שאלת הקשר הסיבתי בעילה של ;quot&הולדה בעוולה

Transcription

שאלת הקשר הסיבתי בעילה של ;quot&הולדה בעוולה
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה"‬
‫בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫יונת דייויס*‬
‫תקציר‬
‫פסק הדי בעניי המר ביטל את הלכת זייצוב‪ ,‬אשר הכירה בעילה התביעה של הקטי בגי "חיי בעוולה" א
‬
‫הותירה‪ ,‬וא הרחיבה‪ ,‬את עילת ההורי בגי "הולדה בעוולה"‪.‬‬
‫שנתיי אחרי הלכת המר‪ 1‬עדיי עסוקי בתי המשפט במיצוב זכויות הצדדי בנושאי פרוצדורליי כגו‬
‫התיישנות‪ ,‬הוראת המעבר שבי המצב המשפטי לפני המר ואחריה‪ 2,‬א דומה שבתי המשפט טר נזקקו לשאלות‬
‫מהותיות כגו כיצד יש להוכיח את יסודות העוולה החדשה שעומדת להורי בהיבטיה השוני לרבות שאלת הקשר‬
‫הסיבתי‪ ,‬ומה התוצאה המשפטית א לא יצליחו להוכיח את ההתרשלות‪.‬‬
‫המאמר סוקר את המצב המשפטי עד להלכת המר ולאחריה בדבר מימוש עילות התביעה בעוולת הרשלנות והפרת‬
‫חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקי )בשל הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ (1996‬וכ בדבר‬
‫הפגיעה באוטונומיה בלבושה החדש‪ .‬נדו בהשלכות הלכת המר על זכויות ההורי והקטי שניזוק‪ ,‬במעמד‬
‫המשפטי החדש של ההורי והקטי נוכח הקשיי שמעוררת הלכת המר ובסוגיות חדשות הצריכות בירור כגו‬
‫שאלת האש התור של ההורי על פי דיני הנזיקי מחד וסבירות החלטות הוועדה להפסקת הריו לפי המשפט‬
‫המנהלי מאיד‪.‬‬
‫על רקע הדיו בסוגיות החדשות שמעוררת הלכת המר נדו במבחני הסובייקטיביי והאובייקטיביי בשאלת‬
‫הקשר הסיבתי הייחודית לתביעות הולדה בעוולה‪ ,‬וזאת על רקע קביעות בית המשפט העליו בפרשות המר השנייה‬
‫קדוש ופלוני‪ 3,‬שלפיה רופא שהתרשל וגר להולדה בעוולה אינו אחראי ג לנזק שלא היה יכול לצפות‪.‬‬
‫מילות מפתח‪ :‬הולדה בעוולה‪ ,‬מעקב היריו‪ ,‬חובת גילוי‪ ,‬ועדה להפסקת היריו‪ ,‬הפלה‪ ,‬הסכמה מדעת‪ ,‬רשלנות‪,‬‬
‫פגיעה באוטונומיה‪ ,‬קשר סיבתי ייחודי‪.‬‬
‫מבוא‬
‫עילת התביעה "הולדה בעוולה"‪ 4‬היא עוולת מסגרת המוכרת בדי כעוולה בת תביעה שמקורה בהלכה הפסוקה‬
‫ובספרות המשפטית‪ .‬העוולה מהווה חקיקה שיפוטית ולידתה בפרשת זייצוב‪ 5.‬העילה קיבלה משנה תוק בשנות‬
‫_____________________________________‬
‫*‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪10‬‬
‫‪.‬‬
‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית )פורס בנבו‪) (28.5.1912 ,‬להל – פרשת המר או הלכת המר(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית )פורס בנבו‪) (21.5.2014 ,‬להל‪ :‬פס"ד המר השני(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני )פורס בנבו‪(15.7.2013 ,‬‬
‫מאז הלכת זייצוב נקטו בתי המשפט את הביטוי "הולדה בעוולה" לשתי עילות התביעה של הניזוק והוריו‪ .‬א שהיה‬
‫מדובר בשתי עילות תביעה שונות בתכלית‪ ,‬זו של הקטי
הניזוק‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה" )‪ ,(Wrongful Life‬וזו של‬
‫ההורי‪ ,‬המכונה "הולדה בעוולה" ) ‪.(Wrongful Birth‬‬
‫ע"א ‪ 518/82‬ד"ר זייצוב נ' כ‪ ,‬פ"ד מ)‪) (1986) 85 (2‬להל – הלכת זייצוב או פרשת זייצוב(‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫התשעי לאחר שהזכות לאוטונומיה הוכרה כזכות חוקתית‪ 6‬וקנתה לה אחיזה כעילת תביעה נפרדת על פי הלכת‬
‫המר א א ההורי לא הוכיחו את רכיב הקשר הסיבתי‪7.‬‬
‫עילת "ההולדה בעוולה"‪ 8‬היא נטע זר בדיני הנזיקי במוב זה שהעוולה מבוצעת כלפי עובר שטר בא לעול‪ ,‬שא‬
‫הדי אינו מכיר בו ככשר לזכויות וחובות‪ .‬תוצאת העוולה היא הנזק הכפול‪ ,‬ליילוד שנולד בפג אשר נגר מהפרת‬
‫חובת הזהירות מצד המטפל‪ ,‬ולהוריו שניזוקו בשל הצור לגדל ילד ע מו שאלמלא לידתו לא היה נגר לה נזק‪.‬‬
‫הנזק במקרה זה הוא הפגיעה בזכות להורות ותכנו המשפחה‪ ,‬והסעד הנתבע הוא נזק ממוני שמתבטא בהוצאות‬
‫קיו שבגידול ילד ונזק לא ממוני להורי בשל הפגיעה באוטונומיה שלה מחד ובשל כאב וסבל שבגידול ילד‬
‫במומו מאיד
‪ .‬בית המשפט התייחס בפרשת המר לאנומליה זו‪ 9,‬ונראה שתידרש תקופת הסתגלות עד שבתי‬
‫המשפט יתאימו את הלכת המר לדי הקוד‪.‬‬
‫תוחלת העוולה מתפרסת על פני ציר זמ ממוש וראשיתה בייעו גנטי לפני ההתעברות‪ 10,‬המשכה באיאבחו‬
‫תסמונות או מומי בהיריו עצמו‪ 11,‬ואחריתה באיגילוי מידע עד סמו
ללידה‪ 12.‬המכנה המשות של המקרי‬
‫היוצרי את עילת התביעה הוא שה מתרחשי כול עד סמו לפני הלידה‪13.‬‬
‫ניתוח הפסיקה מאז ההכרה בעילת התביעה של ההורי מגלה מגמה הפוכה לרציונל הנלמד מפרשת זייצוב‪ ,‬במוב‬
‫זה שעילת התביעה של ההורי )להל – "הולדה בעוולה"( שלא היה חולק עליה בפרשת זייצוב לא יושמה הלכה‬
‫למעשה בפסיקת בתי המשפט‪ .‬לעומת זאת הכירו בתי המשפט הדיוניי בתביעת הקטי )להל – "חיי בעוולה"(‬
‫אשר נולד במומו ולא סיווגהו בי ראשי הנזק המקובלי על א הסתייגות חלק משופטי בית המשפט בפרשת זייצוב‬
‫מקיומה של עילת תביעה העומדת לקטי‪ 14.‬רק בעקבות הלכת המר זכתה עילת התביעה של ההורי להכרה‬
‫מחודשת בעקבות ביטול עילת הקטי שנולד ע מו‪.‬‬
‫בעקבות ההכרה בזכות לפיצויי בשל הפגיעה באוטונומיה בעילות התביעה הנגזרות על פי די להורי ולקטי על פי‬
‫עוולת המסגרת "הולדה בעוולה"‪ ,‬התרבו המקרי שבתי המשפט הכירו בה בזכות לפיצויי א שלא נכנסו לגדר‬
‫"המקרי הקשי"‪ ,‬שבה טוע היילוד שנולד במו ש"טוב לו מותו מחייו"‪.‬‬
‫במאמרנו "מזייצוב ועד סידי – הזכות להפרע פיצויי בעילות הולדה בעוולה וחיי בעוולה"‪ 15‬סקרנו את המצבי‬
‫הרפואיי השוני המקימי עילת תביעה ואת פסיקת בתי המשפט מאז פרשת זייצוב ועד לפרשת סידי‪ 16.‬במאמר‬
‫זה נתמקד בשאלת הקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עילת ההורי‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬בעקבות הלכת המר‬
‫ולאור פסיקת בית המשפט בשאלת היק חובת הגילוי בעילה של היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫ראו סעיפי ‪ 4–2‬לחוקיסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪ ,‬ס"ח התשנ"ב ‪ ,150‬וג סעי ‪ 13‬לחוק זכויות החולה‪,‬‬
‫התשנ"ו–‪ ,1996‬ס"ח ‪.53‬‬
‫ע"א ‪ 2600/09‬מכבי שירותי בריאות נ' סביגיא )פורס בנבו‪.(10.1.2013 ,‬‬
‫להל ולש הקיצור נכנה את שתי העוולות‪ ,‬על א ההבחנה ביניה‪ ,‬בש "הולדה בעוולה" אלא א יצוי אחרת‪.‬‬
‫ראו סעי ב לפסק דינו של השופט רובינשטיי בפרשת המר‪.‬‬
‫ראו עובדות המקרה בפרשת זייצוב‪ ,‬כמו כ ראו המצבי המתוארי במאמר של עו"ד ג' גולדנברג "בחירת מי הילוד –‬
‫נייר רקע" רפואה ומשפט ‪) 138 ,33‬דצמבר ‪ ,(2005‬וכ‪ :‬חוק מידע גנטי‪ ,‬התשס"א–‪ ,2000‬ס"ח ‪) 62‬להל – חוק מידע‬
‫גנטי(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 913/91‬אזולאי נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪ .(1993 ,‬ראו תיאור המקרי במאמר של ר' בולדוס‪ ,‬כ' מוסק "על‬
‫שמע מיילדותי – סוגיות משפטיות באבחו מומי" רפואה ומשפט ‪) 33 ,21 ,30‬מאי ‪.( 2004‬‬
‫ראו פסק דינו של כבוד השופט דרורי בת"א )י( ‪ 3161/01‬חלמסקי נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(24.2.2005 ,‬‬
‫סעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ס"ח ‪ ,104‬אשר ד במקרי שבה תותר הפסקת היריו‪ ,‬אינו נוקב במועד‬
‫לביצוע הפסקת ההיריו‪.‬‬
‫השופטת בפורת הסתייגה בפרשת זייצוב מזכותו של הקטי לפיצויי בראש הנזק של אבד כושר השתכרות ג באות‬
‫מקרי שנית לומר עליה "טוב מותי מחיי"‪.‬‬
‫ראו סקירת הפסיקה במאמרי "מזייצוב עד סידי – הזכות להפרע פיצויי בעילות 'הולדה בעוולה' ו'חיי בעוולה'"‬
‫מתו הזכות לחיי ללא מו‪ :‬מיצירת עובר עד לידתו כאד קוב מאמרי בתחומי מדע‪ ,‬מוסר ומשפט )יונת דייויס‬
‫ואברה סהר עורכי‪.(2007 ,‬‬
‫ע"א ‪ 4960/04‬סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬פ"ד ס)‪) (2005) 590 (3‬להל – פרשת סידי(‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪11‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫הסוגיות המשפטיות בעקבות הלכת המר והשפעת על הזכויות המתמודדות‬
‫החידושי הטכנולוגיי ברפואה מאפשרי לגלות מומי בכל שלבי ההיריו‪ 17.‬חומרת המו והשלכתו על איכות‬
‫חיי העובר לכשייוולד ישפיעו על החלטת ההורי כיצד לנהוג לפני ההיריו ובמהלכו‪ .‬כאשר מתגלה חשד למו‬
‫בעובר‪ ,‬יש כמה שיקולי שעל הרופאי המטפלי להציג לפני ההורי‪ .‬שיקולי אלה מושפעי ממועד גילוי המו‪,‬‬
‫באשר ההחלטה על המש ההיריו או הפסקתו תיגזר מגילו הכרונולוגי של העובר‪ .‬מקובל שעובר עד גיל ‪ 24‬שבועות‬
‫להיריו הוא עובר ללא חיות )‪ ,(non viable‬וממועד זה ואיל העובר נחשב לברחיות )‪ 18.(viable‬לעובר שאינו בר‬
‫חיות אי סיכוי לשרוד‪ 19.‬שונה המצב כאשר עניי לנו בעובר ברחיות שגילו הכרונולוגי הוא יותר מ‪ 24‬שבועות‪.‬‬
‫במקרה זה יש משקל רב לחומרת המומי ולאינטרסי של העובר מזה ושל אמו מזה‪ ,‬וכ של ההורי כיחידה‬
‫משפחתית שעליה לגדל ילד ע מו‪ .‬בהיריו של עובר ברחיות יש להביא בחשבו את השיקולי הרפואיי‪,‬‬
‫החברתיי‪ ,‬הסוציאליי והמוסריי וכ את זכויותיה של העובר‪ ,‬הא וההורי כיחידה משפחתית‪ 20.‬הלכת‬
‫המר עוררה דיו בסוגיות משפטיות רבות המשנות את מפת האינטרסי של זכויות המתדייני ומשפיעות על שאלת‬
‫הקשר הסיבתי המיוחדת לעילת ההולדה בעוולה‪.‬‬
‫מעמדו המשפטי של הקטי והשמירה על האינטרסי של הניזוק‬
‫הלכת המר ביטלה את עילת התביעה המכונה "חיי בעוולה" והרחיבה באופ משמעותי את עילת ההורי המכונה‬
‫"הולדה בעוולה"‪ .‬לצד ביטול הזכויות המהותיות של הקטי כבעל די נקבע שיהיה נית לפסוק להורי פיצוי‬
‫שיכסה את הוצאות קיומו‪ ,‬גידולו ומלוא צרכיו של היילוד ג לאחר בגירתו ולמש
כל חייו‪ .‬באופ זה מגשימה‬
‫הלכת המר את התכלית הראויה שהייתה בבסיסה של הלכת זייצוב – לית פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר‬
‫לצרכיו הרפואיי‪ ,‬השיקומיי והסיעודיי של הילד בעל המוגבלות – א
זאת במסגרת תביעת הוריו בגי הולדה‬
‫בעוולה‪ .‬ע זאת ביטול עילת התביעה של הקטי מעוררת קשיי מעשיי שבתי המשפט יצטרכו להתמודד עמ‬
‫בבוא לחשב את הנזק להורי תו שמירה על זכויותיו של הקטי כאילו היה בעל די‪ ,‬כפי שעולה מחוות דעתו של‬
‫השופט רובינשטיי‪ 21‬בפסק די המר‪ .‬מבחינה משפטית יצר בית המשפט ישות משפטית חדשה שאינה מוכרת בדי‪.‬‬
‫מעמדו של הקטי בעילה של "הולדה בעוולה" דומה לזכותו של הניזוק בתביעה על פי חוק לתיקו דיני הנזיקי‬
‫_____________________________________‬
‫‪17‬‬
‫ראו י' וולמ אולטראסאונד במיילדות )‪ .(2006‬באמצעות שיטות הדמיה חדישות של ‪ MRI‬עוברי ושיטות מתקדמות יותר‬
‫נית לאבח כיו מומי מוחיי רבי‪ .‬ראו ‪L.R. Pistorius, P.M. Hellmann, G.H. Visser, G. Malinger, D.‬‬
‫‪Prayer, Fetal Neuroimaging: Ultrasound, MRI, or Both? 63(11) OBSTET GYNECOL SURV. 733–45 (Nov‬‬
‫‪ .(2008‬כ למשל בדיקת הנירוסונוגר העוברי היא בדיקת אולטרהסאונד מפורטת בעלת מישורי רבי של מערכת‬
‫העצבי המרכזית‪ ,‬המבוצעת על ידי בודק בעל ניסיו ספציפי המשתמש במכשור מתוחכ‪ .‬הבדיקה מבוצעת כאשר יש‬
‫סיכו מוגבר לאנומליות במערכת העצבי המרכזית‪ ,‬או כאשר בדיקת אולטרהסאונד בסיסית או מורחבת מצביעה על‬
‫אבנורמליות במערכת העצבי המרכזית‪ .‬לטענת המחברי‪ ,‬א שעדיי לא נעשה שימוש אוניברסלי בבדיקת‬
‫הנירוסונוגר העוברי‪ ,‬בדיקה זו היא בעלת ער אבחנתי גדול מזה של האולטרהסאונד הרגיל‪ ,‬במיוחד בעוברי ע‬
‫מלפורמציות מורכבות‪.‬‬
‫י' שנקר "הא יש הצדקה להמתת עובר בר חיות ברח מסיבות רפואיות?" רפואה ‪) 101 ,131‬אוגוסט ‪.(1996‬‬
‫א' שטיינברג אנציקלופדיה רפואיתהלכתית כר ה‪.(1996) 114–103 ,‬‬
‫ראו סקירת המשפט המשווה בפסק די המר סעיפי ‪ .33–30‬השווה חוק ההפלות הבריטי‪ ,‬ראו ‪The British Abortion‬‬
‫)‪.Act (1967‬‬
‫"במישור המעשי נדרש חברי‪ ,‬המשנה לנשיאה בי היתר‪ ,‬לשאלה כיצד מבטיחי שפיצוי ההורי בעילה של הולדה‬
‫בעוולה אכ יבטיח ג את עתידו של היילוד )ראו פסקה ‪ .(75‬שאלות אלה קשות לפתרו‪ ,‬שהרי מה ייעשה – לדוגמה –‬
‫כשההורי חסרי אחריות או בזבזני ויותירו את היילוד חסר כל על ידי שימוש המכלה את הכס‪ ...‬מעבר למורכבות‬
‫המשפטית‪ ,‬חוות דעתו של המשנה לנשיא‪ ,‬א שהיא מבקשת להבטיח את עתידו של היילוד באמצעות תביעת הוריו‪,‬‬
‫עלולה להותיר‪ ,‬בניגוד לכוונתה כמוב‪ ,‬מקרי בה יילוד שכיו היה זוכה לפיצוי יוותר בחוסר כל – והרי הרשלנות היא‬
‫אותה רשלנות וההוצאות שבאו בעקבותיה ה אות הוצאות )זאת א א נימנע משימוש במושג המשפטי "נזק"(‪ .‬בל‬
‫נכחד‪ ,‬שופטי הרוב בעניי זייצוב )ע"א ‪ 518/82‬זייצוב נ' כ‪ ,‬פ"ד מ)‪ (85 (2‬היו מודעי לקשיי השוני הכרוכי בעמדות‬
‫שהציגו‪ ,‬א בחרו לנקוט עמדה שא א בצדה קשיי תיאורטיי‪ ,‬היא מבטיחה את כיסוי ההוצאות המרובות אשר‬
‫נגרמו כתוצאה מטיפול רשלני של רופא כמובנו של משפט זה במסגרת דיני הנזיקי; לקשיי ראו ג פסקה ‪ 42‬לעמדת‬
‫המיעוט בועדת מצא של עו"ד פוזנר"‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫)הטבת נזקי גו(‪ ,‬התשכ"ד–‪ ,1964‬אלא שתביעת מיטיב על פי חוק זה היא רטרוספקטיבית‪ ,‬ואילו תביעת ההורי‬
‫בעילה של הולדה בעוולה היא פרוספקטיבית על פי הוצאות הקיו של הקטי‪22.‬‬
‫בהקשר זה ראוי לעמוד על ההבדלי בי המצב המשפטי שקד להלכת המר‪ ,‬שבו הפיצויי נפסקו לקטי על פי‬
‫ראשי הנזק המוכרי בדי‪ ,‬ובי הפיצוי שייפסק בתביעת ההורי בגי עילת "הולדה בעוולה" לאחר פסק די המר‪,‬‬
‫שבו אי לקטי מעמד משפטי מוכר א
שומה על בית המשפט לשמור על זכויותיו‪23.‬‬
‫הלכת המר הבחינה בי נזקי ההורי הישירי והעקיפי לעוד ההוצאות ילד‪ .‬בהתא להלכה ההורי זכאי‬
‫לפיצויי מהמזיק בגי נזק הישיר וכ לפיצוי בגי ההוצאות העודפות הנדרשות למילוי צרכיו הרפואיי‬
‫והסיעודיי של ילד‪ .‬ככל שילד מוסי להיות תלוי בה בשל נכותו ג בהגיעו לבגרות – זכאי ה לפיצוי ג‬
‫בגי ההוצאות שה נושאי בה בשבילו בתקופה זו למש כל תוחלת חייו‪ ,‬לרבות הוצאות הקיו הרגילות שלו –‬
‫א נגרעה ממנו יכולת ההשתכרות ולא נתקיימו נסיבות מיוחדות השוללות זכאות זו‪.‬‬
‫נית להצביע על כמה הבדלי משמעותיי באופ חישוב הנזק בעקבות הלכת המר‪ .‬לפי הלכת המר נקבע כי הפיצוי‬
‫שנפסק להורי בעילת "הולדה בעוולה" אינו בגי הפסדי השתכרותו של הקטי הפגוע אלא בגי ההוצאות‬
‫שנאלצי ההורי להוציא למילוי צרכיו של הקטי‪ .‬הוצאות אלה כונו "הוצאות הקיו" של היילוד‪ ,‬ונועדו‬
‫למחייתו ולקיומו של היילוד‪ .‬נקבע עוד כי קיימת הצדקה להענקת הפיצוי להורי בגי הוצאות קיו רגילות לאחר‬
‫בגרותו של היילוד‪ .‬הנחת המוצא היא שאלמלא המוגבלות היה היילוד משתכר למחייתו‪ .‬בעקבות זאת נפסק‬
‫שהוצאות הקיו יהיו מופחתות‪ .‬א יהיה קיצור תוחלת חיי אי מקו לפסוק פיצוי ב"השני האבודות" לפי‬
‫הלכת אטינגר‪ 24,‬וא לא הפסדי פנסייה‪25.‬‬
‫על פי הלכת המר הוצאות הקיו כוללות נזק ממוני לרבות עזרת הזולת‪ ,‬ניידות‪ ,‬התאמת דיור‪ ,‬הוצאות רפואיות‬
‫ואביזרי‪ ,‬הוצאות מוגברות של כביסה‪ ,‬מיזוג‪ ,‬ביגוד וכיו"ב‪ ,‬למעט נזק לא ממוני‪.‬‬
‫שוני נוס בפסיקת הפיצויי בי עילת הקטי בגי עילה של "חיי בעוולה"‪ ,‬כפי שנפסק לפני הלכת המר‪ ,‬לבי עילת‬
‫ההורי בעקבות הלכת המר הוא בנזק הלא ממוני‪ :‬קוד להלכת המר נפסק הפיצוי בגי כאב וסבל לקטי על פי‬
‫נזקו וסבלו שלו‪ ,‬ואילו כיו‪ ,‬בעקבות הלכת המר‪ ,‬ההורי זכאי לפיצוי בגי כאב וסבל לכל תוחלת חייה‪ 26‬וכ‬
‫לפיצוי בגי "פגיעה באוטונומיה"‪ .‬בעקבות זאת מתעוררת שאלת ניכויי הביטוח הלאומי שלה זכאי הקטי מסכו‬
‫הפיצויי שנפסק להורי‪ .‬שאלה זו טר הוכרעה במלוא היקפה‪ ,‬א
בפרשת ח‪.‬ע‪ .‬קבעה השופטת וילנר כי את‬
‫תגמולי המל"ל יש לנכות א מהוצאות גידולו של הקטי )באופ שפסקה תשלו עתי לעתיד(‪ ,‬א נמנעה מלנכות‬
‫מהנזק הלא ממוני‪ ,‬וכדבריה‪" :‬סבורני כי בעילת ההורי בגי 'הולדה בעוולה' לא תנוכנה מ הפיצוי הנפסק בגי‬
‫הנזק הלא ממוני גמלאות המוסד לביטוח לאומי על ענפיו השוני‪ ,‬והצריכות בניכוי )בהתא לסעי ‪ 328‬של חוק‬
‫הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[‪ ,‬התשנ"ה‪ ,(1995‬שכ‪ ,‬פיצוי זה מוענק להורי בגי סבל ה‪ ,‬ואילו קצבאות‬
‫המוסד לביטוח לאומי מוענקות ליילוד בגי צרכיו הוא"‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫כ למשל סעי ‪ 20‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ה–‪ 1965‬מורה לנו שפעולה משפטית של קטי‬
‫חייבת באישור בית משפט‪ .‬לפיכ התפתח נוהג שלפיו בתי המשפט מאשרי הסדרי פשרה וקובעי כי היא לטובתו של‬
‫הקטי או החסוי וא נזקקי לאשר הסדר השקעת כספי הפיצויי‪ .‬כיצד ינהג בית משפט בבואו לאשר הסדר פשרה‬
‫בתביעה להולדה בעוולה שהקטי לא צד לה? ראוי לציי בהקשר זה כי ועדת מצא פנתה בהמלצה למחוקק "להסמי את‬
‫ביהמ"ש לכלול בפסק דינו הוראות לעניי השימוש בכספי הפיצויי‪ ,‬ככל שימצא ביהמ"ש לנכו לש הבטחת צורכי‬
‫היילוד"‪ .‬השופט רובינשטיי הציע בפסק דינו לקבוע בחוק כי "הפיצויי המיועדי להבטיח את צורכי היילוד‪ ,‬לא‬
‫ייחשבו כחלק מרכוש של ההורי‪ ,‬במצב של פשיטת רגל; לא יהוו חלק מעיזבונ; ולא יהיו ניתני לעיקול‪ ,‬לשעבוד או‬
‫להמחאת זכות מכל סוג שהוא"‪ .‬בהמלצות אלה יש משו הסדר זמני עד לשינוי החקיקתי המתבקש בעקבות הלכת‬
‫המר‪ .‬עד אז ייאלצו בתי המשפט להחיל את הדי הקוד‪.‬‬
‫השוו ע"א מכבי שירותי בריאות נ' סבגיא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.7‬‬
‫לפי ההלכה שנקבעה בע"א ‪ 140/00‬עיזבו המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקו ופיתוח הרובע היהודי‪ ,‬פ"ד נח)‪486 (4‬‬
‫)‪.(2004‬‬
‫ת"א )חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )חסויה( נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪) (30.4.2014 ,‬סעי ‪ 76‬לפסק הדי‪ ,‬השופטת יעל וילנר(‪.‬‬
‫ראוי לציי שהלכת השני האבודות לא הוחלה בשל קביעת בית המשפט בעניי קיצור תוחלת החיי של התובעת‪.‬‬
‫ראו פסק די המר‪ ,‬סעי ‪ 70‬לפסק דינו של כבוד השופט א' ריבלי‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪13‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫ההורי כניזוקי ישירי להבדיל מניזוקי משניי‬
‫הלכת המר שינתה את מפת האינטרסי במוב זה שביטלה את עילת התביעה של הקטי‪ ,‬שהוא הניזוק העיקרי‬
‫שנולד ע מו‪ ,‬והפכה את ההורי לנפגעי ישירי הזכאי לתבוע את נזקי הקטי‪ 27.‬עד הלכת המר היו ההורי‬
‫נפגעי משניי ולא היו זכאי לפיצוי אלא א עמדו בתנאי הלכת אלסוחה‪ 28‬כפי שנקבע בפרשת לבנה לוי‪29:‬‬
‫"סיווג ניזוקי כנפגעי עיקריי או כנפגעימשנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של‬
‫הקשר הסיבתי שבי הנזק שנגר לה לבי ההתנהגות העוולתית‪ .‬הניזוק העיקרי הוא מי‬
‫שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע‬
‫כתוצאה מ הפגיעה שהוסבה לאחר )ש‪ ,‬פס' ‪ 22‬לפסקהדי("‪.‬‬
‫בפרשת לבנה לוי נקבע כי אי לראות בהורי המאבדי את ילד במהל לידה בשל רשלנות רפואית ניזוקי‬
‫משניי‪ ,‬אלא שיש לפצות בגי הנזקי שנגרמו לה מאירוע העוולה כניזוקי עיקריי הניצבי במעגל הסיכו‬
‫הראשו‪ .‬הלכת המר אימצה והרחיבה את דעת המיעוט של השופטת חיות בעניי לבנה לוי לעיל בהכירה בהיות‬
‫ההורי ניזוקי ישירי ג בנסיבות אות מקרי שבה נטע כי התנהגות הזהירה של הרופאי והצוות‬
‫הרפואי אשר טיפלו בא ההרה הייתה מונעת לחלוטי את הולדתו של האד אשר נולד ע מוגבלות‪.‬‬
‫בהלכת המר התהפכה התוצאה‪ ,‬ונקבע כי נזק של ההורי‪ ,‬המקי לה עילת תביעה בגי "הולדה בעוולה"‪ ,‬מציב‬
‫אות בעמדה של נפגעי עיקריי‪ .‬הפגיעה בה‪ ,‬ה במישור הממוני )הנגזר מחובת לדאוג לצרכיו המיוחדי של‬
‫הילד( ה במישור הבלתי ממוני‪ ,‬היא פגיעה ישירה מעצ העובדה שילד נולד עקב ההתרשלות‪ .‬כפי שמטעי זאת‬
‫המשנה לנשיאה‪ ,‬השופט ריבלי‪" :‬ההתנהגות העוולתית הובילה באופ ישיר לנזק של ההורי‪ .‬לא רק שמעשה‬
‫הרשלנות כוו ישירות כלפי ההורי‪ ,‬ג הפגיעה בה היא פגיעה ישירה‪ .‬הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של‬
‫הילד – שהרי מוגבלות זו כלל לא נגרמה בהתרשלות; הפגיעה נובעת מההוצאות שה מוציאי ומ הכאב והסבל‬
‫שה חווי‪ .‬הולדתו של הילד נושאת עימה פגיעה כלכלית ונפשית בהורי‪ .‬פגיעה זו היא למעשה התממשותו‬
‫של הסיכו הראשוני‪ ,‬ההופ את התנהגות המזיק לעוולתית"‪.‬‬
‫סוגיית האש התור‬
‫סוגיה נוספת שעשויה להיות מושפעת מהלכת המר היא סוגיית האש התור של ההורי במעקב ההיריו‪ .‬ההלכה‬
‫לפני המר‪ ,‬התקפה לדעתנו ג היו‪ ,‬הייתה שאי אפשר לנכות אש תור של ההורי מתביעת הקטי ואי אפשר‬
‫לייחס אש תור למי שאינו הניזוק עצמו‪ ,‬שהרי תנאי מוקד להחלת טענת האש התור לפי סעי ‪ 68‬לפקודת‬
‫הנזיקי ]נוסח חדש[ הוא שהאש התור ייגר על ידי הניזוק‪ ,‬שהוא "אד"‪ ,‬להבדיל מעובר‪.‬‬
‫על פי הלכת המר עילת התביעה אמנ נתונה להורי‪ ,‬א עדיי יש להתייחס לקטי כאל "ניזוק" לצור שומת‬
‫הנזק‪ .‬א כ‪ ,‬יש להתייחס אליו כאל הניזוק ג לצור סוגיית האש התור‪ ,‬ואי לומר כי לצור האש התור‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 27‬ראו ד"ר יוסי גרי "הא נוהל הפסקת הריו הקבוע בחוק העונשי משק את תקנת הציבור?" רפואה ומשפט ‪187 ,39‬‬
‫)דצמבר ‪" .(2008‬לרוב בהחלטה על הפסקת הריו מעורבי חמישה בעלי אינטרסי‪ ,‬הא ההרה‪ ,‬אבי העובר והרופא‬
‫שה בעלי כשירות משפטית לקבל החלטות על גורל ההריו‪ ,‬העובר‪ ,‬הנושא בתוצאות ההחלטה‪ ,‬א אינו בעל כשירות‬
‫משפטית להחליט על גורלו והמדינה באמצעות הועדה להפסקת הריו ולעיתי באמצעות בית המשפט"‪ .‬במאמר מוצגת‬
‫מפת האינטרסי של כל אחד מהמעורבי בפרוצדורה ובהסדר החוק היוצר סתירה בי הזכות לאוטונומיה של נושאת‬
‫ההיריו וזכותה לתכנו המשפחה ובי הסמכויות הנתונה לוועדה להפסקת היריו להפעיל שיקול דעת שלא לקבל את‬
‫הבקשה‪.‬‬
‫‪ 28‬ראו רע"א ‪ 444/87‬אלסוחה נ' דהא‪ ,‬פ"ד מד)‪.(1990) 397 (3‬‬
‫‪ 29‬ע"א ‪ 754/05‬לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק )פורס בנבו‪.(5.6.2007 ,‬‬
‫‪14‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫ה"ניזוק" הוא ההורי‪ ,‬כי אז עלול להיגר עיוות די בכ שהקטי יצא נפגע מניכוי אשמ התור של הוריו‪ ,‬כפי‬
‫שקובע כבוד השופט ריבלי בפרשת אבישג‪30.‬‬
‫הבעייתיות הודגמה בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי‪ 31.‬התובעת‪ ,‬אישה חרדית‪ ,‬טופלה בטיפת חלב אשר הפנתה‬
‫אותה לבצע בדיקות חלבו עוברי ובדיקות אולטרהסאונד בקופת חולי‪ .‬במהל ההיריו פנתה בשל מצבה הרפואי‬
‫למעקב היריו מקביל בבית החולי הדסה‪ ,‬ובשלהי ההיריו התגלה מו המכונה ספינה ביפידה‪ .‬התובעת ביקשה‬
‫להפסיק ההיריו‪ ,‬א נאמר לה שמאוחר מדי‪ ,‬והיילוד נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה‪ 34‬להיריו‪ .‬נקבע כממצא‬
‫עובדתי כי לתובעת אש תור כי לא פנתה לבצע בדיקת חלבו עוברי שאליה הופנתה על ידי רופאת טיפת חלב‬
‫)עיריית ירושלי(‪ .‬בית המשפט הכיר בקיומ של שתי תביעות נפרדות של ההורי ושל הקטי בתביעת התובע‬
‫הקטי ותביעת ההורי‪ ,‬ובהיות של הנתבעי מעוולי בנפרד אשר גרמו נזק שאינו נית לחלוקה‪ .‬למרות זאת‬
‫הורה כי מסכו הפיצויי הכולל יש לנכות את אשמה התור של התובעת בשיעור ‪ .15%‬בית המשפט מצא שכל‬
‫הגורמי שטיפלו בתובעת אחראי לנזק וחילק האחריות כ‪ :‬עיריית ירושלי )‪ ,(25%‬קופת חולי )‪ ,(30%‬הדסה‬
‫)‪ (30%‬והתובעי בגי האש התור )‪ 32,(15%‬א טעה בכרכו את תביעת הקטי בתביעת ההורי ובנכותו את‬
‫שיעור האש שייחס להורי מתביעת הקטי‪.‬‬
‫קיימת מחלוקת בי הפוסקי א בשל הוראת סעי ‪ 84‬יש צור
בכל מקרה לשלוח הודעה לצד ג בי הנתבעי לבי‬
‫עצמ‪ ,‬א ברור שבמקרה שנתבע מבקש לטעו לאש תור הוא חייב להגיש הודעה לצד שלישי‪ .‬בעניי טוויל נקבע‬
‫שחלוקת אחריות על יסוד הוראות סעי ‪ 84‬לפקודה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט‪ ,‬וא יהיו מצבי שבה‬
‫אי אפשר לפסוק בהיעדר הודעה לצד ג‪.‬‬
‫נוכח פסק די המר‪ ,‬ודווקא על רקע הקשיי המעשיי שהשופט רובינשטי מזכיר בפסק די המר‪ 33,‬שומה על בית‬
‫המשפט לשמור על האינטרסי של הקטי שאינו בעל די‪.‬‬
‫עד פרשת המר הייתה זהות אינטרסי בי ההורי לקטי‪ ,‬ואילו כיו בעקבות הלכת המר הקטי אינו בעל די‬
‫וחשו לפגיעה בעניינו‪ .‬כ למשל לא נראה לנו שנית לעשות המחאת חובות בי ההורי )‪ (shifting‬בכל הנוגע לאש‬
‫תור המיוחס לב הזוג השני‪ ,‬וא אי מקו לנכות את אשמ התור של ההורי מנזקי הקטי למרות שאינו בעל‬
‫די‪ .‬נוסי שכיו בעקבות הלכת המר יש לשקול לדעתנו להחיל את החסינות המהותית של ההורי מפני תביעה‬
‫לפי סעי ‪ 22‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ 34.1962‬ג אחרי הלכת המר עילת התביעה היא‬
‫של ההורי‪ ,‬א הנזק נותר של הקטי‪ ,‬ועל כ אי אפשר לייחס חלק ברשלנות של ההורה בגי נזק שנגר לילדו‬
‫בפרט א הנזק נוצר בטר נולד‪ 35.‬הקביעה א נוגדת את הוראת סעי ‪ 18‬לפקודת הנזיקי‪ ,‬הקובע ש"אי ב זוג‬
‫_____________________________________‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪35‬‬
‫ע"א ‪ 7698/06‬אבישג אברה נ' ש‪.‬ר‪.‬ב )בי"ח מעיני הישועה( )פורס בנבו‪" :(3.6.2008 ,‬הדוקטרינה המכונה 'אש‬
‫תור' מעוגנת בסעי ‪)68‬א( לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[‪ ...‬עניינו של הסעי בשיעור אשמתו של הניזוק עצמו בגרימת‬
‫הנזק – הניזוק ולא אחר‪ .‬כאשר גור נוס‪ ,‬שאינו הניזוק עצמו‪ ,‬תר לגרימת הנזק‪ ,‬חלה הדוקטרינה של מעוולי‬
‫במשות )ראו‪ :‬סעיפי ‪ 84–83 ,11‬לפקודת הנזיקי(‪".‬‬
‫ת"א )מחוזי י( ‪ 3198/01‬פלוני נ' עיריית ירושלי )פורס בנבו‪ – 12.5.2008 ,‬השופט דרורי( )בית המשפט העליו אישר‬
‫את פסק הדי; ראו ע"א ‪ 5749/08‬פסק די מיו ‪.(3.2.14‬‬
‫נעיר שלפי סעיפי ‪)68‬ב( ו‪ 84‬לפקודת הנזיקי היה בית המשפט חייב בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי לקבוע את‬
‫האחריות המלאה של הנתבעי ואחר כ לדו בהודעות לצד שלישי‪ .‬מכיוו שמדובר במעוולי בנפרד‪ ,‬המשמעות היא‬
‫שנית לנכות את האש התור רק מתביעת העירייה‪ ,‬אשר שלחה הודעה לצ"ג כנגד הא‪ .‬סעי ‪ 84‬לפקודת הנזיקי‬
‫מחריג סיטואציה של אש תור‪ ,‬ואי אפשר לראות בהורי מעוולי במשות או בנפרד‪ .‬את סוגיית האש התור‬
‫מסדיר סע' ‪ 68‬לפקודת הנזיקי וסעי ‪)68‬ב( קובע "הופחתו הפיצויי בשל אש תור וקבע ביהמ"ש וירשו את כל‬
‫ס הפיצויי שהתובע יכול היה להפרע אילולא אשמו" וכ ראו סעי ‪)68‬ג(‪ ,‬שבו נקבע שסעיפי ‪ 11‬ו‪ 13‬יחולו‬
‫בשינויי המחויבי‪.‬‬
‫לפירוט נרחב בעניי הקשיי הפרקטיי שיצרה הלכת המר‪ ,‬ראו אס פוזנר "על הדילמה שבי תוצאה להנמקה וריבוע‬
‫המעגל‪ :‬על תביעתו הישירה – הנגזרת של היילוד בגי הולדה בעוולה" )מאמר שפורס כחלק מעבודת דוקטורט‬
‫‪.(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2390691‬‬
‫סעי ‪ 22‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ 1962‬קובע ש"הורי לא ישאו באחריות לנזק שגרמו‬
‫לקטי תו כדי מילוי תפקידי אפוטרופסות אלא א פעלו שלא בת לב או לא נתכוונו לטובת הקטי"‪.‬‬
‫בע"א ‪ 326/88‬צימרמ נ' גבריאלוב‪ ,‬פ"ד מ)‪ (1991) 353 (1‬מתייחס בית המשפט העליו לאמרת אגב של השופט שמגר‬
‫בע"א ‪ 587/73‬שאולי נ' מזרחי‪ ,‬פ"ד ל)‪ ,(1975) 533 (1‬אול בכל המקרי מדובר בתביעת נזיקי של קטי שבה המזיק‬
‫תובע השתתפות מההורי על פי דוקטרינת האש התור‪ .‬בענייננו‪ ,‬בעת ביצוע העוולה הקטי טר נולד‪ ,‬ועל כ אי‬
‫אפשר לייחס אש תור להתנהגות של ההורי כאפוטרופסי‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪15‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫חב על העוולה שעשה ב זוגו"‪ ,‬ובאנלוגיה – בית המשפט לא יוכל להעביר חובות של ההורי לקטי‪ .‬כל קביעה‬
‫אחרת תהיה מנוגדת לעיקרו המקודש של טובת הילד‪.‬‬
‫לעניי הנזק הלא ממוני‪ ,‬הרי במקרי של הולדה בעוולה מתמש הנזק הנפשי לאור
תקופת חייה של ההורי –‬
‫התובעי‪ .‬נזק זה שונה ונפרד מהפגיעה באוטונומיה‪ ,‬שהיא פגיעה חדפעמית המתרחשת ברגע שבו נשללה מה‬
‫הבחירה‪ .‬לפיכ א נית להפריד בי הנזקי הנפסקי להורה שלו יש לייחס אש תור‪ ,‬א צודק הוא לנכות את‬
‫שיעור האש התור מחלקו בפיצויי ולא מכלל הפיצויי שנפסקו‪36.‬‬
‫הפרת חובת הזהירות כמצמיחה לתובעי עילות תביעה במישורי שוני‬
‫הפרת חובת הזהירות במעקב היריו יכולה להצמיח עילות תביעה שונות מצטברות וחילופיות‪ .‬בעבר הושתתה עילת‬
‫התביעה של הולדה בעוולה בעיקר על עוולת הרשלנות בטיפול רפואי‪ ,‬א כיו היא מושתתת על שלושה ראשי‬
‫תביעה‪ :‬רשלנות בטיפול‪ ,‬היעדר הסכמה מדעת בשל הפרה של חובת הגילוי לפי סעי ‪ 63‬לפקודת הנזיקי ופגיעה‬
‫באוטונומיה‪ 37.‬בעבר הייתה העילה הדומיננטית בתביעות הולדה בעוולה עוולת הרשלנות בטיפול‪ ,‬ואילו כיו‬
‫מקובל להשתמש בעילה של היעדר הסכמה מדעת‪ ,‬א
המציאות מלמדת שכאשר בית המשפט דוחה את התביעה‬
‫בעילת הרשלנות‪ ,‬הוא אינו נזקק לדו בעילה של הסכמה מדעת‪ .‬משנדחית טענת הרשלנות מחמת היעדר קשר‬
‫סיבתי‪ ,‬לא ידונו בתי המשפט בעילה של היעדר הסכמה מדעת‪ .‬דוגמה לכ היא פרשת מיכאל עטיה‪38.‬‬
‫דר הניתוח המסורתית של עוולת הרשלנות כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה הייתה הוכחת חובת זהירות מושגית <‬
‫חובת זהירות קונקרטית < הפרת החובה )התרשלות( < הוכחת הקשר הסיבתי על פי מבח הציפיות < נזק‪39.‬‬
‫בפרשת פלוני‪ 40‬הציע השופט עמית מודל חדש לבחינת יסודות עוולת הרשלנות בגי המקרי השכיחי הנופלי‬
‫בליבת דיני הנזיקי שלפיה יש לבחו תחילה א ההתנהגות גרמה לנזק )קשר סיבתי( על פי מבח הצפיות והסיכו‪,‬‬
‫ולאחר מכ לבחו את קיומה של חובת הזהירות לפי שיקולי מדיניות השוללי את האחריות‪.‬‬
‫לצור הערכת ההתנהגות העוולתית יש להבחי בי סיכו צפוי לסיכו בלתי צפוי‪ ,‬ובי סיכו סביר לבלתי סביר‪.‬‬
‫הסיכוני שמאפייני את ההתנהגות העוולתית ברשלנות ה סיכוני צפויי ובלתי סבירי‪ .‬מכא שתנאי מוקד‬
‫להוכחת הקשר הסיבתי הוא התממשות הסיכו‪.‬‬
‫בית המשפט מעביר את מרכז הכובד מהצור להוכיח תחילה את ההתנהגות העוולתית לפי המודל המסורתי אל‬
‫שאלת הקשר הסיבתי‪ .‬שאלת הצפיות תיבח במסגרת רכיב הרשלנות מנקודת מבט ‪ ,ex ante‬ובמסגרת רכיב הקשר‬
‫הסיבתי – מנקודת מבט ‪ ex post‬בהתייחס לניזוק ולמזיק המסוימי‪.‬‬
‫היק חובת הגילוי במעקב הריו‬
‫עוד לפני פרשת המר התבססה במשפט הישראלי העילה של היעדר הסכמה מדעת כעילת תביעה עצמאית מכוח‬
‫חובת הגילוי שבחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬שהפרתה מקימה עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪63‬‬
‫לפקודת הנזיקי‪ .‬זכות האישה למידע על אודות מצבה הבריאותי במהל ההיריו והשלכותיו על מצבו של העובר‬
‫לכשייוולד נגזרת מהזכות לאוטונומיה‪ ,‬שעליה אי צור להכביר מילי‪ .‬כנגד הזכות למידע חלה על הגורמי‬
‫המטפלי במעקב ההיריו חובת גילוי למידע נגיש‪ .‬הפרת חובת הגילוי מקימה לתובעי עילת תביעה בכמה‬
‫_____________________________________‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫ראו ע"א ‪ 7952/08‬חכ נ' קופת חולי כללית )פורס בנבו‪.(24.2.2010 ,‬‬
‫ת"א )מרכז( ‪ 18411109‬מיכאלי )קטי( נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(24.2.2014 ,‬‬
‫ראו ישראל גלעד דיני הנזיקי‪ ,‬גבולות האחריות כר א‪ .(2012) 457 ,‬פרופ' גלעד עומד על כ שבמסגרת המודל המסורתי‬
‫המשופר נית לוותר על תפקידה של חובת הזהירות כ"מסננת זיקה" ולהשאיר עניי זה לסוגיית הקשר הסיבתי )ש‪,‬‬
‫בעמ' ‪.(466–463‬‬
‫ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬
‫‪16‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪40‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫מישורי מקבילי על פי דיני הנזיקי‪ ,‬וזאת ביחס ישיר לגודל הנזק‪ .‬הפרת חובת הגילוי נגזרת מחובת הזהירות‬
‫הכללית של המטפל ומהחובה הסטטוטורית לקבל את הסכמתה מדעת של המטופלת המוסדרת בחוק זכויות‬
‫החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬אול עקרונות חובת הגילוי התגבשו בפסיקה שפורסמה עוד לפני חקיקת החוק‪ ,‬ומכוחה‬
‫קמה לתובעי עילת התביעה‪.‬‬
‫בפרשת קדוש‪ 41‬נקבע בדעת הרוב כי חוק זכויות החולה אימ את מבח "החולה הסביר"‪ ,‬ונדרש בסעי ‪ 13‬שבו‬
‫למידע מפורט שאותו יש להציע למטופלי‪ .‬החוק נות ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה ועל הכבוד של הפרט‪,‬‬
‫והוא מעג את זכותו של החולה שלא להיות נתו לטיפול רפואי כפוי ופטרוני‪ 42.‬המבח הנוהג לקביעת היק חובת‬
‫הגילוי הוא מבח ציפייתו הסבירה של החולה‪ .‬מבח זה אינו תמיד קל ליישו כי "החולי עצמ אינ עשויי‬
‫מקשה אחת – יש בה המעונייני במידע רב‪ ,‬אחרי מעדיפי להתנח באיהידיעה ושמי מבטח ברופאי‪ .‬לא‬
‫כל מידע נית להסביר לכל חולה‪ ,‬ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו‪ .‬היק המידע הטעו‬
‫גילוי נגזר‪ ,‬בי היתר‪ ,‬מתוחלת הסיכו הכרו בטיפול )מכפלת הסתברותו ושיעורו( ומהסיכוי הצומח ממנו"‪.‬‬
‫בפרשת קדוש הציע השופט עמית לבחו את היק חובת הגילוי על פי מבח המטופל המעורב‪/‬המשולב בעיני הרופא‬
‫הסביר‪ ,‬מבח שיש בו ה כדי להרחיב את חובת הגילוי וה כדי לצמצמה תו התחשבות בנקודת מבטו של הרופא‬
‫והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת‪ .‬על פי המבח המוצע‪ ,‬מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או‬
‫צרי לדעת שייתפס כחשוב בעיני האד הסביר במצבו של המטופל )המטופל ה"משולב" או ה"מעורב"( כדי לקבל‬
‫החלטה מושכלת בנוגע לטיפול המוצע‪ .‬מבח זה מאז בי צרכיו של החולה מחד לבי עבודתו של הרופא מאיד
‪,‬‬
‫ונית ליישבו ע לשונו של סעי ‪)13‬ב( לחוק זכויות החולה‪.‬‬
‫בסופו של דבר נקבע בפסיקה כי המבח הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי‪ ,‬הנדרשת לצור קבלת הסכמתו‬
‫מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסוי‪ ,‬הוא "מבח החולה הסביר"‪ .‬המידע הדרוש לחולה הסביר כדי שהסכמתו‬
‫תיחשב להסכמה מדעת מעוג בפרק ד בחוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ ,1996‬הקובע בסעי ‪)13‬א( כי לא יינת טיפול‬
‫רפואי למטופל אלא א כ נת לכ המטופל הסכמה מדעת "לפי הוראות פרק זה"‪ .‬סעי ‪)13‬ב( מוסי וקובע כי‬
‫"לש קבלת הסכמה מדעת‪ ,‬ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו‪ ,‬באורח סביר‪ ,‬כדי לאפשר לו להחליט‬
‫א להסכי לטיפול המוצע"‪.‬‬
‫חובת הגילוי חלה לטעמנו על כל הגורמי המטפלי באישה במעקב ההיריו‪ ,‬אשר בעקבות טיפול עלול להיגר‬
‫נזק‪ ,‬שאלמלא ההפרה היה נית למניעה‪ .‬לעניי זה אי מקו להבחנה בי חובת הגילוי אשר חלה על הרופא המטפל‬
‫או המומחה שאליו מופנית האישה לטיפול א יש לו גישה למידע‪ .‬לדעתנו‪ ,‬יש לייש לעניי זה מבח כפול‪ :‬מחד‬
‫גיסא מבח החולה הסביר‪ ,‬כלומר צרכיה של המטופלת ולא של הרופא‪ 43.‬מאיד
גיסא מבח תכלית הבדיקה‬
‫שאליה מופנית האישה‪ .‬כ למשל כאשר מופני בני זוג לייעו גנטי כדי לברר א מחלה תורשתית מסוימת‬
‫הקיימת בקרב משפחת עלולה לפגוע בצאצאיה לעתיד‪ ,‬על היוע הגנטי לברר את ההיסטוריה הרפואית של בני‬
‫הזוג ולא להסתפק במידע המתקבל מהרופא המטפל‪ .‬באותה מידה א מופנית האישה לבדיקת אולטראסאונד‬
‫חובתו של הסורק אינה מצטמצמת לביצוע הבדיקה אלא עליו ליידע את האישה בתוצאות הבדיקה‪ ,‬השלכותיה‬
‫וקיומ של בדיקות ממוקדות א שאינ מצויות בסל הבריאות‪ .‬עליו ליידע את האישה ההרה בקיומ של בדיקות‬
‫נוספות א מתעורר בלבו חשד לבעיה כלשהי‪ .‬חובת הזהירות של הרופא מבצע הבדיקה תהפו
מוגברת א‬
‫הבדיקה שאליה מופנית האישה נעשית באופ פרטי‪ .‬הפניית האישה לרופא המטפל ללא המלצות להמש טיפול לא‬
‫תועיל ואינה ממלאת את תכלית הבדיקה‪ .‬כאשר הרופא המטפל מפנה אישה לבדיקה‪ ,‬ומבצע הבדיקה יוז בדיקות‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 41‬ע"א ‪ 1303/09‬קדוש נ' בי"ח ביקור חולי )פורס בנבו‪.(5.3.2012 ,‬‬
‫‪ 42‬דפנה ברקארז וישראל גלעד "זכויות אד בדיני החוזי ובדיני הנזיקי‪ :‬המהפכה השקטה" קרית המשפט ח ‪32 ,11‬‬
‫)‪.(2009‬‬
‫‪ 43‬עמד על כ השופט ריבלי בע"א סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,16‬בעמ' ‪" :601‬בנסיבות מתאימות‪ ,‬עשוי‬
‫להיווצר צור ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי א במסגרת‬
‫שירותירפואה מעבר לי – וזאת א אכ מדובר בטיפול או בתרופה שעשויי לסייע למצבו ואינ זמיני ברפואה‬
‫הציבורית באר‪ .‬הבריאות עומדת בראש מעיינ של רוב בני האד‪ ,‬וברגיל‪ ,‬אל לו לרופא להכמי מידע העשוי – ול‬
‫בהשקעת ממו רב – לית סיכוי עדי לריפוי‪ .‬את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מ ההנחה כי ממילא‬
‫אי החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת‪ .‬מאיד גיסא‪ ,‬אי כמוב צור להצי את החולה במידע רב ומורכב‪,‬‬
‫שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו ברמימוש"‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪17‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫נוספות‪ ,‬נוצרת יריבות ישירה בינו ובי האישה באותו יחס של מערכת היחסי שבי הרופא המטפל למטופלת‪.‬‬
‫במקרה כזה חלה עליו חובת גילוי מוגברת בהכירו את הנסיבות טוב מהרופא המטפל‪ 44,‬ועליו להסביר לאישה את‬
‫תוכ המידע הקשור לבירור הרפואי המשלי לפי צרכיה‪ 45.‬הפסיקה הטמיעה את ההלכות הללו לעניי חובת הגילוי‬
‫ג באשר לקיומ של סיכוני חבויי שנית לעשות בעניינ בדיקות נוספות א שהמטופל שיי לקבוצת סיכו‬
‫מסוימת ואי אינדיקציה כי סיכו כזה רלוונטי לו‪ 46.‬ע זאת יודגש שדוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק בהתייחס‬
‫לחובת הרופא למסור למטופל את כל המידע הרלוונטי בנוגע לאופצייה טיפולית קיימת לרבות הימנעות ממנה‪.‬‬
‫מוב שבהיעדר אופצייה רפואית לא חלה על הרופא חובת גילוי והסבר על אודותיה‪47.‬‬
‫בעקבות הלכת קדוש וג על פי כללי האתיקה של הרופאי‪ 48‬אי עוד מחלוקת כי על המטפל לגלות למטופל כל‬
‫מידע מהותי כדי שהסכמתו תיחשב להסכמה מדעת‪ ,‬ו"מידע מהותי" כולל קיומ של אמצעי טיפול חלופיי‪.‬‬
‫בפרשת טל יוחאי‪) 49‬שפורס באותו מועד של פס"ד קדוש( הרחיב בית המשפט העליו את חובת הגילוי ג לקיומ‬
‫של אסכולות‪ .‬נקבע כי מקו שבו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות )וייתכנו א יותר( והגו‬
‫המטפל נוהג על פי אחת מה‪ ,‬וכשתוחלת הסיכו הכרו בטיפול )מכפלת הסתברותו ושיעורו( והסיכוי הצומח ממנו‬
‫ה משמעותיי‪ ,‬חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומ של שתי האסכולות‪ .‬יתרה מזאת‪,‬‬
‫במקרי מסוימי תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול – במידת האפשר – איזו מ האסכולות מתאימה לעניינו‬
‫של המטופל הספציפי שלפניו‪ .‬הפרת חובה זו יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול‪.‬‬
‫לפני חקיקת חוק זכויות החולה הפרת חובת הגילוי נדונה בדיני הנזיקי במסגרת עוולת התקיפה ובעוולת‬
‫הרשלנות‪ ,‬ונית היה לבחו אותה ג במסגרת דיני החוזי‪ .‬השימוש בעוולת תקיפה הל ופחת ע השני א היא‬
‫_____________________________________‬
‫‪44‬‬
‫בע"א ‪ 434/94‬ברמ נ' מכו מור‪ ,‬פ"ד נא)‪ (1997) 204 (4‬קובעת כבוד השופטת דורנר כי "אמנ לא הייתה מוטלת חובת‬
‫גילוי על מכו מור כמי שמבצע את בדיקת האולטראסאונד לתובעת"‪ ,‬א מוסיפה בסעי ‪ 15‬לפסק הדי‪" :‬מסקנה זו‬
‫אינה חלה על הבדיקה החוזרת ‪ ...‬נוצר קשר ישיר בינה ובי המכו וקמה החובה להסביר לה כי הרופא הפנה אותה‬
‫לעריכת בדיקה מצומצמת‪ .‬כאמור ת‪ .‬ביקשה מעורכת הבדיקה‪ ,‬עובדת המכו‪ ,‬לבדוק את שלמות הגפיי של העובר‪,‬‬
‫בכ שבגדרה לא תיבדק שלמות הגפיי‪ ,‬כ לא נעשה‪ .‬עריכת הבדיקה המצומצמת ללא הסבר ומת תשובה כי לא נמצא‬
‫פג בעובר היוו כשלעצמ התרשלות"‪.‬‬
‫היטיב לסכ את ההלכה כבוד השופט ריבלי בע"א ‪ 522/04‬מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי )פורס‬
‫בנבו‪ (10.11.2005 ,‬בסעי ‪ 15‬לפסק הדי‪" :‬בפסיקתנו מושרשת חובתו של רופא לקבל את הסכמתו של מטופל – הסכמה‬
‫מדעת – לטיפול" )ראו למשל ע"א ‪ 3108/91‬רייבי נ' וייגל‪ ,‬פ"ד מז)‪ ;(1993) 497 (2‬ע"א ‪ 4384/90‬ואתורי נ' בית החולי‬
‫לניאדו‪ ,‬פ"ד נא )‪ .((1997) 171 (2‬חובה זו מקפלת בתוכה את הצור למסור למטופל את המידע הדרוש לו‪ ,‬ובכלל זה –‬
‫מידע על מהות הטיפול‪ ,‬על הסיכוני הכרוכי בו ועל הסיכויי הטמוני בו‪" .‬המבח למידע שחובה למסור למטופל‬
‫אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאי אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט א לקבל את הצעת רופאו‪.‬‬
‫צרכי אלה נקבעי על פי קנה מידע אובייקטיבי‪ .‬על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאד סביר‬
‫היה נדרש לה כדי לגבש החלטה א להסכי לטיפול המוצע" )ע"א ‪ 434/94‬שי ברמ‪ ,‬קטינה באמצעות הוריה נ' מור –‬
‫מכו
למידע רפואי בע"מ‪ ,‬פ"ד נא )‪.((1997) 205 (4‬‬
‫דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבח צפיות החולה הסביר‪ ,‬כפי שנקבע בעניי סידי‪ ,‬לא התקבלה על ידי דעת הרוב‬
‫בע"א ‪ 7756/07‬גרסטל נ' ד"ר ד )פורס בנבו‪ .(21.12.2010 ,‬ש נקבע כי אי קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהיריו‬
‫בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגי ה‪ .CMF‬אמנ זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה‬
‫במעלה‪ ,‬וחובת היידוע מקבלת משנה תוק כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית‪ ,‬אול חובה זו‬
‫אינה מתפרסת עד כדי "עוקצי תאני" של סיכוני רחוקי ובלתי רלוונטיי‪ .‬השופטת ארבל סברה‪ ,‬בדעת מיעוט –‬
‫בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניי סידי – כי ציפיית של נשי בהיריו היא שג א הסכנה נדירה והבדיקה איננה‬
‫מדויקת‪ ,‬צרי ליידע אות בדבר הבדיקה ולהותיר בידיה את ההחלטה א לבצע אותה‪ .‬אציי כי עתירה לדיו נוס‬
‫בפרשה נדחתה ביו ‪ 5.12.11‬בהחלטתו של המשנה לנשיאה כבוד השופט ריבלי )דנ"א ‪ ,121/11‬פורס בנבו(‪.‬‬
‫ראו ת"א )חי'( ‪ 896/06‬אסתר כה נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ ,(20.10.2009 ,‬ש נקבע שבהיעדר אינדקציה‬
‫רפואית לפתולוגיה בעובר במהל ההיריו אי מקו לטענה בדבר היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה בכ שלא‬
‫הוצע לא להפסיק את ההיריו‪ .‬על פי הוראת סעי ‪)316‬א()‪ (3‬לחוק העונשי‪.‬‬
‫ראו ג את כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל הקובעי כי "הרופא יהיה קשוב למטופל‪ ,‬יכבד את‬
‫האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופ ביצועו" )פרק ד'‪ ,‬סעי ו)‪ ;((1‬כי ה"רופא יסביר‬
‫למטופל‪ ,‬בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה‪ ,‬את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריי במצבו‪) "...‬פרק ד‪ ,‬סעי‬
‫ו)‪ ;((2‬כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההלי הרפואי המתאי לו‪ ,‬תו שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו" )פרק ד'‪,‬‬
‫סעי ו)‪ ;((4‬כי "הרופא ימסור למטופל‪ ,‬בשפה ברורה ומובנת‪ ,‬פרטי על האבחנה הרפואית שלו ועל המהל הצפוי של‬
‫מחלתו‪ ,‬לרבות מהות הטיפול המוצע‪ ,‬הסיכויי‪ ,‬הסיכוני ותופעות הלוואי האפשריות‪ .‬הרופא יציג למטופל את‬
‫הטיפולי החלופיי האפשריי‪ ,‬על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המש הטיפול שיינת לו" )פרק ד'‪,‬‬
‫סעי ז)‪.((1‬‬
‫ע"א ‪ 6936/09‬טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות )פורס בנבו‪.(5.3.2012 ,‬‬
‫‪18‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫עדיי יכולה לשמש עילת תביעה‪ 50.‬בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה נוספה ג העילה של הפרת חובה חקוקה;‬
‫כדי לפסוק לתובע פיצוי בגי הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה‪ ,‬יש‬
‫להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה‪51.‬‬
‫במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה )עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה( לא די‬
‫לבחו את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה אלא יש צור בבחינת הקשר הסיבתי של "סיבתיות ההחלטה"‪ 52.‬נראה כי‬
‫הפסיקה לא נתנה דעתה לשאלה מה המבח שלפיו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי‪ ,‬ולכאורה נית להשתמש באות‬
‫מבחני ששימשו אותנו לצור הקביעה א הופרה חובת הגילוי‪.‬‬
‫פגיעה באוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית‬
‫בפרשת עלי דעקא‪ 53‬הכיר בית המשפט העליו בהרכב מורחב של שבעה שופטי בעילה של פגיעה באוטונומיה‬
‫כראש נזק עצמאי ונפרד המתגבש מיד ע הפרת חובת הגילוי‪ .‬להבדיל מעילות התביעה של רשלנות והפרת חובה‬
‫חקוקה‪ ,‬בעילה של "פגיעה באוטונומיה" אי צור להוכיח קשר סיבתי בי הפרת החובה לבי הנזק הממשי שנגר‬
‫מאיגילוי המידע‪ .‬ההלכה בדבר פגיעה באוטונומיה כחלק מהזכות לקבלת מידע אומצה בשורה של פסקי די א כי‬
‫עדיי קיימת מחלוקת באשר לאופ הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה כאשר היא‬
‫מצטרפת לעילות אחרות שהוכחו‪ 54.‬ההכרה בעילה של פגיעה באוטונומיה כחלק מהזכות לקבלת מידע במהל‬
‫ההיריו אומצה עד כה בהקשר של מעקב היריו במקרי בודדי בלבד‪55.‬‬
‫בפרשת קדוש נתגלעה מחלוקת פוסקי בי המשנה לנשיאה ריבלי לשופט עמית באשר להיק עילת התביעה של‬
‫הפגיעה באוטונומיה א ראש נזק או עוולה חוקתית‪ .‬בפרשת קדוש אמנ נקבע‪ ,‬על דעת כל חברי ההרכב‪ ,‬כי יש‬
‫לראות בפגיעה בזכות לאוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות ולא עוולה עצמאית ונפרדת –‬
‫עוולה חוקתית‪ .‬אול בפסיקה המאוחרת הורחב משקלה של הפגיעה באוטונומיה בעילת תביעה עצמאית שיכולה‬
‫להצטר לעילת התביעה העיקרית )רשלנות בטיפול או היעדר הסכמה מדעת(‪.‬‬
‫בפרשת המר הרחיב המשנה לנשיאה השופט ריבלי את הדיו בשאלת היחס שבי העילה של הולדה בעוולה לבי‬
‫העילה של פגיעה באוטונומיה במסגרת תביעת ההורי‪ :‬במקרי שבה נית להפריד בי הנזק מ הפגיעה בזכות‬
‫האוטונומית של ההורי – להחליט א להמשי
בהיריו או להפסיקו – לבי הנזקי האחרי‪ ,‬והפגיעה‬
‫באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות‪ ,‬יש לית פיצוי נפרד בגי פגיעה באוטונומיה )נוס‬
‫על זכות לתבוע פיצויי בגי כל נזק ישיר אחר שנגר לה(‪ .‬אשר לשיעור הפיצוי – צרי
שהפיצוי יהיה‬
‫אינדיווידואלי‪ ,‬בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה‪ .‬נקבע עוד כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר‪ ,‬וככל‬
‫שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות והשפעתו עליה רבה יותר – כ יגדל הפיצוי בגי הפגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫‪54‬‬
‫‪55‬‬
‫ע"א ‪ 1615/11‬מרפאת עי טל מרכז לרפואת עיניי נ' פינקלשטיי )פורס בנבו‪ ,(6.8.2013 ,‬בפסקה ‪.17‬‬
‫נית להצביע על שני זרמי בפסיקה בדבר היק הגילוי בסוג זה של מקרי‪ .‬השופטי ריבלי וחיות בעניי סידי‬
‫והשופטת ארבל בעניי גרסטל נוקטי גישה מרחיבה על פי מבח הצפיות‪ .‬על פי גישה זו‪ ,‬בשלב ההיריו כל הורה סביר‬
‫מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחו מומי אצל העובר‪ ,‬כולל בדיקות שאינ‬
‫מצויות במסגרת הרפואה הציבורית‪ .‬מנגד‪ ,‬נית להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי‪ ,‬שבה היא מסייגת את‬
‫חובת היידוע למקרה שבו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת‪ ,‬ואת דעת של השופטי פרוקצ'יה ורובינשטיי בעניי‬
‫גרסטל‪ ,‬שלפיה חובת היידוע נגזרת ממבח האד הסביר ואינה מתפרסת עד כדי סיכוני רחוקי ונדירי‪.‬‬
‫כהגדרת השופט עמית בפרשת קדוש ע"א ‪ 1303/09‬מרגלית קדוש נ' בי"ח ביקור חולי )פורס בנבו‪.(5.3.2012,‬‬
‫ע"א ‪ 2781/93‬מיאסה עלי דעקה נ' בי"ח הכרמל‪ ,‬פ"ד נג)‪.(1999) 526 (4‬‬
‫בע"א ‪ 9817/02‬נחו וינשטיי נ' ד"ר דוד ברגמ )פורס בנבו‪ (16.6.2005 ,‬נפסק פיצוי של ‪ 150,000‬ש"ח בעטייה של‬
‫הפגיעה באוטונומיה של המערער לאחר שנקבע כי המערער לא קיבל הסבר בנוגע לסיכויי ולסיכוני של ניתוח לייזר‬
‫בעיניו באופ שהיה יכול לקבל החלטה נכונה‪ .‬התביעה בעוולת הרשלנות נדחתה משלא הוכח הקשר הסיבתי בי מצב‬
‫עיניו של המערער לבי הניתוח‪ .‬לביקורת על אופ הערכת הפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ראו נילי קרקואייל "אופ‬
‫הערכת הפיצוי בגדר ראש נזק של פגיעה באוטונומיה" המשפט ‪) 37 ,21‬פברואר ‪.(2006‬‬
‫בת"א ‪) 577/95‬מחוזי י( שושני נ' פרופ' יגל )פורס בנבו‪ (20.3.2003 ,‬נקבע בסעי ‪ 37‬לפסק הדי‪" :‬הפסקת הריו‬
‫אינה עני של ניחוש או הימור על ידי המומחי א אמנ יש הצדקה להפסקת הריו‪ ,‬וא זה רצו ההורי שה‬
‫אוטונומיי להחליט בעניי זה – תיעשה הפניה לוועדה להפסקת הריו א בשלב מתקד של ההריו וזו תחליט אשר‬
‫תחליט"‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪19‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫באות מקרי שבה משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו הנוגעת לליבת הזכות‬
‫ובעניי מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הול‪ ,‬שישק את מלוא חומרת הפגיעה‪.‬‬
‫בפרשת מרפאת עי טל‪ 56‬קבע השופט עמית כי פסק הדי בעניי המר לא הכריע במחלוקת העקרונית בשאלה א‬
‫הפיצוי בגי פגיעה באוטונומיה הוא מצטבר לפיצוי בגי נזק לא ממוני עקב התרשלות בטיפול או היעדר הסכמה‬
‫מדעת )שאלה שנותרה בצרי עיו בהחלטת הנשיאה ביניש‪57.‬‬
‫בפרשת מכבי נ' סביגיא‪ 58‬קבע השופט עמית כי הלכה למעשה לא שינתה הלכת המר את שיעור הפיצוי שהיה נפסק‬
‫לקטי בגי "חיי בעוולה"‪ ,‬אלא הסבה את הפיצוי להורי בגי "הולדה בעוולה"‪ .‬זאת‪ ,‬למעט בראש הנזק של כאב‬
‫וסבל‪ ,‬באשר נית לטעו כי אי להשוות כאב וסבל של ההורי ותוחלת החיי של ההורי לכאב וסבל של הקטי‬
‫ולתוחלת חייו‪ .‬לדעתו אי טע ואי צור להבחי בי נזק לא ממוני בדמות נזק נפשי לבי "תחושות שליליות"‬
‫הנובעות מפגיעה באוטונומיה‪" .‬ע זאת‪ ,‬כאשר בסוגיה של הולדה בעוולה עסקינ‪ ,‬איני רואה אלא לכו ראשי‬
‫ולקבל עלי את הכרעת ההרכב המורחב בעניי המר‪ ,‬ש נקבע כי יש לפסוק פיצוי להורי ה בגי נזק נפשי וה בגי‬
‫פגיעה באוטונומיה"‪.‬‬
‫השופטת חיות קבעה בפרשת מכבי נ' ס‪.‬ג‪ .‬שאמנ בפרשת תנובה‪ 59‬קבעה כי "אי מקו לפצל את הפיצוי בגי‬
‫פגיעה באוטונומיה מ הפיצוי בגי עוגמת נפש ותחושות שליליות שנגרמו לנפגע בגי אותה פגיעה )להבדיל מראש‬
‫נזק לא ממוני המסב עצמו על פגיעות אחרות באותה תביעה("‪ ,‬א כשמדובר במקרי הנוגעי להולדה בעוולה יש‬
‫להבחי בי הנזק הממוני להורי לפגיעה באוטונומיה‪ .‬הפגיעה הראשונה הנגרמת במקרי אלה היא הפגיעה החדה‬
‫והברורה באוטונומיה של ההורי ובזכות היסוד החוקתית שלה כבני אד לשקול‪ ,‬לבחו ולהחליט א יש‬
‫ברצונ להוליד ילד בעל מו א לאו‪ ,‬וא ה מוכני לקבל עליה את כל הכרו בגידולו ובטיפול בו לאור כל‬
‫חייה וחייו‪ .‬פגיעה מהותית כזו בליבת חירות הבסיסית של ההורי המיועדי לקבל החלטות המעצבות את‬
‫תמונת חייה מסבה לה נזק לא ממוני שנית לאפיי אותו בעיקר ברגשות של כעס‪ ,‬עלבו ותסכול בשל שלילת‬
‫החירות לבחור א רצונ הוא להוליד ילד בעל מו‪ .‬פגיעה זו מועצמת מאוד בהתחשב בעובדה שבמקרי אלה של‬
‫הולדה בעוולה נדרש כיסוד מיסודות העוולה קשר סיבתי סובייקטיבי‪ ,‬היינו מדובר במקרי שבה הוכח כי‬
‫ההורי היו מפסיקי את ההיריו אילו ידעו על המו‪.‬‬
‫הפגיעה הנוספת הנגרמת להורי במצבי של הולדה בעוולה מגולמת בכאב ובסבל אשר ילוו אות לאור כל‬
‫חייה כמי שייאלצו להתמודד יו יו ושעה שעה ע קשייו ומגבלותיו של הילד‪ ,‬ע העובדה שהוא איננו ככל‬
‫הילדי וכ ע החרדה המתמדת מה יעלה בגורלו א חלילה לא יוכלו לדאוג לצרכיו המיוחדי‪ .‬נזק זה א הוא‬
‫איננו ממוני‪ ,‬א הוא שונה באופיו ובקווי המתאר שלו מ הנזק הלא ממוני הנובע מ הפגיעה באוטונומיה )להבחנה‬
‫בי השניי ראו ג דברי המשנה לנשיא ריבלי בפסקה ‪ 70‬לפסק דינו בפרשת המר(‪.‬‬
‫הנה כי כ‪ ,‬ההלכה הברורה כיו בעקבות הלכת המר היא שההורי זכאי לפיצוי בשל הנזק הלא ממוני על הפגיעה‬
‫באוטונומיה שלה להחליט על המש ההיריו‪ ,‬ובנוס ובמצטבר לפיצוי בגי נזק לא ממוני בשל הצור לגידול‬
‫ילד במומו‪ .‬לקביעות אלה משמעות מיוחדת לשאלת הקשר הסיבתי שבה נדו להל‪.‬‬
‫אופ בירור שאלת הקשר הסיבתי עד להלכת המר‬
‫עוולת הרשלנות מתקיימת בהתמלא ארבעה תנאי‪ :‬קיומה של חובה‪ ,‬הפרתה‪ ,‬יסוד הנזק ושאלת הקשר הסיבתי‬
‫בי הפרת החובה לנזק‪ 60.‬כאשר התביעה מבוססת על עוולת הרשלנות בטיפול רפואי‪ ,‬הרי שאלת הקשר הסיבתי‬
‫_____________________________________‬
‫‪56‬‬
‫ע"א מרפאת עי טל מרכז לרפואת עיניי נ' פינקלשטיי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,50‬בפסקה ‪ .17‬בית המשפט העליו ראה להוסי‬
‫פיצוי בגי פגיעה באוטונומיה בס ‪ 250,000‬ש"ח לנזק הלא ממוני שפסק בית המשפט המחוזי‪.‬‬
‫דנ"א ‪ 5636/11‬היס נ' ב צבי )פורס בנבו‪.(26.2.2012 ,‬‬
‫ע"א מכבי שירותי בריאות נ' סבגיא‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.7‬‬
‫ע"א ‪ 10085/08‬תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבו המנוח ראבי ז''ל )פורס בנבו‪,‬‬
‫‪.(4.12.2011‬‬
‫ראו סעיפי ‪ 36–35‬ו‪ 76‬לפקודת הנזיקי ]נוסח משולב[‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫‪60‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫יתברר על פי בחינת הקשר הסיבתיהמשפטי )הפוטנציאלי(‪ ,‬והקשר הסיבתיהעובדתי – לפי המבחני שהותוו‬
‫בסעי ‪ 76‬לפקודת הנזיקי‪ 61.‬התרשלות במעקב היריו כשלעצמה אינה מקימה מניה וביה עילת תביעה‪ ,‬ועל הניזוק‬
‫להוכיח קיומו של קשר סיבתי בי ההתרשלות לבי הנזק‪ .‬כלומר‪ ,‬על הניזוק הנטל להוכיח כי אלמלא ההתרשלות‪,‬‬
‫לו אובח המו‪ ,‬היו הוריו בוחרי להפסיק את ההיריו‪.‬‬
‫בחינת הקשר הסיבתי טר הלכת המר הייתה דושלבית‪ :‬תחילה היה על ההורי להוכיח כי אילו עמד לפני הוועדה‬
‫להפסקת היריו במועד הרלוונטי מלוא המידע הרפואי הרלוונטי‪ ,‬הייתה הוועדה הרפואית מאשרת להורי את‬
‫הפסקת ההיריו‪ .‬רק מקו שבו נית היה להשיב בחיוב על שאלה זו‪ ,‬נדרשו ההורי לשוב ולהוכיח כי הלכה‬
‫למעשה‪ ,‬אלמלא ההתרשלות‪ ,‬ה אכ היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש בקשת האישור‪ ,‬ובאופ אקטיבי א‬
‫פועלי להפסקת ההיריו‪.‬‬
‫הקושי המרכזי הטבוע בעילה של הולדה בעוולה הוא הוכחת הקשר סיבתי מאחר שהיא מצריכה מבית המשפט‬
‫להתחקות על נבכי נפש של ההורי ולקבוע מה הייתה עמדת בשאלת המש ההיריו לו היו נחשפי למלוא‬
‫המידע הדרוש לה לצור
החלטה כזאת‪62.‬‬
‫בית המשפט העליו הציע בפרשת ואתורי גישה שונה לחלוטי לבחינת שאלת הקשר הסיבתי בתביעות שעילת‬
‫היעדר הסכמה מדעת או רשלנות במסירת מידע‪ 63.‬בפרשת עלי דעקה‪ 64,‬שבה הוכר ראש הנזק עקב פגיעה בזכות‬
‫לאוטונומיה‪ ,‬נקבע שבעילה זו אי צור להוכיח את רכיב הקשר הסיבתי‪ .‬ע זאת עמד השופט אור על הצור‬
‫להוכיח את הקשר הסיבתי במקרי של רשלנות במסירת מידע‪65.‬‬
‫בפרשת סידי‪ 66‬נקבע ששאלת הקשר הסיבתי בתביעה שעילתה "חיי בעוולה" מורכבת משלוש שאלות משנה‪:‬‬
‫האחת‪ ,‬אילו נמסר המידע להורי‪ ,‬הא היו פוני לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעי סריקת מערכות מורחבת?‬
‫שנית‪ ,‬בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – הא בדיקה זו הייתה מגלה את הפג? ושלישית‪ ,‬בהנחה‬
‫שג התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – הא גילוי הפג היה מביא לסיו ההיריו?‬
‫השאלה שהוצבה בהקשר זה בפרשת סידי הייתה מהי ההסתברות לגילוי פג של חסר כ יד בסקירת מערכות‬
‫המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית במועד הרלוונטי לבדיקה‪ .‬שאלה זו תוכח באמצעות חוות דעת מומחי אשר‬
‫יצביעו בחוות הדעת על הבדיקה או הטיפול אשר באמצעות היה נית לגלות את המו‪ .‬בשאלה זו תהיה חשיבות‬
‫לדוקטרינת הנזק הראייתי כפי שיושמה בהלכה הפסוקה‪ 67‬במקרה של רשלנות באיקיומ של בדיקות רפואיות‪,‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪61‬‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫‪65‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫דנ"א ‪ 7794/98‬רביד משה נ' דניס קליפורד‪ ,‬פ"ד נז )‪.(2003) 721 (4‬‬
‫ראו סקירת הפסיקה במאמר דייויס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.15‬‬
‫בע"א ואתורי נ' בית חולי לנידאו‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,45‬בעמ' ‪ 191‬מתייחס כבוד השופט מצא לשאלת הקשר הסיבתי בנושא‬
‫ההסכמה מדעת כדלקמ‪" :‬העולה מגישה זו היא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעו קביעה על פי מבחני הסיבתיות‬
‫המקובלי כמבח 'הסיבה המכרעת' וכמבח 'הציפיות' למבחני אלה נזקקי לצור חיובה )במלואה( או שלילתה )מכל‬
‫וכל( של אחריות הנתבעת לגרימת נזקו של התובע… הכרעה על פי עוד ההסתברויות אינה יאה למקרי בה ניצב בית‬
‫המשפט בפני הצור להערי באופ היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאי מראש על הסיכו‬
‫והסיכוי הטמוני בטיפול רפואי מסוי"‪.‬‬
‫מיאסה עלי דעקה נ' בי"ח הכרמל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,53‬בעמ' ‪.565‬‬
‫"שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגר שלא מטיפול רשלני‪ ,‬אלא עקב העדר מידע מספיק לקבלת 'הסכמה מדעת' של‬
‫המטופל‪ ,‬היא שאלה סבוכה לעצמה‪ .‬משהכרנו בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגור אפשרי לנזק‪ ,‬הרי המבח‬
‫לעניי זה יהיה הא החולה‪ ,‬אילו קיבל את המידע המלא‪ ,‬היה מקבל על עצמו מרצו את הטיפול המוצע"‪.‬‬
‫סידי נ' קופ"ח של ההסתדרות‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.16‬‬
‫בע"א ‪ 9328/02‬לאה מאיר נ' ד"ר ד לאור‪ ,‬פ"ד נח)‪ ,(2004) 54 (5‬נקבע בעניי זה‪" :‬העיקרו שביסוד העברת נטל השכנוע‬
‫מתפרש לא רק על מחדלי בעריכת רשומות רפואיות ובשמירת כנדרש‪ .‬הוא מתפרש ג על רשלנות בעלת אופי שונה‪,‬‬
‫אשר גורמת לכ שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו‪ ,‬כ ג במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי‬
‫קיומ של בדיקות רפואיות‪ ,‬אשר לא בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמי לנזק‪ ,‬רשלנות כזו ג היא עשויה להעביר‬
‫את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע"‪ .‬ברע"א ‪ 8317/99‬שלמה שוקרו נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נו)‪ (2002) 321 (5‬החיל‬
‫בית המשפט העליו הלכה זו לעניי נטל ההוכחה בשאלת הקשר הסיבתי בי מחלה שבה חלה המערער לבי שירותו‬
‫הצבאי במסגרת תביעה לפי חוק הנכי )תגמולי ושיקו( ]נוסח משולב[‪ ,‬התשכ"ט–‪ .1969‬בע"א ‪ 9656/03‬עזבו
‬
‫המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד''ר זינגר יהור )פורס בנבו‪ ,(11.4.2005 ,‬נקבע ש"אי ביצוע בדיקת קולונוסקופיה‬
‫שהיה מביא לאבחו מוקד מחלתה של המנוחה מהווה הוכחה של רכיב הקשר הסיבתי בהקשר לדוקטרינת 'אובד‬
‫סיכויי מחלה'"‪ .‬הנזק הראייתי‪ ,‬כ נקבע במקרה כזה‪ ,‬מקי עילת תביעה עצמאית בנזיקי )הפ המהותי כאמור(‪ .‬כפי‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪21‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫אשר ל נעשו היו יכולות להצביע על הגורמי לנזק‪ .‬כפי שנראה להל‪ ,‬הלכת המר הפכה את הבחינה התלתשלבית‬
‫לבדיקת דושלבית‪ .‬הלכת המר הקלה במבח הסובייקטיבי של עמדת ההורי בשאלה א היו מפסיקי ההיריו‪,‬‬
‫א
העלתה את הר בשאלה האובייקטיבית – א הוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת את הבקשה‪.‬‬
‫כזכור‪ ,‬הדיו בהרכב המורחב בבית המשפט העליו נולד מ הצור להפריד בי המקרי ה"קלי"‪ ,‬שבה התובע‬
‫עמד בר הראייתי של הוכחת ההתרשלות והקשר הסיבתי‪ ,‬ולמרות זאת אי אפשר לומר על התובע ש"טוב לו מותו‬
‫מחייו"‪ ,‬ובי "המקרי הקשיי"‪ .‬הגבול בי המקרי הוא עמו מאוד‪ .‬סוגיה זו נדונה בוועדת מצא בנושא‬
‫ההולדה בעוולה‪ 68,‬שנתבקשה לבחו א ליילוד בעל מוגבלות – שלא היה יכול לבוא לעול אלא במוגבלותו –‬
‫נתונה זכות לתבוע פיצויי בנזיקי מ הצוות הרפואי שבדק את אמו לקראת ההיריו או במהלכו‪.‬‬
‫רוב חברי ועדת מצא סברו שההכרה בעילה של "הולדה בעוולה" במונחי של "נזק" יוצרת הבניה חברתית שלילית‬
‫כלפי אנשי ע מוגבלויות‪ ,‬ועל כ המענה הראוי לצורכיה המיוחדי של יילודי במוגבלות צרי להימצא‬
‫בהסדר סוציאלי שיעוג בחקיקה‪ .‬גישת של רוב חברי ועדת מצא לא אומצה בפרשת המר‪.‬‬
‫בית המשפט העליו פטר עצמו בפרשת המר מלהציב גבולות וקבע ששאלת הקשר הסיבתי תוכרע על פי המבח‬
‫הדושלבי‪ ,‬שאותו נסקור להל‪.‬‬
‫ואכ פרשת סידי מעבירה אותנו מהר התחתו לר העליו אחרי המר‪ .‬בפרשת סידי הראשונה )ע"א ‪(4960/04‬‬
‫נקבע ששאלת הקשר הסיבתי מורכבת משלוש שאלות משנה‪ ,‬שבהיבט הסובייקטיבי בכול תחו העובדתירפואי‪.‬‬
‫בית המשפט העליו קבע כי בשנת ‪ 1986‬לא הייתה חובה לבצע סקירה מורחבת במסגרת הרפואה הציבורית‪ ,‬א
‬
‫הייתה חובה ליידע את ההורי על אודות האפשרות לבצע סקירה ממוקדת במסגרת הרפואה הפרטית וא מעבר‬
‫לי‪ ,‬והפרת חובת הגילוי עלתה כדי התרשלות‪.‬‬
‫ע זאת קבע בית המשפט העליו כי עצ קיומה של האפשרות לגלות בתקופה הרלוונטית מומי קלי )כגו חסר‬
‫כ יד( – אי בה די כדי להטיל אחריות‪ ,‬ועל בית המשפט לבחו את ההסתברות לגילוי מו כזה של חסר כ יד‬
‫בסקירה מורחבת המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית לצור
הקביעה א התקיי קשר סיבתי בי איהגילוי ובי‬
‫לידתו במו‪.‬‬
‫פרשת סידי‪ 69‬בגלגולה השני בבית המשפט העליו הוכרעה על פי העובדות כפי שפורשו בחוות דעת המומחי‪ ,‬ובשל‬
‫המבח הדושלבי בשאלת הקשר הסיבתי לא נותר סיכוי לתביעה‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי קבע על סמ
חוות דעתו של מומחה הנתבעי כי הסיכוי לגילוי המו הספציפי שממנו סובל‬
‫המערער היה מזערי ביותר‪ ,‬ועל כ דחה את התביעה בשנית‪ .‬בעקבות זאת קבע בית המשפט העליו )השופטת חיות(‬
‫כי לא נמצא מקו להתערב בקביעה זו‪ ,‬ובכ פטר עצמו מלדו בשאלה א המקרה היה עומד בדרישת הקשר‬
‫הסיבתי שנקבעה בהלכת המר‪ .‬מתו ניתוח המקרי שנדונו עד כה ברור כי ועדה להפסקת היריו לא הייתה‬
‫מאשרת הפלה במקרי הקלי )כגו חוסר כ יד( מאחר שואינה עומדת במבח דרגת ההסתברות למגבלה‬
‫תפקודית עקב המו בשיעור של ‪ 30%‬לפחות(‪ .‬כפי שקובע חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ‪ 23/07‬בעניי ועדות‬
‫להפסקת היריו בשלב החיות‪ ,‬המגדיר מגבלה קלה בתפקוד )‪ (mild handicap‬כמגבלה רפואית ו‪/‬או התפתחותית‬
‫_____________________________________‬
‫שקובע בית המשפט העליו בעניי שוקרו
הנ"ל‪ .‬שימוש בעיקרו של נזק ראיתי בנסיבות של איקיו בדיקות שימש‬
‫להעברת נטל השכנוע ג בפסק דינה של השופטת יהודית צור בת"א )מחוזי י( ‪ 776/94‬עזבו רו ארטו ז"ל נ' ד"ר יריב‬
‫מלימובקה )פורס בנבו‪ ,(17.5.1998 ,‬בפסקה ‪ .33‬כמוהו ג בפסק דינו של השופט זיילר בת"א )מחוזי י( ‪ 7331/91‬רחל‬
‫שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק )לא פורס(‪ .‬בפסק די זה נקבע כי הנתבעת שגרמה להיעדר מידע באינתינתה‬
‫שירות רפואי נאות ובאינתיתנה פירוש נכו לתוצאות בדיקה שביצעה‪ ,‬תישא במלוא הסיכו הנובע מכ‪ ,‬ובשל היעדר‬
‫מידע זה ההנחות תהיינה כול לטובת התובעת‪ .‬דברי דומי אמר השופט ד' חשי בת"א )י( ‪ 1234/99‬מזרחי נ'‬
‫הסתדרות מדיצינית הדסה )פורס בנבו‪ (8.9.2004 ,‬בנוגע להימנעות הנתבעי מלבדוק א נפל פג במכשיר או בשימוש‬
‫בו‪ .‬בשל הימנעות זו הועבר נטל השכנוע לכ שתפעול המכשיר לא היה רשלני לנתבעי‪.‬‬
‫‪ 68‬ראו דוח הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" )ירושלי‪ ,‬אדר התשע"ב‪ ,‬מרס ‪.(2012‬‬
‫‪ 69‬ע"א ‪ 3856/09‬ע‪.‬ס‪ .‬נ' קופ"ח כללית )פורס בנבו‪.(29.4.2013 ,‬‬
‫‪22‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫שמידת חומרתה אינה מגעת כדי פגיעה בהשתלבות בחברה או צור בעזרת הזולת כל החיי – מגבלה כזאת איננה‬
‫מצדיקה "הפסקת הריו בשלב החיות"‪.‬‬
‫הקשר הסיבתי הנדרש על פי הלכת המר‬
‫פסק די המר ביטל את עילת התביעה של הילד שנולד ע מו‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬והרחיב את עילת ההורי‪,‬‬
‫המכונה "הולדה בעוולה"‪ ,‬באופ שיהיה נית לפצות באמצעותה את ההורי ג על נזקיה וג על הוצאות גידולו‬
‫ומלוא צרכיו של היילוד לאחר שיתבגר ולמש
כל חייו‪.‬‬
‫עד לפסק די בעניי המר כמעט שלא התייחסו בתי המשפט לתביעת ההורי‪ ,‬א א תבעו והוכיחו תביעת‪70.‬‬
‫עתה התהפכו היוצרות‪ :‬מרכז הכובד עבר לתביעת ההורי‪ ,‬ועליה להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות לרבות‬
‫בשאלת הקשר הסיבתי‪ ,‬שומת הנזק וראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫בפרשת המר נקבע שלצור הוכחת הקשר הסיבתי בי ההתרשלות לבי הנזקי השוני הנובעי ממומו של הקטי‬
‫יש להוכיח בשלב ראשו כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריו מלוא המידע הרפואי הרלוונטי )מידע שלא‬
‫הובא לידיעת ההורי בשל ההתרשלות( – הייתה הוועדה מאשרת להורי את הפסקת ההיריו בשלב השני‪ ,‬ורק‬
‫א התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית )שא לא כ ממילא נית הקשר הסיבתי(‪ ,‬יידרשו ההורי להראות כי‬
‫אלמלא ההתרשלות ה אכ היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש קבלת האישור‪.‬‬
‫בפסק די המר השני קובע השופט הנדל כי נית לכנות את המבח הראשו "מבח אובייקטיבי" ואת המבח השני‬
‫"מבח סובייקטיבי"‪ .‬החידוש בהלכת המר הוא כי הנטל בשלב הראשו להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה‬
‫מאשרת להפסיק את ההיריו מוטל על ההורי‪ 71,‬אול בשלב השני הועבר הנטל לסתור את ההנחה כי ההורי היו‬
‫מבצעי בפועל את הפסקת ההיריו‪ ,‬מההורי אל כתפי הנתבעי‪ .‬נקבע ש כי "החלטת הוועדה להפסקת היריו‬
‫תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת היריו"‪ .‬חזקה זו נעוצה בהנחה‬
‫כי "קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש בי השיקולי אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי‬
‫השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה מבקשי לקבל אישור להפסקת ההיריו"‪ 72.‬כלומר‪ ,‬משעה‬
‫שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה להוכיח כי הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את‬
‫ההיריו‪ ,‬עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעי לסתור את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור‬
‫הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו ההורי בוחרי להמשי
את ההיריו‪.‬‬
‫עד הלכת המר כמעט שלא מצאנו התייחסות לשאלה ההיפותטית כיצד הייתה מחליטה הוועדה להפסקת היריו‬
‫אילו הובאה לפניה בקשה של אישה‪ ,‬והדיו בשאלת הקשר הסיבתי התברר במסגרת חובת הגילוי על פי השאלה‬
‫התאורטית שלפיה אילו נמסר המידע‪ ,‬הא הייתה המטופלת או בני הזוג בוחרי או מבקשי את הבדיקה או‬
‫הטיפול שהיה בה למנוע את הנזק או את לידתו של הניזוק ע הנזק שעמו נולד‪ .‬כלומר‪ ,‬מדובר כא במבח‬
‫סובייקטיבי הנתמ בחוות דעת מומחה כיצד היו נוהגי ההורי אילו נית היה לגלות את המו בעובר‪.‬‬
‫הוכחת השלב הראשו – הא הוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת את בקשת‬
‫ההורי?‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 70‬ראו דברי השופט הנדל רע"א ‪ 9936/07‬ב דוד נ' ענתבי )פורס בנבו‪.(22.2.2011 ,‬‬
‫‪ 71‬ע"א ‪ 4409/10‬שהאב נ' ד"ר דוידזו )פורס בנבו‪.(20.6.2012 ,‬‬
‫‪ 72‬פסקה ‪ 45‬בפסק די המר‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪23‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫משנקבע בפסק די המר כי הוכחת זכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מותנית בקריטריוני המנחי את‬
‫החלטות הוועדה להפסקת היריו‪ 73,‬יש לבחו את מקור הסמכות והכוח שהוענק לוועדה להפסקת היריו מחד ואת‬
‫זכות ההורי לתכנו המשפחה מאיד‪ ,‬וכיצד על בית המשפט להכריע במקרה של התנגשות בי הסמכות לזכות‪.‬‬
‫הפסקת היריו יזומה )"הפלה"( מבוצעת על פי הוראות סעי ‪ 315‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬והיא טעונה‬
‫אישור של הוועדה להפסקת היריו‪ .‬סעי ‪)316‬א( לחוק העונשי מפרט את המקרי שבה נית להפסיק היריו‪74.‬‬
‫בישראל אי הגבלה על מועד הפסקת היריו‪ .‬הפסקת היריו אפשרית בכל שלב של ההיריו עד סיומו‪ ,‬ובלבד שיש‬
‫הצדקה להפסיקו מהסיבות המנויות בחוק‪ ,‬ובענייננו א "הוולד עלול להיות בעל מו גופני או נפשי"‪ 75.‬אלא‬
‫שהפסקת היריו אינה נתונה להחלטת של ההורי בלבד‪ ,‬וזו מסורה לשיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו‬
‫לפי הוראות החוק והעילות המנויות בו‪ .‬בפועל רוב הבקשות להפסקת היריו בשלבי המוקדמי של ההיריו‬
‫מאושרות‪.‬‬
‫על פי נתוני משרד הבריאות‪ 76‬שיעור הפסקות ההיריו בישראל נמו לעומת מרבית מדינות מערב אירופה‪ ,‬ה בקרב‬
‫צעירות עד גיל ‪ 20‬וה בקרב נשי מעל גיל ‪ .35‬בשנת ‪ 2012‬היו ‪ 21,689‬פניות של נשי לוועדות להפסקת היריו‬
‫הפועלות בתוק החוק‪ ,‬ורוב אושרו‪ ,‬ובס
הכול בוצעו ‪ 20,063‬הפסקות היריו לפי אישורי הוועדות‪ .‬כמחצית )‬
‫‪ (47%‬הפסקות ההיריו שאושרו בשנת ‪ 2012‬היו בבתי חולי פרטיי‪ 31% ,‬בבתי חולי ממשלתיי‪ 17% ,‬בבתי‬
‫חולי של שירותי בריאות כללית ו‪ 5%‬בבתי חולי ציבוריי אחרי‪ .‬מחצית )‪ (54%‬הפסקות ההיריו בשנת ‪2012‬‬
‫נעשו לפי ס"ק )‪" :(2‬ההריו נובע מיחסי אסורי לפי החוק הפלילי מגילוי עריות או שהוא מחו לנישואי"‪9% .‬‬
‫לפי ס"ק )‪" :(1‬האישה היא למטה מגיל הנישואי המינימלי )‪ (17‬או שמלאו לה ‪ 40‬שנה‪ 18% .‬בהתא לס"ק )‪(3‬‬
‫"העובר עלול להיות בעל מו גופני או נפשי"‪,‬‬
‫ו‪ 19%‬לפי ס"ק )‪" :(4‬המש
ההריו עלול לסכ את חיי האישה או לגרו לה נזק גופני או נפשי"‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1994‬פרס ראש מנהל שירותי הבריאות במשרד הבריאות הנחיות לסדרי עבודה לוועדות עלאזוריות‬
‫להפסקת היריו בהריונות שגיל גדול מהשבוע ה‪ 77. 23‬תכלית ההנחיות הייתה להקי שש ועדות אזוריות‬
‫שתדונה בהפסקות היריו שגילו גדול מ‪ 23‬שבועות‪ ,‬נוס על הוועדות הרגילות הפועלות במסגרת בתי החולי על פי‬
‫החוק והתקנות‪ .‬על פי ההנחיות‪ ,‬רשאי רופא נשי להפנות אישה ההרה יותר מ‪ 23‬שבועות לוועדה העלאזורית‪,‬‬
‫וכ במקרי מיוחדי של הריונות שגיל פחות מ‪ 23‬שבועות‪ .‬ההנחיות מציינות כי ועדות העלהאזוריות לא‬
‫תשמשנה ועדות ערר לוועדות הרגילות‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬מאשרות ועדות העלהאזוריות בישראל מדי שנה מאות‬
‫הפסקות היריו‪ ,‬בשליש השלישי להיריו‪78.‬‬
‫למרות ההתפתחות העצומה בתחו המעקב ההריוני‪ ,‬התפתחות העובר והיכולת לאתר מומי וא להגדיר‬
‫חומרת‪ ,‬הרי שעד שנת ‪ 2007‬לא הונחו הוועדות להפסקת היריו על פי אילו קריטריוני עליה לפעול‪ ,‬ולא הוגדרו‬
‫_____________________________________‬
‫‪73‬‬
‫בפסק די המר קובע המשנה לנשיאה השופט ריבלי כי "הוכחת זכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מכוח החלטת‬
‫הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬הנשענת על קריטריוני ברורי‪ ,‬המעוגני בחקיקה ובהנחיות משרד הבריאות‪ .‬ההנחיות‬
‫מפרטות כיצד על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה‪ ,‬בהתא לשלב שבו נמצא ההיריו‪ .‬בעוד שבבקשות להפסקת היריו‬
‫בתחילתו דנה ועדה 'רגילה'‪ ,‬הרי שמעל גיל ‪ 24‬שבועות‪ ,‬דנה בבקשת האישור להפסקת היריו 'ועדה על אזורית'‪,‬‬
‫כהגדרתה בחוזר משרד הבריאות ‪ 76/94‬מיו ‪ .28.12.1994‬חוזר משרד הבריאות ‪ 23/07‬מיו ‪ 19.12.2007‬נועד להסדיר‬
‫את נושא הפסקות ההיריו בשלב החית‪ ,‬וקובע‪ ,‬לעניי זה‪ ,‬מדרג מפורט של המוגבלויות‪ ,‬המדורגות מבחינת השפעת‬
‫התפקודית למוגבלויות קלות‪ ,‬בינוניות וקשות‪ .‬החוזר קובע יחס ברור בי סוג המוגבלות‪ ,‬הסיכויי להתממשותה ושלב‬
‫ההיריו"‪.‬‬
‫)‪ (1‬גיל האישה הוא פחות מגיל הנישואי )עד ‪ (17‬או מעל לגיל ‪.40‬‬
‫)‪ (2‬האישה איננה נשואה או שההיריו הוא מחו לנישואי או נובע מיחסי אסורי‪.‬‬
‫)‪ (3‬הוולד עלול להיות בעל מו גופני או נפשי‪.‬‬
‫)‪ (4‬המש ההיריו עלול לסכ את חיי האישה או לגרו לה נזק גופני או נפשי‪.‬‬
‫ראו סעי ‪)316‬א()‪ (3‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1997‬ס"ח ‪ .104‬השווה‪ :‬הדס שושני נ' שמחה יגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.55‬‬
‫נתוני האג לשרותי מידע ומחשוב של משרד הבריאות "הפסקות הריו שני ‪) "19902012‬ירושלי‪ ,‬דצמבר ‪.(2013‬‬
‫ראו הנחיות מינהל שירותי הרפואה במשרד הבריאות מס' ‪ 2/1/14‬מיו ‪HTTP://WWW.HEALTH.GOV.IL/ .28/12/1994‬‬
‫‪.DOWNLOAD/FORMS/A2346_MR70C_93/‬‬
‫נתוני האג לשרותי מידע ומחשוב של משרד הבריאות "הפסקות הריו שני ‪."1995–1990‬‬
‫‪24‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫אמות מידה לקביעה המו בעובר המצדיק מת אישור להפסקת היריו‪ .‬הנושא כולו הושאר לשיקול דעת של‬
‫הוועדות‪ .‬היעדר הנחיות מפורטות של המחוקק לקביעת אמות מידה באישור הפסקת היריו גר לחוסר אחידות‬
‫נרחב בנוהלי עבודת הוועדות בבתי החולי השוני‪ 79,‬כיוו שבהיעדר הנחיות מפורטות‪ ,‬ההחלטה בדבר מת‬
‫האישור הייתה נתונה למעשה לשיקול דעת של חברי הוועדה על פי גישת האישית והמוסרית לנושא‪.‬‬
‫חוזר מנכ"ל ‪ 8023/07‬הסדיר לראשונה הנחיות רפואיות קליניות שניתנו לוועדותהעל להפסקת היריו‪ .‬כמו כ שינה‬
‫החוזר את ש הוועדות ל"וועדות להפסקת הריו בשלב החיות"‬
‫מת האישור להפסקת היריו תלוי בסוג המגבלה הצפויה כפי שהוגדרה בחוזר‪:‬‬
‫– מגבלה קלה הצפויה בתפקוד הוולד‪ ,‬דהיינו כזו שלא תמנע השתלבותו בחברה ולא תגרו לו להיזקק‬
‫לעזרת הזולת‪ ,‬אינה מצדיקה הפסקת היריו‪.‬‬
‫– מגבלה בינונית שתפגע בהשתלבותו בחברה‪ ,‬א
לא תצרי
עזרת הזולת‪ ,‬תצדיק הפסקת היריו עד השבוע‬
‫ה‪ 27‬ורק כאשר ההסתברות למגבלה היא ‪ 30%‬לפחות‪.‬‬
‫– מגבלה קשה שתגרו לאייכולת להשתלב בחברה והדורשת היזקקות לעזרת הזולת‪ ,‬מצדיקה הפסקת‬
‫היריו בכל שלב‪ ,‬וא זאת רק א קיימת סבירות של ‪ 30%‬שמגבלה זו תתקיי‪.‬‬
‫הקשיי ביישו המבח האוביקטיבי של סבירות החלטת הוועדה להפסקת היריו‬
‫כאשר קיימת התוויה רפואית להפסקת היריו‪ ,‬חזקה שקיימת זהות אינטרסי בי המעורבי בהלי
‪ ,‬לרבות‬
‫העובר המעדי שלא להיוולד‪ .‬אול אי הדבר כ
כאשר הפסקת ההיריו מתבקשת שלא מטעמי רפואיי‪ 81‬או‬
‫כאשר יש חילוקי דעות בי הצדדי המעורבי‪.‬‬
‫הטיפול באישה ההרה נית על פי המלצות של גורמי רפואיי נוספי על אלה העוקבי ישירות אחר ההיריו‪.‬‬
‫לרוב אלה ה הגורמי הרפואיי המקצועיי שאליה מופנית האישה לבדיקות השגרה‪ .‬בבדיקות אלה יש‬
‫וממצא מחייב בירור מעמיק יותר‪ ,‬כ
ייתכ כי בדיקת עלשמע מעלה חשד לקיו תסמונת בעלת רקע גנטי‪ ,‬המחייב‬
‫בדיקות נוספות כבדיקת מי שפיר או בדיקת עלשמע ספציפית ללב‪ .‬יש והבירור הגנטי נעשה במהל ההיריו ויש‬
‫שג לפני ההתעברות‪82.‬‬
‫הבעייתיות העולה מהוראות החוזר היא שהוא קובע שמקרי רבי אינ נופלי בהגדרות חוזר המנכ"ל בדבר‬
‫סבירות של ‪ 30%‬לקיומו של מו‪ ,‬כיוו שההסתברות להתרחשותו נמוכה‪ .‬הריונות רבי מסתיימי בוולד שסובל‬
‫מפגיעות קשות ביותר הגורמות לו למגבלה חמורה‪ ,‬א מאחר שההסתברות למגבלה בינונית או קשה הייתה נמוכה‪,‬‬
‫אי אפשר היה לאשר הפסקת ההיריו‪ 83.‬מקרה אחר קיומ של כמה מומי קטני או בינוניי שכל אחד כשלעצמו‬
‫אינו מצדיק הפסקת ההיריו לפי החוזר‪ ,‬א צירופ יחדיו יגרו למגבלה קשה בתפקוד‪ .‬לעתי קשה‪ ,‬וא בלתי‬
‫אפשרי‪ ,‬לצפות בשלבי המעקב את יכולת התפקוד של העובר במומו‪ .‬במקרי רבי אי אפשר לדעת א המו הוא‬
‫אקראי או חלק מתסמונת ידועה – א נית להימנע מהמלצה להפסקת היריו רק משו שאי אפשר להערי את‬
‫_____________________________________‬
‫‪79‬‬
‫‪80‬‬
‫‪81‬‬
‫‪82‬‬
‫‪83‬‬
‫דוח ועדת ריפטי שהוקמה על ידי שר הבריאות כדי לבחו את עבודת הוועדות לפי חוק העונשי מצא כי קיי חוסר‬
‫אחידות בנוהלי עבודת הוועדות בבתי החולי השוני‪ ,‬תו חריגה מהוראות החוק‪.‬‬
‫ביו ‪ 19.12.2007‬פורס חוזר מנכ"ל משרד הבריאות )מס' ‪ (23/07‬בנושא ועדות עאזוריות להפסקת היריו בהריונות‬
‫שגיל מ‪ 24‬שבועות מלאי‪ ,‬דהיינו ‪ 24/07‬שבועות‪ ,‬וכ קווי מנחי מנהליי וקליניי לעבודה להפסקת היריו בנוגע‬
‫להיריו בשלב החיות‪.‬‬
‫ראו גרי לעיל ה"ש ‪.27‬‬
‫ראו פרשת זייצוב‪.‬‬
‫נניח מקרה של חשש לשיתוק מוחי בשיעור של ‪ 10%‬בלבד‪ ,‬אי ספק כי התממשות חשש זה תביא למגבלה חמורה יותר‬
‫בתפקוד הוולד‪ ,‬ועל פי חוזר המנכ"ל אי לתת אישור להפסקת היריו כיוו שסבירות זו נמוכה מהנדרש‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪25‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫יכולת תפקוד העובר במומו‪ .‬צירו אלה ע חוסר יכולת הערעור או הפנייה לערכאות משפטיות לסעד מצביע על‬
‫הישנותה של פגיעה בזכויות ההורי‪.‬‬
‫ההנחיות שבחוזר קובעות ר נכות תפקודית עתידי שאינו נית בהכרח לצפייה בשלב ההיריו‪ .‬דוגמה אופיינית‬
‫למו ברתיקו הוא מו המכונה בש "רגל קלוטה" )‪ ,(club-foot‬שהוא מו של כ הרגל שרבי הסבורי שאי‬
‫הצדקה להפסיק בגינו היריו‪ ,‬בי היתר בשל קושי באבחו‪ .‬בספרו של י' וולמ‪ 84‬צוי כי בגילוי של מו מסוג רגל‬
‫קלוטה יש כ‪ 14%–10%‬סיכויי למצוא מומי מבניי נוספי‪ ,‬וג כאשר המו הוא מו יחיד‪ ,‬הסיכוי לגלות‬
‫מומי קריוטיפ )מומי כרומוזומליי( הוא כ‪ .22%–6%‬רגל קלוטה היא מו שבמקרי לא מעטי הוא חלק‬
‫ממומי אחרי בעובר‪ .‬שיעור אבחנת המו בבדיקת עלשמע עולה ע העלייה במודעות‪ ,‬בזכות ניסיו הבודקי‬
‫ואיכות המכשור‪ .‬כרבע מהמקרי מאובחני לפני הלידה‪ ,‬וב‪ 10%‬האבחנה שגויה‪ .‬במקרי שבה יש חשד לרגל‬
‫קלוטה דוצדדית‪ ,‬שיעור השגיאות קט מאוד‪.‬‬
‫בשלב הראשו להערכת המצב מבוצעות בדיקות לגילוי מומי נוספי ושל התקינות הגנטית‪ .‬יש הסוברי כי‬
‫בממצא יחיד ללא מומי נוספי נית להימנע מבדיקת הקריוטיפ‪ .‬כאשר נשללי מומי נוספי‪ ,‬נית להתייחס‬
‫אל המו כאל מו יחיד‪ ,‬ובטיפול לאחר הלידה בתינוקות ללא בעיות נירולוגיות נית להגיע להצלחה בכ‪50%‬‬
‫מהמקרי בתיקו המו בטיפול שמרני‪ .‬יש מקרי שבה נדרש ניתוח אורתופדי שבו סיכויי ההצלחה רבי‪ .‬יש‬
‫לזכור כי ג שלילת מומי נוספי בבדיקות אינה שוללת מקרי נדירי שבה המו הוא חלק מתסמונת רחבה‬
‫יותר‪86 ,85.‬‬
‫הביקורת כלפי היק סמכות הוועדה מקבלת משנה תוק נוכח קביעות בעניי החזקה המשפטית שנקבעה בהלכת‬
‫המר המעניקה משקל רב לקביעות הוועדה להפסקת היריו בשלב החיות‪ .‬כפי שקובע המשנה לנשיאה השופט‬
‫ריבלי בסעי ‪ 45‬לפסק הדי‪:‬‬
‫"הקריטריוני המנחי את הוועדות משמשי‪ ,‬בפועל‪ ,‬לתיחו עילת ההולדה בעוולה‪ ,‬שכ עילת‬
‫התביעה אינה מתקיימת – בשל העדר קשר סיבתי – מקו בו המוגבלות אינה מ הסוג שהיה מוביל‬
‫למת אישור לביצוע הפלה‪ .‬יתרה מזאת‪ .‬קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש בי השיקולי‬
‫אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה‬
‫מבקשי לקבל אישור להפסקת ההיריו‪ .‬לאור האמור‪ ,‬ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריו‬
‫תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת ההיריו"‪.‬‬
‫הלכה פסוקה היא כי תפקיד העיקרי של הנחיות מנהליות הוא ליצור מערכת מנהלית הפועלת באופ שוויוני בפני‬
‫אזרחי המדינה והזקוקי לשירות המנהלי‪ .‬עוד נקבע כי די מערכת זו של הנחיות מנהליות כדי חקיקה המהווה‬
‫מערכת נורמות המחייבות את המערכת השלטונית‪87.‬‬
‫טול את המקרה שבו פונה האישה לוועדה להפסקת היריו כשלעובר רגל קלוטה‪ .‬על פי ההנחיות מדובר במו קל‪,‬‬
‫והנכות הצפויה לא תגיע לכדי ‪ .30%‬בשלב זה ייתכ שלוועדה לא יהיו נתוני בדבר היות המו בודד או שהוא‬
‫מלווה במומי גנטיי נוספי‪ .‬בפרשת הפרת ההנחיות של משרד הבריאות בנוגע למעקב היריו עשויה לקו‬
‫בנסיבות המתאימות עילת תביעה של עוולת הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪ 63‬לפקודת הנזיקי לרבות בשאלת‬
‫הקשר הסיבתי בי הפרת החיקוק לנזק‪88.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪84‬‬
‫‪85‬‬
‫‪86‬‬
‫וולמ‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,17‬בעמ' ‪.309‬‬
‫ש‪ ,‬עמ' ‪.307‬‬
‫ראו ‪D.Shipp, B.R.Benacerraf, The Significance of Prenatally Identified Isolated club foot. Is Amniocentesis Indicated?,‬‬
‫‪.AM. J. OBSTET. GYENECOL (1998) 178:600-2‬‬
‫ראו ע"א ‪ 6926/93‬מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ‪ ,‬פ"ד מח)‪.(1994) 749 (3‬‬
‫ראו ע"א ‪ 145/80‬ועקני נ' המועצה המקומית בית שמש‪ ,‬פ"ד לז)‪ ;(1982) 113 (1‬ע"א ‪ 84/85‬ליכטנשטיי נ' מדינת‬
‫ישראל‪ ,‬פ"ד מ)‪.(1986) 141 (3‬‬
‫‪26‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪87‬‬
‫‪88‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫סירוב הוועדה להיענות לבקשת ההורי‪ ,‬בהתבסס על ההנחיות שנקבעו‪ ,‬עשויה להקי להורי עילת תביעה נגד‬
‫הוועדה כפי שנקבע בפרשת פלוני‪ 89.‬באותה פרשה הוגשה תביעה בעילה של הולדה בעוולה‪ .‬התובע‪ ,‬יליד ה‪5‬‬
‫בינואר ‪ ,1994‬סובל מקיצור באור הגפיי‪ ,‬ולטענת התביעה ממומי נוספי‪ .‬האבחנה המדויקת הייתה שנויה‬
‫במחלוקת – בית המשפט הכריע כי מדובר בגמדות מסוג היפוכונדרופלזיה שאי עמה תופעות לוואי אורתופדיות או‬
‫נירוכירורגיות‪ ,‬להבדיל מאכונדרופלזיה‪ .‬המו אובח בשבוע ‪ 21.5‬להיריו‪ .‬הרופאי שטיפלו בא סברו שהמו‬
‫מצדיק הפסקת היריו והפנו אותה לוועדה‪ ,‬שדנה בבקשה ואישרה אותה‪ .‬כיוו שגיל ההיריו עלה על ‪ 23‬שבועות‪,‬‬
‫משמע העובר כבר היה ברחיות‪ ,‬והפסקת ההיריו הייתה המתה של העובר‪ .‬הוועדה לא הסתפקה בהחלטתה שלה‪,‬‬
‫א שניתנה כחוק‪ ,‬ועל פי הנוהל שנהג בבית החולי במועד הרלוונטי‪ ,‬העבירה את הבקשה לאישור "ועדת על" שבה‬
‫השתתפו שני רופאי‪ .‬הוועדה דחתה את הבקשה‪ ,‬בהתנגדות אחד מה‪ ,‬והפסקת ההיריו נמנעה‪ .‬לטענת התובע‪,‬‬
‫דחיית הבקשה להפסקת היריו‪ ,‬א שאושרה על ידי ועדה מורשה בדי‪ ,‬מהווה הפרת חובה חקוקה והפרת חובת‬
‫הזהירות שעובדי בית החולי חבי כלפיו‪.‬‬
‫בית המשפט )הנשיאה ב' גילאור( הגיע למסקנה שוועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה‪.‬‬
‫עקרונית‪ ,‬החלטה הבוחנת החלטת ועדה רגילה צריכה להיות זהירה‪ ,‬שקולה וקפדנית יותר מ הנוהל שנקבע בחוק‪,‬‬
‫שהופעל במקרי "רגילי" ופשוטי יותר‪ .‬החלטה של רופא יחיד‪ ,‬בכיר ומנוסה ככל שיהיה‪ ,‬אי בה כדי להחלי‬
‫שיקול דעת של הרכב רופאי רחב ומגוו‪ .‬בענייננו לא דובר בוועדה המתכנסת באופ מסודר ובהלי
פורמלי‪ .‬בפועל‪,‬‬
‫ואולי ג בכוח‪ ,‬החלטת ועדת העל‪ ,‬שהיא החלטת הרופא שהוא "הוועדה" להפסקת היריו‪ ,‬ניתנה מבלי שנדרש די‬
‫וחשבו בפני גור נוס‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬החלטה כה גורלית‪ ,‬שעשויה לשנות את חיי ההורי‪ ,‬חייבת להתקבל לאחר‬
‫שדעת נשמעה‪ .‬ה אמורי לגדל את הילד שיהיה חריג‪ .‬ועדת העל אינה פועלת מכוח חוק העונשי‪ ,‬המחייב מת‬
‫זכות טיעו‪ ,‬אול מבחינת סדרי העבודה ואופ קבלת ההחלטות עליה לפעול‪ ,‬כלפי התובע והוריו‪ ,‬לפחות על פי‬
‫חובת הזהירות המוטלת עליה‪.‬‬
‫אי ספק כי לא כל מו מצדיק הפסקת היריו‪ ,‬א מוסכ על הכול כי נדרשת התייחסות שונה לשלבי היריו‬
‫מתקד‪ ,‬ויש צור
לברור את המקרי שבה תאושר הפסקת ההיריו‪ .‬עיקר ההשגות ה שיש להסדיר את‬
‫סמכויות הוועדה ואת מעמדה בחקיקה ראשית‪ .‬נוכח המבח האובייקטיבי שנקבע בהלכת המר אי זה ראוי שהיק‬
‫שיקול הדעת של הוועדה להפסקת היריו יתבסס על הנחיות קליניות מקצועיות‪ ,‬במיוחד על רקע האפשרות של‬
‫הפגיעה בזכות החוקתית לתכנו המשפחה‪ .‬יש לזכור שהחלטת ההורי להפסיק היריו עשויה לנבוע ממניעי‬
‫שחברי הוועדה מנועי מלהביא בחשבו‪ ,‬או מהעובדה שלבעל אי מעמד עצמאי בפני הוועדה‪ ,‬והדבר פוגע בכללי‬
‫הצדק הטבעי בהיות הוועדה וחבריה כפופי לכללי המשפט המנהלי‪.‬‬
‫מעמדו של האב בפני הוועדה להפסקת הריו‬
‫סעי ‪ 316‬לחוק העונשי ד בסמכות הוועדה לאשר הפסקת היריו בכפו לקבלת הסכמתה המודעת של האישה‬
‫להפסיק את הריונה‪90.‬‬
‫סעי ‪)316‬א( לחוק קובע שלא יינת אישור על ידי הוועדה אלא לאחר שנתקבלה לכ הסכמתה המודעת של האישה‪,‬‬
‫והוועדה לא תסרב לתת אישור בטר ניתנה לאישה הזדמנות להופיע לפניה ולמסור לוועדה את נימוקיה‪ 91.‬הסכמה‬
‫מודעת משמעה לעניי זה הסכמה בכתב‪ ,‬לאחר שהוסברו לאישה הסיכוני הגופניי והנפשיי הכרוכי בהפסקת‬
‫ההיריו‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 89‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ 259/02‬פלוני נ' מדינת ישראל )פורס בנבו‪.(2.12.2007 ,‬‬
‫‪ 90‬סעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ס"ח ‪ 104‬קובע כי "הועדה רשאית‪ ,‬לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של‬
‫האשה‪ ,‬לתת אישור להפסקת ההריו‪ ,‬ראתה שיש הצדקה לכ מחמת אחת מאלה‪ (3 ...:‬הוולד עלול להיות בעל מו גופני‬
‫או נפשי‪ (4 .‬המש ההריו עלול ‪ ...‬לגרו לאשה נזק גופני או נפשי"‪ .‬וכ "לא תסרב הועדה לתת אישור בטר נתנה לאשה‬
‫הזדמנות להופיע בפניה ולמסור לועדה את נימוקיה"‪.‬‬
‫‪ 91‬סעי ‪)316‬ג( לחוק‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪27‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫לביצועו של החוק הזה הותקנו תקנות העונשי )הפסקת הריו(‪ ,‬התשל"ח–‪) 921978‬להל – התקנות(‪ .‬סעי ‪(3)316‬‬
‫לחוק העונשי מהווה את התשתית החוקית הבסיסית להכרה בעוולה האזרחית של חיי בעוולה מקו שהחוק‬
‫מכיר בזכות להורות כזכות יסוד בסיסית חוקתית הנגזרת מזכות של בני הזוג לאוטונומיה‪93.‬‬
‫הלכת המר יצרה אנומליה משפטית כשהכירה בשני ההורי כניזוקי ישירי‪ ,‬בעוד על פי חוק העונשי והנחיות‬
‫משרד הבריאות אי לב הזוג אבי העובר מעמד חוקי בפני הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬ואי נדרשת הסכמתו מדעת‬
‫להפסקת ההיריו‪ .‬עמדה זו נתמכת בפסיקה שהתייחסה למעמד הבעל בפני הוועדה להפסקת היריו‪ .‬בפרשת‬
‫פלונית‪ 94‬לא הכיר בית המשפט העליו במעמד האב כבעל זכויות בפני הוועדה להפסקת היריו תו קביעת סייגי‬
‫לסמכות הוועדה לשמוע את האב וקביעת נהלי לנהוג לפי כללי הצדק הטבעי ועקרונות של בריאות האישה‬
‫והעובר‪95.‬‬
‫ראוי להבהיר שאמנ לב הזוג – אבי העובר – אי זכות לבקש הפסקת היריו של בת זוגו‪ ,‬א
עומדות לו זכויות‬
‫משפטיות להיפרע פיצויי מהמזיק א נקבעת רשלנות במעקב ההיריו‪ ,‬כפי שנקבע בפרשת לבנה לוי‪ 96.‬במקרה זה‬
‫נפטר עובר בהיריו שלאחר טיפולי הפריה‪ .‬ההורי הגישו תביעת נזיקי וטענו שבית החולי התרשל בטיפול‪.‬‬
‫השאלה הרלבוונטית לדיוננו היא א ההורי זכאי לפיצוי בגי הנזקי הנפשיי הלא ממוניי שמה ה‬
‫סובלי בשל מות העובר‪ .‬בית המשפט המחוזי קבע כי הא והאב אכ זכאי לפיצויי על נזק זה‪ .‬יתר על כ‪ ,‬לאבי‬
‫העובר יש זכויות ביצירת העובר‪ ,‬והוריו אמורי להיות האפוטרופסי הטבעיי שלו לכשייוולד א כ
‪ ,‬מה טע‬
‫ראה המחוקק להבחי בי מעמדו של האב לפני לידתו‪ 97‬ולאחריה?!‬
‫בעקבות הלכת המר יש לדעתנו לבחו מחדש את הפרשנות שניתנה בפסיקה למעמדו החסר של האב‪ ,‬במיוחד‬
‫במצבי שבה תבח הוועדה להפסקת בקשה של אישה להפסקת היריו על רקע חשד למו בעובר לפי סעי ‪316‬‬
‫)‪ (3‬לחוק העונשי‪ ,‬והיא תיתקל בחילוקי דעות בי בני הזוג באשר להמש ההיריו‪ .‬ראוי לציי כי ההחלטה על‬
‫הפסקת היריו לאחר ההתעברות שונה תכלית השינוי מזכותו של האב לעתיד במועד שלפני ההפריה‪ 98.‬אמנ‬
‫הזכות החיובית להיות הורה גוברת על הזכות השלילית שלא להיות הורה‪ ,‬א כפי שנקבע בפרשת נחמני‪ 99,‬אי‬
‫סימטרייה בי הזכויות‪ ,‬למרות הדמיו ה"חיצוני" שביניה‪ ,‬ואי לראות בזכות להיות הורה אלא נגזרת מהזכות‬
‫לאוטונומיה של ההורה‪ ,‬העומדת מול הזכות שלא להיות הורה‪ .‬הזכויות המתנגשות במקרה זה ה הזכות שלא‬
‫להיות הורה מול הזכות לחיי של העובר שאותו מייצגת הוועדה להפסקת היריו על פי המנדט המוקנה לה בחוק‪,‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪92‬‬
‫בתקנה ‪)13‬ד( לתקנות נקבע‪:‬‬
‫"הרופא המוסמ האמור יבדוק את הפונה לצור קביעת מש ההריו ויסביר לה את הסיכוני הכרוכי‬
‫בהפסקת ההריו ותוצאותיה האפשריות‪ .‬הסכמתה המודעת של האשה תינת בנוסח שבטופס ‪2‬‬
‫לתוספת"‪.‬‬
‫ראו דנ"א ‪ 2401/95‬נחמני נ' נחמני‪ ,‬פ"ד נ)‪.(1996) 661 (4‬‬
‫ע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬פ"ד לה)‪.(1981) 67 ,57 (3‬‬
‫כדברי הנשיא שמגר בפרשת פלונית הנ"ל‪" :‬במערכת המשפט הישראלית לא ראה המחוקק‪ ,‬כמובא לעיל‪ ,‬מקו להעניק‬
‫לאב מעמד מעוג בחוק בהליכי‪ ,‬המתקיימי עובר למת ההחלטה בדבר הפסקת ההיריו‪ ,‬כפי שנקבעו בדיני העונשי‪.‬‬
‫העדר המעמד עלפי חוק‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬אינו רק בעל השלכה לצור הסקת המסקנה‪ ,‬א יכול הבעל למנוע עלפי די מ‬
‫הוועדה להחליט בעניי‪ ,‬אלא אי ג הוראה כלשהי בדבר זכות ההופעה של הבעל לפני הוועדה כדי להשמיע דבריו‪ ,‬ג‬
‫מתו ההנחה הנ"ל‪ ,‬שאי לה כוח לחייב את הוועדה‪ .‬אי ללמוד מכא‪ ,‬כי אסור לוועדה לשמוע את הבעל‪ ,‬א הלה פונה‬
‫ומבקש זאת‪ :‬ועדה‪ ,‬שכוננה עלפי חוק כדי לטפל בנושא שנמסר לסמכותה‪ ,‬רשאית לשמוע לפי שיקולה דבריו של פלוני‪,‬‬
‫שיש לו נגיעה לעניי‪ ,‬המבקש להביא לפניה עמדתו בנושא הנתו להכרעתה‪ ,‬א היא סבורה‪ ,‬כי יהיה בדברי שיושמעו‬
‫לפניה‪ ,‬לכאורה‪ ,‬כדי לסייע בידיה להגיע להחלטתה‪ ,‬ובלבד שיוקפד על שניי אלה‪) :‬א( שלא תעוכב בשל כ פעולתה של‬
‫הוועדה‪ ,‬בדר שיש בה כדי לסכל מטרת כינונה‪ ,‬כגו‪ ,‬כאשר יידרש עיכוב‪ ,‬שיש בו כדי לסכ חיי האישה או למנוע הפסקת‬
‫ההיריו בנסיבות אחרות המצדיקות זאת‪ ,‬כאמור בחוק וכ )ב( כי הוועדה תאמ לעצמה נהלי וכללי פעולה‪ ,‬המונעי‬
‫פגיעה בזכותה של האישה‪ ,‬שמעמדה הוכר בחוק שלנו בסעי ‪)316‬ג( שבו; כ יש למשל לוודא‪ ,‬שהאישה תוכל להיות‬
‫נוכחת בעת הופעת הבעל‪ ,‬או שתוכל להגיב על טענותיו‪ ,‬א תרצה בכ )השווה‪ ,‬למשל‪ ,‬לכללי‪ ,‬שנקבעו עלידי השופט‬
‫ברק בבג"צ ‪(685/78‬לעניי זה אי‪ ,‬כמבואר לעיל‪ ,‬מעמד שווה לאישה ולבעל‪ ,‬כי האישה היא הנושאת בכל מקרה‬
‫בסיכוני הגופניי והנפשיי‪ ,‬כאמור בסעי ‪)316‬ב( לחוק‪ ,‬בי א נית לה האישור ובי א לאו"‪.‬‬
‫ע"א לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.29‬‬
‫ראו ביקורתו של י' גרי הא נוהל הפסקת הריו הקבוע בחוק העונשי משק את תקנת הציבור?‬
‫השווה דעת הרוב בדנ"א נחמני נ' נחמני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.93‬‬
‫ראו עמדת כבוד השופט טירקל ש‪ ,‬בעמ' ‪ 736‬לפסק הדי‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪93‬‬
‫‪94‬‬
‫‪95‬‬
‫‪96‬‬
‫‪97‬‬
‫‪98‬‬
‫‪99‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫המקבילה לסמכותו של בית המשפט הממונה כאפוטרופוס לעובר על פי סעי ‪ (6)33‬לחוק הכשרות המשפטית‬
‫ואפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪100.1962‬‬
‫לאור העקרונות שהותוו כאמור‪ ,‬במקרה של חילוקי דעות בי ההורי בקשר להפסקת היריו תועד עמדת האישה‬
‫כפי שקרה בפרשת ש‪.‬א נ' ס‪.‬מ‪ 101,‬שבה נתבקש בית משפט לית צו להורות למשיבה לבצע הפלה‪ .‬הבקשה הוגשה‬
‫כסעד בתובענה נזיקית‪ .‬המשיבה – גרושה‪ ,‬א לשני ילדי‪ ,‬בת ‪ 26‬שני – התעברה לאחר שקיימה יחסי מי ע‬
‫המבקש‪ ,‬חייל בשירות חובה ב ‪ 21‬שני‪ .‬לטענת המבקש‪ ,‬ההיריו הוא פרי של גנבת זרע‪ ,‬תרמית והונאה‪ .‬לטענתו‬
‫יש בהיריו כדי לגרו לו נזקי כלכליי‪ ,‬נזקי נפשיי ופגיעה בסיכוייו להתחת‪.‬‬
‫בית המשפט לענייני משפחה בחיפה )השופטת אלה מירז( דחה את הבקשה למת צו והורה על מחיקת התביעה‪,‬‬
‫בקבעו כי במקרה דנ מתנגשת זכות ההולדה השלילית של המבקש ע זכות ההולדה החיובית של האישה‪ .‬מאז‬
‫זכויות הצדדי במקרה דנ נוטה בהכרח לטובת האישה‪" :‬כאשר קיימי חילוקי דעות בי האב לא הרי שהג‬
‫שקיימת זכות לאב בהריו הא ובמקרה דנ 'זכות ההולדה השלילית' הרי שהיא לא תזכה להגנה ולא נית יהיה‬
‫לממשה על ידי צווי בתי משפט וזאת בי השאר בשל היתרו של זכויות האישה בהקשר זה שבעיקר נובע מהיות‬
‫העובר חלק מגופה ובהיות בריאותה ושלמות גופה א היא מושפעת מכ‪ .‬בנוס‪ ,‬העובדה כי קבלת אישור לביצוע‬
‫הפלה נעשית באמצעות הוועדה בלבד‪ ,‬כאשר למבקש אי זכות טיעו וכאשר המשיבה אינה חפצה ליל לוועדה‪ ,‬הרי‬
‫שבוודאי שלא נית לית צו המורה למשיבה להפיל את העובר ובכל מקרה לא נית היה לאכו צו כאמור"‪ .‬בנוס‪,‬‬
‫לזכות ההולדה החיובית של האישה מצטרפות זכויות נוספות‪ ,‬ובה בריאותה של האישה‪ ,‬חירותה לעשות בגופה‬
‫כרצונה‪ ,‬זכותה לפרטיות‪ ,‬וזאת לצד אינטרסי נוספי‪ ,‬ובה הכרה בעיקרו של קדושת החיי‪ ,‬האינטרס הציבורי‬
‫לדאוג להמש קיו האנושות בהגנה על חיי עתידיי‪.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬כדי לקבוע שהסכמת ההורי להפסקת ההיריו היא הסכמה מדעת לפי חוק זכויות החולה‪,‬‬
‫התשנ"ו–‪ ,1996‬הרי שחובת הגילוי של הוועדה להפסקת היריו קיימת לדעתנו כלפי ההורי בצוותא חדא‪ ,‬ועל‬
‫הוועדה לפעול על פי כללי המשפט המנהלי‪ ,‬ובכלל זה לשמוע את דעתו של האב מכוח כללי הצדק הטבעי‪ 102.‬כמו כ‬
‫לדעתנו מחויבת הוועדה כגו סטטוטורי בחובת הגילוי לבני הזוג למסור את מרב הנתוני והמידע כדי שיוכלו‬
‫לקבל החלטה מושכלת באשר להמש
ההיריו‪ 103.‬במקרה של חילוקי דעות או חוסר הבנה בי בני הזוג‪ ,‬רופא‬
‫פסיכיאטר‪) 104‬ולמצער עובדת סוציאלית( הוא שצרי
להסביר להורי את ההשלכות של גידול ילד ע מו על‬
‫תכנו המשפחה‪ ,‬לרבות ההשלכות על בריאות הנפשית‪ ,‬או לחלופי‪ ,‬להביא את המקרה להכרעת בית המשפט‬
‫לענייני משפחה‪ 105.‬לדעתנו ראוי להוסי תיקו לחוק העונשי‪ ,‬שלפיו בכל מקרה של ספק א ההורי מביני את‬
‫משמעות הנתוני המובאי לפניה או שה חלוקי בדעותיה כאמור‪ ,‬יש להביא את החלטת הוועדה להפסקת‬
‫היריו לאישור בית המשפט לענייניי משפחה‪ .‬תכלית התיקו היא להבטיח כי נשקלו כל השיקולי הרלוונטיי‬
‫_____________________________________‬
‫‪100‬‬
‫‪101‬‬
‫‪102‬‬
‫‪103‬‬
‫‪104‬‬
‫‪105‬‬
‫ראו מאמרה של השופטת בדימוס ט' שטרסברגכה "מעמד העובר במשפט הישראלי" הזכות לחיי ללא מו )עורכי י'‬
‫דייויס וא' סהר‪.(2006 ,‬‬
‫ראו תמ"ש )חי'( ‪ 107080209‬ש‪.‬א נ' ס‪.‬מ )פורס בנבו‪.(3.5.2009 ,‬‬
‫ראו בג" ‪ 3495/06‬הרב יונה מצגר נ' היועהמ"ש )פורס בנבו‪ (30.7.2007 ,‬וכ דעת המיעוט של השופט פרופ' מנח אלו‬
‫בע"א ‪ 413/80‬פלונית נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,94‬הרואה בזכות הטיעו של האב בפני ועדה להפסקת היריו שדנה בבקשה‬
‫לבצע הפלה – גוברת על סמכות הוועדה לשמוע רק את הא‪.‬‬
‫ראו לעניי זה דברי השופט עזרא קמא בת"א שושני נ' פרופ' יגל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪" :55‬חשד לתופעות ולסימני בא ובעובר‬
‫צרי שיהיו גלויי ומתועדי‪ ,‬אפילו קשתה בינת של ההורי מהבינ‪ ,‬ע התקדמות הרפואה והתמורות שחלו‬
‫בריפויו של אד‪ ,‬א 'בתכנונו' הטרו לידתי‪ ,‬עלתה לאי שיעור‪ .‬ג המודעות של האנשי והלכה החקיקה בעני זה‬
‫והתקדמה ע הרפואה‪ ,‬עקב בצד אגודל‪ .‬דברי שהיו ידועי א לרופאי‪ ,‬ואחר לא יבינ‪ ,‬נמצאי היו בידיעת הכל‪,‬‬
‫ואפילו אי ה ידועי לכל על הרופא להסביר בלשו פשוטה ומובנת לחולה ולנבדק‪ .‬חובת הרופא ליידע את החולה או‬
‫את הנבדק משמעותו – ג לתעד את הדברי וג להסביר לחולה ולנבדק ולמי שהרופא חב כלפיו חובה של מסירת‬
‫מידע‪ ,‬ולא להכמינ בלבו‪ .‬משו כ‪ ,‬הטענה כי 'לא כל דבר אומרי' אינה יכולה להתקבל כפרקטיקה רפואית סבירה"‪.‬‬
‫ראו המלצות ועדת ריפטיג אשר אומצו בהנחיות מנכ"ל משרד הבריאות ‪. 23/93‬‬
‫בת"א )מחוזי ב"ש( ‪ 1315/00‬פלוני נ' קופת חולי הכללית )פורס בנבו‪ (30.10.2005 ,‬החליט בית המשפט המחוזי‬
‫)השופטת כ( בתביעה שעילתה הולדה בעוולה כי צוות הרופאי אשר המלי על הפסקת ההיריו וחזר בו‪ ,‬לא שימש‬
‫ועדה להפסקת היריו על פי חוק העונשי‪ ,‬ודי בהסברי שניתנו להורי על אודות ההתלבטות באשר לאבחנה כדי לקבוע‬
‫כי הצוות הרפואי עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו על פי די‪ .‬ההורי טענו כי פעלו על פי עצת הרופאי ולא הבינו כלל‬
‫את משמעות ההסברי‪ ,‬וממילא הסכמת הייתה שלא מדעת‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪29‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫להחלטת הוועדה‪ .‬כמו כ מוצע כי החלטת בית המשפט תהא סופית וחלוטה לעניי סעי ‪ (6)33‬לחוק הכשרות‬
‫המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪.1962‬‬
‫שאלת החסינות של חברי הוועדה להפסקת היריו‬
‫חוזר משרד הבריאות קובע כי לפי עמדת משרד הבריאות חברי ועדה להפסקת היריו ממלאי תפקוד ציבורי על פי‬
‫די בעת שה דני בבקשה להפסקת היריו‪ ,‬ובתור שכאלה ה עשויי להיות זכאי להגנת המדינה בנסיבות‬
‫המתאימות לפי סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי‪.‬‬
‫שמיכת החסינות המוענקת על פי פקודת הנזיקי לעובדי ציבור אינה מכסה לדעתנו תביעת רשלנות רפואית של‬
‫הוועדה‪ ,‬שא לא תאמר כ‪ ,‬כל פעולה של רופא במסגרת עבודתו בבית חולי בבעלות המדינה חסינה מפני תביעה‬
‫משפטית‪ .‬לא זו הייתה תכלית התיקו לחוק‪ ,‬והלכת המר אינה מוציאה את אחריות הוועדה להפסקת היריו‪.‬‬
‫שאלת החיסיו שמבקשי להעניק לעצמ חברי הוועדה‪ 106‬שנויה במחלוקת על רקע פרשנות סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו‬
‫לפקודת הנזיקי ]נוסח חדש[ והפסיקה בנושא כפי שנקבע בפרשת פלוני‪107.‬‬
‫מלבד הפרשנות המשפטית שיש לית להוראות סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי‪ ,‬יש לבחו את נושא הכיסוי‬
‫הביטוחי‪ .‬כידוע‪ ,‬פעולותיה של חברי הוועדה להפסקת היריו מבוטחות בענבל החברה הממשלתית לביטוח בע"מ‪,‬‬
‫אשר מבטחת את עובדי המדינה‪ .‬בוועדות להפסקת היריו יושבי ג רופאי שאינ עובדי מדינה והמבוטחי על‬
‫פי פוליסות ביטוח אחריות מקצועית‪ .‬ספק בעינינו כי במקרה נתו של תביעת רשלנות רפואית נגד מי שאינו עובד‬
‫מדינה תיטול ענבל את הכיסוי הביטוחי לפעולות שנעשו על ידיו כחבר בוועדה להפסקת היריו כשהוא מבוטח בגו‬
‫אחר‪108.‬‬
‫כ או כ‪ ,‬לחברי הוועדה אי לדעתנו חסינות על פי פקודת הנזיקי לפעולות שנעשו במסגרת תפקיד כחברי‬
‫הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬ואי תוק משפטי להנחיות מנכ"ל משרד הבריאות‪.‬‬
‫הנה כי כ‪ ,‬על הוועדה להפסקת היריו להביא בחשבו שיקוליה את עמדת האב‪ ,‬וא לא כ‪ ,‬היא עלולה למצוא‬
‫עצמה מפרה את כללי הצדק הטבעי ואת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה‪.‬‬
‫הקשיי ביישו המבח הסובייקטיבי – הא ההורי היו מפסיקי את ההיריו?‬
‫הקושי הראשו בפרשנות סמכות הוועדה להפסקת היריו נעו בנוסח סעי ‪ ,316‬שלפיו על האישה לפנות לוועדה‬
‫בבקשה להפסיק את ההיריו‪ ,‬ולוועדה שיקול דעת א להיענות לבקשתה‪ .‬ומה א האישה אינה מודעת לכ‬
‫שמתקיימת אצלה עילה להפסיק ההיריו לפי ס"ק )‪ (3‬ו)‪ (4‬לעיל? בית המשפט לא התעל בפרשת המר מקושי זה‪,‬‬
‫וכדבריו‪109:‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪106‬‬
‫‪107‬‬
‫‪108‬‬
‫‪109‬‬
‫‪30‬‬
‫סעיפי ‪7‬א–‪7‬ו לפקודת הנזיקי חלי רק על עובדי ציבור במסגרת תפקיד השלטוני אשר ניתנה בעניינ הודעה‬
‫שהמעשה נעשה תו כדי מילוי תפקיד השלטוני על פי תקנות הנזיקי )אחריות עובד ציבור(‪ ,‬התשס"ו–‪ .2006‬מכא‬
‫שספק א יש תחולה של החוק על חברי ועדה להפסקת היריו במוסדות רפואיי שאינ בבעלות המדינה‪ .‬שנית‪ ,‬ועיקרו‬
‫של דבר‪ ,‬יש לבחו את התנהגות חברי הוועדה על פי דיני הנזיקי ולא על פי כללי המשפט המנהלי‪ .‬המבח לאחריות‬
‫בנזיקי הוא מבח הרופא הסביר בשעת מעשה‪ .‬החסינות המוענקת לעובדי ציבור על פי סעי ‪7‬א לפקודת הנזיקי לא‬
‫נועדה להג עליה מפני התרשלות ביחס רופא–חולה‪ .‬לפיכ הניסיו להשתמש בפקודת הנזיקי אינו ראוי בנסיבות‬
‫העניי ומוטעה מבחינה משפטית‪.‬‬
‫ת"א פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.89‬‬
‫י' דייויס "הא הנחיות קליניות יכולות לשמש מכשיר להגנה משפטית? הערות ביקורת בעקבות חוזר משרד הבריאות‬
‫בעניי ועדות להפסקת היריו בשלב החיות" רפואה ומשפט ‪.(2008) 39‬‬
‫סעי ‪ 46‬לפסק הדי‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫"קושי ראשו נובע מעצ הצור להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתית עובדתית היפותטית‪ :‬מה היה‬
‫קורה לו היו ההורי יודעי בשלב ההריו על קיומה של המוגבלות? הא אכ היו פוני לוועדה‬
‫המוסמכת בבקשת היתר להפסקת הריו? וא היו פוני – הא היו ההורי מפסיקי את‬
‫ההריו?"‪.‬‬
‫קושי שני נעו בהסתייגות של נשי רבות מפנייה לוועדה להפסקת היריו ומבקשה להפסיק ההיריו‪ ,‬בעיקר‬
‫מטעמי סוציאליי וחברתיי‪ .‬על קושי זה עמד בית המשפט העליו בפרשת המר במקרה שהאישה משתייכת‬
‫לקבוצת אוכלוסייה המתנגדת להפסקת היריו יזומה מטעמי דת‪ ,‬וכדברי המשנה לנשיאה‪110:‬‬
‫"ראוי להדגיש כי סתירת החזקה לפיה מקו בו הייתה ועדה להפסקת הריו מאפשרת את ביצוע‬
‫ההפלה‪ ,‬הריו ההורי ג פוני לוועדה בבקשה מתאימה‪ ,‬אינה יכול להיעשות באופ בלעדי‬
‫באמצעות נתוני כלליי כגו בדבר השתייכות דתיתמגזרית‪ ...‬כ יש לזכור כי השאלה העומדת‬
‫להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכי התובעי כלפי הביצוע הפלה בנסיבות‬
‫המקרה‪ ,‬אלא כיצד היו נוהגי התובעי המסוימי העומדי לפני בית המשפט‪ .‬לא די בכ שדת‬
‫של ההורי אוסרת עליה לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה על מנת שנתו זה יהיה רלבנטי‬
‫לצור ההכרעה על ביהמ"ש להשתכנע כי הא הייתה נשמעת לאיסור זה ג בפועל"‪.‬‬
‫בפרשת פלוני נ' קופ"ח מאוחדת‪ 111‬נדונה תובענה בעילה של חיי בעוולה בשל לידתו המוקדמת של התובע בשבוע‬
‫ה‪ 27‬להיריו‪ .‬התובעת אובחנה בהיריו כשבגופה היה התק תורחמי‪ .‬רופא נשי בקופת חולי הצליח לאתר את‬
‫חוט ההתק והוציאו‪ .‬לאחר הפעולה הודיע הרופא לתובעת כי עליה להפסיק ההיריו מחשש לזיהו‪.‬‬
‫בעקבות המלצת הרופא פנו ההורי‪ ,‬שה אנשי דתיי‪ ,‬לרב וביקשו לקבל את עצתו א להפסיק את ההיריו‪.‬‬
‫הרב הפנה אות לחוות דעת שנייה אצל גינקולוג בכיר בבית החולי הדסה‪ ,‬וזה סירב להמלי על הפסקת היריו‬
‫והפנה אות לרופא המטפל‪ .‬אחרי הדברי האלה החליטה התובעת שלא לבצע הפלה וילדה את בנה בשבוע ה‪27‬‬
‫להיריו כשהוא סובל מנזק נירולוגי על רקע הפגות‪.‬‬
‫בשאלת הקשר הסיבתי נדרש בית המשפט לדיו בשאלה א הייתה התובעת מבצעת הפלה לו נמסר לה מהו הסיכו‬
‫בהיוולדו של עובר ע נכות קשה והכריע את הכ לטובת ההורי על א היות אנשי דתיי‪ .‬בית המשפט החיל‬
‫את החזקה שבהלכת המר שבה נקבע שאילו היו מסבירי לה את המשמעות של לידה מוקדמת של העובר‪ ,‬היו‬
‫ההורי פוני לוועדה להפסקת היריו‪ ,‬וזו הייתה מאשרת את הפסקת ההיריו‪.‬‬
‫ההלי כולו התנהל לפני שנית פסק די המר‪ ,‬א פסק הדי נכתב לאחר שכבר ניתנה ההלכה‪ ,‬ועל פי זה דחה את‬
‫תביעתו של הקטי בעילה של "חיי בעוולה" והכיר בתביעת ההורי להולדה בעוולה‪.‬‬
‫בית המשפט קבע שהרופא המטפל הפר את חובת הזהירות כלפי ההורי כשלא העמיד אות על הסיכוני של‬
‫היריו ע התק‪ ,‬אשר עלול להוביל ללידה מוקדמת ע נזקי פגות‪ ,‬על כל המשתמע מכ‪.‬‬
‫הצור בחזקת הבחירה בביצוע הפלה על פי הלכת המר‬
‫הצור
בהכרה בחזקה כי עמדת ההורי לבחור בהפלה משקפת ג את החלטת הוועדה להפסקת היריו נוצר על‬
‫רקע הטענה שהעלו הנתבעי בפרשת פלוני נ' עירית ירושלי‪ 112‬שלפיה השתייכות של ההורי למגזר החרדי‬
‫יוצרת חזקה הפוכה שבכל מקרה לא היו מבקשי להפסיק את ההיריו‪ ,‬ועל כ לא הוכיחו את הקשר הסיבתי בי‬
‫ההתרשלות שבאיגילוי מו של שדרה שסועה לנזקי היילוד‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 110‬סעי ‪ 53‬לפסק די המר‪.‬‬
‫‪ 111‬בת"א ‪ 5193/03‬ד'א'נ' )קטי
( נ' קופת חולי מאוחדת )פורס בנבו‪ – 30.8.2012 ,‬השופט א' פרקש(‪.‬‬
‫‪ 112‬בת"א פלוני )קטי
( נ' עירית ירושלי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.31‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪31‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫באותו מקרה נבדקה הא במעקב היריו במסגרת טיפת חלב ולא הופנתה לבדיקת חלבו עוברי שבאמצעותו נית‬
‫היה לגלות מומי של מערכת העצבי המרכזית‪ .‬בשל בעיה לבבית של הא היא פנתה לבית החולי הדסה‪ ,‬ש‬
‫הייתה בהשגחתה של המחלקה להיריו בסיכו גבוה‪ ,‬ובד בבד ביצעה בדיקות אולטרהסאונד בקופת חולי על פי‬
‫הפניית רופאת טיפת חלב‪ .‬רופאי הדסה הסתמכו על הבדיקות השגויות שנעשו בקופת חולי‪ ,‬אשר החמיצו את‬
‫גילוי המו‪ .‬בשלהי ההיריו גילו מומחי הדסה את המו והמליצו לתובעת ליילד את התובע בניתוח קיסרי‪ .‬הא‬
‫סירבה וביקשה להפסיק ההיריו בדרכה שלה‪ .‬לבסו נולד התובע ע מו המכונה שדרה שסועה )‪(Spina Bifida‬‬
‫ובעיות אורלוגיות ונירולוגיות‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי )השופט דרורי( קבע בפסק די פור דר
כי עילת התביעה של הולדה בעוולה מקורה בעוולה‬
‫המבוצעת בא בטר הלידה‪ ,‬כאשר לעובר אי זכויות וחובות‪ ,‬וה"נזק" הוא בעצ הולדת התובע‪ ,‬שהיה עובר בעת‬
‫רשלנות הרופאי‪ ,‬בעת איגילוי המו‪ .‬לפיכ אי צור להוכיח ב"רחל בת הקטנה" כי הא הייתה מפסיקה את‬
‫ההיריו‪ ,‬מאחר ש"קשה לדרוש מא להעיד על כ כאשר בנה האהוב חי‪ .‬אי הצדקה לבדוק את דתה של כל‬
‫יולדת התובעת בעילת 'הולדה בעוולה'‪ ,‬וא לא מוצדק לבדוק את מידת עוצמת הציות שלה לדת בה היא מאמינה‪,‬‬
‫בסוגית ההפלה‪ .‬לפיכ אי להטיל על בית המשפט‪ ,‬לנסות להיכנס לנעליו של כל מתדיי‪ ,‬ולדמיי כיצד הוא היה‬
‫נוהג באותה סיטואציה"‪.‬‬
‫בית המשפט קבע בפרשת המר כי על א הקשיי המתוארי אי אפשר לוותר על הדרישה להוכחת קיומו של קשר‬
‫סיבתי בי ההתרשלות לבי הנזק‪" 113:‬מדובר למעשה בוויתור על הוכחת יסוד מיסודות עוולת הרשלנות‪ ,‬שהרי‬
‫מבלי להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו ההורי בוחרי לבצע הפלה‪ ,‬לא נית להוכיח קשר סיבתי בי ההתרשלות‬
‫לבי הולדת הילד"‪ .‬ולכ א ההורי מעונייני לתבוע בעילה של "הולדה בעוולה"‪ ,‬עליה להוכיח את יסוד הקשר‬
‫הסיבתי של העילה‪ .‬מכא‪ ,‬שנקבעה חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת של ההורי כלפי ביצוע הפלה‪ .‬ע זאת‬
‫נקבע כי מדובר בהנחה עובדתית ולא נורמטיבית‪" :‬אי בה בשו פני כדי לקבוע כי הימנעות מביצוע הפלה‪,‬‬
‫בנסיבות שבה הייתה ועדה להפסקת הריו מאפשרת את ביצועה‪ ,‬משו התנהגות בלתי סבירה או בלתי רצויה‪.‬‬
‫משמעותה כי מבחינה מעשית‪ ,‬יש להניח כי באופ טיפוסי נוהגי בדרכלל הפרטי בחברה‪ ,‬לפחות בקירוב‪,‬‬
‫במתא לקריטריוני המנחי את הוועדות להפסקת הריו"‪ .‬ע זאת נקבע כי ג א לא עלה בידי ההורי‬
‫להוכיח כי ה עצמ היו בוחרי להפסיק את ההיריו – אי בכ כדי לגרוע מאפשרות לתבוע בגי הנזק שנגר‬
‫לה בגי הפגיעה באוטונומיה שלה‪ ,‬כלומר בזכות לקבל החלטה כה חשובה בחייה באופ מושכל‪.‬‬
‫הוכחת הזכאות של ההורי להפסיק את ההיריו מכוח החלטת הוועדה להפסקת היריו תחייב את בית המשפט‬
‫לפרש את החלטותיה בדיעבד )‪ (ex post‬על פי מבח אובייקטיבי )חוות דעת מומחי( ומבח סובייקטיבי )עדות‬
‫ההורי כיצד היו נוהגי אילו היה נמסר לה המידע שהיה‪ ,‬אולימביא אות לבקש הפסקת היריו(‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫בהתקיי המבחני האובייקטיבי והסובייקטיבי הללו קמה חזקה הניתנת לסתירה כי הוועדה להפסקת היריו‬
‫הייתה מאשרת את ביצוע ההפלה‪ 114.‬קשת המקרי היא בלתי מוגבלת‪ ,‬ולדעתנו יש לפרש את המבחני בהרחבה‬
‫לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה‪ .‬בעניי זה שיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו אינה מוגבלת לרשימת‬
‫המקרי המפורטי בסעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪115.‬‬
‫עד הלכת המר כמעט שלא מצאנו התייחסות לשאלה ההיפותטית כיצד הייתה מחליטה הוועדה להפסקת היריו‬
‫אילו הובאה בפניה בקשה של אישה‪ ,‬והדיו בשאלת הקשר הסיבתי התברר במסגרת חובת הגילוי על פי השאלה‬
‫התאורטית שלפיה אילו נמסר המידע‪ ,‬הא הייתה המטופלת או בני הזוג בוחרי או מבקשי את הבדיקה או‬
‫הטיפול שהיה בה למנוע את הנזק או את לידתו של הניזוק ע הנזק שעמו נולד‪ .‬כלומר‪ ,‬מדובר כא במבח‬
‫סובייקטיבי הנתמ בחוות דעת מומחה א נית וצרי היה לגלות את המו בעובר‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 113‬מסקנה זו נתקבלה ה על דעת הרוב וה על דעת המיעוט בוועדת מצא – ראו עמ' ‪ 47‬ו‪ 98‬בהתאמה‪.‬‬
‫‪ 114‬ראו דברי המשנה לנשיאה ריבלי בסעי ‪ 49‬לפסק די המר‪.‬‬
‫‪ 115‬ראו דברי השופט הנדל בפסק די המר השני‪" :‬ה'מבח האובייקטיבי' וה'מבח הסובייקטיבי' אינ אמורי למצות את‬
‫כל קשת האפשרויות בסוגיית הקשר הסיבתי בתביעת היילוד‪ .‬למשל נניח שהרופא התרשל בכ שלא מסר מידע שהיה‬
‫עליו למסור בדבר האפשרות לערו בדיקה מסוימת של העובר במהל ההיריו‪ .‬ג א לצד ההתרשלות קיי נזק‪ ,‬עדיי‬
‫יתכ והתביעה תיכשל בשל העדר קשר סיבתי‪ .‬דוגמה לכ – א הוכח כי הבדיקה לא הייתה מגלה את הפג"‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫בפרשת ח‪.‬ע‪ 116‬נדו מקרה של אישה שהייתה במעקב היריו והופנתה לבצע סריקת מערכות במכו מור‪ ,‬ונטע כי‬
‫הנתבעי התרשלו משלא אבחנו את המו של ספינה ביפידה בעמוד השדרה המותני שעמו נולדה בתה‪ .‬לטענת‬
‫הא‪ ,‬אילו היה המו מאובח בעת הריונה‪ ,‬היא הייתה מבצעת הפסקת היריו‪ ,‬ולידתה במו הייתה נמנעת‪.‬‬
‫משעה שעמדה התובעת בנטל המוטל עליה בשלב הראשו‪ ,‬קמה לה החזקה כי בפועל כ היו נוהגי ההורי‪ ,‬ועל‬
‫הנתבעי הנטל לסתור חזקה זו‪ .‬בנטל זה לא עמדו הנתבעי‪ ,‬ומשכ יש לקבוע כי הוכח רכיב הקשר הסיבתי בי‬
‫ההתרשלות לבי הנזק הנטע‪ .‬בית המשפט קבע כי ג בהיעדר קיומה של החזקה היה עולה בידי התובעת להוכיח‬
‫קיומו של קשר סיבתי‪ ,‬היינו כי א הייתה הוועדה מאשרת להפסיק את ההיריו‪ ,‬היו הוריה פועלי לפי אישור‬
‫הוועדה‪ ,‬שהרי בהיריו ע התובעת ביצעה הא בדיקת דיקור מי שפיר‪ .‬עצ הסכמתה לבדיקה מעידה על כוונותיה‬
‫לפעול לפי תוצאות הבדיקה‪.‬‬
‫בחינת הפסיקה שפירשה את הלכת המר עד כה מגלה שפרשנות שיקול דעתה של הוועדה להפסקת היריו אינה‬
‫מצומצמת א
להיבטי הרפואיי‪ ,‬ועליה לשקול היבטי סוציאליי ואישיי של ההורי‪.‬‬
‫נניח למשל כי אישה הרתה מחו לנישואי‪ ,‬ובשל החשש מתגובת משפחתה אינה פונה לוועדה להפסקת היריו‪.‬‬
‫במהל ההיריו מתגלה חשד למומי גנטיי‪ ,‬ולמרות זאת האישה אינה מופנית לייעו גנטי‪ .‬כיצד הייתה מחליטה‬
‫הוועדה להפסקת היריו אילו הייתה האישה פונה בבקשה? לכאורה מדובר במו קל שאינו מצדיק היתר להפסקת‬
‫היריו‪ ,‬א
מה א הבקשה מבוססת על היריו מחו לנישואי? ומה א מתברר בסופו של דבר שנולד יילוד ע‬
‫תסמונת גנטית קשה? הא נית להכשיר את טעותה של הוועדה להפסקת היריו שלא נענתה לבקשת האישה על א‬
‫הרשלנות שבאיהפנייתה לייעו גנטי?‬
‫כ
קרה בפרשת ש‪.‬א‪ 117,‬שבה נדונה תביעת רשלנות רפואית בעילה של חיי בעוולה בשל נזק מוחי קשה אשר נגר‬
‫מסיבוכי של ניתוח לתיקו מו מולד מסוג פתח במחיצה הביחדרית בלבד )‪ (VSD‬ע לח ד ריאתי‪ .‬התביעה‬
‫הוגשה ונדונה לפני פס"ד המר‪ ,‬א פסק הדי נית לאחר פס"ד המר‪ ,‬ובית המשפט החיל את הוראות המעבר‬
‫שבסיפה לפס"ד המר‪ ,‬שלפיה באות מקרי שבה לא הוגשה תביעת ההורי‪ ,‬לא תבוטל עילת התביעה של היילוד‬
‫)"חיי בעוולה"(‪.‬‬
‫במשפחת התובעת חמישה ילדי‪ :‬הבכורה סובלת משיתוק מוחי‪ .‬התובעת היא הבת השנייה‪ ,‬ולאחריה נולדו‬
‫שלושה ילדי בריאי‪ .‬מעקב ההיריו נעשה בקופת חולי במקו מגורי ההורי‪ .‬הא הופנתה לייעו גנטי ובו‬
‫הומל על דיקור מי שפיר‪ ,‬סקירת אולטרהסאונד‪ ,‬אקו לב ושיחה ע גינקולוג‪ .‬בניגוד להמלצת הייעו הגנטי לא‬
‫נעשתה בדיקת אקו לב עובר‪ .‬בית המשפט קיבל את התביעה וקבע כי אילו בוצעה הבדיקה כפי שהיה ראוי לבצעה‪,‬‬
‫היה מתגלה הפג‪ ,‬ומסיבות סוציאליות סביר יותר כי ההיריו שבו נשאה אמה של התובעת את התובעת היה‬
‫מופסק‪ ,‬והתובעת לא הייתה באה לעול‪.‬‬
‫בהתייחס לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות קבע בית המשפט כי מאחר שלא הובאו ראיות בשאלת השיקולי שעל‬
‫הוועדה להפסקת היריו לשקול‪ ,‬נראה שאי לשלול אפשרות שוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת ביצוע הפלה‬
‫בשלב מוקד זה אילו היו הורי התובעת פוני אליה לש כ‪ ,‬ומוסי בהקשר זה את סמכות הוועדה להביא‬
‫בחשבו שיקולי שאינ רפואיי גרידא‪118:‬‬
‫"‪...‬השיקולי שמנחי את הוועדות להפסקת היריו אינ מוגבלי לטובת העובר – להיוולד או לא‬
‫להיוולד; הוועדות שוקלות במסגרת האיזו הכולל ג את טובת של ההורי ואת רצונ בהפסקת‬
‫ההיריו‪ .‬מת היתר לבצע הפלה במצב מסוי אינו מלמד בהכרח על תפיסה חברתית רווחת שלפיה‬
‫עדי במקרה מסוג זה לא להיוולד‪ .‬מת ההיתר נסמ‪ ,‬לפחות בחלקו‪ ,‬על התפיסה החברתית ביחס‬
‫לזכותה לאוטונומיה של האישה ההרה‪ ,‬כבודה ופרטיותה והיק הזכות לבצע הפלה )פס"ד המר‪,‬‬
‫בסעי ‪ .(20‬האפשרות לאשר הפסקת הריו מסיבות סוציאליות או בשל נזק נפשי שעלול להגר‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 116‬ת"א )מחוזי חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )חסויה( נ' מדינת ישראל משרד הבריאות )פורס בנבו‪ – 30.4.2014 ,‬השופטת וילנר(‪.‬‬
‫‪ 117‬ת"א ‪ 95130309‬פלונית )קטינה( נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ – 30.4.2013 ,‬השופטת שטמר(‪.‬‬
‫‪ 118‬סעי ‪ 22‬לפסק הדי‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪33‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫לאשה‪ ,‬אינה כרוכה בהכרח במצב העובר‪ .‬כלומר שנית לאשר בצוע הפלה בשל נזק נפשי לאשה‪ ,‬ג‬
‫ללא שהעובר סובל מאיזו פגימה שהיא‪ .‬נדמה שבהצטר מצבה הנפשי של האשה בשל מחלת בתה‬
‫התנוקת שבה היא כבר מטופלת‪ ,‬לאפשרות – ולו הרחוקה – שג הבת שהיא נושאת ברחמה תסבול‬
‫פגימה גופנית ממשית – ועדה להפסקת הריו יכולה הייתה להמלי על בצוע הפסקת הריו"‪.‬‬
‫לעומת זאת מצאנו פסיקה המפרשת בצמצו את שיקול דעתה הוועדה וסותרת את חזקת הבחירה בביצוע הפסקת‬
‫ההיריו‪.‬‬
‫בעניי פלונית‪ 119‬דובר במקרה שבו התובעת נולדה‪ ,‬בשנת ‪ ,1984‬כשהיא סובלת מתסמונת דאו‪ ,‬במצב של פיגור‬
‫שכלי קשה‪ .‬התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעות בטענה של "הולדה בעוולה"‪.‬‬
‫במרכז ההלי
עמד סירובה של הוועדה להפסקת היריו שבבית החולי "רוטשילד" בחיפה להיעתר לבקשתה של‬
‫א התובעת לאפשר לה הפסקת היריו‪ .‬נטע שהיה צור לבצע בדיקת מי שפיר מוקד ככל הנית כדי לא להחמי‬
‫את האפשרות להפסיק את ההיריו‪ ,‬א
רופא קופת חולי לא הזהיר אותה באשר לחלו הזמ שיש לה כדי לעשות‬
‫את בדיקת מי השפיר לצור הפסקת ההיריו‪ .‬בנוס טוענת התובעת כי הא‪ ,‬היא חסרת השכלה וידע בנושא ‪ ,‬לא‬
‫קיבלה הסבר על אודות חשיבות הבדיקה של מי השפיר‪ .‬על בית החולי היה לצפות את האפשרות שהא "תיפול‬
‫בי הכיסאות" ותחמי את המועד המאפשר הפסקת היריו‪.‬‬
‫בית המשפט דחה את התביעה ופסק כי אי הדר הנהוגה על ידי הרופאי באותו מועד שבו בוצעו המעשי או‬
‫המחדלי שגרמו לנזק משו "חזות הכול"‪ .‬רשאי בית המשפט לקבוע שא ש"כ עשו כול"‪ ,‬דר זו היא רשלנית‪.‬‬
‫בית המשפט לא מצא כי מי מהנתבעות התרשלה כלפי התובעת וקבע כי קביעת חזקה שלפיה רופא שלא "חיפש"‬
‫את המטופל ווידא ביצוע בדיקות – התרשל – היא מרחיקת לכת‪" .‬נדנוד" מצד רופא לעשות בדיקות שונות עשוי‬
‫להוות לח על המטופל ולפגוע ביכולתו לתת הסכמה מדעת לטיפול המוצע‪ .‬הטלת חובת מעקב גורפת‪ ,‬ג כאשר‬
‫נית למטופל הסבר סביר‪ ,‬והחלטתו א לאמ את המלצת הרופא היא מושכלת‪ ,‬תטיל נטל בלתי סביר על‬
‫הרופאי‪.‬‬
‫המקרה הנוכחי אמנ עוסק באישה פשוטה בעלת השכלה מוגבלת‪ ,‬וע זאת מדובר בהיריו חמישי‪ ,‬ובאישה‬
‫שידעה למצוא את דרכה לוועדה להפסקת היריו‪ .‬מכא שאי מדובר באישה חסרת כל הבנה שיש לעקוב אחריה‬
‫ולוודא את ביצוע הבדיקות‪ .‬מנסיבות המקרה עולה שהא קיבלה את ההסברי הנדרשי בכל הנוגע לצור לביצוע‬
‫בדיקות מי השפיר ולמועד הנדרש לזה‪ ,‬ועל כל פני לא הוכח קשר סיבתי בי איביצוע הבדיקה לבי ההסברי‬
‫שקיבלה או לא קיבלה‪ .‬כמו כ לא הייתה התרשלות בהסתפקות של הרופאה והאחות בתחנת טיפת החלב בהפניית‬
‫הא לביצוע הבדיקה ובאינקיטת אמצעי נוספי כדי לוודא שהא אמנ תבצע את הבדיקה ותשוב לתחנה ע‬
‫תוצאותיה‪.‬‬
‫בפרשת עודאי שהאב‪ 120‬נית פסק הדי זמ קצר אחרי הלכת המר‪ .‬מדובר בערעור על תביעה שהוגשה בעילה של‬
‫"חיי בעוולה" נגד רופא טיפת חלב‪ ,‬בטענה כי התרשל באיהפנותו את ההורי )שה בני דודי( לייעו גנטי‬
‫שלאחריו‪ ,‬על פי המלצת הייעו הגנטי‪ ,‬הייתה האישה מופנית לסקירת מערכות מכוונת‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי בחיפה )השופט רניאל( אמנ קבע כי האחריות להפנות את הא לעריכת סקירה מכוונת לאחר‬
‫בדיקת חלבו עוברי לא תקינה מוטלת על המכו לייעו גנטי שלא נתבע‪ ,‬אול קבע שג א בעקבות ביצוע‬
‫הבדיקה בשבוע ה‪ 27‬להיריו היו מתגלי המומי‪ ,‬הרי קשה לדעת מה הייתה החלטת הוועדה להפסקת היריו‬
‫בשי לב לשלב המתקד של ההיריו נכו לאותו מועד‪ ,‬ועל כ לא הוכח ברמה הנדרשת כי הוועדה הייתה מאשרת‬
‫ביצוע ההפלה‪ .‬משכ
‪ ,‬קבע בית המשפט כי יש לדחות את התביעה‪.‬‬
‫בית המשפט העליו )השופט דנציגר( ייש את הלכת המר לעניי הוכחת הקשר הסיבתי בשני שלבי )קביעת‬
‫הוועדה אילו העניי בא לפניה והחלטת ההורי לפנות לוועדה(‪ ,‬א קבע כי "בנסיבות העני נקבע ממצא עובדתי‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 119‬ת"א )חיפה( ‪ 467/08‬פלונית )חסויה( נ' שירותי בריאות כללית )פורס בנבו‪ – 10.12.2012 ,‬השופטת שטמר(‪.‬‬
‫‪ 120‬ע"א שהאב נ' ד"ר דוידזו
‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.71‬‬
‫‪34‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫לפיו ההורי לא עמדו בנטל ההוכחה לבסס טענת כי אילו היו פוני לוועדה להפסקת הריו זו הייתה נעתרת‬
‫לבקשת"‪.‬‬
‫משכ‪ ,‬נקבע שההורי לא עברו את השלב הראשו‪ ,‬וממילא מתייתר הצור לדו בהחלטת החזקה הראייתית‬
‫שההורי היו מבקשי מהוועדה להפסיק את ההיריו‪ ,‬ועל כ ערעור ההורי נדחה‪.‬‬
‫לדעתנו‪ ,‬סביר שאילו הייתה התביעה מתנהלת מלכתחילה על פי המתווה של הוכחת הקשר הסיבתי הדושלבי על פי‬
‫הלכת המר‪ ,‬היו התובעי טורחי להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה את שאלת הקשר הסיבתי על שני שלביה‪,‬‬
‫שהרי העובדה שההורי ה בני דודי מעלה את הסבירות ללידת יילוד ע מו גופני‪ ,‬ולהערכתנו הייתה מאשרת‬
‫הפסקת היריו על רקע זה אילו היה עניי זה בא לפניה‪ .‬כ יצא שאמירת אגב של שופט הערכה הדיונית הכריעה את‬
‫הכ לחובת התובעי‪ ,‬שהרי עמדת הוועדה להפסקת היריו לפני פסק די המר לא הייתה תנאי מוקד בשאלת‬
‫הקשר הסיבתי‪ ,‬והקביעה העובדתית של הערכאה הדיונית כאמור הייתה למעלה מ הצרי בבית המשפט המחוזי‪,‬‬
‫א מכרעת בבית המשפט העליו נוכח הלכת המר‪.‬‬
‫בפסק די המר השני‪ 121‬קבע השופט הנדל כי על המערערת להתמודד ע טענת היעדר קשר סיבתי בי התרשלות‬
‫לנזק משני כיווני‪ :‬האחד‪ ,‬היעדר קשר סיבתי בי איהיידוע לבי הנזק לנוכח קשיי הגילוי של הפג; האחר‪,‬‬
‫היעדר קשר סיבתי משו שגילוי המו לא היה מביא להפסקת הריונה של הא מבחינה אובייקטיבית‪ .‬די במסקנה‬
‫שהתבררה באשר להיעדר קשר סיבתי מוכח בכיוו הראשו‪ ,‬כדי לדחות את התביעה‪ .‬יוזכר כי לנוכח הלכת המר יש‬
‫לתת דגש להחלטה של הוועדה להפסקת היריו ורק אחר כ
– במידה והאחרונה הייתה מאשרת הפלה – לתת את‬
‫הדעת לאופ בו הייתה פועלת הא‪ .‬על סמ הראיות שהוצגו בפניו קבע בית המשפט המחוזי כי לא הייתה מתבצעת‬
‫הפלה ג אילו היה מתגלה המו‪ .‬זאת משו שהועדה להפסקת היריו לא הייתה מאשרת הפלה בנסיבות העניי‪.‬‬
‫מומחה ההגנה ‪ ...‬העיד כי לאחר השבוע ה‪ ,23‬התקופה הרלוונטית‪ ,‬בוועדה בה כיה לא היו מאשרי הפסקת‬
‫היריו עקב חסר של כ יד‪ .‬יש לזכור כי הקביעה שהועדה לא הייתה מאשרת את הפסקת ההיריו נשענה על שני‬
‫אדני‪ :‬סוג המו והשלב בו היה מצוי ההיריו‪ ,‬על פי הראיות שהוגשו‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬המערערת לא הוכיחה כי‬
‫הוועדה הייתה מאשרת הפסקת היריו‪.‬‬
‫הא יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של "הולדה בעוולה"?‬
‫בפרשת פלוני‪ 122‬נדרש בית המשפט העליו לבחו את אופ בירור שאלת הקשר הסיבתי במסגרת עוולת הרשלנות‬
‫בכלל ובתיקי הולדה בעוולה בפרט תו
התייחסות לשאלה א יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של‬
‫הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר‪.‬‬
‫מדובר במקרה שבו אובח העובר סובל מפג מולד בשבוע ה‪ 23‬להיריו ונולד בניתוח קיסרי בשבוע ה‪ 27‬ע‬
‫סיבוכי פגות קשי‪ .‬בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדי כי קופת חולי התרשלה באייידוע המערערת בנוגע‬
‫לסיכוני התפתחות ההידרופס בעובר‪ ,‬העלולה לגרו ללידה מוקדמת ולפגות‪ ,‬על סיבוכיה‪ .‬עוד נקבע כי המערער‬
‫סובל מתסמונת ‪ PDD‬בשילוב ע פיגור קל המהווה את נכותו העיקרית )‪ .(40%‬בית המשפט המחוזי קבע כי קיי‬
‫קשר סיבתיעובדתי בי ההידרופס לבי הלידה המוקדמת‪ ,‬א
שלל קשר סיבתי בי ה‪ ,PDD‬אשר מקורה בהפרעה‬
‫גנטית טרולידתית‪ ,‬לרשלנות‪ .‬אול בעקבות ערעור על פסק הדי הראשו הושב הדיו לבית המשפט המחוזי‬
‫לבחינה א יש קשר סיבתימשפטי ייחודי למקרי של הולדה בעוולה‪ ,‬שכ ברור כי אלמלא לידתו של המערער הוא‬
‫לא היה סובל מנזקי ה‪ ,PDD‬וכלשונו של השופט הנדל בע"א ‪:7321/08‬‬
‫"נותרה‪ ,‬אפוא‪ ,‬טענה אחת בערעור‪ .‬טענה זו הגדרתי לעיל כ'קשר סיבתי ייחודי' בהקשר של הולדה‬
‫בעוולה‪ :‬הא משנקבע כי רשלנותו של מא דהוא גרמה להולדה בעוולה – יהא הוא אחראי לכל‬
‫הנזק שנגר לתינוק שנולד‪ ,‬בי א הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובי א לאו? בענייננו‪ ,‬רשלנות‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 121‬ע"א ‪ 1326‬מיו ‪.21/5/2014‬‬
‫‪ 122‬ע"א ‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪35‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער‪ .‬אלמלא בא המערער לעול – לא היה הוא ניזוק ג‬
‫ביחס ל‪ .PDD‬נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי‪ .‬ברי‪ ,‬כי לולא לידתו‬
‫של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה‪ .PDD‬זהו המבח של הקשר הסיבתי העובדתי‪ .‬אול‪,‬‬
‫הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא ג מרכיב משפטי‪ :‬הא הרופא שהתרשל וגר‬
‫להולדה בעוולה‪ ,‬אחראי ג לנזק שלא צפה ולא צרי היה לצפות מבחינה נורמטיבית? טול לדוגמא‪:‬‬
‫בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוי לא היה בא‬
‫לאוויר העול‪"...‬‬
‫משהוחזר התיק לבית המשפט המחוזי הוא בח את הקשר הסיבתיהמשפטי על פי מבח הסיכו ומבח הציפיות‬
‫וקבע כי בשירותי בריאות כללית היו צריכי לצפות כי התרשלות באייידוע התובעת באשר לסיכוני התפתחות‬
‫ההידרופס בעובר הייתה עלולה לגרו ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה‪ ,‬אלא שנזקי התובע מקור בתסמונת‬
‫ה‪ PDD‬ולא נגרמו מההידרופס או מהפגות‪ .‬מכא שלא היו צפויי ואינ במתח הסיכו‪ .‬בית המשפט המחוזי‬
‫דחה את התביעה בקבעו כי קופת חולי אינה אחראית לנזקי שמה סובל התובע בשל תסמונת ה‪.PDD‬‬
‫בערעור על פסק הדי השני של בית המשפט המחוזי ניתח בית המשפט העליו )כבוד השופט עמית( את דר הניתוח‬
‫המסורתית של עוולת הרשלנות כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה ובספרות‪ 123,‬והציע מודל חדש לבחינת עוולת‬
‫הרשלנות‪ ,‬ולפיו בחינת ההתרשלות תיעשה במרבית המקרי המשתייכי ל"ליבת דיני הנזיקי"‪ 124‬שבעניינ כבר‬
‫הוכרה חובת זהירות בפסיקה )ביחסי שבי מעביד–עובד‪ ,‬רופא–חולה‪ ,‬מורה–תלמיד וכיו"ב(‪ ,‬שבה תיבח שאלת‬
‫ההתרשלות והקשר הסיבתי‪ ,‬ובהתקיימ אי צור להקדי את בחינת חובת הזהירות לבחינת ההתרשלות‪ .‬לעומת‬
‫זאת כאשר מדובר במקרי מרוחקי מהליבה‪ ,‬כגו בשאלות מדיניות או שנגר בה נזק נפשי או כלכלי‪ ,‬כי אז יש‬
‫טע להקדי את בחינת החובה לבחינת ההתרשלות‪.‬‬
‫השופט עמית מציע כי בחינת ההתרשלות תיעשה על פי מבחני הסיכו והצפיות‪ ,‬וכלשונו‪" 125:‬סיכו סביר‪ ....‬הוא‬
‫סיכו שתוחלת הנזק שלו נמוכה מעלות מניעתו‪ .‬בשפה פשוטה יראו אד כמי שהתרשל‪ ,‬כאשר התנהגותו יצרה‬
‫סיכו שאד סביר היה יכול לצפות ואד סביר לא היה יוצר בשל אי סבירותו‪ ....‬נקודת המוצא היא כי התנהגות‬
‫מסוימת תאופיי כעוולתית‪ ,‬כאשר היא יוצרת סיכו צפוי ובלתי סביר ומכא שהנזק מושא התביעה צרי להיות‬
‫התממשות של אותו סיכו"‪.‬‬
‫במסגרת בחינת ההתרשלות יש להוכיח קשר סיבתיעובדתי וקשר סיבתימשפטי‪ .‬בחינת הקשר הסיבתיהעובדתי‬
‫תיעשה על פי מבח הצפיות‪ ,‬על פי המבח א היה המעשה או המחדל הרשלני גור בלעדיו אי נזק‪ .‬בהינת קשר‬
‫סיבתיעובדתי‪ ,‬הרי שלצור
הקשר הסיבתיהמשפטי יבח בית המשפט א נית היה לראות כי התנהגות היא‬
‫עוולתית בעת התרחשותה‪ .‬בבחינת הקשר הסיבתי מושא התביעה קובע השופט עמית כי נית היה לצפות סיכו של‬
‫הידרופס וסיבוכי פגות‪ ,‬א נוס על אלה נגר נזק של תסמונת ‪ .PDD‬בית המשפט דוחה את הערעור מאחר שאי‬
‫אפשר להטיל אחריות על מזיק במקרה שבו מתקיימת צפיות טכנית בלבד‪ .‬לשו אחר‪ ,‬כאשר הנזק אינו התממשות‬
‫של סיכו עוולתי שנוצר מההתנהגות העוולתית‪ ,‬אזי אי קשר סיבתי‪ .‬ע זאת קשר סיבתי יכול להתקיי א‬
‫המעשה העוולתי לא יצר את הסיכו א
הגביר את הסיכו הצפוי הבלתי סביר‪ ,‬שהתממש בסופו של דבר‪ ,‬אול אי‬
‫להכיר בנזק שמקורו בסיכו בלתי צפוי‪.‬‬
‫לעניי השאלה א יש להכיר בקשר סיבתי ייחודי במקרי של הולדה בעוולה קובע השופט עמית כי אי להסיק‬
‫מהלכת המר כי יש להחיל דיני מיוחדי של קשר סיבתי‪ ,‬וזאת בשל קביעתו של בית המשפט כי "עוולת התביעה‬
‫של ההורי בגי הולדה בעוולה מתיישבת יפה ע הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות"‪126.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪123‬‬
‫‪124‬‬
‫‪125‬‬
‫‪126‬‬
‫‪36‬‬
‫גלעד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪.460–438‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.469‬‬
‫פסקה ‪ 20‬לפסק הדי‪.‬‬
‫ש בפסיקה ‪ 36‬לפסק דדי פלוני‪" :‬פסק דינו של בית משפט זה בערכאה הראשונה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫מושא ערעור זה‪ ,‬ניתנו שניה לפני שנית פסק הדי בהלכת המר‪ .‬כיו‪ ,‬משהלכה זו עומדת נגד עינינו‪ ,‬לא מצאתי‬
‫בדברי שנאמרו ש‪ ,‬כל סיבה בגינה יש לקבוע דיני נזיקי מיוחדי להולדה בעוולה‪ ,‬ואי להסיק מהלכה זו כי על הולדה‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫על פי הלכת פלוני‪ ,‬שפירשה את הלכת המר‪ ,‬הרי שבמסגרת הקשר הסיבתי יש להוכיח "כי אלמלא ההתרשלות‪ ,‬היו‬
‫הוריו של הילוד בוחרי להפסיק את ההיריו באמצעות ביצוע הפלה"‪ 127,‬מה שמעורר קושי להוכיח בדיעבד‬
‫שרשרת סיבתיתעובדתית היפותטית‪ :‬מה היה קורה אילו ידעו ההורי בשלב ההיריו על קיומה של המוגבלות?‬
‫הא היו פוני לוועדה המוסמכת בבקשת היתר להפסקת ההיריו? הא הייתה הוועדה מאשרת את בקשת?‬
‫הא היו ההורי מפסיקי את ההיריו לאחר קבלת האישור? התשובה שניתנה לשאלות אלה בהלכת המר‪,‬‬
‫בסוגיה של הולדה בעוולה‪ ,‬אינה יוצרת די ייחודי בשאלת הקשר הסיבתימשפטי בדבר הולדה בעוולה‪.‬‬
‫בפרשת קדוש הושארה בצרי עיו השאלה א יש להחיל את המבח של "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר"‬
‫ג על בדיקות במעקב היריו‪ .‬לשיטתו של השופט עמית‪ ,‬לאור החשיבות שמייחס הציבור לאבחו מומי מולדי‬
‫בשל השפעת על חייה של היילוד ושל בני משפחתו‪ ,‬ומאחר שנושא זה מערב ג שיקולי אישיי‪ ,‬רגשיי‬
‫וערכיי‪ ,‬בירור שאלת הקשר הסיבתי שונה מהבחינה הרגילה‪ .‬הנושא של בדיקות היריו מעורר שרשרת של‬
‫סוגיות‪ :‬הא צרי
ליידע אישה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מו‬
‫בעובר? בהנחה שכ‪ ,‬הא הייתה מבצעת את הבדיקה? וא הייתה מבצעת את הבדיקה‪ ,‬הא נית היה לגלות את‬
‫המו בעובר? ובהנחה שהמו היה מתגלה‪ ,‬הא נית היה להפסיק את ההיריו? ומשנולד הילד במצבו‪ ,‬הא קמה‬
‫עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות ג את השאלה א להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי‬
‫כשנקבע כי הרופא המטפל התרשל באיגילוי או באיהפניה לייעו גנטי‪ .‬א ראה התוצאה בעניי ב דוד‪ 128,‬ש‬
‫נדחתה הדוקטרינה של נזק ראייתי למרות הפרת חובת הגילוי‪.‬‬
‫הלכת המר הציבה במרכז הבמה את עילות ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה תו העדפתה של עוולת הפרת‬
‫חובה חקוקה‪ ,‬בי באמצעות הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה ובי באמצעות בחינת סבירות‬
‫החלטות הוועדה להפסקת היריו לפי לכללי המשפט המנהלי‪ .‬מכא שהמודל שהוצע בעניי פלוני אינו מתיישב ע‬
‫מבח המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר בפרשת קדוש‪.‬‬
‫לדעתנו המודל החדש שנקבע בהלכת פלוני לבחינת מבחני הקשר הסיבתי על פי מבח הצפיות והסיכו במקרי של‬
‫הולדה בעוולה מעלה את ר ההוכחה של תובע בכוח להראות שקיי קשר סיבתיעובדתי‪ ,‬כפי שקובע השופט עמית‬
‫בפרשת פלוני‪" :‬רופאי המשיבה אמנ התנהגו באופ עוולתי על פי מבח הצפיות‪ ,‬מאחר שנית היה לצפות כי‬
‫היילוד יסבול מהידרופס ומסיבוכי פגות‪ .‬א בדיעבד‪ ,‬בבואנו לבחו מה הסיכו שהתממש‪ ,‬אי להטיל על‬
‫הרופאי אחריות בשל התממשות סיכו של תסמונת ה‪ .PDD‬הטלת אחריות במקרה מעי זה‪ ,‬עלולה להביא‬
‫להרתעתיתר‪ ,‬שכ תסמונת זו‪ ,‬היא בגדר סיכו סביר אשר יכול להופיע אצל כל יילוד"‪.‬‬
‫נזכיר כי השאלה הראשונה שהוצבה בהלכת המר – מה הייתה עמדת הוועדה להפסקת היריו אילו הייתה מובאת‬
‫לפניה בקשה להפסיק את ההיריו – נבחנת על פי מבחני הנזק התפקודי שנקבעו בחוזר משרד הבריאות‪ .‬בשל חוסר‬
‫הוודאות בדבר התפתחות מומי במועד שבו הופיעו סימני ראשוני שניתני לאבחו במעקב היריו המחייבי‬
‫בדיקות נוספות‪ ,‬ייתכ שהסיכו הבלתי צפוי שהתממש )כגו ה‪ PDD‬בפרשת פלוני( הוא תולדה של הסיכו הצפוי‬
‫והבלתי סביר שלא התממש‪ .‬בית המשפט משאיר בפרשת פלוני את המחלוקת בידי המומחי הרפואיי שיחוו‬
‫דעת בעניי סבירות התפתחות סיכוני משניי‪ ,‬ובכ עלולה תביעת התובע להידחות רק בשל איעמידה בהוכחת‬
‫הקשר הסיבתיהעובדתי‪.‬‬
‫במקרי שבה התובעי מתקשי להוכיח את תביעת על פי עוולת הרשלנות כאמור‪ ,‬פתוחה לפניה הדר לטעו‬
‫להפרת חובת הגילוי כמקימת עילה של איקבלת הסכמה מדעת המהווה הפרת חובה חקוקה לפי סעי ‪ 63‬לפקודת‬
‫_____________________________________‬
‫בעוולה יש להחיל דיני מיוחדי של קשר סיבתי‪ .‬אדרבה‪ ,‬בהלכת המר נאמר כי 'עילת התביעה של ההורי בגי הולדה‬
‫בעוולה מתיישבת יפה ע הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות'"‪.‬‬
‫‪ 127‬ראו פרשת המר‪ ,‬בפסקה ‪.42‬‬
‫‪ 128‬ע"א ‪ 9936/07‬ב דוד נ' ד"ר ענטבי )פורס בנבו‪.(22.2.2011 ,‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪37‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫הנזיקי‪ .‬ע זאת בתי המשפט לא תמיד נזקקי לטענות הרשלנות והיעדר הסכמה מדעת במצטבר כפי שהתרחש‬
‫בפרשת ט‪.‬מ‪129..‬‬
‫בתביעות בעילה של "הולדה בעוולה" יש מקו להכיר בקשר סיבתי ייחודי ולהבדילו מדרישת הקשר הסיבתי‪,‬‬
‫המבוסס על מבחני הסיכו והצפיות שנקבעו בהלכת פלוני‪ ,‬וזאת על רקע דרישת הקשר הסיבתי הדושלבית‬
‫בתביעות הולדה בעוולה כפי שנקבעה בהלכת המר‪.‬‬
‫שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי מוטל נטל השכנוע ומהו נטל השכנוע בנוגע לסיבתיות ההחלטה‪.‬‬
‫שאלה זו זכתה להתייחסות מועטה בפסיקה‪ .‬בעניי סידי ובעניי ג'וברא נקבע כי על המטופלהתובע להוכיח מה‬
‫היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו‪ .‬בעניי דעקה סברה השופטת שטרסברגכה כי המבח‬
‫הראוי הוא "הערכת הסיכויי"‪ ,‬ואילו השופט אור סבר כי נית להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילי‪ 130.‬כיו‬
‫בעקבות הלכת המר שהוחלה בה חזקת ההפלה‪ 131‬עבר נטל השכנוע בשלב השני לכתפי המטפל‪ ,‬והשאלה‬
‫הרלוונטית בהקשר זה היא א הוצגה לפני הורי השאלה הישירה א רצונ לבצע הפסקת היריו או לגדל ילד ע‬
‫המו שממנו סובל הניזוק‪ .‬לא מ הנמנע שלצור תשובה לשאלה זו יש צור בהתייעצות נוספת ע מומחה‬
‫)פסיכיאטר‪ ,‬פסיכולוג או עובדת סוציאלית( אשר יוכל להסביר להורי את ההשלכות של גידול ילד ע מו‪ ,‬ובכ
‬
‫תתמלא דרישת ההסכמה מדעת לפי חוק זכויות החולה‪ ,‬התשנ"ו–‪ .1996‬ג כא יש מקו להחלת דוקטרינת הנזק‬
‫הראייתי בהיבט המהותי כדי להוכיח רכיב זה של הקשר הסיבתי‪.‬‬
‫החידוש בהלכת המר הוא כי אמנ בשלב הראשו הנטל להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת להפסיק‬
‫את ההיריו מוטל על ההורי‪ ,‬אול הנטל בשלב השני‪ ,‬להוכיח כי ההורי היו מבצעי בפועל את הפסקת ההיריו‪,‬‬
‫הועבר מההורי אל כתפי הנתבעי‪ 132.‬כלומר‪ ,‬משעה שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה – להוכיח כי‬
‫הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את ההיריו – עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעי לסתור‬
‫את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו ההורי בוחרי‬
‫להמשי
בהיריו‪.‬‬
‫ראוי לציי כי הפסיקה לא השתמשה בדוקטרינת הנזק הראייתי כדי להעביר את הנטל אל הרופא להוכיח מה היה‬
‫מצב הדברי אלמלא הופרה חובת הגילוי‪ 133.‬זאת‪ ,‬א שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר‬
‫במקרי של התרשלות בטיפול‪ ,‬שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברי‬
‫אילולא ההתרשלות בטיפול‪ 134.‬דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט ג במקרי של התרשלות‬
‫בכלל‪ ,‬במסגרת עוולת הרשלנות‪ ,‬כדר "לעקו" את שאלת הקשר הסיבתי‪ 135.‬ייתכ כי הסיבה לכ
היא שהחלת‬
‫_____________________________________‬
‫‪129‬‬
‫‪130‬‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫‪135‬‬
‫‪38‬‬
‫ע"א ‪ 8384/10‬ט' מ' נ' ד"ר ורדימו )פורס בנבו‪ ,(5.11.2012 ,‬שבו אובחנה המערערת כמי שסובלת מתתהתפתחות‬
‫הצרבלו‪ ,‬בדומה לאחותה הבכורה‪ .‬המערערת והוריה הגישו תביעה בגי הולדה בעוולה‪ ,‬ובגדרה טענו כי המשיבי‬
‫התרשלו באבחו המו שממנו סובלת המערערת‪ ,‬בזמ ההיריו‪ .‬כמו כ נטע שהנתבע הפר את חובת הגילוי על רקע‬
‫המו שהתרחש באחותה של התובעת כי אי אפשר לגלות המו במעקב ההיריו‪ .‬בית משפט קמא קבע כי נית היה‬
‫לאבח את המחלה הגנטית שממנה סובלת המערערת באבחו טרולידתי‪ ,‬וכי בשל הנטייה להופעה מאוחרת של‬
‫המחלה יש חשיבות לביצוע הבדיקות בטרימסטר השלישי של ההיריו‪ .‬ע זאת ייתכנו מקרי שבה תופיע המחלה‬
‫בשלבי מאוחרי מאוד של ההיריו‪ ,‬ואפילו בשבוע הראשו לחיי התינוק‪ ,‬ואותות המחלה לא יתבטאו לפני הלידה‪ .‬כ‬
‫נקבע כי המשיב התרשל באופ ביצוע בדיקות האולטרהסאונד‪ .‬א על פי כ נקבע כי הנזק לא נגר מהתרשלות המשיב‪.‬‬
‫זאת‪ ,‬מאחר שמהצילומי המקוריי של בדיקות האולטרהסאונד עולה כי אי אפשר היה לאבח את המחלה שממנה‬
‫סובלת המערערת‪ .‬ומשכ‪ ,‬ניתק הקשר הסיבתי בי התרשלות המשיב לבי הנזק שנגר למערערת‪ .‬א שבית המשפט‬
‫קבע כי התובעת הייתה מפסיקה את ההיריו‪ ,‬לא נזקק בית המשפט העליו לטענות בדבר היעדר הסכמה מדעת‬
‫כשהוכחה כדבעי‪ ,‬וא לא למצער‪ ,‬פגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫ראו נילי קרקו אייל "דוקטרינת ההסכמה מדעת" הפרקליט מט ‪ 241 ,181‬ה"ש ‪) 60‬תשס"זתשס"ח(‪.‬‬
‫כפי שנקבע בהלכת המר )סעי ‪ 45‬לפסק הדי(‪" :‬החלטת הוועדה להפסקת היריו תשמש ג מעי חזקה הניתנת לסתירה‬
‫בדבר עמדת של ההורי ביחס להפסקת היריו"‪ .‬חזקה זו נעוצה בהנחה כי "קיי מתא הגיוניהסתברותי מתבקש‬
‫בי השיקולי אות מביאות הוועדות בחשבו החלטת‪ ,‬לבי השיקולי המנחי את ההורי‪ ,‬מקו בו ה מבקשי‬
‫לקבל אישור להפסקת ההיריו"‪.‬‬
‫ע"א שהאב נ' ד"ר דוידזו
‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,71‬מפי השופט דנציגר‪.‬‬
‫למעט מקרי שבה נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬עניי סידי בפסקה ‪ 18‬לפסק דינו של‬
‫השופט ריבלי‪ ,‬עניי ב
דוד ועניי ג'וברא
‪ .‬ראו גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקי ‪.(2011) 342‬‬
‫ע "א ‪ 9328/02‬מאיר נ' לאור ‪ ,‬פ"ד נח ) ‪.( 2004 ) 64 , 54 ( 5‬‬
‫ע"א ‪ 1068/05‬עיריית ירושלי נ' מימוני )פורס בנבו ‪ ,( 14.12.2006 ,‬בפסקה ‪. 25‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫שאלת הקשר הסיבתי בעילה של "הולדה בעוולה בעקבות הלכת המר נ' עמית‬
‫הדוקטרינה ג בתביעה בגי הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט "אוטומטית" לקבלת התביעה‪ ,‬באשר מטבע‬
‫הדברי יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה לפניו‪.‬‬
‫הלכת המר הסיטה את מרכז הכובד של הוכחת עילת התביעה של הולדה בעוולה לעבר העילה של הסכמה מדעת על‬
‫פי מבח החולה הסביר לפי חוק זכויות החולה והרחיבה את זכות ההורי לתבוע ג בשל פגיעה באוטונומיה‬
‫במקרה שלא הוכח הרכיב של קשר סיבתי מקו שהתובעי לא עמדו במבח הדושלבי שנקבע בהלכת המר‪ .‬בכ‬
‫נקבעו מבחני ייחודיי של קשר סיבתי השמורי רק לעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬ואי מקו לדעתנו לדרוש כי הוכחת‬
‫הקשר הסיבתי תיעשה על פי המודל החדש של מבחני הסיכו והצפויות כפי שנקבעו בפס"ד פלוני‪.‬‬
‫סיכו‬
‫‪ .1‬פסק די המר ביטל את עילת התביעה של הילד שנולד ע מו‪ ,‬המכונה "חיי בעוולה"‪ ,‬והרחיב את עילת‬
‫ההורי‪ ,‬המכונה "הולדה בעוולה"‪ ,‬באופ שיהיה נית באמצעותה לפצות את ההורי ג על נזקיה וג על‬
‫הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד ג לאחר שיתבגר ולמש
תוחלת חייו‪.‬‬
‫‪ .2‬עד לפסק די המר כמעט שלא התייחסו בתי המשפט לתביעת ההורי‪ ,‬א א תבעו והוכיחו תביעת‪ .‬עתה‬
‫התהפכו היוצרות‪ ,‬ומרכז הכובד עבר לתביעת ההורי‪ ,‬ועליה להוכיח את יסודות עוולת הרשלנות לרבות בשאלת‬
‫הקשר הסיבתי‪ ,‬לשומת הנזק ולראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪.‬‬
‫‪ .3‬הקושי המרכזי הטבוע בעילה של הולדה בעוולה הוא הוכחת הקשר הסיבתי הייחודי לעילת תביעה זו‪ .‬מאחר‬
‫שהיא מצריכה מבית המשפט להתחקות על נבכי נפש של ההורי ולקבוע מה הייתה עמדת בשאלת המש‬
‫ההיריו לו היו נחשפי למלוא המידע הדרוש לה‪.‬‬
‫‪ .4‬בביטול עילת הקטי פתרה הלכת המר בעיות שהעסיקו את בתי המשפט בתחו המוסרי פילוסופי‪ ,‬וע זאת‬
‫עוררה סוגיות פרקטיות ומשפטיות רבות שעד כה נדונו מאחורי הקלעי‪ ,‬כמו מעמדו של הניזוק הקטי ואופ‬
‫השמירה על האינטרסי שלו מאחר שאינו בעל די‪.‬‬
‫‪ .5‬הלכת המר הסיטה את מרכז הכובד של הוכחת עילת התביעה של הולדה בעוולה לעבר העילה של הסכמה מדעת‬
‫על פי מבח החולה הסביר לפי חוק זכויות החולה‪ ,‬והרחיבה את זכות ההורי לתבוע ג בשל פגיעה באוטונומיה‬
‫במקרה שלא הוכח הרכיב של קשר סיבתי מקו שהתובעי לא עמדו במבח הדושלבי שנקבע בהלכת המר‪ .‬בכ
‬
‫נקבעו מבחני ייחודיי של קשר סיבתי השמורי רק לעילת ההולדה בעוולה‪ ,‬ואי מקו לדעתנו לדרוש כי הוכחת‬
‫הקשר הסיבתי תיעשה על פי המודל החדש של מבחני הסיכו והצפיות כפי שנקבעו בפסק די פלוני‪.‬‬
‫‪ .6‬בפרשת המר נקבע שלצור הוכחת הקשר הסיבתי בי ההתרשלות לבי הנזקי השוני הנובעי ממומו של‬
‫הקטי יש לראות בשלב ראשו כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריו מלוא המידע הרפואי הרלוונטי‪ ,‬הייתה‬
‫הוועדה מאשרת להורי את הפסקת ההיריו‪ ,‬ובשלב השני יידרשו ההורי להראות כי אלמלא ההתרשלות ה אכ‬
‫היו פוני לוועדה להפסקת היריו לש קבלת האישור‪.‬‬
‫‪ .7‬החידוש בהלכת המר הוא כי אמנ הנטל בשלב הראשו להוכיח שהוועדה להפסקת היריו הייתה מאשרת‬
‫להפסיק את ההיריו מוטל על ההורי‪ ,‬אול הנטל בשלב השני‪ ,‬להוכיח כי ההורי היו מבצעי בפועל את הפסקת‬
‫ההיריו‪ ,‬הועבר מההורי אל כתפי הנתבעי‪ .‬כלומר‪ ,‬משעה שההורי עמדו בנטל הראשוני המוטל עליה –‬
‫להוכיח כי הוועדה להפסקת היריו אכ הייתה מאשרת להפסיק את ההיריו – עובר נטל ההוכחה אל כתפי‬
‫הנתבעי לסתור את החזקה שנקבעה ולהוכיח כי ג במצב זה‪ ,‬וחר אישור הוועדה את הפסקת ההיריו‪ ,‬היו‬
‫ההורי בוחרי להמשי
בהיריו‪.‬‬
‫‪ .8‬בחינת הפסיקה שפירשה את הלכת המר עד כה מגלה שפרשנות שיקול הדעת של הוועדה להפסקת היריו אינה‬
‫מצומצמת א
להיבטי הרפואיי‪ ,‬ועליה לשקול היבטי סוציאליי ואישיי של ההורי‪ .‬כאשר קיימת התוויה‬
‫רפואית להפסקת היריו‪ ,‬חזקה שקיימת זהות אינטרסי בי המעורבי בהלי
‪ ,‬לרבות העובר המעדי שלא‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬
‫‪39‬‬
‫בריאות הציבור ומינהל רפואי‬
‫להיוולד‪ .‬אול אי הדבר כ
כאשר הפסקת היריו מתבקשת שלא מטעמי רפואיי‪ ,‬או כאשר קיימי חילוקי‬
‫דעות בי הצדדי המעורבי‪.‬‬
‫‪ .9‬הוכחת הקשר הסיבתיהעובדתי תיעשה באמצעות חוות דעת מומחה אשר תתייחס למבחני הקליניי‬
‫המצויי בחוזר המנהל הכללי בנושא ועדות להפסקת היריו בשלב החיות‪ .‬א הנסיבות היו מצדיקות הפסקת‬
‫היריו מטעמי סוציאליי ואליה מצטר החשש שעלול להיגר נזק לעובר שאינו מגיע להסתברות לנזק תפקודי‬
‫של העובר‪ ,‬הרי הצטברות הטעמי תטה את הכ לטובת אישורה של הוועדה להפסקת היריו‪ ,‬להפסיק את‬
‫ההיריו‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 48‬יולי ‪2014‬‬

Similar documents