עמדת היועץ המשפטי לממשלה נגד פרטנר בעניין תשלומים עבור שירותי תוכן

‫ת"א ‪12241-09-10‬‬
‫בבית המשפט המחוזי מרכז‬
‫בפני כבוד השופטת שטמר‬
‫התובעים‪:‬‬
‫‪.1‬‬
‫‪.2‬‬
‫‪.3‬‬
‫בן ציון יבלינוביץ‬
‫ראובן ר‪.‬דוידסון השקעות בע"מ‬
‫רועי לוי‬
‫ע"י ב"כ עו"ד מיכאל בך ושות'‬
‫רח' ויצמן ‪ ,2‬ת"א‬
‫טל'‪ 03-6932833 :‬פקס‪03-6932834 :‬‬
‫‪ -‬נ ג ד ‪-‬‬
‫הנתבעת‪:‬‬
‫פרטנר תקשורת בע"מ‬
‫ע"י ב"כ עו"ד עמר‪ ,‬רייטר‪ ,‬ז'אן‪ ,‬שוכטוביץ ושות'‬
‫רח' אבא הלל סילבר ‪14‬א'‪ ,‬רמת גן‬
‫טל'‪ 074-7157777 :‬פקס‪074-7157778 :‬‬
‫מדינת ישראל – היועץ המשפטי לממשלה‬
‫ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א ‪ -‬אזרחי‬
‫דרך מנחם בגין ‪ ,154‬תל‪-‬אביב‪ ,‬ת‪.‬ד‪6133001 ,33051 .‬‬
‫טל'‪ 073-3736222 :‬פקס‪073-3736490 :‬‬
‫ובעניין‪:‬‬
‫עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה‬
‫בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מתכבד בזאת היועץ המשפטי לממשלה להגיש עמדה‬
‫מטעמו‪.‬‬
‫פתח דבר‬
‫‪.1‬‬
‫עניינה של הבקשה לאישור תובענה הנה גבייתה של המשיבה ממנוייה תשלומים עבור‬
‫שירותי תוכן אשר סופקו להם כביכול על ידי צד שלישי‪ ,‬מבלי שאלה ביקשו לצרוך אותם‪.‬‬
‫על פי הנטען‪ ,‬המשיבה אינה בודקת ומוודאת בעצמה האם המנוי אכן ביקש או הסכים‬
‫לקבל את השירות בגינו מחויב והאם היה מודע לתנאים מהותיים ומרכזיים ביחס‬
‫‪2‬‬
‫לקבלת השירות‪ ,‬ומסתמכת בעניין זה על צדדים שלישיים‪ .‬כך‪ ,‬משתמשת המשיבה‬
‫בהרשאה לחיוב חשבון או הרשאה לחיוב כרטיס אשראי שנמסרה לה על ידי מנויה וגובה‬
‫את התשלום מחשבונותיהם‪ ,‬בהתאם לדרישת התשלום שנמסרה לה על ידי צדדים‬
‫שלישיים‪ .‬כפי שנטען‪ ,‬כאשר המנוי פונה בטענה כי מעולם לא ביקש לקבל שירות בתשלום‬
‫מאותו צד שלישי‪ ,‬מתנערת המשיבה מכל אחריות ומעבירה את הנטל ללקוח להוכיח כי‬
‫לא ניתנה הסכמתו לקבלת השירות‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫היועץ המשפטי לממשלה מבקש לפרט את עיקרי עמדתו ‪ -‬היועץ המשפטי לממשלה סבור‬
‫כי על חברות הסלולר‪ ,‬ובכללן המשיבה‪ ,‬מוטלת אחריות לחיובים שנגבו מחשבונו של‬
‫מנוי‪ ,‬לרבות עבור צדדים שלישיים ‪ ,‬כמי שברשותן הרשאה בלתי מוגבלת לחיוב חשבונו‬
‫של מנוי‪ .‬אחריות זאת קמה מכוח דינים שונים‪ ,‬כפי שיפורט בעמדה‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫על המשיבה‪ ,‬לכל הפחות‪ ,‬לוודא ברמת וודאות גבוהה ומפורשת את הסכמתו של מנוי‬
‫לעסקה ולפרטיה טרם גביית החיוב מחשבונו‪ .‬כמו כן‪ ,‬על המשיבה ליטול את האחריות‬
‫כאשר הלקוח מכחיש את העסקה שנטען כלפיו כי ביצע‪ .‬בנוסף‪ ,‬על המשיבה חלות‬
‫הוראות חוק הגנת הצרכן‪ ,‬התשמ"א‪ 1981-‬אשר מטילות על חברות הסלולר חובות הן‬
‫בהסכם ההתקשרות הראשוני עם המנוי והן לגבי הסכם הלכאורי לרכישת שירותי תוכן‪.‬‬
‫יצוין‪ ,‬כי אין בעמדה הזו כדי להתייחס לשאלה העובדתית האם התובעים הייצוגיים נתנו‬
‫הסכמתם המפורשת לקבל את שירותי התוכן באמצעות המשיבה אם לאו‪.‬‬
‫מערך אספקת שירותי תוכן למנוי‬
‫‪.4‬‬
‫בהתאם לתנאי הרישיון‪ ,‬המשיבה‪ ,‬כמו גם בעלי רישיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון‬
‫נייד בשיטה התאית )להלן‪ -‬שירותו רט"ן( נוספים )להלן‪ -‬חברת הסלולר או בעל רישיון(‪,‬‬
‫מספקים למנויים גישה‪ ,‬על גבי הרשת הסלולרית‪ ,‬לשירותי מידע‪ ,‬תוכן ובידור )להלן‪-‬‬
‫שירותי תוכן(‪ .‬התשלום עבור שירותי תוכן‪ ,‬נגבה על ידי חברת הסלולר‪ ,‬כחלק מהחשבון‬
‫החודשי של המנוי‪ ,‬באמצעות ההרשאה לחיוב חשבון או הוראה לחיוב כרטיס אשראי‬
‫)להלן יכונו שני אמצעי התשלום הללו‪ ,‬לחלופין‪ -‬הרשאה לחיוב חשבון או הוראת קבע(‪,‬‬
‫אותה מסר המנוי בעת כריתת הסכם ההתקשרות עם חברת הסלולר‪.‬‬
‫‪.5‬‬
‫במערך אספקת שירותי התוכן למנוי משתתפים ‪ 4‬שחקנים עיקריים‪:‬‬
‫א‪.‬‬
‫המנוי של חברת הסלולר – משתמש הקצה אשר מקבל למכשיר הסלולר‬
‫שברשותו שירותי תוכן באמצעות הרשת של בעל הרישיון‪) .‬להלן‪ -‬המנוי(;‬
‫ב‪.‬‬
‫חברת סלולר אשר פועלת בהתאם להוראות רישיון הכללי למתן שירותי רט"ן‬
‫שהוענק לו מכח חוק התקשורת )בזק ושידורים(‪ ,‬התשמ"ב‪) 1982-‬להלן‪ -‬חוק‬
‫התקשורת(‪ .‬חברת הסלולר מחזיקה בפרטי אמצעי תשלום של מנויה ומורשה‬
‫לגבות ממנו תשלומים‪ ,‬על פי כתב הרשאה כללי לחיוב חשבון שברשותה;‬
‫‪3‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ספק שירותי תוכן ‪ -‬ספק תוכן חיצוני המספק שירותי תוכן למנוי של חברת‬
‫הסלולר‪ ,‬בתשלום‪ ,‬באמצעות הרשת של חברת הסלולר‪ .‬לספק התוכן אין קשר‬
‫ישיר עם חברת הסלולר‪ ,‬וגביית התשלום עבור שירותי התוכן נעשית באמצעות‬
‫האגרגטור;‬
‫ד‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫אגרגטור‪/‬חברת שירותי תוכן – גורם המתווך בין חברת סלולר לבין ספקי‬
‫שירותי התוכן‪ .‬האגרגטור מעביר את דרישת התשלום אשר התקבלה מספק‬
‫שירותי התוכן אל חברת הסלולר‪ ,‬תמורת עמלה שנקבעה בהסכם בינו לבין חברת‬
‫הסלולר )להלן‪ -‬חברת שירותי תוכן או אגרגטור(‪.‬‬
‫רישום לשירותי תוכן‬
‫בתקופה הרלוונטית לבקשה‪ ,‬היו נפוצות שתי שיטות רישום לשירותי תוכן‪ ,‬כדלהלן‪:‬‬
‫א‪.‬‬
‫המנוי נדרש להקליד את מספר הטלפון שלו כאשר גלש באתר אינטרנט של ספק‬
‫שירותי התוכן או כאשר גלש באתרים שונים ובמסכו קפצה הודעה )‪(POP UP‬‬
‫שבה התבקש המנוי להקליד את מספר הטלפון שלו )למשל על מנת להשתתף‬
‫בהגרלה נושאת פרסים או בחידון(‪ .‬מיד לאחר הקלדת מספר הטלפון‪ ,‬קיבל‬
‫המנוי למכשיר הסלולר שלו מסרון הכולל קוד בן מספר ספרות‪ .‬המנוי הזין את‬
‫הקוד במקום המיועד לכך באתר‪ .‬התשלום עבור השירות נגבה לאחר שספק‬
‫התוכן העביר דרישת התשלום לאגרגטור אשר העביר אותה לחברת הסלולר‪.‬‬
‫חברת הסלולר גבתה את התשלום באמצעות חשבון הטלפון החודשי של המנוי‬
‫באמצעות הרשאה לחיוב חשבון שפרטיו נמסרו לה בעת ההתקשרות עם המנוי‪.‬‬
‫חברת הסלולר העבירה את התשלום הנדרש לאגרגטור והותירה בידה חלק‬
‫משמעותי מאותו תשלום‪ .‬בהקשר זה יצוין‪ ,‬כי חברת הסלולר העבירה את חלק‬
‫התשלום לאגרגטור ללא כל תלות בגביית התשלום בפועל מהמנוי שלה‪ ,‬גבייה‬
‫אשר התבצעה לעיתים מאוחר יותר במסגרת החיוב בחשבון החודשי‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫ספק שירותי התוכן שלח מסרונים‪ ,‬ביוזמתו‪ ,‬למכשירו של המנוי‪ ,‬במסגרתם‬
‫הוצע למנוי שירות תוכן והוא נדרש להשיב למסרון‪ .‬השבה למסרון נתפסה‬
‫כרישום לשירות‪.‬‬
‫בשתי שיטות הרישום הנ"ל‪ ,‬המנוי לא נתבקש למסור במהלך הרישום אמצעי תשלום‬
‫באופן מפורש‪ ,‬אלא כל שנדרש הוא להקליד מספר טלפון נייד ולעיתים גם מספר פרטים‬
‫אישיים או לשלוח מסרון חזרה לספק שירותי התוכן‪.‬‬
‫‪.8‬‬
‫מתלונות שנתקבלו במשרד התקשורת‪ ,‬ברשות לסחר הוגן ולהגנת הצרכן ובמועצה‬
‫הישראלית לצרכנות )להלן‪ -‬התלונות(‪ ,‬עולה כי בחלק מהמקרים‪ ,‬המנוי לא היה מודע לכך‬
‫שכרת העסקה לקבלת שירותי תוכן ולא נדרש למסור את הסכמתו לעסקה מעין זו‪ .‬לפי‬
‫התלונות‪ ,‬לא הובא כלל לידיעת המנוי‪ ,‬לא בעת הרישום ולא לאחריו‪ ,‬שמספר הטלפון‬
‫‪4‬‬
‫הנייד שהקליד באחת משיטות הרישום משמש למעשה כאמצעי תשלום ‪ -‬כמעין מספר‬
‫כרטיס אשראי לגביית התשלום עבור קבלת שירותי תוכן‪ .‬המנוי לא היה מודע לכך‬
‫שהקלדת המספר הנה תחילתה של התקשרות חוזית עם מאן דהוא‪ .‬העובדה שהמנוי לא‬
‫נדרש למסור אמצעי תשלום באף שלב מהליך הרישום הלכאורי לשירות‪ ,‬יוצרת סיכון‬
‫לכך שגם אם מנוי ביצע את כל שלבי הרישום לשירות הנזכרים‪ ,‬הוא לא יהיה מודע לכך‬
‫שמדובר בשירות בתשלום שהרי אינדיקציה מרכזית לכריתת עסקה הנה מסירת אמצעי‬
‫תשלום עבורה‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫עוד מהתלונות עולה כי הדבר התגלה למנוי רק כאשר הבחין בחיוב לא מוכר‪ ,‬במסגרת‬
‫החשבון החודשי שנשלח אליו על ידי בעל הרישיון‪ .‬גם לאחר שנשלח אל המנוי החשבון‪,‬‬
‫פעמים רבות לא ניתן היה להבין בבירור מהו השירות שלגביו חויב החשבון ומהם פרטיו‬
‫של ספק השירות עבורו בוצע החיוב )בסוף שנת ‪ 2009‬תוקנו הרישיונות לעניין זה ונקבעו‬
‫פרטים שעל בעל רישיון‪ -‬חברת הסלולר‪ -‬לציין בדף החשבון שנשלח לגבי שירותים‬
‫שסופקו על ידי צד שלישי(‪.‬‬
‫‪.10‬‬
‫לא למותר לציין‪ ,‬כי האדם מן הישוב אינו נוקט מידת זהירות דומה בשמירה על מספר‬
‫הטלפון שלו שמטבע הדברים ידוע לרבים‪ ,‬כמו בשמירה על מספר כרטיס האשראי‬
‫שברשותו‪ .‬המצב ההפוך הוא הנכון – מספרי הטלפון ידועים ומפורסמים לציבור אלא אם‬
‫כן נתבקשה חברת התקשורת שלא לפרסמן‪.‬‬
‫‪.11‬‬
‫במהלך שנת ‪ ,2008‬בעקבות תיקון מס' ‪ 40‬לחוק התקשורת‪ ,‬במסגרתו תוקן סעיף ‪30‬א‬
‫לחוק התקשורת אשר עניינו "שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק" )"דואר זבל"(‪,‬‬
‫נעלמה שיטת הרישום באמצעות שליחת מסרונים יזומה על ידי ספקי תוכן שצוינה לעיל‪.‬‬
‫תיקון זה אסר‪ ,‬בין היתר‪ ,‬להפיץ באופן מסחרי מסרונים שמטרתם לעודד רכישת מוצר‬
‫או שירות או לעודד הוצאה כספית בדרך אחרת‪ .‬שליחת מסרונים אקראית מעין אלה‬
‫למנויים‪ ,‬מבלי שהם ביקשו לקבלם‪ ,‬נחשבה בהתאם לתיקון האמור פרסומת אסורה‪.‬‬
‫‪.12‬‬
‫מאוחר יותר‪ ,‬בתיקון רישיונות שערך משרד התקשורת ונכנס לתוקפו בשנת ‪ ,2011‬הוסדר‬
‫אופן הזמנת שירות באתר מרשתת של חברת הסלולר או של ספק שירותי תוכן‪ .‬על פי‬
‫התיקון‪ ,‬הגורם היחיד שרשאי להנפיק את הקוד הנחוץ לצורך הרישום לשירות ושלח‬
‫אותו למנוי הוא בעל הרישיון‪ .‬מכניסתו לתוקף של התיקון ואילך‪ ,‬הגורם היחיד שאמור‬
‫לדעת את הקוד אשר בלעדיו לא ניתן להירשם לשירות‪ ,‬הוא בעל הרישיון‪ .‬עובר לתיקון‬
‫זה‪ ,‬יתכנו מקרים שבהם מי שניפק את הקוד היה גם מי שדרש את התשלום‬
‫מהאגרגטורים או מחברת הסלולר ולכן היו מקרים בהם לא ניתן היה לשלול מצב שבו‬
‫הרישום לשירות‪ ,‬אשר כלל הקלדת מספר טלפון וקוד‪ ,‬בוצע שלא על ידי המנוי בעצמו‬
‫ובלא ידיעתו‪.‬‬
‫‪.13‬‬
‫כאמור‪ ,‬כפי שעולה מהתלונות‪ ,‬הפרקטיקה של אספקת שירותי תוכן למנוי ללא הסכמתו‬
‫המפורשת הייתה רווחת בתקופה הרלוונטית לבקשה והיא הצטמצמה באופן משמעותי‬
‫רק לאחר התיקון לרישיון משנת ‪ .2011‬כך‪ ,‬בשנים ‪ ,2010-2011‬התקבלו במשרד‬
‫‪5‬‬
‫התקשורת כ‪ 956 -‬תלונות בנושא ספקי תוכן‪ .‬רק עם כניסתו לתוקף של תיקון הרישיון‬
‫האמור‪ ,‬פחתה במידה ניכרת כמות התלונות שהתקבלו בגופים האמורים הנוטלים חלק‬
‫במערך אספקת שירותי התוכן למנויים‪.‬‬
‫הירידה במספר התלונות נבעה גם מאסדרה נוספת של משרד התקשורת אשר נכנסה‬
‫‪.14‬‬
‫לתוקפה בשנת ‪ ,2011‬ולפיה‪ ,‬על חברת הסלולר לקבל הוראה מהמנוי באמצעות טופס‬
‫ייעודי האם לאפשר קבלת שירותי תוכן למכשיר הסלולר שלו או לחסום מראש את‬
‫האפשרות‪ ,‬כאשר ברירת המחדל למנוי אשר לא בחר באחת מהאפשרויות הנה שהמכשיר‬
‫נחסם לשירותי תוכן מתמשכים )להבדיל משירותי תוכן חד פעמיים( ‪.‬‬
‫מן התלונות שהתקבלו כאמור בנושא‪ ,‬נמצאנו למדים כי כאשר מנויים פנו לחברת‬
‫הסלולר בתמיהה לגבי חיובים לא מוכרים ולא ידועים במסגרת החשבון החודשי עבור‬
‫שירותי תוכן‪ ,‬חברות הסלולר התנערו מכל אחריות והפנו את המנוי לאגרגטור או לספק‬
‫‪.15‬‬
‫התוכן‪ .‬האגרגטורים וספקי התוכן התנערו גם הם מכל אחריות‪ ,‬והמנויים נותרו ללא‬
‫כתובת לבירור החיוב וקבלת כספם בחזרה במידת הצורך‪.‬‬
‫לעמדת היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬אחריות לחיובים שנגבו מחשבונו של לקוח ובכללם גם‬
‫עבור צדדים שלישיים מוטלת על חברות הסלולר‪ ,‬ובכללן המשיבה‪ ,‬וזאת הן מכוח יחסיה‬
‫‪.16‬‬
‫המיוחדים עם מנוייה כמי שמחזיקה ברשותה הרשאה לחיוב חשבונם‪ ,‬הן כמי שפועלת‬
‫כמנפיקת כרטיס חיוב והן מכוח הוראות הרישיון על פיו הן פעלו בתקופה הרלוונטית ‪-‬‬
‫והכל כפי שיפורט להלן‪.‬‬
‫אחריות חברת הסלולר כמחזיקת הרשאה לחיוב חשבון של מנוי‬
‫ככל הידוע ליועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬אופן הגבייה הנו כזה שבו חברת הסלולר סולקת‬
‫‪.17‬‬
‫מהמנוי תשלום בעבור ספק שירותי התוכן‪ ,‬בהתאם לסכום הנדרש ממנה על ידי‬
‫האגרגטור‪ .‬כלומר‪ ,‬חברת הסלולר גובה סכום כסף מחשבון הטלפון של המנוי עבור צד‬
‫שלישי‪ .‬גבייה זו מתאפשרת בשל העובדה שחברת הסלולר מחזיקה בידה הרשאה לחיוב‬
‫חשבונו של המנוי באופן בלתי מוגבל או מותנה‪ ,‬לרבות עבור צדדים שלישיים‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬הרשאה לחיוב חשבון הנה שיטה לביצוע תשלומים בה משתתפים שלושה שחקנים‪:‬‬
‫‪.18‬‬
‫בעל חשבון הבנק )במקרה הנדון‪ -‬המנוי(‪ ,‬המוטב שלטובתו ניתנת ההרשאה לחיוב חשבון‬
‫)במקרה הנדון – חברת הסלולר( והבנק או מנפיק כרטיס האשראי של הלקוח של המנוי‪.‬‬
‫בין השחקנים מתקיים מערך הסכמים והוראות המאפשר למוטב לשלוח דרישות תשלום‬
‫לבנק או למנפיק כרטיס האשראי מחשבונו של המנוי‪ ,‬כמפורט להלן‪:‬‬
‫•‬
‫הסכם בין לקוח לבין מוטב לאספקת שירות או נכס‪ :‬הסכם זה הוא עסקת היסוד‬
‫שלטובת הגבייה בה ניתנת ההרשאה לחיוב חשבונו‪ .‬בהרשאה מורה הלקוח לבנק או‬
‫למנפיק כרטיס האשראי שלו להישמע לדרישת המוטב כאשר הלה המעביר דרישות‬
‫לחשבונו ולזכות את חשבון המוטב בסכום כסף שאותו ידרוש בכל התקופה שבה‬
‫‪6‬‬
‫ההרשאה לחיוב חשבון תקפה‪ .‬המוטב מתחייב כלפי הלקוח‪ ,‬בהסכם 'עסקת היסוד'‪,‬‬
‫ליזום בכל התקופה שהוסכמה בין הצדדים את הצגת החיוב הרלוונטי לבנק שבו מתנהל‬
‫חשבונו של הלקוח או למנפיק כרטיס האשראי שלו‪ ,‬על מנת שזה יחייב את חשבונו של‬
‫המשלם בסכום החיוב‪ .‬הלקוח מצידו מתחייב לפרוע את תמורת העסקה‪.‬‬
‫•‬
‫הסכם בין לקוח לבין הבנק שבו הוא מנהל את חשבונו או למנפיק כרטיס האשראי שלו‪:‬‬
‫במסגרת היחסים הכלליים שבין הלקוח לבנק או למנפיק כרטיס האשראי ‪ ,‬מורה להם‬
‫הלקוח לכבד את החיובים שמוטב מבקש לגבות באמצעות הרשאה לחיוב חשבון‪.‬‬
‫‪.19‬‬
‫הרשאה לחיוב חשבון התפתחה בארץ כאמצעי תשלום נוח וזמין‪ .‬היא מאפשרת‪ ,‬בעלות‬
‫נמוכה וביעילות גבוהה‪ ,‬גבייה סדירה ושוטפת של חובות לעוסקים מחשבונותיהם של‬
‫לקוחות‪ .‬הרשאה לחיוב חשבון יכול שתתבצע ישירות מחשבון הבנק של הלקוח ויכול‬
‫שתתבצע דרך מנפיק כרטיס האשראי של הלקוח )כאמור לעיל‪ ,‬בעמדה זו יכונו כל אחד‬
‫מהם‪ -‬הרשאה לחיוב חשבון או הוראת קבע(‪.‬‬
‫‪.20‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לצד היתרונות של אמצעי התשלום הזה‪ ,‬ללקוח קיימת נחיתות מסוימת במהלך‬
‫גבייתם של תשלומים באמצעות הרשאה לחיוב חשבון שכן הוא אינו מעורב במהלך‬
‫הגבייה‪ .‬מרגע שהוקמה ההרשאה‪ ,‬הרי שהוא לעיתים ידע על קיומה של גבייה וגובהה‬
‫במסגרת הודעה שמקבל בדיעבד מהבנק או ממנפיק כרטיס האשראי שלו או מבית העסק‪.‬‬
‫כך‪ ,‬בניגוד למצבים שבהם התשלום הוא באמצעי תשלום אחרים )כדוגמת מזומן או‬
‫שיק(‪ ,‬בהם ככל שקיימת מחלוקות בין הצדדים לגבי קיומו של החיוב או גובהו היא‬
‫מתבררת עובר למועד התשלום‪ ,‬הרי שמצב הדברים בהרשאה לחיוב חשבון מטה את הכף‬
‫לרעת הלקוח שלעיתים נדרש למחות באופן יזום על גבייה ביתר רק לאחר שכבר נגבתה‬
‫מחשבונו‪.‬‬
‫‪.21‬‬
‫ברוב ההרשאות לחיוב חשבון הניתנות היום‪ ,‬אגב השימוש הנפוץ בהן לצורך תשלום‪ ,‬לא‬
‫מקובל להגביל את הסכום הנגבה‪ .‬הטעם לכך‪ ,‬בין השאר‪ ,‬הנו שפעמים רבות הגביה היא‬
‫כגובה הצריכה המשתנה‪ .‬הנוהג המקובל היום במשק הנו הרשאות לחיוב חשבון שאינן‬
‫מוגבלות בסכום‪.‬‬
‫‪.22‬‬
‫במקרה שלפנינו עולה שאלה של אחריות המוטב‪ -‬חברת הסלולר ‪ -‬לגבייה שלא כדין‬
‫מחשבונו של המנוי‪ .‬עד השנים האחרונות‪ ,‬עיקר הסכסוכים הצרכניים הידועים לנו‬
‫נסובים סביב הסוגיה של גביית יתר על ידי המוטב‪ .‬בשנים האחרונות‪ ,‬בנוגע לחברות‬
‫הסלולר‪ ,‬התגלעו סכסוכים מסוג נוסף כאשר חברת הסלולר‪ -‬המוטב בהרשאה לחיוב‬
‫חשבון ‪ -‬התכחשה לגבייה שביצעה בעצמה בחשבונו של המנוי‪ ,‬בטענה שהיא איננה צד‬
‫לסכסוך תוך שהיא מותירה את המנוי לנהל את המחלוקת מול האגרגטור או ספק‬
‫שירותי התוכן‪ ,‬זאת למרות שמעולם לא מסר להם את האפשרות לגשת בעצמם אל‬
‫חשבונו ומעולם לא מסר להם אמצעי תשלום כלשהו )שהרי הוא חויב דרך חשבון‬
‫הטלפון(‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪.23‬‬
‫מעבר לשאלה האם המנויים בכלל הבינו את המשמעות וההשלכות של מסירת מספר‬
‫הטלפון והעסקה לקבלת שירותי תוכן אותה לכאורה כרתו‪ ,‬עולה שאלה חשובה וקריטית‪-‬‬
‫מהי האחריות המוטלת על חברות הסלולר מרגע שהן מחזיקות לטובתן הרשאות לחיוב‬
‫חשבון של מנוי‪ .‬האם הן יכולות לגבות מחשבונו של מנוי ‪ ,‬עבור צד שלישי מבלי שהן‬
‫נוטלות אחריות לגבי קיומה של הסכמתו של המנוי לעסקה הלכאורית ולפרטיה‪.‬‬
‫‪.24‬‬
‫נעיר כבר מעתה כי סוגיית שימוש לרעה באמצעי תשלום הנה סוגיית יסוד בתחום דיני‬
‫אמצעי התשלום‪ .‬עוד בפקודת השטרות )נוסח חדש( ובהמשך בחוק כרטיס חיוב‪,‬‬
‫התשמ"ו‪ 1986-‬וכן בפסיקה‪ ,‬עסקו בסוגיה זו‪ .‬בין השאר ראה‪ :‬עא ‪ 6916/04‬בנק לאומי‬
‫לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה)פורסם בנבו‪ ;(18.2.10 ,‬דנא ‪ 1740/91‬בנק‬
‫ברקליס‪-‬דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן ‪ ,‬פ"ד מ"ז )‪) ) (1993) 31 (5‬להלן‪ -‬פס"ד‬
‫פרוסט(; דו"ח הועדה הממשלתית לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי האשראי‬
‫התשמ"ב‪ 1982 -‬בראשות השופט ברק )כתוארו אז( )עמ' ‪.((23-22‬‬
‫‪.25‬‬
‫לטעמנו‪ ,‬על מנת להוסיף ולקיים מערך גבייה זה מתוך כוונה להכיר ביעילות של המנגנון‬
‫ובאינטרס הציבורי ומתוך הבנה בדבר חולשתו של הצרכן במצב דברים זה‪ ,‬יחד עם‬
‫היעילות המוקנית למוטב בגבייה והיתרון הכלכלי הקיים בשיטה זו‪ ,‬חייב המוטב לשאת‬
‫באחריות לגבי גבייה שנעשתה שלא בהרשאה כמו גם נשיאה באחריות לגבי גבייה‬
‫שנעשתה ביתר‪ ,‬והכל כפי שנפרט להלן‪.‬‬
‫הפרת החוזה‬
‫‪.26‬‬
‫התשתית לקיומה של הגבייה עבור גורמים שלישיים מצויה כבר בהסכם קבלת שירותי‬
‫רט"ן של חברות הסלולר עם המנויים‪ ,‬אשר בנספח לו מצויה הרשאה לחיוב היוצרת את‬
‫הבסיס לגבייה שנעשתה מחשבונותיהם של המנויים‪.‬‬
‫‪.27‬‬
‫הסכמים של המשיבה ושל בעלי רישיונות אחרים אשר נבדקו אצל היועץ המשפטי‬
‫לממשלה מעלים‪ ,‬כי במסגרתם לא הובהרו למנויים כנדרש הסיכונים הכרוכים בהסכם‪.‬‬
‫מבחינת המנוי‪ ,‬הוא התקשר בהסכם לשם קבלת שירותי רט"ן ולא לשם קבלת שירותים‬
‫אחרים הכוללים סיכונים שאינם קשורים לשירות העיקרי‪ .‬בהסכמים לא הובהר במפורש‬
‫למנוי כי טרם גבייה מחשבונו עבור צדדים שלישיים תידרש הסכמתו הקונקרטית לכך‪,‬‬
‫כנדרש מחברת הסלולר‪ .‬למעשה בכריתת הסכם הראשוני לקבל שירותי רט"ן‪ ,‬המנוי כרת‬
‫שתי עסקאות במקביל‪ -‬עסקה לקבלת שירותי רט"ן ועסקה לקבלת שירותי תוכן‬
‫באמצעות הרשת של חברת סלולר‪ .‬ההסכמים שנבחנו כאמור אצל היועץ המשפטי‬
‫לממשלה‪ ,‬לא הבהירו למנויים כי מדובר בנוסף לשירותי רט"ן גם בשירותי סליקה של‬
‫תשלומים עבור תוכן לצדדים שלישיים שהשלכותיו המשפטיות יפורטו להלן‪.‬‬
‫‪.28‬‬
‫בנוסף‪ ,‬ההסכמים לא מעגנים את החובות והאחריות אשר לדעת היועץ המשפטי לממשלה‬
‫מוטלת על חברת הסלולר ומפורטת בעמדה זאת‪ ,‬מכוח הגבייה אותה הוא רשאי לבצע‬
‫עבור צדדים שלישיים‪ .‬בכך‪ ,‬לטעמו של היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬לפחות לגבי אחד‬
‫‪8‬‬
‫מהחוזים של חברת הסלולר‪ ,‬שלגביו הוגשה בקשת ביטול בבית הדין לחוזים אחידים‪ ,‬יש‬
‫משום קיפוח של הלקוח )המנוי( ויצירת יתרון בלתי הוגן לחברת הסלולר )ר' חא )י‪-‬ם(‬
‫‪ 42799-03-10‬היועץ המשפטי לממשה נ' סלקום )פורסם בנבו‪) (1.12.13 ,‬להלן‪ -‬לין נגד‬
‫סלקום(‪ .‬תנאי מקפח בחוזה אחיד‪ ,‬הוא תנאי הניתן לביטול בידי בית משפט או בית הדין‬
‫לפני חוק החוזים האחידים‪ ,‬התשמ"ג‪) 1982-‬סעיף ‪ 19‬ו‪ 3-‬בהתאמה(‪.‬‬
‫‪.29‬‬
‫חובת תום הלב בכריתת חוזה‪ ,‬המעוגנת בסעיף ‪ 12‬לחוק החוזים )חלק כללי(‪ ,‬התשל"ג‪-‬‬
‫‪ (1973‬ובקיום חוזה‪ ,‬המעוגנת בסעיף ‪ 39‬לחוק החוזים‪ ,‬מחייבת גילוי ללקוח אודות‬
‫הסיכונים הכרוכים בעסקה עם כריתתה וגם במהלך קיומה‪ .‬הפרת החובה לנהוג בדרך‬
‫מקובלת ובתום‪-‬לב יכולה לכלול מחדל של אי גילוי עובדות‪ ,‬כאשר על‪-‬פי הנסיבות היה‬
‫מקום לצפות שיגולו לצד השני‪ .‬כך‪ ,‬ישנן נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של‬
‫מידע החיוני גם כאשר הצד השני אינו שואל לגביהם )ר' לענין זה למשל ד"נ ‪ 7/81‬פנידר‪,‬‬
‫חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו(‪ ,‬פ"ד לז )‪.(1983) 673 (4‬‬
‫‪.30‬‬
‫על חברות הסלולר לגבות מחשבונו של מנוי רק לאחר שחברת הסלולר מוודא ברמת‬
‫וודאות גבוה ובבירור כי המנוי הסכים לשלמם וכי פרטי העסקה העיקריים היו ידועים‬
‫לו‪ .‬עת חברת הסלולר גובה מחשבונו של המנוי תשלום עבור צד שלישי מבלי שהיא‬
‫מוודאת כי המנוי נתן את הסכמתו לעסקה ולפרטיה‪ ,‬הרי שהיא מפרה את ההתחייבות‬
‫שלה כלפי המנוי‪ .‬מי שמחזיק בהוראת קבע של לקוח מתחייב לגבות ממנה את הסכומים‬
‫שהותר לו לגבות בהסכמה‪ .‬במקרה הרגיל‪ ,‬החיוב נעשה על ידי המוטב לטובתו ועל כן הוא‬
‫מחויב בקבלת הסכמה לגביה‪ .‬במצב שלפנינו המבנה המיוחד של עסקאות התוכן כפי‬
‫שפורט לעיל‪ ,‬הביא לכך שנגבו סכומים בהסתמך על דרישתו של צד שלישי )ספק תוכן‬
‫באמצעות אגרגטור לחברת הסלולר(‪ .‬עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי האפשרות‬
‫של חברת הסלולר לגבות מחשבונו של מנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון היא אך ורק‬
‫על בסיס הסכמתו לגביה ולגובהה‪ .‬הסכמה זו לא יכולה להיות טכנית ועליה לבטא את‬
‫גמירת דעתו של מנוי לשלם ולא רק לעצם ההתקשרות בעסקה‪.‬‬
‫‪.31‬‬
‫הפרת התחייבות זאת‪ ,‬לפעול על פי הסכמת הלקוח‪ ,‬עשויה לזכות את המנוי בפיצויים‬
‫לאור סעיף ‪ 10‬לחוק החוזים )תרופות( לגבי עסקת התוכן‪ .‬סעיף ‪ 10‬לחוק החוזים )תרופות‬
‫בשל הפרת חוזה(‪ ,‬תשל"א‪ ,1970-‬דן בנזק שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה עצמו ובנזק‬
‫שנגרם עקב ביטול החוזה ומזכה בפיצויים את הניזוק אם קיים קשר סיבתי בין ההפרה‬
‫לבין הנזק ואם הנזק וגרימתו כתוצאה מההפרה היה צפוי למפר‪ .‬בענייננו‪ ,‬הסיכון‬
‫שהטילה חברת הסלולר על מנויה היה ידוע למשיבה )כפי שיורחב גם בהמשך( והסיכוי‬
‫שהוא יתממש היה צפוי‪ .‬כאשר התממש הסיכון‪ ,‬נגרם למנוי נזק בגובה הסכומים שחויב‬
‫עבור עסקה שלגביה לא נתן את הסכמתו המפורשת ולא ידע כלל אודות קיומה אלא‬
‫בדיעבד‪ .‬המשמעות הנה שלאור סעיף ‪ ,10‬ככל שמנוי ירים את הנטל בהתאם לסעיף זה‪,‬‬
‫יהא על חברות הסלולר לפצותו על סכומים שנגבו ללא הסכמתו‪ ,‬תוך הפרת החוזה‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫אחריות בנזיקין‬
‫‪.32‬‬
‫בנוסף‪ ,‬לעמדת היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬חלה על חברות הסלולר ובכללן המשיבה‬
‫אחריות כלפי מנוייה אשר נובעת ממארג הנסיבות הקיימות במקרה זה‪ ,‬גם מכוח דיני‬
‫הנזיקין‪ -‬נסיבות אשר משליכות על השאלה האם הייתה צריכה המשיבה לצפות את הנזק‬
‫שייגרם למנוייה )ע"א ‪ 3521/11‬עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח' )פורסם בנבו‪,‬‬
‫‪ .((22.6.14‬בין חברת סלולר לבין מנוייה קיימים יחסים מיוחדים אשר עשויים להצדיק‬
‫החלת אחריות על המזיק בשל הזיקה המיוחדת ומעמדם של המזיק והניזוק זה מול זה‬
‫)תמר גדרון‪ ,‬חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור‪ ,‬הפרקליט מב)א( עמ'‬
‫‪) 172-174‬תשנ"ה‪-‬תשנ"ו((‪ .‬אין מדובר רק במערכת היחסים החוזית אשר עשויה שלעצמה‬
‫להצדיק קיומה של חובת זהירות‪ ,‬אלא על מערכת יחסים קרובה במיוחד אשר נוצרה עת‬
‫המנוי מסר לחברת הסלולר גישה לגביית תשלומים מחשבונו אשר במקרים רבים אינה‬
‫מאפשרת לו לשלוט ולבקר אותם‪ ,‬אלא רק בדיעבד‪ -‬לאחר שהם מנוכים מחשבונו ‪ -‬כחלק‬
‫מחשבון הסלולר‪ .‬בהקשר זה יצוין כי החל משנת ‪ ,2011‬תקופה שלאחר התקופה‬
‫שבענייננו‪ ,‬בעקבות תיקון הרישיונות‪ ,‬נאסר על חברות הסלולר לבצע תשלום של מנוי‬
‫באמצעות הרשאה לחיוב חשבון או הרשאה לחיוב כרטיס אשראי בטרם חלפו ‪ 8‬ימים‬
‫מיום מועד משלוח חשבון הטלפון אל המנוי‪.‬‬
‫‪.33‬‬
‫גם הפסיקה הכירה בחובת הזהירות של חברות הסלולר בכל הנוגע לחיוב מנוייה‬
‫באמצעות הרשאה לחיוב חשבון‪ ,‬עבור שירותים שניתנו על די צדדים שלישיים‪:‬‬
‫בעניין בש"א ‪ – 2335/06‬עומרי רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ ואח' )פורסם בנבו‪(3.10.06 ,‬‬
‫)להלן‪ :‬פסק דין רוטשילד( קבעה כבוד השופטת ברון‪:‬‬
‫"עצם העובדה שלקוחותיהן של החברות הסלולאריות‬
‫מפקידות בידן אמצעים לחיוב חשבון הבנק או כרטיס‬
‫האשראי שלהם‪ ,‬מקימה חובת זהירות מצידן של החברות‬
‫הסלולאריות כלפי הלקוחות כי ינקטו אמצעי זהירות‬
‫סבירים למניעת גביה שלא כדין"‬
‫גם בעניין לין נ' סלקום‪ ,‬קבע בית המשפט‪:‬‬
‫"כי קיים בסיס ראשוני לכאורה לטענת המבקשת‪,‬‬
‫הנתמכת גם בעמדת היועמ"ש‪ ,‬כי סלקום אינה רשאית‬
‫לחייב את לקוחותיה בגין שירותי תוכן של ספקים‬
‫חיצוניים מבלי לוודא בעצמה שקיימת הסכמה מפורשת‬
‫של הלקוחות לחיובים אלו‪".‬‬
‫‪10‬‬
‫השופט עמית יריב בתא )שלום‪ -‬ת"א( ‪ 27045-11-11‬גיורא ינוסוב נ' פלאפון תקשורת בע"מ‬
‫)פורסם בנבו‪:(14.5.14 ,‬‬
‫"משמעותו של הכשל בהתנהלות פלאפון היא דרמטית‪:‬‬
‫אדם המנהל חשבון בחברת פלאפון )או בכל חברה‬
‫מסחרית אחרת( ומפקיד בידי החברה אמצעי תשלום‬
‫)ויהא זה מספר כרטיס אשראי או הרשאה לחיוב חשבון‬
‫בנק( נותן אמון בחברה‪ ,‬שלא תאפשר לאיש לעשות‬
‫שימוש באמצעי תשלום זה אלא בהרשאתו המפורשת של‬
‫הלקוח‪ .‬חברה אשר אינה נוהגת כך‪ ,‬מועלת באמונו של‬
‫הלקוח‪ ,‬ומפרה את חובת הזהירות שלה כלפיו – חובת‬
‫זהירות החלה על כל צד לחוזה‪ ,‬ועל אחת כמה וכמה על צד‬
‫בחוזה שקיבל לידיו את הזכות לגבות את תמורת החוזה‬
‫במישרין מכיסו הווירטואלי של הצד שכנגד‪".‬‬
‫‪.34‬‬
‫עת שהמשיבה יצרה מנגנון במסגרתו היא אינה מקבלת בעצמה את הסכמת המנוי אלא‬
‫מסתמכת על האגרגטורים אליהם מועברת האחריות לכך )כפי גם שעולה גם מסיכומיה‬
‫של המשיבה(‪ ,‬יצרה היא סיכון לפיו גם בהיעדר הסכמתו של מנוי הוא יחויב על ידה‪,‬‬
‫סיכון שמטבע הדברים היה ידוע לה ונלקח בחשבון על ידה‪ .‬לפיכך‪ ,‬משקיבלה המשיבה‬
‫מהמנוי את הרשאתו לחייבו על סמך הודעת צד שלישי‪ ,‬קיבלה על עצמה גם את האחריות‬
‫להפעיל את המנגנון שיצרה באופן שימזער סיכון זה הכולל מניעה באמצעים סבירים של‬
‫חיוב המנוי עבור שירותים להם לא נתן הסכמתו‪ .‬לאור המעמד המיוחד של המשיבה‬
‫והכוח שניתן לה לחייב את הלקוח בהתאם לדרישתו של צד שלישי‪ ,‬הרי שסביר שגם‬
‫המנוי סמך ידו על המשיבה כי תחייבו רק בעבור שירותים שהסכים לצרוך )ישראל גלעד ‪,‬‬
‫דיני נזיקין‪ -‬גבולות האחריות‪ ,‬כרך ב' עמ' ‪),821‬תשע"ב‪ .((2012 -‬לעמדת היועץ המשפטי‬
‫לממשלה‪ ,‬גביה שנעשתה מבלי לוודא את הסכמת המנוי‪ ,‬תוך יצירת תשתית שיש בה‬
‫וודאות גבוהה בהעברת התשלומים‪ ,‬היא בגדר התרשלות של חברת הסלולר‪.‬‬
‫‪.35‬‬
‫אחריותה של המשיבה מתחזקת לאור העובדה שעבור פעולת סליקת התשלום ממנוי‪,‬‬
‫גובה המשיבה עמלה בגובה ‪ 50%‬מהתמורה ששולמה בגין כל הודעת תוכן )כפי שעולה‬
‫מהסיכומים שהגישו המבקשים אשר מסתמכים על החקירות שהתנהלו בתיק(‪ .‬ביתרת‬
‫התשלום מתחלקים האגרגטור וספק שירותי התוכן‪ .‬עמלה זו הנה עמלה גבוהה במיוחד‬
‫)לשם ההשוואה עמלת סליקת כרטיסי אשראי הנה ‪ (0.7%‬ונראה שהיא אינה משולמת רק‬
‫בגין הפעולה הטכנית המבוצעת של גבית תשלום מהמנוי והבטחת פירעונו‪ ,‬שהם העלויות‬
‫המרכיבות את עמלת הסליקה בכרטיס אשראי‪.‬‬
‫‪.36‬‬
‫העובדה שהאגרגטור וספק שירות התוכן המספק את עיקר השירות בעסקה מוכנים‬
‫לחלוק עם המשיבה בהכנסתם עבור השירות בשיעור גבוה פי כמה עשרות מעמלת סליקה‬
‫מקובלת )כאשר קיימת לו האפשרות של גביית אמצעי תשלום נפרד ועצמאי שאינו תלוי‬
‫‪11‬‬
‫בחברת הסלולר(‪ ,‬מעידה על כך שקיימת כדאיות כלכלית‪ ,‬שקיים תמריץ לכך‪ ,‬וכי חלקה‬
‫של המשיבה בעסקה הוא משמעותי ולא טכני‪ .‬עובדה זו מעלה את החשש כי העמלה‬
‫הגבוהה הנדרשת מהמשיבה היא בגין פתיחת גישה‪ ,‬כמעט חופשית‪ ,‬למאגר עצום של‬
‫הרשאות לחיוב חשבונות של מנויים המאפשרת גבייה מובטחת‪ ,‬קלה ומהירה של‬
‫תשלומים עבור השירותים‪.‬‬
‫‪.37‬‬
‫את האחריות המוטלת על חברות הסלולר לגבייה ממנוי עבור צדדים שלישיים ואת‬
‫היקפה‪ ,‬ניתן ללמוד גם בהיקש מהאחריות המוטלת על הבנקים‪ .‬כשם שלבנק קמות‬
‫חובות זהירות ונאמנות בהיותו שולט בחשבונו של לקוח ומורשה להעביר ממנו כספים‬
‫לצדדים שלישיים‪ ,‬כך גם לחברת הסלולר בהוראה לחיוב חשבון קמות חובות דומות‪.‬‬
‫הסיכונים שעלולים להתממש ביחס לניצול לרעה של גישה פתוחה לחשבונו של לקוח‬
‫הקיימים לבנקים‪ ,‬עלולים להתממש גם אצל חברת הסלולר אימת שחברת הסלולר גובה‬
‫ממנוייה עבור מוטבים אחרים‪ ,‬באופן דומה לבנקים‪.‬‬
‫‪.38‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בנקים המכבדים הוראות לקוח אגב ניהולם של חשבונות בנק שם פעילות זו הנה‬
‫אינהרנטית לפעילותם והיא בסיס לפעילות כלכלית ענפה ורחבת היקף במשק‪ ,‬על כן ניתן‬
‫לראות לגביה אינטרסים ציבוריים של מהירות ויעילות שעשויים להשליך על היקף‬
‫האחריות )ראו לענין זה‪ ,‬בהקשר של סליקת שיקים‪ -‬פס"ד פרוסט(‪ .‬במובחן מהם‪ ,‬לא‬
‫מצאנו כי קיימים טיעונים מכריעים המצדיקים קיומו של אינטרס ציבורי למהירות‬
‫ויעילות‪ ,‬העשויים להשליך על היקף האחריות‪ ,‬באופן הדומה לאיזון שעשוי להיערך ביחס‬
‫לחיובי הבנקים כאמור‪ ,‬של חברת סלולר כאשר גובות עבור צדדים שלישיים‪ .‬לכך השפעה‬
‫לטעמנו על היקפם של החיובים המוטלים על חברות הסלולר‪ ,‬כך שיש להתייחס אליהם‬
‫לחומרה‪.‬‬
‫‪.39‬‬
‫לאור כל אלה‪ ,‬סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במערך יחסים המאפשר לחברת סלולר‬
‫לגבות ממנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון‪ ,‬יש להטיל אחריות מוגברת על חברת‬
‫הסלולר לשימוש בהוראה עבור צדדים שלישיים‪.‬‬
‫‪.40‬‬
‫כשהוראה לחיוב חשבון משמשת את המוטב כפלטפורמה לתשלום עבור צדדים שלישיים‪,‬‬
‫המשמעות הנה שיש להטיל על המוטב נטל מוגבר הנובע מהמשמעות המיוחדת שהוא‬
‫מקנה להרשאה הזו‪ ,‬מאחר שלא רק שסכום הגבייה אינו נקוב ומוגבל בהרשאה אלא הוא‬
‫יוצר תשתית המהווה סיכון בלתי מוגבל המושת על הלקוח‪ .‬נטל זה כולל מספר חובות‪,‬‬
‫בשתי נקודות זמן במערך היחסים עם המנוי‪ .‬בשלב הראשוני של כריתת חוזה הרט"ן‬
‫ובשלב שני‪ ,‬בעת חיוב חשבון המנוי‪.‬‬
‫‪.41‬‬
‫בעת כריתת חוזה הרט"ן עם מנוי‪ ,‬מושתות לטעם היועץ המשפטי לממשלה על חברת‬
‫הסלולר שתי חובות –האחת‪ ,‬להבהיר למנוי את הסיכון הכרוך בהוראה לחיוב חשבון‬
‫והשנייה‪ ,‬לגדר סיכון זה מראש באמצעות הגדרה מפורשת האם ניתן לחייבו עבור שירותי‬
‫תוכן‪ .‬חובות אלו הוטלו על חברות הסלולר בתיקון הרישיון משנת ‪ 2011‬שהורה לחברות‬
‫הסלולר לגדר מראש את הסיכונים הכרוכים בשימוש במכשיר סלולרי ולקבל הסכמתו‬
‫‪12‬‬
‫לקבל גישה לשירותי תוכן )באופן דומה למסמך שהבנקים מחויבים לערוך ללקוח הפותח‬
‫את חשבון הבנק שלו לשירותים מקוונים – הוראת ניהול בנקאי תקין ‪.(357‬‬
‫‪.42‬‬
‫בשלב שני‪ ,‬משהתממש הסיכון ובוצע חיוב ללא הסכמת המנוי‪ ,‬החובה לשאת באחריות‬
‫צריכה להיות מושתת על חברת הסלולר‪ .‬לעניין זה שתי חלופות אפשריות – האחת‪,‬‬
‫להטיל אחריות על חברת הסלולר באופן דומה לחיוב תוצאה‪ ,‬קרי – אחריות מוחלטת‪,‬‬
‫בדומה לזו הקיימת לבנקים‪ ,‬בנוגע למשיכות מחשבונו של מנוי כאשר נטען לגביהן שימוש‬
‫לרעה‪ .‬האחריות החוזית של חברת הסלולר כלפי המנוי עשויה לקום כאמור לעיל‪ ,‬מכוח‬
‫חובות תום הלב‪ ,‬מכוח האחריות לשימוש בהוראת הקבע וכן מתנאי מכללא בהסכם‬
‫ההתקשרות‪.‬‬
‫‪.43‬‬
‫השנייה‪ ,‬ולמצער‪ ,‬השתת נטל ההוכחה על החברות כי ניתנה הסכמה של מנוי לגבייה‪.‬‬
‫הטלת נטל ההוכחה על חברת הסלולר מבטיחה כי זו תדאג לוודא שהסכמת המנוי‬
‫התקבלה לפני שהיא גובה מחשבונו‪ .‬יצוין כי בדין החל על כרטיסי חיוב ‪ ,‬התשמ"ו‪,1986-‬‬
‫אשר לגביו יפורט מטה‪ ,‬בית העסק שומר את שובר העסקה )"מסמך" לפי חוק כרטיסי‬
‫חיוב( כדי להעיד על הסכמתו של הלקוח לעסקה ואם לא שמר‪ ,‬האחריות מוטלת עליו גם‬
‫לפי סעיף ‪ 9‬לחוק זה‪.‬‬
‫‪.44‬‬
‫בנוסף לכך‪ ,‬בהיקש מדיני הבנקאות‪ ,‬את הפעולות הנובעות מהחובות המוגברות שחלות‬
‫לטעמנו על מי שגובה מהוראת קבע עבור אחר ניתן לגזור לא רק מהחובות הכלליות‬
‫החלות על הבנקים אלא גם מהחובות הפרטניות החלות עליהם‪ ,‬המוסדרות‪ ,‬בין היתר‪,‬‬
‫במסגרת הוראת ניהול בנקאי תקין מס' ‪ ,439‬שעיקרה שמירה על זכויות הלקוח‪ .‬כך‬
‫למשל‪ ,‬על פי הוראות אלה‪ ,‬התאגיד הבנקאי צריך לפעול מול המוטב להבטחת תקינות‬
‫הליך זיהוי הלקוח וקבלת העתק מהסכמת הלקוח בכתב‪ .‬ישנן הוראות המסדירות את‬
‫זכויותיו של הלקוח לבטל הרשאה מול הבנק‪ ,‬ולא מול המוטב וכן ביטול חיובים‬
‫ספציפיים‪ .‬כך גם ישנן הוראות לבנק לפיהן במסגרת דפי החשבון יהיו רשומים סכומי‬
‫החיוב בצורה שתאפשר ללקוח לזהות את המוטב‪ ,‬בהתאמה לענייננו את האגרגטורים‬
‫ואת ספקי שירותי התוכן‪.‬‬
‫‪.45‬‬
‫כאמור‪ ,‬היועץ המשפטי לממשלה סבור שחובות אלו המוטלות על הבנקים‪ ,‬הן בבחינת‬
‫יישום של החובות הכלליות המוטלות גם על חברות הסלולר מכח הדין הכללי‪ ,‬בשל היותן‬
‫בעלות גישה בלתי מוגבלת לחשבונו של מנוי‪ .‬גם אם לא היתה דרישה מפורשת ומפורטת‬
‫ברישיון )דרישה שהייתה ועודנה קיימת‪ ,‬כפי שיפורט בהמשך(‪ ,‬על חברות הסלולר‪ ,‬לכל‬
‫הפחות‪ ,‬לוודא ברמת וודאות גבוהה את הסכמתו של המנוי לעסקה ולפרטיה‪ ,‬טרם גביית‬
‫תשלומים עבור צדדים שלישיים‪ .‬על חברות הסלולר ליטול על עצמן אחריות כאשר המנוי‬
‫טוען לשימוש לרעה ומכחיש את העסקה במכשיר הסלולרי שלו‪ ,‬קרי להשיב למנוי את‬
‫סכום הכסף שלטענתו נגבה מחשבונו ללא הסכמתו‪.‬‬
‫‪.46‬‬
‫בהינתן כי חברות הסלולר פיתחו מערך של סליקת תשלומים עבור אחרים‪ ,‬מערך שהוקם‬
‫טכנולוגית וגם לווה בהסדרת סיכונים משפטיים באמצעות רובד נוסף של הסכמים עם‬
‫‪13‬‬
‫האגרגטורים‪ ,‬הרי שהן אלה שיצרו את הסיכונים למנויים ועל כן יש להטיל עליהן‬
‫האחריות לשימוש לרעה או את האחריות לנזק הראייתי שנגרם למנוי שלא יכל להשכיל‬
‫ולהתמודד עם הסיכונים שהשיתו עליו חברות הסלולר‪ .‬הסיכונים שהושתו על המנויים‬
‫ספק אם לא היו ידועים לחברות הסלולר ממועד קבלת התלונות הראשונות אצלם ואף‬
‫לפני כן‪ .‬ואולם‪ ,‬בשם האינטרס הכלכלי פעלו חברות הסלולר להשאת רווחיהן מבלי‬
‫לנקוט באמצעים שיבטיחו כי המנויים יוכלו להתמודד עם הסיכון לכשימומש‪ .‬חברות‬
‫הסלולר‪ ,‬ובכללן המשיבה‪ ,‬בחרו שלא לטפל ביסודיות בבעיה‪ ,‬חרף התלונות הרבות‬
‫שהתקבלו ממנויים בנושא ולא פעלו על מנת לשים קץ לתופעה של חיוב מנויים ללא‬
‫הסכמתו הודאית של המנוי‪.‬‬
‫‪.47‬‬
‫חברות הסלולר‪ ,‬דאגו להבטיח את עצמן ולכלול בהסכמים שבינן לבין האגרגטורים‪,‬‬
‫הסדר שיפוי לפיו‪ ,‬האגרגטור מתחייב לשפות את המשיבה באופן מלא בגין כל חבות‪,‬‬
‫הוצאות או פיצויים שייפסקו כנגדה בקשר לשירות התוכן שסופק למנוי‪ .‬הדבר עשוי‬
‫להעיד על כך כי האחריות המוטלת על המשיבה נלקחה בחשבון והייתה ידועה לה‪ ,‬אך זו‬
‫בחרה‪ ,‬במסגרת ניהול הסיכונים שלה‪ ,‬לפעול בניגוד אליה ולא להשיב למנוייה את‬
‫הכספים לאחר שהכחישו את מתן הסכמתם לעסקת שירותי התוכן‪.‬‬
‫‪.48‬‬
‫בנוסף‪ ,‬עוד בשנת ‪ 2009‬אושרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה וחברה‬
‫נוספת‪ -‬פס"ד רוטשילד‪ -‬ובמסגרתו נקבעה על ידי כבוד השופטת ברון במפורש‪ ,‬שעל‬
‫המשיבות בתיק זה מוטלת אחריות כמי שמחזיקות בהרשאה לחיוב חשבון לחיובים‬
‫שבוצעו ללא הסכמה‪ .‬למרות זאת‪ ,‬לא פחתו התלונות שהתקבלו ממנויים כנגד חברות‬
‫הסלולר בנושא שירותי תוכן אלא רק מאוחר יותר‪ ,‬בעקבות תיקון הרישיונות שנכנס‬
‫לתוקפו בשנת ‪.2011‬‬
‫יפים לעניינו דבריה של שופטת ברון בפס"ד רוטשילד‪:‬‬
‫" ‪ ....‬ואמנם‪ ,‬נראה כי גם החברות הסלולאריות עצמן‬
‫הכירו באחריות כאמור המוטלת עליהן – שכן כפי שפורט‬
‫לעיל הן ראו לנכון להבטיח בהסכמים עם חברות התוכן כי‬
‫שירותי התוכן יסופקו אך ורק לאלה מבין לקוחותיהן אשר‬
‫הביעו הסכמה אקטיבית ומפורשת לקבלם‪ ,‬וזאת תוך‬
‫תיעוד הולם של מתן ההסכמה כאמור‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬עצם‬
‫קיומן של הוראות השיפוי בהסכמים עם חברות התוכן‬
‫מעיד על כך שגם לחברות הסלולאריות ברור כי הן‬
‫"הכתובת" של לקוחותיהן בכל טענה הקשורה עם‬
‫אספקת שירותי התוכן או החיוב בגינם; והדברים‬
‫מקבלים משנה תוקף במקרה כבענייננו – שבו לקוחות‬
‫חויבו על ידי פרטנר וסלקום בגין שירותי תוכן שלטענתם‬
‫של המבקשים מעולם לא הסכימו לקבל‪".‬‬
‫‪14‬‬
‫אחריות מכוח הוראות חוק כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪) 1986-‬להלן‪ -‬חוק כרטיסי חיוב(‬
‫‪.49‬‬
‫כפי שכבר הוזכר בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בלין נ' סלקום‪ ,‬קיים דמיון‬
‫רב בין פעילותו של מנפיק כרטיס אשראי לבין פעילותה של חברת סלולר כאשר היא גובה‬
‫ממנוי תשלומים עבור צדדים שלישיים בגין שירותים שסופקו על הרשת שלו‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫ההסדר החוזי המשולש הקיים בין מנפיק ללקוח‪ ,‬בין מנפיק לספק ובין הלקוח לספק;‬
‫הסיכון מבחינת הלקוח לשימוש לרעה באמצעי התשלום והנזק אליו הוא חשוף; עמדת‬
‫הנחיתות של הלקוח לעומת המנפיק שמחזיק בכוח להחליט האם לחייב או לזכות את‬
‫הלקוח ועוד )ר' גם דין וחשבון הועדה הממשלתית לבדיקת הבעיות המשפטיות של‬
‫כרטיסי אשראי‪ ,‬ירושלים )תשמ"ב‪.((1982-‬‬
‫‪.50‬‬
‫הקשר בין השימוש במכשיר הסלולר לבין חיוב החשבון עבור צדדים שלישיים ושאר‬
‫מאפייני העסקה כאמור לעיל‪ ,‬הופך את מכשיר הסלולר ל"כרטיס אשראי" כהגדרתו‬
‫בחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪ 1996-‬ואת המשיבה למנפיקת כרטיס אשראי‪ .‬מכשיר‬
‫הסלולר עולה לכדי הגדרת "כרטיס אשראי"‪ ,‬בחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪ 1986-‬שהיא‪:‬‬
‫"לוחית או חפץ לשימוש חוזר המיועד לרכישת נכסים מאת ספק ללא תשלום מידי של‬
‫התמורה"‪ .‬עמדת היועץ המשפטי לממשלה הנה שמכשיר הסלולר עצמו‪ ,‬כפלטפורמה‬
‫לחיוב מול ספקים עובר לשירות‪ ,‬מהווה כרטיס חיוב שהוא כרטיס אשראי‪ .‬לעניין זה‬
‫מדובר "בחפץ המיועד לשימוש חוזר" שמיועד לרכישת נכסים שמוגדרים בחוק כרטיסי‬
‫חיוב כ"מקרקעין‪ ,‬מיטלטלין‪ ,‬כסף‪ ,‬שירותים או זכויות"‪ .‬התשלום הוא תשלום נדחה‬
‫כדוגמת כרטיס תשלום נדחה )‪ (differed debit card‬שמצוי ומקובל בשוק‪ ,‬שבו התשלום‬
‫מחויב בחשבונו של לקוח פעם בחודש בהתאם למועד שסוכם עליו עם המנפיק‪.‬‬
‫‪.51‬‬
‫למיטב ידיעתנו‪ ,‬התשלום עבור שירות התוכן הועבר לאגרגטור ולספק שירותי התוכן‬
‫במועד שבו האגרגטור העביר את הדרישה לתשלום למשיבה או סמוך לו‪ ,‬ובלי קשר‬
‫לשאלה מתי מחויב המנוי בפועל ואף אם טרם חויב‪ .‬פרקטיקה זו היא פרקטיקה מקובלת‬
‫בשוק כרטיסי האשראי‪ .‬למעשה‪ ,‬ניתן מחד אשראי למנוי עד מועד התשלום בפועל‪,‬‬
‫ומאידך מובטח תשלום לאגרגטור‪ ,‬כמו שמעניקה חברה סולקת כרטיסי חיוב לבתי‬
‫העסק‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬על שירות זה גבתה המשיבה עמלת סליקה שגובהה עשרות מונים‬
‫מהעמלה הצולבת בשוק כרטיסי החיוב‪.‬‬
‫‪.52‬‬
‫הגם שהמחוקק בשנת ‪ ,1986‬כאשר חוקק את חוק כרטיסי חיוב‪ ,‬לא ראה לנגד עיניו‬
‫שמכשיר סלולר ישמש ככרטיס אשראי ואף לא את קיומו של מכשיר סלולרי‪ ,‬פרשנותה‬
‫של נורמה משפטית אינה מסתיימת בלשונה אלא נבחנת גם על רקע תכליתו של החוק‪.‬‬
‫החלתו של חוק כרטיסי חיוב על פעילות של חברת סלולר כאשר זו גובה תשלומים עבור‬
‫צדדים שלישיים מתיישבת גם עם תכליתו של חוק כרטיסי חיוב ‪ -‬להגן על צרכנים מפני‬
‫פגיעות שיכולות להיגרם להם כתוצאה מהמאפיינים של כרטיסי חיוב‪ .‬מושגים כלליים‬
‫במשפט האזרחי ודאי אינם נכתבים רק לזמנם ואין לפרש את הנורמה רק בהתאם‬
‫לטקסט שיצא מידי המחוקק בסופו של הליך החקיקה‪ .‬המנוחים הנכללים בחקיקה‬
‫צופים הם פני עתיד ובהתאם לכך‪ ,‬בעת פרשנותה של נורמה יש ליתן את הדעת גם‬
‫‪15‬‬
‫לשינויים שחלו בחלוף הזמן מאז חקיקתה ובכלל זה שינויים חברתיים‪ ,‬תפיסות חדשות‬
‫ופרשנויות חדשות שניתנו לביטויים ולמונחים ישנים )) אהרון ברק‪ ,‬פרשנות במשפט‪ ,‬כרך‬
‫שני‪ ;271-276 ,‬ר' גם אהרון ברק ועמיר פרידמן כרטיסי חיוב היבטים משפטיים‬
‫ומעשיים של כרטיסי אשראי ובנק‪.((1997) 42 ,‬‬
‫‪.53‬‬
‫נציין‪ ,‬כי מנפיקי כרטיסי האשראי הם לרוב תאגידי עזר בנקאיים המפוקחים ככאלה בידי‬
‫בנק ישראל‪ .‬עם זאת‪ ,‬בשנים האחרונות צומחות תופעות של מנפיקים שהם מנפיקים על‬
‫פי חוק כרטיסי חיוב‪ ,‬אשר אינם פועלים כזכיינים של חברות כרטיסי האשראי‬
‫הבינלאומיות כדוגמת ‪ visa‬או ‪ ,mastercard‬או כמנפיק או סולק ישראלי כדוגמת‬
‫ישראכרט‪ .‬נדגיש כי חוק כרטיסי חיוב אינו מחייב ברישיון אלא מורה על הוראות לטובת‬
‫הצרכן מבלי קשר לזהות המנפיק ולשאלה אם הוא מרושה‪ .‬כמו כן‪ ,‬כרטיס אשראי לא‬
‫חייב להיות לפי הגדרתו כרטיס אלא הוא יכול כאמור להיות כל חפץ שהוא‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫התקן תדלוק כדלקן או פזומט עשוי גם הוא ליפול בגדרי החוק ואז החברות המנפיקות‬
‫אותו עשויות להיחשב כמנפיקות כרטיס חיוב‪.‬‬
‫‪.54‬‬
‫המשמעות של החלת חוק כרטיסי חיוב על פעילותה של המשיבה הנה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬לעניין‬
‫האחריות המוטלת על חברת סלולר ביחס לתשלומים שהיא גובה ממנוייה עבור ספקי‬
‫שירות התוכן עימם היא מתקשרת‪ .‬סעיף ‪ 5‬לחוק כרטיסי חיוב הנוגע לאחריות לשימוש‬
‫לרעה קובע הסדר הגבלת אחריותו של הלקוח לשימוש לרעה בכרטיס חיוב עד לרגע‬
‫מסירת ההודעה למנפיק בדבר השימוש לרעה שנעשה בכרטיס וסעיף ‪ 9‬לעניין עסקה‬
‫במסמך חסר כהגדרתה באותו סעיף‪ ,‬מוסיף כי במקרה שלקוח מכחיש שביצע עסקה‬
‫במסמך חסר בה חויב או את סכומה‪ ,‬תשיב המנפיקה את סכום החיוב או את ההפרש‪.‬‬
‫מאחר שלעמדת היועץ המשפטי לממשלה מדובר בכרטיס אשראי לפי הגדרתו בחוק אזי‬
‫על חברות הסלולר שהן למעשה מנפיקות הכרטיס לעמוד בחובות המנפיקים בהתאם‬
‫לחוק כרטיסי חיוב‪.‬‬
‫‪.55‬‬
‫באשר לטענה שעשויה להיטען לפיה חברות הסלולר צריכות לפי פרשנות זו לקבל רישיון‬
‫סליקה‪ -‬אין אנו סבורים שטיעון זה הוא ממין העניין‪ ,‬מאחר שאם בעל הרישיון מחויב‬
‫לפעול על פי דרישות בחוק מסוים‪ ,‬יתכבד לבדוק מה הדרישות החלות עליו ואם הוא‬
‫זקוק לקבל רישיון‪ ,‬שיפעל להשיגו‪ .‬נציין כי התיקונים בחוק הבנקאות )רישוי(‪ ,‬התשמ"א‪-‬‬
‫‪ ,1981‬לעניין דרישת רישיון סליקה‪ ,‬נערכו לאחר המועד שאליו מתייחסת התובענה‬
‫הייצוגית‪.‬‬
‫‪.56‬‬
‫כפי שעולה מהתלונות שהתקבלו כאמור אצל הגורמים השונים‪ ,‬לאורך שנים חברות‬
‫הסלולר התכחשו לאחריות המוטלת עליהן בגין החיובים עבור ספקי התוכן כמנפיקות‬
‫כרטיס חיוב‪ .‬כך למשל‪ ,‬הן לא שלחו פירוט מספק של העסקאות שבוצעו באמצעות ספקי‬
‫התוכן )בניגוד לתקנה ‪ 4‬לתקנות כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪ ,((1986-‬לא הסבירו ללקוחות על‬
‫האחריות שמוטלת עליהם לעניין השימוש לרעה )בניגוד לתקנה ‪ 8‬לתקנות כרטיסי חיוב‪,‬‬
‫התשמ"ו‪ ,((1986-‬גם לגבי מנויים שפנו והתלוננו אודות שימוש לרעה )חיוב עבור שירות‬
‫‪16‬‬
‫תוכן שהם לא ביקשו לקבל( התנערו מן העסקה והחיוב בגינה ולא אפשרו למנויים‬
‫להתכחש לעסקה ולבטל את החיוב‪.‬‬
‫‪.57‬‬
‫המשיבה טוענת בסיכומיה כי הטענה לפיה החלת החוק תביא להרעת מצבם של הלקוחות‬
‫בשל ס' ‪)5‬א()‪ (1‬לחוק‪ .‬עמדה זאת תמוהה היא‪ .‬בדומה להשתק‪ ,‬לפיו מי שגרם לצד השני‬
‫לשנות את מצבו לרעה וגרם לו נזק ועשה כן במודע או לכל הפחות בהתרשלות‪ ,‬מושתק‬
‫מלטעון טענות כנגדו‪ ,‬הרי שהמשיבה אינה יכולה לאחוז בחבל משני קצותיו‪ :‬אם‬
‫התכחשה לחבותה ואחריותה מלכתחילה מה לה כי תלין כעת אם המנויים פעלו בהתאם‬
‫למצג שהציגה בפניהם‪ .‬היות שהיא סירבה לקבל הודעות על פי סעיף ‪ 5‬לחוק‪ ,‬מה תלין על‬
‫מנויים שלא הודיעו לה בכלל או שלא הודיעו לה במועד על שימוש לרעה‪.‬‬
‫‪.58‬‬
‫עוד במענה לטענות המשיבה בסיכומיה לענין ת"א )מחוזי ת"א( ‪ 223686/02‬מוסרי יעקב‬
‫נ' פלאפון תקשורת בע"מ )פורסם בנבו‪(16.2.04 ,‬ולפס"ד בת"ק )כ"ס( כרמל פומרנץ נ'‬
‫חברת פרטנר תקשורת בע"מ)פורסם בנבו‪ ,,(9.5.10 ,‬שם נקבע כי ‪ sim‬אינו כרטיס חיוב‪,‬‬
‫הרי שעמדת היועץ המשפטי לממשלה הנה שטענה זו איננה רלוונטית‪ .‬פסקי הדין שציינה‬
‫המשיבה עוסקים בנסיבות אחרות של טלפוניה ‪ -‬כרטיס ‪ sim‬באמצעותו ניתן לשוחח‬
‫בחו"ל‪ -‬ולא בשירותי תוכן‪.‬‬
‫אחריות המוטלת על המשיבה מכוח הרישיון‬
‫‪.59‬‬
‫הוראת הרישיון הרלוונטית בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור הנה הוראות סעיף ‪60.6‬‬
‫לרישיון פרטנר אשר קבעה כדלקמן‪:‬‬
‫"בעל הרישיון לא יספק‪ ,‬בתמורה או שלא בתמורה‪,‬‬
‫שירות משירותיו שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו‪ ,‬למעט‬
‫שירות הניתן חינם לכלל המנויים‪ ,‬ולא יאפשר אספקת‬
‫שירות של ספק שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו;‬
‫לעניין סעיף זה "ספק שירות" – מי שמספק שירות‬
‫באמצעות הרשת והתשלום בגין השירות נעשה באמצעות‬
‫חשבון הטלפון‪".‬‬
‫‪.60‬‬
‫הוראות רישיון מחייבות‪ ,‬מטבע הדברים‪ ,‬את בעלי הרישיונות בעצמם‪ .‬גם אם לא נאסר‬
‫במסגרת החובות המוטלות עליו לבצע הוראה מסוימת באמצעות צדדים שלישיים‪,‬‬
‫האחריות על ביצוע ההוראה מוטלת על בעל הרישיון ונטל ההוכחה בדבר ביצועה‪ ,‬מוטלת‬
‫עליו‪ .‬לעניין סעיף ‪ 60.6‬לרישיון‪ ,‬על בעל הרישיון האחריות להציג למנוי‪ ,‬במקרה של‬
‫מחלוקת‪ ,‬כי המנוי הוא שביקש לקבל את השירות של ספק שירותי התוכן‪.‬‬
‫‪.61‬‬
‫בתאריך ‪ 5.11.2007‬נשלח מכתב ממנכ"ל משרד התקשורת אל מנכ"לי בעלי הרישיון‬
‫)חברת סלקום‪ ,‬פרטנר‪,‬פלאפון ומירס( שבו הובהר כי על בעלי הרישיונות לספק למנוי‪,‬‬
‫‪17‬‬
‫טרם אספקת השירות‪ ,‬מידע מלא בדבר מהות השירות‪ ,‬תנאיו והגורם המספק אותו‬
‫)להלן‪ -‬מכתב המנכ"ל(‪.‬‬
‫‪.62‬‬
‫על מנת שהמשיבה תהא רשאית לספק שירות למנוי או תהא רשאית לאפשר אספקת‬
‫שירות של ספק שירות ולגבות תשלום עבורו‪ ,‬היה עליה לוודא‪ ,‬טרם אספקת השירות‪ ,‬כי‬
‫המנוי ביקש במפורש לקבלו‪ .‬כמו כן‪ ,‬בהתאם למכתב המנכ"ל‪ ,‬טרם אספקת שירות‬
‫למנוי‪ ,‬ובכלל כך שירות של ספק תוכן‪ ,‬על בעל הרישיון היה לספק למנוי מידע מלא בדבר‬
‫מהות השירות‪ ,‬תנאיו והגורם המספק אותו‪ .‬לעניין שירות של ספק שירות‪ ,‬נקבע בסעיף ‪4‬‬
‫למכתב המנכ"ל כי הפרטים ההכרחיים הנדרשים ליצירת הסכמה מפורשת של המנוי‬
‫הינם‪ :‬מהות השירות )סוג התוכן המועבר(‪ ,‬מחיר השירות‪ ,‬תדירותו )חד פעמי או‬
‫מתמשך(‪ ,‬פרטי ספק התוכן )שמו ודרכי יצרת קשר( ואפשרות ביטול‪ .‬מידע זה הוא מידע‬
‫חיוני למנוי על מנת לקבל החלטה מושכלת האם ברצונו לקבל את השירות‪ ,‬ולכן על המנוי‬
‫לקבל את המידע האמור טרם מתן הסכמתו לקבלת השירות‪.‬‬
‫‪.63‬‬
‫דרישת ההסכמה‪ :‬הוראות הרישיון מטילות את האחריות על חברת שירותי הרט"ן לקבל‬
‫את הסכמת המנוי לקבלת שירותי התוכן‪ .‬ההסכמה צריכה להינתן באופן מפורש ביחס‬
‫לפרטי העסקה אשר הוצגו למנוי טרם קבלת אישורו לקבל את השירות‪ .‬ההסכמה אינה‬
‫יכולה להינתן מכללא ולא ניתן להסיק על הסכמתו של לקוח מפעולה אותה ביצע או‬
‫מהתנהגותו‪ .‬כך למשל מילוי פרטים אישיים באתר של ספק התוכן‪ ,‬אינו מהווה הסכמה‪.‬‬
‫הסכמתו של הלקוח צריכה להיות ביחס לפרטי העסקה הכוללים‪ ,‬לכל הפחות‪ ,‬את‬
‫הנתונים המפורטים בסעיף ‪ 4‬למכתב המנכ"ל כמפורט לעיל‪.‬‬
‫‪.64‬‬
‫יצוין‪ ,‬כי במועד הרלוונטי לבקשה לאישור התובענה‪ ,‬לא נכללו ברישיון המשיבה הוראות‬
‫בדבר אופן ביצוע בקשה מפורשת ודרכי תיעודה‪ ,‬ואילו נוספו לרישיון המשיבה‬
‫ולרישיונות כל חברות הרט"ן במהלך שנת ‪.2011‬‬
‫‪.65‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬סבור היועץ המשפטי לממשלה כי על המשיבה להוכיח כי המנוי נתן את‬
‫הסכמתו לקבלת השירות של ספק השירות לאחר שנמסרו לו‪ ,‬לכל הפחות‪ ,‬הפרטים‬
‫הנדרשים במכתב המנכ"ל‪ .‬בהעדר הוכחה כאמור‪ ,‬יש לראות בהספקת השירות פעולה‬
‫שלא בהתאם לתנאי הרישיון וביחס להוראה בו שנועדה להטיב עם צד ג' – הוא המנוי ‪.‬‬
‫הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן ‪ ,‬התשמ"א‪) 1981-‬להלן‪ -‬חוק הגנת הצרכן(‬
‫‪.66‬‬
‫עסקת היסוד בין המשיבה לבין המנוי ‪ -‬הצרכן‪ :‬ככל שהמנוי הוא צרכן כהגדרתו בחוק‬
‫הגנת הצרכן קרי רוכש שירות לשימוש אישי‪ ,‬ביתי או משפחתי‪ ,‬הרי שבין הצרכן לבין‬
‫חברת הסלולר מתקיימת כאמור מערכת יחסים חוזית לצורך קבלת שירותים‪ .‬על מערכת‬
‫יחסים חוזית זו חלות הוראות חוק הגנת הצרכן אשר קובע מערך של זכויות לצרכן‬
‫וחובות לעוסק בעסקה צרכנית‪ .‬תכליתו העיקרית של חוק הגנת הצרכן הנה להגן על‬
‫הצרכן מפני חוסר השוויון הכלכלי והמקצועי בינו לבין העוסק אשר בא לידי ביטוי בפערי‬
‫הכוחות ומידע ביחס לעסקה‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪.67‬‬
‫אחת ההוראות המרכזיות בחוק הגנת הצרכן‪ ,‬בסעיף ‪ 2‬לחוק‪ ,‬היא האיסור על עוסק‬
‫לעשות דבר אשר עלול להטעות את הצרכן‪ ,‬בין אם במעשה ובין אם במחדל‪ ,‬לגבי פרט‬
‫מהותי בעסקה‪ .‬סעיף זה קובע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬רשימת עניינים בלתי ממצה של פרטים‬
‫מהותיים בעסקה אשר המידע לגביהם נחוץ לצרכן‪ ,‬ויש בהם כדי להשפיע על יכולתו של‬
‫הצרכן לקבל החלטה מושכלת האם לכרות את העסקה או לא‪ .‬יצוין כי סעיף ‪ 2‬לחוק חל‬
‫לא רק על השלב הטרום החוזי בעסקה‪ ,‬אלא גם על שלב כריתת ההסכם וקיומו‪.‬‬
‫‪.68‬‬
‫היועץ המשפטי לממשלה סבור כי המשיבה הטעתה במחדל את לקוחותיה אשר פנו אליה‬
‫לצורך קבלת שירותי רט"ן אך קיבלו‪ ,‬בעל כורחם‪ ,‬גם שירותי גביה עבור אחרים ואף‬
‫כרטיס אשראי‪ .‬המשיבה הטעתה את מנויה בכך לא יידעה את מנוייה באופן ברור ומפורש‬
‫שהיא למעשה יוצרת סיכון עבורם וכי היא מנפיקה להם גם כרטיס אשראי והיא תשמש‬
‫גם סולקת בעסקאות שיבצעו באמצעות המכשיר‪.‬‬
‫‪.69‬‬
‫על המשיבה היה לגלות למנויה‪ ,‬באופן מפורש וברור כי המכשיר הסלולרי שברשותם אשר‬
‫פועל על גבי הרשת שלה‪ ,‬למעשה משמש גם כאמצעי תשלום‪ .‬המנוי‪-‬הצרכן היה צריך‬
‫להיות מיודע על כך באופן ברור ובכלל זה גם בדבר הסיכונים הכרוכים בהחזקת כרטיס‬
‫האשראי מעין זה ובפרט את הסיכונים הכרוכים בכך ואת הזהירות המומלצת לו לנקוט‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬שבנסיבות מסוימות מסירת מספר הטלפון כמוה כמסירת מספר כרטיס‬
‫אשראי‪.‬‬
‫‪.70‬‬
‫מידע זה‪ ,‬אותו המשיבה לא גילתה למנוייה‪ ,‬היה ברשותה בעת כריתת ההסכם לקבלת‬
‫שירותים עם המנוי‪ ,‬אך לא הובא לידיעתם של המנויים בשל תמריצים כלכליים שונים‪,‬‬
‫אותם תמריצים הנתונים לעוסקים אשר עמם מבקש חוק הגנת הצרכן להתמודד‪.‬‬
‫‪.71‬‬
‫חובת הגילוי המוטלת על המשיבה גוברת לאור העובדה שאין המדובר באמצעי תשלום‬
‫מסורתי וטריוויאלי אלא במכשיר ששימושיו העיקריים הם אחרים ואפשרות השימוש בו‬
‫כאמצעי תשלום הוא חידוש מהשנים האחרונות‪ .‬נראה כי צרכן שהיה מודע לכך‬
‫שברשותו גם אמצעי תשלום ואת הסיכונים הכרוכים בכך‪ ,‬יתכן והיה מבקש לחסום את‬
‫אפשרות שימוש זו‪ ,‬כפי שמאוחר יותר בעלי הרישיונות חויבו לאפשר במסגרת תיקון‬
‫לרישיון משנת ‪ 2011‬או שהיה מנהל באופן אחר את השימושים במכשירו והפיקוח עליהם‬
‫ובכלל זה הפקדתו בידי אחרים‪ ,‬מסירת מספר הטלפון שלו לאחרים ועוד‪ .‬יצוין כי מן‬
‫התלונות עולה כי מהרגע בו חויבו חברות הסלולר לאפשר את חסימת האפשרות של‬
‫קבלת שירותי תוכן – מנויים רבים בחרו באפשרות זאת ובכך למעשה מזערו את הסיכון‬
‫המוטל עליהם‪.‬‬
‫‪.72‬‬
‫עסקה לרכישת שירותי תוכן ‪ -‬חוק הגנת הצרכן מגדיר עוסק כ"מי שמוכר נכס או נותן‬
‫שירות על דרך עיסוק"‪ .‬המשיבה טוענת בסיכומיה כי בעסקה אותה כרת‪ ,‬לכאורה‪,‬‬
‫הצרכן לרכישת שירות תוכן‪ ,‬היא אינה צד לעסקה והיא אינה פועלת כעוסק ולכן הוראות‬
‫חוק הגנת הצרכן אינן חלות עליה ביחס לעסקה זאת‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪.73‬‬
‫כפי שתואר לעיל‪ ,‬חלקה של המשיבה בעסקה לאספקת שירותי תוכן הוא משמעותי‬
‫ומרכזי והיא איננה משמשת רק כצינור להעברת כספים‪ .‬המשיבה מספקת שני שירותים‬
‫עיקריים ומשמעותיים בעסקה‪ :‬את הפלטפורמה שעל גביה מסופקים שירותי התוכן‬
‫לצרכן ואת הגישה לאמצעי תשלום מהיר ויעיל של מנויים רבים שהיא מחזיקה ברשותה‪.‬‬
‫כך למעשה המשיבה היא חלק ממיזם עסקי משותף אותו הגו השחקנים המשתתפים‬
‫במערך אספקת שירותי תוכן לצרכנים‪.‬‬
‫‪.74‬‬
‫היועץ המשפטי לממשלה סבור כי למשיבה חלק במיזם משותף לאספקת שירותי תוכן בו‬
‫היא גורפת כמחצית מההכנסות‪ ,‬משמשת כעוסק ביחד ובמשותף עם ספקי שירות התוכן‬
‫ולכן חלות גם עליה הוראות חוק הגנת הצרכן והיא חייבת במשותף עם ספקי שירות‬
‫התוכן והאגרגטורים לחיובים שצמחו עקב העסקה‪.‬‬
‫‪.75‬‬
‫חוק הגנת הצרכן קובע חובות גילוי ייחודיות על עוסק‪ ,‬הן לגבי עסקאות המבוצעות במכר‬
‫מרחוק – עסקה בה לא הייתה נוכחות של שני הצדדים בעת כריתת העסקה )סעיף ‪14‬ג‬
‫לחוק הגנת הצרכן(‪ .‬חובות גילוי אלה‪ ,‬נועדו על מנת להתגבר על פערי הכוחות ופערי‬
‫המידע שבין הצרכן לעוסק‪ ,‬אשר מהווים פתח לניצול לרעה בידי העוסקים‪ .‬חובות הגילוי‬
‫מוודאות כי בפני הצרכן הוצגו בצורה ברורה ומפורטת תנאי העסקה ולכן למועד שליחת‬
‫מסמך הגילוי יש גם נפקות לעניין זכות הביטול בעסקאות מעין אלו‪ .‬לאחר כריתת‬
‫החוזה‪ ,‬העוסק מחויב לשלוח לצרכן מסמך בכתב לא יאוחר ממועד הספקת השירות‪,‬‬
‫הכולל את הפרטים המהותיים בעסקה‪ .‬חובות גילוי דומות חלות על עוסק גם כאשר כורת‬
‫עסקה מתמשכת עם צרכן ‪ -‬עסקה לקבלת שירותים באופן מתמשך ולא חד פעמי )סעיפים‬
‫‪13‬ב ו – ‪13‬ג לחוק(‪.‬‬
‫‪.76‬‬
‫על המשיבה‪ ,‬כמי שחלות עליהם הוראות חוק הגנת הצרכן גם ביחס לעסקת שירותי‬
‫התוכן‪ ,‬לכל הפחות‪ ,‬מוטלת החובה לוודא ולהבטיח באופן שוטף‪ ,‬כי החובות הקבועים‬
‫בחוק ביחס לעריכת עסקאות מכר מרחוק ועסקאות מתמשכות‪ ,‬יבוצעו על ידי חברת‬
‫התוכן בטרם מתן אישור לגביית התשלומים מחשבונו של הצרכן‪ .‬חובה זאת מתבקשת גם‬
‫לאחר שמנויים רבים פנו אליה והתלוננו על חיובים שנגבו מהם ללא הסכמתם‪ .‬במידה‬
‫והיה מתגלה כי החובות המוטלות לפי חוק הגנת הצרכן לא מבוצעות כנדרש‪ ,‬חלה גם על‬
‫המשיבה החובה למלא את חובות הגילוי הנדרשות על פי חוק הגנת הצרכן ולוודא כי‬
‫הצרכן לא הוטעה‪ ,‬טרם השימוש בהרשאה לחיוב חשבונו של הצרכן‪ .‬כמי שמשמש כעוסק‬
‫שהוא צד לעסקה‪ ,‬על המשיבה היה ליתן מענה לצרכנים הפונים אליה בטענות לגבי החיוב‬
‫ולברר את תלונתם‪.‬‬
‫‪.77‬‬
‫בנוסף‪ ,‬איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן שהוזכר לעיל‪ ,‬חל גם על העוסקים‪ -‬חברות‬
‫שירותי התוכן וחברות הסלולר‪ -‬בכל אחת מעסקת שירותי התוכן שנטען שנכרתו עם‬
‫המנוי‪ .‬כאמור‪ ,‬איסור ההטעיה הוא במעשה או במחדל‪ ,‬לגבי פרט מהותי בעסקה‪.‬‬
‫המשיבה‪ ,‬שכאמור היא צד לעסקת שירותי התוכן ועליה מוטלות החובות מכוח חוק הגנת‬
‫הצרכן‪ ,‬הייתה צריכה לכל הפחות לוודא כי הצרכן אינו מוטעה בעסקה זאת בכך‬
‫שנמסרים לו‪ ,‬טרם ההתקשרות הלכאורית‪ ,‬הפרטים המהותיים הנחוצים לו על מנת‬
‫‪20‬‬
‫לקבל החלטה מושכלת אם להתקשר בעסקה כגון המחיר‪ ,‬סוג השירות ‪ ,‬זכות הביטול‬
‫ועוד )פרטים אשר ממילא חובת גילויים למנוי נדרשת בהוראות הרישיון‪ ,‬כפי שהובהר‬
‫במכתב מנכ"ל משרד התקשורת שצוין לעיל(‪ .‬משכך‪ ,‬על המשיבה להיות מסוגלת להציג‬
‫כי הפרטים המהותיים בעסקה הוצגו למנוי עוד לפני מה שנטען כהתקשרותו בעסקה‬
‫וכן לפני מתן הסכמתו הנדרשת בעסקה‪ ,‬שאם לא כן‪ -‬תחשב כמי שהטעתה את הצרכן‬
‫במחדל‪ ,‬יחד עם ספקי שירות התוכן‪.‬‬
‫‪.78‬‬
‫אחר כל הדברים הללו‪ ,‬היועץ המשפטי לממשלה סבור כי התשתית המשפטית הקיימת‬
‫שראוי להחילה‪ ,‬מאפשרת הטלת האחריות על שימוש לרעה בחשבונם של המנויים על‬
‫המשיבה‪ ,‬אם לא ימצא כי קיימת הסכמה מפורשת‪ ,‬וודאית ופרטנית של המנוי‬
‫להתקשרות בעסקאות להספקת שירותי התוכן בתשלום והפרטים שלהן‪.‬‬
‫____________________‬
‫טל זרקו‪ ,‬עו"ד‬
‫סגנית בכירה בפרקליטות מחוז ת"א ‪ -‬אזרחי‬
‫פמת''א תא‪ 6821/14/‬ט‪.‬ז‪1152055 .‬‬