דיני ראיות כולל התרגיל.pdf

Transcription

‫עו"ד גל זייד‬
‫דיני ראיות‬
‫תרגיל‪ :‬עו"ד דוד גבאי ריכטר‬
‫כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון‬
‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0211‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪74‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪1‬‬
‫שיעור ‪6 .................................................................................. 1‬‬
‫מבוא ‪6 ........................................................................................................................................‬‬
‫מושגי יסוד‪6 .....................................................................................................................................................‬‬
‫הטעמים למניעת מידע רלוונטי שאינו קביל‪4 ....................................................................................... .‬‬
‫‪1.1‬‬
‫‪1.1.1‬‬
‫‪‬‬
‫‪1.1.0‬‬
‫שיעור ‪8 .................................................................................. 2‬‬
‫תיאוריית חלוקת סיכוני משגה‪8 ............................................................................................................. .‬‬
‫‪1.0‬‬
‫סוגי ראיות וסיווגן‪9 ......................................................................................................................................... .‬‬
‫‪0‬‬
‫כלל הקבילות והחריגים ‪9 ..........................................................................................................‬‬
‫החריגים לכלל הקבילות‪9 ............................................................................................................................... .‬‬
‫עדות מפי השמועה‪9 .................................................................................................................................‬‬
‫הכלל הפוסל עדות סבירה‪9 .................................................................................................................... .‬‬
‫הכלל הפוסל הבאת ראיות על עברו הפלילי של הנאשם‪12 ..................................................................‬‬
‫שלילת כשרותם של בני משפחה להעיד כנגד בני משפחה במשפט פלילי‪12 ..................................... .‬‬
‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪12 .........................................................................................................‬‬
‫‪0.1‬‬
‫‪0.1.1‬‬
‫‪0.1.0‬‬
‫‪0.1.2‬‬
‫‪0.1.7‬‬
‫‪0.1.2‬‬
‫‪‬‬
‫‪0.1.6‬‬
‫שיעור ‪11 ................................................................................ 3‬‬
‫פסילות קבילותן של ראיות‪12 ..................................................................................................................‬‬
‫‪2‬‬
‫עדות מפי השמועה‪12 .............................................................................................................. .‬‬
‫‪2.1‬‬
‫הביקורת על אי קבילות עדות מפי השמועה‪11 ............................................................................................. .‬‬
‫‪2.0‬‬
‫מהות אי קבילות עדות מפי השמועה‪11 ........................................................................................................ .‬‬
‫‪2.2‬‬
‫‪2.2.1‬‬
‫‪2.2.1.1‬‬
‫החריגים לעדות מפי השמועה‪10 .................................................................................................................... .‬‬
‫רס גסטה (חלק מהתרחשות)‪10 .............................................................................................................. .‬‬
‫לחריג זה יש שני תנאים‪10 ....................................................................................................... :‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪13 ................................................................................ 4‬‬
‫‪2.2.0‬‬
‫‪2.2.0.1‬‬
‫‪2.2.0.0‬‬
‫אמרת נפטרים‪12 ...................................................................................................................................... .‬‬
‫אמרות נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו‪12 ............................................................................‬‬
‫אמרות נפטרים בעת מילוי תפקידם השגרתי‪12 .......................................................................‬‬
‫‪2.7.1.1‬‬
‫סע' ‪ 9‬לפק"ר ‪12 ...............................................................................................................................................‬‬
‫האם סע' ‪ 9‬הוא הסדר שלילי‪17 .............................................................................................. .‬‬
‫‪2.7‬‬
‫חריג סע' ‪ 8-9‬לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) ‪17 ...............................................................................‬‬
‫‪2.2‬‬
‫‪‬‬
‫‪2.6‬‬
‫‪2.6.1‬‬
‫‪2.6.1.1‬‬
‫‪2.6.1.0‬‬
‫שיעור ‪14 ................................................................................ 5‬‬
‫סע' ‪ 12‬לפק"ר‪ -‬אמרת קורבן אלימות ‪17 .......................................................................................................‬‬
‫סע' ‪ 12‬מונה ארבעה תנאים מצטברים ושלש חלופות‪17 ......................................................................‬‬
‫חלופה א'‪17 .................................................................................................................................‬‬
‫חלופה ב'‪12 .................................................................................................................................‬‬
‫‪2.6.1.2‬‬
‫‪2.4‬‬
‫‪2.4.1‬‬
‫‪2.4.1.1‬‬
‫‪2.4.1.0‬‬
‫‪2.4.1.0.1‬‬
‫‪2.4.1.2‬‬
‫‪‬‬
‫‪2.4.1.7‬‬
‫‪2.4.1.2‬‬
‫‪2.4.1.6‬‬
‫‪2.4.0‬‬
‫‪2.4.0.1‬‬
‫‪2.4.0.0‬‬
‫‪2.4.2‬‬
‫‪2.4.7‬‬
‫‪2.4.2‬‬
‫‪‬‬
‫‪7‬‬
‫חלופה ג'‪12 ..................................................................................................................................‬‬
‫סע' ‪ 12‬א' לפק"ר ‪ -‬אמרת חוץ של עד‪12 .................................................................................................... .‬‬
‫התנאים שבסע' ‪ 12‬א'‪12 ........................................................................................................................ :‬‬
‫אמרה‪16 .......................................................................................................................................‬‬
‫בכתב‪16 .......................................................................................................................................‬‬
‫התזמון בין האמרה לכתב‪16 ...................................................................................... .‬‬
‫שנתן עד‪16 ................................................................................................................................. .‬‬
‫שיעור ‪11 ................................................................................. 6‬‬
‫האמרה ניתנה מחוץ לביהמ"ש‪14 .............................................................................................‬‬
‫מתן האמרה הוכח במשפט‪14 ....................................................................................................‬‬
‫נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪14 ........................................ .‬‬
‫התנאים לתחולת סע' א (ב)‪18 .................................................................................................................‬‬
‫מהו האמצעי הפסול‪18 ...............................................................................................................‬‬
‫א"כ לסיכום‪18 ...........................................................................................................................:‬‬
‫דוגמא ליישום סע' ‪ 12‬א' בבתי המשפט‪18 .......................................................................................... .‬‬
‫העדפת אמרת חוץ‪18 ................................................................................................................................‬‬
‫דרישת החיזוק בבסיס להרשעה‪18 ........................................................................................................ .‬‬
‫שיעור ‪11 ................................................................................. 1‬‬
‫זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪19 ...................................................................... .‬‬
‫האבחנה בין זכות שתיקה לחסיון מפני הפללה עצמית‪19 ............................................................................... .‬‬
‫טבלת השוואה‪19 ..................................................................................................................................... .‬‬
‫‪7.1‬‬
‫‪7.1.1‬‬
‫‪7.0‬‬
‫הו"ח השוללות את החיסיון‪02.........................................................................................................................‬‬
‫‪7.2‬‬
‫נסיבות בהן לא יחול החיסיון‪02...................................................................................................................... .‬‬
‫‪7.7‬‬
‫‪7.7.1‬‬
‫‪7.7.0‬‬
‫‪7.7.2‬‬
‫‪7.7.7‬‬
‫‪7.7.2‬‬
‫הרציונלים לזכות השתיקה‪02......................................................................................................................... .‬‬
‫הטרילמה ‪ -‬הנימוק המסורתי‪02 .............................................................................................................‬‬
‫צמצום פערי הכוחות בין החשוד לחוקריו‪02 ..........................................................................................‬‬
‫זכות השתיקה ‪ -‬כמטרה ערכית‪02 .........................................................................................................‬‬
‫ההליך האדוורסרי וחזקת החפות‪02 ........................................................................................................‬‬
‫החשש מפני הודאות שווא‪01 ................................................................................................................. .‬‬
‫‪7.2‬‬
‫‪7.2.1‬‬
‫‪7.2.0‬‬
‫‪7.2.2‬‬
‫‪7.2.7‬‬
‫שתיקה ומשמעותה הראייתית‪01 .....................................................................................................................‬‬
‫שתיקה במהלך המשפט‪01 .......................................................................................................................‬‬
‫שתיקה כתשובה לאישום‪01 ................................................................................................................... .‬‬
‫שתיקה בחקירה משטרתית‪01 ................................................................................................................ .‬‬
‫טבלת השוואה‪01 ......................................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪7.6‬‬
‫‪7.6.1‬‬
‫‪7.6.0‬‬
‫‪7.6.0.1‬‬
‫‪7.6.2‬‬
‫‪7.6.2.1‬‬
‫‪7.6.2.0‬‬
‫שיעור ‪22 ................................................................................. 8‬‬
‫האם שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש "דבר מה נוסף" להודאתו‪00...................................................... .‬‬
‫בעצם זכות השתיקה קיימות שתי גישות‪00 ..........................................................................................:‬‬
‫משמעות השתיקה בהליכי מעצר ‪02 .......................................................................................................‬‬
‫מועד הידוע בדבר קיומה של זכות השתיקה‪02 ......................................................................‬‬
‫היקף פרישתן של זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪02 ...................................................... .‬‬
‫עד רע"פ גלעד שרון ‪02 ..............................................................................................................‬‬
‫רע"פ גלעד שרון ‪02 ....................................................................................................................‬‬
‫‪7.6.2.0.1‬‬
‫המשמעות של רע"פ גלעד שרון‪07 ...........................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪24 ................................................................................. 1‬‬
‫הודיית נאשם ‪07 ........................................................................................................................‬‬
‫‪2‬‬
‫סוגי הודאות‪07.................................................................................................................................................‬‬
‫ראשית הודיה ‪07 .......................................................................................................................................‬‬
‫‪2.1‬‬
‫‪2.1.1‬‬
‫‪2.0‬‬
‫‪2.0.1‬‬
‫‪2.0.1.1‬‬
‫‪2.0.1.0‬‬
‫‪2.0.1.2‬‬
‫‪2.0.1.7‬‬
‫‪2.0.1.2‬‬
‫‪‬‬
‫‪2.2‬‬
‫‪2.2.1‬‬
‫‪2.2.0‬‬
‫‪2.2.2‬‬
‫‪2.2.7‬‬
‫‪2.2.7.1‬‬
‫‪2.2.2‬‬
‫‪2.2.2.1‬‬
‫הודיה חופשית ומרצון ‪ -‬מהי‪07.................................................................................................................... .‬‬
‫התכלית של "חופשית ומרצון"‪02 ............................................................................................................‬‬
‫התכלית הסוביי'‪02 .....................................................................................................................‬‬
‫המבחן האוביי'‪02 .......................................................................................................................‬‬
‫גישת הביניים‪02 ..........................................................................................................................‬‬
‫גישת יששכרוב‪02 .......................................................................................................................‬‬
‫א"כ לסיכום‪06 ........................................................................................................................... .‬‬
‫שיעור ‪26 ............................................................................... 11‬‬
‫קטגורית האמצעים הפסולים ‪06.......................................................................................................................‬‬
‫אלימות ואיום באלימות ‪06 .......................................................................................................................‬‬
‫שיטת חקירה בלתי הוגנת‪06 ....................................................................................................................‬‬
‫יצירת לחץ נפשי בלתי הוגן ‪06 .................................................................................................................‬‬
‫תחבולת בלתי הוגנת ‪04 ............................................................................................................................‬‬
‫המבחן לתחבולה נפסדת ‪04 ........................................................................................................‬‬
‫תחבולות בחקירה ‪04 .................................................................................................................................‬‬
‫וא"כ מתי תחשב תחבולה נפסדת ומתי נסבלת? ‪04 .................................................................‬‬
‫‪6‬‬
‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪08 ........................................................................................ .‬‬
‫‪6.1‬‬
‫שלב "האיומים" לשינוי השיטה‪08 ................................................................................................................ .‬‬
‫‪6.0‬‬
‫הבסיסים הרעיוניים ‪08 .....................................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪6.0.1‬‬
‫‪6.0.0‬‬
‫‪6.0.2‬‬
‫‪6.0.7‬‬
‫שיעור ‪28 ............................................................................... 11‬‬
‫חינוך וריסון אנשי המרות‪08 ....................................................................................................................‬‬
‫העיקרון הפרוטקטיבי (ההגנתי)‪09 ...........................................................................................................‬‬
‫לגיטימיות פסק הדין‪09 .............................................................................................................................‬‬
‫טוהר ההליך הפלילי והגינותו‪09 ............................................................................................................ .‬‬
‫‪6.2‬‬
‫‪6.2.1‬‬
‫‪6.2.0‬‬
‫‪6.2.2‬‬
‫‪6.2.2.1‬‬
‫‪6.2.2.0‬‬
‫‪6.2.2.2‬‬
‫המודלים לביסוס הפסילה ‪09............................................................................................................................‬‬
‫המודל המניעתי ‪09 ....................................................................................................................................‬‬
‫המודל המתקן ‪09 .......................................................................................................................................‬‬
‫המודל שאומץ בפס"ד יששכרוב ‪09 ........................................................................................................‬‬
‫הטעמים לבחירה במודל המניעתי‪09 ........................................................................................‬‬
‫גיבוש המודל המניעתי ‪22 ..........................................................................................................‬‬
‫מתחם שיקול הדעת ‪22 ...............................................................................................................‬‬
‫‪6.7‬‬
‫דוקטרינת פרי העץ ‪21 ......................................................................................................................................‬‬
‫‪4‬‬
‫תוספות ראייתיות ‪21 ..................................................................................................................‬‬
‫‪4.1‬‬
‫‪4.1.1‬‬
‫‪4.1.1.1‬‬
‫‪4.1.1.0‬‬
‫‪4.1.0‬‬
‫‪4.1.0.1‬‬
‫‪4.1.0.0‬‬
‫‪4.1.2‬‬
‫‪7.1.3.1‬‬
‫‪4.1.2.0‬‬
‫‪4.1.7‬‬
‫‪7.1.4.1‬‬
‫‪4.1.7.0‬‬
‫סוגי תוספות ראייתיות ‪21 .................................................................................................................................‬‬
‫סיוע‪21 ........................................................................................................................................................‬‬
‫ראיות היכולות לשמש כסיוע‪21 ................................................................................................‬‬
‫מתי נדרוש סיוע‪21 .....................................................................................................................‬‬
‫חיזוק‪20 ......................................................................................................................................................‬‬
‫ראיות היכולות לשמש חיזוק‪20 ............................................................................................... .‬‬
‫מתי נדרוש חיזוק ‪20 ...................................................................................................................‬‬
‫דבר מה נוסף‪20 .........................................................................................................................................‬‬
‫ראיות היכולות לשמש 'דבר מה'‪20 .........................................................................................‬‬
‫מתי נדרוש דבר מה נוסף? ‪20 ....................................................................................................‬‬
‫הנמקה ‪20 ...................................................................................................................................................‬‬
‫מתי נדרשת ‪20 ............................................................................................................................‬‬
‫חובת הנמקה במשפט אזרחי‪20 .................................................................................................‬‬
‫תרגיל בדיני ראיות ‪27 ...............................................................................................................‬‬
‫‪8‬‬
‫‪‬‬
‫‪1‬‬
‫תרגיל ‪34 ................................................................................ 1‬‬
‫הכשרות להעיד‪27 .................................................................................................................... .‬‬
‫זימון עדים‪27 ................................................................................................................................................... .‬‬
‫סירוב להזמין עדים‪27 ...............................................................................................................................‬‬
‫‪1.1‬‬
‫‪1.1.1‬‬
‫‪1.0‬‬
‫‪1.0.1‬‬
‫‪1.0.0‬‬
‫‪1.0.0.1‬‬
‫‪1.0.0.0‬‬
‫‪1.0.0.0.1‬‬
‫‪1.0.0.0.0‬‬
‫‪‬‬
‫‪1.2.3‬‬
‫‪1.0.2.1‬‬
‫‪1.0.7‬‬
‫‪1.0.7.1‬‬
‫‪1.0.7.0‬‬
‫‪1.0.7.2‬‬
‫‪1.0.2‬‬
‫‪‬‬
‫הכשרות להעיד‪22 ............................................................................................................................................‬‬
‫החובה הנובעת מהכשרות להעיד‪22 .......................................................................................................‬‬
‫החריגים לכשרות להעיד‪22 ......................................................................................................................‬‬
‫חריגים מכח פסיקה ‪22 ................................................................................................................‬‬
‫חריגים מכח החוק ‪22 ..................................................................................................................‬‬
‫בני זוג בהליך פלילי‪22 .................................................................................................‬‬
‫הורים וילדיהם בהליך פלילי‪26 ................................................................................. .‬‬
‫תרגיל ‪36 ................................................................................. 2‬‬
‫סיכום‪26 .....................................................................................................................................................‬‬
‫לחריגים אלו ישנם מספר חריגים‪26 ......................................................................................... :‬‬
‫עדות חולה נפש או מפגר‪24 .....................................................................................................................‬‬
‫האם העד בר אזהרה‪24 ............................................................................................................ .‬‬
‫האם העד בעל כושר העדה‪24 ..................................................................................................‬‬
‫לוקה בנפשו שרמת התפתחותו כקטין‪24 ................................................................................. .‬‬
‫עדות קטין ‪24 .............................................................................................................................................‬‬
‫תרגיל ‪38 ................................................................................. 3‬‬
‫‪0‬‬
‫סוגי עדים ‪28 ..............................................................................................................................‬‬
‫‪0.1‬‬
‫עד שותף לדבר עבירה ‪28 ................................................................................................................................‬‬
‫‪0.0‬‬
‫‪0.0.1‬‬
‫‪0.0.1.1‬‬
‫עד מדינה‪29 .....................................................................................................................................................‬‬
‫ישנם שלשה מרכיבים לעד מדינה‪29 .....................................................................................................:‬‬
‫מהי טובת הנאה‪29 .....................................................................................................................‬‬
‫‪0.2‬‬
‫עד בעל עבר פלילי ‪72......................................................................................................................................‬‬
‫כבישת עדות ‪72...............................................................................................................................................‬‬
‫‪0.7‬‬
‫‪‬‬
‫‪2‬‬
‫תרגיל ‪41 ................................................................................. 4‬‬
‫חסינות ‪72 ...................................................................................................................................‬‬
‫חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה‪71 ............................................................................................‬‬
‫הדרך לתקוף תעודת חיסיון‪71 ..................................................................................................................‬‬
‫‪2.1‬‬
‫‪2.1.1‬‬
‫חיסיון לטובת הציבור ‪71 ..................................................................................................................................‬‬
‫‪2.0‬‬
‫‪‬‬
‫תרגיל ‪42 ................................................................................. 5‬‬
‫‪2.2‬‬
‫‪2.2.1‬‬
‫‪2.2.0‬‬
‫‪2.2.2‬‬
‫‪2.2.7‬‬
‫חסיונות טיפוליים ‪ 1‬מקצועיים ‪70.....................................................................................................................‬‬
‫עדות רופא‪70 .............................................................................................................................................‬‬
‫עדות פסיכולוג‪72 ..................................................................................................................................... .‬‬
‫עדות עובד סוציאלי ‪72 .............................................................................................................................‬‬
‫חסיון כהן דת‪72 .........................................................................................................................................‬‬
‫‪2.7‬‬
‫‪2.7.1‬‬
‫‪2.7.0‬‬
‫חסיונות מכח הפסיקה‪72 ................................................................................................................................. .‬‬
‫מקורות עיתונאים‪72 ................................................................................................................................ .‬‬
‫חסיון של מידע בנקאי‪72 ..........................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪7‬‬
‫‪7.1‬‬
‫‪7.1.1‬‬
‫‪7.1.0‬‬
‫תרגיל ‪43 ................................................................................. 6‬‬
‫ידיעה שיפוטית ‪77 .....................................................................................................................‬‬
‫מתי אפשרי להשתמש בידיעה שיפוטית‪77.................................................................................................... .‬‬
‫לצורך הכרעה בין ראיות שקולות‪77 .......................................................................................................‬‬
‫בי"ד מקצועיים טריבונליים‪77 .................................................................................................................‬‬
‫‪2‬‬
‫מעשים דומים ושיטת ביצוע‪77 ............................................................................................... .‬‬
‫‪2.1‬‬
‫הרשעות קודמות ‪72 .........................................................................................................................................‬‬
‫‪2.0‬‬
‫מעשים דומים‪72 ............................................................................................................................................. .‬‬
‫‪2.2‬‬
‫ראיות נסיבתיות‪72 ...........................................................................................................................................‬‬
‫‪2.7‬‬
‫עדות סברה ‪72 .................................................................................................................................................‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬
‫‪1‬‬
‫מבוא‬
‫דיני הראיות הם תחום החוצה את כל ענפי המשפט‪ ,‬כאשר הם סובבים סביב בעיה אחת עקרונית המניחה שלא‬
‫ניתן לשחזר את האירוע‪ ,‬כפי שנכתב בע"פ מרכוס (‪" )18/091‬קשה ומלאה חתחתים היא מלאכתו של השופט‬
‫בבקשו להגיע לחקר האמת‪ ,‬כלי אומנותו על כורחו מוגבלים הם" "כי האדם יראה לעיניים וה' יראה ללבב"‬
‫(שמואל א' ט"ז‪ ,‬ז')‪.‬‬
‫ולכן בבוא השופט להכריע בדין‪ ,‬ע"י הראיות המובאות בפניו הוא יכול לנסות לשחזר את האירוע שקרה‪.‬‬
‫‪1.1‬‬
‫מושגי יסוד‪.‬‬
‫א‪ .‬דיני ראיות‪.‬‬
‫הם קובץ של ראיות הקובעות כיצד מוכיחים עובדות בבית המשפט כאשר רק עובדה השנויה במחלוקת היא‬
‫אשר תזדקק לדיני הראיות‪.‬‬
‫ב‪ .‬ראיה‪.‬‬
‫היא האמצעי להוכיח עובדה השנויה במחלוקת שבין הצדדים‪.‬‬
‫עובדה‪.‬‬
‫יש להוכיח את העובדות שעל פי הדין הרלוונטי המהותי הן אלו המבססות אחריות או חיובים‪.‬‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫הצורך להוכיח עובדה ע"פ דיני הראיות במשפט הפלילי הוא להוכיח מבחינה עובדתית גם יסוד נפשי וגם יסוד‬
‫עובדתי‪ ,‬שניהם יחדיו מגבשים את העובדה‪ .‬כגון‪ :‬פס"ד דרור שבו הדו"ח הפתולוגי שימש כעובדה שהוכיחה כי‬
‫הנאשם חבט בזוגתו כדי שישים מכות בגולגולתה‪ .‬דו"ח זה הוא עובדה ליסוד הנפשי והעובדתי של יסוד עבירת‬
‫הרצח בכוונה תחילה‪.‬‬
‫כך גם בדין האזרחי צריך להוכיח גמירות דעת בחוזים וכיו"ב‪.‬‬
‫ג‪ .‬רלוונטיות (שייכות)‪.‬‬
‫כאן אנו בוחנים את הראיה כמה היא רלוונטית כאשר לכל ראיה חייב להיות קשר ותרומה לבירור העניין הנתון‬
‫במחלוקת‪.‬‬
‫סע' ‪( 1‬ב) לפקודת הראיות (להלן הפקודה) בית המשפט רשאי לפי שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין‬
‫בה צורך או אם רואה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת‪.‬‬
‫שאלת הרלוונטית היא שאלה עובדתית גרידא הנבחנת ע"פ השכל הישר והיא איננה שאלה משפטית‪.‬‬
‫ד‪ .‬קבילות‪.‬‬
‫זהו מונח המבטא את כשרותה של הראיה (לרבות כשרותו של עד) לבוא בפני בית המשפט ולתרום לבירור‬
‫המחלוקת‪ ,‬קרי איזו ראיה תתקבל לשמש כראיה בבית המשפט‪.‬‬
‫סוגיית הקבילות היא קריטית‪ ,‬ולכן כעו"ד צריך להתנגד באופן אקטיבי ולבחון כל ראיה האם היא קבילה אם‬
‫לאו‪ ,‬ואם וכאשר לא טוענים על ראיה שהיא איננה קבילה זוהי עילה לתביעת רשלנות שהרי כאשר אין התנגדות‬
‫רואים את העו"ד כמי שהסכים לקבלה‪.‬‬
‫תובע שלהיטות היתר שלו להרשעה העבירה אותו על דעתו‪ ,‬ותוך כדי המשפט הוא מספר על פוליגרף שבו הנתבע‬
‫יצא דובר שקר‪ .‬הגם שזוהי ראיה בלתי קבילה תודעתו של השופט זוהמה‪.‬‬
‫שאלת הקבילות היא שאלה משפטית שנבחנת ע"פ החוק והפסיקה כגון‪ :‬עדות מפי השמועה על אף שהיא‬
‫רלוונטית היא איננה קבילה‪ ,‬או הודאה על שימוש בסם שנגבתה ללא התייעצות עם עו"ד על אף שהיא רלוונטית‬
‫היא איננה קבילה‪.‬‬
‫פס"ד יששכרוב קבע שראיות שאינן קבילות נפסלות לשימוש כראיה‪ ,‬אפי' כאשר ברור שהאדם שלפנינו עשה‬
‫את המעשה הפסול‪.‬‬
‫פס"ד יששכרוב אומץ בבית המשפט העליון בהלכת שי בו הנשיאה בייניש פסלה ראיה שלא היתה קבלה על אף‬
‫שברור שהנאשם עבר את העבירה‪.‬‬
‫ה‪ .‬משקל‪.‬‬
‫זו מונח המבטא את כוחה של הראיה האם ניתן לבסס על פיה אי אלו ממצאים בעניין השרוי במחלוקת ומהו‬
‫משקלו של הפתרון היכול לצמוח מהצגת הראיה‪.‬‬
‫כגון‪ :‬גם עד אמין וזך לעיתים הראיה שהוא מספק משקלה נמוך‪.‬‬
‫ו‪ .‬מהימנות ואמינות‪:‬‬
‫אלו מונחים המבטאים את יחסו של בית המשפט לאמיתותה של גרסה שמוסר עד או לאמינותם של חפצים‬
‫המוצגים לפניו‪.‬‬
‫ז‪ .‬דיות ראיות‪.‬‬
‫ככלל ניתן להרשיע אדם על סמך עדות בודדת ואפי' ילד בן ‪ 31‬שנים ראוי לשמש כעד ודי בעדותו להרשיע אדם‪.‬‬
‫אך לעיתים אין די בראיה אחת‪ ,‬כגון עדות של ילד פחות מגיל ‪ ,31‬או אז מצריך ביהמ"ש תוספת ראייתית ולא די‬
‫בעדותו (ס' ‪ 55‬לפקודה)‪.‬‬
‫ח‪ .‬ראיה נסיבתית‪.‬‬
‫היא ראיה המוכיחה קיומה של נסיבה (כגון טביעת אצבע) ועל פיה ניתן להסיק ע"פ ניסיון החיים והשכל הישר‬
‫את דבר קיומה של העובדה הדורשת הוכחה‪.‬‬
‫לעיתים בתוך הליך שיפוטי פותחים "משפט זוטא" שהוא הליך של משפט בתוך משפט וזאת בכדי לברר את‬
‫קבילותה של הראיה העומדת לפנינו‪.‬‬
‫ט‪ .‬נטל שכנוע‪.‬‬
‫הוא הנטל הקובע על מי מבין הצדדים מוטלת החובה להוכיח קיומה של עובדה כאשר יש נ"מ בין הליך אזרחי‬
‫להליך פלילי‪:‬‬
‫הליך אזרחי ‪ -‬מאזן ההסתברויות (‪.)53%‬‬
‫הליך פלילי ‪ -‬מעבר לספק סביר‪.‬‬
‫י‪ .‬אמת עובדתית‪.‬‬
‫היא המציאות כפי שהתרחשה במקום האירוע העומד לדין‪.‬‬
‫גבר נשק לאשה שטוענת שהוא נשק אותה על שפתיה ללא הסכמתה ובכך הוא עשה מעשה מגונה‪.‬‬
‫ומנגד הגבר טוען שהוא נשק על לחייה וכך הוא הנוהג‪.‬‬
‫יא‪ .‬אמת משפטית‪.‬‬
‫היא הניסיון לשחזר את המציאות שהתרחשה מחוץ לבית המשפט וזאת בעזרת ראיות המוצגות ע"י הצדדים‬
‫היריבים‪.‬‬
‫האמת המשפטית כפופה לסדרי הדין ודיני הראיות ולכן בחלק מן המקרים אין חפיפה בין האמת העובדתית‬
‫לאמת המשפטית‪ .‬חוסר חפיפה זו מוליכה בהליך פלילי לשני סוגי טעויות‪:‬‬
‫א‪ .‬הרשעת שווא‪.‬‬
‫ב‪ .‬זיכוי שווא‪.‬‬
‫חוק האזנות סתר בס' ‪ 31‬קובע שראיה שנתקבלה בהאזנת סתר לא תשמש ראיה בבית המשפט‪ .‬ואפי' שזוהי‬
‫ראיה המצביעה על האמת העובדתית שנעברה עבירה‪ .‬ואולם ברמה המשפטית אנו מעדיפים ערכים נעלים יותר‬
‫מאשר מציאת הצדק העכשווי‪ .‬שהרי המונח צדק כולל בתוכו את הדרך לעשיית הצדק ולכן ראיה שהוכרה‬
‫(חוקית) כבלתי קבילה מן הצדק לא לקבלה‪.‬‬
‫וכפי שאמר השופט מנחם אילון בבג"ץ ‪" 181091‬לצרכי הכרעה בסכסוך שבפניו קובע ביהמ"ש "אמת משפטית"‬
‫המתחייבת מן הראיות הקבילות שבאו לפניו רק על דיני הראיות וסדרי הדין שלפיהם מתנהל בירור הסכסוך‪.‬‬
‫המשפט הוא התיאוריה של הדברים ותיאוריה זו יכולה שתהא תואמת ויכולה שתהא לא תואמת את המציאות‬
‫האמיתית שהתרחשה מחוץ לבית המשפט"‪.‬‬
‫ואולם עדיין מטרתו של המשפט היא עשיית צדק‪ .‬וזאת ע"י חיפוש הדרך לגילוי האמת העובדתית כפי שאכן‬
‫קרה‪ ,‬ולכן ישנם כמה פרמטרים לצמצם את הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית‪:‬‬
‫‪ .3‬כמות המידע‪.‬‬
‫‪ .2‬איכות המידע‪.‬‬
‫וכאשר יש שלי טה בכמות המידע תוך כדי השארת מידע לא רלוונטי מחוץ לכתלי בית המשפט וכן גם קבלת‬
‫ראיות איכותיות‪ ,‬כך אנו חותרים לצמצום הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬הטעמים למניעת מידע רלוונטי שאינו קביל‪.‬‬
‫א‪ .‬חקר האמת ‪ -‬לעיתים מידע לא מהימן עלול לעוות את האמת‪.‬‬
‫ב‪ .‬התחשבות בערכים ואינטרסים נוספים‪:‬‬
‫ס' ‪ 3‬לפקודה קובע שבמשפט פלילי בני זוג לא יעידו האחד על השני וזאת מפני הרצון לשמור על אחדות ושלום‬
‫הבית‪.‬‬
‫כן תקופת התיישנות המחוקק קובע שצדק ניתן לעשות רק תוך תקופה מסוימת‪.‬‬
‫כאן אנו מעדיפים אינטרסים כלליים וערכים אחרים על פני חשיפת האמת‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪2‬‬
‫ככלל‪ ,‬אין חולק שהאמת היא המטרה שהרי דרכה ניתן להצדיק את הצדיק ולהרשיע את הרשע‪.‬‬
‫אלא שלעיתים עם כל החשיבות של האמת ועל אף היותה המטרה העיקרית‪ ,‬היא לא המטרה היחידה‪.‬‬
‫בפס"ד יששכרוב אמרה השופטת בייניש שהאמת היא אמת יחסית ולעיתים החברה מחליטה שקיימים ערכים‬
‫אחרים הנעלים מן האמת‪ ,‬כגון האזנות סתר ששם אנו מתעלמים מהאמת העובדתית ובכך מושג הערך של ריסון‬
‫השלטון‪.‬‬
‫וכפי שאמר השופט ברק "האמת אינה הערך היחיד אשר ההליך השיפוטי צריך להגשימו‪ ...‬המשפט אינו מבוסס‬
‫על הגישה כי תתגלה האמת גם אם יחרב העולם" (א‪ .‬ברק מתוך על משפט שיפוט ואמת)‪.‬‬
‫הסיבה הנוספת היא שחקר האמת עצמה היא לעיתים מניעת כניסתן של ראיות מפוקפקות מפני החשש לעיוות‬
‫האמת‪.‬‬
‫הפוליגרף בד"כ רלוונטי לחקר האמת‪ ,‬ואולם הוא נשאר מחוץ לכותלי בית המשפט מאחר שתרומתו לחקר‬
‫האמת קטנה מהתרומה שלו לבירור האמת שהרי התוצאות שלו מפוקפקות‪ .‬הרי לך שראיה מסוימת לא נכנסת‬
‫לכתלי בית המשפט בכדי לקדם את האמת האבסולוטית‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬
‫עדות מפי השמועה היא ברוב המקרים רלוונטית לקידום האמת והסיבה שהיא לא באה בשערי בית המשפט היא‬
‫שתרומתה לבירור האמת קטנה מהנזק שהיא יכולה לגרום לקידום האמת שהרי היא מפוקפקת‪.‬‬
‫שתי דוגמאות אלו הם ראיות בלתי קבילות‪ ,‬אולם ישנם ראיות שעל אף שהן קבילות משקלן נמוך‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬תיאוריית חלוקת סיכוני משגה‪.‬‬
‫תאוריה זו קיימת בהליך שיפוטי שבו שופט בשר ודם רואה ושומע ראיות המוגשות ע"י שני הצדדים וברור‬
‫שקיים סיכון לטעות מלהגיע לאמת העובדתית ובכך להרשיע את החף ולזכות את הרשע‪.‬‬
‫ואולם במשפט אזרחי הסיכון מחולק בשווה שהרי אם אחד הצדדים יוכיח באחוז אחד מהצד השני שנכרת‬
‫חוזה‪ ,‬הכף תיטה לטובתו‬
‫ומנגד בהליך פלילי הסיכון איננו שוויוני שהרי כל ספק פלילי אמור להיות לטובת הנתבע ובכך המדינה התובעת‬
‫למעשה מופלית לרעה אלא שכאן הסיבה היא כפי שכתב הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה ר"צ) "ויותר טוב‬
‫ויותר רצוי לפטר אלף חוטאים מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים"‪.‬‬
‫ולהלן מספר ציטוטים מהפסיקה המקדשים את עקרון הספק הסביר (בפלילי)‬
‫ע"פ ‪ 1//80/3‬פלוני נ' מדינת ישראל‪.‬‬
‫כאן עסקינן בכתב אישום שהוגש נגד מנהל בית השאנטי שהואשם באונס אחת החוסות אצלו והוא הורשע‬
‫במחוזי‪.‬‬
‫ובערעור לעליון אומר השופט יעקב טירקל "אינני יכול להצטרף להשקפת באת כוחו של המערער לפיה קשרו‬
‫המתלוננת ואימה להפליל את המערער בגין משקעי העבר‪ ,‬וגם לא לטענה לפיה השתיים בדו גרסה כוזבת מליבן‪.‬‬
‫עם זאת גם לא אוכל לומר שאשמתו של המערער למעשים שיוחסו לו הוכחה במידה הנדרשת בפלילים‪ .‬תוצאה‬
‫זו כמובן קשה היא‪ ,‬כאשר היא עלולה לטעת בליבה של המתלוננת את התחושה כי לא נעשה עימה צדק‪ ,‬הואיל‬
‫ומי שחטא כלפיה לא יישא בעונש ויוסף להתהלך חופשי‪ ,‬אולם מנגד ניצבת הסכנה האחרת קשה וחמורה לא‬
‫פחות שיורשע בדין מי שלא חטא והאיזון הנכון בין סכנות אלו מחייב את הכרעת הכף לטובת המערער"‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 498/0/6‬מדינת ישראל נ' בלאוסוב‬
‫אמר השופט אדמונד לוי בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר‪ ,‬טמונה סכנה של‬
‫בלבול היוצרות וגלישה לנטלי ההוכחה הנהוגים במשפט האזרחי שם די בנטייה של מאזן ההסתברויות לטובת‬
‫מי מבין הצדדים כדי שהדיון יוכרע לטובתו‪.‬‬
‫לא זה המצב בהליך הפלילי אשר השלכותיו על חייו של הפרט קשה ומרחיקת לכת ובהתאם נקבע בצדו נטל‬
‫הוכחה מחמיר יותר‪ .‬תפקידנו כשופטים לשוב ולשנן עיקרי יסוד מנחים אלו שבנטלי הוכחה תפקיד שאינו‬
‫מתמצה באמירות עיוניות כי אם ביישומן של אלה בחיי המעשה‪.‬‬
‫בפס"ד זה לא בכדי אמר השופט לוי את דברו‪ ,‬אלא שהוא הבין שעקרון הספק הסביר נשחק וכפי שאמר השופט‬
‫רובינשטיין שכיום על הנאשם להוכיח חפותו ולא להיפך‪.‬‬
‫ואכן כיום במדינת ישראל יש למעלה מ‪ 79%-‬הרשעות‪.‬‬
‫כאשר התובע יטען שהסיבה לכך היא שכ‪ 08%-‬מהתיקים נסגרים עם הסדרי טיעון (הרשעה פחותה) וכן הוא‬
‫יטען שהתיקים החלשים נופלים במסננת ולא מגיעים לדיון‪.‬‬
‫והסנגור יטען שהסיבה להרשעה גורפת שכזו היא מאחר שרוב השופטים היושבים בדין באים מקרב רשויות‬
‫האכיפה ובראשם אג'נדה של תובעים‪.‬‬
‫ואכן לאחרונה נכנס השופט דנציגר לביהמ"ש העליון ופסיקותיו מראות שינוי מרענן‪ ,‬כפי שעולה מפס"ד‬
‫‪ 76/10/7‬שבו הוא אמר "משהגיע השופט לכדי מסקנה שאין כאן ספק סביר אין הוא מנוע מלהקשיב לקולו‬
‫הפנימי הקוב ע שהוא זכאי ואכן על השופט להאזין לקול מצפונו ולצו ליבו ולזכות את הנאשם וכפי שראינו אצל‬
‫השופט רובינשטיין שאמר שהקול הפנימי שלו גרם לו לזכות נאשם‪.‬‬
‫כך א"כ חודר לביהמ"ש פן סובייקטיבי רגשי לנושא הזיכוי מחמת הספק‪.‬‬
‫רע"פ ‪ 61610/6‬מילשטיין נ' מדינת ישראל‪.‬‬
‫בתיק זה ה וגש כת"א נגד חייל שהודה בחקירתו בביצוע עבירות סמים‪ .‬וע"פ שיטת המשפט הנהוגה לא ניתן‬
‫להרשיע רק על סמך עדות במשטרה אלא דרוש דבר מה נוסף ובחלק נכבד מן המקרים בתי המשפט עושים‬
‫שימוש בדבר מה נוסף בשתיקתו של נאשם כפי שקרה בעניינו‪.‬‬
‫ואמרה השופטת עדנה ארבל (ששורשיה נטועים בתביעה) המוצע על ידי הוא כי ככלל לא תהווה שתיקת‬
‫הנאשם דבר מה נוסף נעוצה עמדתי זו בשאיפה הבסיסית של מערכת המשפט להגיע לחקר האמת ובחשש מפני‬
‫הרשעת אדם חף מפשע על בסיס הודאת שווא שמסר אף שכאמור הודאות שווא הן בגדר חריג‪ ,‬עלינו לעצב את‬
‫שיטתנו המשפטית באופן שימזער עד למינימום האפשרי את האפשרות שהן תשמשנה בסיס להרשעתו של חף‬
‫מפשע‪.‬‬
‫‪1.1‬‬
‫סוגי ראיות וסיווגן‪.‬‬
‫כל הראיות נחלקות לג' סוגים‪:‬‬
‫‪ .3‬עדות‪.‬‬
‫‪ .2‬חפץ‪.‬‬
‫‪ .1‬מסמך‪.‬‬
‫ככלל לא האופי הפיזי של הראיה קובעת את סיווגה אלא כאשר מתעניינים בתוכן הראיה זהו מסמך וכאשר‬
‫מתעניינים בצורת הראיה זהו חפץ ולכן לעיתים אותה ראיה יכולה שתשמש כמסמך או כחפץ‪.‬‬
‫זיוף שיק‪ :‬כאן השיק יסווג כמסמך כי הראיה לעבירה היא תוכנו‪.‬‬
‫גניבת שיק ‪ -‬כאן השיק יסווג כחפץ ולא משנה תוכנו‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪:‬‬
‫ניתוץ מצבה ‪ -‬המצבה היא החפץ ללא קשר לתוכן‪.‬‬
‫מחלוקת ירושה שבה התאריך על המצבה הוא רלוונטי ‪ -‬כאן המצבה היא מסמך שאנו דורשים לתוכנה‪.‬‬
‫יש לכך נפקות האם הראיה היא מסמך או חפץ‪.‬‬
‫כלל הראיה הטובה ביותר ‪ -‬כאשר מדובר במסמך רק המקור ישמש כראיה (לאחרונה ישנם חריגים)‪.‬‬
‫ולכן לגבי דוגמת המצבה דלעיל לא תספיק צילום המצבה אלא השופט יתכבד לבוא לבית העלמין‪.‬‬
‫ולעומתו בחפץ אנו מסתפקים בהעתק‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫כלל הקבילות והחריגים‬
‫הכלל הוא שכל ראיה רלוונטית בעלת פוטנציאל הוכחתי ‪ -‬תהא קבילה שהרי בכך בית המשפט מתקרב לחקר‬
‫האמת‪.‬‬
‫ואולם לכלל הקבילות ישנם מספר חריגים שבהם על אף היות הראיה רלוונטית היא לא תהא קבילה עקב‬
‫הגבלות שדיני הראיות מציבים‪.‬‬
‫‪1.1‬‬
‫החריגים לכלל הקבילות‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫ככלל עד מעיד בבית משפט על מה שקלט בחושיו שלו (ריח ‪ -‬שמיעה ‪ -‬טעם ‪ -‬ראיה) ולכן הוא לא יכול להעיד מפי‬
‫השמועה‪.‬‬
‫לכלל זה התפתחו עשרות חריגים מכח חוק והלכה פסוקה‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬הכלל הפוסל עדות סבירה‪.‬‬
‫ככלל עד צריך שיעיד בבית המשפט על העובדות שקלט בחושיו ללא הסקת מסקנות מאותן עובדות‪.‬‬
‫לכלל זה יש חריג הנקרא‪ :‬עדות מומחה‪.‬‬
‫‪ 1.1.3‬הכלל הפוסל הבאת ראיות על עברו הפלילי של הנאשם‪.‬‬
‫אדם העומד למשפט שופטים אותו על המעשה ולא על העושה‪.‬‬
‫החריג‪ :‬מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות‪.‬‬
‫‪ 1.1.6‬שלילת כשרותם של בני משפחה להעיד כנגד בני משפחה במשפט פלילי‪.‬‬
‫לכלל זה גם יש חריגים הקבועים בסע' ‪ 2-5‬לפק"ר‪.‬‬
‫‪ 1.1.8‬פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪.‬‬
‫כגון‪ :‬סע' ‪ 31‬לחוק האזנת סתר קובע שראיה שהושגה ע"י האזנת סתר לא חוקית לא תשמש כראיה בבית‬
‫המשפט‪.‬‬
‫וכן סע' ‪ 12‬לחוק הגנת הפרטיות‪.‬‬
‫וכן פסילת הודיה שלא ניתנה מרצון חופשי עקב אמצעים פסולים שננקטו‪ .‬כך קובע סע' ‪ 32‬לפק"ר‪.‬‬
‫(ומה באשר לראיות שהושגו באמצעות אותה הודיה כפייתית המהוות ענפים ופירות לעץ המורעל)‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪3‬‬
‫‪ 1.1.4‬פסילות קבילותן של ראיות‬
‫הלכת יששכרוב קבעה דוקטרינה כללית לפסילת כל סוגי הראיות שהושגו שלא כדין‪ ,‬ולכן לבית המשפט מסור‬
‫שיקול דעת לפסול קבילות ראיה בפלילים אם הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית‬
‫בזכותו של הנאשם להליך הוגן‪ .‬ובאופן החורג מגדריה של פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫כלל הפסילה הוא כלל פסילה פסיקתי חוקתי‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫זהו העיקרון החשוב והדומיננטי ביותר לכלל הקבילות‪.‬‬
‫כאמור נקודת המוצא היא שכל ראיה רלוונטית צריכה להיות קבילה‪.‬‬
‫החריג של עדות מפי השמועה הוא יציר פסיקה אנגלית מהמשפט המקובל‪ ,‬ובאותם ימים המלומד וויגמור כתב‬
‫שחריג זה הוא אחד התרומות החשובות של עולם המשפט‪.‬‬
‫ביהמ"ש הישראלי אימץ את חריג זה וקבע שאין מדובר בכלל טכני אלא בכלל מהותי שהוא יסוד בדיני‬
‫הראיות‪.‬‬
‫לחריג עדות מפי השמועה נוצרו עשרות חריגים שחלקם חריגים פסיקתיים וחלקם חריגים חקוקים מה שיוצר‬
‫מצב אנומלי בו החריג לא נמצא בחוק והחריג לחריג נמצא בחוק‪.‬‬
‫כגון‪:‬‬
‫חריגים חקוקים‪:‬‬
‫סע' ‪ 7‬לפק"ר ‪ -‬אמרת עד בעת ביצוע העברה (חריג מדומה)‪.‬‬
‫סע' ‪ 38‬לפק"ר ‪ -‬אמרת קרבן אלימות‪.‬‬
‫סע' ‪ 27-17‬לפק"ר ‪ -‬תעודות ציבוריות‪ ,‬נוכריות‪ ,‬ותעודות חוץ‪.‬‬
‫סע' ‪ 15-13‬לפק"ר ‪ -‬רשומה מוסדית‪.‬‬
‫סע' ‪ 35-39‬ו‪ 28-20 -‬לפק"ר ‪-‬לפיהן ניתן להגיש כראיה בשלב הראשון (בכפוף לסע' ‪ 23‬לפק"ר) תצהירים ותעודות‬
‫(רופא ‪ -‬מומחה ‪ -‬עו"ד) ללא העדת עורכיהם‪.‬‬
‫חריגים פסיקתיים‪.‬‬
‫א‪ .‬אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) בניגוד לאינטרס רכושי (ע"א ‪ 383130‬ביידר נ' לוי)‪.‬‬
‫ב‪ .‬אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) במילוי תפקידו (ע"פ ‪ 981103‬ברנשטיין)‪.‬‬
‫ג‪ .‬רס גסטה (ע"פ ‪ 9271179‬ג'אפר)‪.‬‬
‫ד‪ .‬רישום ביומן אישי של קרבן (ע"פ ‪ 920107‬חרמון)‪.‬‬
‫ההבדלים בחקיקה בין חריגי העדים לחריגי נאשם‬
‫עדים‬
‫סע' ‪ 7‬לפק"ר‬
‫סע' ‪ 38‬לפק"ר‬
‫סע' ‪ 38‬א' לפק"ר‬
‫חריגים מכח הפסיקה‬
‫סע' ‪ 0-7‬לחוק‬
‫נאשם‬
‫סע' ‪ 33‬לפק"ר‬
‫סע' ‪ 32‬לפק"ר‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬
‫לתיקון דיני ראיות‬
‫(הגנת ילדים)‬
‫הסיבה שעדות מפי השמועה מבחינה היסטורית איננה קבילה היא‪ ,‬שברגע שעדים החלו להופיע בבתי משפט‬
‫נקבעו להם כמה וכמה כללים מגבילים‪( .‬השיטה הקונטיננטלית אכן אמצה עדות מפי השמועה כעדות קבילה‬
‫אלא שקבעה לה משקל נמוך האומר ששלושה עדויות מפי השמועה שוות לעדות פרונטלית אחת)‪ .‬ובפס"ד ג'אפר‬
‫השופטת דורנר הביעה את חששותיה באשר לעדות מפי השמועה‪.‬‬
‫א‪ .‬קיימת סכנה שמוסר העדות שאינו עומד לחקירה נגדית לא מהימן‪.‬‬
‫ב‪ .‬אין אפשרות להבהיר פרטים מפי העד בחקירה נגדית‪.‬‬
‫ג‪ .‬קיימת סכנה שעל אף שמוסר האמרה מהימן אך תוכנה איננו תואם את המציאות‪.‬‬
‫ולכן עדות מפי השמועה לא תתקבל שהרי החשש לעיוות האמת גבוה מהסיכוי לאמת‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪:‬‬
‫עדות מפי השמועה לא תתקבל משתי סיבות‪:‬‬
‫א‪ .‬צריך שהעד יקלוט באחד מחושיו את ההתרחשות‪.‬‬
‫ב‪ .‬צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית‪.‬‬
‫‪3.1‬‬
‫הביקורת על אי קבילות עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫א‪ .‬מרוב חריגים לכלל זה בפועל הוא כמעט בטל‪.‬‬
‫ב‪ .‬לעיתים העדות רלוונטית ומדוע שלא ניתן לה משקל מסוים‪.‬‬
‫ואכן פרופ' אלק שטיין כתב מאמר בענין ואמר‪ :‬ששלילת זכות לחקירה נגדית מטילה סיכון לא מקרי למשגה על‬
‫הנאשם‪ ,‬מנגד פסילת הראיה מטילה סיכון לא מקרי על התביעה‪ .‬המשפט הפלילי רואה בהרשעת חף מפשע ‪-‬‬
‫עוול הגורם נזק שכמעט אינו בר איזון‪.‬‬
‫על בסיס האמור לעיל יש לבטל את הכלל האוסר עדות מפי השמועה במשפטים אזרחיים שבמשקל התובע שווה‬
‫למשקל הנתבע ואין כל סיבה לחלק את סיכוני המשגה תוך העדפת אחד מבעלי הדין‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬עדות מפי השמועה היא גם בהליך פלילי וגם בהליך אזרחי‪,‬‬
‫במשפט אזרחי כלל זה משמעותי ביתר שאת‪ ,‬שהרי ע"פ הדין החל במשפט אזרחי ניתן להתנות על דיני הראיות‬
‫וניתן לאפשר לצדדים שהסכימו ביניהם להחנות על קבלת ראיה בלתי קבילה‪ .‬ולכן במשפט אזרחי כאשר העו"ד‬
‫לא מתנגד באופן אקטיבי לקבלתה של ראיה‪ ,‬רואים בו כמי שהסכים לקבלה (עם כל המשתמע)‪.‬‬
‫ולעומתו במשפט פלילי הגם שעורך הדין התרשל ולא הודיע על אי קבילותה של ראיה‪ .‬סע' ‪ 53‬לפק"ר קובע‬
‫שראיה שאיננה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות ובהיסח הדעת‪ ,‬לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס‬
‫עליה כל פסק דין‪.‬‬
‫ואו לם כיון שטענה זו כבר מצאה מסילות ללב השופט‪ ,‬הרי שהיא כבר זיהמה את תודעתו‪ ,‬על אף זאת סע' ‪53‬‬
‫ממשיך ואומר שהעובדה שביהמ"ש שמע ראיה בלתי קבילה היא לא תפסול את פסק הדין‪.‬‬
‫‪3.1‬‬
‫מהות אי קבילות עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫לא תמיד עדות מפי השמועה לא תשמש כראיה‪ ,‬ולכן צריך להבחין בין אם רוצים לבסס עדות מפי השמועה כדי‬
‫להוכיח את אמיתות הדברים‪ ,‬לבין אם בוחנים האם הדברים נאמרו אם לאו‪.‬‬
‫אדם מעיד בבית המשפט ששמע מחברו שפלוני ביצע עבירה‪.‬‬
‫אם על סמך עדותו זו רוצים להוכיח שאותו פלוני ביצע עבירה ‪ -‬זוהי עדות מפי השמועה ולא ניתן לקבלה‪.‬‬
‫ואולם אם על סמך עדותו זו אנו רוצים להוכיח שהוא שמע את השמועה הזו מחברו ‪ -‬זוהי ראיה קבילה‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪:‬‬
‫ראובן אומר לחבריו ששמעון פסיכופט‪.‬‬
‫אם רוצים להוכיח ע"ס עדות זו ששמעון פסיכופט ‪ -‬זוהי עדות מפי השמועה‪,‬‬
‫אך אם שמעון רוצה לתבוע לשה"ר מראובן ע"פ עדות השומע ‪ -‬זוהי עדות מקור‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪:‬‬
‫ג' תנאים לעדות מפי השמועה‪:‬‬
‫א‪ .‬צריך שהעד יקלוט את העבירה בחושיו‪.‬‬
‫ב‪ .‬צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית‪.‬‬
‫ג‪ .‬תוכן העדות הוא על מה ששמעת ולא על עצם השמיעה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪74‬‬
‫‪3.3‬‬
‫החריגים לעדות מפי השמועה‪.‬‬
‫לעדות מפי השמועה כאמור יש חריגים רבים‪ ,‬והסיבה שנוצרו לה חריגים כה רבים נובעת משתי סיבות‪:‬‬
‫א‪ .‬נחיצות המידע ‪ -‬לעיתים מדובר בראיה מרכזית‪.‬‬
‫ב‪ .‬מהימנות נסיבתית ‪ -‬נסיבות הענין מחזקות את מהימנות האמרה ומרחיקות את החשש שבאמרה נפל כזב‪,‬‬
‫ובכך הם משמשות כתחליף וכפיצוי לחקירה נגדית (ולגבי משקלן תלוי בנסיבות ובשופט)‪.‬‬
‫‪ 3.3.1‬רס גסטה (חלק מהתרחשות)‪.‬‬
‫הרעיון של חריג זה הוא שאמירה שנאמרה כחלק אינטגרלי מהתרחשות אפי' שהיא מפי השמועה‪ ,‬מתרחק‬
‫החשש שנפל בה כזב‪.‬‬
‫‪ 3.3.1.1‬לחריג זה יש שני תנאים‪:‬‬
‫א‪ .‬האמרה תאמר תוך כדי קיומו של אירוע מרגש‪.‬‬
‫ב‪ .‬בספונטניות‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬כאשר העדות מפי השמועה נאמרה תוך כדי אירוע מרגש (שלא מאפשר זמן לסדר את הדברים)‬
‫ובספונטניות‪ ,‬היא מצדיקה להחריג אותה מהכלל שלא מקבלים עדות מפי השמועה‪ ,‬מכיוון שהסבירות שיפול‬
‫פה כזב הולך ומתמעט‪.‬‬
‫לדוגמא‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 7183087‬ג'אפר‪.‬‬
‫העובדות‪:‬‬
‫סניף בנק הפועלים בכפ"ס נשדד לאור היום וחמישה רעולי פנים נמלטו לתוך רכב הונדה (שנגנבה מבעוד יום)‪.‬‬
‫במהלך השוד הגיע ליומנאי במשטרה שיחת טלפון (מטלפון ציבורי) ובו אשה מבועתת שמסרה על פרטי השוד‪,‬‬
‫וכן היא הקריאה את מספר הרכב‪ ,‬ואכן למחרת היום נמצא הרכב עם טביעות האצבע של החשודים‪ .‬ועל פי‬
‫פנקסו של היומנאי במשטרה הוכח שזהו הרכב שהשתתף בשוד‪.‬‬
‫הסנגור טוען שעדות היומנאי בלתי קבילה שהרי היא מפי השמועה שהרי הוא לא קלט את מספר הרכב בחושיו‪,‬‬
‫וכן הוא לא יכול לעמוד לחקירה נגדית‪ .‬וכמובן רוצים להביא ע"ס עדות היומנאי ראיה לעצם השוד‪.‬‬
‫ואומר השופטת דורנר שזהו מקרה בו נוצר חריג פסיקתי ויקרא שמו בישראל רס גסטה השייך לשפחת‬
‫המהימנות הנסיבתית‪ ,‬ומאחר שהיא נאמרה כחלק מהתרחשות מרגשת נמצאו הנסיבות המגבירות את מהימנות‬
‫העדות ובכך מפוצה הצורך לחקירה נגדית‪ .‬שהרי המגמה בפסיקה היא לעבור מכללי קבילות נוקשים למשקל‪.‬‬
‫וברמה הפרטנית בודקים נסיבות האם יש חשש לנפילת כזב בעדות‪.‬‬
‫השופט לוין בדעת מיעוט קבע שכללי הקבילות הם עצמם באים להגן על האמת‪ .‬זו אמירה אמיצה המקבעת את‬
‫כללי הקבילות הרגילים‪.‬‬
‫הביקורת לכך היא ‪ -‬שלמעשה אין לעולם תחליף לחקירה נגדית שהרי היומנאי יכול היה להוסיף בכל עת את‬
‫מספר הרכב לפנקסו גם לאחר שנמצא הרכב‪ ,‬ואלו פרטים שיכולים להבחן רק בחקירה נגדית‬
‫ע"פ ‪ 171091‬פיטוסי‪.‬‬
‫ליד אולמי הרביירה באשדוד נשמעו יריות ונשלח למקום צוות משטרה וליד האולם הם זיהו אדם לבוש בחולצת‬
‫פסים כחול לבן‪ .‬וקראו לו לעצור והוא החל לנוס על נפשו‪ .‬וכאשר תפסו אותו הוא אמר שהוא מתאמן בריצה‪,‬‬
‫ואכן נמצא אקדח במסלול בריחתו ‪ 1‬ריצתו‪.‬‬
‫כאשר השוטרים חוקרים בשטח את האדם שניסו להתנקש בו הוא אמר שאדם עם חולצת פסים כחול לבן ירה‬
‫בו וברח‪ ,‬ואולם בבואו למשטרה הוא נזכר שהוא לא זוכר כלום‪.‬‬
‫ובבואם לפני ביהמ"ש התביעה רוצה להעיד את השוטר שחקר בשטח את תורג'מן אך הסנגור מתנגד מהסיבה‬
‫שמדובר בעדות מפי השמועה‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון אומר שקיים חשש כבד מאד שאיש זה קשור לירי‪ ,‬אולם אנו עוסקים בראיות והן לא הוכחו‪,‬‬
‫ולכן הוא מזכה את הנאשם מעבירה של חבלה חמורה ומרשיע אותו בעבירה קטנה אחרת שהוכחה‪.‬‬
‫ההבדל בין פס"ד ג'אפר שבו התקבלה טענת הרס גסטה‪ ,‬לפס"ד פיטוסי שבו לא התקבלה טענת הרס גסטה‪,‬‬
‫היא שבפס"ד פיטוסי האמרה נאמרה כשעה לאחר הירי ובתשובה לשאלת השוטר ולאחר שהקרבן שוחח על צבע‬
‫החולצה עם אדם אחר‪ ,‬דהיינו נסיבה על נסיבה על נסיבה לחוסר הספונטניות‪ ,‬ועל אף שכללי הרס גסטה לא‬
‫משתנים הצטברות הנסיבות הללו מחלישות את הספונטניות שברס גסטה שהוא חריג שמשתמשים בו בצמצום‬
‫(כפי שכתבה בן פורת בפס"ד ג'אפר)‪.‬‬
‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪4‬‬
‫חריג הרס גסטה קיים גם במשפט האזרחי‪.‬‬
‫לדוגמא‪.‬‬
‫ע"א פילבר ‪1831087‬‬
‫אשה עם קשיים בהריון שילדה בחודש מוקדם תאומים עם פגמים קשים וזאת מחמת טיפול שגוי מצוות בית‬
‫החולים‪.‬‬
‫בית החולים נתבע ע"י משפחת פילבר בגין רשלנות‪ ,‬ובשל כך הם מסרו לעורך הדין תצהיר שמקים את עילות‬
‫התביעה‪.‬‬
‫לאחר זמן מה האשה נהרגה בתאונת דרכים‪.‬‬
‫עורך הדין מצבו חלש שהרי הוא רוצה להגיש את שני התצהירים אלא שגם תצהירו של הבעל נובע מאמרותיה‬
‫של אשתו וע"פ עדותה מתבססת התביעה‪ ,‬אך עדות זו היא עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫וטען ב"כ הבעל להשתמש בחריג הרס גסטה‪.‬‬
‫ביהמ"ש האזרחי בחן וקבע שחלק מאמרותיה של המנוחה עומדים בתנאיו של הרס גסטה ולכן הן קבילות ממי‬
‫ששמען‪.‬‬
‫‪ 3.3.1‬אמרת נפטרים‪.‬‬
‫אין ספק לנחיצות אמרת הנפטר שהרי בהיעדר ראיה אחרת זוהי ראיה נחוצה‪.‬‬
‫ולכן נקבע שכל עוד שתימצאנה נסיבות המראות על נחיצות המידע וכן על נסיבות מהימנותיות‪ ,‬אמרות נפטרים‬
‫תתקבלנה כחריגים‪.‬‬
‫בפסיקה הכירו בשני סוגים של אמרות נפטרים‪:‬‬
‫‪ 3.3.1.1‬אמרות נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו‪.‬‬
‫כאן מתחזקת המהימנות הנסיבתית ובכך שהנפטר אמר אמרה כנגד האינטרס הרכוש שלו‪ ,‬הסיכוי סביר לכך‬
‫שלא נפל באמרה זו כזב‪.‬‬
‫אדם אמר לבניו שהקרקע שהם יושבים עליה שייכת לפלוני ונפטר‪ .‬כאן האמרה היא נגד אינטרס רכושי של‬
‫הנפטר ולכן היא קבילה‪.‬‬
‫אמרות נפטרים בעת מילוי תפקידם השגרתי‪.‬‬
‫‪3.3.1.1‬‬
‫השוטר כותב דו"ח ונפטר‪ .‬הפתולוג כותב דו"ח ונפטר‪ .‬כאן מאחר שהאמרה נאמרה בעת מילוי התפקיד (שהרי‬
‫הוא לא ידע שהוא ימות) יש כאן מהימנות נסיבתית והחשש לאמרת כזב פוחתת‪.‬‬
‫פס"ד ברנשטיין‪.‬‬
‫אשה חולה כתבה צוואה ונפטרה‪ .‬רופאה מבית החולים קבעה שהיא איננה כשירה לכתוב צוואה‪ ,‬וירדה מהארץ‪.‬‬
‫ביהמ"ש קובע שזוהי אמרת נפטר במהלך מילוי תפקידה השגרתי של הרופאה‪.‬‬
‫כך הורחב לו חריג זה גם לנפקדים שנעשתה שקידה סבירה לאתרם‪.‬‬
‫‪ 3.6‬סע' ‪ 8‬לפק"ר‬
‫סע' ‪ 8‬לפק"ר אומר‪ :‬עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה לפי הטענה מעשה עבירה‪ ,‬או בסמוך לפניו או‬
‫לאחריו‪ ,‬והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין‪ ,‬תהא קבילה אם אמר אותה אדם "שהוא עצמו עד‬
‫במשפט"‪.‬‬
‫סע' ‪ 7‬ביסודו דומה לחריג הרס גסטה ואף מרחיב אותו מעט בכך שלא צריך שהאמרה תאמר מיד אחר האירוע‪,‬‬
‫אלא גם לפניו או לאחריו‪.‬‬
‫אך בשונה מחריג הרס גסטה‪ ,‬אמרה זו תהא קבילה רק אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט‪.‬‬
‫ולכן בפס"ד ג'אפר האשה שמסרה את העדות ע"פ סע' ‪ 7‬עדותה תהא קבילה רק אם "היא" מסרה את העדות‬
‫בבית המשפט‪ ,‬ולכן חריג זה הוא חריג מדומה (שהרי בפועל הוא לא חריג)‪.‬‬
‫הסיבה שסע' ‪ 8‬נקרא חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה נובעת משתי סיבות ידועות‪:‬‬
‫א‪ .‬ישנם מצבים שבהם חרף שמוסר האמרה קלט בחושיו את המתרחש‪ ,‬התביעה רוצה לחזק את מהימנות דבריו‬
‫ולהראות שזה מה שהוא אמר בסמוך לאירוע‪( .‬דהיינו‪ ,‬משקל נוסף לאמיתות תוכן העדות)‪.‬‬
‫ב‪ .‬חלק נכבד מהמקרים אלו שטענו שקלטו בחושיהם את המתרחש‪ ,‬הם אינם זוכרים זאת או שהם משנים את‬
‫עדותם‪ ,‬ולכן סע' ‪ 7‬מתיר להביא לביהמ"ש אדם שיאמת את העדות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 3.6.1.1‬האם סע' ‪ 8‬הוא הסדר שלילי‪.‬‬
‫מאחר שסע' ‪ 7‬הוא רס גסטה בתוספת תנאי‪ ,‬האם הוא מהווה הסדר שלילי הפוסל את חריג הרס גסטה (כך אכן‬
‫טען העו"ד דוד יפתח בפס"ד ג'אפר שחריג הרס גסטה נפסל מכח ההסדר השלילי של סע' ‪.)7‬‬
‫השופט דורנר בפס"ד הנ"ל קבעה שסע' ‪ 7‬איננו מהווה הסדר שלילי ולכן במצב שהעד בא להעיד בבית המשפט‬
‫משתמשים בסע' ‪ ,7‬וכשהעד לא מגיע לבית המשפט משתמשים בחריג הרס גסטה‪.‬‬
‫‪3.8‬‬
‫חריג סע' ‪ 9-8‬לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)‬
‫לאור הקושי בחקירת קטינים‪ ,‬הוכשרו לכך חוקרי ילדים‪ ,‬ולכן בעבירות מסוימות רק חוקר ילדים יכול לחקור‪.‬‬
‫חוק זה אומר שרק לחוקר הילדים ‪ -‬יש לו סמכות בלעדית ‪ -‬למנוע את עדותו של קטין בבימ"ש‪.‬‬
‫ולכן סע' ‪ 7‬אומר שעדותו של חוקר הילדים תשמע בבית המשפט ותהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪,‬‬
‫על אף שהחוקר לא הוא שקלט את העבירה בחושיו‪.‬‬
‫ואכן המחוקק היה ער לכך שזכותו של הנאשם נפגעת ולכן קבע בסע' ‪ 11‬שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי‬
‫סע' ‪ 8‬אם יש לה סיוע כראיה אחרת‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬מכשירים עדות מפי השמועה‪ ,‬אך מנגד מפצים על הבעייתיות בכך בתוספת ראייתית חזקה מסוג סיוע‬
‫היא ראיה חיצונית נגד הנאשם‪.‬‬
‫חריג זה הוא רק בפלילים‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪5‬‬
‫‪ 3.4‬סע' ‪ 1/‬לפק"ר‪ -‬אמרת קורבן אלימות‬
‫סע' ‪ 1/‬אומר‪ :‬עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו‪ ,‬לפי הטענה מעשה אלימות‪ ,‬והאמרה נוגעת לאותו מעשה‬
‫או לנסיבות לוואי שלו תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום‬
‫שהוא נפטר או תשוש או נעדר מן הארץ‪ ,‬ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה‪.‬‬
‫‪ 3.4.1‬סע' ‪ 1/‬מונה ארבעה תנאים מצטברים ושלש חלופות‪.‬‬
‫א‪ .‬מדובר באמרה של קרבן מעשה אלימות‪.‬‬
‫ב‪ .‬האמרה נוגעת במישרין למעשה האלימות או לנסיבות הלוואי שלו‪.‬‬
‫ג‪ .‬האמרה קבילה גם אם אומרה מעיד "וגם אם אינו מעיד" כגון שנבצר ממנו להעיד בביהמ"ש משום שהוא‬
‫תשוש‪ ,‬חולה‪ ,‬עזב את הארץ או נפטר‪.‬‬
‫ד‪ .‬מתקיימת אחת מהחלופות הבאות‪.‬‬
‫‪ 3.4.1.1‬חלופה א'‪.‬‬
‫סע' ‪ :)1( 1/‬היא נאמרה בשעת מעשה האלימות או בסמוך לאחריו או לאחר שהייתה לו ההזדמנות הראשונה‬
‫להתאונן עליה‪.‬‬
‫מקרים להמחשה‪:‬‬
‫ע"פ ‪ 6663088‬פלאח נ' מד"י‬
‫אדם היושב בבי"ח טוען בפני אביו שפרוג'ה מנתניה ניסה להורגו ובעדותו הוא חזר בו‪ .‬האם ניתן לקבל את עדות‬
‫האבא‪.‬‬
‫ואומר ביהמ"ש שעדותו של האב מספר ימים לאחר שהתאושש מניתוח נחשב להזדמנות הראשונה‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 3737081‬חיר נ' מד"י‬
‫אדם מתלונן במשטרה עם סכין נעוצה בגבו לאחר קטטה ואומר את שם מבצע העבירה (בתשובה לשאלה) וזאת‬
‫כחצי שעה לאחר הדקירה‪.‬‬
‫ואומר ביהמ"ש שהתיבה "בסמוך לאחריו" בסע' ‪ 38‬מתפרשת בהתאם לנסיבות המקרה וחצי שעה לאחר‬
‫הדקירה נחשב בסמוך לאחר מעשה ובהזדמנות הראשונה‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 63409/‬עמוסי נ' מד"י‬
‫מספר אנשים חברו לאנוס לקויה בנפשה‪ ,‬ואנסו אותה באכזריות‪.‬‬
‫ומיד לאחר האונס היא נפגשת עם שוטרים (שמצאוה שזורה בקוצים נסערת ובוכייה) ולשאלת השוטרים אם‬
‫נאנסה השיבה שלא‪ ,‬וגם לאחות שבדקה אותה היא לא סיפרה‪ ,‬רק לרופאה היא פתחה את סגור ליבה וספרה על‬
‫האונס‪.‬‬
‫עמוד ‪ 17‬מתוך ‪74‬‬
‫ואמר השופט שמגר שסע' ‪ 38‬לא רלוונטי מאחר שהסיפור לרופאה היה בהזדמנות השלישית ולא בהזדמנות‬
‫הראשונה‪.‬‬
‫‪ 3.4.1.1‬חלופה ב'‪.‬‬
‫סע' ‪ :) 1( 1/‬האמרה נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד שהיא מהווה חוליה בהתרחשות הנסיבות‬
‫הקשורות במישרין לביצוע העבירה‪.‬‬
‫חלופה זו אומרת שכאשר האמרה היא חלק מחוליות שמחוברות עד כדי כך‪ ,‬ניתן לתת באמרה זו אמון‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 79310//‬יעקובוב נ' מד"י‬
‫גלינה יעקובוב סבלה מאלימות מתמשכת מצד בעלה עד שבחלה בחיים ושמה קץ לנפשה‪.‬‬
‫השופטת דורנר מכשירה את עדות השוטרים ואת עדות העובדת הסוציאלית שהכינה תסקיר על אלימות הבעל‪,‬‬
‫וזאת ע"פ סע' ‪ )2( 38‬מאחר שחולית העדויות מסתדרות היטב ע"פ סדר האירועים‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 6187089‬הרשטיק נ' מד"י‪.‬‬
‫לוכד הנחשים סלע היה חייב סכום כסף להרשטיק‪ ,‬ובשעה שהוא נסע עם הרשטיק התקשר אחד מתלמידיו והוא‬
‫סיפר לו על כך שהוא נמצא עם הרשטיק בדרך לשלם חוב‪ ,‬וסלע נמצא באותו מקום מת‪.‬‬
‫ביהמ"ש הכשיר את עדות התלמיד ע"פ סע' ‪ )2( 38‬מאחר שעדותו היא חלק מחולית ראיות שקשרו את הרשטיק‬
‫לאירוע‪.‬‬
‫‪ 3.4.1.3‬חלופה ג'‪.‬‬
‫סע' ‪ :) 3( 1/‬האמרה נאמרה ע"י קרבן מעשה האלימות כאשר היה גוסס‪ ,‬או האמין שהוא גוסס עקב מעשה‬
‫האלימות‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬כאשר אמרה נאמרת ע"י אדם שהוא גוסס‪ ,‬או מאמין שהוא גוסס‪ ,‬מתרחק החשש שנפל באמרה כזב‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 187076‬אמקיאס נ' מד"י‬
‫נפקנית יצאה בזעקות מביתה כשכולה בוערת ואמרה לעוברים ושבים שבן זוגה שרף אותה‪ .‬ולאחר זמן מה היא‬
‫אמרה גם שהיא עשתה זאת לעצמה‪ .‬לאחר שבועיים היא מתה ובן הזוג מורשע במחוזי ברצח‪.‬‬
‫וביהמ"ש העליון קבע שלא ניתן להכשיר את עדות הנפקנית על אף שבתחושתה הסובייקטיבית היא חשבה‬
‫שהיא גוססת‪ ,‬וצריך שגם ברמה האובייקטיבית היא תגסוס בכדי שעדותה תתקבל‪.‬‬
‫התחושות הסובי' הן ע"פ הנסיבות האובי' של המקרה ואישיותו של האדם‪.‬‬
‫‪3.7‬‬
‫סע' ‪ 1/‬א' לפק"ר ‪ -‬אמרת חוץ של עד‪.‬‬
‫ע"פ חריג זה אנו מכשירים אמרת חוץ של עד כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪ .‬אמרה של עד שנתנה מחוץ‬
‫לכותלי ביהמ"ש‪ ,‬לרבות הודעה שנגבתה מעד הינה עדות מפי השמועה כאשר היא מוגשת כראיה לאמיתות תוכן‬
‫העדות‪ ,‬וכדי להכשירה צריך חריג שהוא סע' ‪ 38‬א'‪.‬‬
‫סעיף זה נחקק ופורש ע"י ביהמ"ש ועסק ב תופעה של הפעלת לחצים על עדים שיחזרו בהם מהעדות שמסרו‬
‫במשטרה ובנוסף חריג זה הוא חלק מהמגמה של המעבר מאי קבילות ראיות לשקילתן‪.‬‬
‫הביקורת על פרשנותו המרחיבה של ביהמ"ש‪.‬‬
‫פרופ' אלק שטיין ופרופ' נינה זלצמן סבורים כי הפירוש המרחיב שנתן ביהמ"ש לסע' ‪ 38‬א' מכרסם בזכותו‬
‫היסודית של נאשם לחקירה נגדית אפקטיבית היא זכות היסוד לחלוק על אמירות המהוות בסיס לקביעת‬
‫ממצאים‪ ,‬כן גם סע' ‪ 38‬א' (ופרשנותו המרחיבה) מונע את האפשרות של הנאשם לעורר ספק סביר באשמתו‪ ,‬מה‬
‫שמעלה את הסכנה למשגה והרשעת החף‪.‬‬
‫ומוסיפה פרופ' זלצמן ואומרת שההפרדה שיצר המחוקק בין שלב הקבילות לשלב המשקל לא רק פועלת לרעת‬
‫הנאשם אלא גם מעניקה לגיטימציה לבית המשפט להפחית מחשיבות תנאי הקבילות שבסעיף‪ ,‬ולא בכדי קבע‬
‫המחוקק ששה תנאים מצטברים כתנאי לקבילות הראיה ולא למשקלה‪.‬‬
‫‪ 3.7.1‬התנאים שבסע' ‪ 1/‬א'‪:‬‬
‫א‪ .‬אמרה‪.‬‬
‫ב‪ .‬בכתב‪.‬‬
‫ג‪ .‬שנתן עד‪.‬‬
‫ד‪ .‬מתן האמרה הוכח במשפט‪.‬‬
‫ה‪ .‬נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬
‫ו‪ .‬העדות שונה מן האמרה בפרט מהותי‪ ,‬או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר אותה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 3.7.1.1‬אמרה‪.‬‬
‫ אמרה היא התבטאות בפני כל אדם‪.‬‬‫ האמרה איננה חייבת להימסר בחקירה ע"פ דין‪ ,‬או בפני איש מרות‪ ,‬ויכול כל אדם למסור אמרה זו בפני כל‬‫אדם‪.‬‬
‫ בע"פ שריקי (‪ )121107‬ובע"פ טובול (‪ )373107‬הפסיקה הרחיבה וקבעה שמוסר האמרה אינו חייב לרשמה בעצמו‬‫וכן א"צ שהכתב יישא את חתימתו ודי בכך שהרישום נעשה בידי אחר‪.‬‬
‫ גם רישום שנעשה בלא ידיעתו של נותן האמרה ממלא אחר תנאי האמרה‪.‬‬‫ הסרטה אילמת של תנועות וסימנים בעלי משמעות מהווה אמרה בכתב‪ ,‬כך גם לגבי מאזין של תנועות וסימנים‬‫שרשמן על הכתב (ע"פ יעקובוביץ ‪.)7887171‬‬
‫‪ 3.7.1.1‬בכתב‪.‬‬
‫כתב לרבות הקלטה‪ ,‬שהרי תכלית דרישת הכתב הינה שימור האמרה והנצחתה‪ .‬תכלית זו נשמרת גם כאשר‬
‫הרישום נעשה ע"י הקלטה (ע"פ שריקי ‪.)121107‬‬
‫‪ 3.7.1.1.1‬התזמון בין האמרה לכתב‪.‬‬
‫ד‪.‬נ‪ 13098 .‬טובול‪.‬‬
‫בפס"ד זה התבררו השאלות מהו התזמון בין האמרה לכתב‪ ,‬ומה לגבי פרפרזה (תמצית) של האמרה‪.‬‬
‫ועלו בפס"ד זה ג' גישות‪:‬‬
‫א‪ .‬גישת הבינים (דעת רוב) קבעה שהרישום אינו חייב להיות בו בזמן‪ ,‬ואין הוא חייב להיות רישום מילולי‬
‫דווקני של דברי העד‪ ,‬אך עם זאת חייבת להישמר זיקה שבהגיון בין שלב האמירה לשלב הכתיבה‪ ,‬ולכן אפשר‬
‫שהאמירה תירשם באיחור קל‪ ,‬אם נסיבות המקרה לא אפשרו כתיבת הדברים בשעת אמירתם‪.‬‬
‫כגון‪ :‬מדובב שיוצא מהתא ורושם "מיד" את הדברים ששמע‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגישה המרחיבה (דעת יחיד ‪ -‬השופט ברק) קובעת שדי בכך שהאמרה הועלתה על הכתב בכל דרך ובכל עת‪,‬‬
‫כדי שתמלא אחר דרישת הקבילות‪ ,‬וסמיכות הזמנים ובאיזו מידה מונצחת אמרת העד היא בכל מקרה שאלה‬
‫של משקל‪.‬‬
‫ג‪ .‬הגישה המצמצמת (דעת מיעוט ‪ -‬השופט לוין) קובעת שרק רישום המנציח "במדויק" את מילותיו של נותן‬
‫האמרה ואינו פרי ניסוחו או תמצית הדברים ע"י אדם אחר על מה שאמר העד ‪ -‬עומד בדרישות תנאי קבילות‬
‫האמרה‪.‬‬
‫ולכן רישום מאוחר של דברי העד יהי קביל כראיה רק אם ניחן רושם האמרה ביכולת זיכרון גבוהה לרשום‬
‫במדויק את דברי העד‪.‬‬
‫וכותב שם השופט לוין "לא זו בלבד שמתקשה אני להבין כיצד יכולה פרפרזה מדברי עד "אמרה בכתב שנתן עד"‬
‫אלא שעל יסוד הכרת המציאות חרד אני מפני האפשרות שההלכה החדשה תגביר את הסכנה לעיוותי דין ולצבוע‬
‫את הדברים בצבעי המציאות כפי שנראה לרושם הפרפרזה‪.‬‬
‫‪ 3.7.1.3‬שנתן עד‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 77709/‬בינאשווילי‪.‬‬
‫נקבע שלא מעמדו של העד בעת עשיית האמרה (כעד או כשותף לביצוע העבירה) קובע‪ ,‬אלא היותו "עד" בדיון‬
‫שבו מבקשים להציג אמרתו כראיה‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 161098‬חזן‪.‬‬
‫נקבע שניתן להגיש הודיית חוץ שמסר נאשם כנגד נאשמים משותפים עימו כאשר הוא עולה להעיד נגד השותפים‬
‫האחרים ‪ ,‬ואפילו ההודיה שלו נפסלה כראיה במשפטו שלו‪ ,‬כי נגבתה באמצעים פסולים (הודאה מכח סע' ‪32‬‬
‫נפסלת לגבי המוסר בלבד ולא נגד אחרים) ולכן במשפט של השותפים הוא משמש עד וההודאה שמסר מהווה‬
‫אמרת חוץ בכתב של עד (הלכה זו אושרה בע"פ ‪ 9950187‬אלקאדר)‪.‬‬
‫הנימוקים להלכת חזן‪.‬‬
‫נימוק מהותי ‪ -‬הגם שהודאה זו נפסלה "משיקולים אחרים" אין זה אומר שהיא איננה דבר אמת‪.‬‬
‫נימוק פורמלי ‪ -‬אין כל סעיף המסמיך לפסול קבילותו של "הודאת עד" שנגבתה באמצעים פסולים‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 6//6083‬יעקובוביץ‪.‬‬
‫אדם המואשם ברצח ונכנס לתאו מדובב‪ ,‬והחשוד מוסר למדובב אמרה שקושרת את אביו לרצח‪.‬‬
‫התא מוקלט וכן גם המדובב יוצא מהתא ומספר לשוטר שמעלה את הדברים על הכתב‪.‬‬
‫הבן מוזמן להעיד כנגד אביו ומכחיש את אמירת האמרה‪.‬‬
‫התביעה רוצה להציג את ההקלטה‪ ,‬ואת מה שכתב השוטר ממה ששמע מהמדובב (לגבי ההקלטה אין מחלוקת‬
‫שהיא קבילה ‪ -‬פס"ד טובול)‪.‬‬
‫עמוד ‪ 16‬מתוך ‪74‬‬
‫ואומר ביהמ"ש (בדעת רוב) שאין אפשרות להסתמך על אמרות אדם (מדובב) לחוקרים על דברים שאמר לו העד‬
‫ואשר הועלו על הכתב ע"י החוקרים שכן מדובב בעדות מפי השמועה "כפולה" ואין מדובר באמרתו של העד אלא‬
‫באמרה שנתן המדובב‪.‬‬
‫השופט קדמי (בדעת מיעוט) מכשיר את אמירת המדובב‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 99110/1‬ג'אבר‬
‫ביהמ"ש המחוזי מרשיע את ג'אבר תוך ציטוט דברי קדמי ביעקובוביץ וביהמ"ש העליון הפך את דברי המחוזי‬
‫תוך אישוש פסיקתו בע"פ יעקובוביץ‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪6‬‬
‫‪ 3.7.1.6‬האמרה ניתנה מחוץ לביהמ"ש‬
‫הכוונה לאמרה שניתנה מחוץ למסגרתו של ההליך הפלילי שבמהלכו מבקשים להגיש את האמרה כראיה ללא‬
‫קשר להיכן שניתנה‪.‬‬
‫עדות שמוסר עד בהליך שיפוטי אזרחי ועדותו נרשמה בפרוטוקול הדיון‪.‬‬
‫‪ 3.7.1.8‬מתן האמרה הוכח במשפט‪.‬‬
‫קרי‪ ,‬העדת רושם האמרה שיאשר בעדותו כי העד מסר את האמרה בפניו‪ .‬כן ניתן לחקור את רושם האמרה על‬
‫נסיבות מתן האמרה‪.‬‬
‫‪3.7.1.4‬‬
‫נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬
‫סע' ‪ 1/‬א (ב) לפק"ר‪ :‬בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בס"ק (א) אף אם נותן האמרה איננו עד‪ ,‬בין‬
‫משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד‪ ,‬ובין שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שאיננו בחיים או‬
‫לא ניתן למצאו‪ ,‬ובלבד שבית המשפט שוכנע שמנסיבות המקרה עולה כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע‬
‫את נותן האמרה מלתת את העדות‪.‬‬
‫עם השנים התביעה טענה שהעבריינים למדו את סע' ‪38‬א והחלו לאיים על העדים שיבוא לבית המשפט וידברו‬
‫לא לעניין או שישתקו‪.‬‬
‫והפסיקה התחבטה האם במקרה שכזה עדות מוסר האמרה עומדת בתנאי סע' ‪38‬א (א)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 711098‬אשכנזי‪.‬‬
‫נקבע שלא נוכחות העד באולם היא שקובעת אלא היכולת לחקרו‪.‬‬
‫ולכן עד שותק איננו ממלא אחר תנאי הסע'‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 186099‬לוי‪.‬‬
‫קבע ביהמ"ש שמבחן הנוכחות הוא המבחן הקובע‪.‬‬
‫ולכן גם העד המקשקש וגם העד השותק הם עדים במשפט שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרם‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 118108/‬חאג' יחיא‪.‬‬
‫בגין הסתירה בין הלכת לוי להלכת אשכנזי אמר בית המשפט העליון שהוא איננו כבול בתקדים של עצמו‪ ,‬ולכן‬
‫הוא פוסק שלשון החוק ברורה ועל כן העד השותק והמקשקש אינם באים בגדר "עד שניתנה לצדדים הזדמנות‬
‫לחקרם" (אומצה הלכת אשכנזי)‪.‬‬
‫פס"ד זה יצ ר בעיה פסיקתית ולכן כונסו אחד עשר שופטים לדיון נוסף לשאלה האם נוכחות העד היא הקובעת‬
‫או המהות‪.‬‬
‫דנ"פ ‪ 638/081‬חאג' יחיא‪.‬‬
‫בפס"ד זה ברוב של ששה שופטים נגד חמשה נפסק כי הלכת לוי היא הקובעת ומבחן הנוכחות הוא המבחן‪.‬‬
‫המשמעות לכך היא שבכל מקרה שבו עד עולה על דוכן העדים‪ ,‬בין שמעיד ובין שמקשקש ובין ששותק‪ ,‬נחשב עד‬
‫זה כמי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬
‫ביקורת קשה הוטחה בידי שופטי המיעוט כלפי דעת הרוב‪ .‬ואמר השופט אילון שהרי זהו חריג לכלל הפוסל‬
‫עדות מפי השמועה‪ ,‬וכי איך אפשר להתרשם משתיקת העד‪.‬‬
‫ויתרה מכך סע' ‪38‬א (ב) דן בסוגיית העד השותק וקבע לו תנאים מסוימים‪ ,‬ובאה דעת הרוב והפכה אותו לאות‬
‫מתה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪74‬‬
‫בדעת הרוב הוטחה גם ביקורת אקדמית רבה ופרופ' שטיין סבור שאסור להטיל על הנאשם סיכון מקרי‬
‫להרשעתו‪ ,‬ושלילת חקירה נגדית היא המטילה סיכון בלתי מקרי על הנאשם‪ .‬לא כך בסע' ‪38‬א (ב) שבו הנאשם‬
‫הטיל מורא על העד ומנע ממנו להעיד שבו אין הטלת סיכון מקרי על הנאשם שהרי הוא יזם זאת‪ .‬כמו"כ ניתן‬
‫לטעון באופן קונספירטיבי שאדם המעליל על חברו ושותק במשפט לא יהיה ניתן לחקור אותו בחקירה נגדית‪.‬‬
‫‪ 3.7.1‬התנאים לתחולת סע' א (ב)‬
‫בית המשפט רשאי לקבל אמרה אף אם נותן האמרה "איננו עד"‪.‬‬
‫א‪ .‬מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד‪.‬‬
‫ב‪ .‬לא ניתן להביאו לבית המשפט כי הוא איננו בחיים "או" לא ניתן למצאו‪.‬‬
‫ג‪ .‬ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות הענין "אמצעי פסול" שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את‬
‫העדות‪.‬‬
‫‪ 3.7.1.1‬מהו האמצעי הפסול‪.‬‬
‫הפסיקה הרחיבה את המבחן לאמצעי פסול ומאפשרת להכניס לסע' זה אפשרויות רבות (כתשובת המשקל לדעת‬
‫הרוב בהלכת חאג' יחיא)‪.‬‬
‫א‪ .‬אמצעי פסול הוא אמצעי בניגוד לחוק או למוסר‪.‬‬
‫ב‪ .‬נטל השכנוע על המבקש להגיש את האמרה‪.‬‬
‫ג‪ .‬האמצעי הפסול אינו חייב להינקט ע"י הנאשם או מי מטעמו וגם כאשר גורם זר איים על העד זהו גם אמצעי‬
‫פסול‪.‬‬
‫ד‪ .‬המבחנים לקביעת האמצעי הפסול הינם גמישים ומוכתבים ע"י ניסיון החיים והשכל הישר‪.‬‬
‫ה‪ .‬די בראיות נסיבתיות ‪ ,‬ואף בעדות מפי השמועה‪ ,‬לרבות התנהגותו של העד עצמו המובילות למסקנה הגיונית‬
‫ברמת סבירות גבוהה שנעשה שימוש באמצעי פסול‪ ,‬אם כי אין די בהשערות גרידה (פס"ד שבן אדם חתן לעצמו‬
‫את הורידים בטרם העיד ואמר ביהמ"ש שאלו ראיות נסיבתיות לאיום על העד)‪.‬‬
‫ואולם פרופ' שטיין מעיר ובצדק שפחד סובייקטיבי המקנן בליבו של העד שאיננו תולדה של אמצעי פסול אינו‬
‫בא בגדר סעיף זה‪.‬‬
‫‪ 3.7.1.1‬א"כ לסיכום‪:‬‬
‫אם העד הגיע למשפט אף ששתק או קשקש ניתן להשתמש בתנאים של סע' ‪38‬א (א) המרוככים (הלכת חאג'‬
‫יחיא)‪.‬‬
‫אם העד לא הגיע למשפט התנאים הם המופיעים בסע' ‪38‬א (ב) הדורשים הפעלת אמצעי פסול על העד (פסיקה‬
‫מרוככת)‪.‬‬
‫‪ 3.7.3‬דוגמא ליישום סע' ‪ 1/‬א' בבתי המשפט‪.‬‬
‫פס"ד שהובא לבית משפט‪ ,‬נגד אדם שהואשם בהכאת אשתו על סמך עדותה במשטרה‪ ,‬וכשעלתה האשה על דוכן‬
‫העדים היא שנתה את עדותה ואמרה שבעלה הסתפק בדחיפה קלה והבעל טען שהחבלות שהיו לאשה הם‬
‫מסכסוך שיש להם עם שכניה‪.‬‬
‫השופטת קבעה שהתקיימו כל התנאים של סע' ‪ 38‬א (א) ומאחר שהאישה שנתה פרט מהותי מעדותה במשטרה‬
‫נעדיף את עדותה במשטרה‪.‬‬
‫‪3.7.6‬‬
‫העדפת אמרת חוץ‪.‬‬
‫סע' ‪ 1/‬א (ג) לפק"ר‪ :‬ביהמ"ש רשאי (אינו חייב) להעדיף את האמרה שנאמרה מחוץ לבית המשפט שלא בפניו‬
‫(בין כולה ובין חלקה) על פני עדות העד באולם המשפט בכפוף לחובה לנמק מה גרם לו לבכר (להעדיף) את‬
‫האמרה שניתנה מחוץ לבית המשפט‪.‬‬
‫וכפי שאמרה בפס"ד לעיל שופטת השלום שהעדפת עדות האשה במשטרה היא מהנימוק שהאישה "שיתנה פרט‬
‫מהותי"‪.‬‬
‫‪3.7.8‬‬
‫דרישת החיזוק בבסיס להרשעה‪.‬‬
‫סע' ‪ 1/‬א (ד) לפק"ר‪ :‬לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סע' זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר‬
‫לחיזוקה‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬אין לבסס הרשעה על סמך ראיה יחידה שנתקבלה דרך סע' ‪ 38‬א'‪ ,‬אלא אם נמצאה תופסת ראייתית‬
‫מסוג חיזוק‪.‬‬
‫ועל כך מעיר פרופ' שטיין שדרישת החיזוק אינה יכולה להוות ביטחון נאות כנגד הסיכונים המוטלים על‬
‫נאשמים נגדם מוגשת אמרת החוץ‪ ,‬ואינה מהווה "פיצוי" הולם בגין הפגיעה בזכותם לחקירה נגדית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 18‬מתוך ‪74‬‬
‫ואומר עו"ד גל זייד שבתנאי סע' ‪ 38‬א ניתן למעשה להסתפק בראיה מסוג "סיוע" אך בוודאי לא על ראיה מוסג‬
‫חיזוק‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬
‫‪6‬‬
‫‪6.1‬‬
‫זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬
‫האבחנה בין זכות שתיקה לחסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬
‫החיסיון מפני הפללה עצמית מוקנה בדין "לכל אדם" ומשמעותו שאין אדם חייב להשיב לשאלות שבתשובות‬
‫עליהן יהיה בכדי להעמידו בסכנה של אשמה עצמית (זוהי זכות שתיקה סלקטיבית)‪.‬‬
‫ומנגד זכות השתיקה מוקנית רק "לנאשם במשפטו ולחשוד בחקירה" זכות זו היא ביטוי מובהק יותר לחסיון‬
‫מפני הפללה עצמית כאן בצורה המוחלטת המתבטאת בכך שהנאשם ‪ 1‬חשוד לא יפצה את פיו כלל‪.‬‬
‫א"כ האבחנה בין הזכויות היא‪ :‬שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית מוקנית לכל אדם קרי‪ ,‬נאשם‪ ,‬עדים‪ ,‬ואילו‬
‫זכות השתיקה מוקנית לנאשם בלבד ולחשוד בחקירה תחת אזהרה ורק בעבירות פליליות‪.‬‬
‫‪6.1.1‬‬
‫טבלת השוואה‪.‬‬
‫נאשם במשפטו שלו‪0‬חשוד במשטרה‬
‫(חקירה תחת אזהרה)‬
‫עד "רגיל" (במשפט או‬
‫במשטרה)‬
‫זכות‬
‫השתיקה‬
‫"בדיבור"‬
‫יש‬
‫נאשם‪ :‬סעיף ‪ 141‬לחסד"פ‪.‬‬
‫חשוד‪ :‬סעיף ‪ )1(1‬לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות)‪.‬‬
‫כשמדובר בחשוד בביצוע עבירה‪ ,‬הנחקר בידי איש מרות‬
‫מתפרש החיסיון מפני הפללה עצמית על דרך ההרחבה‬
‫כזכות שתיקה מוחלטת קרי אין הוא חייב להשיב גם על‬
‫שאלות שהתשובה עליהן אין בה כדי להפלילו! (פס"ד‬
‫חוגלה‪ ,‬פס"ד אלמליח‪ ,‬בג"צ חכמי)‬
‫אין‬
‫חיסיון מפני‬
‫הפללה‬
‫עצמית‬
‫אין‬
‫יש‬
‫בהליכי חקירה‪ :‬סעיף‬
‫‪ )1(1‬לפק' הפרוצדורה‬
‫הפלילית (עדות)‪.‬‬
‫במשפט ‪ :‬סעיף ‪67‬‬
‫לפקודת הראיות‪.‬‬
‫אבחנה נוספת קיימת בין הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית של "נאשם" לבין הזכות לחסיון מפני הפללה‬
‫עצמית של "חשוד"‪.‬‬
‫החיסיון מפני הפללה עצמית של נאשם המעיד במשפטו ע"פ סע' ‪ 333‬לחסד"פ מתפרשת באופן מצומצם ורק‬
‫דברים העלולים להפליל את הנאשם לא יאמרו‪ ,‬ואולם בחסיון מפני הפללה עצמית של חשוד בחקירה תחת‬
‫אזהרה זכות זו מתפרשת באופן מרחיב עד לזכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬קרי אין החשוד חייב להשיב על שאלות‬
‫שהתשובה עליהן "אין" בהם כדי להפלילו (סע' ‪ )2( 2‬לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות))‪.‬‬
‫פס"ד חוגלה‪.‬‬
‫העובדות‪.‬‬
‫מר אריאל שעבד בחוגלה נהג לגנוב ממנה כספים‪.‬‬
‫חוגלה פתחה נגדו בשני הליכים‪ .‬בהליך הפלילי המשטרה זימנה אותו להעיד‪ ,‬ובמקביל תביעה בהליך אזרחי שבו‬
‫אריאל התבקש להשיב על שאלון אלא שהוא טען לזכות השתיקה‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי מסכים שכחשוד זכאי אריאל לזכות שתיקה מוחלטת‪.‬‬
‫עמוד ‪ 19‬מתוך ‪74‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע שאכן בחקירה במשטרה יש לנאשם זכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬ואולם בתביעה האזרחית הוא‬
‫איננו חשוד‪ ,‬ובהליך זה כולם עדים ולא נאשמים‪ ,‬ולכן אין לו זכות שתיקה המוקנית לנאשם אלא רק את הזכות‬
‫לחסיון מפני הפללה עצמית ולכן רק על שאלות מפלילות רשאי הוא שלא לענות‪.‬‬
‫‪6.1‬‬
‫הו"ח השוללות את החיסיון‪.‬‬
‫קיימות הו"ח קונקרטיות השוללות את תחולת החיסיון מפני הפללה עצמית בתחומים מסוימים‪.‬‬
‫סע' ‪ 138‬לפקודת מס הכנסה מחייב את הנישום למסור לפקיד השומה מידע בדבר הכנסתו גם אם תתגלה אגב‬
‫כך עבירה‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬
‫סע' ‪( 3/‬ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי בחקירה פומבית על החייב להשיב על כל שאלה ששאל בית המשפט‬
‫או שנשאלה ברשות ביהמ"ש‪.‬‬
‫‪6.3‬‬
‫נסיבות בהן לא יחול החיסיון‪.‬‬
‫קיימות נסיבות בהן לא קים סיכוי להפללה עצמית ולכן אין עליהן חסיון‪.‬‬
‫א‪ .‬העבירה התיישנה ולא ניתן להעמיד לדין בגינה‪.‬‬
‫ב‪ .‬האדם זוכה מן העבירה ופסק הדין הפך לחלוט‪.‬‬
‫ג‪ .‬הטוען לחסיון קיבל חנינה לגבי העבירה‪.‬‬
‫ד‪ .‬הבטחה שנתנה לאדם שלא יועמד לדין בגין העבירה במסגרת עד מדינה שנחתם עמו‪.‬‬
‫ה‪ .‬כאשר אדם ויתר על החיסיון כגון שלא תבע אותו לפני מתן התשובה שיש בה כדי להפלילו‪.‬‬
‫‪6.6‬‬
‫הרציונלים לזכות השתיקה‪.‬‬
‫איך יתכן המצב בו הריבון פוטר אדם לדבר במשפטו תוך כדי בזבוז משאבים גדולים של איתור וחיפוש ראיות‬
‫אחרות (ע"ע יוני אלזם)‪.‬‬
‫לזכות השתיקה יש מספר רציונלים‪:‬‬
‫‪ 6.6.1‬הטרילמה ‪ -‬הנימוק המסורתי‪.‬‬
‫טרילמה היא דילמה משולשת המציבה את האדם בפני בחירה בין שלוש רעות‪:‬‬
‫א‪ .‬החובה "המוסרית" לומר את האמת‪.‬‬
‫ב‪ .‬החולשה האנושית לשקר בכדי להציל את עורו‪.‬‬
‫ג‪ .‬הסתבכות בזיון בית משפט עקב סירובו להעיד‪.‬‬
‫הטרילמה הבלתי אפשרית הזו נמנעת ע"י שהנאשם בוחר בזכות השתיקה (בג"ץ ‪ 3137175‬חכמי)‪.‬‬
‫וכפי שכותב המלומד דוד ליבאי "יש משהו בלתי סביר ובלתי אנושי בחיוב אדם לגלות קלונו ברבים ולהזמין‬
‫עונש"‪.‬‬
‫ולכן אומר פרופ' שטיין‪ :‬המשפט הפלילי מכיר בפטורים וזאת בהתחשב בחולשותיהם של בני אדם (סייג הקטין‬
‫וכיו"ב)‪ ,‬זכות השתיקה הינה פטור (להבדיל מהצדק ‪ -‬הגנה עצמית) משום שהמעשה אינו ראוי מן הבחינה‬
‫החברתית‪ ,‬אך פוטר את האוחז בזכות מלדבר‪ ,‬מתוך הכרה בחולשת הטרילמה‪.‬‬
‫‪ 6.6.1‬צמצום פערי הכוחות בין החשוד לחוקריו‪.‬‬
‫היא ההצדקה הגורמת לריסון כוחה של הרשות החוקרת‪ ,‬במיוחד בהעדר פיקוח אפקטיבי על החקירות שעה‬
‫שהנחקר נמצא בעמדת נחיתות כשהוא מנותק מסביבתו‪.‬‬
‫‪ 6.6.3‬זכות השתיקה ‪ -‬כמטרה ערכית‪.‬‬
‫זכות השתיקה יוצרת תמריץ לחוקרים שישיגו ראיות חיצוניות שבגינן יופחת הסיכון לטעויות‪.‬‬
‫זכות שתיקה זו מונעת מן האוטונומיה של הרצון הפרטי וכבוד האדם כמטרה ולא כאמצעי‪.‬‬
‫‪ 6.6.6‬ההליך האדוורסרי וחזקת החפות‪.‬‬
‫ההליך האדוורסרי (בשונה מההליך האינקוויזיטורי) הוא הליך יריבותי שבו כל צד צריך לדאוג להביא ראיות‬
‫לטובתו‪ ,‬ומדוע שהנאשם יעזור לחוקריו להביא ראיות נגדו ע"י כך שהוא ידבר‪.‬‬
‫זהו רעיון המונע מחזקת החפות האומרת‪ ,‬שחובת התביעה להרים את נטל הראיה המוטל עליה ממקורות‬
‫עצמאיים ללא הסתייעות בנאשם‪.‬‬
‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 6.6.8‬החשש מפני הודאות שווא‪.‬‬
‫במצב בו נמצא החשוד לבדו מול חוקריו זכות השתיקה מגנה על החשוד בכך שהוא לא יודה הודאות שווא‪.‬‬
‫מצבו הנפשי של חשוד נוכח חקירה משטרתית במיוחד כאשר החשוד הוא בקבוצת סיכון (לקוי בנפשו וכיו"ב)‬
‫הבחירה בזכות השתיקה היא הגורם הזול למניעת הודאות שווא מול חוקר שבוי בקונספציה (קבעון) שכל‬
‫מטרתו הוא להתעלם מראיות מזכות ולהעלות על נס ראיות מפלילות‪.‬‬
‫הפרופ' זיידמן ושטיין כתבו מאמר שכותרתו "זכות השתיקה עוזרת לחפים מפשע" הכיצד?‬
‫זהו מאמר השאוב מתורת המשחקים האומר‪ :‬שנקודת המוצא היא שחשוד חף מפשע רציונלי‪ ,‬ייטה לדבר‬
‫בחקירתו‪ .‬ומנגד חשוד אשם‪ ,‬ייטה לשתוק בחקירתו‪.‬‬
‫וא"כ לרוב זהו הגורם המבדיל בין חשוד חף מפשע לחשוד נאשם‪.‬‬
‫ולכן אם תבוטל זכות השתיקה או שיקבע לה תג מחיר‪ ,‬החשוד האשם ייטה לדבר ויתחזה לחשוד חף מפשע‪ ,‬או‬
‫אז אבד הגורם המבדיל בין חף מפשע לחשוד‪ ,‬ובטווח הארוך יתכנו מצבים שרשות האכיפה לא תוכל לזהות את‬
‫האשם על פני החשוד החף‪.‬‬
‫מאמר זה זכה לביקורת רבה‪ ,‬ואולם בבסיסו יש צדק‪.‬‬
‫‪6.8‬‬
‫שתיקה ומשמעותה הראייתית‪.‬‬
‫‪ 6.8.1‬שתיקה במהלך המשפט‪.‬‬
‫סע' ‪ 141‬לחסד"פ קובע ששתיקה במהלך המשפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק או סיוע" במובן של תוספת‬
‫ראייתית מקום שנדרשת היא לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי‪ ,‬כגון‪ :‬עד מדינה‪ ,‬שותף‪ ,‬קטין מתחת‬
‫לגיל ‪.32‬‬
‫‪ 6.8.1‬שתיקה כתשובה לאישום‪.‬‬
‫סע' ‪( 181‬ב) לחסד"פ קובע ששתיקה כתשובה לאישום ולשאלות בית משפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק" במובן‬
‫של תוספת ראייתית מקום שהיא נדרשת כתוספת לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי‪ ,‬כגון‪ :‬שותף‪,‬‬
‫אמרת עד מחוץ לבית משפט‪ ,‬קטין מתחת לגיל ‪.32‬‬
‫‪ 6.8.3‬שתיקה בחקירה משטרתית‪.‬‬
‫סע' ‪( 20‬ב) לחוק המעצרים והנחיות פרקליטות המדינה והיועמ"ש קובע ששתיקה בחקירה משטרתית "איננה‬
‫יכולה לשמש דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית‪.‬‬
‫אך היא עשויה לשמש תמיכה נוספת לכלל ראיות התביעה ו‪1‬או לפגום באמון שבית המשפט ייתן לגרסה אחרת‬
‫של החשוד‪.‬‬
‫‪6.8.6‬‬
‫טבלת השוואה‬
‫שלב השתיקה‬
‫במהלך המשפט‬
‫סע' ‪ 333‬לחסד"פ‬
‫המשמעות‬
‫המשפטית‬
‫עשויה לשמש "דבר‬
‫או‬
‫לחיזוק"‬
‫"סיוע" במובן של‬
‫תוספת ראייתית‬
‫שנדרשת‬
‫מקום‬
‫יחידה‬
‫לעדות‬
‫כבסיס להרשעה‬
‫פלילי‬
‫במשפט‬
‫עד‬
‫(למשל‪:‬‬
‫מדינה‪1‬שותף‪1‬קטין‬
‫מתחת ל‪)32-‬‬
‫חקירה משטרתית‬
‫תשובה לאישום‬
‫בית סעיף ‪(20‬א) לחוק המעצרים‬
‫(ולשאלות‬
‫והנחיות פרקליטות המדינה‬
‫משפט)‬
‫סעיף ‪(352‬ב) לחסד"פ והיועמ"ש‬
‫עשויה לשמש "דבר אינה יכולה לשמש "דבר‬
‫לחיזוק" במובן של לחיזוק" במובן של תוספת‬
‫ראייתית ראייתית‪.‬‬
‫תוספת‬
‫מקום‬
‫שנדרשת עשויה לשמש תמיכה נוספת‬
‫לעדות יחידה כבסיס לכלל ראיות התביעה ו‪1‬או‬
‫להרשעה‬
‫במשפט לפגום באמון שבית המשפט‬
‫פלילי‬
‫ייתן בגרסה מאוחרת של‬
‫שותף‪ 1‬החשוד‪.‬‬
‫(למשל‪:‬‬
‫‪38‬א‪1‬קטין מתחת ל‪-‬‬
‫‪)32‬‬
‫עמוד ‪ 01‬מתוך ‪74‬‬
‫ישנן שתי סיבות מדוע שתיקה בחקירה משטרתית איננה יכולה לשמש דבר לחיזוק כתוספת ראייתית‪.‬‬
‫א‪ .‬פרשנות מילולית ‪( -‬בשם השופט מיקי לנדסמן) הסעיפים הקובעים מה עשוי לשמש כתוספת ראייתית של‬
‫דבר לחיזוק (סע' ‪( 352‬ב) ו‪ 333-‬לחסד"פ) נוקטים בלשון אחידה של "חיזוק למשקל הראיות של התביעה" ואילו‬
‫סע' ‪( 20‬ב) לחוק המעצרים אומר ששתיקה "עשויה" לחזק את הראיות נגד הנאשם‪.‬‬
‫ב‪ .‬פרשנות תכליתית ‪ -‬זוהי פרשנות הנשאבת מהרציונלים האמורים של זכות השתיקה‪ ,‬מהם עולה שבזמן‬
‫החקירה הנאשם נמצא בנחיתות מול חוקריו ללא סנגור ושופט מפקח‪ ,‬ולכן השתיקה שלו לא יכולה לשמש‬
‫כחיזוק או סיוע‪ .‬לא כן בזמן המשפט בו יש לנאשם סנגור לצידו ושופט מפקח על ההליך‪ ,‬או אז שתיקתו תשמש‬
‫כתוספת ראייתית מסוג חיזוק או סיוע‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪8‬‬
‫‪ 6.4‬האם שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש "דבר מה נוסף" להודאתו‪.‬‬
‫סע' ‪ 141‬לחסד"פ‪ :‬הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה‪ ,‬וכן סיוע‬
‫לראיות התביעה במקום שדרוש להם סיוע‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 61610/6‬מילשטיין‬
‫מילשטיין החייל הודה בחקירתו בשימוש בסם ובשלב המשפט הוא השתמש בזכות השתיקה‪.‬‬
‫כאמור ניתן להרשיע על סמך הודאתו בחקירה וזאת ע"פ סע' ‪ 38‬א' לפק"ר‪.‬‬
‫אלא שהפסיקה קובעת שאם נחקר הודה במשטרה לא ניתן להרשיעו על סמך הודאתו זו אלא בתוספת דבר מה‬
‫נוסף‪ ,‬היינו ראיה מאמתת ואפי' קלה כנוצה (כגון שחזור) אך אם לא נמצא דבר מה נוסף לא ניתן להרשיעו‪.‬‬
‫ועלתה השאלה האם ניתן להרשיע על סמך הודאתו ודבר מה נוסף שהיא השתיקה ששתק במהלך המשפט‪.‬‬
‫מחד ניתן לטעון שבכלל מנה מאתיים‪ ,‬היינו אם זכות השתיקה יכולה לשמש כסיוע וחיזוק שהן תוספת‬
‫ראייתיות חזקות יותר‪ ,‬ק"ו ניתן להשתמש בזכות השתיקה בדבר מה נוסף‪.‬‬
‫ומנגד ברמה הפורמלית ניתן לטעון שלא נאמר בשום מקום ששתיקה תשמש כדבר מה נוסף‪.‬‬
‫‪ 6.4.1‬בעצם זכות השתיקה קיימות שתי גישות‪:‬‬
‫הגישה הישראלית ‪ -‬באה לכדי ביטוי בספרו של ברק האומר‪ :‬זכות השתיקה היא חלק מכבוד האדם במובן זה‬
‫שלא ניתן להכריח אדם למסור גרסה‪ ,‬אך אין זה נוגד את כבוד האדם להסיק משתיקת הנאשם מסקנה לרעתו‪.‬‬
‫הגישה האמריקאית ‪ -‬גורסת שהאפשרות ליחס לשתיקתו של נאשם משמעות ראייתית גורמת לפגיעה במעמדה‬
‫של זכות השתיקה ולערעורה של חזקת החפות בכך שהיא מאפשרת לרשויות התביעה להשתמש בנאשם כאמצעי‬
‫להשגתן של ראיות מפלילות ובכך היא מסיטה את נטל ההוכחה מהתביעה לנאשם‪.‬‬
‫משתי הגישות הללו נמשכות דעת הרוב ודעת המיעוט בפס"ד מילשטיין‪.‬‬
‫דעת הרוב‬
‫קובעת ככלל ששתיקת נאשם לא תשמש דבר מה נוסף‪ ,‬אך בצד הכלל הנ"ל מצוי החריג האומר שלבית המשפט‬
‫שיקול דעת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ויכול הוא לעיתים לראות בשתיקה במשפט דבר מה נוסף להודאת‬
‫חוץ‪.‬‬
‫הנימוקים לדעת הרוב‪:‬‬
‫א‪ .‬כאשר אנו מחפשים ראיה "שתאמת" את ההודאה שנתנה מחוץ לבית המשפט‪ ,‬לא ניתן להשתמש בשתיקה‬
‫כראיה שתאמת את ההודאה‪ ,‬שהרי יתכן שאותו המניע (איומים) שגרם לנאשם להודות בשלב החקירה הוא‬
‫אשר גורם לו למלא פיו מים בשעת המשפט‪.‬‬
‫ב‪ .‬השופטת ארבל מוסיפה נימוק בפסק הדין ואומרת שאם יקבע אחרת אנו נהפוך את מערכת התביעה למערכת‬
‫עצלה בכך שהיא תסתפק בהודאה בלבד לצורך הגשת כת"א‪ .‬גישה זו עשויה להוביל למאמץ מוגבר להציל מפי‬
‫הנאשם הודאה במקום למקד את החקירה בחיפוש אחר מלכת הראיות שלהן תפקיד חשוב בחקר האמת‪.‬‬
‫ג‪ .‬המלומד פרופ' בנדור כותב שככלל דבר מה נוסף הוא אינו תוספת ראייתית מספיקה‪ ,‬ואכן רוב המלומדים‬
‫סבורים שבאיזון שבין הצורך לחשוף את הפשיעה לבין החשש מהרשעת שווא שסתום הביטחון של תוספת‬
‫ראייתית מסוג דבר מה נוסף איננו מספק‪.‬‬
‫בחריג לכלל האמור נפלה המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט‪.‬‬
‫דעת הרוב אומרת ‪ -‬שניתן לעשות בשתיקת נאשם דבר מה נוסף כאשר ביהמ"ש לפי שיקול דעתו בטוח שהודאת‬
‫הנאשם היא הודאת אמת ולא הופעלו על החשוד אי אלו לחצים‪.‬‬
‫דעת המיעוט (ובראשם השופט אדמונד לוי) אומרת ‪ -‬שצריך שהחקירה והודאת הנאשם תהיה מצולמת‪ ,‬וכן‬
‫שבית המשפט שרואה את ההקלטה מתרשם כי מונחת לפניו הודאת אמת‪.‬‬
‫ולכן אם אחד משני התנאים הללו לא התקיים אין בשתיקת הנאשם דבר מה נוסף להודאתו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 00‬מתוך ‪74‬‬
‫הגם שהחריג אמור להוות חריג‪ ,‬ביהמ"ש בדעת הרוב השתמש בו כבר בפסק הדין הראשון וקבע ששתיקת‬
‫מילשטיין מהווה דבר מה נוסף להודאתו בחקירה ולכן הוא הורשע‪.‬‬
‫ולדעת רוב זו לא הצטרפה דעת המיעוט של השופט לוי שהרי חקירת מילשטיין לא צולמה‪.‬‬
‫‪6.4.1‬‬
‫‪-‬‬
‫משמעות השתיקה בהליכי מעצר‬
‫להלכה שתיקה איננה מהווה עילת מעצר ואולם בפרקטיקה "שתיקה שווה ימים" (בש"פ ‪3330189‬‬
‫זגורי)‪.‬‬
‫‪-‬‬
‫שתיקה מכבידה על חקירת המשטרה ומארכיה אותה ודורשת ימי חקירה נוספים‪.‬‬
‫‪-‬‬
‫שתיקה מחזקת את הראיות האחרות "המסבכות" את החשוד בביצוע העבירות המיוחסות לו‪.‬‬
‫‪-‬‬
‫שתיקת חשוד ‪ 1‬נאשם מקשה עליו להתמודד עם הפרכת ‪ 1‬החלשת עלות המצר הקיימות נגדו‪.‬‬
‫‪ 6.4.1.1‬מועד הידוע בדבר קיומה של זכות השתיקה‪.‬‬
‫המועד הוא עם גבייתה של הודעה בכתב מן החשוד‪ ,‬ע"י הקצין הממונה‪ ,‬עובר להחלטתו על המשך מעצרו או‬
‫שחרורו של החשוד (סע' ‪( 20‬א) לחוק המעצרים)‪.‬‬
‫מוטלת על המשטרה החובה להבהיר לנאשם כי זכותו שלא לומר דבר (ללא יידוע בדבר קיום הזכות אין משמעות‬
‫לזכות)‪.‬‬
‫‪ 6.4.3‬היקף פרישתן של זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬
‫האם זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית מתייחסות גם לחפצים ולמסמכים‪ ,‬חיפושים‪ ,‬מסדרי זיהוי‬
‫וכיו"ב‪.‬‬
‫ההלכה בענין מתחלקת לשתי תקופות‪ ,‬עד רע"פ גלעד שרון ומרע"פ גלעד שרון‪.‬‬
‫‪ 6.4.3.1‬עד רע"פ גלעד שרון‬
‫ע"פ חורי וע"פ קלקודה‬
‫בפס"ד הללו נקבע שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית חלה גם על התבטאות בע"פ וגם על דרישה להצגת‬
‫מסמכים וחפצים‪ ,‬וזאת מכח סע' ‪ 79‬לפק"ר האומר שהחשוד יכול שלא למסור ראיות שמפלילות אותו‪ ,‬ואולם‬
‫זכות זו איננה מתייחסת לטביעות אצבע‪ ,‬חיפושים ומסדרי זיהוי‪.‬‬
‫רע"פ לגזיאל‬
‫אדם שהועמד לדין בקשירת קשר לביצוע פשע ולזיוף‪ ,‬ועורך דינו שצילם את התיק התבקש ע"י התביעה שתרשה‬
‫לה לצלם מחדש את התיק מאחר שהמסמכים שהיו ברשותה אבדו‪ ,‬וטען לחסיון‪.‬‬
‫ואמר ביהמ"ש שיש להבחין בין מסמכים פרטיים שעליהם חל החיסיון ובין מסמכים ציבוריים שנערכו מכח‬
‫הדין ועליהם לא חל החיסיון‪.‬‬
‫רע"פ גלעד שרון‬
‫‪6.4.3.1‬‬
‫העובדות‬
‫המשטרה הוציאה צו חיפוש לגלעד שרון שהיה גר בבית אביו חבר הכנסת אריאל שרון המוגן מכח חוק חסינות‬
‫חברי הכנסת‪ ,‬ולכן המשטרה לא יכלה להיכנס לביתו‪.‬‬
‫חפשה המשטרה ומצאה את סע' ‪ 71‬לפקודת החיפוש הקובע שבית משפט רשאי להוציא צו כנגד כל אדם להצגת‬
‫מסמכים ולכן דרשה המשטרה מגלעד שרון שיציג את המסמכים שבביתו‪.‬‬
‫וטען עורך הדין פטמן שהוצאת הצו איננה חוקית שהרי הוא סותר הלכות של ביהמ"ש העליון הקובע שזכות‬
‫השתיקה חולשת גם על מסמכים תוך שהוא מסתמך על ע"פ חורי ‪ -‬קלקודה ‪ -‬לגזיאל‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון משנה את ההלכה ומכרסם בזכות השתיקה של הנאשמים וקובע שזכות שתיקה מוחלטת‬
‫בחקירת משטרה קיימת "רק על דיבור" ולא על מסמכים וככל שהדבר נוגע למסמכים עומד לחשוד "רק"‬
‫החיסיון מפני הפללה עצמית מכח סע' ‪ 79‬לפק"ר ולא זכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬ולכן מסמכים שאין בהם כדי‬
‫הפללה חייב הנחקר להעביר‪.‬‬
‫הנימוק המרכזי לפסק דין זה נובע מהסיבה המניעה את זכות השתיקה שהיא הפעלת כח בלתי מרוסן ולחצים‬
‫פסולים על החשוד‪ ,‬שבכך עולה החשש להודאת שווא‪ .‬חשש זה לא מתקיים במסמך קיים‪ ,‬שהרי אין סיכוי‬
‫שהמסמך ישתנה ולכן על מסמכים לא חלה זכות השתיקה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 6.4.3.1.1‬המשמעות של רע"פ גלעד שרון‪.‬‬
‫ראשית לבית המשפט פיקוח טוב יותר על ראיות חפציות‪,‬‬
‫ולכן בשלב הראשון על הנאשם להגיש כל מסמך שלא מפליל אותו‪.‬‬
‫כן יש להבחין בין מסמכים פרטיים למסמכים ציבוריים (פס"ד לגזיאל)‪.‬‬
‫ובשלב השני ביהמ"ש ייתן חסיון שימוש במסמכים שיש בהם כדי להפליל את החשוד‪ ,‬שבמסגרתו יובטח‬
‫לנאשם כי לא יעשה שימוש במסמכים אלו נגדו (נגד אחרים ניתן גם ניתן)‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬
‫הודיית נאשם‬
‫‪8‬‬
‫סע' ‪ 11‬לפק"ר‪ :‬עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות‬
‫שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודאה חופשית ומרצון‪.‬‬
‫הודיות נאשמים הם למעשה הראיה הראשונה המובאת כנגד הנאשם בבית המשפט (ת‪ ,)31‬ועל ראיה זו ניתן‬
‫לבסס "כמעט" לבדה את ההרשעה‪ ,‬הגם שהיא למעשה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪( .‬נדרשת‬
‫תוספת ראייתית מסוג דבר מה נוסף)‪.‬‬
‫אלא שסעיף ‪ 32‬מתנה את קבלת ההודיה בתנאי שהיא ניתנה "חופשית ומרצון"‪.‬‬
‫בארה"ב נקבע שחקירה תחת מעצר חזקה עליה שלא ניתנה מרצון חופשי‪.‬‬
‫ואולם בישראל על התובע להוכיח שההודיה ניתנה חופשית ומרצון‪ ,‬והתקיימו כל הערובות הפרוצדורליות‬
‫הקבועות בסד"פ‪ ,‬אך על הנאשם להוכיח שהודייתו לא ניתנה מרצון חופשי‪.‬‬
‫‪8.1‬‬
‫סוגי הודאות‬
‫ישנם מספר סוגי הודאות‪:‬‬
‫א‪ .‬הודאה בע"פ‪.‬‬
‫ב‪ .‬הודאה בכתב‪.‬‬
‫ג‪ .‬הודאה בפני איש מרות (המוסמך לחקור על פי דין)‪.‬‬
‫ד‪ .‬הודאה שלא בפני איש מרות‪.‬‬
‫ה‪ .‬הודאה בסימנים ובתנועות‪ :‬כגון הנהון‪( .‬כמו בפס"ד יעקובוביץ בו היתה הודאה בתנועת סכין על הגרון)‪.‬‬
‫‪ 8.1.1‬ראשית הודיה‬
‫ישנו יציר פסיקה הנקרא ראשית הודיה‪ ,‬שהיא למעשה התבטאות של נאשם המשקפת תחושת אשמה ללא‬
‫הודאה בקיומה של עובדה מפלילה‪ ,‬כגון "אכלתי אותה"‪ ,‬או הצעת החשוד לשמש עד מדינה‪.‬‬
‫אך יש להבדיל בין הודיה לראשית הודיה‪.‬‬
‫הודיה היא למעשה מלכת הראיות ועשויה כמעט לבדה לשמש בסיס להרשעת נאשם (בתוספת דבר מה נוסף)‪.‬‬
‫ראשית הודיה עשויה להצטרף לראיות אחרות ולשמש תוספת ראייתית‪( .‬הפסיקה קבעה שראשית הודיה תשמש‬
‫כתוספת מסוג חיזוק)‪.‬‬
‫כן היא יכולה לשמש כחלק משרשרת ראיות להרשעה‪.‬‬
‫(הוכחת אמרה של נאשם היא ע"י סע' ‪ 33‬לפק"ר)‪.‬‬
‫‪8.1‬‬
‫הודיה חופשית ומרצון ‪ -‬מהי‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬הודאת נאשם תיפסל רק אם הופעל בעת החקירה "לחץ חיצוני" על החשוד להודות‪ ,‬ולא לחץ פנימי של‬
‫החשוד מעצם הסיטואציה בה הוא נמצא‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 3847081‬שמחה מזון‬
‫עובדת דואר תמימה וזכה הגרה עם אמה נחשדה בגניבה‪ .‬והודיע לה החוקר בדבר היות המיטה באבו כביר כבר‬
‫מוכנה לקליטתה‪ ,‬והודתה‪.‬‬
‫האם מדובר בלחץ פנימי או בלחץ חיצוני‪.‬‬
‫השופטת נתניהו (בדעת מיעוט) סברה כי לא הופעל עליה לחץ חיצוני ולכן ביהמ"ש חייב לקבל את ההודיה תוך‬
‫מתן משקל מתאים‪.‬‬
‫עמוד ‪ 07‬מתוך ‪74‬‬
‫ואולם ביהמ"ש בדעת רוב סבר שמדובר בלחץ חיצוני‪ ,‬ובשל כך הוא מזכה את הנאשמת בכך שהוא שולל את‬
‫קבלת הודייתה‪.‬‬
‫באופן מסורתי התנאי "חופשית ומרצון" נועד להבטיח כי חשוד או עצור בידי איש מרות יכול ליהנות משתי‬
‫זכויות יסוד‪:‬‬
‫א‪ .‬זכות השתיקה‪.‬‬
‫ב‪ .‬זכות ההיוועצות בעו"ד‪.‬‬
‫‪ 8.1.1‬התכלית של "חופשית ומרצון"‬
‫בענין זה קיימות שתי אסכולות בפסיקה שניסו לפרש מהי משמעות הסעיף חופשית ומרצון‪ .‬האם תכליתו‬
‫באה להגן על הנאשם תוך נסיגה מאמת עובדתית לאמת משפטית‪ ,‬קרי ערכים המוגנים מעבר לאמת העובדתית‪,‬‬
‫או תכלית הסעיף באה להגן על ערך האמת‪ ,‬קרי רק הודאה שניתנה חופשית ומרצון משקפת את האמת‬
‫העובדתית‪.‬‬
‫הפסיקה נחלקה לשתי אסכולות‪ :‬המבחן הסוביי' והמבחן האוביי'‪.‬‬
‫‪ 8.1.1.1‬התכלית הסוביי'‬
‫זוהי גישה שהחזיק בה השופט חיים כהן‪ ,‬שאמר שתכלית הסעיף באה לקדם את חקר האמת‪ ,‬השואלת האם‬
‫האמצעים הפסולים השפיעו בפועל על "החשוד הנוכחי" ואם לא‪ ,‬יהיו אשר יהיו האמצעים הפסולים‪ ,‬ההודיה‬
‫תתקבל‪.‬‬
‫ובלשונו של השופט חיים כהן "הודיית הנאשם לחוד והתעללות חוקריו לחוד"‪.‬‬
‫זהו המבחן הסוביי' הבוחן האם היה בנקיטת האמצעי הפסול כדי לשלול את רצונו החופשי של הנחקר‪ ,‬דבר‬
‫המקים חשש לאמיתות תוכנה‪.‬‬
‫‪ 8.1.1.1‬המבחן האוביי'‬
‫גישה זו סוברת שפסילת קבילותה של ההודאה נועדה ליתן סעד בגין הפגיעה בכבוד האדם של הנחקר ובכדי‬
‫למנוע מבית המשפט ליתן ידו לאי החוקיות בה נקטו גורמי החקירה‪.‬‬
‫ולכן ע"פ גישה זו ביהמ"ש לא בודק האם היתה לאמצעי הפסול השפעה בפועל על המודה‪ ,‬אלא הוא מתמקד‬
‫בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט (השופט לנדוי)‪.‬‬
‫ניתן ליישב בין הגישות וזאת ע"י יצירת חזקה שאינה ניתנת לסתירה‪ ,‬שלפיה הודאה שנגבתה תוך שימוש‬
‫באמצעים פסולים מתקיים חשש לאמיתותה‪ ,‬קרי קיים חשש לכך שההודאה כוזבת‪ ,‬ודי בחשש זה בכדי לשלול‬
‫את קבילותה‪.‬‬
‫‪ 8.1.1.3‬גישת הביניים‬
‫הפסיקה הבינה שבלתי ניתן לחיות עם שתי אסכולות כה קיצוניות‪ ,‬ולכן בע"פ מוֹעָ ִדי נולדה גישת הביניים‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 118091‬מועדי‪.‬‬
‫בפס"ד זה ביהמ"ש מבחין בין שני אמצעים פסולים‪:‬‬
‫אמצעים פסולים רגילים ‪ -‬ע"פ המבחן הסובי' של השופט חיים כהן‪.‬‬
‫אמצעים פסולים קיצוניים הפוגעים בצלם האנוש וכבוד האדם ‪ -‬ע"פ המבחן האובי' של השופט לנדוי‪ ,‬קרי‬
‫תפסל קבילות ההודיה אף בלא לבחון את השפעתה בפועל על רצונו החופשי של הנאשם‪.‬‬
‫‪ 8.1.1.6‬גישת יששכרוב‪.‬‬
‫פס"ד יששכרוב‪ ,‬שבא לאחר חקיקת חוקי היסוד‪ ,‬קבע שבהשראת חוקי היסוד יש לחזק כיום את התכלית בדבר‬
‫הגנה על זכויותיו של הנחקר‪ ,‬כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של ראיה ע"פ‬
‫סע' ‪ 32‬לפק"ר‪.‬‬
‫חייל שהודה בדבר שימוש בסם והסתבר שהחוקר מנע ממנו בזדון את זכותו להיוועץ בעו"ד‪.‬‬
‫ואומרת השופטת בייניש שיתכנו נסיבות בהן תיפסל קבילותה של ראיה‪ ,‬הגם שלא מתעורר החשש בדבר‬
‫אמיתותה‪ ,‬וזאת כאשר היתה "פגיעה משמעותית וחמורה" באחד הערכים המוגנים‪ ,‬דהיינו לא רק פגיעה בצלם‬
‫האנוש ובכבוד האדם ע"פ פס"ד מועדי‪ ,‬אלא גם פגיעה באוטונומית הרצון וחופש הבחירה של החשוד במסירת‬
‫הודאה‪.‬‬
‫ולכן גם פגיעה בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות בעו"ד‪ ,‬במסגרת הליכי חקירה תהווה שיקול נכבד בעת בחינת‬
‫קבילותה של ראיה ע"פ סע' ‪ 32‬לפק"ר‪ ,‬זאת על אף שלא מתעורר חשד בדבר אמיתות ההודאה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬
‫אלא שקביעתה של בייניש בדבר הפגיעה המשמעותית החמורה צוננה ע"י המבחנים שקבעה לכך‪.‬‬
‫וקובעת בייניש שהמבחנים לפגיעה משמעותית חמורה הם‪:‬‬
‫א‪ .‬האם הפגיעה בזכות השתיקה נעשתה במתכוון‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם החשוד היה מודע בפועל לזכויותיו‪ ,‬למרות שאלה לא הוסברו לו‪.‬‬
‫ג‪ .‬האם הוא היה מודע לאחת מן הזכויות האמורות‪.‬‬
‫ואכן קובעת ביניש שבמקרה יששכרוב מאחר שהוא היה מודע לזכות השתיקה על אף שנשללה ממנו זכות‬
‫ההיוועצות מדובר בפגיעה לא חמורה‪.‬‬
‫‪ 8.1.1.8‬א"כ לסיכום‪.‬‬
‫הגישה הסוביי' ‪ -‬בוחנת את השפעת האמצעים על האמת‪.‬‬
‫הגישה האוביי' ‪ -‬מתמקדת בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט‪.‬‬
‫גישת מועדי ‪ -‬רק אמצעים ברוטליים יפסלו‪.‬‬
‫גישת יששכרוב ‪ -‬גם פגיעה בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות תיפסל‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬
‫חשוב לציין שסע' ‪ 32‬לפק"ר עוסק "רק" בפסילת הודיות חוץ של נאשם‪ .‬ומאידך‪ ,‬הדוקטרינה הפסיקתית פוסלת‬
‫כל סוג ראיה שאחת מהן היא הודיה‪.‬‬
‫ולכן פסילת קבילות סכין ‪ -‬ד‪.‬נ‪.‬א ‪ -‬תהא רק ע"י הדוקטרינה הפסיקתית‪.‬‬
‫ופסילת הודיה ‪ -‬יכולה הן ע"י הדוקטרינה הפסיקתית והן ע"פ סע' ‪.32‬‬
‫אך באופן כללי שני סוגי הפסילות באים להגן על ערכים שמעבר לאמת‪.‬‬
‫‪8.3‬‬
‫קטגורית האמצעים הפסולים‬
‫ישנן מספר קטגוריות של אמצעים פסולים‪.‬‬
‫א‪ .‬אלימות ואיום באלימות‪.‬‬
‫ב‪ .‬נקיטה בשיטת חקירה בלתי הוגנת‪.‬‬
‫ג‪ .‬יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים‪.‬‬
‫ד‪ .‬שימוש בתחבולה בלתי הוגנת‪.‬‬
‫ה‪ .‬נקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי הוגנים‪.‬‬
‫‪ 8.3.1‬אלימות ואיום באלימות‬
‫כאמור עפ"י פס"ד יששכרוב זוהי פגיעה בכבוד האדם וראיה שהושגה באלימות ואיום באלימות תפסל‪.‬‬
‫‪ 8.3.1‬שיטת חקירה בלתי הוגנת‬
‫לא כל חקירה תחשב כבלתי הוגנת מה שיביא לפסילתה‪.‬‬
‫חקירה בשעות לילה מאוחרות ללא הצדקה ענינית‪ ,‬כן גם חקירה הנמשכת שעות ארוכות ללא הפסקות נאותות‬
‫למנוחה‪ ,‬עישון‪ ,‬שתיה ועשיית צרכים יכולה בנסיבות מסוימות להיחשב כבלתי הוגנת‪.‬‬
‫כמו"כ תחקור דורסני בו החוקרים מציפים את הנחקר בבליל שאלות‪ ,‬גם יכול להיחשב בנסיבות מסוימות‬
‫כחקירה בלתי הוגנת‪( .‬זו למעשה יכולה להיות דוגמא לשלילת זכות השתיקה של הנחקר)‪.‬‬
‫‪8.3.3‬‬
‫כגון‪:‬‬
‫‪.3‬‬
‫‪.2‬‬
‫‪.1‬‬
‫‪.7‬‬
‫‪.5‬‬
‫‪.3‬‬
‫יצירת לחץ נפשי בלתי הוגן‬
‫נקיטת לשון גסה גידופים והשמצות‬
‫כליאה בתא בודד ללא הצדקה עניינית ולמשך תקופה ממושכת‬
‫השפלה והתעללות נפשית בחשוד כגון אילוץ לאכול מן הרצפה‬
‫עשיית שימוש לרעה במצב בריאותי כגון מניעת תרופות כדי שימסור גרסה‬
‫תנאי מעצר בלתי אנושיים‬
‫איומים במעצרם של קרובי משפחה או במעצרו של הנחקר לצד כוחה המפתה של הבטחה לשחרור‬
‫בערובה אם יודה‬
‫‪ .9‬איום בפגיעה באחרים התלויים בחשוד‬
‫כל אלו הם תלויי נסיבות‪ ,‬שהרי אם מזמנים את הקרובים לתשאול זוהי חקירה הנמצאת על התפר‪.‬‬
‫עמוד ‪ 06‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 8.3.6‬תחבולת בלתי הוגנת‬
‫מעצם טבעה‪ ,‬תחבולה מתאפיינת ביסוד של מרמה (הצגת מצג שווא) שממנו היא שואבת כוחה להכשיל את‬
‫הנחקר‪.‬‬
‫הפסיקה הבחינה בין "תחבולה נפסדת" ‪ -‬שאין לנקוט בה‪,‬‬
‫לבין "תחבולה נסבלת" ‪ -‬שאינה מהווה אמצעי פסול וניתן לנקוט בה‪.‬‬
‫ואולם לרוב קו הגבול בין תחבולה נפסדת לנסבלת מטושטש‪.‬‬
‫‪ 8.3.6.1‬המבחן לתחבולה נפסדת‬
‫ב"ש ‪ 11097‬ביטר‬
‫אומר ביהמ"ש "תחושת הצדק‪ ,‬השכל הישר‪ ,‬וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים"‬
‫(אכן מבחן ברור!!!)‪.‬‬
‫‪ 8.3.8‬תחבולות בחקירה‬
‫הן העמדת החשוד בפני מציאות מדומה‪.‬‬
‫הצהרה בדבר הימצאותה של ראיה מפלילה ברשות המשטרה על אף שהיא איננה בנמצא‪ ,‬כגון‪:‬‬
‫אמירה לחשוד כי שותפו כבר הודה וסיפר את כל סיפור המעשה‪.‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫אמירה לחשוד כי טביעות האצבע שלו נמצאו ע"ג ראיות שונות‪.‬‬
‫מדובב המתחזה לעבריין ‪ -‬פסק הדין בענין אלזם קבע גבולות גם למדובבים שאין להם לשלול את רצונו‬
‫החופשי של הנחקר‪.‬‬
‫הבטחה לחשוד שדבריו לא ישמשו ראיה נגד ו או נגד אחרים‪ ,‬או אמירה לפיה הוא חייב למסור אמירה‬
‫בנסיבות שלא קיימת חובה זו‪.‬‬
‫הצגת אפשרות לשמש עד מדינה מקום שאין כוונה כזו‪.‬‬
‫ביום תאונת דרכים לצורך הקלטת תיאום גרסאות ביהמ"ש קבע שזוהי תחבולה נסבלת‪.‬‬
‫שילוב ידיעה כוזבת בעתון בגיליון מיוחד‪ ,‬או ברדיו ‪ -‬ביהמ"ש קבע שזו תחבולה נסבלת‪.‬‬
‫‪ 8.3.8.1‬וא"כ מתי תחשב תחבולה נפסדת ומתי נסבלת?‬
‫ע"פ ‪ 18380/8‬פילצה‬
‫אדם שנחשד ששדד עובר אורח אם שותף ולא הודה בחקירתו אך כאשר החוקר הודיע לו שהתיק סגור מאחר‬
‫שנעשה מסדר תמונות בה הנשדד זיהה את החשוד‪ ,‬הוא הודה‪.‬‬
‫ומסתבר שלא רק שלא עשו מסדר זיהו‪ ,‬אלא עשו גם עשו והנשדד זיהה אדם אחר‪.‬‬
‫וקובע ביהמ"ש שהמבחן המסורתי של השמטת יכולת הבחירה של החשוד לעשות שימוש בזכות השתיקה‬
‫ובזכות ההיוועצות בעו"ד עם זאת לאב פסול זה נכנסים שיקולים חיצוניים שאף אם לא ניתן לומר שהתחבולה‬
‫השמיטה את יכולת הבחירה של החשוד היא עלולה להיתפס כנפסדת (למשל‪ :‬זיוף פרוטוקול בית משפט כדי‬
‫לחזק את אמינותו של מדובב)‬
‫קו הגבול אינו תמיד ברור ואולם נראה כי זיוף ובידוי מסמכים וראיות הקשורים לתיק החקירה יש מאין הנן‬
‫תחבולות אסורות‪ ,‬על אף שאינם משמיטים בהכרח את יכולת הבחירה של החשוד‪ ,‬לעומת זאת‪ :‬הצהרה בדבר‬
‫קיומן של ראיות מפלילות הנן בגדר תחבולות מותרות‬
‫ולכן אם החוקרים בדו שנמצאה טביעת אצבעו של החשוד על חלון בסמיכות לאירוע ‪ -‬זהו שקר נסבל‪.‬‬
‫ואולם אם החוקרים מזייפים דו"ח משטרתי ‪ -‬זו יצירת ראיה יש מאין ולכן היא תחבולה נפסדת ‪8‬כן היא‬
‫מגדילה את החשש להודאות שווא רציונליות)‪.‬‬
‫אשר על כן בידוי כתבה ברדיו או בעיתון זוהי תחבולה נסבלת שהרי אין יכולה כשלעצמה לשמש ראיה‪.‬‬
‫עם זאת בפס"ד פילצה‪ ,‬הגם שהשופטת נאור הכשירה את ההודיה אך היא הוסיפה שלאור הלכת יששכרוב‬
‫והשינוי הפרשני והתפיסתי שבה‪ ,‬יש לבחון מחדש את קו הגבול בין תחבולה נפסדת לתחבולה נסבלת (אדמונד‬
‫לוי בהסתייגותו לדברי נאור מונע אפשרות שימוש בדבריה כאוביטר)‪.‬‬
‫עמוד ‪ 04‬מתוך ‪74‬‬
‫‪4‬‬
‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪.‬‬
‫טרם חקיקת חוקי היסוד הגישה בבתי המשפט היתה להפריד בין דרך השגת הראיה לבין עצם קבילותה‪.‬‬
‫ולכן למעט חוקים ספציפיים כגון חוק האזנות סתר וחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬המגמה היתה לא לפסול ראיות רק‬
‫בשל דרך השגתן‪.‬‬
‫הטעם המרכזי לכך הוא קידוש האמת העובדתית‪.‬‬
‫ד‪.‬נ‪ .‬ועקנין ‪8093‬‬
‫אומר ביהמ"ש "הלכה מקובלת היא‪ ,‬שאין עליה עוררין‪ ,‬כי ראיה‪ ,‬שכשרה ומהימנה היא כשלעצמה אך הושגה‬
‫באמצעים פסולים ובלתי חוקיים‪ ,‬קבילה היא‪ ,‬ולבית המשפט אף אין שיקול‪-‬דעת לפסלה‪...‬שיקולים של חינוך‬
‫אנשי מרות ושל הגנה על כבוד הנאשם וחירותו אין בהם אפוא כדי להביא להתעלמות מהאמת העובדתית‬
‫בפסיקת האמת המשפטית"‬
‫‪4.1‬‬
‫שלב "האיומים" לשינוי השיטה‪.‬‬
‫כבר בשנות ה‪ 98-‬הפסיקה לא יכלה לסבול את אשר בא בפניה והמשטרה עושה כחפצה תוך צפצוף על רמזי בית‬
‫המשפט‪.‬‬
‫וכפי שאמר השופט חיים כהן (אבי' הגישה הסוביי') בע"פ אבו מדיג'ם‪ :‬שאלתי את עצמי אם על‪-‬ידי השימוש‬
‫השיפוטי אשר אנו השופטים עושים בראיות ‪ -‬ולו גם כשרות מבחינת דיני הראיות ‪ -‬שהושגו על‪-‬ידי חוקרים‪-‬‬
‫פושעים‪ ,‬אין אנו עושים עצמנו שותפים לאחר המעשה לפשעיהם‪ ,‬סוף סוף אין החקירה המשטרתית כולה אלא‬
‫הליך הכנה למשפט‪ ,‬ויש בפשעי החקירה כדי להטיל צל כבד על הליכי המשפט הבאים בעקבותיה‬
‫"אילו ראיתי שהועלנו בתקנתנו‪ ,‬ולו רק במקצת מן המקצת‪ ,‬והחוקרים הפושעים באו על עונשם הראוי להם‪,‬‬
‫ומקרי ההתעללות בעצורים הולכים ומתמעטים ‪ -‬כי אז החרשתי; אבל הרושם העגום הוא שהמקרים הולכים‬
‫ורבים‪ ,‬וחומרתם הולכת ומחריפה‪ .‬השוטרים מצפצפים על הביקורת הנמתחת עליהם מפי השופטים ואינם‬
‫מקיימים הוראותיהם‪ ,‬ואין פוצה פה"‪.‬‬
‫ומוסיף השופט ברק (בע"פ ‪ 14/079‬סלימאן) מן הראוי להדגיש‪ ,‬כי השיטה הנוהגת אצלנו ‪ -‬שאותה קלטנו‬
‫מהמשפט האנגלי ‪ -‬אינה השיטה היחידה בה ניתן לנהוג‪ ,‬ובידינו הדבר לשנותה‪ ...‬מקווים אנו‪ ,‬כי הדברים שאמר‬
‫בית‪-‬משפט זה בשורה ארוכה של פסקי‪-‬דין‪...‬יפעלו את פעולתם‪ ,‬ולא יתעורר הצורך להעניק "שיניים" לדברי‬
‫תוכחה אלה‬
‫ולאור השפעת חוקי היסוד על דיני פסילת הראיות אומר הפרופ' יורם שחר‪ ,‬אין ערך לכל גבורותיו של חוק‬
‫היסוד בתחום האכיפה הפלילית אם אין נלווה לו כלל פסלות‪ ,‬חשיפת האמת העובדתית הינה אמצעי מרכזי‬
‫לעשיית צדק מהותי בפלילים‬
‫עם זאת חשיפת האמת אינה מטרה מוחלטת או בלעדית של דיני הראיות זאת בהתחשב בקיומם של אינטרסים‬
‫וערכים מתחרים הראויים אף הם להגנה‬
‫‪4.1‬‬
‫הבסיסים הרעיוניים‬
‫ע"פ פרחי‪.‬‬
‫פרחי שגר בסביבתה של ענת פלין (עורכת הדין שנרצחה על לא עוול בכפה) התבקש ע"י המשטרה לתת דגימת‬
‫ד‪.‬נ‪.‬א תוך הבטחה שלא יעשה בדגימה שימוש מעבר לבדיקה הספציפית‪.‬‬
‫החוקרת שבדקה את הדגימה הצליבה אותה על דעת עצמה עם מקרה פשע בלתי מפוענחים והסתבר לה‬
‫"לתדהמתה" שאדון פרחי עונה על מקרה אונס קשה ובלתי מפוענח של קטינות‪ .‬ופרחי הועמד לדין על סמך‬
‫הפענוח הנ"ל (הסתבר שלאחר שעצרו אותו לקחו ממנו דגימות ד‪.‬נ‪.‬א בכדי למסד את הצלבת הד‪.‬נ‪.‬א)‪.‬‬
‫האם נפסול ראיה זו על סמך הבטחה המשטרה‪.‬‬
‫וא"כ ברור שיש לכך מחיר כבד‪ ,‬שבו אנס משתחרר לחופשי קרי זיכוי הרשע‪,‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬
‫ישנם ארבעה בסיסים רעיוניים שעליהם מושתתת הדוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪:‬‬
‫‪ 4.1.1‬חינוך וריסון אנשי המרות‪.‬‬
‫אנשי המרות שיופה כוחם להילחם בעבריינות ילמדו שפעולתם הבלתי חוקית להשגת הראיה פוגעת במטרה‬
‫שלשמה חרגו מהחוק‪ ,‬ואל להם להתגדר בראיות פסולות אלה‪.‬‬
‫ולכן כאשר החוקר חרג מיפוי הכוח שניתן לו ע"י החוק הוא פועל מחוסר סמכות ואסור שהוא יראה פרי בעמלו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 08‬מתוך ‪74‬‬
‫והגם שקיימים אמצעים חלופיים לחקירת החוקר הסורר‪ ,‬כגון בתי דין משמעתיים‪ ,‬הוכח שהם לא יעילים‪.‬‬
‫‪ 4.1.1‬העיקרון הפרוטקטיבי (ההגנתי)‪.‬‬
‫עקרון זה אומר שהפסילה נועלה להגן על זכויות הנחקר ולכן זכותו של נחקר שהמערכת האוכפת לא תשתמש‬
‫נגדו בראיות שהושגו תוך כדי הפרת החוקים שקבע הריבון להגן עליו‪.‬‬
‫‪ 4.1.3‬לגיטימיות פסק הדין‪.‬‬
‫גם כאשר התוצאה בהשגת ראיות שלא כדין נתפסת כצודקת‪ ,‬הם מערערות את פסק הדין בבחינת עשיית צדק‬
‫בדרכים של אי צדק‪ ,‬ולכן אסור לו לביהמ"ש להשתמש בראיות אלו החותרות תחת לגיטימיות פסק דינו‪.‬‬
‫‪ 4.1.6‬טוהר ההליך הפלילי והגינותו‪.‬‬
‫ההליך הפלילי אינו מתחיל במתן פסק הדין‪ ,‬אלא בחקירת הנאשם ולכן חשוב שההליך כולו יהיה טהור‪ ,‬כחלק‬
‫מלגיטימיות ההליך כולו והגינותו‪ ,‬ובמיוחד שהזכות להליך הוגן זכתה למעמד חוקתי‪.‬‬
‫מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל לקחה הנשיאה בייניש את הבסיס לדוקטרינת פסילת ראיות בפס"ד יששכרוב‪.‬‬
‫‪4.3‬‬
‫המודלים לביסוס הפסילה‬
‫ישנם שני מודלים הנשאבים מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל‪:‬‬
‫א‪ .‬המודל המניעתי‪.‬‬
‫ב‪ .‬המודל המתקן‪.‬‬
‫‪ 4.3.1‬המודל המניעתי‬
‫מודל זה אומר שפסילת ראיה נועדה למנוע "פגיעה עתידית" בערך מוגן שהוא נפרד מן הזכות הראשונית‬
‫שנפגעה בעת השגת הראיה‪ ,‬ולכן תכליתו של מודל זה הוא צפייה פני עתיד ומניעת פגיעה שתתרחש בערך מוגן‬
‫עם קבלת הראיה במשפט‪.‬‬
‫כאשר חוקר נכנס לבית שלא כדין ומצא סם‪ ,‬כאן נפגעה זכות ראשונית של הנאשם היא הזכות לפרטיות‪ ,‬שמודל‬
‫זה לא בא להגן עליה‪.‬‬
‫המודל המניעתי מתיישב עם הבסיס הרעיוני של הגנת על טוהר ההליך הפלילי‪ ,‬ושמירה על לגיטימיות פסק‬
‫הדין‪.‬‬
‫ולכן אומרת בייניש ביששכרוב שהרתעת גורמי החקירה וריסונם בעתיד‪ ,‬הגם שהיא מהווה תוצאת לוואי‬
‫רצויה‪ ,‬אין היא מטרתה העיקרית של דוקטרינת הפסילה‪.‬‬
‫‪ 4.3.1‬המודל המתקן‬
‫מודל זה קובע שפסילת ראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכות חוקתית‪ ,‬שהתרחשה בעת השגת‬
‫הראיה בעבר‪.‬‬
‫מודל זה הקיים בארה"ב מתיישב עם הגישה לריסון אנשי המרות ומתוך הגנה על זכויות הנאשם‪.‬‬
‫‪ 4.3.3‬המודל שאומץ בפס"ד יששכרוב‬
‫המודל שנבחר מבין המודלים הוא המודל המניעתי המתיישב עם הרעיון של שמירה על טוהר ההליך הפלילי‬
‫ולגיטימיות פסק הדין‪.‬‬
‫וכפי שכותבת השופטת בייניש ביששכרוב‪" ,‬בהתחשב בכל אלה‪ ,‬נראה כי אין בתכלית ההרתעתית‪-‬חינוכית‬
‫כדי להוות בסיס איתן לעיצובה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפטית‪ .‬נוכח‬
‫מחויבותו של בית‪-‬משפט זה מאז ומתמיד להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי היסוד בדבר זכויות‬
‫האדם‬
‫נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו‪ ,‬הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של‬
‫הדוקטרינה הנדונה‪ .‬התכלית ההרתעתית‪-‬חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית ‪ -‬ואף רצויה ‪ -‬של‬
‫פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו"‬
‫‪ 4.3.3.1‬הטעמים לבחירה במודל המניעתי‬
‫א‪ .‬אין במשפט הישראלי מגילת זכויות חוקתית‪.‬‬
‫הביקורת‪ :‬פרופ' בועז סנג'רו אמר שכשרוצים יש בישראל שיטת משפט חוקתית‪ ,‬וכשלא רוצים אין‪...‬‬
‫עמוד ‪ 09‬מתוך ‪74‬‬
‫ב‪ .‬ספק אם הפסילה מהווה סעד מתקן‪ ,‬שכן הפגיעה בזכות החוקתית כבר התגבשה‪.‬‬
‫ג‪ .‬הפליה פסולה בין נחקרים‪.‬‬
‫ד‪ .‬ניתן להצביע על סעדים חלופיים בגין הפגיעה בזכות המוגנת‪.‬‬
‫ה‪ .‬עו"ד גל זייד קובע שהטעם המרכזי לבחירה במודל המניעה הוא "השארת שיקול הדעת בידי בית המשפט"‬
‫שהרי בחירה במודל המתקן פוסלת באופן מוחלט את כל הראיות‪ ,‬וזאת בעקבות מעמדן החוקתי‪.‬‬
‫‪ 4.3.3.1‬גיבוש המודל המניעתי‬
‫הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא עדיין שכל ראיה רלוונטית תתקבל‪.‬‬
‫עם זאת מסור לביהמ"ש שק"ד לפסילת קבילות ראיה בפלילים אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין‬
‫(אך לא די בכך) וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של נאשם להליך פלילי (קרי המודל המניעתי)‬
‫הוגן‪ ,‬החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה (עקרות המידתיות)‪.‬‬
‫הביקורת‪:‬‬
‫זהו כלל פסילה מסורבל‪ ,‬חלש ומעורפל‪ ,‬המורכב מפגיעה מהותית ומידתיות‪.‬‬
‫כן גם כלל זה מותיר שק"ד רחב בידי השופטים‪.‬‬
‫כמו"כ הוספת עקרון המידתיות מצריך איזון נוסף על זה הקיים כבר בחוק‪.‬‬
‫‪ 4.3.3.3‬מתחם שיקול הדעת‬
‫מורכבת מארבע קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬החוקיות הכרוכה בהשגת הראיה‬
‫‪ .3‬אופייה וחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה – הפרה טכנית לעומת הפרה‬
‫בוטה של כלל מרכזי‬
‫‪ .2‬היסוד הנפשי של החוקר בעת השימוש באמצעי הבלתי חוקי – פעל במכוון בזדון ברשלנות בתום לב‬
‫‪ .1‬קיומן של 'נסיבות מקלות' לרשות כגון‪ :‬מניעת השמדת ראיה אחרת או צורך דחוף להגן על ביטחון הציבור‬
‫‪ .6‬באיזו קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי‪.‬‬
‫הפרופ' ב' סנג'רו כתב על כך שבמדריך לחוקר המענה מימי הבינים שמצא‪ ,‬קיימת הוראה דומה האומרת שאל‬
‫לו לחוקר לענות הנחקר באם הוא יכול להשיג את הודאתו בקלות‪ .‬ודו"ק‪.‬‬
‫‪ .5‬האם הראיה הייתה מתגלית גם ללא השימוש באמצעי הבלתי חוקי (האם מידת הסלחנות של בית המשפט‬
‫כלפי הפרת החוק תגדל ככל שקשה יותר להשיג ראיה ללא הפרת החוק‬
‫ב‪ .‬הבחנה בין ראיות חפציות למילוליות‬
‫ככל שהראיה שהושגה יש לה קיום עצמאי בנפרד (ראיה חפצית) ואי החוקיות בהשגתה אינה משפיעה על‬
‫אמינותה‪ ,‬כגון סכין וכיו"ב‪ ,‬ביהמ"ש יטה לקבלה‪.‬‬
‫וככל שהראיה שהושגה היא מילולית‪ ,‬כגון הודאת נאשם וכו'‪ ,‬ביהמ"ש יפסול אותה‪.‬‬
‫ג‪ .‬הנזק החברתי מפסילת ראיה‪.‬‬
‫קרי‪ ,‬המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה אל מול התועלת שתצמח מפסילת הראיה‪ ,‬דהיינו חשיבות הראיה‬
‫להוכחה האשמה מול התועלת החברתית בפסילתה‪.‬‬
‫הפרמטרים לבחינת הקטגוריה הם‪ :‬חשיבות הראיה‪ ,‬מידת חומרת העבירה ומהותה‪.‬‬
‫הביקורת לכך היא‪ :‬שהרי ככל שהעבירה חמורה יותר‪ ,‬או אז הנאשם זקוק יותר להגנה מהחוקר‪ .‬ומדוע ביהמ"ש‬
‫יבליג על הפרת זכויות הנחקר במקום שהוא זקוק להן ביותר‪.‬‬
‫ד‪ .‬קיומן או היעדרן של ראיות נוספות‬
‫שימוש בדוקטרינת הפסילה תיגזר מקיומן או היעדרן של ראיות נוספות וככל שמדובר בראיה יחידנית‪ ,‬ביהמ"ש‬
‫ייטה לקבלה‪.‬‬
‫וע"ז כתב הפרופ' בועז סנג'רו‪ :‬שיקול זה (בהצטרף לקודמיו) "יוצר רושם חזק שבעצם בית המשפט אינו מוכן‬
‫לשלם את המחיר החברתי של כלל פסילת ראיות ממשי‪ ...‬אלא מה? אין הוא מוכן להצטייר כמפגר מול בתי‬
‫משפט אחרים בשורה ארוכה של שיטות משפט‪"...‬‬
‫ומסיים ואומר "האם כלל הפסילה שייך רק לעבירות תכנון ובניה?"‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬
‫‪4.6‬‬
‫דוקטרינת פרי העץ‬
‫מה באשר לראיות שהושגו בעקבות השגת הראיה הפסולה‪ ,‬האם פירות אלו שהושגו מהגזע המורעל גם יפסלו או‬
‫לא?‬
‫בארה"ב דוקטרינה זו נקראת "דוקטרינת פרי העץ המורעל" ומאחר שהגזע מורעל‪ ,‬גם הפירות היוצאים ממנו‬
‫פגומים ולכן לא ניתן יהיה להשתמש בהם‪.‬‬
‫ובישראל‪ :‬השופטת בייניש בפס"ד יששכרוב אמרה שבישראל לא התקבלה דוקטרינת פרי העץ המורעל‪ ,‬ולכן‬
‫הגם שהראיה שהוליכה לפירות אחרים נפסלה‪ ,‬מסור בידי ביהמ"ש שיקול דעת האם לפסול את הפירות אם‬
‫לאו‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫תוספות ראייתיות‬
‫הגם שבמבט שטחי מדובר בנושא פורמלי‪ ,‬הרציונל בו מונבע מהלוגיקה של דיני הראיות‪.‬‬
‫הכלל‪ :‬ניתן להכריע במשפט פלילי על סמך עדות יחידה אם היא קבילה ומהימנה מספיק‪.‬‬
‫החריג‪ :‬מקרים מסוימים שנקבעו בחוק או בפסיקה לא יהיה די לבסס הרשעת נאשם על סמך עדות יחידה‪ ,‬אלא‬
‫יש צורך בתוספת ראייתי‪.‬‬
‫מקרים אלו הם כאשר הסכנה להרשעה שגויה "עולה על הרגיל" וגובר החשש מאד להרשעת חפים מפשע‪ ,‬כגון‪:‬‬
‫א‪ .‬מקרים שבהם לא מתאפשר לנאשם לחקור "חקירה נגדית"‪.‬‬
‫במקרים אלו תמצא שביהמ"ש או החוק לא יסתפקו בעדות יחידה‪ ,‬אלא ידרשו תוספת ראייתית‪.‬‬
‫ב‪ .‬עדות מסוכנת במיוחד מבחינה ראייתית‪.‬‬
‫אלו מקרים שבהם החוק הרגיש שהעדות מסוכנת יותר ולכן הוא דורש תוספת ראייתית‪.‬‬
‫‪7.1‬‬
‫סוגי תוספות ראייתיות‬
‫א‪ .‬סיוע‪.‬‬
‫ב‪ .‬חיזוק‪.‬‬
‫ג‪ .‬דבר מה נוסף‪.‬‬
‫ד‪ .‬הנמקה מהותית (בהליך אזרחי)‪.‬‬
‫‪ 7.1.1‬סיוע‪.‬‬
‫זוהי התוספת הכבדה ביותר המסבכת או נוטה לסבך את הנאשם באשמה המיוחסת לו‪ .‬היא תוספת הבאה‬
‫ממקור עצמאי ומתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין התביעה לנאשם‪.‬‬
‫‪ 7.1.1.1‬ראיות היכולות לשמש כסיוע‪.‬‬
‫א‪ .‬דפוס פעולה קבוע או שיטה ייחודית של הנאשם (האנס הבכיין)‪.‬‬
‫ב‪ .‬ראשית הודיה ‪ -‬כגון "אכלתי אותה"‪.‬‬
‫ג‪ .‬שקרים מהותיים ברורים וחד משמעיים של נאשם‪.‬‬
‫ד‪ .‬ראיה אחרת הטעונה סיוע יכולה לשמש כסיוע‪ ,‬כגון‪ :‬עד מדינה אחד יכול לשמש כסיוע לעד מדינה אחר‪.‬‬
‫ה‪ .‬הימנעות מלהעיד במשפט (שתיקת נאשם)‪.‬‬
‫חריג‪ :‬שתיקת נאשם לא תשמש סיוע לעדות קטין בפני חוקר ילדים כשחוקר הילדים מעיד במשפט במקום הילד‬
‫(ס' ‪ 332‬לחסד"פ) החוק מפצה על אי היכולת לחקירה נגדית ע"י תוספת סיוע‪.‬‬
‫‪ 7.1.1.1‬מתי נדרוש סיוע‪.‬‬
‫א‪ .‬עדות שותף שהוא עד מדינה‪.‬‬
‫כאן מאחר שהוא גם שותף וגם עד מדינה "הסכנה" לעדות שקר גודלת‪( .‬החריג‪ :‬עבירות שוחד והימורים)‪.‬‬
‫ב‪ .‬הודעת ילד בעבירות שחוק הגנת ילדים חל עליהן שהוגשה באמצעות חוקר הילדים (ס' ‪ 33‬לחוק לתיקון דיני‬
‫ראיות (הגנת ילדים)‬
‫ג‪ .‬עדות מוקדמת של ילד הנגבית ממנו טרם הוגש כת"א‪.‬‬
‫ד‪ .‬עדות אדם עם מוגבלות בפני חוקר (סע' ‪(28‬ד) לחוק הליכי חקירה והעדה‬
‫עמוד ‪ 21‬מתוך ‪74‬‬
‫ה‪ .‬הרשעה בהמרדה ‪ -‬ריסון הממלכה‪.‬‬
‫ובעבירה של עדות שקר‪.‬‬
‫‪ 7.1.1‬חיזוק‪.‬‬
‫זוהי ראיה מאמתת (לא ממקור נפרד‪ ,‬ואין היא כשלעצמה מסבכת את הנאשם)‪.‬‬
‫מטרת החיזוק היא לתמוך במהימנות הראיה העיקרית‪ ,‬קרי תוספת הבאה לאמת את דברי העד‪.‬‬
‫‪ 7.1.1.1‬ראיות היכולות לשמש חיזוק‪.‬‬
‫א‪ .‬ראיה מסוג סיוע (שהרי היא חזקה יותר)‪.‬‬
‫ב‪ .‬סירוב חשוד לעריכת חיפוש חיצוני או פנימי או לפגישה עם רופא בעניין זה‬
‫ג‪ .‬הימנעות נאשם מלהעיד או להשיב לשאלות הבהרה של בית משפט‬
‫ד‪ .‬עדות הטעונה חיזוק יכולה לשמש חיזוק‬
‫ה‪ .‬אי שיתוף פעולה בהליכי חקירה (מסדר זיהוי טביעות אצבע)‬
‫‪ 7.1.1.1‬מתי נדרוש חיזוק‬
‫א‪ .‬שותף לעבירה המעיד נגד שותפו (סע' ‪ 86‬לפק"ר)‪.‬‬
‫(חריג עבירות שוחד והימורים)‪.‬‬
‫ב‪ .‬סעיף ‪1/‬א (ס' ‪38‬א(ד) לפק"ר)‪ :‬אמרת חוץ של עד‬
‫ג‪ .‬עדות קטין מתחת לגיל ‪( 11‬ס' ‪(55‬ב) לפק"ר)‬
‫ד‪ .‬ע"פ סע' ‪ 386‬א ‪ 1‬לחוק העונשין שמחד מאריך את תקופת ההתיישנות לעבירות מין בקטינים באופן‬
‫משמעותי‪ ,‬ומנגד מצריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק‪.‬‬
‫ה‪ .‬עד מדינה לשיטתו ‪ -‬היא יצור כלאים בין עד מדינה לעד רגיל‪ ,‬זהו עד שבפועל לא קיבל טובת הנאה כלשהיא‬
‫או לא עמד בתנאי עד מדינה אך הוא הבין שהוא עד מדינה‪ .‬על עדותו צריך תוספת מסוג חיזוק‪.‬‬
‫‪ 7.1.3‬דבר מה נוסף‬
‫זוהי ראיה מאמתת המשמשת אמת מידה לבחינת אמיתותה של ההודיה‪,‬‬
‫הראיה חייבת להיות חיצונית להודאה ולא שאובה מההודיה עצמה‪,‬‬
‫דרישת ה'דבר מה' משתנה בהתאם למשקל ההודיה‬
‫‪ 7.1.3.1‬ראיות היכולות לשמש 'דבר מה'‬
‫כל ראיה היכולה לשמש סיוע תוכל לשמש 'דבר מה נוסף'‬
‫ידיעת פרטים מוכמנים‬
‫שחזור האירוע על ידי הנאשם‬
‫שתיקת נאשם במשפט‪ :‬בעקבות רע"פ מילשטיין ‪ -‬משפטית אין מניעה ואולם מטעמי מדיניות משפטית רק‬
‫במקרים חריגים‬
‫‬
‫‪ 7.1.3.1‬מתי נדרוש דבר מה נוסף?‬
‫הרשעה על סמך הודאת חוץ של נאשם לפי סעיף ‪ 11‬לפקודת הראיות‬
‫‪ 7.1.6‬הנמקה‬
‫חליף לדרישת תוספת ראייתית חלה חובה לנמק בהכרעת הדין מה הניע להסתפק בעדות יחידה‬
‫מדובר בהנמקה שבהגיון ובשכל הישר‪.‬‬
‫‪ 7.1.6.1‬מתי נדרשת‬
‫הרשעה על סמך עדותו היחידה של קורבן עבירת מין טעונה הנמקה (סע' ‪57‬א(ב) לפק"ר) והרשעה על סמך עדות‬
‫יחידה של קטין שלא בנוכחות הנאשם בהתאם לסעיף ‪2‬ג' לחוק חקירת עדים‬
‫דוגמאות לנימוקים אפשריים‬
‫שקרים מהותיים של נאשם‪.‬‬
‫אמון מוחלט בעדות קורבן עבירה לעומת חוסר אמון בגרסת הנאשם‪.‬‬
‫הסתמכות על ראיה נוספת הראויה לאמון‪.‬‬
‫שתיקת נאשם‪.‬‬
‫‪7.1.6.1‬‬
‫חובת הנמקה במשפט אזרחי‬
‫עמוד ‪ 20‬מתוך ‪74‬‬
‫כאשר בית המשפט פוסק על סמך עדות יחידה שאין לה סיוע והעדות אינה הודאת בעל דין ומדובר באחד‬
‫המקרים הבאים‪:‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫קטין מתחת לגיל ‪. 37‬‬
‫או העדות הנה של בעל דין או של בן זוגו‪ ,‬ילדו‪ ,‬הורו‪ ,‬אחיו‪ ,‬אחותו של בעל דין ‪.‬‬
‫או אדם המעוניין בתוצאות המשפט של בעל הדין שהזמינו להעיד‪.‬‬
‫או תובענה נגד עיזבון קטין‪ ,‬חולה נפש‪ ,‬נעדר ‪.‬‬
‫או נסיבות אחרות שלדעת בימ"ש דרושה הנמקה [סעיף ‪ 57‬לפק"ר]‪.‬‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬
‫תרגיל בדיני ראיות‬
‫‪9‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪1‬‬
‫‪1‬‬
‫הכשרות להעיד‪.‬‬
‫‪ 1.1‬זימון עדים‪.‬‬
‫סע' ‪ 1‬לפק"ר אומר‪:‬‬
‫(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין‪ ,‬והוא כשאין הוראה אחרת בפקודה זו‪.‬‬
‫(ב ) ביהמ"ש רשאי ע"פ שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה‬
‫שאיננה גילוי האמת‪.‬‬
‫ע"פ סע' ‪ 3‬הנ"ל התנאים שבהם ניתן להזמין אדם לעדות הם‪:‬‬
‫א‪ .‬קבילה ‪ -‬קרי עצם היכולת להביא ראיה האם היא מותרת‪.‬‬
‫ב‪ .‬שייכת (רלוונטית) ‪ -‬לגילוי האמת‪.‬‬
‫הגם שהחוק מונה תנאים אלו המגמה היום בבתי המשפט לעבור מקבילות ראיות לשקילתן‪.‬‬
‫עדות מפי השמועה ‪ -‬הכלל הבסיסי הוא שאדם יכול להעיד על מה שקלט בחושיו ושיוכל להתמודד עם שאלות‬
‫תוקפניות בחקירה נגדית‪.‬‬
‫אך בתי המשפט יטו לקבל ראיה (ובתנאי שהיא עומדת בחריגים) ויתנו לה משקל מתאים בהתאם למארג‬
‫הראיות‪.‬‬
‫ככלל ראיה ‪ -‬בסיטואציה מסוימת היא קבילה ובאחת לא‪ .‬כגון‪ :‬פוליגרף שבמשפט פלילי אינו קביל אך במשפט‬
‫אזרחי אם הצדדים מסכימים הוא ראיה קבילה (פס"ד ביאזי)‪.‬‬
‫סע' ‪ 7‬לפק"ר אומר‪ :‬במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו‪.‬‬
‫ראובן תובע את שמעון תביעה אזרחית בנוגע להפרת חוזה מכר דירה‪ ,‬כאשר המכר היה באמצעות המתווך לוי‬
‫ששמע ששמעון הבטיח ללוי שיש לדירה את כל האישורים הנצרכים‪.‬‬
‫ובסופו של חוזה התברר לראובן שנגד הדירה עומד צו הריסה‪ ,‬ראובן יכול להעיד לעצמו (סע' ‪.)9‬‬
‫ואולם גם ראובן וגם שמעון רוצים להעיד את המתווך לוי‪.‬‬
‫בשלב הראשון יש חקירה ראשית היינו עד מטעמו של התובע מספר את גרסתו ונחקר ע"י העו"ד מאותו צד‪.‬‬
‫בשלב השני יש חקירה נגדית ובמסגרתה העד נשאל שאלות ע"י עורך הדין של הצד שכנגד וזאת במטרה לערער‬
‫את אמינותו ולפגום בגרסתו‪.‬‬
‫בשלב השלישי יש חקירה חוזרת ומטרתה לאפשר לצד המעיד להבהיר נקודות שעלו בחקירה נגדית‪.‬‬
‫(בהליך אזרחי נהוג להחליף את החקירה הראשית בתצהירי עדות ראשית‪ ,‬וזאת ע"מ לחסוך את זמן החקירה‬
‫ולייעל את הדיון ולעומת זאת בהליך פלילי כל העדויות נשמעות למעט חריגים שבדין ‪ -‬סע' ‪ 38‬א')‪.‬‬
‫ולכן סע' ‪ 9‬אומר שבעל דין שמצופה כי יעיד מטעם עצמו כדי לחזק את גרסתו יכול לבחור שלא להעיד‪ ,‬ובמקרה‬
‫זה בעל הדין שכנגד זכאי להעיד אותו ולחקור אותו בחקירה נגדית‪.‬‬
‫וככל שמדובר בעדים מטעמם של בעלי דין צד המקדים להכריז על עד מסוים כעד מטעמו‪ ,‬קונה את הזכות‬
‫להעיד אותו‪ ,‬ובמקרה זה בעל הדין שכנגד לא יוכל לזמנו כעד מטעמו‪ ,‬ולכן בסיפור דלעיל מי אשר תפס ראשון‬
‫להעיד את לוי המתווך הצד שכנגד לא יוכל להעידו‪.‬‬
‫במשפט אזרחי ‪ -‬אם העד (לוי) מסרב לתת תצהיר עדות ראשית ‪ ,‬אזי לכל צד בחקירה נגדית יש אפשרות להטות‬
‫את העד אליו‪.‬‬
‫לא כך במשפט פלילי שבו כתב אישום המייצג את התביעה חייב לכלול את רשימת עדי התביעה ושם שלא נכלל‬
‫ברשימה זו לא יוכל להעיד אלא ברשות בית המשפט (ככל שהדבר קשור לעידי הנאשם לא נהוג שהוא חושף את‬
‫עדיו לפני הגעת שלב פרשת ההגנה)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬סירוב להזמין עדים‬
‫ע"פ סע' ‪( 3‬ב) לפק"ר ביהמ"ש יכול לסרב להזמין עד כאשר נראה לביהמ"ש שאין צורך בעדותו‪ ,‬או כאשר הזמנת‬
‫העד התבקשה שלא לצורך גילוי האמת‪.‬‬
‫עמוד ‪ 27‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ 1.1‬הכשרות להעיד‪.‬‬
‫סע' ‪ 1‬לפק"ר אומר‪ :‬הכל כשרים להעיד בכפוף לאמור בסע' ‪ 3‬ו‪ 6-‬ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא בעל דין‬
‫בתובענה אזרחית או מתלונן‪ ,‬או נאשם במשפט פלילי או מפני שהוא מעבידו‪ ,‬עובדו‪ ,‬בן זוגו‪ ,‬או קרובו של‬
‫התובע‪ ,‬המתלונן הנתבע או הנאשם‪ ,‬או מפני שהורשע או נושא עונש של עבירה‪.‬‬
‫הכלל הוא שהכול כשרים להעיד למעט הסייגים האמורים בפקודה‪ .‬ולכן מותר להעיד‪ :‬בעל דין בתובענה‬
‫אזרחית‪ ,‬מתלונן או נאשם במשפט פלילי‪ ,‬כן גם מעבידו או עובדו‪ ,‬בן זוגו או קרובו של המתלונן או הנאשם‪,‬‬
‫ואפי' אדם שהורשע ונידון למאסר‪.‬‬
‫סע' ‪ 1‬מציין זאת מפני‪:‬‬
‫בעל דין על אף שיש לו אינטרס והוא חשוד ‪ -‬יכול להעיד‪.‬‬
‫מתלונן או נאשם ‪ -‬כנ"ל‪.‬‬
‫ואפי' אדם שהורשע ונושא מאסר אין זה מוריד מכשרותו להעיד (ואפי' אסור לשאול בעדותו דבר מעברו‬
‫הפלילי)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬החובה הנובעת מהכשרות להעיד‪.‬‬
‫עד שכשרותו קבילה ורלוונטית חייב להתייצב להעיד ע"פ חוק בתי המשפט (סע' ‪ 91‬ו‪ 91-‬א') כפיית התייצבות וצו‬
‫הבאה‪.‬‬
‫כן לא די בחובת התייצבות אלא גם חובה על העד למסור עדות ולענות על שאלות‪ .‬סירוב לענות על שאלות יכול‬
‫לגרום להגשת כת"א בגין שיבוש מהלכי משפט וכן בזיון בית המשפט (סע' ‪.)8‬‬
‫ע"פ ‪ 448097‬חסן‪.‬‬
‫נקבע שהסנקציה ע"פ סע' ‪ 5‬לפקודת בזיון בית משפט היא סנקציה חד פעמית של חודש מאסר‪.‬‬
‫סע' ‪ 5‬הנ"ל מדבר על עד "שעלה" על דוכן העדים‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 61810/7‬בן דוד‪.‬‬
‫נקבע שהסנקציה הנ"ל ניתן להטיל אותה לשיעורין כמו"כ לתת לעד זמן לחשוב‪.‬‬
‫אם העד משקר קיימת נגדו סנקציה של מתן עדות שקר ע"פ סע' ‪ 299‬לחוק העונשין הגורר עונש של עד ג' שנות‬
‫מאסר‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬החריגים לכשרות להעיד‬
‫כאמור הכלל הוא שהכול כשרים להעיד אך לכלל זה ישנם שני סוגי חריגים‪:‬‬
‫א‪ .‬חריגים מכח חוק‪.‬‬
‫ב‪ .‬חריגים מכח פסיקה‪.‬‬
‫‪ 1.1.1.1‬חריגים מכח פסיקה‬
‫חקירת שופט מכהן או בדימוס מחמת כבוד מוסד בית המשפט נקבעו תנאים לחקירת שופט‪.‬‬
‫רע"א ‪ 31/10/3‬מד"י נ' חגי יוסף‬
‫בפס"ד זה נקבעו הכללים איך ייחקר השופט‬
‫א‪ .‬השופט לעולם לא ייחקר על דוכן העדים בדבר הקשור במילוי תפקידו השיפוטי‪.‬‬
‫ב ‪ .‬ביהמ"ש יחליט בשאלה האם להעיד שופט על ענין שלא במילוי תפקידו ע"פ טענות הצדדים וע"פ החומר‬
‫שלפניו‪ ,‬ובהקשר זה יבקש ביהמ"ש את עבודת היועמ"ש‪.‬‬
‫ג‪ .‬הוחלט להעיד שופט‪ ,‬על בעל הדין המבקש את עדותו‪ ,‬להגיש מראש את השאלות שיוגשו לשופט‪ ,‬וביהמ"ש‬
‫יחליט אלו שאלות תוצגנה‪.‬‬
‫ד‪ .‬לאחר שיינתנו התשובות הצדדים רשאים להעלות על הכתב להגיש לביהמ"ש שאלות הברה לשק"ד של בית‬
‫המשפט‬
‫ה‪ .‬מצא ביהמ"ש שיש להעיד שופט בחקירה נגדית‪ ,‬יש לביהמ"ש סמכות להחליט באיזה און ומקום תימסר‬
‫העדות (דלתיים סגורות‪ ,‬לשכת השופט)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1.1‬חריגים מכח החוק‬
‫קיימים שני חריגים לכשרות להעיד מכח חוק‪.‬‬
‫א‪ .‬בני זוג בהליך פלילי (סע' ‪ 3‬לפק"ר)‪.‬‬
‫ב‪ .‬הורים וילדים בהליך פלילי (סע' ‪ 6‬לפק"ר)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1.1.1‬בני זוג בהליך פלילי‬
‫סע' ‪ 3‬לפק"ר אומר‪ :‬במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו‪ ,‬ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם‬
‫המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד‪.‬‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬
‫חריג זה אומר שאין אפשרות להעיד בן זוג נגד בן זוגו בהליך פלילי‪ ,‬כן לא ניתן לכפות על בן זוג להעיד כנגד‬
‫שותף של בן הזוג‪.‬‬
‫ואולם במשטרה ניתן להעיד את בני זוג האחד נגד השני במשטרה כי כלל הכשרות מתייחס רק לעדות בבית‬
‫המשפט ולא למשטרה‪,‬‬
‫סע' ‪ 4‬לפק"ר משלים ואומר‪ :‬נקרא בן זוג להעיד לזכות בן זוגו‪ ,‬או נקרא הורה או ילד להעיד זה לזכותו של זה‪,‬‬
‫תהא העדות בין בחקירה ראשית ובין בחקירה שכנגד מטעם התביעה כשרה לשמש ראיה להוכחת אשמתו של‬
‫הנאשם‪.‬‬
‫קרי‪ ,‬ניתן להעיד בן זוג לטובת בן הזוג‪ ,‬אך דבריו יכולים לשמש גם כנגד הנאשם ולחובתו‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 41109/‬מטוסיאן‪.‬‬
‫נקבע שאם בן הזוג הסכים להעיד‪ ,‬העדות תתאפשר גם אם מתוך העדות יעלו דברים נגד בן זוגו‪.‬‬
‫מיהו בן זוג‪.‬‬
‫בן זוג הוא מי שנשוי ביום מתן העדות והנישואין מוכרים ע"פ דיני המדינה (לגבי נישואי חד מיניים אין פסיקה‬
‫בענין)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1.1.1‬הורים וילדיהם בהליך פלילי‪.‬‬
‫סע' ‪ 6‬ל פק"ר אומר‪ :‬במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו ואין כופים אחד מהם‬
‫להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד‪.‬‬
‫הסיבה הכללית לחריגים אלו (בנ"ז ‪ -‬והורים וילדים) היא שלום בית‪ ,‬נאמנות‪ ,‬וכן חשש להפעלת לחץ לעדות‬
‫שקר‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪2‬‬
‫‪ 1.1.3‬סיכום‪.‬‬
‫כאמור המגמה היא לעבור בכללי קבילות למשקל‪.‬‬
‫הכלל הבסיסי שהכל כשרים להעיד (סע' ‪.)1‬‬
‫חריג בנ"ז ‪ -‬סע' ‪( 1‬נשואים ביום מתן העדות)‬
‫חריג הורים וילדים ‪ -‬סע' ‪.7‬‬
‫‪1.1.3.1‬‬
‫לחריגים אלו ישנם מספר חריגים‪:‬‬
‫סע' ‪ 8‬לפק"ר אומר‪ :‬הסייגים שבסעיפים ‪ 3‬ו‪ 6-‬לא יחולו במשפט פלילי בשל אחד מאלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬חבלת גוף או אלימות או איום באחד מאלה‬
‫ע"פ ‪ 8//077‬עמרי‬
‫נקבע שעבירת האלימות יכולה שתהיה כלפי כל אדם‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 69099‬רוקח‪.‬‬
‫הורחבה עבירת האלימות ונקבע שגם פגיעה ברכוש תחשב לאלימות‪.‬‬
‫(‪ )1‬עבירה לפי סע' ‪ 337‬או ‪ 341‬לחוק העונשין‪ ,‬או לפי סי' י' בפ"ח‪ ,‬או לפי סמנים ה' ו‪-‬ו' ‪ 1‬בפ"י לחוק‬
‫העונשין‪ ,‬שעבר בן זוג נגד בן זוגו‪ ,‬הורה נגד ילדו‪ ,‬או ילד נגד הורהו‪.‬‬
‫אלו עבירות אפוטרופסות של אדם אחראי כלפי קטין חסר ישע‪.‬‬
‫(‪1‬א) עבירה לפי סע' ‪ 197‬לחוק העונשין לעניין הפרת צו הגנה לפי חוק מניעת אלימות במשפחה‪ ,‬או לעניין‬
‫הפרת צו שיפוטי אחר לפי כל דין שעניינו הגנת בן זוגו‪ ,‬ילדו או הורהו של המפר‪ ,‬מפניו‪.‬‬
‫(‪ )3‬עבירה לפי סעיפים ‪ 166‬עד ‪ 168‬ו‪ 168-‬א' לחוק העונשין שנעברה בקשר לאחת מהעבירות המפורטות בסע'‬
‫זה‪.‬‬
‫אלו עבירות שתכליתן לשבש מהלכי משפט ביחס לעבירות האלימות‪.‬‬
‫(‪ )6‬ניסיון לעבור אחת מהעבירות המפורטות בסע' זה‪.‬‬
‫חריגים נוספים‪:‬‬
‫א‪ .‬סע' ‪ 193‬לחוק העונשין ‪ -‬עבירת ביגמיה אין חסינות לב"ז‪.‬‬
‫ב‪ .‬סע' ‪ 9‬לחוק אלימות במשפחה ‪ -‬קובע שעבירות לפי חוק זה לא נותנות חסינות להעדת בן זוג‪.‬‬
‫עמוד ‪ 26‬מתוך ‪74‬‬
‫כאמור‪ ,‬סע' ‪ 4‬לפק"ר קובע שנאשם רשאי להעיד מטעמו ולזכותו הורה‪ ,‬ילד‪ ,‬בן זוג‪ ,‬ואולם הוא נוטל בכך סיכון‬
‫משום שהדברים שהוא יאמר בעדותו עלולים לשמש גם נגדו‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 119097‬כרמי‬
‫נקבע שכאשר שני בני זוג מואשמים באותו ענין והאחד עולה להעיד מטעמו ולהגנתו‪ ,‬לא יראו אותו כמי שמעיד‬
‫לטובת בן זוגו‪.‬‬
‫‪ 1.1.6‬עדות חולה נפש או מפגר‪.‬‬
‫בעבר מבחן כושר ההעדה הורכב משני מבחנים‪:‬‬
‫א‪ .‬האם העד בר אזהרה‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם העד בעל כושר העדה‪.‬‬
‫‪ 1.1.6.1‬האם העד בר אזהרה‪.‬‬
‫האם הוא מבין את חובתו לומר אמת והמשמעות שיאמר שקר‬
‫בעבר‬
‫ע"פ ‪ 9//098‬ברדה‪.‬‬
‫נקבע שלא חייבים להקפיד על כלל זה כחלק מהמעבר מאי קבילות למשקל‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 8/7046‬בשארי‬
‫נקבע שנדרשת הבנת החובה לדבר אמת‪ ,‬והבנה זו היא איננה נפרדת מכושר ההעדה‪.‬‬
‫‪ 1.1.6.1‬האם העד בעל כושר העדה‪.‬‬
‫היא הבחינה של יכולת העד להעביר באופן בלתי אמצעי לביהמ"ש את אשר קלט בחושיו‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 8/7043‬בשארי‬
‫הוגדר כושר העדה ‪ -‬כשירות להסתכלות על הסביבה‪ ,‬תפיסת המתרחש סביב העד‪ ,‬זיכרון‪ ,‬יכולת תקשורת עם‬
‫הזולת והבנת שאלות‪.‬‬
‫כיום‪:‬‬
‫ככלל‪ ,‬חולי נפש אינם פסולים מלהעיד‪ ,‬שהרי הכל כשרים להעיד‪.‬‬
‫והכלל המחייב מבחני כושר העדה הוא רק לעניין קביעת משקלה של העדות (כך נקבע בע"פ ‪ 5117170‬פלוני‪ ,‬שבו‬
‫ביהמ"ש התבסס על עדות מפגרת)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 9//098‬ברדה‪.‬‬
‫שני אנשים המוגדרים כח"נ ניסו לפגוע במסגדים בהר הבית‪.‬‬
‫שם ביהמ"ש קבע שהמבחן להערכת עדות ח"נ הוא‪:‬‬
‫א‪ .‬התרשמות בלתי אמצעית ברמה החיצונית‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגיון פנימי של העדות ‪ -‬האם היא מעלה תמונה ברורה של אירוע והאם יש רציפות במעשים ובזמנים‪.‬‬
‫ג‪ .‬סימני אמת חיצוניים ‪ -‬עדויות אחרות‪.‬‬
‫‪ 1.1.6.3‬לוקה בנפשו שרמת התפתחותו כקטין‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 711086‬ג'בארי‬
‫נאשם כהן דת שביצע מעשים מגונים במפגר שרמת התפתחותו היתה כילד בן שמונה‪ ,‬ולכן הסנגורים רצו‬
‫לאבחנו כילד בן שמונה‪.‬‬
‫ביהמ"ש קבע שלא נתייחס לגילו המנטלי של עד‪ ,‬משום שהדבר הוא אינו וודאי ויכול ליצור חילוקי דעות בן‬
‫מומחה זה לאחר‪ ,‬ולכן הגיל ייקבע ע"פ הגיל הביולוגי‪.‬‬
‫חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית) התשס"ו ‪ ,1//8 -‬קובע כללים‬
‫ודרכים לחקור אנשים עם מוגבלות וכן להעיד אותם‪ .‬כגון‪ :‬בדלתיים סגורות וכיו"ב‪.‬‬
‫‪1.1.8‬‬
‫עדות קטין‬
‫סע' ‪ 36‬ו' לחוק העונשין אומר לא יישא אדם בא"פ בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים‪.‬‬
‫קרי‪ ,‬ילד בן ‪ 32‬אינו בר אחריות פלילית‪.‬‬
‫סע' ‪ 88‬לפק"ר אומר‪ :‬ביהמ"ש השומע עדותו של קטין שאינו בר א"פ בשל יגלו‪ ,‬יזהירו תחילה בלשון המובנת‬
‫לקטין‪ ,‬שעליו להעיד את האמת‪ ,‬את כל האמת‪ ,‬ואת האמת בלבד‪.‬‬
‫עמוד ‪ 24‬מתוך ‪74‬‬
‫(ב) לא יורשע אדם על סמך עדות יחי דה של קטין שאינו בר א"פ בשל גילו‪ ,‬אא"כ יש בחומר הראיות דבר‬
‫לחיזוקה‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬עדות קטין צריכה תוספת ראייתית מסוג חיזוק‪.‬‬
‫חוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)‬
‫באופן דומה ישנה אבחנה בין קטין שמתחת לגיל ‪ ,37‬לקטין שמעל גיל ‪ ,37‬וזאת ע"פ החוק לתיקון דיני ראיות‬
‫(הגנת ילדים) המגדיר בסע' ‪ 3‬שילד הוא מי שלא מלאו לו ‪ 37‬שנה‪.‬‬
‫חוק זה מתייחס לדרך שבה ניתן לחקור ילד או להעיד ילד בהליך פלילי‪ ,‬בהקשר לעבירות חמורות שעיקרן‬
‫אלימות‪ ,‬מין‪ ,‬עבירות בתא המשפחתי‪ ,‬עבירות נגד המּוסָ ר‪ ,‬זנות‪ ,‬חומר תועבה‪.‬‬
‫סע' ‪ 1‬לחוק זה קובע שאין מעידים ילד בעבירות הנ"ל אלא ברשותו של חוקר ילדים‪.‬‬
‫חוקר ילדים ‪ -‬הוא אדם שעבר הכשרה‪ ,‬שוטר‪ ,‬ומוסמך לחקור‪.‬‬
‫חוקר הילדים הוא בעל הסמכות "הבלעדית" המתיר את העדת הילד בביהמ"ש‪ ,‬וכן הוא בעל הסמכות הבלעדית‬
‫באילו תנאים תהיה ההעדה‪.‬‬
‫סע' ‪ 8‬קובע שניתן להביא את התרשמות חוקר הילדים ואת קלטת החקירה כתחליף לעדות הילד‪.‬‬
‫ומשעה שהותרה עדותו של קטין‪ ,‬ביהמ"ש רשאי אם הוא חושב שטובתו של הילד להפסיק את החקירה‪,‬‬
‫להפסיקה או לקבוע תנאים לשמיעתה‪.‬‬
‫אך סע' ‪ 11‬קובע שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סע' ‪( 7‬התרשמות החוקר או קלטת החקירה) אלא אם יש‬
‫לה סיוע בראיה אחרת‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 13390/1‬פלוני‪.‬‬
‫נקבע שביהמ"ש פוסק במשקלן של ראיות כאשר מדובר בעדות ילדים‪.‬‬
‫רע"פ ‪ 38/6084‬פלוני‪.‬‬
‫אם ילד ע"פ החוק הנ"ל התבגר במהלך המשפט‪ ,‬קובע ביהמ"ש שאם כבר הובאו ראיות ע"פ סע' ‪ 7‬והסנגור לא‬
‫דרש להעיד את הילד‪ ,‬הילד לא יועד‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪3‬‬
‫‪1‬‬
‫סוגי עדים‬
‫‪ 1.1‬עד שותף לדבר עבירה‬
‫סע' ‪ 86‬א (א) לפק"ר בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא‬
‫בחומר הראיות דבר לחיזוקה‪.‬‬
‫היינו‪ ,‬עד שותף במידה וזו עדות יחידה צריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק (תוספת ראייתית מסוג סיוע היא‬
‫ראיה מסבכת וממקור חיצוני‪ ,‬ותוספת ראייתית מסוג חיזוק היא ראיה המאמתת את הראיות הקיימות ואינה‬
‫חייבת להיות ממקור חיצוני כגון גרסה במשטרה ‪ +‬שתיקה במשפט היא חיזוק לראיות האחרות נגדו)‪.‬‬
‫ולכן מאחר שלשותף יש אינטרסים חשודים צריך להתייחס לעדותו כחשודה‪ ,‬שהרי הוא רוצה להשיג הקלה‬
‫בעונשו ולמצוא חן בעיני התביעה‪.‬‬
‫כן גם קיימת בעיה פרקטית‪ ,‬שהרי שני הנאשמים מואשמים באותה עבירה ואם אחד השותפים עד‪ ,‬הוא מסתכן‬
‫בכך שהעדות תהיה לחובתו‪.‬‬
‫סע' ‪( 67‬א) לפק"ר אומר שאין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של‬
‫עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה‪.‬‬
‫ולכן אדם לא חייב להפליל את עצמו והוא רשאי לשתוק מלומר את האמת העשויה להפלילו‪ ,‬וזוהי זכות יסוד‬
‫שכמוה כבירור חקר האמת והיא למעשה נובעת מחזקת החפות‪.‬‬
‫סע' ‪( 67‬ב) אומר‪ :‬ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בס"ק (א) וביהמ"ש‬
‫דחה את הבקשה והראיה נמסרה‪ ,‬לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט אלא אם הסכים לכך‪.‬‬
‫ולכן אם ביהמ"ש מחייב את העד לענות במשפט עליו להודיע לו שהיא לא תשמש נגדו במשפטו‪.‬‬
‫על אף האמור‪ ,‬סע' ‪ )1( 188‬לחסד"פ קובע שהתביעה איננה יכולה להעיד מטעמה נאשם שהודה כנגד נאשם אחר‬
‫שמואשם באותו כת"א אלא לאחר שנגזר דינו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 28‬מתוך ‪74‬‬
‫לדוגמא‬
‫הסדר טיעון שהושג עם אחד הנאשמים והופחתו עילותיו‪ ,‬הנאשם לא יכול להעיד על חברו לתיק‪ ,‬כן גם אם‬
‫האחד הודה ומרעהו לא הודה לא יעיד האחד נגד השני‪.‬‬
‫ומוסיף סע' ‪ 188‬וקובע שגם גזר הדין לא יינתן עד שהסתיים בירור המשפט נגד כל הנאשמים בתיק וזאת‬
‫מהחשש לעיוות דין של האחד נגד השני‪.‬‬
‫ואולם במקרה שהאחד עד מדינה קובע הסעיף הנ"ל שאפשרי לגזור את דינו בטרם נגזר הדין של חברו‪ ,‬ואז הוא‬
‫יוכל להעיד נגדם במשפטם (סע' ‪( 355‬א) (‪ )3‬לחסד"פ)‪.‬‬
‫כן גם כאשר יש דחיפות כגון שהנאשם צריך להיכנס להליך שיקומי רשאי ביהמ"ש לגזור דינו של האחד לפני‬
‫חבריו (סע' ‪( 355‬א) (‪ )2‬לחסד"פ)‪.‬‬
‫א"כ לא ניתן לסיים משפט של שותף עד אשר הסתיים משפטו של השותף האחר‪.‬‬
‫האם ניתן לפצל את כתב האישום?‬
‫ע"פ ‪ 186078‬קינזי‪.‬‬
‫קבע ביהמ"ש שאין להעיד שותף לדבר עבירה נושא כתב האישום אא"כ הסתיימו ההליכים נגדו (אפי' בשני‬
‫כת"א שונים) מהסיבה של עקרון אחידות הענישה והחשש שמה יגרם עיוות הדין‪.‬‬
‫הלכת קינזי לא חלה כאשר השותף מוזמן להעיד מטעם ההגנה‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 113380/8‬מד"י נ' ביהמ"ש המחוזי בב"ש‬
‫במרוצת השנים התברר שהלכת קינזי פוגעת ביעילות המשפט ויוצרת עומסים כבדים על המערכת‪ ,‬מה שגורם‬
‫לעיוות דין‪ ,‬ביהמ"ש אותת למחוקק לתקן את החוק ולשווא‪ ,‬ולכן המדינה מצאה מקרה שבו ביהמ"ש השתמש‬
‫בהלכת קינזי והגישה בג"ץ נגד ההחלטה העקרונית‪.‬‬
‫ובג"ץ אכן ביטל את הלכת קינזי‪.‬‬
‫‪ 1.1‬עד מדינה‪.‬‬
‫סע' ‪ 86‬א (א) לפק"ר‪ :‬ואולם אם היה השותף עד מדינה טעונה עדותו סיוע‪.‬‬
‫‪ 1.1.1‬ישנם שלשה מרכיבים לעד מדינה‪:‬‬
‫א‪ .‬עד שותף לאותה עבירה‪.‬‬
‫ב‪ .‬נקרא להעיד מטעם התביעה‪.‬‬
‫ג‪ .‬בתמורה לטובת הנאה שהובטחה או ניתנה‪.‬‬
‫ועל כל אלה נדרשת תוספת ראייתית מוסג סיוע (תוספת מסבכת)‪.‬‬
‫‪ 1.1.1.1‬מהי טובת הנאה‬
‫ע"פ ‪ 4/11088‬קרדוסו‬
‫נקבע שדבר המיטיב את מצבו של העד השותף מעבר לזכויותיו יחשב כטובת הנאה‪ ,‬קרי כל מה שפחות מהעונש‬
‫המקסימלי זוהי טובת הנאה מעבר לזכויותיו‪.‬‬
‫טובת הנאה זו צריכה שתהא אובי' (שהעד יקבל בפועל) וסובי' (שהעד צריך להבין שהוא מקבר דבר מה מעבר‬
‫לזכויותיו)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 6639086‬שמרלינג‪.‬‬
‫נקבע שצריך קש"ס בין העדות למתן טובת ההנאה‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 48096‬יוסף‬
‫נאמר שבכל מקרה טובת ההנאה תהא מובטחת לפני מתן העדות‪ ,‬או שהיא מומשה או שהיא עתידה להתממש‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 8918087‬שלום‪.‬‬
‫נקבע שאין דרישת הכתב להסכם עד המדינה‪.‬‬
‫כאשר "המדינה היא זו שפונה" גם אם ההסכם לא יצא אל הפועל‪ ,‬היא לא תוכל להשתמש בעדותו של העד‬
‫נגדו‪.‬‬
‫אם "העד הוא הפונה" הוא נוטל על עצמו את הסיכון שדבריו ישמשו נגדו (עיין באריכות בנחיית היועמ"ש‬
‫(‪.7.2283 )58.813‬‬
‫אם מתברר למדינה שהעד משקר‪ ,‬רשאית היא לחזור בה מההסכם שהרי היא "כמסתמכת" על דבריו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 29‬מתוך ‪74‬‬
‫‪1.3‬‬
‫עד בעל עבר פלילי‬
‫הכלל‪ ,‬הכל כשרים להעיד ואפי' נאשם במשפט פלילי או שהורשע במשפט פלילי (סע' ‪ 2‬לפק"ר)‪.‬‬
‫ואולם לעיתים כאשר אדם מורשע בעדות שקר נראה שעברו ייתן את המשקל המתאים לעדותו‪.‬‬
‫‪1.6‬‬
‫כבישת עדות‬
‫משמעה שכאשר עד מעלה גרסה לא במועד הראשון שבו היה עליו לעשות כן אלא במועד מאוחר יותר‪.‬‬
‫אדם נשדד בשנת ‪ 2885‬והגיש תלונה בשנת ‪ - 2833‬זוהי עדות כבושה‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬צריך להעלות את העדות בהזדמנות הראשונה‪ .‬ועדות כבושה תחשב בעלת משקל נמוך אא"כ נמסרה סיבה‬
‫הגיונית לכבישת העדות‪.‬‬
‫ולכן עבירות מין ועבירות בקטינים שע"פ מחקר הובן שהנטייה של הקרבנות לספר בהזדמנות הראשונה‬
‫מופחתת‪ ,‬שהרי הם נוטים להדחיק את מעשה העבירה ומנגנון עיבוד העבירה מוגבל‪ ,‬ניתן לקבל את עדותם הגם‬
‫שהיא נכבשה‪.‬‬
‫סע' ‪ 386‬לחוק העונשין קובע סייג להתיישנות לעבירות מין בקטין וקובע שתחילת קופת ההתיישנות תחל ביום‬
‫שמלאו למותקף עשרים ושמונה שנים‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪4‬‬
‫‪3‬‬
‫חסינות‬
‫ישנם מספר סוגי חסינויות‪:‬‬
‫בטחון המדינה ‪ -‬ויחסי החוץ שלה‪.‬‬
‫חסיון לטובת הציבור‪.‬‬
‫חסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬
‫חסיון קטין‪.‬‬
‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬פסיכולוג מטופל‪ ,‬בנק לקוח‪ ,‬סודות מסחריים וזכויות יוצרים‪.‬‬
‫בספר החוקים ובתקדימים של בית המשפט‪ ,‬מוסדרים חסינויות על ראיות מסוג מסוים מהם חסינויות‬
‫מוחלטות שלעולם לא יחשפו‪ ,‬כגון עו"ד לקוח‪ .‬ומהם חסינויות שעשויות להיחשף בתנאים מסוימים‪ ,‬כגון חסיון‬
‫מידע רפואי‪.‬‬
‫פקידת הראיות מסבירה את ענין החסינויות באופן לא ממצא בסע' ‪.77-52‬‬
‫דוגמא לחסינויות המעוגנים בחוקים אחרים‪:‬‬
‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬מעוגן בפק"ר ובחוק לשכת עורכי הדין‪.‬‬
‫חסיון של נתון אישי צבאי ‪ -‬ע"פ סע' ‪ 77‬לחוק שירות בטחון‪.‬‬
‫חסיון מכח חוק הגנת הפרטיות‪.‬‬
‫דוגמא לחסינויות יצירי הפסיקה‪.‬‬
‫עיתונאי וחיסיון מקורו ‪ -‬פס"ד ציטרין‪.‬‬
‫רע"א ‪ 1611066‬הסתדרות מדיצינית הדסה‪.‬‬
‫נקבע שיתכנו סוגים מסוימים של ראיות שביהמ"ש מכח הפסיקה יקבע שהן חסויות‪.‬‬
‫סייג לחסינות עו"ד לקוח ‪ -‬הוא אי מניעת פשע‪.‬‬
‫חסינויות נועדו להגן על אינטרסים שונים כגון פרטיות‪ ,‬הפללה עצמית‪ ,‬והם עומדים בניגוד לאינטרס המובנה של‬
‫ההליך השיפוטי האזרחי והפלילי שהוא לרדת לחקר האמת ולעשות דין צדק‪.‬‬
‫סעיף ‪ 52‬לפק"ר עוסק בתחולת הוראות פרק הח סינות הן על מסירתן לבית המשפט והן לכל גוף המוסמך לקבל‬
‫מידע‪.‬‬
‫ישנן שתי חסינויות‪:‬‬
‫בחסינות מוחלטת ‪ -‬לביהמ"ש אין שק"ד האם להסיר את החיסיון אם לאו‪ ,‬ורק אם בעל החיסיון יסכים‪,‬‬
‫החיסיון יוסר‪ .‬כגון‪ :‬חסיון ע"ד לקוח‪.‬‬
‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬
‫בחסינות יחסית ‪ -‬לביהמ"ש שק"ד להחליט על הסרת החיסיון‪ ,‬כגון‪ :‬חסיון לטובת המדינה‪.‬‬
‫הבעלים של החיסיון הם הגוף שמגן עליו‪ .‬כגון‪:‬‬
‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬בעל החיסיון הלקוח‪.‬‬
‫חסיון רופא מטפל ‪ -‬בעל החיסיון המטופל‪.‬‬
‫מתי נעשה השימוש בזכות להנות מחסיון‪.‬‬
‫יש לעמוד על הזכות לחסיון טרם חשיפתו‪ ,‬ולכן בעל חסיון שלא עמד על זכותו מאבד אותה‪.‬‬
‫‪3.1‬‬
‫חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה‬
‫סע' ‪ 77‬לפק"ר דן בחסיון לטובת המדינה‪.‬‬
‫חסיון לביטחון המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר הביטחון‪.‬‬
‫חסיון ליחסי החוץ של המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר החוץ‪.‬‬
‫האינטרס המוגן הוא פגיעה בביטחון או ביחסי החוץ‪.‬‬
‫חסינויות אלו אין אדם חייב למוסרם‪ ,‬ובשום תנאי ביהמ"ש לא יקבלם‪.‬‬
‫‪ 3.1.1‬הדרך לתקוף תעודת חיסיון‬
‫ראשית על המבקש לעכב את הדיון‪.‬‬
‫עתירה לבג"ץ ‪ -‬אם לראיה יש ערך משמעותי בהגנתו של נאשם‪ ,‬ביהמ"ש ידון במקרה שלפניו ולעולם יעדיף את‬
‫האינטרס של האדם הבא לפניו על פני אינטרסים ציבוריים‪.‬‬
‫ולכן כאשר מדובר בעתירה נגד המדינה הברירה ביד המדינה האם לחשוף את המסמך ‪ 1‬ראיה או למשוך את‬
‫התביעה‪.‬‬
‫בפסקי הדין‪:‬‬
‫ב"ש ‪ 010107‬לבני (המחתרת היהודית)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 007173‬מזאריב (תיק סמים)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 780183‬רביב (שמפניה)‪.‬‬
‫נאמר שביהמ"ש בודק אם הטענה רלוונטית‪ ,‬ומה המשקל הראייתי שלה‪ ,‬ואם היא רלוונטית ומהותית ביהמ"ש‬
‫מותיר את ההחלטה ביד המדינה האם לזכות את הנאשם או לחשוף את החיסיון‪.‬‬
‫בפרשת אבישי רביב ביקש רביב לשחוף את כל תיק המקור שלו בשב"כ‪ ,‬והשופט זמיר קבע שלא לחשוף את מה‬
‫שכבר לא נחשף‪ ,‬הגם שבמקרים מעין אלו ביהמ"ש שם עצמו כסניגור‪.‬‬
‫בפרשת ואנונו ביהמ"ש החליט לחשוף ראיה מאחר שהיא מהותית‪.‬‬
‫בש"פ ‪ 1816083‬גרינברג‪.‬‬
‫תיק זה עסק בהברחת סמים מלבנון לישראל‪.‬‬
‫ביהמ"ש התיר לחשוף עמדה צה"לית שהיה לה תצפית על נקודת המסירה של הסם‪ ,‬אך סירב לחשוף את הכלים‬
‫המבצעיים‪.‬‬
‫מאחר שמדובר בערעור לבג"ץ אין על כך ערעור‪.‬‬
‫‪3.1‬‬
‫חיסיון לטובת הציבור‬
‫סע' ‪ 68‬לפק"ר דן בחסיון לטובת הציבור וקובע שאין אדם חייב למסור וביהמ"ש לא יקבל ראיה אם השר‬
‫הרלוונטי חתם על תעודת חסיון‪.‬‬
‫בחסיון זה ביהמ"ש הדן בדבר הוא אשר מחליט האם להתיר את החיסיון (ולא בג"ץ)‪.‬‬
‫תע ודות חיסיון מעין אלו ניתנות בד"כ ע"י השר לביטחון פנים ונוגעת לדרכי פעולת המשטרה‪ ,‬שיטות חקירה‬
‫ביהמ"ש הדן בבקשה יתחשב "רק" באינטרס של האדם המבקש‪.‬‬
‫ובמקרה והחליט ביהמ"ש לחושפה‪ ,‬או שהראיה תיחשף או שהמדינה תמשיך את התביעה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 71‬מתוך ‪74‬‬
‫ע"פ ‪ 998074‬מזאריב‬
‫אומר ביהמ"ש שפגיעה של ממש בהגנתו של נאשם‪ ,‬אף כל אינטרס ציבורי חשוב שיהיה לא יכול לה‪.‬‬
‫ראיה חיונית מהי‪.‬‬
‫היא ראיה העלולה לעורר ספק בין באופן ישיר (אליבי)‪ ,‬ובין בכרסום משקלן של ראיות התביעה‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪5‬‬
‫‪3.3‬‬
‫חסיונות טיפוליים ‪ 0‬מקצועיים‬
‫להלן מספר חסיונות טיפוליים – מקצועיים‪:‬‬
‫עו"ד ‪ -‬לקוח‪.‬‬
‫רופא ‪ -‬מטופל‪.‬‬
‫פסיכיאטר ‪ -‬מטופל‪.‬‬
‫עיתונאי ‪ -‬חסיון מקור‪.‬‬
‫אלו קבוצות בעלי מקצוע שיש במסגרת עבודתם חסיון‪.‬‬
‫למעט חסיון עו"ד לקוח אין חסיונות מוחלטים‪.‬‬
‫וכאשר אין הו"ח לחסיון ‪ -‬אין חסיון‪.‬‬
‫סע' ‪8/ ,8/ ,68‬א‪ 81 ,‬לפק"ר הם הסעיפים העוסקים בחסיונות אלו‪.‬‬
‫סע' ‪ - 68‬עדות רופא‪.‬‬
‫סע' ‪ - 8/‬עדות פסיכולוג‪.‬‬
‫סע' ‪8/‬א ‪ -‬עו"ס‪.‬‬
‫סע' ‪ - 81‬כהן דת‪.‬‬
‫חשוב לציין ‪( -‬ביחס לכל החסיונות) ‪ -‬חסיון יחול על מעשה פשע ככל שמידע לגביהם העלה כי הם בוצעו בעבר‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬ככל שבדין ודברים בין אדם לבין אש מקצוע שברגיל חל עליהם חסיון‪ ,‬עלה מידע לגבי אפשרות‬
‫לביצוע פשע בעתיד‪ ,‬כי אז לא יחול חסיון וזאת מתוקף החובה המוחלטת לפעול למניעת פשע (ע"פ חוק העונשין)‪.‬‬
‫‪ 3.3.1‬עדות רופא‬
‫סע' ‪ 68‬לפק"ר קובע שיש חסיון גם על הרופא וגם על הצוות שלו‪( ,‬בסע' ‪ 70‬המדבר על חסיון עו"ד גם החיסיון‬
‫מוטל גם על בעל המקצוע וגם על אנשי צוותו)‪.‬‬
‫ס"ק ב' וג' עוסקים מתי החיסיון ניתן להסרה‪ ,‬ע"י ויתור או מנגנון של בית משפט‪.‬‬
‫כדי להשתמש נכונה בטענת חסיון יש לטעון אותה בטרם חשיפת הראיה‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 667071‬ד"ר ישמחוביץ נ' ברוך‪.‬‬
‫ישמחוביץ גניקולוג שהתמחה בטיפולי פוריות (אין אונות ועקרות)‪.‬‬
‫מס הכנסה חשד שהוא מעלים הכנסות ותפס מתוקף צו אי אלו רשומות‪.‬‬
‫למס הכנסה יש תקנות מיוחדות המסדירות במקצועות רגישים (עו"ד רופאים) את הדרך שעל בעלי המקצוע‬
‫לתעד את התשלום‪.‬‬
‫ישמחוביץ טען לחסיון לרישום‪ ,‬שהרי יש אנשים שעצם בואם לטיפולי פוריות חסוי‪.‬‬
‫מס הכנסה טען שאם זה חסוי‪ ,‬איך הוא יוכל לאמת את רשומות המטפל‪.‬‬
‫ביהמ"ש קבע שאין חסיון על שמו של אדם והתשלום של שכ"ט‪.‬‬
‫(ישנם נסיבות שיש חסיון על גובה שכ"ט)‪.‬‬
‫ולכן זהותו של הקונה אינם ראויים לחסות תחת חסיון המקצועי טיפולי‪.‬‬
‫פס"ד זה חל על כל בעלי המקצוע שעניינם מוסדר בפק"ר (עו"ס‪ ,‬פסיכולוג וכיו"ב)‪.‬‬
‫מרכיבי החיסיון (מצטברים)‬
‫א‪ .‬הדבר אותו מבקש הרופא לחסות נוגע לאדם שנזקק לשירותיו‪.‬‬
‫ב‪ .‬הדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא‪.‬‬
‫מי בעל החיסיון‪.‬‬
‫המטופל‪ ,‬שיכול לוותר עליו ולעיתים אפי' על דרך התנהגותו‪ ,‬קרי ויתור מכללא‪...‬‬
‫הנהנה מהחיסיון ‪ -‬הוא הרופא‪ .‬קרי הרופא משתמש בחסיון‪.‬‬
‫עמוד ‪ 70‬מתוך ‪74‬‬
‫במקרה של רופא כאמור החיסיון חל על כל הצוות שלו‪.‬‬
‫תחולת החיסיון נפרסת על זמן ואינה מוגבלת‪ ,‬ואם אם הוא סיים לעבוד או הצוות סיים לעבוד‪ ,‬קיים החיסיון‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬תמיד ביהמ"ש ינסה לאזן בין שמירה על חסיון הראיה לחשיבותה לצורך צדק‪ ,‬ולכן הוא יבדוק כמה היא‬
‫רלוונטית ומכריעה בהקשר של עשיית צדק והצורך לגלות לשם עשיית צדק עדיף על שלא לגלות‪.‬‬
‫ולכן אם מוגשת בקשה להסרת חסיון‪ ,‬ביהמ"ש ידון בה בדלתיים סגורות‪.‬‬
‫‪ 3.3.1‬עדות פסיכולוג‪.‬‬
‫סע' ‪ 8/‬נותן חסיון ללקוחו של הפסיכולוג (ע"פ התנאים של רופא)‪.‬‬
‫פסיכולוג צריך להירשם בפנקס הפסיכולוגים‪ ,‬בדומה לרופא‪ ,‬רק שבשונה מרופא החיסיון לא חל על הצוות שלו‪.‬‬
‫‪ 3.3.3‬עדות עובד סוציאלי‬
‫סע' ‪8/‬א עוסק בחסיון עו"ס (כעין חסיון רופא) אך ללא חסיון על אנשי הצוות‪.‬‬
‫פק"ר מסמיכה את השר לתקן מי יכנס תחת עול החיסיון‪.‬‬
‫‪ 3.3.6‬חסיון כהן דת‪.‬‬
‫סע' ‪ - 81‬נותן חסיון לכהן דת במקרים שהגילוי אסור ע"פ דתו‪ ,‬קרי חסינות מוחלטת כלפי כהן דעת גם כאשר‬
‫הנאשם הודה בכך‪.‬‬
‫בדבר המלך ומועצתו הכירו במספר קבוצות דתיות‪ ,‬ולכן החיסיון חל רק על דת שבהם הווידוי הותר על פי הדת‬
‫הרלוונטית (כגון קתוליים)‪.‬‬
‫‪3.6‬‬
‫חסיונות מכח הפסיקה‪.‬‬
‫קיימים שני חסיונות‪:‬‬
‫‪ 3.6.1‬מקורות עיתונאים‪.‬‬
‫ב"ש ציטרין‬
‫הליך בביה"ד המשמעותי של לשכת עו"ד נ' עורכי דין שהתפרסו בכתבות תדמית שחשפו פרטים באשר‬
‫ללקוחותיהם והוגשה נגדם קובלנה משמעותית‪.‬‬
‫ביה"ד של הלשכה יכול לזמן עדים שזימן העיתונאי ציטרין בכדי לדובבו האם עורכי הדין הם המקור לידיעה‪.‬‬
‫ציטרין טען לחסיון וביהמ"ש קיבל זאת‪ ,‬וקבע שמגר שלתקשורת יש חלק מהתפקיד השלטוני לחשוף ליקויים‪,‬‬
‫אשר על כן יש לה תפקיד חשוב במארג החוקתי ומשרתת אינטרס ציבורי מובהק‪.‬‬
‫ולכן קבע ביהמ"ש שכעניין שבעקרון צריך לחול חסיון (לא מוחלט) על מקורות עיתונאים‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 171099‬טיים נ' שר הביטחון‪.‬‬
‫צוות של טיים תיעד רצח של חייל ע"י פלסטיני ושר הביטחון ביקש התיעוד‪ .‬טיים סירב בטענה שמדובר בחסיון‬
‫של מקור עיתונאי‪.‬‬
‫ביהמ"ש העדיף את חשיפת הצדק‪ ,‬על פני החיסיון העיתונאי‪ ,‬ולכן הוא חייב לחשוף את התיעוד‪.‬‬
‫‪ 3.6.1‬חסיון של מידע בנקאי‬
‫רע"א ‪ 3739172‬סקולר נ' גאברין‬
‫אין הוראה בחוק לחיסיון מידע בנקאי‪.‬‬
‫מאבק בין יורשים שהם חצאי אתים‪.‬‬
‫צד א' טען שצ"ב רוקן את חשבון המורישים ובקשו לחשוף את חסיון הבנק‪.‬‬
‫וקבע ביהמ"ש שכלכלה תקינה היא הבסיס לחברה תקינה‪ ,‬ולכן נקבע שיש אינטרס ציבורי שהמידע הפיננסי‬
‫ישמר חסוי‪.‬‬
‫חסיון זה מאפשר את הפעילות התקינה של המערכת הבנקאית‪.‬‬
‫כל החיסיון הנ"ל נובע מהזכות החוקתית לפרטיות של כל אדם‪.‬‬
‫ניתן כמובן להסיר חסיון זה ע"פ האיזונים הרגילים‪.‬‬
‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪6‬‬
‫‪6‬‬
‫ידיעה שיפוטית‬
‫הם מכלול הידיעות שיש לכל אדם ממוצע בתחומי החיים‪ ,‬שאינן מצריכות ידיעות מומחה‪ .‬כגון‪ :‬העלאת ריבית‪,‬‬
‫מדד המחירים‪ ,‬מס הכנסה (נקבע בע"א ‪ 788074‬פז)‪.‬‬
‫בצד הידיעה השיפוטית יש ידיעה פרטית‪ ,‬היא הידיעה המייחדת אדם מסוים‪ .‬כגון‪ :‬רופא‪ ,‬רו"ח וכיו"ב‪.‬‬
‫בתי המשפט הם ככל האדם ביחס להערכת הידיעות הסבירות‪ ,‬ובידיעה מעבר לכך צריך גורם שישכנע את‬
‫השפט‪ ,‬היא חוות דעת המומחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 116079‬חמישה יוד תכשיטנים‬
‫אחד ממנהלי חברת התכשיטים לקח עמו לביתו סחורה‪ ,‬ובשעה שיצא להפסקה נגנבה ממנו הסחורה‪ ,‬ולכן הוא‬
‫תבע את חברת הביטוח‪.‬‬
‫חברת הביטוח טענה שלא מדובר במקרה ביטוחי‪ ,‬שהרי ע"פ תנאי הפוליסה רק כאשר טובין נמצאים בביתו או‬
‫בבית העסק של המבוטח והם נגנבים‪ ,‬או אז חל המקרה הביטוחי‪ .‬כן הם טוענים שהוא שקרן‪.‬‬
‫ביהמ"ש קיבל את דברי חברת הביטוח וקבע שאין זה דרכו של עולם להניח תכשיטים ברכב בשעה שהם יוצאים‬
‫להפסקה‪.‬‬
‫התכשיטן ערער בטענה שביהמ"ש עירב בין ידיעה פרטית לידיעה שיפוטית‪.‬‬
‫ואומר ביהמ"ש שישנם דברים שהשופט יכול להניח ולהבין בעצמו‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬אסור לביהמ"ש להשתמש בידיעה פרטית במסגרת החלטותיו בפסק הדין ובשל כך ניתנת בידיו האפשרות‬
‫למנות מומחה (ע"א ‪ 17/048‬דורס)‪.‬‬
‫‪6.1‬‬
‫מתי אפשרי להשתמש בידיעה שיפוטית‪.‬‬
‫‪ 6.1.1‬לצורך הכרעה בין ראיות שקולות‪.‬‬
‫שופט המחוזי ד"ר אחיקם סטולר שבא לפניו נהג שהיה שתוי ופגע באדם והרגו‪ ,‬וברח‪.‬‬
‫הובאה לפני השופט חו"ד טקסולוגית הן מצד הנהג והן מצד התביעה‪ .‬וקבע סטולר (ד"ר לכימיה במקצועו)‬
‫שמדובר בחו"ד שקולה אשר על כן הוא מכריע איזו חו"ד נכונה ע"פ הידע הפרטי שלו‪.‬‬
‫‪ 6.1.1‬בי"ד מקצועיים טריבונליים‬
‫ע"א ‪ 119079‬לננברג נ' מנהל מס שבח‪.‬‬
‫ויכוח לגבי שמאות מקרקעין‪.‬‬
‫ביהמ"ש לא קיבל חו"ד מומחה וזאת ע"פ הידע הפרטי של השופט שהיה כחלק מבי"ד לשכירות (טריבונל‬
‫מקצועי)‪.‬‬
‫ע"א ‪ 64908/‬אנג'ל נ' בודינסקי‬
‫בימ"ש שלום ביושבו כבי"ד לשכירות קבע שבדיקת שמאות שהובאה לפניו איננה משקפת את המציאות‪.‬‬
‫בפסיקה נקבע‪ :‬אם מדובר במידע נגיש לציבור ‪ -‬זהו מידע פתוח‪.‬‬
‫אך אם מדובר במקורות מידע‪ ,‬כגון‪ :‬נבו ותקדין‪ .‬זהו אינו מידע נגיש‪.‬‬
‫מה עוד נחשב לידיעה שיפוטית‪.‬‬
‫סע' ‪ 87‬לפק"ר נקבע שהדין הוא כמפורסמות‪.‬‬
‫סע' ‪ 1‬לחוק הפרשנות ‪ -‬נקבע שדינים דתיים בין בע"פ ובין בכתב שהמדינה הכירה בהם‪ ,‬הרי הם כמפורסמים‬
‫(במקרה של דין זר ביהמ"ש יכול לבקש חו"ד מומחה)‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫מעשים דומים ושיטת ביצוע‪.‬‬
‫ההליך הפלילי הוא כדלהלן (סע' ‪ 143‬לחסד"פ)‪.‬‬
‫מוגש כת"א ‪-‬‬
‫הנאשם מודה ‪ -‬הכרעת דין ‪ -‬טיעון לעונש ‪ -‬גזר דין‪.‬‬
‫הנאשם מכחיש ‪ -‬הוכחות (פרשת הגנה ‪ -‬תביעה) הכרעת דין‪.‬‬
‫עמוד ‪ 77‬מתוך ‪74‬‬
‫זכאי ‪ -‬ההליך מסתיים‪.‬‬
‫חייב ‪ -‬טיעון לעונש ‪ -‬גזר דין‪.‬‬
‫‪8.1‬‬
‫הרשעות קודמות‬
‫חזקת החפות מטילה את חובת נטל הראיה על התביעה‪ ,‬ובכדי שחזקה זו תשמר‪ ,‬אסור לתביעה להעלות עניני‬
‫הרשעות קודמות של הנאשם עד שלב הטיעונים לעונש‪.‬‬
‫סע' ‪ 143‬לחסד"פ (סיפא) ‪ -‬אם הנאשם בחר להעיד בפרשת ההגנה‪ ,‬אסור לשאול אותו על הרשעות קודמות‬
‫ומלבד אם הוא מציג עצמו כשה תמים‪ ,‬וכן אם הוא מביא ראיות אחרות לתומתו‪.‬‬
‫דנ"פ ‪ 3/380/3‬אדורם הר שפי‪.‬‬
‫הר שפי הורשע בעבירת סמים‪ ,‬והגיש ערעור על עצם העונש‪ ,‬ועל עצם ההרשעה בטענה שהתובעת זיהמה את‬
‫תודעתו של השופט בשאלתה "כמה זה ישב הנאשם בכלא האמריקאי"‬
‫וקבע ביהמ"ש שעצם האזכור על מושב הנאשם בכלא האמריקאי אינה כשלעצמה מזהמת את תודעת השופט‪,‬‬
‫שהרי אולי הוא היה אסיר ציון‪.‬‬
‫כאשר ביהמ"ש משתכנע כי להוכחה של מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות אותם נקט הנאשם בעבר‪ ,‬יש משקל‬
‫הוכחתי של ממש לגבי העבירה נשוא האישום‪ ,‬יתיר ביהמ"ש הבאת ראיות בהקשר זה‪ ,‬תוך שהוא מחויב‬
‫להצהיר לציין בפסק הדין כי הוא מתיר הבאת ראיות אלה‪ ,‬ומודע לחשש מפני יצירת דעה קדומה על הנאשם‪.‬‬
‫מעשים דומים ‪ -‬נועדו להוכיח את היסוד הנפשי‪.‬‬
‫שיטות ביצוע ‪ -‬באות להוכיח ולהראות מעשים זהים שיש להם טביעות אצבע ייחודית‪ ,‬כגון‪ :‬סדרת מעשה שוד‬
‫של אדם עשוי מסכה עם נשק זהה בתחנות דלק‪.‬‬
‫ישנם שני תנאים להוכחת שיטות ביצוע‪.‬‬
‫א‪ .‬שיטה מיוחדת במינה שעל פי טיבעה שמורה לאדם אחד‪.‬‬
‫ב‪ .‬זהות מוחלטת בין שיטות הביצוע בעבר לבין המעשה הנוכחי‪ ,‬ואז נתיר להעלות שיטות ביצוע דומות (ע"פ‬
‫‪ 397190‬שמעיה)‪.‬‬
‫‪8.1‬‬
‫מעשים דומים‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 13140/1‬אהרון‪.‬‬
‫אהרון חבר קיבוץ שפגע מינית באחייניו והמקרה נסגר בתוך המשפחה ולא דווח לרשויות‪.‬‬
‫א חות שהגיע לקיבוץ שילדתה התחברה לאהרון‪ ,‬שמעה על מעשים אלה‪ ,‬ביררה אצל ילדתה והתברר לה שהוא‬
‫תקף גם אותה ולכן הוא הועמד לדין‪.‬‬
‫ביהמ"ש לא קיבל את הטענה שען הנאשם שאסור להביא את עברו הפלילי במשפט‪ ,‬וזאת מאחר שהוא טען‬
‫לתום לבבו ולניקיון כפיו‪ ,‬ומאחר שהוא קושר עצמו לאירוע ומרחיק עצמו מהמעשים‪ ,‬ניתן להוכיח שיסודו‬
‫הנפשי פגום‪.‬‬
‫לסיכום‪:‬‬
‫הכלל ‪ -‬לא מציגים ראיות באשר לעבר הפלילי של הנאשם (סע' ‪ 331‬לחסד"פ)‪.‬‬
‫החריג ‪ -‬נאשם שדיבר מרצונו על עברו הזך‪ ,‬ניתן להביא ראיות אלו (סע' ‪ 331‬ב')‪.‬‬
‫‪8.3‬‬
‫ראיות נסיבתיות‬
‫אדם צריך לקלוט את המעשה הפלילי בחושיו‪.‬‬
‫אך מה באשר לראיות נסיבתיות כגון‪ :‬טביעת אצבע‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬אם ההסבר היחיד המתקבל על הדעת לקיום ראיה נסיבתית אומר שהנאשם אשם‪ ,‬הראיה כשרה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬אם היא מצמיחה כמה הסברים הגיוניים כי אז לא ניתן להסתמך עליה‪.‬‬
‫ניתן להרשיע "רק" על סמך ראיה נסיבתית (ע"פ ‪ 920107‬חרמון)‪.‬‬
‫‪8.6‬‬
‫עדות סברה‬
‫זוהי עדות מפי השמועה‪.‬‬
‫כאן מדובר במינוח אחר לעדות מומחה‪ ,‬שהרי הוא לא מעיד על עובדות שקלט בחושיו‪ ,‬אלא על מסקנות שמסיק‬
‫בנסיבות מסוימות על סמך הידע המקצועי שלו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬
‫חו"ד מומחה לעולם לא תחייב את ביהמ"ש אך בכל מקרה על ביהמ"ש לבחון את חוות דעת זו‪ ,‬ולתת לה את‬
‫המשקל הראוי‪.‬‬
‫עמוד ‪ 76‬מתוך ‪74‬‬

דיני ראיות כולל התרגיל.pdf

Transcription

Similar documents

זכויות חשודים בחקירה

חברתי לשינוי ככלי המשפט

אתיקה מקצועית.pdf

מחקר משפטי.pdf

קובץ PDF

משפט מנהלי.pdf

תרגיל בדיני משפחה.pdf

הסיכום זמין ב: http://bit.ly/mavolemishpat2

עשיית צדק במשפט פלילי

לחצו כאן

דיני חוזים.pdf

תרגיל בתורת המשפט.pdf

ארכיון

נאשמים