אהובה טיכו- השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעת הולדה

‫האגודה לרפואה ולמשפט בישראל‬
‫רפואה ומשפט‬
‫תדפיס מתוך‪ :‬גיליון מיוחד – ינואר ‪2015‬‬
‫עמ' ‪42–20‬‬
‫השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של‬
‫התביעה בתביעת הולדה בעוולה‬
‫מאת‬
‫אהובה טיכו‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫אהובה טיכו*‬
‫תקציר‬
‫הלכת המר ביקשה לפתור את התפיסה החברתית השלילית כביכול שיצרה הלכת זייצוב כלפי בעלי מוגבלויות‬
‫בחברה‪ ,‬אך יצרה בעקבות כך בעיות משפטיות רבות הנובעות מההכלאה בין עילתם של ההורים לעילת הילוד‪.‬‬
‫החלפת העילה החליפה את הקשיים הקונספטואלים של הלכת זייצוב בקשיים מעשיים וקונספטואליים אחרים‪,‬‬
‫וניכר גם כי העקרונות הבסיסיים של הלכת זייצוב‪ ,‬אשר שמים את צרכי הילוד בראש מעייני בית המשפט‪.‬‬
‫במאמר זה נסקרו הקשיים המשפטיים והחברתיים הנובעים מהלכת המר – קשיים בניסיון לפתור את התפיסה‬
‫החברתית השלילית כלפי בעלי מוגבלויות‪ ,‬קשיים משפטיים פרקטיים לספק את צרכי הילוד בעקבות החלפת‬
‫העילה‪ ,‬קשיים במישור הקשר הסיבתי ומתן מעמד עודף לוועדות להפסקת הריון‪ ,‬קשיים משפטיים בסוגיות‬
‫התיישנות והוראת המעבר‪ ,‬וקשיים משפטיים בפסיקת ההוצאות העודפות‪.‬‬
‫במאמר הוצעו פתרונות מעשיים ותיאורטיים לבעייתיות הנובעת מההכלאה בין העילות‪ ,‬פתרונות הנובעים מתוך‬
‫המגמה הבסיסית‪ ,‬לתת מענה הולם לצרכי היילוד‪.‬‬
‫מילות מפתח‪ :‬הלכת המר‪ ,‬הלכת זייצוב‪ ,‬הולדה בעוולה‪ ,‬חיים בעוולה‪ ,‬הוצאות עודפות‪.‬‬
‫‪ .1‬הקדמה כללית‬
‫פסק הדין התקדימי של בית המשפט העליון בהלכת המר‪ 1,‬אשר ביטל את הלכת זייצוב‪ 2‬בחלוף ‪ 25‬שנים‪ ,‬הוא בעל‬
‫נפקויות מעשיות מהותיות‪ :‬האחת‪ ,‬ביטול תביעת היילוד בעילת חיים בעוולה; השנייה‪ ,‬הכרה בתביעת ההורים‬
‫בעילת לידה בעוולה חלף תביעת היילוד; השלישית‪ ,‬הרחבת עילת ההורים כעילת תביעה עצמאית לפיצוי בגין‬
‫הולדת הילד במומיו עד לתום תוחלת חייו‪ .‬תביעת ההורים‪ ,‬אשר הייתה עד כה תביעת מיטיבים בלבד‪ ,‬הפכה להיות‬
‫תביעה עצמאית יחידה‪ ,‬הכוללת פיצוי בגין נזקיהם ונזקי היילוד‪.‬‬
‫הרציונל שעמד ביסוד פסק הדין הוא כפול‪ :‬מחד הצורך בביטול תביעת היילוד עקב הקשיים המשפטיים‪,‬‬
‫המוסריים והערכיים הכרוכים בהכרה בתביעת היילוד בעל המוגבלות בעילת חיים בעוולה‪ 3,‬ומאידך ההכרה‬
‫הברורה בכך שעל הדין לספק מענה ראוי לצרכיו המיוחדים של יילוד בעל מוגבלות שבא לעולם בשל התרשלות‬
‫רפואית‪ ,‬והצורך להעמיד ליילוד עם מוגבלות‪ ,‬וכן להוריו האחראים לגידולו ולטיפול בו‪ ,‬אמצעים כלכליים‬
‫שיאפשרו להם להתמודד עם מוגבלותו‪ .‬בית המשפט מצהיר כי בכוונתו לשמר ו"להגשים את התכלית הראויה‬
‫שעמדה בבסיס הלכת זייצוב – ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות – אך‬
‫זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים‪ 4"...‬נקודת המוצא היא כי מי שגרם בהתרשלות להולדתו של ילד בעל‬
‫מוגבלות‪ ,‬מוטלת עליו חובה לשאת בפיצוי להורי היילוד‪ ,‬הנושאים בעול גידולו בגין נכותו הרפואית וצרכיו‬
‫_____________________________________‬
‫*‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪20‬‬
‫המחברת הנה היא בעלת משרד עורכי דין המייצג תובעים בתביעות רשלנות רפואית‪ .‬תודות לעו"ד איתי נווה ממשרדי‪,‬‬
‫שערך חקירה משפטית מעמיקה בנושא‪ ,‬וכן העלה רעיונות יצירתיים שתרמו רבות למאמר‪.‬‬
‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית )פורסם בנבו‪) (28.5.2012 ,‬להלן – הלכת המר(‪.‬‬
‫ע"א ‪ 518/82‬זייצוב נ' כץ‪ ,‬פ"ד מ)‪.(1986) 85 (2‬‬
‫בעמ' ‪ 13–12‬לפסק דין המר‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪ 13‬לפסק דין המר‪.‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫המיוחדים בשל מוגבלותו‪ ,‬עד לתום תוחלת חייו‪ 5.‬אמור מעתה‪ ,‬אין הפיצוי ניתן בשל חייו במום של היילוד אלא‬
‫בשל הולדת ילד בעל מוגבלות להוריו‪ ,‬אשר אלמלא ההתרשלות היו בוחרים בהפסקת ההיריון‪6.‬‬
‫במסגרת מאמר זה נבחן את השינויים המחויבים או ההתאמות הנדרשות בניהול ובירור תביעות הורים בעילת‬
‫הולדה בעוולה חלף תביעת היילוד‪ ,‬על פי פסק דין המר‪.‬‬
‫‪ .2‬הגדרת עילת התביעה בגין הולדה בעוולה וייחודה‬
‫דיון בעילת ההולדה בעוולה מחייב את ייחודה מעילות אחרות שעניינן נזקי יילודים‪ .‬בדוח ועדת מצא ניתן למצוא‬
‫הגדרה של עוולת ההולדה בעוולה‪ ,‬כדלקמן )בעמ' ‪" :(38‬יסוד האשם‪ ,‬לענייננו‪ ,‬מתבטא במחדל רפואי רשלני לאתר‬
‫במסגרת בדיקות שנערכו לאם‪ ,‬לקראת או במהלך ההיריון‪ ,‬את קיומה )או החשש לקיומה( של לקות בעובר העתיד‬
‫להיוולד‪ ,‬או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש‪ ,‬בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך‪ ,‬או‬
‫האפשרות‪ ,‬לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור‪ .‬הנזק‪ ,‬לענייננו‪ ,‬מתבטא בהולדתו של‬
‫יילוד בעל מוגבלות‪ .‬ואילו יסוד הקשר הסיבתי‪ ,‬לענייננו‪ ,‬מתמלא בהנחה )הטעונה הוכחה בכל מקרה נתון(‬
‫שאלמלא מחדלו הרשלני של הרופא‪ ,‬היילוד כלל לא היה בא לעולם והנזק כלל לא היה מתרחש"‪ 7.‬לפי זה‪ ,‬תביעה‬
‫אשר בה נטען להולדת ילד בעל מוגבלות שהוריו היו נמנעים מהולדתו אלמלא ההתרשלות הנטענת‪ ,‬תוגדר‬
‫כתביעה בעילת הולדה בעוולה‪.‬‬
‫תביעות מסוג ‪ Wrongful Birth‬הן המקרים הטיפוסיים של הולדה בעוולה שבהם בשל טיפול או ייעוץ הריוני או‬
‫טרום‪-‬הריוני רשלני‪ ,‬נולד ילד בעל מוגבלות שאלמלא הרשלנות לא היה נולד‪ ,‬כדוגמת המקרה בפרשת זייצוב‪.‬‬
‫השופט ריבלין הגדיר בפס"ד המר )סעיף ‪ (1‬את העוולה כך‪" :‬סוגית ההולדה בעוולה מתעוררת‪ ,‬באופן טיפוסי‪,‬‬
‫מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהי‪ ,‬ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים – בדרך‪-‬כלל הגורמים‬
‫הרפואיים שטיפלו באם ההרה – הייתה מונעת כליל את הולדתו"‪.‬‬
‫לעומת זאת תביעות יילודים בשל רשלנות בלידה אינן תביעות הולדה בעוולה ואינן חוסות תחת הלכת המר‪ ,‬הואיל‬
‫והפגיעה נגרמה בלידתו וגרמה לו נזק בר מניעה‪ .‬נפרט להלן עילות תביעה נוספות אשר הלכת המר רלוונטית להן‪:‬‬
‫א‪ .‬תביעות בגין היריון בעוולה – ‪ – Wrongful Conception‬מדובר במקרים של התעברות עקב טיפול רפואי רשלני‪,‬‬
‫ובעקבות ההתרשלות הרפואית הרתה האם ונולד ילד לא רצוי אך בריא‪ 8.‬התעברות רשלנית יכולה להיות תוצאה‬
‫של ניתוח לקשירת חצוצרות שנכשל‪ ,‬או ניתוח להסרת צינור זרע שנכשל‪ .‬ההתרשלות הנטענת היא בדרך כלל ביצוע‬
‫לקוי של ההליך הניתוחי עצמו‪ 9‬או של עצה רפואית שגויה לאחר ניתוח שנכשל‪ 10.‬בת"א )י‪-‬ם( ‪ 733/94‬דן בית‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 5‬הוועדה הציבורית שמונתה לבחינת "ההולדה בעוולה"‪ ,‬בראשות כבוד השופט בדימוס מצא )להלן – דו"ח מצא( דנה‬
‫באפשרות להכיר בתביעת ההורים חלף תביעת היילוד אך דחתה אותה‪ ,‬ובדעת רוב המליצה על הסדר סוציאלי שיעוגן‬
‫בחקיקה להסדרת צורכי היילודים שנולדו במוגבלות‪ ,‬תוך שהיא מבקרת את הבסיס הערכי להכרה בתביעת ההורים‪ .‬שם‬
‫בעמ' ‪ 58‬לדוח נכתב‪" :‬יתרונותיו של ההסדר הסוציאלי מובנים‪ .‬יתרונו העיקרי מתבטא במתן מענה לילדים שנולדו בעלי מוגבלות‪,‬‬
‫מבלי שיתעורר צורך לראות בעצם היוולדם ובחייהם כבעלי מוגבלות‪ ,‬משום נזק‪ .‬למרות זאת‪ ,‬כפתרון חלופי החליטה הוועדה‬
‫על מתווה נזיקי‪ ,‬אשר ייתן מענה לעילות הנזיקיות של ההורים במסגרת הדין"‪.‬‬
‫‪ 6‬לי נדמה כי הקשיים המשפטיים‪ ,‬המוסריים והערכיים בהכרה בעילת היילוד בגין חיים בעוולה שעליהם עמד בית‬
‫המשפט העליון‪ ,‬לא באו על פתרונם‪ ,‬והם מתעוררים כעת בתביעת ההורים‪ .‬עמדה על כך ועדת מצא‪ ,‬אשר ראתה את‬
‫הקושי הכרוך בתביעת ההורים‪ .‬התפיסה שהולדתו של בעל מוגבלות יכול להיחשב "נזק" להוריו‪ ,‬כמשמעו בפקודת‬
‫הנזיקין‪ ,‬תגרום להבניה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות‪ ,‬תעודד צפיות ל"ילדים מושלמים" ותעודד הפלות –‬
‫אותם קשיים שעמדו ביסוד ביטול עילת היילוד )שם בעמ' ‪ .(45‬על הקושי הקונספטואלי בהכרה בהורים כנפגעים ראשיים‬
‫נדון בהמשך בפרק הדן במעמד ההורים‪.‬‬
‫‪ 7‬הגדרה זו אומצה בהלכת המר‪ ,‬ראה בעמ' ‪ ,13‬סעיף ‪ 13‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪ 8‬ראו )‪.Jennifer Mee, Wrongful Conception: The Emergence of a Full Recovery Rule, 70 WASH. U. L. Rev. 887 (1992‬‬
‫‪ 9‬ראו לדוגמה )‪ ,Jones v. Malinowski, 299 US. 257, 473 A.2d 429 (1984‬שם נכשל ניתוח לצריבת החצוצרה השמאלית של‬
‫התובעת‪.‬‬
‫‪ 10‬ראו למשל ‪ ,Sherlock v. Stillwater clinic, (1977) 260 NW 2d 16‬שם קבע הרופא בטעות שתוצאות בדיקת הזרע לאחר‬
‫הניתוח הן "שליליות"‪.‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪21‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫המשפט בתביעה‪ 11‬שעניינה התרשלות רפואית בביצוע ניתוח לקשירת חצוצרות‪ ,‬שבשלה נולדה לתובעת בת‪ .‬בית‬
‫המשפט בחן את שאלת קיומה של עילת התביעה וקבע כי הרופא אחראי בעוולת הרשלנות כלפי ההורים )שם נפסקו‬
‫כ‪ 500-‬ש"ח לחודש בגין הוצאות הגידול של היילוד(‪ 12.‬לעומת זאת בת"א )שלום ב"ש( ‪ 137886/00‬נפסקו לתובעת‬
‫פיצויים בגין הוצאות ישירות בשל ההיריון וכן הפסדי הכנסה שנגרמו לה במהלך השנתיים אחרי לידת בנה‪ .‬במקרה‬
‫אחר פסק בית המשפט בתביעות של היריון בעוולה פיצוי גם על פי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה‪14.‬‬
‫השופט ריבלין עמד בפרשת המר על ההבחנה בין עוולת ההולדה בעוולה לעוולת ההיריון בעוולה‪ ,‬והתייחס לפיצוי‬
‫בתביעות היריון בעוולה בשיטות משפט זרות‪ ,‬שם בדרך כלל הפיצוי ניתן בגין ההוצאות העודפות בלבד של גידול‬
‫היילוד‪ .‬בית המשפט העליון הותיר את ההכרעה בשאלת היקף הפיצוי בצריך עיון‪ .‬ראוי לציין כי בעוולת ההיריון‬
‫בעוולה הטענה היא כי היילוד לא היה רצוי להוריו כלל אף שהוא בריא‪ ,‬בעוולת ההולדה בעוולה הטענה היא כי בשל‬
‫התרשלות נולד יילוד בעל מוגבלות‪ ,‬וכי אלמלא ההתרשלות היו הוריו מונעים את לידתו במוגבלותו‪ .‬בשתי‬
‫התביעות תוכר עילת ההורים בלבד‪ ,‬אך ההבדל לטעמי הוא בשיעור הנזק שייפסק אם תתקבל התביעה‪ .‬שהרי‪,‬‬
‫בעוולת ההיריון בעוולה לא הייתה הולדת הילד )הבריא( רצויה מלכתחילה והעמיסה על היחידה המשפחתית‬
‫הוצאות אשר ניתן והיה צריך למנען‪ ,‬הוצאות בנות‪-‬פיצוי מכוח עקרונות הנזיקין הכלליים של הסתמכות והשבת‬
‫המצב לקדמותו ‪.‬‬
‫ב‪ .‬תביעות בגין ‪ – Prenatal Injuries‬מדובר במקרים שבהם הוטלו בעובר מומים במהלך ההיריון עקב התרשלות‬
‫רפואית‪ ,‬ושבעקבותיה נולד ילד בעל מום‪ ,‬כגון במקרה של מתן תרופה מזיקה לאישה הרה )כדוגמת תרופת‬
‫התלידומיד(‪ .‬בת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 328/94‬אלחייני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה‪ 15‬נדונה תביעת הורים וילדתם‬
‫שהוגשה נגד בית החולים הדסה‪ ,‬בטענה כי בעת ביצוע דיקור מי שפיר נגרמה פגיעה בעינה של התינוקת‪ .‬בית‬
‫המשפט קיבל את התביעה בנימוק כי הבדיקה לא בוצעה בליווי אולטרה‪-‬סאונד‪ ,‬ולכן הדיקור הרשלני גרם‬
‫לעיוורון‪ 16.‬נשאלת השאלה אם במקרים מסוג זה תסווג התביעה כתביעת הולדה בעוולה ואם תוכר תביעת היילוד‬
‫שנולד במומו‪ .‬מדובר בלידת יילוד שבשל הרשלנות הנטענת במהלך ההיריון הוא נולד במום‪ ,‬אלא שאלמלא‬
‫ההתרשלות היה נולד ילד בריא לכל דבר‪ .‬ראוי לציין כי סוג מקרים זה אינו מעלה טענה בדבר העדפת חידלון על פני‬
‫החיים ואינו מעורר את הקשיים המשפטיים והמוסריים שהלכת המר ביקשה למנוע‪ .‬היילוד שנולד פגוע אינו טוען‬
‫כי "טוב מותו מחייו"‪ ,‬אלא טוען לגרם נזק בהתרשלות‪ ,‬וכי אלמלא ההתרשלות היה נולד בריא ושלם‪ .‬במקרים אלו‬
‫אמנם נגרם נזק ליילוד טרם לידתו בעת שלא היה כשיר לזכויות וחובות‪ ,‬אך הוא נפגע ישירות מהעוולה‪ ,‬ואף בעיית‬
‫הזהות אינה מתעוררת‪ .‬לטעמי יש להכיר במקרים אלו בזכות תביעה עצמאית של היילוד לפיצוי בגין נזקיו בשל‬
‫העוולה‪ ,‬ובעילת תביעה נפרדת להוריו כמיטיבי נזקו‪.‬‬
‫ג‪ .‬תביעות בגין ‪ – Wrongful Abortion‬בתביעות מסוג זה‪ ,‬בשל מעשה עוולה רשלני נגרמה הפלה של יילוד בריא‪.‬‬
‫ברוב המקרים מדובר באבחון רפואי רשלני של מום אצל העובר במהלך ההיריון‪ ,‬אשר בעקבותיו עברה האם הפלה‪.‬‬
‫בדיעבד מתגלה כי העובר היה בריא‪ ,‬וכי האם עברה הפלה מיותרת‪ .‬במקרים מסוג זה נמנעה לידתו של ילד בריא‬
‫ושלם‪ .‬משלא נולד הילד להוריו‪ ,‬קיימת זכות תביעה בגין אי‪-‬לידתו של ילד בריא ורצוי‪ .‬לדוגמה‪ ,‬בעניין ‪17Baker‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪22‬‬
‫ת"א )שלום י‪-‬ם( ‪ 733/94‬דונין נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל )פורסם בנבו‪.(19.9.1996 ,‬‬
‫ראו לעניין זה גם ת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 1315/97‬פלונית נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית )פורסם בנבו‪.(16.3.2004 ,‬‬
‫במקרה זה עברה התובעת ניתוח קשירת חצוצרות כושל‪ .‬לאחר הניתוח אמר הרופא לתובעת כי הניתוח הצליח‪ ,‬וכי אין‬
‫צורך שהיא תשתמש באמצעי מניעה‪ .‬בעקבות זאת נכנסה התובעת להיריון‪ .‬בית המשפט בחן את שאלת קיומה של עילת‬
‫התביעה וקבע כי הרופא אחראי בעוולת הרשלנות כלפי ההורים ופסק לתובעים פיצוי של ‪ 900‬ש"ח לחודש בגין הוצאות‬
‫הגידול של היילוד‪.‬‬
‫ת"א )שלום ב"ש( ‪ 7886/00‬קדוש נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ )פורסם בנבו‪.(26.7.2006 ,‬‬
‫ת"א )חי'( ‪ 4503/06‬פלוני נ' מדינת ישראל‪-‬משרד הבריאות )פורסם בנבו‪.(4.3.2012 ,‬‬
‫ת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 328/94‬אלחייני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה )לא פורסם(‪.‬‬
‫בת"א )מחוזי חי'( ‪ 6724-01-09‬פלוני נ' ד"ר לויט )פורסם בנבו‪ (30.1.2013 ,‬בית המשפט המחוזי בחיפה דחה תביעה‬
‫בנסיבות דומות‪ ,‬משנקבע כי לא הוכחה התנהלות רשלנית של הרופא‪.‬‬
‫)‪.Baker v. Gordon, 759 S.W.2d 87 (Mo. App. 1988‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫חויב רופא לפצות אם שהוא המליץ לה על הפלה הואיל וסבר‪ ,‬ברשלנות‪ ,‬כי האם הייתה בדיכאון וכי העובר היווה‬
‫לה סיכון‪18.‬‬
‫‪ .3‬מעמד ההורים בעוולת ההולדה בעוולה – תביעת ההורים חלף תביעת היילוד‬
‫קשיים קונספטואליים ומשפטיים‬
‫הבניית תפיסה חברתית שלילית כלפי בן המשפחה בעל המוגבלות‬
‫כאמור‪ ,‬ביטול הלכת היילוד בעילת חיים בעוולה נבע מהקשיים המשפטיים והמוסריים הכרוכים בהכרה בטענת‬
‫"טוב מותי מחיי"‪ .‬ואכן‪ ,‬הכרה בתביעתם של ההורים פותרת במידה מסוימת את "פרדוקס אי‪-‬הקיום" שבעילת‬
‫חיים בעוולה‪ ,‬או במילותיו של השופט ריבלין‪" :‬בתביעת ההורים‪ ,‬אין חייו של הילד עצמם מוגדרים כנזק‪ .‬הנזק‬
‫מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם‪ ,‬עקב ההתרשלות"‬
‫)בעמ' ‪ 28‬לפסק דין המר(‪.‬‬
‫עם זאת מעמדם של ההורים כתובעים בעילת "הולדה בעוולה" טומן בחובו את ההכרה שגידול ילד עם מום כרוך‬
‫בנזק‪ ,‬ולפיכך בגין התרשלותו של הרופא נפגעה זכות הבחירה של ההורים באשר למצבו הבריאותי העתידי של‬
‫ילדם‪ .‬הקביעה כי ההשלכה החברתית של עילת הולדה בעוולה "קלה יותר לעיכול" היא לכאורית בלבד‪ .‬עיון מעמיק‬
‫עשוי לגלות שההבחנה בין שתי העילות אינה כה משמעותית‪ ,‬שכן עילת ההולדה בעוולה הלכה למעשה מוקשה‬
‫ערכית אף היא‪ .‬בעילת ההולדה בעוולה על ההורים להוכיח למעשה‪ ,‬במסגרת הוכחת הקשר הסיבתי כפי שהותווה‬
‫על ידי השופט ריבלין‪ ,‬שהם היו מפסיקים את ההיריון לו ידעו על המום החבוי שלא אובחן‪ ,‬או אילו גולה להם כי‬
‫ילדם עלול להיוולד במום‪ .‬יוצא כי על ההורים כתובעים להוכיח כי ילדם שנולד אינו רצוי‪ ,‬וכי טוב היה מבחינתם‬
‫אלמלא נולד‪ ,‬וכי לו ידעו על המום במהלך ההיריון‪ ,‬לא היה ילדם המוגבל בא לעולם‪ 19.‬הניסיון מלמד כי נטל‬
‫ההוכחה המוטל על ההורים כבד וקשה‪ ,‬והוא בעל השלכות פסיכולוגיות שליליות על הורים ועל היילוד‪ 20.‬לטעמי‪,‬‬
‫הלכת המר לא ביטלה את ההבניה של תפיסה חברתית שלילית לבן המשפחה בעל המוגבלות ואף חיזקה את קשיי‬
‫ההוכחה המשפטיים של ההורים כי היו מפסיקים את ההיריון )הוכחת התנאי הסובייקטיבי‪ ,‬ועל כך בהמשך‬
‫המאמר(‪.‬‬
‫טשטוש הגבולות בין מעוול ראשי למעוול משני בתביעות הורים בגין ילדם בעל המוגבלות‬
‫עד להלכת המר וכל עוד עילת היילוד הייתה שרירה וקיימת‪ ,‬הוכר מעמדם של ההורים בתביעות הולדה בעוולה‬
‫כמיטיבים בלבד‪ ,‬וזכאותם הייתה מוגבלת לנזק הישיר שנגרם להם‪ .‬עמדה על כך כבוד השופטת בן‪-‬פורת בפסק‬
‫דינה בהלכת זייצוב‪..." 21:‬שכן זכאותם מוגבלת לנזק שנגרם להם‪ ,‬הא ותו לא‪ .‬מעבר לה אין עליהם חובה‪ ,‬וזכות‬
‫התביעה שלהם היא רק כמיטיבים )ראה סעיף ‪ 2‬של החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים )הטבת נזקי גוף(‪,‬‬
‫תשכ"ד–‪."(1964‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪18‬‬
‫ראו גם מאמרם של רונן פרי ויהודה אדר בנושא ‪Ronen Perry & Yehuda Adar, Wrongful Abortion: A Wrong in Search of‬‬
‫)‪.a Remedy, 5 YALE J. HEALTH POL’Y L. & ETHICS 507 (2005‬‬
‫‪ 19‬הקושי הקונספטואלי בהכרה בתביעת ההורים הובע גם בדוח ועדת מצא‪ ,‬אשר הדגישה שהמסר המועבר בעילה של‬
‫"הולדה בעוולה" אינו ראוי ואינו ערכי בדיוק כמו מסר שבעילת "חיים בעוולה"‪ ,‬הואיל ושתי העילות מנציחות את‬
‫אי‪-‬השוויון הכלכלי בין אנשים עם מוגבלויות לבין אנשים שאינם מוגבלים‪ .‬לפיכך הציעה הוועדה פתרון סוציאלי‪ .‬לעניין‬
‫זה ראו גם מאמרה של ונדי הנסל ‪Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions,‬‬
‫)‪.40 CIVIL RIGHTS-CIVIL LIBERTIES L. REV. (2005‬‬
‫‪20‬‬
‫‪Seana Valentine Shiffrin, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, LEGAL THEORY 5‬‬
‫‪(2):117–148 (1999), p 17: “parental–plaintiff causes of action require parents to claim that having this child was bad for‬‬
‫‪them. Even if true, once the child exists, such allegations could cause the child and her caretakers psychological harm. By‬‬
‫‪contrast, wrongful life suits do not require parents to make public, negative claims about the worthwhileness of their child’s‬‬
‫”‪.existence to them‬‬
‫‪ 21‬בעמ' ‪ 102‬לפסק דין זייצוב‪.‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪23‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫עמדתו של השופט ברק שם הייתה כי מעמדם הוא כשל תובעים ישירים‪ ,‬הואיל ועל הרופא המטפל מוטלת חובת‬
‫זהירות מושגית כלפיהם‪ ,‬אך ההורים יהיו זכאים לפיצוי בגין נזקם בלבד‪23,22.‬‬
‫עם ביטול עילת תביעתו של היילוד בהלכת המר סווגו ההורים כתובעים עיקריים ‪ /‬נפגעים ראשיים‪ ,‬הנושאים בנטל‬
‫הכלכלי הכרוך במתן מענה לצורכי היילוד‪ ,‬ואין הם ניזוקים עקיפים גרידא‪ .‬השופט ריבלין עומד על כך כי מעמדם‬
‫של ההורים כנפגעים עיקריים נובע מהיותה של הפגיעה בהם במישור הממוני ובמישור הלא ממוני‪ ,‬מההוצאות‬
‫שהם מוציאים ומהכאב והסבל שהם חווים‪ ,‬ומכך שמעשה הרשלנות כוון ישירות כלפיהם ‪ 24.‬השופט ריבלין‬
‫מסתמך בפסק דין המר על ההבחנה שבין נפגע עיקרי )ראשוני( לבין נפגע משני כפי שנקבעה בפסק הדין בע"א‬
‫‪ 754/05‬לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק )הלכת לוי(‪" :‬סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי‪-‬משנה הוא פועל‬
‫יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית‪ .‬הניזוק העיקרי‬
‫הוא מי שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן‬
‫הפגיעה שהוסבה לאחר )שם‪ ,‬פס' ‪ 22‬לפסק‪-‬הדין("‪.‬‬
‫בפרשת לוי נדון מקרה של פטירת עובר ברחם אמו סמוך ללידתו‪ ,‬שם סבר השופט ריבלין כי האם היא על קו התפר‬
‫שבין נפגעת ראשית לנפגעת משנית )"רגל פה רגל שם"(‪ ,‬והאב סווג על ידיו כנפגע משני בלבד‪ .‬השופט ריבלין היה‬
‫סבור כי מקרה זה הוא מסוג המקרים ה"ברורים וקשים"‪ ,‬שיש בהם כדי להצדיק את הגמשתה של הלכת‬
‫אלסוחה‪ 25‬ולהכיר בנזקיהם של ההורים גם אם לא הוכיחו נזק נפשי ניכר‪ .‬השופטת חיות נקטה גישה מרחיבה יותר‬
‫וקבעה כי שני ההורים שניזוקו מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים‪ ,‬הניצבים במעגל הסיכון‬
‫הראשון‪ .‬הרציונל שבבסיס קביעתה של השופטת חיות הוא לא אי‪-‬כשרותו של העובר שטרם נולד לתבוע אלא‬
‫מעורבותם הישירה והמידית של ההורים באירוע הלידה‪ .‬בפרשת לוי הפועל היוצא היה פסיקת פיצוי ישיר להורים‬
‫בגין נזק לא ממוני‪ ,‬קרי כאב וסבל‪26.‬‬
‫המחלוקת בין השופט ריבלין לשופטת חיות באשר למבחן הקובע לסיווג מעמד ההורים כתובעים משניים או‬
‫ראשיים – אם זה מבחן הקשר הסיבתי או מבחן המעורבות הישירה באירוע – באה לידי ביטוי גם במאמרו של‬
‫השופט ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה"‪ 27,‬שם נאמר‪" :‬ההבחנה‬
‫המכרעת לעניין הזכאות לפיצוי צריך שתסמוך על קיומה או אי קיומה של פגיעה פיסית רלבנטית‪ ,‬הקשורה‬
‫בקשר סיבתי עם הפגיעה הנפשית ולא עם עצם 'המעורבות' בתאונה‪ ...‬מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו ]לנפגע –‬
‫ס"ג'[ נגרם בעטיה של החשיפה לסבלו של אחר‪ ,‬ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי האישי‪ ,‬אין זה נזק מוחשי‪.‬‬
‫הנזק הנפשי במקרה זה אינו קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לאותו נתבע כי אם לנזק הפיסי שנגרם לאחר‪ ,‬ולכן‬
‫הוא נזק בלתי מוחשי"‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪24‬‬
‫שם בעמ' ‪ 114–113‬קובע השופט ברק‪" :‬על‪-‬פי המבחנים הרגילים של דיני הרשלנות יש להכיר עקרונית בחובתו המושגית‬
‫של רופא כלפי הורים‪ ,‬ואם חובה זו מופרת על‪-‬ידי התרשלות הרופא‪ ,‬הגורמת נזק להורים‪ ,‬הוא אחראי ברשלנות‪ ,‬גם אם‬
‫לולא אותה התרשלות לא היה הקטין נולד כלל‪ .‬חובה זו קיימת לעניין כל נזק שנגרם להורים‪ ,‬ואשר קיומו והערכתו‬
‫נעשים על‪-‬פי המבחנים הרגילים של תורת הנזקים והפיצויים"‪.‬‬
‫בהקשר זה מתעוררת השאלה אם האב הוא ניזוק ישיר הרשאי לתבוע בתביעת הולדה בעוולה‪ ,‬זאת הואיל והזכות‬
‫להפסקת ההיריון נתונה להחלטתה הבלעדית של אם היילוד‪ .‬כך לדוגמה בעניין ‪ DiNatale v. Lieberman‬מתחילת שנות‬
‫השמונים הפך ה‪ District Court-‬בפלורידה החלטה שלא אפשרה לאב לתבוע פיצויים בגין הולדה בעוולה‪ ,‬וקבע כי הוא‬
‫ניזוק ישיר‪ ,‬הואיל וברוב המקרים הוא אכן שותף להחלטה‪ ,‬לצדה של האם‪ ,‬אם להפיל אם לאו‪ ,‬ומובן שגם עליו לדאוג‬
‫לצרכיו של היילוד כשהוא יבוא לעולם‪ .‬בארץ זכות התביעה מוקנית לשני ההורים‪ ,‬בהיותם האפוטרופסים הטבעיים של‬
‫היילוד‪ ,‬אף שלאב אין מעמד בהחלטה בדבר הפסקת ההיריון‪ .‬בעמדה זו מחזיק גם עו"ד יוני דייויס במאמרו "האם‬
‫הוראות חוזר המנהל הכללי יכולות לשמש מכשיר להגנה משפטית?‪ ,‬הערות בעקבות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בעניין‬
‫ועדות להפסקת היריון בשלב החיות" רפואה ומשפט ‪.(2008) 203 ,39‬‬
‫בעמ' ‪ 30–29‬לפסק הדין‪ .‬יודגש כי ככלל פסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים הכירו בעילת ההורים כניזוקים ישירים‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬בת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 3198/01‬פלוני נ' עיריית ירושלים )פורסם בנבו‪ ,(14.3.2011 ,‬קבע השופט דרורי‪" :‬ברם‪ ,‬כפי‬
‫שראינו לעיל‪ ,‬עילת התובעים ‪ 2‬ו‪ 3-‬הינה עילה עצמאית‪ ,‬שבמסגרתה ההורים הם ניזוקים הישירים‪ ,‬ואין הם בגדר‬
‫ניזוקים משניים לנזקי התובע ‪."1‬‬
‫רע"א ‪ 444/87‬אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל‪ ,‬פ"ד מד)‪.(1990) 397 (3‬‬
‫השופט ג'ובראן הצטרף שם לעמדת השופט ריבלין ולטעמיו בקבעו כי יש להישמר מכל משמר מפני פריצת גבולות הגדרת‬
‫הניזוק העיקרי‪ .‬שם‪.‬‬
‫ספר שמגר כרך ג ‪) 37 ,21‬תשס"ג(‪.‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫המחלוקת בין השופטת חיות לבין השופט ריבלין באה לסיומה בפסק דין המר‪ .‬השופט ריבלין מקבל למעשה את‬
‫עמדת השופטת חיות בהלכת לוי ואף מרחיב אותה‪ .‬ההורים הוכרו כניזוקים ראשיים ללא כל הבחנה בין האם לאב‪.‬‬
‫שני ההורים הם ניזוקים עיקריים היות שמעשה העוולה כוון כלפיהם‪ ,‬אף שנזקם נובע ממעורבותם באירוע‬
‫העוולתי‪ ,‬ואף שנזקם נובע מחשיפה למוגבלות ילדם‪ .‬ההרחבה הנוספת היא הקביעה כי תביעתם אינה מוגבלת כלל‬
‫לנזקם הפיזי או להוצאותיהם הישירות בלבד‪ ,‬והפיצוי המוענק להם הוא בגין נכותו ומוגבלותו של היילוד‪ ,‬גם‬
‫לאחר בגרותו ועד לתום תוחלת חייו‪ .‬תביעת ההורים אף אינה מוגבלת לנזקם במהלך תקופת חייהם‪ ,‬והם זכאים‬
‫לצורכי היילוד גם לאחר פטירתם‪ ,‬נזקים המוסיפים להתקיים לכל אורך תוחלת חייו של היילוד‪ .‬פסיקת פיצויים‬
‫להורים לפי צורכי היילוד שהם רחבים בהיקפם ובשיעורם מנזקי ההורים כניזוקים ישירים‪ ,‬ייחודית למשפט‬
‫הישראלי‪ ,‬ומשמעותה למעשה כי תביעת ההורים באה במקומה של תביעת היילוד שבוטלה‪ ,‬קרי באה חלף עילת‬
‫היילוד‪ .‬אף שבהלכת לוי סירבו השופט ריבלין והשופט ג'ובראן לפצות את ההורים אך ורק מכוח מעורבותם‬
‫הישירה והמידית באירוע הלידה ללא קשר לנזקם הפיזי הישיר‪ ,‬בהלכת המר נפרץ הגבול בין נפגע ישיר למשני‪,‬‬
‫והוכר הפיצוי בגין צורכי ילוד בעל מוגבלות אך ורק מכוח מעמד התובעים כהורים‪ .‬ברור כי טעמי מדיניות שיפוטית‬
‫ומטרה שיפוטית מיטיבים עמדו בפני בית המשפט העליון עת ביקש שלא לגרוע מזכויות היילוד בעל המוגבלות‬
‫לפיצויים בגין נזקיו עם ביטול עילת תביעתו בגין חיים בעוולה‪.‬‬
‫בעניין לוי עמד השופט ג'ובראן על הקושי בהכרה בנזק שאינו נזק ישיר ואינו תוצאה של פגיעה פיזית ישירה בנפגע‪.‬‬
‫כך בעמ' ‪ 77‬לפסק הדין עמד השופט ג'ובראן על כך ש"הכרה בנזק הנפשי שנגרם לאב כנזק ישיר‪ ,‬אף שלא חווה כל‬
‫נזק פיסי‪ ,‬עשויה לעורר את השאלה מדוע כל פגיעה פיזית משמעותית ברך הנולד שלא על דרך הלידה‪ ,‬הכרוכה מניה‬
‫וביה בפגיעה נפשית קשה בהוריו‪ ,‬מולידיו ומגדליו‪ ,‬לא תוביל להכללתם תחת ההגדרה של ניזוקים ראשוניים?"‬
‫לטעמי‪ ,‬גבול זה נפרץ בהלכת המר‪ ,‬ונראה כי יהיה מקום להכיר בנזקם הישיר של הורים בגין ילדם בעל המוגבלות‬
‫גם במקרים אחרים‪ ,‬כגון רשלנות בלידה‪ ,‬אשר גם בהם נגרמה ליילוד פגיעה בעוולה שגרמה למוגבלותו‪ ,‬ואין כל‬
‫מניעה להחלת ההלכה באופן זהה‪.‬‬
‫חובת המזונות של ההורים כלפי ילדם הבגיר‬
‫הרחבת מעמד ההורים בפסק דין המר יוצאת מההנחה שאחרי גיל ‪ 18‬ידאגו הורי הילד לקיומו ולרווחתו של ילדם‬
‫בעל המוגבלות‪ ,‬אם לא יוכל להשתכר או ששכרו יהיה מועט בשל מוגבלותו‪ .‬ובמילותיו ושל השופט ריבלין‪:‬‬
‫"בתקופת בגרותו אמור היה הילד‪ ,‬אלמלא מוגבלותו‪ ,‬להשתכר למחייתו‪ .‬ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת‬
‫ההשתכרות שלו‪ ,‬מוטלת על הוריו החובה לקיימו ולהשלים את שנגרע ממנו" )בעמ' ‪ 42‬לפסק הדין(‪ .‬ועוד‪ ,‬בסעיף ‪60‬‬
‫לפסק הדין‪" :‬חובתם העקרונית של ההורים לדאוג לצורכי ילדיהם הבגירים התלויים בהם אינה מוטלת בספק‬
‫והיא אף קיבלה ביטוי חוקי בסעיפים ‪ 5–4‬לחוק לתיקון דיני המשפחה )מזונות(‪ ,‬התשי"ט–‪."1959‬‬
‫עיון מעמיק בחוק לתיקון דיני המשפחה )מזונות( מלמד כי חובה זו אינה אבסולוטית‪ ,‬והיא מוגבלת ומסויגת‬
‫בסייגים הקבועים בחוק לתיקון דיני המשפחה )מזונות(‪ ,‬הקובע כך‪:‬‬
‫"‪ .4‬מזונות בין שאר בני המשפחה‬
‫אדם חייב במזונות שאר בני‪-‬משפחתו‪ ,‬והם –‬
‫)‪ (1‬הוריו והורי בן‪-‬זוגו;‬
‫)‪ (2‬ילדיו הבגירים ובני‪-‬זוגם;‬
‫)‪ (3‬נכדיו;‬
‫)‪ (4‬הורי הוריו שלו ושל בן‪-‬זוגו;‬
‫)‪ (5‬אחיו ואחיותיו שלו ושל בן‪-‬זוגו‪.‬‬
‫‪ .5‬סולם המזונות‬
‫אין אדם חייב לספק מזונות לבן‪-‬משפחה לפי סעיף ‪ 4‬אלא במידה שנתקיימו שלוש אלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬יש בידו לעשות כן לאחר סיפוק הצרכים של עצמו‪ ,‬של בן זוגו ושל הילדים הקטינים שלו‬
‫והילדים הקטינים של בן‪-‬זוגו;‬
‫)‪ (2‬אותו בן‪-‬משפחה‪ ,‬על אף מאמציו‪ ,‬אינו יכול לספק צרכיו מעבודה‪ ,‬מנכסיו או ממקור אחר;‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪25‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫)‪ (3‬אותו בן‪-‬משפחה אינו יכול לקבל מזונות לפי סעיף ‪ 2‬או לפי סעיף ‪ 3‬או מעיזבון‪ ,‬ואינו יכול‬
‫לקבלם מבן‪-‬משפחה הקודם לאותו אדם לפי הסדר שנקבע בסעיף ‪."4‬‬
‫תנאי סעיף ‪ 5‬נידונו גם בע"א ‪ 4480/93‬פלוני נ' פלונית‪ ,‬שם נקבע‪" :‬תנאי הסעיף הם למעשה שני התנאים הראשונים‬
‫של דיני צדקה‪ :‬סעיף קטן ‪ (1)5‬קובע כי חובת המזונות תוטל רק על 'אמיד' )המוגדר כמי שיש ביכולתו לספק מזונות‬
‫לבן משפחתו המנוי בסעיף ‪ 4‬לאחר שסיפק צרכיו וצרכיהם של ילדיו הקטינים וילדי בן זוגו הקטינים ושאין לערבבו‬
‫עם 'עשיר'( כלפי 'נצרך' המוגדר כמי שאינו יכול לספק את צרכיו מעבודה‪ ,‬מנכסיו או ממקור אחר על אף מאמציו‬
‫)סעיף ‪ (2)5‬ושאינו יכול לקבל מזונות בסעיף ‪ 2‬או לפי סעיף ‪ ,3‬או מעיזבון או מבן משפחה הקודם בסדר לפי סעיף ‪4‬‬
‫וסעיף ‪ 28."(3) 5‬לאור זאת חובת המזונות של הורים כלפי ילדם הבגיר‪ ,‬אף שהוא מוגבל‪ ,‬אינה מובנת מאליה‪ ,‬והיא‬
‫תלויה בראש ובראשונה ביכולתם הכלכלית של ההורים‪ .‬חובת המזונות של ההורים לבן משפחה בגיר שאינו יכול‬
‫לספק צרכיו מעבודה )לפי סעיף ‪ (5‬היא חובה מסדר שני – על ההורה מוטלת ראשית החובה לדאוג למזונות ילדיו‬
‫הקטינים ובן זוגו‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬החובה מוטלת רק אם ההורה יכול לספק את הצרכים שלו עצמו‪ .‬עולה מן האמור שרק‬
‫הורה אמיד אשר יש בידו האמצעים הכלכליים לדאוג לרווחת ילדיו )הסובלים מנכות( לאחר גיל ‪ 18‬מחויב‬
‫במזונותיהם‪.‬‬
‫הסעיפים הללו אינם מתייחסים להיקף החיוב המוטל על ההורים‪ .‬בע"א ‪ 4480/93‬פלוני נ' פלונית‪ 29,‬לעיל‪ ,‬נקבע כי‬
‫יש לקבוע את היקף החיוב המזונות על פי תכליתו של החוק‪ ,‬בהדגשת הדין העברי‪ ...." :‬פירוש זה יש להעריך‬
‫בהתאם לתכליתו של הסעיף ושל החוק כולו‪ ,‬בשים לב למקורותיו של הסעיף בדין העברי ותוך שאיפה‬
‫להרמוניזציה בין חובת המזונות המוטלת על פי הדין האישי‪ ,‬לבין עמדתו של משפטנו בשאלות משיקות‪ ,‬בדבר יחס‬
‫התלות בין ילדים להוריהם‪"...‬‬
‫בדין העברי חובת מזונות אבסולוטית הוטלה עד גיל ‪ 6‬בלבד‪ .‬חובה זו הוארכה מכוח תקנות חכמים‪ ,‬ואחר כך מכוח‬
‫תקנות הרבנות הראשית עד גיל ‪ .15‬מלבד זאת החיוב הוא מדין צדקה בלבד‪ ,‬והוא חל באופן שוויוני על שני‬
‫ההורים‪ ,‬כפי מידת יכולתם לספק את הצרכים הבסיסיים של ילדם‪ 30.‬החובה המוטלת לפי דין צדקה היא של‬
‫"אמיד" כלפי "נצרך"‪ ,‬ומידת החובה היא "כדי מחסורו" של הנצרך‪ ,‬כלומר יש לבדוק את מצבו הכלכלי של ההורה‪.‬‬
‫הכלל על פי המשפט העברי הוא כי על אדם קודם כול לפרנס עצמו‪ ,‬והוא אינו חייב בצדקה כל עוד אין לו אפשרות‬
‫לעשות כן‪" .‬נצרך" הוא מי שאינו יכול לספק את צרכיו לבדו‪ 31.‬תנאי הדין העברי דומים ביותר לתנאי סעיף ‪ 5‬לחוק‬
‫לתיקון דיני המשפחה )מזונות(‪ ,‬שלפיו כאמור החובה מוטלת על פי תנאי הסעיף על הורה "אמיד"‪ ,‬אשר יש לו‬
‫היכולת הכלכלית לספק הן את צרכיו שלו והן את צרכיו של ילדיו הנזקקים‪ ,‬וכלפי ילד "נצרך" – אשר זקוק‬
‫לתמיכה כלכלית לצרכים בסיסיים‪ .‬סעיף ‪ 5‬אינו קובע את היקף החיוב של ההורים במזונות‪ .‬בדין העברי כאמור‬
‫היקף החיוב הוא "כדי מחסורו" של הנצרך‪ ,‬כלומר על פי רמת החיים שבה הורגל‪32.‬‬
‫לאור כל זאת מתעצם ביתר שאת הקושי של הלכת המר‪ ,‬שבה נקבע כי עילת היילוד בטלה‪ ,‬וחלף עילת היילוד‬
‫הוכרה עילת ההורים‪ .‬עמד על כך השופט ריבלין בפסק הדין‪ ,‬כי מכוח מעמדם של ההורים כתובעים ישירים וביטול‬
‫הלכת היילוד הם יכולים להתנער מילדם אחרי גיל ‪ 18‬ולהשתמש בפיצויים שיפסוק בית המשפט לצורכיהם‬
‫האישיים‪ .‬עובר להלכת המר‪ ,‬כאשר היה מדובר בכספי היילוד‪ ,‬היה על ההורים להשקיע את כספי היילוד בחשבון‬
‫נפרד לטובתו‪ ,‬וכך הגנו על הכספים גם מפני נושים‪ 33.‬ההורים היו מנועים מלהשתמש בכספו של היילוד שלא‬
‫לטובתו אלא אם מצבם הכלכלי חייב אותם להשתמש בכסף‪ 34.‬תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )דרכים‬
‫להשקעת כספי חסוי(‪ 35‬מחייבות את האפוטרופוס להשקיע את כספו של החסוי בדרכי השקעה ספציפיות המנויות‬
‫_____________________________________‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪35‬‬
‫‪26‬‬
‫ע"א ‪ 4480/93‬פלוני נ' פלונית‪ ,‬פ"ד מח)‪.(1994) 482 (3‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪.28‬‬
‫ראו למשל סקירת הדין העברי בתמ"ש )י‪-‬ם( ‪ 1886/04‬א' ל' נ' פ' ל' )פורסם בנבו‪.(9.8.2006 ,‬‬
‫ראו מנשה שאוה הדין האישי בישראל א ‪.(2001) 286‬‬
‫ע"א ‪ 210/82‬גלבר נ' גלבר‪ ,‬פ"ד לח)‪.(1984) 14 (2‬‬
‫ראו חוק הנאמנות‪ ,‬התשל"ט–‪ ,1979‬סעיפים ‪.20 ,3‬‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ ,1962‬ראו סעיפים ‪.23‬‬
‫תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )דרכים להשקעת כספי חסוי(‪ ,‬התש"ס–‪.2000‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫בתקנות )יודגש כי התקנות חלות אך ורק על אפוטרופוס שאינו ההורה של הקטין(‪ ,‬אך "מתוות את מגמת הזהירות‬
‫הראויה" גם במקרים שבהם מדובר בניהול הכספים על ידי ההורים הטבעיים‪36.‬‬
‫הטענה כי ההורים עלולים שלא לקיים את חובתם כלפי הילד בעל המוגבלות התעוררה בת"א )י‪-‬ם( ‪50783-07-12‬‬
‫מ‪.‬ס‪.‬כ‪ ,.‬קטין נ' שירותי בריאות כללית‪ 37,‬שעניינו תביעת הולדה בעוולה‪ ,‬שם טענה ההגנה כי יש לשקול את המשך‬
‫ההליכים בתביעה הואיל וההורים הודו כי הם לא ידאגו לאינטרס הכלכלי של בנם בעתיד‪ .‬השופט רומנוב החליט‬
‫בהקשר זה‪ ..." :‬ככל שהתביעה תתקבל ויעלה הצורך להבטיח שכספי הפיצויים ישמשו את צורכי הקטין בלבד‪ ,‬הרי‬
‫שככל שהדין מאפשר זאת‪ ,‬ניתן יהיה לתת צווים מתאימים גם אם הקטין אינו בעל דין"‪.‬‬
‫במקרים שבהם ידוע מראש שההורים לא ישתמשו בכסף כדי לדאוג לרווחת בנם‪ ,‬בית המשפט מוסמך ליתן צווים‬
‫מתאימים‪ .‬המחברת פנינה ליפשיץ אבירם מפרטת בספרה "הסכמה מדעת של קטין לטיפול רפואי"‪ 38‬את החוקים‬
‫המגדירים מצבים שבהם רשאית המדינה להתערב‪ ,‬בין באמצעות פקיד סעד ובין באמצעות בית המשפט‪ ,‬כדי‬
‫להבטיח שהורים יפעלו לטובת ילדם הקטין‪ .‬בין היתר מתואר שם חוק הסעד )סדרי דין( בענייני קטינים‪ ,‬חולי נפש‬
‫ונעדרים‪ 39.‬סעיף ‪ 8‬לחוק הזה קובע כי היועץ המשפטי לממשלה יכול לפתוח בכל הליך בבית המשפט אם הוא סבור‬
‫שטובת הקטין או חולה נפש )לרבות לקוי בשכלו( דורשת זאת‪ ,‬וכן הוא רשאי להתייצב ולטעון בכל משפט שבו נדון‬
‫עניינו של קטין או חולה נפש )לרבות לקוי בשכלו(‪ .‬חוק הנוער )טיפול והשגחה(‪ 40‬מונה שורה של מצבים שבהם יראו‬
‫בקטין "קטין נזקק"‪ ,‬ובין היתר קטין נזקק הוא קטין שהאחראי לו מזניח את הטיפול בו או את ההשגחה עליו‪,‬‬
‫ובמצב כזה‪ ,‬אם פקיד הסעד סבור שלפניו קטין נזקק‪ ,‬הוא רשאי לפנות בבקשה לבית המשפט לנוער‪ ,‬וזה רשאי לתת‬
‫כל הוראה הנראית לו דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו‪ .‬חוק ההגנה על חוסים‪ 41‬מסמיך את בית המשפט‬
‫ליתן כל הוראה הנראית לו דרושה לשמירת גופו הגופני והנפשי של חוסה )מי שמפאת נכות‪ ,‬ליקוי בשכלו או זקנה‬
‫אינו מסוגל לדאוג לצורכי חייו( אם הוגשה בפניו בקשה של פקיד סעד‪ .‬חוק על פי חוק הכשרות המשפטית‬
‫והאפוטרופסות‪ 42‬מוסמך בית המשפט להתערב כשהורה אינו מסוגל למלא את חובותיו או מזניח אותן בנוגע‬
‫לשמירת רכושו של הקטין‪ ,‬ורשאי הוא להורות שיחולו עליו הסדרי פיקוח מסוימים הקבועים בחוק‪.‬‬
‫ברוב המקרים אין מידע על כוונת ההורים לשימוש העתידי בכסף‪ ,‬ואי אפשר יהיה להבטיח את שימוש הכספים‬
‫לצורכי היילוד ללא מנגנון משפטי שיבטיח זאת‪ .‬ראה גם בדוח הוועדה להולדה בעוולה )דוח מצא(‪" :‬הבטחת‬
‫האינטרס של היילוד בקביעת הסדרים שיבטיחו כי הפיצוי שיינתן להוריו )או לאפוטרופסו( אכן ישמש לכיסוי‬
‫צרכיו המיוחדים"‪ .43‬הנחיה זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בזכות הקטין להביע את דעתו בהליכים הנוגעים לו‪,‬‬
‫הכרה ההולכת וגוברת‪ ,‬בין היתר כדי לקיים את זכות הקטין להחליט בעצמו וכדי לקיים את טובת הקטין‪ 44.‬הואיל‬
‫וההורים עלולים להשתמש בכסף לצרכים אחרים אשר לא באו לידי ביטוי בפסק הדין‪ ,‬יש למצוא מנגנון מתאים‬
‫שלפיו ישמשו הכספים את צורכי היילוד בלבד‪ ,‬מכוח עקרון טובת הילד אשר עמד בפני בית המשפט העליון בהלכת‬
‫המר‪ .‬בהיעדר מנגנון חוקי תקף ובר‪-‬אכיפה‪ ,‬כל עוד אין פיקוח נאות על הכספים‪ ,‬הלכת המר עלולה להחטיא את‬
‫מטרתה‪.‬‬
‫שאלת חובת ההורים לתמוך בילדם בעל המוגבלות לאחר בגרותו ואם ניתן לפסוק להורים פיצוי בגין צרכיו לאחר‬
‫גיל ‪ 18‬התעוררה גם בדין האמריקאי‪ ,‬האנגלי‪ ,‬הקנדי ובסקוטלנד‪ .‬בארצות הברית סירבו בתי המשפט המדינתיים‪,‬‬
‫ואף בית המשפט הפדרלי‪ ,‬לפסוק פיצוי להורים בגין בנם לאחר בגרותו אלא אם קיים חוק מדינתי המחייב הורים‬
‫לזון את ילדם לאחר בגרותו‪ .‬הנושא של פסיקת הוצאות לאחר גיל בגרות עלה לדיון בבית המשפט העליון של מדינת‬
‫אילינוי בעניין ‪) Clark v. Children’s Hospital45‬להלן – עניין ‪ .(Clark‬גם בעניין ‪ Clark‬ניסה בית המשפט העליון‬
‫_____________________________________‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫בש"א )י‪-‬ם( ‪ 50174/06‬ג‪.‬א נ' מ‪.‬ש )פורסם בנבו‪.(10.8.2005 ,‬‬
‫ת"א )י‪-‬ם( ‪ 50783-07-12‬מ‪.‬ס‪.‬כ‪ ,.‬קטין נ' שירותי בריאות כללית )פורסם בנבו‪.(22.7.2013 ,‬‬
‫פנינה ליפשיץ אבירם הסכמה מדעת לטיפול רפואי ‪.(2006) 81‬‬
‫חוק הסעד )סדרי דין בעניני קטינים‪ ,‬חולי נפש ונעדרים(‪ ,‬התשט"ו–‪ ,1955‬סעיף ‪.8‬‬
‫חוק הנוער )טיפול והשגחה(‪ ,‬התש"ך–‪.1960‬‬
‫חוק ההגנה על חוסים‪ ,‬התשכ"ו–‪.1966‬‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ ,1962‬ראו סעיפים ‪.26 ,23‬‬
‫דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" ‪) 63‬מארס ‪.(2012‬‬
‫ראו לעניין זה עמדתה של ליפשיץ אבירם‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,30‬בעמ' ‪.87‬‬
‫)‪.Clark v. Children’s Hospital, No. 108656, 2011 WL 1733532, (Ill. May 6, 2011‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪27‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫באילינוי למצוא מקור מן הדין המחייב הורים לתמוך בבנם לאחר בגרותו‪ ,‬אך משלא נמצא מקור חוקי לחיוב‬
‫ההורים‪ ,‬נדחתה תביעת הפיצוי בגין הוצאותיו לעתיד‪ .‬בעניין ‪ Clark‬ניסו ההורים להסתמך על ה‪Common Law-‬‬
‫האמריקאי‪ ,‬אך נקבע שהוא חל בסייגים‪ .‬כן ניסו ההורים להסתמך על ה‪ Statutory Law-‬של מדינת אילינוי‪ ,‬אך נקבע‬
‫כי מדובר במקרה ספציפי לפי חוקי הנישואין של מדינת אילינוי ולא בחובה כללית‪ 46.‬הטענה כי מדינות אחרות‬
‫בארצות הברית אכן פוסקות שיפוי בגין הוצאות ההורים לאחר בגרות נדחתה אף היא‪ ,‬וכן נדחתה "טענת‬
‫מדיניות"‪ ,‬שלפיה יש אינטרס ציבורי כי הורים יתמכו ביילוד בעל נכות גם לאחר בגרותו‪ ,‬ונפסק כי אין הסכמה‬
‫ציבורית בעניין זה‪.‬‬
‫גם בקנדה חיפשו בתי המשפט את המקור החוקי שלפיו חבים ההורים בתמיכה בילדם הנכה לאחר בגרותו‪ .‬בעניין‬
‫זה דן בית המשפט בעניין ‪ 47.Krangle v. Brisco‬לכאורה‪ ,‬המצב החוקי בקנדה דאז לא התיר שום מקום לספק כי‬
‫קיימת חובה כזו‪ ,‬שכן חוק המשפחה הקנדי )דאז – ‪ ,Family Relation Act‬אשר הוחלף מאז ב ‪(The Family Law Act‬‬
‫חייב את ההורים לתמוך בילדים גם לאחר בגרותם‪ ,‬אם מדובר בילד נכה שאינו יכול לפרנס את עצמו‪.‬‬
‫למרות זאת בנסיבותיו של המקרה בעניין ‪ Brisco‬לא פסק בית המשפט פיצוי בגין תמיכה ביילוד אחרי בגרותו‪,‬‬
‫הואיל ולפי החקיקה בקנדה יוכל היילוד לקבל פיצויים מהמדינה לאחר בגרותו בגין נכותו‪ ,‬ולפיכך ההורים במילא‬
‫אינם חבים בתמיכה כלפיו לאחר גיל ‪.18‬‬
‫לאחר מכן‪ ,‬בעניין ‪ 48,Zhang v. Kan‬פסק בית המשפט הקנדי פיצוי בגין תמיכת ההורים עד גיל ‪ ,45‬אך הפחית‬
‫מהסכום הזה ‪ 70%‬בשל חובתה לעיל של המדינה לתמיכה כלכלית בבגיר נכה‪.‬‬
‫באנגליה ובסקוטלנד קבעו בתי משפט כי קיימת חובת הורים לזון את ילדם בעל המוגבלות לאחר גיל ‪ ,18‬מבלי‬
‫להיזקק למקור חוקי לצורך קביעה זו‪.‬‬
‫בעניין ‪ 49Gaynor and another v. Warrington Health Authority‬נקבע כי אין להפסיק את הפיצוי להורים כשהיילוד‬
‫מגיע לגיל ‪ ,18‬הואיל ונכותו וצרכיו השיקומיים נמשכים גם לאחר גיל זה‪ .‬השופט ‪ Hale LJ‬קבע כי זוהי "ראייה‬
‫צרה" )‪ (Narrow View‬להחזיק בדעה כי חובת ההורים כלפי ילדם הנכה "נחתכת" בגיל ‪ .18‬בסקוטלנד‪ ,‬בעניין‬
‫‪ ,50Anderson v. Forth Valley Health Board‬נפסק פיצוי ליילוד לכל תוחלת חייו‪.‬‬
‫בהיעדר הסדר חוקי בארץ המטיל חובה בלתי מסויגת על ההורים לזון את ילדם בעל המוגבלות לאחר הגיעו‬
‫לבגרות‪ ,‬הלכת המר אינה יכולה להבטיח את אינטרס קיום צרכיו של היילוד‪ ,‬ובשל החשש הממשי לניצול כספי‬
‫הפיצויים על ידי ההורים למטרות זרות‪ ,‬עולה תהיה ממשית אם שינוי ההלכה אכן משרת אינטרס ראוי‪ ,‬ואם מחיר‬
‫הפגיעה באינטרס היילודים בעלי המוגבלות אינו עולה על המטרה הערכית שביסוד פסק הדין‪.‬‬
‫‪ .4‬יסוד הקשר הסיבתי‬
‫הלכת המר מדגישה את הדרישה להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק‪ .‬במסגרת הוכחת יסוד‬
‫הקשר הסיבתי על ההורים הנטל להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו בוחרים להפסיק את ההיריון באמצעות ביצוע‬
‫הפלה‪ ,‬ובכך היו נמנעים מהבאתו לעולם‪.‬‬
‫השופט ריבלין עמד בפסק הדין על הקשיים בהוכחת השרשרת הסיבתית העובדתית ההיפותטית הנדרשת להוכחת‬
‫הקשר הסבתי‪ ,‬ובכלל זה בחינת מה היה קורה אילו הועמדו ההורים על קיומה של המוגבלות בשלב ההיריון‪ ,‬בין‬
‫בדרך של גילוי המידע בדבר הסיכון למוגבלות ובין בדרך של הפניה לביצוע בדיקות שהיה בהן כדי להביא לגילוי‬
‫המוגבלות‪ .‬מחד נדרש להוכיח את היסוד הסובייקטיבי – אם אכן היו פונים לוועדה המוסמכת בבקשת היתר‬
‫_____________________________________‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫‪28‬‬
‫ראו סעיף ‪ 513‬ל‪.The Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act” 750 ILCS 5/401-‬‬
‫‪.Krangle (Guardian ad litem of) v. Brisco, [2002] 1 S.C.R. 205, 2002‬‬
‫‪.Zhang v. Kan [2003] BCJ No 164; [2003] BCSC 5‬‬
‫‪.Gaynor and another v. Warrington Health Authority [2000], unreported, CA, 9 March‬‬
‫‪.Anderson v. Forth Valley Health Board, 1998 S.L.T. 588‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫להפסקת ההיריון‪ ,‬ומאידך נדרש להוכיח את היסוד האובייקטיבי – האם הוועדה להפסקת היריון אמנם הייתה‬
‫מאשרת את בקשתם‪ ,‬בשים לב לגיל ההיריון ולהנחיותיו המקצועיות של מנכ"ל משרד הבריאות?‬
‫שני חידושים עיקריים חידשה הלכת המר בסוגיית הקשר הסבתי‪ :‬האחד‪ ,‬הקביעה כי החלטת הוועדה להפסקת‬
‫היריון תשמש מעין "חזקה הניתנת לסתירה" בדבר עמדתם של ההורים כלפי הפסקת ההיריון; השני‪ ,‬כי בקביעת‬
‫נכונותם של התובעים‪-‬ההורים להפסקת ההיריון יש להסתמך על נתונים אישיים ולא על נתונים כלליים בלבד‪ ,‬כגון‬
‫השתייכות דתית או קבוצתית‪.‬‬
‫החלטות הוועדה להפסקת היריון – שינוי הזכות להפלות מאוחרות‬
‫עילת ההולדה בעוולה מבוססת למעשה על הזכות החוקית להפלה‪ ,‬המעוגנת בחוק העונשין באישור הוועדה‬
‫להפסקת היריון‪ .‬עילת התביעה בגין הולדה בעוולה יסודה בטענה כלפי הנתבע כי אילולא רשלנותו היו ההורים‬
‫מיודעים בדבר המום החבוי בעוברם והיו נמנעים מהבאתו לעולם של עובר בעל מוגבלות על ידי ביצוע הפלה‪.‬‬
‫הזכות להפלה מעוגנת בחוק לתיקון דיני עונשין )הפסקת הריון(‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬שהתקבל בכנסת בשנת ‪1977‬‬
‫והוכנס לחוק העונשין בסעיפים ‪ .321–312‬החוק ביסודו הוא אוסרני והוא קובע איסור פלילי "להפסיק ביודעין‬
‫הריון של אישה‪ ,‬בין בטיפול רפואי ובין בדרך אחרת‪ "...‬אלא אם ניתן אישור לפי סעיף ‪ 316‬לחוק העונשין‪ ,‬מאת‬
‫ועדה שמתכנסת לפי סעיף ‪ 315‬לחוק העונשין‪ ,‬אך הוא המכשיר את ביצוע ההפלות‪.‬‬
‫בסעיף ‪ 315‬נקבע הרכב הוועדה כדלקמן‪ (1) :‬רופא מוסמך שהוא בעל תואר מומחה על פי הפקודה ביילוד‬
‫ובגינקולוגיה; )‪ (2‬רופא מוסמך נוסף שעיסוקו הוא באחד המקצועות האלה‪ :‬יילוד וגינקולוגיה‪ ,‬רפואה פנימית‪,‬‬
‫פסיכיאטרייה‪ ,‬רפואת משפחה‪ ,‬בריאות הציבור; )‪ (3‬אדם הרשום כעובד סוציאלי על פי חוק שירותי הסעד‪,‬‬
‫התשי"ח–‪ .1958‬עוד נקבע‪ ,‬שאחד מחברי הוועדה לפחות יהיה אישה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 316‬עוסק בתנאים למתן האישור להפלה‪:‬‬
‫"‪ .316‬אישור‬
‫)א( הועדה רשאית‪ ,‬לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האישה‪ ,‬לתת אישור להפסקת‬
‫ההיריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה‪:‬‬
‫‪...‬‬
‫)‪ (3‬הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;‬
‫‪...‬‬
‫)ב( לעניין סעיף זה‪' ,‬הסכמה מודעת' של אישה להפסקת הריונה – הסכמתה בכתב לאחר‬
‫שהוסברו לה הסיכונים הגופניים והנפשיים הכרוכים בהפסקת ההיריון; ‪...‬‬
‫)ג(‬
‫לא תסרב הועדה לתת אישור בטרם נתנה לאישה הזדמנות להופיע בפניה ולמסור לוועדה את‬
‫נימוקיה‪.‬‬
‫)ד( האישור יהיה בכתב ויפרש את הסיבה המצדיקה את הפסקת ההיריון"‪.‬‬
‫בסעיף ‪ 316‬לחוק העונשין קובע החוק ארבע עילות שיש בהן להתיר הפסקת הריונה של אישה‪ ,‬ובהן חשש מהולדת‬
‫ולד בעל מום‪ .‬המחוקק אינו מגדיר מהו המום המצדיק את הפסקת ההיריון‪ .‬מלשון החוק עולה כי המחוקק אינו‬
‫מתייחס כלל לגיל ההיריון‪ ,‬ועל פי הפרקטיקה הנוהגת זכותה של האישה לבקש להפסיקו בכל עת‪ ,‬ובסמכות‬
‫הוועדה היה להתיר זאת גם בחודשי ההיריון המתקדמים‪.‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪29‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫הלכת המר קובעת כי החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש חזקה לכאורה בדבר עמדתם של ההורים כלפי‬
‫הפסקת ההיריון‪ ,‬וכי "קיים מתאם הגיוני‪-‬הסתברותי מתבקש בין השיקולים אותם מביאות הוועדות בחשבון‬
‫החלטתן‪ ,‬לבין השיקולים המנחים את ההורים‪ ,‬מקום בו הם מבקשים לקבל אישור להפסקת ההיריון"‪ 51.‬קביעה‬
‫זו שגויה לטעמי‪ ,‬הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬השיקולים שמביאות הוועדות בחשבון אינן בהכרח זהים לשיקולי ההורים‪ .‬בפועל ידועים מקרים רבים‬
‫שבהם שיקול הדעת של הוועדות שונה מרצונן של המשפחות‪ ,‬ומתעורר קונפליקט בין הוועדות לבין המשפחות‪.‬‬
‫במרבית המקרים קיימת אי‪-‬ודאות רפואית מובנית בדבר עצם קיומו של המום בעובר‪ ,‬טיבו והיקפו‪ .‬עצם קיום‬
‫חשש שהעובר לוקה במוגבלות עשוי להביא הורים לכלל החלטה להפסיק את ההיריון‪ .‬שיקולי ההורים בבואם‬
‫להחליט אם להפסיק היריון אם לאו אינם מצטמצמים לשיעור הסיכון הסטטיסטי למום בעובר שייוולד‪ ,‬ולרוב הם‬
‫שוקלים את טובת המשפחה כולה‪ ,‬לרבות הילדים הנוספים במשפחה‪ ,‬ובוחנים את הפגיעה לכלל פרטי המשפחה‬
‫העלולים להיפגע עם הצטרפות ילד בעל מוגבלות‪ .‬מדובר בשיקולים כלכליים‪ ,‬סוציאליים ושיקולי רווחה משפחתית‬
‫כללית‪ ,‬אשר אינם נשקלים בוועדה להפסקת היריון‪ .‬הלכת המר אינה מתייחסת למקרי קונפליקט אפשריים אלה‪.‬‬
‫קביעת השופט ריבלין כי "הקריטריונים המנחים את הוועדות משמשים‪ ,‬בפועל‪ ,‬לתיחום עילת ההולדה בעוולה‪,‬‬
‫שכן עילת התביעה אינה מתקיימת – בשל העדר קשר סיבתי – מקום בו המוגבלות אינה מן הסוג שהיה מוביל למתן‬
‫אישור לביצוע הפלה"‪ 52‬נותנת מעין מעמד בכורה לקריטריונים המנחים של הוועדות ומטילה הגבלות על הפסקות‬
‫ההיריון‪ ,‬הגבלות שאינן קבועות בחוק‪ .‬מקום שהחוק אינו קובע הגבלות לאישור הפסקת היריון בשל מום בעובר‪,‬‬
‫מתן מעמד עודף לחוזרים של משרד הבריאות מהווה שינוי החוק בעקיפין‪ ,‬שלא בדרך חוקתית‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬משרד‬
‫הבריאות יכול בכל עת לשנות את הקריטריונים כעולה על דעתו ולמלא את החוק בתוכן הרצוי לו ללא כל ביקורת‬
‫ציבורית‪ ,‬וזאת בהינף קולמוס‪ ,‬ובכך להסדיר שלא בדרך חוקתית את היקף הזכות להפלה‪ .‬אין ספק שלא לכך‬
‫התכוון השופט ריבלין בפסיקתו‪.‬‬
‫חוק העונשין לא תיחם ולא הגביל את חומרת המום המצדיק הפסקת היריון ולא הגביל את המועד לביצוע ההפלה‬
‫והיא מותרת בכל עת‪ .‬לעומת זאת חוזר משרד הבריאות )מס' ‪ (23/07‬תיחם גדרי הזכות להפסקת היריון בעובר‬
‫בר‪-‬חיות‪ .‬האם ראוי כי קביעת גבולות האיסור או ההיתר לביצוע הפסקות היריון‪ ,‬סוגיה חברתית בעלת היבטים‬
‫אתיים‪ ,‬משפטיים‪ ,‬דתיים ופילוסופיים‪ ,‬תיעשה שלא על ידי המחוקק אלא בהינף קולמוסו של משרד הבריאות?‪54 53‬‬
‫שאלת החוקיות בקביעת נהלים לדיון בבקשה להפסקת היריון נדונה על ידי השופטת גילאור בפסק דינה הידוע‬
‫בת"א )חי'( ‪ ,259/02‬שם קבעה כי בעצם קביעת נהלים מיוחדים לדיון בבקשה להפסקת היריון מאוחרת אין משום‬
‫הפרת חובה חקוקה‪ ,‬בייחוד כשההסדר החוקי חסר והחוזר מבקש להוסיף על החוק ולא לצמצמו‪ .56,55‬האם אכן‬
‫כך? האם אין החוזר מהווה צמצום דווקא של לשון החוק וצמצום הזכות להפלה? האם המחוקק התכוון שמשרד‬
‫הבריאות יגביל את ההיתרים הניתנים שלא בחוק? לטעמי הדבר אינו ראוי‪.‬‬
‫עיקר הקושי הוא בהפלות מאוחרות‪ ,‬קרי כאשר העובר הוא בר‪-‬חיות והפסקת ההיריון משמעה המתתו‪ .‬בשנת ‪1994‬‬
‫קבע מנכ"ל משרד הבריאות בחוזר ‪ 76/94‬כי הוועדות הרגילות להפסקת היריון הפועלות בבתי חולים ובמרפאות‬
‫_____________________________________‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫‪54‬‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫‪30‬‬
‫פסק דין המר‪ ,‬בעמ' ‪ 32‬לפסק דינו של השופט ריבלין‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.32‬‬
‫מכוח חוק העונשין כלשונו הכירו בתי המשפט בזכות האישה להפלת עובר בעל מום גם כאשר המום ניתן לאבחון לולא‬
‫רשלנות הרופא בשלביו המאוחרים של ההיריון ואף בשבועות ה‪ 36–35-‬להיריון‪.‬‬
‫ראה גם ת"א )מחוזי ב"ש( ‪ 92/93‬ירקוני נ' ד"ר רוזן )פורסם בנבו‪ (9.2.1998 ,‬שם התקבלה תביעה בעילת "הולדה‬
‫בעוולה" בשל אי‪-‬אבחון מום בבדיקת אולטרה‪-‬סאונד הריוני שבוצעה בשבוע ה‪ 35-‬להיריון וכן ראה ת"א )מחוזי י‪-‬ם(‬
‫‪ 755/95‬שושני נ' פרופ' יגל )פורסם בנבו‪ ,(8.4.2002 ,‬שם התקבלה תביעה בעילת "הולדה בעוולה" בשל אי‪-‬אבחון מום‬
‫בבדיקת אולטרה‪-‬סאונד הריוני שבוצעה בשבוע ה‪ 35-‬להיריון‪ .‬ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות נוספות‪.‬‬
‫ת"א )מחוזי חי'( ‪ 259/02‬פלוני נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו‪ (2.12.2007 ,‬שם נדונה תביעה בעילה של הולדה בעוולה של‬
‫תובע הסובל מגמדות מסוג היפוכונדרופלזיה שאינה מלווה בתופעות לוואי‪ .‬המום אובחן בשבוע ה‪ 21.5-‬להריונה של אם‬
‫התובע‪ .‬הרופאים שטיפלו באם סברו שהמום מצדיק את הפסקת ההיריון ושלחו אותה לוועדה להפסקת היריון‪ .‬זו‬
‫התכנסה כנדרש‪ ,‬דנה בבקשה ואישרה אותה‪ .‬מכיוון שגיל ההיריון עלה על ‪ 23‬שבועות‪ ,‬משמע העובר כבר היה בר‪-‬חיות‪,‬‬
‫ולפיכך הפסקת ההיריון מצריכה המתתו האקטיבית של העובר‪ ,‬לא הסתפקה הוועדה בהחלטתה שלה‪ ,‬אף שניתנה‬
‫כחוק‪ ,‬אלא שעל פי הנוהל משנת ‪ 1994‬העבירה את הבקשה לאישורה של "ועדת‪-‬על" שהורכבה משני רופאים‪ ,‬וזו דחתה‬
‫את הבקשה לפי החלטת אחד הרופאים‪ ,‬ובכך נמנעה הפסקת ההיריון‪.‬‬
‫השופט דרורי הסכים עם גישה זו בפסק דינו בת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 3198/01‬פלוני‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,24‬בעמ' ‪.108‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫שאושרו לכך על ידי שר הבריאות תהיינה רשאיות לדון רק בבקשות של נשים שגיל הריונן אינו עולה על ‪ 23‬שבועות‪.‬‬
‫נשים המבקשות להפסיק היריון שגילו יותר מ‪ 23-‬שבועות תופנינה לוועדות העל‪-‬אזוריות‪ .‬על פי חוזר המנכ"ל‬
‫הוקמו שש ועדות על‪-‬אזוריות שדנות בהפסקות היריון מאוחרות‪ .‬על פי החוזר‪ ,‬כל ועדה תמנה חמישה חברים‪ ,‬אף‬
‫כי המניין החוקי על פי החוק הוא שלושה חברים‪ .‬בשנת ‪ 2007‬פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות החדש‪ ,‬שמספרו‬
‫‪ 23/07‬ונושאו "ועדות להפסקת הריון בשלב החיות"‪ .‬מנכ"ל משרד הבריאות מבהיר בחוזר כי חוזר זה הוא רענון‬
‫והרחבה לחוזר שירותי הרפואה ‪ 76/94‬מיום ‪ 28.12.1994‬בנושא ועדות על‪-‬אזוריות להפסקת היריון בהריונות‬
‫שגילם מ‪ 24-‬שבועות מלאים‪ ,‬וכן קווים מנחים מנהליים וקליניים לעבודת הוועדות להפסקת היריון בנוגע להיריון‬
‫בשלב החיות‪ .‬כן מובהר כי חוזר זה אינו מבטל את חוזר ‪ 76/954‬אלא בא לתקן בו כמה נקודות‪ ,‬להדגיש נקודות‬
‫אחרות ולהוסיף קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת‪ .‬לסיכום‪ :‬החוזר – כפי שעולה מלשונו – הוא "עדכון ורענון‬
‫להנחיות הקיימות וכן מספר תיקונים‪ ,‬וקווים מנחים‪ ,‬מנהליים וקליניים‪ ,‬לפעילות ועדות להפסקת הריון בשלב‬
‫החיות"‪.‬‬
‫עיון בחוזר ‪ 23/07‬מלמד כי בניגוד להצהרות הללו החוזר מבקש לשנות שינוי מהותי את המצב המשפטי בסוגיית‬
‫ההפלות‪ .‬החוזר קובע גבולות לכבילת שיקול הדעת של הוועדות להפסקת הריונות מאוחרים בשל מום בעובר‪,‬‬
‫גבולות וכבילות שלא בא זכרן בחוק ואף לא בחוזר הקודם‪ .‬החוזר ‪ 23/07‬קובע שני תנאים מצטברים לאישור‬
‫הפסקת היריון מאוחר בשל מום בעובר‪ ,‬תנאים שכאמור לא בא זכרם בחוק העונשין או בחוזר משנת ‪1994:‬‬
‫‪ .1‬קיומה של מגבלה תפקודית בדרגת חומרה בינונית או גבוהה‪.‬‬
‫‪ .2‬קיומה של דרגת הסתברות משמעותית )הגבוהה מ‪ (30%-‬לקיומה של המגבלה התפקודית‪.‬‬
‫על פי חוזר ‪ ,23/07‬ועדה להפסקת היריון אינה רשאית לאשר הפסקת היריון מאוחר בשל מום בעובר אם אותו מום‬
‫כרוך במגבלה קלה בתפקוד‪ ,‬או שההסתברות לקיום המגבלה התפקודית הוא ‪ 30%‬או פחות‪ .‬לפני כן הוצאתו של‬
‫חוזר זה היה ניתן להפסיק היריון בשלביו המאוחרים גם כאשר דובר במום שאינו כרוך במגבלה תפקודית כלל או‬
‫במגבלה תפקודית משמעותית‪ ,‬כגון מום של חסר בכליה בעובר‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬הפסקת ההיריון המאוחרת הותרה בכל‬
‫שלב‪.‬‬
‫על פי החוזר‪ ,‬אם המום כרוך במגבלה בינונית בתפקוד וההסתברות לקיומה גבוהה מ‪ ,30%-‬ניתן לאשר הפסקת‬
‫היריון עד לשבוע ה‪ .27-‬אם המום כרוך במגבלה קשה בתפקוד‪ ,‬ניתן לאשר הפסקת היריון עד תום ההיריון‪ ,‬כאשר‬
‫ההסתברות לקיומה גבוהה מ‪ 57.30%-‬עו"ד דייויס העלה במאמרו בנושא בגיליון ‪ 38‬של רפואה ומשפט‪ 58‬את‬
‫הבעייתיות והקושי הרב של חברי הוועדה להפסקת היריון לחזות את מידת התפקוד במהלך ההיריון‪ ,‬וכפי שכתב‪:‬‬
‫"ההנחיות הקליניות המציבות רף של נכות תפקודית צפויה בשיעור ‪ 30%‬אינן ישימות והערכה כאמור בלתי ניתנת‬
‫לחיזוי ברוב המקרים"‪.‬‬
‫החוזר כלשונו קובע כי קווים מנחים אלו לכאורה אינם כובלים את שיקול דעתה של הוועדה‪ ,‬אך הנחיית המנכ"ל‬
‫היא כי רק במקרים מיוחדים ומשיקולים כבדי משקל רשאית הוועדה להחליט שלא על פי קווים מנחים אלה‪.‬‬
‫שאלת יישומו של החוזר בפועל וכיצד הוא מיושם על ידי הוועדות הפועלות‪ .‬על פיו‪ ,‬צריך להיבדק במחקר‬
‫אמפירי‪-‬עדכני‪ .‬יעל השילוני‪-‬דולב מתארת במאמרה של "מיהו תינוק רצוי"‪ 59‬את ההיסטוריה של מדיניות ההפלות‬
‫בארץ ומביאה נתונים על ההפלות בארץ עד לשנת ‪ .2002‬לפי מחקר זה‪ ,‬העמדה בארץ‪ ,‬בניגוד לגרמניה ולארצות‬
‫הברית‪ ,‬היא מתירנית‪ ,‬ושיעור גבוה מאוד מהבקשות לוועדות להפסקות היריון‪ ,‬מאושרות‪ .‬לא ידוע אם זה המצב‬
‫מאז ‪ ,2007‬ולא מצאתי נתונים על פעילות הוועדות על פי החוזר החדש‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 57‬מלבד הקשיים המשפטיים בנוגע לתוקפו של חוזר זה‪ ,‬הקריטריונים הקבועים בו אינם מאפשרים הכרעה במצבים‬
‫עמומים רבים‪ .‬קיימים הריונות ומקרים רבים אשר אינם תואמים את הקריטריונים‪ ,‬וההכרעה בהם תהיה קשה אם לא‬
‫בלתי אפשרית‪ .‬לדוגמה‪ ,‬כיצד יוכרעו מצבי אי‪-‬ודאות שבהם ההסתברות למום תפקודי אמנם אינה מגעת עד ‪ ,30%‬אך‬
‫המום המדובר‪ ,‬אם יתממש‪ ,‬עלול להיות מום קשה ביותר‪ .‬החוזר אינו מתייחס לכך‪.‬‬
‫‪ 58‬דייויס‪ ,‬לעיל הערה ‪.23‬‬
‫‪ 59‬ד"ר יעל השילוני‪-‬דולב במאמרה "להפיל עובר 'חריג'‪ :‬מדיניות פריון‪ ,‬שיח משפטי ופרקטיקה רפואית בישראל‬
‫ובגרמניה"‪ ,‬מתוך הזכות לחיים ללא מום ‪) 161‬יוני דייויס‪ ,‬אברהם סהר עורכים‪.(2007 ,‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪31‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫החוזר כלשונו מטיל כאמור הגבלות על הפסקות ההיריון‪ ,‬מגבלות שלא בא זכרן בחוק העונשין‪ .‬בהלכת המר לא דן‬
‫בית המשפט העליון בשאלות אלו כלל‪ :‬מהו מעמדו החוקי של חוזר מנכ"ל משרד הבריאות‪ ,‬ומהו תוקפן המשפטי‬
‫של הנחיות מנכ"ל משרד הבריאות? האם ראוי מבחינה יורידית לקבוע הגבלות על שיקול דעתן של הוועדות‬
‫הרפואיות בבואן לאשר הפסקות היריון מאוחרות בשל מום בעובר‪ ,‬באמצעות חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות‪ ,‬מקום‬
‫שהחוק שותק? מהו המתווה הראוי מבחינה משפטית לכבילת שיקול דעתן של הוועדות הרפואיות שמסמכותן‬
‫לאשר הפסקות היריון מאוחרות בשל מום בעובר? מהם הקריטריונים הראויים להתרת הפסקות היריון מאוחרות‬
‫בשל מום בעובר וכיצד יש לתת להם עיגון תקף? האם ראוי כי משרד הבריאות יקבע אם הפלה מותרת אם לאו?‬
‫ומהו מעמד הציבור והפרט בהכרעה בשאלה המוסרית של התרת הפלות בישראל?‬
‫לאור זאת נראה לי כי דרישת הקשר הסיבתי האובייקטיבי בפסק הדין‪ ,‬אשר כורכת את שיקול דעתן של הוועדות‬
‫עם הוכחת הקשר הסיבתי‪ ,‬אינה נקייה מספקות‪ .‬מנגד‪ ,‬אם ממילא רובן המכריע של הבקשות להפסקת היריון‬
‫מקבלות את אישור הוועדות‪ ,‬נדמה כי היה ניתן אולי לוותר על דרישה זו כליל‪.‬‬
‫רצון ההורים להפסקת ההיריון – זניחת המבחן הקבוצתי‪/‬דתי‬
‫בפסק דין המר קבע השופט ריבלין חידוש משמעותי נוסף‪ ,‬כי יש לזנוח את המבחן הקבוצתי‪/‬דתי כמבחן להכרעה‬
‫בשאלה אם ההורים היו מפסיקים את ההיריון‪ .‬וכלשון פסק הדין‪60:‬‬
‫"כך‪ ,‬יש לזכור כי השאלה העומדת להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכים התובעים‬
‫כלפי ביצוע הפלה בנסיבות המקרה‪ ,‬אלא כיצד היו נוהגים התובעים המסוימים העומדים לפני בית‬
‫המשפט‪ .‬כאמור‪ ,‬הפרט עצמו עשוי לחרוג מתכתיבים קבוצתיים או ממוסכמות‪ ,‬במיוחד כשמדובר‬
‫במוסכמות קבוצתיות‪ ,‬ולא ניתן להימנע‪ ,‬עובדתית ונורמטיבית‪ ,‬מהתייחסות אליו כאל פרט‬
‫שבחירתו אינה מוכתבת מראש‪ .‬לפיכך‪ ,‬לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה‬
‫כדי לקבוע את התוצאה; על‪-‬מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה‪ ,‬על בית המשפט להשתכנע‬
‫כי האֵ ם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל"‪.‬‬
‫השאלה היא כיצד תשפיע הלכה זו על תיקים תלויים ועומדים או על תביעות עתידיות‪ .‬פסק דינו של השופט ריבלין‬
‫מבטל את החזקה שהשתרשה שלפיה הורים דתיים לא היו מבקשים להפסיק היריון בשל אמונתם‪ .‬אמור מעתה כי‬
‫השאלה תיבחן לפי הנסיבות הספציפיות של כל תובע‪ .‬ההלכה אימצה למעשה‪ ,‬באופן חלקי‪ ,‬את פסק דינו של‬
‫השופט דרורי בת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 61.3198/01‬בפסק דין ארוך ומפורט )שאורכו ‪ 272‬עמודים( דן השופט דרורי‬
‫בתביעת חיים בעוולה והולדה בעוולה על פי הלכת זייצוב‪ ,‬תוך שהוא נותן סקירה מפורטת ומורחבת של ההלכה‬
‫העברית והמשפט העברי בסוגיית ההפלות‪ .‬באותו מקרה קבע השופט דרורי כי נפלה התרשלות באי‪-‬גילוי מום מסוג‬
‫"ספינה ביפידה" במעקב ההריוני של האם‪ .‬לא היה חולק כי מדובר במום חמור שוועדה להפסקת היריון הייתה‬
‫מאשרת את הפסקת ההיריון אילו היה המום מגולה והאם הייתה מופנית לוועדה להפסקת היריון‪ .‬השאלה שנדונה‬
‫על ידי השופט דרורי הייתה אם התובעת – אישה חרדית – אכן הייתה מבקשת להפסיק את ההיריון‪ ,‬כפי שהצהירה‬
‫בעדותה בבית המשפט‪ .‬השופט דרורי סבר בפסק הדין שבתביעות הולדה בעוולה ניתן לוותר על ההוכחה כי ההורה‬
‫היה בוחר למנוע את הלידה לו ידע על המום שבילדו‪ ,‬וזאת בשל הקשיים הרטרואקטיביים של ההורים להוכיח כי‬
‫היו מוותרים על ילדם‪ ,‬וכן כדי שלא לפגוע בעקרון השוויון בין כלל הנשים ההרות ללא הבדל‪ ,‬דת גזע ואמונה‪.‬‬
‫בהלכת המר דחה השופט ריבלין עמדה זו וקבע שעל אף הקשיים המתוארים אי אפשר לוותר על הדרישה להוכחת‬
‫קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק‪.‬‬
‫עמדתו העקרונית של השופט דרורי הייתה שאין הצדקה להפעיל דין שונה לכל יולדת על פי אמונתה הדתית בשאלת‬
‫ההפלה )סע' ‪ 287‬לפסק הדין(‪" :‬קבלת גישתם של ב"כ הנתבעים‪ ,‬תהפוך את משפטי ההולדה בעוולה לדיונים‬
‫תיאולוגיים דתיים‪ ,‬אשר בהם יופיעו חכמי הדתות השונות‪ .‬בעקבותיהם‪ ,‬יובאו עדים על עוצמת קיום הדת של‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 60‬שם בעמ' ‪.31‬‬
‫‪ 61‬ת"א )מחוזי י‪-‬ם( ‪ 3198/01‬פלוני‪ ,‬לעיל הערה ‪.24‬‬
‫‪32‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫התובעת הספציפית באותו תיק‪ .‬האם זאת צפו השופטים אשר הכירו בעילת התביעה של הולדה בעוולה?! האם בית‬
‫המשפט בנוי‪ ,‬בכלל‪ ,‬למשימה זו?! התשובות השליליות עולות מאליהן"‪.‬‬
‫עמדה זו התקבלה בחלקה בפרשת המר‪ ,‬ולפיה אין די בהוכחת דתיותם של ההורים‪ ,‬ויש לבדוק אם הם היו פועלים‬
‫על פי תכתיבי הדת‪ .‬נראה כי מעתה אין על הצדדים בתביעת הולדה בעוולה להביא מומחי דת להוכחת עמדת‬
‫ההלכה או הדין הדתי החל בכל מקרה‪ .‬עם זאת עדיין יש להביא עדים להוכחת השאלה אם היו ההורים פועלים על‬
‫פי תכתיבי הדת‪ ,‬אם לאו‪ .‬עדיין יש צורך להשיב על השאלה‪ ,‬שלא התייתרה‪ ,‬אם התובעים‪ ,‬בהתחשב בנתוניהם‬
‫האישיים‪ ,‬ועל פי מידת השתייכותם לזרם דתי זה או אחר‪ ,‬היו מפסיקים את ההיריון של ילדם אילו היו מודעים‬
‫למומו‪ ,‬או שמא היו ממשיכים בהיריון עד תומו גם אם היו יודעים על המום במהלך ההיריון‪ .‬באותו מקרה קבע‬
‫השופט דרורי כי ההורים אינם מתאימים לדפוס האופייני של המשתייכים למגזר החרדי‪ ,‬ובהתחשב בנתוניה‬
‫האישיים של התובעת ‪ 2‬היה ניתן להשיג אישור רבני חריג בנסיבות המקרה‪ ,‬ואין לקבוע כי האם באופן פרטני‪.‬‬
‫הייתה בהכרח מצייתת לחוקי המגזר החרדי ונמנעת מביצוע ההפלה‪.‬‬
‫יש לקוות כי שינוי מבורך זה שחידש השופט ריבלין ייושם כראוי באופן שיביא לזניחת טענות הגנה גורפות בדבר‬
‫השתייכות למגזר קבוצתי כזה או אחר‪ ,‬וכי בתי המשפט ידונו בכל מקרה לגופו‪ ,‬על פי נסיבותיהם האישיות של‬
‫התובעים‪ ,‬כפי שנכון וראוי שייעשה‪.‬‬
‫‪ .5‬התיישנות תביעת הולדה בעוולה והוראת המעבר בהלכת המר‬
‫קשיים לא מבוטלים התעוררו בשאלת תחולתה האקטיבית של הלכת המר ובשאלת ההתיישנות‪ .‬בעקבות ביטול‬
‫עילת היילוד התעוררה השאלה מה דינן של התביעות המעורבות התלויות ועומדות שבהן הוגשו לפני הלכת המר‬
‫תביעת יילוד עם תביעת ההורים שהתיישנה? מה דינה של תביעת יילוד שטרם הוגשה כלל היות שההורים הסתמכו‬
‫על קיומה ועל המועד של ‪ 25‬שנים להגשתה‪ ,‬ואילו עילת ההורים התיישנה?‬
‫הוראת המעבר בהלכת המר קובעת כך‪:‬‬
‫"תוצאת פסק‪-‬הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים‬
‫תלויים ועומדים )לרבות התיקים שבפנינו( שבהם לא הוגשה תביעת הורים‪ .‬השופט א' רובינשטיין‬
‫סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק הדין למשך שנה מהיום והשופטת מ' נאור מציינת כי אין‬
‫מקום להכריע‪ ,‬במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפנינו‪ ,‬בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם‬
‫הוגשה" )בעמ' ‪ 67‬ואחרון לפסק דין המר(‪.‬‬
‫הוראת המעבר חלה כלשונה על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת ההורים‪ .‬אך הוראת המעבר לא‬
‫הסדירה את המקרים המעורבים התלויים ועומדים ולא קבעה מה דינן של תביעות שטרם הוגשו מקום שתביעת‬
‫ההורים התיישנה זה מכבר‪ .‬בפסק דינו של השופט רובינשטיין בהלכת המר מובהר כי הוראת המעבר שנקבעה‬
‫בדעת רוב בפסק הדין מגנה על תיקים תלויים ועומדים שלא הוגשה בהם תביעת ההורים‪ ,‬אך לא על תביעות שטרם‬
‫הוגשו כלל‪ .‬השופט רובינשטיין עמד על הקושי שמתעורר בתביעות שטרם הוגשו‪ ,‬שבהן אי אפשר להמיר את תביעת‬
‫ההורים בתביעת היילוד שבוטלה בהלכת המר‪ .‬השופט רובינשטיין ביקש למנוע את התוצאה של קיפוח תביעת‬
‫היילוד ושלילת הגישה לערכאות‪ .‬לכן המליץ‪... " :‬כי תוצאת פסק הדין לא תחול גם על מקרים שבהם לא הוגשה‬
‫תביעת הורים למשך שנה מיום פסק הדין"‪.‬‬
‫נראה כי כוונת השופט רובינשטיין הייתה להראות כי תקלה חמורה נגרמת בסיטואציות שבהן לא הוגשה תביעת‬
‫היילוד ותביעת ההורים התיישנה משחלפו שבע שנים ממועד ההולדה‪ .‬מדובר במצבים שכיחים שבהם ההורים‬
‫למעשה הסתמכו על הלכת זייצוב‪ ,‬קרי על הדין הקיים שלפיו היה ניתן להגיש את תביעת היילוד עד הגיעו לגיל ‪.25‬‬
‫בסיטואציות אלו‪ ,‬מחד אי אפשר להגיש את תביעת היילוד שבוטלה‪ ,‬ומאידך תביעת ההורים התיישנה בחלוף שבע‬
‫שנים ממועד ההולדה‪.‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪33‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫דעת השופט רובינשטיין לא עוגנה בדעת הרוב‪ ,‬אך משהובא פסק דינו כחלק מהוראת המעבר‪ ,‬ניתן היה ללמוד מכך‬
‫ששופטי בית המשפט העליון ראו בו חלק מפסק הדין‪ .‬אף כבוד השופטת נאור הייתה ערה בפסק דינה לבעייתיות‬
‫בתביעת יילוד שטרם הוגשה‪ ,‬שבעניינה חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות של תביעת ההורים‪ ,‬והיא הותירה‬
‫מקרים אלו להכרעה בעתיד )"נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם"(‪ .‬משפסק דינה מופיע אף הוא כחלק מהוראת‬
‫המעבר‪ ,‬היה ניתן להניח כי דבריה היו מקובלים על יתר השופטים בהרכב‪.‬‬
‫השופט יעל וילנר בת"א )חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )קטינה( נ' מ"י‪-‬משרד הבריאות קבעה בתביעה מעורבת תלויה ועומדת‬
‫שבה נטען לדחיית תביעת היילוד שבוטלה ולדחיית תביעת ההורים בשל התיישנותה‪ ,‬כי "‪ ...‬קבלת שתי הבקשות‬
‫של הנתבעים‪ ,‬תוביל לתוצאה קשה לפיה‪ ,‬במידה ותקבע אחריות‪ ,‬תיוותר הקטינה ללא כל פיצוי – תוצאה זו‬
‫אינה מתיישבת לטעמי עם התכלית שעמדה ביסוד הלכת המר‪ .‬לפיכך‪ ,‬אני סבורה כי דחיית תביעת ההורים‬
‫מחמת התיישנות תביעתם‪ ,‬תחייב להכיר בעילת הקטינה‪ ...‬הנה כי כן‪ ,‬הגשמת תכלית הלכת המר – מתן מענה‬
‫הולם לצרכי היילוד – מחייבת הכרה בעילת הקטינה שנותרה תביעה יחידה‪ ,‬עם דחיית תביעת הוריה"‪.‬‬
‫שאלת פרשנותה של הוראת המעבר ובעיקר דינם של "המקרים המעורבים" – המקרים שבהם הוגשה תביעת‬
‫ההורים‪ ,‬אשר התיישנה‪ ,‬עם תביעת היילוד אשר הוגשה בטרם התיישנה – שלנוכח הלכת המר היא אינה מגלה‬
‫עילה‪ ,‬הוכרעה בברע"א ‪ 9444/12‬ד"ר זאבי נ' פלוני )להלן – עניין זאבי(‪ 62.‬בעניין זאבי נטען בערעור כי הלכת המר‬
‫לא חלה על המקרים המעורבים התלויים ועומדים‪ ,‬וזאת בשל אמרתו של כבוד השופט רובינשטיין‪ ,‬אשר לא זכתה‬
‫להתייחסות של שאר חברי המותב‪ .‬מכאן‪ ,‬לטענת המערערים בעניין זאבי‪ ,‬מדובר בהסדר שלילי שלפיו הוראת‬
‫המעבר אינה חלה על המקרים המעורבים‪ .‬בפסק הדין קבע השופט זילברטל את תכליתה של הוראת המעבר‪:‬‬
‫"תכלית הוראת המעבר‪ ,‬כאמור‪ ,‬היא לוודא שילוד אשר הגיש תביעתו בעילת 'חיים בעוולה' )על בסיס הלכת זייצוב(‬
‫טרם שנתקבלה הלכת המר בלא שהוריו הגישו תביעה בעילת 'הולדה בעוולה'‪ ,‬לא ימצא ללא סעד לעומת ילוד אשר‬
‫הגיש תביעה במקביל להוריו"‪63.‬‬
‫וכן‪:‬‬
‫"הנה‪ ,‬עמדתה של השופטת מ' נאור מבהירה באופן המפורש ביותר‪ ,‬כי הוראת המעבר לא נועדה‬
‫לחלוש על כל הסיטואציות האפשריות‪ .‬הללו‪ ,‬כך נקבע‪ ,‬יידונו כאשר יובאו הדברים בפני בית‬
‫המשפט על ידי הצדדים הרלבנטיים‪ .‬מן האמור עולה שבית המשפט‪ ,‬ולמצער‪ ,‬השופטת מ' נאור‬
‫בחר שלא להכריע במקרים המעורבים ובדומיהם‪ ,‬ולא בחר פוזיטיבית שלא להחיל עליהם את‬
‫הוראת המעבר"‪64.‬‬
‫קביעתו של כבוד השופט זילברטל ופרשנותו לפסק דין המר אינה משאירה ספק בכל הנוגע לרציונל של הוראת‬
‫המעבר – והוא כי היילוד לא ייוותר "קירח מכאן ומכאן" בשל שינוי ההלכה בפסק דין המר‪ ,‬וכן שלא ייפגע‬
‫האינטרס ההסתמכות של הורים שפעלו על פי הלכת זייצוב‪ .‬באותו עניין פסק השופט זילברטל שתביעת היילוד‬
‫תעמוד על כנה‪.‬‬
‫בע"א ‪ 4409/10‬עודאי נ' ד"ר דוידזון‪ ,‬ערעור על פסק דינו של כבוד השופט מנחם רניאל‪ ,‬אשר דחה תביעת יילוד‬
‫בעילת חיים בעוולה שהוגשה בשנת ‪ 2006‬לפי הלכת זייצוב‪ ,‬דן השופט דנציגר אגב אורחא בתחולת הלכת המר על‬
‫המקרה הנדון‪ .‬היילוד נולד בשנת ‪ ,1995‬ועם תביעתו הוגשה תביעת ההורים בעילת הולדה בעוולה‪ ,‬אשר הוגשה‬
‫לאחר שחלפו שבע שנים מיום לידת היילוד‪ .‬בפסק דינו של כבוד השופט דנצינגר בערעור שהוגש על ידי התובעים עם‬
‫דחיית תביעתם קבע השופט דנציגר‪" :‬לאור הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר‪ ,‬הרי שהתייתר הדיון בערעור‬
‫ככל שזה מופנה כנגד קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע לשאלה 'האם טוב מותו מחייו'‪ .‬ממילא דין‬
‫תביעה זו להידחות בהיעדר עילה מוכרת בדין ואין עוד טעם להידרש לטענות המערערים באשר לקביעותיו של‬
‫ביהמ"ש המחוזי בראשי הנזק השונים"‪ .‬לאור הלכת המר והוראת המעבר דן בית המשפט העליון בערעור הדן‬
‫בערעור ההורים בלבד )אף שתביעתם התיישנה כביכול(‪ ,‬וזאת חלף הערעור של היילוד שעילתו בוטלה‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 62‬רע"א ‪ 9444/12‬ד"ר זאבי נ' פלוני )פורסם בנבו‪.(28.4.2013 ,‬‬
‫‪ 63‬ראו לעיל הערה ‪ ,33‬בעמ' ‪ 7‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪ 64‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ 9‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪34‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫פרשנות הוראת המעבר על ידי בתי המשפט המחוזיים‬
‫בשורה של פסקי דין והחלטות שניתנו לאחר הלכת המר הכריעו שופטי בתי המשפט המחוזיים במקרים שבפניהם‬
‫תוך שהם נחלקים בשאלת הפרשנות של הוראת המעבר ובשאלה אם בתביעות מעורבות שהוגשו לפני הלכת המר‬
‫שבהן התיישנה עילת ההורים‪ ,‬יש להכיר בעילת היילוד לפי הדין הקודם‪ ,‬או שמא הלכת המר צריכה לחול באופן‬
‫אקטיבי‪ ,‬היינו שעילת היילוד תבוטל ועילת ההורים תבוא תחתיה‪ ,‬אף שהתיישנה‪.‬‬
‫עניין נוסף שבו נחלקו בתי המשפט המחוזיים היא עד מתי רשאים הורים שהסתמכו על הדין הקיים ולא הגישו את‬
‫תביעתם שהתיישנה וגם לא את תביעת היילוד עד להלכת המר‪ ,‬להגיש את תביעת היילוד‪ .‬החלטות בתי המשפט‬
‫שבאו בעקבות הלכת המר במסגרת הוראת המעבר הדגישו‪ ,‬ברוח הלכת המר והלכת זאבי‪ ,‬כי הלכת המר לא באה‬
‫לקפח את זכותם של ההורים להגיש תביעה לפיצויים חלף תביעת היילוד שבוטלה‪ ,‬גם אם תביעתם לא הוגשה‬
‫כעבור שבע שנים ממועד לידת היילוד‪ .‬בתי המשפט הדגישו את העיקרון כי עד הלכת המר הייתה בידי ההורים‬
‫תביעת מיטיבים בלבד‪ ,‬ואילו עם ביטול תביעת היילוד בעילת חיים בעוולה קמה להם עילת תביעה עצמאית שלא‬
‫הייתה בידיהם קודם לכן‪ .‬משלא הוגשה תביעת היילוד וטרם עברו ‪ 25‬שנה מיום לידתו‪ ,‬עומדת להורים זכות להגיש‬
‫את תביעתם חלף תביעת היילוד‪.‬‬
‫בבית המשפט המחוזי )מרכז( בת"א ‪ 17554-01-12‬פלוני נ' ד"ר ליבוביץ‪ 65‬נדחתה בהחלטת הנשיאה מיום‬
‫‪ 20.01.2013‬בקשה לסילוק על הסף של תובענה מעורבת בעילת חיים בעוולה והולדה בעוולה‪ ,‬שהוגשה לפני הלכת‬
‫המר‪ .‬בית המשפט פירש את הוראת המעבר פירוש שמאפשר ליילוד לתבוע מכוח עילת תביעה אישית לאחר שקבע‬
‫שתביעת ההורים התיישנה‪66.‬‬
‫בית המשפט הצטרף בגישתו זו לגישתם של כבוד השופט פרידלנדר )ת"א )ב"ש( ‪ ;(3090/09‬כבוד השופט וילנר )ת"א‬
‫)חי'( ‪ ;(207/07‬כבוד השופט ח' הורביץ )ת"א ‪ (15931-11-08‬וכבוד השופט וינוגרד )ת"א ‪ ,(12925-11-12‬בניגוד‬
‫לעמדתה של השופטת גנות‪.‬‬
‫בהחלטה שניתנה על ידי השופטת דליה גנות בת"א ‪ 24016-02-12‬נקבע‪" :‬משהועברה זכות התביעה להורים בהתאם‬
‫לפרשת המר‪ ,‬יש לקבוע כי מועד הולדת עילת התביעה של ההורים היא מועד מתן פסק הדין בעניין פרשת‬
‫המר‪ 67."...‬לפי גישתה זו של השופטת גנות‪ ,‬תידחה ברוב המקרים תביעת היילוד )שאינה מגלה עוד עילה(‪ ,‬ומירוץ‬
‫ההתיישנות של תביעת ההורים יחל מיום מתן פסק הדין בעניין המר‪ ,‬כלומר שבע שנים מיום מתן פסק הדין‪ .‬גם‬
‫בת"א ‪ 49980-05-13‬מדינת ישראל נ' ו' א'‪ 68,‬בתביעה שהוגשה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר‪ ,‬חזרה השופטת‬
‫גנות על עמדתה כי "אין מקום למחוק‪ ,‬או לדחות את תביעת ההורים‪ ,‬מה עוד שהם לא השתהו בהגשתה והגישוה‬
‫זמן סביר מאד לאחר מתן פסק הדין בעניין המר"‪ 69.‬בהחלטה זו חזרה השופטת גנות על גישתה כי יש לקבוע‬
‫תקופת התיישנות בת שבע שנים ממועד מתן פסק הדין בעניין המר להגשת תביעת ההורים‪.‬‬
‫לגישה זו הצטרף השופט יוסף בן חמו בת"א ‪ 20364-06-12‬אבו מוחסן נ' שחמורוב‪ 70‬בהחלטה שניתנה בתביעה‬
‫שהוגשה לאחר הלכת המר‪ ,‬שבה קבע כי יש לקבוע כי מועד הולדת עילת התביעה הוא ממועד מתן פסק הדין בעניין‬
‫_____________________________________‬
‫‪65‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫‪68‬‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫ת"א ‪ 17554-01-12‬פלוני נ' ד"ר ליבוביץ )פורסם בנבו‪.(20.01.2013 ,‬‬
‫בית המשפט הצטרף בגישתו זו לגישתם של השופט פרידלנדר )ת"א )ב"ש( ‪ ;(3090/09‬השופטת וילנר )ת"א )חי'( ‪;(207/07‬‬
‫השופט ח' הורביץ )ת"א ‪ 15931-11-08‬אטיאס נ' מדינת ישראל( והשופט וינוגרד )ת"א ‪ 1292501-12‬ת' כ' נ' בית החולים‬
‫הדסה עין כרם(‪.‬‬
‫ת"א‪ 24016-02-12 .‬בית חולים הדסה עין כרם נ' פלוני )‪ ,(17.11.2012‬סעיף ‪ 13‬לפסק הדין‪.‬‬
‫ת"א ‪ 49980-05-13‬מדינת ישראל נ' ו' א' )פורסם בנבו‪.(5.8.2013 ,‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪ , 68‬בעמ' ‪ 2‬להחלטה‪ .‬השופטת גנות חזרה על גישתה גם בת"א ‪ 31928-04-13‬גזאלין נ' גזאלין )פורסם‬
‫בנבו‪ ,(22.8.2013 ,‬בת"א ‪ 50521-05-13‬ד' א' נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו‪ ,(6.10.2013 ,‬וכן בת"א ‪ 55982-05-13‬שירותי‬
‫בריאות כללית נ' משרד הבריאות‪/‬המשרד הראשי )פורסם בנבו‪.(6.10.2013 ,‬‬
‫ת"א ‪ 20364-06-12‬אבו מוחסן נ' שחמורוב )פורסם בנבו‪.(16.1.2013 ,‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪35‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫המר‪ ,‬שכן קודם לשינוי ההלכה לא היו ההורים בעלי זכות תביעה קונקרטית‪ ,‬וממילא לא הייתה בידיהם זכות‬
‫תביעה‪71.‬‬
‫גישה אחרת‪ ,‬של השופטת גרסטל ושופטים אחרים‪ ,‬היא כי בתביעות שהוגשו לאחר הלכת המר תתקבל תביעת‬
‫היילוד כל עוד הוגשה בתוך שנה מיום מתן פסק הדין בעניין המר‪ .‬בת"א ‪ 7237122-10-12‬דנה השופטת גרסטל‬
‫בתביעה מעורבת שהוגשה לאחר הלכת המר בטרם חלפה שנה מהלכת המר‪ .‬השופטת גרסטל דחתה את הטענה‬
‫שהוראת המעבר לא חלה על תביעות שהוגשו לאחר הלכת המר‪ ,‬והותירה את תביעת היילוד על כנה תוך דחיית‬
‫תביעת ההורים שהתיישנה‪.‬‬
‫בת"א ‪ 49511-07-12‬מור המכון למידע רפואי בעמ נ' א' א'‪ 73,‬בתביעה שהוגשה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר‪,‬‬
‫קבע השופט מקובר כי הוא מתיר את תביעת ההורים‪ ,‬שהוגשה ללא תביעת היילוד‪ .‬עם זאת השופט מקובר דוחה‬
‫את גישת השופטת גנות‪" :‬עילת ההורים של הולדה בעוולה לא נוצרה בפסק דין המר‪ ,‬אלא במועד קרות המקרה‬
‫הנזיקי‪ ,‬שאז גם היה לתובעים הכח הקונקרטי להגיש את תביעתם‪ .‬לא ניתן לראות במועד פרסום הלכת המר את‬
‫מועד הולדתה של העוולה ואין לקבוע מועד מלאכותי כזה שאינו קשור באירוע הנזיקי עצמו‪ .‬אין גם לקבוע באופן‬
‫קטגורי תקופת התיישנות חדשה לתביעת ההורים"‪74.‬‬
‫השופטת תמר בזק‪-‬רפפורט‪ ,‬בהחלטתה בת"א )י‪-‬ם( ‪ 29651-08-12‬בית החולים אגודת הסהר האדום )אל הלאל( נ'‬
‫ח' ת'‪ ,‬דחתה אף היא את גישתה של השופטת גנות‪ ,‬מן הטעם כי "מתן אפשרות להגשת תביעה נזיקית בגין אירועים‬
‫שאירעו לפני שנים כה רבות איננה ראויה‪ ,‬ושיקולי הצדק התומכים בדחיית טענת התיישנות כאמור לעיל אינם‬
‫תקפים לגביה"‪ 75‬בניגוד לעמדת הנשיאה גרסטל‪ ,‬לדידה של השופטת בזק‪-‬רפפורט יש להכיר בתביעת ההורים ולא‬
‫בתביעת היילוד‪ .‬בת"א )י‪-‬ם( ‪ 58541-11-12‬מלכה דוד נ' ד"ר אוסלנדר‪ 76,‬בהחלטת השופט וינגורד‪ ,‬הותרה על כנה‬
‫תביעת ההורים )שהוגשה לאחר הלכת המר( אף שהתיישנה‪ ,‬לפי גישתה של השופטת בזק‪-‬רפפורט בת"א )מחוזי‬
‫י‪-‬ם( ‪ 29561-08-12‬הסהר האדום‪.‬‬
‫לפי גישה נוספת‪ ,‬של השופטת נתנאל בת"א )מחוזי חי'( ‪ 49821-12-12‬שרותי בריאות כללית נ' שמס‪ 77,‬תקופת‬
‫ההתיישנות של תביעת הולדה בעוולה שהוגשה לאחר הלכת המר היא שנתיים מיום מתן פסק הדין בעניין המר‪,‬‬
‫ובלבד שלא יחלפו ‪ 25‬שנים ממועד לידת הקטין ועד למועד הגשת התביעה‪.‬‬
‫בית המשפט העליון טרם דן והכריע איזו גישה עדיפה עליו מבין הגישות השונות של הערכאות הדיוניות‪ .‬בפסק‬
‫הדין שניתן בבית המשפט העליון בע"א ‪ 8776/08‬ביום ‪ ,9.10.2013‬דן הרכב – בראשות השופט עמית ואתו ישבו‬
‫השופט פוגלמן והשופטת חיות‪ – 78‬בערעור על פסק דין של השופטת דברת שבו דחתה השופטת דברת את תביעת‬
‫היילוד בעילת חיים בעוולה‪ ,‬אך קיבלה את תביעת ההורים כמיטיבים )היילוד נולד בחסר אמה(‪ .‬לא הייתה‬
‫מחלוקת שהיה ניתן לגלות את חוסר האמה בסקירת המערכות שנערכה לאם‪ ,‬וכי המום לא אותר וממילא לא דווח‬
‫להורים‪ .‬השופטת דברת אימצה את גישתה של השופטת מ' בן‪-‬פורת בפרשת זייצוב וקבעה כי כיוון שאין במומו של‬
‫הקטין "כדי לשנות או להשפיע השפעה של ממש על תפקודו וחייו‪ ,‬אין מקום לפיצוי"‪ .‬היילוד ערער על דחיית‬
‫תביעתו‪ ,‬ואילו ההורים לא הגישו ערעור‪ .‬הנתבעים )באמצעות בא כוחם עו"ד אבימור( טענו כי עילת היילוד בטלה‬
‫מכוח הלכת המר‪ ,‬ומכיוון שההורים לא הגישו ערעור‪ ,‬יש לדחות את הערעור‪ .‬השופט עמית‪ ,‬בהסכמת חברי ההרכב‪,‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪71‬‬
‫‪72‬‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫‪36‬‬
‫בהחלטה אחרת בת"א )מח' נצ'( ‪ ,999-01-12‬שניתנה על ידי השופט בן חמו‪ ,‬סולקה תביעת ההורים בגין התיישנות וכן‬
‫סולקה תביעת היילוד בגין היעדר עילה‪ .‬החלטה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסק הדין של השופט זילברטל בפרשת זאבי‬
‫הנ"ל והיא אינה עולה בקנה אחד עם העקרונות של הלכת המר ועם תכליתה של הוראת המעבר‪.‬‬
‫בתיק זה יוצגו התובעים על ידי מחברת מאמר זה‪.‬‬
‫ת"א )מרכז( ‪ 49511-07-12‬מור המכון למידע רפואי בעמ נ' א' א' )פורסם בנבו‪.(7.8.2013 ,‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪ ,37‬בעמ' ‪ 3‬להחלטה‪.‬‬
‫תא )י‪-‬ם( ‪ 29651-08-12‬בית החולים אגודת הסהר האדום )אל הלאל( נ' ח' ת' )פורסם בנבו‪ (2.6.2013 ,‬בעמ' ‪ 5‬לפסק‬
‫הדין‪.‬‬
‫ת"א )י‪-‬ם( ‪ 58541-11-12‬מלכה דוד נ' ד"ר אוסלנדר )פורסם בנבו‪.(14.7.2013 ,‬‬
‫השופטת ת' שרון‪-‬נתנאל בת"א )מחוזי חי'( ‪ 49821-12-12‬שרותי בריאות כללית נ' שמס וכן החלטה של כבוד השופטת‬
‫נתנאל בת"א )מחוזי חי'( ‪ 31292-03-13‬והבי נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו‪.(16.6.2013 ,‬‬
‫ע"א ‪ 8776/08‬פלוני נ' שראי )פורסם בנבו‪.(22.4.2013 ,‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫דחה גישה זו ואף מתח עליה ביקורת‪ .‬נקבע שגישה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר‪ ,‬עם שיקולי צדק‬
‫ועם הרציונלים שבבסיס הלכת זאבי‪ .‬בית המשפט העליון חזר ואישר את הלכת זאבי במילים אלו‪:‬‬
‫"איני רואה להידרש לקונסטרוקציות ולטכניקות משפטיות‪ ,‬כאלה ואחרות‪ ,‬בהן השתמשו‬
‫הערכאות הדיוניות על מנת להושיט סעד בסוגים שונים של מקרים שהתעוררו על רקע הוראת‬
‫המעבר בהלכת המר‪ .‬אך ברמת העקרון‪ ,‬וככלל מנחה‪ ,‬אומר כי התכלית של הוראת המעבר צריכה‬
‫להיות נגד עינינו‪ ,‬ויש לפרשה כך‪ ,‬שבמקרים בהם עוד טרם ניתנה הלכת המר כבר הוגשה תביעת‬
‫היילוד או ההורים בתוך תקופת ההתיישנות של מי מהם‪ ,‬הרי שהעברת זכות התביעה מהיילוד אל‬
‫ההורים על פי הלכת המר‪ ,‬לא תביא לתוצאה שהם ימצאו עצמם קרחים מכל הצדדים‪ ,‬מבלי שצורכי‬
‫היילוד יסופקו על ידי המעוול"‪79.‬‬
‫לדעתי‪ ,‬טעמי הסתמכות ושורת הצדק ברוח הלכות בית המשפט העליון הנ"ל מחייבים להכיר בתביעות יילודים‬
‫שטרם הוגשו כל עוד לא חלפו ‪ 25‬שנים מלידתם ולא התיישנה תביעתם )מקום שתביעת ההורים התיישנה(‪ ,‬ויש‬
‫לפתוח את דלתות בתי המשפט לתביעות שלא הוגשו בשל הסתמכות ההורים על הדין הקיים כל עוד תביעת היילוד‬
‫לא התיישנה‪ .‬שינוי ההלכה בהלכת המר‪ ,‬שנעשה בפסיקה ולא בחוק‪ ,‬אל לו לקפח הורים שהסתמכו על הדין הקיים‬
‫ולא הגישו את תביעת היילוד בידעם שטרם חלפו ‪ 25‬שנים להגשתה‪ .‬אין לטעמי להחיל את ההלכה החלה אקטיבית‬
‫באופן שתשלול את זכות הגישה לערכאות‪ ,‬שהיא כידוע זכות חוקתית ביסודה‪.‬‬
‫שאלה חשובה שעוררה פרשנות הוראת המעבר שבהלכת המר‪ ,‬היא כיצד יש לברר כעת תביעות המתבררות לפי‬
‫עילת "חיים בעוולה"‪ ,‬אשר נדונות לאחר הלכת המר‪ ,‬במקרים שבהם תביעת ההורים התיישנה ונדונה תביעת‬
‫הילוד בלבד – האם לפי העקרונות של הלכת זייצוב‪ ,‬או שמא לפי העקרונות ושיטות החישוב שבפסק דין המר‪.‬‬
‫ביום ‪ 30.4.2014‬ניתן פסק הדין בעניין בת"א )חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )קטינה( נ' מ"י‪-‬משרד הבריאות על ידי השופט‬
‫וילנר‪ ,‬אשר קבעה כי במקרים שבהם נדונה תביעת הילוד )בהתאם לחלטתה לעיל כי תוכר עילת הקטינה ותימחק‬
‫עילת ההורים(‪ ,‬יש לפסוק את הפיצוי ליילוד על פי הכללים שנקבעו בהלכת המר‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬על פי גישתה של השופטת וילנר יש לחשב את הפיצויים לילוד בהתאם להלכת המר‪ ,‬קרי – לפי "הוצאות‬
‫קיום" ולא לפי הפסדי השתכרות‪ .‬כמו כן‪ ,‬אליבא דגישה זו‪ ,‬יש לשלול הפיצוי לילוד בגין השנים האבודות‪ ,‬אף שכן‬
‫אין עוד שמדובר בתביעתו שלו‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬חישוב ראש הנזק של הכאב וסבל על פי הלכת המר‪ ,‬יפסק להורי הילוד‪ ,‬ולא לילוד עצמו‪ .‬כמו כן‪ ,‬חישוב‬
‫לפי העקרונות של הלכת המר דוגל באי‪-‬ניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי מראש הנזק הבלתי ממוני‪.‬‬
‫בפסק דינה ביטלה השופטת וילנר‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬את הלכת זייצוב‪ ,‬ובפועל דנה בתביעת הילוד כבתביעת ההורים‪.‬‬
‫בית המשפט העליון הכריע באופן סופי בסוגיה ביום ‪ 21.5.2014‬בע"א ‪ 1326/07‬המר נ' פרופ' עמית‪ .‬המדובר באחד‬
‫מהתיקים אשר נתבררו במסגרת הלכת המר‪ ,‬כאשר הערעור הופנה כלפי פסיקתו של בית המשפט המחוזי בחיפה‬
‫)בת"א ‪ (02/745‬שם נדחתה תביעת המערערת שהביאה לטענתה לחייה בעוולה‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קבע כי בתביעות שבהן מתבררת תביעת "חיים בעוולה" לאחר פסק דין המר‪ ,‬יש לברר את‬
‫התביעה ככל שאפשר בהתאם לעקרונות שנקבעו בהלכת המר‪ .‬דרך זו כונתה בבית המשפט העליון "הלכת המר‬
‫בהתאמה" – כלומר‪ ,‬התאמה בין תביעת הילוד בעילת "חיים בעוולה" לעקרונות‪ ,‬לשיטות חישוב הפיצוי‪ ,‬ולדרכי‬
‫ההכרעה של הלכת המר‪.‬‬
‫בפסק הדין הרחיב בית המשפט העליון את תחולת הלכת המר‪ ,‬על כל עקרונותיה‪ ,‬על תביעות חיים בעוולה‪ ,‬לרבות‬
‫אימוץ המבחן "הדו שלבי" שמופיע בפסק דין המר לעניין בחינת הקשר הסיבתי‪ ,‬וכן דחיית גישתה של השופטת בן‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 79‬ראו לעיל הערה ‪ ,72‬סעיף ‪ 12‬לפסק הדין‪.‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪37‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫פורת בפסק דין זייצוב‪ ,‬שלפיה רק במקרים חריגים ניתן לקבוע כי מוטב אי‪-‬חיים על חיים כבסיס נורמטיבי‬
‫המצדיק קבלת התביעה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬עולה משתי הפסיקות לעיל כי תביעת הילוד המתבררת לאחר תביעת המר‪ ,‬הנה תביעת "הולדה בעוולה"‬
‫בשינוי אדרת‪.‬‬
‫החלטות הערכאות הדיוניות החשובות של בתי המשפט המחוזיים יוצגו בטבלה מטה‪:‬‬
‫תיקים תלויים ועומדים )תיקים שהוגשו לפני הלכת המר‪ ,‬קרי לפני יום ‪(28.5.2012‬‬
‫הלכת המר‬
‫מועד הגשת התביעה‬
‫התביעות‬
‫שהוגשו‪ :‬תביעת‬
‫ההורים או תביעת‬
‫היילוד‬
‫האם חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫ממועד הלידה ועד‬
‫למועד הגשת‬
‫התביעה‬
‫הוגשה לפני ‪28.5.12‬‬
‫הוגשה תביעת‬
‫היילוד עם תביעת‬
‫ההורים‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫השופטת יעל וילנר בת"א )חי'( ‪ 207/07‬ח‪.‬ע )קטינה( נ'‬
‫מ"י‪-‬משרד הבריאות קבעה בסיטואציה הנידונה כי "‪...‬‬
‫קבלת שתי הבקשות של הנתבעים‪ ,‬תוביל לתוצאה קשה‬
‫לפיה‪ ,‬במידה ותקבע אחריות‪ ,‬תיוותר הקטינה ללא כל‬
‫פיצוי – תוצאה זו אינה מתיישבת לטעמי עם התכלית‬
‫שעמדה ביסוד הלכת המר‪ .‬לפיכך‪ ,‬אני סבורה כי דחיית‬
‫תביעת ההורים מחמת התיישנות תביעתם‪ ,‬תחייב להכיר‬
‫בעילת הקטינה‪..." "...‬הנה כי כן‪ ,‬הגשמת תכלית הלכת‬
‫המר – מתן מענה הולם לצרכי היילוד – מחייבת הכרה‬
‫בעילת הקטינה שנותרה תביעה יחידה‪ ,‬עם דחיית תביעת‬
‫הוריה"‪.‬‬
‫הוגשה לפני ‪28.5.12‬‬
‫הוגשה תביעת‬
‫היילוד עם תביעת‬
‫ההורים‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫החלטתה של השופטת דליה גנות בת"א ‪ 24016-02-12‬מיום‬
‫‪" :17.11.12‬משהועברה זכות התביעה להורים בהתאם‬
‫לפרשת המר‪ ,‬יש לקבוע כי מועד הולדת עילת התביעה של‬
‫ההורים היא מועד מתן פסק הדין בעניין פרשת המר‪"...‬‬
‫הוגשה לפני ‪28.5.12‬‬
‫הוגשה תביעת‬
‫היילוד עם תביעת‬
‫ההורים‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫ופסקי דין שניתנו בעקבותיה‬
‫משכך‪ ,‬ניתנה החלטה לתיקון כתב התביעה באופן שתביעת‬
‫היילוד תימחק ואילו תביעת ההורים תבוא תחתיה‬
‫ובמקומה‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫בת"א ‪) 17554-01-12‬מחוזי לוד( פלוני נ' ד"ר ליבוביץ‪,‬‬
‫בהחלטה מיום ‪ 20.1.2013‬של השופטת גרסטל‪ ,‬נדחתה‬
‫הבקשה לסילוק על הסף של תובענה משולבת בעילת חיים‬
‫בעוולה והולדה בעוולה‪ ,‬שהוגשה לפני הלכת המר‪ .‬בית‬
‫המשפט החיל את הוראת המעבר ואפשר ליילוד לתבוע‬
‫מכוח עילת תביעה אישית‪ ,‬לאחר שקבע שתביעת ההורים‬
‫התיישנה‪ .‬בית המשפט הצטרף בגישתו זו לגישתם של כבוד‬
‫השופט פרידלנדר )ת"א )ב"ש( ‪ ;(3090/09‬כבוד השופטת‬
‫וילנר )ת"א )חי'( ‪ ;(207/07‬כבוד השופט ח' הורביץ )ת"א‬
‫‪ (15931-11-08‬וכבוד השופט וינוגרד )ת"א ‪.(12925-11-12‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫תביעות שהוגשו לאחר הלכת המר‬
‫מועד הגשת‬
‫התביעה‬
‫התביעות‬
‫שהוגשו‪:‬‬
‫תביעת ההורים‬
‫או תביעת היילוד‬
‫הלכת המר‬
‫האם חלפו ‪7‬‬
‫שנים ממועד‬
‫הלידה ועד‬
‫הגשת תביעת‬
‫ההורים‬
‫ופסקי דין שניתנו בעקבותיה‬
‫הוגשה תביעת‬
‫ההורים‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א ‪ 20364-06-12‬אבו מוחסן נ' שחמורוב‪ ,‬קובע השופט יוסף‬
‫בן חמו כי על פי חוק ההתיישנות יש למנות את מירוץ ההתיישנות‬
‫מיום הולדת העילה‪ .‬משהועברה זכות התביעה בגין הולדה בעוולה‬
‫להורים יש לקבוע כי מועד הולדת עילת התביעה היא מועד מתן‬
‫פסק הדין בעניין המר‪ ,‬שכן קודם לשינוי ההלכה לא היו ההורים‬
‫בעלי זכות תביעה קונקרטית‪ ,‬וממילא לא הייתה בידיהם זכות‬
‫תביעה‪.‬‬
‫הוגשה לאחר הלכת הוגשה תביעת‬
‫המר )פחות משנה – ההורים‬
‫‪(9.8.12‬‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א ‪ 29651-08-12‬קבעה השופטת בזק‪-‬רפפורט‪" :‬אף המוצע‬
‫בסעיף טז' לחוות דעתו של כבוד השופט רובינשטיין בהלכת המר‪,‬‬
‫בדבר מתן אפשרות להגשת תביעת קטין לתקופה של שנה לאחר‬
‫הלכת המר מקום בו לא הוגשה תביעת הוריו‪ ,‬מגשים תכלית דומה‬
‫ומוביל לתוצאה זהה"‪ .‬אמנם נראה כי דברי כבוד השופט‬
‫רובינשטיין אינם חלים במישרין על המצב המדובר כאן‪ ,‬שבו‬
‫עסקינן בתביעת ההורים‪ ,‬ולא בתביעת הקטין‪ .‬עם זאת גם שם‬
‫הוצעה הלכה למעשה תקופת התארגנות בת שנה"‪.‬‬
‫הוגשה לאחר הלכת‬
‫המר )פחות משנה(‬
‫הוגשה תביעת‬
‫היילוד עם תביעת‬
‫ההורים‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א ‪ 49821-12-12‬קבעה השופטת שרון נתנאל‪" :‬לטעמי‪,‬‬
‫בהתחשב בכך שמאז פס"ד המר עברה כשנה‪ ,‬נכון יהיה לקצוב‬
‫פרק זמן של שנתיים מאז פרסום הלכת המר‪ .‬מאחר שפס"ד המר‬
‫ניתן ופורסם ביום ‪ ,28.5.2012‬יש‪ ,‬לטעמי‪ ,‬לאפשר להורים אלה‬
‫להגיש תביעה )במתכונת שנקבעה בהלכת המר(‪ ,‬עד יום‬
‫‪."28.5.2014‬‬
‫הוגשה יותר משנה‬
‫לאחר הלכת המר‬
‫תביעת ההורים‬
‫הוגשה עם תביעת‬
‫היילוד‬
‫חלפו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א ‪ 49980-05-13‬קבעה השופטת גנות‪..." :‬אין מקום למחוק‪,‬‬
‫או לדחות את תביעת ההורים‪ ,‬מה עוד שהם לא השתהו בהגשתה‬
‫והיגישוה זמן סביר מאד לאחר מתן פסק הדין בעניין המר‪ .‬בעבר‬
‫הבעתי את דעתי‪ ,‬כי נוכח שינוי ההלכה‪ ,‬יש לשקול את תחילת‬
‫מניין תקופת ההתיישנות מתאריך ‪ – 28/5/12‬הוא מועד מתן פסק‬
‫הדין בעניין המר‪ ,‬ויתכן שיש לקבוע תקופת התיישנות בת שבע‬
‫שנים ממועד זה‪ ,‬או כל תקופת התיישנות אחרת‪ ,‬על מנת לאפשר‬
‫להורי הקטינים הניזוקים להתארגן להגשת התובענות"‪.‬‬
‫חודשיים‬
‫הוגשה‬
‫אחרי הלכת המר‬
‫תביעת‬
‫בלבד‬
‫ההורים‬
‫עברו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א )מרכז( ‪ 49511-07-12‬פסק השופט מקובר‪" :‬התביעה‬
‫שבפנינו הוגשה‪ ,‬כאמור‪ ,‬חודשיים בלבד לאחר הלכת המר‪ .‬יש‬
‫לראות בתביעה שהוגשה בתקופה זו‪ ,‬שהינה בסמוך לאחר שיצאה‬
‫הלכת המר ובתוך השנה הראשונה לפרסומה‪ ,‬כתביעה שהוגשה‬
‫כדין ולאפשר המשך בירורה"‪.‬‬
‫הוגשה חצי שנה‬
‫לאחר הלכת המר‬
‫תביעת ההורים‬
‫בלבד‬
‫עברו ‪ 7‬שנים‬
‫בת"א תא )י‪-‬ם( ‪ 58541-11-12‬השופט וינוגרד‪" :‬הגעתי לכלל‬
‫מסקנה לפיה אין להורות על התיישנות עילות התובענה של‬
‫התביעות שיסודן ב"הולדה בעוולה" שהוגשו מאז ניתן פסק‪-‬הדין‬
‫בעניין המר ועד ליום ‪) 28.5.13‬או עד להגעת הנפגע לגיל ‪,25‬‬
‫המוקדם מבין השניים(‪ .‬מכאן שהתובענה מושא החלטה זו לא‬
‫התיישנה בעת שהוגשה ולפיכך דין טענות הנתבעים להידחות"‪.‬‬
‫הוגשה‬
‫התביעה‬
‫לאחר ‪ 28.5.12‬ולפני‬
‫‪ ,28.5.13‬קרי בטרם‬
‫חלפה שנה ממועד‬
‫פסק הדין לפי דעת‬
‫המיעוט של כבוד‬
‫השופט רובינשטיין‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪39‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫יום ‪ 28.8.2014‬ניתן פסק בית המשפט העליון בעניין רע"א ‪ 4512/13‬בית החולים אגודת הסהר האדום )אל הלאל( נ'‬
‫פלוני )פורסם בנבו(‪ .‬פסק הדין קבע מסמרות באופן סופי בנושא ההתיישנות במקרים שבהם התיישנה תביעת‬
‫ההורים עובר למתן פסק הדין‪.‬‬
‫בית המשפט העליון בחר לתת משקל רב לאינטרס ההסתמכות של ההורים על הלכת זייצוב‪ ,‬וכן הדגיש את הצורך‬
‫במתן שהות נוספת להורים להגשת התביעות נוכח הזמן הרב הכרוך בהכנת תביעות הולדה בעוולה‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬קבע השופט זילברטל כי ניתן יהיה להגיש תביעות "חיים בעוולה"‪ ,‬של תביעת הילוד שטרם התיישנה‬
‫בתוך שנה מיום פסק הדין דנא‪ ,‬קרי עד ליום ‪ – 28.8.2015‬מועד בו לא ניתן יהיה יותר להגיש תביעות בעילת חיים‬
‫בעוולה‪.‬‬
‫‪ .6‬פיצוי הורי היילוד בעל המוגבלות בהוצאות גידולו – פיצוי לפי שכבת הבסיס או‬
‫הוצאות עודפות?‬
‫עם ביטול עילת היילוד נפסק בהלכת המר כי הוריו יפוצו בגין הוצאות גידולו של ילדם בעל המוגבלות‪ .‬אשר לחישוב‬
‫הפיצויים נקבע כי תוטל על הנתבע החובה לשאת בהוצאות העודפות בלבד‪ ,‬כלומר ההוצאות הנוספות בגין ילד בעל‬
‫מוגבלות‪ ,‬הכוללות גם הוצאות שבהן נאלצים ההורים לשאת גם לאחר בגרותו‪ .‬עניין זה סוטה מעקרון "השבת‬
‫המצב לקדמותו"‪ ,‬קרי העמדת הפיצויים לנפגע באופן שישקפו את מצבו אלמלא הרשלנות‪ .‬שהרי‪ ,‬בעילת הולדה‬
‫בעוולה על ההורים להוכיח כי אם היו יודעים על המצב של היילוד לאשורו‪ ,‬מצב אשר לא אובחן או לא גולה להם‪,‬‬
‫היו הם מפסיקים את ההיריון‪ .‬טענת ההורים היא כי הילד הזה )בעל המוגבלות( לא היה בא לעולם אלמלא‬
‫ההתרשלות‪ ,‬ולכן יש לפסוק את מלוא הוצאות גידולו של הילד הזה‪ ,‬לא בשל עצם קיומו אלא בשל הצורך בגידולו‪.‬‬
‫קבלת התביעה משמעותה שאלמלא הרשלנות לא היה בא ילדם הזה לעולם‪ .‬אם כן‪ ,‬יישומו של מבחן "השבת המצב‬
‫לקדמותו" הוא כי אלמלא הרשלנות לא היו חבים ההורים בהוצאות גידולו כלל‪ ,‬דבר המחזק את המסקנה כי יש‬
‫לפסוק להורים פיצוי גם בגין שכבת הבסיס‪ ,‬קרי הוצאות גידול הילד הרגילות‪.‬‬
‫לטענה זו השיב מפורשות השופט ריבלין בפסק הדין בעניין המר‪:‬‬
‫"ניתן היה לסבור כי יישומו של מבחן 'השבת המצב לקדמותו' בתביעת ההורים בגין הולדה בעוולה‪,‬‬
‫היה מעלה כי אלמלא ההתרשלות‪ ,‬לא היה הילד בא לעולם כלל – שאז לא היו ההורים נדרשים‬
‫לשאת בכל הוצאה שהיא לצורך גידול הילד‪ .‬השבת מצבם של ההורים לקדמותו על פי הכללים‬
‫הרגילים מחייבת‪ ,‬לכאורה‪ ,‬לפצותם הן עבור ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול הילד והן עבור‬
‫ההוצאות המיוחדות שנגרמו להם עקב מוגבלותו‪' .‬ההוצאות העודפות' לעניין זה כוללות‪ ,‬לפי אותם‬
‫עקרונות‪ ,‬גם את הוצאות המחייה הרגילות" )סעיף ‪ 56‬לפסק הדין(‪.‬‬
‫למרות זאת בחר השופט ריבלין לפסוק להורים רק את ההוצאות העודפות‪ ,‬מהנימוק שאם ייפסקו ההוצאות‬
‫הרגילות‪ ,‬הרי שעצם הולדת היילוד תיחשב לכאורה נזק‪ ,‬דבר שלדידו אינו ראוי ואינו משקף את רוח פסק הדין‪.‬‬
‫ובמילותיו‪:‬‬
‫"בחינת הנזק חייבת‪ ,‬אפוא‪ ,‬להיעשות במבט ‪) ex post‬לאחר מעשה(‪ ,‬המביא בחשבון את עובדת קיומו של הילד‪,‬‬
‫ששוב אינה נתפסת‪ ,‬ואסור לה שתיתפס‪ ,‬כשלעצמה כנזק‪ .‬בדיעבד‪ ,‬לאחר שנולד הילד בעל המוגבלות‪ ,‬עצם קיומו‬
‫אינו נתפס כנזק בעיני הוריו‪ .‬רגשות האהבה שחשים ההורים כלפי ילדם‪ ,‬קיימים גם מקום בו נולד הילד" )סעיף ‪56‬‬
‫לפסק הדין(‪.‬‬
‫הנמקתו זו של השופט ריבלין אינה הכרחית לא מבחינת ההיגיון ולא מבחינה משפטית‪ .‬אכן קיומו של ילד אינו‬
‫"נזק"‪ ,‬ועם זאת פסיקת פיצוי בשווי הוצאות גידול‪ ,‬הכוללות הוצאות גידול רגילות‪ ,‬אינה מחייבת אימוץ גישה‬
‫הרואה ביילוד "נזק"‪ ,‬משום שהוצאות הגידול הן פועל יוצא מהאפשרות שנמנעה מההורים להפסיק את ההיריון‬
‫של ילדם בעל המוגבלות‪ ,‬זכות לגיטימית כחוק‪ .‬לא עצם הולדת הילד גוררת את הפיצוי אלא האפשרות שלא להביא‬
‫את הילד בעל המוגבלות‪ .‬אף שרצו בילד‪ ,‬לא לילד הזה בעל המוגבלות פיללו‪ ,‬ואלמלא הרשלנות לא היו נושאים כלל‬
‫‪40‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫אהובה טיכו‪ ,‬השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה‬
‫בהוצאות גידולו של הילד הזה‪ .‬המוגבלות שלא נמנעה היא המקימה את הנזק הכלכלי בר‪-‬הפיצוי‪ .‬ברוח זו קבע בית‬
‫המשפט העליון האוסטרלי בעניין ‪ 80Cattanach‬מפי השופט קירבי‪ ,‬בסעיף ‪ 148‬לפסק הדין‪:‬‬
‫‪“...it is not the birth of the child that constitutes the harm, injury or damage for which the parents sue.‬‬
‫‪Instead, it is for the economic harm inflicted upon them by the injury they have suffered as a‬‬
‫”‪consequence of the negligence that they have proved...‬‬
‫לפיכך יש לראות בפסיקת ההוצאות העודפות ככוללות גם את שכבת הבסיס‪.‬‬
‫בפסיקת בית המשפט העליון האוסטרלי בעניין ‪ Cattanach‬נפסקו הוצאות גידול מלאות במקרה שבו אישה עברה‬
‫הליך עיקור שנכשל ובעקבות זאת הביאה ילד לא רצוי‪ ,‬אך בריא‪ .‬ההוצאות שנפסקו כללו את כלל ההוצאות בשכבת‬
‫הבסיס )ביגוד‪ ,‬טיולים‪ ,‬הוצאות בגין לימודים‪ ,‬טיפולים רפואיים‪ ,‬מתנות‪ ,‬צעצועים וכיו"ב(‪ .‬יכולה להישמע טענה כי‬
‫מקרים של היריון בעוולה נבדלים ממקרי הולדה בעוולה‪ ,‬משום שבאלו הראשונים לא חפצו ההורים ביילוד כלל‪,‬‬
‫ואילו במקרי הולדה בעוולה חפצו ההורים בילד אם כי בילד בריא‪ .‬לטעמי‪ ,‬למרות זאת המכנה המשותף של שני‬
‫המקרים )הולדה בעוולה והיריון בעוולה( הוא כי היילוד הספציפי שנולד לא היה נולד כלל אלמלא ההתרשלות‪ ,‬ולכן‬
‫ההורים זכאים לפיצוי בגין הוצאות גידולו המלאות‪ .‬כידוע‪ ,‬בית המשפט העליון השאיר בצריך עיון את שאלת‬
‫חישוב הפיצוי בתביעות בגין היריון בעוולה‪.‬‬
‫פיצוי בגין ההוצאות העודפות ללא שכבת הבסיס אינה אפשרית אף מבחינה מעשית‪ .‬כימות טובות ההנאה הבלתי‬
‫מוחשיות מגידול הילד וניכוין מהפיצויים הוא בלתי מעשי ובלתי אפשרי‪ .‬אמנם גידול ילד ואף ילד בעל מוגבלות‬
‫)אם כי לא מוגבלות חמורה באופן שסך הכאב והסבל של הילד עולה על הנאות החיים( טומן בחובו סיפוק רב‬
‫להוריו‪ ,‬אך אי אפשר לאמוד סיפוק זה כלכלית‪ ,‬והקביעה כי הוא עולה בשיעורו כדי הוצאות גידול בסיסיות שיש‬
‫לנכותן היא הנחה שרירותית הנעדרת כל היגיון או רלוונטיות‪ .‬עמד על נקודה זו בית המשפט העליון האוסטרלי‬
‫בעניין ‪ Cattanach‬הנ"ל‪:‬‬
‫‪“Benefits received by having a child are not legally relevant to the head of damage that compensates‬‬
‫‪for cost of raising and maintaining the child.”81‬‬
‫באשר לאופן חישוב ההוצאות העודפות‪ ,‬כשבאים לחשב את הוצאות הגידול העודפות של היילוד ייעשה החישוב‬
‫בגין צורכי הטיפול והשיקום של היילוד לפי שיעור נכותו ולפי צרכיו של הילד בעל המוגבלות כפי שיוכחו בפני בית‬
‫המשפט‪ .‬זו משמעותן המעשית של ההוצאות העודפות‪ ,‬והיא ממילא משקפת אך ורק את המוגבלות‪ ,‬ואין היא‬
‫כוללת כלל פיצוי על הוצאות גידול גרידא‪ .‬לדוגמה‪ ,‬אם שיעור נכותו של היילוד הוא ‪ ,50%‬ראשי הנזק בגין צרכיו‬
‫השיקומיים‪ ,‬הטיפוליים ואובדני השכר יחושבו לפי ‪ 50%‬נכות‪ .‬ניכוי תאורטי לכאורי של שכבת בסיס אך יפגע‬
‫הראלי בגין המוגבלות ויגרום לפיצוי בחסר‪ .‬או בלשון אחרת‪ ,‬אין כל נפקות להבחנה בין שכבת הבסיס‬
‫בפיצוי ֵ‬
‫להוצאות עודפות כאשר הפיצוי הוא ראלי‪ ,‬בשיעור נכותו ומוגבלויותיו של היילוד‪ ,‬שהן הן ההוצאות העודפות‪ .‬אין‬
‫כל היגיון או רלוונטיות בניכוי של הוצאות גידול בסיסיות אשר אך ינגוס בפיצוי בגין מוגבלותו של היילוד‪ ,‬היות‬
‫שמלכתחילה חישוב ההוצאות העודפות משקף את ההוצאות בגין נכותו וצרכיו הטיפוליים והשיקומיים של היילוד‪.‬‬
‫לסיכום‬
‫בית המשפט העליון ביטל בהלכת המר את הלכת זייצוב אחרי ‪ 25‬שנים‪ ,‬ובכך הצטרף להלכות שנקבעו במרבית‬
‫המדינות האנגליות‪-‬אמריקאיות אשר דחו ברובן את ההכרה בעילת היילוד בגין חיים בעוולה‪ .‬עם זאת‪ ,‬להבדיל‬
‫משיטות המשפט האחרות‪ ,‬בחר בית המשפט העליון בעמדה מיטיבה כלפי יילודים בעלי מוגבלות ושם את טובת‬
‫הילודים מול עיניו‪ .‬ברוח זו הותיר בית המשפט העליון על כנו את שיעור הפיצוי בגין הוצאות היילוד עד לתום‬
‫_____________________________________‬
‫‪.Cattanach v. Melchior, [2003] H.C.A. 38; (2003) 215 C.L.R. 1 80‬‬
‫‪ 81‬שם‪ ,‬בפסקה ‪.90‬‬
‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬
‫‪41‬‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬
‫תוחלת חייו על אף ביטול תביעתו‪ .‬ובמילים אחרות‪ ,‬אף שעילת היילוד בטלה‪ ,‬נזקו וצרכיו והצורך בשיקומו בעינם‬
‫עומדים‪ ,‬אף שייפסקו בתביעת ההורים‪.‬‬
‫ניכר כי בית המשפט העליון ביקש לפתור מחד את הקשיים המשפטיים והמוסריים הכרוכים בהכרה בטענת "טוב‬
‫מותי מחיי" על ידי שינוי העילה‪ ,‬ומאידך לא לסטות ישירות מהעקרונות הבסיסיים של הלכת זייצוב‪ ,‬אשר שמים‬
‫את צורכי היילוד בעל המוגבלות במרכז‪ .‬עם זאת לדעתי ההכרה בעילת ההורים חלף עילת היילוד לא פתרה את‬
‫הקשיים הקונספטואליים בנוגע לבעלי מוגבלויות בחברה ובייחוד בנוגע להבניית התפיסה השלילית נגד הבאת ילד‬
‫בעל מוגבלות לעולם‪ .‬על אף השינוי הטרמינולוגי הכרה בעילת ההורים חלף ביטול עילת היילוד אף היא בעלת‬
‫השלכות חברתיות‪ ,‬פסיכולוגיות שליליות הן לילוד והן להורים‪ ,‬אשר צריכים להוכיח כי היו בוחרים שלא להביא‬
‫את ילדם לעולם וליילוד‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬הלכת המר ביקשה לפתור את הקושי המשפטי של "פרדוקס האי‪-‬קיום"‪ ,‬אך היא יצרה בעיות משפטיות‬
‫רבות‪ ,‬הנובעות מההכלאה בין עילתם של ההורים לעילת היילוד‪ ,‬ובייחוד הקשיים הנוגעים לתקופת ההתיישנות‬
‫ולקושי בהבטחת השימוש בפיצויים לטובת הילד בעל המוגבלות בשל החובה החוקית המוגבלת של הורים לזון את‬
‫ילדם הבגיר על אף היותו נכה‪ .‬הקשיים פורטו בהרחבה במאמר זה‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫רפואה ומשפט‬
‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬