Fredrik Rogö, Upphandlingsbolaget

SOI Väst
25 oktober 2012
Tips och råd i
förfrågningsunderlag
Fredrik Rogö
Upphandlingsbolaget
Likabehandling
Proportionalitet
Förfrågningsunderlag
Utvärderingsmodell
Avtalsvillkor
Ömsesidigt
erkännande
Icke-diskriminering
Transparent (förutsebart och tydligt)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Inga regler! Tjohoo!?
Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer
vad den vill köpa (dock inte från vem) och har rätt till sina
egna preferenser!
 Se till att ha ett klart syfte med upphandlingen; vad ska
åstadkommas och hur ska jag nå mitt syfte?
 Ett förfrågningsunderlag eller en utvärderingsmodell kan
utformas hur som helst så länge man håller sig inom
”ramen” för principerna.
 Övriga regler i LOU finns bara i syfte att upprätthålla
principerna, inget formalistiskt självändamål.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Inga regler! (II)
 Kontenta: Stor frihet att vara kreativ som
upphandlare vid utformandet av ett
förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller
– den enda begränsningen är ”fem flummiga
principer”!
OFFENTLIG UPPHANDLING
Inga regler! (III)
Bra förfrågningsunderlag ger bra
anbud?
För detaljerade förfrågningsunderlag
begränsar att leverantörernas kunskap
och kreativitet tillvaratas?
OFFENTLIG UPPHANDLING
Påståenden
Kravuppfyllelse
Tidpunkt för kravuppfyllelse beror på…
Obligatoriska kvalificeringskrav (”skall-krav”)
Skall-krav med senare verifieringstidpunkt
Särskilda kontraktsvillkor (6 kap. 13 § LOU)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Tidpunkt för kravuppfyllelse (I)
Anbudslämnande
Avtalsstart
implementeringstid
U: Skall-krav
HR: Skall-krav
Särskilt kontraktsvillkor
Ex. alkolås i bilar
Verifiering: Tre veckor innan
avtalsstart + vite
avtalsperiod
Särskilt kontraktsvillkor
Ex. införa miljöledningssystem
senast 6 mån efter avtalsstart
Särskilt kontraktsvillkor
Ex. Lämpliga lokaler vid avtalsstart
Verifiering: hyreskontrakt
OFFENTLIG UPPHANDLING
Tidpunkt för kravuppfyllelse (II)
 Är det proportionellt/nödvändigt att kräva att kravet måste
uppfyllas vid anbudslämnandet (eller räcker det att det
uppfylls av ”vinnaren”)?
Ja → Skall-krav
Nej → Ange annan verifieringstidpunkt än anbudslämnandet,
alternativt omformulera kravet till ett särskilt kontraktsvillkor
 Begränsar kravet onödigt konkurrensen?
Ja → Särskilt kontraktsvillkor
OFFENTLIG UPPHANDLING
Tips om kravställning
 Var tydlig med verifieringstidpunkt!
 Koppla på viten och hävningsgrunder.
Om villkoret inte uppfylls → avtalsbrott (vite, hävning
etc.)
 Ett kontraktsvillkor är ingen upphandlingsrättslig fråga
och kan inte prövas i en överprövningsprocess (invänd
detta i processen!). Om kravet inte uppfylls enligt
tidpunkten i avtalet blir det en civilrättslig fråga.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Särskilda kontraktsvillkor
Hur ser kravställningen ut?
 Är kraven proportioneliga?
Proportionalitetstest: 1. Är åtgärden lämpligt och effektivt för att nå
önskat syfte?; 2. Hade syftet kunnat nås med mindre ingripande
åtgärd?; 3. Är åtgärden överdriven i förhållande till syftet?
Ny teknik/innovativa lösningar: Tillåtet att kravställa lösningar som
ännu inte uppnått någon egentlig marknadskonkurrens.
 Går kraven att kontrollera/följa upp?
 Vad blir effekten av uppställda krav (kostnadsdrivande krav)? Är min
kravribba lämplig?
 Är avtalsutkastet rimligt? (balanserade avtalsvillkor)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Affärsmässig kravställning
Motverka osunt
strategiska anbud
 Varor och tjänster prissätts i förhållande till varandra.
 Snöröjning och halkbekämpning. Ungefär samma kostnader
för utföraren. Krav: Ingen av tjänsterna får överstiga eller
understiga den andra med mer än 100 %.
Exempel på anbud
Snöröjning: 300 kr/tim
Halkbekämpning: max 600 kr/tim, min 150 kr/tim.
 Motverkar osund anbudsgivning och prisdumpning.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Utjämnande prissättningskrav
Avropsmodell: ”Vid kontraktstilldelning (avrop) kontrollerar
beställaren vilket ramavtal som bäst motsvarar behovet vid det
aktuella tillfället och väljer den leverantör som erbjuder lägst pris för
uppdraget i enlighet med priserna i avtalet.
Vid avrop som avser flera delområden ska avropet ske till den
leverantör som har det lägsta totalpriset för det aktuella uppdraget
baserat på priserna i avtalet.”
Konsekvens: Det råder konkurrens för varje avropstillfälle och osund
strategisk anbudsgivning motverkas effektivt. Man kan säga att det
föreligger en rangordning, baserad på avtalspriserna, för varje given
avropssituation – dvs. dynamisk rangordning. Ingen ”cherry-picking”
eller ”fritt val”!
OFFENTLIG UPPHANDLING
Dynamisk rangordning (I)
Utvärdering
Lev A
Lev B
Lev C
-------Lev D
Lev E
Flyttbil/tim
Lev B, 350 kr
Lev A, 400 kr
Lev C, 420 kr
Flyttgubbe/tim
Lev C, 200 kr
Lev A, 250 kr
Lev B, 270 kr
Magasinering/kvm
Lev A, 10 kr/kvm
Lev C, 15 kr/kvm
Lev B, 20 kr/kvm
Om statisk rangordning → alla avrop till A
Med dynamisk rangordning
Avrop 1: flyttbil 10 tim → B
Avrop 2: flyttbil 10 tim + 8 flyttgubbar → C
Avrop 3: flyttbil 5 tim + 5 flyttgubbar + magasinering 100 kvm → A
Tänk pricerunner!
 Motverkar osund anbudsgivning
 Beställaren får alltid det bästa priset! (affärsmässigt)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Dynamisk rangordning (II)
Tidsaspekter
och dialog
 Tid för utvärdering
 Tid för implementering (Två färska HFD-domar)
 Tid för överprövning (6-9 månader)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Tidsaspekter att beakta
Innan annonsering
 Dialogmöten tillåtna
 Extern remiss av preliminärt FU
Under anbudstiden
 Infomöte med presumtiva leverantörer
 Framgå i annonsen
 Publicera minnesanteckningar i Frågor & Svar
OFFENTLIG UPPHANDLING
Dialog?
Lite praktiska småtips i
förfrågningsunderlaget
Frågor och svar
 Ange att Frågor och Svar utgör en del av förfrågningsunderlaget. Konsekvens:
En anbudsgivare som inte läst ordentligt har brustit i sin omsorgsplikt och får stå
sitt kast om anbudet är lämnat under felaktiga förutsättningar.
 Ange en sista dag för att ställa frågor, exempelvis 10 dagar innan sista
anbudsdag, så det inte kommer en massa frågor sista svarsdag. Lagregel: 8 kap. 9
§ andra stycket LOU. ”senast 6 dagar” och ”god tid”.
Avtalstid (ramavtal)
 Använd ensidig option.
 Fixera inte avtalsstarten. Förskjuten avtalsstart om en överprövning fördröjer
tänkt avtalsstart.
Sekretess
 Ange tydligt att anbudsgivaren själv ska ange vilka delar som anses omfattas av
kommersiell sekretess och motivera sekretessen och att detta ska anges på ett
ställe, inte på massa olika ställen i anbudet.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Praktiska småtips (I)
Anbudens giltighet
 Slipp begära förlängningar vid överprövning.
Exempel: ”Anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud X månader efter
sista anbudsdag. För det fall upphandlingen blir föremål för överprövning ska
Anbudsgivaren vara bunden av anbudet fram till och med en månada efter
den tid då eventuell överprövning avslutats genom lagakraftvunnen dom.”
Tilldela delområden var för sig
 Ange att varje område av upphandlingen prövas, utvärderas och tilldelas
var för sig. Konsekvens: Om delar av upphandlingen blir överprövad
”blockas” inte hela upphandlingen av förlängd avtalsspärr.
Begränsad kontroll
 Ange att prövningen av anbud är begränsad till dess kapaciteten för
ramavtalet uppnåtts. Konsekvens: Inget behov att utvärdera 100 anbud om
bara tre ska erhålla avtal. Gör simulering genom att maximera
utvärderingskriterierna för övriga. Bara de som ”slår sig in” kan ”lida skada”.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Praktiska småtips (II)
Anbudslämnare
 Inga regler i LOU om vem som får underteckna anbud, inte ens något om att ett
anbud måste vara undertecknat → ”problemen” skapas därför genom onödigt
formellt kravställande.
 Ett ställt krav måste upprätthållas. Kan medföra att ett konkurrenskraftigt anbud
måste förkastas på formell grund.
 Behörig firmatecknare (måste ha firmateckningsrätt; se bolagets
registreringsbevis)
 Behörig företrädare (person som agerar via fullmakt, ställningsfullmakt?)
 I normalfallet (inte extremt högt kontraktsvärde): ange endast att behörig
person hos bolaget ska lämna anbudet och om det sker elektroniskt, inget krav på
särskilt undertecknande. → I normalfallet måste en försäljningschef kunna lämna
anbud och binda bolaget.
 Exempelskrivning: ”Genom anbudssvar accepterar anbudsgivaren i
förfrågningsunderlaget föreskrivna villkor, inklusive avtalsvillkor. Anbudssvar
innebär även ett intyg på att uppgifter i anbud och bilagor är sanningsenliga.”
OFFENTLIG UPPHANDLING
Praktiska småtips (III)
OFFENTLIG UPPHANDLING
Tack för visat intresse!
Kravställning
C-513/99 Concordia Bus; Tillåtet att kravställa lösningar som ännu inte uppnått någon egentlig marknadskonkurrens .
C-234/03 Contse; Krav som gäller villkor för deltagande och som medför en rad utgifter för anbudsgivaren, vilka endast kan fås tillbaka om man vinner
kontraktet, är inte rimliga att behöva uppfylla vid anbudslämnandet. Det är i stället fullt tillräckligt att kravet uppfylls när avtalet ska fullgöras.
KRNG mål nr 26-12; Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget är huvudregeln att ett skall-krav ska vara uppfyllda vid tiden för
anbudsgivandet. Detta under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt. Ej PT i HFD.
KRNS mål nr 2391-12; Kammarrätten ansåg att skall-krav (”samma produkt inte får offereras på flera olika positioner”) inte fyllde någon nämnvärd
funktion i den situation som uppkommit och att kravet därmed går utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen (kontorsmaterial).
Skall-kravet blir därmed oproportionerligt att framhärda. Inte heller sannolikt att någon leverantör avstått från att lämna anbud p.g.a. det omtvistade
kravet.
Motverka osund strategisk anbudsgivning
KRNSU mål nr 1777-1779-11; Utjämnande prissättningskrav (två olika tjänster fick inte avvika i prissättning med mer än dubbelt pris för den andra
tjänsten) i syfte att motverka spekulativ prissättning stred inte mot proportionalitetsprincipen.
KRNG 6541—6544-11; Avropsmodell som innebar att det ramavtal som bäst motsvarar behovet vid varje enskilt avrop var godtagbart (dynamisk
rangordning). Ej PT i HFD.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Lite ”bra att ha”-praxis (I)
Implementeringstid
HFD mål nr 6737-11; De tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter får inte vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. En
implementeringstid på mellan 16-23 dagar i en upphandling av transporttjänster var för kort.
HFD mål nr 4933-11; En implementeringstid på cirka 4 månader var godtagbart. Leverantören måste vidta vissa förberedande åtgärder redan under
anbudstiden för att kunna börja leverera till avtalsstart.
Dialog med leverantörer
Innan annonsering; se ”teknisk dialog” i beaktandesats 8 i nuvarande direktivet och Art 39 (preliminära marknadsundersökningar) i förslaget på nytt
direktiv samt Upphandlingsstödets vägledning 2012:1 avsnitt 3.3.2, se också artikel Ted Ekman (Almega) 2012-08-06 ”Leverantörssynpunkter: Använd
extern remiss – analys”
Under anbudstiden; FRS mål nr 4408-11; Den upphandlande myndigheten hade under anbudstiden haft två infomöten, vilket angetts i annonsen,
samt publicerat minnesanteckningarna i Frågor och Svar. Inget brott mot LOU. (Ej PT i KR)
Väsentlig förändring
KRNJ mål nr 1941-10; Den upphandlande myndigheten hade frånfallit ett kvalificeringskrav genom Frågor och Svar. Kammarrätten ansåg att
förändringen inte var väsentlig i förhållande till upphandlingsföremålet. Skillnad om kravet hade funnits i annonsen. Förändringen gjordes i god tid
innan sista anbudsdag.
OFFENTLIG UPPHANDLING
Lite ”bra att ha”-praxis (II)
Behörig företrädare och fullmakt
KRNG mål nr 5882-12; Krav på att anbudet skulle vara undertecknat av behörig firmatecknare. Det finns inga bestämmelser i LOU som anger att
ett anbud ska vara underskrivet för att vara giltigt. Om en upphandlande myndighet har ställt krav på att anbudet ska vara underskrivet på visst
sätt blir det dock ett formkrav för anbudets giltighet. Att VD undertecknade anbudet kunde med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets
verksamhet inte anses vara en åtgärd av osedvanlig beskaffenhet eller av stor betydelse för bolaget utan ingick i bolagets löpande förvaltning.
Se även KRNS mål nr 2803-12; KRNJ mål nr 3805-11; KRNG mål nr 5136-11; KRNS mål nr 8631-08 (ställningsfullmakt); KRNS mål nr 1988-07;
KRNG mål nr 2996-07
OFFENTLIG UPPHANDLING
Lite ”bra att ha”-praxis (III)