דיון בטיוטת הפרק

‫פרק שני‬
‫השוויו בהלי האזרחי‬
‫פרק זה עניינו המקו המרכזי שיש להעניק לעקרו השוויו בהלי האזרחי‪ .‬חלקו הראשו של הפרק‬
‫יציג תאוריה מארגנת עבור ההלי האזרחי‪ ,‬שלפיה השוויו בי המתדייני הוא הער היסודי שעליו‬
‫מושתתי סדרי הדי האזרחי; במקרה של התנגשות בי השוויו לבי תכליות וערכי אחרי של‬
‫הפרוצדורה )כגו חקר האמת‪ ,‬יעילות או סופיות( על המוסדות האמוני על ניסוח כללי סדר הדי ועל‬
‫פרשנות לתת אפוא עדיפות ברורה לעקרו השוויו‪ .‬החלק השני של הפרק ינתח את החסמי‬
‫העיקריי שמציבי סדרי הדי בישראל בפני שוויו בנגישות לצדק וכ בפני שוויו בהלי עצמו‪ ,‬יציע‬
‫פתרונות להסרת חסמי אלה וידגי כיצד ייראו סדרי די המבוססי על שוויו בי המתדייני כער‬
‫המרכזי של ההלי האזרחי‪ .‬החלק השלישי של הפרק יעסוק באופ שבו ראוי לאז בי יתרת התכליות‬
‫והערכי של סדרי הדי‪ .‬אמנ השגת שוויו בי המתדייני היא התכלית הדיונית הראשונה במעלה‪,‬‬
‫א היא בוודאי אינה התכלית היחידה‪ ,‬ועל כ על האדריכלי של סדרי הדי להביא בחשבו ג תכליות‬
‫וערכי אחרי‪ .‬ע זאת‪ ,‬טענתי היא כי לעומת השוויו‪ ,‬שאותו יש להציב בראש ההיררכיה ולא נית‬
‫לאזנו ע תכליות וערכי אחרי‪ ,‬כל שאר התכליות והערכי הדיוניי ניתני לאיזו זה ע זה‪.‬‬
‫הסכסוכי האזרחיי אינ עשויי מעור אחד‪ .‬ה שוני זה מזה במגוו רחב של מאפייני‪ :‬סוגי‬
‫הענייני הנדוני בה‪ ,‬הסעדי המבוקשי במסגרת‪ ,‬רמת המורכבות שלה ואופי בעלי הדי‬
‫העומדי משני צדי המתרס‪ .‬לכ צרי להכיר בריבוי של "משטרי פרוצדורליי"‪ ,‬שכל אחד מה‬
‫מאז באופ שונה בי התכליות הפרוצדורליות והערכי הדיוניי השוני בהתא למאפייניו המיוחדי‬
‫ולתכליות הספציפיות שכל משטר פרוצדורלי מבקש לקד‪.‬‬
‫א‪ .‬תאוריה מבוססת שוויו של ההלי האזרחי‬
‫כפי שעלה מ הדיו שערכתי בפרק הקוד‪ ,‬סדרי הדי החלי בהלי האזרחי מבקשי להשיג תכליות‬
‫רבות ובבסיס עומדי ערכי מגווני‪ ,‬אשר לעתי עולי בקנה אחד זה ע זה ולעתי נמצאי‬
‫במתח‪ ,‬ואפילו בסתירה‪ ,‬האחד ע האחר‪ .‬הסתירות והמתחי הרבי‪ ,‬שחלק הוצגו בסו הפרק‬
‫הקוד‪ ,‬מחייבי תאוריה כוללת שבאמצעותה נית יהיה לקבוע היררכיה בי התכליות והערכי‬
‫הפרוצדורליי השוני ולאז ביניה‪ 1.‬לתאוריה כזו חשיבות רבה מכיוו שרק באמצעותה נית להכריע‬
‫מהו משטר פרוצדורלי ראוי וכיצד יש לפרש כללי וסטנדרטי דיוניי‪ .‬חשוב להבי שהתכליות‬
‫והערכי שנסקרו בפרק הקוד אינ בעלי חשיבות תאורטית בלבד‪ ,‬אלא יש לה חשיבות פרקטית מ‬
‫המעלה הראשונה‪ .‬ה מתורגמי על ידי המחוקק‪ ,‬מחוקק המשנה ובתי המשפט למשטרי‬
‫‪1‬‬
‫ראו ‪Jerry Mashaw, Administrative Due Process: The Quest for Dignitary Theory, 61 B.U. L. REV.‬‬
‫)‪.885, 906 (1981‬‬
‫‪109‬‬
‫‪110‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫פרוצדורליי המשקפי אות והמאזני ביניה‪ .‬משטרי פרוצדורליי אלה אינ מסגרת ניטרלית‬
‫וחפה מאידאולוגיה‪ ,‬המבוססת על עקרונות ניהוליי בלבד‪ 2,‬אלא ה לעול תוצאה של מאבק בי‬
‫תפיסות עול מתחרות באשר למטרות הפרוצדורה ולערכי הניצבי בבסיסה‪ .‬כאשר המחוקק או‬
‫מחוקק המשנה מחליטי לקבוע משטר פרוצדורלי חדש )כגו סדר הדי בענייני משפחה‪ ,‬המרצת‬
‫הפתיחה‪ ,‬התובענה הייצוגית או התביעה לפינוי מושכר(‪ ,‬וכל אימת שבית המשפט נדרש לפרש כלל‬
‫דיוני‪ ,‬קט כגדול‪ ,‬ה נשעני‪ ,‬לעתי במפורש א לרוב במשתמע‪ ,‬על תפיסותיה באשר למטרות‬
‫הפרוצדורה וערכיה‪.‬‬
‫הממד הנורמטיבי העמוק של הפרוצדורה נותר‪ ,‬פעמי רבות‪ ,‬סמוי מ העי בשל שתי סיבות‬
‫מרכזיות‪ .‬הסיבה הראשונה היא שכללי הפרוצדורה ה לעול כללי מסדר שני; ה אינ קובעי‬
‫במישרי את הזכויות המהותיות העומדות לפרטי‪ ,‬אלא את האופ שבו הפרטי יכולי לממש את‬
‫זכויותיה המהותיות‪ .‬עקב כ קל להחמי את ההשפעה העצומה שיש לכללי הפרוצדורה על עיצוב‬
‫הזכויות המהותיות ועל היכולת לממש‪ ,‬ומכא הנטייה הרווחת לסווג ככללי טכניי שמטרת‬
‫הבלעדית היא לייעל את האדמיניסטרציה השיפוטית‪ .‬כ למשל‪ ,‬אי כל קושי להבחי בכ ששינוי‬
‫בסטנדרט האחריות החל על פעילות עוולתית כלשהי – ממשטר של אחריות מוחלטת למשטר של‬
‫רשלנות – משנה את הזכויות המהותיות העומדות לפרטי באופ המיטיב ע מזיקי ומרע את מצב‬
‫של ניזוקי‪ .‬קשה הרבה יותר לראות ששינוי בסטנדרט החל על ניסוח כתב תביעה באופ הדורש מ‬
‫הניזוק פירוט עובדתי רחב יותר או קיצור תקופת ההתיישנות החלה על הגשת תביעות נזיקיות‪ ,‬יש לו‬
‫השפעה דומה ולעתי חמורה יותר על מאז הכוחות בי מזיקי לניזוקי‪3.‬‬
‫הסיבה השנייה היא שמשטרי פרוצדורליי מורכבי‪ ,‬בדר כלל‪ ,‬מסדרה ארוכה של כללי‬
‫פרטניי‪ ,‬אשר מ מהתבוננות בכל אחד מה בנפרד לא נית ללמוד דבר‪ .‬הבסיס הערכי של המשטרי‬
‫הפרוצדורליי‪ ,‬והאופ שבו ה קובעי היררכיה ומאזני בי מגוו התכליות הדיוניות‪ ,‬נגלה לעי רק‬
‫כאשר מתבונני עליה כמכלול‪ .‬לדוגמה‪ ,‬הכללי העוסקי בכתבי הטענות קובעי לפרטי פרטי‬
‫כיצד יש לנסח את כתבי הטענות לסוגיה )כתב התביעה‪ ,‬כתב ההגנה וכתב התשובה(‪ ,‬תו כמה זמ‬
‫צרי להגיש כל אחד מה‪ ,‬באילו מקרי נדרש פירוט עובדתי נרחב יותר ובאילו החובה מצומצמת‬
‫יותר‪ ,‬מה התנאי שבה נית לסלק כתב טענות על הס וכללי רבי נוספי‪ .‬קל ללכת לאיבוד‬
‫בסב הכללי ולסבור‪ ,‬כפי שאכ סבורי רבי‪ ,‬כי מדובר בכללי ניהוליי וטכניי‪ ,‬שתכלית ליצור‬
‫סטנדרט אחיד ופשוט‪ ,‬א בינ לבי ערכי אי דבר וחצי דבר‪ .‬רק כאשר מתבונני במכלול מביני כי‬
‫כללי אלה משקפי איזו עדי בי תכליות דיוניות שונות‪ ,‬כגו גילוי האמת‪ ,‬יעילות ושוויו‪ ,‬וכי יש‬
‫לה השפעה עצומה על הזכויות של בעלי הדי ועל האינטרס הציבורי‪ .‬כ למשל‪ ,‬דרישה לפירוט‬
‫עובדתי ומשפטי נרחבי בכתבי הטענות‪ ,‬ולתמיכת בראיות‪ ,‬תאפשר להגדיר במדויק את הפלוגתות‬
‫השנויות במחלוקת בשלב מוקד של ההלי‪ ,‬ובכ להביא לחיסכו במשאבי פרטיי וציבוריי‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬דרישה כזו טומנת בחובה סכנה לפגיעה בצדדי חלשי‪ ,‬מכיוו שהיא תחייב אות להוציא‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫דודי שוור ‪") (2007) 24 ˙ÂÓ‚Ó ÌÈÎÈω˙ ,ÌÈ˘Â„ÈÁ :ÈÁ¯Ê‡ ÔÈ„ ¯„Ò‬סדר הדי האזרחי‪ ,‬כפי שהוא‬
‫מתפתח וראוי שיתגבש‪ ,‬הוא אדיש לאידאולוגיה כלשהי או לעול מושגי של 'אדוורסרי ואינקוויזיטורי'‬
‫שאובד עליו הכלח"(‪.‬‬
‫ראו דיו להל בפרק __ ]פרוצדורה ומהות[‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪111‬‬
‫משאבי ניכרי על איסו עובדות וראיות‪ ,‬שפעמי רבות נמצאות א ורק בידי הנתבע‪ ,‬ותאפשר‬
‫לאחרו לסלק את כתב התביעה על הס‪ ,‬ג א התביעה טובה וראויה‪4.‬‬
‫למרות הממד הערכי של סדרי הדי לא פותחה עד היו בישראל תורת משפט דיונית סדורה‪ ,‬אשר‬
‫לאורה נית לעצב משטרי פרוצדורליי חדשי ולפרש את אלו הקיימי‪ .‬סדרי הדי עוצבו ללא‬
‫מחשבה תחילה מצד המחוקק או מחוקק המשנה‪ ,‬והתפתחות הייתה קזואיסטית ותלוית אירועי עבר‬
‫)‪ (path dependent‬בעיקרה‪ .‬ע קו המדינה ירשה שיטת המשפט הישראלית את תקנות הפרוצדורה‬
‫האזרחית שייסדו האנגלי בתקופת המנדט‪ .‬מאז ועד היו לא נעשתה בסדרי הדי רפורמה כוללת‪,‬‬
‫המבוססת על חשיבה מסודרת באשר למטרות הפרוצדורה ולערכי המונחי בבסיסה‪ .‬בכ אי כדי‬
‫לומר שסדרי הדי לא שינו את פניה במהל השני‪ .‬לאור השפעות של השיטה האינקוויזיטורית‪,‬‬
‫שמחוקקי ושופטי אשר קיבלו חינו משפטי באירופה הקונטיננטלית הביאו עמ‪ 5,‬ונוכח מגמות‬
‫כללעולמיות של התלכדות )‪ (convergence‬שיטות משפט‪ 6,‬השיטה האדוורסרית בגרסתה הקיצונית‪,‬‬
‫כמו ג האידאולוגיה הליברלית הקלסית המונחת בבסיסה‪ ,‬הלכה ואיבדה אחיזה בשיטת המשפט‬
‫הישראלית‪ .‬שינויי אלה נתנו את אותותיה בפרוצדורה האזרחית‪ ,‬אשר החלה לשאוב עקרונות‪,‬‬
‫כדוגמת עקרו תו הלב‪ ,‬מ המשפט הקונטיננטלי‪ .‬לקראת סו המאה העשרי‪ ,‬בעקבות שינויי‬
‫עמוקי במבנה המשק והחברה – שעיקר קיטוב חברתי‪ ,‬הפרטה ומעבר משוק ביזורי לשוק ריכוזי‬
‫שבו שולטי מספר קט של תאגידי ענק – ובהשפעת המשפט האמריקני‪ ,‬החלו ההליכי הקולקטיביי‬
‫לתפוס חלק הול וגדל מ ההליכי האזרחיי וגררו אחריה שינויי בכללי הפרוצדורה‪ .‬חר האמור‪,‬‬
‫ולמרות התיקוני הרבי שהוכנסו בתקנות סדר הדי האזרחי‪ ,‬טלאי על טלאי‪ ,‬נותר המבנה הבסיסי של‬
‫סדרי הדי כשהיה כאשר הותקנו לראשונה תקנות הפרוצדורה האזרחית‪ ,‬בשנת ‪7.1938‬‬
‫הזר היחיד שמציג תאוריה סדורה עבור סדרי הדי הוא התאוריה הכלכלית של המשפט‪ .‬על פי‬
‫תאוריה זו‪ ,‬שנדונה בהרחבה בפרק הקוד‪ ,‬היעילות היא הער המרכזי שלאורו יש להערי משטרי‬
‫פרוצדורליי‪ 8.‬יעילות היא אמת מידה הבוחנת את היחס שבי התועלת הטמונה במשטר כלשהו לבי‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫ראו דיו להל בפרק __ ]כתבי הטענות[‪.‬‬
‫ראו פנינה להב "העוז והמשרה‪ :‬בית המשפט העליו בעשור הראשו לקיומו" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬יד ‪(1989) 479‬‬
‫)להב טוענת כי תורת המשפט המאפיינת את בית המשפט היא "שעטנז בי קולקטיביז לליברליז"‬
‫שבהקשר האנגלואמריקני נראית זרה מעט‪ .‬ראו ש‪ ,‬בעמ' ‪ ;(480‬עלי זלצברג ופניה עוזזלצברגר‬
‫"המסורת הגרמנית של בית המשפט העליו בישראל ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬כא ‪.(1998) 259‬‬
‫‪Lawerence M. Friedman, Is There a Modern Legal Culture? 7(2) RATIO JURIS 117 (1994); Luke‬‬
‫‪Nottage, Comment on Civil Las and Common Law: TwoDifferent Pathes Leading to the Same Goal,‬‬
‫)‪.32 VICTORIA UNIVERSITY OF WELLINGTON L. REV. 843 (2001‬‬
‫לתקנות סדר הדי האזרחי הנוהגות כיו קדמו תקנות הפרוצדורה האזרחית‪ 1938 ,‬ותקנות הפרוצדורה‬
‫בבתי משפט השלו‪) 1940 ,‬שהחליפו את החוק העותומני לפרוצדורה אזרחית מיו ‪ 21‬ביוני‪ ,1879 ,‬אשר‬
‫בוטל על ידי פקודת הפרוצדורה האזרחית‪ ,1938 ,‬ע"ר מס' ‪ 781‬מיו ‪ .(7.5.1938‬תקנות אלה הוחלפו‬
‫בשנת ‪ 1963‬על ידי תקנות סדר הדי האזרחי‪ ,‬התשכ"ג–‪ ,1963‬ופע נוספת בשנת ‪ 1984‬על ידי תקנות סדר‬
‫הדי האזרחי הנוכחיות‪ .‬התבוננות בתקנות האמורות מלמדת‪ ,‬ע זאת‪ ,‬שלמרות התיקוני הרבי שנעשו‬
‫במהל השני בכללי הפרוצדורה‪ ,‬המבנה הבסיסי שלה נותר כשהיה בשנת ‪ 1938‬וה עדיי‪ ,‬הלכה‬
‫למעשה‪ ,‬תרגו עברי של התקנות המנדטוריות‪ .‬ראו סטיב גולדשטיי "ארבעי שנה לסדר הדי האזרחי"‬
‫‪ ÌÈËÙ˘Ó‬יט ‪ .(1990) 663‬בשנת ‪ 1991‬תוקנו תקנות סדר הדי האזרחי בכמה נושאי חשובי‪ ,‬א רפורמה‬
‫כוללת בסדרי הדי‪ ,‬שהוצעה על ידי הוועדה המייעצת לסדרי די אזרחי בראשות נשיא בית המשפט‬
‫העליו מאיר שמגר‪ ,‬נדחתה ברובה המכריע ולא התקבלה בחקיקה‪.‬‬
‫ראו דיו לעיל ב__ ]יעילות[‪.‬‬
‫‪112‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫העלות הכרוכה בו‪ 9.‬בגישה זו‪ ,‬האופ שבו יש לבחו את השאלה א יש לאמ משטר פרוצדורלי‬
‫כלשהו או לזונחו הוא על ידי ניתוח עלותתועלת‪ ,‬קרי באמצעות השוואה של מגוו התועלות הפרטיות‬
‫והחברתיות הצומחות ממשטר פרוצדורלי כלשהו לעלויות הכרוכות בו‪ .‬א התועלות עולות על‬
‫העלויות‪ ,‬המשטר משפר את הרווחה החברתית ויש לאמצו; א‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬העלויות עולות על‬
‫התועלות‪ ,‬המשטר פוגע ברווחה החברתית ויש לזנוח אותו‪.‬‬
‫הגישה שמציגה התאוריה הכלכלית של המשפט לוקה בבעיות‪ ,‬יישומיות ונורמטיביות ג יחד‪,‬‬
‫ההופכות אותה לבלתי קבילה כתאוריה כוללת של סדרי הדי‪ .‬הבעיה היישומית הכרוכה בניתוח עלות‬
‫תועלת נדונה בהרחבה בפרק הקוד‪ .‬עמדתי על כ שהניתוח הכלכלי של סדרי הדי כרו באינספור‬
‫שיפוטי ערכיי‪ ,‬אשר המרכזיי שבה ה אילו עלויות ותועלות מובאות בחשבו‪ 10‬והאופ שבו יש‬
‫לכמת ולהשוות זו לזו‪ .‬למרות היומרה של התאוריה הכלכלית להכניס למשוואה את מגוו התועלות‬
‫והעלויות‪ ,‬הפרטיות והחברתיות‪ ,‬לאמתו של דבר היא משקללת א ורק את אות תועלות ועלויות‬
‫שנית למדוד ולכמת‪ .‬הסיבה לכ היא שעלויות כגו פגיעה בלגיטימציה של ההלי האזרחי ותועלות‬
‫כגו תוספת הוגנות או שוויו להלי‪ ,‬אי לה ער שוק‪ ,‬ולכ לא נית למדוד אות ולהשוות לתועלות‬
‫ולעלויות אחרות‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬ג תועלות ועלויות שבאופ תאורטי ניתנות לכימות ולמדידה‪ ,‬באופ‬
‫מעשי המידע הדרוש לכ אינו בנמצא‪ .‬כ למשל‪ ,‬בהיעדר אמת מידה חיצונית לנכונות התוצאה‬
‫השיפוטית לא נית לדעת מה העלייה או ההפחתה בשיעור הטעויות השיפוטית הטמונה באימו משטר‬
‫פרוצדורלי כלשהו )לדוגמה תביעות קטנות או סדר די מהיר(‪ ,‬ובוודאי לא נית לאמוד את התועלת או‬
‫העלות הכרוכה בכ‪ 11.‬מכא‪ ,‬שג כימות של העלויות והתועלות המצויות בליבת הניתוח הכלכלי‬
‫כרוכות במספר רב מאוד של השערות וניחושי מושכלי‪ .‬עקב כ‪ ,‬הניתוח הכלכלי הול פעמי רבות‬
‫אחורנית‪ :‬תחילה מחליטי מהי התוצאה הרצויה‪ ,‬ורק לאחר מכ מעניקי ערכי מספריי לתועלות‬
‫ולעלויות השונות‪ ,‬באופ שעולה בקנה אחד ע התוצאה שאליה רוצי להגיע‪12.‬‬
‫מבחינה נורמטיבית‪ ,‬התאוריה הכלכלית מניחה שהיעילות היא אמת המידה הבלעדית‪ ,‬וכי הכול‬
‫נית לאיזו במסגרת ניתוח עלותתועלת‪ ,‬ולכ אי מקו לקביעת היררכיה מקדמית בי הזכויות‬
‫והאינטרסי השוני של בעלי הדי ושל הציבור‪ 13.‬לאמתו של דבר‪ ,‬תאוריה זו כלל אינה מכירה‬
‫בקיומ של זכויות פרוצדורליות‪ ,‬מכיוו שהמשמעות המשפטית של "זכות" היא החובה לספקה ג‬
‫כאשר ניתוח עלותתועלת מעלה כי העלות הכרוכה בסיפוקה של הזכות עולה על התועלת החברתית‪,‬‬
‫באופ שבו היא מומשגת על ידי התאוריה הכלכלית‪ 14.‬אמת המידה של היעילות וקידו הרווחה‬
‫המצרפית תהיה תמיד מוכנה להקריב את זכותו של הפרט על מזבח הכלל‪ ,‬כאשר האינטרס החברתי‬
‫מחייב זאת‪ .‬לפיכ‪ ,‬גישה תאורטית המבקשת להכיר בקיומ של זכויות פרוצדורליות‪ ,‬ולעג אות‬
‫בנורמות מוסריות ובערכי פוליטיי שאינ ניתני לאיזו ע נורמות וערכי אחרי‪ ,‬אינה יכולה‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪Samuel R. Gross, The American Advantage: The Value of Inefficient Litigation, 85 MICH. L. REV.‬‬
‫)‪.734, 738 (1987‬‬
‫ראו )‪.LOUIS KAPLOW & STEVEN SHAVELL, FAIRNESS VERSUS WELFARE 21 (2002‬‬
‫‪ ,Gross‬לעיל ה"ש ‪ ,9‬בעמ' ‪.739‬‬
‫ראו )‪.Ronald Dworkin, Principles, Policy, Procedure, in A MATTER OF PRINCIPLE 82 (1985‬‬
‫ראו ‪Iddo Porat, The Dual Model fi Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in‬‬
‫)‪.Constitutional law, 27 CARDOZO L. REV. 1393, 1401 (2006‬‬
‫ראו )‪.Robert G. Bone, Procedure, Participation, Rights, 90 B.U. L. REV. 1011 (2010‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪113‬‬
‫לעלות בקנה אחד ע התאוריה הכלכלית‪ .‬זהו המקור לחוסר הנחת שחשי רבי‪ ,‬ביניה שופטי‬
‫ועורכי די‪ ,‬ביחס לתוצאות הניתוח הכלכלי של סדרי הדי; חוסר נחת זה מוצא ביטוי בטענה הרווחת‬
‫שלפיה שיקולי יעילות פוגעי בזכות של מתדייני להלי הוג‪15.‬‬
‫בעיה נורמטיבית נוספת של התאוריה הכלכלית של המשפט היא ההתעלמות‪ ,‬או לכל הפחות‬
‫דחיקה לשוליי‪ ,‬של ההשלכות החלוקתיות של סדרי הדי‪ 16.‬ניתוח עלותתועלת בוח א ורק את‬
‫העלות החברתית המצרפית הכרוכה במשטר פרוצדורלי כלשהו ומשווה אותו לתועלת החברתית‬
‫המצרפית הטמונה בו‪ .‬ניתוח זה אינו רגיש‪ ,‬בוודאי לא במידה מספקת‪ ,‬לשאלה מה ההשלכות‬
‫החלוקתיות של אותו משטר וא כתוצאה ממנו גדל או קט הפער הכלכלי הקיי בחברה‪ .‬משטר‬
‫פרוצדורלי שמיטיב בצורה בולטת ע מספר קט של פרטי ותאגידי א פוגע בפרטי רבי אחרי‬
‫ייחשב אפוא לרצוי א התועלת עבור המיעוט עולה על הנזק שסובל הרוב‪ ,‬וזאת ג כאשר המיעוט‬
‫עשיר ואילו הרוב חסר אמצעי‪ .‬הסיבה לכ נעוצה בקריטריו היעילות שבו נעשה שימוש‪ ,‬הלקוח‬
‫מתו עול המושגי של כלכלת הרווחה )‪ .(welfare economics‬נקודת המוצא התאורטית של כלכלת‬
‫הרווחה היא שמדיניות כלשהי תיחשב ליעילה כאשר כתוצאה מיישומה א אחד אינו משנה את מצבו‬
‫לרעה‪ ,‬ומצבו של אד אחד לפחות מוטב‪ .‬קריטריו זה‪ ,‬המכונה "יעילות פארטו"‪ ,‬הוא מדד שקשה‬
‫להתנגד לו‪ .‬איזו טענה יכולה להיטע כלפי מדיניות שאינה מזיקה לאיש ומשפרת את מצבו של חלק מ‬
‫האוכלוסייה? הבעיה היא שכמעט אי בנמצא מדיניות העומדת בקריטריו של יעילות פארטו‪17.‬‬
‫במציאות המורכבת וההטרוגנית שאנו חיי בה יש לכל מדיניות השלכות חלוקתיות – היא מיטיבה ע‬
‫חלק מ הפרטי ופוגעת באחרי‪ .‬על מנת שלא להפו את מושג היעילות לכלי ריק‪ ,‬היה צור להחלי‬
‫את הקריטריו של יעילות פארטו בקריטריו אחר‪ ,‬שיאפשר להשוות בי הנזקי שסובל חלק מ‬
‫האוכלוסייה לבי התועלות שמה נהנה חלק אחר‪ ,‬ולקבוע א המדיניות יעילה‪ .‬לפי הקריטריו‬
‫החלופי‪ ,‬המכונה "יעילות קלדורהיקס"‪ ,‬מדיניות תיחשב יעילה ג במקרי שבה כתוצאה של‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫ראו למשל מיכל אגמוגונ "אי תלות שיפוטית? האיו מבפני?" ‪ ËÙ˘Ó‰‬י ‪.(2005) 222 ,213‬‬
‫חשוב לציי כי בבעיה נורמטיבית זו של התעלמות משאלות חלוקתיות לוקה הזר המרכזי של התאוריה‬
‫הכלכלית של המשפט‪ ,‬א היא אינה מאפיינת את כלל אנשי המשפט והכלכלה‪ .‬הוגי הנמני ע זר‬
‫מרכזי זה ה ריצ'ארד פוזנר )‪ ,(Posner‬סטיב שבל )‪ (Shavell‬ולואיס קפלו )‪ ,(Kaplow‬מ החשובי‬
‫שבאנשי המשפט והכלכלה‪ ,‬הטועני כי בעיות חלוקתיות שנוצרות כתוצאה של קביעת כללי משפטי‬
‫יעילי כלכלית – ובכלל זה סדרי הדי – יש לתק באמצעות דיני המס‪ .‬ראו ‪Louis Kaplow & Steven‬‬
‫‪Shavell, Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J.‬‬
‫‪LEGAL STUD. 667 (1994); Richard A. Posner, Wealth Maximization Revisited, 2 NOTRE DAME‬‬
‫)‪ .JOURNAL OF LAW, ETHICS AND PUBLIC POLICY 85, 94–95 (1985‬לעומת‪ ,‬יש חוקרי בעלי ש‬
‫בתחו משפט והכלכלה הסבורי כי על התאוריה הכלכלית להביא בחשבו שאלות חלוקתיות וא לפתח‬
‫תאוריה כוללת שתענה על השאלה מהי חלוקה צודקת‪ .‬ע חוקרי אלה נמני גואידו קלברסי )‪(Calabresi‬‬
‫וכריס סנקיריקו )‪ .(Sanchirico‬ראו ‪Guido Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase‬‬
‫‪Further, 100 YALE L.J. 1211, 1223 (1991); Chris W. Sanchirico, Deconstructing the New Efficiency‬‬
‫‪17‬‬
‫)‪ .Rationale, 86 CORNELL L. REV. 1003 (2001‬אני סבור כי אנשי משפט וכלכלה‪ ,‬כמו קלברסי וסנקיריקו‪,‬‬
‫שמביאי בחשבו שאלות חלוקתיות‪ ,‬אמורי להסכי ע התאוריה מבוססתהשוויו של סדרי הדי‬
‫שתוצג להל‪.‬‬
‫כפי שמראה גואידו קלברסי‪ ,‬א הייתה מדיניות כלשהי שהיינו יודעי עליה ושהייתה עומדת בקריטריו‬
‫של יעילות פארטו‪ ,‬היא הייתה מיושמת מיד‪ ,‬מכיוו שאלה שהיו צפויי ליהנות ממנה היו מקדמי אותה‪,‬‬
‫והיא הייתה עוברת ללא כל התנגדות מכיוו שאיש לא היה צפוי להיפגע ממנה‪ .‬ראו ‪ ,Calabresi‬לעיל ה"ש‬
‫‪.16‬‬
‫‪114‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫יישומה הורע מצב של חלק מ הפרטי‪ ,‬א הפרטי שמצב הוטב יכולי היו‪ ,‬באופ תאורטי‪,‬‬
‫לפצות אות בגי ההרעה שסבלו ועדיי להישאר במצב משופר משהיו טר יישומה של אותה‬
‫מדיניות‪18.‬‬
‫למרות הניסיו להציג את השינוי בקריטריו היעילות‪ ,‬מיעילות פארטו ליעילות קלדורהיקס‪,‬‬
‫כשינוי טכני בלבד‪ ,‬לאמתו של דבר מדובר בשינוי מהותי בעל משמעויות חלוקתיות מרחיקות לכת‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬יעילות פארטו אינה דורשת השוואה בי העדפות של אנשי שוני ביחס לשאלה מה מקד את‬
‫הרווחה שלה‪ ,‬מכיוו שכל אחד יכול להחליט בעצמו א הוא מעוניי במדיניות כלשהי או מתנגד לה‬
‫)וא מא דהוא מתנגד לה נית להסיק מכ שלדעתו היא פוגעת ברווחתו(‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יעילות קלדור‬
‫היקס דורשת השוואה שכזו‪ ,‬מכיוו שאיננו שואלי את האנשי הצפויי להיפגע מ השינוי במדיניות‬
‫א ה מעונייני בה א לאו )שכ ברור שה יתנגדו לה(‪ ,‬אלא מחליטי מנקודת מבט של מתכנ‬
‫חברתי שהיא יעילה על ידי השוואת העלויות והתועלות של כל בני החברה וקובעי עבור שהתועלות‬
‫עולות על העלויות‪ 19.‬שנית‪ ,‬הצדקה רווחת ליעילות קלדורהיקס היא שהשימוש בה כקריטריו‬
‫שבאמצעותו תיבח ‪ ÏÎ‬מדיניות יגרו לכ שלאור זמ נגיע ליעילות פארטו‪ .‬הסיבה לכ היא שעל פי‬
‫הטענה‪ ÚˆÂÓÓ· ,‬כל הפרטי בחברה ייהנו מ השימוש בקריטריו המשפר את הרווחה החברתית‬
‫המצרפית‪ ,‬ג א בחלק מ המקרי מצב יורע כתוצאה של יישו מדיניות זו או אחרת‪ .‬כ‪ ,‬מכיוו‬
‫שהתועלת שתצמח לפרטי מיישומ של החלטות המדיניות המשפרות את מצב תעלה לאור זמ על‬
‫הנזק שייגר לה כתוצאה של יישו החלטות המדיניות המרעות עמ‪ ,‬באופ שיותיר אות בממוצע‬
‫במצב משופר‪ .‬הכשל הטמו בהצדקה זו הוא שאי לה כל בסיס במציאות‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬אפשר‬
‫לזהות קבוצות אוכלוסייה מוחלשות‪ ,‬שגישת למשאבי כלכליי ופוליטיי מוגבלת‪ ,‬אשר סובלות‬
‫בצורה שיטתית מרוב החלטות המדיניות‪ ,‬ובד בבד קבוצות אחרות‪ ,‬בעלות משאבי וגישה למקבלי‬
‫ההחלטות‪ ,‬שנהנות מאות החלטות מדיניות‪ .‬מכא שהשימוש לאור זמ בקריטריו של יעילות‬
‫קלדורהיקס לצור בחינת משטרי פרוצדורליי רק יעמיק את חוסר השוויו החברתי ולא ירפא‬
‫אותו‪20.‬‬
‫חשוב להדגיש כי העובדה שהתאוריה הכלכלית של המשפט אינה יכולה לשמש בסיס לתאוריה‬
‫כוללת של סדרי הדי‪ ,‬אשר תכתיב את האיזו הראוי בי התכליות והערכי הדיוניי השוני‪ ,‬אי בה‬
‫כדי לטעו שאי בתאוריה זו כל ער או שאי להביא בחשבו שיקולי עלותתועלת‪ .‬כל גישה‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫ראו )‪.ROBERT G. BONE, CIVIL PROCEDURE: THE ECONOMICS OF CIVIL PROCEDURE 120–123 (2003‬‬
‫ראו ‪ ,Calabresi‬לעיל ה"ש ‪ ,16‬בעמ' ‪.1223‬‬
‫ראו )‪ .MARK KELMAN, A GUIDE TO CRITICAL LEGAL STUDIES 121–122 (1987‬הכשל הטמו בתאוריה‬
‫הכלכלית של המשפט עמוק הרבה יותר וקשור בדלות הסוציולוגית שלה ובהטיה המבנית השמרנית‪ ,‬שהיא‬
‫טבועה בתאוריה החברתית והפוליטית שעליה מתבססת התאוריה הכלכלית‪ ,‬המכונה "אינדיבידואליז‬
‫מתודולוגי"‪ .‬בקצרה אומר רק כי תאוריה זו יוצאת מתו הנחה שהמערכת החברתית מבוססת על ההעדפות‬
‫והרצונות השרירותיי של הפרטי‪ ,‬המספקי עבור המערכת החברתית את המדד היחיד לטוב החברתי‪.‬‬
‫מכיוו שבתפיסה זו הפרט הוא שיודע טוב מכול מה נכו עבורו‪ ,‬מערכת חברתית אופטימלית היא‬
‫המספקת את ההעדפות של מרב הפרטי בחברה‪ ,‬מבלי להרהר אחר העדפות אלה – כפי שאלו באות לידי‬
‫ביטוי בבחירות שה עושי – ג א ה מובילות לתוצאות גרועות עבור‪ .‬ראו ‪Bruce L. Hay,‬‬
‫)‪ .Procedural Justice—Ex Ante vs. Ex Post, 44 UCLA L. REV. 1803, 1808–1810 (1997‬ואול‪ ,‬כפי‬
‫שהראו הוגי ביקורתיי‪ ,‬הבחירות של הפרטי אינ מדד מספק להעדפותיה האמתיות או לטוב‬
‫החברתי‪ .‬ראו ‪ ,KELMAN‬לעיל ה"ש ‪ ,20‬בעמ' ‪ .185–114‬מסיבה זו לא נית להתבסס על התאוריה הכלכלית‬
‫של המשפט כתאוריה כוללת של סדרי הדי‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪115‬‬
‫תוצאתנית לסדרי הדי חייבת להביא בחשבו את העלויות של כללי דיוניי ולנסות למזער אות עד‬
‫כמה שאפשר‪ .‬ע זאת‪ ,‬טענתי היא כי ניתוח עלותתועלת‪ ,‬מבית מדרש של המשפט והכלכלה‪ ,‬אינו‬
‫תרופת פלא והוא חייב להיות כפו לזכויות פרוצדורליות ולערכי דיוניי‪ ,‬אשר‪ ,‬כפי שאטע להל‪,‬‬
‫המרכזי שבה הוא השוויו‪.‬‬
‫‪ .1‬שלושה מודלי של ההלי האזרחי‬
‫על מנת לספק תאוריה כוללת לסדרי הדי‪ ,‬שבאמצעותה נית יהיה לקבוע היררכיה בי התכליות‬
‫הפרוצדורליות השונות ולאז ביניה‪ ,‬יש להכריע תחילה מהי מטרתהעל של ההלי האזרחי‪ .‬הניסיו‬
‫לאז בי התכליות והערכי של סדרי הדי אדהוק‪ ,‬ללא קביעת היררכיה ביניה‪ ,‬היררכיה הקשורה‬
‫קשר הדוק לשאלת תכליתו של ההלי האזרחי‪ ,‬משולה לבניית בית ללא יסודות‪ 21.‬יש שלושה מודלי‬
‫מקובלי של הלי אזרחי‪ ,‬אשר בחירה בכל אחד מה מנביעה עיצוב שונה לגמרי של סדרי הדי‪ :‬מודל‬
‫פתרו הסכסוכי‪ ,‬מודל הכוונת ההתנהגות והמודל הדמוקרטי‪.‬‬
‫)‡( ‪ÌÈÎÂÒÎÒ‰ Ô¯˙Ù Ï„ÂÓ‬‬
‫המודל הראשו מעמיד במרכז את פתרו הסכסוכי בדרכי שלו ורואה בו את מטרתהעל של ההלי‬
‫האזרחי‪ .‬בכל חברה סכסוכי ה מצב בלתי נמנע‪ .‬כאשר מתגלע סכסו בי שני פרטי‪ ,‬על המדינה‬
‫להעמיד לרשות מנגנו שיאפשר לה ליישב את הסכסו ביניה בדרכי שלו‪ ,‬שא לא כ ה עלולי‬
‫לעשות די לעצמ ובסופו של יו לדרדר את החברה למצב של מלחמת הכול בכול‪ .‬על פי מודל זה‪,‬‬
‫ההלי האזרחי הוא שירות שמעניקה המדינה לאזרחיה ותושביה על מנת שיוכלו ליישב את הסכסוכי‬
‫ביניה בלא צור בנקיטת אמצעי אלימות‪ 22.‬בתפיסה "פרטית" זו‪ ,‬ההלי האזרחי נועד לפתור‬
‫סכסוכי שמובאי לפתחו‪ ,‬ואי לו משמעות ציבורית נוס על חשיבותו עבור הצדדי להלי‪ .‬בחלק‬
‫מ המקרי יש להלי האזרחי החצנות חיוביות על מערכת המשפט ועל הציבור בכללותו‪ ,‬כגו הפיכת‬
‫מידע פרטי לנחלת הכלל ויצירת כללי משפטיי חדשי שלאור אפשר יהיה לפתור סכסוכי‬
‫עתידיי‪ .‬אלא שהחצנות אלה אינ יותר מאשר תופעות לוואי‪ ,‬שאסור שיאפילו על התכלית המרכזית‬
‫של ההלי האזרחי – יישוב סכסוכי‪23.‬‬
‫ממודל זה של ההלי האזרחי‪ ,‬שיש לו חסידי רבי בקרב שופטי ועורכי די א תמיכה מועטה‬
‫בספרות התאורטית‪ ,‬נגזרות כמה מסקנות‪ :‬המסקנה הראשונה היא שליטיגציה אזרחית היא רע הכרחי‬
‫שיש להימנע ממנו במידת האפשר‪ .‬מכיוו שמטרת ההלי האזרחי היא פתרו סכסוכי שהתגלעו בי‬
‫פרטי‪ ,‬לא ראוי לקבוע כללי דיוניי שיעודדו הגשת תביעות אזרחיות שתכלית קידו אינטרסי‬
‫ציבוריי ואי מקו לאפשר לעותרי ציבוריי להגיש תביעות אזרחיות‪ ,‬או להצטר לתביעות קיימות‪,‬‬
‫א אי ביד להצביע על פגיעה ישירה שנגרמה לה‪ .‬נוס על כ‪ ,‬אי מקו לעורר מודעות בקרב‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫ראו ‪Martin H. Redish & Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of‬‬
‫)‪.Procedural Due Process, 95 YALE L.J. 455, 472–473 (1986‬‬
‫ראו )‪.Kenneth E. Scott, Two Models of the Civil Process, 27 STAN. L. REV. 937 (1975‬‬
‫ראו ‪Arthur R. Miller, Confidentiality, Protective Orders, and Public Access to the Courts, HARV. L.‬‬
‫‪REV. 427, 441 (1991); Richard L. Marcus, The Discovery Confidentiality Controversy, 1991 U. ILL.‬‬
‫)‪.L. REV. 457, 468–470 (1991‬‬
‫‪116‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫הציבור באשר לזכותו לתבוע או ליצור מכשירי דיוניי כמו התובענה הייצוגית‪ ,‬שגורמת לריבוי‬
‫תביעות שכלל לא היו מוגשות אלמלא קיומו של מכשיר דיוני זה‪ 24.‬מסקנה שנייה היא שבתי המשפט‬
‫הציבוריי‪ ,‬שמפעילה המדינה‪ ,‬אינ שוני ממנגנוני פרטיי חלופיי לפתרו סכסוכי המתקיימי‬
‫לצד )מוסדות בוררות‪ ,‬פישור וגישור(‪ .‬אלה ג אלה משרתי מטרה זהה – יישוב סכסוכי בדרכי‬
‫שלו‪ .‬מכא שיש לעודד אנשי‪ ,‬ובמקרי מסוימי אפילו לכפות עליה‪ ,‬לעשות שימוש במנגנוני‬
‫הפרטיי‪ ,‬על מנת להקל את העומס המוטל על בתי המשפט ולחסו במשאבי ציבוריי‪ 25.‬מסקנה‬
‫שלישית היא שלתוכנ של הכללי שבאמצעות מיושבי סכסוכי אי חשיבות מיוחדת‪ .‬יש כמוב‬
‫חשיבות לכ שהצדדי יתפסו את ההלי כהוג‪ ,‬על מנת שיסכימו להתדיי במסגרת בתי המשפט‬
‫הציבוריי ויקבלו על עצמ את תוצאת ההלי‪ .‬ואול‪ ,‬פרט לדרישה מצומצמת זו של "הוגנות"‪,‬‬
‫שיכולה להתפרש בדרכי רבות ומגוונות‪ ,‬לתוכנ הקונקרטי של הכללי יש חשיבות מועטה‪ 26.‬מסקנה‬
‫רביעית‪ ,‬הקשורה בטבורה למסקנה אחרונה זו‪ ,‬היא שיש לאפשר לבעלי הדי לסטות מכללי‬
‫הפרוצדורה ולהתנות עליה א לפני פרו הסכסו וא לאחריו‪ .‬מכיוו שמטרתהעל של ההלי‬
‫האזרחי היא פתרו הסכסו‪ ,‬ולא גילוי האמת או קידו ערכי ציבוריי‪ ,‬א הצדדי מעונייני‬
‫להתדיי בבתי המשפט הציבוריי‪ ,‬א לשנות בהסכמה את כללי הדיו‪ ,‬אי סיבה שלא לאפשר לה‬
‫לעשות כ‪ ,‬שהרי באופ זה תוגש תכליתו של ההלי באופ מיטבי‪ 27.‬מסקנה חמישית היא שפשרה‬
‫לעול תהיה עדיפה על ניהול ההלי האזרחי עד לסופו‪ .‬ניהול הלי משפטי כרו בהשקעה של‬
‫משאבי ציבוריי ופרטיי ניכרי‪ ,‬ועל כ א הצדדי מבקשי לפתור את הסכסו ביניה בפשרה‬
‫במקו לנהל את ההלי עד תומו‪ ,‬אי דבר ראוי מכ‪ .‬יתר על כ‪ ,‬יש לעצב מנגנוני דיוניי שיקלו על‬
‫הצדדי להגיע לפשרה‪ 28,‬א באמצעות עידוד אקטיבי מצד בתי המשפט וא על ידי קביעת כללי‬
‫שיסמיכו את בתי המשפט לדו בעניי שבפניה על דר של פשרה‪ 29.‬המסקנה השישית היא ששקיפות‬
‫ההליכי המשפטיי אינה תכלית חשובה של סדרי הדי ויש לאפשר לבעלי הדי בקלות יחסית למנוע‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫ראו ‪ ,Scott‬לעיל ה"ש ‪ ,22‬בעמ' ‪.945–940‬‬
‫תפיסה זו עומדת מאחורי יוזמות רבות‪ ,‬שחלק התקבלו כחקיקת משנה מחייבת‪ ,‬שמטרת להוציא מגוו‬
‫ענייני אזרחיי מבתי המשפט ולהעביר למוסדות חלופיי לפתרו סכסוכי‪ .‬בי יוזמות אלה נית‬
‫למנות את החובה לקיי פגישת מהו"ת )מידע היכרות ותיאו(‪ ,‬הנערכת בפני מגשר‪ ,‬שמטרתה לבחו את‬
‫האפשרות ליישב את התובענה בגישור כתנאי לכ שיתקיי קדמשפט בתובענה אזרחית‪ ,‬חובה הקבועה‬
‫פרק ז'‪ 1‬לתקסד"א; את האפשרות להפנות תובענות המוגשות בבית הדי לעבודה לפישור‪/‬גישור לפי תק'‬
‫‪ 3‬לתקנות בית הדי לעבודה )פישור(‪ ,‬התשנ"ג–‪ ;1993‬את הסמכת של בתי המשפט להפנות את הצדדי‬
‫לבוררות או לגישור בכל שלב משלבי המשפט‪ ,‬כקבוע בס' ‪79‬ב ו‪79‬ג לחוק בתי המשפט‪ .‬תפיסה זו‪,‬‬
‫בגרסתה הקיצונית‪ ,‬הביאה את משרד המשפטי לפרס את הצעת חוק בוררות חובה‪ ,‬שנועדה לאפשר‬
‫לנשיאי בתי משפט השלו להעביר לבוררות תובענות אזרחיות מסוימות שהוגשו לבתי המשפט‪ ,‬ג ללא‬
‫הסכמת הצדדי‪ .‬ראו הצעת חוק בתי המשפט )בוררות חובה()הוראת שעה(‪ ,‬התשע"א–‪ ,2011‬ה"ח ‪1322‬‬
‫)‪.(13.7.2011‬‬
‫ראו ‪ ,Scott‬לעיל ה"ש ‪.22‬‬
‫לפסק די שמקבל עמדה זו במלואה ראו ע"א ‪ ,ÈÂÏ ' Èʇȷ 61/84‬פ"ד מב)‪.(1988) 474 ,446 (1‬‬
‫ראו תק' ‪ 140‬לתקסד"א‪ ,‬שלפיה על שופט בקדמשפט "לברר א יש מקו לפשרה בי בעלי הדי"‪.‬‬
‫ראו ס' ‪79‬א לחוק בתי המשפט‪ ,‬המסמי את בתי המשפט לדו בעניי שבפניה על דר של פשרה‪ .‬ראו ג‬
‫חמי בנו ועמוס גבריאלי "ייקוב הדי את הפשרה? לביקורת סעי ‪79‬א לחוק בתיהמשפט‪ ,‬התשמד–‬
‫‪ ËÈϘ¯Ù‰ "1984‬מו ‪.(2002) 257‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪117‬‬
‫מ ההלי‪ ,‬תכניו ותוצאותיו להגיע לידיעת הציבור )על ידי איסור פרסו של מסמכי שגולו במסגרת‬
‫גילוי המסמכי וכ של פסקי די והסכמי פשרה(‪ ,‬בוודאי כאשר יש בכ כדי לעודד פשרות‪30.‬‬
‫)·( ‪˙‚‰˙‰‰ ˙ÂÂΉ Ï„ÂÓ‬‬
‫על פי המודל השני של ההלי האזרחי‪ ,‬המכונה "מודל הכוונת ההתנהגות"‪ ,‬התכלית העיקרית של‬
‫ההלי האזרחי אינו פתרו סכסוכי קונקרטיי אלא הכוונת התנהגות עתידית באמצעות יצירת‬
‫תמריצי להתנהגות נאותה‪ ,‬וקביעת הכללי והתקדימי שבאמצעות נית יהיה להכריע סכסוכי‬
‫עתידיי‪ .‬נקודת המוצא של מודל זה היא שבתי המשפט ה אכ ספקי שירותי מטע המדינה‬
‫שתפקיד לפתור סכסוכי בי פרטי‪ .‬בתי המשפט מתחרי על לב וכיס של ה"צרכני" – פרטי‬
‫ותאגידי – ע מוסדות פרטיי ליישוב סכסוכי )בוררי‪ ,‬מפשרי ומגשרי( המציעי שירותי‬
‫דומי; א בתי המשפט לא יציעו שירותי טובי ויעילי מספיק‪ ,‬הצרכני יבחרו במוסדות הפרטיי‬
‫ובתי המשפט ימצאו את עצמ מחוסרי עבודה‪31.‬‬
‫בנקודה זו נפרדת דרכו של מודל הכוונת ההתנהגות מזו של מודל פתרו הסכסוכי‪ .‬על פי מודל‬
‫הכוונת ההתנהגות‪ ,‬תפקיד ההלי האזרחי אינו מתמצה ביישוב הסכסוכי המגיעי לפתחו‪ ,‬אלא‬
‫מטרתו העיקרית היא לגרו לפרטי ולתאגידי להתנהג מלכתחילה )‪ (ex ante‬באופ העולה בקנה אחד‬
‫ע החובות המוטלות עליה בדי המהותי‪ .‬באמצעות ההלי האזרחי יכול בית המשפט להטיל אחריות‬
‫על פרטי ותאגידי שהפרו חובות שבדי‪ ,‬ולפסוק נגד סעד שיפצה את הנפגע בעבור הנזק שגרמו לו‬
‫ובכ יגרו לה להפני את העלויות של פעולותיה‪ .‬הטלת אחריות אינה אמורה רק להביא את‬
‫הסכסו הקונקרטי על פתרונו‪ ,‬אלא ג לסייע בהרתעה של מעוולי פוטנציאליי‪ .‬על מנת להשיג‬
‫התרעה‪ ,‬יש להניח שבמקרה של הפרת חובה הקבועה בדי יוכל הצד הנפגע לפנות לערכאה שיפוטית‬
‫שתחייב את המעוול לפצותו בעבור הנזק שנגר לו‪ .‬זוהי הסיבה לחשיבות המיוחדת שמייחסי אנשי‬
‫המשפט והכלכלה לדיוק בתוצאה השיפוטית‪ .‬ככל שיכולתו של בית המשפט להגיע לתוצאה שיפוטית‬
‫מדויקת היא גדולה יותר‪ ,‬כ גדל התמרי של פרטי ותאגידי לפעול בהתא לחוק מלכתחילה‪,‬‬
‫ביודע שא יפרו את החוק‪ ,‬בית המשפט יפסוק נגד באופ שיגרו לה להפני את הנזקי שגרמו‬
‫לזולת‪32.‬‬
‫מטרה חשובה נוספת של ההלי האזרחי‪ ,‬על פי מודל הכוונת ההתנהגות‪ ,‬היא ליצור תקדימי‬
‫משפטיי שיוכלו לשמש מתדייני עתידיי ויקדמו את הוודאות והצפיות במשפט‪ .‬תקדימי יצירי‬
‫הפסיקה ה מוצר ציבורי )‪ .(public good‬ה מתאפייני בחוסר יריבות )‪ ,(non-rival‬קרי השימוש בה‬
‫על ידי אחד אינו מונע את השימוש בה על ידי אחרי‪ ,‬ובהיעדר יכולת להגביל את השימוש בה א‬
‫ורק לאלו המוכני לשל עבור )‪ .(non-excludible‬התקדימי מתקבלי‪ ,‬כמוב‪ ,‬על גב של מתדייני‬
‫ששילמו עבור )אגרה‪ ,‬הוצאות משפט ושכר טרחת עור די(‪ ,‬א השימוש בה פתוח לציבור כולו‪,‬‬
‫הנהנה מה מבלי שנית יהיה לגבות תשלו עבור השימוש‪ .‬התאוריה הכלכלית מסבירה כי מוצרי‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫ראו ‪ ,Miller‬לעיל ה"ש ‪ Marcus ;23‬לעיל ה"ש ‪.23‬‬
‫ראו ‪William M. Landes & Richard A. Posner, Adjudication as a Private Good, 8 J. LEGAL STUD.‬‬
‫)‪.235 (1978‬‬
‫ראו ‪ ,Scott‬לעיל ה"ש ‪ ,22‬בעמ' ‪ .939–938‬ראו ג ‪STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOMIC‬‬
‫)‪.ANALYSIS OF LAW 451–452 (2004‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪118‬‬
‫ציבוריי לעול לא יסופקו בצורה מיטבית על ידי גורמי פרטיי‪ ,‬מכיוו שאי כדאיות כלכלית‬
‫בייצור‪ ,‬ולכ יש צור בגור ציבורי‪ ,‬הממומ מכספי משל המסי‪ ,‬שיקבל על עצמו את אספקת‪.‬‬
‫זוהי הסיבה לצור בבתי משפט ציבוריי המתוחזקי על ידי המדינה‪ ,‬ולכ אי להסתפק במוסדות‬
‫פרטיי לפתרו סכסוכי‪ ,‬שאינ יכולי לקבוע כללי ותקדימי שיחייבו את מי שלא היה צד‬
‫להתדיינות בפניה‪ .‬בלא בתי משפט ציבוריי שיקבעו כללי ותקדימי משפטיי לא נית יהיה לפתח‬
‫נורמות משפטיות חדשות‪ ,‬להתאי נורמות קיימות למציאות המשתנה ולגשר על פערי המצויי‬
‫באופ אינהרנטי בחקיקה‪ ,‬ובכ להכווי התנהגות ראויה‪33.‬‬
‫ממודל הכוונת ההתנהגות‪ ,‬המשק תפיסה ציבורית צרה של ההלי האזרחי‪ ,‬נגזרות כמה מסקנות‪:‬‬
‫המסקנה הראשונה היא שהליכי המסייעי בפיתוח המשפט ותורמי להרתעה יעילה ה טוב חברתי‬
‫שיש לעודדו )באמצעות סבסוד תביעות או יצירת כלי דיוניי שיקלו את הגשת(‪ .‬מנגד‪ ,‬הליכי‬
‫אזרחיי שאינ יכולי לסייע בקידו מטרות אלה או שעלות ניהול עולה על התועלת החברתית‬
‫הצומחת מה‪ ,‬פוגעי ברווחה המצרפית ולכ יש למונע על ידי הטלת "קנס" על התובע‪ ,‬שיהפו את‬
‫הגשת התביעה לבלתי כדאית עבורו )בדמות אגרת בית משפט או הטלת הוצאות גבוהות(‪ 34.‬מסקנה‬
‫שנייה היא שלתוכנ של הכללי שבאמצעות מיושבי סכסוכי בבתי המשפט יש חשיבות‪ .‬על סדרי‬
‫הדי להיות מעוצבי באופ שיאפשר לבתי המשפט להגיע לתוצאה שיפוטית מדויקת עד כמה‬
‫שאפשר‪ ,‬בהתחשב בעלויות ההלי‪ ,‬על מנת שנית יהיה להרתיע באמצעות ההלי מעוולי‬
‫פוטנציאליי ולהכווי התנהגות‪ 35.‬מסקנה שלישית היא שיש לאפשר לבעלי הדי לסטות מכללי‬
‫הפרוצדורה ולהתנות עליה באמצעות הסכ דיוני‪" ,‬אלא א כ השפעותיו השליליות של ההסכ‬
‫הדיוני על ההלי המשפטי ניכרות בהשוואה לתועלתו לצדדי"‪ 36.‬מסקנה רביעית היא שפשרות בדר‬
‫כלל רצויות וראוי לעודד‪ ,‬מכיוו שה פותרות את הסכסו בי הצדדי תו חיסכו בעלויות ציבוריות‪.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬לכלל זה יש חריגי‪ .‬במקרי יוצאי הדופ שבה השאלה העומדת לדיו היא חדשה‬
‫והמשמעות של מת פסק די היא יצירת תקדי מחייב או פיתוח כלל משפטי חדש שיכול לסייע‬
‫בהכוונת התנהגות עתידית ובקידו הוודאות המשפטית‪ ,‬ניהול ההלי עד תומו עדי מסיו ההלי‬
‫בפשרה‪ 37.‬המסקנה החמישית היא ששקיפות ההליכי וקבלת החלטות שיפוטיות מנומקות ורציונליות‬
‫ה תכליות חשובות של סדרי הדי‪ ,‬מכיוו שבלעדיה לא יוכל ההלי האזרחי למלא את ייעודו‪ .‬כדי‬
‫לאפשר הכוונת התנהגות באמצעות ההלי המשפטי עליו להיות פומבי‪ ,‬וההחלטות שניתנות במסגרתו‬
‫צריכות להיות מנומקות כדבעי ולהתפרס ברבי‪ .‬רק כ יוכל הציבור לדעת מה הנורמות וכללי‬
‫ההתנהגות המצופי ממנו ולפעול בהתא‪ 38.‬הליכי המתקיימי במוסדות חלופיי לפתרו סכסוכי‪,‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬ה הליכי "פרטיי" ולכ ראוי שיישארו חסויי וסודיי‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪35‬‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫ראו ‪ ,Landes & Posner‬לעיל ה"ש ‪.31‬‬
‫ראו דיו לעיל בעמ' __‪.‬‬
‫אלו קלמנט ורועי שפירא "יעילות וצדק בסדר הדי האזרחי – גישה פרשנית חדשה" ‪ ÌȘÒÚ ËÙ˘Ó‬ז ‪,75‬‬
‫‪ ;(2007) 78–76‬לגישה דומה של הרתעת מעוולי פוטנציאליי והכוונת התנהגות ג בדיני הראיות ראו‬
‫‪Chris W. Sanchirico, Character Evidence and the Objective of Trial, 101 COLUM. L. REV. 1227‬‬
‫)‪.(2001‬‬
‫ראו אלו קלמנט ודפנה קפליוק "חוזי דיוניי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬לג ‪.(2010) 190 ,187‬‬
‫ראו ‪Jules Coleman & Charles Silver, Justice in Settlements, 4 SOC. PHIL. & POL'Y 102, 114–119‬‬
‫)‪.(1986‬‬
‫ראו ‪ ,Scott‬לעיל ה"ש ‪ ,22‬בעמ' ‪.938‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪119‬‬
‫)‚( ‪È˯˜ÂÓ„‰ Ï„ÂÓ‰‬‬
‫מודל שלישי של ההלי האזרחי הוא המודל הדמוקרטי‪ .‬בבסיסו של מודל זה מונחת תפיסה שלפיה‬
‫ההלי המשפטי הוא חלק בלתי נפרד מ החיי החברתיי והפוליטיי‪ ,‬שבמסגרתו מתנהל משא ומת‬
‫הול ונמש על ערכי ציבוריי )‪ 39.(public values‬הכללי המשפטיי והתקדימי שנקבעי בבתי‬
‫המשפט יש לה משמעות לא רק כמקור לוודאות ולצפיות באשר לאופ ההתנהגות המצופה מאזרחי‬
‫המדינה‪ ,‬אלא ה ג נותני ביטוי לערכי ציבוריי כגו צדק‪ ,‬שוויו‪ ,‬סולידריות ואלטרואיז‬
‫)זולתנות( או היפוכ‪ .‬כדברי אוו פיס )‪ ,(Fiss‬אבי המודל הדמוקרטי‪ ,‬בתי משפט קיימי לא רק כדי‬
‫לפתור סכסוכי אלא ג‪ ,‬ובעיקר‪ ,‬על מנת לתת משמעות לערכי ציבוריי‪40.‬‬
‫המודל הדמוקרטי של ההלי האזרחי מבוסס על העמדה‪ ,‬התיאורית והנורמטיבית ג יחד‪ ,‬שתפקיד‬
‫המשפט אינו מתמצה בקביעת נורמות התנהגות שהפרטי בחברה מצופי לפעול על פיה )דבר חשוב‬
‫בפני עצמו(‪ ,‬אלא הוא קיי ג בתודעת של אנשי ומסמל עבור "ערכי‪ ,‬הבנות‪ ,‬ציפיות ואכזבות‬
‫בדבר יחסי מדינה – אזרח ובי אד לחברו‪ ,‬מקומ ה בחברה שבה ה חיי‪ ,‬ובכלל – האופ שבו‬
‫זכויותיה אמורות להתממש"‪ 41.‬ערכי‪ ,‬הבנות וציפיות אלה מעוצבי ובאי לידי ביטוי לא רק‬
‫במשפט הציבורי אלא ג במשפט הפרטי‪ ,‬באמצעות אינספור כללי והכרעות פרטניות בענייני שה‬
‫טכניי לכאורה‪ .‬משטר חוזי שקובע כי צד המבקש להתקשר בחוזה ע רעהו חב לו חובות גילוי‬
‫נרחבות מכוח חובת תו הלב מבטא ומעודד גישה שונה באשר ליחסי הראויי בי אד לחברו מזו‬
‫של משטר חוזי שבו שולטת הדוקטרינה של "ייזהר הקונה" )‪ ,(caveat emptor‬המטילה חובות גילוי‬
‫מצומצמות בלבד על הצדדי המתקשרי‪ .‬בעוד במשטר החוזי הראשו כללי הרקע המשפטיי‬
‫מחייבי את הפרטי להביא בחשבו את האינטרסי של הזולת ומחנכי אות לאלטרואיז‬
‫ולאכפתיות‪ ,‬המשטר השני מבוסס על תפיסה של "כל אד לעצמו" ומחנ את הפרטי לאנוכיות‬
‫ולחוסר התחשבות בזולת‪ 42.‬דיני נזיקי המטילי על המזיק אחריות כלפי מעגל רחב של ניזוקי‬
‫)באמצעות רכיב הצפיות בעוולת הרשלנות או על ידי מעבר ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות‬
‫חמורה( מבטאי ומעודדי ציפייה שונה ביחס לסולידריות חברתית מזו של דיני נזיקי המחייבי את‬
‫המזיק לפצות א ורק את אלו שנפגעו מ המעשה העוולתי במישרי‪ .‬משטר נזיקי המטיל חובת זהירות‬
‫סבירה )‪ (reasonable care‬אחידה על כל המזיקי הפוטנציאליי‪ ,‬ובכלל זה ג על בני אד בעלי יכולות‬
‫קוגניטיביות נמוכות או לקויות )כגו ילדי ומפגרי(‪ ,‬מבטא ומשריש תפיסה שונה ביחס לשוויו מזו‬
‫של משטר נזיקי שבו חובת הזהירות שחב המזיק משתנה בהתא ליכולותיו הקוגניטיביות‪ 43.‬דיני נכסי‬
‫נישואי שקובעי כי לעת פירוד הנכסי מחולקי בי בני הזוג שווה בשווה מבטאי תפיסה שונה‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫‪43‬‬
‫ראו )‪.David Luban, Settlements and the Erosion of the Public Realm, 83 GEO. L.J. 2619, 2620 (1995‬‬
‫ראו ‪Owen M. Fiss, The Supreme Court 1978 Term – Forward: The Forms of Justice, 93 HARV. L.‬‬
‫)‪.REV. 1, 29 (1979‬‬
‫נטע זיו "עריכת די למע מטרה ציבורית – מיהו הציבור? מהי המטרה? דילמות אתיות בייצוג משפטי של‬
‫קבוצות מיעוט בישראל" ‪ Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó‬ו ‪.(2001) 158–157 ,129‬‬
‫ראו ‪Duncan Kennedy, The Political Stakes in “Merely Technical” Issues of Contract law, 1 EURO.‬‬
‫‪REV. PRIVATE L. 7, 18–20 (2001); Duncan Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in‬‬
‫‪Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining‬‬
‫)‪ .Power, 41 MD. L. REV. 563 (1982‬ראו ג ע"א ‪) ÒȯÙÈ˘ ' ÈÈÚ 8068/11‬פורס בנבו‪.(11.2.2014 ,‬‬
‫ראו )‪.Avihay Dorfman, Reasonable Care: Equality as Objectivity, 31 LAW & PHIL. 369 (2012‬‬
‫‪120‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫באשר לשאלה מהי המשפחה הרצויה ויוצרי מערכות יחסי זוגיות שוויוניות יותר מאלו של דיני נכסי‬
‫נישואי המחלקי את הנכסי על בסיס הרישו הפורמלי שלה‪44.‬‬
‫פירוק ההבחנה המקובלת בי הציבורי לפרטי‪ ,‬וההבנה שעיצוב הערכי הציבוריי וקביעת‬
‫הנורמות הבסיסיות שעל פיה מתנהלי החיי החברתיי והפוליטיי נעשי ג‪ ,‬ואפילו בעיקר‪ ,‬דר‬
‫המשפט הפרטי‪ ,‬מחייבות את עיצוב ההלי האזרחי כזירה פוליטית שבה שולטי ערכי דמוקרטיי‪.‬‬
‫ההלי האזרחי הנו אתר שבו מתנהל‪ ,‬מדי יו ביומו‪ ,‬רב שיח על תוכנ של אות ערכי ציבוריי‪.‬‬
‫הדבר נעשה במאות הליכי המתקיימי בו זמנית בבתי המשפט השוני‪ ,‬שבה מתנהל דיאלוג הול‬
‫ונמש על אודות תוכנ הרצוי של נורמות משפטיות חדשות ועל אודות הפירוש הראוי שיש לתת‬
‫לנורמות משפטיות קיימות‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬לכל הלי "פרטי" בי שני צדדי המסוכסכי ביניה יש‬
‫ממד ציבורי‪ 45.‬נוס על כ‪ ,‬ההלי המשפטי הוא כשלעצמו מפג תרבותי הנות ביטוי פומבי לערכי‬
‫דמוקרטיי ומעניק משמעות לציווי שלפיו הע הוא הריבו כמו ג לשוויו שבי אזרחי המדינה‬
‫ותושביה‪ .‬מכא נובעת החשיבות היתרה המיוחסת להשתתפות שוויונית של פרטי‪ ,‬החברי בקהילה‬
‫הפוליטית‪ ,‬בהלי האזרחי‪ ,‬ה במישרי וה באמצעות מתווכי כגו גופי חברה אזרחית שנטלו על‬
‫עצמ לייצג אינטרסי ציבוריי‪ .‬זהו המקור למשקל הרב שנית‪ ,‬במודל הדמוקרטי‪ ,‬לשקיפות‬
‫ההליכי המשפטיי‪ .‬פומביות הדיו וחובת הפרסו של החלטות מנומקות מאפשרות לציבור הרחב‬
‫ליטול חלק פעיל בהליכי על ידי צפייה בה וקריאה של תוכ ההחלטות השיפוטיות‪ .‬השקיפות היא‬
‫תנאי הכרחי לקיומו של דיו ציבורי ער ופתוח על ההליכי ותוצאותיה‪ ,‬שהוא חיוני בדמוקרטיה‬
‫מתפקדת‪46.‬‬
‫בעיד המודרני ההשתתפות בהלי המשפטי החליפה‪ ,‬במידה מסוימת‪ ,‬את ההשתתפות בהלי‬
‫הפוליטי שהייתה קיימת במשטרי המבוססי על דמוקרטיה ישירה‪ .‬תאוריות פוליטיות שונות‬
‫מצביעות זה שני על הגירעו הדמוקרטי )‪ (democratic deficit‬המאפיי את הדמוקרטיה הייצוגית‪.‬‬
‫משמעותו של גירעו זה היא שהשפעת של האזרחי על פעולות השלטו הופכת‪ ,‬מסיבות מגוונות‪,‬‬
‫להיות אפקטיבית פחות ופחות‪ 47.‬לבעיה זו יש להוסי שורה ארוכה של בעיות הקשורות בעלייתה של‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫ראו חנו דג ˜‪.(2005) 511–433 ÌÈί„ ˙˘¯Ù ÏÚ ÔÈÈ‬‬
‫ראו ‪ ,Luban, Settlements and the Erosion‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪.2634‬‬
‫ראו ‪Judith Resnik, Courts: In and Out of Sight, Site and Cite, 53 VILL. L. REV. 771, 803–806‬‬
‫)‪.(2008‬‬
‫הסיבה העיקרית לגירעו הדמוקרטי היא שמדינות מעטות בלבד שומרות על מבני דמוקרטיה ישירי‪.‬‬
‫הדמוקרטיה הייצוגית – שהיא השיטה הפוליטית במרבית המדינות הליברליות בעול – מבוססת על‬
‫העיקרו שההחלטות המרכזיות של השלטו מתקבלות על ידי אנשי המייצגי את רצונות האזרחי‪ .‬ייצוג‬
‫זה הוא עתיר בעיות‪ :‬ראשית‪ ,‬לנציגי רצונות ואינטרסי משלה‪ ,‬ואלה מעוותי את השיקו המדויק של‬
‫רצונות בוחריה; שנית‪ ,‬ככל שהאוכלוסייה גדלה‪ ,‬ובהנחה שמספר הנציגי אינו משתנה בהתא‪ ,‬כל נציג‬
‫מייצג מספר גדול יותר של פרטי‪ .‬קולו של כל אזרח מדולל במצב דברי זה‪ ,‬ובפני הנציג מתעוררת בעיה‬
‫אמתית של מציאת המכנה המשות בי הבוחרי בו; שלישית‪ ,‬לנציגי אי יכולת לדעת את רצו בוחריה‬
‫עקב ריבוי הסוגיות העומדות על הפרק בכל מערכת בחירות; רביעית‪ ,‬לאזרחי יכולת מוגבלת ביותר‬
‫לפקח על פעולות נציגיה ולדעת עד כמה ה שמרו על חובות הנאמנות שלה כלפי בוחריה; חמישית‪,‬‬
‫ככל שנציגי צריכי לקבל את אמונ של בוחרי רבי יותר‪ ,‬כ ה נדרשי למימו רב יותר כדי לנהל‬
‫מסע בחירות אפקטיבי‪ .‬לפיכ‪ ,‬מימו הפוליטיקה העכשווי חוש את הנציג ללחצי מצד האנשי‬
‫והגופי הממני אותו‪ ,‬המצפי לקבל תמורה כלשהי לכספ‪ .‬לדיו מעמיק בכשלי של הדמוקרטיה‬
‫הייצוגית ראו ‪EDWARD RUBIN, BEYOND CAMELOT: RETHINKING POLITICS AND LAW FOR THE MODERN‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪121‬‬
‫המדינה המנהלית‪ ,‬המחריפות את הגירעו הדמוקרטי‪ .‬ככל שהמדינה פורסת את זרועותיה על תחומי‬
‫פעילות רבי יותר היא נזקקת לזרוע אדמיניסטרטיבית עבה ומסועפת יותר‪ ,‬שתוכל להוציא מהכוח אל‬
‫הפועל את החלטות הדרגי הנבחרי‪ .‬עד מהרה נהפכי האמצעי למטרות‪ ,‬ודרגי הביצוע מרכזי‬
‫בידיה לא רק כוחות טכניי ונטולי שיקול דעת אלא כוחות שלטוניי רבי חשיבות‪ .‬הדרגי הנבחרי‬
‫שולטי פחות ופחות בפעולותיה היומיומיות של המדינה‪ ,‬ובכלל זה ג בהכרעות הרות גורל‪ ,‬ואילו‬
‫דרגי הביצוע‪ ,‬שהאחריותיות )‪ (accountability‬שלה כלפי האזרחי נמוכה‪ ,‬ה השולטי במדינה‬
‫הלכה למעשה‪ 48.‬מכלול זה של בעיות גר לדילול כוחו הפוליטי של הפרט‪ ,‬שהביא בתורו לייאוש מ‬
‫ההלי הדמוקרטי‪ ,‬לאדישות כלפי הפוליטיקה‪ ,‬לדהלגיטימציה של השלטו ולנסיגה של האזרחי מ‬
‫הציבורי אל הפרטי‪ 49.‬הזירה המשפטית הנה תחלי‪ ,‬ג א חלקי בלבד‪ ,‬לזירה הפוליטית‪ .‬באמצעות‬
‫התדיינות בבתי המשפט יכולי בני החברה ובנותיה לממש את השתתפות הפוליטית כאזרחי‬
‫ולהשפיע על עיצוב הנורמות והערכי הציבוריי‪ ,‬על אופ הפעלת הכוח הכופה של המדינה ועל‬
‫מהותו של המשטר המשפטי המחייב אות‪ .‬עצמאות של בתי המשפט‪ ,‬האופי הדיאלוגי של ההליכי‬
‫המתקיימי בה והעובדה שה מחויבי לשיח רציונלי המבוסס על עקרונות וערכי‪ ,‬כל אלה הופכי‬
‫את ההלי המשפטי לתחלי ראוי‪50.‬‬
‫מ המודל הדמוקרטי של ההלי האזרחי נובע כי ההתדיינות בבתי המשפט אינה רע שיש לצמצמו‬
‫אלא טוב שיש לשאו אליו‪ ,‬בהיותה זירה מרכזית למימוש האזרחות והאתר שבו מתורגמי ערכי‬
‫ציבוריי לנורמות התנהגות‪ .‬פשרות‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬לפחות במתכונת המקובלת כיו‪ ,‬וכ המוסדות‬
‫החלופיי לפתרו סכסוכי )‪ (ADR‬ה בבחינת רע הכרחי‪ 51.‬לאור הכמות העצומה‪ ,‬ההולכת וגדלה‪,‬‬
‫של תובענות המוגשות לבתי המשפט וההיק המצומצ של משאבי העומדי לרשות הרשות‬
‫השופטת‪ ,‬ברור לכול כי קידו פשרות ומעבר של תיקי מבתי המשפט למוסדות פרטיי ליישוב‬
‫סכסוכי ה מצב בלתי נמנע‪ .‬לו הייתה מערכת השפיטה הציבורית צריכה לדו בכל הסכסוכי ולנהל‬
‫את כל התובענות המוגשות אליה עד תומ‪ ,‬היא הייתה קורסת עד מהרה‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬ניהול הלי‬
‫משפטי כרו בעלויות גבוהות‪ ,‬שחלק נכבד מה מוטל על בעלי הדי‪ .‬איסור על פשרות היה פוגע אפוא‬
‫בעיקר בצדדי חסרי יכולת‪ ,‬שלא היו מסוגלי לשאת בעלויות ההלי ועקב כ הייתה נמנעת מה‬
‫הגישה לצדק‪ .‬ע זאת‪ ,‬יש הבדל עצו בי תפיסה שלפיה הפשרה והמוסדות החלופיי לפתרו‬
‫סכסוכי ה מצב בלתי נמנע בעול לא מושל‪ ,‬לבי התפיסה ההפוכה שלפיה פשרות‪ ,‬בוררויות‬
‫וגישורי ה טוב שיש לשאו אליו‪ .‬הבדל חשוב אחד הוא העמדה החשדנית כלפי פשרות‪ ,‬הנגזרת מ‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫‪51‬‬
‫‪STATE (2005); SAMUEL ISSACHAROFF, PAMELA L. KARLAN & RICHARD L. PILDES, WHEN ELECTIONS‬‬
‫)‪.GO BAD: THE LAW OF DEMOCRACY AND PRESIDENTIAL ELECTIONS OF 2000 (Rev. ed. 2001‬‬
‫ראו דפנה ברקארז "האתגר הדמוקרטי של המשפט המנהלי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬כד ‪.(2001) 369‬‬
‫ייאוש וניכור מ הפוליטיקה מאפיי את הזירה הפוליטית הישראלית‪ .‬ראו ‪˙Èχ¯˘È‰ ‰È˯˜ÂÓ„‰ „„Ó‬‬
‫‪) 71–70 ,17 2013‬המכו הישראלי לדמוקרטיה‪ .(2013 ,‬ראו ג דפנה ברקארז ‡‪ËÙ˘Ó ÔίˆÔÈ˙Á¯Ê‬‬
‫‪ (2012) 15 ‰˙˘Ó ‰È„Ó· ÔÂËÏ˘Â‬שטוענת כי מושג האזרחות נוו ורודד לכדי נתינות בלתי משתתפת‪.‬‬
‫ראו ‪ ,Fiss, The Supreme Court‬לעיל ה"ש ‪ ,40‬בעמ' ‪.14–13‬‬
‫ראו )‪ .Owen M. Fiss, Against Settlement, 93 YALE. L. J. 1073 (1984‬חשוב לציי שטענה זו‪ ,‬שלפיה‬
‫ההתדיינות בבית משפט היא טוב שיש לשאו אליו ואילו הפשרה היא רע הכרחי‪ ,‬נתונה לביקורת ג בקרב‬
‫התומכי במודל הדמוקרטי ויש הסבורי כי בפשרה יש ער ציבורי‪ .‬ראו ‪Samuel Issacharoff & Robert‬‬
‫& ‪H. Klonoff, The Public Value of Settlement, 78 FORDHAM L. REV. 1177 (2009); Leora Bilsky‬‬
‫)‪.Talia Fischer, Rethinking Settlement, 15 THEORETICAL INQUIRIES IN LAW 77 (2014‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪122‬‬
‫המודל הדמוקרטי‪ ,‬שאינה קיימת במודלי האחרי‪ .‬בעוד על פי שני המודלי הקודמי – מודל פתרו‬
‫הסכסוכי ומודל הכוונת ההתנהגות – ראוי לעודד פשרות ורק במקרי קיצוניי ויוצאי דופ יש‬
‫להרהר אחר רצו הצדדי להתפשר‪ ,‬המודל הדמוקרטי אינו מקבל את רצו הצדדי בפשרה כ"כזה‬
‫ראה וקדש"; הוא דורש לבחו את התאמת התיק לפשרה מבחינת האינטרס הציבורי‪ 52,‬מבחינת יחסי‬
‫הכוחות בי הצדדי ומבחינות נוספות‪.‬‬
‫הבדל חשוב נוס בי המודלי עניינו הערכי שהסכמי הפשרה ופסקי הבוררות צריכי להיות‬
‫כפופי לה והתנאי שה צריכי לעמוד בה‪ .‬על פי מודל פתרו הסכסוכי ומודל הכוונת‬
‫ההתנהגות‪ ,‬הפשרה והבוררות ה עניי "פרטי" של הצדדי‪ ,‬ולכ יש לה זכות לשמור את תוכנ בסוד‬
‫ולא לפרסמ ברבי‪ .‬המודל הדמוקרטי‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬עומד על כ שפשרות ופסקי בוררות‪ ,‬שהנ‬
‫תחלי להלי בבתי המשפט‪ ,‬צריכי להפו א ה לנחלת הכלל‪ ,‬על מנת שיוכלו לשמש בסיס לדיו‬
‫ציבורי דמוקרטי‪ ,‬ג א משמעות הדבר פגיעה מסוימת בנכונות הצדדי להתפשר או לפנות להליכי‬
‫בוררות‪ 53.‬א הסיבה לכ שהצדדי בוחרי בהסדר פשרה או בהלי בוררות היא הסתרת מידע חשוב‬
‫מ הציבור‪ ,‬שיכול לסייע לו לעצב עמדות ולבצע בחירות מושכלות‪ ,‬הרי שבחירה זו אינה לגיטימית‬
‫ואי לאפשר אותה‪ .‬בהקשר זה ראוי לזכור שג במערכת המשפט הציבורית נית להפו מידע ציבורי‬
‫לפרטי‪ ,‬זאת א באיזו שבי זכות הציבור לדעת לבי זכות הצדדי לפרטיות גוברת הזכות השנייה‪.‬‬
‫השוני הוא בבררת המחדל‪ :‬במערכת הפרטית )כפי שהיא כיו( – סודיות והסתרה‪ ,‬ואילו במערכת‬
‫הציבורית – פומביות וגילוי‪.‬‬
‫‪ .2‬לקראת תאוריה מבוססתשוויו של ההלי האזרחי‬
‫למודל של ההלי האזרחי שבו בוחרי יש השפעה עמוקה על האופ שבו יעוצבו סדרי הדי‪ .‬על כ‪,‬‬
‫בטר נית יהיה להציע תאוריה מארגנת עבור סדרי הדי‪ ,‬יש להכריע תחילה איזה מבי שלושת‬
‫המודלי משק בצורה הנכונה ביותר את המציאות החברתית‪ ,‬הכלכלית והפוליטית‪ ,‬ויכול לשמש‬
‫מודל נורמטיבי להלי האזרחי כפי שראוי שיהיה‪.‬‬
‫מודל פתרו הסכסוכי מבוסס על תפיסה לא מציאותית של העול ועל גישה נורמטיבית לקויה‪,‬‬
‫ולפיכ המודל של ההלי האזרחי שהוא מציע פגו א הוא‪ .‬ראשית‪ ,‬העול המתואר )או יותר נכו‬
‫מדומיי( על ידי מודל פתרו הסכסוכי אינו משק את המציאות החברתית שאנו חיי בה‪ .‬עול‬
‫מדומיי זה מאוכלס על ידי פרטי אוטונומיי ושוויכוחות‪ ,‬הבאי במגע זה ע זה‪ ,‬ולעתי נוצר‬
‫ביניה סכסו הדורש מעורבות שיפוטית שתשיב את הסדר על כנו‪ .‬במציאות‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬העול אינו‬
‫מורכב רק מפרטי‪ ,‬אלא ג מתאגידי ומוסדות בירוקרטיי גדולי‪ ,‬שפערי הכוחות ביניה לבי‬
‫הפרטי עצומי‪ .‬עקב כ התאגידי והמוסדות הבירוקרטיי מכתיבי במידה רבה את התנאי שבה‬
‫פועלי הפרטי ויכולי לעשות שימוש בכוח הרב על מנת לפגוע בה‪ .‬קיומ של ישויות‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫ראו ‪Harold K. Koh, The Just, Speedy, and Inexpensive Determination of Every Action? 162 U. PENN‬‬
‫‪L. REV. 1525, 1540 (2014) (“As we press to make procedural rules more efficient, we must also‬‬
‫‪ensure that procedural rulemaking does not diminish our public judicial capacity to contest public‬‬
‫‪norms openly and generate governing norms with substance on novel issues. In short, we must‬‬
‫‪constantly ask not just ‘How can we settle more cases?’ but also ‘What if they had settled Brown v.‬‬
‫)”?‪Board of Education?’ Would the law, or the world, now really be a better place‬‬
‫ראו ‪ ,Luban, Settlements and the Erosion‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪.2658–2648‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪123‬‬
‫סוציולוגיות נוס על הפרטי )כגו תאגידי‪ ,‬מוסדות בירוקרטיי וקבוצות חברתיות(‪ ,‬כמו ג אי‬
‫השוויו העמוק ביחסי הכוחות ביניה‪ ,‬גור לכ שאימו מודל פתרו הסכסוכי‪ ,‬הנות עדיפות לשוק‬
‫על פני המדינה ולאוטונומיה של הפרט על פני השוויו‪ ,‬סופו שיביא לשעתוק היחסי החברתיי‬
‫הקיימי ולפגיעה בפרטי דלי אמצעי ובקבוצות חברתיות חלשות‪54.‬‬
‫שנית‪ ,‬מודל פתרו הסכסוכי אוחז בעמדה רדוקציוניסטית ושגויה באשר לתפקיד המשפט בחברה‪.‬‬
‫על פי מודל זה‪ ,‬החברה האזרחית והשוק החופשי מתפקדי רוב הזמ מחו למשפט ופועלי בצורה‬
‫מיטבית ללא מעורבות של המדינה‪ .‬המשפט נכנס לפעולה רק כאשר מתגלע סכסו בי פרטי‪,‬‬
‫ובמקרי אלה תפקיד בתי המשפט מתמצה ביישוב הסכסו‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬החברה האזרחית והשוק‬
‫משוקעי בתו המשפט‪ ,‬המב ֶנה את מערכות היחסי הבסיסיות ומהווה את תנאי הרקע לפעילות‬
‫השחקני השוני‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬מודל פתרו הסכסוכי מניח שהסדר החברתי הקיי הוא ראוי‪ ,‬ולכ תפקיד בתי המשפט‪,‬‬
‫בכל סכסו המגיע בפניה‪ ,‬הוא להשיב על כנו את הסטטוס קוו שהופר על ידי אחד הצדדי‪ .‬הנחה זו‬
‫א היא שגויה‪ .‬מכיוו שהסדר החברתי הקיי משק‪ ,‬במקרי רבי‪ ,‬חוסר שוויו ואיצדק‪ ,‬והיות‬
‫שהמשפט אמו על קידו ערכי ציבוריי‪ ,‬תפקיד בתי המשפט אינו מתמצה בשימור הסטטוס קוו‪,‬‬
‫אלא תפקידו לייצר חברה צודקת המבוססת על אות ערכי ציבוריי‪55.‬‬
‫מודל הכוונת ההתנהגות מציג תמונה נכונה יותר‪ ,‬א כי חלקית‪ ,‬של המציאות החברתית‪ ,‬א‬
‫העמדה הנורמטיבית שהוא מציג ביחס לתפקיד ההלי האזרחי לוקה בחסר‪ .‬תפקיד ההלי האזרחי‪ ,‬על‬
‫פי מודל זה‪ ,‬הוא להכווי את התנהגות של פרטי ותאגידי באופ המקד את היעילות ולייצר‬
‫הספרה‬
‫תקדימי משפטיי שמוסדות פרטיי לפתרו סכסוכי אינ יכולי לייצר‪ .‬ג בתפיסה זו ֶ‬
‫בספרה הפרטית )המשפחה והשוק(‪,‬‬
‫הספרה הציבורית‪ .‬החירות מצויה ֶ‬
‫הפרטית מקבלת עדיפות על פני ֶ‬
‫בספרה זו היא חשודה‪ .‬תפקיד ההלי‬
‫וכל התערבות של המדינה‪ ,‬באמצעות בתי המשפט הציבוריי‪ֶ ,‬‬
‫האזרחי צרי להצטמצ לפתרו בעיות ומת מענה לכשלי שהחברה האזרחית והשוק אינ יכולי‬
‫לפתור בכוחות עצמ‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬תפקיד ההלי האזרחי רחב הרבה יותר‪ .‬מודל זה מתעל‬
‫מתפקיד המשפט לא רק בהכוונת התנהגות אלא בעיצוב היחסי חברתיי ובמת תוק לערכי‬
‫הציבוריי‪ .‬מ הסיבות האמורות‪ ,‬המודל הדמוקרטי מציג‪ ,‬לדעתי‪ ,‬תמונה מלאה ונכונה יותר של‬
‫המציאות החברתית ומציע עמדה נורמטיבית ראויה ביחס לתפקידו של ההלי האזרחי‪.‬‬
‫לבחירה בי המודלי השוני של ההלי האזרחי יש‪ ,‬כאמור‪ ,‬חשיבות רבה‪ .‬האיזו בי התכליות‬
‫והערכי הפרוצדורליי שסדרי הדי מבקשי לקד יהיה שונה בכל אחד מ המודלי‪ ,‬וכתוצאה שלו‬
‫המשטרי הפרוצדורליי שיעוצבו יהיו שוני א ה‪ .‬ע זאת‪ ,‬בי שנבחר במודל הכוונת ההתנהגות‬
‫כמודל הראוי של ההלי האזרחי ובי שנבחר לש כ במודל הדמוקרטי‪ ,‬התכלית הדיונית שצריכה‬
‫לעמוד במרכז היא השוויו בי המתדייני‪ .‬בלא שוויו בי המתדייני לא נית להשיג את מרבית‬
‫התכליות הדיוניות ששני המודלי מנסי לקד‪ .‬על כ‪ ,‬על הארכיטקטי של סדרי הדי – מחוקקי‪,‬‬
‫מחוקקי משנה ושופטי – להכיר בהיבט זה של עקרו השוויו כזכות דיונית ולהעמידה בראש סול‬
‫‪54‬‬
‫‪55‬‬
‫ראו )‪Luban, Settlements ;Owen M. Fiss, The New Procedure, REV. JUR. U.P.R. 209, 210–211 (1985‬‬
‫‪ ,and the Erosion‬לעיל ה"ש ‪ ,39‬בעמ' ‪.2629‬‬
‫ראו ‪ ,Fiss, The New Procedure‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.213–212‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪124‬‬
‫התכליות והערכי הדיוניי‪ .‬על מנת להבי מדוע‪ ,‬יש לדו תחילה בשאלה מהי תפיסת השוויו אשר‬
‫ראוי שתנחה מחוקקי ושופטי בבוא לעצב את סדרי הדי ולפרש‪.‬‬
‫)‡( ˙‡‪ÈÁ¯Ê‡‰ ÍÈω· ‰È‡¯‰ ÔÂÈ¢‰ ˙ÒÈÙ˙Î "·Î¯ÂÓ‰ ÔÂÈ¢‰" ˙ÈȯÂ‬‬
‫תפיסת השוויו שראוי להחיל על הספרה הדיונית היא השוויו המורכב )‪ (complex equality‬מבית‬
‫מדרשו של הפילוסו הפוליטי מייקל וולצר )‪ 56.(Walzer‬הנחת המוצא של תאוריית השוויו המורכב‬
‫היא שכללי הצדק חייבי להתייחס לנסיבות החברתיות‪ ,‬הפוליטיות והכלכליות השוררי בחברה שבה‬
‫חלי הכללי‪ .‬כל חברה יוצרת טובי חברתיי שוני ונותנת לה משמעות נבדלת‪ .‬אות הטובי‬
‫עצמ יכולי להיות בעלי משמעות רבה בחברה אחת וחסרי כל משמעות בחברה אחרת‪ .‬מכא‬
‫שעקרונות הצדק אינ יכולי להיקבע באופ מופשט ביחס לקבוצה של טובי בסיסיי ) ‪primary‬‬
‫‪ ,(goods‬אוניברסליי וקבועי מראש‪ ,‬שכ "עקרונות הצדק ה פלורליסטי בצורת‪ .‬טובי חברתיי‬
‫שוני צריכי להיות מחולקי מטעמי שוני‪ ,‬על פי פרוצדורות שונות‪ ,‬על ידי סוכני חברתיי‬
‫שוני‪ ,‬וכל ההבדלי הללו נגזרי מהבנה שונה של הטובי החברתיי עצמ – תוצאה בלתי נמנעת‬
‫של נסיבות היסטוריות ותרבותיות פרטיקולריות"‪ 57.‬הבנת המשמעות החברתית שניתנת לטובי‬
‫חברתיי כלשה היא על כ בעלת חשיבות עליונה‪ .‬היא הבסיס להכרעה בשאלה מהי חלוקה הוגנת‬
‫של אות טובי‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬כל קריטריו חלוקתי‪ ,‬כגו חליפי‪ ,‬צור או גמול‪ ,‬עשוי להיות הוג‬
‫או לא הוג בהתא לשאלה מהי המשמעות החברתית שיש לטובי מסוימי בחברה נתונה‪58.‬‬
‫מסקנה נוספת הנגזרת מ התאוריה הפלורליסטית של הטובי היא שעקרונות החלוקה החלי על‬
‫כל סוג של טובי חברתיי חייבי להיות אוטונומיי ונבדלי מעקרונות החלוקה החלי על טובי‬
‫חברתיי אחרי‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬כל אחד מ הטובי החברתיי יוצר " ֶ‬
‫ספרה חלוקתית" ) ‪distributive‬‬
‫ספרה חלוקתית היא מעמד שלו זוכי טובי אשר בחברה מסוימת יש לה משמעות‬
‫‪ (sphere‬נפרדת‪ֶ .‬‬
‫חברתית שונה מאשר זו המיוחסת לשאר הטובי‪ .‬בעוד החלוקה של טובי רגילי )"סחורות"( נעשית‬
‫באמצעות השוק החופשי ועל פי עקרונות סחר החליפי‪ ,‬טובי חברתיי שלה מייחסת החברה מעמד‬
‫ספרת השוק ונקבעי עבור עקרונות‬
‫מיוחד – כגו חינו‪ ,‬בריאות או משרה פוליטית – מוצאי מתו ֶ‬
‫חלוקה מיוחדי המתאימי למשמעות החברתית המיוחסת לה‪ .‬בתו כל אחת מ הספרות‬
‫החלוקתיות לא קיימת בעיה של איצדק א הטובי מחולקי בי בני החברה ובנותיה בצורה לא‬
‫שוויונית‪ ,‬כל עוד החלוקה של אות טובי נעשית בהתא לעקרונות החלוקתיי שנקבעו עבור אותה‬
‫ספרה‪ .‬הדוגמאות לכ רבות‪ :‬הראשונה‪ ,‬עקרו החלוקה בספרה השוקית הוא חליפי חופשיי‪ ,‬ולכ‬
‫ֶ‬
‫‬
‫אי אי צדק בכ שחלק מ האנשי – אלה הממולחי יותר והמוכני לקחת על עצמ סיכוני –‬
‫בספרה הפוליטית הוא כריזמה ויכולת‬
‫צוברי ממו רב יותר מאשר אחרי‪ .‬השנייה‪ ,‬עקרו החלוקה ֶ‬
‫לשכנע אנשי ולהניע אות לפעולה‪ ,‬מכא שאי איצדק בכ שחלק מ האנשי – בעלי הכריזמה –‬
‫צוברי עוצמה פוליטית‪ ,‬ואילו אחרי – חסרי הכריזמה – אינ יכולי ליטול חלק בפוליטיקה‪.‬‬
‫בספרה החינוכית הוא אינטליגנציה וכישורי שכליי‪ ,‬ולכ לא נוצר איצדק‬
‫השלישית‪ ,‬עקרו החלוקה ֶ‬
‫‪56‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫ראו )‪.MICHAEL WALZER, SPHERES OF JUSTICE: A DEFENSE OF PLURALISM AND EQUALITY (1983‬‬
‫ש בעמ' ‪.6‬‬
‫ש בעמ' ‪.9‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪125‬‬
‫כאשר אנשי מסוימי זוכי בכרטיס כניסה להשכלה הגבוהה וצוברי הו אינטלקטואלי רב יותר‬
‫לעומת אנשי אחרי‪.‬‬
‫הספרות החלוקתיות השונות מופרת ואנשי שצברו הו‬
‫איצדק מתרחש כאשר האוטונומיה של ֶ‬
‫בספרה חלוקתית אחת‪ ,‬למשל השוק או הפוליטיקה‪ ,‬עושי בה שימוש על מנת להשיג‬
‫ועוצמה ֶ‬
‫בספרות חלוקתיות אחרות‪ .‬בלשונו של וולצר‪" :‬טובי חברתיי מסוג א' אינ צריכי להיות‬
‫יתרונות ֶ‬
‫מחולקי לגברי ולנשי שבבעלות טובי חברתיי אחרי מסוג ב'‪ ,‬רק בשל העובדה שיש בבעלות‬
‫טובי מסוג ב' וללא התייחסות למשמעות החברתית של הטובי מסוג א'"‪ 59.‬כ למשל‪ ,‬עקרו השוויו‬
‫בספרה השוקית‪ ,‬עושה שימוש בעוצמה הכלכלית שצבר על‬
‫מופר כאשר בעל ממו‪ ,‬שעשה את הונו ֶ‬
‫מנת להשיג משרה פוליטית או לרכוש חינו טוב יותר מזה הנית לאחרי באותה החברה‪ .‬במילי‬
‫בספרה מסוימת‪ ,‬והמוצדק על פי העקרונות החלוקתיי החלי בה‪ ,‬אסור‬
‫אחרות‪ ,‬איהשוויו הקיי ֶ‬
‫לספרות חלוקתיות אחרות‪ ,‬שבה חלי עקרונות חלוקתיי שוני‪ .‬מעמד פוליטי או כלכלי‬
‫שיזלוג ֶ‬
‫עדיפי אינ צריכי להיות מתורגמי לקבלת חינו או שירותי רפואיי טובי יותר רק משו‬
‫בספרות‬
‫שנושא המשרה הפוליטית או בעל ההו יכולי להפעיל את השפעת על מקבלי ההחלטות ֶ‬
‫החלוקתיות האחרות‪ .‬הבעייתיות שעליה מצביע וולצר היא שבחברה הקפיטליסטית שאנו חיי בה‪,‬‬
‫הספרות החלוקתיות‪ ,‬המתחייבת על פי עקרונות השוויו המורכב‪ ,‬מופרת השכ‬
‫האוטונומיה של ֶ‬
‫והערב בשל השליטה )‪ (domination‬של טובי חברתיי מסוג מסוי – בעיקר הו כלכלי ועוצמה‬
‫הספרות החלוקתיות‪.‬‬
‫פוליטית – על כלל ֶ‬
‫האתגר שוולצר מציב בפנינו הוא לכ לקבוע מנגנוני שימנעו מבני החברה ובנותיה את היכולת‬
‫בספרות חלוקתיות אחרות‪.‬‬
‫בספרות השוקית והפוליטית לאישוויו ֶ‬
‫להמיר אישוויו הקיי )והמוצדק( ֶ‬
‫אמנ מנגנוני אלה לא יביאו לשוויו מלא )מכיוו שאישוויו ימשי לשרור בתו כל אחת מ‬
‫הספרות החלוקתיות והיעדר האפשרות להמיר אישוויו אחד‬
‫הספרות( א שמירת האוטונומיה של ֶ‬
‫ֶ‬
‫באחר יביאו לכ שאיהשוויו המצטבר בחברה יהיה קט יחסית‪ ,‬מכיוו שמוקדי העוצמה הפוליטית‪,‬‬
‫הכלכלית‪ ,‬החינוכית והחברתית יהיו מפוזרי ונתוני בידי אנשי שוני וקבוצות שונות בהתא‬
‫הספרות‪.‬‬
‫לעקרונות החלוקתיי השוני שנקבעו עבור כל אחת מ ֶ‬
‫הא ההלי האזרחי – או כפי שראוי לכנותו "צדק אזרחי" )‪ – (civil justice‬הוא‪ ,‬בחברה שלנו‪,‬‬
‫ספרה חלוקתית נפרדת? שאלה זו חשובה‪ ,‬מכיוו שעל פי תאוריית השוויו המורכב‪ ,‬רק כאשר‬
‫ֶ‬
‫המשמעות החברתית של סוג כלשהו של טובי שו ָנה מ המשמעות המיוחסת לסוגי טובי אחרי‪ ,‬הרי‬
‫ספרה חלוקתית נפרדת ואוטונומית שעקרונות החלוקה החלי בה צריכי להיות‬
‫שטובי אלה מהווי ֶ‬
‫‪60‬‬
‫ספרה‬
‫שוני מאלו החלי בשוק החופשי‪ .‬סבורני שקשה לחלוק על כ שההלי האזרחי הנו ֶ‬
‫חלוקתית נפרדת‪ ,‬אשר לא ראוי שינהגו עליה עקרונות החלוקה החלי בשוק החופשי‪ .‬אמנ וולצר‬
‫מציי בספרו רק את הצדק הפלילי )‪ (criminal justice‬כספרה אוטונומית‪ ,‬שסוג הטובי החברתיי שבה‬
‫אינו עומד למכירה בשוק ואסור שיהיה נתו לשליטת בעלי ההו‪ 61,‬א קשה למצוא הצדקות להבחנה‬
‫בי הצדק הפלילי לצדק האזרחי אשר יותירו את ההלי האזרחי כחלק מ השוק החופשי‪ ,‬כ שהו‬
‫כלכלי עוד יאפשר לבעלי ההו לקנות פסקי די אזרחיי לטובת‪ .‬ראוי אפוא להמשיג את ההלי‬
‫‪59‬‬
‫‪60‬‬
‫‪61‬‬
‫ש בעמ' ‪.20‬‬
‫ש בעמ' ‪.10‬‬
‫ש בעמ' ‪.100‬‬
‫‪126‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫האזרחי כספרה נפרדת ואוטונומית‪ ,‬שעליה חלי עקרונות חלוקה שוני מאשר אלה החלי על שאר‬
‫הספרות‪.‬‬
‫ֶ‬
‫בספרה של הצדק האזרחי? תשובה לשאלה זו צריכה להינת‬
‫מה עקרונות החלוקה שראוי שיחולו ֶ‬
‫בהתא לתכליות ההלי האזרחי‪ .‬תשובה חלקית שנות וולצר בספרו היא ששופטי לא נית לקנות‬
‫בכס‪ ,‬וה צריכי להיות מחוסני מפני השליטה והעליונות של ההו הכלכלי‪ 62.‬ואכ‪ ,‬רכיב חיוני של‬
‫חלוקה שוויונית בספרה המשפטית הוא היעדר משוא פני מצד השופט שיושב בהלי‪ .‬מערכת משפט‬
‫המקיימת את כל התכליות הפרוצדורליות – מעצבת כללי דיוניי שמקני לשופט כלי טובי‬
‫ויעילי להגיע לחקר האמת‪ ,‬מעניקה לכל בעל די זכות לייצוג משפטי‪ ,‬מאפשרת השתתפות בהלי‪,‬‬
‫וקובעת כללי המקדמי את הוודאות והצפיות – א אינה דואגת לשיפוט ניטרלי וחסר פניות‪ ,‬אינה‬
‫שווה דבר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מערכת שבה הער היחיד שנשמר הוא היעדר משוא פני מצד השופט עשויה‬
‫להיות מדויקת פחות ובלתי יעילה‪ ,‬א יהיה למצער ניסיו כ מצד השופט לפסוק די אמת לאמתו‪63.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬שיפוט ניטרלי וחסר פניות הוא תנאי הכרחי להוגנות ההלי‪ ,‬א אינו תנאי מספיק‪ .‬יש לקבוע‬
‫מנגנוני דיוניי שימנעו מאיהשוויו הקיי בספרות הכלכלית והפוליטית להיתרג לאישוויו בהלי‬
‫האזרחי וידאגו לזכות גישה אוניברסלית לערכאות וכ ל"תחרות הוגנת" בי המתדייני‪ .‬תחרות הוגנת‬
‫בנויה משני נדבכי‪ :‬ראשית‪ ,‬החלטות שיפוטיות צריכות להתקבל א ורק על פי חוזק העובדות וטיב‬
‫הטענות המשפטיות התומכות בעמדתו של כל אחד מ המתדייני‪ .‬ההלי האזרחי צרי להתנהל‬
‫כדיאלוג בי שני צדדי‪ ,‬שבמהלכו כל אחד מה מציג את ראיותיו וטיעוניו בפני בית המשפט‪ ,‬ובית‬
‫המשפט מכריע ביניה בצורה מנומקת על פי כללי ההכרעה והעקרונות המשפטיי החלי באותה‬
‫עת‪ 64.‬שנית‪ ,‬מכיוו שבשיטה האדוורסרית הנוהגת בישראל איסו העובדות והראיות‪ ,‬כמו ג עיצוב‬
‫טענות משפטיות‪ ,‬נתוני בידי הצדדי ודורשי מומחיות מיוחדת‪ ,‬אי די בפתיחת שערי בית המשפט‬
‫בפני כול‪ .‬יש לקבוע מנגנוני שיחסמו באופ אקטיבי את ההשפעה‪ ,‬הישירה והעקיפה‪ ,‬האפשרית של‬
‫הכס על תוצאות ההלי האזרחי באמצעות שכירת שירותי משפטיי ולברמשפטיי טובי יותר‪.‬‬
‫מנגנוני אלה יכולי להיות שוני ומגווני‪ :‬החל מהטלת חובה על המדינה לממ ייצוג משפטי הול‬
‫לבעלי די חסרי אמצעי‪ 65,‬עבור בהגבלת כמות המשאבי שנית להוציא על ניהול ההלי‪ 66,‬וכלה‬
‫בהטלת איסור מוחלט על ייצוג על ידי עורכי די בהליכי מסוימי‪67.‬‬
‫חשוב להדגיש שהכרה בהלי האזרחי כספרה חלוקתית נפרדת‪ ,‬שעקרו החלוקה השולט בה דורש‬
‫שתוצאת ההלי תהיה תלויה א ורק בטיב העובדות‪ ,‬הראיות והטענות המשפטיות‪ ,‬אי משמעותה‬
‫הכרה בזכות של כול לרמת דיוק מקסימלית‪ .‬עמדה כזו הייתה מחייבת את המדינה להשקיע בהלי‬
‫‪62‬‬
‫‪63‬‬
‫‪64‬‬
‫‪65‬‬
‫‪66‬‬
‫‪67‬‬
‫ש בעמ' ‪.101–100‬‬
‫ראו ‪ ,Redish & Marshall‬לעיל ה"ש ‪ ,21‬בעמ' ‪ .449–447‬ראו דיו לעיל ב__ ]היעדר משוא פני[‪.‬‬
‫)‪.Lon A. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 HARV. L. REV. 353, 364 (1978‬‬
‫ראו ‪David Luban, Lawyers as Upholders of Human Dignity (When They Aren‘t Busy Assaulting It),‬‬
‫‪2005 U. ILL. L. REV. 815, 819 (“Just as a non-English speaker must be provided an interpreter, the‬‬
‫‪legally mute should have… a mouthpiece. Thus, [this] argument connects the right to counsel with‬‬
‫‪human dignity in two steps: first, that human dignity requires litigants to be heard, and second, that‬‬
‫)”‪.without a lawyer they cannot be heard‬‬
‫‪Alan Wertheimer, The Equalization of Legal Resources, 17 PHILOSOPHY AND PUBLIC AFFAIRS 303‬‬
‫)‪.(1988‬‬
‫דוגמה לכ ה סדרי הדי החלי בבית המשפט לתביעות קטנות‪ .‬ראו ס' ‪ 63‬לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪127‬‬
‫האזרחי משאבי ניכרי )ולמעשה אינסופיי(‪ ,‬אגב פגיעה בשירותי חיוניי אחרי שעל המדינה‬
‫לספק לאזרחיה‪ ,‬כגו חינו‪ ,‬בריאות וביטחו‪ .‬השאלה מהי רמת הדיוק שההלי האזרחי צרי לספק‬
‫יכולה להיקבע על פי שיקולי עלותתועלת‪ ,‬כפי שסבורי אנשי המשפט והכלכלה‪ ,‬או לחלופי בהתא‬
‫לנזק המוסרי )‪ (moral harm‬הטמו בסיכו לטעות בתוצאה השיפוטית‪ ,‬כפי שסבור רונלד דוורקי‪68.‬‬
‫הנקודה החשובה לענייננו היא שכל פרוצדורה שתיקבע‪ ,‬תהא רמת הדיוק בתוצאה הנובעת ממנה אשר‬
‫תהיה‪ ,‬חייבת להתייחס לכל האזרחי והתושבי במידה שווה של עניי וכבוד ) ‪equal concern and‬‬
‫‪ (respect‬ואסור לה להטיל על איש מה סיכו גדול יותר לטעות מאשר על אחרי‪ .‬כללי פרוצדורה‬
‫המטילי‪ ,‬באופ שיטתי‪ ,‬את הסיכו לטעות על קבוצה מסוימת של אזרחי רק בשל העובדה שה‬
‫בעלי משאבי כלכליי פחותי מאשר יריביה‪ ,‬מפרי את עקרו השוויו ואינ עולי בקנה אחד ע‬
‫עקרונות בסיסיי של "הלי הוג"‪69.‬‬
‫)·( ˘‪˙‚‰˙‰‰ ˙ÂÂΉ Ï„ÂÓ· ÈÊÎ¯Ó Í¯ÚÎ ÌÈÈÈ„˙Ó‰ ÔÈ· ÔÂÈÂÂ‬‬
‫בשיטה האדוורסרית הנוהגת בישראל‪ ,‬שבה ניהול ההלי נתו רובו ככולו בידי המתדייני‪ ,‬כוח כלכלי‬
‫עוד מתורג בשיטתיות ליתרו ניכר בהלי המשפטי‪ ,‬המשפיע בתורו ה על הנגישות לצדק וה על‬
‫תוצאות ההלי‪ .‬ראשית‪ ,‬הגשת תביעה לבית המשפט‪ ,‬כמו ג ההגנה מפניה‪ ,‬כרוכי בהשקעת משאבי‬
‫זמ רבי ובעלויות לא מבוטלות‪ .‬א בשל היעדר משאבי אחד הצדדי אינו יכול להגיש תביעה או‬
‫להתגונ כנגדה‪ ,‬גורל התביעה או ההגנה מוכרע בשל נסיבות שאי לה כל קשר לטיב התביעה או‬
‫ההגנה‪ .‬שנית‪ ,‬מתדיי בעל אמצעי יכול לשכור עורכי די מעולי שיעצבו עבורו טענות משפטיות‪,‬‬
‫להוציא ממו רב על איסו ראיות ולממ חוות דעת של מומחי בעלי ש שיתמכו בעמדתו‪ ,‬ג א‬
‫עמדה זו חלשה ובסיסה העובדתי או המשפטי רעועי‪ .‬לעומתו‪ ,‬מתדיי דלאמצעי‪ ,‬שאי בידיו‬
‫משאבי מספקי שיאפשרו לו לממ שירותי משפטיי‪ ,‬מוצא את עצמו בעמדת נחיתות אפריורית‪,‬‬
‫וסיכוייו להצליח בתביעתו או בהגנתו אינ טובי‪ .‬שלישית‪ ,‬לאיהשוויו בי מתדייני בנגישות לצדק‬
‫ובסיכויי ההצלחה בהלי יש השפעה ג על הפשרות המושגות מחו לכותלי בית המשפט‪ ,‬שכ הליכי‬
‫המשא ומת לקראת פשרה נעשי בצלו של ההלי השיפוטי ומושפעי מ התוצאות שהצדדי יכולי‬
‫להשיג בבית המשפט‪70.‬‬
‫מכא ששוויו בי המתדייני הכרחי על מנת לאפשר הכוונת התנהגות באמצעות ההלי המשפטי‪.‬‬
‫אישוויו בי המתדייני מונע את הגשת של תביעות והגנות טובות רק בשל היעדר יכולת כלכלית‪,‬‬
‫וגור לכ שתביעות שהוגשו יוכרעו בצורה שגויה‪ ,‬או יושגו בה פשרות לא הוגנות‪ ,‬רק בשל הכוח‬
‫הכלכלי העוד של אחד הצדדי‪ .‬מצב דברי זה גורר בעקבותיו‪ ,‬באופ בלתי נמנע‪ ,‬פגיעה ביכולתו‬
‫של ההלי המשפטי להכווי התנהגות וגור לכ שפרטי ותאגידי חזקי אינ חוששי להפר חובות‬
‫שבדי‪ ,‬ביודע שהפרה שכזו לא תגרור בהכרח תביעה‪ ,‬וג א תוגש תביעה‪ ,‬סיכוייה לצאת ממנה‬
‫ויד על העליונה טובי‪ .‬עקב כ נפגעת היעילות‪ ,‬שכ תנאי בסיסי להשגתה של הרתעה יעילה הוא‬
‫שבית המשפט יגיע במרבית המקרי לתוצאה נכונה ושיעור ההכרעות השיפוטיות השגויות יהיה‬
‫נמו‪ 71.‬לא זו א זו‪ ,‬אישוויו בי המתדייני יגרו לכ שהתקדימי שבית המשפט קובע יהיו מוטי‬
‫‪68‬‬
‫‪69‬‬
‫‪70‬‬
‫‪71‬‬
‫ראו ‪ ,Dworkin‬לעיל ה"ש ‪.12‬‬
‫ש בעמ' ‪.93–92‬‬
‫‪ ,Wertheimer‬לעיל ה"ש ‪ ,66‬בעמ' ‪.304‬‬
‫ראו דיו בפרק ראשו ב__ ]יעילות[‪.‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪128‬‬
‫לטובת צדדי חזקי ושחקני חוזרי‪ .‬הסיבה לכ היא שצדדי אלה יכולי להתפשר במקרי שבה‬
‫ה חוששי מפני תקדי לרעת ולגרו לכ שבפני בתי המשפט יובאו רק תיקי שבה סיכוייה‬
‫לזכות טובי‪ ,‬וכ לקבוע תקדימי שיוכלו לשרת אות בעתיד‪72.‬‬
‫)‚( ˘‪È˯˜ÂÓ„‰ Ï„ÂÓ· ÈÊÎ¯Ó Í¯ÚÎ ÌÈÈÈ„˙Ó‰ ÔÈ· ÔÂÈÂÂ‬‬
‫במודל הדמוקרטי השוויו בי המתדייני הוא תכלית חשובה אפילו יותר‪ .‬במודל זה‪ ,‬אישוויו‬
‫בנגישות לבתי המשפט משמעותו שלא כל האזרחי נוטלי חלק בהלי הדמוקרטי‪ .‬כפי שאיננו‬
‫מוכני לקבל הליכי בחירות שממנו מודרי חלק מאזרחי המדינה‪ ,‬כ אי לקבל הליכי משפטיי‬
‫הפתוחי רק עבור חלק מ האוכלוסייה‪ 73.‬בדומה לכ‪ ,‬א סיכויי ההצלחה בהלי אינ שווי‪,‬‬
‫ומושפעי בעיקר מ היכולת הכלכלית של בעלי הדי‪ ,‬משמעות הדבר היא שהנורמות והערכי‬
‫הציבוריי החלי על אזרחי המדינה ותושביה נקבעי על פי שיקולי זרי ולא מכוח של טיעוני‬
‫משפטיי וטעמי מדיניות טובי‪ .‬מכא שלפרט יש זכות לשוויו בהלי האזרחי הגוברת על שיקולי‬
‫אחרי‪ ,‬כגו שיקולי עלותתועלת‪.‬‬
‫***‬
‫חשוב להדגיש כי מ העובדה שהשוויו בי המתדייני הוא התכלית הבסיסית של סדרי הדי אי‬
‫להסיק ששאר התכליות והערכי ה חסרי חשיבות וכי אי צור לקבוע מנגנוני דיוניי שיקדמו‬
‫אות‪ .‬כל שאבקש לטעו הוא שרוב התכליות והערכי הדיוניי ניתני לאיזו זה ע זה‪ ,‬בהתא‬
‫לאופי המשטר הפרוצדורלי שמבקשי לעצב ולאור המודל של ההלי האזרחי שבו אוחזי )מודל‬
‫הכוונת ההתנהגות או המודל הדמוקרטי( ולא אחד מאות ערכי ותכליות אי‪ ,‬ולא צריכה להיות‪,‬‬
‫עדיפות מקדמית‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בתחרות שבי השוויו בי המתדייני – במשמעותו כשמירה על‬
‫האוטונומיה של ספרת הצדק האזרחי )‪ (civil justice‬ועל העקרונות החלוקתיי הייחודיי שנקבעו‬
‫עבורה – לבי תכליות דיוניות אחרות‪ ,‬זכותו של בעל די לשוויו תגבר‪ .‬במילי אחרות‪ ,‬השוויו בי‬
‫מתדייני אינו נית לאיזו ע תכליות וערכי דיוני אחרי‪ ,‬ועל טענה של בעל די כי עקרו השוויו‬
‫הופר נית לענות רק בטענותנגד שעניינ שוויו‪74.‬‬
‫ב‪ .‬שוויו בהלי האזרחי בישראל – חסמי ופתרונות‬
‫מערכת המשפט הישראלית הכירה זה מכבר בעיקרו ש"כל הסדר דיוני חייב לנקוט שוויו בי‬
‫המתדייני"‪ 75.‬פרשנות אפשרית של עיקרו זה היא כי הוא מחייב שוויו פורמלי בלבד‪ .‬במילי‬
‫אחרות‪ ,‬כללי סדר הדי צריכי להיות ניטרליי ואסור שיפלו בי מתדייני מסוגי שוני; א הכללי‬
‫נראי שוויוניי ואינ מפלי לרעה בני קבוצה כלשהי בצורה מפורשת‪ ,‬אזי ג א הפעלת גורמת‬
‫‪72‬‬
‫‪73‬‬
‫‪74‬‬
‫‪75‬‬
‫‪Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9‬‬
‫)‪ .L. & SOC'Y REV. 95 (1974‬לדיו מעמיק יותר ביתרונות של שחקני חוזרי בהשגת תקדימי שישרתו‬
‫אות ראו להל ב__‪.‬‬
‫ראו ‪Frank I. Michelman, The Supreme Court and Litigation Access Fees: The Right to Protect‬‬
‫)‪.One's Rights – Part II, 1974 DUKE L.J. 527, 534–540 (1974‬‬
‫ראו ‪ ,Mashaw‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪.926‬‬
‫בג" ‪ ,È·¯‰ ÔÈ„‰ ˙È· ' ·Ï 3914/92‬פ"ד מח)‪.(1994) 502 ,491 (2‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪129‬‬
‫לתוצאות מפלות‪ ,‬אי בה כדי לפגוע בעקרו השוויו‪ .‬פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד ע תאוריית‬
‫השוויו המורכב שתוארה לעיל‪ ,‬ולכ אי לאמ אותה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬א מפרשי את השוויו בי‬
‫מתדייני כמכוו להשיג שוויו מהותי‪ ,‬כפי שבית המשפט העליו פירש את עקרו השוויו בתחומי‬
‫בספרות‬
‫משפט אחרי‪ 76,‬אזי תפקיד הפרוצדורה חשוב הרבה יותר‪ :‬לדאוג לכ שאיהשוויו הקיי ֶ‬
‫הספרה המשפטית וישחית אותה‪ .‬על פי פרשנות זו של‬
‫הכלכלית‪ ,‬הפוליטית והחברתית לא יזלוג לתו ֶ‬
‫הספרות‬
‫מושג השוויו‪ ,‬המקבלת את תאוריית השוויו המורכב ואת עקרו האוטונומיה של ֶ‬
‫החלוקתיות‪ ,‬על סדרי הדי להיות מעוצבי באופ המעניק לעתי יתרונות לצד החלש‪ ,‬וזאת על מנת‬
‫לאז את חוסר השוויו הקיי מחו לכותלי בית המשפט ולוודא שההלי המשפטי מתנהל בתנאי‬
‫תחרות הוגנת ושוויונית‪.‬‬
‫השגת שוויו מהותי בי המתדייני בהלי האזרחי דורשת עיצוב של מנגנוני פרוצדורליי‬
‫המותאמי לשלב שבו מתעוררת בעיית איהשוויו‪ .‬שני השלבי הרלוונטיי ה‪) :‬א( אישוויו‬
‫בנגישות לצדק; )ב( אישוויו בהלי עצמו והשפעתו על סיכויי הזכייה של הצדדי‪ .‬להל אדו בכל‬
‫אחד מ השלבי הללו בנפרד‪ ,‬אבח את המקורות לאיהשוויו השוררי בו ואת המנגנוני הקיימי‬
‫כיו על מנת להתמודד ע איהשוויו ואציע מנגנוני נוספי או חלופיי שהטמעת בסדרי הדי‬
‫עשויה לקד את השוויו בצורה טובה יותר‪.‬‬
‫‪ .1‬שוויו בנגישות לצדק‬
‫הנחת השוויו בפני החוק נוטה להופיע רק החל מ השלב שבו מוגשת תביעה לבית המשפט‪ 77.‬לפני‬
‫שהונחה תביעה לפתחו של בית המשפט‪ ,‬המערכת אינה ערה לקיומו של סכסו ולכ ג אינה עושה‬
‫דבר על מנת לאפשר את הבאתו בפניה‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬התחושה הרווחת בקרב אנשי משפט‪ ,‬מחוקקי‬
‫ושופטי היא שהחברה הישראלית היא "חברה מתדיינת" )‪ ,(litigious society‬אשר מספר התביעות בה‬
‫לנפש הוא מהגבוהי בעול‪ .‬מכא‪ ,‬לא זו בלבד שלא רצוי לעודד הגשת תביעות אזרחיות לבית‬
‫המשפט‪ ,‬אלא יש דווקא להעמיד חסמי בפני הגשת במגמה לצמצ את מספר‪ 78.‬לאמתו של דבר‪ ,‬ג‬
‫א נכונה הטענה שמספר התביעות לנפש בישראל גדול‪ ,‬לא כול זוכי למידה שווה של נגישות‬
‫לצדק‪ .‬יש קבוצות וסוגי מתדייני )בעיקר תאגידי גדולי ורשויות המדינה( שנוכחות בבתי המשפט‬
‫‪76‬‬
‫‪77‬‬
‫‪78‬‬
‫בג" ‪ ,χ¯˘È ˙Ï˘ÓÓ ˘‡¯ ' χ¯˘È· ÌÈ·¯Ú‰ ÈÈÈÚÏ ‰ÂÈÏÚ‰ ·˜ÚÓ‰ ˙„Ú 11163/03‬פס' ‪) 18‬פורס‬
‫בנבו‪") (27.2.2006 ,‬הפליה אסורה עשויה להתקיי ג בהעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי‬
‫הנורמה המפלה‪ .‬לעניי ההפליה‪ ,‬די בתוצאה המפלה‪ .‬כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות – שיכול‬
‫והתגבשה ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה‪ ,‬עשויה הנורמה להיפסל בשל‬
‫ההפליה שדבקה בה‪ .‬הפליה אינה נקבעת א עלפי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה‪ .‬היא‬
‫נקבעת ג עלפי האפקט שיש לה הלכה למעשה )בג" ‪,ıÈ·ÂÏÈ„ ' χ¯˘ÈÏ ¯È‡ È·È˙ ÏÚ Ï‡ 721/94‬‬
‫פ"ד מח)‪' .(764 ,749 (5‬עקרו השוויו צופה פני התוצאה; תהא כוונתו של אד טהורה וזכה ככלשתהא‪,‬‬
‫א התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאתהפליה היא‪ ,‬ייפסל מעשהו כלאהיה' )השופט מ' חשי בבג"‬
‫‪ ,‰Á¯‰Â ‰„·ډ ¯˘ ' χ¯˘È· ÌÈ˘‰ ˙Ï„˘ 2671/98‬פ"ד נב)‪.("(654 ,630 (3‬‬
‫ראו רונ שמיר ומיכל שטראי "שוויו הזדמנויות בבית הדי לעבודה‪ :‬לקראת סוציולוגיה של ההלי‬
‫השיפוטי" ˘˙‪ ‰„·ډ ËÙ˘Ó ÔÂ‬ו ‪.(1996) 294 ,287‬‬
‫ראו שלמה לוי "חוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו וסדרי הדי האזרחיי" ‪ ËÈϘ¯Ù‰‬מב ‪(1996) 457 ,451‬‬
‫)המתאר את ישראל כ"מדינה אחוזת דיבוק תביעות"(; רונ סטי "לתק שוב את חוק הבוררות" ‪ÔÈ„‰ ͯÂÚ‬‬
‫כ ‪) 56‬יוני ‪ ;(2013‬מרדכי מירוני "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור" „‪ Ìȯ·„ ÔÈ‬ו ‪.(2012) 536 ,487‬‬
‫‪130‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫גבוהה ה באופ אבסולוטי וה יחסית למספר באוכלוסייה‪ ,‬ואילו עבור קבוצות וסוגי מתדייני‬
‫אחרי הגישה לערכאות מוגבלת בשל קיומ של חסמי כניסה ישירי ועקיפי‪79.‬‬
‫חסמי הכניסה‪ ,‬המגבילי את הגישה לצדק‪ ,‬מופיעי הרבה לפני השלב שבו מוגשת תביעה לבית‬
‫המשפט ויוצרי פער בי מספר האנשי החווי פגיעה המקימה זכות תביעה לבי כמות התביעות‬
‫המוגשות לבית המשפט‪ .‬המחקר מלמד על שלושה שלבי שיש לעבור החל מ השלב שבו חווי‬
‫פגיעה ועד להגשת תביעה לבית המשפט‪ 80.‬השלב הראשו מכונה "הקריאה בש" )‪ ,(naming‬ועניינו‬
‫יכולת הנפגע להעניק "ש משפטי" לחוויית הפגיעה שחווה‪ .‬אנו חווי מדי יו חוויות פגיעה שונות‬
‫אשר לחלק יש ש משפטי‪ ,‬קרי ה מהוות בסיס לעילת תביעה שעמה נית לפנות לבית המשפט‬
‫ולבקש סעד‪ ,‬ואילו לאחרות אי ש משפטי‪ ,‬ולכ לא נית לתבוע בגינ‪ 81.‬ג כאשר לחוויית הפגיעה‬
‫יש ש משפטי‪ ,‬לא כול מודעי לכ‪ .‬מודעות זו היא משאב המחולק באופ לא שוויוני בי קבוצות‬
‫האוכלוסייה השונות‪ ,‬על פי משתני תרבותיי וסוציואקונומיי‪ .‬קבוצות חזקות ובעלות אמצעי‪,‬‬
‫הזוכות לחינו טוב‪ ,‬מודעות בדר כלל לזכויותיה המשפטיות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬קבוצות חלשות וחסרות‬
‫אמצעי אינ יודעות לכנות בש משפטי את חוויות הפגיעה שחוו ואינ מודעות לכ שפגיעות אלה‬
‫מקנות לה עילת תביעה‪ .‬ברי כי א הנפגע אינו מודע לכ שלחוויית הפגיעה שחווה יש ש משפטי‬
‫והיא מולידה זכות לפנות לערכאות על מנת לקבל סעד‪ ,‬נחסמת בפניו הגישה צדק‪.‬‬
‫השלב השני מכונה "שלב ההאשמה" )‪ .(blaming‬בהנחה שהנפגע עבר את השלב הראשו והוא‬
‫יודע שלחוויית הפגיעה שחווה יש ש משפטי‪ ,‬הוא נדרש להיות מסוגל לעמוד מול הפוגע ולדרוש‬
‫ממנו להודות בפגיעה וא לפצותו בעבורה‪ .‬שלב זה דורש משאבי נפשיי עצומי‪ ,‬ובחלק מ‬
‫המקרי )שבה הפוגע והנפגע מצויי במערכת יחסי נמשכת( הוא טומ בחובו סכנה ממשית לפגיעה‬
‫‪79‬‬
‫‪80‬‬
‫‪81‬‬
‫ראו יור רבי "‪ ;(1998) 30–27 ˙È˙˜ÂÁ ˙ÂÎÊÎ "˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊ‬יובל אלבש ‪:ËÙ˘Ó· ÌȯÊ‬‬
‫‚‪ .(2005) χ¯˘È· ˜„ˆÏ ˙¢È‬הרפורמות המוצעות חדשות לבקרי בסדר הדי האזרחי אינ רגישות כלל‬
‫לאבחנה זו ומתייחסות לכמות התיקי הנפתחי בבתי המשפט באופ מצרפי‪ ,‬בלא שנעשה כל ניסיו‬
‫להבי אילו סוגי תיקי ואילו סוגי מתדייני מציפי את בתי המשפט בתביעות ואילו סוגי תיקי‬
‫ומתדייני אינ מצליחי להיכנס בשערי בית המשפט‪ .‬בארצות הברית התבצעו כבר מאז שנות השמוני‬
‫מחקרי שמטרת לבחו סוגיות אלה וממצאיה מגלי שקיי הבדל משמעותי בי סוגי התיקי המגיעי‬
‫לבתי המשפט לבי אלו הנותרי מחוצה לו‪ .‬ראו ‪Marc Galanter, The Life and Times of the Big Six; Or,‬‬
‫)‪ .the Federal Courts since the Food Old Days, 1988 WIS. L. REV. 921 (1988‬לדיו בחסמי לנגישות‬
‫לצדק בארצות הברית ראו )‪.DEBORAH RHODE, ACCESS TO JUSTICE 3–46 (2005‬‬
‫ראו ‪William Felstiner, Richard Abel & Austin Sarat, The Emergence and Transformation of‬‬
‫)‪ .Disputes: Naming, Blaming, Claiming, 15 LAW & SOC. REV. 631 (1980‬ראו ג שמיר ושטראי‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,77‬בעמ' ‪.295–294‬‬
‫בחלק מ המקרי העובדה שאי ש משפטי לחוויית הפגיעה היא מצב רצוי‪ .‬כ למשל‪ ,‬א חברתי עזבה‬
‫אותי וגרמה לי לחוויית פגיעה‪ ,‬אי זה רצוי שיהיה לכ ש משפטי שיאפשר לי לפנות לבית המשפט‬
‫ולבקש סעד‪ .‬במקרי אחרי רצוי שיהיה ש משפטי לחוויית הפגיעה‪ ,‬א מסיבות פוליטיות וחברתיות‬
‫שונות לא מתאפשר לתת לה ש‪ .‬לדוגמה במש שני רבות נשי רבות הוטרדו מינית בלא שהיה לחוויית‬
‫הפגיעה שחוו ש משפטי שאפשר לה להגיש תביעה לבית המשפט כנגד המטרידי‪ .‬מצב זה החל‬
‫להשתנות בסו שנות השמוני‪ ,‬ע הטלת איסור על הטרדה מינית במקו העבודה בחוק שוויו‬
‫ההזדמנויות בעבודה‪ ,‬אשר במסגרתו הופיע לראשונה המונח "הטרדה מינית" בחוקי מדינת ישראל‪ .‬כעשור‬
‫מאוחר יותר נחקק בישראל החוק למניעת הטרדה מינית‪ ,‬התשנ"ח–‪ ,1998‬אשר הרחיב מאוד את קשת‬
‫המקרי הנכנסי להגדרת "הטרדה מינית" ואסר על הטרדה מינית ג שלא במסגרת יחסי עבודה‪ ,‬ראו‬
‫דפנה ברקארז "מזיהוי עוול לסעד‪ :‬בעקבות ‪ ËÙ˘Ó È˘ÚÓ "Naming, Blaming, Claiming‬ג ‪.(2010) 33‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪131‬‬
‫במערכת היחסי ולנקמנות מצד הפוגע‪ .‬במציאות קיי מתא בי הנכונות להאשי לבי הקבוצה‬
‫התרבותית והמעמד הסוציואקונומי של הנפגע‪ .‬ככל שלרשות הנפגע עומדות סביבה תומכת יותר‬
‫ויכולת רבה יותר לשאת בעלויות הנפשיות והכלכליות של ההאשמה‪ ,‬כ גדל הסיכוי שיוכל לעבור‬
‫שלב זה‪ .‬המיקו החברתי והכלכלי משפיעי על היכולת להאשי ג מכיוו שה מפחיתי את הסיכוי‬
‫לנקמנות מצד הפוגע‪.‬‬
‫השלב השלישי והאחרו הוא "שלב התביעה" )‪ .(claiming‬א הפוגע מסרב להודות בכ שגר‬
‫לפגיעה ולפצות את הנפגע‪ ,‬נדרש האחרו להגיש תביעה לבית המשפט‪" .‬רק מי שמתגבר על שני‬
‫השלבי הראשוני נכנס לשדה המשפטי‪ ,‬ורק מי שמסוגל להתמיד בשלב השלישי נכנס לזירה‬
‫השיפוטית"‪ 82.‬אמנ סדרי הדי אינ מסוגלי לטפל בשני השלבי הראשוני‪ ,‬שלב הקריאה בש‬
‫ושלב ההאשמה‪ ,‬א ה יכולי לסייע לנפגעי בעלי זכות תביעה לעבור את המשוכה השלישית‬
‫ולהשיג צדק‪ .‬שיטת משפט המאמינה שהגישה למערכת הצדק צריכה להיות פתוחה בפני כול‪ ,‬בלא‬
‫קשר למצב הכלכלי‪ ,‬חייבת לקבוע כללי שיהפכו אידאל זה למציאות‪.‬‬
‫זכות הגישה לערכאות זכתה בישראל למעמד של זכות חוקתית‪ 83.‬בית המשפט קבע כי "זכות‬
‫הגישה לביתהמשפט נעלה היא על זכות יסוד‪ .‬קיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומ של שאר זכויות‬
‫היסוד‪ .‬זכות הגישה לביתהמשפט הינה צינור החיי של ביתהמשפט‪ .‬התשתית לקיומ של הרשות‬
‫השופטת ושל שלטו החוק"‪ 84.‬א על פי כ‪ ,‬עבור קבוצות אוכלוסייה רבות נותרת זכות הגישה‬
‫לערכאות על הנייר בלבד בשל החסמי הרבי הניצבי בדר למימושה‪ .‬החסמי הבולטי ביותר‬
‫למימוש זכות הגישה לערכאות ה ‪ 85.ÌÈÈÏÎÏΉ ÌÈÓÒÁ‰‬הגשת תביעה לבית המשפט כרוכה בעלויות‬
‫לא מבוטלות‪ ,‬אשר המרכזיות שבה ה תשלו אגרת בית משפט ע פתיחת ההלי‪ ,‬ערובה להוצאות‪,‬‬
‫השגת ייצוג משפטי הול‪ ,‬מימו ההלי עצמו ותשלו הוצאות משפט בסופו של ההלי‪ .‬מכשול נוס‬
‫בפני הגישה לצדק הוא ‪ .ÌÈÈÂÈ„‰ ÌÈÓÒÁ‰‬יש סוגי הליכי המעניקי יתרונות ניכרי לתאגידי‬
‫ולבעלי אמצעי ופוגעי ביכולת של פרטי מעוטי יכולת להישמע בבית המשפט‪ .‬החס השלישי‬
‫הוא החס ה‚‡‪ .ÈÙ¯‚Â‬בעלי די חסרי אמצעי שנאלצי להתדיי במרחק רב ממקו מגוריה עלולי‬
‫לוותר על זכות התביעה שלה או להתפשר על סכומי נמוכי מאלה שה זכאי לה רק בשל אי‬
‫יכולת לעמוד בנטל של אובד הזמ והממו הכרוכי בניהול התביעה‪ .‬להל יידונו מופעי שוני של‬
‫שלושת סוגי החסמי – הכלכלי‪ ,‬הדיוני והגאוגרפי – במשפט הישראלי ויוצעו פתרונות להסרת‬
‫באופ שיקד שוויו בנגישות לצדק‪.‬‬
‫‪82‬‬
‫‪83‬‬
‫‪84‬‬
‫‪85‬‬
‫שמיר ושטראי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,77‬בעמ' ‪.295‬‬
‫ע"א ‪ ,˙ÂÈ˘Ú˙ ÏÈϘ ' ÌÂÈÈÓÂχ ÏÙ¯‡ 733/95‬פ"ד נא)‪ ;(1997) 577 (3‬ראו ג אהר ברק "זכות הגישה‬
‫למערכת השיפוטית" בתו ‪) 31 ÔÈÂÏ ‰ÓÏ˘ ¯ÙÒ‬אשר גרוניס‪ ,‬אליעזר ריבלי ומיכאיל קרייני עורכי‪,‬‬
‫‪ ;(2013‬שלמה לוי ˙‪) 38–30 „ÂÒÈ ˙¯˜Ú ‡Â·Ó – ˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Â‬מהדורה ‪ ;(2008 ,2‬רבי‬
‫"‪ ,"˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,79‬בעמ' ‪ ;142‬יור רבי "זכות הגישה לערכאות – מזכות רגילה‬
‫לזכות חוקתית" ‪ ËÙ˘Ó‰‬ה ‪.(2000) 217‬‬
‫פרשת ‡¯‪ ,ÌÂÈÈÓÂχ ÏÙ‬לעיל ה"ש ‪ ,83‬בעמ' ‪.629‬‬
‫חס זה אינו חדש והוא מלווה את שיטת המשפט הישראלית כמעט למ ייסודה‪ .‬ראו אפרי סלנט "העני‬
‫והעשיר בעיני החוק" ‪ ËÈϘ¯Ù‰‬יז ‪.(1961) 313‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪132‬‬
‫)‡( ‪ÌÈÈÏÎÏÎ ÌÈÓÒÁ‬‬
‫‡‚¯˙ ·‪ :ËÙ˘Ó ˙È‬החס הראשו הניצב בפני חסר אמצעי המבקש להגיש תביעה לבית המשפט הוא‬
‫החובה לשל אגרה לקופת המדינה לצור פתיחת הלי‪ 86.‬שתי הסיבות המרכזיות לקיומה של אגרת‬
‫בית משפט ה‪ :‬ראשית‪ ,‬מניעת שימוש סרק בשירותיו של בית המשפט בהנחה שהחובה לשל אגרה‬
‫תרתיע תובעי פוטנציאליי מפני הגשת תביעות שאי בה ממש; שנית‪ ,‬השתתפות‪ ,‬ולו חלקית‪ ,‬של‬
‫התובע במימו השירות שנית לו על ידי מערכת המשפט‪ ,‬אשר לדעת רבי לא מוטלת חובה על‬
‫המדינה לספקו בחינ‪ 87.‬ע זאת‪ ,‬החובה לשל אגרה עשויה להיות חס כלכלי הניצב בדרכ של‬
‫חסרי אמצעי המבקשי להגיש תביעה בבית המשפט‪ ,‬להכביד עליה‪ ,‬ולעתי א למנוע מה‪ ,‬לממש‬
‫את זכות הגישה לערכאות‪88.‬‬
‫סכו האגרה שבעל די נדרש לשל תלוי בערכאה שבה נפתח ההלי ובסעד המבוקש במסגרתו‪.‬‬
‫תקנות האגרות קובעות כיו כי בתובענה שבה הסעד המבוקש הוא כספי על התובע לשל ‪2.5%‬‬
‫מערכו של הסעד כאגרת בית משפט‪ .‬התקנות משקפות תפיסה פרוגרסיבית שלפיה ככל שהסעד‬
‫המבוקש גבוה יותר‪ ,‬כ הסכו שעליו לשל עבור השירות שמערכת בתי המשפט מספקת לו צרי א‬
‫הוא להיות גבוה יותר‪ .‬ההנחה המובלעת בתקנות היא שהאנשי והגופי המגישי לבתי המשפט‬
‫תובענות בסכומי כס גדולי ה בדר כלל עתירי ממו‪ ,‬ואילו תובענות של חסרי אמצעי יהיו‪,‬‬
‫במרבית המקרי‪ ,‬בסכומי כס נמוכי‪ ,‬דבר שישתק ג באגרה הנגבית כאחוז מסכו התביעה‪ .‬בסוגי‬
‫תובענות שבה פרטי דלי אמצעי עשויי לתבוע סכומי כס גדולי קובעות התקנות חריג לכלל‬
‫הרגיל‪ ,‬בדמות אגרה קבועה נמוכה או הצבת תקרה לגובה האגרה שיש לשל‪ .‬המקרה הנפו ביותר‬
‫לכ הוא התביעה לפיצויי בשל נזקי גו‪ .‬במקרי אלה‪ ,‬על מנת שלא לפגוע בזכות הגישה לערכאות‪,‬‬
‫קבע מחוקק המשנה סכו אגרה מרבי‪ ,‬המהווה תקרה לסכו שהפרט יידרש לשל כאגרה‪ .‬כמו כ‬
‫מאפשרות התקנות לתובע לשל את האגרה לשיעורי‪ ,‬כ שרק חלק קט ממנה משול בתחילת‬
‫ההלי‪ ,‬וקובעות במפורש כי א הסתיי פסק הדי לחובת הנתבע )ובכלל זה בדר של פשרה(‪ ,‬ישל‬
‫הנתבע את יתרת האגרה לבית המשפט וישפה את התובע על האגרה שכבר שיל‪89.‬‬
‫‪86‬‬
‫‪87‬‬
‫‪88‬‬
‫‪89‬‬
‫החובה לשל אגרה קבועה בס' ‪)2‬א( לתקנות בתי המשפט )אגרות(‪ ,‬התשס"ז–‪) 2007‬להל" תקנות‬
‫האגרות(‪ .‬תקנות אלה הוצאו מכוח ס' ‪)83‬א()‪ (3‬ו‪ 109‬לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[‪ ,‬התשמ"ד–‪.1984‬‬
‫ראו רבי "‪ ,"˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊ‬לעיל ה"ש ‪ ,79‬בעמ' ‪ ;184–183‬לוי "חוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו"‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ ,78‬בעמ' ‪ ;457‬בה"נ ‪ ,·ÈÈË·ˆ ' ‰Ë¯ 6857/00‬פ"ד נז)‪ ;(2000) 714 ,707 (4‬רע"א‬
‫‪) ÁÂËÈ·Ï ‰¯·Á Èχ¯˘È‰ Ò˜ÈÙ‰ ' Èχ¯˘È 10471/07‬פורס בנבו‪.(19.8.2009 ,‬‬
‫הלי שלא שולמה זו אגרה לא יתקבל לרישו אלא א כ מגיש ההלי פטור מאגרה או הוגשה בקשה‬
‫לפטור מאגרה‪ .‬ראו תק' ‪)2‬ג(–)ד( לתקנות האגרות‪ .‬נוס על כ‪ ,‬על פי תק' ‪ (4)100‬לתקסד"א‪ ,‬במקרי‬
‫שבה "שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שיל את האגרה הנדרשת תו הזמ שנקבע לכ"‪ ,‬על בית‬
‫המשפט למחוק את התובענה‪.‬‬
‫ראו ס' ‪ 5‬לתקנות האגרות‪ .‬לעניי זה אני חולק על העמדה של בית המשפט העליו שלפיה הסיבה ‪‰„ÈÁȉ‬‬
‫לכ שבתביעות לפיצויי בשל נזקי גו נקבעה אגרה קבועה היא כי תביעות אלה קשות לכימות בזמ‬
‫הגשת‪ ,‬וכי השיקול הסוציאלי אינו סיבה נוספת‪ .‬בית המשפט מסביר כי "השיקול הסוציאלי זוכה לביטוי‬
‫מוגדר במסגרת ]‪ [...‬התקנות הקובעות הסדר לש מת פטור מתשלו אגרה"‪ ,‬פטור הנית ה על בסיס‬
‫מצבו הכלכלי של התובע וה בתובענות מסוימות שהוגדרו בתקנות )תק' ‪ 19 ,14‬ו‪ 20‬לתקנות החדשות(‪,‬‬
‫וכי הוא אינו סבור כי "תביעות בשל נזקי גו הינ בעלות מאפייני המצדיקי התערבות בקביעה זו‬
‫והרחבה של השיקולי הסוציאליי ג לסעיפי הקובעי את עצ החבות באגרה"‪ .‬עניי ‪ ,Èχ¯˘È‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,87‬פס' ‪ .14‬טעותו של בית המשפט נובעת מכ שהוא תופס את תקנות האגרות בצורה דיכוטומית‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪133‬‬
‫דוגמה נוספת למקרה שבו פרט שאינו בעל אמצעי עשוי למצוא את עצמו תובע סכומי כס‬
‫גדולי היא תביעות בגי נטילה שלטונית של זכויות במקרקעי‪ .‬במצבי אלה המדינה נוטלת מ הפרט‬
‫זכויות במקרקעי )ששווי עשוי להיות גבוה( ומחייבת אותו לפנות לבית המשפט על מנת לקבל סעד‬
‫כספי‪ .‬מכיוו שאי זה הגו לדרוש מ הפרט לשל אגרה גבוהה למדינה על מנת לפנות לבית המשפט‬
‫לצור קבלת סעד בגי פעולה שלטונית של המדינה עצמה‪ ,‬נקבע בתקנות האגרות כי רואי הליכי‬
‫אלה "כהליכי שרואי את שווי כבלתי ניתני לביטוי בכס"‪ ,‬ג כאשר התביעה היא כספית‪ .‬הסיבה‬
‫לכ היא שסכו האגרה שיש לשל כדי לפתוח הלי שרואי את שוויו כבלתי נית לביטוי בכס הוא‬
‫נמו‪ 90,‬והגדרת תביעות בגי נטילה שלטונית של מקרקעי ככאלה נועדה לוודא שלא תיפגע זכות‬
‫הגישה לערכאות‪91.‬‬
‫על א הגישה הפרוגרסיבית המשתקפת בתקנות האגרות‪ ,‬סכומי האגרה שיש לשל עדיי גבוהי‬
‫מדי עבור קבוצות אוכלוסייה רחבות‪ .‬המנגנו שנועד לטפל בנגישות לצדק של חסרי אמצעי הוא‬
‫הסעיפי בתקנות הקובעי סוגי בעלי די וסוגי ענייני הפטורי מאגרה‪ 92,‬וכ הסעי המאפשר לבעל‬
‫די הטוע שאי ביכולתו לשל את האגרה‪ ,‬לבקש ולקבל פטור מתשלו האגרה‪ 93.‬על סעיפי אלה‬
‫נאמר כי ה "מאזני בצורה ראויה בי זכות הגישה לערכאות של הפרט לבי זכותה של המדינה לגבות‬
‫כס עבור מת שירותי משפטיי לאזרח"‪ 94.‬אני סבור שהאיזו הקבוע בתקנות אינו מספק‪ ,‬שכ‬
‫התקנות העוסקות בפטור מאגרה משקפות גישה מצמצמת‪ ,‬שאינה עולה בקנה אחד ע שוויו מהותי‬
‫בגישה לערכאות‪ .‬בעלי די הפטורי על פי התקנות באופ קטגורי מחובת תשלו אגרה מחמת היעדר‬
‫אמצעי כוללי רק את אלה המיוצגי על ידי עור די מטע הסיוע המשפטי‪ ,‬בהלי שבנוגע אליו‬
‫אושרה בקשה לקבלת סיוע מהטע שידו של בעל הדי אינה משגת לשאת בו‪ 95,‬וכ בעלי די הזכאי‬
‫‪90‬‬
‫‪91‬‬
‫‪92‬‬
‫‪93‬‬
‫‪94‬‬
‫‪95‬‬
‫התקנות שעניינ פטור מאגרה עוסקות במצבי קיצוניי שבה בעל הדי הוא חסר אמצעי‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫תביעות לפיצויי בשל נזקי גו בסכומי גבוהי עשויות להיות מובאות על ידי כלל האוכלוסייה;‬
‫עשירי‪ ,‬עניי ובני מעמד הביניי‪ .‬במקרי אלה לא ראה מחוקק המשנה לפטור לחלוטי מאגרה אלא‬
‫לקבוע סכומי קבועי שיהוו תקרה )כיו ‪ 6,592‬ש"ח בבית משפט השלו ו‪ 41,203‬ש"ח בבית המשפט‬
‫המחוזי(‪ ,‬באופ שמביא בחשבו את העובדה שככלל אי המדובר בפרטי חסרי אמצעי לחלוטי או‬
‫בפרטי בעלי אמצעי‪ .‬כמוב‪ ,‬א התובע הוא חסר אמצעי ואי ביכולתו לשל את האגרה הקבועה‬
‫האמורה‪ ,‬עומד לרשותו המנגנו של הפטור מאגרה שיידו להל‪.‬‬
‫תק' ‪ (8)3‬לתקנות האגרות‪ .‬האגרה שיש לשל על מנת לפתוח הלי לפי תק' ‪ 3‬עומד כיו על ‪ 633‬ש"ח‬
‫בבית משפט השלו ו‪ 1,115‬ש"ח בבית המשפט המחוזי‪.‬‬
‫דברי אלה עולי במפורש מדברי בית המשפט המחוזי‪" :‬כעולה מתקנה ‪)3‬א( הנ"ל בחר מתקי התקנות‪,‬‬
‫לחייב‪ ,‬את מי שנפגע בשל פעולה שלטונית של הפקעת נכס מקרקעי‪ ,‬באגרה מינימלית למרות שאי ספק‬
‫כי שווי הנכס נית להערכה כספית‪ .‬משמע‪ ,‬הגדרת הלי של תביעת הפיצויי בשל הפקעה כהלי שאינו‬
‫נית להערכה כספית נועדה להקל על האזרח שזכות קניינו נפגעה עקב פעולה של הרשות"‪ .‬ע"א )מחוזי‬
‫ת"א( ‪) ÔÂÁËÈ·‰ ¯˘ ' „‡„ 3040/03‬פורס בנבו‪ .(17.3.2004 ,‬עמדה זו אושררה על ידי בית המשפט‬
‫העליו ברע"א ‪ ,¯‰ÂÊ Ô·‡ ' χ¯˘È ˙È„Ó 3899/04‬פ"ד סא)‪.(2006) 301 (1‬‬
‫תק' ‪ 19‬ו‪ 20‬לתקנות האגרות‪.‬‬
‫תק' ‪ 14‬לתקנות האגרות‪.‬‬
‫ראו למשל עניי ‪ ,Èχ¯˘È‬לעיל ה"ש ‪ ;87‬רע"א ‪' ˜Â¯ÈÙ· – Ó"Ú· ÔÈÈ·Ï ‰¯·Á È˘È ÈÏ„‚Ó 10498/06‬‬
‫‪) ÂÙÈ·È·‡ Ï˙ ˙ÈȯÈÚ‬פורס בנבו‪ ;(30.1.2007 ,‬שלמה לוי ‪È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Ò – ˙ÈÁ¯Ê‡ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‬‬
‫‪.(2003) 6–4 ËÙ˘Ó‰‬‬
‫תק' ‪ (7)19‬לתקנות האגרות‪.‬‬
‫‪134‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫לסיוע משפטי לפי התוספת לחוק הסיוע המשפטי בענייני ובהיק שנקבעו בה‪ 96.‬מכיוו שהזכאי‬
‫לסיוע משפטי על פי חוק ה רק העניי שבעניי‪ ,‬קבוצה זו אינה כוללת בעלי די רבי שיד אינה‬
‫משגת לשל את האגרה‪ ,‬א ה אינ זכאי לסיוע משפטי‪97.‬‬
‫תקנות האגרות‪ ,‬והאופ שבו פורשו על ידי בתי המשפט‪ ,‬מערימי קשיי רבי בפני בעלי די‬
‫המבקשי פטור מאגרה‪ .‬הגשת פטור מאגרה גוררת אחריה ויתור מוחלט על פרטיותו של בעל הדי‬
‫ודורשת ממנו למסור בתצהיר תמונת מצב מלאה על מצבו הכלכלי ועל רכושו‪ ,‬ובכלל זה ג על רכוש‬
‫של ב זוגו והוריו‪ ,‬א הוא סמו על שולחנ‪ ,‬וכ לדווח על מקורות הכנסתו בששת החודשי שקדמו‬
‫למועד הבקשה‪ 98.‬הפסיקה הסבירה חובות אלה בכ ש"המבקש פטור מתשלו אגרה ]‪ [...‬מחמת עוניו‬
‫חייב להיכבד ולית לבית המשפט תמונה מלאה ועדכנית של מצבו הכלכלי‪ .‬לא נית להיזקק לבקשות‬
‫הכוללות פרטי חלקיי ובלתי שלמי"‪ 99.‬עוד נקבע בפסיקה כי על מנת לזכות בפטור מאגרה על בעל‬
‫הדי להיות עני מרוד; בעל די מעוט אמצעי שיש בידיו לשל את סכו האגרה‪ ,‬יחויב לשלמה ג א‬
‫הדבר יכביד עליו הכבדה של ממש‪100.‬‬
‫המדינה הייתה יכולה להיות גור הנות תוק לזכות הגישה לערכאות‪ ,‬שכ בתי המשפט מעניקי‬
‫לעמדת המדינה משקל נכבד בהחלטה א לתת פטור מאגרה‪ 101.‬כפי שציי השופט )בדימוס( אורי‬
‫גור‪ ,‬ככלל‪" ,‬משבאה המדינה ומוותרת על האגרה‪ ,‬אי בית המשפט צרי לכאורה לבוא במקומה‬
‫‪ 96‬תק' ‪ (8)19‬לתקנות האגרות‪.‬‬
‫‪ 97‬לדיו בחוק הסיוע המשפטי ראו __‪.‬‬
‫‪ 98‬ס' ‪)14‬א( לתקנות האגרות‪.‬‬
‫‪ 99‬רע"א ‪) ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' ·ȷ¯ 3297/90‬פורס בנבו‪ ;(13.9.1990 ,‬בשג" ‪˙ÂËÈϘ¯Ù ' ÈχȄ 7997/05‬‬
‫‪) ‰È„Ó‰‬פורס בנבו‪ .(15.1.2006 ,‬תנאי זה הנו אב נג רצינית בפני תובעי המבקשי פטור מאגרה‪,‬‬
‫ובקשות רבות נדחות מחמת היעדר פרטי מספקי ואיעמידה בנטל הראיה הנדרש להוכחת חוסר יכולת‬
‫כלכלית‪.‬‬
‫‪ 100‬ראו למשל ע"א )מחוזי מרכז( ‪) ÈÈÒ ' χ¢‡ 284150712‬פורס בנבו‪) (4.9.2012 ,‬אד הנמצא בהלי‬
‫פשיטת רגל אינו זכאי באופ אוטומטי לפטור מאגרה‪ ,‬א הדבר מהווה שיקול בבקשתו(; סע"ש )מחוזי‬
‫ת"א( ‪) ıÎ ' ¯Ó˘ 514160413‬פורס בנבו‪") (24.6.2013 ,‬מעיו בבקשת המבקש על נספחיה עולה כי‬
‫אכ למבקש קושי משמעותי בתשלו האגרה‪ ,‬אול המבקש לא הצביע על העדר יכולת כלכלית באופ‬
‫מוחלט"(; סע"ש )מחוזי חי'( ‪) ÌÈ˘Èȯ٠˙Ó˜‰ ˘Â¯· .˘.· ' ÔÓÙ‡˜ 328710513‬פורס בנבו‪,‬‬
‫‪) (13.6.2013‬אי להתעל מכ שמצבו הכלכלי של המבקש הוא רע‪ ,‬א הוא לא הרי את נטל ההוכחה‬
‫בדבר חוסר מסוגלותו לשל את האגרה(; תא"מ ‪) 249650613‬מחוזי חי'( ˘˜‪ÈÓÂ‡Ï ÔÈ· ÍÂÂÈ˙ ' ÈÙÂ‬‬
‫)פורס בנבו‪) (13.6.2013 ,‬על מבקש פטור מאגרה לפרוש בפני בית המשפט תמונה מלאה ועדכנית של‬
‫מצבו הכלכלי‪ ,‬ולהוכיח כי עשה ניסיונות ממשיי לגייס את הסכומי הדרושי לאגרה מצדדי שלישיי‪.‬‬
‫על המבקש לשכנע את בית המשפט בחסרו כיס שאינו מאפשר לו לעמוד בתשלו האגרה מחמת עוניו(‪.‬‬
‫בעבר נקט בית המשפט את "מבח ההסתייעות בקרובי" לצור קבלת פטור מאגרה‪ .‬על פי מבח זה נדרש‬
‫מבקש הפטור להוכיח כי לא רק הוא עצמו‪ ,‬לרבות בת זוגו והוריו א הוא סמו על שולחנ‪ ,‬נעדר יכולת‬
‫כלכלית‪ ,‬אלא שא לא עלה בידו להסתייע בסביבתו הקרובה – ובכלל זה בני משפחה רחוקי יותר‬
‫וחברי – על מנת לגייס את הסכו לתשלו האגרה‪ .‬ראו ת"א )מחוזי ת"א( ‪Ó"Ú· (χ¯˘È) ÂÙϯ 936/86‬‬
‫' ‪ ,χ¯˘È ˙È„Ó‬פס' ‪ 5‬לפסק הדי )פורס בנבו‪ ;(13.9.1993 ,‬בש"א ‪˜· ' Ó"Ú· ¯‡„ 505/89‬‬
‫‪) Ó"Ú· ÌÈÏÚÂÙ‰‬פורס בנבו‪ ;(31.12.1989 ,‬בש"א )מחוזי י( ‪' Ó"Ú· Èϯ‡ ȯ·ˆ ˙ÂÂÁ 5517/04‬‬
‫‪ ,χ¯˘È ˙È„Ó‬פס' ‪ 15‬לפסק הדי )פורס בנבו‪ .(28.7.2004 ,‬מבח זה בוטל ע תיקו תקנות האגרות‬
‫בשנת תשס"ז שבה נקבע במפורש כי "בית המשפט יתחשב ביכולתו האישית של המבקש בלבד‪ ,‬בהסתמ‬
‫על רכושו‪ ,‬רכוש ב זוגו ורכוש הוריו‪ ,‬א הוא סמו על שולחנ בלבד"‪.‬‬
‫‪ 101‬רע"א ‪) 1952 ˙ÂÈÓÈί˘χ ˙ÂÈ˘Ú˙ ' ÌÈÈÙχ ÏӯΠ9567/08‬פורס בנבו‪.(5.1.2011 ,‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪135‬‬
‫ולשי עצמו בנעליה‪ ,‬אלא לכבד את החלטתה"‪ 102.‬למרבה הצער‪ ,‬המדינה אינה פועלת תמיד לקידו‬
‫זכות הגישה לערכאות‪ ,‬ובמקרי לא מעטי‪ ,‬בייחוד כאשר היא עצמה נתבעת‪ ,‬היא מערימה קשיי על‬
‫מימוש הזכות ועושה שימוש מניפולטיבי בחובה לשל אגרה כאמצעי לסלק על הס תביעות שהוגשו‬
‫נגדה‪ .‬דוגמה לכ אפשר למצוא בפרשת „‡‪ 103,ÔÂÁË·‰ ¯˘ ' „Â‬שבו כתב בית המשפט בשולי פסק‬
‫הדי כי "מתעורר החשש שהמאבק העיקש ביחס לגובה האגרות נועד בי היתר לחסו את דרכ של‬
‫התובעי לערכאות ולא רק מטעמי של שמירה על הקופה הציבורית; ומאחר שאי זו הפע הראשונה‬
‫המדינה מופיעה ב'שני כובעי' בהליכי של פטור מאגרות בהיותה ג נתבעת וג משיבה על פי די‪,‬‬
‫נשאלת השאלה הא אי מקו שבמקרי אלה תבח עמדתה ביתר קפידה תו התייחסות לעניי הכפול‬
‫שיש לה בתוצאות ההלי"‪104.‬‬
‫לא זו א זו‪ ,‬משרד האוצר מבקש זה שני להגדיל באופ ניכר את סכומי האגרה הקיימי )כגו‬
‫העלאת סכומי האגרה המוטלי על הגשת ערעור כ שהאגרה תעמוד על ‪ 2.5%‬מ הסעד המתבקש‬
‫בערעור( ולהטיל אגרות חדשות על סוגי הליכי הפטורי כיו מאגרה )כגו ההצעה להטיל אגרה על‬
‫בקשות ביניי(‪ .‬ההסבר שנית לכ הוא הצור לייעל את ההליכי השיפוטיי ו"לנקוט מהל שיוכל‬
‫להביא לצמצו משמעותי של מלאי התיקי והפחתת העומס בבתי המשפט"‪ 105.‬הצעות אלה ה‬
‫הצעות נפסדות וקבלת תפגע פגיעה קשה בעקרו השוויו ובזכות הגישה לערכאות‪ .‬כ למשל‪ ,‬הטלת‬
‫אגרה על בקשות ביניי תשפיע באופ דיפרנציאלי על בעלי אמצעי ועל חסרי אמצעי‪ .‬בעלי‬
‫האמצעי )פרטי עשירי ותאגידי( לא ייפגעו מ ההצעה וימשיכו להגיש בקשות ביניי רבות כפי‬
‫שה עושי כיו‪ ,‬ה מכיוו שלאגרה העודפת אי משמעות כלכלית עבור וה מכיוו שחלק יוכלו‬
‫לגלגל את ההוצאה העודפת על לקוחותיה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬חסרי אמצעי ובני מעמד הביניי‪ ,‬שעבור‬
‫סכומי אלה ה בעלי משמעות‪ ,‬ימצאו את עצמ בעמדת נחיתות וייאלצו לחשוב פעמיי לפני שיגישו‬
‫בקשות ביניי‪ ,‬ג במקרי שבה הגשת הבקשות מוצדקת מבחינה עניינית‪ 106.‬עדי לכ לאסור על‬
‫הגשת בקשות ביניי בחלק גדול מסוגי הענייני )כפי שנעשה בשיטת המשפט האמריקנית ובסדר הדי‬
‫הפלילי( מאשר לאפשר אות ולהטיל עליה אגרה‪.‬‬
‫‪102‬‬
‫‪103‬‬
‫‪104‬‬
‫‪105‬‬
‫‪106‬‬
‫אורי גור ‪) 875–874 ÈÁ¯Ê‡ ÔÈ„ ¯„Ò· ˙ÂÈ‚ÂÒ‬מהדורה ‪.(2009 ,10‬‬
‫עניי „‡‪ ,„Â‬לעיל ה"ש ‪ .91‬עמדת בית המשפט המחוזי אושרה על ידי בית המשפט העליו בעניי ‡·‪Ô‬‬
‫‪ ,¯‰ÂÊ‬לעיל ה"ש ‪ .91‬בפרשה זו טענה המדינה שיש לסלק על הס בשל איתשלו אגרה מספקת תביעה‬
‫שהוגשה נגדה לתשלו פיצויי בגי פגיעה בזכויות במקרקעי בשל מעשה שלטוני‪ .‬לצור כ נתנה‬
‫המדינה פירוש מצמצ לתק' ‪)3‬א( לתקנות האגרות‪ ,‬כנוסח עובר לתיקו התקנות בשנת ‪ ,2007‬שבה נקבע‬
‫כי ")א( הלי שהסעד המבוקש בו הוא ]‪ [...‬קביעת גובה הפיצויי או תשלומי האיזו בשל רכוש שהופקע‬
‫או שנפגע שלא בדר הפקעה לצרכי ציבור או לטובת הציבור לפי כל די" ייחשב להלי שרואי את שוויו‬
‫כבלתי נית לביטוי בכס‪ .‬בית המשפט דחה את הפרשנות של המדינה וקבע כי היא אינה עולה בקנה אחד‬
‫ע לשו התקנות והגיונ‪.‬‬
‫עניי „‡‪ ,„Â‬לעיל ה"ש ‪ ,91‬בעמ' ‪}} 7‬פסה"ד לא פורס בפרסו הרשמי‪ .‬אי אפשר לציי מס' עמוד{{‪.‬‬
‫ראו משרד האוצר‪ ,‬רפורמות מבניות לשני ‪) 130–128 ,2010–2009‬אפריל ‪ .(2009‬כמו כ ראו החלטת‬
‫ממשלה מס' ‪ 2043‬מיו ‪ – 15.7.2010‬ס' ‪.3‬ב‪ – .‬הטלת אגרות על הליכי ביניי )"לתק‪ ,‬באישור שר‬
‫האוצר‪ ,‬בתו ‪ 30‬ימי ממועד קבלת החלטה זו‪ ,‬את תקנות בתי המשפט )אגרות(‪ ,‬התשס"ז–‪ ,2007‬כ‬
‫שיטילו חובת תשלו אגרה על בקשות ביניי בהליכי אזרחיי‪ ,‬כאשר סכו האגרה יהיה בהתא‬
‫לתעריפי קבועי שייקבעו"(; ראו ג יובל יועז "האוצר מתכנ מהפכה בתביעות אזרחיות‪ :‬האגרות‬
‫יוכפלו" ‚‪ ;10.6.2010 Ò·ÂÏ‬נורית רוט "הממשלה ושר המשפטי רוצי שבתי המשפט יהיו לעשירי‬
‫בלבד" „‪.5.7.2010 ¯˜¯Ó ‰‬‬
‫תקנות בתי המשפט )אגרות( – עמדת לשכת עורכי הדי בישראל‪.‬‬
‫‪136‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫יש הסבורי כי הטלת מגבלה כלשהי על זכות הגישה לערכאות‪ ,‬ובכלל זה ג על זכות הגישה של‬
‫בעלי אמצעי‪ ,‬היא פסולה ואינה חוקתית וכי יש להימנע לחלוטי מגביית אגרות בית משפט‪ 107.‬אני‬
‫סבור שעמדה זו שגויה‪ 108.‬אי כל הצדקה לכ שהמדינה תסבסד את שירותי השיפוט שהיא מעניקה‬
‫לבעלי אמצעי‪ 109.‬ע זאת‪ ,‬הפרשנות של סעיפי הפטור בתקנות האגרות חייבת להיות רחבה הרבה‬
‫יותר ולחול על קשת גדולה יותר של ענייני ושל בעלי די‪ .‬הכלל צרי להיות שבכל מקו שבו קיי‬
‫חשש‪ ,‬ולו חשש קל‪ ,‬שגביית האגרה תשלול מ הפרט את האפשרות לתבוע‪ ,‬או תכביד עליו הכבדה של‬
‫ממש‪ ,‬יש לראות בגביית האגרה פגיעה לא מידתית בזכות הגישה לערכאות‪ 110.‬נוס על כ‪ ,‬כטענת‬
‫שלמה לוי‪ ,‬יש לפרש את דיני האגרות כ "שבמקרה של ספק לגבי עצ חיוב ההלי באגרה‪ ,‬או בפרט‬
‫שבו יש לחייב את ההלי‪ ,‬יהיה המתדיי רשאי בדר כלל לפירוש המקל"‪111.‬‬
‫‪ :Ú·Â˙‰ ÌÚËÓ ˙‡ˆÂ‰Ï ‰·Â¯Ú‬חס כלכלי נוס בפני גישה לערכאות של תובעי חסרי אמצעי‬
‫הוא הדרישה להפקיד ערובה להבטחת תשלו הוצאותיו של הנתבע‪ 112.‬חיוב תובע במת ערובה‬
‫להוצאות‪ ,‬הנתו לשיקול דעתו של בית המשפט‪ ,‬נועד על פי הפסיקה למנוע תביעות סרק ולהבטיח את‬
‫תשלו הוצאותיו של הנתבע א תיכשל התביעה‪ .‬מנגד‪ ,‬דרישה זו עלולה להכביד על תובעי ולהגביל‪,‬‬
‫וא למנוע‪ ,‬גישה לערכאות של תובעי חסרי אמצעי‪ 113.‬על כ‪ ,‬ההלכה שנקבעה בפסיקת בית‬
‫המשפט העליו היא שיש לנהוג בעניי זה במתינות ואי לחייב את התובע להפקיד ערובה להוצאות‬
‫‪ 107‬ראו למשל ‪Frank I. Michelman, The Supreme Court and Litigation Access Fees: The Right to‬‬
‫)‪ .Protect One's Rights – Part I, 1974 DUKE L.J. 1153 (1974‬יצוי כי עמדה זו הובעה ביחס לשיטת‬
‫המשפט האמריקנית שבה אגרות בית המשפט )‪ (filing fee‬נמוכות ואינ קשורות לסכו התביעה או‬
‫‪108‬‬
‫‪109‬‬
‫‪110‬‬
‫‪111‬‬
‫‪112‬‬
‫‪113‬‬
‫לשווייה‪ .‬ראו אורלי פישמ "שיעורי האגרה בתביעה אזרחית – סקירה משווה" )מרכז המחקר והמידע של‬
‫הכנסת‪.(6.7.2006 ,‬‬
‫בעניי זה אני מסכי ע טענת של שלמה לוי ויור רבי שעצ הטלת אגרת בית משפט אינה מהווה‬
‫‪ ‰ÓˆÚÏ˘Î‬פגיעה בלתי חוקתית בזכות הגישה לערכאות‪ .‬ראו יור רבי "‪˙ÂÎÊÎ "˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊ‬‬
‫‪ ;(1998) 184 ˙È˙˜ÂÁ‬לוי ‪ ,ËÙ˘Ó‰ È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Ò‬לעיל ה"ש ‪ ,94‬בעמ' ‪.4‬‬
‫לעמדה דומה ראו ‪Ofira Alon, Limiting Commercial Parties’ Public Subsidy of Litigation (LL.M.‬‬
‫)‪ .Thesis, Harvard Law School, April 2010‬לדעתי יש לגבות מפרטי ומתאגידי בעלי אמצעי אגרה‬
‫גבוהה )‪ 2.5%‬משוויו של הסעד המבוקש ואולי א יותר( ג בתביעות שכיו נגבית בה אגרה סמלית‪ .‬כ‬
‫למשל‪ ,‬כאשר מדובר בתובענה למת סעד הצהרתי בדבר קיו חוב כספי או בדבר בעלות במקרקעי‪ ,‬ואי‬
‫כל בעיה להערי את שווייה של התביעה בכס‪ ,‬אשר כיו נגבית בה אגרה נמוכה לפי תק' ‪ (1)3‬לתקנות‬
‫האגרות‪ ,‬יש לגבות בה אגרה כמו זו שנגבית על תובענות לסכו כס קצוב‪ .‬לחוסר ההיגיו שבשיטה‬
‫הקיימת ראו רע"א ‪) ˘ÒÈ„ ˜· ' ˙ÂÚ˜˘‰Â ÁÂ˙ÈÙÏ ‰¯·Á ¯ËÒ „¯‚ 4851/04‬פורס בנבו‪,‬‬
‫‪.(21.9.2004‬‬
‫תפיסה זו עולה בקנה אחד ע האופ שבו בית המשפט הגדיר "פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה‬
‫לערכאות"‪ ,‬שלפיו פגיעה שכזו "היא פגיעה השוללת את אפשרות הגישה לבתי המשפט או מטילה הכבדה‬
‫משמעותית על האפשרות לתבוע סעד"‪ .‬בג" ‪) ˙ÒΉ ¯"ÂÈ ' ԉΠ2171/06‬פורס בנבו‪ .(29.8.2011 ,‬ראו‬
‫ג בר" ‪) ÌÈÙ‰ ¯˘ ' ÈÂÏÙ 1512/14‬פורס בנבו‪") (19.3.2014 ,‬כאשר מוגש הלי שיפוטי בעניי‬
‫שבבסיסו עומדת טענה לפגיעה בזכות המשתייכת ל'גרעי הקשה' של זכויות האד‪ ,‬דחיית בקשה לפטור‬
‫מאגרה עלולה להוביל לנעילת שעריו של בית המשפט‪ ,‬שבתורה עלולה להוביל לפגיעה בלתי מידתית‬
‫בזכויות אלו‪ .‬אשר על כ‪ ,‬שומה על בית המשפט לבחו את הבקשה לפטור מאגרה במשקפיי מקלות‪ ,‬תו‬
‫מת משקל הול לזכות הגישה לערכאות"(‪ .‬אמנ פסק די זה עסק בענייני מנהליי‪ ,‬א האמור בו יפה ג‬
‫בנוגע לענייני אזרחיי‪.‬‬
‫לוי ‪ ,ËÙ˘Ó‰ È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Ò‬לעיל ה"ש ‪ ,94‬בעמ' ‪.5‬‬
‫תק' ‪ 519‬לתקסד"א‪.‬‬
‫רע"א ‪ ,ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' Ó"Ú· ˙·˘ÁÂÓÓ ‰Ò„‰ ..Ï 10376/07‬פס' ‪) 8‬פורס בנבו‪.(11.2.2009 ,‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪137‬‬
‫אלא במקרי חריגי‪ ,‬שבה סיכויי התביעה קלושי וקיי חשש ממשי שא התביעה תידחה‪ ,‬יתקשה‬
‫הנתבע לגבות מ התובע הוצאות שייפסקו לטובתו; משכ‪ ,‬באיזו שבי זכות הגישה של התובע‬
‫לערכאות וזכותו של הנתבע שלא לצאת בחסרו כיס גוברת זכותו של התובע‪ 114.‬הפסיקה הוסיפה‬
‫וקבעה כי עוניו של התובע אינו‪ ,‬כשלעצמו‪ ,‬טע מספיק לחייבו בהפקדת ערובה להוצאות‪115.‬‬
‫ואול‪ ,‬בחינה של האופ שבו בתי המשפט הפעילו את שיקול דעת בפועל מעלה תמונה בעייתית‪,‬‬
‫שלפיה הדרישה להפקיד ערובה להוצאות מוטלת בעיקר על תובעי השייכי לקבוצות המוחלשות‬
‫ביותר‪ ,‬ובה פלסטיני תושבי השטחי ומהגרי עבודה‪ ,‬ומגבילה מאוד את הגישה שלה לערכאות‪.‬‬
‫בספרו ‪ 116CONFLICS IN A CONFLICT‬מצביע מיכאיל קרייני על כ שבתי המשפט מתייחסי לפלסטיני‬
‫תושבי השטחי‪ ,‬המבקשי לתבוע את מדינת ישראל בגי נזקי שנגרמו לה כתוצאה של פעולות‬
‫הצבא‪ ,‬כאל תובעי זרי‪ .‬בנוגע לתובעי אלה מפעילי בתי המשפט את הכלל שלפיו בית המשפט‬
‫יעשה שימוש תדיר בסמכותו לחייב תובע בערובה להוצאות "כאשר תובע מתגורר מחו לתחו‬
‫השיפוט‪ ,‬ואי בידיו להצביע על נכסי הנמצאי באר באופ אשר יקשה על הנתבע לגבות את‬
‫הוצאותיו א ייפסקו לטובתו"‪ 117.‬לטענת קרייני‪ ,‬התייחסות זו של בית המשפט לפלסטיני תושבי‬
‫הרשות כאל "תובעי המתגוררי מחו לתחו השיפוט" אינה מוצדקת לאור העובדה שהסכמי אוסלו‬
‫מונעי הגשת תביעות נגד המדינה על ידי פלסטיני בתחומי הרשות הפלסטינית‪ ,‬ועל כ אי לתובעי‬
‫אלה בררה אלא להגיש את התביעות בפורו הישראלי‪ 118.‬לא זו א זו‪ ,‬קרייני בדק ומצא שגובהה‬
‫הממוצע של ערובה להוצאות שבתי המשפט פוסקי נגד תובעי פלסטיני נע בי ‪ 15,000‬ש"ח ל‬
‫‪ 30,000‬ש"ח )ומגיע לעתי עד לסכו של ‪ 50,000‬ש"ח(‪ ,‬וזאת בעוד השכר החודשי הממוצע של‬
‫משפחה פלסטינית עומד עד ‪ 1,771‬ש"ח בלבד‪ .‬משמעות הדבר היא שהטלת ערובה להוצאות בסכומי‬
‫האמורי יש בה‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬משו חס כמעט בלתי עביר‪ ,‬המונע גישה לערכאות של תובעי‬
‫פלסטיני‪119.‬‬
‫מהגרי עבודה זוכי ליחס דומה מצד בתי המשפט בישראל‪ .‬קורה לא אחת שמהגרי עבודה‪ ,‬הנמני‬
‫ע אחת הקבוצות המנוצלות והמוחלשות ביותר‪ 120,‬נדרשי לתבוע את מעבידיה לשעבר או את‬
‫המדינה בגי הפרת זכויותיה‪ ,‬לעתי לאחר שגורשו מישראל‪ .‬במקרי אלה מתייחסי בתי המשפט‬
‫‪ 114‬ע"א ‪ ,Ó"Ú· (Ô¯Ó¢ ȯ˜) ‰ÈÈ·Ï ¯ÁÒÓÏ ÔÈÓÈ· ˙˘¯ÂÓ ' ÛÈËÏ Ï‡ 2877/92‬פ"ד מז)‪850 ,846 (3‬‬
‫)‪ ;(1993‬רע"א ‪ ,Ôʯ „"ÂÚ ' ÒÁÂÈÓ „"ÂÚ 2442/98‬פ"ד נג)‪ .(1999) 149 ,145 (3‬אורי גור ‪¯„Ò· ˙ÂÈ‚ÂÒ‬‬
‫‪) 737 ÈÁ¯Ê‡‰ ÔÈ„‰‬מהדורה ‪.(2013 ,11‬‬
‫‪ 115‬רע"א ‪) ‡È‚È·‡ „"ÂÚ ' Ԣ‚ ·ÂÈ·¯ 321/07‬פורס בנבו‪ ;(21.8.2007,‬רע"א ‪' χ¯˘È ˙È„Ó 2146/04‬‬
‫‪ ,Ìȉ¯·È‡ Ô·ÊÈÚ‬פ"ד נח)‪.(2004) 869 ,865 (5‬‬
‫‪MICHAEL KARAYANNI, CONFLICTS IN A CONFLICT: A CONFLICT OF LAWS CASE STUDY ON ISRAEL AND 116‬‬
‫)‪.THE PALESTINIAN TERRITORIES (2014‬‬
‫‪117‬‬
‫‪118‬‬
‫‪119‬‬
‫‪120‬‬
‫לכלל הקובע כי בית המשפט ייטה לחייב תובע המתגורר מחו לתחו השיפוט בהפקדת ערובה להוצאות‬
‫ראו רע"א ‪"Ú· ˙¯Â˘˜˙ ˙ÂÚÈ„È ' Ù‰ 2241/01‬מ )פורס בנבו‪ ;(17.4.2001 ,‬רע"א ‪' ÛÒÂÈ 8730/10‬‬
‫·‪ ,ÔÂÒÈ‬פס' ‪) 5‬פורס בנבו‪ .(23.3.2011 ,‬להחלתו של הכלל על תובעי פלסטיני תושבי הרשות ראו‬
‫למשל עניי ‪ ,Ìȉ¯·È‡ Ô·ÊÈÚ‬לעיל ה"ש ‪ ,115‬בעמ' ‪ ;869‬רע"א ‪,χ¯˘È ˙È„Ó ' ‰ÈÈ˙˘‡ Ô·ÊÚ 6590/10‬‬
‫פס' ‪) 16–15‬פורס בנבו‪.(28.5.2012 ,‬‬
‫‪ ,KARAYANNI‬לעיל ה"ש ‪ ,116‬בעמ' ‪.235–234‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.234–232‬‬
‫האגודה לזכויות האזרח בישראל "עקרונות להסדר העסקת של מהגרי עבודה בישראל" )אוגוסט ‪.(2009‬‬
‫‪.www.acri.org.il/pdf/migrantworkers0809.pdf‬‬
‫‪138‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫למהגרי העבודה כאל "תובעי המתגוררי מחו לתחו השיפוט"‪ ,‬שאי לה נכסי בישראל‪,‬‬
‫ודורשי מה להפקיד ערובה להוצאות בסכומי שיד אינה משגת‪ .‬כזה היה גורלו של לי וינצ'ו‪,‬‬
‫אזרח סיני שתוק האשרה שבידו פג ובהיותו שוהה בלתי חוקי נתפס על ידי משטרת ההגירה והוש‬
‫במעצר‪ .‬במהל שהותו במעצר הוא הגיש תביעה לבית הדי לעבודה כנגד מעסיקו בגי איתשלו‬
‫שכר עבודתו והפרות נוספות של זכויותיו‪ .‬למרות עתירה שהוגשה על ידיו לבית הדי למשמורת להתיר‬
‫לו להשתחרר בתנאי מגבילי לצור המשפט‪ ,‬וטר הדיו שנקבע בעניינו‪ ,‬הזדרזה המדינה וגירשה‬
‫אותו מ האר‪ ,‬ובכ סוכלה תביעתו בבית הדי‪ .‬לאור האמור תבע וינצ'ו את המדינה תביעה נזיקית‬
‫בטענה כי בהתנהגותה ביצעה עוולה חוקתית בכ שמנעה ממנו את יומו בבית הדי לעבודה‪ .‬המדינה‬
‫הגישה בתגובה בקשה לחייבו להפקיד ערובה להוצאות לפי תקנה ‪ 519‬לתקסד"א‪ ,‬בטענה שהתובע‬
‫מתגורר מחו לישראל ואי בבעלותו נכסי שמה נית יהיה להיפרע א תידחה התביעה וייפסקו נגדו‬
‫הוצאות‪.‬‬
‫בית משפט השלו דחה את הבקשה וקבע כי "התובע נעדר כל אמצעי תשלו‪ ,‬והדרישה למת‬
‫ערובה תחסו את דרכו בפני כל ערכאה שיפוטית"‪ .‬בית המשפט הוסי וקבע כי "מקו שהמדינה היא‬
‫הנתבעת על בסיס הפעלת סמכותה השלטונית יש להעניק משקל רב יותר לזכות הגישה לערכאות"‪121.‬‬
‫בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה וחייב את לינצ'ו בהפקדת ערובה להוצאות בסכו של‬
‫‪ 15,000‬ש"ח )זאת א על פי שהשכר החודשי שלו עמד על ‪ . ($150‬בקשת רשות ערעור של וינצ'ו על‬
‫החלטת המחוזי התקבלה א בחלקה בבית המשפט העליו‪ .‬בית המשפט קבע כי הג שמימוש זכות‬
‫הגישה לערכאות מצרי התחשבות ביכולתו הכלכלית של יוז ההלי לעמוד בנטל הכספי הכרו‬
‫בהפקדת הערובה‪ ,‬יש לית משקל ג לעניינו של הנתבע המובל באמצעות התובענה לדיו בערכאות‪.‬‬
‫נתבע כזה זכאי להגנה‪ ,‬כי א יידחה ההלי נגדו‪ ,‬יעלה בידו לממש את גביית ההוצאות שנפסקו לזכותו‬
‫לבל יסבול חסרו כיס עקב ההלי שהוגש נגדו‪ .‬בית המשפט הוסי כי "עקרונות אלה יפי ג למצבי‬
‫שבה הנתבעת היא המדינה‪ ,‬המייצגת לעניי זה את הציבור הרחב"‪ 122.‬בסופו של דבר קבע בית‬
‫המשפט כי באיזו בי הזכות של התובע לבי זכותה של הנתבעת יש מקו לחייב את התובע בהפקדת‬
‫ערובה להוצאות בסכו נמו יותר של ‪ 7,000‬ש"ח‪.‬‬
‫התאוריה מבוססתהשוויו של ההלי האזרחי מובילה למסקנה שזכות הגישה לערכאות של‬
‫תובעי גוברת על זכותו של הנתבע שלא לצאת בחסרו כיס‪ .‬הכלל שיש אפוא לאמ הוא שעל בית‬
‫המשפט לבחו בראש ובראשונה את יכולתו של התובע לעמוד בדרישה להפקדת ערובה להוצאות‪ ,‬וא‬
‫מתברר שדרישה כזו תחסו באופ אפקטיבי את הגישה לערכאות של התובע‪ ,‬על בית המשפט להימנע‬
‫מהטלת ערובה להוצאות‪ ,‬ג א סיכויי התביעה נמוכי )אלא א כ הנתבע א הוא חסר אמצעי(‪ .‬כ‬
‫ביחס לכל נתבע שאינו חסר אמצעי‪ ,‬ובוודאי שכ כאשר הנתבע הוא המדינה‪ ,‬האמונה על הבטחת‬
‫נגישות אוניברסלית לערכאות‪ .‬כמו כ‪ ,‬בניגוד לגישה השלטת כיו בבתי המשפט‪ 123,‬יש לקבוע הלכה‬
‫שלפיה א התובע זכאי לפטור מאגרה מחמת עוניו‪ ,‬זכאות זו גוררת אחריה‪ ,‬כדבר שבשגרה‪ ,‬ג פטור‬
‫מ הדרישה להפקיד ערובה להוצאות‪ .‬הסיבה לכ היא שזכאות לפטור מאגרה מצביעה בצורה ברורה‬
‫‪ 121‬רע"א ‪ ,‰¯È‚‰‰ ˙Ï‰Ó Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÔÂ'ˆÈ 3601/04‬פס' ‪) 3‬פורס בנבו‪.(18.10.2007 ,‬‬
‫‪ 122‬ש‪ ,‬פס' ‪.7‬‬
‫‪ 123‬רע"א ‪) χ¯˘È ˙È„Ó ' „„ Ô· 2146/10‬פורס בנבו‪ ;(17.11.2010 ,‬רע"א ‪' ÈÒÂËÈÙ ¯"„ 2795/10‬‬
‫‪) χ¯˘È ˙È„Ó‬פורס בנבו‪") (17.3.2011 ,‬עצ העובדה שנית פטור מאגרה‪ ,‬בי מכוח הדי ]‪ ,[...‬ובי על‬
‫יסוד החלטה שיפוטית‪ ,‬אינה מובילה בהכרח לדחייתה של בקשה לחייב במת ערובה להוצאות"(‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪139‬‬
‫על כ שהתובע חסר אמצעי‪ ,‬ולכ נית להניח‪ ,‬בהיעדר ראיה לסתור‪ ,‬שהטלת ערובה להוצאות תחסו‬
‫עבורו את הגישה לערכאות‪.‬‬
‫‪ :ÈËÙ˘Ó‰ ÍÈω‰ ˙ÂÈÂÏÚ‬החס הכלכלי המשמעותי ביותר בפני גישה לערכאות הוא העלויות‬
‫הכרוכות בניהול הלי משפטי‪ ,‬אשר הרכיב העיקרי בה הוא שכר טרחת עורכי הדי‪ .‬עלויות ניהול‬
‫ההלי הפכו בשני האחרונות גבוהות עד כדי כ שה מהוות חס בפני גישה לערכאות לא רק עבור‬
‫חסרי אמצעי אלא ג עבור מעמד הביניי‪ .‬בחלק מ המקרי‪ ,‬כאשר ערכה של התביעה )קרי‪ ,‬ערכו‬
‫של הסעד המבוקש( נמו יחסית‪ ,‬עלויות ניהול ההלי עשויות לעלות על ערכה של התביעה באופ‬
‫שהופ את התביעה לבעלת ער שלילי ואת הגשתה לבלתי כדאית‪ .‬במקרי אחרי‪ ,‬תובעי שביד‬
‫עילת תביעה ראויה עלולי לוותר על הגשתה – ג כאשר ערכה של התביעה עולה על העלות של‬
‫ניהולה )קרי‪ ,‬התביעה בעלת ער חיובי( – מכיוו שאי ביכולת לגייס מספיק משאבי לצור מימו‬
‫ההלי המשפטי‪ .‬ואכ‪ ,‬סקר שנער מטע לשכת עורכי הדי בשנת ‪ 2010‬גילה כי כשליש מ‬
‫הישראלי שרצו להגיש תביעה נמנעו מלעשות כ מאחר שלא היו בידיה משאבי שיאפשרו לה‬
‫לממ את עלויות התביעה‪124.‬‬
‫עלותו של ההלי המשפטי מתפקדת כחס בפני זכות הגישה לערכאות לא רק כאשר התובע או‬
‫הנתבע אינ מסוגלי כלל לממ את עלויות ההלי המשפטי‪ ,‬אלא ג במקרי שבה קיי חוסר‬
‫סימטריה בעלויות ניהול ההלי עבור הצדדי )קרי עלות ניהול ההלי עבור אחד הצדדי גבוהה יותר‬
‫מאשר עלותו עבור הצד שכנגד(‪ 125.‬פרחמובסקי ושטיי מסבירי כי השאלה א זכות משפטית היא‬
‫בתמימוש באמצעות ניהול הלי בבית המשפט תלויה לא רק במשתנה אחד )קרי יכולתו הכלכלית של‬
‫בעל די להג על זכותו בבית משפט( אלא בשני משתני‪ (1) :‬העלות שבעל הזכות יצטר לשאת בה‬
‫על מנת לממש את זכותו; )‪ (2‬העלות שבה יצטר לשאת הצד המבקש לפגוע בזכות או למנוע את‬
‫מימושה‪ .‬זכות משפטית תהיה בתמימוש רק כאשר עלות ההגנה על הזכות נמוכה מ העלות של מניעת‬
‫מימושה או הפגיעה בה‪ .‬במציאות‪ ,‬במקרי רבי זול יותר לתקו זכות משפטית מאשר להג עליה;‬
‫כמו כ‪ ,‬ניהול ההלי המשפטי עבור תאגידי‪ ,‬מוסדות ופרטי בעלי אמצעי – הנהני מיתרונות‬
‫לגודל‪ ,‬המאפשרי לה להחזיק עורכי די פנימיי )‪ (in-house‬או לקבל ייצוג משפטי באמצעות הסכ‬
‫קבוע )‪ – (retainer‬זול יותר מאשר עבור שאר הפרטי בחברה‪ .‬לאור כל זאת יוכלו הראשוני למנוע את‬
‫האחרוני מלממש את זכות המשפטית באמצעות פנייה לערכאות‪ 126.‬התוצאה היא שאיהשוויו‬
‫הכלכלי זולג לתו ההלי המשפטי ופוגע ביכולת של בעלי די חלשי לממש את זכויותיה‪.‬‬
‫פרחמובסקי ושטיי מביאי כדוגמה חברת ניהול‪ ,‬המנהלת מבני מגורי גדולי‪ ,‬הפוגעת בזכותה‬
‫של דיירת ליהנות מדירת המגורי שלה בשל ליקויי שקיימי בדירה‪ .‬הדיירת מעריכה את נזקיה ב‬
‫‪ 100,000‬ש"ח‪ .‬עלות ניהול ההלי עבורה עומד על ‪ 80,000‬ש"ח‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬עלות ניהול ההלי עבור‬
‫חברת הניהול‪ ,‬המחזיקה עורכת די במשרה קבועה‪ ,‬עומדת על ‪ 10,000‬ש"ח בלבד‪ .‬במקרה כזה תוכל‬
‫חברת הניהול להציע לדיירת פשרה שלפיה היא תקבל סכו של ‪ 20,000‬ש"ח כפיצוי על נזקיה בתמורה‬
‫לוויתור על זכות התביעה‪ .‬הדיירת תיאל להסכי לפשרה זו על א איהגינותה‪ ,‬מכיוו שבניכוי‬
‫‪ 124‬עידו באו "זכות הגישה לערכאות – לעשירי בלבד" „‪.18.10.2010 ¯˜¯Ó‰‬‬
‫‪ 125‬ראו ‪Gideon Parchomovsky & Alex Stein, The Relational Contingency of Rights, 98 VA. L. REV.‬‬
‫)‪.1313 (2012‬‬
‫‪ 126‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.1329–1324‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪140‬‬
‫עלויות ההלי היא לא תוכל לזכות בסכו גבוה יותר‪ 127.‬דוגמה נוספת שה מביאי היא תקליט‬
‫המקבל מכתב התראה לפני הגשת תביעה מאת חברת תקליטי גדולה‪ ,‬שבו נכתב שאותו תקליט הפר‬
‫את זכויות היוצרי של החברה ועל כ מגיע לה פיצוי סטטוטורי )בלא הוכחת נזק( בסכו של עד‬
‫‪ 100,000‬ש"ח‪ ,‬ודורשת ממנו לשל לה ‪ 5,000‬ש"ח על מנת להימנע מהגשת תביעה‪ .‬מכיוו שא‬
‫ייתבע ייאל התקליט להוציא סכו הגבוה מ‪ 5,000‬ש"ח לש ניהול הגנתו‪ ,‬הוא ישל לחברה את‬
‫הסכו המבוקש ג א הוא סבור שכלל לא הופרה זכות היוצרי של החברה‪.‬‬
‫לבעיית איהשוויו בגישה לערכאות הנובעת מ העלויות הגבוהות של ניהול ההלי יש פתרונות‬
‫רבי ומגווני‪ ,‬א ה רחוקי מלהיות מספקי‪ .‬להל אדו בפתרונות אלה‪ ,‬אציי את הבעיות‬
‫הטמונות בה ואציע פתרונות חלופיי שיהיה בקבלת כדי לקד את השוויו בגישה לערכאות‪.‬‬
‫)‪ (1‬סיוע משפטי מטע המדינה‬
‫פתרו אפשרי לבעיית הגישה לערכאות הוא סיוע מטע המדינה למי שידו אינה משגת לשאת בה‪.‬‬
‫סיוע זה יכול להינת בשתי דרכי‪ :‬האחת‪ ,‬מת שירותי משפטיי על ידי עור די מטע המדינה;‬
‫השנייה‪ ,‬סבסוד מלא או חלקי של העלויות הכרוכות בהלי המשפטי על ידי העברת כספי מ המדינה‬
‫לנזקקי לצור מימו ההלי‪ .‬לכל אחת מדרכי אלה יתרונות וחסרונות‪ .‬היתרו הטמו בדר‬
‫הראשונה הוא שהפרט הזכאי לסיוע מקבל מ המדינה עור די האחראי לסייע לו בכל ההליכי‬
‫המשפטיי מתחילת ועד סופ‪ ,‬כולל העלויות הנלוות‪ ,‬באופ שלא ייתכ מצב שבו הזכאי לסיוע‬
‫יוציא את כל הכס שנית לו לצור ניהול ההלי לפני סיומו ולא יוכל לנהלו עד תומו‪ .‬לדר השנייה‬
‫שני יתרונות‪ :‬ראשית‪ ,‬סבסוד כספי מאפשר מת סיוע חלקי בהתא לדרגת הנזקקות של הפונה‪ .‬שנית‪,‬‬
‫הזכאי לסיוע משפטי רשאי לבחור עור די כרצונו‪ ,‬ואינו צרי לשכור את שירותיו של עור הדי‬
‫שנבחר עבורו מטע המדינה‪ 128.‬הדר שנבחרה למת סיוע משפטי בישראל היא הדר הראשונה‪.‬‬
‫חוק הסיוע המשפטי משנת ‪ 1972‬קובע כי השירות יינת על ידי עור די מבי עובדי לשכות הסיוע‬
‫המשפטי או על ידי עור די פרטי הפועל מטע הסיוע המשפטי‪ ,‬ששכרו משול על ידי המדינה‬
‫בהתא לתעריפי הקבועי בתקנות הסיוע המשפטי‪ 129.‬הזכות לקבוע מי יהיה נות השירות נתונה‬
‫באופ בלעדי לראש לשכת הסיוע‪.‬‬
‫הבעיה העיקרית של הסיוע המשפטי האזרחי הנית מטע המדינה היא תתתקצוב כרוני של האג‬
‫לסיוע משפטי‪ .‬הדבר משפיע ה על מבחני הס לזכאות‪ ,‬המצמצמי עד מאוד את מספר הזכאי‪ ,‬וה‬
‫על התעריפי הנמוכי שמקבלי עורכי הדי העובדי מטע אג הסיוע עבור הייצוג המשפטי‪.‬‬
‫התקציב של אג הסיוע המשפטי עמד בשנת ‪ 2013‬על כ‪ 81‬מיליו ש"ח‪ 130,‬תקציב שאינו מאפשר לו‬
‫לענות לביקוש לשירותיו‪ ,‬ההול וגדל בקצב מסחרר‪ .‬לשכות הסיוע המשפטי ברחבי האר מטפלות‬
‫כיו ביותר מ‪ 70,000‬פניות חדשות בשנה במגוו רחב של נושאי אזרחיי‪ ,‬וקצב הגידול בפניות‬
‫‪127‬‬
‫‪128‬‬
‫‪129‬‬
‫‪130‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.1329‬‬
‫שלמה כה "הזכות לסעד משפטי" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬ד ‪.(1975) 145‬‬
‫ס' ‪ 2‬לחוק הסיוע המשפטי‪ ,‬התשל"ב–‪ 1972‬וכ תקנות הסיוע המשפטי‪ ,‬התשל"ג–‪.1973‬‬
‫ראו מערכת שאילתות מקוונת לתקציב המדינה וביצועו ‪www.mof.gov.il/BudgetSite/StateBudget/‬‬
‫‪ .Budget2013_2014/MinisteriesBudget/MinisteriesBudget/Pages/MinistryofJustice.aspx‬לש השוואה‪,‬‬
‫התקציב של הסנגוריה הציבורית באותה השנה עמד על יותר מ‪ 116‬מיליו ש"ח‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪141‬‬
‫עומד על עשרות אחוזי בשנה‪ 131.‬עקב כ זכאי לסיוע משפטי מטע אג הסיוע א ורק עניי‬
‫מרודי של ממש‪ ,‬א על פי שהצור בסיוע משפטי מקי קבוצות אוכלוסייה רחבות הרבה יותר‪.‬‬
‫תקנות הסיוע המשפטי קובעות מבח כלכלי לזכאות לסיוע‪ ,‬הכולל שני מבחני משנה מצטברי‪ :‬האחד‪,‬‬
‫מבח ההכנסה – יחיד או משפחה שבה עד שלוש נפשות שגובה הכנסת הוא עד ‪ 67%‬מהשכר‬
‫הממוצע במשק )נכו לשנת ‪ 2014‬קצת מעל ‪ 6,000‬ש"ח(‪ ,‬ע תוספת של ‪ 6%‬לכל נפש נוספת; השני‪,‬‬
‫מבח הרכוש – רכוש הפונה הנית למימוש )חסכונות‪ ,‬רכב וכיוצא באלה( או הרכוש שבשלו אפשר‬
‫לקבל הלוואה‪ ,‬אינו עולה על שילוש השכר הממוצע במשק )כיו קצת מעל ‪ 27,000‬ש"ח(‪ 132.‬כמו כ‬
‫על הפוני בבקשה לסיוע משפטי לעמוד ג במבח הסיכוי המשפטי להצלחה בהלי‪ ,‬שבמסגרתו‬
‫נבחני הפ העובדתי והפ המשפטי של התיק‪ ,‬תו בחינת הראיות והטענות המשפטיות האפשריות של‬
‫הצד שכנגד‪133.‬‬
‫תתהתקצוב של אג הסיוע ג גור לכ שהתעריפי שיכולי עורכי הדי נותני השירות לגבות‬
‫עבור מת סיוע משפטי לזכאי ה נמוכי מאוד ביחס למחירי השוק‪ .‬כ למשל‪ ,‬בעת כתיבת שורות‬
‫אלה‪ ,‬זכאי עור הדי לקבל ‪ 496‬ש"ח עבור הופעה בישיבת ההוכחות הראשונה בתיק בבית משפט‬
‫השלו או בבית המשפט המחוזי‪ ,‬ועבור כל ישיבה נוספת יורד הסכו ל‪ 412‬ש"ח‪ .‬כתיבת סיכומי‬
‫מזכה א היא את עור הדי בסכו של ‪ 412‬ש"ח‪ .‬תעריפי נמוכי אלה גורמי לכ שעורכי די רבי‬
‫אינ מוכני לעבוד ע אג הסיוע המשפטי‪ ,‬ועובדי עמו בעיקר עורכי די שאינ יכולי להשיג‬
‫לקוחות בדרכי אחרות‪ ,‬ובכ נפגעת איכות השירות הנית לאוכלוסייה הנזקקת לסיוע‪.‬‬
‫פתרו אפשרי לבעיה הוא הגדלה ניכרת של תקציב האג לסיוע משפטי‪ .‬ואול‪ ,‬לפתרו זה אי‬
‫סיכוי רב להתממש‪ ,‬ה מכיוו שמימו הליכי משפטיי אזרחיי אינו נמצא גבוה בסדר העדיפויות‬
‫של קברניטי המדינה‪ ,‬וה משו שהאוכלוסייה הנזקקת לסיוע אינה קבוצת כוח פוליטית המסוגלת‬
‫ללחו על מקבלי ההחלטות לקד את האינטרסי שלה‪ .‬לאמתו של דבר‪ ,‬תקציבו של הסיוע המשפטי‬
‫נמצא כל הזמ בסכנת קיצו‪ ,‬והפתרונות המוצעי לבעיית התקציב של הסיוע המשפטי ה הורדה‬
‫נוספת של ס הזכאות לסיוע‪ ,‬הפחתת הסכומי שעורכי הדי העובדי מטע הסיוע זכאי לה וכ‬
‫הטלת אגרה על הפוני בבקשה לסיוע‪ 134.‬ואכ‪ ,‬בשנת ‪ 2001‬תוקנו תקנות הסיוע המשפטי והוטלה‬
‫חובה על הפוני בבקשה לקבלת סיוע לשל אגרת השתתפות‪ ,‬הנקבעת על פי הכנסות מבקש‬
‫הסיוע‪135.‬‬
‫‪131‬‬
‫‪132‬‬
‫‪133‬‬
‫‪134‬‬
‫‪135‬‬
‫בשנת ‪ 2000‬טיפל הסיוע המשפטי בכ‪ 35,000‬פניות חדשות בשנה‪ .‬ראו יור רבי "הזכות לייצוג ולסיוע‬
‫משפטי בהלי האזרחי" ‪ ËÙ˘Ó‰‬ו ‪ .(2001) 239 ,225‬בשנת ‪ 2007‬טיפל הסיוע המשפטי בכ‪ 50,000‬פניות‬
‫חדשות בשנה‪ .‬הנתו לקוח מדוא"ל מעו"ד ענת בהט מאג הסיוע המשפטי במשרד המשפטי‪ ,‬מיו‬
‫‪.24.7.2013‬‬
‫תק' ‪ 2‬לתקנות הסיוע המשפטי‪ .‬יצוי כי מבח הרכוש איננו חל על דירת מגורי או רכוש של ב‪/‬בת הזוג‪.‬‬
‫ס' ‪ 4‬לחוק הסיוע המשפטי‪.‬‬
‫הוועדה לסיוע משפטי שליד הוועד המרכזי‪" ,‬לשכת עורכי הדי ממשיכה בהתנגדותה לקיצו בתקציב‬
‫הסיוע המשפטי הממלכתי" ‪.www.israelbar.org.il/article_inner.asp?pgId=5284&catId=1242 4.6.2003‬‬
‫תק' ‪3‬א לתקנות הסיוע המשפטי‪ .‬אגרת ההשתתפות מורכבת משני חלקי‪ :‬מקדמה בס ‪ 34‬ש"ח‬
‫המשולמת ע הגשת הבקשה לסיוע ואחר כ השלמה עד למקסימו של ‪ 132‬ש"ח על פי מבחני הכנסה‪.‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪142‬‬
‫)‪ (2‬סיוע משפטי מטע גופי לברמדינתיי‬
‫הסיוע המשפטי המצומצ שמספקת המדינה הביא לפריחת של גופי ומוסדות לברמדינתיי‬
‫המעניקי שירותי משפטיי ללא תמורה )‪ (pro-bono‬למעוטי יכולת‪ .‬בי גופי אלה נית למנות‬
‫עמותות הפועלות ללא כוונת רווח לקידו מטרות ציבוריות מגוונות‪ 136,‬קליניקות משפטיות‬
‫המופעלות במסגרת הפקולטות למשפטי ותכנית "שכר מצווה" שמפעילה לשכת עורכי הדי )להל‪:‬‬
‫"הלשכה"(‪ .‬במסגרת חלק זה אדו רק בתכנית הסיוע המשפטי שמפעילה הלשכה‪.‬‬
‫בעבר‪ ,‬חוק לשכת עורכי הדי הסמי את הלשכה‪ ,‬א לא חייב אותה‪" ,‬לתת סעד משפטי למעוטי‬
‫יכולת"‪ 137.‬הלשכה פעלה מתוק סמכותה והקימה את תכנית "שכר מצווה"‪ ,‬שנועדה להרחיב את‬
‫הנגישות למערכת המשפטית ולהג ג על זכותו של מי שאי בידו אמצעי לשכור שירותי משפטיי‪.‬‬
‫הסיוע המשפטי המסופק במסגרת התכנית נחלק לשני סוגי‪ :‬הראשו‪ ,‬ייעו ראשוני כללי במרכזי‬
‫זכויות – התכנית מפעילה מרכזי זכויות במקומות שוני ברחבי האר‪ ,‬שבה מעניקי עורכי די‬
‫מתנדבי ייעו משפטי ראשוני‪ ,‬מענה לשאלות בנושאי משפטיי וכ עזרה בהכנת מכתבי‬
‫ומסמכי‪ .‬השני‪ ,‬ייצוג משפטי בהליכי משפטיי – עורכי הדי המתנדבי בתכנית מעניקי ייצוג‬
‫משפטי חינ בהליכי משפטיי‪ ,‬בכפו לקריטריוני ענייניי וכלכליי שקבעה הלשכה‪ 138.‬הר‬
‫לזכאות על פי הקריטריוני הכלכליי שגיבשה הלשכה נמו במעט מזה הקבוע בחוק הסיוע המשפטי‪,‬‬
‫ולכ מאפשר לקבוצת אוכלוסייה גדולה יותר לקבל סיוע‪ ,‬א הוא עדיי גבוה מדי באופ שהסיוע‬
‫מוענק רק למעוטי יכולת של ממש‪.‬‬
‫תיקו ‪ 34‬לחוק לשכת עורכי הדי משנת ‪ 2009‬הפ את סמכותה של לשכת עורכי הדי להעניק סיוע‬
‫משפטי למעוטי יכולת מסמכות רשות לסמכות חובה‪ ,‬באופ שלשכת עורכי הדי מחויבת כיו להעניק‬
‫שירותי משפטיי למעוטי יכולת ללא תמורה‪ .‬סעי ‪ (4)2‬המתוק לחוק לשכת עורכי הדי קובע כי‬
‫הלשכה "תית סעד משפטי למעוטי אמצעי שאינ זכאי לכ מהמדינה לפי חוק"‪ 139,‬וכללי לשכת‬
‫עורכי הדי )מת סעד משפטי למעוטי יכולת(‪ ,‬שהותקנו מכוח סעי ‪109‬א לחוק על ידי המועצה‬
‫הארצית של הלשכה‪ ,‬קובעי את מבחני הזכאות‪ ,‬את סוגי הענייני‪ ,‬ואת הפרוצדורה לקבלת סעד‬
‫משפטי מטעמה‪ 140.‬בדברי ההסבר להצעת חוק לשכת עורכי הדי )תיקו – תפקיד הלשכה(‪,‬‬
‫התשס"ט–‪ 1412009‬נאמר כי‪" :‬מערכת המשפט הישראלית אינה נגישה דיה לחלק בלתי מבוטל‬
‫מהנזקקי לשירותיה‪ ,‬ובפרט לאלה שאמצעיה הכספיי אינ מאפשרי לה שכירת שירותיו של‬
‫עור די והעמדת המימו הדרוש לש ניהול ההליכי המשפטיי; אנשי אלה נותרי לא אחת חסרי‬
‫אוני מול המערכת‪ ,‬ונאלצי להשלי ע אובד זכויות המוקנות לה בדי‪ .‬לשכת עורכי הדי אמונה‪,‬‬
‫‪136‬‬
‫‪137‬‬
‫‪138‬‬
‫‪139‬‬
‫‪140‬‬
‫‪141‬‬
‫בי עמותות אלה נית למנות את ידיד )סיוע לשכבות נזקקות במימוש זכויותיה(‪ ,‬האגודה לזכויות האזרח‬
‫)זכויות אד ואזרח(‪ ,‬הל"ב במשפט )הגשת עזרה משפטית מידית עבור אוכלוסייה מעוטת יכולת(‪ ,‬אד‬
‫טבע ודי )זכויות סביבתיות וצדק סביבתי(‪ְ #ִ ,‬מקו )זכויות תכנו(‪ ,‬נגישות )שילוב אנשי ע מוגבלות(‪.‬‬
‫ס' ‪ (2)3‬לחוק לשכת עורכי הדי‪ ,‬התשכ"א–‪.1961‬‬
‫ראו תכנית "שכר מצווה" – חוברת מידע‪www.israelbar.org.il/UpLoadFiles/pro-bono_about_2009_ .‬‬
‫‪.updated_nov_2009.pdf‬‬
‫ס' ‪ (4)2‬לחוק לשכת עורכי הדי‪.‬‬
‫כללי לשכת עורכי הדי )מת סעד משפטי למעוטי אמצעי(‪ ,‬התשע"ה–‪ ,2014‬ק"ת ‪.(9.12.2014) 372‬‬
‫הצעת חוק לשכת עורכי הדי )תיקו – תפקיד הלשכה(‪ ,‬התשס"ט–‪ ,2009‬פ‪) 1148/‬הצעתו של ח"כ יריב‬
‫לוי הונחה על שולח הכנסת ביו ב' בסיוו התשס"ט‪(25.5.2009 ,‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪143‬‬
‫על פי חוק‪ ,‬על הסדרת העיסוק במקצוע עריכת הדי והחברות בה – חובה; לשכת עורכי הדי נהנית‬
‫ממעמד מיוחד ]‪ ;[...‬הסמכות לית סעד משפטי למעוטי אמצעי‪ ,‬מוקנית כיו ללשכה במסגרת החוק‪,‬‬
‫כסמכות שברשות בלבד‪ ,‬ובצדה א מוקנית ללשכה הסמכות להתקי כללי לצור מימושה; בשני‬
‫האחרונות‪ ,‬ולאחר קשיי לא מעטי‪ ,‬עלה בידי הלשכה לקיי את תכנית 'שכר מצווה'‪ ,‬המעניקה סיוע‬
‫משפטי למעוטי אמצעי וזוכה להצלחה רבה‪ .‬נוכח חשיבותה הראשונה במעלה של זכות הייצוג‪,‬‬
‫ובשי לב למעמדה המיוחד של לשכת עורכי הדי הנתו לה מכוח החוק‪ ,‬מוצע לעג בחוק את סמכות‬
‫הלשכה למת סעד משפטי למעוטי אמצעי‪ ,‬כסמכות שבחובה; זאת‪ ,‬על מנת להבטיח כי הלשכה‬
‫תרי תרומה רציפה והולמת להנגשת מערכת המשפט לכל שכבות האוכלוסייה; יהא בכ ג כדי‬
‫להרי את קרנה הציבורית של הלשכה ואת קרנ של העוסקי במקצוע עריכת הדי"‪142.‬‬
‫חקיקה זו‪ ,‬המפריטה את החובה לספק סיוע משפטי ומעבירה אותה )או לפחות את חלקה( מ‬
‫המדינה ללשכת עורכי הדי‪ ,‬ולאמתו של דבר למשרדי עורכי הדי הפרטיי‪ ,‬מעלה כמה בעיות‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬היא מעבירה את הנטל למימוש זכות הגישה לערכאות‪ ,‬המוטלת על המדינה‪ ,‬ללשכת עורכי‬
‫הדי ומאפשרת למדינה להמשי ולמעול בחובתה )למשל על ידי תקצוב בחסר של האג לסיוע‬
‫משפטי( תו שהיא רוחצת בניקיו כפיה‪ .‬שנית‪ ,‬היא פוגעת בעקרו ההסדרי הראשוניי‪ ,‬המחייב את‬
‫המדינה לקבוע הסדרי ראשוניי – קרי הסדרי הקובעי את המדיניות הכללית ואת העקרונות‬
‫המנחי – באמצעות חקיקה ולא להעביר את הסמכות לקבוע הסדרי אלה לרשות מנהלית‪ 143.‬במקרה‬
‫זה הפגיעה משמעותית אפילו יותר מאשר במקרי אחרי‪ ,‬מכיוו שהגו שאליו הועברה הסמכות‬
‫לקבוע הסדרי ראשוניי אינו רשות מנהלית רגילה אלא תאגיד סטטוטורי‪ ,‬הנשלט על ידי עורכי הדי‬
‫ופועל בעיקר לקידו האינטרסי של החברי בו‪ .‬הפיכת הסמכות להעניק סיוע משפטי למעוטי יכולת‬
‫מסמכות רשות לסמכות חובה העניקה ללשכת עורכי הדי את הכוח לקבוע קריטריוני ‪ÌÈ·ÈÈÁÓ‬‬
‫לזכאות )קרי להכריע מיה "מעוטי יכולת"(‪ ,‬להחליט באילו ענייני יינת הסיוע המשפטי‪ ,‬על ידי מי‬
‫ובאיזה אופ יסופק ולהכריע סוגיות חשובות רבות נוספות המשפיעות על זכות הגישה לערכאות‪ .‬לא‬
‫ייפלא לכ שכמעט אי מדינה בעול שהטילה על לשכת עורכי הדי את החובה לספק שירותי‬
‫משפטיי לנזקקי‪ 144.‬יודגש כי אינני טוע שאי זה ראוי להטיל על עורכי הדי חובה לסייע במת‬
‫שירותי משפטיי למעוטי אמצעי‪ ,‬א ההכרעות המרכזיות באשר לזכאות לסיוע והאופני שבה‬
‫יסופק צריכות להיקבע בחקיקה של הכנסת ולא על ידי לשכת עורכי הדי‪.‬‬
‫)‪ (3‬שכר טרחה מותנה‬
‫מנגנו רווח לגביית שכר טרחה בשוק עריכת הדי בישראל‪ ,‬המהווה פתרו חלקי לבעיית הגישה‬
‫לערכאות‪ ,‬הוא שכר הטרחה המותנה‪ .‬שכר טרחה מותנה )‪ (contingency fee‬הוא מנגנו שלפיו שכר‬
‫הטרחה תלוי בתוצאות ההלי המשפטי‪ .‬עור הדי מקבל על עצמו מחויבות לטפל בתיק בלא לגבות‬
‫מלקוחו שכר טרחה מראש‪ .‬במקרה של זכייה בתיק‪ ,‬עור הדי גובה את שכר הטרחה מתו הסעד‬
‫שנפסק‪ ,‬בדר כלל כאחוז מתו סכו הפיצויי שהלקוח זכה בו‪ .‬במקרה של הפסד בתיק‪ ,‬לעומת זאת‪,‬‬
‫‪ 142‬ש‪.‬‬
‫‪ 143‬בג" ‪ ,ÔÂÁËÈ·‰ ¯˘ ' ÔÈÈË˘È·Â¯ 3267/97‬פ"ד נב)‪.(2000) 481 (5‬‬
‫‪ 144‬ליאור ב דוד "הסמכה או חיוב של לשכת עורכי הדי לתת סעד משפטי למעוטי אמצעי )פרו בונו("‬
‫)מרכז המחקר והמידע של הכנסת‪.(30.9.2009 ,‬‬
‫‪144‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫עור הדי אינו זכאי לתבוע מ הלקוח שכר טרחה כלשהו‪ 145.‬מנגנו זה‪ ,‬שהתפתח בארצות הברית‬
‫החל מאמצע המאה התשע עשרה‪ ,‬פתח את שערי בית המשפט בפני אוכלוסיות חלשות‪ .‬תובעי מעוטי‬
‫יכולת‪ ,‬שלא היו מסוגלי עד לאותה עת לממ את העלויות הכרוכות בהלי המשפטי‪ ,‬יכולי כיו‬
‫למצוא עורכי די שיהיו מוכני לייצג בלא שיידרשו להוציא פרוטה מכיס‪ ,‬בתמורה לאחוזי מ‬
‫הסעד שייפסק‪ ,‬א ייפסק‪ ,‬בסופו של ההלי‪146.‬‬
‫היתרו הבולט של שכר הטרחה המותנה הנו בכ שהוא רות את כוחות השוק לטובת זכות הגישה‬
‫לערכאות ומאפשר לקבוצות אוכלוסייה רחבות לזכות בייצוג משפטי הול מבלי שהמדינה תצטר‬
‫לממ זאת מתקציבה‪ .‬ע זאת‪ ,‬מנגנו שכר הטרחה המותנה אינו תרופת פלא‪ ,‬וג הוא סובל מבעיות‬
‫מספר שהופכות אותו לפתרו חלקי בלבד לבעיית הנגישות לצדק‪ .‬ראשית‪ ,‬מנגנו שכר הטרחה המותנה‬
‫יכול להצליח רק א הסעד המבוקש הוא סעד כספי שממנו יכול עור הדי לגבות את שכר הטרחה‪ .‬א‬
‫בסופו של ההלי התובע אינו צפוי לקבל כס ג א יזכה‪ ,‬אי דבר שיניע את השוק ויגרו לעורכי‬
‫הדי לקבל על עצמ את הייצוג‪ .‬משמעות הדבר היא שמנגנו זה יכול לספק גישה לערכאות רק עבור‬
‫סוג מסוי של תביעות – תביעות כספיות – ואילו בתביעות שבה הסעד המבוקש אינו כספי‪ ,‬אלא הנו‬
‫הצהרה‪ ,‬צו מניעה או צו עשה‪ ,‬מנגנו שכר הטרחה המותנה אינו יכול לפעול‪ .‬עוד נובע מכ שנתבעי‬
‫חסרי אמצעי לעול אינ יכולי לעשות שימוש במנגנו זה‪ ,‬מכיוו שה אינ זכאי לסעד כלשהו‬
‫בסופו של ההלי‪147.‬‬
‫שנית‪ ,‬שכר הטרחה המותנה נקבע‪ ,‬בדר כלל‪ ,‬כאחוז מסוי מסכו הפיצויי שמקבל התובע עבור‬
‫הנזק שנגר לו‪ ,‬באופ שמותיר אותו ע סעד חלקי בלבד‪ .‬שיעור שכר הטרחה המותנה המקובל בשוק‬
‫עריכת הדי בישראל עומד כיו על ‪ 25%–20%‬מסכו הפיצויי‪ 148.‬קבלת פיצוי חלקי אמנ עדיפה‬
‫מהיעדר מוחלט של פיצוי‪ ,‬א המחיר שנדרש הלקוח לשל עדיי גבוה‪ .‬במקרי שבה סבר המחוקק‬
‫שקיי כשל שוק הדורש הסדרה‪ ,‬הוא קבע בחוק או מכוחו תקרה לשיעורי שאות נית לדרוש כשכר‬
‫טרחה מ הסכו שנפסק כסעד‪ ,‬או לחלופי יצר פרוצדורה שבאמצעותה נית להפחית את סכו שכר‬
‫הטרחה‪ ,‬א הוא מתברר כמוגז ביחס לכמות העבודה שהושקעה בו‪ .‬דוגמה למצב הראשו הוא‬
‫התקרה שנקבעה מכוחו של חוק הפיצויי לנפגעי תאונות דרכי )פלת"ד( שלפיה "שכר טרחה בעד‬
‫הטיפול בתביעה ]‪ [...‬שהוגשה לבית המשפט‪ ,‬לא יעלה על ‪ 13%‬מהסכו שנפסק"‪ 149.‬דוגמה למצב‬
‫‪ 145‬לדיו פרקטי ותאורטי רחביריעה בשכר הטרחה המותנה בארצות הברית ראו ‪HERBERT M. KRITZER,‬‬
‫‪RISKS REPUTATIONS, AND REWARDS: CONTINGENCY FEE LEGAL PRACTICE IN THE UNITED STATES‬‬
‫)‪.(2004‬‬
‫‪ 146‬ראו ‪Stephen C. Yeazell, Re-Financing Civil Litigation, 51 DEPAUL L. REV. 183 (2001); Stephen C.‬‬
‫‪Yeazell, Socializing Law, Privatizing Law, Monopolizing Law, Accessing Law, 39 LOY. L.A. L.‬‬
‫)‪.REV. 691, 704 (2006‬‬
‫‪ ,Yeazell, Socializing Law 147‬ש‪ ,‬בעמ' ‪ .709‬יש הסדרי שכר טרחה מעורבי החלי ג בתביעות שבה‬
‫הסעד אינו כספי‪ ,‬כגו הסדר שלפיו יהיה עור הדי זכאי לשכר טרחה רק א יושג הסעד המבוקש )א‬
‫המדובר בתובע( או א הסעד המבוקש לא יינת )א מדובר בנתבע(‪ .‬ע זאת‪ ,‬בתביעות אלה צרי עור‬
‫הדי לדעת מראש כי יהיה לו מהיכ לגבות את שכר הטרחה א יהיה זכאי לקבלו‪ ,‬ולכ תובעי ונתבעי‬
‫חסרי אמצעי אינ יכולי לעשות שימוש במנגנו זה‪.‬‬
‫‪Eyal Zamir & Ilana Ritov, Revisiting the Debate over Attorneys’ Contingent Fees: A Behavioral 148‬‬
‫)‪.Analysis, 39 J. LEGAL STUD. 245, 255 (2010‬‬
‫‪ 149‬כללי לשכת עורכי הדי )תערי מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויי לנפגעי תאונות‬
‫דרכי(‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬ק"ת ‪ .(11.4.1977) 1358‬כללי אלה הותקנו מכוח ס' ‪ 16‬לחוק פיצויי לנפגעי‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪145‬‬
‫השני נית למצוא בסעי ‪ 82‬לחוק לשכת עורכי די‪ ,‬שבו נקבע כי א התנה עור די את שכר הטרחה‬
‫בתוצאות המשפט‪" ,‬ונראה ללשכה כי השכר מופרז‪ ,‬רשאית היא‪ ,‬על פי בקשת הלקוח‪ ,‬לקבוע את‬
‫השכר המתאי"‪ 150.‬נוס על כ פרסמה הלשכה כללי שבה נקבעו תעריפי מינימו מומלצי‪,‬‬
‫שחלק קבועי כאחוז מ הסכו שנפסק כסעד בתובענה‪151.‬‬
‫שלישית‪ ,‬מכיוו שבהסכמת לייצג לקוחות ולהוציא על כ משאבי זמ וכס פרטיי מסתכני‬
‫עורכי הדי בכ שבסו ההלי לא יקבלו דבר בעבור עבודת‪ ,‬ה יסכימו לייצג רק בתיקי שבה‬
‫הסיכויי לזכות גבוהי מספיק‪ ,‬באופ שיצדיק את הסיכו‪ .‬בתיקי שבה סיכויי התביעה אינ גבוהי‬
‫יתקשו התובעי למצוא עורכי די שיסכימו לקבל על עצמ את הייצוג בשכר טרחה מותנה‪ .‬עורכי די‬
‫שיסכימו לייצג ידרשו כשכר טרחה שיעור ניכר מ הסעד שייפסק )שיכול להגיע עד כדי ‪ 50%‬מסכו‬
‫הפיצויי(‪ .‬שכר גבוה זה משק את הסיכו הגדול שעורכי הדי מקבלי על עצמ‪ ,‬א נוגס באופ‬
‫נכבד מ הפיצוי שיקבלו הלקוחות ומשאיר אות ע פיצוי חלקי בלבד‪.‬‬
‫רביעית‪ ,‬מנגנו של שכר טרחה מותנה אינו מתאי לתביעות שהסעד הכספי הנתבע בה נמו‪,‬‬
‫אפילו א לתביעות אלה סיכויי זכייה גבוהי מאוד‪ .‬הסיבה לכ היא שבתביעות טובות ופעוטות ער‬
‫)‪ (small meritorious claims‬ג גבייה של אחוז שיעור גבוה מ הסעד שייפסק כשכר טרחה לא תוכל‬
‫לכסות את העלויות שיוציא עור הדי על הטיפול בתביעה‪152.‬‬
‫)‪ (4‬פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עור די‬
‫פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די )להל‪" :‬הוצאות משפט" או "הוצאות"( בסופו של‬
‫ההלי עשויה להיות פתרו לבעיית חוסר השוויו בגישה לערכאות‪ ,‬א בה במידה היא עשויה לשמש‬
‫חס בפני גישה לערכאות‪ .‬למשטר פסיקת ההוצאות יש השפעה רבה על זכות הגישה לערכאות בשל‬
‫ההשלכות מלכתחילה )‪ (ex ante‬שיש למשטר זה על סוגיות רבות‪ ,‬וביניה א פרט שנפגע יגיש תביעה‬
‫לבית המשפט‪ ,‬א הנתבע יתגונ כנגד התביעה או יסכי לשל את הסעד כולו או חלקו‪ ,‬וכ על‬
‫אסטרטגיית ההתדיינות של הצדדי )כמות המשאבי שיוציאו על ההתדיינות וא יתפשרו או ינהלו‬
‫את ההלי עד תומו(‪.‬‬
‫כאשר בוחני את השפעת משטר ההוצאות על נגישות לצדק יש לשאול שאלות מספר‪ .‬השאלה‬
‫הראשונה היא ‪ ?˙‡ˆÂ‰ ÌÏ˘Ï Íȯˆ ÈÓ‬הא כל צד נושא בהוצאותיו או שמא הצד שהפסיד נדרש‬
‫לשל את הוצאותיו של הצד שזכה? במשטרי שבה הצד שהפסיד נדרש לשל את הוצאותיו של‬
‫תאונות דרכי‪ ,‬התשל"ה–‪ ,1975‬ולפי ס' ‪ 82‬חוק לשכת עורכי הדי‪ .‬הגבלת שכר הטרחה שעור די רשאי‬
‫לגבות נמצא בחוקי נוספי כמו חוק נכסי נפקדי )פיצויי(‪ ,‬התשל"ג–‪ ;1973‬צו נכי רדיפות הנאצי‬
‫)הגבלת שכר טרחה(‪ ,‬התשכ"א–‪ ;1961‬חוק הלוואות לדיור‪ ,‬התשנ"ב–‪ ;1992‬וכללי לשכת עורכי הדי‬
‫)תערי מקסימלי בפעולות לרישו דירות מגורי(‪ ,‬התשל"ז–‪.1977‬‬
‫‪ 150‬ס' ‪)82‬ב( לחוק לשכת עורכי הדי‪ .‬יצוי כי ס' ‪)82‬ג( לחוק לשכת עורכי הדי מוסי וקובע כי א "נקבע‬
‫תערי מקסימלי לשכר טרחתו של עור די לפי חוק זה או בחיקוק אחר — אי רואי שכר בגבולות‬
‫התערי כשכר מופרז"‪.‬‬
‫‪ 151‬כללי לשכת עורכי הדי )התערי המינימלי המומל(‪ ,‬התש"ס–‪.2000‬‬
‫‪ 152‬כ למשל עור די שייטול על עצמו את הייצוג בתביעה שסיכוייה ה ‪ 90%‬והסעד המבוקש בה הוא‬
‫‪ 5,000‬ש"ח‪ ,‬בשכר טרחה מותנה של ‪ 50%‬מסכו הפיצויי שייפסק‪ ,‬לא יוכל להרוויח‪ ,‬שכ תוחלת הרווח‬
‫שלו תעמוד על סכו של ‪ 2,250‬ש"ח בלבד )‪ ,([5,000 × 90%] × 50%‬סכו שלא יכסה במרבית המקרי‬
‫את עלויות הטיפול בתביעה‪.‬‬
‫‪146‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫הצד שזכה מתעוררות שתי שאלות נוספות‪ :‬האחת‪?˙‡˘Ï „ÈÒÙ‰˘ „ˆ‰ Íȯˆ ˙‡ˆÂ‰ È‚ÂÒ ÂÏȇ· ,‬‬
‫הא אגרות והוצאות שוטפות בלבד )כגו צילו מסמכי‪ ,‬שליחויות וכיו"ב( או ג שכר טרחת עורכי‬
‫די והוצאות נוספות‪ ,‬כגו שכר עדי ומומחי ופרמיות ששולמו עבור ביטוח הוצאות משפט? השנייה‪,‬‬
‫‪ ?˙‡ˆÂ‰‰ ‰·Â‚ ˙‡ ÌÈ·˘ÁÓ „ˆÈÎ‬הא צד שחויב לשל את הוצאותיו של הצד שכנגד יישא‬
‫בהוצאותיו הראליות או שמא הוא נדרש לשל הוצאות פחותות‪ ,‬וא כ מהו אופ ההפחתה‪ :‬הצבת‬
‫תקרה )‪ (cap‬לגובה ההוצאות‪ ,‬קביעת סטנדרט של "הוצאות סבירות" או קביעה של ִמפרט הוצאות שרק‬
‫אות יש לשל‪.‬‬
‫המשטרי הנוהגי בשיטות המשפט המערביות ביחס לפסיקת הוצאות שוני זה מזה ה בשאלת‬
‫זהותו של משל ההוצאות‪ ,‬ה בסוגיית סוג ההוצאות שיש לשל וה בעניי גובה ההוצאות‪ ,‬ועל כ‬
‫מגוו המשטרי רחב מאוד‪ 153.‬ע זאת‪ ,‬יש שני מודלי בסיסיי למשטרי ההוצאות – האחד קרוי‬
‫ה"כלל האמריקני" והשני קרוי ה"כלל האנגלי" – הניצבי משני צדי המתרס‪ ,‬וכל יתר המשטרי‬
‫מצויי על הרצ שביניה‪ .‬להל אדו בשני מודלי בסיסיי אלה ואבח את השפעת על הנגישות‬
‫לערכאות‪.‬‬
‫הכלל האנגלי קובע כי הצד שהפסיד ישל את הוצאותיו הראליות של הצד שזכה‪ ,‬ועל כ הוא‬
‫מכונה ג "כלל המפסיד משל" )‪ 154.(loser pays rule‬לכלל האנגלי יש השפעות חיוביות ושליליות על‬
‫נגישות לערכאות‪ :‬מצד אחד הוא מאפשר לתובע חסר אמצעי שיש בידו תביעה טובה וחזקה למצוא‬
‫עור די שייצג אותו בלא לגבות ממנו שכר טרחה מראש )‪ ,(no win, no fee‬ג כאשר התביעה פעוטת‬
‫ער או הסעד הנתבע בה אינו כספי‪ .‬הסיבה לכ היא שעור הדי יודע שא יזכה בתביעה‪ ,‬יוכל לגבות‬
‫את שכר טרחתו במלואו מ הצד שכנגד‪ .‬באנגליה‪ ,‬שבה חל איסור על ייצוג בשכר טרחה מותנה‪,‬‬
‫מקובל לגבות‪ ,‬פרט לשכר הטרחה הרגיל של עור הדי )בי שמדובר בשכר טרחה גלובלי ובי שהוא‬
‫נקבע לפי שעות עבודה(‪ ,‬סכו נוס המכונה "שכר הצלחה" )‪ .(success fee‬שכר ההצלחה מחושב‬
‫כאחוז מסוי משכר הטרחה הרגיל‪ ,‬והוא משק את הסיכו שמקבל עור הדי על עצמו בכ שא‬
‫יפסיד בתביעה‪ ,‬לא יקבל שכר טרחה כלל‪ 155.‬מנגד‪ ,‬לכלל האנגלי "אפקט מצנ" על תביעות והגנות של‬
‫‪ 153‬ראו ‪COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY (Mathias Reimann‬‬
‫)‪.ed., 2012‬‬
‫‪ 154‬משטר ההוצאות החל באנגליה קובע כי הצד המפסיד ישל את ההוצאות הראליות של הצד שזכה‪ ,‬א הוא‬
‫מאפשר לצד שהפסיד לטעו כי ההוצאות הראליות שהוציא הצד שזכה אינ "סבירות"‪ ,‬ולבקש מבית‬
‫המשפט להפחית את הסכו שעליו לשל כהוצאות‪ .‬במקרי אלה‪ ,‬לאחר שההלי העיקרי הסתיי בפסק‬
‫די‪ ,‬מתקיי דיו נפרד בענייו סבירות ההוצאות‪ ,‬בדר כלל על ידי שופט מתמחה המכונה ‪,taxing master‬‬
‫שמכריע בשאלת גובה ההוצאות שעל הצד המפסיד לשל‪ .‬ראו ‪Richard Moorhead, Cost Wars in‬‬
‫‪England and Wales: The Insurers Strike Back, in COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE:‬‬
‫)‪.A COMPARATIVE STUDY 117, 122 (Mathias Reimann ed., 2012‬‬
‫‪ 155‬ישנה הגבלה על שכר ההצלחה )‪ (success fee‬שעור הדי רשאי לגבות‪ ,‬בשיעור של ‪ 100%‬משכר הטרחה‬
‫הרגיל‪ ,‬וזאת על מנת להניא עורכי די לקחת על עצמ ייצוג בתיקי שבה סיכויי התביעה נופלי מ‬
‫‪ .50%‬כיו הצד המפסיד נדרש לשל לצד שזכה את שכר הטרחה הראלי ששיל‪ ,‬הכולל ג את רכיב שכר‬
‫ההצלחה‪ .‬ראו ש בעמ' ‪ .121‬בימי אלה שוקלת ממשלת אנגליה לאמ דוח של הוועדה לבחינת עלויות‬
‫הליטיגציה האזרחית ברשות הלורד ג'קסו שהציעה רפורמה מקיפה בתחו הוצאות המשפט‪ ,‬ובי היתר‬
‫הוצע בו שהצד שהפסיד ישל לצד שזכה את שכר הטרחה בלא רכיב שכר ההצלחה‪ ,‬שישול לעור הדי‬
‫מתו סכו הזכייה‪ .‬ראו ‪RUPERT JACKSON L.J., REVIEW OF CIVIL LITIGATION COSTS: FINAL REPORT‬‬
‫)‪.(London: Judiciary of England and Wales, 2010‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪147‬‬
‫מעוטי אמצעי‪ ,‬ואפילו של בני מעמד הביניי‪ ,‬כנגד בעלי די בעלי אמצעי‪ ,‬בשל החשש שא‬
‫יפסידו‪ ,‬לא זו בלבד שלא יזכו בסעד כלשהו או יידרשו לשל את הסעד הנתבע מה‪ ,‬אלא יחויבו‬
‫לשל ג את שכר הטרחה הראלי של הצד שזכה‪ ,‬שעשוי לעמוד על סכו גבוה מאוד‪ .‬מכיוו שכמעט‬
‫לא קיימות תביעות שאינ כוללות רכיב מסוי של סיכו להפסד‪ ,‬תובעי ונתבעי רבי יימנעו‬
‫מלתבוע או להתגונ מפני תביעה ג כאשר עילת התביעה או ההגנה שלה טובה‪ .‬ג א יגישו תביעה‬
‫או יתגוננו מפניה‪ ,‬ה יסכימו להתפשר על סכו נמו מזה שה זכאי לו או גבוה מזה שה חייבי‬
‫בו‪ ,‬לפי העניי‪ ,‬על מנת שלא לעמוד בפני הסיכו של תשלו שכר טרחת הצד שכנגד א יפסידו‪156.‬‬
‫הכלל האמריקני קובע כי כל צד נושא בהוצאות שכר הטרחה של עור דינו‪ 157.‬ההשפעות‬
‫השליליות והחיוביות של הכלל האמריקני על גישה לערכאות ה תמונת מראה של השפעות הכלל‬
‫האנגלי‪ .‬מ הפ השלילי‪ ,‬העובדה שבעל די שזכה אינו מקבל את ההוצאות שהוציא על שכר טרחה‬
‫גורמת לכ שפרטי מעוטי אמצעי לא יוכלו להרשות לעצמ לשכור את שירותיה של עורכי די‪,‬‬
‫שכ לעורכי די אי תמרי לקבל על עצמ את הייצוג )למעט במקרי שבה נית לגבות שכר טרחה‬
‫מותנה(‪ .‬פירושו של דבר שהגישה לערכאות חסומה בפני תובעי חסרי אמצעי המבקשי לתבוע‬
‫תביעות שאינ כספיות או הסעד הכספי הנתבע בה פעוט‪ ,‬וכ בפני נתבעי מעוטי יכולת‪ 158.‬מ הפ‬
‫החיובי‪ ,‬העובדה שתובע או נתבע חסרי האמצעי אינ נדרשי לשל את שכר הטרחה הראלי של‬
‫הצד שכנגד כאשר ה מפסידי בתביעה מסירה את האפקט המצנ ומאפשרת הגשת תביעות טובות או‬
‫התגוננות מפני תביעות סרק‪ .‬משמעות הדבר היא שא פרט חסר אמצעי מצליח למצוא עור די‬
‫שייצג אותו‪ ,‬הוא אינו צרי לחשוש שיידרש לשל בסופו של ההלי סכו גדול שעשוי למוטט אותו‬
‫כלכלית‪.‬‬
‫עינינו הרואות ששני הכללי‪ ,‬הכלל האנגלי והכלל האמריקני‪ ,‬משפיעי ה לחיוב וה לשלילה על‬
‫זכות הגישה לערכאות‪ .‬מסיבה זו מדינות רבות אימצו משטרי ביניי‪ ,‬המצויי בתוו שבי שתי עמדות‬
‫הקיצו הללו‪ .‬לדוגמה‪ ,‬משטר ההוצאות בכמה מדינות קובע כי הצד המפסיד ישל את הוצאותיו של‬
‫הצד שזכה‪ ,‬ובכלל זה ג את שכר טרחת עור דינו‪ ,‬א סכו ההוצאות שנית לגבות מוגבל לתקרה‬
‫הקבועה בחוק‪159.‬‬
‫‪ 156‬ראו ‪Herbert M. Kritzer, Lawyer Fees and Lawyer Behavior in Litigation: What Does the Empirical‬‬
‫‪Literature Really Say?, 80 TEX. L. REV. 1943, 1959 (2002); Edward F. Sherman, From “Loser‬‬
‫‪Pays” to Modified Offer of Judgment Rules: Reconciling Incentives to Settle with Access to Justice,‬‬
‫‪76 TEX. L. REV. 1863, 1871 (1998); Thomas D. Rowe, Jr., Indemnity or Compensation? The‬‬
‫‪Contract with America, Loser-Pays Attorney Fee Shifting, and a One-Way Alternative, 37‬‬
‫)‪.WASHBURN L.J. 317, 329–330 (1998‬‬
‫‪ 157‬במשטר ההוצאות האמריקני כל צד נושא בהוצאות שכר הטרחה של עורכי דינו‪ ,‬א הצד המפסיד נדרש‬
‫לשל את הוצאות המשפט האחרות של הצד שזכה‪ .‬ראו ‪Rule 54(d)(1) to the Federal Rules of Civil‬‬
‫”‪.Procedure: “costs – other than attorney’s fees – should be allowed to the prevailing party‬‬
‫‪ 158‬ראו ‪James H. Cheek III, Attorney’s Fees: Where Shall the Ultimate Burden Lie?, 20 VAND. L. REV.‬‬
‫)‪.1216, 1216 (1967‬‬
‫‪ 159‬בי המדינות שקבעו כלל מסוג זה ה גרמניה‪ ,‬צ'כיה וקנדה‪ .‬לגרמניה ראו ‪Burkhard Hess & Rudolf‬‬
‫‪Huebner, Cost and Fee Allocation in German Civil Procedure, in COST AND FEE ALLOCATION IN‬‬
‫)‪ ;CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY 151 (Mathias Reimann ed., 2012‬לצ'כיה ראו ‪Jan‬‬
‫‪Hurdik, The Double Face of Cost and Fee Allocation in the Czech Republic, in COST AND FEE‬‬
‫)‪;ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY 109 (Mathias Reimann ed., 2012‬‬
‫‪148‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫המשטר הנוהג לפסיקת הוצאות משפט בישראל הוא ייחודי בעול‪ 160.‬ייחודיותו נעוצה בכ‬
‫ששיקול הדעת של בית המשפט בפסיקת הוצאות כמעט מוחלט‪ .‬התקנות קובעות כי בתו הדיו‬
‫מוסמ בית המשפט להחליט א לחייב בעל די בתשלו הוצאות לטובת בעל די אחר וא כ –‬
‫באיזה סכו‪ 161.‬בפרקטיקה נוהגי בתי המשפט בדר כלל על פי הכלל שהצד המפסיד משל את‬
‫הוצאות הצד שזכה‪ 162,‬א במקרי לא מעטי ה מחליטי שכל צד יישא בהוצאותיו‪ 163,‬ובמקרי‬
‫יוצאי דופ א פוסקי כי הצד שזכה ישל את הוצאותיו של הצד שהפסיד‪ 164.‬בית המשפט מוסמ‬
‫לקבוע ג את גובה ההוצאות שישולמו‪ ,‬על פי שיקול דעתו‪ ,‬בכפו לשתי הנחיות בלבד‪ :‬האחת‪,‬‬
‫שסכו שכר טרחת של עורכי הדי שייפסק לא יפחת מ התערי המינימלי שנקבע בכללי לשכת‬
‫עורכי הדי‪ ,‬זולת א הורה בית המשפט על סכו נמו יותר מטעמי מיוחדי;‪ 165‬האחרת‪ ,‬שבפסיקת‬
‫הוצאות יתחשב בית המשפט‪ ,‬בי השאר‪ ,‬בשווי הסעד השנוי במחלוקת בי הצדדי‪ ,‬בגובה הסעד‬
‫שנפסק בתו הדיו וכ בדר שבה ניהלו בעלי הדי את הדיו‪ 166.‬העובדה שערכאות הערעור‬
‫מתערבות לעתי נדירות בלבד בהחלטות של הערכאות הדיוניות לעניי פסיקת הוצאות מחזקת עד‬
‫מאוד את שיקול הדעת‪ ,‬הרחב ממילא‪ ,‬של שופטי הערכאות הדיוניות ה לעניי עצ החיוב בהוצאות‬
‫וה לעניי גובה‪167.‬‬
‫בהיעדר הוראות ברורות בחקיקה באשר לגובה ההוצאות שיש לפסוק‪ ,‬בתי המשפט פסקו במהל‬
‫השני הוצאות בסכומי שנראו לה ראויי והוגני בנסיבות העניי‪ ,‬מבלי לתת את הדעת להוצאות‬
‫הראליות שהוציאו הצדדי על ניהול ההלי‪ .‬במהל העשור האחרו‪ ,‬הוציא בית המשפט העליו סדרה‬
‫של פסקי די שבה נקבעו הנחיות באשר לאופ שבו על בתי המשפט להפעיל את שיקול דעת‪ ,‬תו‬
‫שהוסברו הרציונלי המונחי בבסיס פסיקת ההוצאות‪:‬‬
‫נקודת המוצא לחיוב בעל הדי שהפסיד בדיו בהוצאות בעל דינו‪ ,‬היא של חיוב‬
‫בהוצאות ריאליות‪ ,‬חיוב שיש בו כדי‪ :‬למנוע מ הצד הזוכה חסרו כיס‪ ,‬להרתיע‬
‫‪160‬‬
‫‪161‬‬
‫‪162‬‬
‫‪163‬‬
‫‪164‬‬
‫‪165‬‬
‫‪166‬‬
‫‪167‬‬
‫לקנדה ראו ‪H. Patrick Glenn, The Irrelevance of Costs Rules to Litigation Rates: The Experience of‬‬
‫‪Quebec and Common Law Canada, in COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A‬‬
‫)‪.COMPARATIVE STUDY 99 (Mathias Reimann ed., 2012‬‬
‫המדינה היחידה שבה נוהג משפט הוצאות דומה היא דרו אפריקה‪.‬‬
‫תק' ‪)511‬א( לתקסד"א‪.‬‬
‫קר וינשלמרגל ויפעת טרבולוס "סקירה השוואתית בנושא הוצאות משפט – לקראת מחקר אמפירי‬
‫בישראל" ‪) 6‬מחלקת מחקר של הרשות השופטת‪.(2012 ,‬‬
‫מחקר אמפירי שערכתי בשיתו ע פרופ' טליה פישר ופרופ' תד אייזנברג במימו הקר הלאומית למדע‬
‫)מענק מס' ‪ ,(226/11‬שבח את כל התיקי שהסתיימו בפסק די בבתי המשפט המחוזיי בכל האר‬
‫בשני ‪ 2,641) 2012–2011 ,2007–2005‬פסקי די( )להל "המחקר האמפירי"( העלה כי ביותר מרבע מ‬
‫התיקי החליט בית המשפט לא לתת צו להוצאות ובכ קבע כי כל צד יישא בהוצאותיו‪ .‬ראו ‪Theodore‬‬
‫‪Eisenberg, Talia Fisher & Issi Rosen-Zvi, Attorney Fees in a Loser Pays System, 162 U. PENN L.‬‬
‫)‪.REV. 1619 (2014‬‬
‫ש‪ .‬המחקר האמפירי העלה כי בכ‪ 3%‬מכלל התיקי הורה בית המשפט לבעל הדי שזכה לשל הוצאות‬
‫לבעל הדי שהפסיד‪.‬‬
‫כללי לשכת עורכי הדי )התערי המינימלי המומל(‪.‬‬
‫תק' ‪)511‬ב( ו‪ 512‬לתקסד"א‪.‬‬
‫ראו ע"א ‪ ,"˜ÈÏ‡È·Ï „È˙Ú ˘È" ˙ÚÈÒ ' "10 ˜Èχȷ" ˙ÚÈÒ 9535/04‬פ"ד ס)‪ ;(2005) 395 ,391 (1‬רע"א‬
‫‪ ,˙ÂÏ·˜Â ‰Ò„‰ ÔÈÈˢÈÂÏ ÌÏÂ˘Ó ' ¯‡ÂÏ 6793/08‬פס' ‪) 18‬פורס בנבו‪.(28.6.2009 ,‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪149‬‬
‫תובעיבכוח מלנקוט בהליכי סרק‪ ,‬ולעודד נתבעיבכוח להימנע מהתגוננות סרק‬
‫מפני תביעה ראויה‪ [...] .‬את ההוצאות הריאליות יש להכפי להיות סבירות‪ ,‬מידתיות‬
‫והכרחיות לניהול ההלי‪ .‬הגבלה זו‪" :‬באה למנוע מצב בו ההוצאות שיוטלו יהיו‬
‫גבוהות יתר על המידה תו הרתעת יתר של בעלי הדי‪ ,‬יצירת חוסר שוויו‪ ,‬ייקור מיותר‬
‫של ההליכי המשפטיי ופגיעה בזכות הגישה לערכאות" ]‪ [...‬בית המשפט א איננו‬
‫חייב תמיד לפסוק הוצאות ריאליות‪ ,‬בשי לב לנסיבות המקרה‪ ,‬או לשיקולי של‬
‫מדיניות שיפוטית‪ .‬כ‪ ,‬בעל די שזכה בדינו‪ ,‬א זאת לאחר שניהל את ההליכי בדר‬
‫בלתי ראויה‪ ,‬גר להתמשכות ההלי‪ ,‬או השתלח בבעלי הדי האחרי לא יזכה במלוא‬
‫הוצאותיו‪ ,‬א בכלל‪ .‬מאיד‪ ,‬בעל די שנהג כ והפסיד בדינו‪ ,‬יש לחייבו במלוא‬
‫הוצאות בעל הדי שזכה‪ ,‬ואל יתמה אותו בעל די א בית המשפט ש את ההוצאות‬
‫על הצד הגבוה ]‪ [...‬הסוגיה המשלימה לעיקרו האמור לעיל‪ ,‬היא דר קביעת ההוצאות‬
‫)הריאליות‪ ,‬בסייגי המפורטי לעיל(‪ .‬עני זה יוכרע בהתא לשיקול דעתו של בית‬
‫המשפט‪ ,‬ועל יסוד היכרותו את ההלי שהתנהל בפניו )ובהתא – תו הימנעות‪ ,‬לרוב‪,‬‬
‫מהתערבות של ערכאת הערעור בקביעה(‪ .‬ככל שהדברי נוגעי לשכר הטרחה שיש‬
‫לפוסקו‪ ,‬יוכל בית המשפט לבחו‪ ,‬בי היתר‪ ,‬את היק העבודה שנראה כי הושקעה‬
‫בהלי בכלל ובהכנת כתבי ביהדי בפרט‪ ,‬בשי לב למידת מורכבותו המשפטית‬
‫והעובדתית של ההלי‪168.‬‬
‫על מנת לאפשר פסיקת הוצאות ראליות פרס נשיא בית המשפט העליו בשנת ‪ 1998‬הודעת נוהל‪,‬‬
‫שבה נאמר כי הצדדי רשאי‪ ,‬במסגרת סיכומיה‪ ,‬להביא את הסכ שכר הטרחה שעליו ה חתומי‬
‫לידיעת השופט‪ ,‬והשופט רשאי‪ ,‬במסגרת שיקול דעתו‪ ,‬להתחשב בו בבואו לפסוק הוצאות‪ 169.‬בשנת‬
‫‪ 2010‬פרסמה נשיאת בית המשפט העליו הנחיה בדבר קביעת שכר טרחת עור די‪ .‬בהנחיה זו חזרה‬
‫הנשיאה על ההוראה כי ככלל סכו ההוצאות שפוסקי בתי המשפט צרי להיות קרוב ככל הנית‬
‫להוצאות הראליות שהוציא בעל הדי אשר לטובתו נפסקו ההוצאות‪ ,‬בכפו להיות הכרחיות‪ ,‬מידתיות‬
‫וסבירות‪ .‬היא הוסיפה כי בהקשר זה בעלי הדי רשאי להגיש לבית המשפט את הסכ שכר הטרחה‬
‫שנחת בינ לבי עור דינ‪ ,‬כמו ג תיעוד בדבר התשלו בפועל‪ ,‬ובית המשפט רשאי להתחשב‬
‫בנתוני אלה בבואו לפסוק את שיעור ההוצאות‪ 170.‬במציאות‪ ,‬ג כיו בתי המשפט אינ פוסקי‪,‬‬
‫‪ 168‬ש‪ ,‬פס' ‪ .19‬ראו ג החלטת רש בית המשפט העליו בבג" ‪˙¯ˆÂ˙ ˜ÂÂÈ˘Ï ÈÙÂ˙È˘ ÊÎ¯Ó ‰·Â˙ 891/05‬‬
‫‪) ‡Â·È ˙ÂÂÈ˘¯ Ô˙ÓÏ ˙ÓÎÒÂÓ‰ ˙¢¯‰ ' χ¯˘È· ˙ȇϘÁ‬פורס בנבו‪ .(30.6.2005 ,‬המשנה לנשיא בית‬
‫המשפט העליו )בדימוס(‪ ,‬השופט שלמה לוי‪ ,‬שות לעמדה זו‪ .‬בספרו הוא כותב כי בעקבות חקיקת חוקי‬
‫היסוד והפיכתה של זכות הגישה לערכאות לזכות חוקתית "יש לראות לכאורה בשלילת ההוצאות הסבירות‬
‫מבעל די שזכה משו פגישה בזכות קנינו‪ ,‬פגיעה שלא נית להצדיקה לפי סעי ‪ 8‬לחוק היסוד"‪ .‬לוי‬
‫˙‪ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Â‬לעיל ה"ש ‪ ,83‬בעמ' ‪.48‬‬
‫‪ 169‬ראו הודעת נוהל ‪ 1/98‬בדבר קביעת שכר טרחת עור די‪ ,‬פ"ד נז)‪") (2003) 957–956 ,954 (1‬בקביעת‬
‫שיעור שכר טרחת עו"ד רשאי בית המשפט להביא בחשבו הסכ שכר טרחה בכתב שנער בי עור הדי‬
‫ללקוחו שהוגש על ידי עור הדי במהל סיכומיו שבעלפה‪ ,‬או צור לסיכומי שבכתב; אי בהודעת‬
‫נוהל זו כדי להטיל חובה על עור הדי להגיש הסכ שכר טרחה כאמור‪ ,‬או לצרפו לסיכומיו‪ ,‬ואי בה כדי‬
‫לקבוע מה‪ ,‬א בכלל‪ ,‬המשקל שיש לייחס להסכ בקביעת שיעור שכר הטרחה"(‪.‬‬
‫‪ 170‬ראו ס' ‪)13‬ב( להנחיות נשיאת בית המשפט העליו‪" ,‬ייצוג ושכר טרחה" )‪http://elyon1.court. (1.11.2010‬‬
‫‪.gov.il/heb/dover/html/hanchayot_new.pdf‬‬
‫‪150‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫במרבית המקרי‪ ,‬הוצאות ראליות לצד שזכה‪ ,‬ולו משו שהצדדי מגישי את הסכמי שכר הטרחה‬
‫שלה רק לעתי נדירות ביותר‪ ,‬ולכ לשופטי אי מידע באשר לשכר הטרחה שעליו הוסכ בי בעל‬
‫הדי שלטובתו נפסקות ההוצאות לבי עור דינו‪ 171.‬הסיבה לכ נעוצה‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬בבעיית הנציג‪.‬‬
‫ההוצאות שפוסק בית המשפט‪ ,‬ובכלל זה רכיב שכר הטרחה‪ ,‬שייכות על פי הפסיקה ללקוח ולא לעור‬
‫דינו‪ 172.‬עור הדי זכאי א ורק לשכר שעליו הוסכ בינו לבי לקוחו בהסכ שכר הטרחה‪ 173.‬לעורכי‬
‫הדי לא צומח אפוא כל רווח מהגשתו של הסכ שכר הטרחה לבית המשפט‪ ,‬ולעומת זאת ה נפגעי‬
‫מעצ העובדה שהסכ‪ ,‬המכיל מידע שעורכי הדי מעדיפי שיישאר פרטי‪ ,‬הופ פומבי‪ .‬מכיוו‬
‫שלעורכי הדי יש שליטה במידע שמגיע ללקוחותיה וה ג אלו הממליצי ללקוחות על דר‬
‫הפעולה שעליה לנקוט‪ ,‬עורכי הדי נמצאי בעמדה אידאלית למנוע את הגשת הסכמי שכר הטרחה‬
‫לבית המשפט‪.‬‬
‫לאור האמור נדרשי בתי המשפט‪ ,‬במקרי רבי‪ ,‬להפעיל שיקול דעת בלא שיש בידיה מידע‬
‫באשר להוצאות שהוציאו בעלי הדי על ניהול ההלי‪ .‬מחקר אמפירי שערכתי בשיתו ע תד אייזנברג‬
‫המנוח וטליה פישר‪ 174,‬שבדק את השיקולי שבתי המשפט בישראל שוקלי במסגרת שיקול הדעת‬
‫הרחב שלה‪ ,‬גילה כי בבוא להכריע בשאלה א לפסוק הוצאות ואת גובה ה מביאי בחשבו‪ ,‬בי‬
‫היתר‪ ,‬שיקולי חלוקתיי‪ .‬כ למשל‪ ,‬בתיקי נזיקי שבה זכה התובע )בדר כלל אינדיבידואל(‬
‫החליטו בתי המשפט שלא לפסוק הוצאות לטובתו בכ‪ 6%‬מ התיקי בלבד‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר‬
‫התובע בנזיקי הפסיד‪ ,‬קבעו בתי המשפט ביותר מ‪ 40%‬מ התיקי כי כל צד יישא בהוצאותיו ומנעו‬
‫בכ מ הנתבע )בדר כלל תאגיד או חברת ביטוח( לקבל שיפוי על ההוצאות שהוציא על ניהול ההלי‪.‬‬
‫לממצא אמפירי זה נית למצוא עיגו נורמטיבי בפסיקת בית המשפט העליו‪ ,‬שקבעה כי "שיקולי‬
‫שוני משמשי את בית המשפט בקבעו הוצאות משפט‪ .‬אחד משיקולי רבי אלו הוא השיקול‬
‫האנושי 'לפני משורת הדי'‪ .‬בנסיבות דנ‪ ,‬אי צור להוסי על כתפי המערער ]התובע[‪ ,‬אשר הוכה‬
‫קשות על ידי הגורל‪ ,‬בנוס לעול מומו אותו יישא לאור חייו‪ ,‬ג את עול תשלו הוצאות‬
‫המשפט"‪175.‬‬
‫כאשר מוסיפי למשוואה את סוג המתדיי‪ ,‬התמונה הופכת מובהקת אפילו יותר‪ :‬בתי המשפט‬
‫פסקו שכל צד יישא בהוצאותיו ב‪ 48%‬מתיקי הנזיקי שבה התובע שהפסיד היה פרט והנתבע שזכה‬
‫היה תאגיד‪ ,‬א קבעו שהנתבע ישל לתובע הוצאות ב‪ 99%‬מהמקרי שבה התובע שזכה היה פרט‬
‫ואילו הנתבע תאגיד‪ .‬בדומה לכ‪ ,‬כאשר בוחני את פסיקת בית המשפט בכל התיקי )ולא רק בתיקי‬
‫נזיקי(‪ ,‬מגלי כי נטיית בתי המשפט שלא לתת צו להוצאות בתיקי שבה פרטי תבעו תאגידי וזכו‬
‫‪171‬‬
‫‪172‬‬
‫‪173‬‬
‫‪174‬‬
‫‪175‬‬
‫המחקר האמפירי שערכתי העלה כי בארבע השני שנבדקו הגישו הצדדי את הסכ שכר הטרחה שלה‬
‫לבית המשפט רק בארבעה מקרי‪.‬‬
‫ראו ע"א ‪ ,‚¯·ˆ¯‰ ' Òί 541/63‬פ"ד יח)‪ .(1964) 128 ,120 (2‬ראו ג גבריאל קלינג ‡˙‪ÔÈ„ ˙Îȯڷ ‰˜È‬‬
‫‪.(2001) 288–287‬‬
‫ע זאת‪ ,‬אי מניעה שעור הדי ולקוחו יסכימו‪ ,‬כחלק מהסכ שכר הטרחה ביניה‪ ,‬כי ההוצאות שיפסוק‬
‫בית המשפט יועברו על ידי הלקוח‪ ,‬בחלק או במלוא‪ ,‬לעור הדי‪ .‬ראו למשל ע"א )מחוזי חי'( ‪4572/98‬‬
‫‡‪) Ԣ‚ „"ÂÚ ' ˜'ÊÈ‬פורס בנבו‪ ;(24.11.1999 ,‬ת"א )שלו פ"ת( ‪ÔÓÙ¢ „"ÂÚ ' ÈÁ¯ÊÓ 1440/01‬‬
‫)פורס בנבו‪.(7.1.2002 ,‬‬
‫ראו ‪ ,Eisenberg, Fisher & Rosen-Zvi‬לעיל ה"ש ‪ .163‬לתיאור המחקר ראו לעיל ה"ש ‪.163‬‬
‫ע"א ‪ ,χ¯˘È ˙È„Ó ' ‰ÙÈÏÁ 119/05‬פס' ‪) 48‬פורס בנבו‪.(10.9.2006 ,‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪151‬‬
‫נמוכה מזו שבתיקי שבה פרטי תבעו תאגידי והפסידו או כאשר התביעה הייתה בי שני פרטי‪.‬‬
‫סוג הנתבעי שבתי המשפט נטו שלא לחייב בהוצאות כאשר ה הפסידו בשיעור הגבוה היותר הוא‬
‫פרטי‪ ,‬וסוג הנתבעי שבתי המשפט נטו לחייב בהוצאות כאשר ה הפסידו בשיעור הגבוה היותר הוא‬
‫תאגידי ציבוריי‪ .‬השאלה א התובע קיבל את מלוא הסעד שתבע או רק את חלקו משפיעה א היא‬
‫על פסיקת ההוצאות; הנטייה של בית המשפט היא שלא לשלול הוצאות מצד שזכה במלוא הסעד‬
‫שביקש‪176.‬‬
‫גובה ההוצאות שפוסקי בתי המשפט משק א הוא היגיו חלוקתי‪ .‬כ למשל‪ ,‬בתיקי נזיקי‬
‫שיעור ההוצאות הממוצע והחציוני שפוסקי בתי המשפט לתובע שזכה עולה על כפל שיעור ההוצאות‬
‫הממוצע והחציוני שה פוסקי לנתבע שזכה‪ .‬במקרי שבה השופטי יודעי‪ ,‬בי שבמדויק ובי‬
‫שבמשוער‪ ,‬מהו שכר הטרחה ששיל הלקוח שזכה לעור דינו )א מכיוו שגובה שכר הטרחה קבוע‬
‫בחוק‪ ,‬כמו בתיקי פלת"ד‪ ,‬א משו שהסכ שכר הטרחה הוגש לבית המשפט‪ 177‬וא משו‬
‫שהשופטי מכירי את שכר הטרחה המקובל בשוק‪ ,(178‬ה פוסקי‪ ,‬במקרי לא מעטי‪ ,‬הוצאות‬
‫ראליות לתובעי שזכו )א לא לנתבעי שזכו(‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬גובה ההוצאות החציוני שבתי המשפט‬
‫פוסקי לתובעי שזכו בתיקי נזיקי הוא הגבוה ביותר‪ ,‬הג שסכו הסעד החציוני שנפסק לתובעי‬
‫אלה קט מסכומי הסעד החציוני שנפסקי לתובעי שזכו בסוגי תיקי אחרי )כגו חוזי‪ ,‬קניי‪,‬‬
‫תאגידי ועוד(‪ .‬פרמטרי נוספי שמשפיעי על גובה ההוצאות שפוסקי בתי המשפט ה סכו‬
‫הסעד שנפסק בתיק ומש ההלי‪ .‬לעניי גובה ההוצאות‪ ,‬המחקר האמפירי העלה כי בתביעות כספיות‪,‬‬
‫שיעור ההוצאות שפוסק בית המשפט עולה ככל שהסעד שנפסק בתביעה גבוה יותר‪ .‬מש הזמ שהתיק‬
‫היה תלוי ועומד בבית המשפט )המהווה קנה מידה משוער‪ ,‬ג א לא חזק במיוחד‪ ,‬למידת הקושי של‬
‫התיק וההשקעה בו( משפיע א הוא על גובה ההוצאות‪ ,‬כ שככל שהזמ שהתיק תלוי ועומד בבית‬
‫המשפט ארו יותר‪ ,‬כ הסכו שנפסק כהוצאות היה גבוה יותר‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬המחקר האמפירי העלה שסכו ההוצאות הממוצע שפוסקי בתי המשפט בכל סוגי התיקי‬
‫הוא נמו‪ ,‬והסבירות שהוא משק את ההוצאות הראליות שהוציאו בעלי הדי שזכו אינה גבוהה‪.‬‬
‫הסכו החציוני שנפסק כהוצאות בכלל סוגי התיקי‪ ,‬בכל השני שנבדקו‪ ,‬עומד על ‪ 25,000‬ש"ח‬
‫כאשר זכה הנתבע ועל ‪ 31,000‬ש"ח כאשר זכה התובע )בממוצע ‪ 28,000‬ש"ח(‪ .‬סכומי אלה אינ‬
‫מכסי‪ ,‬ברוב המקרי‪ ,‬את העלות הראלית של התדיינות בבתי המשפט המחוזיי‪ ,‬שבה הסעד הכספי‬
‫המינימלי שאותו נית לתבוע עומד על ‪ 2.5‬מיליו ש"ח )קרי שכר הטרחה החציוני שנפסק מהווה פחות‬
‫מ‪ 1%‬מ הסעד המינימלי שנית לבקש(‪ .‬לכ יש להוסי את רכיב איהוודאות הנלווה לפסיקת‬
‫ההוצאות בישראל‪ .‬בפתח ההלי אי לבעלי הדי יכולת לדעת א ייפסקו לה הוצאות א יזכו‪ ,‬וא‬
‫אכ ייפסקו – מה יהיה גובה‪ .‬מכיוו שכ‪ ,‬דיני ההוצאות הישראליי אינ יכולי להכתיב התנהגות‬
‫‪ 176‬תוצאה זו מצביעה על כ שבתי המשפט מתייחסי ברצינות להנחיה בתק' ‪)512‬ב( לתקסד"א‪ ,‬שלפיה‬
‫"בתיתו צו להוצאות ]‪ [...‬יתחשב בית המשפט או הרש‪ ,‬בי השאר‪ ,‬בשווי הסעד השנוי במחלוקת בי‬
‫בעלי הדי ובשווי הסעד שנפסק בתו הדיו"‪.‬‬
‫‪ 177‬המחקר האמפירי העלה שבכל ארבעת המקרי שבה צירפו הצדדי את הסכמי שכר הטרחה או‬
‫חשבוניות בית המשפט פסק לצד שזכה את שכר הטרחה הראלי שנקבע בינו לבי עור דינו‪.‬‬
‫‪ 178‬כ למשל‪ ,‬בשוק עריכת הדי בישראל שכר הטרחה המותנה בתיקי נזיקי עומד על כ‪ 20%‬עד ‪ 25%‬מסכו‬
‫הפיצויי‪ ,Zamir & Ritov .‬לעיל ה"ש ‪ ,148‬בעמ' ‪.255‬‬
‫‪152‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫ראויה; בעלי הדי אינ יכולי להסתמ עליה בבוא להכריע א להגיש תביעה או להתגונ נגדה‪,‬‬
‫ועורכי די אינ יכולי להביא בחשבו כאשר ה מחליטי א לקבל על עצמ את הייצוג‪ .‬כמו כ‪,‬‬
‫יש תיקי שבה בתי המשפט סוטי‪ ,‬לעתי בצורה ניכרת‪ ,‬מעקרו הצדק החלוקתי שמנחה אות‬
‫בדר כלל בפסיקת הוצאות‪ ,‬ומטילי על תובעי חסרי אמצעי לשל הוצאות בסכומי גבוהי‪179.‬‬
‫פסקי די אלה נצרבי בתודעת הציבור‪ ,‬ויש בה משו אפקט מצנ בפני הגשת תביעות על ידי פרטי‬
‫מעוטי אמצעי ובכ ה פוגעי בזכות הגישה לערכאות‪.‬‬
‫במאמר שכתבתי הצעתי לאמ משטר הוצאות המשלב בי הכלל האמריקני לכלל האנגלי‪ ,‬באופ‬
‫הממרב את זכות הגישה לערכאות וממקס את היעילות‪ 180.‬על פי המודל המוצע‪ ,‬ע הגשת התביעה‬
‫יחולקו הצדדי ל"עניי" ו"עשירי"‪ .‬החלוקה יכולה להיעשות באופ קטגורי‪ ,‬קרי פרטי ייחשבו‬
‫"עניי" ולעומת תאגידי ורשויות המדינה יחשבו "עשירי"‪ ,‬והיא יכולה להיעשות באופ פרטני‪,‬‬
‫באמצעות הגשת דוחות כספיי על ידי הצדדי לבית המשפט )דוחות שיישארו חסויי ולא יהפכו‬
‫לחלק מתיק בית המשפט(‪ ,‬שילמדו על יכולותיה הכלכליות )הכנסות ורכוש(‪ .‬באופ זה ג ייקבע יחס‬
‫כלשהו בי היכולות הכלכליות של בעלי הדי‪ ,‬שמעליו הצד בעל האמצעי העדיפי ייחשב "עשיר"‬
‫ואילו הצד השני ייחשב "עני"‪ 181.‬בית המשפט יכריע בשאלה זו בפתח ההלי וימסור לצדדי על‬
‫החלטתו‪ .‬בסו ההלי לאחר שהוכרע מי מ הצדדי זכה‪ ,‬יהיה משטר ההוצאות כדלהל‪ :‬א שני‬
‫הצדדי "עניי" או שניה "עשירי"‪ ,‬יחול הכלל האמריקני וכל צד יישא בהוצאותיו‪ .‬א אחד‬
‫הצדדי "עני" והשני "עשיר"‪ ,‬הרי שא זכה בעל הדי ה"עשיר" יחול הכלל האמריקני וכל צד יישא‬
‫בהוצאותיו; לעומת זאת‪ ,‬א זכה בעל הדי ה"עני"‪ ,‬בעל הדי ה"עשיר" יישא במלוא הוצאותיו‬
‫הראליות‪ .‬הוצאות אלה יכללו את שכר טרחת עור הדי של הצד ה"עני" בצירו תוספת )‪(uplift‬‬
‫שתחושב כאחוז משכר הטרחה הרגיל של עור הדי )עד לגובה של ‪ 100%‬משכר הטרחה(‪ ,‬תוספת‬
‫שתשק את רמת הסיכו שלקח על עצמו האחרו בהסכימו לייצג את בעל הדי ה"עני" בלא לגבות‬
‫ממנו כל שכר טרחה א יפסיד‪.‬‬
‫‪ 179‬ראו למשל ת"א )מחוזי חי'( ‪) ÌÈϘÈÓÈÎ ‰ÙÈÁ ' ÈÂÏ 732/01‬פורס בנבו‪) (9.2.2014 ,‬פסיקת הוצאות‬
‫בסכו של ‪ 4.5‬מיליו ש"ח נגד התובעי בתביעת הדייגי בקישו(; ת"א )מחוזי ת"א( ‪Ô·ÊÚ 2120/07‬‬
‫‪) Ó"Ú· ˜·Â„ ' ȯÙÎ‬פורס בנבו‪) (14.7.2013 ,‬פסיקת הוצאות בסכו של ‪ 470,000‬ש"ח נגד אלמנה של‬
‫נפטר חולה סרט שתבעה את יצרנית הסיגריות דובק; עת"מ )מנהלי ת"א( ‪' ÔÈ„Â Ú·Ë Ì„‡ 1823/07‬‬
‫‪) ‰È·Â ÔÂÎ˙Ï ˙ÈÊÂÁÓ‰ ‰„Ú‰‬פורס בנבו‪.(14.6.2009 ,‬‬
‫‪ 180‬ראו )‪.Issachar Rosen-Zvi, Just Fee Shifting, 37 FLA. ST. U. L. REV. 717 (2010‬‬
‫‪ 181‬היתרו של הבדיקה הקטגורית הוא היותה זולה וקלה מאוד לאדמיניסטרציה‪ .‬החיסרו שלה הוא שבשל‬
‫"גסותה" היא עלולה לגרו לחוסר צדק במקרי פרטניי‪ .‬כ למשל‪ ,‬פרטי שייחשבו "עניי" עשויי‬
‫במציאות להיות בעלי אמצעי‪ ,‬ולעומת זאת מס התאגיד עשוי להסתיר מאחוריו חנות קטנה או מונית‬
‫שבעליה דלאמצעי‪ .‬היתרו של הבדיקה הפרטנית הוא הדיוק שהוא מספק בבחינת יכולותיה של‬
‫הצדדי‪ ,‬והחיסרו הטמו בו הוא העלות הכרוכה בו‪ .‬מכא שהשאלה א לבחור בבדיקה הקטגורית או‬
‫הפרטנית תלויה בעיקר בשאלת העלות של הבדיקה הפרטנית וא היא גבוהה מדי באופ המצדיק את‬
‫השימוש בבדיקה הקטגורית למרות חסרונותיה‪ .‬יצוי כי א מחליטי לאמ את הבדיקה הקטגורית‪ ,‬יש‬
‫לאפשר לתאגיד להוכיח לבית המשפט את מצבו‪ ,‬באמצעות הגשת דוחות כספיי‪ .‬א אלה מעידי על כ‬
‫שהמחזור שלו ורווחיו נמוכי‪ ,‬יכריז עליו בית המשפט כ"עני"‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫˙·‪"ÈÚ" Ú‬‬
‫נתבע מפסיד‬
‫‪ÏÏΉ‬‬
‫‪ȘȯӇ‰‬‬
‫נתבע זוכה‬
‫‪ÏÏΉ‬‬
‫‪ÈÏ‚‡‰‬‬
‫הכלל האנגלי‬
‫‪153‬‬
‫˙·‪"¯È˘Ú" Ú‬‬
‫הכלל האמריקני‬
‫תובע מפסיד‬
‫‪ÏÏΉ‬‬
‫‪ȘȯӇ‰‬‬
‫תובע מנצח‬
‫‪ÈÏ‚‡‰ ÏÏΉ‬‬
‫˙‪"¯È˘Ú" Ú·Â‬‬
‫˙‪"ÈÚ" Ú·Â‬‬
‫על מנת להפו את המודל המוצע לישי יש לטפל בנושאי נוספי הדורשי הסדרה‪ ,‬כגו כיצד ייקבע‬
‫מיהו "צד שזכה" וכיצד יחושב שכר הטרחה של עורכי הדי‪ .‬במאמר הנדו אני עושה זאת‪ ,‬ומראה כי‬
‫המודל המוצע ממקס את זכות הגישה לערכאות ופותח את שערי בית המשפט בפני כול‪ ,‬על ידי‬
‫יצירת תמריצי כלכליי לעורכי הדי לייצג תובעי ונתבעי חסרי אמצעי בתביעות והגנות שכיו‬
‫אי לה שוק‪ .‬בכ הוא מקד בה בעת ה גישה לערכאות‪ ,‬ה שוויו בהלי וה יעילות‪182.‬‬
‫)‪ (5‬סדרי די מיוחדי‬
‫זכות הגישה לערכאות יכולה להיות ממומשת על ידי קביעת סדרי די מיוחדי שישרתו פרטי שאינ‬
‫בעלי אמצעי או יטפלו בסוגי ענייני המאפייני תביעות של פרטי מעוטי האמצעי‪ .‬סדרי די אלה‬
‫צריכי להתאפיי באחד משני המאפייני הבאי‪ :‬האחד‪ ,‬סדרי די פשוטי‪ ,‬מהירי וזולי‬
‫המאפשרי לפרט שלו תביעה פעוטת ער להביאה בפני בית המשפט; האחר‪ ,‬סדרי די המאפשרי‬
‫לפרטי רבי להתארג יחדיו בעלות נמוכה ולהוות משקל נגד לכוח העוד של גופי גדולי במשק‪.‬‬
‫דוגמה לסדרי די פשוטי שמטרת לשרת את ה"אזרח הקט" הוא בית המשפט לתביעות‬
‫קטנות‪ 183.‬הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות‪ ,‬בשנת ‪ ,1976‬נועדה לפתור את בעיית הנגישות‬
‫לצדק של פרטי מעוטי אמצעי וצרכני קטני‪ .‬פרט שנפגע רשאי להגיש לבית המשפט לתביעות‬
‫קטנות תביעה צרכנית )החלפת מצר‪ ,‬תיקונו או ביטול עסקה( ששווייה נמו או תביעה כספית שהסעד‬
‫המבוקש בה הוא פעוט‪ .‬לבית המשפט לתביעות קטנות סמכות המקבילה לזו לבית משפט השלו‪184.‬‬
‫ערכאה זו הוקמה בהתבסס על ההבנה שא נחייב פרטי )בעיקר פרטי שאינ בעלי אמצעי( שלה‬
‫תביעות פעוטות ער לנקוט את ההלי הרגיל‪ ,‬התוצאה תהיה שבמקרי רבי התביעות לא יוגשו‪ ,‬שכ‬
‫עלות ניהול תעלה על תוחלת הזכייה בה‪185.‬‬
‫סדרי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות משקפי ניסיו מצד המחוקק לקד את זכות הגישה‬
‫לערכאות באופני הבאי‪ :‬ראשית‪ ,‬החוק קובע כי רק "יחיד" יכול להגיש תביעה בבית המשפט‬
‫‪182‬‬
‫‪183‬‬
‫‪184‬‬
‫‪185‬‬
‫ראו ‪ ,Rosen-Zvi‬לעיל ה"ש ‪ ,180‬בעמ' ‪.766–752‬‬
‫סימ ה' בפרק ב' לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫סכו התביעות שאפשר להגיש לבית המשפט לתביעות קטנות משתנה מזמ לזמ בצו שמוציא שר‬
‫המשפטי‪ .‬ועומד נכו לכתיבת שורות אלה על ‪ 32,700‬ש"ח‪ .‬ראו ס' ‪)60‬א( וס' ‪)60‬ג( לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫ראו דברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתביעות קטנות‪ ,‬התשל"ה–‪ .1975‬ראו ג סיני דויטש "בית משפט‬
‫לתביעות קטנות כמג לצרכ" ‪ ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ‬ח ‪.(1981) 345‬‬
‫‪154‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫לתביעות קטנות‪ ,‬עובדה שמחזקת את זכויותיה של פרטי על חשבו אלה של תאגידי‪ ,‬שאינ זכאי‬
‫לעשות שימוש בערכאה זו כתובעי‪ 186.‬שנית‪ ,‬ייצוג על ידי עורכי די בבית המשפט לתביעות קטנות‬
‫יהיה רק ברשות בית המשפט‪ ,‬מטעמי מיוחדי שיירשמו‪ .‬האיסור על ייצוג‪ ,‬למעט במקרי יוצאי‬
‫דופ‪ ,‬נועד להוזיל את העלות של ניהול ההלי בערכאה זו ולהגביר את השוויו בי המתדייני‪187.‬‬
‫שלישית‪ ,‬מכיוו שנאסר על הצדדי להיות מיוצגי‪ ,‬לא נית לדרוש מה להכיר את כללי הפרוצדורה‬
‫ודיני הראיות ולפעול על פיה‪ .‬על כ נקבע כי בית משפט לתביעות קטנות אינו קשור בסדרי הדי‬
‫והראיות הנוהגי בבתי המשפט הרגילי‪ ,‬ובכפו לסדרי די מיוחדי ומינימליסטיי שהותקנו עבורו‪,‬‬
‫עליו לפעול "בדר הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה"‪ 188.‬המשימה של פתיחת שערי‬
‫בית המשפט עבור פרטי שאינ בעלי אמצעי אכ צלחה בידיו של בית המשפט לתביעות קטנות‪189.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬לפתיחת שערי בית המשפט בפני תביעות קטנות ותובעי חלשי יש ג מחיר‪ .‬הפרוצדורה‬
‫הגמישה‪ ,‬המהירה והזולה כמו ג האיסור על ייצוג על ידי עורכי הדי‪ ,‬החלי בהליכי אלה‪ ,‬משקפי‬
‫מוכנות לוויתור מסוי על גילוי האמת כדי לקד את השוויו‪190.‬‬
‫חשוב לציי שלא די בסדרי די מהירי וזולי על מנת לקד את השוויו ולאפשר גישה לערכאות‬
‫לצדדי חלשי‪ ,‬אלא יש לדאוג לכ שסדרי די אלה לא ינוצלו על ידי תאגידי וגופי גדולי‬
‫לטובת‪ ,‬ובכ ייפגע עקרו השוויו במקו להיות מקוד‪ 191.‬הקביעה בחוק בתי המשפט שלפיה רק‬
‫פרטי יכולי להגיש תביעות בבית המשפט לתביעות קטנות הפכה מכשיר דיוני זה לפרוגרסיבי‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬בהיעדר איסור דומה בסדרי די מהירי וזולי אחרי – ובראש התביעה על סכו קצוב‬
‫בחוק ההוצאה לפועל – ה הפכו עד מהרה לפרוצדורות רגרסיביות‪ ,‬שעיקר השימוש בה נעשה על ידי‬
‫תאגידי ושחקני רבפעמיי‪ ,‬העושי בה שימוש אפקטיבי כמכשיר לגבייה מהירה וזולה של‬
‫חובות‪.‬‬
‫תביעות קבוצתיות ה דר נוספת שבאמצעותה יכולי צדדי שאינ בעלי אמצעי לתבוע גופי‬
‫המרכזי שבידיה כוח רב‪ .‬הכלי המסורתיי לצירו בעלי די אינ מספקי בשל בעיית הפעולה‬
‫המשותפת ועלויות העסקה הגבוהות הכרוכות בהתארגנות‪ ,‬ועל כ נוצר הצור במנגנו פרוצדורלי‬
‫חדש – התובענה הייצוגית‪.‬‬
‫התובענה הייצוגית היא כלי חשוב למימוש של זכויות‪ ,‬שבנוגע אליה התביעה הפרטנית אינה הלי‬
‫יעיל ומעשי‪ ,‬ובכלל זה תביעות שסכומ זניח לעומת עלות התביעה או תביעות הסובלות מחסמי‬
‫אחרי‪ .‬היא נועדה להתמודד ע מצבי שבה תאגידי גדולי או רשות מרשויות המדינה פוגעי‬
‫בציבור רחב וגורמי לו נזק‪ ,‬כשלכל פרט נגר נזק קט שאינו מצדיק הגשת תביעה‪ ,‬א סכו הנזק‬
‫‪186‬‬
‫‪187‬‬
‫‪188‬‬
‫‪189‬‬
‫‪190‬‬
‫‪191‬‬
‫ס' ‪)60‬א( לחוק בתי המשפט‪ .‬על מנת לדאוג שגופי שאינ מאוגדי )למשל שותפויות( לא יוכלו לעשות‬
‫שימוש בבית המשפט לתביעות קטנות נקבע בס' ‪)60‬ב( לחוק כי בית המשפט רשאי שלא לדו בתביעה‪,‬‬
‫ולהעבירה לבית משפט שלו‪ ,‬א ראה שהתביעה הוגשה על ידי תובע שכבר הגיש באותה שנה יותר‬
‫מחמש תביעות בבית המשפט לתביעות קטנות‪.‬‬
‫ס' ‪ 63‬לחוק בתי המשפט‪ .‬ראו רע"א ‪) ÔÂÈÁ‡ ' 'ıÈ·ÂÓÈÈÁ 6892/13‬פורס בנבו‪") (23.2.2014 ,‬הוראת‬
‫הסעי נועדה לשמור על השויו והסימטריה בי בעלי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות‪ ,‬ולמנוע‬
‫סיטואציה שבה כוחו העדי של צד אחד מביא לידי אסימטריה בהיבט הייצוג"(‪.‬‬
‫ס' ‪ 62‬לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫ראו דויטש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,185‬בעמ' ‪.374‬‬
‫רע"א ‪ ,˜Ù‡ .Ú ' Ê·¯Ò 292/93‬פ"ד מח)‪.(1994) 177 (3‬‬
‫ראו דויטש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,185‬בעמ' ‪.353‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪155‬‬
‫המצטבר לכלל ציבור הנפגעי הוא גדול‪ .‬חוק תובענות ייצוגיות מתגבר על בעיית הפעולה המשותפת‬
‫והעלויות הגבוהות הכרוכות בהתארגנות של פרטי על פי כללי הפרוצדורה המסורתיי על ידי ביטול‬
‫הצור בייפוי כוח לצור הייצוג‪ .‬הוא ג יוצר תמריצי להגשת תובענות‪ ,‬באמצעות גמול לתובע‬
‫המייצג ושכר טרחה גבוה לעור דינו‪ .‬המטרה הראשונה במעלה שעליה מצהיר חוק תובענות ייצוגיות‬
‫בסעי המטרות היא "מימוש זכות הגישה לבית המשפט‪ ,‬לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשי לפנות‬
‫לבית המשפט כיחידי"‪ 192.‬בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "מטרת החוק המוצע היא ליצור‬
‫מסגרת אשר תאפשר לציבור או לקבוצה של פרטי‪ ,‬לרבות לאוכלוסיות שאי ביד לפנות לבית‬
‫המשפט כיחידי‪ ,‬מימוש של זכות הגישה לבית המשפט‪ ,‬וזאת כדי להבטיח אכיפה יעילה של הדי‪,‬‬
‫מת סעד הול לנפגעי מהפרתו ויצירת הרתעה מפני הפרתו"‪193.‬‬
‫)·( ‪ÌÈÈÂÈ„ ÌÈÓÒÁ‬‬
‫סוג נוס של חסמי הניצבי בפני זכות הגישה לערכאות הוא החסמי הדיוניי‪ .‬כש שסדרי די‬
‫מיוחדי )כגו התביעה הקטנה והתובענה הייצוגית( יכולי להיות פתרו לזכות הגישה לערכאות‪ ,‬סדרי‬
‫הדי עשויי להיות ג חס אפקטיבי בפני גישה לערכאות של בעלי די חלשי‪ .‬סדרי די ניטרליי‬
‫לכאורה‪ ,‬שבעול המעשה נותני עדיפות לצד החזק‪ ,‬פוגעי בשוויו המהותי ובמקרי קיצוניי‬
‫עלולי לחסו כליל את הגישה לצדק בפני הצד החלש‪.‬‬
‫דוגמה קיצונית לכ היא התביעה בסדר די מקוצר‪ ,‬ועוד יותר ממנה – התביעה על סכו קצוב‬
‫בחוק הוצאה לפועל‪ .‬בעוד כללי הפרוצדורה החלי על התביעה הרגילה משקפי מצב אפריורי של‬
‫שוויו בי בעלי הדי‪ ,‬בתביעות המוגשות בסדר די מקוצר התובע זוכה ביתרו ניכר‪ .‬יתרו זה מתבטא‬
‫בראש ובראשונה בכ שאי לנתבע רשות אוטומטית להגיש כתב הגנה‪ ,‬אלא הוא חייב לבקש מבית‬
‫המשפט רשות להתגונ‪ .‬במסגרת בקשה זו עליו לפרט את הטענות שהגנתו נסמכת עליה‪ ,‬בצירו‬
‫אסמכתאות‪ ,‬ולתמו את הבקשה בתצהיר‪ 194.‬א לא מוגשת בקשת רשות להתגונ תו הזמ שנקצב‬
‫לכ‪ ,‬עומדת לתובע הזכות לקבל מבית המשפט פסק די לטובתו‪ 195.‬לא זו א זו‪ ,‬ג במקרי שבה‬
‫ניתנת רשות להתגונ נמצא הנתבע בעמדת נחיתות‪ ,‬מכיוו שעליו לצר לבקשת הרשות להתגונ תצהיר‬
‫מפורט ולפרוס בו את טענות ההגנה שלו‪ ,‬ולתובע יש זכות לחקור אותו על תצהירו‪ .‬חובה זו המוטלת‬
‫על הנתבע‪ ,‬והזכות המקבילה של התובע‪ ,‬מעניקי לאחרו יתרו משמעותי מכיוו שהוא יכול לעמוד‬
‫על קו ההגנה של הנתבע‪ ,‬מבלי לחשו את אסטרטגית התביעה שלו‪ ,‬ולקבע את הנתבע לגרסה‬
‫עובדתית ומשפטית אחת בשלב מוקד מאוד של ההלי‪ ,‬מבלי שהוא עצמו מחויב לגרסה כלשהי‪.‬‬
‫משמעות הדבר היא שב‪ ÌÈÈÈÚ‰ È‚ÂÒ‬שבה התובע זכאי להגיש תביעה בסדר די מקוצר‪ ,‬סיכויי‬
‫התביעה עולי במידה ניכרת ועלות ניהולה עבור התובע יורדת באופ ממשי‪.‬‬
‫ההיגיו המונח בבסיס התביעה בסדר די מקוצר הוא שלתובע‪ ,‬העומד בתנאי הס לשימוש בה‪ ,‬יש‬
‫עילת תביעה חזקה ומבוססת ובידיו ראיות טובות התומכות בה‪ ,‬שיש בה הצדקה להעניק לו יתרו‬
‫דיוני‪ ,‬תו פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות של הנתבע‪ .‬בפועל‪ ,‬סדרי די אלה מעניקי יתרו‬
‫‪192‬‬
‫‪193‬‬
‫‪194‬‬
‫‪195‬‬
‫ס' ‪ (1)1‬לחוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬התשס"ו–‪.2006‬‬
‫דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬התשס"ה–‪ ,2005‬ה"ח ‪.93‬‬
‫תק' ‪ 205–204‬לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪ 206‬לתקסד"א‪.‬‬
‫‪156‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫עצו לתאגידי ולשחקני חוזרי נוספי‪ ,‬המסוגלי לקד פני התדיינות ולייצר עבור עצמ את תנאי‬
‫הס הדרושי לצור הגשת תביעות בסדר די מקוצר‪ .‬הסוג העיקרי של תביעות שנית להגיש בסדר‬
‫די מקוצר הוא תביעות לסכו כס קצוב מכוח חוזה או התחייבות‪ ,‬מפורשי או מכללא‪ ,‬שיש עליה‬
‫ראיות שבכתב‪ 196.‬מטרת התנאי הדורש "ראיות בכתב" היא לוודא שתביעה הנכנסת למסלול זה חזקה‬
‫במיוחד‪ ,‬באופ המצדיק את הפגיעה בזכות הגישה לערכאות של הנתבע שאינו זכאי להתגונ מפניה‬
‫אלא ברשות בית המשפט‪ .‬השאלה הנשאלת היא‪ ,‬ראיות בכתב ְלמה? ההיגיו העומד בבסיס מנגנו‬
‫דיוני זה מחייב פרשנות שלפיה הראיות צריכות להצביע על הפרת זכותו של התובע‪ ,‬שא לא כ‬
‫התביעה אינה חזקה במיוחד‪.‬‬
‫א על פי כ‪ ,‬הפרשנות שנתנו בתי המשפט למונח "ראיות שבכתב" הקלה מאוד ע תובעי‪ .‬נפסק‬
‫כי אי צור בראיה לכל פרט ופרט בכתב התביעה אלא "ראשית ראיה דיה"‪ 197,‬וראשית ראיה זו צריכה‬
‫להצביע על קיומו של הסכ בלבד ולא על הפרתו‪ 198.‬פרשנות זו נותנת יתרו עצו לגופי גדולי‬
‫במשק‪ ,‬כגו בנקי‪ ,‬חברות ביטוח‪ ,‬חברות אשראי וחברות סלולר‪ ,‬המסוגלי ליצר בקלות את הראיות‬
‫בכתב הנדרשות ולהכשיר את הקרקע לאפשרות של הגשת תביעות בסדר די מקוצר‪ ,‬אגב פגיעה קשה‬
‫בזכות הגישה לערכאות של לקוחותיה‪ ,‬שה ברוב פרטי שאינ בעלי אמצעי‪ .‬כ למשל‪ ,‬בנקי‬
‫מגישי כדבר שבשגרה תביעות בסדר די מקוצר נגד לקוחותיה‪ ,‬כאשר הראיות בכתב שה מסתמכי‬
‫עליה ה ההסכ הבסיסי שנחת בי הבנק ללקוח וד חשבו המורה על יתרת חובה‪ .‬פרקטיקה זו‬
‫אושרה על ידי בית המשפט בסדרה של פסקי די‪199.‬‬
‫התשובה הניתנת‪ ,‬כדבר שבשגרה‪ ,‬לטענה כי בתביעה בסדר די מקוצר יש משו פגיעה לא מידתית‬
‫בזכות הגישה לערכאות‪ ,‬היא שהאיזו בי זכויות התובע לזכויות הנתבע מושב על כנו על ידי המבח‬
‫שבאמצעותו מכריע בית המשפט א לתת רשות להתגונ‪ ,‬המקל עד מאוד ע הנתבע‪ 200.‬ההלכה‬
‫קובעת שעל בית המשפט להיענות לבקשת רשות להתגונ כאשר היא מצביעה על הגנה כלשהי‪ ,‬ולו‬
‫‪196‬‬
‫‪197‬‬
‫‪198‬‬
‫‪199‬‬
‫‪200‬‬
‫תק' ‪ 202‬לתקסד"א‪.‬‬
‫ע"א ‪ 236/64‬חברת "‡¯„‪ ,ıÎ ' Ó"Ú· "‰‬פ"ד יח)‪.(1964) 518 (3‬‬
‫ש; ע"א ‪ ,„Á‡Ӊ ÈÁ¯ÊÓ‰ ˜· ' (˜ÂÂÈ˘Â ‰Êȯ‡) ÌÈÏÂÏȉ 688/89‬פ"ד מה)‪.(1991) 188 (3‬‬
‫ע"א ‪ ,ÏÈÈÁ‰ ¯ˆÂ‡ ˜· ' ÈÚϘχ 168/84‬פ"ד מ)‪ ;(1986) 335–334 ,333 (2‬עניי ‪ ,ÌÈÏÂÏȉ‬לעיל ה"ש‬
‫‪ ;198‬ע"א ‪) Ó"Ú· χ¯˘È· ‰ÈÈ˘Ú˙‰ ÁÂ˙ÈÙÏ ˜· ' Ó"Ú· ¯ÁÒ ÔÂÓÈÓ ‰Ó„˘ Ï·Â˘ 4345/05‬פורס‬
‫בנבו‪ .(3.12.2006 ,‬פרקטיקה זו אושרה על ידי בית המשפט בהסתמ על תניה בהסכ פתיחת החשבו‪,‬‬
‫שלפיה הרישומי בספרי הבנק ייחשבו כנכוני‪ .‬בית המשפט הסביר כי "ההסכ הבסיסי שבי בנק לבי‬
‫לקוח כולל‪ ,‬דר כלל‪ ,‬הוראה הקובעת כי הרישומי בספרי הבנק יחשבו כנכוני‪ .‬מכא שלאות רישומי‬
‫יש פוטנציאל ראייתי גבוה‪ [...] .‬זהו הצידוק לקביעה שצירופ של העתקי המסמכי – ההסכ הבסיסי‬
‫וד היתרה הסופית – מקיי את הדרישה לעני ראיה בכתב"‪ .‬עני ˘‪ ,‰Ó„˘ Ï·Â‬ש‪ ,‬פס' ‪ .8‬בע"א‬
‫‪) ‰Ï˘ÓÓÏ ÈËÙ˘Ó‰ ıÚÂȉ ' ÈÓÂ‡Ï ˜· 6916/04‬פורס בנבו‪ (18.2.2010 ,‬פסק בית המשפט כי בעקבות‬
‫תיקו לחוק החוזי האחידי הפכה תניה זו להיות תניה מקפחת בחוזה אחיד ועל כ היא בטלה‪ .‬לכאורה‪,‬‬
‫בעקבות פסיקה זו‪ ,‬הייתה הפרקטיקה צריכה להשתנות והבנקי לא היו יכולי עוד להסתמ על תניה זו‬
‫על מנת להגיש את ד החשבו כ"ראשית ראיה"‪ ,‬המכשירה את הגשת התביעה בסדר די מקוצר‪ .‬ואול‪,‬‬
‫בפסק הדי עצמו קובע בית המשפט באמרת אגב‪ ,‬המנוגדת לדי ולהיגיו הבריא‪ ,‬כי למרות ביטול התניה‬
‫המקפחת‪ ,‬הרשומות הבנקאיות תמשכנה להוות "את ראשית הראיה הנדרשת להגשת תביעות נגד לקוחות‬
‫בסדר די מקוצר"‪.‬‬
‫ראו לוי ˙‪ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Â‬לעיל ה"ש ‪ ,83‬בעמ' ‪.50‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪157‬‬
‫בדוחק‪ ,‬ואי בוחני בשלב זה לא שאלות של מהימנות ולא את דרכי ההוכחה‪ 201.‬המשוכה העומדת‬
‫בפני נתבע המבקש רשות להתגונ היא‪ ,‬לכ‪ ,‬נמוכה מאוד‪ .‬ואול‪ ,‬במציאות התביעה בסדר די מקוצר‬
‫היא חס ממשי בפני גישה לערכאות של מעוטי יכולת‪ ,‬בעיקר בשל העובדה שיותר משליש מ‬
‫הנתבעי )שחלק הגדול חסר אמצעי( כלל אינ מגישי בקשות רשות להתגונ‪ 202.‬עקב כ‬
‫התובעי זוכי בפסק די לטובת בהוצאה מינימלית של משאבי‪ ,‬ומבלי שערכאה שיפוטית כלשהי‬
‫תעביר את תביעת תחת שבט הביקורת‪ 203.‬נוס על כ‪ ,‬התקנות מאפשרות לבית המשפט להתנות את‬
‫מת הרשות להתגונ בתנאי שוני‪ ,‬לפי שיקול דעתו‪ ,‬אשר השכיח שבה הוא הפקדת ערובה בקופת‬
‫בית המשפט‪ 204.‬תנאי זה עשוי א הוא לשמש חס בפני זכות הגישה לערכאות של חסרי אמצעי‪,‬‬
‫אשר זכות להתגונ בפני תביעות מותנית בהפקדת כספי שאי בידיה‪205.‬‬
‫)‚( ‪ÈÙ¯‚‡‚‰ ÌÒÁ‰‬‬
‫החס הגאוגרפי מהווה א הוא חס ממשי בפני גישה לערכאות של מעוטי יכולת‪ 206.‬הערכאות‬
‫השיפוטיות במדינת ישראל מחולקות לאזורי שיפוט גאוגרפיי‪ ,‬אשר בכל אחד מה יושב "סני" של‬
‫אותה ערכאה‪ .‬כ למשל‪ ,‬בכל אחד מששת המחוזות יושבי כמה בתי משפט שלו‪ ,‬שסמכויותיה‬
‫הענייניות זהות‪ .‬כללי הסמכות המקומית ה שקובעי לאיזה מ המחוזות על התובע להגיש את‬
‫תביעתו‪ .‬ההצדקה המרכזית‪ ,‬לדעתי‪ ,‬לקיומה של הסמכות המקומית הוא הבטחת הנגישות של בעלי‬
‫הדי לערכאות‪ .‬התובע זכאי לבחור את הערכאה הנוחה לו מבי שלל האפשרויות המוקנות לו בתקנות‪,‬‬
‫ואילו התקנות מוטות מעט לטובת הנתבע‪ ,‬כ שבתביעה אזרחית רגילה מחויב התובע להתדיי בבית‬
‫‪201‬‬
‫‪202‬‬
‫‪203‬‬
‫‪204‬‬
‫‪205‬‬
‫‪206‬‬
‫ראו למשל ע"א ‪ ,ÈÓÂ‡Ï ˜· ' χÈӯΠ.Ï.‚.Ï 102/83‬פ"ד מא)‪ ;(1987) 253 (1‬ע"א ‪' Ô‡'ÊÏËÙ 518/87‬‬
‫·˜ ‡‪) χ¯˘ÈÏ „‚È‬פורס בנבו‪.(25.11.1993 ,‬‬
‫ראו פרוטוקול מס' ‪ 429‬מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיו ‪ 29‬בינואר ‪) 2002‬דיו בהצעת‬
‫חוק למימוש תביעות‪ ,‬התשס"א–‪ .(2001‬להמחשה של האופ שבו התביעה בסדר די מקוצר מהווה חס‬
‫בפני הגישה לערכאות של אוכלוסיות חלשות‪ ,‬ראו נטע זיו "העני‪ ,‬העשיר והגשר – חמישה סיפורי ולקח‬
‫על חסרה אמצעי והשכלה אל מול המערכת המשפטית" ‪.(2001) 81 ,1 ÛÒÂ ËÙ˘Ó‬‬
‫כיו המצב חמור אפילו יותר לאור תיקו ‪ 29‬לחוק הוצאה לפועל משנת ‪ .2008‬התיקו לחוק מאפשר‬
‫הגשת תביעות על סכו כס קצוב מכוח חוזה שיש עליה ראיה בכתב‪ ,‬וכ תביעות לסכו כס קצוב‬
‫שעילת בהוראה מפורשת בחיקוק בסכומי של עד ‪ 50,000‬ש"ח‪ ,‬שנדונו בעבר בסדר די מקוצר‪ ,‬ישירות‬
‫להוצאה לפועל‪ ,‬בהלי המכונה "תביעה לסכו כס קצוב"‪ .‬במקרי שלא מוגשת בתיקי אלה התנגדות‬
‫ה הופכי מידית לבני ביצוע‪ ,‬ללא צור בבקשה לקבל פסק די בהיעדר הגנה או בנקיטת הלי נוס‪ .‬ראו‬
‫ס' ‪81‬א‪ 1‬לחוק ההוצאה לפועל‪ ,‬התשכ"ז–‪ .1967‬לא זו א זו‪ ,‬המחוקק מתמר הגשת תביעות לסכו כס‬
‫קצוב ישירות להוצאה לפועל ולא לבית המשפט בסדר די מקוצר על ידי הקביעה כי א הוגשה לבית‬
‫המשפט תביעה שנית היה להגישה ישירות להוצאה לפועל‪ ,‬לא יהיה התובע זכאי לכ שייפסק לזכותו‬
‫שכר טרחת עור די בבית המשפט למעט במקרי חריגי‪ .‬ראו ס' ‪81‬א‪ 2‬לחוק ההוצאה לפועל‪.‬‬
‫תק' ‪ 210‬לתקסד"א‪.‬‬
‫ראו לוי ˙‪ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Â‬לעיל ה"ש ‪ ,83‬בעמ' ‪ .50‬ראוי לציי שבית המשפט ער לכ וקבע כי‬
‫השימוש בסמכות זו ייעשה רק כאשר ההגנה נראית בהתרשמות ראשונית קלושה ביותר‪ .‬כמו כ נקבע כי‬
‫על בית המשפט לבחו את יכולתו של הנתבע לעמוד בתנאי שנקבעו לעניי הפקדת הערובה "על מנת‬
‫שלא להפלות לרעה נתבע חסר יכולת ולמנוע ממנו להביא את הגנתו בפני בית המשפט"‪ .‬רע"א ‪3532/06‬‬
‫‪) ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' È·‰ Ô·ÊÚ‬פורס בנבו‪.(12.6.2006 ,‬‬
‫אלבש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,79‬בעמ' ‪ .50–48‬אלבש מתאר את החס הגאוגרפי בעיקר בפ של נגישות לעורכי‬
‫די‪.‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪158‬‬
‫משפט המצוי באזור מגוריו של הנתבע או במקו עסקו‪ ,‬ולחלופי במקו שיש לו זיקה הקבועה‬
‫בתקנות לעניי נשוא התביעה‪ 207.‬נוס על כ‪ ,‬א הנתבע סבור שהתביעה צריכה להתברר במקו אחר‪,‬‬
‫הג שהוגשה כדי לפי כללי הסמכות המקומית‪ ,‬הוא רשאי לפנות לנשיא בית המשפט העליו ולבקש‬
‫ממנו להורות על העברת הדיו לבית משפט שמצוי במקו שלו זיקות רבות יותר לצדדי ולסכסו‬
‫נשוא התביעה‪ 208.‬הסמכות המקומית נועדה למנוע מתובע בעל אמצעי לנצל את כוחו הכלכלי העוד‬
‫ולהגיש תביעה בערכאה שיפוטית הנמצאת במקו מרוחק‪ ,‬כ שיקשה על נתבע חסר אמצעי לנהל את‬
‫הגנתו ביעילות‪.‬‬
‫למרבה הצער‪ ,‬חלק גדול משופטי בתי המשפט‪ ,‬בהנהגת בית המשפט העליו‪ ,‬אינ מעניקי‬
‫תשומת לב מספקת לצור להבטיח נגישות של מעוטי יכולת לערכאות; ה ממעיטי בחשיבותה של‬
‫הסמכות המקומית וא רואי בה מטרד‪ .‬שופטי רבי מחזיקי בעמדה השגויה שלפיה במדינה קטנה‬
‫כמדינת ישראל אי לייחס משמעות מופרזת לשאלת הסמכות המקומית‪ ,‬וגוזרי מעמדה זו הלכות‬
‫המגמישות עד מאוד את כללי הסמכות המקומית‪ 209.‬התוצאה היא שכללי הסמכות המקומית‪ ,‬במקו‬
‫להיות מכשיר לשמירה על זכות הגישה לערכאות‪ ,‬הפכו לחס המונע נגישות של חסרי אמצעי‬
‫לערכאות‪ ,‬ואלה נאלצי לעתי לזנוח תביעות או הגנות ראויות רק בשל היעדר היכולת להתדיי‬
‫במקו המרוחק ממקו מגוריה‪210.‬‬
‫‪ .2‬שוויו בהלי‬
‫זכות הגישה לערכאות היא תנאי הכרחי למימושו של עקרו השוויו בהלי האזרחי‪ ,‬א היא איננה‬
‫תנאי מספיק‪ .‬שוויו מהותי עניינו לא רק גישה לערכאות‪ ,‬אלא ג שוויו בהלי עצמו‪ ,‬קרי סיכויי‬
‫שווי לזכות בתביעה או בהגנה על פי טיב העובדות וחוזק הטענות המשפטיות בלבד‪ .‬השוויו בהלי‬
‫חיוני לא רק כער העומד בפני עצמו בהיותו הוג וצודק‪ ,‬אלא ג‪ ,‬ובעיקר‪ ,‬לצור השגת תכליות‬
‫חשובות נוספות של הפרוצדורה‪ ,‬כגו גילוי האמת ויעילות‪ .‬על מנת שההלי השיפוטי יתנהל היטב‬
‫ובית המשפט יוכל להגיע לתוצאות נכונות ומדויקות יש צור בשוויו בהלי‪ .‬א המשאבי הכלכליי‬
‫העדיפי העומדי לרשות אחד הצדדי מקני לו יכולת טובה יותר לאסו עובדות וראיות הנחוצות‬
‫לצור הוכחת טענותיו‪ ,‬מאפשרי לו לשכור עורכי די מעולי שיעצבו אסטרטגיה משפטית מתוחכמת‬
‫ולממ חוות דעת של מומחי בעלי ש‪ ,‬התוצאה השיפוטית עלולה להיות מוטית לטובת אותו צד‪,‬‬
‫בלא קשר לעובדות ולטיב טענותיו‪ ,‬באופ הפוגע בגילוי האמת וברווחה החברתית‪211.‬‬
‫בשיטת משפט אדוורסרית‪ ,‬כמו זו הישראלית‪ ,‬שבה ניהול המשפט נתו רובו ככולו בידי‬
‫המתדייני‪ ,‬השגת שוויו בהלי היא קשה‪ ,‬וכוח כלכלי עוד מתורג במקרי רבי ליתרו דיוני‬
‫המשפיע על סיכויי ההצלחה בהלי‪ .‬הקושי נובע מכ שלכל כלל פרוצדורלי‪ ,‬קט כגדול‪ ,‬עשויה להיות‬
‫השפעה דיפרנציאלית על בעלי הדי בהתא ליכולותיה הכלכליות‪ .‬נבח לדוגמה את הכללי‬
‫העוסקי בגילוי מסמכי‪ .‬על פי התקנות‪ ,‬לאחר שלב החלפת כתבי הטענות כל אחד מ הצדדי זכאי‬
‫‪207‬‬
‫‪208‬‬
‫‪209‬‬
‫‪210‬‬
‫‪211‬‬
‫תק' ‪ 4–3‬לתקסד"א‪.‬‬
‫ס' ‪ 78‬לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫ראו למשל רע"א ‪ ,‚ÏÂÙ ' ÈÂÏ 6920/94‬פ"ד מט)‪.(1995) 734 ,731 (2‬‬
‫לדיו בסמכות המקומית ראו פרק __ ]הסמכות המקומית[‪.‬‬
‫ראו ‪William B. Rubinstein, The Concept of Equality in Civil Procedure, 23 CARDOZO L. REV. 1865,‬‬
‫)‪.1873–1874 (2002‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪159‬‬
‫לדרוש מ הצד שכנגד לגלות לו את כל המסמכי המצויי בידיו שיש לה רלוונטיות לסכסו נשוא‬
‫התביעה‪ 212.‬שלב גילוי המסמכי הכרחי‪ ,‬מכיוו שהוא מאפשר לצדדי לקבל מיריביה מסמכי‬
‫וראיות הנחוצי לה לצור הוכחת טענותיה והמצויי א ורק בידי הצד שכנגד‪ .‬אלא שבמציאות‬
‫עלול גילוי המסמכי להטיל עלויות כבדות על בעלי הדי‪ ,‬שכ הוא מחייב אות לחפש ולהעביר לצד‬
‫שכנגד‪ ,‬על חשבונ‪ ,‬את כל המסמכי הרלוונטיי לתביעה המצויי בידיה‪ ,‬וכ לעבור בדקדקנות על‬
‫המסמכי שמעביר לה הצד שכנגד על מנת לאתר את המסמכי הנחוצי לה להוכחת עילת התביעה‬
‫או ההגנה‪ 213.‬בעל די בעל משאבי יכול לספוג עלויות אלה ולמצוא את כל שנחו לו‪ ,‬ולעומת זאת‬
‫בעל די מעוט יכולת עשוי לעמוד חסר אוני מול דרישות הגילוי ומול ערמות המסמכי שהוא נדרש‬
‫לבדוק‪ ,‬מבלי שתהיה לו יכולת לממ הלי יקר זה‪ ,‬ועקב כ תביעתו או הגנתו יוצאות נפגעות‪ .‬יתרה‬
‫מכ‪ ,‬בעל די שהוא בעל האמצעי יכול לנצל לרעה את שלב גילוי המסמכי ולהצי את בעל הדי‬
‫חסר האמצעי בדרישות נרחבות לגילוי מסמכי ש ִיקשה עליו לעמוד בה‪ ,‬ומנגד להעביר לו הררי‬
‫מסמכי שבתוכ חבויי מסמכי מעטי בלבד שעשויי לסייע לו‪ ,‬א החיפוש אחריה משול‬
‫לחיפוש של מחט בערמה של שחת‪ .‬בדר זו ביכולתו לגרו לו לסגת מתביעתו או מהגנתו או להתפשר‬
‫על סכו נמו בהרבה מזה המגיע לו‪ 214.‬בעיה זו היא חמורה מכיוו שקשה מאוד למצוא פתרונות‬
‫אפקטיביי שיהפכו את גילוי המסמכי לזול יותר או ימנעו שימוש לרעה בו; והיות שלא נית לוותר‬
‫על שלב גילוי המסמכי בשל חיוניותו לגילוי האמת‪ ,‬בעיית חוסר השוויו בהלי שנוצרת בעטיו‪,‬‬
‫באופ בלתי מכוו‪ ,‬לא במהרה תיעל‪ .‬למרות הקושי העצו‪ ,‬אסור לוותר על השוויו בהלי וחשוב‬
‫מאוד שהאדריכלי של סדרי הדי – מחוקקי‪ ,‬מחוקקי משנה ושופטי – יביאו בחשבו את ההשפעה‬
‫שעשויה להיות לכל כלל דיוני על השוויו בהלי כל אימת שה מעצבי את סדרי הדי או מפרשי‬
‫אות‪215.‬‬
‫אישוויו כלכלי הוא הסיבה המרכזית לחוסר השוויו בהלי‪ ,‬א תהיה זו טעות לסבור שרק‬
‫משאבי כלכליי משפיעי על סיכויי הזכייה‪ .‬במאמר הקלסי ‪216Why the “Haves” Come Out Ahead‬‬
‫מצביע מארק גלנטר על האופני שבה הארכיטקטורה הדיונית מגבילה את יכולת של חלק מ‬
‫השחקני החברתיי לעשות שימוש אפקטיבי בהלי המשפטי ומעניקה יתרו לשחקני אחרי‪.‬‬
‫במילי אחרות‪ ,‬הוא מראה כיצד מבנה מערכת המשפט אינו מאפשר לבתי המשפט לבצע חלוקה‬
‫צודקת של משאבי‪.‬‬
‫‪ 212‬פרק ט' סימ ג' לתקסד"א‪.‬‬
‫‪ 213‬מחקר שנער בארצות הברית גילה שהעלויות של גילוי המסמכי )‪ (discovery‬מהוות‪ ,‬בחלק מ המקרי‪,‬‬
‫‪ 25%‬מ העלויות שהצדדי מוציאי על ההלי כולו‪Lawyers for Civil Justice, Civil Justice Reform .‬‬
‫‪Group & U.S. Chamber Institute for Legal Reform, Litigation Cost Survey of Major Companies 15‬‬
‫)‪ .(2010‬בישראל לא נער מעול מחקר דומה ולכ אי מידע באשר לעלויות של הליכי גילוי המסמכי‪.‬‬
‫‪ 214‬טקטיקה זו זכתה לכינוי שימוש לרעה בגילוי מסמכי )‪ .(abusive discovery‬ראו ‪Earl C. Dudley, Jr.,‬‬
‫‪Discovery Abuse Revisited: Some Specific Proposals to Amend the Federal Rules of Civil‬‬
‫‪Procedure, 26 U.S.F. L. REV. 189, 194 (1992); Martin H. Redish, Electronic Discovery and the‬‬
‫)‪.Litigation Matrix, 51 DUKE L.J. 561, 601–602 (2001‬‬
‫‪ 215‬ראו דיו להל בחלק __ ]פתרו – עיצוב כללי פרוצדורה תו מחשבה על שוויו בהלי[‪.‬‬
‫‪ ,Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead 216‬לעיל ה"ש ‪.72‬‬
‫‪160‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫נקודת הפתיחה של גלנטר שונה מזו של רוב המחקרי שבחנו את מערכת המשפט‪ .‬הוא מתחיל‬
‫בטיפולוגיה של סוגי שוני של בעלי די ובוח כיצד השוני ביניה משפיע על יכולת לעשות שימוש‬
‫במערכת הצדק ועל סיכויי ההצלחה שלה בהלי המשפטי‪.‬‬
‫גלנטר מחלק את כל בעלי הדי לשני סוגי‪ :‬סוג אחד מכונה "שחקני חדפעמיי" )‪,(one shotters‬‬
‫והסוג האחר קרוי "שחקני חוזרי" )‪ .(repeat players‬שחקני חדפעמיי ה בעלי די המופיעי‬
‫בבית המשפט לעתי נדירות‪ .‬דוגמאות לשחקני מסוג זה ה דייר המפונה מביתו‪ ,‬זוג שמתגרש או‬
‫אד שנפגע בתאונת דרכי‪ .‬שחקני חוזרי ה מתדייני שעושי שימוש חוזר ונשנה בערכאות‬
‫שיפוטיות והתיקי שה מביאי בפניה דומי זה לזה‪ .‬בי השחקני החוזרי נית למנות את‬
‫הפרקליטות‪ ,‬הבנקי‪ ,‬חברות הביטוח ועוד‪ .‬כפי שגלנטר עצמו מודה‪ ,‬חלוקה זו לשני סוגי בעלי די‬
‫היא גסה ופשטנית מעט‪ .‬במציאות חלק מ המתדייני אינ ניתני לסיווג פשוט כשחקני חוזרי או‬
‫חדפעמיי‪ ,‬ולכ אי מקו לדבר על דיכוטומיה אלא על רצ‪ ,‬שבו יש סוגי מתדייני רבי שאינ‬
‫חדפעמיי‪ ,‬כיוו שה מגיעי לבית המשפט מפע לפע‪ ,‬א ה ג אינ שחקני חוזרי כמו‬
‫המדינה או הבנקאי‪:‬‬
‫˘‪ÌÈÈÓÚÙ„Á ÌȘÁ‬‬
‫˘‪ÌȯÊÂÁ ÌȘÁ‬‬
‫אינדיבידואל‬
‫תאגיד בינוני‬
‫המדינה‪/‬תאגיד גדול‬
‫|||‬
‫המערכת הדיונית מעניקה לשחקני חוזרי יתרונות ניכרי על פני השחקני החדפעמיי‪ 217.‬ראשית‪,‬‬
‫לשחקני החוזרי יש יכולת לקד את פני התדיינות משפטית ולהעניק לעצמ עדיפות מקדמית‪ ,‬שכ‬
‫ה המנסחי את החוזי האחידי‪ ,‬דורשי ביטחונות שנית לחלט ללא צור בפנייה לבית המשפט‬
‫ועוד‪ .‬שנית‪ ,‬לשחקני החוזרי יש ניסיו מצטבר‪ ,‬גישה למומחי וה ג נהני מיתרונות שבגודל‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬יש לה הזדמנות לפתח יחסי אמו ע גורמי המשרתי במערכת המשפט‪ .‬רביעית‪ ,‬ה‬
‫מסוגלי לפתח מוניטי כ"לוחמי" שאינ מוכני לשאת ולתת‪ .‬מוניטי זה משרת אות מכיוו שיש‬
‫לה איו מהימ )‪ (credible threat‬שא לא תתקבל הצעת הפשרה שלה‪ ,‬ה לא יהססו לנהל הלי‬
‫בבית המשפט‪ .‬חמישית‪ ,‬לעומת שחקני חדפעמיי שלה תיק אחד שבו ה מוכרחי לזכות‪,‬‬
‫שחקני חוזרי מנהלי תיקי רבי מאוד במקביל‪ ,‬ולכ יש לה יכולת אסטרטגית למקס רווחי על‬
‫פני מספר רב של התדיינויות‪ ,‬ג א משמעות הדבר היא הפסד בחלק מה‪ .‬שישית‪ ,‬שחקני חוזרי‬
‫יכולי לבחור באסטרטגיית התדיינות שאינה מזכה אות ברווחי מידיי אלא מטרתה לשנות את‬
‫הכללי‪ .‬כ למשל‪ ,‬ה יכולי להגיע לפשרה בתיקי שעלולי ליצור תקדימי שאינ טובי עבור‪,‬‬
‫ולהילח בבית משפט על תיקי שבה יש לה סיכויי טובי לנצח וכ להשיג תקדימי שישרתו‬
‫‪ 217‬קיי כמוב קשר בי סוג המתדיי לבי יכולתו הכלכלית‪ :‬שחקני חוזרי יהיו בדר כלל בעלי אמצעי‬
‫ואילו שחקני חדפעמיי מזוהי יותר ע מעוטי אמצעי‪ ,‬א קשר זה אינו הכרחי‪ .‬שחקני חדפעמיי‬
‫עשויי להיות בעלי אמצעי‪ ,‬ושחקני חוזרי עשויי להיות בעלי משאבי מוגבלי )כגו הפרקליטות‬
‫שתקציבה מוגבל(‪ .‬מכל מקו‪ ,‬לטענת גלנטר‪ ,‬היתרונות שמערכת המשפט מעניקה לשחקני החוזרי‬
‫אינה קשורה בהיות בעלי יכולת כלכלית עדיפה אלא במאפייני אחרי שלה‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪161‬‬
‫אות בעתיד‪ .‬בעקבות זאת יטו התקדימי לרוב לטובת השחקני החוזרי‪ .‬שביעית‪ ,‬ה יכולי‬
‫להטמיע בציבור כללי שפועלי לטובת ולהשכיח את אלה שפועלי לרעת‪218.‬‬
‫בעיית חוסר השוויו בהלי‪ ,‬שמקורה כאמור ביתרונות המובני שהמערכת מעניקה לשחקני‬
‫חוזרי‪ ,‬מתעצמת בגלל אופייה האדוורסרי של מערכת המשפט ובשל העומס המוטל עליה‪ .‬העובדה‬
‫שמערכת המשפט היא פסיבית ומ&נעת על ידי הצדדי מעניקה יתרו לצד שבידיו המידע העדי‬
‫והיכולת הטובה יותר לשאת בעלויות התביעה‪ .‬העומס הרב המוטל על המערכת יוצר לח על בעלי‬
‫הדי להתפשר‪ ,‬גור לעיכובי רבי‪ ,‬מעלה את מחיר ההתדיינות‪ ,‬מג על כללי קיימי מפני שינוי‬
‫וגור למערכת להסתמ על כללי פורמליי נוקשי – כל אלה נוטי לשחק לטובת השחקני‬
‫החוזרי ולרעת השחקני החדפעמיי‪.‬‬
‫מה הפתרונות האפשריי לבעיית חוסר השוויו בהלי? להל אדו בארבעה סוגי פתרונות‪,‬‬
‫שחלק קל ליישו ואילו חלק האחר ידרוש שינוי רדיקלי באופ שבו אנו מביני את ההלי האזרחי‬
‫ואת הזכויות הדיוניות הניתנות לבעלי הדי במסגרתו‪.‬‬
‫)‡( ‪ÍÈω· ÔÂÈ¢ ‚È˘‰Ï ¯˙ÂÁ‰ ÔÙ‡· ÔÈ„‰ ȯ„Ò ·ÂˆÈÚ‬‬
‫על מנת לגרו לכ שאיהשוויו הכלכלי הקיי בחברה לא יחלחל לתו ההלי השיפוטי וישפיע עליו‪,‬‬
‫יש לעצב את סדרי הדי באופ מודע בניסיו להשיג שוויו מהותי‪ ,‬ג א משמעות הדבר היא לעתי‬
‫פגיעה בשוויו הפורמלי‪ .‬מכיוו שכל כלל פרוצדורלי עשוי להיות מושפע מחוסר איזו במשאבי בי‬
‫הצדדי‪ ,‬מדובר במלאכה קשה‪ ,‬ובמידה רבה סיזיפית‪ ,‬שכ היא דורשת תשומת לב לאופ שבו הכללי‬
‫מתפקדי במציאות ואת שינוי במידת הצור‪ .‬להל אציג שתי דוגמאות למשטרי דיוניי המקדמי‬
‫שוויו בהלי ואציע כלל נוס שאימוצו עשוי לתרו לשוויו בהלי‪.‬‬
‫דוגמה לכלל דיוני המקד שוויו בהלי היא השימוש בכתבי טענות מיידעי )‪.(notice pleadings‬‬
‫כתבי טענות מיידעי‪ ,‬כפי ששמ מעיד עליה‪ ,‬נועדו ליידע את הצד שכנגד על אודות קיומה של‬
‫תביעה ולספק לו מושג ראשוני באשר לעילות שעליה היא מתבססת‪ ,‬א לא יותר מכ‪ .‬במשטר זה‬
‫נדרש התובע לרמת פירוט עובדתי נמוכה בכתב הטענות‪ ,‬לא מועברת ביקורת כלשהי על סבירות‬
‫טענותיו ולא נבחנת שאלת מסוגלותו להוכיח‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬התכלית של המשטר החלופי – כתבי‬
‫הטענות המפורטי )‪ – (fact pleadings‬היא לא רק ליידע את הצד שכנגד באשר לקיומה של תביעה‬
‫נגדו‪ ,‬אלא לספק לו מידע מפורט בקשר לעילת התביעה‪ ,‬לטענות המשפטיות שעליה היא מתבססת‬
‫ולראיות התומכות בה‪ .‬היתרו המרכזי של כתבי הטענות המיידעי הוא קידו השוויו בהלי‪.‬‬
‫השימוש בה פותח את דלתות בית המשפט לרווחה בפני תביעות שיש קושי בהשגת המידע הנוגע‬
‫אליה הנדרש לביסוס עילת התביעה‪ ,‬א משו שהמידע הדרוש מצוי א ורק ברשות הנתבע וא‬
‫מכיוו שעלות איסו המידע עבור התובע היא גבוהה‪ .‬ה מאפשרי לתובעי קטני להגיש תביעות‬
‫כנגד תאגידי גדולי ובעלי אמצעי מבלי שתביעת תימחק על הס בפתח ההלי‪ .‬מטבע הדברי‪,‬‬
‫לקידו השוויו בהלי יש עלויות‪ .‬כתבי טענות מיידעי מונעי סינו של תביעות סרק וסילוק על‬
‫הס ומטילי עלויות גבוהות על הנתבע‪ ,‬שנאל להוציא משאבי על ניהול תביעה שאי בה ממש‪,‬‬
‫‪ 218‬ש‪ ,‬בעמ' ‪.103–98‬‬
‫‪162‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫ועל הציבור‪ ,‬הנדרש לסבסד תביעות חסרות בסיס‪ .‬אלא שעלויות אלה כדאיות כאשר על כ המאזניי‬
‫מונח מנגד קידו השוויו בי המתדייני בהלי‪219.‬‬
‫התובענה הייצוגית היא כלי דיוני המקד א הוא שוויו בהלי‪ .‬יתרונה של התובענה הייצוגית‬
‫נובע מיכולתה להשוות את כוח של הפרטי התובעי לאלה של התאגידי הנתבעי‪ .‬המעבר‬
‫מהליכי אינדיבידואליי לקולקטיביי ומת תמרי כלכלי של ממש לעורכי די המעודד אות לייצג‬
‫את הקבוצה ולהשקיע בתובענה את המשאבי הנדרשי איזנו במידת מה את חוסר השוויו העמוק‬
‫הקיי בחברה בי אינדיבידואלי לבי גופי חזקי במשק‪ .‬נוס על כ‪ ,‬התובענה הייצוגית יצרה‪ ,‬יש‬
‫מאי‪ ,‬מאגר מצומצ של עורכי די המופיעי שוב ושוב מטע תובעי ייצוגיי‪ ,‬ובכ הפכה באופ‬
‫אפקטיבי שחקני חדפעמיי לשחקני חוזרי‪ ,‬על כל היתרונות הנובעי מכ לתובעי הייצוגיי‬
‫ולקבוצה המיוצגת‪220.‬‬
‫כלל דיוני נוס שנית לאמ לש קידו שוויו בהלי הוא הטלת איסור על הבאת חוות דעת‬
‫מומחה מטע הצדדי וקביעה שלפיה כל אימת שנדרש להוכיח עניי שבמומחיות‪ ,‬ימונה מומחה‬
‫מטע בית המשפט‪ .‬תחת המשטר המוצע‪ ,‬הצדדי יהיו רשאי לחקור את המומחה על חוות דעתו‪ ,‬א‬
‫לא יורשה לה להביא מומחה מטעמ כדי לסתור את עדותו‪ .‬לכ נית להוסי ג קביעה שלפיה‬
‫במצב של אישוויו במשאבי בי המתדייני‪ ,‬המתדיי בעל האמצעי הוא שיישא בשכר המומחה‪,‬‬
‫בלא קשר לתוצאות ההלי‪ .‬כלל זה לא זו בלבד שיתרו לשוויו בהלי אלא ג ישפר את יכולתו של‬
‫בית המשפט להגיע לחקר האמת וייעל את ההלי‪ .‬מ המפורסמות הוא שבשיטה האדוורסרית מומחי‬
‫ה "חרב להשכיר"‪ .‬בעל די הנדרש להוכיח עניי הדורש מומחיות מחפש מבי שלל המומחי את זה‬
‫שיהיה מוכ לכתוב חוות דעת התומכת בעמדתו‪ ,‬ומשל לו עבור חוות הדעת שכר שנקבע ביניה‪.‬‬
‫המציאות מראה כי בעבור שכר הול יימצא מומחה שיהיה מוכ להגיד כל דבר‪ .‬באופ פרדוקסלי‪,‬‬
‫במצב השורר כיו‪ ,‬ככל שהמומחה הוא חסר פניות ואובייקטיבי יותר‪ ,‬כ קט הסיכוי שבעל הדי‬
‫ישכור את שירותיו‪ 221.‬התוצאה הרעה של משטר דיוני זה היא כפולה‪ :‬ראשית‪ ,‬בעל הדי בעל‬
‫האמצעי יכול להרשות לעצמו לשכור מומחי בעלי ש שיתמכו בעמדתו ויטו את הכ לטובתו‪,‬‬
‫ואילו בעל הדי חסר האמצעי נאל להסתפק במומחי טובי פחות‪ ,‬ולעתי אי ביכולתו לממ חוות‬
‫דעת מומחה כלל‪ ,‬באופ המותיר אותו בעמדת נחיתות מובהקת‪ .‬שנית‪" ,‬במקרי רבי‪ ,‬ניצבות לפני‬
‫בית המשפט ]‪ [...‬חוות דעת של מומחי מטע בעלי הדי המציגות עמדות קוטביות‪ .‬בדר כלל‪ ,‬ה‬
‫מוטות באורח קיצוני לעבר אותו בעל די שהזמי את חוות הדעת"‪ 222,‬ובית המשפט נדרש להכריע בי‬
‫חוות הדעת השונות בלא שיש לו כלי לעשות זאת ובכ נפגעי גילוי האמת והיעילות‪223.‬‬
‫‪ 219‬ראו דיו להל בפרק __ ]כתבי הטענות[‪ .‬ראו ג ‪ ,Rubinstein‬לעיל ה"ש ‪ ,211‬בעמ' ‪.1879‬‬
‫‪ 220‬נתוני אלה עולי מעיו בפנקס התובענות הייצוגיות‪ .‬ראו עו"ד אס פינק‪ ,‬סיכו שנת ‪ ,2013‬הכנס השנתי‬
‫הרביעי לתובענות ייצוגיות ‪.www.knowit.org.il/Uploads/Documents/30.12.13a.pdf (2013‬‬
‫‪John H. Langbein, The German Advantage of Civil Procedure, 52 U. CHI. L. REV. 823, 835–836 221‬‬
‫)‪.(1985‬‬
‫‪ 222‬גור‪ ,‬מהדורה ‪ ,10‬לעיל ה"ש ‪.102‬‬
‫‪ 223‬ראו לעניי זה את הדברי שנכתבו בדברי ההסבר להצעת חוק פיצויי לנפגעי תאונות דרכי )תיקו מס'‬
‫‪ ,(5‬שבעקבותיו תוק חוק הפלת"ד )ס' ‪6‬א( ונקבע כי הצדדי לא יהיו רשאי להביא מומחי מטעמ‬
‫וימונה א ורק מומחה מטע בית המשפט‪" :‬נושא חוות דעת של מומחי הסותרות זו את זו מעורר בעיות‬
‫קשות ביותר בבתי המשפט וזכה לביקורת חריפה ה מצד שופטי בתי המשפט וה מצד הגופי הנזקקי‬
‫לה‪ .‬המצב כיו הוא בלתי נסבל‪ ,‬כאשר לפני בית המשפט הד בתביעות פיצויי לנפגע בתאונת דרכי‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪163‬‬
‫בתיקו מס' ‪ 3‬לתקסד"א משנת ‪ 2242005‬הלכו התקנות כברת דר מסוימת לקראת משטר דיוני‬
‫מאוז ושוויוני יותר‪ ,‬שאינו מסתמ א ורק על מומחי מטע הצדדי‪ ,‬א בחרו שלא ללכת עד‬
‫הסו‪ 225.‬תקנה ‪ 130‬המתוקנת קובעת כי לצד חוות הדעת שהוגשו מטע הצדדי‪ ,‬ולעתי במקומ‪,‬‬
‫מוסמ בית המשפט‪ ,‬לאחר שנת לצדדי הזדמנות להשמיע את טענותיה‪ ,‬למנות מומחה מטעמו )בי‬
‫בעניי שברפואה ובי בעניי אחר(‪ ,‬שיגיש חוות דעת עצמאית לעניי המחלוקת בי בעלי הדי‪ .‬הכללי‬
‫החלי בעקבות מינוי המומחה מטע בית משפט נחלקי לשני מצבי‪ :‬במצב הראשו המומחה מטע‬
‫בית המשפט מונה בהסכמת הצדדי‪ .‬במצב זה נאסר על הצדדי להגיש חוות דעת מומחה משלה‪,‬‬
‫וכל חוות דעת מומחה שכבר הוגשה רואי אותה כאילו לא נתקבלה כראיה‪ 226.‬במצב השני המומחה‬
‫מטע בית המשפט מונה שלא בהסכמת הצדדי‪ .‬במקרה זה בעלי הדי רשאי להגיש חוות דעת‬
‫מומחה מטעמ ולחקור את המומחה שהביא הצד שכנגד‪ .‬ע זאת המאז הדיוני משתנה‪ :‬היק‬
‫חקירת של מומחי הצדדי לא נמצא עוד בשליטת הבלעדית של בעלי הדי‪ ,‬והמומחי ייחקרו‬
‫"באופ ובהיק כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות העני‪ ,‬ובשי לב לחוות דעתו של‬
‫המומחה מטע בית המשפט ולעדותו"‪ 227.‬משמעות הדבר היא שהמומחה מטע בית המשפט ייחקר‬
‫ראשו‪ ,‬כדי שחקירתו תוכל לשמש את בית המשפט בבואו להכריע מה יהיה אופ חקירת המומחי‬
‫מטע הצדדי והיקפה‪ .‬נוס על כ‪ ,‬הזכות לחקירת המומחי אינה אוטומטית‪ ,‬ובעל די המבקש‬
‫לחקור מומחה שהגיש חוות דעת חייב להודיע על כ לבית המשפט לפחות ‪ 30‬יו לפני המועד שנקבע‬
‫לשמיעת הראיות או תו שבעה ימי מקבלת חוות הדעת‪ ,‬לפי המאוחר‪ 228.‬תקנה חשובה נוספת )שלא‬
‫עברה שינוי בתיקו מס' ‪ (3‬היא תקנה ‪ 131‬לתקסד"א‪ ,‬שלפיה בית המשפט רשאי לקבוע את שכרו של‬
‫המומחה שבא מטעמו ואת הוצאותיו ולהטיל על בעלי הדי‪ ,‬או על חלק מה‪ ,‬ולקבוע את מידת‬
‫ההשתתפות של כל אחד מה‪ 229.‬משטר דיוני זה ראוי‪ ,‬א אינו מספק‪ .‬יש ללכת כברת דר נוספת‬
‫ולקבוע כי הצדדי אינ רשאי כלל להביא מומחה מטעמ‪ ,‬וחוות הדעת היחידה שתוגש תהיה זו של‬
‫המומחה מטע בית המשפט‪ .‬לא זו בלבד שמשטר כזה יתרו לשוויו בי המתדייני‪ ,‬אלא הוא ג‬
‫יסייע לבית המשפט לגלות את האמת ביעילות‪ ,‬שכ ההחלטה שתתקבל בתיק תהיה מבוססת על‬
‫מומחה אובייקטיבי ובלתי תלוי‪230.‬‬
‫‪224‬‬
‫‪225‬‬
‫‪226‬‬
‫‪227‬‬
‫‪228‬‬
‫‪229‬‬
‫‪230‬‬
‫מובאת שתי חוות דעת רפואיות‪ :‬אחת של התובע והשנייה של חברת הביטוח‪ ,‬ולרוב אי מנוס מלבקש‬
‫חוות דעת של מומחה שקבע בית המשפט‪ .‬מצב זה גור לסחבת ולבזבוז משווע של משאבי ומוצע‬
‫לבטלו"‪ .‬הצעת חוק פיצויי לנפגעי תאונות דרכי )תיקו מס' ‪ (5‬התשמ"ד–‪ ,1984‬ה"ח ‪ ,193‬ס' ‪ 4‬לדברי‬
‫ההסבר‪.‬‬
‫תקנות סדר הדי האזרחי )תיקו מס‪ (3 $‬התשסה–‪ ,2005‬ק"ת ‪.658‬‬
‫לדיו רחב יריעה בתיקו מספר ‪ 3‬לתקסד"א ומשמעויותיו‪ ,‬ראו אורי גור ועופר דרורי " עדויות מומחי‬
‫לאחר תקנות סדר הדי האזרחי )תיקו מס‪ ,(3 $‬התשס"ה–‪ :2005‬היבטי דיוניי ומהותיי" ‪ ËÙ˘Ó‰‬יב‬
‫‪.(2007) 167‬‬
‫תק' ‪)130‬ג( לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪)130‬ב( לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪130‬א לתקסד"א‪ .‬לדיו בתק' ‪ 131‬ובפרשנותה הראויה ראו רע"א ‪ÌÁ˘ ÈÂÚÓ˘ ÔÂ¯È 4255/13‬‬
‫‪) Ó"Ú· ˙¯„Ó ÔÂÎ˙ ‰Ò„‰ ‡.‡ ' Ó"Ú· ÌȈÚÂÈ ÌÈÒ„‰Ó‬פורס בנבו‪.(28.8.2013 ,‬‬
‫תק' ‪ 131‬לתקסד"א‪.‬‬
‫ההסדר שלפיו רק בית המשפט רשאי למנות מומחה חל כבר שני רבות מכוח ס' ‪6‬א לחוק הפיצויי‬
‫לנפגעי תאונות דרכי )חוק הפלת"ד(‪ .‬מחקר אמפירי שנער על ידי אורית נינאי קליי ואור פרז שבח את‬
‫האפקטיביות של שני ההסדרי – זה הקבוע בתקסד"א וזה הקבוע בחוק הפלת"ד – גילה כי אי יתרו‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪164‬‬
‫)·( ˘‪ÔÈ„‰ ȯ„Ò· ÌÈ˯„ËÒ· ˘ÂÓÈ‬‬
‫אפשר לקד שוויו בהלי ג על ידי שימוש נרחב יותר בסטנדרטי – כגו תו לב‪ ,‬סמכות טבועה‬
‫ושימוש לרעה בהליכי משפט – בסדרי הדי‪ 231.‬סטנדרטי ה נורמות בעלות רקמה פתוחה‪ ,‬שבתי‬
‫המשפט יוצקי לה תוכ בפסיקותיה‪ .‬נהוג לחשוב כי סדרי הדי צריכי להיות מוסדרי בעיקר על‬
‫ידי כללי‪ ,‬ולא על ידי סטנדרטי‪ ,‬על מנת להשיג רמה גבוהה של ודאות ויציבות‪ .‬טענה רווחת היא‬
‫שמכיוו שתפקיד הפרוצדורה לסייע במימוש הזכויות המהותיות‪ ,‬על מערכת המשפט לספק לפרטי‬
‫מנגנו יעיל ופשוט‪ ,‬שבאמצעותו יוכלו להביא את עניינ בפני בית המשפט‪ ,‬ולדאוג לכ שתהיה ודאות‬
‫באשר לאופ שבו עליה לנהל את ההלי‪ ,‬שא לא כ יבזבזו בעלי הדי זמ רב יותר בפרוזדור הדיוני‬
‫במקו להיכנס לטרקלי המהותי‪ 232.‬טענה רווחת נוספת היא כי על הפרוצדורה לצמצ את השימוש‬
‫בסטנדרטי ג מכיוו שכללי תורמי לקידו שוויו בי המתדייני‪ .‬כללי כובלי את שיקול דעתו‬
‫של השופט למסגרת דיונית ידועה לכול‪ ,‬ברורה ומוכתבת מראש‪ ,‬ואינ משאירי מקו לשרירות לבו‬
‫של השופט‪ ,‬ובכ ה מחזקי את עקרו השוויו ושומרי על זכויותיה של בעלי הדי‪ 233.‬ואול‪,‬‬
‫עמדה זו מתעלמת מיכולת של צדדי חזקי לנצל לרעה את נוקשות של כללי הפרוצדורה על מנת‬
‫לפגוע בצדדי חלשי‪ .‬לפשטות ולבהירות של הכללי יש מחיר‪ :‬ה לעול יהיו נוקשי ויחולו על‬
‫כיתה רחבה מדי או צרה מדי של מקרי ביחס לתכלית שלשמה נוצרו‪ .‬עקב כ כללי ניתני בנקל‬
‫למניפולציה ולניצול לרעה‪ 234.‬נוס על כ‪ ,‬הכרת כללי הפרוצדורה היא כשלעצמה משאב בעל‬
‫משמעויות מרחיקות לכת‪ ,‬שאינו מחולק באופ שוויוני בי כל הפרטי בחברה‪ .‬בעלי ממו הזוכי‬
‫לייעו משפטי צמוד ותאגידי שה שחקני חוזרי במערכת יכירו את כללי הפרוצדורה טוב יותר‬
‫מפרטי שאי לה נגישות לעורכי די ומשחקני חדפעמיי שהיכרות ע בית המשפט מתמצה‬
‫בהופעה אחת או שתיי בבתי המשפט‪ .‬יתרו זה מעצי את חוסר השוויו הקיי ממילא בהלי‪.‬‬
‫שימוש בסטנדרטי מרכ את בעיית חוסר השוויו בהלי‪ ,‬משו שהוא מאפשר לבתי המשפט‬
‫ליצוק לתו הסטנדרטי תוכ במקרי קונקרטיי ולמנוע מצדדי חזקי לעשות בה שימוש לרעה‪.‬‬
‫הסטנדרטי‪ ,‬בשל גמישות‪ ,‬מאפשרי לבתי המשפט להתאימ לעובדות המקרה המובא בפניה‪,‬‬
‫במקו להיות נתוני ל"מיטת הסדו" של הכללי‪ ,‬ובכ להביא לתוצאות צודקות ושוויוניות יותר‪.‬‬
‫ואכ‪ ,‬כאשר בוחני את האופ שבו עשו בתי המשפט שימוש בדוקטרינת תו הלב הדיוני‪ ,‬מגלי כי‬
‫עיקר השימוש בה נעשה כדי למנוע מבעלי די חזקי לנצל את כוח העוד ולעשות שימוש לרעה‬
‫בכללי הפרוצדורה‪ .‬כ למשל מנע בית המשפט מקיבו להגיש תביעה למזונות בש ילדי כנגד‬
‫‪231‬‬
‫‪232‬‬
‫‪233‬‬
‫‪234‬‬
‫להסדר הקבוע בתקסד"א וכי ריבוי חוות דעת מומחה אינו תור לגילוי האמת ופוגע ביעילות‪ .‬מסקנת‬
‫המחקר היא לכ שיש להחיל את ההסדר הקבוע בחוק הפלת"ד לעניי מינוי מומחי על כלל התיקי‬
‫האזרחיי שבה נדרשת חוות דעת מומחה‪ .‬ראו אורית נינאיקליי ואור פרז "על פרוצדורה‪ ,‬תכלית‬
‫ושיקול דעת שיפוטי בדיני נזיקי‪ :‬בחינת ההסדרי למינוי ולחקירת של מומחי רפואיי בתביעות נזקי‬
‫גו" „‪ Ìȯ·„ ÔÈ‬ז ‪.(2013) 1‬‬
‫לדיו בכללי וסטנדרטי בסדרי הדי ראו להל פרק __‪.‬‬
‫ע"פ ‪ ,χ¯˘È ˙Ï˘ÓÓÏ ÈËÙ˘Ó‰ ıÚÂȉ ' ¯ËÒÂÏÈÒ 1/48‬פ"ד א)‪ ;(1949) 19–18 ,5 (1‬רע"א ‪6715/05‬‬
‫‪ ,‚¯·Êȇ ' ÔÓÚ ‰·Â¯Ú ÈÒÁÓ‬פ"ד ס)‪ ;(2005) 269 ,264 (3‬ע"א ‪ ,ÍÈϯ‡ ' ÔÓ¯„χ 2846/03‬פס' ‪5‬‬
‫)פורס בנבו‪.(29.11.2004 ,‬‬
‫שוור‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.55‬‬
‫דוגמה לכ הוא הדיו שנער בעמ' __ לעיל בכללי העוסקי בגילוי מסמכי ובאפשרות לנצל לרעה‪.‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪165‬‬
‫אביה‪ ,‬בקובעו כי הסיבה להגשת ההלי הייתה הרצו לגרו לסילוק מ הקיבו‪ 235.‬בתי המשפט ג‬
‫לא הסכינו ע ניצול טעויות שנעשו בתו לב בכללי ההמצאה על מנת לשבש את ההלי השיפוטי‪236.‬‬
‫יתרה מכ‪ ,‬המחקר האמפירי שערכתי גילה שכאשר מעניקי לבית המשפט שיקול דעת רחב‪ ,‬כפי‬
‫שנעשה בעניי פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די‪ ,‬השופטי עושי במקרי רבי שימוש‬
‫בשיקול דעת באופ המקד את השוויו בי המתדייני‪237.‬‬
‫שטיי ופרחמובסקי מרחיקי לכת א יותר‪ .‬לדבריה‪ ,‬הסנקציות שנית להפעיל כיו נגד בעלי די‬
‫העושי שימוש אסטרטגי לרעה בכוח העוד כדי למנוע מבעל הדי שכנגד את מימוש זכויותיו‪,‬‬
‫סנקציות המתמצות בעיקר בפסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי לטובת הצד שכנגד‪ ,‬אינ‬
‫מספקות‪ ,‬ויש להסמי את בתי המשפט להטיל עליה ג פיצויי עונשיי‪ .‬לטענת‪ ,‬הטלת פיצויי‬
‫עונשיי תשנה באופ רדיקלי את העלויות והתועלות של בעלי די חזקי משימוש לרעה בפרוצדורה‪.‬‬
‫היא תרתיע אות מפני פעולה אסטרטגית שכזו מחד גיסא‪ ,‬ותתמר את בעלי הזכויות שנפגעו לפנות‬
‫לבית המשפט מאיד גיסא‪ ,‬וכ תתרו ליעילות ותקד את השוויו בי המתדייני‪238.‬‬
‫)‚( ‡˜‪ÈËÂÙÈ˘ ÌÊÈ·ÈË‬‬
‫פתרו נוס לבעיית איהשוויו בהלי‪ ,‬הקשור בטבורו להרחבת השימוש בסטנדרטי בסדרי הדי‪,‬‬
‫הוא מת סמכויות רבות יותר לשופטי‪ ,‬באופ שהשליטה בניהול ההלי תעבור מ הצדדי לבית‬
‫המשפט‪ .‬כאמור‪ ,‬בעיית חוסר השוויו בהלי נובעת‪ ,‬במידה רבה‪ ,‬מ העובדה שבשיטה האדוורסרית‬
‫הנוהגת בישראל‪ ,‬ניהול המשפט למ תחילתו ועד לסופו נתו רובו ככולו בידי המתדייני; לשופטת‬
‫נשמר תפקיד קט יחסית‪ ,‬שהוא בעיקרו תגובתי‪ ,‬במקרי שבה הצדדי שוטחי בפניה בקשות‬
‫ומבקשי את התערבותה‪ .‬הצדדי אמוני על ניסוח כתבי הטענות‪ ,‬קביעת האסטרטגיה המשפטית‬
‫ועיצוב הטענות המשפטיות‪ ,‬איסו המידע הנחו לש הוכחת עילות התביעה וההגנה‪ ,‬חיפוש אחר‬
‫עדי ומומחי שיתמכו בגרסת והכנת לחקירה בבית המשפט‪ ,‬חקירה נגדית של עדי הצד שכנגד‪,‬‬
‫כתיבת סיכומי והצגת בפני בית המשפט‪ .‬על מנת לצלוח את ההלי בהצלחה על בעלי הדי להוציא‬
‫ממו רב‪ ,‬שעיקרו משול כשכר טרחה לעורכי הדי המטפלי בתיק‪ .‬מכא‪ ,‬שככל שהמשאבי‬
‫העומדי לרשות בעל די רבי יותר‪ ,‬כ גדלי סיכוייו לזכות בהלי; במצב של אישוויו כלכלי בי‬
‫המתדייני‪ ,‬בעל הדי מעוט האמצעי נמצא אפוא מלכתחילה בעמדת נחיתות‪.‬‬
‫בשיטה האינקוויזיטורית הנוהגת באירופה הקונטיננטלית המצב שונה בתכלית‪ .‬השופטת היא‬
‫ששולטת בניהול ההלי המשפטי‪ ,‬ואילו לצדדי ולעורכי דינ שמור תפקיד מצומצ יחסית‪ .‬התובע‬
‫והנתבע מגישי לבית המשפט כתבי טענות‪ ,‬שבה ה שוטחי את טענותיה‪ ,‬מצרפי את הראיות‬
‫שנמצאות ברשות ומציעי עדי שעשויי לתמו בגרסת‪ .‬לאחר שלב ראשוני זה‪ ,‬עוברת השליטה‬
‫בהלי לבית המשפט‪ .‬השופטת בוחנת את הראיות שהביאו הצדדי‪ ,‬אוספת מידע ממקורות שוני‬
‫ובונה את תיק בית המשפט )‪ ,(dossier‬מחפשת אחר עדי רלוונטיי וחוקרת אות‪ ,‬ובמידת הצור‬
‫ממנה עד מומחה מטעמה‪ ,‬והכול תחת עינ הפקוחה של הצדדי ועורכי דינ‪ ,‬שתפקיד בשלבי אלה‬
‫‪235‬‬
‫‪236‬‬
‫‪237‬‬
‫‪238‬‬
‫ע"א ‪ ,ıȷ¯ÊÈÈÏ ' ıȷ¯ÊÈÈÏ 8/74‬פ"ד כח)‪.(1974) 436 (2‬‬
‫ראו למשל רע"א ‪ ,ԇȷ¯Ò ' ԇȷ¯Ò 1415/04‬פ"ד נט)‪.(2004) 440 (2‬‬
‫ראו לעיל בעמ' __ ]הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די[‪.‬‬
‫ראו ‪ ,Parchomovsky & Stein‬לעיל ה"ש ‪ ,125‬בעמ' ‪.1371–1368‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪166‬‬
‫מתמצה בסיוע לבית המשפט‪ 239.‬בשיטת משפט זו איהשוויו במשאבי בי הצדדי משפיע הרבה‬
‫פחות על ההלי המשפט ועל סיכויי ההצלחה בו‪ ,‬מכיוו ששופטת חסר פניות‪ ,‬שמשכורתה משולמת‬
‫על ידי המדינה‪ ,‬היא שעושה את עיקר העבודה‪240.‬‬
‫מעבר מגישה אדוורסרית‪ ,‬שנותנת לצדדי את השליטה בהלי‪ ,‬לגישה מעורבת‪ ,‬המשלבת‬
‫אלמנטי אינקוויזיטוריי ומעניקה לשופט סמכויות רבות ויוזמה בניהול ההלי )כפי שנעשה בכל‬
‫הנוגע לסמכויות של שופט בקד משפט(‪ ,‬עשוי להקל את בעיית איהשוויו בהלי‪241.‬‬
‫)„( ‪ÍÈω‰ ÏÚ ‡ÈˆÂ‰Ï Ô˙È˘ ÌÈ·‡˘Ó‰ ˙ÂÓÎ ÏÚ ˙ÂÏ·‚Ó ˙Ïˉ‬‬
‫פתרו פשוט ומבריק לבעיית חוסר השוויו בהלי הוצע על ידי הפילוסו אל ורטהיימר‪ 242.‬נקודת‬
‫המוצא לדיו של ורטהיימר היא שאי להסכי ע המצב הקיי‪ ,‬שבו תוצאת ההלי המשפטי נקבעת‪,‬‬
‫במידה רבה‪ ,‬לא על סמ טיב הטענות של הצדדי אלא על בסיס יכולותיה הכלכליות‪ .‬סיוע משפטי‬
‫מטע המדינה לא יוכל לפתור את הבעיה‪ ,‬מכיוו שהמדינה לעול לא תוכל להקדיש תקציבי גדולי‬
‫מספיק לסיוע משפטי‪ ,‬באופ שיעניק לבעלי די הנזקקי לו סיכויי שווי ליריביה בעלי האמצעי‬
‫לזכות בהלי המשפטי‪ .‬לרשות בעלי הממו יעמדו תמיד משאבי רבי יותר מאלו שהמדינה תוכל‬
‫להעמיד לצור סיוע משפטי לנזקקי‪ .‬מה נית אפוא לעשות? התשובה שנות ורטהיימר היא זו‪ :‬א‬
‫איאפשר ליצור שוויו בי המתדייני באמצעות הגדלת הסיוע המשפטי שנית לצד חסר האמצעי‬
‫)‪ ,(leveling up‬יש להוריד את רמת השירותי המשפטיי שמקבל הצד בעל האמצעי על ידי הגבלת‬
‫המשאבי שהוא רשאי להוציא על ניהול ההלי )‪ .(leveling down‬לצד בעל האמצעי י&תר להוציא על‬
‫ניהול ההלי המשפטי סכו שלא יעלה על הסכו שהצד חסר המשאבי מסוגל להוציא‪ .‬הטלת‬
‫מגבלות על גובה המשאבי שנית להוציא על ההלי המשפטי‪ ,‬טוע ורטהיימר‪ ,‬היא לא רק צודקת‬
‫אלא הכרחית כדי להגיע לתוצאות שיפוטיות נכונות‪ .‬הוא ג מוסי כי לאמתו של דבר מגבלות מסוג‬
‫הספרה הפוליטית‪ ,‬שבה הוטלו מגבלות רחבות על מימו‬
‫בספרות פעולה אחרות‪ ,‬כגו ֶ‬
‫זה כבר מוטלות ֶ‬
‫מפלגות וקמפייני פוליטיי‪.‬‬
‫ג‪ .‬הרבגוניות של המשטרי הפרוצדורליי‬
‫עמדתי על כ ששוויו בי המתדייני הוא הער הדיוני הראשו במעלה ואי לאזנו ע תכליות וערכי‬
‫דיוניי אחרי‪ .‬ע זאת‪ ,‬השוויו אינו התכלית הדיונית היחידה‪ .‬יש מגוו רחב של ערכי ותכליות‬
‫נוספי שסדרי הדי מבקשי לקד‪ .‬למעשה‪ ,‬אילו השוויו בי המתדייני היה התכלית הפרוצדורלית‬
‫היחידה‪ ,‬הייתה מערכת המשפט יכולה‪ ,‬באופ היפותטי‪ ,‬לספק לכול‪ ,‬בלי יוצא מ הכלל‪ ,‬הלי כמו זה‬
‫‪239‬‬
‫‪240‬‬
‫‪241‬‬
‫‪242‬‬
‫‪ ,Langbein‬לעיל ה"ש ‪ ,221‬בעמ' ‪.830–826‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.843‬‬
‫שיטת המשפט הישראלית הלכה כברת דר משיטה אדוורסרית טהורה לשיטת משפט המשלבת אלמנטי‬
‫אינקוויזיטוריי‪ .‬ראו ארנה רבינובי' עיני ודורו דורפמ "שימוש לרעה וחוסר תו לב בהלי האזרחי‪:‬‬
‫הפער שבי מודל דיוני פוסט אדוורסרי למודל ייצוג מסורתי" בתו ‪265–264 ,255 ÔÈÂÏ ‰ÓÏ˘ ¯ÙÒ‬‬
‫)‪ .(2013‬ע זאת‪ ,‬היא עדיי נטועה במידה רבה – רבה מדי לטעמי – בשיטה האדוורסרית‪.‬‬
‫‪ ,Wertheimer‬לעיל ה"ש ‪.66‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪167‬‬
‫שלו זכה יוס ק' בספרו של פרנ קפקא ‪ ,ËÙ˘Ó‰‬מבלי שהדבר היה נחשב לפגיעה בהוגנות ההלי‪243.‬‬
‫מכא שכדי שההלי ייחשב הוג‪ ,‬לא די שיעמוד במבחני השוויו אלא הוא נדרש לספק מגוו רחב של‬
‫תכליות וערכי נוספי‪ ,‬כגו גילוי האמת‪ ,‬יעילות‪ ,‬סופיות‪ ,‬ודאות וצפיות‪ ,‬שקיפות והשתתפות בהלי‪.‬‬
‫ההבדל בי תכליות וערכי אלה לבי השוויו הוא שהראשוני ניתני לאיזו זה ע זה‪ ,‬לעומת‬
‫השוויו שאי לאזנו ע תכליות וערכי דיוניי אחרי‪.‬‬
‫מהי נוסחת האיזו הראויה בי כלל התכליות והערכי הדיוניי )מלבד השוויו(? אי לשאלה זו‬
‫תשובה מופשטת‪ .‬הסכסוכי האזרחיי אינ עשויי מעור אחד‪ .‬ה שוני זה מזה במגוו רחב של‬
‫מאפייני‪ :‬סוגי הענייני הנדוני בה‪ ,‬הסעדי המבוקשי במסגרת‪ ,‬רמת המורכבות שלה ואופי‬
‫בעלי הדי העומדי משני צדי המתרס‪ .‬לא נית אפוא לדבר על נוסחת איזו אחת ויחידה בי התכליות‬
‫והערכי הפרוצדורליי השוני‪ ,‬אלא צרי להכיר בריבוי של "משטרי פרוצדורליי"‪ 244,‬שכל אחד‬
‫מה מאז באופ שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני בהתא למאפייניו המיוחדי‬
‫ולתכליות הספציפיות שהוא מבקש לקד‪ .‬מערכת המשפט אכ מעמידה לרשות הפרטי מגוו רחב‬
‫של מסלולי לפתיחת הלי אזרחי‪ ,‬ביניה התביעה הרגילה‪ ,‬תביעה בסדר די מהיר‪ ,‬תביעה קטנה‪,‬‬
‫תביעה בסדר די מקוצר‪ ,‬המרצת פתיחה‪ ,‬תובענה ייצוגית‪ ,‬תביעה בבית המשפט לענייני משפחה‪,‬‬
‫תביעה בבית הדי לעבודה ועוד‪ .‬על כל אחד מ המסלולי הללו חולשי סדרי די שוני‪ ,‬הקובעי‬
‫מה תנאי הס שיש לעמוד בה על מנת לפתוח הלי באותו מסלול‪ ,‬מה צריכי לכלול כתבי הטענות‪,‬‬
‫מהו האופ שבו מתנהל ההלי‪ ,‬מה הזכויות הדיוניות המוקנות לכל אחד מ הצדדי שבמסגרתו ומה‬
‫החובות הדיוניות המוטלות עליו‪ .‬סדרי די אלה משקפי הכרעה נורמטיבית באשר לאיזו הראוי בי‬
‫כלל התכליות והערכי הדיוניי‪ ,‬תו ניסיו להתאי את המשטרי הפרוצדורליי השוני לאופי‬
‫העניי העומד לדיו‪ ,‬לטיבו‪ ,‬למורכבותו‪ ,‬לסעדי המתבקשי בו‪ ,‬למיהות בעלי הדי ולמערכת היחסי‬
‫ביניה‪.‬‬
‫ארבעה פרמטרי )פרט לפרמטר המרכזי – יחסי הכוחות בי המתדייני – המטופל על ידי עקרו‬
‫השוויו( משפיעי‪ ,‬וראוי שישפיעו‪ ,‬על עיצוב משטרי פרוצדורליי ועל האיזו הראוי בי התכליות‬
‫והערכי הדיוניי שיאפיי כל אחד מה‪ :‬סוג העניי המהותי שבו עוסק הסכסו‪ ,‬אופי היחסי‬
‫החברתיי בי הצדדי‪ ,‬ערכה של התביעה ורמת המורכבות שלה‪ .‬בחלק מ המקרי בחינה של‬
‫פרמטרי אלה ועוצמת תביא למסקנה שיש צור ביצירת משטר פרוצדורלי חדש‪ ,‬על ידי המחוקק או‬
‫מחוקק המשנה‪ ,‬הנבדל מסדרי הדי האזרחי הרגילי בכללי החלי עליו ולעתי ג בערכאה‬
‫השיפוטית שדנה בו )לדוגמה‪ ,‬סדרי הדי בבית המשפט לענייני משפחה או בבית הדי לעבודה(‪ .‬ע‬
‫זאת‪ ,‬יש לזכור כי לריבוי של משטרי פרוצדורליי יש עלויות בלתי מבוטלות בדמות "סכסוכי‬
‫גבולות" בי ערכאות שיפוטיות שונות וחוסר ודאות בשאלה איזה משטר פרוצדורלי צרי לחול על‬
‫עניי מסוי‪ ,‬המביאי בתור לחוסר יעילות‪ .‬ריבוי של משטרי פרוצדורליי וחריגה לא מבוקרת‬
‫‪ 243‬ראו ‪ ,Mashaw‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪.901‬‬
‫‪ 244‬לעניי זה אני שואב השראה מחנו דג‪ ,‬שהציע לראות את דיני הקניי כמורכבי ממגוו של "מוסדות‬
‫קנייני" שבמסגרת כל אחד מה יש לאז באופ שונה בי התכליות השונות של דיני הקניי‪ .‬ראו דג‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪.44‬‬
‫‪168‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫מעקרו העלמהותיות של סדרי הדי ג עשויי לגרו לפוליטיזציה של הפרוצדורה‪ 245.‬על כ ראוי‬
‫ליצור משטרי פרוצדורליי חדשי ועצמאיי רק כאשר הפרמטרי האמורי ועוצמת מצביעי‬
‫בבירור על הצור בכ‪ .‬בכל מקרה אחר יש להחיל על מגוו התיקי האזרחיי את סדרי הדי העל‬
‫מהותיי‪ ,‬תו מת גמישות מספקת לבית המשפט לפרש את הכללי והסטנדרטי החלי בה לאור‬
‫הפרמטרי השוני באופ המאז בי התכליות והערכי דיוני‪ ,‬כ שהמטרות המונחות בבסיס סדרי‬
‫הדי יושגו באופ מיטבי‪.‬‬
‫‪ .1‬סוג העניי המהותי‬
‫הפרמטר הראשו הוא סוג העניי המהותי שהסכסו עוסק בו‪ .‬התיקי האזרחיי עוסקי במגוו עצו‬
‫של סוגי ענייני מהותיי – חוזי‪ ,‬נזיקי‪ ,‬קניי‪ ,‬עשיית עושר ועוד – המשקפי סוגי פעילות חברתית‬
‫שוני‪ ,‬אינטראקציות ביאישיות מגוונות ומשאבי בעלי אופי שונה‪ .‬לא זו א זו‪ ,‬ג בתו כל אחד‬
‫מסוגי הענייני המהותיי הרחבי הללו נית למצוא מגוו של סוגי חוזי )חוזה מכר מקרקעי‪ ,‬חוזה‬
‫בי בעלי מניות‪ ,‬חוזה לקניית רכב(‪ ,‬סוגי קניי )מקרקעי‪ ,‬מיטלטלי‪ ,‬זכויות יוצרי‪ ,‬סימני מסחר( וסוגי‬
‫נזק )גו‪ ,‬ממו‪ ,‬כלכלי טהור‪ ,‬ש טוב(‪ .‬הפרוצדורה האזרחית צריכה אפוא לתת מענה הול לסוגי‬
‫ענייני מהותיי הנבדלי זה מזה באינספור מאפייני חשובי היחסי שבי הפרוצדורה לבי הדי‬
‫המהותי מורכבי‪ ,‬ולפרוצדורה יש השפעה מרחיקת לכת ה על היכולת לממש זכויות מהותיות וה על‬
‫עיצוב הזכויות המהותיות עצמ‪ 246.‬על סדרי הדי להיות רגישי להבדלי אלה ולתת לה ביטוי‬
‫בקביעת משטרי פרוצדורליי חדשי ובפרשנות משטרי קיימי‪ ,‬שיאזנו בי התכליות והערכי‬
‫הדיוניי השוני באופ שיאפשר לפרוצדורה לקד בצורה מיטבית את תכליות שלהדי המהותי‪.‬‬
‫דוגמה לסוג עניי מהותי שהוצא מתו סדרי הדי האזרחי העלמהותיי ונקבעו עבורו סדרי די‬
‫מיוחדי‪ ,‬מתו ההבנה שיש צור באיזו שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני‪ ,‬הוא דיני‬
‫המשפחה‪ .‬עד אמצע שנות התשעי של המאה העשרי נדונו ענייני המשפחה )למעט נישואי‬
‫וגירושי( בבית המשפט המחוזי וסדרי הדי שחלו עליה ה סדרי הדי האזרחי הרגילי‪ .‬בשנת ‪,1995‬‬
‫בעקבות המלצות ועדת שיינבוי‪ ,‬חוקק חוק בית המשפט לענייני משפחה‪ .‬מכוחו של חוק זה הוקמו‬
‫בתי המשפט לענייני משפחה ונקבעו בו עבור סדרי די מיוחדי‪ ,‬שמאזני בי התכליות והערכי‬
‫הדיוניי באופ שונה מ האיזו שנעשה במסגרת סדר הדי האזרחי הרגיל‪ 247.‬ההסבר לצור בכללי‬
‫פרוצדורה מיוחדי וא בערכאה שיפוטית נפרדת נעו בכ שסכסוכי בי בני משפחה שוני מהותית‬
‫מסכסוכי אזרחיי רגילי‪ :‬בסכסוכי בי בני משפחה התביעה המשפטית היא‪ ,‬לעתי קרובות‪ ,‬ביטוי‬
‫חלקי בלבד של הסכסו האמתי בי הצדדי‪ ,‬שרובו נותר נסתר מ העי ומפעפעי בו רגשות עזי‪,‬‬
‫שחלק אינ קשורי לסכסו הקונקרטי שהוליד את התביעה‪ .‬מכא‪ ,‬שעל מנת לפתור את הסכסו‬
‫באופ מלא ויעיל‪ ,‬יש לתת בידי השופט כלי דיוניי‪ ,‬שסדרי הדי הרגילי אינ מספקי‪ ,‬שיאפשרו‬
‫‪ 245‬ראו ‪Paul D. Carrington, Making Rules to Dispose of Manifestly Unfounded Assertions: An Exorcism‬‬
‫–‪of the Bogy of Non-Trans-Substantive Rules of Civil Procedure, 137 U. PA. L. REV. 2067, 2079‬‬
‫)‪.2081 (1989‬‬
‫‪ 246‬ראו לעיל ב__ ]שוויו בכללי[‪.‬‬
‫‪ 247‬חוק בית המשפט לעניני משפחה‪ ,‬התשנ"ה–‪.1995‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪169‬‬
‫לו לרדת לשורש הסכסו‪ .‬לצור כ נקבע כי כל הסכסוכי הנוגעי לאותה משפחה ירוכזו בידי שופט‬
‫אחד‪ ,‬שתהיה לו פרספקטיבה רחבה ואינטגרטיבית של הסכסו‪248.‬‬
‫נוס על כ‪ ,‬הוגמשו עד מאוד כללי הפרוצדורה ודיני הראיות החלי בבית המשפט לענייני‬
‫משפחה‪ .‬חוק בית המשפט לענייני משפחה קובע כי "בכל עני של דיני ראיות וסדרי די‪ ,‬שאי עליו‬
‫הוראה אחרת‪ ,‬לפי חוק זה‪ ,‬ינהג בית המשפט בדר הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק"‪249.‬‬
‫סעי זה‪ ,‬שאי לו אח ורע בתקנות סדר הדי האזרחי‪ ,‬מבטא את רצו המחוקק להעניק לבית המשפט‬
‫חופש פעולה רחב לעשות שימוש בשיקול דעתו‪ ,‬על חשבו הוודאות והצפיות‪ ,‬וזאת מהסיבות הבאות‪:‬‬
‫ראשית‪" ,‬טבעו של הסכסו בי בני זוג‪ ,‬שרוב רובו בסתר ואפס קצהו בגלוי ]‪ [...‬התמונה הנוצרת לעיני‬
‫בית המשפט עלולה להיות מרוסקת ומעוותת ובלתי נאמנה למציאות לחלוטי"‪ 250.‬על מנת לקבל‬
‫תמונה אמתית של הסכסו ולגלות את האמת יש צור לתת בידי השופט כלי אינקוויזיטוריי‪ ,‬שאינ‬
‫מצויי בידיו במסגרת סדרי הדי הרגילי‪ ,‬שיאפשרו לו להתערב באופ אקטיבי בהלי‪ .‬שנית‪ ,‬הכוח‬
‫שנית לבית המשפט לעצב במידה רבה את סדרי הדי ולהיות מעורב בהלי עשוי לצמצ את פערי‬
‫הכוחות בי בני הזוג‪ ,‬הנוטי בדר כלל לטובת הגבר‪ 251.‬כפי שהסביר בית המשפט‪" :‬המידה שבה‬
‫נשקל הצדק בבית המשפט לענייני משפחה – לעומת בית משפט אזרחי 'רגיל' – שונה היא‪ ,‬והדבר‬
‫נעשה בחסות המחוקק ומתקי התקנות‪ .‬המניע לכ ברור‪ :‬על מנת לית לשופט את הכלי הנאותי‬
‫לבירור הלי משפט ייחודי זה – שלעיתי כרוכי בו נושאי מענפי משפט מגווני‪ ,‬סוגיות בעלות‬
‫רגישות רבה הנוגעות למרק העדי של יחסי המשפחה‪ ,‬ה בי בני המשפחה הגרעינית וה בי מעגלי‬
‫משפחתיי נוספי – נדרש היה להקנות לבית המשפט לענייני משפחה את האפשרות להחליט‬
‫החלטות צודקות‪ ,‬לצד יעילות הדיו"‪252.‬‬
‫דוגמה נוספת לסוג עניי מהותי שהוצא מתו סדר הדי האזרחי הרגיל‪ ,‬מתו ההבנה שיש צור‬
‫בסדרי די מיוחדי המשקפי איזו שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני‪ ,‬הוא דיני העבודה‪.‬‬
‫הסיבה להקמת בית הדי לעבודה וקביעת סדרי די מיוחדי עבורו הייתה ההבנה שמערכת המשפט‬
‫הרגילה‪ ,‬על סדרי הדי הנהוגי בה‪ ,‬אינה ערוכה לפתור סכסוכי בי עובדי ומעבידי בצורה מהירה‪,‬‬
‫יעילה וזולה‪ .‬לש תיקו המצב היה צור למנות שופטי שיש לה מומחיות בסכסוכי עבודה‪ ,‬ליצור‬
‫ערכאה שיש בה מקו לנציגי ציבור לצד השופטי המקצועיי וכ לקבוע סדרי די פשוטי ככל‬
‫האפשר‪ ,‬שיאפשרו לכל עובד להגיש תביעה בקלות יחסית‪ .‬בראש הוועדה הציבורית שבחנה את הצור‬
‫בערכאה נפרדת בתחו יחסי העבודה וגיבשה "קווי להצעת חוק בתידי לענייני עבודה"‪ ,‬שהיו‬
‫הבסיס הראשוני לחקיקת חוק בית הדי לעבודה‪ ,‬התשכ"ט–‪ ,1969‬עמד צבי ברנזו‪ ,‬לימי שופט בית‬
‫המשפט העליו‪ .‬לדבריו‪ ,‬מטרת בית הדי היא לדרב עובדי לעמוד על זכויותיה ולגרו לכ שיגיעו‬
‫לבירור תביעות רבות של עובדי‪ ,‬שלא היו מתבררות כלל או שהעובדי לא היו באי בה על סיפוק‪.‬‬
‫‪248‬‬
‫‪249‬‬
‫‪250‬‬
‫‪251‬‬
‫‪252‬‬
‫ס' ‪)6‬ד( לחוק בית המשפט לעניני משפחה‪.‬‬
‫ס' ‪)8‬א( לחוק בית המשפט לעניני משפחה‪.‬‬
‫ע"א ‪ ,Èʯ· ' Èʯ· 410/80‬פ"ד לה)‪ ;(1981) 322 ,317 (2‬רע"א ‪ ,Ԣ¢ Ô· ' Ԣ¢ Ô· 6810/97‬פ"ד‬
‫נא)‪ .(1997) 377 ,375 (5‬ראו ג ד ארבל ויהושע גייפמ "חוק בית המשפט לענייני משפחה‪ ,‬תשנ"ה–‬
‫‪ ËÈϘ¯Ù‰ "1995‬מג ‪.(1997) 431‬‬
‫ראו יצחק כה "עקרו תו הלב בסדרי הדי בדיני משפחה" ‪ ÌÈËÙ˘Ó‬מג ‪.(2012) 303–302 ,293‬‬
‫בע"מ ‪ ,ÈÂÏÙ ' ˙ÈÂÏÙ 164/11‬פס' ‪) 10‬פורס בנבו‪.(29.4.2012 ,‬‬
‫‪170‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫הוא הוסי וחיווה את דעתו שלבתי הדי תהיה השפעה טובה על שיפור יחסי העבודה באר וה‬
‫יסייעו למניעת מאבקי מקצועיי מיותרי‪253.‬‬
‫בסוגי ענייני שעליה לא חל משטר פרוצדורלי נפרד ראוי לעתי לפרש את הכללי העל‬
‫מהותיי באופ המביא לידי ביטוי את אופיו המיוחד של סוג העניי המהותי‪ .‬כ למשל‪ ,‬יש סוגי‬
‫ענייני שבה קיימת חשיבות מיוחדת לגילוי האמת‪ .‬במקרי אלה על בית המשפט לעשות שימוש‬
‫בסמכותו ולפרש את סדרי הדי באופ שנות עדיפות לתכלית של גילוי האמת‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בסוגי‬
‫ענייני אחרי פתרו הסכסו הוא שצרי לקבל מעמד בכורה‪ ,‬ואילו לגילוי האמת יש לייחס חשיבות‬
‫משנית בלבד‪ .‬כ למשל‪ ,‬ככל שיש השפעות רבות יותר על צדדי שלישיי שאינ נוטלי חלק בהלי‪,‬‬
‫וככל שלהשפעות אלה יש משמעות רבה יותר בנוגע לרווחתו של הצד השלישי‪ ,‬כ גדלה חשיבותו של‬
‫גילוי האמת‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬בתיקי משמורת ילדי )שה תתקטגוריה בתו הקטגוריה הרחבה של "ענייני‬
‫משפחה"( על גילוי האמת לקבל מעמד בכורה‪ ,‬ובית המשפט צרי להעדיפו ג כאשר הצדדי‬
‫מבקשי לפתור את הסכסו ביניה בפשרה או בדר אחרת שאינה עולה בקנה אחד ע גילוי האמת‪.‬‬
‫לגילוי האמת יש חשיבות מיוחדת ג בתיקי שלה משמעות ציבורית‪ ,‬המשפיעי על נורמות וערכי‬
‫ציבוריי‪.‬‬
‫‪ .2‬אופי היחסי החברתיי בי הצדדי‬
‫הפרמטר השני הוא סוג הצדדי הניצבי משני צדי המתרס ואופי היחסי החברתיי שה מקיימי‬
‫ביניה‪ .‬במסגרת ההליכי המשפטיי האזרחיי באי בפני בית המשפט סוגי שוני של מתדייני‪,‬‬
‫המקיימי ביניה מערכות יחסי מגוונות‪ .‬הצדדי להלי עשויי להיות גברי ונשי‪ ,‬יהודי‬
‫וערבי‪ ,‬פרטי ותאגידי‪ ,‬שחקני חוזרי ושחקני חדפעמיי‪ ,‬יחידי וקבוצות‪ .‬היחסי החברתיי‬
‫ביניה עשויי לנוע החל מזרות מוחלטת )כגו מערכת היחסי בי מזיק לניזוק(‪ ,‬עבור בהיכרות‬
‫שטחית )כמו מערכת היחסי בי שכני(‪ ,‬המש במערכות יחסי מסחריות )כגו זו שבי קונה ומוכר‬
‫או שוכר ומשכיר( וכלה במערכות יחסי אינטימיות )כגו זו שבי בני משפחה(‪.‬‬
‫טיב מערכת היחסי בי בעלי הדי ומאפייניה צריכי להשפיע על סדרי הדי ועל פרשנות על ידי‬
‫בתי המשפט‪ ,‬משו שהאופ שבו יש להמשיג את הסכסו‪ ,‬ולהערי את ההשלכות הצפויות ממנו‪,‬‬
‫עשוי להשתנות מאוד‪ ,‬בהתא לסוג הצדדי להלי ולאופי היחסי ביניה‪ .‬כ למשל‪ ,‬שלא כמו ברוב‬
‫המכריע של הסכסוכי האזרחיי הרגילי‪ ,‬שבה הצדדי אינ צריכי לשמור על קשר לאחר גמר‬
‫ההלי המשפטי‪ ,‬בני זוג צריכי להיות מסוגלי להמשי ולנהל מערכת יחסי סבירה )בוודאי כאשר‬
‫יש לה ילדי משותפי( ג לאחר שהסכסו הקונקרטי ביניה יבוא על פתרונו בפסק די‪ .‬משכ‪,‬‬
‫להכרעת בית המשפט בהלי עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על מערכת היחסי העתידית בי‬
‫בני המשפחה‪ .‬לצור זה הוק בית המשפט לענייני משפחה‪ ,‬ולצדו יחידת הסיוע‪ ,‬וזאת מתו כוונה‬
‫שהאופ שבו ינוהל ההלי יאפשר לצדדי להמשי ולנהל יחסי קרבה בעתיד‪ .‬באמצעות יחידת הסיוע‬
‫יכול השופט לקבל פרטי על הרקע לסכסו‪ ,‬על דרכי הטיפול המתאימות וכ תמונה רחבה על‬
‫הפרופיל המשפחתי‪ ,‬באופ שיאפשר לו להתמודד בצורה טובה ע המשבר‪ ,‬שביטויו הפורמלי הוא‬
‫‪ 253‬ראו צבי ברנזו "בתי די מיוחדי לענייני עבודה" ‪) 30 ÈÓÂ‡Ï ÁÂËÈ·Â ‰„·Ú‬דצמבר ‪ ;(1958‬מנח‬
‫גולדברג "תרומתו של צבי ברנזו למשפט העבודה מאת מנח גולדברג"‪ – ÔÂʯ· ¯ÙÒ ,‬כר שני ‪28‬‬
‫)‪.(2000‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪171‬‬
‫ההלי המשפטי‪ 254.‬הגמישות המאפיינת את סדרי הדי בבית המשפט לענייני משפחה אמורה א היא‬
‫לסייע לשופט לנהל את ההלי באופ שיית ביטוי לתכלית זו‪255.‬‬
‫דוגמה נוספת לסדרי די המותאמי לטיב מערכת היחסי החברתיי‪ ,‬והמשקפי איזו בי‬
‫התכליות הדיוניות השונה מזה המשתק בסדרי הדי הרגילי‪ ,‬נית למצוא בחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫לאור שינויי בחברה ובכלכלה והמעבר משוק ביזורי‪ ,‬הבנוי על אינטראקציות בי שחקני רבי ושווי‬
‫כוח‪ ,‬לשוק ריכוזי‪ ,‬שבו שולטי תאגידי ומוסדות גדולי‪ ,‬חל שינוי ניכר באופיי של מערכות היחסי‬
‫המסחריות‪ .‬בעבר התנהל חלק גדול מ המסחר בי פרטי שהכירו זה את זה ופיתחו יחסי אמו‪,‬‬
‫שאפשרו יחסי מסחריי מתמשכי‪ .‬כיו‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מאופיי השוק במערכות יחסי מנוכרות בי‬
‫תאגידי גדולי למספר רב של פרטי‪ ,‬שאי ביניה יחסי אמו‪ ,‬ותנאי הסחר שבו מוכתבי במידה‬
‫רבה על ידי התאגידי באופ המוטה לרעת הפרטי‪ .‬ע הזמ גברה ההבנה שמערכת היחסי השוקית‬
‫שבי פרטי אינה דומה לזו שמנהלי תאגידי ע מספר רב של פרטי‪ ,‬וכי הכלי הדיוניי הקיימי‬
‫אינ מאפשרי לפרטי להתמודד ע התאגידי רבי העוצמה‪ ,‬עובדה שאפשרה לאחרוני לנצל לרעה‬
‫את כוח העוד‪ .‬עקב כ נוצר צור בקביעת סדרי די שייתנו ביטוי לשינוי זה ויאפשרו הליכי‬
‫קולקטיביי שבמרכז לא עומד הפרט כי א קבוצה של פרטי המיוצגת על ידי תובע‪ ,‬מבלי שהאחרו‬
‫נדרש לבקש ייפוי כוח מכל אחד מ הפרטי המרכיבי את הקבוצה‪ .‬נדרשת ג מעורבות גדולה יותר‬
‫של בית המשפט בהלי‪ ,‬על מנת להג על האינטרסי של הקבוצה לא רק מפני הנתבע‪ ,‬אלא ג מפני‬
‫התובע ועור דינו התובעי בשמה‪ ,‬מכיוו שהאינטרסי של התובע ועור דינו אינ תמיד חופפי את‬
‫אלה של הקבוצה‪256.‬‬
‫דוגמה שלישית היא שינויי פרוצדורליי המתחייבי מאופיי של מערכות היחסי המתקיימות‬
‫בעול המקוו‪ .‬האינטרנט שינה ללא הכר את אופיי של מערכות היחסי החברתיות ומחייב שינויי‬
‫בסדרי הדי שישקפו זאת ויתנו לכ מענה הול‪ .‬בעבר התנהלו מערכות היחסי החברתיות פני מול‬
‫פני‪ ,‬וג כאשר התנהלו ממרחק )באמצעות אמצעי התקשורת המסורתיי( היו הצדדי מוכרי זה‬
‫לזה‪ .‬הטכנולוגיה המודרנית‪ ,‬והעול המקוו שהל והוא בשלהי המאה העשרי‪ ,‬אפשרו מערכות‬
‫יחסי וירטואליות‪ ,‬שבה כל פרט יכול ללבוש ולפשוט זהויות כרצונו לשמור על אנונימיות ולהסתיר‬
‫את זהותו האמתית‪ 257.‬הדבר מאפשר לפרטי‪ ,‬הפועלי בעול הווירטואלי‪ ,‬להוציא את דיבת זולת‬
‫רעה‪ ,‬להפר זכויות יוצרי ובאופ כללי לנהוג באופ שלא היה מתאפשר לה בעול האמתי‪ .‬מערכות‬
‫היחסי המקוונות דורשות התייחסות פרוצדורלית שתית לה מענה‪ .‬בפסק די מ העת האחרונה סירב‬
‫בית המשפט ליצור בחקיקה שיפוטית כלי דיוניי שיאפשרו למערכת המשפט להתמודד ע מערכות‬
‫היחסי המתקיימות בעול הווירטואלי‪ 258.‬המחוקק לא נענה א הוא‪ ,‬עד כה‪ ,‬לאתגר ויצר פרוצדורה‬
‫‪254‬‬
‫‪255‬‬
‫‪256‬‬
‫‪257‬‬
‫‪258‬‬
‫ס' ‪ 5‬לחוק בית המשפט לעניני משפחה‪.‬‬
‫לדיו במאפייני המיוחדי של דיני המשפחה וסדרי הדי המיוחדי שהותאמו עבור‪ ,‬ראו ע"א ‪1751/95‬‬
‫‪ ,È·‚Ò ' È·‚Ò‬פ"מ תשנ"ו)‪ ;(1996) 517 (2‬רע"א ‪ ,Ò·Á ' Ò·Á 6558/99‬פ"ד נד)‪343–342 ,337 (4‬‬
‫)‪.(2000‬‬
‫ראו חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬התשס"ח–‪ .2006‬כ ראו אלו קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה ייצוגית"‬
‫‪ ÌÈËÙ˘Ó‬מא ‪.(2011) 5‬‬
‫להרחבה בנושא האנונימיות בעיד האינטרנט ראו מיכאל בירנהק ‪ÔÈ· ˙ÂÈ˯ÙÏ ˙ÂÎʉ – È˯٠·Á¯Ó‬‬
‫‪.(2010) 34–32 ‰È‚ÂÏÂÎËÏ ËÙ˘Ó‬‬
‫ע"א ‪ ,Ó"Ú· ÌÈÈÓ‡ÏÈ· ˜Ê· È˙Â¯È˘Ï ‰¯·Á‰ [1995] .ÈÒ .ÈË .ȇ ˜¯· ' ¯ÂÓ 4447/07‬פ"ד סג)‪664 (3‬‬
‫)‪.(2010‬‬
‫‪172‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫מיוחדת שתאז בי התכליות והערכי הדיוניי באופ שונה מסדרי הדי הרגילי‪ ,‬המתייחסי‬
‫למערכות יחסי בעול האמתי‪259.‬‬
‫ג כאשר אנו נותרי בתחומי סדר הדי האזרחי הרגיל‪ ,‬על בתי המשפט להיות רגישי לאופי‬
‫היחסי החברתיי שבבסיס הסכסו ולפרש את הכללי הפרוצדורליי באופ שעולה בקנה אחד ע‬
‫המאפייני המיוחדי של הסביבה החברתית שאות כללי פועלי בגדרה‪ .‬דוגמה לכ היא‬
‫הדוקטרינה של השתק עילה )שהנה ענ של דוקטרינה רחבה יותר – מעשה בית די( והחריג הנלווה‬
‫לה‪ ,‬המאפשר מת היתר לפיצול סעדי‪ .‬ההגדרה הרחבה שניתנה בישראל למונח "עילה" לצור‬
‫הביטוי 'השתק עילה" טומנת בחובה סכנה לפגיעה ביחסי חברתיי ארוכי טווח וביחסי מסחר‬
‫תקיני‪ .‬חיוב המתדייני להעלות במסגרת תובענה אחת את כל הטענות העומדות לה ביחס לסכסו‬
‫כלשהו שיש לה ע זולת מונעת מה לבחור שלא להעלות בשלב הראשו חלק מ הטענות‪ ,‬על מנת‬
‫לשמור על מערכת יחסי תקינה ולא לדרדר אותה לשפל שממנו לא נית יהיה לשקמה‪ 260.‬כ‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫במהל יחסי מסחר מתמשכי בי קונה למוכר עשוי להתגלע ביניה סכסו ביחס לסחורה שסופקה‪.‬‬
‫נניח עתה שלקונה עומדות ה טענה של איהתאמת הממכר וה טענה של מרמה‪ ,‬שמכל אחת מה נובע‬
‫סעד שונה‪ .‬במקרה כזה הוא עשוי להעדי שלא להעלות בשלב הראשו את טענת המרמה והסעד‬
‫הנובע ממנה בשל החשש שעצ העלאת הטענה עשוי לדרדר את מערכת היחסי העסקית בינו לבי‬
‫המוכר באופ שאינו בר תיקו‪ ,‬בעוד העלאת טענה של רשלנות עשויה לאפשר את שיקומה בעתיד‪.‬‬
‫רצו זה עולה בקנה אחד ע האינטרס הציבורי בקידו סולידריות חברתית ושמירה על יחסי מסחר‬
‫תקיני בי הפרטי בחברה‪ .‬רגישות לאופי היחסי החברתיי מחייבת‪ ,‬לכ‪ ,‬מת אפשרות לתובע שלא‬
‫להעלות את מכלול הטענות ולתבוע את כל הסעדי העומדי לו‪ ,‬תו שמירה על זכותו לתובע‬
‫בעתיד‪ .‬ואכ‪ ,‬בית המשפט קבע כי האינטרס של התובע שלא לדרדר מערכת יחסי עסקית שהוא מקיי‬
‫ע הנתבע הוא טע מספיק למת היתר לפיצול סעדי‪261.‬‬
‫‪ .3‬שווייה של התביעה‬
‫הפרמטר השלישי הוא שווייה של התביעה‪ .‬אחת ממטרות סדר הדי האזרחי היא לסייע לבית המשפט‬
‫לייש את הדי המהותי על העובדות שבפניו באופ המדויק ביותר‪ .‬ע זאת‪ ,‬העלות המצטברת‪,‬‬
‫הפרטית והחברתית‪ ,‬שמ הראוי להוציא על ניהול ההלי אסור שתעלה על התועלת המצרפית שתצמח‬
‫מ ההכרעה השיפוטית לתובע ולציבור בכללותו‪ .‬שווי התביעה הוא בעל חשיבות לעניי זה‪ ,‬מכיוו‬
‫שככל שהוא נמו יותר כ כמות המשאבי שמערכת המשפט ראוי שתוציא על ניהול ההלי צריכה‬
‫להיות קטנה יותר‪ .‬מכא שא ערכה של התביעה נמו‪ ,‬יהיה זה לא יעיל וא לא הוג להחיל עליה את‬
‫סדרי הדי הרגילי והיקרי‪ ,‬שכ גדל הסיכוי שהעלות של הכרעה בתביעה תעלה על התועלת שתצמח‬
‫ממנה‪ 262.‬במקרי אלה יש לעצב סדרי די מיוחדי‪ ,‬מהירי וזולי‪ ,‬שיביאו בחשבו את הער המוס‬
‫הרב הטמו בקיומ של תביעות אלה לא רק עבור התובע אלא עבור בחברה בכללותה‪ .‬הסיבה לכ היא‬
‫‪ 259‬ראו תזכיר הצעת חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת תקשורת אלקטרונית‪ ,‬התשע"א–‪.2011‬‬
‫‪ 260‬ראו ‪Yuval Sinai, The Downside of Preclusion: Some Behavioral and Economic Effects of Cause of‬‬
‫)‪.Action Estoppel in Civil Actions, 56 MCGILL L.J. 673 (2011‬‬
‫‪ 261‬ראו ע"א ‪ ,¯¯ÈÓ Ô·ÊÚ ' ‰ÈÙÒ ˙ÂÂÏÓ 329/73‬פ"ד כח)‪.(1973) 19 (1‬‬
‫‪ 262‬ראו ‪ ,KAPLOW & SHAVELL‬לעיל ה"ש ‪ ,10‬בעמ' ‪.226‬‬
‫פרק שני‪ :‬השוויו בהלי האזרחי‬
‫‪173‬‬
‫שבלא סדרי די מיוחדי לא יוגשו תביעות אלה לעול‪ ,‬בהיות תביעות בעלות ער שלילי‪ ,‬ועקב כ‬
‫יוכלו מזיקי פוטנציאליי להזיק לציבור הרחב באי מפריע‪ ,‬כל עוד הנזק שיגרמו לכל אחד מ‬
‫הפרטי יהיה קט מעלות ניהול ההלי עבורו‪263.‬‬
‫לצור כ עיצבו המחוקק ומחוקק המשנה סדרי די מיוחדי שנועדו להוזיל את ההליכי ולגרו‬
‫לה להיות מהירי יותר‪ .‬סדר הדי בבית המשפט לתביעות קטנות עוצב כ שהמשאבי הפרטיי‬
‫והציבוריי שיוצאו על הגשת התביעה וניהולה יהיו נמוכי – באמצעות איסור על ייצוג על ידי עורכי‬
‫די שלא ברשות בית המשפט‪ ,‬פטור מ החובה לפעול על פי רוב כללי סדר הדי ודיני הראיות‪ ,‬הנמקה‬
‫תמציתית של פסקי די‪ ,‬הגבלת הערעור על פסקי הדי ועוד – באופ ההול את הסכו או השווי‬
‫הנמוכי של התביעות המוגשות בערכאה זו‪ 264.‬המחיר שאנו נדרשי לשל עבור היעילות שמספקי‬
‫סדרי הדי הנוהגי בבית המשפט לתביעות קטנות יש בו משו פגיעה מסוימת ביכולתה של ערכאה זו‬
‫לגלות את האמת‪ ,‬שכ היא חסרה את הכלי הדיוניי – הקיימי בסדר הדי הרגיל – המאפשרי‬
‫לצדדי לאסו מידע ולמוסרו בבית המשפט; יש בו ג פגיעה מסוימת באמו הציבור במערכת‬
‫השפיטה‪ ,‬הנובעת מהיעדר הפורמליות של ההלי‪265.‬‬
‫סדר הדי המהיר עוצב א הוא כ שעלות ההלי תהיה זולה יותר‪ ,‬וההלי יהיה מהיר יותר‪ ,‬מ‬
‫ההליכי המתקיימי בסדר הדי הרגיל‪ ,‬באופ ההול את ערכ של התביעות שנית לתבוע בהלי זה‪,‬‬
‫העומד נכו לסו שנת ‪ 2014‬על ‪ 75,000‬ש"ח‪ 266.‬התקנות העוסקות בסדר הדי המהיר מוזילות את‬
‫ההליכי על ידי זירוז לוחות הזמני‪ :‬גילוי מסמכי מוקד‪ 267,‬חיוב הצדדי לצר תצהירי עדות‬
‫ראשית ‪ 45‬ימי לאחר שהוגש כתב ההגנה האחרו‪ 268,‬קביעת מועד לדיו בתובענה שלא יהיה מאוחר‬
‫משישה חודשי ממועד הגשתה‪ 269,‬קיו ישיבה מקדמית אחת בלבד‪ 270,‬קביעה שהדיו בתובענה‬
‫יסתיי בתו יו אחד וא יש צור בכ ניהול ההלי מיו ליו‪ 271‬וקביעה שפסק הדי יינת לכל‬
‫המאוחר שבועיי לאחר תו הדיו בתובענה וכי פסק הדי יהיה מנומק בצורה תמציתית‪272.‬‬
‫בסדרי די המבקשי להוזיל את ההלי במטרה לאפשר לתביעות בעלות ער נמו להיכנס לתו‬
‫מערכת המשפט טמונה סכנה שבהיות מהירי וזולי לא יתלוו אליה מנגנוני שידאגו לשמור על‬
‫שוויו בי המתדייני‪ .‬כ קרה בסדר הדי המהיר‪ .‬כאמור‪ ,‬בסדרי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות‬
‫נקבעו חסמי המונעי מתאגידי ושחקני חוזרי אחרי לנצל את ההלי לטובת‪ ,‬על ידי איסור על‬
‫תאגידי להגיש תובענות בהלי זה וכ איסור על ייצוג על ידי עורכי די‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬תקנות סדר הדי‬
‫‪263‬‬
‫‪264‬‬
‫‪265‬‬
‫‪266‬‬
‫‪267‬‬
‫‪268‬‬
‫‪269‬‬
‫‪270‬‬
‫‪271‬‬
‫‪272‬‬
‫ראו דיו לעיל בחלק __ ]יעילות – תביעה בעלת ער פרטי שלילי וער חברתי חיובי[‪.‬‬
‫נכו לזמ כתיבת שורות אלה סכו התביעה או שווי הנושא שנית להגיש בבית המשפט לתביעות קטנות‬
‫הוא ‪ 32,700‬ש"ח‪ .‬סכו זה משתנה מזמ לזמ על ידי שר המשפטי‪ ,‬באישור ועדת החוקה חוק ומשפט‬
‫של הכנסת‪ .‬ראו ס' ‪ 60‬לחוק בתי המשפט‪.‬‬
‫ראו ‪William M. O’Barr & John M. Conley, Litigant Satisfaction versus Legal Adequacy in Small‬‬
‫)‪.Claims Courts Narratives, 19 LAW & SOCIETY REV. 661 (1985‬‬
‫תק' ‪214‬ב לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬ח לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬ט לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬י לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬יא לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬יד לתקסד"א‪.‬‬
‫תק' ‪214‬טז לתקסד"א‪.‬‬
‫ההלי האזרחי‬
‫‪174‬‬
‫המהיר אינ מונעות מתאגידי לעשות שימוש בהליכי אלה‪ ,‬ועקב כ רבי מ ההליכי בסדר די‬
‫מהיר מוגשי על ידי תאגידי‪ ,‬המנצלי לטובת את העלות הנמוכה של ההלי‪.‬‬
‫‪ .4‬פשטות התביעה או מורכבותה‬
‫הפרמטר הרביעי הוא פשטות התביעה או מורכבותה‪ .‬תביעות פשוטות – קרי תביעות שבה העובדות‬
‫אינ שנויות במחלוקת או המחלוקת העובדתית בה שולית – המתנהלות על פי סדרי הדי הרגילי‪,‬‬
‫תוצאת בזבוז משאבי וחוסר יעילות‪ .‬ודוק‪ :‬פשטות התביעה אינה מונעת את הגשתה על ידי התובע‪,‬‬
‫שכ שוויי של תביעות אלה אינו בהכרח נמו‪ ,‬ועל כ ה עשויות להיות בעלות ער חיובי עבור‬
‫התובע ג א ייאל לנהל אות בסדר הדי הרגיל‪ .‬ע זאת‪ ,‬ניהול של תביעות אלה על פי סדר הדי‬
‫הרגיל‪ ,‬על כל פרטיו ודקדוקיו‪ ,‬משמעותו הוצאת משאבי פרטיי וציבוריי לריק‪ ,‬שכ נית להגיע‬
‫לתוצאה זהה בהוצאת פחותה של משאבי באמצעות החלת של סדרי די מקוצרי‪ ,‬המביאי‬
‫בחשבו את פשטות התביעה‪ .‬מחוקק המשנה יצר מסלולי דיוניי המביאי בחשבו את ההיבט שבו‬
‫התביעה פשוטה מתביעה רגילה והחיל עליה סדרי די המשקפי זאת‪.‬‬
‫ההלי העיקרי שנוצר לצור טיפול בתביעות פשוטות הוא המרצת הפתיחה‪ .‬המרצת פתיחה היא‬
‫מסלול שעוצב עבור תביעות שבה המחלוקת העובדתית בי הצדדי פעוטה‪ ,‬ועל כ מלאכתו של בית‬
‫המשפט מתמצה בהחלת הדי על עובדות אלה וקביעת הסעד ההול‪ .‬הלי זה נוצר בפסיקת בתי‬
‫המשפט‪ ,‬ורק מאוחר יותר אומ על ידי מחוקק המשנה‪ .‬זה הפ אותו למסלול פורמלי וקבע את תנאיו‪,‬‬
‫כדי לתת פתרו לענייני פשוטי מבחינה עובדתית‪ ,‬אשר אי טע להמתי לפתרונ בתור המשפטי‬
‫הרגיל וא אי טע להחיל עליה את סדרי הדי הרגילי‪ ,‬המותאמי למצבי שבה יש לפתור‬
‫שאלות עובדתיות ומשפטיות מורכבות‪ .‬השופט )בדימוס( אורי גור מדמה את המרצת הפתיחה לקופה‬
‫המיוחדת המוצבת בסופרמרקט‪ ,‬המיועדת לרכישת מספר מצומצ של מוצרי‪ .‬כאשר אד המבקש‬
‫לרכוש מוצרי בודדי‪ ,‬אי טע לדרוש ממנו לחכות זמ רב בתור הרגיל‪ ,‬שבו ממתיני בעלי העגלות‬
‫העמוסות מוצרי‪ ,‬ולכ מאפשרי לו לבצע את הרכישה בתור נפרד‪" .‬כ ג בהמרצת פתיחה‪ :‬מי‬
‫שמנסח את עניינו בקצרה ומבסס את תביעתו‪ ,‬בדר כלל‪ ,‬על מצהיר אחד — אי שו סיבה שבירור‬
‫עניינו ימתי ע התיקי עבי הכרס‪ ,‬מרובי העדי והראיות‪ ,‬הממתיני לבירור"‪273.‬‬
‫***‬
‫ספר זה יעסוק‪ ,‬רובו ככולו‪ ,‬בסדרי הדי החלי על התביעה הרגילה – זו הנפתחת במסירת כתב תביעה‬
‫לבית המשפט – תו הפניות מפע לפע לכללי הדיוניי החלי ג על מסלולי אחרי לפתיחת‬
‫הלי‪ .‬החשיבות המיוחדת של משטר פרוצדורלי זה נעו בכ שהכללי החלי עליו משקפי איזו‬
‫בי התכליות הפרוצדורליות לערכי הדיוניי‪ ,‬אשר לדעת המחוקק הנו "הלי הוג"‪ ,‬במצב שבו אי‬
‫עדיפות מקדמית לא אחד מבעלי הדי וסוג העניי הנדו בו א הוא אינו דורש התייחסות דיונית‬
‫מיוחדת‪ .‬משטרי פרוצדורליי אחרי וסדרי הדי החלי בה צריכי אפוא להיבח לאור של סדרי‬
‫הדי החלי על התובענה הרגילה‪ ,‬וכל סטייה מה מחייבת הצדקה‪.‬‬
‫‪ 273‬גור‪ ,‬מהדורה ‪ ,10‬לעיל ה"ש ‪ ,102‬בעמ' ‪.485‬‬