולה לא חוקית‪ .‬אך מה קורה כשמדובר בחוזה שאינו מוסרי? חוזה לא מוסרי לדוגמא –‬
‫חוזה למכירת איבר‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים‪" :‬חוזה שכריתתו‪ ,‬תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים‪ ,‬בלתי מוסריים או‬
‫סותרים את תקנת הציבור‪ ,‬בטל‪".‬‬
‫סעיף זה הוא החריג לעקרון חופש החוזים‪ .‬למרות עקרון חופש החוזים‪ ,‬חוזה לא מוסרי‪ ,‬לא‬
‫חוקי – בטל‪ .‬חוזים שחל עליהם סעיף ‪ 30‬יהיה בטלים אפילו אם הם נעשו מרצונם המלא של‬
‫הצדדים‪.‬‬
‫טענה כי חוזה איננו מוסרי ונוגד את תקנת הציבור‪ ,‬נטען בפסק הדין בטענת פלונית‪ ,‬העוסק‬
‫בהפרה של הבטחת נישואין‪ .‬נשאלת השאלה – האם הבטחת נישואין היא בכלל חוזה‪,‬‬
‫שהמשפט מתערב בו? או שמא זה משהו מתחום המוסר‪ ,‬פרטי שהמשפט לא מתערב בו‪.‬‬
‫במידה וזהו אכן חוזה שהמשפט מתערב בו‪ ,‬נשאלת השאלה האם הוא מוסרי – או האם הוא‬
‫בטל במסגרת סעיף ‪.30‬‬
‫פסק דין פלונית‪ :‬מדובר בהפרה של הבטחת נישואין של גבר לאישה‪ .‬האישה עבדה‬
‫כמזכירה במפעל בו הגבר עבד כמנהל אריזה‪ .‬הגבר ניהל במשך שנים חיים כפולים‪ .‬הוא‬
‫היה נשוי עם משפחה חוקית‪ ,‬ובמקביל היו לו קשרים הדוקים עם אותה אישה‪ .‬הוא פרנס‬
‫אותה‪ ,‬הרעיף עליה מתנות‪ ,‬קנה לה רכב‪ ,‬פינק את הבן שלה‪ ,‬היה לו מפתח לדירה שלה‪.‬‬
‫הוא שכנע אותה להתגרש מבעלה‪ ,‬מימן את הגירושין שלה‪ ,‬שכנע אותה לוותר על מזונות‬
‫והבטיח לפרנס את הבן שלה‪ ,‬והבטיח לה שלאחר הגירושין‪ ,‬גם הוא יתגרש‪ ,‬יתחתן עמה‬
‫והם יחו יחדיו‪.‬‬
‫את הבטחותיו הוא נתן בפני עדים רבים‪ ,‬כולל עורך הדין של האישה‪ .‬הוא לא אפשר לה‬
‫לצאת עם אף אחד אחר‪ ,‬ואחרי שהיא נכנסה ‪ 4‬פעמים להריון והפילה‪ .‬בהריון ה‪ 5‬ממנו היא‬
‫ילדה‪ ,‬והוא הודיע לה שהכל בטל ומבוטל‪ ,‬וניתק איתה את הקשר סופית‪.‬‬
‫היא פנתה לבית משפט שלום‪ ,‬וזה פסק לטובתה‪ .‬הגבר ערער למחוזי והמחוזי פסק לטובתו‪.‬‬
‫האישה פנתה בבקשה לערעור שני בעליון‪ ,‬והגישה ערעור לעליון‪ .‬שם זה הגיע לשופט אהרון‬
‫ברק‪ ,‬והשופט ברק בחן את המקרה לפי שתי השאלות שפרטנו מקודם‪.‬‬
‫‪ (1‬האם הבטחת נישואין זה משהו שהמשפט מתערב בו?‬
‫‪ (2‬האם המשפט מתערב בשאלות שנוגעות לאורח החיים של האדם? או האם במסגרת‬
‫החירות של האדם‪ ,‬מוכרת החירות להפר הבטחות?‬
‫השופט ברק פסק כי ניתן להתערב בהחלטות מן הסוג הנ"ל‪ .‬הטענה היא כי אומנם יש כאלו‬
‫שרואים בהבטחות להנשא‪ ,‬הבטחות מתחום הרגש בלבד‪ ,‬ולכן לכל צד ישנה החירות להפר‬
‫את ההבטחות האלו‪.‬‬
‫השופט ברק אימץ גישה הפוכה‪ ,‬הוא אומר שלפי דיני חוזים‪ ,‬אין מניעה לקבוע שהבטחת‬
‫נישואין היא חוזה‪ ,‬בתנאי שהצדדים התכוונו ליצור בינהם יחסים משפטיים‪ .‬אם התכוונו‬
‫ליצור יחסים משפטיים‪ ,‬נוצר חוזה שהמשפט מתערב בו‪ .‬אם הם לא התכוונו שהיחסים יהיו‬
‫משפטיים‪ ,‬מדובר בהבטחה בתחום הרגש והמוסר בלבד‪ .‬ואז המשפט לא מתערב‪.‬‬
‫נשאלת השאלה – מתי יודעים שהצדדים התכוונו ליצור יחסים משפטיים? התשובה היא‬
‫שיחסים משפטיים ייווצרו כשמתקיים עקרון משפטי שנקרא "עקרון ההשתק"‪.‬‬
‫עקרון ההשתק אומר‪:‬‬
‫א‪ .‬צד א' הבטיח לצד ב'‬
‫ב‪ .‬צד ב' הסתמך על ההבטחה באופן סביר‪.‬‬
‫ג‪ .‬צד ב' שינה את מצבו לרעה עקב ההסתמכות באופן בלתי הפיך‪.‬‬
‫‪27‬‬
‫במקרה הזה‪ ,‬מתקיים אם כן עקרון ההשתק‪ ,‬ולכן הייתה כאן כוונה ליצור יחסים משפטיים‪,‬‬
‫ולכן ההבטחה שלו אליה מהווה חוזה אפילו שהיא נעשתה בע"פ‪.‬‬
‫חשוב להבין כי חוזה יהיה תקף גם אם הוא נעשה בע"פ‪ ,‬אלא אם כן החוק דורש שהוא יהיה‬
‫בכתב‪ .‬כמו למשל חוזה למכירת מקרקעין‪.‬‬
‫לכן במקרה זה פסק השופט ברק שמדובר בחוזה קונקרטי בין הצדדים‪ ,‬ולא סתם במשאלת‬
‫לב‪ .‬והכוונה ליצור יחסים משפטיים קובעת את הגבול שבין משפט ומוסר‪.‬‬
‫השאלה השניה היא האם זהו חוזה מוסרי‪ ,‬וכאן הגבר טען שבגלל שהוא נשוי‪ ,‬הבטחה שלו‬
‫לאישה אחרת להתחתן איתה זה לא מוסרי‪ ,‬ולכן חל סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים‪ ,‬והחוזה בטל‪.‬‬
‫הוא הסתמך על תקדים משנות ה‪ ,60‬ששם נפסק שהבטחה של גבר נשוי להתגרש‬
‫ולהתחתן עם אישה אחרת זה לא מוסרי‪ ,‬ולכן זה בטל‪.‬‬
‫השופט ברק קבע כי הגיע הזמן לסטות מהתקדים של שנות ה‪ ,60‬בטענה שהזמנים השתנו‪.‬‬
‫החברה היום עדיין מייחסת חשיבות למוסד הנישואין‪ ,‬אבל השתנו התפיסות לגבי גירושין‪,‬‬
‫ויותר מכך – כיום‪ ,‬רווחת התפיסה לפיה יש לפצות את מי שנפגע מהפרת הבטחות‪ .‬יתרה‬
‫מכך‪ ,‬לא ראוי להעניק לגבר נשוי את החירות להפר הבטחות ולהצטדק בטענה "אני נשוי"‪ .‬אי‬
‫אפשר‪/‬לא ראוי שההגנה על מוסד הנישואין תהיה על חשבון זכויותיו של אדם שהפרו כלפיו‬
‫הבטחות‪.‬‬
‫לכן אומר השופט ברק‪ :‬שלא מדובר בחוזה שנוגד את תקנת הציבור‪ ,‬ולכן לא חל סעיף ‪30‬‬
‫לגביו‪ .‬הוא כמובן לא יכול לכפות על הגבר להתגרש ולהתחתן עם אישה שהוא לא רוצה‬
‫להתחתן איתה‪ ,‬אבל הפרת ההבטחה מהווה הפרת חוזה‪ ,‬ולכן הוא צריך לפצות אותם על‬
‫הפרת החוזה )פיצוי כספי(‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫שיעור ‪10‬‬
‫תאריך‪8.1.2012 :‬‬
‫דני ורותי נחמני היו זוג נשוי שרצו להביא ילדים‪ .‬הם לא יכלו לעשות זאת משום שרותי חלתה‪ ,‬ועברה‬
‫טיפולים קשים שבעקבותיהם איבדה את היכולת ללדת‪ .‬לפני שהחלה את הטיפולים‪ ,‬בררה רותי מה‬
‫תוכל לעשות כדי בכ"ז להביא ילדים לעולם לאחר שתבריא‪ ,‬היות וזו הייתה כמיהתה – להיות אם‬
‫ביולוגית‪ .‬בעקבות הטיפולים‪ ,‬היא לא יכלה יותר ללדת‪ .‬ההמלצה אותה קיבלה הייתה לשאוב ביציות‬
‫מהרחם טרם תחילת הטיפולים‪ ,‬ולהקפיא אותן לשימוש עתידי‪ .‬אלא שהשימוש העתידי חייב להיות‬
‫דרך אם פונדקאית‪ ,‬היות והגוף שלה לא יוכל לשאת הריון‪.‬‬
‫באותה תקופה כדי להקפיא ביציות היה צורך להפרות אותן‪ .‬לא ניתן היה להקפיא את הביצית כמו‬
‫שהיא )הטכנולוגיה היום יותר מתקדמת‪ ,‬וכן מאפשרת הקפאת ביציות בלבד(‪ .‬באופן טבעי‪ ,‬את כל‬
‫הביציות שנשאבו מגופה של רותי הפרו הרופאים בזרעו של בעלה דני‪ .‬המטרה הייתה להחלים‪,‬‬
‫ואח"כ למצוא אם פונדקאית שברחמה יושתלו הביציות המופרות ויתפתח הריון )עם ילד ביולוגי של‬
‫דני ורותי(‪.‬‬
‫באותה תקופה‪ ,‬פונדקאות בארץ לא הייתה חוקית )היום זה חוקי(‪ .‬הם הגישו בג"צ שיאפשרו להם‬
‫לבצע פונדקאית‪ ,‬אך הפסידו בבג"צ‪ .‬הם החליטו לבצע את הפונדקאות במכון פונדקאות בארה"ב‪.‬‬
‫רותי עברה את הטיפולים‪ ,‬ואיבדה את היכולת ללדת‪.‬‬
‫עוד בזמן המחלה‪ ,‬היחסים בין רותי ודני עלו על שרטון‪ .‬דני עזב את הבית לטובת אישה אחרת‪ ,‬רותי‬
‫סרבה לקבל גט והוא למעשה הקים משפחה נוספת בעודו נשוי לרותי עם האישה הנוספת‪ .‬לו ולאישה‬
‫השניה נולדו ילדים‪.‬‬
‫בסופו של דבר‪ ,‬רותי התגברה על המחלה והחלימה‪ .‬ברגע שהרגישה שיש לה הכוחות‪ ,‬רצתה‬
‫להמשיך בהליכי הפונדקאות – עם הביציות שדני נתן את הזרע להפרייתן‪ .‬היא פנתה לבית החולים‬
‫ע"מ שישחרר את הביציות ע"מ שתוכל להטיסן לארה"ב‪.‬‬
‫בית החולים ביקש גם את הסכמתו של דני‪ .‬זה לא רק שלא הסכים שיהיה שימוש בביציות‬
‫המוקפאות‪ ,‬אלא דרש שאלו יושמדו‪ .‬רותי פנתה לבין הדין המחוזי ע"מ לקבל אישור לשחרר את‬
‫הביציות למרות התנגדותו של דני‪ ,‬וזה הסכים‪ .‬דני ערער בבג"צ שפסק לטובתו‪ ..‬רותי ביקשה דיון‬
‫נוסף‪ ,‬הנושא הגיע עד לדיון נוסף בבית המשפט העליון‪.‬‬
‫ניתוח המצב‪:‬‬
‫יש הבדל בין ביצית מופרית במוסד רפואי לבין מצב שבו האישה כבר בהריון‪ .‬במקרה זה‪ ,‬ברור שלא‬
‫יפלשו לגופה של האישה ללא הסכמתה‪ .‬במקרה שכבר קיים הריון‪ ,‬ההחלטה בידיה של האישה‬
‫בלבד‪ .‬כאן זה לא המצב‪ ...‬אין הריון‪ .‬אין לחדור לגופה של האישה‪ ,‬ולכן זהו מצב שאין לו מענה‬
‫משפטי‪.‬‬
‫הנושא מתאים לדיון נוסף היות וזהו נושא חדשני‪ .‬נושא ערכי‪ ,‬עם השלכה ציבורית מרחיקת לכת‪.‬‬
‫מכאן שהוא מתאים לדיון בהרכב מורחב של שופטים‪.‬‬
‫הייתה מחלקות בין שופטי בית המשפט העליון‪ .‬ההחלטה עברה על קוצו של קול‪ .‬ההתייחסות הייתה‬
‫לשני נושאים עיקריים אשר נתונים במחלוקת‪:‬‬
‫א‪ .‬האם אפשר לדון בעניין הזה לפי דיני חוזים?‬
‫ב‪ .‬שאלת היחס בין משפט ומוסר‪.‬‬
‫לגבי השאלה החוזית‪ :‬לפי דיני החוזים‪ ,‬חוזה נוצר באחד משלוש דרכים‪:‬‬
‫‪29‬‬
‫א‪ .‬בכתב‪.‬‬
‫ב‪ .‬בע"פ‪.‬‬
‫ג‪ .‬בדרך של התנהגות )הצדדים מתנהגים בדרך של יצירת חוזה(‪.‬‬
‫לא הייתה מחלקות בין דעת הרוב ודעת המיעוט‪ ,‬שבין דני ורותי נוצר חוזה בדרך של התנהגות‪ .‬ברגע‬
‫שדני נתן את הזרע ע"מ להפרות את הביציות של רותי‪ ,‬הוא התנהג בדרך שיוצרת חוזה‪ .‬כאן לא‬
‫הייתה כאמור מחלוקת‪.‬‬
‫המחלוקת בין דעת הרוב ודעת המיעוט‪ ,‬הייתה בשאלת גבולות ההתערבות המשפטית באותו חוזה‬
‫שנוצר‪ .‬האם בית המשפט מתערב בחוזה הזה‪ ,‬או לא – משום שזהו עניין מוסרי של בני הזוג בלבד‪.‬‬
‫השופט טל אמר‪ :‬מתקיים כאן עקרון ההשתק‪ .‬תנאי א' ‪ -‬ישנה הבטחה של צד א' לצד ב' )דני הבטיח‬
‫לרותי להיות אבא של הילדים שלה(‪ ,‬תנאי ב' – רותי הסתמכה על ההבטחה הזו באופן סביר‪ .‬תנאי ג'‬
‫ רותי שינתה מצבה לרעה‪ ,‬באופן בלתי הפיך משום שהיא מעתה תוכל להיות אמא רק יחד איתו; אם‬‫הייתה יודעת שיתחרט‪ ,‬היא הייתה הולכת לבנק הזרע ומפרה את הביציות בזרע של תורם אנונימי‪.‬‬
‫דעת הרוב אם כן הסכימה שמתקיים עקרון ההשתק‪ ,‬הווה אומר שהייתה כוונה ליצור יחסים‬
‫משפטיים‪ .‬נכרת חוזה‪ .‬וחוזה זה הופר ע"י דני‪.‬‬
‫דעת המיעוט של השופטת טובה שטרסברג כהן‪ ,‬אומרת שנכון שנכרת חוזה אבל זהו חוזה מותנה‪.‬‬
‫בחוזה יש כאילו תנאי‪ ,‬שמקיים את החוזה כל עוד שמתקיימים ביננו יחסי זוגיות תקניים‪ .‬זהו תנאי‬
‫בסיסי שנביא ילד לעולם‪ ,‬אם מתקיימים ביננו יחסים תקינים‪ .‬מאחר ויחסנו עלו על שרטון‪ ,‬התבטל‬
‫התנאי שבו מותנה החוזה – ז"א שהתבטל החוזה‪.‬‬
‫השופט אהרון ברק גם היה בדעת מיעוט בפסק הדין המדובר‪ ,‬והוא אמר שחוזה מהסוג הזה בטל לפי‬
‫סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים )חוזה למטרה בלתי חוקית‪ ,‬או חוזה שנוגד את תקנת הציבור – בטל(‪ .‬השופט‬
‫ברק קבע שהחוזה לא מוסרי‪ ,‬שנוגד את תקנת הציבור‪ .‬הטענה היא משיקולי הילד – הילד יוולד‬
‫לאבא שאינו מעוניין בו‪ ,‬וזה לא מוסרי‪ .‬בית המשפט לא יכול לתת תוקף לחוזה עם משמעות כזו‪.‬‬
‫הזכות להיות הורה הזכות לאי כפיית הורות‬
‫מה שעשו דעת הרוב ודעת המיעוט בשאלה המוסרית‪ ,‬הם בחנו את היחס בין שתי זכויות שבעצם‬
‫מתנגשות זו בזו במקרה הנידון‪ .‬רותי טוענת שיש לה הזכות להיות הורה‪ .‬דני טוען שיש לו הזכות לאי‬
‫כפיית הורות‪ .‬שלא יכפו עליו להיות הורה באל כורחו‪ .‬שתי זכויות אלו בהכרח נוגדות האחת את‬
‫השניה‪.‬‬
‫מדוע? משום שרותי לא יכולה להיות אמא בלי לכפות על דני להיות אבא‪ .‬מאידך‪ ,‬דני לא יכול לממש‬
‫את זכותו לאי כפיית הורות‪ ,‬בלי לפגוע בזכותה של רותי להיות הורה‪ .‬נשאלת אם כן השאלה איזו‬
‫זכות גוברת על איזו זכות? ועל בית המשפט להכריע בשאלה המוסרית הזו‪.‬‬
‫גם כאן הייתה מחלוקת בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט‪ .‬דעת הרוב קבעה שהזכות להיות הורה‬
‫גוברת‪ .‬השופט טל אומר שהזכות להיות הורה מהווה צורך אנושי קיומי בסיסי‪ .‬מאידך‪ ,‬הזכות לאי‬
‫כפיית הורות זהו רק חלק מהזכות הכללית לרצון חופשי‪ .‬אבל הזכות להיות הורה‪ ,‬זוהי זכות עצמאית‬
‫שעומדת לזכות עצמה‪ ,‬ולכן היא גוברת‪.‬‬
‫בכלל‪ ,‬טוען השופט טל‪ ,‬אין כאן כפיית הורות‪ .‬הרי את הסכמתו הוא נתן‪ .‬אף אחד לא לקח ממנו את‬
‫הזרע בכח‪ .‬בכפיית הורות בסה"כ מטילים על אדם נטלים שהוא לא רוצה בהם‪ ,‬מאידך כששוללים‬
‫מאישה את הזכות להורות – זה כמו ליטול את נפשה‪.‬‬
‫השופטת דליה דורנר אומרת שרוב האוכלוסיה תופסת את הזכות שלא להיות הורה כמשנית לזכות כן‬
‫להיות הורה ולהעמיד דור המשך‪ ,‬ולכן אם סירובו של אחד מבני הזוג להמשיך בתהליך של‬
‫‪30‬‬
‫הפונדקאות גוזרת על השני עקרות‪ ,‬אזי הצורך להגן על הזכות להורות גובר )כאן פסקו השופטים‬
‫אליהו מצא וגבריאל בך(‪.‬‬
‫מה אומרת דעת המיעוט? זו אומרת שהזכות לאי כפיית הורות היא הזכות שגוברת‪ .‬השופטת טובה‬
‫שטרסברג כהן מתבססת על ההבחנה בין שני סוגי זכויות‪:‬‬
‫א‪ .‬זכויות חיוביות – ממומשת ע"י זה שמקבלים משהו ממישהו‪ .‬זוהי הזכות לקבל‪ .‬זוהי זכות‬
‫שמטילה חובה על מישהו אחר‪.‬‬
‫ב‪ .‬זכויות שליליות – ממומשת בדרך של אי פגיעה‪ .‬היא ממומשת על דרך השלילה‪ .‬לדוגמא‪,‬‬
‫חופש הדת‪ .‬אף אחד לא יכול לשלול ממני הזכות להיות יהודי‪/‬נוצרי‪/‬דרוזי וכו'‪ .‬כנ"ל חופש‬
‫הביטוי‪ .‬לא ניתן לשלול ממני הזכות לדבר‪ .‬זכות זו לא מטילה חובה על מישהו אחר‪.‬‬
‫לא מדובר בזכויות טובות‪/‬רעות במובן השיפוטי‪ ,‬אלא במובן של אופן המימוש שלהן‪.‬‬
‫השאלה האם בית המשפט יתערב ביחסים בין דני ורותי‪ ,‬תלויה בשאלה האם הזכות להורות היא‬
‫זכות חיובית או שלילית‪ .‬מדוע? אם היא חיובית‪ ,‬משמע לרותי ישנה הזכות לקבל זרע מדני‪ ,‬ולדני‬
‫החובה לתת ויש לחייבו לעמוד בדיבורו‪ .‬אלא שאומרת השופטת שטרסברג כהן‪ ,‬כי הזכות להורות‬
‫הינה זכות שלילית‪ .‬זו חירות כללית של כל אדם‪ ,‬להחליט האם הוא רוצה להיות הורה‪ .‬העובדה‬
‫שאדם בוחר להיות הורה‪ ,‬איננה מטילה על אף אדם אחר את החובה לעשות לו ילד‪ .‬הרי הורות‬
‫תלויה בשיתוף פעולה בין גבר ואישה‪.‬‬
‫מאחר והיא מגדירה את הזכות להורות כזכות שלילית‪ ,‬אזי בית המשפט לא יתערב ולא יקבע שעל‬
‫דני מוטלת חובה לעשות לה ילד‪ .‬טענתה ‪ -‬ההתנהגות של דני היא בגדר המוסר‪ ,‬שאין המשפט‬
‫מתערב בו‪ ,‬וזה צריך להסגר בינהם‪ .‬בית המשפט צריך להכריע עפ"י שקולים משפטיים ואין זה‬
‫מעניינו של בית המשפט לשפוט את דני מוסרית‪ .‬ועם כל הצער וההזדהות עם הכאב של רותי‪,‬‬
‫ההתנהגות של דני איננה שיקול‪ .‬ההתנהגות והיתרון שצבר איננה מעניינו של בית המשפט‪ .‬טבען של‬
‫מערכות יחסים להתפתח‪ ,‬להשתנות‪ ,‬להתהפך והציפייה שלה שיהיה להם ילד היא בגדר משאלת לב‬
‫בלבד‪ ,‬שלא נלמדת ממנה חובה משפטית שמוטלת על דני או על כל גבר אחר‪.‬‬
‫בסופו של דבר‪ ,‬רותי זכתה בדיון הנוסף שכן דעת הרוב הייתה שהזכות היא חיובית‪ ,‬ובית המשפט‬
‫פסק לטובתה‪ .‬בית המשפט שחרר לה את הביציות‪ .‬היא החלה הליך פונדקאות בארה"ב‪ ,‬אך‬
‫הביציות כבר הזדקנו‪ ,‬ההריון לא נקלט והפונדקאות נכשלה‪.‬‬
‫היא חזרה לארץ ואימצה ילדה בת ‪ 4‬מדרום אמריקה‪ .‬אחרי כמה שנים‪ ,‬המחלה חזרה ורותי נפטרה‪,‬‬
‫כשיש לה ילדה מאומצת קטנה‪ .‬לאחר מכן היה דיון משפטי מה עושים עם הילדה‪ ,‬והחזירו אותה‬
‫לארץ שממנה היא אומצה‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫שיעור ‪11‬‬
‫תאריך‪15/1/2012 :‬‬
‫משפט פלילי )חלק מהמשפט הציבורי( מסדיר את היחסים בין הנאשם לבין החברה )אע"פ שזה בין‬
‫הנאשם לנפגע‪ ,‬זה עניינה של כלל החברה(‪.‬‬
‫איך נפתח הליך פלילי? הליך פלילי בד"כ נפתח ע"י הגשת תלונה במשטרה‪ ,‬בין אם ע"י הקורבן עצמו‬
‫או ע"י אזרח אחר‪ .‬המשטרה יכולה להחליט או על העברת התיק להגשת כתב אישום‪ ,‬או על סגירת‬
‫התיק‪ .‬סגירת תיק יכולה להיות משלוש עילות‪:‬‬
‫א‪ .‬העדר אשמה – זוהי העילה המועדפת על מי שהתלוננו נגדו‪ .‬המשטרה חוקרת את הנושא‪,‬‬
‫ומגיעה למסקנה שבכלל לא נעברה עבירה פלילית‪ .‬לדוגמא‪ :‬הוגשה תלונה על גניבה‪ ,‬אך‬
‫מהבעלים‪.‬‬
‫הדבר‬
‫את‬
‫לקחת‬
‫הרשאה‬
‫קיבל‬
‫אלא‬
‫גנב‪,‬‬
‫לא‬
‫הוא‬
‫במקרים רבים‪ ,‬תיקים נסגרים מהעדר אשמה בגלל תלונות סרק‪.‬‬
‫ב‪ .‬העדר ראיות – בהרבה מצבים די ברור שיש אשמה‪ ,‬או אפילו אם יש ספק אם יש אשמה‪,‬‬
‫ובכל זאת התיק נסגר משום שהמשטרה מגיעה למסקנה שאין מספיק ראיות בחומר‬
‫החקירה‪ ,‬ולכן עדיף שהתיק לא יתנהל היות וזה יגרום לבזבוז משאבים וממילא הנאשם יצא‬
‫זכאי‪ .‬כמובן שאם מגישים כתב אישום‪ ,‬אין הכרך לכך שהנאשם יורשע – אך ברור שאם אין‬
‫מספיק ראיות‪ ,‬פשוט עדיף לסגור את התיק‪.‬‬
‫ג‪ .‬העדר עניין לציבור – הכוונה היא שיש יסוד לאשמה‪ ,‬ויש ראיות להוכחת האשמה‪ ,‬אבל אין‬
‫עניין ציבורי להעמיד אותו לדין‪ .‬לדוגמא‪ :‬ילד גנב מהארנק של אביו ‪ 5‬ש"ח‪ .‬מבחינה משפטית‬
‫זוהי גניבה‪ ,‬אך ברור שאין עניין לציבור להעמיד אותו לדין היות וזהו עניין חינוכי בין האב‬
‫לבנו‪.‬‬
‫במקרה של חיים רמון‪ ,‬נדחתה טענתו להעדר עניין לציבור‪ ,‬בית המשפט קבע שההיפך הוא‬
‫הנכון‪ ,‬והוגש כתב אישום‪ .‬דווקא בגלל מעמדו של חיים רמון כשר בממשלה ישנו עניין רב‬
‫לציבור שהוא ייתן את הדין על מה שהוא עשה ושהמקרה לא ייגנז‪.‬‬
‫אם התיק לא נסגר‪ ,‬מוגש כתב אישום‪ ,‬ולנאשם ניתנת הזכות לעיין בכל חומר החקירה שהצטבר‬
‫בתיק כנגדו‪ .‬אם יש חומר שלא הוצג מראש בפני הנאשם‪ ,‬אסור להציג אותו בפני בית המשפט אלא‬
‫אם כן מקבלים אישור מיוחד מבית המשפט לדחות את הדיון עד שהנאשם יקבל את זכות העיון‪.‬‬
‫החריג לזכות העיון זה חומר חקירה שחל לגביו חסיון משפטי עפ"י חוק‪ .‬כלומר‪ ,‬זו ראיה חסויה‬
‫מסיבות מיוחדות כגון‪ :‬בטחון המדינה‪ ,‬פרטיות רפואית‪ ,‬הגנת סודיות וכו'‪ .‬אלו מקרים שיש בהם חסיון‬
‫עפ"י חוק‪.‬‬
‫שלבי המשפט הפלילי‪:‬‬
‫‪(I‬‬
‫‪(II‬‬
‫שלב ההקראה – הישיבה הראשונה שמתנהלת בתיק‪ .‬השופט מקריא לנאשם את כתב‬
‫האישום‪ ,‬ועליו להשתכנע שהנאשם הבין מהם סעיפי האישום נגדו‪ .‬ואז יש לנאשם שלוש‬
‫אפשרויות‪:‬‬
‫‪ .a‬הוא יכול להודות בכל כתב האישום – במקרה זה‪ ,‬השופט מיד מרשיע אותו עפ"י‬
‫הודאתו‪ ,‬מדלגים על שלב ההוכחות של המשפט‪ ,‬ועוברים ישר לשלב השלישי –‬
‫שלב פסק הדין‪.‬‬
‫‪ .b‬הוא יכול לכפור בכל סעיפי כתב האישום – במקרה זה‪ ,‬עוברים לשלב ההוכחות בו‬
‫התביעה צריכה להוכיח את כל הסעיפים שבהם הוא לא הודה‪.‬‬
‫‪ .c‬הוא יכול לכפור חלקית בסעיפי האישום – זהה למקרה בו הוא כפר בכלל סעיפי‬
‫האישום‪.‬‬
‫שלב ההוכחות – שלב זה מתחלק לשניים‪:‬‬
‫‪32‬‬
‫‪(III‬‬
‫‪ .a‬פרשת תביעה – בפרשת התביעה מוכיחה התביעה את האישומים שהנאשם כפר‬
‫בהם‪ .‬היא מציגה ראיות ועדים‪ ,‬ובלבד שכל החומר שהיא מציגה הוצג מראש בפני‬
‫הנאשם‪ .‬בשלב הזה התביעה מתמקדת רק בהוכחת העובדות‪ .‬אסור לה לדון בשלב‬
‫זה באישיות של הנאשם‪ ,‬באופי שלו‪ ,‬ובהרשאות קודמות שלו‪ .‬באלו דנים רק בשלב‬
‫הטיעונים לעונש‪.‬‬
‫‪ .b‬פרשת הגנה – מתחילה כשהתביעה מודיעה שהיא סיימה להציג את ראיותיה‪.‬‬
‫הנאשם לא חייב לנהל פרשת הגנה‪ .‬בשלב הזה‪ ,‬הנאשם יכול לבוא ולטעון "אני לא‬
‫מקיים פרשת הגנה‪ ,‬משום שלפי דעתי‪ ,‬הראיות שהציגה התביעה לא מבססות‬
‫אשמה"‪ .‬במצב כזה‪ ,‬הנאשם מבקש מבית המשפט לשפוט אותו אך ורק על סמך‬
‫הראיות שהוגשו עד כה ע"י התביעה‪ .‬הסנגור ימליץ את זה לנאשם במקרה ומה‬
‫שהוצג ע"י התביעה‪ ,‬לדעתו‪ ,‬לא יכול להיות בסיס להרשעה‪ .‬ולכן הוא לוקח הימור‬
‫ולא טוען פרשת הגנה‪ .‬פרשת ההגנה עשויה לעתים לפעול לרעתו‪ ,‬במקרה והם‬
‫וכו'‪.‬‬
‫חסרות‬
‫ראיות‬
‫ישלימו‬
‫אם הנאשם מחליט כן לנהל פרשת הגנה‪ ,‬הנאשם בשלב הזה מביא את העדים‬
‫והראיות שלו; בהבדל אחד – הוא לא חייב להציג את החומר שלו לעיון התביעה‬
‫מראש‪ .‬לנאשם מותר להפתיע את התביעה‪.‬‬
‫שלב פסק הדין – שלב זה גם כן מתחלק לשניים‪.‬‬
‫‪ .a‬הכרעת הדין – בהכרעת הדין‪ ,‬מודיע בית המשפט אם הנאשם יצא אשם או זכאי‪,‬‬
‫והשופט מקריא את הנימוקים באולם‪ .‬אולם ע"מ למנוע עינוי דין לנאשם‪ ,‬הוא חייב‬
‫כבר בפתח דבריו להגיד אם הוא אשם או זכאי‪ .‬אם הוא זכאי‪ ,‬בזה תם המשפט‪ .‬אם‬
‫הוא אשם‪ ,‬עוברים לשלב גזר הדין‪ .‬כדי להרשיע נאשם‪ ,‬בית המשפט צריך‬
‫להשתכנע שהוא אשם ברמת שכנוע של "מעבר לספק סביר"‪ .‬ז"א – בית המשפט‬
‫צריך להראות שעפ"י חומר הראיות‪ ,‬הוא משתכנע ב‪ 99%‬לפחות שהנאשם אשם‪.‬‬
‫זה בשונה ממשפט אזרחי‪ ,‬בו כששופט פוסק לטובת צד מסויים‪ ,‬עליו להשתכנע‬
‫שהוא מאמין לו ברמה של "מאזן הסתברויות"‪ ,‬ז"א שיש צורך שבית המשפט‬
‫ישתכנע ב‪ 51%‬לפחות שהצד לטובתו פסק צודק‪ .‬לעתים השופט מזכה מחלק‬
‫מהאישומים‪ ,‬ומרשיע בחלקם‪.‬‬
‫‪ .b‬גזר הדין – בשלב זה מתקיים הליך של טיעונים לעונש‪ .‬בהתחלה‪ ,‬התביעה מביאה‬
‫עדים והוכחות לכך שיש להחמיר בעונש‪ .‬בנקודה הזו מותר לתביעה להביא ראיות‬
‫על האופי של הנאשם ועל הרשאות קודמות שלו‪ ,‬על הסבל שנגרם לקורבן וכו'‪,‬‬
‫כחלק מהטיעון להחמרה בעונש‪ .‬אחרי טענות התביעה‪ ,‬תגענה טענות ההגנה‬
‫שיגידו מדוע יש להקל בעונשו‪) .‬אופי טוב‪ ,‬שירת בצה"ל‪ ,‬מתנדב בעמותות וכו'(‪.‬‬
‫לאחר שהשופט שמע את טענות התביעה וההגנה‪ ,‬מגיע השלב הקשה ביותר‬
‫מבחינת השופט – בו השופט גוזר את דינו של הנאשם‪.‬‬
‫סוגי העונשים‪:‬‬
‫‪ .i‬מאסר‬
‫‪ .ii‬קנס‬
‫‪ .iii‬מאסר על תנאי‬
‫‪ .iv‬עבודות שירות‬
‫‪ .v‬פיצוי סמלי לקורבן‪ ,‬כאשר הקורבן במקביל יכול להגיש תביעה אזרחית‬
‫כנגד הנאשם על הנזק שנגרם לו כתוצאה מהעבירה‪.‬‬
‫עסקאות טיעון‬
‫בכל שלב משלבי המשפט יכולים התביעה וההגנה להגיע לעסקת טיעון‪ .‬ישנם שני סוגים של עסקאות‬
‫טיעון‪:‬‬
‫‪33‬‬
‫א‪ .‬עסקת טיעון לגבי אישומים – הצדדים יכולים להסכים בינהם שהנאשם יודה בחלק‬
‫מהעבירות שמיוחסות לו‪ ,‬ובתמורה לכך עבירות אחרות תמחקנה מכתב האישום‪ .‬הצדדים‬
‫מגיעים להחלטה על עסקת טיעון לפי האינטרסים שלהם‪ .‬מתי התביעה תרצה להגיע לעסקת‬
‫טיעון? אם תראה שהיא לא מצליחה לבסס את כלל האישומים‪ ,‬ולכן עדיף לה שהנאשם יודה‬
‫בחלקם ושלא תבזבז זמן שיפוטי יקר‪.‬‬
‫ב‪ .‬עסקת טיעון לגבי עונש – הצדדים מסכמים בינהם איזה עונש ייגזר על הנאשם לאחר שהוא‬
‫יודה‪.‬‬
‫בית המשפט חייב לקבל עסקת טיעון לגבי אישומים‪ ,‬אך אינו חייב לקבל עסקה לגבי העונש‪ .‬ולכן‬
‫הנאשם לוקח סיכון כשהוא מסכים לעסקת טיעון לגבי העונש‪ ,‬משום שבמהלך עסקת הטיעון הוא‬
‫מודה ומורשע על סמך הודאתו‪ ,‬אבל לא בטוח שבית המשפט יקבל את העסקה לגבי העונש‪.‬‬
‫העבירות הפליליות‬
‫לעבירה הפלילית ישנם שני מרכיבים‪:‬‬
‫א‪ .‬מרכיב עובדתי – כולל את עצם המעשה הפלילי‪.‬‬
‫ב‪ .‬יסוד נפשי – היחס שהנאשם מפגין כלפי המעשה‪ ,‬והוא מכונה – הכוונה הפלילית‪ .‬זהו היחס‬
‫שהוא מגלה כלפי התוצאה‪.‬‬
‫המעשה הפלילי צריך להתבצע יחד עם כוונה פלילית‪ .‬ז"א שהיסוד הנפשי צריך להתקיים יחד עם‬
‫יסוד עובדתי‪ .‬הוא צריך לפעול מתוך כוונה מסויימת‪ ,‬או מתוך יחס מסויים לתוצאה‪.‬‬
‫אדם שפועל מתוך רפלקס )לדוגמא‪ ,‬מסלק דבורה שעפה לו לכיוון הפרצוף( והוא פוגע תו"כ‬
‫באדם אחר – לא בצע תקיפה‪ .‬היסוד העובדתי אומנם התקיים‪ ,‬אבל היסוד הנפשי לא‪ .‬כדי‬
‫להרשיע יש להוכיח גם את היסוד העובדתי וגם את הנפשי‪.‬‬
‫ישנם שלושה סוגי מחשבה פלילית‪.‬‬
‫‪34‬‬
‫שיעור ‪12‬‬
‫תאריך‪22.01.2012 :‬‬
‫ישנם שלושה סוגים של מחשבה פלילית )היסוד הנפשי(‪:‬‬
‫א‪ .‬כוונה – הדרגה החמורה ביותר‪ .‬הנאשם פועל מתוך כוונה לגרימת התוצאה שנגרמה‪ .‬הוא‬
‫רוצה ומתכוון שהתוצאה תגרם‪ .‬לדוגמא‪ ,‬עבירת "גרימת חבלה חמורה" כדי להוכיח אותה‪,‬‬
‫יש להוכיח שהנאשם תקף את הקורבן לא סתם ע"מ להפחידו או לאיים עליו‪ ,‬אלא למטרת‬
‫גרימת החבלה החמורה‪.‬‬
‫ב‪ .‬פזיזות – הדרגה השניה בחומרתה‪ .‬הנאשם לא ממש מתכוון לגרום את התוצאה‪ ,‬אבל לא‬
‫אכפת לו אם היא תגרם או לאו‪ .‬פזיזות מתחלקת לשני סוגים‪:‬‬
‫‪ .a‬אדישות – הנאשם‪ ,‬אין לו כוונה לגרום את התוצאה – אבל הוא אדיש לשאלה‪ ,‬אם‬
‫היא תגרם או לאו‪ .‬למשל‪ :‬הנאשם הוא אדם חמום מח שמתנפל על הקורבן‪ ,‬מאיים‬
‫עליו וכו'‪ .‬מטרתו להפחיד את הקורבן ולאיים עליו‪ ,‬ולהרתיע אותו‪ .‬אך הוא אדיש‬
‫לכך שהמכות שהוא מכה אותו תגרומנה לו לתוצאה של חבלה חמורה‪.‬‬
‫‪ .b‬קלות דעת – אדם שלוקח סיכון מחושב ביחס לתוצאה‪ .‬הוא פועל מתוך תקווה‬
‫שהתוצאה לא תתקיים‪ ,‬אבל הוא מודע לסכנת ההתרחשות שלה‪ .‬לדוגמא‪ ,‬אדם‬
‫מבצע שוד בנק‪ .‬הוא לא מתכוון להרוג אף אחד‪ ,‬מטרתו – לקחת את הכסף‬
‫ולהסתלק‪ .‬הוא יורה באוויר בכדי להרתיע‪ .‬כשהוא יורה‪ ,‬הוא יודע שליריה יכולות‬
‫להיות תוצאות קטלניות‪ ,‬ולכן כשהוא יורה הוא לוקח סיכון מחושב שהיריה תפגע‬
‫במישהו‪ .‬הוא אומר לעצמו בראש "אני יודע שזה לא יקרה‪ ,‬אבל אני לוקח בחשבון‬
‫שזה עשוי לקרות"‪.‬‬
‫ג‪ .‬רשלנות – הדרגה השלישית בחומרתה‪ .‬ברשלות‪ ,‬הנאשם לא היה מודע לנסיבות‪/‬עובדות‬
‫מסויימות‪ ,‬שניתן היה לצפות ממנו כן להיות מודע להן‪ .‬אדם סביר היה מודע לנסיבות האלו‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬אדם מסיע ילד‪ .‬מוריד אותו בפתח ביתו‪ .‬הילד צריך לחצות את הכביש ע"מ להגיע‬
‫הבייתה‪ .‬ברגע שהילד ירד מהאוטו‪ ,‬הנהג קיבל טלפון שאמא שלו מאושפזת ועליו להגיע‬
‫דחוף לבית החולים‪ .‬הוא לוחץ על הגז‪ ,‬ודורס את הילד‪ .‬הייתה כאן רשלנות‪ ,‬שכן הוא לא‬
‫היה מודע לעובדה שכרגע הילד חוצה את הכביש מול הגלגלים שלו‪ ,‬אבל היינו מצפים מאדם‬
‫סביר שכן יהיה מודע לזה וייקח בחשבון כשהוא מוריד ילד וזה חוצה את הכביש‪ ...‬אך משהו‬
‫הסיח את דעתו‪ ,‬וזו רשלנות‪.‬‬
‫ככל שעולה דרגתה של המחשבה הפלילית‪ ,‬כן עולה חומרתה של העבירה‪ .‬נדגים זאת באמצעות‬
‫עבירות ההמתה‪.‬‬
‫עבירות ההמתה הן שונות זו מזה בדרגת המחשבה הפלילית‪ ,‬והן‪:‬‬
‫א‪ .‬רצח – כוונה תחילה‪.‬‬
‫ב‪ .‬הריגה – פזיזות‪.‬‬
‫ג‪ .‬גרימת מוות ברשלנות – רשלנות‪.‬‬
‫שלושה מקרים בהם יסוד עובדתי דומה ‪ -‬בכולם יש אקדח‪ ,‬אדם שלחץ על ההדק וישנה גופה‪.‬‬
‫הסיפורים דומים בעובדות‪ ,‬אך שונים במחשבה הפלילית‪:‬‬
‫סיפור א' – אדם תכנן לרצוח מישהו‪ .‬הוא רכש אקדח‪ ,‬התאמן בשדה‪ ,‬עקב אחרי הקורבן‪ ,‬ערב לו‬
‫בנקודה מסויימת‪ ,‬פגש אותו‪ ,‬שלף את האקדח וירה בו והאיש בר מינן‪.‬‬
‫זוהי הדרגה הגבוהה ביותר של הכוונה הפלילית‪ ,‬אין לנו ספק שמטרתו הייתה מות הקורבן‪.‬‬
‫סיפור ב' – אדם פגש אדם אחר במועדון‪ ,‬והאדם האחר עצבן אותו‪ .‬האדם הראשון במקרה נשא עליו‬
‫אקדח‪ ,‬והיות והקורבן עצבן אותו‪ ,‬הוא שלף את האקדח‪ ,‬וירה בו במטרה לפצוע אותו‪ ,‬אך האיש מת‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫סיפור ג' – אדם יצא למטווח עם נשקו האישי‪ ,‬ובסוף המטווח לא פרק את הנשק כראוי‪ ,‬לא שם לב‬
‫שנשאר כדור בקנה‪ ,‬הלך ברחוב לתומו‪ ,‬נגע בהדק ופלט כדור‪ .‬כתוצאה מזה‪ ,‬נהרג אדם‪ .‬טרגדיה‬
‫שנבעה מרשלנות – לא הייתה כוונה‪ ,‬ולא היה אדיש לתוצאת המוות‪.‬‬
‫להלן שלושה סיפורים‪ .‬בכולם העובדות דומות‪ ,‬אך המחשבה הפלילית שונה ולכן העבירה הפלילית‬
‫שבה הם מואשמים היא שונה‪ ,‬וגם העונש יהיה בהתאם‪.‬‬
‫פרשת חיים רמון‬
‫חיים רמון הועמד לדין על עשיית מעשה מגונה בכפייה לשם גירוי מיני‪.‬‬
‫חיילת לקראת שחרור שהתנהגה בפרובוקטיביות‪ ,‬פלירטטה עם חיים רמון וביקשה להצטלם איתו‪.‬‬
‫חיים רמון הציע לה שיצטלמו בחדר צדדי‪ .‬לאחר שהצלם יצא מהחדר‪ ,‬חיים רמון נישק אותה כנגד‬
‫רצונה‪ ,‬והחדיר את לשונות לתוך פיה‪.‬‬
‫לאחר שהיא יצאה מהחדר‪ ,‬החברים שלה ראו שהיא הייתה בשוק‪ ,‬וחוותה חוויה מאוד לא נעימה‪.‬‬
‫ראשית – יש להוכיח את העובדות‪ ,‬באמצעות התרשמות של בית המשפט מהעדויות שלו לעומת‬
‫העדויות שלה‪.‬‬
‫מה גרם לבית המשפט להעדיף את גרסתה? ראשית‪ ,‬היו סתירות בעדויות שלו‪ .‬במשטרה אמר דבר‬
‫אחד‪ ,‬ובבית המשפט אמר דבר אחר‪ .‬כשהעדויות הוצלבו – נמצאו סתירות‪.‬‬
‫לגביה‪ ,‬מה שחיזק את האמינות‪ ,‬הייתה העובדה שהיא סיפרה דברים שלכאורה היו עשויים לשחק‬
‫לרעתה‪ .‬היא לא ניסתה להסתיר את ההתנהגות הלא מכובדת שלה‪ .‬ועם זאת‪ ,‬טענה כי הנשיקה‬
‫הייתה בניגוד לרצונה‪.‬‬
‫בית המשפט מתרשם ממכלול הנסיבות‪ ,‬והוא מסתכל על ההתנהגות שלה לפני ואחרי‪ ,‬והתרשם כי‬
‫סה"כ מדובר בבחורה קלת דעת‪ ,‬תמימה‪ ,‬קצת טפשה‪ ,‬והוא שר בממשלה‪ ,‬בן ‪ ,57‬שהחליט לנצל את‬
‫הנסיבות ולהפיק מהן משהו‪ .‬ולכן המעשה הזה חמור‪ .‬לכן לא כל פלירטוט בפאב יסתיים באישום‬
‫פלילי‪ ,‬אך במקרה זה – בעקבות מכלול הנסיבות‪ ,‬זה כן‪.‬‬
‫חיים רמון ניסה לטעון טענת הגנה – במשפט פלילי נאשם יכול לטעון טענות שונות שמהוות טענות‬
‫הגנה‪ .‬אם טענת ההגנה מתקבלת‪ ,‬משמעות הדבר היא שלא התבצעה עבירה‪ .‬כלומר‪ ,‬טענת הגנה‬
‫מבססת איזושהי הצדקה לביצוע המעשה שהופכת אותו ממעשה פלילי למעשה שאיננו פלילי‪.‬‬
‫דוגמא קלאסית לטענת הגנה – הגנה עצמית‪ .‬אדם אומר כי הוא פעל מתוך הגנה עצמית‪ ,‬ומאחר‬
‫והגנתי על עצמי – המעשה שעשיתי איננו פלילי‪ .‬דוגמא נוספת – אי שפיות‪ .‬הנאשם אומר‪ ,‬פעלתי‬
‫מתוך חוסר שפיות‪ .‬המחלה השתלטה עלי ולכן המעשה שעשיתי היה מתוך מחלה‪ .‬ברגע שהתקבלה‬
‫טענת אי שפיות‪ ,‬המעשה אינו פלילי עוד‪.‬‬
‫חיים רמון ניסה לטעון טענת הגנה שנקראת "טעות במצב דברים"‪ .‬בטענה זו‪ ,‬טוען הנאשם‪ :‬טעיתי‬
‫בהבנת המצב העובדתי‪ ,‬דימיתי לנגד עיני מציאות מדומה‪ ,‬ואני מבקש שתשפטו אותי כאילו המציאות‬
‫המדומה הייתה המציאות האמיתית‪.‬‬
‫חיים רמון טען שהוא חשב שהיא רוצה‪ .‬בית המשפט אמר שלא יעלה על הדעת שקצינה בת ‪ 21‬לפני‬
‫שחרור מצה"ל בדרך לטיול שהיא תמימה וחסרת טאקט – תרצה בכנות להתנשק בצורה מינית עם‬
‫גבר בן ‪ 57‬בנסיבות שבהן זה קרה‪ .‬הוא צריך היה לברר איתה מה רצונותיה‪ ,‬בצורה קצת יותר‬
‫יסודית‪ .‬הוא אפילו לא ניסה לשאול אותה אם היא מעוניינת שינשק אותה‪ .‬לכן‪ ,‬טענת ההגנה שלו לא‬
‫התקבלה והוא נשפט עפ"י מצב הדברים האמיתי ולא עפ"י המציאות המדומה‪.‬‬
‫‪36‬‬
‫לסיכום‪ ,‬משפט פלילי למעשה תוחם את הגבולות שבין משפט ומוסר‪ .‬הוא קובע מתי התנהגות‬
‫מסויימת חוצה את גבולות המוסר – והופכת להיות אסורה עפ"י חוק‪ .‬כל חברה מגדירה עבירות‬
‫פליליות לפי הערכים שלה‪ ,‬למשל באיראן ניאוף של אישה נחשבת לעבירה פלילית‪ ,‬ואילו במדינות‬
‫מערביות זהו דבר שהוא בגדר המוסר‪.‬‬
‫במדינה טוטאליטרית לדבר נגד המנהיג זו עבירה פלילית‪ .‬במדינה דמוקרטית זה דבר מותר‪ .‬היחס‬
‫לעבירות פליליות משתנה עם הזמן‪ ,‬בהתאם להשתנות הערכים של החברה‪ .‬למשל בעבר נסיון‬
‫התאבדות והומוסקסואליות נחשבו לעבירות פליליות‪ ,‬והיום השתנו הערכים ומבינים שנסיון התאבדות‬
‫זו בעיה נפשית שמצריכה טיפול ולא כלא‪ ,‬והומוסקסואליות זהו עניין פרטי‪ ,‬העדפה אישית‪.‬‬
‫חיים רמון הואשם בעבירה שנקראת מעשה מגונה‪ .‬מה נחשב למגונה – משתנה מחברה לחברה‪ .‬זה‬
‫תלוי בהשקפת העולם החברתית‪ .‬בית המשפט קבע שמעשה שיש בו אלמנט של מיניות גלויה שלא‬
‫בהסכמה נחשב עפ"י אמות המידה החברתיות ללא הגון‪ ,‬לא מוסרי ולא צנוע‪ .‬בזה בית המשפט‬
‫מסביר מה זה מגונה‪.‬‬
‫משפט חוקתי‬
‫במדינת ישראל אין חוקה‪ ,‬ובכל זאת יש משפט חוקתי‪.‬‬
‫חוקה – צירוף של עקרונות היסוד שעליהם מושתת משפט המדינה‪ .‬חוקה קובעת את גבולות סמכות‬
‫המדינה‪ ,‬את היקף ההגנה על זכויות היסוד של הפרט‪ ,‬את המטרות שהשלטון רשאי לשאוף אליהם‬
‫ואת האמצעים שהשלטון רשאי לנקוט בהם כדי לקדם את מטרותיו‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬החוקה קובעת את אופי המדינה‪ ,‬ואת ה"אני מאמין" של החברה‪ .‬היא מהווה את הבסיס‬
‫לעקרונות המשפט‪ ,‬והנורמות שהיא קובעת – יש להן עליונות על פני נורמות חוקיות אחרות‪ ,‬ולכן‬
‫הוראות חוק אינן יכולות לסתור הוראות של חוקה‪.‬‬
‫החוקה מרסנת את כוחו של השלטון‪ ,‬והיא קובעת את סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים‬
‫שסותרים את החוקה‪.‬‬
‫למשל – כבוד האדם הוא אחד מעקרונות היסוד החוקתיים‪ .‬לכן חוק לא יכול להתיר פגיעה בכבוד‬
‫האדם‪ .‬רשויות השלטון – אסור להן לפגוע בכבוד האדם‪ .‬כל זה מעוגן בחוקה‪.‬‬
‫הסמכות לתת תוקף לחוקה נקראת סמכות מכוננת‪ .‬חוק מחוקקים‪ ,‬חוקה מכוננים‪ .‬בישראל מגילת‬
‫העצמאות קבעה שצריך לכונן חוקה‪ ,‬ולשם כך נבחרה אסיפה מכוננת‪ .‬לפני שהספיקה להשלים את‬
‫מלאכת כינון החוקה‪ ,‬היא התפזרה והפכה להיות הכנסת הראשונה‪ .‬לכן עד היום לכנסת יש שתי‬
‫סמכויות‪:‬‬
‫א‪ .‬סמכות מחוקקת‪.‬‬
‫ב‪ .‬סמכות מכוננת‪.‬‬
‫עד היום הכנסת לא כוננה חוקה‪ ,‬אבל כן חוקקה חוקי יסוד‪ .‬חוקי היסוד הללו מהווים את המשפט‬
‫החוקתי של ישראל‪.‬‬
‫עד היום נחקקו ‪ 11‬חוקי יסוד ע"י הכנסת שרובם עוסקים במוסדות המדינה‪ .‬חוק יסוד הכנסת‪ ,‬חוק‬
‫יסוד הממשלה‪ ,‬חוק יסוד נשיא המדינה‪ ,‬חוק יסוד הצבא‪ ,‬חוק יסוד ירושלים בירת ישראל‪ ,‬חוק יסוד‬
‫משק המדינה‪ ,‬חוק יסוד מקרקעי ישראל‪ ,‬חוק יסוד השפיטה‪ ,‬חוק יסוד מבקר המדינה‪ .‬בשנת ‪1992‬‬
‫שני חוקי יסוד נוספים חוקקו – חוק יסוד חופש העיסוק‪ ,‬וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫רוב החוקים עוסקים במוסדות המדינה‪ ,‬ושני החוקים האחרונים עוסקים בזכויות הפרט‪ .‬לכן‪ ,‬החקיקה‬
‫של ‪ 1992‬מכונה "מהפיכה חוקתית"‪ ,‬משום שהיא עיצבה את זכויות הפרט במדינה‪ .‬יש להבין כי‬
‫חוקים אלו אינם מהווים חוקה‪ ,‬אבל הם יוצרים עקרונות חוקתיים‪.‬‬
‫נשאלת השאלה האם זו באמת מהפיכה? והתשובה היא – לא‪ .‬בג"צ הכיר בעקרונות חוקתיים עוד‬
‫מקום המדינה‪ ,‬הרבה לפני ‪.1992‬‬
‫‪38‬‬
‫שיעור ‪13‬‬
‫תאריך‪29.1.2012 :‬‬
‫העקרונות החוקתיים של חוקי היסוד משנת ‪ 1992‬קיבלו עיגון בחקיקה‪ ,‬אך הוכרו עוד קודם לכן ע"י‬
‫הפסיקה של בג"צ ולמעשה מאז ומתמיד בג"צ ראה עצמו כמוסמך לפרש את חוקי המדינה לאור‬
‫עקרונות היסוד הללו‪.‬‬
‫לפני שנת ‪ ,1992‬מראשית המדינה מה שהנחה את בג"צ אלו העקרונות הבסיסיים שנקבעו במגילת‬
‫העצמאות שמתווים את האופי של המדינה‪/‬את המהות של המדינה כמדינה יהודית‪ ,‬ודמוקרטית‪,‬‬
‫שוחרת חופש‪.‬‬
‫עקרונות דמוקרטיים בסיסיים שהוכרו ע"י מגילת העצמאות הפכו להיות הבסיס לפרשנות חוקי‬
‫המדינה‪ ,‬עפ"י פסיקת בג"צ‪ .‬קרי – אם ישנו סעיף חוק מסויים שניתן לפרשו בשני כיווים‪ ,‬האחד עולה‬
‫בקנה אחד עם עקרונות דמוקרטיים בעוד השני סותר עקרונות דמוקרטיים – בג"צ יעדיף את הראשון‪.‬‬
‫זהו פירוש עפ"י עקרונות דמוקרטיים‪.‬‬
‫הפעם הראשונה שעקרון זה נקבע ע"י בג"צ היה בפסק דין ב‪ 1953‬שנקרא "פסק דין קול העם"‪.‬‬
‫בפסק דין זה‪ ,‬מדובר בצו סגירה זמני שניתן לשני עיתונים מכח סמכות שנתונה לשר עפ"י פקודת‬
‫העיתונות המנדטורית )תזכורת‪ :‬פקודה – חוק מתקופת המנדט(‪ .‬בפקודה זו היה סעיף שמסמיך את‬
‫השר לפקח על העיתונות ולהוציא צו סגירה לעיתון מטעמים של דאגה לשלום הציבור‪ .‬בשני העיתונים‬
‫האלו "העזו" לפרסם מאמרי ביקורת על מדיניותו של דוד בן‪-‬גוריון‪.‬‬
‫הסיפור‪ :‬בן‪-‬גוריון בחר בברית עם ברית המועצות במקום ברית עם המערב‪ ,‬ועל כך זכה לביקורת‬
‫בעיתונות‪ .‬לכן‪ ,‬בן‪-‬גוריון ביקש מהשר להורות על סגירת העיתונים המדוברים מכח סמכותו בפקודת‬
‫העיתונות‪.‬‬
‫העיתונים "קול העם" ו"אל אחתיאד" עתרו לבג"צ וטענו שצו הסגירה הזה פוגע בחופש הביטוי‪ ,‬שזוהי‬
‫זכות יסוד דמוקרטית‪ .‬הממשלה טענה שיש לה סמכות זו‪ ,‬בטענה שהביקורת הזו פוגעת בשלום‬
‫הציבור‪.‬‬
‫בג"צ טענו כי יש סעיף חוף שיש לפרשו‪ .‬בג"צ טען כי יש לפרשו באופן שתומך בעקרונות הדמוקרטיים‬
‫הבסיסיים )שאחד מהם הוא חופש הביטוי(‪ .‬אומר בג"צ – חופש הביטוי זו זכות עילאית‪ .‬פגיעה‬
‫בחופש הביטוי היא פגיעה כפולה‪ .‬ראשית‪ ,‬פוגעים באותו אדם שסתמו לו את הפה; אך הנפגע השני‬
‫הוא הציבור‪/‬המדינה‪/‬החברה‪ ,‬משום שסתימת פיות מונעת חשיפת אמיתות‪ .‬ע"י ביקורת וע"י הבעת‬
‫דעה – הציבור נחשף לאמת‪ .‬במקרה שלנו‪ ,‬פגיעה בבטחון המדינה ובבטחון הציבור גוברים על חופש‬
‫הביטוי‪ ,‬בתנאי שיש סכנה ברורה ומיידית שללא פגיעה בחופש הביטוי ייפגע שלום הציבור‪.‬‬
‫במקרה של "קול העם"‪ ,‬לא הוכח שיש סכנה ברורה ומיידית לפגיעה בשלום הציבור‪ ,‬וסגירת‬
‫העיתונים הייתה אם כך פגיעה פסולה בחופש הביטוי‪.‬‬
‫דוגמא נוספת לפסק דין מלפני ‪ 1992‬זהו פסק הדין של "קטלן"‪ .‬מדובר בעתירה שהגיש עציר בבית‬
‫המעצר ברמלה לבג"צ כנגד המדיניות בבית המעצר‪ .‬המדיניות הייתה המלחמה בנגע הסמים‪ .‬הייתה‬
‫מכה של הברחת סמים לבית המעצר‪ ,‬ולכן הוחלט על מדיניות שכל עציר שחוזר מחופשה‪ ,‬עושים לו‬
‫חוקן‪ .‬אותו קטלן הגיש עתירה כנגד המדיניות הזו‪ ,‬הוא סרב שיבצעו בו חוקן בלא הסכמתו‪.‬‬
‫בית המעצר ברמלה טען שיש לו סמכות עפ"י החוק לערוך "חיפוש בגופו" של אדם‪ .‬השאלה היא‪ :‬איך‬
‫מפרשים חיפוש על גופו? האם העובדה שהחוק אומר שמותר לחפש בגופו של עציר מאפשרת חדירה‬
‫לתוך גופו? חייבים לפרש את החוק בצורה שאיננה סותרת את עקרונות הדמוקרטיה‪ .‬מהו העקרון‬
‫הדמוקרטי שנפגע במקרה דנן? פגיעה בכבוד האדם‪ ,‬בשלמות גופו‪ ,‬בפרטיותו וכו'‪..‬‬
‫‪39‬‬
‫בית המעצר טען שהוא מבצע את החוקן למטרה חשובה של הגנה על שלום הציבור )מלחמה בסמים‪,‬‬
‫הסדר הכללי בבתי המעצר ושלום העצירים הן מהחשש שזה יתפוצץ להם בגוף‪ ,‬והן ע"מ להגן על‬
‫העצירים מחשיפה לסמים והאלימות שזה מוביל‪ .(...‬טען בית המעצר‪ ,‬כי מדיניות זו מצדיקה את‬
‫הפגיעה בכבוד האדם של העציר‪.‬‬
‫בית המשפט פסק שבדירוג בין הערכים‪ ,‬הערך של כבוד האדם גובר‪ .‬הוא אמר שלכל אדם ישנה‬
‫הזכות לשמירה על כבודו כאדם ועל חירותו‪ ,‬והזכות הזאת נתונה גם למי שנתון במעצר‪ .‬אומנם‬
‫העובדה שהוא נתון במעצר פוגעת בחירות שלו – אבל היא מתחייבת מן הנסיבות‪ .‬אבל אי אפשר‬
‫לפגוע בחירות שלו יתר על המידה‪ ,‬וחדירה לגופו של אדם בניגוד להסכמתו זו פגיעה אסורה בכבודו‬
‫אף במחיר הפגיעה באינטרסים החשובים שבית המעצר ביקש לממש‪.‬‬
‫מכאן אנחנו רואים כי לאחר חקיקת חוק יסוד חופש האדם וחירותו הוא לא היווה מהפיכה היות וקדמו‬
‫לו פסקי דין‪ ,‬אלא הוא עיגן את המצב הקיים בכך שהוא נותן תוקף חוקתי לפסיקה של בית המשפט‪.‬‬
‫והיום החוק קובע שבג"צ רשאי לפסול חוקים אם הם נוגדים את עקרונות חוקי היסוד של שנת ‪1992‬‬
‫)כבוד האדם וחופש העיסוק(‪ .‬כלומר‪ ,‬אם נחקק חוק שסותר את החוקים האלו‪ ,‬בית המשפט יבטל‬
‫אותו‪.‬‬
‫הסעיף שקובע זאת בחוק היסוד זהו סעיף ‪ 8‬לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – חוק יכול לפגוע בזכויות‬
‫יסוד רק אם הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬אם הוא נועד לתכלית ראויה‪ ,‬ואם הפגיעה‬
‫בזכויות היסוד היא במידה שאינה עולה על הנדרש‪ .‬ז"א‪ ,‬חוק שלא עונה על ‪ 3‬הקריטריונים האלו –‬
‫יבוטל‪.‬‬
‫עקרון השוויון במשפט החוקתי‬
‫עקרון השוויון הוא אחד מזכויות היסוד במדינה הדמוקרטית‪ .‬הרעיון הוא שלאנשים שווים מגיע לקבל‬
‫יחס שווה‪ .‬גם לאנשים שונים מגיע לקבל יחס שווה אלא אם כן השונות בינהם רלוונטית לסיבה‬
‫שבגללה מבחינים בינהם‪.‬‬
‫אנשים יכולים להיות שונים בדת‪ ,‬במין‪ ,‬בגזע ובצע העור‪ .‬ולמרות השונות הזאת‪ ,‬מגיע להם לקבל‬
‫יחס שווה‪ .‬אלא אם כן השונות רלוונטית לסיבת ההבחנה‪ .‬לדוגמא‪ ,‬אסור להפלות בין גברים ונשים‬
‫בקבלה לעבודה‪ ,‬אבל אם מדובר במשרת דוגמן חליפות גברים – השונות של האישה רלוונטית‪ ,‬ולכן‬
‫לא חייבת להתקבל לעבודה הזו‪.‬‬
‫אם השונות איננה רלוונטית‪ ,‬זו הפליה פסולה להעדיף אחד על פני האחר‪.‬‬
‫דוגמא להפליה פסולה זהו בית הספר החרדי בעמנואל בו הייתה הפרדה בין בנות מזרחיות לבנות‬
‫אשכנזיות‪ .‬הייתה להן חצר נפרדת‪ ,‬כיתות נפרדות‪ ,‬מחיצה בין האשכנזיות למזרחיות‪ ,‬מורות אחרות‬
‫וכו'‪ ..‬עמותת "נוער כהלכה" הגישה עתירה כנגד ההפרדה בבית הספר החרדי הזה‪ .‬הנהלת בית‬
‫הספר טענה כי ההפרדה לא נעשית מסיבות של גזענות‪ ,‬אלא מסיבות של הקפדה דתית‪ .‬שהבנות‬
‫האשכנזיות מקפידות יותר בצניעות‪ ,‬באורח חיים‪ ,‬בתפילות‪ ,‬בנוסח תפילה וכו'‪.‬‬
‫בית הספר קבע תקנון מחמיר של צניעות‪ ,‬ודרש מהבנות ומהמשפחות הספרדיות שלהן לקבל על‬
‫עצמן את נוסח התפילה האשכנזי ואת הפסיקה של הרב האשכנזי‪.‬‬
‫הדבר הזה הגיע לדיון בבג"צ‪ ,‬ובג"צ קבע שיש זכות להורים לחנך את ילדיהם לפי השקפת עולמם‪ .‬זו‬
‫זכות מוכרת במשפט הישראלי‪ .‬אבל‪ ,‬היא לא יכולה לבוא על חשבון הזכות לשוויון‪ .‬לכן‪ ,‬שאל בג"צ‬
‫האם הייתה כאן הפליה?‬
‫‪40‬‬
‫איך בודקים זאת? בודקים האם הסיבה להבחנה בין הבנות נבעה מסיבות שרלוונטיות להבחנה‪.‬‬
‫במילים אחרות‪ ,‬האם השונות בין הספרדיות והאשכנזיות רלוונטית לסיבה שבגללה הבחינו בינהן‪.‬‬
‫בית הספר טען שכן‪ ,‬ההבחנה לא נעשית בגלל הגזע אלא בגלל ההקפדה הדתית‪ .‬בג"צ דחה את‬
‫הטענה‪ ,‬וטען שזו הסוואה לגזענות‪ .‬המטרה האמיתית היא הפרדה גזעית ולא הפרדה על רקע של‬
‫הקפדה דתית‪.‬‬
‫‪41‬‬
‫נספח א' – מושגי יסוד )גליה הילדסהיימר(‬
‫רשימת המושגים שלהלן מהווה רשימה בסיסית של מושגי יסוד במשפט שנלמדו בחלקו הראשון של‬
‫הקורס במבוא למשפטים‪ .‬רשימה זו תשמש את הסטודנטים לצורכי חזרה על החומר הנלמד‪.‬‬
‫הרשימה מהווה רשימת בקרה בלבד‪ ,‬ובשום אופן אינה מהווה תחליף לרשימות מן ההרצאות שניתנו‬
‫בשיעורים‪.‬‬
‫מהו משפט? המשפט מהווה הליך פורמאלי‪-‬מדינתי שמסדיר תופעות חברתיות בתחומים שונים‪.‬‬
‫"שלטון החוק"‪ :‬המשפט חל באופן שוויוני על כל אזרחי המדינה ותושביה‪.‬‬
‫"אי תלות" בשפיטה‪ :‬סעיף ‪ 2‬לחוק יסוד‪ :‬השפיטה‪ " :‬בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות‬
‫שפיטה‪ ,‬זולת מרותו של הדין"‪.‬‬
‫"חזקת ידיעת הדין"‪ :‬הנחה בלתי ניתנת לסתירה לפיה החוק ידוע לכל אלה האמורים לציית לו‪ ,‬ואי‬
‫ידיעתו אינה פותרת מחובת הציות‪.‬‬
‫משפט פרטי‪ :‬משפט המסדיר את מכלול היחסים שבין אדם לחברו וכולל בין השאר תחומי משפט כמו‬
‫דיני חוזים‪ ,‬נזיקין‪ ,‬קניין‪ ,‬עבודה ועוד‪.‬‬
‫משפט ציבורי‪ :‬מסדיר את מכלול היחסים שבין האדם לרשויות השלטון ולכלל החברה‪ ,‬וכולל תחומי‬
‫משפט כמו משפט חוקתי‪ ,‬מנהלי‪ ,‬פלילי ועוד‪.‬‬
‫משפט חוקתי‪ :‬מסדיר את העקרונות היסודיים אליהם כפוף המשפט כולו‪ ,‬אשר מעמדם גבוה משל כל‬
‫דבר חקיקה‪.‬‬
‫משפט פלילי‪ :‬דן לכאורה ביחסים בין פרטים‪ ,‬אולם למעשה המדינה מייצגת את קורבנות העבירות‬
‫הפליליות באמצעות האישום המוגש כנגד הנאשם‪.‬‬
‫משפט מנהלי‪ :‬מסדיר את אופן פעילותן והפעלת סמכויותיהן של רשויות השלטון‪ .‬הכללים המנחים‬
‫במסגרתו‪ :‬עקרון החוקיות וכללי הצדק הטבעי‪.‬‬
‫עקרון חוקיות המנהל‪ :‬לרשויות השלטון מותר לפעול רק במסגרת הסמכה מפורשת‪ ,‬והן חייבות‬
‫לפעול במסגרת סמכותן החוקית‪.‬‬
‫כללי צדק טבעי‪ :‬על רשויות מנהליות לפעול תוך שוויון‪ ,‬תוך הגינות ותוך מתן זכות תגובה למי כנגדו‬
‫הופעלה הסמכות‪.‬‬
‫כללים דיספוזיטיביים )=מרשים(‪ :‬ניתן להתנות עליהם או לשנותם בהסכמה בין הצדדים הנוגעים‬
‫בדבר‪.‬‬
‫כללים קוגנטיים )=מצווים(‪ :‬אין אפשרות להתנות עליהם או לשנותם והם נכפים על הצדדים הכפופים‬
‫להם‪.‬‬
‫זכויות ‪=) in rem‬כלליות‪-‬קנייניות(‪ :‬פועלות כלפי כולי עלמא )כל העולם(‪ ,‬כלומר כולם מצווים לכבדן‪,‬‬
‫להכיר בהן ולא לפגוע בהן‪.‬‬
‫זכויות ‪=) in personam‬אישיות(‪ :‬תקפות רק במערכת יחסים מסוימת‪.‬‬
‫מושגי יסוד בהיסטוריה של משפט ישראלי‪:‬‬
‫•‬
‫מג'לה – קובץ חוקים בנושאים אזרחיים של השלטון העותומאני‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫•‬
‫דבר המלך במועצה – חוקים שהוחלו בשטחי המנדט הבריטי על ידי הממשלה‬
‫הבריטית‪.‬‬
‫שיטות שונות של הליך משפטי‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫השיטה האדוורסרית – הליך משפטי שמבוסס על יריבות בין הצדדים‪ .‬הצדדים‬
‫היריבים הם ששולטים בהליך ולשופט שמור תפקיד פסיבי‪ .‬טענות וראיות שלא‬
‫הוצגו על ידי הצדדים כאילו אינם קיימים‪.‬‬
‫השיטה האינקוויזיטורית – הליך משפטי שמתנהל בדרך של חקירה על ידי השופט‪.‬‬
‫השופט מקבל את כל החומר הנוגע לתיק מראש והוא מתערב בהליך על ידי חקירה‬
‫ישירה של העדים‪.‬‬
‫המקורות הנורמטיביים‪ :‬חקיקה‪ ,‬פסיקה‪ ,‬מנהג‪.‬‬
‫חקיקה‪ :‬כוללת חוקה‪ ,‬חוקים וחקיקת משנה‪.‬‬
‫פסיקה‪ :‬פסיקה יוצרת נורמה מחייבת בין בעלי הדין‪ .‬פסיקה הופכת לנורמה כללית כאשר היא מהווה‬
‫תקדים מחייב‪.‬‬
‫מנהג‪ :‬התנהגות רצופה לאורך זמן יכולה ליצור נורמה מנהגית‪ ,‬המחייבת מבחינה משפטית‪.‬‬
‫חוק‪ :‬חוק של הכנסת או פקודה‪.‬‬
‫פקודה‪ :‬דבר חקיקה שניתן לפני קום המדינה או שניתן ע"י מועצת המדינה הזמנית‪.‬‬
‫רשומות‪ :‬הפרסום הרשמי של מדינת ישראל הכולל מדורים שונים‪.‬‬
‫הוראות מעבר‪ :‬הוראות המלמדות על דרכי הסתגלות למצב החוקי החדש שנוצר עקב חקיקה חדשה‪.‬‬
‫הליכי חקיקה‪ :‬ההליכים משלב הגשת הצעת חוק )פרטית או ממשלתית( ועד לקבלת החוק ע"י‬
‫הכנסת‪.‬‬
‫קריאה טרומית‪ :‬הליך שמתקיים לגבי הצעת חוק פרטית בלבד‪ ,‬שמטרתו לבחון את מידת רצינותו של‬
‫החוק המוצע‪.‬‬
‫תזכיר חוק‪ :‬הליך אופציונאלי שמתקיים לגבי הצעת חוק ממשלתית בו מופצת הצעת חוק עם דברי‬
‫הסבר מפורטים לגורמים שונים במדינה ולמשפטנים בכירים לקבלת חוות דעתם על החוק המוצע‪.‬‬
‫חקיקת משנה‪ :‬כל מעשה חקיקה מכח הסמכה מפורשת בחוקי המדינה שאינו דבר חקיקה של‬
‫הכנסת‪.‬‬
‫הצורך בחקיקת משנה‪ :‬הפחתת העומס המוטל על הרשות המחוקקת‪ ,‬צורך בפירוט טכני ומקצועי‪,‬‬
‫צורך בעדכונים שוטפים וגמישים של דברי חקיקה‪.‬‬
‫תקנה‪ :‬הוראה שנתנה מכח חוק והיא בת פעל תחיקתי‪.‬‬
‫בת פעל תחיקתי‪ :‬הוראה המשנה מצב משפטי קיים‪ ,‬והמכוונת לציבור הרחב או לחלק בלתי מסוים‬
‫ממנו‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫הוראת מנהל‪ :‬הוראה שנתנה מכח חוק‪ ,‬והיא אינה בת פעל תחיקתי‪.‬‬
‫בית משפט יכריז על בטלות של תקנות במצבים הבאים‪:‬‬
‫‪ .1‬כאשר תקנה בת פעל תחיקתי לא פורסמה ברשומות;‬
‫‪ .2‬כאשר מתקין התקנות חרג מסמכותו;‬
‫‪ .3‬כאשר התקנה סותרת דבר חקיקה )למעט תקנות לשעת חירום(‪.‬‬
‫כשרות משפטית ואפוטרופסות‪:‬‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬תשכ"ב‪ :1962-‬קובע מיהם האנשים והגופים שיכולים לחול‬
‫לגביהם חובות וזכויות משפטיות‪.‬‬
‫סעיף ‪ :1‬כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו‪.‬‬
‫סעיף ‪ 2‬כל אדם כשר לביצוע פעולות משפטיות זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק‬
‫דין של בית משפט‪.‬‬
‫קטינות‪:‬‬
‫סעיף ‪ -3‬אדם שלא מלאו לו ‪ 18‬שנה הוא קטין; אדם שמלאו לו ‪ 18‬שנה הוא בגיר‪.‬‬
‫סעיף ‪ -14‬ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים‪.‬‬
‫סעיף ‪ -17‬באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו‬
‫נוהגים בנסיבות הענין‪.‬‬
‫תוצאתה של התנהגות בלתי מסורה של הורים כלפי ילדיהם הקטינים‪ :‬שלילת אפוטרופוסותם או‬
‫הגבלתה‪.‬‬
‫ההכרה במשפטית בפעולות משפטיות המתבצעות על ידי קטינים‪:‬‬
‫סעיף ‪ :5‬פעולה משפטית של קטין שנעשתה שלא בהסכמת נציגו ניתנת לביטול ‪-‬‬
‫)‪ (1‬על ידי נציגו‪ ,‬ואם אין לקטין נציג ‪ -‬על ידי היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬תוך חודש ימים לאחר‬
‫שנודע להם על הפעולה;‬
‫)‪ (2‬אם לא נודע לנציג או ליועץ המשפטי לממשלה על הפעילה ‪ -‬על ידי הקטין‪ ,‬תוך חודש ימים‬
‫לאחר שהיה לבגיר‪.‬‬
‫סעיף ‪ 20‬מפרט פעולות משפטיות של קטינים שאין להן תוקף ללא אישור בית המשפט‪:‬‬
‫)‪ (1‬העברה‪ ,‬שעבוד‪ ,‬חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות‪ ,‬בתעשיה‪,‬‬
‫במלאכה או במסחר‪ ,‬או של דירה;‬
‫)‪ (2‬פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק;‬
‫)‪ (3‬נתינת מתנות‪ ,‬זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות הענין;‬
‫)‪ (4‬נתינת ערבות;‬
‫)‪ (5‬פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו או קרובי הוריו‪ ,‬זולת קבלת מתנות‬
‫הניתנות לקטין‪.‬‬
‫סעיף ‪ – 6‬דן בפעולות של קטינים שאינן טעונות הסכמת נציג כלל‪:‬‬
‫‪44‬‬
‫סעיף ‪ -6‬פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה‪ ,‬וכן פעולה משפטית‬
‫בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין‪ ,‬אינה ניתנת לביטול כאמור בסעיף‬
‫‪ ,5‬אף שנעשתה שלא בהסכמת נציגו‪ ,‬אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו‪.‬‬
‫פסול דין‪:‬‬
‫סעיף ‪ -8‬אדם שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו אינו מסוגל לדאוג לענייניו‪ ,‬רשאי בית המשפט‪,‬‬
‫לבקשת בן‪-‬זוגו או קרובו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו‪ ,‬ולאחר ששמע את האדם‬
‫או נציגו‪ ,‬להכריזו פסול‪-‬דין‪.‬‬
‫הגבלת כשירות‪:‬‬
‫לפי סעיף ‪)33‬א()‪ (4‬בימ"ש יכול למנות אפוטרופוס לאדם "שאינו יכול‪ ,‬דרך קבע או דרך‬
‫ארעי‪ ,‬לדאוג לעניניו‪ ,‬כולם או מקצתם‪ ,‬ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו"‪.‬‬
‫‪45‬‬

Similar documents