נשלח עבור משתתפי הכנס השנתי של האגודה למשפט

‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הוצאה מהֶ קשר‪:‬‬
‫על אחריות מתווכים מקוונים להפצה משנית והשפעה על זמינות מידע‬
‫‪‬‬
‫מיכל לביא‬
‫תקציר‬
‫טכנולוגיות חדשות אפשרו למתווכים מקוונים להביא למהפך בדרך בה מידע נוצר ומופץ‪ .‬כיום‪,‬‬
‫מתווכים יכולים להביא לאיסוף מידע ממקורות שונים‪ ,‬לקשר לתכנים באמצעות לינקים ולאפשר‬
‫זרם עדכוני חדשות ומידע‪ .‬בכוחם לספק אמצעים יעילים לניווט בין מקורות מידע‪ ,‬להשפיע על‬
‫נגישות‪ ,‬זמינות ונראּות מידע ולאפשר למשתמשים למקד את תשומת ליבם בתכנים רלוונטיים‪.‬‬
‫מתווכים לא רק מפתחים כלים לשיתוף תכנים‪ ,‬אלא מהווים שומרי סף‪ .‬הם יכולים לקדם‪ ,‬או‬
‫להדחיק ת נועת מידע מחלק אחד של הרשת למשנהו‪ ,‬לקשר בין רשתות נפרדות ולהגביר את הטווח‬
‫בו עובר מידע‪ .‬בכוחם להביא להפצה משנית של תוכני משתמשים בין פלטפורמות שונות‪ ,‬להגביר‬
‫תפוצת תכנים מסוימים‪ ,‬להביא להדגשתם‪ ,‬להשפיע על פרשנותם‪ ,‬אמינותם והמשקל שייוחס להם‪.‬‬
‫מתווכים אפוא שולטים בתשומת ליבם של המשתמשים וממלאים תפקיד מרכזי בעיצוב השיח‬
‫הציבורי בכללותו‪.‬‬
‫דרכים מעשיות בהן נוקטים מתווכים להפצה משנית של תוכני משתמשים והשפעה על זמינותם‪,‬‬
‫עשויות להביא להגברת תוחלת נזקי מידע ולפגוע אנושות בזכויות משתמשים וצדדים שלישיים‪.‬‬
‫רשימה זו מתמקדת בממד פרטיקולרי של סוגיה זו‪ :‬אחריות מתווכי תוכן להפצה משנית והגברת‬
‫זמינות עוולות ביטוי‪ .‬סוגיה זו יצרה אתגרים למערכת המשפט והובילה להיקף נרחב של דיונים‪.‬‬
‫הגישה העולה מהם אינה עקבית ומשקפת נקודות איזון שונות בין אינטרסים וערכים המשתנות בין‬
‫תרבויות ואף בין בתי משפט‪ .‬בהיעדר מסגרת תיאורטית ויישומית להסדרה‪ ,‬גבולות האחריות‬
‫מעורפלים‪.‬‬
‫רשימה זו מבקשת להשלים את החסר ותתמודד עם סוגיה זו ברובד התיאורטי והמעשי‪ .‬ראשית‪,‬‬
‫היא תמפה דרכים עיקריות להפצה משנית ולהשפעה על זמינות תוכני משתמשים‪ ,‬תעמוד על‬
‫השלכותיהן על אופי זרימות מידע ותוחלת הנזק שהן מגלמות‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬תבקש להשוות בין דרכים‬
‫אלו אל מול פעולות אחראים שונים בשרשרת הפצת המידע מחוץ למרחב המקוון‪ .‬בהמשך‪ ,‬היא‬
‫תעמוד על הדין מחוץ למרחב המקוון בסוגיית ההפצה המשנית והשפעה על זמינות עוולות ביטוי‬
‫ותבקש לטעון כי נדרשת התאמה וקווים מנחים להחלת דיני לשון הרע במרחב המקוון‪ .‬הרשימה אף‬
‫תסקור את הגישות השונות שנדונו בפסיקה בסוגיות האמורות ובסוגיות משיקות‪ ,‬בארץ ומעבר לים‪.‬‬
‫בהמשך‪ ,‬הרשימה תערוך ניתוח נורמטיבי‪ ,‬תעמוד על הצדקות לאחריות מתווכי תוכן לנזקי הפצה‬
‫משנית והשפעה על זמינות עוולות ביטוי ועל טיעוני נגד להטלתה‪ .‬בחינה זו תצא מטווח רחב של‬
‫מתודולוגיות ניתוח‪ .‬היא תכלול שיקולים חוקתיים הנוגעים לזכויות יסוד בבסיס עוולות ביטוי‬
‫ושיקולים מתחום דיני הנזיקין(צדק מתקן ושיקולי יעילות‪ ,‬לרבות שיקולים הנוגעים לחדשנות)‪ .‬היא‬
‫תראה כי גם שיקולים אלו אינם מובילים למסקנות אחידות וברורות באשר לאחריות המתווכים‪.‬‬
‫בהמשך‪ ,‬הרשימה תבקש לקדם תשתית רעיונית חדשה להתמודדות עם סוגיית האחריות להפצה‬
‫משנית והשפעה על זמינות עוולות ביטוי‪ .‬היא תציע להתבונן על שאלת האחריות בפריזמה של‬
‫הוצאה מהֶ קשר ותטען כי על נקודת מבט זו להנחות את מתווי המדיניות‪ .‬האינטואיציה השיפוטית‬
‫כבר הובילה את בית המשפט העליון להכריע בשאלות של הפצה משנית לאור מסגרת זו‪ ,‬בעניין דיין‪-‬‬
‫אורבך ועקרונות אלו אף אושרו בדיון הנוסף‪ .‬אולם‪ ,‬קיימת חשיבות רבה לפריסת משנה סדורה‬
‫לבחינת אחריות מתווכים להוצאת ביטויים משמיצים מהֶ קשרם בזירה המקוונת‪.‬‬
‫ברובד המעשי‪ ,‬הרשימה תבקש ליצוק תוכן לתשתית שהוצגה ותשרטט קווים מנחים מפורטים‬
‫להבניית שיקול הדעת השיפוטי בבחינת אחריות‪ .‬זאת תוך שימוש בסטנדרטים דיפרנציאליים‬
‫להסדרה‪ .‬לסיום‪ ,‬הרשימה תבחן אתגרים וביקורות מרכזיים בהחלת המתווה ותחתום בסיכום‬
‫וכיווני מחקר עתידיים‪.‬‬
‫‪ ‬דוקטורנטית‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪-‬אוניברסיטת חיפה‪.‬‬
‫תודה מקרב לב נתונה למנחה שלי‪ ,‬פרופ' טל ז'רסקי‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫א‪ .‬פתח דבר ב‪ .‬הפצה משנית והשלכות על תוחלת הנזק‪ .1 .‬על קפיצת מידע‪ ,‬הדגשתו והשפעות על‬
‫זרימות מידע ברשתות‪ .2.‬מיפוי דרכי הפצה והשפעות על זמינות מידע בראי תוחלת הנזק; (א) הפצה‬
‫משנית מלאה ;(ב) הפצה סלקטיבית הכוללת תכנים עוולתיים;(ב‪ )1.‬דרכי הפצה משנית של תכנים‬
‫עוולתיים באופן סלקטיבי והשפעה על זמינותם (‪ )1‬הפצה משנית סלקטיבית תלוית בחירות‬
‫משתמשים; (‪ )2‬לינקים עמוקים (ג) אימוץ תוכן עוולתי ג‪ .‬אחריות מתווכים ללשון הרע‪ :‬בסיס‬
‫תיאורטי‪ ,‬דין פוזיטיבי וניתוח נורמטיבי‪ .1 .‬אחריות להפצה משנית מחוץ למרחב המקוון; ‪ .2‬הפצה‬
‫משנית במרחב המקוון; ‪ .3‬האחראים המסורתיים להפצה והמתווך המקוון; ‪ .4‬הפצה משנית של‬
‫לשון הרע והמתווך המקוון‪ :‬דין מצוי ומשפט משווה; (א) הדין המצוי; (ב) משפט משווה (‪ )1‬ארה"ב;‬
‫(‪ )2‬איחוד אירופי ;(‪ )3‬קנדה ‪.5‬שיקולים נורמטיביים לאחריות (א) שיקולים חוקתיים (ב) שיקולים‬
‫מתחום דיני הנזיקין הכלליים (‪ )1‬צדק מתקן (‪ )2‬שיקולי יעילות (‪.2‬ב) שיקולי חדשנות טכנולוגית; ‪.6‬‬
‫חושבים על אחריות מתווכים ד‪ .‬הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע– לקראת מתווה חדש‬
‫להסדרה‪ .1 .‬הוצאה מהֶ קשר כפריזמה לניתוח אחריות מתווכים‪ .2 .‬מן הכלל אל הפרט‪-‬יישום‬
‫המתווה בראי האחריות הנזיקית (א) הפצה משנית מלאה;(ב) הפצה משנית סלקטיבית; (ג) אימוץ‬
‫תוכני משתמשים ‪ .3‬ביקורות אפשריות על המתווה‪ .‬ה‪ .‬סיכום‪ ,‬השלכות וכיווני מחקר עתידיים‪.‬‬
‫א‪ .‬פתח דבר‬
‫להלן מובאות נבחרות מדרוגים אחרונים של משתמשי אתר דרוג בתי מלון‪ .‬המובאות פורסמו‬
‫‪1‬‬
‫ברשימת "המלונות המלוכלכים ביותר" אשר ערך המתווך‬
‫מלון ‪": 1#‬במלון עכבישים הטווים קוריהם בכל פינה בחדר ולכלוך כך שלא תרצו ללכת שם‬
‫יחפים‪"....‬‬
‫מלון ‪":2 #‬החדרים מלאים זוהמה‪ ,‬החניון דומה למגרש גרוטאות וריח סיגריות נודף מכל מקום‪"...‬‬
‫‪.....‬‬
‫עוד בשנות השבעים של המאה הקודמת נאמר כי "עושר מידע מביא לעוני בתשומת הלב"‪ .‬דברים‬
‫אלו נכונים‪ ,‬על אחת כמה וכמה‪ ,‬ברשת האינטרנט‪ .‬כלים טכנולוגיים חדשים הביאו למהפך בדרך בה‬
‫מידע נוצר ומופץ‪ .‬הם מאפשרים לארגן את התקשורת‪ ,‬לאסוף מידע ממקורות שונים‪ ,‬ליצור אוסף‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫של לינקים למידע‪ ,‬לאפשר זרם עדכוני חדשות ולהשפיע על מיקוד תשומת הלב‪.‬‬
‫בסביבת המידע‪ ,‬מתווכי תוכן מקוונים מבְ נים תקשורת חברתית וחילופי מידע‪ .‬הם עושים‬
‫שימוש בכלים טכנולוגיים כדי לאפשר למשתמשים לשתף תכנים ולחלוק שיח סביב נושא מסוים‬
‫ללא קשר למיקום בו הוצג‪ 4.‬אולם‪ ,‬מתווכים לא רק מפתחים כלים לשיתוף תכנים‪ ,‬אלא מהווים‬
‫שומרי סף‪ .‬לאור כוחם ברשת החברתית‪ ,‬אשר עולה בהרבה על כוחו של המשתמש האינדיבידואלי‬
‫הממוצע‪ 5,‬הם יכולים לקדם‪ ,‬או להדחיק תנועת מידע מחלק אחד של הרשת למשנהו‪ .‬בכוחם לקשר‬
‫בין רשתות נפרדות‪ ,‬להגביר את הטווח בו עובר מידע בדרכים שונות ובאמצעות טכנולוגיות מגוונות‬
‫‪ 1‬דברים אלו (באנגלית) נכללו ב"רשימת המלונות המלוכלכים ביותר"‪TripAdvisor Lifts the Lid on America's .‬‬
‫‪Dirtiest Hotelshttp://www.tripadvisor.com/PressCenter-i4557-c1-Press_Releases.html‬‬
‫‪Herbert Simon, Speech at the Johns Hopkins University and Brookings Institution Symposium: 2‬‬
‫‪Designing Organizations for an Information-Rich World, in Computers, Communications, and the Public‬‬
‫‪Interest 37, 40 (Martin Greenberger ed. 1971),‬‬
‫‪DANAH BOYD: IT'S COMPLICATED-THE SOCIAL LIVES OF NETWORKED TEENS,146-147 (2014) 3‬‬
‫;)‪(KARINE NAHON AND JEFF HEMSLEY: GOING VIRAL 126-127 (2013‬להלן‪ :‬נהון והמסלי)‬
‫)‪ HOWARD RHEINGOLD: NET SMART – HOW TO THRIVE ONLINE, 203 (2012‬למשל טכנולוגיית ‪ API‬המאפשרת‬
‫מעבר מידע בין פלטפורמות שלא היה קשר ביניהן בעבר ויצירת זרם מידע ("ניוזטרים") שחוצה את גבולות הפלטפורמה‪,‬‬
‫טכנולוגיות לקיבוץ מידע ממקורות שונים המאפשרות זרימת מידע בין פלטפורמות ומכשירי קצה(‪ )RSS‬ולינקים‬
‫המאפשרים לקשר בין רשתות‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Reed Martin and Henry Holzman ,Newstream , A Multy Device , Cross Medium and Socially Aware‬‬
‫)‪Approach to News Content, ACM 83,89(2010‬‬
‫‪5‬‬
‫נהון והמסלי ה"ש ‪,3‬שם בעמ' ‪ 20‬בניגוד למתווך היחיד שמהווה גורם ריכוזי ביחס לתוכני הפלטפורמה בבעלותו‪,‬‬
‫המשתמשים מבוזרים‪ ,‬פועלים לאור תמריצים מגוונים‪ ,‬חולקים את המסר (‪ share‬בפייסבוק או ‪ retweet‬בטוויטר)‬
‫בלחיצת כפתור‪ ,‬ללא מחשבה מעמיקה‪ .‬כל משתמש עשוי להביא להפצה משנית של תכנים שונים ופגיעתו בגיוון פחותה‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ולהביא לשינויים מרחיקי לכת באופי זרימות מידע‪ 6.‬מתווכים עשויים להביא להוצאת מידע‬
‫‪7‬‬
‫מהֶ קשר הרשת החברתית המקורי בו הופץ‪ ,‬להשפיע על נגישותו‪ ,‬זמינותו ועל המשקל שיינתן לו‪.‬‬
‫שמירת הסף האמורה מעצבת את השיח הציבורי‪ ,‬מובילה להשלכות מרחיקות לכת על חופש הביטוי‬
‫ומעוררת שאלות של אחריות משפטית‪.‬‬
‫ברשימה זו נתמקד בהיבט פרטיקולרי של אחריות לזרימות מידע – אחריות מתווכי תוכן‬
‫להפצה משנית של עוולות ביטוי והשפעה על זמינותם‪ .‬ניטול מספר דוגמאות להמחשה‪:‬‬
‫(‪ )1‬בפלטפורמה לדירוג בתי מלון נכתבו על‪-‬ידי משתמשים ביקורות מגוונות‪ :‬חיוביות‪ ,‬בינוניות‬
‫ושליליות שכללו השמצות על עובדי בית המלון‪ .‬מתווך תוכן אחר "משך" את התכנים לפלטפורמה‬
‫בבעלותו באמצעות פרוטוקול ‪.RSS‬‬
‫(‪ )2‬מתווך (מנהל עמוד פייסבוק)‪ ,‬בו חברים מעל ל‪ 700-‬אלף משתמשים‪ ,‬הפיץ אל מקום מרכזי‬
‫בעמוד תוכני משתמשים (סטטוסים) עוולתיים שכתבו משתמשים ברשת החברתית‪ ,‬אודות גורמים‬
‫‪8‬‬
‫מסחריים‪ ,‬על פי שיקול דעתו‪.‬‬
‫(‪ )3‬מתווך באתר דרוג אפשר למשתמשים לבחור ב"חוות הדעת של היום" באמצעות מנגנון הצבעות‪.‬‬
‫חוות הדעת המדורגות ביותר הופצו אוטומטית לקדמת הפלטפורמה‪ .‬בדרך זו לעתים הגיעו אליה‬
‫‪9‬‬
‫ביקורות משמיצות‪.‬‬
‫(‪ )4‬מתווך באתר דרוג פתח פרופיל בשירות המיקרובלוגינג "טוויטר" והפנה מתוכו באמצעות לינק‬
‫‪10‬‬
‫לביקורות עוולתיות של משתמשים באתר הדרוג‪ ,‬על פי שיקול דעתו‪.‬‬
‫(‪ )5‬מתווך באתר דרוג בתי מלון הציג בקדמת הפלטפורמה ביקורות שליליות‪ ,‬תחת כותרת שהוסיף ‪-‬‬
‫"המלוכלכים ביותר"‪ .‬לצד רשימת הדרוגים הוסיף ציטטות אנקדוטליות מביקורות המשתמשים‬
‫כמו‪" :‬המלון צריך לחלק גרביים כדי שלא אצטרך לדרוך על השטיח"‪ 11.‬הוא אף העניק למלונות‬
‫שזכו לדרוגים שליליים‪ ,‬תארים כמו "רמאים וגנבים"‪ 12.‬ו‪"-‬השירות הכי גרוע בעולם"‪.‬‬
‫‪FRANK PASQUALE:THE BLACK BOX SOCIETY – THE SECRET ALGORITHMS THAT CONTROL MONEY AND 6‬‬
‫)‪( INFORMATION ch3 p 68-79 (2015‬להלן‪ :‬פסקל‪ -‬חברת הקופסא השחורה ‪)2015‬‬
‫‪ 7‬נהון והמסלי ה"ש‪,3‬שם בעמ' ‪.139‬‬
‫‪ 8‬ראו רועי גולדנברג‪":‬פייסבוק הסירה את סטטוסים מצייצים" גלובס‪ ,‬הייטק (‪()16.1.15‬להלן‪ :‬פרשת סטטוסים‬
‫מצייצים) ‪http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001001383#fromelement=hp_morearticles‬‬
‫עמוד ברשת החברתית פייסבוק שבו היו חברים כ‪ 718-‬אלף גולשים‪ ,‬הסתיר מהגולשים הרבים שחלק מהסטטוסים שם‬
‫קודמו בעבור תשלום שקיבלו בעלי האתר‪ .‬במסגרת זו‪ ,‬כפי שעולה מהכתבה‪ ,‬קודמו תמורת תשלום תכנים חיוביים‬
‫אודות גורמים מסחריים‪ ,‬אולם לצד זאת‪ ,‬קודמו גם סטטוסים שליליים ועוולתיים הכוללים סיפורי זוועה אודות‬
‫מתחרים‪ .‬זאת על‪-‬ידי הפצה משנית למקום מרכזי בעמוד הבית של "סטטוסים מצייצים" ברשת החברתית פייסבוק‪.‬‬
‫פייסבוק העולמית קבעה בהמשך לכך כי עמוד זה יוסר לצמיתות בשל הפרת תנאי השימוש בפלטפורמה "פייסבוק‬
‫העולמית פסקה "סטטוסים מצייצים" לא יחזור" וואלה!‪http://tech.walla.co.il/item/2822114?m=1)21.1.15(TECH‬‬
‫נציין כי דף הפייסבוק אכן לא חזר אולם מנהליו פתחו אתר במסגרתו מופצים סטטוסים של משתמשים בפייסבוק ובעלי‬
‫האתר אף מוסיפים להם תיוגים וכותרות‪ .‬ראו רחלי רוטנר "סטטוסים מצייצים" חזר לאוויר ‪ -‬בתור אתר אינטרנט"‬
‫וואלה! ‪ http://tech.walla.co.il/item/2830214 )16.2.15( TECH‬הפרקטיקה של ייבוא דרוגים מאתר דרוג לפלטפורמה‬
‫של הגורם המדורג (כאשר מדובר בדרוגים חיוביים בעיקרם)‪ ,‬נפוצה‪.‬‬
‫‪ 9‬מנגנונים מסוג זה קיימים בפלטפורמות דרוג רבות לדוגמא "רמקול" ופלטפורמות המיועדות להפצת ידיעות חדשותיות‬
‫כמו ‪ . digg‬גם מנגנוני האהדה ברשתות חברתיות נפוצים‪ .‬תכנים שזוכים לסימוני אהדה רבים של משתמשים נהנים‬
‫מעדיפות על‪-‬ידי הפלטפורמה‪ .‬הם מגיעים לתפוצה רחבה ועשויים לקבל חשיפה בתוכן מערכת של אתרים מרכזיים‬
‫ובתקשורת המסורתית‪ .‬ראו ‪ELI PARISER: THE FILTER BUBBLE –WHAT THE INTERNET IS HIDING FROM‬‬
‫)‪YOU149,176 .(2011‬‬
‫‪ 10‬ראו לדוגמא המתווך באתר דרוג המרצים "דרגו" אשר פתח פרופיל בשירות המיקרובלוגינג טוויטר והפנה מתוכו‬
‫באמצעות לינק לביקורות נבחרות על פי שיקול דעתו‪http://twitter.com/#!/dargoo .‬‬
‫‪ 11‬ראו הפרקטיקה שנקט המתווך באתר דרוג בתי המלון טריפאדווייזר‪Seaton v. TripAdvisor LLC, 2013 WL .‬‬
‫)‪.4525870 (6th Cir. Aug. 28, 2013‬‬
‫‪ 12‬פרקטיקות דומות ננקטו על‪-‬ידי אתרי הביקורות ‪ RipoffReport‬ו‪ .Badbusiness -‬ראו ‪GW Equity v Xcentric‬‬
‫)‪Ventures Us dist(texas)LEXIS 1445 (2009‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫נפגעי עוולות ביטוי מבקשים לתבוע את המתווך בגין הפצת התכנים העוולתיים אודותיהם‬
‫והשפעה על זמינותם‪ .‬בתגובה‪ ,‬המתווך טוען כי לא הוא יצר את התכנים אלא סייע למשתמשים‬
‫להתמצא בים המידע ולהיחשף למידע רלוונטי‪ ,‬כך אין הנזק בתחום אחריותו‪.‬‬
‫הדוגמאות האמורות מעוררות שאלות מורכבות וכבדות משקל‪ :‬אימתי ראוי שהפצה משנית‬
‫של תוכני לשון הרע והשפעה על זמינותם תוביל לאחריות מתווכים? מהו אופי האחריות הרצוי?‬
‫כיצד הטלת אחריות על מתווכים לעוולות ביטוי‪ ,‬שמקורן בתוכני צדדים שלישיים‪ ,‬תשפיע על זכויות‬
‫יסוד‪ ,‬צדק מתקן יעילות וחדשנות טכנולוגית‪ .‬סוגיות אלו רלוונטיות היום‪ ,‬יותר מתמיד‪ ,‬נמצאות על‬
‫סדר היום ועולות לכותרות‪ 13.‬ברשימה זו נתמקד כאמור באחריות מתווכי תוכן להפצה משנית של‬
‫עוולות ביטוי והשפעה על זמינותן‪ .‬נציג מסגרת תיאורטית חדשה ונתווה דרך להתמודד עם שאלות‬
‫אלו תוך קריאה להסדרה דיפרנציאלית התלויה בדרגת ההוצאה מהֶ קשר‪.‬‬
‫כדי לעצב מסגרת תיאורטית ומעשית להסדרה‪ ,‬תתקדם הרשימה כדלקמן‪ :‬בפרק ב' נמפה‬
‫דרכים עיקריות הנוהגות כיום על‪-‬ידי מתווכים להפצה משנית והשפעה על זמינות מידע‪ ,‬נראה כיצד‬
‫הן משפיעות על הביטוי העוולתי ומוציאות אותו מהֶ קשר הרשת החברתית וסביבת התוכן בה הובע‬
‫במקור‪ .‬במסגרת זו נבחין בין דרכי הפצה שונות ונעמוד על השלכותיהן על תוחלת נזקי עוולות‬
‫ביטוי‪ .‬הבנת השלכותיהן תוביל לקריאה לחשיבה מחודשת על אחריות מתווכים ותהווה צעד ראשון‬
‫לעיצוב מתווה הסדרה‪.‬‬
‫לאחר מכן‪ ,‬בפרק ג' נסקור את הדין החל על הפצה משנית של לשון הרע מחוץ למרחב‬
‫המקוון ונעמוד על הקושי בהחלתו כפשוטו בסביבה המקוונת‪ .‬בהמשך‪ ,‬נעמוד על התייחסות הדין‬
‫לאחראים המסורתיים להפצה משנית ונראה כי חלים בעניינם משטרי הסדרה נפרדים‪ .‬נאתר‬
‫נקודות דמיון ושוני בינם לבין המתווכים ונטען כי ראוי לאמץ סטנדרטים דיפרנציאליים גם‬
‫להסדרת דרכים שונות של הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע‪ .‬המשך הפרק יוקדש לבחינת הדין‬
‫הפוזיטיבי להסדרת אחריות מתווכים בישראל ובעולם בסוגיות אלו ובסוגיות משיקות‪ ,‬לרבות פסק‬
‫דינו של בית הדין האירופי לצדק בעניין "הזכות להישכח" שעסק באחריות מתווך חיפוש לקישור‬
‫‪14‬‬
‫לתוכני צדדים שלישיים‪.‬‬
‫נראה כי הדין משקף הבדלי גישה בין מדינות ומסורות שונות של חופש ביטוי ומתאפיין‬
‫בפסיקות סותרות ובהיעדר עקביות‪ ,‬אף כאשר מדובר באותה מדינה‪ .‬בעקבות הסקירה‪ ,‬נטען כי‬
‫חסרה מסגרת תיאורטית ומעשית להסדרה‪ .‬לאחר מכן נבחן ניתוחים נורמטיביים רלוונטיים‬
‫לאחריות מתווכים (שיקולים חוקתיים ושיקולים מתחום דיני הנזיקין המסורתיים– צדק מתקן‪,‬‬
‫שיקולי יעילות וחדשנות)‪ .‬זאת במטרה לעמוד על השלכות אחריותם‪.‬‬
‫בפרק ד' נציע מסגרת תיאורטית ומעשית להסדרת אחריות מתווכי תוכן מקוונים להפצה‬
‫משנית והשפעה על זמינות עוולות ביטוי‪ .‬זו תצא מהתבוננות על אחריות בפריזמה של הוצאה‬
‫מהֶ קשר‪ .‬נראה כי האינטואיציה השיפוטית כבר הובילה את בית המשפט העליון להכריע בשאלות‬
‫‪ 13‬ראו לדוגמא‪ ,‬פרשת "סטטוסים מצייצים" ה"ש ‪ ,8‬לעיל‪ .‬בנוסף על פי בלוג "המזבלה"‪ ,‬באתר הבית של ענף הפרסום‬
‫והמדיה החברתית‪ ,‬מלבד "סטטוסים מצייצים" ישנם עמודי פייסבוק נוספים‪ ,‬בלוגים וחשבונות אינסטגרם אשר‬
‫נוקטים בפרקטיקות האמורות של הפצה משנית והשפעה על זמינות תוכני משתמשים למטרות פרסומיות‪ ,‬גם של גופים‬
‫פוליטיים‪ .‬ראו דורי בין ישראל‪" :‬המחירון של ‪ ynet‬נחשף‪ :‬עשרות מיליוני שקלים מדי שנה עבור תוכן שיווקי סמוי"‬
‫מזבלה (‪http://mizbala.com/?p=96085)16.1.15‬‬
‫‪ECJ Case C 131/12, Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario 14‬‬
‫)‪( Costeja González (Grand Chamber,13.5.14‬להלן‪ :‬גוגל והזכות להישכח) סוגיית ה"זכות להישכח" רחבה מיריעת‬
‫הדיון ומתייחסת גם לאחריות לתכנים לא רלוונטיים‪ ,‬אף אם הם מהווים אמת‪ .‬אולם פסק הדין האמור מביע עמדה‬
‫לעניין אחריות להפניה המקשרת לעוולות ביטוי‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫של הפצה משנית לאור נקודת מבט זו אף שלא הותוותה משנה סדורה בעניין‪ 15.‬בהמשך נבקש לפרוש‬
‫תשתית לבחינת אחריות מתווכים מקוונים לאור דרגת ההוצאה מהֶ קשר וניישם אותה על קטגוריות‬
‫ההפצה וההשפעה שנסקרו בפרק ב'‪ .‬נציע סטנדרטים דיפרנציאליים לאחריות תוך איזון בין ערכים‬
‫בבסיס האחריות‪ .‬לסיום נבחן את האתגרים המרכזיים בהחלת המתווה‪ .‬נחתום רשימה זו בפרק ה'‬
‫בסיכום וציון כיוונים למחקר עתידי‪.‬‬
‫ב‪ .‬הפצה משנית והשלכות על תוחלת הנזק‬
‫‪ .1‬על קפיצת מידע‪ ,‬הדגשתו והשפעות על זרימות מידע ברשתות‬
‫במגוון רחב של מחקרים מתחום מדעי החברה‪ 16,‬הוכרו גורמים המשפיעים על זרימות מידע‬
‫והתפשטותן‪ :‬ראשית‪ ,‬הֶ קשר מקור המֶ סר‪ -‬כאשר מסר מופץ באמצעות גורם מרכזי ברשת החברתית‬
‫("משפיע"‪ ,‬או "מוביל דעה")‪ ,‬גדל הסיכוי כי הוא ייתפס כאמין יותר ויאומץ באופן נרחב;‪ 17‬שנית‪,‬‬
‫הֶ קשר המסר‪ -‬דרך הצגת המסר משפיעה על האופן בו ייתפס ועשויה אף להשליך על ההסתברות כי‬
‫יופץ הלאה;‬
‫‪18‬‬
‫שלישית‪ ,‬מבנים חברתיים הנוצרים ברשת מהווים את הֶ קשר הסיטואציה‪ .‬אלו‬
‫‪19‬‬
‫משפיעים על זרימות מידע ומסרים ברשת‪ ,‬אף יותר מאופי הפרטים המרכיבים אותה‪.‬‬
‫בהקדמה לרשימה זו‪ ,‬הצגנו דוגמאות להפצה משנית של תוכני משתמשים והשפעה על‬
‫זמינותם‪ .‬דרכים אלו מביאות להקפצת מידע מחוץ להקשר המקורי בו הופץ ("‪ ("bouncing‬ולעתים‬
‫אף להדגשתו ("‪ 20.)"highlighting‬מתווכים המביאים להפצה משנית‪ ,‬משליכים על אופי זרימות‬
‫מידע ברשת חברתית נתונה ואף במנועי החיפוש‪ .‬הם עשויים להקנות לביטויים תוקף נוסף וכך‬
‫להשפיע על הֶ קשר מקור המסר;‪ 21‬הם עשויים אף ליצור שינויים בדרך הצגת הביטויים המופצים‬
‫‪ 15‬ראו דנ"א ‪ 2121/12‬פלוני נ' דיין‪ -‬אורבך (פורסם בנבו‪ )18.9.14 ,‬שם הוטלה אחריות לגבי קדימון שהיווה למעשה‬
‫הפצה משנית של חלקים מתחקיר‪.‬‬
‫‪ 16‬ספרות מתחום הסוציולוגיה‪ ,‬הפסיכולוגיה והשיווק התייחסה לגורמים המשפיעים על מעבר מידע והתפשטותו‪ .‬ראו‬
‫ה"ש ‪ 19-17‬להלן‪.‬‬
‫‪ 17‬ספרות בתחום הסוציולוגיה עמדה על חשיבות מקור המסר אשר פונים אליו לעצה‪ /‬המשפיע‪ /‬משיא עצות לאחרים‪/‬‬
‫משמש מודל לחיקוי והשפעותיו על קבלת המסר‪ .‬חוזק הקשר דרכו עובר המסר ומיקומו של מפיץ המסר ברשת‬
‫הקשרים החברתית משפיעים על זרימות מידע‪ .‬כאשר מסר עובר על‪-‬ידי גורם המקושר בקשרים חברתיים חזקים‪ ,‬או‬
‫דרך משפיע או מוביל דעה (‪ ,) influential, opinion leader‬גדל הסיכוי שיופץ ויאומץ באופן נרחב‪ .‬השאלה ממי ברשת‬
‫החברתית נתקבל המסר‪ ,‬משליכה אפוא על האופן בו ייתפס‪ .‬להרחבה ‪ELIHU KATS AND PAUL LAZARSFELD:‬‬
‫‪PERSONAL INFLUENCE – THE PART PLAYED BY PEOPLE IN THE FLOW OF MASS COMMUNICATION82-96‬‬
‫‪CHARLES KADUSHIN: UNDERSTANDING SOCIAL ,NETWORKS-THEORIES,CONCEPTS AND‬‬
‫;)‪(1955‬‬
‫‪( FINDINGS145-146 (2011),‬להלן‪ :‬קדושין‪ -‬מבינים רשתות חברתיות); אלברט לסלו ברבאשי‪ -‬קישורים‪ ,‬המדע‬
‫החדש של רשתות‪ ;)2004(183-189‬מלקולם גלדוול‪ :‬נקודת המפנה‪ -‬חשיבותם הגדולה של הדברים הקטנים ‪67-‬‬
‫‪( )2001(81‬להלן‪ :‬גלדוול)‬
‫‪18‬‬
‫ראו ‪Jonah Berger , Katherine Milkman, What Makes Online Content Viral, JOURNAL OF MARKETING‬‬
‫‪RESEARCH 49(2)192 (2012); Joseph E. Phelps, Regina Lewiset et al, Viral Marketing or Electronic Word‬‬‫‪of-Mouth Advertising: Examining Consumer Responses and Motivations to Pass along Email, JOURNAL‬‬
‫)‪ ;OF ADVERTISING RESEARCH 44(4)333-348(2004‬ג'ונה ברגר‪ :‬ויראלי –כך תגרמו למוצרים ולרעיונות שלכם‬
‫להצליח‪ ;)2013(28-32‬גלדוול‪ ,‬ה"ש ‪ ,17‬שם בעמ' ‪.173‬‬
‫‪ 19‬ראו קדושין ‪ -‬מבינים רשתות חברתיות ה"ש ‪ ,17‬שם בעמ'‪ .146-148‬חוזק קשרים‪ ,‬ודרך ארגונם ברשת משפיעים על‬
‫אופי זרימות מידע המשתנה בין סוגי רשתות‪ .‬ראו טל ז'רסקי ומיכל לביא‪ ":‬שומרים על קשר‪ :‬הצעה למודל חדש‬
‫לאחריות מתווכים מקוונים" משפטים מג(‪( )2013( 631 )2‬להלן‪ :‬ז'רסקי ולביא) שם עמדנו על השפעות המערכת‬
‫החברתית וחוזק הקשרים בה על אופי זרימות מידע‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪EVGENY MOROZOV:TO SAVE EVERYTHING,CLICK HERE: THE FOLLY OF TECHNOLOGICAL‬‬
‫)‪( SOLUTIONS;ch3,73-74 (2013‬מורוזוב ‪ )2013-‬ציין כי התשתית הטכנולוגית המאפשרת שיתוף במידע משפיעה עליו‪,‬‬
‫מובילה לקפיצת מידע ממקום למקום והדגשתו‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫המתווך מהווה צומת מרכזי ובעל השפעה‪ .‬הפצה משנית של תוכני משתמשים על‪-‬ידו משפיעה על תשומת הלב שתינתן‬
‫להם ואף עשויה להתפרש כהסכמה עמם ולהעניק להם ולמקור המסר תוקף נוסף‪ .‬כך‪ ,‬גדל הסיכוי כי הביטויים‬
‫המופצים ייתפסו כאמינים‪ ,‬יינתן להם משקל והם יופצו ויאומצו הלאה באופן נרחב‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫בפלטפורמה‪ ,‬להביא ל"אפקט מסגור" (‪ 22(framing‬ולשנות את הֶ קשר המסר; הפצה משנית והשפעה‬
‫על זמינות ביטויים מוציאות אותם מסביבת המידע בה הובעו לראשונה אל מערכת חברתית‬
‫שעשויה להתאפיין בדינמיקות שונות ולהשליך על הֶ קשר הסיטואציה‪.‬‬
‫הפצה משנית והשפעה על זמינות ביטויים מעצבות אפוא זרימות מידע‪ .‬הן מובילות לכך‬
‫שביטוי שלא היה זוכה להתייחסות יזכה לתפוצה רחבה(כמותית)‪ ,‬לעתים אף ייחסו לו אמינות‬
‫ומשקל גבוהים יותר(איכותית) והוא ייחרט בתודעה‪ .‬ההשלכות אינן מסתכמות במוחם של משתמשי‬
‫הפלטפורמות‪ ,‬אלא עשויות להגביר את הסיכוי להפצה משנית נוספת של הביטויים על‪-‬ידם ולהביא‬
‫‪23‬‬
‫להתפשטותם ברחבי הרשת‪.‬‬
‫‪ .2‬מיפוי דרכי הפצה עיקריות והשפעות על זמינות מידע בראי תוחלת הנזק‬
‫בחלק שלפנינו נמפה באופן פרטיקולרי קטגוריות עיקריות של דרכי הפצה משנית והשפעה על זמינות‬
‫מידע הננקטות על‪-‬ידי מתווכים‪ ,‬הפועלים כמפיצים משניים של עוולות ביטוי‪ ,‬תוך שימוש‬
‫בטכנולוגיות מגוונות‪ .‬נתמקד בשלוש קטגוריות עיקריות ותתי קטגוריות אשר הובאו בדוגמאות‬
‫בפתח הדברים ונעמוד על השפעתן על תוחלת נזקי עוולות ביטוי‪ )1( :‬הפצה משנית מלאה (הפצת‬
‫תכנים עוולתיים יחד עם התכנים סביבם); (‪ )2‬הפצה משנית סלקטיבית (בחירת תכנים‬
‫פרטיקולריים להפצה שכוללים תכנים עוולתיים והוצאתם מסביבת התוכן בה הובעו לכתחילה)‬
‫קטגוריה זו כוללת תתי גוונים של הפצה סלקטיבית והשפעה על זמינות מידע‪ .‬ראשית‪ ,‬הפצה‪ ,‬או‬
‫השפעה על זמינות מידע התלויה בבחירה פוזיטיבית של משתמשים לקבל עדכונים‪ ,‬או איתות על‬
‫חשיבות תכנים באמצעות הצבעה לתכנים; שנית‪ ,‬השפעה על זמינות מידע באמצעות הפניה לתכנים;‬
‫(‪ )3‬אימוץ תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫הדרכים שייסקרו אינן רשימה סגורה ועם התקדמות הטכנולוגיה‪ ,‬עשויות להתפתח דרכים‬
‫ושיטות נוספות‪ .‬אולם‪ ,‬מיפוי הדרכים העיקריות הכרחי להבנת השלכות הפצה משנית על הֶ קשר‬
‫הביטויים ותוחלת נזקיהם ולהנחת בסיס לחשיבה מחודשת על אחריות מתווכים‪ .‬זאת‪ ,‬כשלב‬
‫ראשוני על גביו יישקלו שיקולים לאחריות ויעוצב מתווה להסדרה‪.‬‬
‫(א) הפצה משנית מלאה‬
‫‪ #‬המתווך "משך" תכנים לפלטפורמה בבעלותו באמצעות פרוטוקול ‪.RSS‬‬
‫‪24‬‬
‫התכנים שייבא כללו גם לשון הרע‪.‬‬
‫מתווך עשוי להפיץ מכלול תוכני משתמשים ולהשפיע על זמינותם‪ ,‬מבלי לברור‪ ,‬לערוך או להתמקד‬
‫בתוכן מסוים מתוכם – במסגרת "הפצה מלאה"‪ .‬הוא עשוי להפיץ מכלול תכנים לפלטפורמה אחרת‪,‬‬
‫המתאפיינת במערכת חברתית שונה‪ 25.‬לדוגמא‪ ,‬להזרים תכנים ברשת פלטפורמות‪ 26,‬או "לייבא"‬
‫‪Amos Tversky;Daniel Kahneman ,The Framing of Decisions and the Psychology of Choice , SCIENCE 22‬‬
‫)‪Vol. 211, No. 4481. (1981); DANIEL KAHNEMAN:THINKING FAST AND SLOW,363-376 (2011‬‬
‫)‪ MANUEL CASTELLS: COMMUNICATION POWER 155(2009‬התייחס למסגור תכנים ככלי לקידום קמפיין פוליטי‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫לעניין תהליכי הפצה ראו ‪Mark Granovetter, Threshold Models of Collective Behavior, AJS 83 No 6‬‬
‫)‪( 1420(1978‬להלן‪ :‬גרנובטר) הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע מגבירות את הסיכוי להגיע לסף לאימוץ תכנים‬
‫ולהפצה משנית נוספת על‪-‬ידי המשתמשים‪.‬‬
‫‪ 24‬ת"א(של‪ -‬פ"ת) ‪ 45536-07-11‬אפלדורף נ' יצחק ואח'(פורסם בנבו ‪( )29.1.13‬להלן‪ :‬אפלדורף)‬
‫‪ 25‬המערכת החברתית תהא שונה בהרכב הפרסונלי הפרטיקולרי ולעתים אף תתאפיין בדינמיקות חברתיות מסוג שונה‪.‬‬
‫ראו ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬שם‪.‬‬
‫‪ 26‬לדוגמא ‪Universal Communication Systems, Inc v. Lycos Network 478 F.3d 413,421 ( 1st‬‬
‫)‪ Cir 2007‬מתווך הפעיל רשת פלטפורמות והפיץ ביניהן תכנים‪ .‬בדומה לכך‪ ,‬הפלטפורמות "רמקול" ו"מיט פור מיט"‬
‫מהוות רשת פלטפורמות בבעלות אותו מתווך‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫תכנים לפלטפורמה בבעלותו באמצעות פרוטוקול ‪ 27.RSS‬הוא אף עשוי להפיץ עדכונים אחרונים‬
‫מהפלטפורמה לרשימת תפוצה‪ /‬לפרופילים אישיים ברשתות חברתיות‪ ,‬או להפנות לדף בית של‬
‫פלטפורמה אחרת באמצעות לינקים רדודים‪ 28,‬שמהווים שער לתכנים ולא חוזרים עליהם בפועל‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫מכלול התכנים עשוי לכלול‪ ,‬בין השאר‪ ,‬לשון הרע‪.‬‬
‫הפצה משנית מלאה (הכוללת תכנים עוולתיים)‪ ,‬מגבירה את תפוצתם והחשיפה להם‪ ,‬שכן‬
‫הקוראים עשויים להיחשף לתוכן דרך עוד מקור‪ ,‬נוסף לפרסום המקורי‪ .‬כמו כן‪ ,‬גובר הסיכוי כי‬
‫יותר פרטים יקשרו לתכנים אלו וכך יביאו להגברת נגישותם באמצעות מנועי החיפוש‪ 30.‬ההפצה‬
‫משפיעה גם על קהל היעד וכך משליכה על סביבת התוכן והֶ קשר הסיטואציה‪ .‬אולם‪ ,‬היא אינה‬
‫מגבירה באופן פרטיקולרי את שיעור התכנים העוולתיים במכלול ולא מדגישה‪ ,‬או ממסגרת אותם‪.‬‬
‫היא אינה משנה אפוא את הֶ קשר מקור המסר והמסר‪ .‬כך‪ ,‬המשקל שייוחס לתכנים‪ ,‬לא צפוי‬
‫להשתנות ביחס למאפייניהם בהפצה הראשונית ותוחלת הנזק הנובעת מהתכנים שהופצו לא צפויה‬
‫להיות גבוהה משמעותית מתוחלת נזקי התכנים במקור‪.‬‬
‫(ב) הפצה סלקטיבית הכוללת תכנים עוולתיים‬
‫‪ #‬מנהלי עמוד הפייסבוק "סטטוסים מצייצים" הפיצו במקום מרכזי בעמוד הבית תוכני‬
‫‪31‬‬
‫משתמשים (סטטוסים) שכללו לשון הרע אודות גורמים מסחריים‪.‬‬
‫‪ #‬המתווך בפלטפורמה "דרגו" הפיץ לקדמת הפלטפורמה ביקורות עוולתיות תחת הכותרת ‪:‬‬
‫להלן כמה ציטוטים מפניות סטודנטים ‪...‬‬
‫‪...‬‬
‫הדירוגים החמים מועלים לטוויטר – לחצו כאן לצפייה‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫מתווך עשוי לבחור מיעוט תכנים‪ ,‬מתוך מכלול‪ ,‬על פי שיקול דעתו במסגרת "הפצה סלקטיבית"‪.‬‬
‫כאשר הוא בוחר מיעוט מתוך רוב תוכני משתמשים‪ ,‬שכוללים גם תכנים עוולתיים‪ 33,‬או בוחר להפיץ‬
‫תכנים עוולתיים בפרט‪ ,‬הוא מביא להגברת כמותם ומשקלם בפלטפורמת היעד‪ .‬הוא אף משפיע על‬
‫זמינותם‪ ,‬נראותם ותשומת הלב שתינתן להם על‪-‬ידי המשתמשים‪ 34.‬בחירת תכנים להפצה על‪-‬ידו‬
‫‪27‬פרוטוקול ‪ RSS‬מאפשר להפיץ את התוכן אוטומטית לאתר המטרה או להנגישו באמצעות לינקים‪ .‬ההפצה מתבצעת‬
‫מספק תוכן לצרכן תוכן (שיכול להיות גם ספק תוכן אחר)‪ .‬מזמין התכנים מבקש לקבל תכנים בנושא מסוים‪ ,‬או מאגף‬
‫מסוים בפלטפורמה אחרת ואינו שולט לכתחילה בכל פרט תוכן שיגיע לפתחו‪ .‬ראו אפלדורף ה"ש ‪,24‬‬
‫‪28‬‬
‫סימני לינק מאפשרים למשתמש לעבור ממקור אחד לאחר על‪-‬ידי הקלקה‪DAVID A POTTS: CYBERLIBEL – .‬‬
‫)‪( INFORMATION WARFARE IN THE 21St CENTURY, 39 (2011‬להלן‪ :‬פוטס‪ -‬לשון הרע באינטרנט) מתווך שמפנה‬
‫לתכנים באמצעות לינק לא שולט על שינויים לאחר ההפניה להם וכל תיקון או שינוי בפלטפורמה אליה מפנה‪ ,‬ישקף‬
‫מצב דברים בזמן ההקלקה על הלינק‪ .‬הדיון בחלק זה מתייחס ללינקים רדודים שאינם מתמקדים בפרטי תוכן מסוים‪.‬‬
‫‪ 29‬לדוגמא‪ ,‬בעל מסעדה המייבא מכלול ביקורות אודותיה מאתר דרוג לדף הבית שלו‪ ,‬לאור ההתרשמות כי רובן‬
‫חיוביות וכך מאותת למשתמשים כי כדאי להזמין מקום לסעוד שם‪ .‬התכנים עשויים לכלול‪ ,‬בין השאר‪ ,‬לשון הרע‪.‬‬
‫‪SIVA VAIDHYANATHAN:THE GOOGLIZATION OF EVERYTHING AND WHY WE SHOULD WORRY 20 30‬‬
‫)‪( (2011‬להלן‪ :‬ויידנתאן) ככל שיותר פרטים יקשרו לתכנים‪-‬עולה דירוגם במנועי החיפוש‪ .‬כשהתכנים מופצים באופן‬
‫משני משתמשים עשויים לקשר גם להם ולהביא להגברת נגישותם‪.‬‬
‫‪ 31‬ראו פרשת "סטטוסים מצייצים" ה"ש ‪ 8‬לעיל‪ .‬שם מנהלי העמוד הפיצו בין השאר‪ ,‬תכנים עוולתיים אודות גורמים‬
‫מסחריים תמורת תשלום שקיבלו ממתחריהם‪.‬‬
‫‪ 32‬הפצה משנית לפלטפורמה אחרת‪ /‬אל מיקום מרכזי בפלטפורמה‪ /‬אל דוא"ל של משתמשים ברשימת תפוצה‪ ,‬או‬
‫במסרים אישיים למשתמשים מרכזיים בפלטפורמה‪ .‬לדוגמא‪ ,‬המתווך בפלטפורמה "דרגו" העביר על פי שיקול דעתו‬
‫דרוגים "חמים" לטוויטר‪ .‬הוא אף הפיץ בעבר דרוגים "חמים" לקדמת הפלטפורמה‪.‬‬
‫‪ 33‬לדוגמא בחירת ביקורות אנקדוטליות‪ ,‬שחלקן עוולתיות‪ ,‬להפצה‪ ,‬הוצאתן מסביבת התוכן המקורית והפצתן ברשימת‬
‫תפוצה‪.‬‬
‫‪ 34‬הפצה סלקטיבית מביאה ל"אפקט מסגור" בדרגה גבוהה‪ .‬להרחבה אודות "אפקט המסגור" ראו טברסקי וכהנמן‬
‫ה"ש ‪ 22‬שם‪ .‬על השפעות הגברת זמינות מידע ראו נהון והמסלי‪ ,‬ה"ש‪,3‬שם בעמ' ‪ 49-52‬התוכן יתפשט הלאה אם שומרי‬
‫סף יביאו אותו אל תשומת הלב של אלו שיעקבו אחריהם‪Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: the First .‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫עשויה להיתפס כהסכמה עמם ולהשליך על מקור המסר‪ .‬לנוכח מעמדו המרכזי בפלטפורמה‪,‬‬
‫לתכנים שבחר יינתן משקל גבוה יותר‪ .‬כמו כן‪ ,‬בחירת תכנים‪ ,‬הכוללים תכנים עוולתיים להפצה‪,‬‬
‫ממסגרת אותם (‪ )framing‬בדרגות שונות‪ ,‬ממקדת בהם את תשומת הלב ומשפיעה על הֶ קשר המסר‬
‫ופרשנותו‪ .‬כך לדוגמא‪ ,‬משתמש שייחשף רק לעדכונים שליליים מפלטפורמת דרוג‪ ,‬אודות בית מלון‪,‬‬
‫בנפרד ממכלול הביקורות‪ ,‬או שייחשף לביקורות בנפרד מתגובת נשוא המידע (ככל שזו קיימת‬
‫בפלטפורמה)‪ ,‬לא ייחשף למכלול התכנים‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬הוא עשוי להגיע למסקנה נחרצת כי המלון‬
‫גרוע ולהימנע מלבקר בו‪ ,‬על בסיס מידע חלקי‪ 35.‬בהינתן מידע מלא‪ ,‬החלטתו עשויה להיות שונה‪.‬‬
‫הפצה או השפעה סלקטיבית על זמינות מידע אף מוציאות את התכנים מהֶ קשר הרשת‬
‫החברתית‪ ,‬ממנה הופצו אל מערכת חברתית שונה וקהל יעד נוסף ושונה ייחשף להם‪ .‬כך הֶ קשר‬
‫הסיטואציה יהיה שונה‪ .‬הגברת שיעור התכנים העוולתיים בתמהיל הכולל תביא להגברת תוחלת‬
‫הנזק‪ ,‬ביחס להפצה הראשונית‪ .‬היא אף עשויה להתניע תהליך שיגביר את ההסתברות להפצה‬
‫‪36‬‬
‫משנית נוספת של תכנים אלו על‪-‬ידי המשתמשים‪.‬‬
‫דרכים שונות של הפצה משנית סלקטיבית והשפעה על זמינות מידע משליכות על הֶ קשר‬
‫הביטוי העוולתי‪ .‬נסקור דרכים עיקריות להלן‪:‬‬
‫ב‪ 1.‬דרכי הפצה משנית סלקטיבית של תכנים עוולתיים והשפעה על זמינותם‬
‫(‪)1‬הפצה סלקטיבית תלוית בחירות משתמשים‬
‫‪ #‬המתווך אפשר למשתמשים לקבל עדכונים לדוא"ל‪ ,‬או לפרופיל הרשת החברתית על פי‬
‫‪37‬‬
‫בקשתם‪ .‬לעתים בקשה זו הובילה להפצת תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫‪" #‬חוות הדעת של היום"‪ -‬נבחרה על פי ההמלצות שלכם!‬
‫המתווך בפלטפורמת הדרוג "רמקול"‪ 38‬הפיץ אל מקום מרכזי בדף הבית ביקורות שזכו לאהדה‬
‫מצד משתמשים תחת הכותרת "חוות הדעת של היום"‪ .‬לעתים הביקורות שהגיעו למעמד זה היו‬
‫עוולתיות‪.‬‬
‫הפצה משנית סלקטיבית עשויה להיות תלויה בבחירות המשתמשים‪ .‬מתווכים שונים מאפשרים‬
‫למשתמשים לקבל עדכונים מסוגים שונים‪ ,‬על פי בקשתם‪ ,‬לדוא"ל ‪ ,‬או אל הפרופיל שלהם ברשת‬
‫החברתית‪ .‬לעתים הם מאפשרים להצביע לתכנים מסוימים או לאהוד אותם‪ .‬תכנים שזכו לאהדה‬
‫‪Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U. PA. L. REV. 11,16‬‬‫)‪( 17(2006‬להלן‪ :‬קריימר)‬
‫דרגת המסגור תלויה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בשאלה האם המתווך הפיץ רק תוכן עוולתי‪ ,‬או בחר תכנים להפצה שכללו גם תכנים‬
‫עוולתיים‪ .‬אולם‪ ,‬בכל מקרה בחירת תכנים להפצה עשויה להעניק להם תוקף נוסף‪.‬‬
‫‪ 35‬הפצה משנית סלקטיבית של תכנים עוולתיים עשויה להביא לפערי מידע וקבלת החלטות צרכניות שאינן יעילות‪.‬‬
‫‪36‬‬
‫כמותם ואיכותם של הביטויים העוולתיים עשויים להתגבר‪ ,‬המשקל שיינתן להם יגבר ויוביל לחציית סף להפצה‬
‫ואימוץ תכנים‪ ,‬להסרת חסמים אישיים וקולקטיביים ולהפצה משנית נוספת של המידע העוולתי‪ .‬להרחבה אודות‬
‫תהליכי אימוץ והפצה של מידע ורעיונות ראו גרנובטר‪ ,‬ה"ש ‪ ,23‬שם‪.‬‬
‫‪ 37‬ראו )‪Courtney v. Vereb, No. 12-655, 2012 WL 2405313, (E.D. La. June 25, 2012‬‬
‫‪ 38‬לדוגמא המנגנון בפלטפורמת הדרוג "רמקול" ‪" /https://www.ramkol.co.il/docs/FAQ‬המלצת היום – חוות‬
‫הדעת שהרעידה לנו את הרמקול"‪ .‬איך זה עובד? המלצת היום היא חוות הדעת שמספר הרמקוליסיטים הרב ביותר‬
‫המליצו עליה באותו היום‪ .‬חוות הדעת תוצג בדף הראשי על מנת שמשתמשים נוספים יוכלו להיחשף ולשתף‪. .‬אם‬
‫קראתם חוות דעת שאהבתם‪ ,‬אתם יכולים להמליץ עליה על‪-‬ידי לחיצה על כפתור "אהבתי" ההמלצה שלכם תזכה את‬
‫כותב חוות הדעת בנקודות השפעה ברמקול ותגביר את הסיכוי של חוות הדעת להיבחר כ"המלצת היום"‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫מקבלים מקום של כבוד בקדמת הפלטפורמה וממקדים אליהם את תשומת הלב‪.‬‬
‫המשתמשים מובילה להפצה משנית של תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫לעתים בחירת‬
‫כפי שהוסבר בחלק ב‪.2.‬ב לעניין הפצה התלויה באופן בלעדי במתווך‪ ,‬גם הפצה תלוית‬
‫בחירות המשתמשים מביאה להגברת תוחלת הנזק‪ .‬אולם‪ ,‬כשההפצה מתרחשת על פי בקשת‬
‫המשתמשים‪ ,‬באופן ישיר‪ ,‬המתווך מאציל להם את שיקול הדעת להכריע בדבר רלוונטיות וחשיבות‬
‫המידע‪ .‬המצב דומה גם לגבי מנגנוני הצבעות ואהדה‪ .‬במסגרתם המשתמש מביע את בחירתו באופן‬
‫פוזיטיבי‪ ,‬ההצבעה מהווה ביטוי שלו‪ 40‬ופעולת המתווך אך פונקציונלית‪ 41.‬אולם‪ ,‬שקלול הדרוגים‬
‫מתבצע באמצעות אלגוריתם‪.‬‬
‫(‪ )2‬לינקים עמוקים‬
‫‪ #‬המתווך הפנה משתמשים לתכנים עוולתיים באמצעות לינק‬
‫"לחצו כאן לצפיה"‬
‫(הלינק מפנה ישירות לתוכן העוולתי)‪.‬‬
‫טכנולוגיות מאפשרות להפנות ישירות לביטוי קונקרטי‪ 42,‬שעשוי להיות עוולתי באמצעות "לינק‬
‫עמוק"‪ 43.‬בשונה מ"לינק רדוד" המאפשר להיחשף להֶ קשר המלא ולסביבת הביטוי בפועל‪ 44 ,‬הפניה‬
‫מסוג זה מגבירה עוד יותר את זמינות הביטוי‪ .‬אולם‪ ,‬ככל שהיא מאפשרת לראות את ההֶ קשר המלא‬
‫בו הובע הביטוי‪ ,‬באמצעות ניווט קל במסך‪ ,‬עדיין מתאפשרת חשיפה להֶ קשר המסר והסיטואציה‬
‫המקוריים‪ .‬בנוסף‪ ,‬בניגוד להפצה משנית בפועל‪ ,‬הפניה באמצעות לינק‪ ,‬אינה "משכפלת" את‬
‫התכנים ואף מאפשרת לראות שינויים מאוחרים למועד ההפניה‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬תוחלת הנזק בהפניה‬
‫המובילה ישירות לתוכן העוולתי‪ ,‬עשויה להיות פחותה ביחס להפצה סלקטיבית בפועל‪.‬‬
‫(ג) אימוץ תוכן עוולתי‬
‫‪ #‬המתווך הוסיף לביקורות עוולתיות כותרת‪:‬‬
‫"‪"TripAdvisor Lifts the Lid on America's Dirtiest Hotels‬‬
‫‪ #‬מתווך הוסיף כותרת לביקורת עוולתית אודות בית מלון‪:‬‬
‫"כל האמת על מלון גרנד רזורט"‬
‫‪ 39‬ראו בויד ה"ש ‪ ,3‬שם בעמ' ‪ 146-147‬פייסבוק מעצבת את האלגוריתם במטרה לשפר את מנגנון השמועות ולתפוס את‬
‫תשומת ליבם של המשתמשים‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫ראו ‪Ira P. Robbins, What Is the Meaning of “Like”: The First Amendment Implications of Social-Media‬‬
‫;)‪( Expression, 7 FEDERAL COURTS LAW REV 127(2013‬להלן‪ :‬רובינס‪ -‬משמעות הלייק) נקבע לעניין " ‪"like‬‬
‫בפייסבוק כי הוא ביטוי מוגן של המשתמש‪Bland v. Roberts, No. 12-1671 (4th Cir. Sept. 18, 2013) .‬‬
‫‪( Tim Wu, Machine Speech,161 U. PA L. REV. 1495,1517(2013) 41‬להלן‪ :‬טים וו‪ -‬מכונת הביטוי)‬
‫‪42‬‬
‫כיום אפשר למקד את ההפניה ולהפנות אל תוכן מדויק באתר אליו מקשרים‪ ,‬ראו ‪ :‬צבי קצבורג "טוויטר תאפשר‬
‫לצייץ לגבי תוכן ישירות מאתר האינטרנט בו הוא מפורסם" אנשים ומחשבים (‪)28.8.13‬‬
‫‪http://www.pc.co.il/?p=129359‬‬
‫‪43‬‬
‫לינק רדוד מהווה שער לפלטפורמה ונדרשות מספר הקלקות כדי להגיע לתוכן העוולתי‪ .‬מנגד‪ ,‬לינק עמוק‪ ,‬מאפשר‬
‫להפנות לתוכן מסוים ישירות ונוצר "אפקט מסגור"‪Maureen A. O'Rourke, Fencing Cyberspace: Drawing .‬‬
‫)‪ ; :Borders in a Virtual World, 82 MINN L. REV. 609,631(1998‬פוטס – לשון הרע באינטרנט‪ ,‬ה"ש ‪ ,28‬שם בעמ'‬
‫‪ ,40-41‬טוני גרינמן ‪:‬זכויות יוצרים ‪)2008(708-711‬‬
‫‪LEE RAINIE AND BARRY WELLMAN: NETWORKED -THE NEW SOCIAL OPERATING SYSTEM ,224(2012) 44‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫‪46‬‬
‫המתווך יכול להוסיף פתיח לתוכני המשתמשים וליצור תוכן מעורב‪ 45 .‬הפתיח עשוי להיות ניטרלי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬הוא עשוי להתאפיין בהיעדר ניטרליות לתוכן עוולתי‪ .‬לדוגמא‪ ,‬תוספות המאמצות תוכן‬
‫עוולתי ומחזקות את אמינותו‪ 47,‬או כותרות עוולתיות כשלעצמן‪ 48.‬התוספות האמורות ממקדות את‬
‫תשומת הלב בתוכן העוולתי‪ ,‬משפיעות על הֶ קשר המסר‪ ,‬ממסגרות אותו ומעניקות לו תוקף נוסף‪.‬‬
‫אימוץ התוכן אף יוצר נוכחות חברתית של המתווך‪ ,‬שעשוי להיתפס כמקור המסר בכללותו ולהשליך‬
‫על משקלו‪ 49.‬בנוסף‪ ,‬ביצירת תוכן מעורב‪ ,‬המתווך משפיע על אופי הדינמיקות החברתיות שיירקמו‬
‫סביבו ועל הֶ קשר הסיטואציה‪ .‬תוחלת הנזק שנובעת מאימוץ תוכן עוולתי גבוהה ביחס להפצה‬
‫סלקטיבית ועשויה אף היא להגביר את הפוטנציאל להפצה משנית נוספת של התכנים בדינמיקות‬
‫חברתיות‪.‬‬
‫בחינת השלכות הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע על הֶ קשר זרימות מידע ותוחלת‬
‫הנזק כמתואר לעיל‪ ,‬מהווה צעד ראשון לקראת מתווה להסדרת אחריות המתווך בסוגיה זו‪.‬‬
‫דרכי הפצה משנית והשפעות על זמינות מידע ‪ -‬טבלה מסכמת‬
‫השלכות‬
‫הפצה דוגמאות‬
‫דרכי‬
‫משנית והשפעה‬
‫על זמינות מידע‬
‫‪ #‬הפצה משנית מלאה מ‪" -‬מיט פור מיט" ל‪ -‬הגברת תפוצת התכנים;‬
‫הפצה מלאה‬
‫הפצה אל סביבת מידע שונה‪.‬‬
‫"רמקול"‬
‫קהל יעד שונה והקשר סיטואציה‬
‫‪ #‬פרוטוקול ‪RSS‬‬
‫שונה‪ ,‬עשויים להשליך על אופי‬
‫‪ #‬הפניה באמצעות לינק רדוד‬
‫הדינמיקות שייווצרו סביבם‪.‬‬
‫הפצה‬
‫סלקטיבית‬
‫של תוכני‬
‫משתמשים‬
‫עוולתיים‬
‫‪ #‬הפצה משנית סלקטיבית של סטטוסים של ‪-‬השפעה על הֶ קשר מקור המסר‬
‫משתמשי הרשת החברתית פייסבוק אל האתר (המתווך המפיץ המשני מעניק‬
‫לתוכן תוקף נוסף ועשוי להיתפס‬
‫"סטטוסים מצייצים‪".‬‬
‫‪ #‬הפצה משנית סלקטיבית של תוכני המשתמשים כמקור המסר )‬
‫לטוויטר(כפי שנהג המתווך בפלטפורמת הדרוג‬
‫תכנים‬
‫(‪)framing‬‬
‫מסגור‬‫‪)Dargoo‬‬
‫‪ #‬הפצת דרוגים אנקדוטליים אל קדמת עוולתיים בדרגות שונות משפיע‬
‫על הֶ קשר המסר‪.‬‬
‫הפלטפורמה על פי שיקול דעת המתווך‪.‬‬
‫‪Dargoo,‬‬
‫השפעה על עוצמת הביטוי‬‫‪Tripadvisor‬‬
‫ומשקלו(איכותית) ועל כמותו‬
‫או‬
‫‪ #‬הפצה הנובעת מהצבעות משתמשים ואהדתם ברמה פרטנית‪.‬‬
‫לתכנים‬
‫השפעה על סביבת התוכן והקשר‬‫‪Ramkol‬‬
‫הסיטואציה(קהל יעד שונה‪,‬‬
‫‪Facebook‬‬
‫תכנים שונים בסביבת הביטוי)‪.‬‬
‫עוולתיים‬
‫לתכנים‬
‫עמוק‬
‫‪ #‬לינק‬
‫אלו ישליכו על אופי זרימות מידע‬
‫ברשת החברתית ועל סיכוי‬
‫להפצה משנית נוספת‪.‬‬
‫‪Samuel J. Morley, How Broad is Web Publisher Immunity Under § 230 of The Communication 45‬‬
‫)‪( Decency act of 1996? 84 FLA BAR J. 8,23 (2010‬להלן‪ :‬מורלי) באשר לעירוב תוכני המתווך ותוכני משתמשים‪.‬‬
‫‪ 46‬פוטס – לשון הרע באינטרנט‪ ,‬ה"ש ‪,28‬שם בעמ' ‪ .260‬לדוגמא‪" :‬ראו הדברים הבאים‪"...‬‬
‫‪ 47‬לדוגמא "ראו כל האמת על ‪ "...‬שלאחריו חזרה על תוכני משתמשים‪ .‬או הוספת כותרת "המלונות המלוכלכים"‪ .‬ראו‬
‫עניין טריפאדוייזר‪ ,‬ה"ש ‪ ,11‬שם ‪ ,‬פוטס – לשון הרע באינטרנט‪ ,‬ה"ש ‪,28‬שם בעמ'‪260‬‬
‫‪ 48‬לדוגמא כותרות כמו "עושק" ו‪-‬רמאים וגנבים" כפי שנטען שהמתווך הוסיף בעניין ‪GW Equity v Xcentric‬‬
‫)‪Ventures Us Dist(Texas)LEXIS 1445 (2009‬‬
‫‪49‬‬
‫ראו על הקשר של סמכות‪/‬מומחה‪ ,‬אשר מוביל לציות ‪STANLEY MILGRAM: OBEDIENCE TO AUTHORITY – AN‬‬
‫‪EXPERIMENTAL VIEW(1974);Thomas Blass, The Milgram Paradigm After 35 Years: Some Things We‬‬
‫)‪Know About Obedience to Authority, JOURNAL OF APPLIED SOCIAL PSYCHOLOGY 29(5)955,959(1999‬‬
‫כשהמתווך מאמץ מידע הוא עשוי להצטייר כמקור המסר ולנוכח כוחו בפלטפורמה הוא עשוי להשפיע על החשיבות‬
‫שתיוחס לביטוי שהוא מפיץ‪B.J FOGG: PERSUASIVE TECHNOLOGY; USING COMPUTERS TO CHANGE WHAT 111 .‬‬
‫)‪WE THINK AND DO (2003), KENT GREENFIELD: THE MYTH OF CHOICE,116 (2011‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫השלכות‬
‫הפצה דוגמאות‬
‫דרכי‬
‫משנית והשפעה‬
‫על זמינות מידע‬
‫תוכן ‪ #‬הוספת כותרת "רשימת המלונות המלוכלכים"‪.‬‬
‫אימוץ‬
‫תוספות‬
‫‪/‬‬
‫עוולתי‬
‫‪Tripadvisor‬‬
‫עוולתיות‪.‬‬
‫תוספות של המתווך המעידות על אימוץ‬
‫‪Thedirty. Com‬‬
‫‪ Badbusiness #‬הוספת תוספות עוולתיות‬
‫כשלעצמן‪.‬‬
‫‪ #‬אימוץ התכנים אליהם מפנה המתווך באמצעות‬
‫לינק‬
‫הענקת תוקף נוסף למסר‪.‬‬
‫המתווך עשוי להיתפס כ‪-‬מקור‬
‫להגברה‬
‫ולהביא‬
‫המסר‬
‫משמעותית של תוחלת הנזק‪.‬‬
‫משליך על הֶ קשר המסר העוולתי‬
‫ממסגר אותו ומשפיע על האופן‬
‫בו ייתפס ברשת החברתית(הקשר‬
‫הסיטואציה)‪.‬‬
‫ג‪ .‬אחריות מתווכים ללשון הרע‪ :‬בסיס תיאורטי‪ ,‬דין פוזיטיבי וניתוח נורמטיבי‬
‫‪ .1‬אחריות להפצה משנית מחוץ למרחב המקוון‬
‫בטרם נבחן את אחריות המתווך לדרכי ההפצה וההשפעה על זמינות תוכני לשון הרע שנסקרו בחלק‬
‫ב' לרשימה‪ ,‬נתייחס לדין הכללי בסוגיה זו‪ .‬חוק איסור לשון הרע קובע כי פרסום לשון הרע מהווה‬
‫עוולה אזרחית‪ 50.‬הדין התייחס למקרה הפרטיקולרי של הפצה משנית ולא העניק פטור לחזרה על‬
‫פרסום משמיץ‪ 51.‬חזרה על לשון הרע אף אינה מהווה הגנה כשלעצמה‪ 52,‬אולם‪ ,‬היא עשויה להיות‬
‫‪53‬‬
‫שיקול להפחתת גובה הפיצוי כשהמפיץ פרסם את הדברים באופן מלא ונקב את המקור עליו נסמך‪.‬‬
‫גם הדין מעבר לים לא העניק פטור‪ .‬המשפט המקובל השווה את אחריות החוזר על לשון הרע‬
‫‪56‬‬
‫לאחריות הדובר המקורי‪ 54.‬בדרך זו הלך גם הדין בקנדה‪ 55‬והריסטייטמנט האמריקני‪.‬‬
‫הרציונל בבסיס הדין הוא רצון להביא לתמריץ שלילי להפצה משנית של לשון הרע‪ ,‬מאחר‬
‫וחזרה על לשון הרע עלולה לפגוע‪ ,‬באותה מידה כמו ההודעה המקורית‪ 57.‬כמו כן‪ ,‬בהיעדר אחריות‬
‫למפיץ המשני‪ ,‬פרטים וכלי תקשורת לא יסתכנו בהוצאה לאור של תכנים שנויים במחלוקת מחשש‬
‫לתביעות ויבכרו להמתין ולחזור על אחרים שיפיצו תכנים אלו‪ .‬התוצאה תהיה דחייה בהפצת תכנים‬
‫‪ 50‬חוק איסור לשון הרע‪ ,‬התשכ"ה – ‪ 1965‬סע'‪7‬‬
‫‪51‬‬
‫לעיל‪ ,‬אורי שנהר‪ :‬דיני לשן הרע(‪ )2001‬סעיף ‪ ,12.2.3‬בעמ' ‪ 157‬וסעיף ‪ ,26.2.17‬עמ' ‪( .382‬להלן‪ :‬שנהר)‪ .‬החוק אינו‬
‫כולל הוראה מפורשת ומסתפק בהוראה במסגרת ההקלות בס' ‪.)1(19‬‬
‫‪52‬‬
‫בית המשפט רשאי‪ ,‬אך אינו חייב‪ ,‬להתחשב בכך שהפרסום מהווה חזרה‪ .‬ראו ע"א ‪ 723/74‬הוצאת עיתון הארץ בע"מ‬
‫ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד לא(‪ ;)1977(321 ,281 )2‬ת"א ‪ 28572-09-12‬בלומנפלד נ' אסולין(פורסם‬
‫בנבו‪ ,)23.8.14 ,‬פס' ‪ 40‬לפסה"ד; ת"א ‪ 2723-05‬גולן זריהן נ' יוסי גבעתי (פורסם בנבו‪ )22.9.09,‬פס' ‪ 14‬לפסה"ד ‪.‬בית‬
‫המשפט יתחשב במהימנות המקור וביחס בין הדברים המצוטטים לשאר הפרסום‪ .‬ע"א ‪ 90/49‬בנטוב ואח' נ' קוטיק‪ ,‬פ"ד‬
‫ה ‪)1951( 610 ,604 ,593‬‬
‫‪ 53‬ראו ת"א (י‪-‬ם) ‪ 172/89‬פלוני נ' הכתב – אלמוני ואח'‪ ,‬פ"מ תשנ"ד (ב) ‪ ,)1992(.418 ,397‬שנהר‪ ,‬שם בעמ' ‪.382-3‬‬
‫‪( GATLEY ON LIBEL AND SLANDER, 312-314 (Eleventh ED, 2008);54‬להלן‪ :‬ג'טלי) ‪COLLINS:COLLINS ON‬‬
‫)‪ DEFAMATION 4.96;p92 (2014‬כלל זה נקרא כלל החזרה (‪Susan Freiwald, Comparative .(repetition rule‬‬
‫‪Institutional Analysis in Cyberspace: The Case of Intermediary Liability for Defamation , 14 HARV. J.L.‬‬
‫‪& TECH. 569,588-589 (2001).‬‬
‫‪55‬‬
‫פוטס‪ -‬לשון הרע באינטרנט‪ .‬ה"ש ‪ ,28‬שם בעמ' ‪Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61, [2009]Para119 ,302‬‬
‫‪RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS § 578 (1977)"One who repeats or otherwise republishes defamatory 56‬‬
‫‪matter is subject to liability as if he had originally published it." Barry v. Time, Inc., 584 F. Supp. 1110,‬‬
‫)‪1122 (N.D. Cal. 1984); McDonald v. Glitsch, 589 S.W.2d 554, 556 (Tex. Civ. App. 1979‬‬
‫‪Amanda Groover Hyland, The Taming of the Internet: A New Approach to Third-Party Internet‬‬
‫)‪( Defamation,31 HASTINGS COMM. & ENT L.J. 79,94(2008‬להלן‪ :‬גרובר היילנד)‬
‫‪Dan Laidman, When the Slander is the Story: The Neutral Reportage Privilege in Theory and Practice,‬‬
‫)‪( 17 UCLA ENT. L. REV. 74,81 (2010‬להלן‪ :‬ליידמן)‬
‫‪Matt C Sanchez, The Web Difference: A Legal and Normative Rationale against Liability for Online 57‬‬
‫;)‪( Reproduction of Third Party Defamatory Content, 22HARV. J LAW & TECH. 301,304(2008‬להלן‪ :‬סנשז)‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ואפקט מצנן על זרימות מידע‪ .‬מנגד‪ ,‬מערכת כללים שמטילה אחריות גם על המפיץ המשני מגבירה‬
‫‪58‬‬
‫את התמריץ להיות מפיץ ראשון ומקדמת זרימות מידע‪.‬‬
‫הדין רואה בחזרה על לשון הרע פרסום חדש‪ ,‬על כל המשתמע מכך‪ 59.‬שאלת האחריות‬
‫נבחנת מחדש לגבי הפרסום החוזר ורק לאחר קביעת אחריות בוחנים האם יש מקום להקלה בפיצוי‪.‬‬
‫גבולות האחריות לפרסום בחוק איסור לשון הרע רחבים‪ .‬אולם‪ ,‬הוא מגדיר פרסומים מותרים‪ ,‬או‬
‫פרסומים לגביהם הנסיבות מצדיקות להימנע מהטלת אחריות‪ .‬זאת במסגרת שלוש הגנות עיקריות‪:‬‬
‫פרסום מותר(המבטא את העניין הציבורי שיש במתן חופש ביטוי מוחלט בנסיבות מסוימות‪ ,‬או‬
‫לאישים מסוימים); אמת דיברתי (לגבי פרסום נכון שיש עניין ציבורי בפרסומו) וכן תום לב (לגבי‬
‫‪60‬‬
‫פרסומים מסוימים שנעשים בתום לב‪ ,‬גם אם הם פוגעים בשמם הטוב של אחרים)‪.‬‬
‫הכלל הוא שמפרסם החוזר על דברי זולתו לא יוכל בדרך כלל ליהנות מהגנת "אמת דיברתי"‬
‫באמצעות הטענה כי הדברים נאמרו‪ ,‬אלא אם יוכיח את אמיתותם‪ .‬שכן‪ ,‬האדם הסביר יסיק לרוב‬
‫מפרסום‪ ,‬החוזר על השמצה שאמר אחר‪ ,‬כי הדברים הם אמת‪ .‬אולם‪ ,‬כשעצם אמירת הדברים‬
‫מהווה עובדה חשובה בפני עצמה‪ ,‬והפרסום החוזר אינו מוסיף להם נופך של אמינות‪ ,‬אלא מציגם‬
‫כטענה גרידא‪ ,‬עשוי בית המשפט להסתפק בהוכחה כי הדברים נאמרו‪ 61.‬ההגנה טובה רק לפרסום‬
‫בעניינים עובדתיים הניתנים לאימות ולסיווג כאמת או שקר‪ .‬במקרים אחרים‪ ,‬המפרסם ייאלץ‬
‫‪62‬‬
‫להוכיח כי עומדת לו הגנת תום לב‪.‬‬
‫הגנת תום לב חלה לגבי מצבים מוגדרים לגביהם קיימים אינטרסים ציבוריים בהתבטאות‬
‫חופשית‪ ,‬למרות שהפרסום לא היה אמת‪ ,‬אך נעשה בתום לב‪ 63.‬לדוגמא‪ ,‬סעיף ‪ )2(15‬מקנה הגנה‬
‫בנסיבות בהן היחסים בין המפרסם לאדם אליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית‪ ,‬מוסרית או‬
‫חברתית לפרסם‪ .‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬הגנה זו פורשה בהרחבה באשר לעיתונות המסורתית והיא‬
‫כוללת פרסום בעל אופי עיתונאי בהתאם לסטנדרט של עיתונות זהירה בהתקיים ענין ציבורי‬
‫משמעותי‪ 64.‬הגנה מרכזית נוספת היא הגנת הבעת דעה‪ .‬זו חלה במצבים שהוגדרו בחוק שיש לגביהם‬
‫עניין ציבורי‪ 65.‬בית המשפט יקבע כי פרסום בא בגדר הבעת דעה‪ ,‬אם האדם הסביר יבין את האמור‬
‫בו כדעתו של הכותב ולא כהצגת עובדות מצדו‪ 66.‬כך‪ ,‬כשהמפרסם מביע עובדות לצד דעות‪ ,‬ההגנה‬
‫‪67‬‬
‫תחול רק כשאפשר להפריד בין שני סוגי הביטויים‪.‬‬
‫‪( RICHARD A POSNER:ECONOMIC ANALYSIS OF LAW267(8th ed , 2011) 58‬להלן‪ :‬פוזנר – ניתוח כלכלי)‬
‫‪ 59‬ראו דנ"א ‪ 2121/12‬פלוני נ' דיין‪ -‬אורבך פס'‪87‬לפסה"ד של הנשיא (פורסם בנבו‪( )18.9.14 ,‬להלן‪ :‬דנ"א דיין‪-‬אורבך)‬
‫‪ 60‬ראו בהתאמה סעיפים ‪ 13-15‬לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה ‪ .1965-‬חאלד גנאים‪ ,‬מרדכי קרמניצר‪ ,‬בועז שנור‪ :‬לשון‬
‫הרע‪ :‬הדין המצוי והרצוי ‪( )2005(304,281‬להלן‪ :‬גנאים קרמניצר ושנור)‬
‫‪ 61‬דברים אלו מצאו ביטוי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ואינם הלכה מחייבת‪ .‬ראו שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם בעמ' ‪.218‬‬
‫ת"א (מחוזי ב"ש) ‪ 503/85‬מדינה נ' יבין‪ ,‬פ"מ תשמ"ו (‪( )1981( 427, 431 )2‬להלן‪ :‬מדינה); ע"א (מח' מרכז)‪4179-05-13‬‬
‫מי‪-‬רז יחסי ציבור ופרסום בע"מ ואח' נ' לוי ואח'(פורסם בנבו‪( )12.1.14 ,‬להלן‪ :‬עניין מי‪ -‬רז)‬
‫‪ 62‬ראו שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם בעמ' ‪.218‬‬
‫‪ 63‬ראו שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם בעמ' ‪250‬‬
‫‪ 64‬ראו גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪,60‬שם בעמ' ‪ ;346‬שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם בעמ' ‪ .279‬נחזור לעניין זה בהמשך בחלק ‪.6‬‬
‫עניין דנ"א דיין‪ -‬אורבך‪ ,‬ה"ש ‪,59‬הותיר את תחולת ההגנה לגבי האינטרנט בצריך עיון‪.‬‬
‫‪65‬‬
‫סעיף ‪ )4(15‬מעניק הגנה כללית להבעת דעה בקשר לעניינים ולתפקידים ציבוריים‪ .‬סעיפים ‪ )5(15‬ו‪ )6(15‬עוסקים‬
‫במצבים מסוימים של הבעת דעה שיש בה עניין ציבורי; סעיף ‪ )5(15‬עוסק בהבעת דעה לגבי הליכים שיפוטיים וסעיף‬
‫‪ )6(15‬עוסק בהבעת דעה לגבי יצירות פומביות‪ .‬להרחבה גנאים קרמניצר ושנור ‪ ,‬ה"ש ‪ , 60‬שם בעמ' ‪ ,308‬שנהר‪ ,‬ה"ש‬
‫‪ ,51‬שם בעמ' ‪ .322-321‬אולם פרשנות המצבים שפורטו עשויה להתפרש בהרחבה‪.‬‬
‫‪ 66‬שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם פס' ‪.21.2.2‬בעמ' ‪ 310‬מפנה לפסיקה ענפה לעניין זה‪ .‬ראו למשל ע"א ‪ 3199/93‬קראוס נ' ידיעות‬
‫אחרונות בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד מט(‪)1995( 857-856 ,843 )2‬‬
‫‪ 67‬שנהר‪ ,‬ה"ש‪ ,51‬שם בפס' ‪ 21.2.7‬שבעמ' ‪ 314‬ובפס' ‪ 21.4-21.3‬בעמ' ‪ .316-318‬מפנה לדעת הרוב בעניין ד"נ ‪ 9/77‬חברת‬
‫החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ פ"ד לב(‪ )1978(.354 ,337 )3‬ההגנה מותנית בדרך כלל בכך‪ ,‬שלצד‬
‫הבעת הדעה יציין המפרסם גם את העובדות עליהן היא מסתמכת ואפשר להסיק מהן את הדעה המובעת‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫חזרה על לשון הרע עשויה אפוא ליהנות מהגנות חוק איסור לשון הרע והנטל להוכחתן הוא‬
‫על כתפי הנתבע‪-‬המפרסם‪ 68.‬אולם אופי ההפצה המשנית והשפעותיה על התוכן‪ ,‬עשויים להביא‬
‫למסקנת אחריות גם כאשר המפרסם את הדברים במקור זכה ליהנות מהגנות‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫‪ .2‬הפצה משנית במרחב המקוון‬
‫בעידן הדיגיטלי‪ ,‬הפצה משנית‪ ,‬הינה חזון נפרץ‪ .‬טכנולוגיות חדשניות מאפשרות הפצת דברים‬
‫‪70‬‬
‫שנכתבו‪ ,‬על‪-‬ידי אחרים‪ ,‬בלחיצת כפתור בקלות‪ ,‬מהירות ויעילות‪.‬‬
‫לנוכח מאפייני ההפצה במרחב המקוון‪ ,‬השונים ממאפייניה מחוץ למרחב זה‪ ,‬נדרשת‬
‫חשיבה מחודשת על פרשנות הדין המצוי והדין הרצוי‪ .‬האם הפצה משנית הינה "פרסום"?‪ 71‬האם‬
‫שיתוף תכנים בין פלטפורמות מהווה "חזרה על מה שנאמר" כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע?‬
‫ומה לגבי השפעות על זמינות מידע הדומות להפצה בפועל‪ ,‬כמו הפניה באמצעות לינק? האם ראוי‬
‫להחיל את הדין הכללי‪ ,‬או לאמץ משטר שונה?‬
‫מחד‪ ,‬הטלת אחריות על מפיץ ביטוי שכבר פורסם באינטרנט לחקור אחר מהימנותו‪ ,‬תוביל‬
‫ל"אפקט מצנן" לא מידתי‪ ,‬לאור קלות ההפצה במרחב המקוון‪ .‬הטלת אחריות על גורמים שאינם‬
‫אחראים ישירות ליצירת הביטוי ורק שיתפו בו אחרים‪ ,‬תרתיע משיתוף במידע (מחשש שיכיל עוולות‬
‫ביטוי)‪ .‬אחריות תפגע באפשרויות לשכנוע ולתיקוף דעות ותקשה על דיאלוג דמוקרטי‪ 72,‬היא אף‬
‫‪73‬‬
‫תפגע בפתיחות האינטרנט כמדיום חופשי‪.‬‬
‫מאידך‪ ,‬דינמיות רשת האינטרנט מאפשרת לביטוי לחצות את גבולות הפלטפורמה בה הובע‬
‫הביטוי ולהגביר את תפוצתו‪ ,‬זמינותו ותוחלת נזקיו באופן ניכר‪ 74.‬דברים אלו מקבלים משנה תוקף‬
‫כשההפצה נערכת על‪-‬ידי מתווכים מקוונים שהשפעתם רבה מכוחו של הפרט הממוצע‪ .‬שאלת משטר‬
‫האחריות המצוי והרצוי להסדרת הפצה משנית של עוולות ביטוי במרחב המקוון עדיין פתוחה‪.‬‬
‫מאפייני המתווך וההפצה במדיום הדיגיטלי ישליכו על שאלת האחריות‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪.‬‬
‫‪ 68‬שנהר‪ ,‬ה"ש ‪,51‬שם בעמ' ‪.246‬‬
‫‪ 69‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪ ,59‬פס' ‪ 87‬לפסה"ד של הנשיא‪ .‬לדוגמא‪ ,‬כשההפצה המשנית יצרה בו עריכה או שינוי‪,‬‬
‫הגנות שעמדו לגבי ההפצה עשויות לא לעמוד למפיץ המשני ומסקנת האחריות תהיה שונה לגביו‪.‬‬
‫‪ 70‬כך אפשר להפיץ תכנים בהעברה הלאה בדוא"ל‪ ,‬או לשתף ידיעות ותגובות מעניינות‪ ,‬בקרב חברים ברשתות חברתיות‪,‬‬
‫בלחיצת כפתור‪ .‬אפשר להפיץ מידע בדוא"ל (‪ (Fw‬לייבא תכנים באמצעות פרוטוקול ‪ RSS‬או להפנות אליהם באמצעות‬
‫לינק‪ .‬כיום‪ ,‬טכנולוגיות מאפשרות יצירת קשר בין פלטפורמות בלחיצת כפתור ("שתף")‪ ,‬כמו כן‪ ,‬אפשר להרחיב תפוצת‬
‫תכנים שנאמרו במעגל חברים ברשת חברתית למעגלים נוספים ולהביא להתפשטות המסר‪ .‬למשל‪" ,‬לשתף" מסר‬
‫בטוויטר עם "עוקבים" של אדם אחר‪)Retweet( .‬‬
‫‪ 71‬חוק איסור לשון הרע תשכ"ה ‪ 1965-‬קובע בסעיף ‪( :2‬א) פרסום‪ ,‬לעניין לשון הרע ‪ -‬בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס‪,‬‬
‫לרבות ציור‪ ,‬דמות‪ ,‬תנועה‪ ,‬צליל וכל אמצעי אחר‪.‬‬
‫נחדד כי דיוננו מתמקד בשאלת ההפצה המשנית המהווה חזרה על מה שנאמר ‪ ,‬או הפניה לתכנים עוולתיים להבדיל‬
‫מפרסום נמשך באינטרנט‪ .‬לעניין זה קיימת גישה לפיה בכל יום בו הפרסום ממשיך להופיע ברשת האינטרנט יש לראות‬
‫בנתבע אחראי להפצתו מ חדש‪ .‬סוגיית הפרסום הנמשך חורגת מיריעת דיוננו ומעוררת את שאלת תקופת ההתיישנות‬
‫ושאלות נוספות‪ .‬להרחבה אלעד פלד "מניין תקופת ההתיישנות בתביעות בגין עוולות מקוונות" חוקים ד'‪.)2012( ,57,76‬‬
‫‪72‬‬
‫‪Rebecca Tushnet, Copy This Essay: How Fair Use Doctrine Harms Free Speech and How Copying‬‬
‫)‪( Serves It, 114 YALE L.J. 535,562 (2004‬להלן‪ :‬טושנט) עמדה על הערך של העתקה כשלעצמה בהקשר אחר‬
‫(חסרונות הגבלות דיני זכויות יוצרים על העתקה)‪ .‬בבסיס דיני לשון הרע‪ ,‬מתקיימים רציונלים שונים‪ ,‬אולם בדומה‬
‫להעתקת ביטוי מוגן בדיני זכויות יוצרים‪ ,‬העתקת ביטוי מגלמת יתרונות‪ ,‬אך עשויה להביא להגברת תוחלת נזק‪.‬‬
‫‪ 73‬סנשז‪ ,‬ה"ש ‪,57‬בעמ' ‪317‬‬
‫‪ 74‬מסקנה זו מתחזקת לאור האפשרות לאתר את הביטוי מאוחר יותר באמצעות מנועי החיפוש‪ .‬ראו מורוזוב‪ ,2013-‬ה"ש‬
‫ה"ש ‪ 20‬בעמ' ‪.279-280‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫‪ .3‬האחראים המסורתיים להפצה והמתווך המקוון‬
‫בדיני לשון הרע מקובלת ההבחנה בין מפיץ ראשוני למפיץ משני‪ .‬מפיץ ראשוני‪ ,‬המוציא לאור‪,‬‬
‫אחראי להצהרות המשמיצות שהוא מפיץ‪ ,‬כמי שיצר את הביטוי‪ ,‬בין אם הוא יוצר הביטוי ובין אם‬
‫לאו‪ ,‬זאת לנוכח שליטתו במידע ובחירת התוכן להפצה‪ 75.‬כך‪ ,‬חוק איסור לשון הרע קובע כי אמצעי‬
‫התקשורת אחראים לביטוי שהם מפיצים‪ 76.‬הדין ראה בביטוי שנבחר להפצה על‪-‬ידי העיתונות‬
‫ושידורי הטלויזיה כהצהרות המדיה‪ ,‬למעט במצבים מיוחדים בהם שליטתם בתכנים פחותה‪.‬‬
‫במצבים אלו הדין אפשר להם ליהנות מהגנות‪ 77‬ולעתים אף פטר אותם מאחריות‪ 78.‬באשר למפיצים‬
‫המחלקים תוכן ללא שליטה עריכתית‪ ,‬נקבע בשיטות משפט רבות‪ ,‬כי הם פטורים מאחריות כאשר‬
‫לא ידעו‪ ,‬או לא צריכים היו לדעת כי המידע כולל לשון הרע‪ 79.‬זאת מאחר ומניעת הנזק על ידם‬
‫יקרה‪ ,‬תחייב אותם לקרוא את כל החומר העובר דרכם ותוביל לצינון הביטוי‪ .‬סוג נוסף של צינורות‬
‫למעבר מידע הם מובילים‪ ,‬לדוגמא‪ ,‬חברות הטלפוניה‪ .‬חובותיהם וזכויותיהם נטועים במשפט‬
‫המקובל אשר כפה עליהם לספק שירות בתנאים צודקים והוגנים ללא אפליה‪ 80.‬עקרונות אלו אף‬
‫‪75‬‬
‫ראו גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪ ,60‬שם בעמ' ‪ .269‬ומעבר לים‪Restatement (Second) of Torts § 578,‬‬
‫‪Felix T Wu ,Collateral Censorship and the Limits of Intermediary Immunity, NOTRE DAME L‬‬
‫‪REV293,298 (2011), Anthony Ciolli, Chilling Effects: The Communications Decency Act and the Online‬‬
‫)‪(, Marketplace of Ideas,63 U. MIAMI L. REV. 137,141(2008‬להלן‪ :‬קיולי); ג'טלי‪ ,‬ה"ש ‪ ,54‬שם בעמ' ‪,180- 178‬‬
‫‪.§6.16-6.17‬אלו הם פני הדברים גם ב"שידור חוזר" ראו ‪Virginia A. Fitt, Crowdsourcing the News: News‬‬
‫‪( Organization Liability For iReporters, 37 WM. MITCHELL L. REV. 1839, 1851 (2011).‬להלן ‪:‬וירג'יניה פיט)‬
‫‪ 76‬ראו סע'‪ 11‬לחוק איסור לשון הרע‪ .‬במסגרת זו נכללים עיתון ושידורי רדיו וטלויזיה הניתנים לציבור‪ .‬ראו שנהר‪ ,‬ה"ש‬
‫‪ ,51‬בעמ' ‪( 100‬ס'‪ )8.3.3‬גם בארה"ב בפרשה הידועה בה עלתה שאלת חובת מפעיל כבלים "לשאת תכנים" מול חופש‬
‫הביטוי של המשדר‪ ,‬הובהר כי מפעיל כבלים נהנה מהגנת התיקון הראשון בגלל שהוא מפעיל שיקול דעת עריכתי‬
‫בבחירת תכניות לשידור ובכך שונה מתעלות שרק מעבירות מידע‪ .‬הצד השני של המטבע‪ ,‬מתבטא באחריות לתכנים‬
‫)‪ ,Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 636 (1994‬טים וו‪ -‬מכונת הביטוי ‪ ,‬ה"ש ‪,41‬שם בעמ' ‪.1521‬‬
‫נציין כי באשר למדיה המסורתית עומדים שיקולים לטובת אחריות‪ ,‬נוסף לשליטה בביטוי ואחריות מוצדקת גם לנוכח‬
‫מרכזיות המדיום ותפיסתו כעין הציבורית‪ .‬ראו ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬שם בעמ' ‪.638‬‬
‫‪ 77‬לדוגמא הגנת תום לב בסעיף ‪ )12(15‬לחוק החלה לעניין אחריות לשידור חי‪.‬‬
‫‪ 78‬כך כשהשידור נכפה על אמצעי התקשורת הוא לא יישא באחריות לתכנים המשודרים‪ ,‬מאחר והשידור אינו בחירתו‪,‬‬
‫או הצהרתו‪ .‬ראו סע'‪ 48‬לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו‪ ,‬תש"ן‪ ,1990-‬שנהר ה"ש ‪ ,51‬שם בעמ' ‪(105‬פס' ‪)8.3.15‬‬
‫כמו כן הדין באשר לאחריות שידורי הכבלים מתייחס להסדרים שונים לסוגי שידור שונים לאור דרגת התערבות בעל‬
‫רישיון כבלים בשידור‪ .‬להרחבה יובל קרניאל‪ :‬דיני התקשורת המסחרית ‪ .)2003(115-116‬מעבר לים‪ ,‬הדין לגבי שידור‬
‫תוכן מוקלט שנתקבל מצדדים שלישיים אינו ברור ויש שפטרו את המשדר‪ .‬ראו ‪Auvil v. CBS 60 Minutes, 800 F.‬‬
‫‪Supp. 928 (E.D. Wash. 1992), William E. Buelow, Re-Establishing Distributor Liability on the Internet:‬‬
‫‪Recognizing the Applicability of Traditional Defamation Law to Section 230 of the CDA, 116 W. VA. L‬‬
‫)‪REV, 313,322-325(2013‬‬
‫‪ 79‬ראו סע' ‪ 12‬לחוק איסור לשון הרע‪ ,‬גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪ ,60‬שם בעמ' ‪,275-277‬קיולי ה"ש ‪75‬שם בעמ' ‪,145‬‬
‫ג'טלי‪ ,‬ה"ש ‪ ,54‬עמ'‪6.19§ ,183-184‬‬
‫‪ 80‬להרחבה על כלל ה"מוביל" ראו ‪James B. Speta, A Common Carrier Approach to Internet Interconnection ,‬‬
‫‪54 FED. COMM. L.J. 225,251(2002);Eli Noam, Beyond Liberalization II: The Impending Doom of‬‬
‫‪. Common Carriage (Columbia University (Working Papers Server Project Mar. 15, 1994), available at‬‬
‫‪ http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html Rationale 5 :Limited Liability‬הגדרת "מוביל" וההשלכות‬
‫הנובעות ממנה באו לידי ביטוי בחקיקה בתחום התקשורת‪ .‬ראו לדוגמא הגדרת מוביל בחוק התקשורת בארה"ב‪:‬‬
‫‪Section III.A. Title II of the Telecommunications Act of 1996 Pub. L. No. 104-104 (codified at 47 U.S.C.‬‬
‫;)‪FCC v. 153(10) (2000‬‬
‫‪14‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫אפשרו הטלת אחריות על מובילים שהפלו בשירות העברת התכנים‪ 81.‬באשר לעוולת ללשון הרע‪ ,‬הם‬
‫‪82‬‬
‫פטורים מאחריות לאור היעדר שליטה על תוכן הביטוי העובר במסגרתם‪.‬‬
‫על רקע דיון זה עולה שאלת אחריות המתווך להפצה משנית של תוכני משתמשים‪ ,‬ביחס‬
‫לאחראים המסורתיים לפרסום‪ .‬מתווך תוכן המהווה מפיץ משני מפעיל שליטה עריכתית ומתרחק‬
‫משירות טכני‪ 83.‬לעתים‪ ,‬הוא אף בוחר תכנים מסוימים להפצה מתוך מכלול; לפיכך קשה ללמוד‬
‫גזירה שווה למוביל‪ .‬שליטתו העריכתית של המתווך ופומביות המסר במדיום המקוון יוצרת נקודת‬
‫השקה למוציא לאור‪ .‬בדומה לו‪ ,‬מתווך מפיץ משני‪ ,‬מגביר את נגישות התכנים‪ ,‬זמינותם ותפוצתם‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬מבט מעמיק מגלה כי אף שבפועל שליטתו בתכנים גבוהה משליטת מתווך המתפקד‬
‫כפלטפורמה מארחת גרידא‪ ,‬האנלוגיה למוציא לאור אינה מדויקת‪.‬‬
‫כאשר המתווך בוחר תכנים להפצה משנית‪ ,‬הוא אינו מפיק את התכנים‪ ,‬או מביא‬
‫לפרסומם‪ .‬התכנים כבר ראו אור במדיום האינטרנטי והוא רק מגביר את תפוצתם‪ 84.‬בנוסף‪ ,‬קיים‬
‫שוני בין המתווך המקוון למוציאים לאור מסורתיים ריכוזיים בעלי עוצמה‪ ,‬שמיוחסת להם סמכות‬
‫והילה ציבורית‪ 85 .‬במדיום המקוון גם משתמשים יכולים להפיץ ביטויים באופן ראשוני‪ ,‬או משני‬
‫‪86‬‬
‫וההפצה אינה בלעדית למתווך‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬כיום אמצעים טכנולוגיים מאפשרים למתווך לייבא מכלול תכנים לפלטפורמה‬
‫בבעלותו ולעתים הוא אינו בוחר תכנים פרטיקולריים‪ ,‬להפצה‪ .‬בנוסף‪ ,‬לעתים התכנים הנבחרים‬
‫להפצה נקבעים לאור בחירת משתמשים שמבקשים לקבל תכנים מסוימים‪ ,‬או מאותתים על‬
‫חשיבותם וכך מביאים להפצת תכנים פופולאריים ורלוונטיים בעיניהם‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬הזיקה בין‬
‫המתווך להפצה אינה ישירה והאנלוגיה למוציא לאור אינה מדויקת‪.‬‬
‫אנלוגיה אפשרית נוספת היא בין המתווך למפיץ‪ ,‬אשר יכול מבחינה טכנית לשלוט בתכנים‬
‫המופצים‪ ,‬אולם ברוב המקרים לא מפעיל שליטה ואינו מודע לתכנים‪ .‬גם אנלוגיה זו אינה מדויקת‪,‬‬
‫לעתים‪ ,‬שליטתו של המתווך המפיץ המשני בתוכן הדברים מוגבלת‪ .‬במקרים אחרים הוא בוחר‬
‫מיעוט תכנים מתוך רוב להפצה סלקטיבית ושולט בכל פרט תוכן שהוא מפיץ‪ .‬דרכי ההפצה אינן‬
‫אחידות ועשויות להצדיק התייחסות שונה‪ .‬נסכם כי אי אפשר לערוך היקש מלא בין המתווך‬
‫לאחראים המסורתיים ושאלת אופי אחריותו נותרת פתוחה‪.‬‬
‫‪ 81‬ראו בדין האמריקני‪Phil Nichols, Redefining, "Common Carrier" The FCC's Attempt at Deregulation by .‬‬
‫‪ Redefinition, DUKE L.J 501,503 (1987); In re Edwards Indus., Inc., 74 F.C.C.2d 322, 328 (1979).‬אולם‪,‬‬
‫הגבלות על אפליית תכנים מכוח דינים אלו‪ ,‬חלות רק על גופים שהוגדרו כ‪"-‬מוביל"‪ .‬כך‪ ,‬נקבע בארה"ב כי ספקי גישה‬
‫רשאים להפלות תכנים בתעבורה‪ .‬זאת מאחר והרשות הפדראלית לתקשורת לא כללה אותם בסטטוס של "מוביל"‪.‬‬
‫)‪ Verizon v . FCC , 740 F . 3d 623, 628 (D.C. Cir. 2014‬נציין כי בהקשר זה מתוכננת רפורמה לשינוי הסיווג‪ .‬ראו‬
‫‪Rebecca R. Ruiz and Steve Lohr, F.C.C. Approves Net Neutrality Rules, Classifying Broadband Internet‬‬
‫)‪Service as a Utility, THE NEW YORK TIMES(26.2.15‬‬
‫‪http://www.nytimes.com/2015/02/27/technology/net -neutrality-fcc-vote-internet-utility.html?_r=0‬‬
‫‪82‬‬
‫וירג'יניה פיט‪ ,‬ה"ש ‪ ,75‬שם בעמ' ‪.1849-1850‬‬
‫‪ 83‬המוביל אינו מפעיל שליטה עריכתית‪ .‬ככל שמדובר בחברות הטלפוניה‪ ,‬פעולה מעין זו אסורה‪ .‬כמו כן המידע העובר‬
‫דרכו אינו פומבי‪.‬‬
‫‪ 84‬פסיקה שהכירה באחריות מתווך כעורך באמצעי תקשורת בהתאם לסעיף ‪ 11‬לחוק איסור לשון הרע התייחסה‬
‫למקרים בהם מתווך הפיץ תוכן מערכת מטעמו ולא תוכני משתמשים‪ .‬ק"פ (שלום ת"א) ‪ 145/00‬וייסמן נ' גולן (פורסם‬
‫בנבו‪.)2.9.2002 ,‬‬
‫‪ 85‬ראו ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬שם בעמ' ‪641‬‬
‫‪ 86‬ראו סנשז‪ ,‬עמ' ‪ ,57‬שם בעמ' ‪ 308‬לרשות המתווכים עומדים אף פחות כלים לחקור את ההצהרות שהם מבקשים‬
‫להפיץ ביחס למפיצים מסורתיים‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫‪ .4‬הפצה משנית של לשון הרע והמתווך המקוון‪ :‬דין מצוי ומשפט משווה‬
‫א‪ .‬הדין המצוי‬
‫אחריות מתווך התוכן לא הוסדרה בחקיקה מפורשת‪ .‬ניסיונות להסדיר את אחריותו נעשו בהצעת‬
‫חוק מסחר אלקטרוני‪ ,‬שאפשרה נמל מבטחים למתווך שהסיר תוכני משתמשים עוולתיים לאחר‬
‫קבלת הודעה אודותיהם‪ .‬ההצעה לא השתכללה לכדי חוק‪ 87‬אולם‪ ,‬אף אילו השתכללה‪ ,‬ספק אם‬
‫היתה חלה לגבי מתווך המפיץ את תוכני המשתמשים באופן ישיר‪ 88.‬בהיעדר נורמות משפטיות‬
‫‪89‬‬
‫ייחודיות להסדרת אחריות משפטית להפצה משנית באינטרנט ‪ -‬אפשר להחיל את הדין הכללי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬הדין עוצב במציאות משפטית שונה ונידרש ליצוק לתוכו שיקולים רלוונטיים לאחריות‬
‫מתווכי תוכן מקוונים‪.‬‬
‫בסוגיית אחריות להפצה משנית והשפעה על זמינות עוולות ביטוי מצאנו רק יבול מועט של‬
‫פסיקה‪ .‬רוב הדיון התמקד בהקשרים משיקים‪ 90‬ולא באחריות מתווכי תוכן לעוולות ביטוי‪ .‬הסוגיה‬
‫לא נדונה באופן סדור והניתוח לא הוביל למסקנה ברורה‪ ,‬כפי שנראה להלן‪.‬‬
‫אחריות להפצה משנית מלאה עלתה בהקשר הפרת זכויות יוצרים‪ 91.‬דיני זכויות יוצרים‬
‫מגנים על יצירה מפני העתקה או שימושים אחרים ללא הסכמת הבעלים כאשר השימושים אינם‬
‫הוגנים; זאת במטרה למנוע פגיעה בתמריץ ליצירה‪ .‬בדומה לחזרה על תוכני לשון הרע‪ ,‬הדין יצא‬
‫מנקודת הנחה כי העתקת תכנים מוגנים פוגעת בבעל זכויות היוצרים ומביאה לנזק‪.‬‬
‫‪92‬‬
‫בעניין‬
‫אפלדורף‪ ,‬הנתבעים "משכו" תכנים מוגנים מבלוג באמצעות פרוטוקול ‪RSS(Really Simple‬‬
‫)‪ Syndication‬אל הפלטפורמה בבעלותם‪ .‬הפרוטוקול‪ ,‬שאפשר את ההפצה‪ ,‬הותקן על‪-‬ידי התובע‬
‫במטרה להקל על הנגישות לפרסומיו‪ 93 .‬התובע טען כי יצירות מהבלוג שלו הועתקו בשלמותן לאתר‬
‫הנתבעים‪ ,‬תוך הפרת זכויות יוצרים‪ .‬מנגד‪ ,‬הנתבעים טענו כי בעצם התקנת הפרוטוקול‪ ,‬התובע נתן‬
‫הרשאה לכל דכפין "למשוך" את רשימותיו לאתרים אחרים‪ .‬בית המשפט דן במשמעות המשפטית‬
‫של פרוטוקול ‪ RSS‬וקבע כי הגבולות במרחב האינטרנטי מיטשטשים ויש לבחון את התנהלות‬
‫הצדדים במשקפי האינטרנט‪94.‬בחינה זו הביאה למסקנה כי התובע בהתנהלותו‪ ,‬ויתר על הגנת הדין‪.‬‬
‫פסק הדין התאים את הדין לנורמות ההפצה במרחב המקוון‪.‬‬
‫‪87‬‬
‫סע'‪ 10‬להצעת חוק מסחר אלקטרוני‪ ,‬התשס"ח–‪ 2008‬ו הצעת חוק מסחר אלקטרוני התשע"א ‪ 2011-‬שאימצה את‬
‫המשטר בה‪ .‬להרחבה ז'רסקי ולביא ה"ש ‪,19‬שם בעמ' ‪.645‬‬
‫‪ 88‬נמל המבטחים בהצעה הותנה בהיעדר ידיעה‪ ,‬בכך שמפיץ המידע לא פעל מטעמו ולא היה נתון לשליטת המתווך ובכך‬
‫שהמתווך פעל להסרת המידע לאחר שנתקבלה אצלו תלונה על תכנים עוולתיים‪ .‬ספק אם מאפיינים אלו מתקיימים לגבי‬
‫הפצה משנית‪ ,‬בפרט סלקטיבית‪ .‬בנוסף‪ ,‬הצעת החוק קבעה נמל מבטחים בגין מתן שירותי אירוח מידע שהועלה לרשת‬
‫תקשורת בידי אדם אחר‪ .‬כשהמתווך עומד מאחורי ההפצה‪ ,‬הוא העלה את המידע לגבי ההפצה המשנית ואין הכרח‬
‫לאמץ פרשנות מצמצמת לעניין חזרה על תכנים‪ .‬באשר להפניה באמצעות לינקים‪ ,‬אפשר לפרש כי הם אינם העלאת מידע‬
‫לרשת תקשורת ואינם נכנסים לגדר הסעיף‪.‬‬
‫נציין כי בהקשר משיק‪ ,‬לעניין אחריות מתווכי חיפוש המקשרים לתכנים‪ ,‬הוצעה הצעה דומה‪ ,‬אולם גם זו לא‬
‫השתכללה לכדי חוק‪ .‬ראו הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – הזכות להישכח)‪ ,‬התשע"ד–‪ 2014‬פ‪ 2648/19 /‬הקובעת‬
‫בסעיף ‪ 17‬יג כי כאשר הוכח להנחת דעתו של בית המשפט כי מוצדק בנסיבות העניין להסיר את המידע האישי שלגביו‬
‫הוגשה בקשה להסרת מידע אישי לפי סעיף ‪ 17‬יב'‪ ,‬רשאי הוא להורות למפעיל מנוע החיפוש להסיר את המידע האמור"‪.‬‬
‫ההצעה מתייחסת גם להסרת תכנים המהווים אמת‪.‬‬
‫‪ 89‬ראו ניבה אלקין קורן‪" :‬המתווכים החדשים בכיכר השוק הוירטואלית" משפט וממשל ו'‪)2003( 381,402‬‬
‫‪90‬פסיקה התמקדה באחריות מתווכים להפרת זכויות יוצרים‪ .‬פסיקה נוספת התמקדה באחריות משתמשים‪.‬‬
‫‪91‬‬
‫ת"א(של‪ -‬פ"ת) ‪ 45536-07-11‬אפלדורף נ' יצחק ואח'(פורסם בנבו‪)29.1.13 ,‬‬
‫‪ 92‬להרחבה אסף יעקב‪" :‬קניין רוחני" בתוך הגישה הכלכלית למשפט ‪(393,375,423 ,‬אוריאל פרוקצ'יה עורך‪)2012 ,‬‬
‫הרציונלים בבסיס האחריות להפרות קנין רוחני ועוולות ביטוי שונים‪ .‬אולם‪ ,‬לגבי שתי הדוקטרינות‪ ,‬מקובל כי עצם‬
‫ההעתקה‪ ,‬או ההפצה המשנית מובילה לנזק‪.‬‬
‫‪ 93‬התקנת פרוטוקול ‪ RSS‬מאפשרת לקבל באופן שוטף ואוטומטי עדכונים המתפרסמים בבלוג‪.‬‬
‫‪ 94‬ראו בהרחבה פס' ‪ 97‬לפסה"ד אפלדורף‬
‫‪16‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫נציין כי כשהנפגע שולט בטכנולוגיות המותקנות באתר הוא מעצב את נורמות ההפצה‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬צד שלישי‪ ,‬אינו מעצב נורמות והתמודדות המשפט מורכבת יותר‪ .‬כמו כן‪ ,‬הרציונלים בבסיס‬
‫האחריות להפרת זכויות יוצרים ולעוולות ביטוי שונים ועשויים להשליך על מסקנות הדיון‪.‬‬
‫בחירת תוכני משתמשים להפצה משנית נדונה בסוגיית אחריות משתמשים מפיצים‬
‫‪95‬‬
‫משניים של תמונות הפוגעות בשם הטוב מאתר לשיתוף קבצים אל הודעות דוא"ל בעניין אסטרחן‪.‬‬
‫שם נקבע כי ההפצה המשנית אינה פרסום והמזיק העיקרי אינו הגולש שנתקל בתמונות והעבירן‬
‫לחבריו‪ 96.‬לנגד עיני בית המשפט עמד הרצון למנוע "אפקט מצנן" על ביטוי וזרימות מידע והתביעה‬
‫נדחתה‪ 97.‬מנגד‪ ,‬בעניין צעצוע בר‪ ,‬ננקטה גישה מרחיבה ביחס לאחריות משתמשים נתבעים להפצה‬
‫משנית של לשון הרע בפלטפורמות אינטרנטיות ובדוא"ל ‪ .‬פסיקה זו דנה גם באחריות נתבעת נוספת‬
‫להפצה משנית תוך קישור לדברים ואימוצם‪ 98.‬בית המשפט הטיל אחריות על הנתבעים לנוכח‬
‫כוונתם להפיץ את הדברים לקהל גדול‪ 99.‬גם באשר לנתבעת‪ ,‬התמקד בית המשפט בכוונתה להעצים‬
‫את היקף הפרסום‪ ,‬נוסף לאימוץ הדברים על ידה‪ 100.‬עולה מן ההנמקה כי די בהגברת היקף הפרסום‬
‫‪101‬‬
‫כדי להביא לאחריות‪ .‬גישה מרחיבה זו הובעה גם בפסיקה מוקדמת יותר‪.‬‬
‫אחריות להפצה תלוית בחירות משתמשים‪ ,‬עלתה בהקשר משיק בסוגיית אחריות מנועי‬
‫חיפוש למנגנון ההשלמה "אוטוקומפליט"‪ 102.‬במסגרתו‪ ,‬משתמשים מביעים ביטויים במסגרת‬
‫שאילתות חיפוש‪ .‬המתווך חוזר על שאילתות נפוצות ו"משדר" אותן הלאה כשהוא מציע‬
‫למשתמשים שמחפשים מילים מסוימות במנוע החיפוש‪ ,‬אפשרויות השלמה‪ ,‬לפי סדר שכיחות‬
‫החיפוש שלהן; כך למעשה מתרחשת הפצה משנית של שאילתות חיפוש‪ .‬הבחירה במילים להשלמה‬
‫היא סלקטיבית ונקבעת לאור איתות משתמשים רבים שצירוף מילים מסוים רלוונטי(להבדיל‬
‫מבחירה פוזיטיבית)‪ .‬המנגנון מפרש איתות שהם יוצרים באמצעות אלגוריתם‪ 103.‬מנגנון זה עשוי‬
‫‪104‬‬
‫להביא‪ ,‬במקרים מסוימים‪ ,‬להשלמה עוולתית לשמו של אדם ולפגיעה בשמו הטוב‪.‬‬
‫אף שהֶ קשר זה אך משיק‪ ,‬דיון בו עשוי להאיר את התייחסות הדין להפצה משנית תלוית‬
‫בחירת המשתמשים‪ .‬בעניין הראל‪ ,‬השלמות מסוימות במנגנון זה היו עוולתיות‪ ,‬אף שהמשתמשים‬
‫בחיפוש הקונקרטי‪ ,‬לא ביקשו לצפות בתוכן עוולתי‪ 105.‬מתווך החיפוש טען כי אין לייחס לו את‬
‫‪ 95‬תא (נת') ‪ 7920/07‬פלונית נ' אסטרחן(פורסם בנבו‪ )29.11.10 ,‬אושר בע"א ‪ 17433-12-10‬פלונית נ' אסטרחן‬
‫ואח'(פורסם בנבו‪)13.2.11,‬‬
‫‪ 96‬בית המשפט לא התייחס לסע'‪19‬לחוק איסור לשון הרע‪ ,‬אלא לשאלת קיום יסוד ה‪"-‬פרסום"‪ .‬אולם הדגיש כי תפוצת‬
‫תכנים שכבר היו ברשת האינטרנט הוגברה‪ .‬אסטרחן ה"ש ‪,95‬פס' ‪, 18-21‬שם‪.‬‬
‫‪97‬‬
‫אסטרחן ה"ש ‪ ,95‬פס' ‪ 21‬לפסה"ד‬
‫‪ 98‬ת"א (ים') ‪ 6097-09‬צעצוע בר בע"מ נ' בלטש טלה ואח'(פורסם בנבו‪)30.6.11 ,‬‬
‫‪ 99‬ראו צעצוע בר‪ ,‬פס'‪ 18‬לפסה"ד‪.‬‬
‫‪100‬‬
‫ראו צעצוע בר‪ ,‬פס' ‪ 21‬לפסה"ד‪.‬‬
‫‪101‬‬
‫ראו עניין ע"א(נצ') ‪ 1184/06‬פלאוט נ' גורדון (פורסם בנבו‪ )27.2.08,‬פס' ‪ 17‬לפסה"ד‪ .‬באותו עניין הוגשה תביעה‪ ,‬בין‬
‫השאר‪ ,‬בגין הפצה משנית של ביטויים באמצעות מייל (‪ .)FW‬המפיץ המשני נמצא פטור מאחריות לנוכח העובדה כי‬
‫הדברים לא היוו לשון הרע‪ .‬פסה"ד הביע עמדה כי הפצה משנית של לשון הרע מהווה "פרסום" בהתאם לחוק ועצם‬
‫ההפצה עשויה להביא לאחריות‪.‬‬
‫‪ 102‬להרחבה‪ ,‬ראו ‪ https://support.google.com/websearch/answer/106230?hl=en‬מנגנונים דומים נמצאים גם‬
‫במנועי חיפוש פנימיים בפלטפורמות‪ .‬לדוגמא‪ ,‬הצעות חיפוש של פרט זה או אחר ברשת החברתית פייסבוק‪ ,‬בהמשך‬
‫להקלדת אות ראשונה של שמו של אדם‪ .‬ראו גם פסקל‪ -‬חברת הקופסא השחורה‪ ,2015-‬ה"ש ‪ ,6‬שם בעמ' ‪.72-78‬‬
‫‪ 103‬במקרים אלו‪ ,‬בשלב הראשון מתבצעת בחירה של הרבה משתמשים בודדים לחפש צירופי מילים בחירתם אינה‬
‫משתקפת לכל‪ .‬בשלב השני‪ ,‬המתווך פועל על פי האיתות שיצרו‪ .‬המשתמשים לרוב אינם מודעים לשימוש בבחירותיהם‬
‫לשיפור ההשלמה‪ .‬המתווך משקף צירוף מילי ם נפוץ למשתמש הבודד שחיפש תכנים‪ .‬אולם‪ ,‬נראה כי די בכך שאדם אחד‬
‫מלבד הנפגע נחשף לביטוי העוולתי בשאילתת החיפוש כדי שיהווה "פרסום"‪ .‬לעניין זה ראו סעיף ‪ 7‬לחוק איסור לשון‬
‫הרע תשכ"ה – ‪.1965‬‬
‫‪104‬‬
‫להרחבה אודות מנגנוני ההשלמה וסכנותיהם מורוזוב‪ ,2013 -‬ה"ש ‪ ,20‬פרק ‪ ,5‬ובפרט בעמ' ‪142‬‬
‫‪ 105‬הפ' (ת"א) ‪ 1242-01-13‬יצחק רוזנטל הראל נ' ‪( google inc‬פורסם בנבו‪ )24.6.13 ,‬הנפגע גילה שכשמקישים את שמו‬
‫בשורת החיפוש‪ ,‬מנגנון ההשלמה מציע ‪ ,‬כהשלמה‪ ,‬ביטויים פוגעניים‪ ,‬לפיכך הגיש תביעת לשון הרע‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הביטוי שכן האלגוריתם משקף בחירות חוזרות ונשנות של משתמשים‪ .‬הדיון הסתיים בפשרה והדין‬
‫‪106‬‬
‫נותר מעורפל‪.‬‬
‫‪107‬‬
‫התייחס לאחריות משתמש להפניה לתוכן עוולתי ואימוץ‬
‫פסק הדין בעניין בלומנפלד‬
‫האמור בה באמצעות דוא"ל‪ .‬משתמש שיגר תכתובת לנמענים רבים‪ ,‬הפנה אותם לקישור לאתר‬
‫שהיה מוקדש להכפשת התובע‪ 108‬והוסיף פתיח הפונה למכותבים ומחזק את הדברים‪ .‬בהמשך‪,‬‬
‫הוסיף קטע מהאמור באתר‪ 109.‬התובע הגיש תביעת לשון הרע‪.‬‬
‫הנתבע‪ ,‬שהיה מודע ל תוכנו של אתר האינטרנט‪ ,‬טען כי ההודעות ששלח אינן פרסום לפי‬
‫חוק איסור לשון הרע‪ .‬זאת מאחר ולא הוא כתב את תוכנו של האתר‪ .‬בית המשפט דחה טענה זו‬
‫וקבע כי די במשלוח הקישור כדי לראות בנתבע "מפרסם"‪ 110.‬לתמיכה במסקנה כי התקיים יסוד‬
‫ה"פרסום"‪ ,‬בית המשפט התייחס לתוספות שהוסיף הנתבע בפתיח לקישור וקבע כי על רקע ההקשר‬
‫הכולל‪ ,‬הרושם שמתקבל הוא שהנתבע הצטרף לדברים‪ 111.‬התביעה התקבלה ובית המשפט הבהיר‬
‫כי חזרה על מה שנאמר היא לכל היותר שיקול לגובה הפיצוי ואינה הגנה מפני תביעה‪ 112.‬לכאורה‪,‬‬
‫על פני הדברים עולה מפסק הדין כי המקשר לתכנים עוולתיים באמצעות לינק עלול להיות אחראי‬
‫לעוולת לשון הרע‪ 113.‬אולם‪ ,‬משתמע כי היעדר מודעות לתוכן העוולתי יהווה הגנה‪ .‬כך‪ ,‬ספק אם‬
‫היתה מוטלת אחריות להפניה לתכנים עוולתיים כשלעצמה‪ .‬אולם‪ ,‬פסק הדין מלמד גם כי אימוץ‬
‫תוכן עוולתי ויצירת תוכן מעורב עשויים להוביל לאחריות למכלול שנוצר‪.‬‬
‫כפי שצוין בחלק ג‪ 1.‬הפצה משנית מהווה פרסום חדש ותחולת ההגנות מאחריות לעוולת‬
‫לשון הרע נבחנת לגבי פרסום זה בפני עצמו‪ .‬חלקם של פסקי הדין שנדונו לעיל בחנו את תחולת‬
‫ההגנות על עובדות המקרה‪ .‬ברובם נקבע כי הן אינן חלות בנסיבות‪ 114 ,‬ובחלקם בית המשפט אפשר‬
‫למפיץ המשני ליהנות מהן‪ 115.‬פסקי הדין התייחסו לפרט המפיץ המשני ולא מצאנו פסיקה באשר‬
‫לתחולת ההגנות על המתווך‪.‬‬
‫נסכם כי הפסיקה אינה מתווה מסגרת ברורה להחלת הדין‪ .‬כך נותרות שאלות פתוחות‪:‬‬
‫אימתי יהא המתווך אחראי להפצה משנית? ומה אופי האחריות? מדינות העולם התמודדו עם‬
‫אחריות המתווך בצורה מגוונת‪ .‬אולם גם המשפט המשווה לא מוביל למסקנות ברורות‪ ,‬כפי שנראה‬
‫להלן‪.‬‬
‫‪ 106‬במסגרת הפשרה גוגל תשלם לנפגע ‪ 30‬אלף ש"ח ותמנע מצב בו הקשת שמו במנוע החיפוש תביא להשלמה אוטומטית‬
‫עם המילים "נוכל"‪ " ,‬רמאי" ו"הונאה"‪ .‬להרחבה ראו "גוגל כבר לא תציע השלמת חיפוש שצחי רוזנטל "רמאי" ו"נוכל"‬
‫גלובס היי טק (‪http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000896242)24.11.13‬‬
‫‪ 107‬ת"א ‪ 28572-09-12‬בלומנפלד נ' אסולין(פורסם בנבו‪( )23.8.14 ,‬להלן‪ :‬בלומנפלד)‬
‫‪ .http://crime-org.com 108‬לעניין זה לא היתה מחלוקת כי הדברים האמו רים באתר האינטרנט היוו לשון הרע ובו‬
‫יוחסו לתובע דפוסי פעילות של פשע מאורגן‪ .‬האתר נסגר מאוחר יותר ולא הוכח קשר בינו לנתבע‪.‬‬
‫‪ 109‬ראו פס'‪ 17‬לפסה"ד‪ :‬לכל המכותבים שלום אם חלק קטן ממה שכתוב כאן נכון אזי מקומו של האיש הוא לא כאן‪"..‬‬
‫ולמטה מכך ברווח מסוים‪ ,‬נכתב‪" :‬נא ללחוץ על הלינק לקרוא ולא להאמין פשוט מזעזע‪"...‬‬
‫[קישור]‪ ...‬ועדיין בגדר תכתובת המייל‪ " :‬חברי הוועד ראו איך חיימון בלומנפלד רוקן את הקופה הציבורית‪ ...‬בניגוד‬
‫לחוק‪"..‬‬
‫‪ 110‬ראו סע'‪ 29-27‬לפסה"ד‪ .‬הגדרת פרסום בסע'‪ 2‬לחוק רחבה ויכולה לכלול כל מעשה של העברת מסר לאדם אחד יותר‪,‬‬
‫זולת הנפגע‪.‬‬
‫‪ 111‬בלומנפלד ה"ש ‪ ,107‬שם בפס' ‪ 32-33‬לפסה"ד‪.‬‬
‫‪ 112‬בלומנפלד‪ ,‬שם בפס' ‪40‬‬
‫‪ 113‬בלומנפלד‪ ,‬שם בפס' ‪38‬‬
‫‪ 114‬כך‪ ,‬בעניין צעצוע בר‪ ,‬ה"ש ‪ ,98‬שם בפס' ‪,61-64,‬נקבע כי עולה מהפרסום כוונה לפגוע‪ ,‬לכן לא עומדת הגנת תום לב‪.‬‬
‫בעניין בלומנפלד‪ ,‬ה"ש ‪ ,107‬שם בפס' ‪ 41‬לפסה"ד ‪ ,‬נקבע כי בשים לב למיהות הנמענים אליהם נשלחו תכתובות‬
‫הדוא"ל(שחלקן לא מוכר לנתבע)‪ ,‬מספרם והתנהגות הנתבע‪ ,‬קשה לראות בו תם לב‪.‬‬
‫‪ 115‬ראו עניין פלאוט‪ ,‬ה"ש ‪ , 101‬פס'‪ 17‬ו‪ 68‬לפסה"ד של הש' אברהם‪ .‬שם נקבע כי אף אם הדברים היו לשון הרע‪ ,‬הם‬
‫הובעו אודות פעיל ציבורי לכן‪ ,‬עומדת הגנת תום הלב‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ב‪ .‬משפט משווה‬
‫(‪ )1‬ארה"ב‬
‫‪116‬‬
‫הדין האמריקני העניק למתווך פטור מאחריות לעוולות אזרחיות‪ .‬הוא לא הבחין בין מתווכים‬
‫הנוקטים מדיניות עריכתית אקס‪-‬אנטה לאלו שאינם עושים כן והקנה חסינות גורפת שפורשה‬
‫בהרחבה‪ 117.‬מתווכים נמצאו פטורים מאחריות לפעולות שונות כמו אירוח תוכני צדדים שלישיים‪,‬‬
‫הפצת תכנים שמקורם בספק תוכן אחר‪ ,‬תפקידים עריכתיים מסורתיים‪ 118‬וסינון תכנים‪ 119.‬אולם‪,‬‬
‫‪120‬‬
‫הדין הוציא מתחולת החסינות אחריות ל"יצירה ופיתוח" תוכן‪.‬‬
‫שאלת האחריות להפצה משנית אינה בהירה‪ .‬הזרם העיקרי בפסיקה נטה לפטור מאחריות‬
‫להפצה משנית בפועל והשפעה על זמינות תוכני משתמשים‪ 121.‬רוב הפסיקה התייחסה לפעולות אלו‪,‬‬
‫כמו לסינון תכנים ועריכה מסורתית ‪ .‬אולם‪ ,‬ההנמקה אינה אחידה ונותרה עמימות בשאלה אימתי‬
‫ההפצה מביאה את המתווך לדרגת יוצר או מפתח תוכן‪ .‬פסקי דין רבים התייחסו לאחריות‬
‫משתמשים‪ ,‬אולם מצאנו גם פסקי דין שהתייחסו לאחריות מתווכים‪ .‬נסקור אותם להלן‪.‬‬
‫בחירה סלקטיבית של תוכני משתמשים להפצה משנית נדונה בעניין ‪ Batzel‬שעסק במנהל‬
‫רשימת תפוצה שחזר על לשון הרע שמקורו בהודעת דואר אלקטרוני של צד שלישי‪ 122.‬באותה פרשה‬
‫נשלח במייל דיווח לאגף הביטחון של מוזיאון על תמונות אומנות החשודות כגנובות בביתה של‬
‫גברת ‪ .Batzel‬מנהל רשימת התפוצה הפעיל שיקול דעת עריכתי בבחירת מיילים להפצה לרשימה‬
‫וללוח מודעות אינטרנטי ובחר להפיץ את הדיווח‪ .‬בעקבות זאת‪ ,‬אותה גברת הגישה תביעת לשון‬
‫הרע‪ .‬בבחינת אחריות מנהל הרשימה‪ ,‬בית המשפט לא הבחין בין מצב בו תכנים מסוננים מחוץ‬
‫למסגרת ההפצה‪ ,‬לבין תכנים הנבחרים להפצה והתמקד בשאלה האם השולח הוא "ספק תוכן‬
‫אחר"‪ 123.‬נקבע כי מנהל רשימת התפוצה הניח באופן סביר כי המייל נשלח למטרות הפצה באינטרנט‬
‫‪124‬‬
‫לפיכך הוא זכה ליהנות מחסינות‪.‬‬
‫‪ 116‬בתיקון לחוק המהוגנות בתקשורת‪ .Communications Decency Act of 1996, 47 U.S.C § 230 (2006(.‬הסעיף‬
‫נחקק בעקבות ביקורת על פסה"ד פרודיג'י ‪Stratton Oakmount Inc v. Prodigy Services 1995 Misc LEXIS 229‬‬
‫בו הוטלה אחריות על מתווך שבחר לסנן תכנים באופן וולונטרי‪ .‬הרציונל מאחורי הפטור הוא קידום השימוש באינטרנט‬
‫ושירותי מחשב אינטראקטיביים ושימור השוק החופשי‪ .‬רציונל מרכזי הוא להימנע מ"אפקט מצנן" על השיח‪ ,‬פטור‬
‫מאחריות אף מכוון להוביל להתפתחות דינמיקת "שומרוני טוב" בקרב ספקי התכנים; מטרתו לעודד סינון ביטויים‬
‫מזיקים ללא חשש מהטלת אחריות כשפעולות הבקרה לא צלחו‪.‬‬
‫‪ 117‬החסינות מתייחסת לעוולות אזרחיות‪ ,‬למעט הפרת זכויות קניין רוחני וכוללת גם חסינות מאחריות כמפיץ‪Zeran .‬‬
‫)‪v. AOL, 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997‬‬
‫‪ 118‬חסינות המתווך לתפקידים עריכתיים התבססה בפסיקה עוד למעלה מעשור‪ .‬לדוגמא‪ ,‬נקבע כי הוספת כוכביות‬
‫לדירוגים לא תוביל לאחריותו‪ ,‬שכן אלו תוספות עריכתיות‪Gentry v. eBay, Inc., 99 Cal. App. 4th 816 (Cal. .‬‬
‫)‪. App. Ct. June 26, 2002‬‬
‫‪119‬‬
‫סע'‪ )2()C(230‬יוצר חסינות לפעולות הקשורות לסינון‪ ,‬כדי לעודד סינון תכנים מזיקים‪ .‬למרות שהסעיף כולל דרישת‬
‫תום לב (‪ )good faith‬אף מתווך לא איבד את החסינות בשל אי עמידה בדרישה זו‪Eric Goldman, Online User .‬‬
‫)‪ Account Termination and 47 U.S.C. §230(c)(2) ,UC IRVINE L REV.659,665 (2012‬ובפסיקה ‪Joseph v.‬‬
‫‪Amazon.com, Inc., 2014 WL 4269505 (W.D. Wash. Aug. 28, 2014); Zhang v. Baidu.com, Inc 2014 WL‬‬
‫‪1257867 (S.D.N.Y. March 27, 2014 );Levitt v. Yelp Inc, 2011 U.S. Dist. LEXIS 124082 (N.D Cal. Oct.‬‬
‫)‪ .26, 2011); Levitt v. Yelp! Inc., 2014 WL 4290615 (9th Cir. Sept. 2, 2014‬בעניין ‪ Yelp‬נקבע כי החלטה על‬
‫הפצת ביקורות משתמשים מסוימות והסרת אחרות‪ ,‬היא בגדר שיקול דעת עריכתי‪ .‬גם בערכאת הערעור נקבע כי‬
‫המתווך מאפשר את ההטבה של הפצת ביקורות חיוביות ומותר לו לשלול אותה‪.‬‬
‫‪ 120‬החסינות חלה במקרה שספק שירותי המחשב לא מספק את התוכן בעצמו ולא מוגדר כאחראי ליצירה ופיתוח של‬
‫התוכן הפוגע‪. § 230(f)(3).‬‬
‫‪121‬‬
‫‪David S. Ardia, Free Speech Savior or Shield For Scoundrels: an Empirical Study of Intermediary‬‬
‫)‪Immunity Under Section 230 of the Communications Decency Act, 43 LOY. L.A. L. REV. 373,461(2010‬‬
‫(להלן‪ :‬ארדיה‪Charles F. Marshall & Eric M. David, Prior Restatement 2.0 A Framework for )2010-‬‬
‫)‪(Applying Section 230 to Online Journalism,1WAKE FOREST J.L POL'Y 75,81(2011‬להלן‪ :‬מרשל ודיוויד)‬
‫‪( Batzel v. Smith 333 F 3d 1018 (9th Cir. 2003). 122‬להלן‪)Batzel :‬‬
‫‪ Batzel 123‬שם בעמ' ‪1032‬‬
‫‪, Batzel 124‬ה"ש‪ ,122‬בעמ' ‪ ,1031-1035‬מרשל ודיוויד ה"ש ‪ ,121‬שם בעמ' ‪ ,83‬גרובר היילנד‪ ,‬ה"ש ‪ ,56‬שם בעמ'‪101‬‬
‫‪19‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬פסק הדין כלל דעת יחיד‪ 125‬שסברה כי דעת הרוב תתיר למעשה הפצת עוולות ביטוי‪.‬‬
‫לגישה זו בחירת תוכן פרטיקולרי להפצה‪ ,‬מקום שהתכנים לא מיועדים להפצה באינטרנט‪ ,‬משנה‬
‫את המידע ומוסיפה לו תוקף‪ .‬כך‪ ,‬מקבל המידע מבין שהוא ראוי להפצה על‪-‬ידי השולח‪ .‬אולם‪ ,‬גם‬
‫‪126‬‬
‫לדעה זו מתווך אינו אחראי כשהתכנים סופקו למטרת הפצה באינטרנט‪.‬‬
‫הפרשנות המרחיבה של דעת הרוב באשר לתחולת החסינות על בחירת תכנים להפצה משנית‬
‫היא הרווחת כיום‪ 127.‬זו הוחלה אף לעניין חסינות משתמשים להפצה משנית סלקטיבית‪ 128‬על‬
‫‪130‬‬
‫פרשנות זו הועלו ביקורות‪ 129,‬ומאידך היא זכתה גם לתמיכה נרחבת‪.‬‬
‫חסינות המתווך מאחריות להפצה משנית סלקטיבית מקבלת משנה תוקף מקום שההפצה‬
‫תלויה בבחירות משתמשים‪ .‬כך‪ ,‬בעניין ‪ Courtney‬בית המשפט פטר את המתווך מאחריות להפצה‬
‫משנית של ביקורות משמיצות שארעה על‪-‬פי בקשת המשתמשים‪ 131.‬נראה כי זה יהיה המצב גם לגבי‬
‫מנגנוני הצבעה ואהדת תכנים‪ ,‬מקום שהמתווך ממלא תפקיד פונקציונלי ורק משקלל בחירות‬
‫‪132‬‬
‫משתמשים‪.‬‬
‫באשר להפניה לתוכן עוולתי באמצעות קישור– ככלל הפסיקה פטרה את המתווך‬
‫מאחריות‪ 133.‬דיונים בסוגיה זו התקיימו תחילה לגבי מתווכי חיפוש ונקבע כי הם אינם אחראים‬
‫להפניה לאתרים הכוללים תוכן עוולתי‪ .‬זאת מאחר והמידע אליו מקשרים כבר הופץ באינטרנט על‪-‬‬
‫‪ Batzel 125‬שם בעמ' ‪ 1039‬דעת השופט גולד שהתמקד במעשי המתווך ולא בכוונת המפיץ הנתבע‪.‬‬
‫‪ 126‬לביקורת ראו ‪Jae Hong Lee, Batzel v. Smith & Barrett v. Rosenthal: Defamation Liability for Third-‬‬
‫)‪( party Content on the Internet, 19 BERKELEY TECH. L.J. 469(2004‬להלן‪ :‬הונג‪-‬לי) מבקר את הרחבת‬
‫החסינות ומציין כי באותו עניין מנהל רשימת התפוצה יכול היה לדעת כי הדיווח על יצירות גנובות אינו אמין‪ .‬לטענה‬
‫דומה ראו ‪Andrea L. Julian, Freedom of Libel, How an Expansive Interpretation of 47 U.S.C. § 230‬‬
‫‪Affects the Defamation Victim in The Ninth Circuit,40 IDEHO L REV 509,526(2004),Stephanie Blumstein ,‬‬
‫‪The New Immunity in Cyberspace: The Expanded Reach of the Communications Decency Act to the‬‬
‫‪Libelous "Re-Poster, 9 B.U. J. SCI. & TECH L. 407 (2003).‬‬
‫‪Jones v. Dirty World Entertainment Recordings LLC, 2014 WL 2694184 (6th Cir. June 16, 2014) 127‬‬
‫לאחר שלושה גלגולים שעבר פסה"ד‪ ,‬נקבע כי מתווך הבוחר תכנים להפצה משנית אינו מפתח תוכן ופעולה זו אינה‬
‫תרומה מהותית לאי חוקיות‪ .‬נרחיב באשר לפסיקה זו לעניין אימוץ תכנים‪.‬‬
‫‪( Barrett v. Rosenthal, 146 P.3d 510, 529 (Cal. 2006). 128‬להלן‪) Barrett :‬באותו עניין בית המשפט העליון של‬
‫קליפורניה‪ ,‬בהתחשב בחוות דעת ידיד בית המשפט‪ ,‬הפך על פיה את פסיקת הערכאה דלמטה וקבע כי גם משתמש יכול‬
‫ליהנות מחסינות בהפצת תוכני צדדים שלישיים‪.‬‬
‫‪ 129‬בהתאם לביקורות‪ ,‬חוק המהוגנות לא נתכוון לכתחילה ל הרחיב את החסינות להתנהגות של כותבים מסורתיים‬
‫שבוחרים תוכן להפצה משנית‪ .‬פסיקה זו אף עשויה להוביל להגברת התמריץ לה פצת לשון הרע באנונימיות וחזרה על‬
‫תכנים אלו בשם מזוהה‪Melissa A. Troiano, The New Journalism? Why Traditional Defamation Laws .‬‬
‫‪Should Apply to Internet Blogs,55AM.U.L REV 14471459,1468(2006); Joshua N. Azriel, Social‬‬
‫‪Networking as A Communications Weapon to Harm Victims: Facebook, Myspace, and Twitter‬‬
‫‪Demonstrate A Need to Amend Section 230 of the CDA, 26 J. MARSHALL J. COMPUTER & INFO L.‬‬
‫)‪415,424(2009‬‬
‫‪130‬‬
‫סנשז ה"ש ‪ ,57‬שם בעמ'‪ 317‬התייחס לתוצאה של קידום חופש הביטוי‪.‬‬
‫‪ Courtney v. Vereb, No. 12-655, 2012 WL 2405313, at 5 (E.D. La. June 25, 2012) 131‬באותו עניין ההפצה‬
‫ארעה על פי בקשת משתמשי פלטפורמת דרוג אל מכשירי פקס‪.‬‬
‫‪ .132‬נראה כי החסינות תחול גם על מנגנוני השלמה המבוססים על חיפושי משתמשים נפוצים‪ .‬להרחבה אודות מנגנונים‬
‫אלו ה"ש ‪ 103‬והטקסט הצמוד לה‪Michael L. Smith, Search Engine Liability for Autocomplete Defamation: .‬‬
‫)‪ Combating The Power of Suggestion,13 U ILL JL TECH & POL'Y 313,328-336(2013‬מציין כי פסה"ד בעניין‬
‫‪ Batzel‬ה"ש ‪ ,122‬שם‪ ,‬עשוי‪-‬תחת פרשנות מסוימת‪-‬להוביל לאחריות‪ .‬זאת מאחר וכאשר משתמשים מחפשים תכנים‬
‫הם לא מספקים את שאילתת החיפוש כדי שיתפרסמו במנגנון ההשלמה אוטוקומפליט‪ .‬אולם לאור הפרשנות הרחבה‬
‫של סעיף ‪ 230‬מעריך כי לא תקום אחריות‪ .‬וראו עניין ‪Obado v. Magedson, 2014 WL 3778261 (D. N.J. July 31,‬‬
‫)‪2014‬שהתייחס למנגנוני השלמה וקבע כי אלו תכנים שמקורם בצד שלישי ולכן אין אחריות למנועי חיפוש לגביהם‪.‬‬
‫‪"suggested search terms auto-generated by a search engine do not remove that search engine from the‬‬
‫‪CDA’s broad protection because such auto-generated terms “indicates only that other websites and users‬‬
‫"‪have connected plaintiff’s name” with certain terms‬‬
‫‪ 133‬מחקר אמפירי מצא כי ככלל הפסיקה פטרה מאחריות להפניה לתוכן עוולתי באמצעות לינק‪ .‬ראו ארדיה ‪, 2010-‬‬
‫ה"ש ‪ ,121‬שם בעמ' ‪.461‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ידי ספק תוכן אחר‬
‫‪134‬‬
‫בהמשך‪ ,‬הפסיקה פטרה גם מתווכי תוכן‪ .‬כך‪ ,‬בעניין‪ Lycos‬נדחתה תביעה‬
‫כנגד מתווך שהפעיל רשת אתרים שהפנו ביניהם לתגובות המשתמשים באמצעות קישורים‪ .‬נקבע כי‬
‫לינק הוא אלמנט סטנדרטי המקל רק באופן שולי על הפצת מידע‪ 135.‬מגמה זו המשיכה בפסיקה שאף‬
‫‪136‬‬
‫קבעה כי הפניה אינה הפצה משנית כלל מאחר והתוכן אינו מפורסם בפלטפורמה‪ ,‬אלא מונגש‪.‬‬
‫בעניין ‪ ,Biddinger‬הוחלה החסינות גם כאשר מתווך כיוון את המשתמשים לתוכן עוולתי פרטיקולרי‬
‫באמצעות ההפניה‪ 137.‬היא הוחלה גם בעניין ‪ ,Vazquez‬כאשר המתווך הוסיף הקדמה שהעניקה תוקף‬
‫למוניטין מפיץ התכנים העוולתיים אליהם הפנה‪ 138.‬אולם‪ ,‬לעניין זה הובעה דעה בספרות כי אימוץ‬
‫‪139‬‬
‫פוזיטיבי של האמור בלינק עשוי להוביל לשלילת החסינות‪.‬‬
‫סוגיית האחריות לאימוץ תוכני משתמשים היא סוגיה נפרדת והפסיקה לגביה אינה עקבית‪.‬‬
‫עוד בעניין ‪ ,Barret‬שעסק באחריות משתמשים להפצה משנית בית המשפט התייחס בהערת אגב‬
‫לאימוץ וציין כי הוא עשוי להוביל לאחריות‪.‬‬
‫‪140‬‬
‫אחריות מתווך לתוספות מאמצות נבחנה בעניין‬
‫‪ .Badbusiness‬המתווך בפלטפורמת הדרוג ‪ Ripoffreport‬הוסיף כותרות עוולתיות לביקורות‬
‫משמיצות קונקרטיות‪ .‬מאחר והמתווך תיקף את מה שפוגעני בתכנים ותרם לעוולתיות‪ ,‬נמצא כי‬
‫‪142‬‬
‫הוא אינו חוסה תחת סעיף ‪ 141.230‬אולם‪ ,‬בפסקי דין מאוחרים יותר ניכרה נסיגה מגישה זו‪.‬‬
‫פסק דין מרכזי בו הובעה עמדה מפורשת בסוגיית אחריות לאימוץ תכנים הוא ‪Jones v.‬‬
‫‪ .Dirty World‬בפרשה זו‪ ,‬המתווך הוסיף לתוכני משתמשים עוולתיים תגובות אישיות מטעמו‪,‬‬
‫שהופנו כלפי הנפגעת (בנוסף לבחירת תוכני משתמשים להפצה)‪ .‬בשתי הערכאות הראשונות נקבע כי‬
‫המתווך פיתח את היסוד הפוגעני בתוכני המשתמשים‪ ,‬החסינות לא הוחלה והתביעה לא נדחתה על‬
‫‪Parker v. Google, Inc., 422 F. Supp. 2d 492, 501 (E.D. Pa. 2006aff'd, 242 F. App'x 833 (3d Cir. 2007). 134‬‬
‫‪Getachew v. Google, Inc., 491 F. App’x 923, 926 (10th Cir. 2012), Mmubango v. Google, Inc., No. 12‬‬‫)‪1300, 2013 WL 664231, at *3 (E.D. Pa. Feb. 22, 2013‬‬
‫‪Universal Communication Systems, Inc v. Lycos Network 478 F.3d 413;421 ( 1 th cir 2007 ( 135‬‬
‫‪at 421:"UCS relies in part on Lycos's registration process and link structure; as described above, these‬‬
‫" …‪are standard elements of web sites "with [both] lawful and unlawful potential‬‬
‫ראו גם )‪Deer Consumer Products v. Little, Index No. 650823/11 (NY Sup. Ct. Aug. 31, 2011‬‬
‫‪Salyer v. Southern Poverty Law Center , Inc. , 701 F. Supp. 2d 912,916-918 (W.D. Ky. 2009); 136‬‬
‫( ‪In re Philadelphia Newspapers, LLC, No. 11-3257 (3d Cir. July 26, 2012‬‬
‫‪ Shrader v. Biddinger, 2012 WL 976032 (D. Colo. February 17, 2012) 137‬בית המשפט קבע כי אף אם הטענה‬
‫שהמתווך כיוון משתמשים לתכנים עוולתיים נכונה‪ ,‬אין בכך לחתור תחת החסינות‬
‫‪ 138‬המתווך עודד את המשתמשים ללחוץ על הקישור כי אינו רוצה "לגנוב" לכותב את ה"רעם" ‪Vazquez v. Buhl,‬‬
‫)‪ 2012 WL 3641581 (Conn. Super. July 17, 2012‬פסה"ד אושר בערעור ונקבע כי אף אם ההקדמה העצימה את‬
‫ההצהרה ה משמיצה‪ ,‬המקשר אינו אחראי‪ ,‬מאחר ולא נטל חלק בחיבורה‪Vazquez v. Buhl, 2014 WL 1795574 ( .‬‬
‫‪(Conn. App. Ct. May 13, 2014‬‬
‫‪ 139‬קריימר ה"ש ‪ , 34‬שם בעמ' ‪ 98‬ציין כי הדלת נותרה פתוחה לאחריות כשיש מעורבות בהפרה ואימוץ אי חוקיות‬
‫בהתנהגות של אחר‪ .‬ראו גם ‪Sheril Wardwell, Communications Decency Act Provides no Safe Harbor .‬‬
‫‪Against Antifraud Liability for Hyperlinks to Third Party Content Under The Securities and exchange‬‬
‫)‪( Act,6 SHIDLER J L COMM&TECH 49(2010‬להלן‪ :‬שרי וורנדל‪-‬לינקים ותיאוריית האימוץ)‬
‫‪ 140‬עניין ‪ ,Barret‬לעיל ה"ש ‪ ,128‬שם בה"ש ‪ 19‬לפסה"ד‪"At some point, active involvement in the creation of a :‬‬
‫‪defamatory Internet posting would expose a defendant to liability as an original source. Because Rosenthal made‬‬
‫"‪no changes in the article she republished on the newsgroups, we need not consider when that line is crossed‬‬
‫‪MCW, Inc. v. Badbusinessbureau.com, LLC, 2004 U.S. Dist. LEXIS 6678, No. 3:02-CV-2727-G at 141‬‬
‫)‪ 26,33 (N.D. Tex. April 19, 2004‬בית המשפט הגיע למסקנות אלו גם בעניין ‪Whitney Information Network‬‬
‫‪ Inc. v. Xcentric Ventures LLC Case No. 2:04-cv-47-FtM-34SPC (M.D. Fla., February 15, 2008),‬שם בית‬
‫המשפט הבחין בין כותרות עוולתיות הנוצרות על‪-‬ידי המתווך לכותרות הנוצרת כתוצאה מהליך בחירה של המשתמש‬
‫לגביהן לא מתקיימים יצירה ופיתוח תוכן‪ .‬משתמע כי לגבי תוכן שהוסיף המתווך עשויה לקום אחריות‪ .‬להרחבה מורלי‬
‫ה"ש ‪ ,45‬שם בעמ' ‪.23‬‬
‫‪ Torati v. Hodak, 2014 WL 2620345 (N.Y. Sup. Ct. June 11, 2014) 142‬נקבע כי ככל שהתוספות מייצגות את‬
‫התוכן הן מהוות תפקיד עריכתי מסורתי והחסינות חלה לגביהן‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הסף;‪ 143‬על פסיקה זו הוגש ערעור‪ 144.‬בסופו של יום‪ ,‬בית המשפט דחה את טיעוני התובעת ואפשר‬
‫למתווך ליהנות מהחסינות‪ .‬נקבע כי בחירת תוכן להפצה ואימוץ התכנים העוולתיים אינם תרומה‬
‫‪145‬‬
‫מהותית לאי חוקיות ולא יוציאו את המתווך מגדר החסינות‪.‬‬
‫כאשר סעיף ‪ 230‬לא מוחל באשר לתוספות לתוכני משתמשים והתביעה אינה נדחית על‬
‫הסף‪ ,‬זהו אינו סוף פסוק והמתווך עשוי ליהנות מהגנות הדין המהותי‪ .‬בפרשת ‪Tripadvisor‬‬
‫‪146‬‬
‫מתווך בפלטפורמת דרוג בתי מלון הרכיב רשימה נפרדת של עשרת המלונות ה"מלוכלכים ביותר"‬
‫לאור דירוגי המשתמשים‪ .‬תחת הכותרת האמורה‪ ,‬אותה ציין בראש הרשימה‪ ,‬הוסיף ציטוטים‬
‫אנקדוטליים מדי רוגים אודות בתי המלון להמחשה‪ .‬המתווך אף הפיץ את הרשימה באמצעי מדיה‬
‫שונים‪ .‬כמו כן‪ ,‬הצהיר כי ביקורות המשתמשים אמינות ומהוות את כל האמת על המלונות‪.‬‬
‫בעל המלון ש"כיכב" במקום הראשון ברשימה הגיש תביעת לשון הרע וטען כי אף שמקור‬
‫הדרוגים במשתמשים‪ ,‬המתווך הוסיף שכבת תוכן על גביהם והפך אותם להצהרה עובדתית שלו‪.‬‬
‫בנוסף טען כי שיעור הביקורות השליליות שנכתבו אודות המלון אינו תואם את מיקומו ברשימה‪.‬‬
‫פסק הדין התמקד באחריותו הישירה של המתווך להצהרותיו ולהרכבת הרשימה על‪-‬ידו‪.‬‬
‫אף שהחסינות לא הוחלה‪ ,‬המתווך זכה ליהנות מהגנת "הבעת דעה" בדיני לשון הרע‪ .‬בית המשפט‬
‫בחן האם אפשר להבין את הצהרתו שהמלונות הם "המלוכלכים ביותר" כ‪ -‬עובדה וקבע כי כל אדם‬
‫‪147‬‬
‫סביר יבין את ההצהרה כהפרזה גרידא ואי אפשר לפרשה כהצהרה עובדתית‪ 148.‬הוא אף קבע כי‬
‫קביעת סדר בתי המלון ברשימה ודרוג רמת ה"לכלוך" על‪-‬ידו‪ ,‬מהווה דעה לפיכך‪ ,‬התביעה נדחתה‪.‬‬
‫‪149‬‬
‫תוצאה זו אושרה אף בערכאת הערעור‪.‬‬
‫פסיקה זו מעוררת קושי‪ ,‬שכן המתווך נקט ביוזמה עצמאית‪ ,‬דרג את רמת ה"לכלוך" באופן‬
‫שאינו משקף את מכלול התכנים נאמנה ויצר תוכן מעורב שיש לו ערך מעבר לחזרה על תוכני‬
‫המשתמשים‪ .‬קביעה כי האדם הסביר יבין את הצהרות המתווך כדעה‪ ,‬אינה מובנת‬
‫מאליה‪150.‬בסוגיה זו נותרת אפוא עמימות רבה‪.‬‬
‫‪143‬‬
‫‪Jones v. Dirty World Entertainment Recordings, LLC, 2:09-cv-00219-WOB (E.D. Ky. Jan. 10, 2012).‬‬
‫)‪Jones v. Dirty World Entertainment Recordings, LLC, 2013 WL 4068780 (E.D. Ky. Aug. 12, 2013‬‬
‫(להלן‪ :‬עניין ‪ )Jones‬המתווך הוסיף תגובות אישיות מטעמו שעודדו את מה שפוגעני בתוכן‪ .‬הוא הגיב בקשר ישיר לפוסט‬
‫אודות מורה והפנה תגובה כלפי התובעת ישירות ‪“I love how the DIRTY ARMY has war mentality”… “Never try :‬‬
‫”‪to battle the DIRTY ARMY… “You dug your own grave here Sarah.‬‬
‫‪144‬‬
‫מתווכי התוכן הגדולים הצטרפו לעתירה בערעור כידיד בית המשפט‪ .‬ראו ‪APPELLANT’S OPENING BRIEF‬‬
‫‪(12.11.13) http://digitalcommons.law.scu.edu/historical/569/‬‬
‫‪ 145‬לעיל ‪ ,Jones v. Dirty World‬ה"ש ‪ ,127‬שם‪.‬‬
‫‪Seaton v. TripAdvisor, LLC, 3:11-cv-549 (E.D. Tenn. August 22, 2012) ,146‬‬
‫)‪( Seaton v. TripAdvisor LLC, 2013 WL 4525870 (6th Cir. Aug. 28, 2013‬להלן‪ :‬טריפאדוויזר – ערעור)‬
‫‪147‬‬
‫הדיון התמקד באחריות המתווך להצהרותיו ולא באחריות לתוכני המשתמשים‪.‬‬
‫‪ 148‬לעניין זה‪ ,‬בית המשפט העליון בארה"ב לא העניק הגנה גורפת לדעות‪ ,‬אולם התיקון הראשון מגן על הצהרות שאי‬
‫אפשר לפרשן כעובדות‪ Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1, 21(1990) .‬להרחבה ‪Andrew Bluebond,‬‬
‫)‪When the Customer Is Wrong: Defamation, Interactive Websites, and Immunity,33 REV. LITIG. 679,702 (2014‬‬
‫‪ 149‬ראו טריפאדווייזר‪ -‬ערעור‪ ,‬ה"ש ‪ .146‬בית המשפט חידד כי אף אם המתודולוגיה לבחירת מיקומו של בית מלון‬
‫ברשימה ודרוג רמת ה"לכלוך" היא שרירותית ולא מייצגת את שיעור הדירוגים השליליים במכלול‪ ,‬מדובר בדעה ‪ .‬נקבע‬
‫כי השימוש במילים "המלוכלך ביותר" מעיד על הפרזה ואינו מוביל את הקורא להתרשם כי טריפאדווייזר מאמינה‬
‫שהמלון הוא "המלוכלך ביותר באמריקה‪.‬‬
‫‪ 150‬בהקשר דומה‪ ,‬פס יקה ביקשה לבחון מקרוב יותר את הצהרת המתווך ולא סברה כי מובן מאליו שאי אפשר לפרשה‬
‫כהצהרה עובדתית‪ .‬השוו עניין טריפאדווייזר לעניין ‪Demetriades v. Yelp, Inc., 2014 WL 3661491 :Demetriades‬‬
‫)‪ (Cal. App. Ct. July 24, 2014‬שם בית המשפט החזיר את הדיון לערכאה הראשונה לבחינת השאלה האם הצהרות‬
‫המתווך על אמינות מסנן ביקורות הן דעה שאי אפשר לראותה כעובדה‪ .‬אין זה מובן מאליו שהדברים מהווים דעה‪.‬‬
‫פרופ' גולדמן‪ ,‬מחסידי חסינות המתווכים‪ ,‬התייחס לפסק דין טריפאדוייזר ותמך בתוצאה‪ .‬אולם‪ ,‬אפילו הוא ביקר כי‬
‫ההנמקה אינה מבהירה מתי הצהרות המתווך בנוגע לתוכני המשתמשים יהוו דעה‪ .‬כמו כן‪ ,‬הסתייג מלשון פסה"ד לפיה‬
‫אפשר באופן גורף להשתמש במתודולוגיית דרוג פגומה ולהיות פטור מאחריות ללשון הרע‪Eric Goldman, .‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫(‪ )2‬אירופה‬
‫הדירקטיבה האירופית למסחר מעניקה למתווכים נמל מבטחים מפני אחריות לאירוח תוכן‪.‬‬
‫בהתאם לה המתווך אינו חייב בניטור מוקדם של תכנים‪ ,‬אך עם קבלת הודעה על תכנים פוגעניים‬
‫עליו להסירם בהקדם‪ 151.‬אולם‪ ,‬כיום מתווכים ממלאים מגוון תפקידים וגבולות אחריותם להפצה‬
‫‪152‬‬
‫משנית והשפעות על זמינות מידע אינם ברורים‪ .‬כמו כן‪ ,‬הוראות הדירקטיבה הן נשוא לשחיקה‪.‬‬
‫כך‪ ,‬מתקיימת עמימות בשאלה אימתי המתווך יהיה אחראי להפצה משנית מלאה הכוללת תכנים‬
‫עוולתיים ועצם ההפצה המשנית עשויה לחשוף אותו לאחריות‪ ,‬בחלק ממדינות האיחוד‪ 153.‬הפצה‬
‫משנית סלקטיבית ‪ ,‬שמגבירה את החשיפה לתכנים העוולתיים‪ ,‬עשויה להיתפס כשינוי בטיבו של‬
‫הפרסום‪ ,‬לגביו הסיכוי לאחריות גבוה עוד יותר‪ 154.‬אחריות המתווך להפצה הנובעת מבחירת‬
‫משתמשים נדונה בהקשר משיק‪ ,‬בשאלת אחריות מנוע החיפוש גוגל למנגנון ההשלמה‬
‫"אוטוקומפליט"‪ .‬בעניין זה‪ ,‬בתי משפט באיחוד הגיעו לתוצאות סותרות אף באותה מדינה ונותרה‬
‫‪155‬‬
‫עמימות‪.‬‬
‫באשר לקישור לתכנים עוולתיים באמצעות לינקים‪ ,‬מדינות שונות קבעו הסדרים נפרדים‬
‫ושונים‪ .‬חלקן התוו חריג מפורש להפניה לתכנים וחלקן הסדירו את האחריות במשטר דומה לזה‬
‫‪TripAdvisor’s “Dirtiest Hotels” List Isn’t Defamatory- Seaton v. TripAdvisor, Technology & Marketing‬‬
‫‪Law Blog(30.8.13) http://blog.ericgoldman.org/archives/2013/08/tripadvisors_di.htm‬‬
‫‪Directive 2000/31/EC of the European and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of 151‬‬
‫‪information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on‬‬
‫‪ .)electronic commerce‬הדירקטיבה הוטמעה בחקיקה הפרטיקולרית של חלק ממדינות האיחוד‪ .‬להרחבה‪:‬‬
‫‪Joris van Hoboken "Legal Space for Innovative Ordering: On the Need to Update Selection Intermediary‬‬
‫)‪Liability in the EU, INT'L J. COMM. L. & POL'Y 49(2009‬‬
‫‪Peggy Valcke and Marieke Lenaerts, Who's Author, Editor and Publisher in UGC Content? Applying 152‬‬
‫‪Traditional Media Concepts to UGC Providers, INTERNATIONAL REV OF LAW COMPUTERS AND‬‬
‫)‪( TECHNOLOGY VOL 24 NO 1 P119,126(2010‬להלן‪ :‬ואלקה ולאנטרס) הדירקטיבה הובילה לפסיקות סותרות‬
‫במקרים דומים ולעתים בתי המשפט פרשו בצמצום את תפקידו הטכני של המתווך ראו ‪Case no 64569/09 Delfi‬‬
‫‪AS v. Estonia [ECtHR](10.10.13),Martin Husovec ,ECtHR Rules on Liability of ISPs as a Restriction of‬‬
‫‪Freedom of Speech, JOURNAL OF INTE'L PROP LAW & PRACTICE 9(2)108-109(2014),‬‬
‫‪153‬‬
‫לדוגמא דיני לשון הרע המהותיים באנגליה‪ ,‬הסדירו את אחריות המתווך ללשון הרע שמקורו במשתמשים‬
‫בחוק ‪.Defamation Act 2013‬שם הותווה משטר הודעה והסרה‪ ,‬הכולל סייגים נוספים לתחולתו‪ .‬סעיף )‪ 5(2‬לחוק‬
‫קובע כי מתווך לא יזכה ליהנות מהפטור אם הוא הפיץ את הדברים‪ .‬נראה כי גם הפצה משנית עשויה להתפרש כהפצה‬
‫על‪-‬ידיו ‪ .‬אחריות המתווך תחת הדין האנגלי היא שיורית לאחריות הדובר שהפיץ את הביטוי‪ .‬אולם‪ ,‬במקרה של הפצה‬
‫משנית ייתכן כי אפשר יהיה לתבוע אותו בו זמנית לדובר שהפיץ את הביטוי ולראותו כמפיץ הדברים‪ .‬ראו ‪Alastair‬‬
‫‪Mullis and Andrew Scott, Tilting at Windmills: the Defamation Act 2013, THE MODERN LAW REVIEW‬‬
‫‪77(1)87 (2014); Ronen Perry, Tal Zarsky, Liability for Online Anonymous Speech: Comparative and‬‬
‫‪Economic‬‬
‫‪Analyses,‬‬
‫‪JOURNAL‬‬
‫‪OF‬‬
‫‪EUROPEAN‬‬
‫‪TORT‬‬
‫‪LAW‬‬
‫‪(forthcoming‬‬
‫)‪,2014‬‬
‫‪http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2448706‬‬
‫‪ 154‬לעניין זה‪ ,‬תחת הדין האנגלי‪ ,‬אפילו הפצה נמשכת של פרסום‪ ,‬שאינה מביאה ל"שכפול" הדברים בפועל‪ ,‬אולם‬
‫מביאה להגברת זמינותם‪ ,‬תוביל לאחריות‪ .‬לפיכך‪ ,‬אף שכיום מידע המפורסם באינטרנט תקופה ממושכת מקיים עילת‬
‫תביעה אחת‪ ,‬שינוי בטיבו של הפרסום יוליד עילה נוספת‪ .‬ראו ‪Explanatory Note 60 of Defamation Act 2013‬‬
‫‪ 155‬להרחבה אודות המנגנון ראו ה"ש ‪ 102‬והטקסט הצמוד אליה‪ .‬השוו ‪Court Milan, injunction of March 24, 2011‬‬
‫‪ of‬לדיווח ראו )‪David Mayer, Google Loses Autocomplete Defamation Case in Italy, ZDNET(5.4.11‬‬
‫שם נקבע כי‬
‫‪http://www.zdnet.com/google-loses-autocomplete-defamation-case-in-italy-3040092392/‬‬
‫הדירקטיבה אינה חלה ל גבי מנגנון אוטוקומפליט מאחר וגוגל יכולה לשלוט בתוכן שהיא מייצרת‪ .‬מאוחר יותר‪ ,‬אותו‬
‫בית משפט קבע כי ההצהרות שהמנגנון משלים אינן של מנוע החיפוש‪Court of Milan, injunction of 25 ,2013 .‬‬
‫‪ March‬לדיווח‪Marco Bellezza, Federica De Santis, Google not Liable for Autocomplete and Related :‬‬
‫‪Searches Results, Italian Court, SES(5.4.13) http://www.portolano.it/wp-content/uploads/2013/04/Google-not-liable‬‬‫‪ for-Autocomplete-and-Related-Searches-results-Italian-court-rules-Rapid-TV-News.pdf‬לעניין זה קבע בית משפט בגרמניה כי‬
‫גוגל אחראית לאי‪-‬חסימת השלמות פוגעניות ואינה זכאית ליהנות מנמל מבטחים‪The German Federal Supreme .‬‬
‫‪ ,Court (Bundesgerichtshof, aka BGH), Case VI ZR 269/12 of 14 May 2013‬ראו ‪"Google’s Liability For‬‬
‫‪Defamatory‬‬
‫‪Autocomplete‬‬
‫"‪Text‬‬
‫‪PACE‬‬
‫‪LEGAL‬‬
‫‪ONLINE‬‬
‫‪BUSINESS‬‬
‫)‪(1.7.13‬‬
‫‪ http://pacelegal.com.au/tag/bettina-wulff/‬בעניין זה גם אשת נשיא גרמניה לשעבר‪ ,‬תבעה את גוגל (שהשלים את‬
‫שמה עם המילים "נערת ליווי") והתיק תלוי ועומד‪ .‬ראו מורוזוב ‪ 2013-‬ה"ש ‪ ,20‬שם בעמ' ‪.142‬‬
‫‪23‬‬
.‫ טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‬- 3/2015
‫הדין מתאפיין בהיעדר עקביות ותוצאות סותרות באשר לאחריות‬
156
.‫החל לגבי מתווכים מארחים‬
157
.‫להפניה כשלעצמה‬
‫ בית משפט גבוה באנגליה קבע כי לא קמה אחריות‬,‫ באשר למתווכי חיפוש‬,‫בהקשר משיק‬
‫ הפסיקה החדשה של בית הדין‬,‫ אולם‬158.‫למנועי חיפוש המקשרים לתוכני משתמשים עוולתיים‬
‫על‬-‫ נקבע כי ככלל‬.‫האירופי לצדק בעניין "הזכות להישכח" טרפה את הקלפים באשר לאחריותם‬
‫ זאת אף‬,‫ על פי בקשת נשוא המידע‬,‫מנוע החיפוש להסיר קישורים שאינם נכונים או רלוונטיים‬
,‫ פסק הדין התייחס לאחריות מנועי החיפוש‬159.‫כאשר המידע פורסם כדין בפלטפורמת המקור‬
‫ פרשנותו עשויה להשליך‬160.‫ ביחס לישראל וארה"ב‬,‫ הוא מלמד על נקודת איזון שונה באיחוד‬,‫אולם‬
.‫בהמשך גם על אחריות מתווכי תוכן לקישורים‬
‫ נראה כי המתווך לא יזכה ליהנות‬,‫באשר לאימוץ פוזיטיבי של תוכני משתמשים עוולתיים‬
,‫ אולם הוא עשוי ליהנות מהגנות דיני לשון הרע המהותיים במדינות האיחוד‬.‫מנמל המבטחים‬
‫ אפשר אפוא לסכם כי הדינים עדיין מתפתחים וגבולות‬161.‫בדומה לתחולתן על דוברים פרטיקולריים‬
162
.‫האחריות אינם ברורים‬
Markt/2006/09/E. STUDY ON THE
‫ להרחבה אודות הסדרים מדינתיים לעניין קישור באמצעות לינקים‬156
LIABILITY OF INTERNET INTERMEDIARIES
http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/study/liability/final_report_en.pdf
157
‫ אולם הדין לא ברור לגבי‬,‫ הכוללת אימוץ תוכן ברת אחריות‬,‫נראה כי הפניה לתוכני צדדים שלישיים עוולתיים‬
SGAE v. Asociación of Internautas num 50/2006, Audiencia Provincial (Court of ‫ השוו‬.‫הפניה כשלעצמה‬
‫ שם נקבע כי הפנייה לתוכני צדדים שלישיים חיצוניים היא‬,. Appeals) of Madrid, 19th Section, 6 February 2006)
Decision of the Supreme Court of Madrid CCOO v . El Corte ‫ לעומת‬,‫ביטוי של המפנה לתכנים‬
LoRenzo cotino ‫ להרחבה‬.‫ שם נקבע כי אין אחריות לגביה‬,Inglés 663/2003 (Labour Section), July, 23th.
Hueso, The problem of liability for illegal content in the web 2.0 and some proposals, PROCEEDINGS OF
THE FIRST WORKSHOP ON LAW AND WEB 2.0. 73,79 (2009)
158
Metropolitan International Schools Limited v Designtechnica Corp and Google EWHC 1765 ‫ראו‬
‫ לאחרונה גוגל הגיעה להסכם פשרה בתביעת לשון הרע לפיו תשקיע מאמץ להסיר מתוצאות החיפוש‬,‫( אולם‬QB)[2009]
Google ‫ ראו‬.‫ נראה כי פסה"ד בסוגיית ה"זכות להישכח" השליך על הפשרה‬.‫קישורים לאתרים המשמיצים את התובע‬
Case over Online Abuse Settled, BBC (24.11.14) http://www.bbc.com/news/uk-30172110
‫ כי בסקירת האינטרנט באוטומטיות וסיסטמיות ואינדוקס‬32-33 '‫ שם נקבע בפס‬,14 ‫ ה"ש‬,‫ ראו גוגל והזכות להישכח‬159
‫ פסה"ד לא הבהיר את היחס בין‬.‫ מנוע החיפוש מעבד מידע ושולט בו לכן הדירקטיבה להגנת מידע חלה עליו‬,‫מידע‬
‫ על פי הדירקטיבה‬,‫ לבין נמל המבטחים למתווך ניטרלי‬,‫אחריותו כ"שולט במידע" על פי הדירקטיבה בנושא הגנת מידע‬
Ignacio Cofone, Google v. Spain: A Right To Be Forgotten? 15 CHI.-KENT J. INT'L ‫ לביקורת ראו‬.‫למסחר‬
& COMP. L. 1, 9-10(2015);Javier Aparicio Salom, ‘A Third Party to whom Data are Disclosed’: A Third
Group Among those Processing Data, INTERNATIONAL DATA PRIVACY LAW (2014)available at:
http://idpl.oxfordjournals.org/content/early/2014/06/11/idpl.ipu011.full ;Ioannis Iglezakis, The Right to Be
Forgotten in the Google Spain Case (Case C-131/12): A Clear Victory for Data Protection or an
Obstacle for the Internet? (26.7.14)available at:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2472323
160
Commission Proposal for a Regulation of ‫ ראו‬."‫פסיקה זו מהווה חלק מדיון נרחב בשאלת "הזכות להישכח‬
Jeffrey ‫להרחבה ראו‬the European Parliament and of the Council, COM (2012) 11, art. 4(2) (Jan. 25, 2012)
Rosen , The Right to be Forgotten, 64 STAN. L REV. ONLINE 88(2012); Steven C. Bennett ,The "Right to
Be Forgotten: Reconciling EU and US Perspectives,30 BERKELEY J. INT'L L. 161,169(2012); Emily
Adams Shoor, Narrowing the Right to be Forgotten- Why the European Union Needs to amend the
Proposed Data Protection Regulation, 39 BROOKLYN J INT'L L 487(2014); Cooper Mitchell-Rekurt,
Search Engine Liability under the Libe Data Regulation Proposal: Interpreting Third Party
Responsibilities as informed by Google Spain, 45 GEO .J INT'L 861(2014); Abraham L. Newman, What
the “Right to be Forgotten” Means for Privacy in a Digital Age, SCIENCE 507-508 (30 January ,2015)
MATTHEEW ‫ להרחבה ראו‬.Defamation Act 2013;sec 2-7
‫ לדוגמא פרק ההגנות בחוק האנגלי‬161
COLLINS:COLLINS ON DEFAMATION1.41-1.47;p11-13(2014)
162
Jacob Rowbottom, To Rant, Vent and Converse: Protecting Low Level Digital Speech,71 CAMBRIDGE
LAW JOURNAL VOL 355,358 (2012)
24
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫(‪ )3‬קנדה‬
‫בדין הקנדי אין חקיקה מפורשת בנוגע לאחריות מתווכים‪.‬‬
‫‪163‬‬
‫הדין נסמך על המשפט המקובל‬
‫בשאלה האם ההפצה מהווה פרסום והאם עומדת הגנה למפיץ התמים‪ 164.‬אחריות המתווך תלויה‬
‫בתפקיד שהוא מעורב בו ובצורת ההפצה‪ .‬מתווך יכול להיות מוביל‪ ,‬ספק תכנים ומפיץ תכנים‪ ,‬הוא‬
‫אף עשוי לקשר לתכנים‪ .‬יש אפוא להבחין בין תפקידים שונים שיובילו למסקנות שונות באשר‬
‫‪165‬‬
‫לתחולת ההגנה‪.‬‬
‫על פני הדברים‪ ,‬באשר להפצה סלקטיבית הסיכוי שייקבע כי המתווך ידע‪ ,‬או למצער צריך‬
‫היה לדעת כי הוא מפיץ תכנים עוולתיים גבוה‪ .‬באשר להפצה תלוית בחירת המשתמשים‪ ,‬נראה כי‬
‫האחריות תתגבש בהתקיים הודעה על הפצת הביטוי העוולתי‪ .‬זאת מאחר ועד לקבלת הודעה‪,‬‬
‫המתווך אינו יודע ומבחינה נורמטיבית ספק אם צריך לדעת על ההפצה‪ 166.‬באשר לאימוץ‬
‫פרטיקולרי של תכנים עוולתיים הסיכוי להטלת אחריות גבוה יותר מאחר ועל המתווך להיות מודע‬
‫לתכנים שהוא מאמץ‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬באשר להפצה מלאה בפועל‪ ,‬המתווך אינו בוחר תכנים להפצה‪ ,‬ספק אם צריך לדעת‬
‫על תכנים עוולתיים הכלולים בה והגנת המפיץ התמים עשויה לחול‪ .‬אולם מסקנה זו אינה מובנת‬
‫מאליה‪ ,‬שכן גישת בתי המשפט בקנדה לעניין גבולות אחריות המתווך מרחיבה‪ .‬כך‪ ,‬אפילו לעניין‬
‫אחריות להפניה באמצעות לינק בתי המשפט התלבטו והסוגיה הגיעה עד לבית המשפט העליון‪.‬‬
‫בעניין ‪ ,Croocks‬הנפגע תבע מתווך שקישר באמצעות לינקים למאמרים משמיצים אודותיו‪.‬‬
‫‪167‬‬
‫בערכאה הראשונה נקבע כי המתווך אינו אחראי להפניות באמצעות לינק מאחר והן דומות להערת‬
‫שוליים ואינן פרסום‪ .‬בית המשפט הוסיף כי כאשר המתווך מוסיף פתיח המתקף את האמור בלינק‪,‬‬
‫המסקנה עשויה להיות שונה‪ 168 ,‬כך נקבע גם בערעור‪.‬‬
‫בגלגול השלישי‪ ,‬בית המשפט העליון דחה את הערעור‪ ,‬אולם השופטים נחלקו בהנמקה‪.‬‬
‫שופטי הרוב קבעו כי קישור לתכנים אינו פרסום כלל‪ .‬שני שופטים נוספים הסתייגו והבהירו כי‬
‫הפניה אינה מקנה פטור מאחריות‪ ,‬אם אפשר להצביע על אימוץ האמור בה‪ 169.‬שופט נוסף הביע דעה‬
‫כי באשר ללינק עמוק‪ ,‬הממסגר את התוכן המשמיץ‪ ,‬עשויה לקום אחריות‪ 170.‬אולם גם לגישה זו‬
‫‪ 163‬ראו פוטס – לשון הרע באינטרנט‪ ,‬ה"ש ‪,28‬שם בעמ' ‪314‬‬
‫‪164‬‬
‫להרחבה על הגנת המפיץ התמים פוטס‪ -‬לשון הרע באינטרנט‪ ,‬ה"ש ‪ 28‬פרק ‪ .18‬הגנת היעדר פרסום והגנת המפיץ‬
‫התמים הן ההגנות העיקריות הקיימות למתווכים בקנדה‪ .‬הגנת המפיץ התמים תחול כאשר‪( :‬א) ההצהרה פורסמה‬
‫במהלך העסקים הרגיל; (ב) לא היה ידע על ההצהרות המשמיצות; (ג) לא היה בנסיבות כדי להביא למסקנת ידיעה כי‬
‫החומר מכיל הצהרות משמיצות; (ד) ההפצה לא היתה ברשלנות‪ .‬נטל ההוכחה חל על הנתבע‪.‬‬
‫‪165‬‬
‫בתי המשפט עמדו על תפקידים שונים שממלא המתווך‪ .‬ראו ‪Society of Composers, Authors and Music‬‬
‫‪Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers, [2004] 2 S.C.R. 427, 2004 SCC 45 para 111‬‬
‫‪"Should Google Have to Scrub Its ‘Autocomplete’ Suggestions?" The Wall Street Journal (7.8.14) 166‬‬
‫‪http://blogs.wsj.com/chinarealtime/2014/08/07/should-google-have-to-scrub-its-autocomplete‬‬‫‪ fl/suggestions‬כך לדוגמא‪ ,‬גוגל עשויה להיות אחראית להיעדר הסרה בדיעבד של השלמות חיפוש עוולתיות לאור‬
‫החלה נרחבת של ה"זכות להישכח"‪ .‬נראה כי באשר להפצה משנית של תכנים עוולתיים‪ ,‬כל מתווך תוכן יהא אחראי‬
‫בהתקיים מודעות ובהיעדר הסרה אף אם ההפצה תלויות בחירת המשתמשים‪.‬‬
‫‪ 167‬המתווך כלל שתי הפניות‪ ,‬אחת באמצעות לינק רדוד‪ ,‬השניה היתה לינק עמוק שהפנה למאמר המשמיץ‪Crookes v. .‬‬
‫)‪( Wikimedia Foundation Inc., 2008 BCSC 1424 (CanLII‬להלן‪ :‬קרוקס‪ -‬ערכאה ראשונה)‬
‫)‪(,Crookes v. Newton, 2009 BCCA 392 (CanLII‬להלן‪ :‬קרוקס ערעור) ‪Crookes v. Newton, 2011 SCC 47,‬‬
‫‪( [2011] 3 SCR 269‬להלן‪ :‬קרוקס עליון) ‪Iris Fischer &Adam Lazier, Crookes v. Newton: The Supreme‬‬
‫)‪(Court of Canada Brings Libel Law Into The Internet Age,50 ALBERTA L.REV205(2012‬להלן‪ :‬פישר‬
‫ולאזייר)‬
‫‪ 168‬קרוקס – ערכאה ראשונה‪ ,‬ה"ש ‪ ,167‬פס' ‪ 24‬לפסה"ד‪.‬‬
‫‪ 169‬קרוקס‪ -‬עליון ה"ש ‪ ,167‬שם בפס' ‪;50‬פישר ולזייר‪ ,‬ה"ש ‪ 167‬מבקרים את גישת האימוץ שכן לא ברור מה בדיוק‬
‫יהווה אימוץ תוכן האתר אליו מפנים‪.‬‬
‫‪ 170‬קרוקס‪ -‬עליון ה"ש ‪ ,167‬פס' ‪ 64‬לפסה"ד(השופט ‪)Deschamps‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הנתבע נמצא פטור בהיעדר הוכחה לכך שמשתמשים נחשפו להשמצות באמצעות הלינק‪ .‬כמו כן צוין‬
‫כי בהיעדר מודעות לתוכן המשמיץ אליו מפנים‪ ,‬עשויה לעמוד הגנת המפיץ התמים‪.‬‬
‫נסכם כי קיימות גישות שונות באשר לאחריות מתווכים להפצה משנית והשפעה על זמינות‬
‫מידע‪ .‬התוצאה המשפטית משתנה בין תרבויות ומסורות של חופש ביטוי ואינה אחידה אף בתוך‬
‫המדינות עצמן‪ .‬השאלה מורכבת ומערבת שיקולי מדיניות ואיזון בין ערכים‪.‬‬
‫‪ .5‬שיקולים נורמטיביים לאחריות‬
‫דיני הנזיקין מהווים כלי עבודה רב עצמה שיש בו כדי להשפיע על הרווחה הכוללת ועל חלוקתה‬
‫באמצעות הסדרי אחריות שונים‪ 171.‬איזון ראוי בין השיקולים הנורמטיביים שייסקרו יקדם רווחה‬
‫אקס‪-‬פוסט‪ ,‬יוביל לתמריצים אופטימליים לפעילות המתווכים ולשינוי חיובי בהתנהגות השחקנים‬
‫בשווקי מידע דיגיטליים אקס‪-‬אנטה‪ 172.‬כאשר המתווך מהווה מפיץ משני‪ ,‬אחריותו אינה מסתכמת‬
‫בתיווך ונושאת אופי של אחריות ישירה‪ .‬דרכים שונות של הפצה משנית מערבות שחקנים שונים‬
‫ומצריכות בחינה נפרדת של אחריות המתווך לגביהן‪ .‬להלן נעמוד על שיקולים מרכזיים לאחריותו‪.‬‬
‫נתמקד בשני מצבים עיקריים (א) הפצה משנית ישירות על‪-‬ידי המתווך; (ב) הפצה לאור בחירת‬
‫המשתמשים‪ .‬כפי שעולה מן התרשים שלהלן‪.‬‬
‫‪ 171‬ישראל גלעד‪ :‬דיני הנזיקין‪ -‬גבולות האחריות ‪( )2012(56‬להלן‪:‬גלעד‪ )2012-‬הגישה הרווחת לניתוח דיני הנזיקין היא‬
‫הגישה הפלורליסטית המבקשת לקדם באמצעותם תמהיל רחב של מטרות; רונן פרי‪ :‬ריקושטים כלכליים ‪456-459‬‬
‫(‪( )2002‬להלן‪ :‬פרי ריקושטים כלכליים)‪ ,‬אריאל פורת‪ :‬דיני נזיקין ‪ 272-273 ,‬בתוך הגישה הכלכלית למשפט‪272-273,‬‬
‫(עורך אוריאל פרוקצ'יה‪( )2012 ,‬להלן‪:‬פורת –‪) 2012‬‬
‫‪ 172‬שחקנים שונים פועלים בצל החוק ומשנים את התנהגותם לאור תמריצים שמתווה המשפט‪ .‬שינויים במיקום זכאות‬
‫אקס‪-‬פוסט עשויים למנוע עיוות בהשקעה אקס‪-‬אנטה‪ .‬ראו ‪Robert N. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining‬‬
‫‪in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950,968 (1979), ROBERT C. ELLICKSON,‬‬
‫‪ORDER WITHOUT LAW: HOW NEIGHBORS SETTLE DISPUTES139-147(1991),Dotan Oliar,The Copyright‬‬
‫‪Property Rules , Liability Rules and Intensional Infliction of Harm,64 STAN L Innovation Trade off:‬‬
‫)‪)REV951,1000 (2012‬להלן‪ :‬אוליאר‪ -‬סטנפורד)‬
‫‪26‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫(א)שיקולים ואיזונים חוקתיים בבסיס עוולות ביטוי‬
‫בקביעת מדיניות הנוגעת לאחריות מתווכים להפצה משנית עומדים שיקולים מתחום שיח הזכויות‬
‫הרלוונטיות לדיון‪ :‬הזכות לכבוד ושם טוב‪ 173‬והזכות לחופש ביטוי‪ 174‬על הרציונלים בבסיסה‪:‬‬
‫האוטונומיה של הפרט‪ 175,‬חקר האמת ופיתוח "שוק רעיונות עשיר‪ 176‬וקידום דמוקרטיה‪ 177.‬בין שתי‬
‫‪173‬‬
‫הזכות לשם טוב משמעותה ההערכה של הפרט כאדם בעל תכונות אישיות וחברתיות‪ .‬הזכות מהווה חלק מכבוד‬
‫האדם‪ .‬גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪,60‬שם בעמ' ‪ ;30-31‬אהרן ברק‪ :‬כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה‬
‫‪( )2014(615,623‬להלן‪ :‬ברק‪ -‬כבוד האדם ‪.)2014‬‬
‫‪ 174‬חופש הביטוי היא זכותו של כל אדם להביע ולומר את שברצונו לומר‪ .‬בגדרי הזכות נופל כל ביטוי‪ ,‬או פעולה‬
‫המבטאת ביטוי‪ ,‬לרבות ביטויים בעלי ערך חברתי נמוך גנאים‪ ,‬קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪,60‬שם בעמ ‪ ,61‬כשהביטוי משמיץ‬
‫או חסר ערך חברתי‪ ,‬האיזונים בשאלה האם להגן עליו יהיו שונים‪Geoffrey R Stone ,Privacy The First .‬‬
‫‪Amendment and the Internet, in THE OFFENSIVE INTERNET :PRIVACY ,SPEECH AND REPUTATION174,182‬‬
‫)‪(Levmore &Nusbaum Eds,2010‬‬
‫הזכות לחופש ביטוי רחבה‪ .‬גם לאחר חקיקת חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו לא נגרע מעמדה והגישה הרווחת שהיא‬
‫מעוגנת בחוק היסוד כחלק מכבוד האדם‪ .‬יהודית קרפ "מקצת שאלות על כבוד האדם "משפטים כה‪,)1991(129,142‬‬
‫אהרן ברק ‪,‬פרשנות במשפט‪ ,‬פרשנות חוקתית כרך ג'‪ ,)1994(356,‬אהרן ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה "משפט‬
‫ועסקים א' ‪ ,)2004(3,42‬ברק‪ -‬כבוד האדם ‪ 2014‬ה"ש ‪ ,173‬בעמ' ‪,707-712‬דפנה ברק ארז‪ ,‬ישראל גלעד ‪":‬זכויות האדם‬
‫בדיני החוזים ובדיני הנזיקין‪ :‬המהפכה השקטה" קרית המשפט ח'‪,)2009( 11,33‬גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪,60‬בעמ'‬
‫‪.61,65 -68‬‬
‫‪ 175‬רציונל האוטונומיה של הפרט מהווה חלק מזכותו להתפתחות‪ ,‬להגדרה עצמית‪ ,‬לבניית זהות וכבוד‪ .‬לפי תאוריה זו‪,‬‬
‫הביטוי מוגן כמטרה ולא כאמצעי להשגת מטרות אחרות‪ ,‬ובמובן זה יש לו חשיבות כשלעצמו‪Joseph Raz, Free .‬‬
‫)‪; Expression and Personal Identification, 11 OXFORD J. LEGAL STUD. 303, 313–316(1991‬ע"א ‪ 751/10‬פלוני נ'‬
‫דיין‪-‬אורבך‪ ,‬פס' ‪ 62‬לפסה"ד (פורסם בנבו‪ ;)8.2.2012 ,‬דנ"א דיין אורבך‪ ,‬ה"ש ‪;59‬אילנה דיין‪-‬אורבך "המודל הדמוקרטי‬
‫‪27‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הזכויות האמורות מתנהלת תחרות ויש לערוך ביניהם איזון ערכי‪.‬‬
‫האיזונים מורכבים יותר ומתנהלים ברמות שונות‪.‬‬
‫‪178‬‬
‫אולם‪ ,‬בהקשר דיוננו‪,‬‬
‫ברמה הראשונה‪ ,‬עומד האיזון בין חופש הביטוי לכבוד האדם‪ .‬הפצה משנית של תכנים‬
‫עוולתיים והשפעה על זמינותם עשויות להגביר את תפוצתם ולהשליך על תשומת הלב והמשקל‬
‫שיינתנו להם‪ .‬הן עשויות לצמצם את הסיכוי כי הביטויים יתוקנו‪ ,‬להביא להגברת תוחלת נזקיהם‬
‫ולהוביל לפגיעה אנושה בכבוד הניזוק‪ .‬הטלת אחריות נזיקית על המתווך‪ ,‬המפיץ המשני‪ ,‬עשויה‬
‫אפוא להיות הפתרון המתאים לבעיית הגברת תוחלת הנזק ולהוות מפתח להגנה על זכויות‬
‫אזרחיות‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬הפצה משנית וקישוריות מאפשרות לתת למחלוקות ביטוי פומבי‪ ,‬לאפשר דיאלוג‬
‫עמוק בפיסות מידע ממקורות שונים והתמצאות בים המידע‪ .‬כך‪ ,‬הן מביאות לקידום חופש הביטוי‬
‫על הרציונלים בבסיסו‪ 179.‬הטלת אחריות עשויה להביא לאפקט מצנן ושמרנות‪ ,‬לפגוע בהטבות‬
‫ההפצה ובשווקי מידע פתוחים‪ 180.‬אף אם נטען כי החשש לאפקט מצנן נמוך ביחס להטלת אחריות‬
‫לאירוח תכנים כשלעצמו‪ 181,‬הוא עדיין קיים ויתבטא בפגיעה בזמינות ובמגוון תכנים‪ .‬דברים אלו‬
‫‪182‬‬
‫מקבלים משנה תוקף כשהמתווך המפיץ המשני‪ ,‬הוא מתווך מרכזי החולש על תשומת הלב‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬אף שעל פני הדברים‪ ,‬הפצה משנית מקדמת את חופש הביטוי‪ ,‬מבט מעמיק מגלה כי‬
‫דברים אלו אינם תקפים באופן שווה לגבי כל צורות ההפצה‪ .‬כך‪ ,‬השפעת האחריות על מימוש הזכות‬
‫לחופש ביטוי אינה אחידה‪.‬‬
‫באשר להפצה על‪-‬ידי המתווך נבחין כי הפצה מלאה והפניה לתכנים מגבירות נגישות למידע‬
‫ומקדמות את מימוש הזכות לחופש ביטוי על הרציונלים בבסיסה‪ .‬לגבי דרכי הפצה אלו‪ ,‬הטלת‬
‫של חופש הביטוי" עיוני משפט כ(‪ ;)1996( 380 ,377 )2‬גיא פסח "הבסיס העיוני של עקרון חופש הביטוי ומעמדה‬
‫המשפטי של העיתונות" משפטים לא(‪( )2001(910 ,895 )4‬להלן‪ :‬פסח)‬
‫‪ 176‬הר ציונל מעמיד במרכז את התועלת המצרפית הצומחת מגילוי האמת בדרך של תחרות דעות בשוק החופשי‪ ,‬את‬
‫מקסום כמות הביטויים והסרת מחסומים לכניסתם לשוק‪ .‬הרציונל אינסטרומנטלי והביטוי נתפס במסגרתו כמכשיר‬
‫לעיצוב שוק דעות‪ .‬ראו ג'ון סטיוארט מיל על החירות‪( 22 ,‬אהרן אמיר מתרגם‪ ;)2006 ,‬רציונל זה מצא ביטוי מוקדם יותר‬
‫בכתביו של מילטון )‪ .JOHN MILTON, AREOPAGITICA (Cambridge Press, 1933‬פסח‪ ,‬ה"ש‪,175‬בעמ' ‪897‬‬
‫‪ 177‬הזכות לחופש ביטוי מבטיחה כי לאזרחים יהיה המידע הנדרש להשתתפות פעילה בחברה והיא תנאי לזרימה דו‪-‬‬
‫סטרית של מידע‪ ,‬ביקורת שלטונית ובחירות אזרחיות מושכלות‪ .‬לפי תפיסה מתוחכמת יותר של רציונל זה‪ ,‬הדמוקרטיה‬
‫אינה אך שלטון עצמי‪ ,‬ומשמעותה גם השתתפות שוויונית בתרבות ובחיים הפוליטיים במובנם הרחב‪ALEXANDER .‬‬
‫)‪;MEIKLEJOHN FREE SPEECH AND ITS RELATION TO SELF-GOVERNMENT (3rd ed. 2004‬פסח‪ ,‬לעיל ה"ש‪,175‬‬
‫שם בעמ' ‪ ;902‬מיכאל בירנהק‪ :‬מרחב פרטי – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה ‪.)2010(310‬‬
‫‪ 178‬להרחבה על האיזון הערכי בין שתי הזכויות ראו בועז שנור‪" :‬אמת‪ ,‬שקר ומה שביניהם‪ -‬התפתחויות בדיני לשון הרע‬
‫בשנת תשע"ב" דין ודברים ח' ‪)2014(197‬‬
‫‪ 179‬לעניין הפצה משנית והרציונלים לזכות לחופש הביטוי ראו ‪Michael D. Birnhack, More or Better? Shaping‬‬
‫)‪ the Public Domain ,in THE FUTURE OF THE PUBLIC DOMAIN 59,71 (2006‬סנשז‪ ,‬ה"ש ‪,57‬שם בעמ' ‪,314-316‬‬
‫טושנט‪ ,‬ה"ש ‪ ,72‬שם בעמ' ‪ 83-84‬רציונל האוטונומיה של הפרט עשוי לתמוך בהפצה משנית‪ .‬שכן חזרה על דברים היא‬
‫כמתן תוקף לדרך חייו של הפרט המפיץ הראשוני‪ .‬הפצה אף עשויה לקדם שוק רעיונות לאור קידום תפוצת מידע‬
‫ונגישותו‪ .‬טושנט ה"ש ‪,72‬שם בעמ' ‪ . 565‬הרציונל הדמוקרטי אינו תומך בחזרה על ביטויים באופן גורף‪ .‬אולם הוא עשוי‬
‫לתמוך בה שעה שמתקיים אפקט מאזן ורעיונות "לא חכמים" נשמעים כמו "רעיונות חכמים"‪ .‬מקום שקיימת גישה‬
‫שווה לרעיונות מקודם הערך הדמוקרטי בהצבת הביטוי בידי האזרח‪ .‬ראו ליידמן ה"ש ‪ ,56‬שם בעמ' ‪ .99‬הפצה משנית‬
‫מקדמת גם שיח דמוקרטי השתתפותי שכן‪ ,‬המתווך כמפיץ משני‪ ,‬משפיע על זמינותם ועשוי להביא לדיאלוג השתתפותי‪.‬‬
‫‪Jeff Kosseff ,Defending Section 230: The Value of Intermediary Immunity,15 J. TECH. L. & POL'Y 180‬‬
‫‪123,143(2010), DAVID WEINBERGER: TOO BIG TO KNOW –RETHINKING KNOWLEDGE NOW THAT THE‬‬
‫‪FACTS AREN'T THE FACTS, EXPERTS ARE EVERYWHERE, AND THE SMARTEST PERSON IN THE ROOM IS‬‬
‫)‪( ,THE ROOM,188 (2012‬להלן‪ :‬ויינברגר)‪ ,‬סנשז‪ ,‬ה"ש ‪ ,57‬שם בעמ' ‪.315‬‬
‫‪ 181‬על אחריות לאירוח תכנים ראו ז'רסקי ולביא‪ ,‬ה"ש ‪ ,19‬שם‪Felix T .Wu, Collateral Censorship and the .‬‬
‫)‪( Limits of Intermediary Immunity, NOTRE DAME L REV,293 (2011‬להלן‪ :‬פליקס וו) סבר כי אין מקום לפטור‬
‫גורף למתווך‪ .‬שכן‪ ,‬בכוחו של מתווך‪ ,‬אשר מבקש שלא להיחשף לסיכון‪ ,‬להימנע ממעשים שמהווים ביטוי‪.‬‬
‫‪ 182‬אחריות משפטית תביא את המתווך להימנעות מהפצה משנית וקישור לתכנים‪ ,‬או לחלופין להסרת תכנים שהמתווך‬
‫פעל להפצתם המשנית שתפגע בזמינות מידע רלוונטי‪ ,‬בנגישות לתכנים‪ ,‬ובדיאלוג עשיר‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫אחריות אכן עשויה לפגוע במימוש הזכות ולהביא לאפקט מצנן לא מידתי‪ .‬אולם‪ ,‬לעתים דווקא‬
‫‪183‬‬
‫היעדר אחריות יגרום לפגיעה במימוש הרציונלים האמורים ולא יוביל לאיזון ראוי בין זכויות‪.‬‬
‫כאשר המתווך בוחר תכנים להפצה‪ ,‬או מאמץ תוכני משתמשים‪ ,‬הוא דווקא פוגע‬
‫באוטונומיה של הפרט (המפיץ הראשוני) ובשליטתו בביטוי כפי שביקש לעצבו‪ .‬גם קידום חקר‬
‫האמת ושוק רעיונות אינו מתממש לגבי דרכי ההפצה האמורות‪ .‬כשהמתווך בוחר תכנים‬
‫פרטיקולריים להפצה משנית‪ ,‬או מאמץ אותם הוא מגביר את זמינותם ומשקלם‪ .‬לנוכח כוחו‬
‫ומעמדו ביחס לדובר הפרטיקולרי‪ ,‬הוא עשוי דווקא לפגוע בתחרות חופשית של רעיונות‪ 184.‬גם‬
‫הרציונל הדמוקרטי‪ ,‬אינו מתממש תמיד‪ ,‬שכן פעולות אלו עשויות לפגוע בפוטנציאל להפריך שמועות‬
‫שקריות וביכולת האזרח לפעול באופן אופטימלי‪ .‬במישור ההשתתפותי‪ ,‬המתווך מגביר ייצוג של‬
‫‪185‬‬
‫דוברים ראשוניים מסוימים בשיח ובעקיפין מקטין את חלקם של אחרים ופוגע בהשתתפותם‪.‬‬
‫המסקנה היא אפוא‪ ,‬כי הטלת אחריות על מתווך להפצה סלקטיבית ואימוץ תוכני משתמשים עשויה‬
‫להביא לאיזון ראוי והאפקט המצנן יהיה מידתי‪.‬‬
‫מסקנה זו תקפה לגבי הפצה סלקטיבית הכוללת רק ביטוי עוולתי ואימוץ תכנים‪ 186‬וברורה‬
‫פחות לגבי בחירת תכנים להפצה הכוללים ביניהם גם תכנים עוולתיים‪ 187.‬במקרה השני‪ ,‬ההפצה‬
‫עשויה דווקא לקדם דיאלוג בסוגיות חשובות (שנבחרו להפצה) והתשובה לשאלת האפקט המצנן‬
‫פחות ברורה‪.‬‬
‫אל מול הזכות לחופש ביטוי עומדת הזכות לכבוד האדם ושמו הטוב‪ .‬גם דרגת הפגיעה‬
‫בזכות זו משתנה לאור דרכי ההפצה‪ .‬כאשר ההפצה מלאה‪ ,‬אף שתפוצת התכנים העוולתיים עולה‪,‬‬
‫שיעורם במכלול נותר כפי שהוא והפגיעה היא בדרגה נמוכה‪ .‬במקרים אלו ההצדקות לאחריות‬
‫מוחלשות‪ .‬שונים הם פני הדברים לגבי הפצה סלקטיבית‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬שיעור התכנים העוולתיים‬
‫במכלול עולה וניתנת להם תשומת לב רבה יותר‪ ,‬אף כאשר נבחרו להפצה ביחד עם תכנים נוספים‪.‬‬
‫דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר המתווך מאמץ את התכנים ומעניק להם תוקף נוסף‪.‬‬
‫ההצדקות לאחריות המתווך להפצה סלקטיבית ואימוץ תוכני משתמשים חזקות אפוא גם בראי‬
‫הזכות לכבוד‪.‬‬
‫באשר להפצה תלוית בחירת המשתמשים‪ ,‬הפגיעה בזכות לכבוד אינה שונה ביחס להפצה על‪-‬פי‬
‫שיקול דעת המתווך‪ .‬אולם במקרים אלו‪ ,‬המשתמשים שבוחרים להתעדכן בתכנים או להצביע להם‬
‫מביאים להפצה והמתווך רק מאפשר את בחירתם ‪ .‬הטלת אחריות על המתווך תיצור תמריץ שלילי‬
‫להבנות מנגנונים להקלה על התעדכנות והצבעה‪ ,‬תביא להכבדה על זרימות מידע רלוונטיות ולאפקט‬
‫מצנן לא מידתי על חופש הביטוי‪ .‬באיזון הכולל ראוי אפוא לפטור את המתווך מאחריות להפצה‬
‫מסוג זה‪.‬‬
‫לאחר בחינת רמת האיזון הראשונה בשיח הזכויות(בין חופש הביטוי לכבוד האדם)‪ ,‬נתייחס‬
‫לאיזון בין חופש הביטוי של הדובר לחופש הביטוי של הנפגע‪ .‬הפצה משנית עשויה להגביר את‬
‫‪CASS R SUNSTEIN ON RUMORS: HOW FALSEHODS SPREAD, WHY WE BELIEVE THEM, WHAT CAN BE 183‬‬
‫)‪)DONE; 71(2009‬להלן‪ :‬סנסטיין‪ -‬שמועות)‬
‫‪ 184‬ראו באופן כללי ‪Cass R Sunstein ,Believing False Rumors, in THE OFFENSIVE INTERNET :PRIVACY‬‬
‫‪ ,SPEECH AND REPUTATION91,102 (Levmore & Nusbaum eds. 2010),‬סת' קריימר ה"ש‪ ,34‬שם בעמ' ‪ .41‬אף אם‬
‫מכלול התכנים זמין לפרט בחיפוש‪ ,‬נדרשים לכך מומחיות ומאמץ‪ .‬פרט הנחשף לדיון עשוי להעניק משקל רב מידי לשמועות‬
‫שקריות ולא להגיע לחקר האמת‪.‬‬
‫‪185‬‬
‫)‪Jack Balkin , The First Amendment an Information Policy, 41 HOFSTRA L REV 101,124-130(2013‬‬
‫)‪Jack M. Balkin, Old School/New School Speech Regulation, HARV.L REV( Forthcoming,2014‬‬
‫התייחס לחסימת נגישות לתכנים על‪-‬ידי המתווך ופגיעה בחופש ביטוי‪ ,‬אולם דברים אלו תקפים גם להגברת זמינות‬
‫תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫‪ 186‬כמו בעניין ‪ Tripadvisor‬ה"ש ‪ ,146‬שם‪.‬‬
‫‪ 187‬לדוגמא‪ ,‬הפצה משנית לרשימת תפוצה‪ ,‬כמו בעניין ‪, Batzel‬ה"ש ‪,122‬שם‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ההסתברות כי הנפגע ידיר עצמו מזירות שיח אליהן הופצו הדברים ולפגוע אנושות בחופש הביטוי‬
‫שלו‪ 188.‬אולם גם כאן דרכי הפצה שונות מובילות לפגיעה בדרגות שונות‪ .‬הפצה משנית מלאה‪ ,‬או‬
‫הפניה באמצעות לינק רדוד‪ ,‬שומרות על הביטוי אודות הנפגע בהקשרו ואינן מדגישות אותו בפרט‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬פגיעתן נמוכה ביחס לדרכי הפצה אחרות‪ .‬הפצה משנית סלקטיבית‪ ,‬במסגרתה המתווך בוחר‬
‫תכנים להפצה אשר כוללים גם תכנים עוולתיים‪ ,‬עשויה לפגוע בחופש הביטוי של הנפגע בדרגה‬
‫גבוהה יותר‪ ,‬שכן הביטוי אודותיו מוצא מסביבת התוכן ונבחר להפצה; אולם ביטוי זה אינו מודגש‬
‫בפרט‪ .‬הפצה סלקטיבית הכוללת רק תכנים עוולתיים ואימוץ תכנים עוולתיים‪ ,‬מעניקות לביטויים‬
‫אלו תוקף נוסף ועשויות להביא לפגיעה משמעותית יותר‪ .‬נסכם כי הפגיעה בחופש הביטוי של הנפגע‬
‫אינה אחידה ולפיכך‪ ,‬גם ההצדקות לאחריות משתנות‪.‬‬
‫הרמה השלישית בשיח הזכויות‪ ,‬מתמקדת באיזון בין חופש הביטוי של המתווך אל מול‬
‫זכויות משתמשים וצדדים שלישיים‪ .‬אפשר לטעון כי הטלת אחריות להפצה משנית פוגעת בחופש‬
‫הביטוי של המתווך‪ .‬כדי להתמודד עם טענה זו‪ ,‬יש לבחון האם ההפצה מהווה ביטוי והאם אפשר‬
‫לשייכו למתווך‪ .‬רק בהינתן תשובה חיובית יש מקום לבחינת הפגיעה בזכותו‪.‬‬
‫כאשר ההפצה מתרחשת כתוצאה מבחירות המשתמשים‪-‬הם יוצרי הביטוי והוא משויך‬
‫להם‪ 189.‬כאשר המתווך מפיץ מכלול תכנים‪ ,‬או מפנה אליהם באמצעות לינק רדוד‪ ,‬מטרתו להקל על‬
‫זרימות מידע ופעולתו פונקציונלית‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר הוא בוחר תכנים להפצה‪ ,‬באופן סלקטיבי‪ ,‬יש‬
‫מקום לראות בהפצה ביטוי‪ 190.‬כך גם באשר לאימוץ תוכני משתמשים‪.‬‬
‫ההקשרים בהם אפשר לשייך למתווכים את הביטוי מתמקדים בהפצה או אימוץ תוכני‬
‫משתמשים נקודתיים מסוימים‪ .‬לפיכך‪ ,‬הסדרת האחריות לגביהם תחיל מגבלות שאינן ניטרליות‬
‫לתוכן ויש בה כדי לעורר חשש לחופש הביטוי‪ 191.‬אולם‪ ,‬טענה לזכויות ביטוי‪ ,‬אף שתועיל למתווך‬
‫במישור חוקתי‪ ,‬באשר לבחינת מגבלות על השפעותיו‪ ,‬עשויה דווקא לעמוד בעוכריו בהקשר‬
‫האחריות הנזיקית לעוולות‪ 192.‬הכרה בביטוי של המתווך עשויה להביא למסקנת אחריותו כדובר‬
‫‪194‬‬
‫במישור הנזיקי;‪ 193‬שכן אין לו חירות מלאה לפגוע בכבודם ושמם הטוב של צדדים שלישיים‪.‬‬
‫‪ 188‬לעניין פוטנציאל הפגיעה של תוכני לשון הרע בחופש הביטוי של הנפגע ראו ‪DANIELLE KEATS CITRON : HATE‬‬
‫‪CRIMES IN CYBERSPACE 47-49(2014); Danielle Keats Citron, Cyber Civil Rights,89 B.U.L REV 61,97‬‬‫)‪ 105(2009‬מתארת נפגעת שסגרה את הפרופילים האישיים שלה בכל הרשתות החברתיות לאור שכפול וחזרה על‬
‫השמצות אודותיה (שבאותו מקרה אף לוו באיומים)‪.‬‬
‫‪ 189‬ראו לדוגמא הדיון לעניין אהדת תכנים (‪ ,)like‬המהווה ביטוי של המשתמש‪ ,‬ה"ש ‪ ,40‬שם‪.‬‬
‫‪ 190‬לתפיסה הרואה בבחירת תכנים ביטוי ראו טים וו‪ -‬מכונת הביטוי ה"ש ‪ ,41‬שם בעמ' ‪Turner Broad. ,1521-1522‬‬
‫)‪ Sys., Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 636 (1994‬באשר למשדר המסורתי‪.‬‬
‫‪ 191‬במשפט האמריקני נוהגים להבחין בין הסדרה ניטרלית לבין הסדרה המבוססת על תוכן‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬נקבע בארה"ב‬
‫כי הסדרה המחילה מגבלות שאינן ניטרליות לתוכן היא נשוא לבחינה קפדנית ועשויה להיפסל בשל פגיעתה החוקתית‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬הסף להכרה בהסדרה ניטרלית לתוכן נמוך יותר‪ .‬ראו עניין טרנר ה"ש‪ ,190‬נראה כי בהקשר נשוא דיוננו‪ ,‬החלת‬
‫המבחנים שהותוו בפסיקה האמריקנית תוביל במישור החוקתי‪ ,‬למגבלות קפדניות על הסדרת הפצה סלקטיבית ואילו‬
‫על הפצה מלאה תוחל דרגה נמוכה יותר של פיקוח לאור ניטרליות לתוכן‪.‬‬
‫‪ 192‬משטר פטור מאחריות הוא מעין השלמה עם כך שהמתווך אינו כפוף למערכת הדינים הרגילה בה דובר חב לדבריו‪.‬‬
‫‪Oren Bracha &Frank A. Pasquale , Federal Search Commission ? Access Fairness and‬‬
‫ראו‬
‫)‪(,Accountability in the Law of Search, 93 CORNELL. L. REV. 1149,1188(2008‬להלן‪ :‬ברכה ופסקל); טל‬
‫ז'רסקי "שקיפות בסינון תכנים הצעות לפעולה" חוקים ב' ‪ )2010(133,155‬טענה לזכויות ביטוי עשויה אפוא להגביר את‬
‫הסיכוי להטלת אחריות אזרחית לביטוי‪.‬‬
‫‪193‬‬
‫נציין כי פסיקה בהקשר משיק אפשרה למתווך זכות לחופש ביטוי לצד פטור מאחריות‪ .‬ראו ‪Langdon v. Google,‬‬
‫‪Inc., 474 F. Supp. 2d 622 (D. Del. 2007);Search King, Inc. v. Google Tech Inc., No. 02-1457, 2003 WL‬‬
‫)‪ 21464568, (W.D. Okla. May 27, 2003‬שם נקבע כי גוגל זכאית לזכויות התיקון הראשון לגבי סדר הדרוגים‪,‬‬
‫אולם‪ ,‬נדחתה אחריותה לאופטימיזציה של דרוג שהפחיתה נראות של חברה מסוימת‪ ,‬לאור סעיף ‪ 230‬לחוק המהוגנות‪.‬‬
‫אולם זו אינה מדיניות ראויה ונמתחה עליה ביקורת רבה‪ .‬ראו פסקל‪ -‬חברת הקופסא השחורה‪ ,2015-‬ה"ש ‪ ,6‬שם‬
‫בעמ' ‪ 165‬טים וו‪ -‬מכונת הביטוי ה"ש ‪,41‬עמ'‪ 1527‬סבר כי באותו מקרה‪ ,‬היה על בית המשפט לקבוע כי התנהגות‬
‫המתווך אינה עוולתית ולא להתבסס על סעיף ‪.230‬‬
‫‪ 194‬ראו )‪( James Grimmelmann, Speech Engines, 98MINN L REV 868, 871-873(2014‬להלן‪ :‬גרימלמן‪ -‬מנועי‬
‫חיפוש ‪ .)2014‬ראו גם ‪NEIL RICHARDS: INTELLECTUAL PRIVACY –RETHINKING DIGITAL LIBERTIES IN THE‬‬
‫‪30‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬גם לאחר שנקבע כי המתווך הביע לשון הרע‪ ,‬ראוי לאפשר לו ליהנות מהגנות הדין המהותי‪,‬‬
‫בדומה לפרט המפיץ לשון הרע‪ ,‬ככל שהוא עומד בתנאים לתחולתן‪.‬‬
‫נסכם כי דרכי הפצה שונות משליכות על זכויות יסוד בדרגות משתנות‪ ,‬מובילות לנקודות‬
‫איזון שונות ומצריכות התייחסות שונה‪.‬‬
‫(ב) שיקולים מתחום דיני הנזיקין הכלליים‬
‫(‪)1‬צדק מתקן‬
‫גישה מרכזית לניתוח דיני הנזיקין היא צדק מתקן‪ .‬גישה דאונטולוגית זו מתמקדת בתיקון‬
‫העוולה בין מזיק קונקרטי וניזוק קונקרטי ולא בחלוקת משאבים או בעקרונות חיצוניים ליחסים‬
‫הבילטרליים‪ 196.‬בהתאם לרובם המכריע של מייצגי גישה זו בספרות‪ ,‬עקרון זה מחייב תיקון המצב‬
‫רק בהתקיים יסוד של גרימה(כאשר המזיק הוא שגרם לנזק) וכאשר התנהגותו היתה רשלנית‪ ,‬או‬
‫‪195‬‬
‫בת אשם מוסרי סובייקטיבי‪ 197.‬הסבר לכך שגרימת נזק כשלעצמה אינה הצדקה מספקת להטלת‬
‫אחריות‪ ,‬מצויה בתיאוריית הסיכונים הלא הדדיים‪ 198,‬סיכונים רבים בחברה הם סיכוני רקע‬
‫הדדיים ומתקיימים כדבר בשגרה ולא צריכה לקום אחריות בגינם‪ 199.‬כדי להביא לאחריות‪ ,‬נדרשת‬
‫יצירת סיכון לא הדדי‪.‬‬
‫כאשר המתווך מפיץ משני של תוכני משתמשים‪ ,‬או מאמץ אותם תוך הגברת כמותם‬
‫ונגי שותם‪ ,‬על פני הדברים הוא הגורם להפצה המשנית‪ .‬אפשר לטעון כי הטלת אחריות ישירה ופיצוי‬
‫הנפגע עולים בקנה אחד עם שיקולי צדק מתקן‪ .‬אולם‪ ,‬שאלות קיום יסוד הגרימה והיסוד הנפשי‬
‫מורכבות ותלויות באופי ההפצה‪ .‬באשר לחלקן של דרכי ההפצה‪ ,‬לא מתקיים אשם‪ ,‬הן מהוות סיכון‬
‫רקע של השיח המקוון והתנהגות המתווך אינה מעלה אותו לכדי סיכון הדדי‪.‬‬
‫כך‪ ,‬הפצה מלאה של מכלול תכנים‪ ,‬או הפניה באמצעות לינק הן פעולות שגרתיות‪ .‬מטרתן‬
‫להקל על זרימות מידע באופן כללי והן מהוות חלק מפעילות שוטפת של מתווכי תוכן בעידן ה ‪Web‬‬
‫‪ .2.0.‬אין זה צודק אפוא להטיל על המתווך אחריות לפיצוי הנפגע לגביהן‪ .‬באשר לבחירת תכנים‬
‫להפצה משנית‪ ,‬הכוללים בין השאר‪ ,‬גם תכנים עוולתיים (לדוגמא‪ ,‬ברשימות תפוצה)‪ ,‬המתווך בוחר‬
‫)‪( DIGITAL AGE 87(2015‬להלן‪ :‬ריצ'ארדס‪ ) 2015-‬מציין כי ביטוי הוגדר בהרחבה אך העובדה שזרימות מידע‬
‫מסוימות מוגדרות ביטוי אין משמעותה כי הן מוגנות בחופש הביטוי‪.‬‬
‫‪195‬ראו גלעד ‪ ,2012-‬ה"ש ‪ ,171‬שם בעמ' ‪ .59‬אריאל פורת‪ :‬נזיקין ‪( )2013(55 ,‬להלן‪ :‬פורת – נזיקין ‪ ,)2013‬פרי‪-‬‬
‫ריקושטים כלכליים‪ ,‬ה"ש ‪ ,171‬שם בעמ' ‪.461‬‬
‫‪ 196‬מקורה של גישה זו בפילוסופיה האריסטוטלית ‪ ,‬המבוססת על תיקון מצב עניינים שנוצר עקב פגיעה עוולתית של‬
‫אדם ב חברו‪ ,‬כדי שישוב להיות כפי שהיה עובר לפגיעה‪ .‬אריסטו‪ :‬אתיקה ‪ -‬ניכומאכוס ‪(116-120‬תרגם י‪.‬ג ליבס ‪, )1985,‬‬
‫פורת – נזיקין ‪ ,2013‬ה"ש ‪ ,195‬שם‪.‬‬
‫ויינריב מדגי ש את יסוד הקורלטיביות בתפיסת הצדק המתקן‪ ,‬לפיה את האחריות יש להתנות בהתאמה בין פעילות‬
‫המזיק ובפגיעה בזכות שיש לאחר‪( EARNEST J WEINRIB:THE IDEA OF PRIVATE LAW (1995) .‬להלן‪ :‬ויינריב)‬
‫‪Ernest J. Weinrib, Correlativity, Personality, and the Emerging Consensus on Corrective Justice,‬‬
‫)‪, THEORETICAL INQUIRIES IN L 107,110(2001‬פורת‪ -‬נזיקין‪ ,2013‬ה"ש ‪ ,195‬שם בעמ' ‪ 59‬ה"ש ‪.73‬‬
‫‪ 197‬הזרם המרכזי של גישת הצדק המתקן‪ ,‬המיוצגת על‪-‬ידי ויינריב וסטפן פרי‪ ,‬גורס כי תיקון המצב מתחייב רק‬
‫כשהתנהגות המזיק היתה רשלנית‪ ,‬או בת אשם מוסרי סובייקטיבי‪Stephen R. Perry, The Impossibility of .‬‬
‫)‪( .General. Strict Liability, 1 CAN. J. L. & JURISPRUDENCE 147 (1988‬להלן‪ :‬סטפן פרי)‪ ,‬ויינריב‪ ,‬ה"ש ‪,‬שם‬
‫בעמ' ‪ ,145-152‬מנגד‪ ,‬אפשטיין סבור כי בכל מקרה שהמזיק גרם נזק‪ ,‬מחייב העיקרון את השבת המצב לקדמותו‪ ,‬גם‬
‫כשהתנהגותו לא היתה נגועה באשמה‪ .‬גישה זו‪ ,‬המתמקדת בסיבתיות עובדתית‪ ,‬אינה מקובלת ונראה כי שיקול הגרימה‬
‫אינו מצדיק כשלעצמו הטלת אחריות ‪Richard Epstein ,A Theory of Strict Liability, 2 J. LEG. STUD. 151,157‬‬
‫)‪ ,(1973‬פורת ‪:‬נזיקין ‪ ,2013‬ה"ש ‪ ,195‬שם בעמ' ‪ ,57‬גלעד‪ ,2012‬ה"ש ‪ ,171‬שם בעמ' ‪ ,81‬קבלת תפיסה זו משמעה הטלת‬
‫אחריות חמורה כ"ברירת מחדל"‪.‬‬
‫‪George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 HARV. L. REV. 537, 537–564 (1972) 198‬‬
‫‪ 199‬כשם שהמזיק בכוח אינו יכול לקיים פעילות בהיקף ובאופן נתונים בלי להגביר את הסיכון לפגיעה בפעילות הניזוק‪,‬‬
‫כך הניזוק אינו יכול לקיים פעילות נתונה‪ ,‬בלי שתוגבל פעילות המזיק‪ ,‬אין די בגרימה עובדתית כבסיס לאחריות‪ .‬גלעד‬
‫‪ ,2012‬ה"ש ‪ ,171‬שם בעמ' ‪ ,82-83‬פורת‪ :‬נזיקין ‪ 2013‬ה"ש ‪ ,195‬בעמ' ‪ . 64‬אולם סיכון רקע‪ ,‬עלול להפוך לסיכון לא הדדי‬
‫עקב רשלנות יוצר הסיכון‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫תכנים להפצה‪ ,‬אולם התשובה לשאלה אם הוא צריך לצפות הפצת תוכן עוולתי אינה ברורה‪ .‬לעניין‬
‫זה צריכה להיות החלטת מדיניות האם זהו סיכון רקע‪ .‬באשר לפעולות אחרות של הפצה משנית‪,‬‬
‫הכוללות בחירת תכנים עוולתיים להפצה בפרט ואימוץ תכנים עוולתיים‪ ,‬יסודות הגרימה והאשם‬
‫ברורים ושיקולי צדק מתקן תומכים בהטלת אחריות‪.‬‬
‫באשר להפצה התלויה בבחירות משתמשים‪ ,‬נראה כי המתווך רק הבנה מנגנון המאפשר לבקש‬
‫עדכונים או להצביע לתכנים רלוונטיים‪ .‬קשה אפוא לייחס לו את יסוד הגרימה ונראה כי הטלת‬
‫אחריות אינה צודקת‪ .‬כנגד מסקנה זו‪ ,‬אפשר לטעון כי בעצם הבניית מערכת המאפשרת למשתמשים‬
‫לקבל עדכונים‪ ,‬או להצביע לתוכני משתמשים‪ ,‬המתווך למעשה גורם להפצה המשנית‪.‬‬
‫נשיב לטענה זו כי נסיבות הפצה התלוית בחירות משתמשים‪ ,‬מובילות למסקנה כי‬
‫המנגנונים האמורים הם חלק מפעילות שוטפת של מתווכים ומהווה סיכון רקע בלבד‪ .‬מנגנונים אלו‬
‫אינם מכוונים להפצת תכנים עוולתיים בפרט וקשה לטעון כי עצם הטמעתם בפלטפורמה מבססת‬
‫יסוד של אשם סובייקטיבי‪ ,‬או אובייקטיבי‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬שיקולי צדק מתקן אינם תומכים בהטלת‬
‫אחריות על המתווך בנסיבות אלו‪.‬‬
‫(‪ )2‬שיקולי יעילות‬
‫פרספקטיבה אחרת לבדיקה נורמטיבית של אחריות המתווך היא בחינה על פי שיקולי יעילות‬
‫‪200‬‬
‫בבסיס הניתוח הכלכלי‪ .‬אלו מתמקדים בתוצאות ההתנהגות ולא בשיקולים דאונטולוגיים‪.‬‬
‫בהתאם לשיקולים אלו‪ ,‬התנהגות בלתי ראויה היא זו שיוצרת סיכונים המקטינים את הרווחה‬
‫המצרפית‪ .‬רווחה זו אינה מסתכמת בצדדים לפעילות‪ ,‬אלא כוללת את ערכה החברתי של הפעילות‬
‫לצדדים שלישיים‪ 201.‬מטרת הכלל המשפטי היא להביא לתמריצים להתנהגות יעילה אקס‪-‬אנטה‬
‫‪202‬‬
‫ולהגברת רווחה אקס‪-‬פוסט‪ .‬במסגרת זו יש לבחון את עלותם של כללי הסדרה מול תועלתם‪.‬‬
‫כאשר המתווך מתפקד כמפיץ משני‪ ,‬או משפיע על זמינות עוולות ביטוי‪ ,‬הוא פועל באופן‬
‫עצמאי‪ ,‬בנקודת זמן מאוחרת ליצירת תוכני המשתמשים‪ .‬אחריות באה למנוע הגברה נוספת של‬
‫נזקי ההפצה הראשונית‪ .‬נבחן להלן האם יעיל להטיל עליו אחריות להפנים את הנזק שהוא יוצר‪ ,‬או‬
‫שעלויות הטלת אחריות עולות על תועלתה ויש להותיר את הניזוק לשאת בנזק‪ .‬במסגרת זו ייבחנו‬
‫עלויות ראשוניות של הרתעה‪ ,‬עלויות משניות של פיזור הנזק ועלויות מנהליות של התדיינות‬
‫‪203‬‬
‫משפטית‪.‬‬
‫‪204‬‬
‫המתווך מגביר את תוחלת נזקי הנפגע מההפצה הראשונית‪ .‬אחריותו להפצה משנית היא‬
‫בגין מעשה ולא מחדל ועל פני הדברים הוא מונע הנזק הזול ביחס לנפגע‪ .‬לפיכך‪ ,‬במבט ראשון נראה‬
‫כי הרתעת המתווך נתמכת בשיקולי יעילות‪ .‬הטלת אחריות על המתווך תגביר את תמריציו לנקוט‬
‫אמצעי זהירות‪ .‬היא תביא לבחירה בדרכי הפצה המובילות לתוחלת נזק נמוכה יחסית בהווה‬
‫‪205‬‬
‫ולפיתוח מנגנוני הפצה יעילים יותר בעתיד‪ -‬עם התפתחות הטכנולוגיה‪.‬‬
‫‪Richard Allen Posner,The Ethical and Political Basis of Efficiency Norm in Common Law 200‬‬
‫)‪Adjudication, HOFSTRA L REV. 487,492 (1980‬‬
‫‪ 201‬גלעד ‪ ,2012‬ה"ש ‪,171‬שם בעמ' ‪ .303‬במסגרת זו אפשר לבחון האם הכלל מביא להגברת חדשנות וחופש ביטוי‪.‬‬
‫‪ CBA- cost benefit analysis 202‬ראו ‪EYAL ZAMIR AND BARAK MEDINA :LAW , ECONOMICS AND‬‬
‫)‪ MORALITY, 15(2010‬וכן גלעד‪ ,2012‬ה"ש ‪,171‬שם בעמ' ‪, 108-110‬ישראל גלעד "על גבולות ההרתעה היעילה בדיני‬
‫נזיקין" משפטים כב ‪)1994(421,437‬‬
‫‪ 203‬להרחבה על סוגי העלויות ראו ‪GUIDO CALABRESI : THE COSTS OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMIC‬‬
‫)‪ANALYSIS29,225,258(1970‬‬
‫‪ 204‬פוזנר‪ -‬ניתוח כלכלי ‪ ,‬ה"ש ‪ ,58‬שם בעמ' ‪ 266‬התייחס להיעדר יעילות בהפצת לשון הרע שפוגעת בסיכוי שייערכו‬
‫עסקאות יעילות עם הנפגע‪ .‬כשם שהפצה ראשונית פוגעת ביעילות כך גם הפצה משנית‪.‬‬
‫‪205‬‬
‫כדי להביא להרתעה אופטימלית יש להטיל אחריות על "מונע הנזק הזול" ביותר‪ ,‬או ה"שוקל הטוב ביותר" לשאת‬
‫בעלות אמצעי הזהירות ראו‪ROBERT COOTER, THOMAS ULEN: LAW AND ECONOMICS199-20 (Sixth ed .‬‬
‫‪32‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫מאידך‪ ,‬הטלת אחריות עשויה להוביל להרתעת יתר ואפקט מצנן על הפצה משנית שאינה‬
‫ממוקדת בתכנים עוולתיים‪ ,‬תוך פגיעה בהחצנות חיוביות‪ .‬היא עשויה לפגוע בתמריצי המתווכים‬
‫לפתח כלים שיאפשרו התמקדות בתכנים רלוונטיים והתמצאות בים המידע וכך להוביל לבזבוז‬
‫זמנם של המשתמשים‪ .‬היא אף עשויה לפגוע בקישוריות‪ ,‬בפתיחות שווקי מידע‪ 206‬ובהטבות של‬
‫ביטוי‪ 207.‬הנזק באבדן הטבות הפצה משנית והשפעות על זמינות מידע עשוי לעלות על התועלת‬
‫בצמצום הנזק שהן מגלמות‪ .‬לפיכך‪ ,‬התשובה לשאלה האם אחריות המתווך תוביל להרתעה יעילה‬
‫אינה ברורה‪.‬‬
‫גם בהיבט של פיזור הנזק השיקולים אינם מובילים לתשובה חד משמעית‪ .‬לכאורה‪ ,‬המתווך‬
‫עשוי להיות מפזר טוב של נזקי ההפצה המשנית‪ .‬הוא מהווה כיס עמוק ויכול לבטח עצמו‪ ,‬או לפזר‬
‫‪209‬‬
‫עלויות על המשתמשים‪ 208.‬אולם‪ ,‬מתקיימים מתווכים שאינם מסחריים ואינם "כיסים עמוקים"‪.‬‬
‫הטלת אחריות עשויה להוביל לתביעות רבות נגדם‪ .‬בעקבות חיובם באחריות‪ ,‬הם עשויים לצאת‬
‫מהשוק‪ ,‬או להימנע מכניסה אליו לכתחילה‪ .‬כך תיווצר ריכוזיות רבה יותר בשוק‪ ,‬שכן יישארו בו‬
‫בעיקר מתווכים מסחריים גדולים ומגוון התכנים והשירותים ייפגע‪ .‬כמו כן‪ ,‬היעדר מידע מלא לגבי‬
‫תוחלת הסיכון שמגלמות דרכי הפצה עשוי לפגוע בפיזור יעיל ולהביא לייקור לא מידתי של שירותים‬
‫אף לגבי מתווכים מסחריים‪ 210.‬לפיכך‪ ,‬ייתכן כי דווקא הניזוקים הם מפזרי הנזק היעילים‪.‬‬
‫באשר לעלויות מנהליות‪ ,‬לנוכח קלות ותדירות ההפצה המשנית‪ ,‬כלל המטיל אחריות על‬
‫המתווך יוביל להגברת היקף ההתדיינות המשפטית ביחס למצב בו המתווך פטור מאחריות‪ 211.‬כפי‬
‫שנראה להלן תוצאת מאזן שיקולי עלות תועלת משתנה בתלות בדרכי ההפצה‪.‬‬
‫באשר להפצה משנית ישירות על‪-‬ידי המתווך‪" ,‬הפצה מלאה" מגלמת תוחלת נזק נמוכה‬
‫יחסית‪ ,‬שכן היא אינה מתמקדת בתוכן עוולתי ואינה מעניקה לו תוקף נוסף‪ .‬עלויות מניעת הפצת‬
‫הביטוי העוולתי עשויות להיות גבוהות ולעלות על תועלתה‪ ,‬לנוכח קלות ההפצה והקושי בסינון יעיל‬
‫של תכנים עוולתיים‪ .‬בנוסף‪ ,‬ההפצה מגלמת החצנות חיוביות חשובות בהקלה על זרימות מידע‪ .‬כך‬
‫האיזון נוטה לטובת פטור‪.‬‬
‫"הפצה סלקטיבית" עשויה להוביל לנזק משמעותי לנפגע‪ ,‬שכן המתווך מוציא תכנים‬
‫מהקשרם ומוביל להגברת תשומת הלב שתינתן להם‪ .‬עלויות המניעה נמוכות יחסית לאור שליטת‬
‫המתווך בתכנים המופצים‪ .‬באשר לתועלת בהפצה סלקטיבית‪ ,‬מתקיימות דרגות שונות‪ .‬בחירת‬
‫תכנים להפצה הכוללת גם תכנים עוולתיים‪ ,‬עשויה להביא להחצנות חיוביות ולסייע לנמעני ההפצה‬
‫להתעדכן בתכנים חשובים‪ .‬למרות שליטת המתווך בתכנים המופצים‪ ,‬עלויות המניעה‪ ,‬הכרוכות‬
‫בבדיקת אמיתות התכנים‪ ,‬עשויות להיות גבוהות‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬שיקולי עלות‪-‬תועלת אינם מובילים‬
‫לתוצאה ברורה‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר המתווך מפיץ ביטוי עוולתי בפרט‪ ,‬הנזק לנפגע גבוה יותר והתועלת‬
‫‪ 2012), STEVEN SHAVELL: FOUNDATIONS OF ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 192(2004),‬הטלת אחריות יעילה‬
‫גם כאשר אף אחד מהצדדים אינו מונע הנזק הזול בהווה‪ ,‬אך קיימת אפשרות שאחד מהם יהיה מונע הנזק הזול בעתיד‪.‬‬
‫‪Doug Lichtman & Eric Posner, Holding Internet Service Providers Accountable; 14 S. Ct. ECON REV 221‬‬
‫)‪ ,(2006‬פורת – נזיקין ‪ ,2013‬ה"ש ‪ ,195‬שם בעמ' ‪.39‬‬
‫‪ 206‬קריימר ה"ש ‪ ,34‬שם בעמ' ‪ ,16‬ויינברגר ה"ש ‪,180‬שם בעמ' ‪ ,188‬סנשז‪ ,‬ה"ש ‪ ,57‬שם בעמ'‪315‬‬
‫‪ 207‬כיום‪ ,‬אפשר להביא להפצה משנית בלחיצת כפתור‪ ,‬באופן אוטומטי והמתווך לא תמיד מודע מראש לתוכן אותו יפיץ‪.‬‬
‫כך לגבי פרוטוקול ‪ RSS‬ובאשר להפצה משנית המהווה תוצר של בחירת המשתמשים‪ .‬כאשר המתווך מקשר לתכנים‬
‫באמצעות לינק‪ ,‬התכנים בפלטפורמה אליה מפנה עשויים להשתנות לאחר ההפצה‪ .‬הטלת אחריות תפגע בהטבות הפצה‬
‫זו עליהן עמדנו במסגרת הדיון בסקירת השיקולים החוקתיים‪.‬‬
‫‪ 208‬לעניין פיזור נזק גלעד‪ ,2012-‬ה"ש ‪ ,171‬שם בעמ' ‪116‬‬
‫‪ 209‬לדוגמא‪ ,‬מנהל רשימת התפוצה בעניין ‪ Batzel‬ה"ש ‪,122‬שם‪.‬‬
‫‪ 210‬לעניין פיזור לא יעיל בהקשר האינטרנטי ‪ :‬אמל ג'בארין‪" :‬הקניונים הוירטואליים כשומרי סף בסחר האלקטרוני‬
‫בראי הניתוח הכלכלי" מחקרי משפט כה ‪.)2009(735,795‬‬
‫‪ 211‬סנשז‪ ,‬ה"ש ‪,57‬שם בעמ' ‪ 317-319‬מציין כי כלל המטיל אחריות עשוי להוביל אף לריבוי תביעות סרק‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫בהפצת לשון הרע בפרט נמוכה‪ 212.‬במקרים אלו‪ ,‬ההחצנות החיוביות שיוצרת ההפצה אינן גבוהות‬
‫וגם עלויות מניעת הפצת ביטוי עוולתי בפרט נמוכות ביחס למקרה הראשון‪.‬‬
‫כאשר המתווך מאמץ תוכני משתמשים עוולתיים‪ ,‬הוא שולט בביטוי שהוא יוצר‪ .‬עלויות‬
‫המניעה נמוכות יחסית והתועלת אינה גבוהה‪ .‬מנגד‪ ,‬תוחלת הנזק באימוץ תכנים עוולתיים גבוהה‪.‬‬
‫במקרים אלו מסקנת הניתוח עשויה לתמוך בהטלת אחריות‪.‬‬
‫הפצה משנית תלוית בחירות משתמשים מובילה להפצה סלקטיבית שתוחלת נזקיה גבוהה‪ .‬על פני‬
‫הדברים‪ ,‬המתווך יכול להימנע מהבניית מנגנונים המאפשרים למשתמשים להתעדכן בתכנים‬
‫מסוימים ואף לא להבנות מנגנוני הצבעות‪ .‬אולם‪ ,‬המנגנונים האמורים מובילים להחצנות חיוביות‬
‫גבוהות ולקידום השתתפות בשיח‪ .‬שינוי המודל (המוצלח) כרוך בעלויות ומודלים אלטרנטיביים‬
‫עשויים לגלם תועלת פחותה‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬שיקולי עלות תועלת אינם תומכים בהטלת אחריות‬
‫במקרים אלו‪.‬‬
‫(‪.2‬ב) שיקולי חדשנות טכנולוגית‬
‫בעידן הדיגיטלי כלל האחריות המשפטית וגבולותיה הם בבחינת בריח תיכון שעל בסיסו נקבעים‬
‫גבולות המותר והאסור ביחס לטכנולוגיות ואמצעי הפצה מתקדמים‪ .‬אופי האחריות ישפיע על‬
‫תמריצים לפיתוח טכנולוגיות‪ 213,‬שכן חירויות וחובות אקס‪-‬פוסט משפיעות על השקעה אקס‪-‬‬
‫אנטה‪ 214.‬לנוכח חשיבות שיקול זה‪ ,‬לטיעונים אלו מקום מיוחד במסגרת שיקולי היעילות‪.‬‬
‫אפשר לטעון כי הטלת אחריות להפצה משנית והשפעה על זמינות מידע עוולתי תביא‬
‫לתמריץ שלילי להשקעה במיזמים טכנולוגיים יעילים שישפרו את חוויית המשתמש‪ .‬חשש מאחריות‬
‫יוביל להיצמדות לסטטוס קוו‪ ,‬או אף לנסיגה‪ .‬התוצאה אף עשויה להשליך בעקיפין על האפשרויות‬
‫‪215‬‬
‫שיינתנו למשתמשים עצמם לשתף תכנים‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬היקף האפקט המצנן על חדשנות יהא מוגבל אם אחריות לא תהא תלויה בפרמטרים‬
‫טכנולוגיים‪ .‬בנוסף‪ ,‬בהקשרים רבים מתקיים סיכון לאחריות ועדיין יזמים ממשיכים לפתח בגבולות‬
‫שהדין מתיר‪ .‬החשש לפגיעה בחדשנות אפוא מרחיק לכת‪ 216.‬כמו כן‪ ,‬פטור למתווך לא בהכרח יקדם‬
‫חדשנות‪ ,‬אלא יוביל לניתוב השימוש בטכנולוגיה לדרכים שאינן רצויות חברתית ויפגע ביעילות‪.‬‬
‫נסכם כי גם שיקולים כלכליים‪ ,‬הממוקדים בהיבט הטכנולוגי‪ ,‬עשויים לתמוך באחריות‬
‫להפצה משנית שכוללת תכנים עוולתיים‪ ,‬ככל שיתמקדו באופי השימוש בטכנולוגיה ולא בטכנולוגיה‬
‫כשלעצמה; נעמוד על כך להלן‪.‬‬
‫‪ 212‬דוגמא למקרה הראשון הוא הפצת פרט תוכן עוולתי ברשימת תפוצה הכוללת מגוון תכנים‪ .‬דוגמא למקרה השני‪ ,‬הוא‬
‫ציטוט אנקדוטלי מביקורת שלילית באתר דרוג או סטטוס שלילי ועוולתי בפייסבוק על ידי בעלי דף בית פופולרי או אתר‬
‫אחר ראו פרשת סטטוסים מצייצים‪ ,‬ה"ש‪ ,8‬שם‪.‬‬
‫‪ 213‬גיא פסח‪ :‬על פסיקה בענייני משפט וטכנולוגיה בעקבות בש"א (ת"א) ‪The Football Association 11464/08‬‬
‫‪ Premier Leage Ltd‬נ' פלוני‪ .‬בתוך ספר שלמה לוין‪( 579 ,595,‬עורכים אשר גרוניס‪ ,‬אליעזר ריבלין‪ ,‬מיכאיל קרייני‬
‫‪(,)2013,‬להלן‪ :‬פסח‪ -‬משפט וטכנולוגיה) ‪Guy Pessach, Deconstructing Disintermediation - A Skeptical‬‬
‫)‪ Copyright Perspective, CARDOZO ARTS & ENT L REV 833,864(2013‬זוקף את הצלחת יוטיוב למנגנון‬
‫ה"הודעה והסרה" שלא היווה מכשול ממשי לביסוס שליטת הפלטפורמה‪.‬‬
‫‪Gideon Parchomovsky, Alex Stein, Torts and Innovation, 107 MICH L REV 285,314 (2008) 214‬‬
‫‪Kyle Graham, Of Frightened Horses and Autonomous Vehicles: Tort Law and its Assimilation of‬‬
‫)‪ ,Innovations,52 SANTA CLARA L. REV. 1241(2012‬אוליאר‪ -‬סטנפורד‪ ,‬ה"ש ‪ , 172‬שם בעמ' ‪.1000‬‬
‫‪ 215‬לטענה זו‪ ,‬אחריות המתווך תביא לנסיגה בהתפתחות האינטרנט וכך תפגע בשוק רעיונות יעיל‪ .‬להשפעות משטר‬
‫האחריות על פיתוח טכנולוגי ראו ‪Michael A. Carrier, Copyright and Innovation: The: Untold Story, WIS. L‬‬
‫‪REV.891,893(2012), ANUPAN CHANDER:THE SILVER SILK ROAD, 57(2013); JONATHAN L ZITTRAIN THE‬‬
‫‪FUTURE OF THE INTERNET AND HOW TO STOP IT;119(2008),Yochai Benkler , Decentralization,‬‬
‫‪Freedom to Operate and Human Society, THE NEXT DIGITAL DECADE- ESSAYS ON THE FUTURE OF THE‬‬
‫)‪INTERNET,257,263 (Szoka & Marcus eds 2011‬‬
‫‪Alex Kozinsky & Josh Goldfoot, A Declaration of the Dependence of Cyberspace, THE NEXT 216‬‬
‫)‪DIGITAL DECADE- ESSAYS ON THE FUTURE OF THE INTERNET169,176 (Szoka & Marcus eds 2011‬‬
‫‪34‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫כאשר המתווך פועל להגברת זמינות תכנים באמצעות לינק רדוד הוא אינו מוסיף הרבה‬
‫מעבר לערך הטכנולוגיה כשלעצמה‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬שיקולי חדשנות תומכים בפטור מאחריות‪ .‬אולם‪,‬‬
‫בבחירת תכנים עוולתיים להפצה ואימוץ תכנים‪ ,‬הוא מוסיף לערך שהטכנולוגיה מגלמת‪ .‬במצבים‬
‫אלו‪ ,‬שיקולים כלכליים המתמקדים בחדשנות‪ ,‬תומכים באחריות וצינון חדשנות יהיה מוגבל‪.‬‬
‫באשר להפצה משנית התלויה בבחירת המשתמשים‪ ,‬כל משתמש יוצק לטכנולוגיה ערך על פי‬
‫העדפותיו‪ ,‬והמתווך אינו מוסיף על ערך הטכנולוגיה‪ 217.‬פטור מאחריות ייצור תמריץ לפיתוח‬
‫טכנולוגיות המקדמות בחירות משתמשים ויביא לשגשוג מנגנונים וכלים לשירותם‪ .‬כלים אלו‬
‫מהווים נתיבי צמיחה מרכזיים בשווקים‪ .‬מנגד‪ ,‬אחריות תצנן פיתוח מנגנונים לשירות המשתמשים‪.‬‬
‫שיקולי חדשנות אפוא אינם תומכים בהטלת אחריות על המתווך לגבי הפצה תלוית בחירת‬
‫משתמשים‪.‬‬
‫‪ .6‬חושבים על אחריות מתווכים‬
‫ראינו כי הדין הפוזיטיבי אינו מתווה תשובה ברורה לשאלת האחריות‪ .‬מצב זה אינו רצוי‪ ,‬עשוי‬
‫להוביל לפגיעה בזכויות יסוד‪ ,‬צדק‪ ,‬יעילות ואף לצנן חדשנות‪ .‬בנקודות הקיצון בדיון בשאלת‬
‫האחריות עומדות גישות גורפות שאינן מובילות לאיזון ראוי בין השיקולים השונים – פטור למתווך‬
‫להפצה משנית והשפעה על זמינות תכנים עוולתיים‪ 218,‬מול חיובו באחריות‪ 219.‬אולם‪ ,‬דיונים‬
‫בספרות בסוגיית ההפצה המשנית הובילו גם לגישות ביניים לאחריות‪ .‬חלקן הובילו לנקודת איזון‬
‫שאינה אופטימלית‪ ,‬אחרות כללו אלמנטים שראוי לאמץ‪ ,‬אולם הותירו עמימות בשאלת היישום‪.‬‬
‫נעמוד על מספר הצעות כרקע לדיון בחלק הבא שיכלול חלק מהתובנות שהובעו בספרות‪ ,‬אך יתווה‬
‫מסגרת תיאורטית חדשה לבחינת האחריות‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬בספרות ובפסיקה הוצע להטיל אחריות על מתווך שבוחר תכנים להפצה וכך מעניק‬
‫להם תוקף נוסף‪ 220.‬הצעה זו מהווה מודל מחשבתי חשוב‪ ,‬אולם מצריכה קווים מנחים ברורים‬
‫להחלתה והבהרה אימתי ראוי להטיל אחריות על בחירת תכנים האם די שבתכנים שנבחרו להפצה‬
‫נכללו תכנים עוולתיים‪ ,‬או שנדרשת בחירת תוכן עוולתי בפרט‪ .‬גם שאלת האחריות להפניה‬
‫באמצעות לינק עמוק נותרת פתוחה‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬הוצע לפטור את המתווך מאחריות לחזרה מדויקת על תכנים‪ ,‬בהיעדר אימוץ ויסוד‬
‫נפשי של זדון‪ 221.‬זאת באמצעות שימוש בדוקטרינה של דיווח ניטרלי בתום לב‪ ,‬הנוהגת בשיטות‬
‫משפט רבות‪ 222.‬בהקשר דומה‪ ,‬בדיון נוסף בבית המשפט העליון בארץ אומצה פרשנות מרחיבה‬
‫‪ Jonathan Zittrain ,A History of Online Gatekeeping , 19 HARV. J OF LAW & TECH.253,296 (2006) 217‬הבחין‬
‫בין טכנולוגיה שעומדת בפני עצמה לבין השפעות נרחבות מערך הטכנולוגיה‪.‬‬
‫‪ 218‬בהתאם לגישה זו‪ ,‬בחירת תכנים להפצה אינה שונה ממדיניות עריכתית‪ ,‬או סינון תכנים מזיקים וראוי לפטור את‬
‫המתווך לגביה‪ ,‬בדומה לפטור בדין האמריקני לעריכה וסינון תכנים‪ .‬ראו )‪ 47 U.S.C. § 230(c)(2‬וכן סנשז ה"ש ‪,57‬‬
‫שם‪ .‬אין אנו סבורים כי ראוי לאמץ גישה זו‪ .‬ראשית‪ ,‬נקודת האיזון בדין האמריקני מובילה לפגיעה לא מידתית בכבוד‬
‫הנפגע ועשויה לפגוע בצדק מתקן‪ ,‬יעילות וחדשנות; שנית‪ ,‬ההשוואה לסינון תכנים אינה תקפה באופן מלא‪ .‬מתווך‬
‫העורך שינויי עריכה ומסנן מיעוט תכנים מתוך רוב‪ ,‬שונה ממתווך מפיץ משני שבוחר מיעוט תכנים מתוך רוב להפצה‬
‫שיוצרת "שכפול נוסף" של התכנים‪ .‬הפצה משנית שונה מעריכה קלאסית‪ ,‬גם כאשר מהווה שימוש מעורב בתוכני‬
‫משתמשים‪ .‬לעניין זה גם הפסיקה בארה"ב לא התוותה חסינות הרמטית‪ .‬ראו ארדיה‪ ,2010-‬ה"ש ‪,121‬שם בעמ'‪461‬‬
‫‪ 219‬הגישה באירופה נוטה לכ יוון השני ועשויה לראות במתווך‪ ,‬שאינו תעלה פסיבית לחלוטין‪ ,‬עורך‪ .‬ראו עניין דלפי ה"ש‬
‫‪ ,152‬פסיקה זו מובילה לטעמנו לפגיעה לא מידתית בחופש הביטוי‪.‬‬
‫‪ 220‬עצם הפצת התכנים עשויה להתפרש כאימוץ‪ .‬וירג'יניה פיט ‪ ,‬ה"ש‪ ,75‬שם בעמ'‪ 1865-1867‬התייחסה ל‪ iReport‬אשר‬
‫מייבא תוכני משתמשים מאתר של ה‪ .Cnn -‬תיאוריית האימוץ‪ ,‬צוינה גם באשר לאחריות להפניה באמצעות לינקים‪.‬‬
‫ראו שרי וורדוול‪ -‬לינקים ותיאוריית האימוץ ה"ש ‪,139‬שם‪.‬‬
‫‪ 221‬ליידמן ה"ש ‪ ,56‬שם בעמ'‪324-325‬‬
‫‪222‬‬
‫המדיה זוכה להגנה ברמות שונות כאשר מדווחת באופן מדויק על הלי ך רשמי‪ ,‬או מסמכים ממשלתיים שיכולים‬
‫להכיל הצהרות משמיצות‪ .‬לעתים היא חסינה מאחריות באופן מוחלט‪ ,‬ולעתים זוכה להגנת "דיווח הוגן"‪ .‬הגנה רחבה‬
‫יותר קיימת בכמה שיטות משפט לגבי כלי מדיה המפיצים באופן ניטרלי מידע שווה דיווח(‪ )newsworthy‬שנעשה על‪-‬ידי‬
‫ארגון אחראי כנגד דמות ציבורית‪ .‬גנאים קרמניצר ושנור‪ ,‬ה"ש ‪ ,60‬שם בעמ' ‪ .324-341‬לדין בארה"ב ראו ליידמן ה"ש‬
‫‪35‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫להגנת תום הלב‪ 223.‬זו הוחלה על פרסומים בעלי אופי עיתונאי‪ ,‬בהתקיים עניין ציבורי‪ ,‬היעדר זדון‬
‫וסטנדרט של עיתונות אחראית‪ .‬דרישה זו עשויה להתמלא אף מקום שהפרסום נעשה בידי מי שאינו‬
‫עיתונאי במקצועו‪ .‬אולם‪ ,‬תחולת ההגנה על פרסומים אינטרנטיים הותרה בצריך עיון‪ 224.‬החלת הגנה‬
‫זו באשר למתווך המקוון מהווה מודל מחשבתי שראוי לאמצו‪ .‬אולם נדרשת קונקרטיזציה בשאלה‬
‫‪225‬‬
‫אימתי להחילה וכיצד‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬הוצע בספרות לבחון את הפוטנציאל לאפקט מצנן‪ ,‬לאור תמריצי המתווך לפעולה‬
‫תוך הבחנה בין תמריצים כמתווך לתמריצים כדובר‪ .‬כאשר המתווך מתמקד בתיווך‪ -‬אחריות תוביל‬
‫לאפקט מצנן משמעותי על תוכני משתמשים לפיכך‪ ,‬יש מקום לפטור מאחריות‪ 226.‬אולם‪ ,‬כשעומדים‬
‫לו תמריצים שונים מאשר תיווך והוא מדבר בשם עצמו‪ ,‬החשש לאפקט מצנן פוחת והרציונל לפטור‬
‫מאחריות מוחלש‪ .‬הבחנה זו חשובה ומביאה להוצאת מצבי קיצון ממשטר פטור‪ .‬אולם היא מעוררת‬
‫מספר קשיים‪ .‬בעידן המידע‪ ,‬הגבול בין המתווך לדובר מעורפל ולא ברור אימתי פעולותיו יהפכו‬
‫להיות ביטוי שלו כדובר‪ 227.‬בנוסף‪ ,‬ההבחנות שהותוו מתמקדות בשאלה אימתי לא ראוי להחיל‬
‫חסינות ולא התייחסו לסטנדרט האחריות‪.‬‬
‫הצעה דומה‪ ,‬הוצעה בהקשר משיק לעניין מנועי חיפוש‪ ,‬אולם התמקדה במשתמשים‪ .‬על‬
‫פיה‪ ,‬מתווך חיפוש אינו תעלה הפטורה מאחריות לעוולות ביטוי‪ ,‬אולם הוא שונה מעורך מסורתי‬
‫המחויב תמיד באחריות‪ .‬הוא מהווה יועץ ש"מקשיב" לתיאור המשתמש‪ ,‬מבצע מחקר בשמו ומדווח‬
‫את ההמלצות‪ .‬כאשר פועל על פי העדפות המשתמש‪ ,‬יהיה פטור‪ .‬אולם‪ ,‬כשהוא פועל לקידום‬
‫מטרותיו‪ ,‬תוטל עליו אחריות‪ 228.‬התמקדות בהעדפות המשתמשים היא מודל מחשבתי אשר יובא‬
‫בחשבון במתווה באשר למתווכי התוכן‪.‬‬
‫שתי ההצעות האחרונות עשויות להוביל למסקנות דומות באשר לאחריות‪ .‬אולם‪ ,‬הן יוצאות‬
‫מגישות שונות‪ .‬בעוד שהראשונה מניחה את הדגש על גישה של יעילות‪ ,‬השניה מניחה דגש על שמירת‬
‫האוטונומיה ותפיסות של צדק והגינות‪.‬‬
‫ד‪ .‬הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע– לקראת מתווה חדש להסדרה‬
‫הפצה משנית של עוולות ביטוי מגבירה את תפוצתן והתפשטותן‪ .‬אולם החלת דיני לשון הרע‬
‫הכלליים‪ ,‬לפיהם כל הפצה משנית היא נשוא לאחריות ונטל הוכחת ההגנות חל על הנתבע‪ ,‬אינה‬
‫מתאימה כפשוטה למאפייני המתווך ולנורמות ההפצה בסביבה המקוונת‪ .‬כפי שראינו‪ ,‬הצעות‬
‫שהוצעו בספרות לעניין זה‪ ,‬מצריכות התאמה ופיתוח וחסרה מסגרת תיאורטית ויישומית להסדרה‪.‬‬
‫בחלק זה נבקש להשלים את החסר‪ .‬נציג מסגרת תיאורטית חדשה ונתווה סטנדרטים להכרעה‬
‫באחריות המתווך המפיץ המשני‪.‬‬
‫‪ ,56‬שם בעמ' ‪ ,79‬סנשז ה"ש ‪ ,57‬שם בעמ' ‪ ,304‬גרובר היילנד ה"ש ‪ ,56‬שם בעמ' ‪ 94-95‬והמקורות המאוזכרים שם‬
‫בה"ש ‪ .102-103‬בדין האנגלי נקבעה הלכת ריינולדס באשר לפרסומים בנושאים שיש בהם עניין ציבורי ועומדים באמות‬
‫המידה של עיתונות אחראית‪ .Reynolds v. Times Newspapers Ltd., [1999] UKHL 45, [1999] 4 .‬לאחר חקיקת‬
‫החוק החדש‪ Defamation Act,2013 ,‬נותר פסק הדין ככלי עזר ‪.‬‬
‫‪ 223‬פרשנות מרחיבה להגנת חובת הפרסום‪ ,‬בסעיף ‪ )2(15‬לחוק איסור לשון הרע‪ .‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪59‬‬
‫‪ 224‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪ ,59‬פס' ‪ 59‬ופס' ‪ 64‬ו‪ 84-‬לפסה"ד של הנשיא‪.‬‬
‫‪ 225‬מתווכים מקוונים שונים מכלי המדיה המסורתית‪ ,‬אולם למרות זאת כוחם כמפיצים משניים רב מכוחו של הפרט‬
‫האינדיבידואלי‪ .‬התשובה לשאלה מהו דיווח ניטרלי לגביהם עשויה להיות שונה מאשר לגבי הפרט המפיץ המשני‪.‬‬
‫‪ 226‬ראו פליקס וו‪ ,‬ה"ש ‪ ,181‬שם בעמ' ‪331‬‬
‫‪ 227‬לדוגמא‪ ,‬תחת ההבחנה שהתווה פרופ' פליקס וו‪ ,‬לא ברור האם בחירת תוכן להפצה ברשימת תפוצה שכוללת גם‬
‫תכנים עוולתיים‪ ,‬היא ביטוי של המתווך כדובר‪ ,‬או תיווך‪ .‬בנוסף‪ ,‬אף אם בחירת תוכן להפצה אינה ביטוי שלו‪ ,‬היא‬
‫עשויה להגביר באופן משמעותי את תוחלת נזקי הנפגע‪ .‬מהצעת פרופ' וו עולה כי היה פוטר את המתווך להפצה משנית‬
‫בעניין ‪(Batzel‬ה"ש ‪ .)122‬זאת אף שהגורם שהפיץ את הדברים לרשימת התפוצה היה יכול לדעת כי הדברים אינם אמת‪.‬‬
‫ראו הונג‪ -‬לי ה"ש ‪126‬שם בעמ' ‪490-491‬‬
‫‪ 228‬ראו גרימלמן‪ -‬מנועי חיפוש ‪ ,2014‬ה"ש ‪ ,194‬שם בעמ' ‪.893‬‬
‫‪36‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫(‪ )1‬הוצאה מהקשר כפריזמה לניתוח אחריות מתווכים‬
‫‪230‬‬
‫הֶ קשר‪ 229‬משפיע על התנהגות ומעצב יחסים חברתיים‪ ,‬משליך על האופן בו אנו מתחברים לרשת‬
‫החברתית סביבנו ומעצבים את חיינו‪ .‬הֶ קשר מקור המסר‪ ,‬המסר והסיטואציה משליכים על אופי‬
‫זרימות מידע ועשויים לעלות בחשיבותם על תוכן המידע עצמו‪ 231.‬שינוי קטן בהֶ קשר מקור המסר‪,‬‬
‫בהצגת המסר עצמו‪ ,‬או בהֶ קשר הסיטואציה ברשת החברתית‪ ,‬ישליך על קהל היעד‪ ,‬משקל המידע‪,‬‬
‫אמינותו והאופן בו ייתפס‪.‬‬
‫כאשר מתרחשת הפצה משנית של מידע אל מחוץ לרשת החברתית‪ ,‬בה ארעה ההפצה‬
‫במקור‪ ,‬המידע מגיע למערכת חברתית חדשה והֶ קשר סיטואציה שונה‪ 232.‬ההפצה לעתים משפיעה‬
‫אף על הֶ קשר מקור המסר והמסר המופץ‪ .‬כך למעשה ההפצה מביאה להוצאת מידע מהקשרו‪.‬‬
‫המתווה שיוצע יתבונן על פעילות המתווך בפריזמה של הוצאה מהֶ קשר‪ .‬התבוננות זו תתרום באופן‬
‫עצמאי לבחינת אחריותו להגברת תוחלת נזקי עוולות ביטוי‪.‬‬
‫‪233‬‬
‫חשיבות שמירת ההֶ קשר נדונה רבות בתחום משיק(דיני הפרטיות) ואף הותוו הצעות‬
‫להסדרה משפטית באשר לשימוש במידע שלא למטרה לשמו נמסר‪ 234.‬גם בתי המשפט ראו בהוצאה‬
‫מהֶ קשר פגיעה בזכות‪ 235,‬אך לא הונח דגש על השלכותיה על אופי זרימות מידע‪.‬‬
‫הפסיקה בדיני לשון הרע מתייחסת להֶ קשר בו נאמרו הדברים ורק לאורו מוכרעת‬
‫התביעה‪ 236.‬לעניין זה מצאנו בפסיקה הכרה משתמעת באחריות להוצאת דברים מהֶ קשרם אף שלא‬
‫המשדר ללשון הרע‪ .‬נקבע כי יש להתייחס‬
‫הובעה מפורשות‪ .‬בפרשת דיין‪ -‬אורבך‪ 237,‬נדונה אחריות ְ‬
‫בנפרד לתוכנית התחקיר עצמה ולפרסום מעובד שלה (תכניות לקט וקדימונים) המהווים פרסומים‬
‫חדשים ולבחון את תחולת ההגנות בהתאם למאפייניהם‪ .‬כך‪ ,‬הוכרה הגנה לגבי התחקיר בכללותו‬
‫ואף לגבי תוכנית לקט‪ ,‬אולם הוטלה אחריות לקדימון שערך קטעים ממנו והוציא דברים מהֶ קשרם‬
‫באופן משמעותי‪ .‬מסקנה זו אושרה בדיון הנוסף‪ 238.‬דרגות שונות של מסגור תכנים והוצאה מהקשר‬
‫‪ 229‬ראו "הקשר" מילון ספיר‪( ,223 ,‬איתן אבניאון עורך ראשי‪ .3 ..." )1997,‬הנסיבות שבהן מתרחשת פעולת התקשורת‬
‫כגון‪ :‬מיקום‪ ,‬טון‪ ,‬דיבור‪ ,‬עיתויי וכו'"‬
‫‪ 230‬התנהגות נקבעת לאור הסיטואציה הפרטיקולארית והֶ קשרה‪DANIEL KAHNEMAN:THINKING FAST AND .‬‬
‫)‪SLOW,220-222 (2011‬‬
‫‪ 231‬להרחבה‪ ,‬ראו חלק ב‪ 2.‬לרשימה זו‪ .‬נצי ין כי הקשר הסיטואציה כולל גם את חוזק הקשרים ואלו מבנים סוגי שיח‬
‫שונים ומשליכים על פוטנציאל חומרת הנזק וההסדרה הפרטית; עמדנו על כך במקום אחר‪ .‬ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬שם‬
‫בעמ' ‪661-671‬‬
‫‪ 232‬מידע המוצא מחוץ לרשת החברתית עשוי להיתפס באופן שונה במיקומו החדש ויירקמו סביבו דינמיקות חברתיות‬
‫אחרות‪ .‬בנוסף‪ ,‬מסר שהופץ בדינמיקה בינאישית כאשר הנפגע היה פנימי לאינטראקציה המקורית והיה יכול להגיב‬
‫לדברים מיידית‪ ,‬משנה מהקשרו ובמיקום החדש הניזוק הופך להיות חיצוני לאינטראקציה‪ .‬הנורמות החברתיות‬
‫שיחולו על המידע בהקשר החדש יהיו שונות‪ .‬ראו ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬שם בעמ' ‪678‬‬
‫‪ 233‬ראו ‪HELEN NISSENBAUM: PRIVACY IN CONTEXT –TECHNOLOGY,POLICY AND THE INTEGRITY OF‬‬
‫‪SOCIAL LIFE,50 (2010), James Grimmelmann, Privacy as Product of Safety,19 WIDENER LAW JOURNAL‬‬
‫)‪,793,808-812(2010‬‬
‫‪Helen Nissenbaum, Respect for Context as a Benchmark for Privacy Online: What it is and isn’t, 234‬‬
‫‪ available at :http://www.law.tau.ac.il/Heb/_Uploads/dbsAttachedFiles/Nissenbaum.pdf‬מתייחסת למגילת‬
‫זכויות הפרטיות שאחד מעקרונותיה היא כבוד להֶ קשר‪.‬‬
‫‪ 235‬למשל נקבע כי פרסום תמונת אדם באמצעי מדיה‪ ,‬נוסף לאמצעים לגביהם הוסכם מהווה הקשר שונה‪ .‬ת"א (ים')‬
‫‪ 200901/08‬רומן מינקין נ' קו אופ ישראל (פורסם בנבו‪, )20.2.11 ,‬ת‪.‬א ‪ 006023/07‬אפריאט נ' ידיעות (פורסם בנבו‬
‫‪ ,)5.10.08‬ת"א (אשדוד) ‪2001/95‬אריאלי נ 'ערב חדש(פורסם בנבו‪ ,)9.8.08 ,‬ת"א ‪ 165592-09‬רוט נ' טיים אאוט‬
‫(מגזין)ישראל בע"מ (פורסם בנבו‪ )16.1.11 ,‬נקבע כי "זכותו של אדם שלא ימצא עצמו מופיע בכתבה‪ ,‬שאין לה כל קשר‬
‫אליו‪ ,‬גם אם בנושא הכתבה‪ ,‬כשלעצמו‪ ,‬אין כל דבר מבזה או משפיל‪".‬‬
‫‪236‬‬
‫ראו ע"א ‪ 5653/98‬פלוס נ' חלוץ‪ ,‬פ''ד נה(‪ ;)2001(865, 873-874 )5‬ע"א ‪ 723/74‬הוצאת עיתון הארץ בע"מ ואח' נ'‬
‫חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'‪ ,‬פ"ד לא(‪ ;)1977( 302,281, )2‬ת"א ‪ 12672-09-11‬לוי נ' זיואגי ואח' פס' ‪ 34‬לפסה"ד‬
‫(פורסם בנבו‪.)24.8.14 ,‬‬
‫‪ 237‬ראו ע"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪,175‬שם ובפרט פס' ‪ 124-127‬לפסק דינו של הש' ריבלין שהכיר למעשה בדרגות שונות של‬
‫הוצאה מהקשר‪ .‬בערעור האזרחי הוחלה הגנת אמת בפרסום אשר פורשה כ‪"-‬אמת לשעתה"‪.‬‬
‫‪238‬‬
‫בדיון הנוסף נדחתה הפרשנות להגנת אמת בפרסום והבסיס להגנה היה תום לב (הגנת חובת הפרסום שהוחלה לגבי‬
‫דיווח עיתונאי אחריותי בתום לב)‪ .‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך‪ ,‬פס' ‪ 89‬ו‪ 98‬לפסה"ד של הנשיא גרוניס לעניין פטור מאחריות‬
‫למשדר והצורך ביצירת מרחב עיתונאי ופס' ‪ 101-102‬לעניין הטלת אחריות על קדימון‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫השליכו אפוא על שאלת האחריות‪ .‬עקרונות דומים הובעו בפסיקת בית המשפט המחוזי בעניין מי‪-‬‬
‫רז‪ ,‬שם שמירה על ההֶ קשר והיעדר הסכמה עם התכנים העוולתיים הביא לפטור מאחריות‪ 239.‬כך‪ ,‬גם‬
‫האינטואיציות השיפוטיות מובילות לבחינה תלוית הֶ קשר‪.‬‬
‫‪240‬‬
‫בחינת השלכות הוצאה מהֶ קשר על אופי זרימות מידע תאפשר להאיר את הסוגיה ולעצב‬
‫מתווה משפטי קונקרטי להסדרת אחריות מתווכים מקוונים להפצה משנית והשפעה על זמינות‬
‫מידע‪ .‬הניתוח יתמקד בהֶ קשר שההפצה יוצרת ולא בטכנולוגיה‪ ,‬כך יוכל להתאים למציאות דינמית‬
‫משתנה‪ .‬במסגרת המתווה נידרש לקונקרטיזציה וקביעה נורמטיבית בדבר אופי האחריות הרצוי‬
‫להוצאת תכנים עוולתיים מהֶ קשר ונתווה סטנדרטים דיפרנציאליים לאחריות‪ .‬התשובה לשאלת‬
‫אופי האחריות(שתתבטא בסטנדרט האחריות)‪ ,‬תיגזר משני משתנים מרכזיים‪ :‬ראשית‪ ,‬דרגת‬
‫ההוצאה מהֶ קשר שההפצה יוצרת; שנית‪ ,‬הזיקה הסיבתית‪-‬משפטית בין המתווך להוצאה מהֶ קשר‪.‬‬
‫נעמוד עליהם להלן‪:‬‬
‫(א) השלכות הפצה משנית והשפעות על זמינות מידע על דרגת ההוצאה מהֶ קשר‪ -‬כאשר מידע מופץ‬
‫מהרשת החברתית בה הובע במקור‪ ,‬אל קהלי יעד וסיטואציה שונים‪ ,‬הוא מוצא מהֶ קשרו‪ 241.‬לעתים‪,‬‬
‫השלכת ההפצה העיקרית היא הגברת תפוצת המידע‪ ,‬אולם לעתים ההפצה משפיעה על הֶ קשר מקור‬
‫המסר והמסר וכך על עוצמת הביטוי והמשקל שיינתן לו‪ 242.‬הפרמטר הראשון מתמקד אפוא‬
‫בהשלכות ההפצה המשנית על הֶ קשר תוכני המשתמשים‪ .‬ככל שדרגת ההוצאה מהֶ קשר גבוהה יותר‪-‬‬
‫כך גוברת תוחלת הנזק ויינתן לכך ביטוי בהחלת סטנדרט האחריות‪.‬‬
‫(ב) הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע‪ :‬בחירת המתווך‪ ,‬או המשתמשים? פרמטר נוסף שיסייע‬
‫בתחימת גבולות האחריות מתמקד בבחינה האם הביטוי העוולתי הופץ לאור בחירת המתווך‪ ,‬או‬
‫כתוצאה מבחירת משתמשים‪ ,‬או איתות באמצעות הצבעותיהם‪ ,‬המשקפות את "חכמת ההמונים"‬
‫שהוביל להפצתו‪ 243.‬במקרה השני‪ ,‬ככל שהמתווך לא עודד את המשתמשים להתעדכן בתכנים‬
‫מסוימים‪ ,‬או להצביע להם‪ ,‬הזיקה הסיבתית‪-‬משפטית בינו להגברת תוחלת הנזק מוחלשת‬
‫‪244‬‬
‫ומתקיימות פחות הצדקות לאחריותו‪.‬‬
‫(‪ )2‬מן הכלל אל הפרט‪ -‬יישום המתווה בראי האחריות הנזיקית‬
‫בחלק זה יוצג יישום פרטיקולרי של הפרמטרים לעיל בבחינת אחריות המתווך להפצה משנית‬
‫והשפעה על זמינות עוולות ביטוי לאור דרכי ההפצה הנפוצות כיום‪ .‬במסגרת זו נתייחס לשלוש‬
‫קטגוריות (א) הפצה משנית מלאה; (ב) הפצה משנית סלקטיבית; (ג) אימוץ תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫המתווה יכלול קווים מנחים להחלת סטנדרטים דיפרנציאליים לאחריות‪ .‬אלו יאפשרו להתוות‬
‫רמות שונות של תמריצים שיתאימו למצבים שונים‪ ,‬יביאו לצמצום תוחלת נזקי עוולות ביטוי‪ ,‬יחד‬
‫עם שימור הערך החברתי בהפצה משנית וקישוריות‪ .‬המתווה יוביל לאחריות פרופורציונלית לדרגת‬
‫‪ 239‬בית המשפט הבחין בין עובדות המקרה לבין ע"א דיין‪ -‬אורבך‪ .‬ראו מי‪ -‬רז ה"ש ‪ 53‬שם פס' ‪15‬‬
‫‪ 240‬לדוגמא‪ ,‬מסגור והגברת הטיות קוגניטיביות‪ .‬הספרות עמדה על הפוטנציאל החיובי של הגברת הטיות קוגניטיביות‬
‫‪RICHARD H. THALER & CASS R. SUNSTEIN, NUDGE: IMPROVING DECISIONS ABOUT HEALTH, WEALTH,‬‬
‫)‪ AND HAPPINESS(2008‬ומנגד עמדה על הצד האפל שהן מגלמות‪OREN BAR-GIL:SEDUCTION BY .‬‬
‫)‪(,CONTRACT,42(2012‬להלן‪ :‬בר‪-‬גיל) אולם הניתוח לא התמקד בהשפעותיהן על הקשר זרימות מידע ותוחלת הנזק‪.‬‬
‫‪ 241‬לעתים מידע מוצא מהקשר סוג שיח אחד לאחר‪ .‬ראו ז'רסקי ולביא‪ ,‬ה"ש ‪ , 19‬שם בעמ' ‪661-673‬‬
‫‪ 242‬ראו חלק ב לרשימה זו‪ .‬הפצה משנית והשפעות על זמינות מידע עשויות אף להגביר את הסיכוי להפצה נוספת על‪-‬ידי‬
‫המשתמשים ולהשפיע באופן משמעותי על תוחלת הנזק‪.‬‬
‫‪ 243‬ראו ג'יימס סורוביצקי‪ :‬חוכמת ההמונים – מדוע הרבים חכמים מהמעטים ואיך תבונה קולקטיבית מעצבת‬
‫עסקים‪ ,‬תרבויות ומדינות (‪.)2006‬‬
‫‪244‬‬
‫לעניין מסננת הזיקה הסיבתית‪-‬משפטית ראו גלעד‪ ,2012-‬ה"ש ‪ ,171‬בעמ' ‪ .569‬נסייג כי דברים אלו אינם תקפים‬
‫כאשר המתווך השפיע על בחירת המשתמשים להתעדכן בתכנים עוולתיים‪ ,‬או דרבן אותם להצביע לתכנים‬
‫עולתיים(באמצעות עיצוב הפלטפורמה‪ ,‬התפריטים וברירות המחדל‪ ,‬או בעידוד מפורש)‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬עשויה להתקיים‬
‫זיקה בינו להפצה ובתי המשפט עשויים להכיר באחריות תורמת‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ההוצאה מהֶ קשר ולאיזון ראוי בין השיקולים הנורמטיביים שהוצגו‪ .‬הסטנדרטים שיותוו במסגרתו‬
‫תלויים בהֶ קשר ולא בטכנולוגיה ויוכלו להתאים למצבים משתנים והתפתחויות טכנולוגיות‬
‫עתידיות‪.‬‬
‫(א)הפצה משנית מלאה‬
‫הפצת מכלול תכנים‪ ,‬מבלי לבחור תכנים פרטיקולריים להפצה‪ 245,‬מעתיקה את התכנים מחוץ‬
‫למיקום המקוון בו הופצו‪ .‬היא מביאה ל"שכפול" שלהם ומגבירה את תפוצתם ונגישותם‪ .‬היא אף‬
‫משליכה על זהות והיקף קהל היעד שייחשף להם‪ .‬הרשת החברתית אליה הופצו התכנים עשויה‬
‫לשאת מאפיינים שונים ולהתאפיין בדינמיקות חברתיות אחרות שישליכו על האופן בו ייתפסו‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬כאשר ההפצה כוללת תכנים ביחד עם סביבתם‪ ,‬היא אינה ממקדת את תשומת הלב‬
‫בתוכן העוולתי בפרט ואינה מעניקה לו תוקף נוסף‪ .‬שיעור התכנים העוולתיים אף אינו עולה ביחס‬
‫לשיעורם במקור‪ .‬כך‪ ,‬הֶ קשר מקור המסר והמסר נשמרים‪ .‬דינמיקות חדשות שייווצרו סביב המידע‪,‬‬
‫עשויות לשנות את הקשר הסיטואציה ולהוביל להתייחסות שונה לתכנים‪ 246.‬אולם‪ ,‬קשה לצפות‬
‫האם וכיצד המערכת החדשה תשליך על זרימת התכנים העוולתיים‪ ,‬שעה שהדגש אינו מונח על‬
‫הפצת תכנים עוולתיים‪ .‬הפצה זו מתאפיינת אפוא בדרגה נמוכה יחסית של הוצאה מהֶ קשר הרשת‬
‫החברתית‪.‬‬
‫הפצה משנית מלאה מביאה אפוא להצגת מכלול התמונה‪ ,‬מבלי להתמקד בביטוי העוולתי‪.‬‬
‫היא מצמצמת את ההסתברות להגברה בלתי מבוקרת של תוחלת הנזק(מעבר להגברתו בעצם‬
‫"שכפול" התכנים והשפעה אפשרית על דירוגם במנועי החיפוש)‪ .‬דרגת ההוצאה מהֶ קשר פחותה עוד‬
‫יותר כאשר המתווך רק מוביל את המשתמשים לתכנים במקור ומאפשר להם להיחשף להֶ קשר‬
‫הסיטואציה בכללותו ומכלול הדינמיקות שהתפתחו ברשת החברתית המקורית‪ .‬לדוגמא‪ ,‬באמצעות‬
‫לינק רדוד שאף אינו מביא ל"שכפול" המידע‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬הפצה מלאה כמתואר לעיל מובילה לדרגה נמוכה יחסית של תוחלת נזק‪ .‬לנוכח זאת‪,‬‬
‫ראוי לפרש באופן צר את גבולות אחריות המתווך לגביה‪ .‬פרשנות צרה של גבולות האחריות‪,‬‬
‫במקרים בהם התמונה הוצגה בכללותה‪ ,‬כבר נוהגת כיום‪ ,‬הלכה למעשה‪ .‬כך‪ ,‬פסיקה פטרה את‬
‫הפרט שהציג את התמונה בכללותה מאחריות לפרסום אינטרנטי שכלל לשון הרע‪ 247.‬מאפייניהם‬
‫המיוחדים של המתווך המקוון וההפצה המשנית מחזקים עוד יותר את המסקנה בדבר צמצום‬
‫גבולות האחריות‪.‬‬
‫הטלת אחריות על המתווך לגבי הפצה מלאה אינה רצויה‪ .‬היא תביא לפגיעה במיידיות‬
‫זרימות ידע ולאפקט מצנן על הפצה‪ .‬זאת בפרט לנוכח דרכי הפצה המקשות על שליטה בתכנים‬
‫שיופצו‪ 248.‬צינון ההפצה המשנית יוביל לפגיעה בהחצנות החיוביות שהיא מגלמת‪ .‬בנוסף‪ ,‬אף‬
‫‪ 245‬לדוגמא הפצה באמצעות פרוטוקול ‪ ,RSS‬או עדכונים אחרונים מהמתרחש בפלטפורמה‪ ,‬הנשלחים ברשימת תפוצה‬
‫וכן הפניה באמצעות לינק רדוד‪ ,‬הדומה להפצה מלאה‪ .‬ראו חלק ב‪.2.‬א לרשימה זו‪.‬‬
‫‪ 246‬הֶ קשר מקור המסר והמסר נותרים על כנם ורק הקשר הסיטואציה משתנה‪ .‬לדוגמא המסר עשוי להיות מופץ‪/‬מונגש‬
‫מרשת חברתית הטרוגנית להומוגנית ‪.‬‬
‫‪ 247‬לדוגמא ת"ק ‪ 1374-10-13‬אוקסמן קליוסטרו נ' אתר הפורומים המשפטיים ואח'(פורסם בנבו‪ )18.1.15 ,‬שעסק‬
‫אמנם בביטוי מותר על פי חוק איסור לשון הרע‪ ,‬אולם הדיון התייחס לזכות התגובה שהוצעה על ידי האתר‪ .‬מן הדיון‬
‫עולה כי הצגת מכלול התמונה היוותה שיקול נוסף לדחיית התביעה‪ .‬בדומה לכך לעניין הדובר האינדיבידואלי‪ ,‬ראו‬
‫תא"מ ‪ 54888-01-12‬וקנין נ' מועלם(פורסם בנבו ‪,)16.12.12‬פס' ‪ 26-27‬לפסה"ד‪ .‬באותו עניין פרט פרסם לשון הרע‬
‫בפלטפורמות מסוגים שונים ונמצא פטור מאחריות‪ ,‬בין השאר לנוכח העובדה כי הציג את מכלול התמונה‪.." .‬אולם‬
‫הנתבע מצידו נקט בצעדים שאפשרו לגולשים להתוודע ל"צד השני של המטבע"‪ ,...‬דומני כי אין מדובר בפרסום שעלול (באופן‬
‫שאינו תיאורטי) לפגוע בעסקו של התובע ‪ "...‬נציין כי פרשנות צרה מתיישבת גם עם רוח ההלכה החדשה לגבי דיווח עיתונאי‬
‫אחריותי‪ .‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪,175‬פס' ‪ 81‬לפסק דינו של הנשיא‪ .‬בשונה מהסיטואציה שלפנינו בעניין דיין‪-‬אורבך‬
‫המשדר יצר דיווח ראשוני על אירוע‪ .‬אולם‪ ,‬ברוח זו יש מקום לתחולה מצומצמת של אחריות להפצה מלאה‪.‬‬
‫‪ 248‬הפצה עשויה להתקיים מבלי שיש מודעות לפרטים שיופצו‪ .‬לדוגמא‪ ,‬באמצעות פרוטוקול ‪.RSS‬לעתים המתווך אף‬
‫אינו שולט בשינוי עתידי של תכנים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬כשמפנה לתכנים שאינם עוולתיים באמצעות לינק ומאוחר יותר נכתבו‬
‫בפלטפורמת המוצא תכנים עוולתיים‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫שההפצה מביאה להגברת תפוצת התכנים העוולתיים‪ ,‬לאור דרגת ההוצאה מהֶ קשר תוחלת נזקי‬
‫ההפצה נמוכים ואילו העלות החברתית בהטלת אחריות גבוהה‪ .‬לפיכך‪ ,‬באיזון הכולל ראוי לפטור‬
‫את המתווך לגביה‪.‬‬
‫דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר המתווך מאפשר להיחשף למכלול ההקשר במקור‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬באמצאות לינק רדוד‪ .‬במקרים אלו תוחלת הנזק נמוכה עוד יותר ביחס להפצה מלאה‬
‫בפועל‪ .‬כמו כן‪ ,‬כאשר ההפצה תלויה בבחירות משתמשים ראוי לפטור את המתווך בהיעדר זיקה‬
‫סיבתית‪-‬משפטית בינו להפצה‪ .‬כפי שנדגים להלן‪ ,‬פרשנות סטנדרטים שונים בארגז כלי האחריות‬
‫המשפטית תאפשר להביא לתוצאה זו‪.‬‬
‫פטור מאחריות יתאפשר בקביעה כי אין תחולה לעוולת לשון הרע לגבי הפצה זו‪ ,‬שכן‬
‫התמריצים בבסיס ההפצה הם תיווך ולא ביטוי כדובר‪ .‬בדרך זו‪ ,‬הדיון יסתיים כבר בשלב המקדמי‪,‬‬
‫שכן על‪-‬פי חוק איסור לשון הרע‪ ,‬ככלל‪ ,‬מתווך מקוון אינו מוגדר כ‪"-‬אמצעי תקשורת"‪ 249.‬באשר‬
‫להפניה לתכנים במקור‪ ,‬אפשר לפטור את המתווך מאחריות בקביעה כי הפניה אינה "פרסום"‬
‫כהגדרת החוק‪ 250.‬ככל שתעלה טענה לעוולת הרשלנות‪ ,‬מוצע לקבוע כי המתווך עמד בסטנדרטים‬
‫סבירים ולא התרשל‪ .‬במקרים בהם ההפצה תלוית בחירות משתמשים אף לא מתקיימת זיקה‬
‫סיבתית בינו להפצה‪.‬‬
‫התוצאה האמורה‪ ,‬לפיה המתווך פטור מאחריות להפצה מלאה נתמכת בשיקולים‬
‫הנורמטיביים לאחריות‪ 251.‬הנפגע מההפצה המשנית‪ ,‬יוכל לנסות לבקש מהמתווך בפלטפורמת היעד‪,‬‬
‫להסיר את התכנים העוולתיים בהתאם למשטר האחריות העקיפה החל לגביה‪ 252.‬פתרון זה אינו‬
‫מושלם‪ ,‬אולם לנוכח יתרונות ההפצה המשנית המלאה אל מול דרגת ההוצאה מהקשר ותוחלת הנזק‬
‫‪253‬‬
‫הנמוכה יחסית‪ ,‬זהו האיזון הראוי‪.‬‬
‫(ב) הפצה משנית סלקטיבית‬
‫בחירה סלקטיבית של תכנים פרטיקולריים להפצה תוך הוצאתם מסביבת התוכן בה הן מצויים‪,‬‬
‫או בחירת תכנים עוולתיים‪ ,‬בפרט להפצה משנית‪ 255,‬שונה מהקטגוריה הקודמת‪ .‬הבחירה היא‬
‫‪254‬‬
‫‪ 249‬בנקודה זו נאמץ את ההבחנה שהתווה פרופ' פליקס וו בין פעולה כמתווך לפעולה כדובר‪ .‬ראו בהרחבה‬
‫בחלק ‪, 6‬פליקס וו; ה"ש ‪ ,181‬שם בעמ'‪ .331‬בנוסף‪ ,‬נראה כי מטרת ההפצה היא הקלה על זרימות מידע וקשה‬
‫לראותה כביטוי עצמאי‪ .‬ראו טים וו‪ -‬מכונת הביטוי‪ ,‬ה"ש ‪,41‬שם בעמ' ‪ .1521-1522‬הדעה הרווחת היא כי‬
‫סעיף ‪ 11‬לחוק איסור לשון הרע התשכ"ה – ‪ ,1965‬המתייחס לאחריות בשל פרסום באמצעי התקשורת‪ ,‬אינו‬
‫חל על מתווכים אינטרנטיים‪ .‬ככל שהפעולה היא תיווך ולא ביטוי של המתווך אין מקום להחלת האחריות‬
‫מכוחו‪ .‬ראו ז'רסקי ולביא‪ ,‬ה"ש ‪,19‬שם בעמ' ‪ .643‬נציין כי בערכאות הנמוכות הובעה דעה כי מתווך עשוי להיכלל‬
‫בהגדרת "אמצעי תקשורת" אולם פסיקה זו התייחסה למתווך המתפקד כעורך ובוחר אלו תכנים יתפרסמו מצב זה‬
‫שונה מ"הפצה מלאה"‪ .‬לעניין זה ראו ת"א ‪ 24514-10-09‬פלונית נ' בן יששכר ואח' (פורסם בנבו‪.)15.3.15 ,‬משטר פטור‬
‫עדיף על פני משטר "הודעה והסרה" שכן‪ ,‬האחרון עשוי לצנן מוטיבציה להפצה משנית לכתחילה ו‪/‬או להביא להסרת‬
‫תכנים על פי תלונות הנפגע‪ ,‬אף שאינם עוולתיים‪ ,‬תוך פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי‪.‬‬
‫‪ 250‬אחריות ללשון הרע על פי סע'‪ 2‬לחוק איסור לשון הרע התשכ"ה‪ 1965-‬היא לפרסום‪ .‬נראה כי הפניה לתוכן במקור‬
‫אינה פרסום‪ .‬גם הדין בקנדה‪ ,‬שלא הקנה נמל מבטחים למתווכים‪ ,‬קבע כי לינק אינו פרסום‪ .‬עמדנו על כך בחלק ג‪.‬ב‪3.‬‬
‫בפרט עניין קרוקס – עליון ה"ש ‪ 167‬שם‪.‬‬
‫‪ 251‬כאשר ההפצה מלאה‪ ,‬פטור למתווך מקדם איזון ראוי בין חופש ביטוי לכבוד האדם‪ ,‬לנוכח תוחלת הנזק הנמוכה‬
‫יחסית של ההפצה והערך בקידום זרימות מידע וחופש ביטוי‪ .‬הפצה מלאה אף מהווה "סיכון רקע" ולא מתקיים לגביה‬
‫אשם; לפיכך‪ ,‬פטור מוצדק גם בהתאם לגישת הצדק המתקן‪ .‬פטור אף ימנע הכבדה על זרימות מידע‪ ,‬יקדם יעילות‪,‬‬
‫ויביא להגברת חדשנות‪ .‬לפיכך הוא מוצדק גם על‪-‬פי שיקולים אלו‪.‬‬
‫‪ 252‬לעניין זה הדין הפוזיטיבי שותק ומתווכים רבים פועלים על‪-‬פי משטר של "הודעה והסרה"‪ .‬להצעה לאחריות עקיפה‬
‫דיפרנציאלית של מתווכים המהווים פלטפורמה לתוכני משתמשים ראו ז'רסקי ולביא ה"ש ‪ ,19‬עמ' ‪.693-694‬‬
‫‪ 253‬נציין כי כאשר התכנים שנכללו בהפצה מוגנים בזכויות יוצרים‪ ,‬והופצו ללא הסכמה‪ ,‬עשויות להתעורר שאלות‬
‫משיקות של אחריות להפרת זכויות יוצרים‪ .‬סוגיה זו חורגת מיריעת רשימה זו ותצריך בחינת ההפרה במשקפיים של‬
‫ההתנהלות האינטרנטית‪ .‬ראו אפלדורף ה"ש ‪,24‬שם‪.‬‬
‫‪ 254‬לדוגמא בחירת תכנים להפצה ברשימת תפוצה שכוללת גם תכנים עוולתיים ראו עניין ‪(Batzel‬ה"ש ‪.)122‬‬
‫‪ 255‬למשל הפצת תכנים עוולתיים בפרט אל קדמת הפלטפורמה‪ ,‬או דוא"ל של משתמשים‪ ,‬הבלטת תכנים עוולתיים‬
‫במכלול תכנים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬פרשת סטטוסים מצייצים‪ ,‬ה"ש ‪ 8‬לעיל‪ .‬ראו גם עניין ‪tripadvisor‬‬
‫‪40‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫אפליית תכנים ועשויה להיתפס כביטוי של המתווך ולא רק שליטה בביטוי המשתמשים‪ 256 .‬היא‬
‫מגבירה את שיעור התכנים העוולתיים בתמהיל הכולל‪ ,‬מעניקה להם תוקף נוסף ומגבירה את‬
‫‪257‬‬
‫המשקל שייוחס להם‪.‬‬
‫הפצה משנית סלקטיבית משליכה על הֶ קשר מקור המסר‪ .‬בחירת תכנים להפצה על‪-‬ידי‬
‫המתווך עשויה להוביל למסקנה בדבר חשיבותם ולהשליך על משקלם‪ .‬ההפצה אף משפיעה על‬
‫הֶ קשר המסר‪ ,‬מדגישה וממסגרת אותו בדרגות שונות‪ ,‬מגבירה את תשומת הלב שתינתן לו והאופן‬
‫בו ייתפס‪ .‬היא מנגישה את התכנים לקהל יעד נוסף שלא נחשף להם קודם אשר עשוי להתאפיין‬
‫בדינמיקות חברתיות שונות‪ .‬הגברת שיעור התכנים העוולתיים במכלול אף תגביר את הסיכוי כי הם‬
‫יעמדו במרכז השיח‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬גם הֶ קשר הסיטואציה משתנה‪ ,‬מתקיימות השלכות ברמת הרשת‬
‫החברתית וגובר הסיכוי להפצה משנית נוספת על‪-‬ידי המשתמשים‪ .‬הפצה סלקטיבית עשויה אף‬
‫להביא לגיבוש עמדה מוטעית‪ ,‬על סמך מידע חלקי‪ .‬בפרט ככל שהמתווך השמיט תכנים שיש בהם‬
‫לשפוך אור על נשוא הביטוי העוולתי‪ 258.‬נסכם כי הפצה סלקטיבית מוציאה תוכני משתמשים‬
‫מהֶ קשרם‪ ,‬בדרגה גבוהה יותר ביחס להפצה מלאה‪.‬‬
‫הפצה סלקטיבית מגבירה את תוחלת נזקי המידע באופן משמעותי‪ .‬אולם‪ ,‬מתקיימות‬
‫דרגות שונות של הוצאה מהֶ קשר‪ ,‬המשליכות על תוחלת הנזק‪ .‬מתווך עשוי לבחור תכנים להפצה‬
‫מבלי להתמקד בביטויים עוולתיים בפרט‪ .‬לדוגמא‪ ,‬כאשר הוא עורך רשימת תפוצה‪ ,‬הכוללת מגוון‬
‫תוכני משתמשים(עוולתיים לצד ניטרליים לתוכן עוולתי)‪ .‬בשונה מהפצה מלאה‪ ,‬הוא מוציא‬
‫ביטויים מסביבת התוכן בה הובעו ומעניק להם תוקף נוסף‪ ,‬אולם הוא אינו מביא להדגשת תוכן‬
‫עוולתי בפרט‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬ההפצה עשויה לסייע למשתמשים להתמצא בים המידע‪ ,‬להתמקד‬
‫בתכנים חשובים ולקדם רווחה‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬מתווך עשוי לבחור להפצה תכנים עוולתיים בפרט‪ .‬לדוגמא‪ ,‬כאשר הוא מפיץ לדף‬
‫הבית ביקורת עוולתית פרטיקולרית אודות גורם מדורג בפלטפורמה‪ .‬במצב זה הוא יוצר "אפקט‬
‫מסגור" לגבי ביטוי עוולתי מסוים‪ .‬דרגת ההוצאה מההקשר גבוהה יותר‪ ,‬מובילה לפגיעה אנושה‬
‫ונרחבת בנשוא הביטוי ולהגברה משמעותית של תוחלת הנזק‪ .‬גם התועלת מההפצה נמוכה‪ ,‬שכן היא‬
‫מביאה להגברת משקלו של ביטוי בעל ערך חברתי נמוך‪ ,‬באופן פרטיקולרי‪ ,‬תוך פגיעה בזכויות‬
‫חוקתיות ויעילות‪.‬‬
‫‪259‬‬
‫שני המקרים לעיל מייצגים מודלים שונים של הפצה‪ .‬אולם בשניהם ההפצה מביאה‬
‫ליצירת ביטוי‪ 260.‬התשובה לשאלה האם התמריץ להפצה הוא כמתווך‪ ,‬או דובר אינה תמיד ברורה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬ההפרדה בין המקרים אינה דיכוטומית והם נמצאים למעשה בשתי קצותיה של סקאלה‪.‬‬
‫‪Tim Wu, Is Filtering Censorship? The Second Free Speech Tradition, in CONSTITUTION 3.0;83,88-89 256‬‬
‫)‪ (Rosen& Wittes Eds.2011‬עמד על כך שאפליית תוכן היא גם צנזורה וגם ביטוי בו זמנית‪.‬‬
‫‪ 257‬ראו דעת היחיד של הש' ‪ Gould‬בעניין ‪( Batzel‬ה"ש ‪ ,)122‬בחירת תכנים באופן סלקטיבי משפיעה על הֶ קשר מקור‬
‫המסר מאחר והמתווך למעשה נותן גם למקור הדברים תוקף ולעתים עשוי להיתפס כמקור בעצמו‪ .‬גם הֶ קשר המסר‬
‫מושפע והוא הופך בולט יותר כאשר התכנים להפצה נבחרים באופן סלקטיבי‪ .‬להפצה השלכות גם על הקשר הסיטואציה‬
‫מאחר וקהל יעד שונה נחשף לביטוי‪.‬‬
‫‪ 258‬לדוגמא‪ ,‬הפצת ביקורות מפלטפורמת דרוג‪ ,‬אל פלטפורמה אחרת‪ ,‬תוך השמטת תגובת נשוא הביקורת(ככל שזו‬
‫קיימת)‪ ,‬תוביל להחל טה צרכנית על בסיס מידע חלקי‪ .‬אילו היתה מוצגת כל התמונה‪ ,‬ייתכן כי ההחלטה היתה שונה‪.‬‬
‫בדומה לכך‪ ,‬הפצה סלקטיבית של ביקורות עוולתיות מפלטפורמת דרוג‪ ,‬תוך התעלמות מביקורות חיוביות‪ ,‬תפגע בסיכוי‬
‫לתיקון הרושם השלילי והפגיעה בנשוא הביקורת תהא גבוהה יותר‪ .‬החלטה שתתקבל על סמך מידע שקרי חלקי אף‬
‫תביא להימנעות מעסקאות יעילות‪.‬‬
‫‪ 259‬במקרה הראשון‪ ,‬כאשר המתווך בוחר מגוון תכנים להפצה משנית‪ ,‬נראה כי ההפצה מסייעת בתיווך תוכן בעל‬
‫חשיבות למשתמשים והמתווך "מייעץ" להם לצרוך תכנים רלוונטיים‪ .‬במקרה השני‪ ,‬כשהוא מפיץ תוכן עוולתי בפרט‪,‬‬
‫נראה כי הוא בא לקדם את מטרותיו‪ .‬אולם לא מתקיימת דיכוטומיה בין שני המקרים‪ ,‬שכן המתווך יכול לכלול מינון‬
‫גבוה של תכנים עוולתיים במכלול התכנים שנבחרו להפצה בכוונה להגביר את תשומת הלב שתינתן להם‪ .‬להבחנה בין‬
‫תמריצים כמתווך לתמריצים כדובר ראו פליקס וו‪ ,‬ה"ש ‪,181‬שם בעמ'‪ .331‬להבחנה בין ייעוץ למשתמשים לקידום‬
‫מטרות המתווך גרימלמן – מנועי חיפוש ‪ ,2014‬ה"ש ‪,194‬שם‪.‬‬
‫‪ 260‬ראו‪ ,‬טים וו‪ -‬מכונת הביטוי‪ ,‬ה"ש ‪,41‬שם בעמ' ‪1521-1522‬‬
‫‪41‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫מתווך עשוי להגביר את משקל התכנים העוולתיים בדרגות שונות‪ 261.‬דרגת ההוצאה מהֶ קשר תשתנה‬
‫לאור תמהיל התכנים הכולל ואופי התכנים העוולתיים במסגרתם ותשליך על תוחלת הנזק‪.‬‬
‫אופן ההפצה‪ ,‬או ההשפעה על זמינות מידע אף הוא משליך על דרגת ההוצאה מהֶ קשר‪ .‬כך‪,‬‬
‫הפניה לתכנים במקור‪ ,‬לדוגמא באמצעות לינק עמוק ‪ ,‬מובילה ישירות לביטוי קונקרטי ולא רק‬
‫מקשרת לפלטפורמה אחרת‪ 262.‬לעתים פעולה פשוטה מאפשרת להיחשף למכלול התכנים‬
‫והדינמיקות החברתיות וההקשר נשמר ביחס להפצה סלקטיבית בפועל‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר המשתמש‬
‫מתקשה להיחשף לרשת החברתית במקור‪ ,‬דרגת ההוצאה מהֶ קשר גבוהה יותר‪.‬‬
‫תוחלת הנזק הנובעת מהפצה סלקטיבית עשויה אפוא להיות גבוהה ומשטר פטור גורף‬
‫מאחריות אינו מתאים להסדרת אחריות מתווכים לגביה‪ .‬הוא לא יאזן כראוי בין זכויות חוקתיות‪,‬‬
‫לא יוביל להרתעה יעילה‪ ,‬ימנע פיצוי הוגן של הנפגעים ויפגע במימוש מטרות של צדק מתקן‪ .‬תחת‬
‫זאת ראוי להביא לאחריות דיפרנציאלית‪ ,‬כפי שנראה להלן‪.‬‬
‫אחריות לעוולת לשון הרע מאפשרת להביא להסדרת הפצה סלקטיבית‪ .‬בחירת תוכן להפצה‬
‫היא ביטוי ואף שבמקרים אלו קו הגבול בין תיווך וביטוי עצמאי של המתווך אינו ברור‪ ,‬אפשר‬
‫לראות במתווך דובר‪ .‬בהפצה סלקטיבית‪ ,‬המתווך עורך את הפרסום הראשוני ויש לבחון את‬
‫האחריות לפרסום המעובד‪ 263.‬הבחנה בין דרגות שונות של הוצאה מהֶ קשר תוביל לאחריות‬
‫פרופורציונלית בהיקפים משתנים לאור דרגת ההוצאה מהֶ קשר‪.‬‬
‫כך‪ ,‬כאשר מתווך בוחר תוכני משתמשים להפצה בלי להתמקד בביטוי עוולתי בפרט‪ ,‬ראוי‬
‫לאפשר לו ליהנות מתחולה רחבה של הגנות‪ 264.‬לדוגמא‪ ,‬הגנת אמת בפרסום‪ ,‬כאשר הביטוי הוא‬
‫בעניין עובדתי הניתן לאימות‪ ,‬יש בו עניין ציבורי‪ ,‬והוא לא הוסיף לו נופך של אמינות‪ 265.‬כמו כן‪,‬‬
‫פרשנות מרחיבה להגנת חובת הפרסום והחלתה על המתווך המקוון‪ ,‬תאפשר לפטור אותו מאחריות‬
‫לחזרה על פרסום שיש לגביו עניין ציבורי‪ ,‬כאשר פעל בתום לב ונהג על פי סטנדרט של הפצה‬
‫זהירה‪ 266.‬פרשנות זו‪ ,‬תאפשר מרחב מחיה של זרימות מידע ומניעת אפקט מצנן לא מידתי‪ .‬אולם‪,‬‬
‫גם במצבים אלו‪ ,‬כאשר בין התכנים שנבחרו להפצה מצויים תכנים עוולתיים על פניהם‪ 267,‬או שהיא‬
‫כוללת בעיקר תכנים עוולתיים‪ ,‬תישלל הגנת תום הלב‪.‬‬
‫כאשר מתווך בוחר להפצה תוכן עוולתי בפרט‪ ,‬דרגת ההוצאה מהֶ קשר גבוהה יותר‪ .‬במצב‬
‫זה לא תוחל הגנת אמת בפרסום‪ ,‬שכן בבחירת תכנים עוולתיים להפצה בפרט הוא מוסיף להם נופך‬
‫של אמינות‪ .‬מאחר והפצה זו אינה אחריותית‪ ,‬גם הגנת חובת הפרסום לא תוחל‪ .‬בהקשר זה גבולות‬
‫האחריות יהיו רחבים ביחס לבחירת מכלול תכנים להפצה‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬שני המקרים לעיל נמצאים על קצותיה של סקאלה‪ .‬היקף תחולת ההגנות ייבחן‬
‫לאור דרגת ההוצאה מהקשר‪ .‬ככל שהמתווך מתרחק מהקצה הראשון‪-‬חשיפתו לאחריות תהא‬
‫גבוהה יותר‪ .‬השלכות דרכי ההפצה על דרגת ההוצאה מהֶ קשר יבואו אף הם לידי ביטוי בדיון‬
‫באחריות‪ .‬כך‪ ,‬כאשר המתווך מפנה את המשתמשים לתכנים במקור‪ ,‬לדוגמא באמצעות לינק עמוק‪,‬‬
‫‪ 261‬לדוגמא מתווך יכול להפיץ מספר מצומצם של פרטי תוכן באופן פרטיקולרי‪ ,‬על פי שיקול דעתו (לדוגמא‪ ,‬שלוש‬
‫ביקורות באתר דרוג ששתיים עוולתיות ואחת לא עוולתית )‪.‬‬
‫‪ 262‬להרחבה על לינק עמוק ראו ה"ש ‪ ,43‬שם‪.‬‬
‫‪ 263‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך‪ ,‬ה"ש ‪,175‬פס' ‪ 87‬לפסק דינו של הנשיא‪ ,‬באשר להפצה היוצרת תוצר הנבדל מן המכלול‪.‬‬
‫‪ 264‬הרחבנו אודות ההגנות בחלק ג‪.1.‬‬
‫‪ 265‬ראו עניין מדינה ועניין מי‪ -‬רז‪ ,‬ה"ש ‪ ,61‬שם‪.‬‬
‫‪ 266‬ראו הגנה זו בסעיף ‪ )2(15‬לחוק איסור לשון הרע‪ ,‬התשכ"ה‪ 1965-‬ופרשנותה בדנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪ ,175‬שם בפס'‬
‫‪ 89‬לפסק דינו של הנשיא‪ .‬זאת‪ ,‬אף שפסק הדין השאיר בצריך עיון את תחולת ההגנה על פרסומים מקוונים באינטרנט‪.‬‬
‫ראו פס' ‪ 59‬שם‪ .‬במקרה של הפצה משנית של תוכני משתמשים‪ ,‬ראוי להחיל את ההגנה גם על המתווך המקוון ‪.‬נציין כי‬
‫ההגנה הוחלה על פרסום הקרוב לקו הגבול בין פעולה עיתונאית אחריותית לפעולה שאינה כזו‪ ,‬במטרה לאפשר מרחב מחיה‬
‫לפעילות‪ .‬ראוי לאמץ פרשנות זו גם ביחס להפצה משנית מקוונת‪.‬‬
‫‪ 267‬לדוגמא בעניין ‪( Batzel‬ה"ש ‪ ,)122‬הגורם שבחר תכנים להפצה לא ביקש להפיץ עוולות ביטוי‪ ,‬אולם יכול היה לדעת‬
‫כי התכנים עוולתיים‪ ,‬מאחר ושקריות התכנים בלטה על פניה‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫ככל שתחול עוולת לשון הרע‪ 268,‬תובא בחשבון דרגת ההוצאה מהֶ קשר שנוצרה ביחס להפצה‬
‫סלקטיבית בפועל‪ .‬המתווך יזכה ליהנות מהגנות ככל שההפניה מאפשרת להיחשף למכלול ההֶ קשר‬
‫בקלות יחסית‪ .‬בנוסף‪ ,‬באשר להפניה לתכנים במקור‪ ,‬ראוי להגביל את האחריות למצב בו המתווך‬
‫הותיר את הקישור גם לאחר קבלת תלונה לגביו‪ .‬כך לא תוטל אחריות להפניה כשלעצמה ואחריות‬
‫לא תוביל לאפקט מצנן שאינו מידתי‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬אחריות תוטל רק בהתקיים זיקה סיבתית‪-‬משפטית בין המתווך להפצה‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫המתווך יימצא פטור מאחריות להפצה סלקטיבית תלוית בחירות המשתמשים‪ ,‬מאחר ובמצבים‬
‫אלו‪ ,‬לא הוא פרסם את הדברים ולא הוא הוציא את הדברים מהֶ קשרם‪.‬‬
‫החלת אחרית דיפרנציאלית להפצה בהתאם לדרגת ההוצאה מהֶ קשר תוביל לאיזון ראוי‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬במצב הדין כיום אחריות לעוולת לשון הרע היא אחריות מעין חמורה והנטל להוכחת ההגנות‬
‫מוטל על הנתבע(המתווך)‪ 269.‬החלת העוולה תגרום לעלויות מנהליות כבדות למתווך‪ ,‬שאינו בהכרח‬
‫"כיס עמוק" ועשויה להוביל לאפקט מצנן לא מידתי על חופש הביטוי ועל זרימות מידע יעילות‪.‬‬
‫לנוכח העובדה כי ביחס להפצה סלקטיבית הגבול בין מתווך לדובר דק‪ ,‬אפשר להימנע מהחלת עוולת‬
‫לשון הרע בקביעה בשלב מקדמי של הדיון כי המתווך המפיץ הסלקטיבי אינו דובר‪ .‬פרשנות זו‬
‫תאפשר להביא לאיזון ראוי יותר במסגרת עוולת הרשלנות‪ 270.‬זאת באמצעות פרשנות יסוד‬
‫ההתרשלות‪ ,‬מסננת הזיקה הסיבתית‪-‬משפטית ומסננת המדיניות‪ 271.‬החלתה תאפשר גמישות ותביא‬
‫לאותן תוצאות‪ ,‬אולם נטל ההוכחה יוטל על כתפי התובע‪ .‬המסקנות האמורות נתמכות בשיקולים‬
‫‪272‬‬
‫הנורמטיביים שהוצגו ויקדמו אחריותיות בהפצה משנית‪.‬‬
‫(ג) אימוץ תוכני משתמשים‬
‫אימוץ תכנים עוולתיים‪ ,‬ייחוס אמינות לדברים‪ ,‬או הסכמה עמם‪ ,‬מביא להשלכות מרחיקות לכת על‬
‫‪273‬‬
‫זרימות מידע‪ ,‬אשר עשויות לעלות אף על השלכות הפצה סלקטיבית‪.‬‬
‫כאשר המתווך המקוון מאמץ תוכני משתמשים‪ ,‬הוא מפגין נוכחות חברתית ועשוי להיתפס‬
‫כמקור המסר בכללותו‪ .‬באימוץ התוכן‪ ,‬הוא עשוי להשפיע על הֶ קשר המסר‪ ,‬שכן הוא יוצר מסגור‬
‫שלו ומשליך על זמינותו ותשומת הלב שתינתן לו‪ .‬הוא מביא לכך שתכנים שלא היו מקבלים תשומת‬
‫לב ייקראו על‪-‬ידי קהל יעד רחב יותר‪ ,‬שאף ייחס להם יותר משקל‪ .‬כך הוא מביא להגברת עצמתו‬
‫ומשקלו של הביטוי באופן ניכר‪ .‬הוא אף משפיע על הֶ קשר הסיטואציה‪ ,‬שכן הגברת משקלו של‬
‫התוכן העוולתי תוביל להתייחסות שונה כלפיו ברמת הרשת החברתית‪ .‬אימוץ תוכני משתמשים‬
‫עוולתיים מוציא אותם מהקשר הרשת בדרגה הגבוהה ביותר משלוש הקטגוריות שהוצגו(הפצה‬
‫מלאה‪ ,‬הפצה סלקטיבית ואימוץ)‪.‬‬
‫‪ 268‬הדעה הרווחת היא שלינ ק דומה להערת שוליים ואינו פרסום‪ .‬לפיכך‪ ,‬המתווך אינו דובר לגביו וספק אם עוולת לשון‬
‫הרע חלה‪ .‬ראו קרוקס‪ -‬עליון ה"ש ‪ .167‬נראה כי הבסיס לאחריות להפניה הוא במסגרת עוולת הרשלנות‪.‬‬
‫‪ 269‬ראו פוזנר–ניתוח כלכלי ה"ש ‪ ,58‬שם בעמ' ‪ ,256‬גלעד ‪ ,2012‬ה"ש ‪,171‬שם בעמ' ‪ ,1201-1202‬גנאים קרמניצר ושנור‪,‬‬
‫ה"ש ‪ ,60‬שם בעמ' ‪ 216-2017‬מבקרים כי הטלת אחריות ללא מודעות או יכולת צפייה אינה מובילה להרתעה וצדק‬
‫מתקן‪.‬‬
‫‪ 270‬על יתרונות עוולת הרשלנות על פני עוולת לשון הרע ראו תמר גדרון‪" :‬לשון הרע עוולת רשלנות?" המשפט ד' ‪219‬‬
‫(‪)1999‬‬
‫‪ 271‬להרחבה על ניתוח האחריות במסגרת עוולה זו ויסודותיה ראו ישראל גלעד "על מודלים של רשלנות‪ ,‬בעקבות ע"א‬
‫‪ 4486/11‬פלוני נ' פלוני" משפטים על אתר ז(‪)2014(1)1‬‬
‫‪ 272‬מתווך מפיץ סלקטיבי מגביר את תוחלת נזקי הביטוי העוולתי ומפר את האיזון הטבעי בין חופש הביטוי לכבוד‬
‫האדם‪ .‬עוולת הרשלנות תהווה תמריץ שיאפשר להביא להשבת האיזון הראוי בין זכויות יסוד‪ .‬כמו כן‪ ,‬בחירת תכנים‬
‫להפצה מהווה "גרימה" ובהתקיים אשם‪ ,‬גישת הצדק המתקן תומכת באחריות(נציין כי גישה זו מסתייגת מאחריות‬
‫מעין חמורה תחת עוולת לשון הרע שאינה תמיד תלוית אשם‪ .‬אולם גישה זו מתיישבת עם עוולת הרשלנות)‪ .‬אחריות אף‬
‫נתמכת בשיקולי יעילות מאחר וההפצה מגבירה את תוחלת נזקי העוולות באופן העולה על עלות מניעתן ונדרשת הרתעה‬
‫יעילה‪ .‬אחריות לא צפויה להביא לאפקט מצנן לא מידתי על חדשנות מאחר והדגש הוא על סלקטיביות הפצה של תוכן‬
‫עוולתי ודרגת ההוצאה מההקשר ולא על טכנולוגיה זו או אחרת‪ .‬כשדרגת ההוצאה מההקשר נמוכה‪ ,‬פטור מאחריות‬
‫מוצדק על פי השיקולים האמורים‪.‬‬
‫‪ 273‬ראו הדיון בחלק א(ג) לרשימה זו‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫הפסיקה עמדה על כוחן של תוספות לתכנים והדגישה את המשקל שמייחסים להן‪ 274.‬מתווך‬
‫המאמץ תכנים עוולתיים‪ ,‬על פי רוב מביא להגברת תוחלת הנזק באופן משמעותי‪ 275.‬הוספת כותרות‬
‫לתוכני משתמשים אף עשויה להגביר זמינותם במנועי החיפוש ולהעצים את תוחלת הנזק מחוץ‬
‫לגבולות הפלטפורמה הפרטיקולרית‪ 276.‬אולם‪ ,‬תוספות שונות מוציאות את תוכני המשתמשים‬
‫מהֶ קשרם בדרגות שונות‪.‬‬
‫אופי הביטוי שיוצר המתווך משליך על הֶ קשר התוכן המעורב בכללותו‪ .‬התוספת עשויה‬
‫להפנות את תשומת הלב לתוכני משתמשים‪ ,‬אך לעתים היא עשויה להביע מסר של הסכמה עמם‬
‫ולחזק את תוקפם‪ .‬ראוי אפוא לבחון את אופי התוספת כשלעצמה והשלכותיה על האופן בו ייתפס‬
‫התוכן המעורב ברשת החברתית‪.‬‬
‫אופן אימוץ התכנים אף הוא משליך על דרגת ההוצאה מהֶ קשר‪ .‬לדוגמא‪ ,‬המתווך עשוי‬
‫לאמץ תכנים בפלטפורמה בבעלותו‪ .‬אולם‪ ,‬הוא עשוי לאמץ תכנים אליהם הוא מפנה באמצעות לינק‬
‫עמוק‪ .‬במקרה זה‪ ,‬הסיכוי שהמתווך ייתפס כמקור מכלול התוכן המעורב נמוך יותר ודרגת ההוצאה‬
‫מהֶ קשר ותוחלת הנזק נמוכות יותר‪.‬‬
‫לנוכח האמור לעיל‪ ,‬ראוי להביא לאחריות דיפרנציאלית גם באשר לאימוץ תוכני‬
‫משתמשים‪ .‬הוספת תוספות לתכנים מהווה עיבוד של התוכן המקורי ומצריכה כאמור בחינה נפרדת‬
‫של אחריות‪ 277.‬כשהמתווך מאמץ תכנים עוולתיים באופן פוזיטיבי‪ ,‬אפשר לשייך לו את הביטוי‬
‫ולהביא לאחריות למכלול התוכן המעורב;‪ 278‬עוולת לשון הרע תהווה מסגרת להטלת אחריות‪.‬‬
‫אחריות המתווך לאימוץ לא תהא גורפת והוא עשוי ליהנות מהגנות החוק‪ .‬כך‪ ,‬הוא עשוי לחסות‬
‫בצילה של הגנת הבעת דעה‪ .‬אולם פרשנות ההגנה תהא מצומצמת בהתאם ללשון החוק‪ ,‬הכולל‬
‫יסודות של עניין ציבורי ותום לב‪ ,‬כפי שמוחלות לגבי הפרט המפרסם לשון הרע‪ 279.‬ככלל כאשר‬
‫התוספות מאמצות במפורש את היסוד העוולתי בתוכני המשתמשים‪ ,‬או מהוות לשון הרע כשלעצמן‪,‬‬
‫תישלל הגנת הבעת דעה‪ ,‬לנוכח היעדר תום לב‪ 280.‬אולם‪ ,‬זו תחול כאשר המתווך אך מפנה את‬
‫תשומת הלב לפרט תוכן המהווה עניין ציבורי תוך הפרדה ברורה בין דעתו לתכנים עליהם מסתמך‪.‬‬
‫במקרים אלו‪ ,‬אף שהתוספות משפיעות על זמינות התכנים ומשליכות על הקשרם‪ ,‬הן מקדמות דיון‬
‫בעניינים ציבוריים ומובילות להחצנות חיוביות‪ .‬לפיכך‪ ,‬ראוי אפוא להביא לאיזון שונה באמצעות‬
‫הגנות הדין המהותי‪.‬‬
‫אופן אימוץ התכנים אף הוא ישליך על היקף תחולת ההגנות‪ .‬כך לדוגמא‪ ,‬באשר לאימוץ‬
‫האמור בהפניה לתוכן‪ ,‬תוחלת הנזק נמוכה ביחס לאימוץ תוכני המשתמשים בפלטפורמה‪ .‬המתווך‬
‫‪274‬‬
‫ראו לעניין זה פסקי דין לגבי מוציאים לאור (במקרים האמורים הנתבעים היוו מפיצים ראשוניים של התוכן‬
‫העוולתי עצמו) ת"א ‪ 11122-10-09‬גואנמה נ' כל אלערב בע"מ ואח'(פורסם בנבו‪ ,)2.5.2012,‬בקשת הערעור נדחתה ברע"א‬
‫‪8685/12‬גואנמה נ' כל אלערב בע"מ(פורסם בנבו‪ )24.2.13,‬פסק הדין התייחס לפרסום סאטירי שהוסף לכתבה והגביר‬
‫את היסוד העוולתי בכתבה‪ .‬ע"א ‪5653/98‬פלוס נ' חלוץ‪ ,‬פ''ד נה(‪ ,)2001(865 )5‬פס' ‪ 13‬לפסה"ד‪ ,‬בו המוציא לאור לא זכה‬
‫ליהנות מהגנת תום לב לנוכח כותרת שנבחרה לפרסום עוולתי‪.‬‬
‫‪ 275‬להרחבה על הגברת הנזק באימוץ תכנים עוולתיים בעניין צעצוע בר ה"ש‪ 98‬ו‪-‬בלומנפלד ה"ש ‪107‬‬
‫‪276‬‬
‫ראו ‪Bih-Yaw Shih et al, An Empirical Study of an Internet Marketing Strategy for Search Engine‬‬
‫)‪Optimization, HUMAN FACTORS AND ERGONOMICS IN MANUFACTURING & SERVICE INDUSTRIES 23 (6‬‬
‫)‪528,535 (2013‬‬
‫‪ 277‬ראו דנ"א דיין‪ -‬אורבך ה"ש ‪,175‬פס' ‪ 87‬לפסה"ד של הנשיא‪.‬‬
‫‪ 278‬ראו בלומנפלד ה"ש ‪ 107‬שם נפסק(לעניין הפרט המפיץ המשני) כי אימוץ התוכן מוביל לאחריות למכלול‪.‬‬
‫‪ 279‬להרחבה אודות ההגנות חלק ג‪ 1.‬לרשימה זו‪ .‬ראוי לפרש את תחולת ההגנות בצמצום ולעמוד על דרישת תום הלב‪.‬‬
‫ראו לדוגמא הפרשנות בעניין ת"א ‪ 11289-09-13‬אשרי נ' קורן פס' ‪ 20 -21‬לפסה"ד של הש' ריב (פורסם בנבו‪)27.10.14 ,‬‬
‫זאת בשונה מהפסיקה בארה"ב בעניין ‪ Tripadvisor.‬ה"ש ‪ 146‬לעיל‪.‬‬
‫‪ 280‬לדוגמא‪ ,‬הוספת כותרות כמו "עושק"‪" ,‬רמאי וגנב"‪ ,‬או תוספות כמו בעניין בלומנפלד ה"ש ‪107‬ראו פס'‪ 17‬ו‪32-‬‬
‫לפסה"ד‪( .‬שם האימוץ כלל חזרה על חלק מהאמור‪ ,‬העצמת הדברים וקריאה לגורמים האחראים לתת תשובות)‪.‬‬
‫‪44‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫‪281‬‬
‫מפריד בין דעתו לעובדות‪ ,‬או דעות שהובעו על‪-‬ידי אחרים עליהן נסמך וההקשר המלא מובן יותר‪.‬‬
‫לנוכח זאת‪ ,‬במקרים אלו יש להכיר בתחולה נרחבת יותר של הגנת תום לב‪.‬‬
‫לסיום נציין כי גם כאשר אימוץ תוכני משתמשים מביא להוצאה מהקשר בדרגה גבוהה‪,‬‬
‫ראוי לבחון האם הוא תלוי בחירת משתמשים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬כאשר כותרות עוולתיות הוספו לאור‬
‫הצבעות משתמשים לכותרת הראויה ביותר לדעתם‪ ,‬הזיקה הסיבתית‪-‬משפטית היא בין האימוץ‬
‫למשתמשים‪ .‬במקרים אלו‪ ,‬ראוי לפטור את המתווך מאחריות לעוולת לשון הרע‪ ,‬מאחר והוא אינו‬
‫המפרסם של התכנים ולא הוא אימץ והוציא אותם מהקשרם‪ 282.‬ככלל‪ ,‬היקף האחריות כאמור‬
‫‪283‬‬
‫מוצדק על‪-‬ידי השיקולים הנורמטיביים שהוצגו‪.‬‬
‫‪ 281‬הגישה לפיה תמיכת הדברים באמצעות לינק למקור תאפשר תחולת הגנות רחבה מצאה ביטוי בפסיקה בארה"ב ראו‬
‫)‪ Adelson v. Harris, 2013 WL 5420973 (S.D.N.Y. Sept. 30, 2013‬שם בית המשפט התייחס לתוכני משתמש‬
‫שנתמכו בלינקים למקורות עליהם הסתמך‪ .‬נקבע כי הלינק יצר את ההקשר המלא והדובר נמצא פטור‪ .‬גם לגבי אימוץ‬
‫תוכן אליו מפנה המתווך באמצעות לינק‪ ,‬ראוי לאפשר תחולה רחבה של הגנות‪.‬‬
‫‪ 282‬ראו לעניין זה ‪Inc. v. Xcentric Ventures LLC Case No. 2:04-cv-47-FtM-34SPC (M.D. Fla., February 15,‬‬
‫‪ 2008),‬שם הודגש כי מתווך אינו אחראי לכותרות עוולתיות שהוצמדו לתוכן‪ ,‬לאור בחירת המשתמשים‪ .‬באותו עניין‬
‫נרמז כי אילו המתווך היה מוסיף את הכותרות‪ ,‬התוצאה היתה שונה‪.‬‬
‫‪ 283‬כשהמתווך מוציא תוכן עוולתי מהקשר בדרגה גבוהה ואף מאמץ אותו‪ ,‬במפורש או במשתמע‪ ,‬הוא מפר את האיזון‬
‫בין זכויות היסוד; הטלת אחריות תשיב את האיזון על כנו ומוצדקת באיזון החוקתי‪ .‬באשר לשיקולי צדק מתקן‪ ,‬הם‬
‫מסתייגים מהחלת אחריות ללשון הרע המטילה את נטל הוכחת ההגנות על הנתבע ומהווה אחריות מעין חמורה‪ .‬אולם‬
‫יתמכו באחריות תחת עוולת הרשלנות המהווה מסגרת תלוית אשם‪ .‬כאשר המתווך מאמץ תוכן עוולתי‪ ,‬הוא מודע‬
‫למעשיו‪ ,‬או למצער צריך להיות מודע ומתקיים יסוד האשם ‪ .‬בהתקיים זיקה בין המתווך לאימוץ שיקולי צדק תומכים‬
‫באחריות‪ .‬במקרים בהם המתווה שהוצע מחיל אחריות הנזק עולה על עלות מניעתו והרתעה מקדמת יעילות‪ .‬אחריות‬
‫אף לא תצנן טכנולוגיות באופן לא מידתי‪ ,‬לנוכח המיקוד בהוצאה מהקשר ולעתים אף בתוכן הביטוי‪ ,‬להבדיל‬
‫מהטכנולוגיה כשלעצמה‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫טבלה לסיכום מתווה האחריות בראי דרגת ההוצאה מההקשר‬
‫הפצה משנית מלאה‬
‫הפצה משנית‬
‫סלקטיבית‬
‫אימוץ ‪/‬תוספות עוולתיות‬
‫הפצה בפועל על פי‬
‫שיקול דעת‬
‫המתווך‬
‫פטור (דחיית אחריות‬
‫לעוולות לשון הרע‬
‫ורשלנות באמצעות‬
‫פרשנות יסודותיהן)‪.‬‬
‫לשון הרע‪ /‬רשלנות‬
‫אחריות לעוולת לשון‬
‫דרכי הפצה המאפשרות‬
‫להיחשף למכלול‬
‫ההקשר במקור‬
‫(לדוגמא‪ ,‬המקרה של‬
‫לינק)‬
‫פטור‬
‫המניע העיקרי‬
‫להפצה‪/‬אימוץ בחירת‬
‫המשתמשים‬
‫פטור (דחיית אחריות‬
‫לעוולות לשון הרע‬
‫ורשלנות שכן המתווך‬
‫אינו דובר ואף לא‬
‫התרשל לגבי הפצה זו)‬
‫(דחיית אחריות לעוולת‬
‫הרשלנות‬
‫באמצעות פרשנות‬
‫יסודותיה)‪.‬‬
‫מסקנת האחריות‬
‫הסופית תהא תלויה‬
‫בדרגת ההוצאה‬
‫מהקשר בבחירת התוכן‬
‫להפצה‪ .‬ככל שדרגה זו‬
‫תהא גבוהה יותר‪ ,‬כך גם‬
‫החשיפה לאחריות‪.‬‬
‫הרע‪ .‬במקרים מסוימים‪,‬‬
‫המתווך עשוי ליהנות‬
‫מהגנות‪ ,‬אולם ראוי‬
‫לפרש את היקפן‬
‫בצמצום‪.‬‬
‫נטייה לפטור‪ ,‬באמצעות‬
‫פרשנות יסודות עוולת‬
‫הרשלנות בתלות בדרגת‬
‫ההוצאה‬
‫מההקשר‪ .‬לדוגמא‪,‬‬
‫במקרה של לינק עמוק‪.‬‬
‫הממסגר את התוכן‬
‫העוולתי אך עדיין שומר‬
‫על ההקשר בדרגה גבוהה‬
‫יותר ביחס להפצה‬
‫סלקטיבית בפועל‪ .‬אולם‪,‬‬
‫כשהמשתמש הרגיל אינו‬
‫יכול להיחשף להקשר‬
‫המלא בנקל‪ ,‬עשויה‬
‫להיות מוטלת אחריות‪.‬‬
‫בנקודה זו‪ ,‬ראוי כי היקף‬
‫האחריות יהיה מוגבל‬
‫להסרה בדיעבד לנוכח‬
‫חשיבות הקישוריות‬
‫באינטרנט וחשש מאפקט‬
‫מצנן לא מידתי‪.‬‬
‫פטור (דחיית אחריות‬
‫לעוולות לשון הרע‬
‫ורשלנות שכן המתווך‬
‫אינו דובר ואף לא‬
‫התרשל לגבי הפצה זו)‬
‫אחריות לעוולת לשון הרע‬
‫לגבי מתווך המאמץ‬
‫תכנים אליהם הפנה‪.‬‬
‫במקרים המתאימים‪,‬‬
‫ראוי לאפשר למתווך‬
‫ליהנות מהגנות ותחולתן‬
‫תהא רחבה יותר לאור‬
‫דרך האימוץ המאפשרת‬
‫להיחשף להקשר המלא‪.‬‬
‫פטור (דחיית אחריות‬
‫לעוולות לשון הרע‬
‫ורשלנות שכן המתווך‬
‫אינו דובר ואף לא‬
‫התרשל)‬
‫(‪)3‬ביקורות אפשריות על המתווה‬
‫המתווה מבקש להבנות את שיקול הדעת השיפוטי ולהציע סטנדרטים דיפרנציאליים לאחריות‬
‫מתווכים התלויים בדרגת ההוצאה מההקשר‪ ,‬השפעותיה על תוחלת הנזק והזיקה בין המתווך‬
‫להפצה‪ .‬בהתקיים הזיקה האמורה‪ ,‬ככל שדרגת ההוצאה מהֶ קשר גבוהה יותר‪ ,‬כך גם החשיפה‬
‫לאחריות‪ .‬שינוי התמריצים בדיני הנזיקין יקדם איזון ראוי בין זכויות יסוד‪ ,‬יביא לצדק מתקן‬
‫ויעילות ואף יתרום לקידום חדשנות‪ .‬אולם המתווה אינו נקי מקשיים‪ ,‬להלן נאתגר אותו בביקורות‬
‫עיקריות‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬המתווה מסדיר אחריות מתווכים להפצה משנית והשפעה על זמינות מידע‬
‫באמצעות סטנדרטים‪ .‬בהיעדר כללים ברורים‪ ,‬הוא עשוי להוביל להיעדר וודאות‪ ,‬להקשות על ניהול‬
‫סיכונים אקס‪-‬אנטה ולהביא להסדרת יתר ואפקט מצנן על זרימות מידע‪.‬‬
‫נסכים כי המתווה מותיר עמימות‪ .‬אולם‪ ,‬חלופה של פטור גורף תביא להגברה משמעותית‬
‫של תוחלת נזקי עוולות ביטוי ופגיעה לא‪-‬מידתית בניזוקים‪ .‬החלת המתווה על‪-‬ידי בתי המשפט‬
‫תאפשר גמישות והתאמה למצבים משתנים ועדיפה על פני כללים נוקשים‪ ,‬שלא יאפשרו איזונים‬
‫ראויים במציאות דינמית‪ .‬בנוסף‪ ,‬גם כיום קיימת אי‪-‬בהירות בהחלת הדין באשר להפצה משנית‬
‫‪46‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫במדיום מקוון ומצב זה מוביל להיעדר עקביות‪ 284.‬המתווה מבנה את שיקול הדעת השיפוטי ודווקא‬
‫מגביר וודאות ביחס למצב זה‪ .‬הוא מאפשר למתווכים לצפות‪ ,‬בקווים כלליים‪ ,‬את גבולות‬
‫אחריותם‪ .‬עם הזמן‪ ,‬ככל שיותר מקרים יובאו בפני בית המשפט‪ ,‬תוגבר הודאות‪.‬‬
‫חשש נוסף הוא כי גם בהתקיים ודאות‪ ,‬תמריצים שליליים מכוח המתווה יביאו לשמרנות‬
‫בהפצה משנית ולצינון הטבותיה החברתיות‪ .‬אולם גם חשש זה אינו מבוסס‪ .‬כיום רוב המתווכים‬
‫מונעים על‪-‬ידי שיקולים כלכליים‪ ,‬הפצה משנית והשפעה על זמינות מידע מגבירות השתתפות‬
‫אינטראקטיבית ומביאות לרווחי פרסום מתכנים שהמתווכים לא יצרו בעצמם‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬הם יגלו‬
‫נכונות לחשוף עצמם לסיכון האחריות‪ ,‬תוך קבלת ייעוץ משפטי ויתמקדו בהפצה שאינה מוציאה‬
‫עוולות ביטוי מהֶ קשרן בדרגה גבוהה‪ .‬צינון הפצה המובילה להגברה משמעותית של תוחלת הנזק‬
‫‪285‬‬
‫היא תוצאה ראויה‪.‬‬
‫מסקנה זו תקפה גם באשר למתווכים שאינם מסחריים ואינם פועלים משיקולים‬
‫כלכליים‪ 286.‬זאת מאחר והם יכולים לשלוט בחשיפתם לסיכון ולהימנע מהפצה לא אחריותית‪ .‬באופן‬
‫דומה‪ ,‬גם הפרט האינדיבידואל עשוי להיות אחראי לפיצוי נזקי הפצה משנית אף שאינו "כיס‬
‫עמוק"‪ 287.‬באיזון הכולל‪ ,‬אפוא אין מקום לפטור גורף מהפצה משנית‪ ,‬גם באשר למתווכים לא‬
‫מסחריים‪ .‬זאת בפרט לנוכח כוחם של מתווכים בהפצת מידע‪ ,‬שעולה על כוחו של הפרט הממוצע‬
‫ומוביל להשלכות מרחיקות לכת על זרימות מידע ברמת הרשת החברתית‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬אפשר לטעון כי המתווה מוביל דווקא להסדרה בחסר‪ .‬הוא פוטר מתווכים מאחריות‬
‫להפצה תלוית בחירות משתמשים‪ .‬פטור יתמרץ מתווכים ליצור מנגנונים ומודלים תלויי בחירות‬
‫משתמשים ויאפשר להם להסיר מעצמם אחריות להפצה משנית‪ .‬כתוצאה מכך נפגעי מנגנוני הצבעה‬
‫ואהדה יישאו בנזקיהם‪ ,‬שכן תרומתו האישית של כל מצביע להגברת תוחלת הנזק אינה ברורה‬
‫ומבחינה מעשית הנפגעים אינם יכולים לתבוע את המצביעים המבוזרים‪ 288.‬בהתאם למתווה‪ ,‬גם‬
‫תביעת המתווך תוביל למבוי סתום‪ .‬התוצאה‪-‬דיפוזיה של אחריות והסדרה בחסר‪.‬‬
‫טענה זו כבדת משקל‪ ,‬אולם באיזון בין השיקולים לאחריות‪ ,‬ראוי להותיר את תוצאת‬
‫הפטור על כנה‪ .‬מנגנוני הצבעה ניטרליים לתוכן עוולתי‪ .‬כך‪ ,‬במקרים רבים לא יובילו להפצה משנית‬
‫של עוולות ביטוי‪ ,‬אלא להפצת תכנים חשובים‪ ,‬לדיאלוג בסוגיות ציבוריות‪ ,‬השתתפות דמוקרטית‬
‫וקידום חופש ביטוי‪ .‬הטלת אחריות להפצה תלוית בחירות משתמשים תוביל לצינון הרווחה לה‬
‫מנגנונים אלו מובילים‪ .‬באיזון הכולל אל מול האלטרנטיבות‪ ,‬התוצאה לפיה הנפגע הוא שיישא‬
‫בנזקי ההפצה המשנית היא אפוא מחיר שראוי לשלם‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬המתווה פוטר את המתווך להפצה תלוית בחירת המשתמשים אולם‪ ,‬כשבחירה זו‬
‫משוקללת באמצעות אלגוריתם‪ ,‬היא עשויה להוביל להסדרה בחסר בהיבט נוסף ומעוררת אתגרים‪.‬‬
‫נעמוד עליהם להלן‪ .‬אתגר ראשון‪ ,‬הוא בשאלה כיצד ייקבע האם הדרוג מושפע רק מבחירת‬
‫המשתמשים‪ ,‬או משיקול דעת המתווך? הבניית מנגנונים תלויי אלגוריתם מערבת שיקול דעת באופן‬
‫‪ 284‬השוו עניין אסטרחן מול צעצוע בר ה"ש ‪ 95‬ו‪ 98 -‬בהתאמה‪ .‬גם פסיקה בחו"ל לא התוותה קווים מנחים ברורים‪.‬‬
‫‪ 285‬סנסטיין–שמועות ה"ש ‪ ,183‬שם בעמ' ‪.71‬‬
‫‪ 286‬מתווכים אלו לרוב פועלים בהתאם לאינטרס אישי‪ ,‬או רצון לקדם אינטרס ציבורי‪.‬‬
‫‪ 287‬ראו עניין צעצוע בר‪ .‬ה"ש ‪ 98‬שם נראה כי הפצת לשון הרע ארעה משיקול אידיאולוגי של מניעת אפליה‪ ,‬אולם‬
‫ההפצה לא היתה אחריותית‪ .‬בעניין בלומנפלד ה"ש ‪ ,107‬האינטרס היה אישי – להכפיש יריב פוליטי‪.‬‬
‫‪ 288‬כמות המצביעים לרוב גבוהה‪ ,‬לעתים הם אינם מזוהים ולא רצוי להטיל עליהם אחריות כמעוולים במשותף(החייבים‬
‫ביחד ולחוד)‪.‬שכן קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל לשלול אחריות כשכל "חטאו" של המשתמש הוא הקלקה על‬
‫עכבר כדי לאהוד תוכן‪ ,‬ללא מחשבה מעמיקה ‪ .‬גם חשש מאפקט מצנן על השתתפות וזרימות מידע יעילות עומד כנגד‬
‫האחריות‪ .‬נוצרת אפוא "דיפוזיה של אחריות"‪-‬הרבה גורמים לעוולה ולא מוטלת על אף אחד מהם אחריות‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫שאין אנו תמיד מודעים לגבולותיו‪ 289.‬המתווך עשוי להשתמש באלגוריתם להחלת שיקול דעתו‪ ,‬תוך‬
‫מניפולציות דרוג‪ .‬קשה לדעת כיצד האלגוריתם פועל ועד כמה הוא אובייקטיבי וניטרלי‪ 290,‬שכן דרך‬
‫פעולתו לוטה בסודיות ואינה ברורה‪ 291.‬קביעת הזיקה בין ההפצה למשתמשים אפוא אינה פשוטה‪.‬‬
‫דרך אפשרית להתמודדות היא חובת שקיפות שתטיל על המתווך לגלות את הפרמטרים‬
‫בבסיס מנגנוני ההצבעות‪ .‬לדוגמא‪ ,‬לציין את מספר המשתמשים שהצביעו לתכנים ואת שמותיהם‬
‫וכינוים בפלטפורמה‪ .‬החובה תאפשר לעמוד על הגורם הדומיננטי בהפצה(המתווך‪/‬המשתמשים)‬
‫ותסייע להעריך האם המתווך עומד בפרמטרים שהתווה‪ .‬הצעות לשקיפות וגילוי הוצעו כבר‬
‫בהקשרים שונים‪ 292,‬אולם הוטל ספק בשאלה אם הן רצויות מבחינה נורמטיבית‪ .‬בהקשר משיק של‬
‫מנועי חיפוש‪ ,‬נטען כי גילוי הפרמטרים מאחורי האלגוריתם יאפשר מניפולציית דרוג על‪-‬ידי‬
‫משתמשים וגורמים מסחריים‪ .‬כמו כן‪ ,‬נטען כי שקיפות וגילוי אינם מעשיים לאור דינאמיות‬
‫האלגוריתם ומרכיביו הרבים‪ 293.‬מלומדים אף מצאו‪ ,‬בהסתמך על מחקרים אמפיריים‪ ,‬כי גילוי אינו‬
‫פרקטי באופן כללי ולא רק בהקשר הפרטיקולרי‪ .‬זאת לאור הנטייה שלא לקרוא גילויים ולנוכח‬
‫‪294‬‬
‫בעיית עודף המידע המקשה על משתמשים וצדדים שלישיים להגיע למסקנות נכונות לאורו‪.‬‬
‫בהתאם לטענה זו‪ ,‬גם שקיפות וגילוי לא יביאו להערכה נכונה באשר לאמינות מנגנוני ההצבעה‪.‬‬
‫טענות אלו מוחלשות כשמדובר במנגנון בפלטפורמה הבודדת‪ ,‬שם האלגוריתם עשוי להיות‬
‫פשוט ביחס למנוע חיפוש‪ .‬בפלטפורמה הבודדת‪ ,‬המשתמש המתוחכם‪ ,‬המבצע מניפולציות ממילא‬
‫מבין את דרך פעולתו והחשש למניפולציות דרוג פוחת‪ .‬כמו כן‪ ,‬הבנת פעולת האלגוריתם עשויה‬
‫לסייע לנפגעים‪ ,‬לפחות בדיעבד‪ ,‬לעמוד על הזיקה המשפטית של המתווך להפצה‪ ,‬על אף מגבלות‬
‫הגילוי‪ .‬כך‪ ,‬למרות שפתרון זה אינו מושלם‪ ,‬לגבי הפלטפורמה הבודדת‪ ,‬עשויה להיות תועלת בגילוי‬
‫הפרמטרים בבסיס מנגנון ההצבעה‪ .‬התועלת צפויה להיות רבה עוד יותר‪ ,‬אם הגילוי יהיה לגורמים‬
‫‪295‬‬
‫מקצועיים שיבחנו את פעולת האלגוריתם ויבהירו את המצב למשתמשים‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬האלגוריתם מהווה סוד מסחרי ומתעוררים קשיים משפטיים להביא לגילוי‬
‫הפרמטרים מאחוריו‪ .‬בסוגיה זו‪ ,‬מלומדים הציעו פתרונות שלא הובילו לחובת גילוי כללית‪.‬‬
‫‪296‬‬
‫‪ 289‬לעניין האלגוריתם ככלי שיפוט עצמאי ראו ‪Tarleton Gillespie, The Relevance of Algorithms, forthcoming,‬‬
‫‪in MEDIA TECHNOLOGIES,( Gillespie et al. Eds. 2013) http://6.asset.soup.io/asset/3911/8870_2ed3.pdf‬‬
‫‪ 290‬ראו מורוזוב‪ , 2013-‬ה"ש ‪,20‬עמ' ‪ 143-153‬ובעמ' ‪ .183-184.‬בעידן ה"ביג דאטא" האלגוריתם נותן תשובה לאור‬
‫התאמות נתונים אך אינו מספק מענה לשאלות של סיבתיות המסבירות את התהליך‪ .‬ראו ‪VICTOR MAYER‬‬
‫‪SCHONBERGER, KENNETH CUKIER:BIG DATA-A REVOLUTION THAT WILL TRANSFORM HOW WE LIVE,‬‬
‫)‪WORK AND THINK;61-70(2013‬‬
‫‪291‬‬
‫‪Danielle Keats Citron, Frank Pasquale, The Scored Society: Due Process For Automated Predictions,‬‬
‫)‪( 89 WASH L. REV. 1, 7-11 (2014‬להלן‪ :‬ציטרון ופסקל ‪.)2014‬‬
‫‪ 292‬לדוגמא ז'רסקי – שקיפות בסינון תכנים‪ ,‬ה"ש ‪ ,192‬שם ‪Frank Pasquale, Beyond Innovation and‬‬
‫‪Competition: The Need For Qualified Transparency in Internet Intermediaries,104 Nw. U.L. REV.‬‬
‫‪105,160(2010), Frank Pasquale, Internet Governance: Restoring Transparency to Automated Authority,9‬‬
‫)‪J. ON & HIGH TECH. L. 235 (2011‬‬
‫‪James Grimmelmann ,Some Skepticism About Search Neutrality, in THE NEXT DIGITAL DECADE: 293‬‬
‫)‪ESSAYS ON THE FUTURE OF THE INTERNET435,453 ( Szoka & Marcus Eds 2011‬‬
‫‪ 294‬על מגבלות שקיפות וגילוי ראו ‪OMRI BEN-SHAHAR, CARL E.SCHNEIDER: MORE THAN YOU WANTED TO‬‬
‫‪ KNOW-THE FAILURE OF MANDATED DISCLOSURE, part II p 55-118 (2014).‬הציגו מחקרים אמפיריים‬
‫המובילים למסקנה שגילוי אינו משרת את מטרתו‪ .‬לדוגמא לכשל הגילוי בהקשר משיק של פרסום סמוי ראו‪Zahr .‬‬
‫)‪ Said ,Mandated Disclosure and Literary Hybrid Speech, WASH L REV 88(2)419,457(2013‬ובהקשר החוזי‬
‫‪Florencia Marotta-Wurgler, Even More Than You Wanted to Know About the Failures of Disclosure,‬‬
‫‪Does Anyone Read the Fine JERUSALEM REV. OF LEGAL STUDIES 1-12(2014); Yannis Bakos et al,‬‬
‫)‪Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts, 43 J. LEGAL STUD 1(2014‬‬
‫‪ 295‬להצעה ברוח דומה באשר לגילוי בהקשר החוזי ראו בר‪-‬גיל ה"ש ‪ ,240‬שם‬
‫‪ 296‬פסקל‪ :‬חברת הקופסא השחורה‪ ,2015 -‬ה"ש ‪ ,6‬שם בעמ' ‪ ;143,192‬ציטרון ופסקל‪ 2014-‬ה"ש ‪,291‬שם בעמ' ‪.24‬‬
‫וכן)‪ Tal Zarsky, Transparent Predictions, ILL. L. REV. 1503, 1540 (2013‬התייחס להיעדר שקיפות‬
‫‪48‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫בהקשר דיוננו‪ ,‬הוצע להכפיף מפעילי מנגנון דרוג לחובה להעמידו לבחינה תקופתית בפני רשות‬
‫ממשלתית שתבחן את הפרמטרים בבסיסו‪ 297.‬מתווך שידע כי האלגוריתם שהוא מאמץ נתון‬
‫לביקורת מקצועית‪ ,‬יבחר לכתחילה באלגוריתם שמקדם את בחירות המשתמשים ולא את‬
‫בחירותיו‪ .‬פתרון זה אינו מושלם וכרוך בעלויות מנהליות‪ ,‬אולם לאור השימוש הגובר במנגנוני דרוג‬
‫מבוססי אלגוריתם‪ ,‬והשפעתם המכרעת על חיינו‪ 298 ,‬יתכן כי בשלה העת לאימוץ הצעה זו‪.‬‬
‫אתגר שני‪ ,‬מתייחס למניפולציות דרוג על‪-‬ידי משתמשים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬משתמש שנפגע מספק‬
‫שירותים מסוים עשוי לאהוד ביקורות שליליות אודותיו מספר פעמים ולחזק את משקלן‪ .‬גורמים‬
‫מסחריים אף עשויים להפעיל "רובוטים" (‪ )bots‬שיצביעו לתכנים ויביאו לקידום תכנים שליליים‬
‫אודות מתחרים‪ 299.‬התוצאה לא תשקף בחירת משתמשים‪ ,‬המבוססת על "חכמת ההמונים" ותוביל‬
‫להסדרה בחסר‪.‬‬
‫הפרקטיקה המתוארת מאתגרת את פרמטר "בחירת המשתמשים"‪ .‬אולם‪ ,‬כשמקור‬
‫המניפולציות במשתמשים‪ ,‬למתווך תמריץ להפעיל אמצעי הסדרה פרטית מלמעלה למטה למניעתן‬
‫ולשמירה על אמינות הדרוג‪ 300.‬בכוחות השוק יש כדי להקהות מעוקצה של הבעיה ולטעמנו בהקשר‬
‫זה הם עדיפים על פני הטלת אחריות משפטית על המתווך‪ ,‬שעשויה להוביל לאפקט מצנן לא מידתי‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬באיזון הכולל‪ ,‬לאור תמריצי המתווך להתמודד עם מניפולציות מצד בעלי עניין‪ ,‬ראוי‬
‫להסתפק בתמריצי שוק ולהימנע מהטלת אחריות על מתווך שלא נקט די אמצעים למניעתן‪.‬‬
‫רביעית‪ ,‬לנוכח האפשרות לאיתור ביטויים במנועי חיפוש ודרכים לשיתוף תכנים‪ ,‬בלחיצת‬
‫כפתור‪ ,‬הוצאה מהֶ קשר הפכה לנורמה חברתית‪ .‬לנוכח זאת‪ ,‬אפשר לטעון כי אחריות להוצאה‬
‫מהֶ קשר היא גזירה שאי‪-‬אפשר לעמוד בה‪.‬‬
‫נשיב כי המתווה מבקש לחולל שינוי בתחום ההפצה המשנית והשפעה על זמינות ביטוי‬
‫עוולתי ואינו מתייחס במישרין להוצאה מהֶ קשר בכללותה‪ .‬במישור הנזיקי‪ ,‬הוצאה מהֶ קשר מגבירה‬
‫את תוחלת הנזק באופן שיש בו כדי להצדיק הטלת אחריות‪ .‬גבולות ההקשר אכן מיטשטשים לאור‬
‫האפשרויות הטכנולוגיות החדשות‪ .‬אולם‪ ,‬הדין הינו מרכיב חשוב בתמהיל המסדירים‪ 301,‬בפרט‬
‫כאשר הנפגעים מההפצה הם צדדים שלישיים‪ ,‬שאינם יכולים להגיע להסכמות ביניהם אקס‪-‬אנטה‬
‫ובאחריות מתווכים המהווים מוקדי כוח שהשפעתם על תוחלת הנזק רחבה‪ .‬התוויית תמריצים‬
‫האלגוריתם‪ ,‬בהקשר רחב יותר של איסוף מידע אודות פרטים‪ ,‬ניתוחו ותחזיות של אלגוריתם‪ .‬לעניין זה הציע מסגרת‬
‫של שקיפות וגילוי דיפרנציאליים לסוגי מקבלי מידע פוטנציאליים שונים‪.‬‬
‫‪ 297‬ציטרון ופסקל‪ 2014-‬ה"ש ‪,291‬שם בעמ' ‪24‬‬
‫‪298‬ציטרון ופסקל‪ 2014-‬ה"ש ‪ ,291‬היטיבו לעמוד על השפעות אלו והשלכותיהן בעתיד וכינו את חברת ימינו " ‪The‬‬
‫‪ ." Scored Society‬פסקל בספרו התייחס להיבט של היעדר שקיפות באלגוריתמים של דרוג מוניטין‪ ,‬מנועי חיפוש‬
‫ופלטפורמות תוכן ובשוק הפיננסים כ"חברת הקופסא השחורה"‪ ("The Black Box Society"(.‬ראו פסקל‪ :‬חברת‬
‫הקופסא השחורה‪ ,2015 -‬ה"ש ‪ ,6‬שם‬
‫‪299‬‬
‫לעניין תוכנות אוטומטיות והשפעתן על דומיננטיות של ביטוי ‪Daniel H. Kahn, Social Intermediaries: Creating a‬‬
‫‪More Responsible Web through Portable Identity, Cross-Web Reputation and Code-Backed Norms, 11‬‬
‫‪COLUM. SCI. & TECH. L. REV. 176, 187–89 (2010), Lucille M. Ponte, Mad Man Posting as Ordinary Consumer:‬‬
‫‪The Essential Role of Self-Regulation And Industry Ethics on Decreasing Deceptive Online Consumer Rating‬‬
‫)‪( and Reviews,12 J MARSHALL REV INTELL PROP L 462,481-482(2013‬להלן‪ :‬פונט)‬
‫‪ 300‬לדוגמא לאסור על פרקטיקות אלו בתקנונים‪ ,‬לחייב רישום משתמש כדי לאהוד תכנים ולחסום גורמים המביאים‬
‫למניפולציות דרוג‪ .‬כמו כן‪ ,‬להפעיל טכנולוגיות כמו ‪CAPATCHA- Completely Automated Public Turing test to tell‬‬
‫‪ Computers and Humans Apart‬שימנעו הצבעות על‪-‬ידי גורמים לא אנושיים‪ .‬בנוסף‪ ,‬אפשר לתקן נזקי הצבעות‬
‫מלאכותיות שנוצרו באמצעות תוכנה טכנולוגית‪ .‬לדוגמא‪ ,‬ב‪ 2012-‬פייסבוק הפעילה רובוטי תוכנה להסרת "לייקים"‬
‫שנתקבלו באופן מלאכותי‪ .‬ראו פונט ה"ש ‪,299‬שם בעמ' ‪.504‬‬
‫‪" LAWRENCE LESSIG, CODE VERSION 2.0 120–137 (2006) 301‬מודל המסדירים" מתייחס לארבע דרכים עיקריות‬
‫להסדרה‪ :‬המשפט‪ ,‬השוק‪ ,‬ארכיטקטורה ונורמות חברתיות‪Tal Zarsky, Social Justice, Social Norms and the .‬‬
‫)‪( Governance of Social Media, 35 PACE L REV, 138,155(2015‬התמקד במודלים של הסדרה במדיה חברתית)‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫לקידום הפצה משנית ששומרת על הֶ הקשר‪ ,‬חשובה אפוא היום‪ ,‬יותר מתמיד‪ ,‬דווקא לנוכח שכיחות‬
‫הוצאה מהקשר בעידן הדיגיטלי‪.‬‬
‫סוגיית אחריות מנועי חיפוש חורגת מיריעת דיוננו אולם בשולי הדברים‪ ,‬נציין כי מתווכי‬
‫החיפוש‪ ,‬המאפשרים להוציא פריטי מידע מהקשר בדרך הצגתם בתוצאות החיפוש – הם דווקא‬
‫דוגמא טובה לדרגה נמוכה יחסית של הוצאה מהֶ קשר‪ .‬ראשית‪ ,‬מתווכי חיפוש מוציאים את המידע‬
‫מהקשר הרשת החברתית רק ברובד הראשוני של תוצאות החיפוש ומאפשרים לצפות בהקשר המלא‬
‫באמצעות לינקים לפלטפורמת המקור‪ .‬סביר להניח‪ ,‬כי המתעניין במידע לא יסתפק במידע החלקי‬
‫בכותרת בתוצאות החיפוש‪ ,‬אלא יגלוש אל הפלטפורמה שמציגה תוצאה זו וכך יישמר ההקשר;‬
‫שנית‪ ,‬תוצאות החיפוש מוצגות כמענה לבחירת המשתמשים לחפש מידע מסוים והאלגוריתם‬
‫מבוסס במידה רבה על חיפושים קודמים של משתמשים וקישור של משתמשים ומתווכים לתכנים‬
‫מסוימים‪ .‬כך תוצאות החיפוש אינן בחירה בלעדית של המתווך‪ .‬היעדר אחריות ללינקים המפנים‬
‫ממנועי חיפוש לעוולות ביטוי(ומקל וחומר לדברי אמת) בפלטפורמות מתווכות מוצדק אפוא דווקא‪,‬‬
‫לאור הפרמטרים במתווה‪.‬‬
‫‪302‬‬
‫ה‪ .‬סיכום‪ ,‬השלכות וכיווני מחקר עתידיים‬
‫ברשימה זו עמדנו על כוחם של המתווכים להוציא תוכני משתמשים עוולתיים מהֶ קשר הרשת‬
‫החברתית‪ .‬מיפינו דרכים מרכזיות להפצה משנית והשפעה על זמינות מידע ועמדנו על השלכותיהן‬
‫על תוחלת נזקי עוולות ביטוי‪ .‬בהמשך‪ ,‬עמדנו על היעדר בהירות הדין בארץ ובחו"ל בסוגיה זו וראינו‬
‫כי מתקיימים הבדלי גישות בין מדינות ואף היעדר עקביות באותה שיטת משפט‪ .‬בהמשך‪ ,‬עמדנו על‬
‫טווח רחב של שיקולים נורמטיביים לאחריות‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬הצגנו קווי מתאר תיאורטיים ויישומיים‬
‫למתווה חדש להסדרת אחריות המתווכים‪ .‬במסגרתו הצענו להתבונן על הסוגיה בפריזמה של‬
‫הוצאה מהֶ קשר והתווינו סטנדרטים דיפרנציאליים לאחריות בתלות בדרגת ההוצאה מההקשר‬
‫ובשאלת הגורם העיקרי המקיים זיקה להפצה‪/‬השפעה על זמינות מידע‪ .‬סטנדרטים אלו מובילים‬
‫לתמריצים שליליים פרופורציונליים לדרגת ההוצאה מהקשר‪ ,‬מאפשרים להשפיע על התנהגות‬
‫מתווכים אקס‪-‬אנטה ולהביא לרווחה אקס‪-‬פוסט‪ .‬המתווה אינו מכתיב כללים נוקשים‪ ,‬אולם‬
‫מאפשר למתווכים לצפות בקווים כלליים את גבולות אחריותם ולנהל סיכוניהם‪ ,‬כדי לצמצם‬
‫חשיפתם לאחריות‪ .‬הוא מוביל לאיזון ראוי בין זכויות יסוד ומקיים ערך מוסף בקידום צדק מתקן‪,‬‬
‫יעילות וחדשנות‪.‬‬
‫למתווה השלכות נרחבות‪ ,‬החורגות מהסוגיה הנזיקית‪ .‬מתווכים הם גורמים פרטיים‬
‫והגישה הרווחת היא כי דוקטרינת הפורום הציבורי אינה חלה לגביהם‪ 303.‬כך‪ ,‬הם אינם כפופים‬
‫‪302‬‬
‫מסקנה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה באיחוד האירופי ומגלמת איזון שונה בין שיקולים נורמטיביים לאחריות‪.‬‬
‫ראו פסק הדין בעניין גוגל והזכות להישכח (ה"ש ‪ )14‬וכן הצעת החוק בעניין זה בארץ (ה"ש‪ .)88‬בהתאם למתווה – גם‬
‫פסק הדין של האיחוד האירופי בעניין ה"זכות להישכח" צריך היה לפטור את מתווך החיפוש מאחריות‪ .‬פסק הדין‬
‫האמור מוביל לאפקט מצנן לא מידתי ומאפשר פגיעה בנגישות למידע חשוב ומועיל ‪ ,‬כל אימת שלנשוא המידע השגות על‬
‫פרסומו‪ ,‬אף אם ההפצה הראשונית היתה כדין‪ .‬הוא מוביל להפיכת הרשת לויקיפדיה במסגרתה כל אחד יכול לערוך‬
‫מידע על עצמינו כראות עינינו‪ .‬ראו ריצ'ארדס‪ ,‬ה"ש ‪ ,194‬שם בעמ' ‪. 90 ,75‬לטעמנו חסרונות תוצאת פסק הדין עולים על‬
‫יתרונותיו‪ .‬נציין כי בפסיקה לעניין זה בארץ נקבע כי אין על מנוע החיפוש חובה להסיר ללא כל תנאי תכנים שפורסמו‬
‫על‪-‬ידי מתווך התוכן‪ .‬ת"א (תל‪-‬אביב‪-‬יפו) ‪ 49918-05-12‬סביר ואח' נ' בר נוי ואח'(פורסם בנבו‪)23.9.14 ,‬על פסק הדין‬
‫הוגש ערעור‪ .‬גור מגידו "האם גוגל אינה אחראית לתוכן שעולה בתוצאות החיפוש" גלובס‪ ,‬היי‪-‬טק (‪)26.11.14‬‬
‫‪http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000988925#fromelement=hp_morearticles‬‬
‫‪303‬‬
‫להרחבה בדבר דוקטרינת הפורום הציבורי ראו ‪DAWN C NUNZIATO: VIRTUAL FREEDOM NET NEUTRALITY‬‬
‫)‪ ;AND FREE SPEECH IN THE INTERNET AGE 42-48 (2009‬לקריאה להחיל על מתווכים דוקטרינות אלו‪ :‬אמל‬
‫ג'בארין‪" :‬הזכות לאנונימיות זכות הגישה לערכאות סמכות טבועה ומה שביניהם" מחקרי משפט כט ‪)2013(309,324‬‬
‫‪50‬‬
‫‪ - 3/2015‬טיוטה שנשלחה לכנס השנתי של האגודה הישראלית למשפט פרטי‪.‬‬
‫לחובה להקצות זכות גישה למכלול הדוברים והביטויים המתדפקים בשעריהם‪ .‬בניגוד למדיה‬
‫‪304‬‬
‫המסורתית‪ ,‬גם דוקטרינת ההגינות לא חלה בעניינם והם אינם מחויבים בהצגת עמדה מאוזנת‪.‬‬
‫השאלה האם ראוי להחיל עליהם מגבלות וחובות מחוץ להקשר הנזיקי‪ ,‬כדי להוביל‬
‫להגינות במידע‪ ,‬אינה פשוטה ומערבת איזון מורכב‪ .‬מחד‪ ,‬עומד החשש לניצול לרעה של כוחם‬
‫להשפיע על זרימות מידע‪ .‬מנגד‪ ,‬החשש מאפקט מצנן‪ ,‬הוא שיקול כבד משקל להימנעות מהחלת‬
‫מהטלת חובות כלליות‪ 305.‬סוגיה זו אף מעוררת שאלות בנוגע לגבולות חופש הביטוי של המתווך‬
‫במישור החוקתי‪ 306.‬שאלה זו חורגת מיריעת רשימה זו ונותרת פתוחה‪ .‬אולם‪ ,‬השינויים הנקודתיים‬
‫בתמריצי המתווכים שהוצעו במתווה לעניין הוצאת ביטוי עוולתי מהקשרו‪ ,‬ישליכו בעקיפין על‬
‫השפעותיהם על זרימות מידע באופן כללי‪ .‬התוויית נהלים נקודתיים שיחולו רק לגבי הפצת תוכן‬
‫עוולתי‪ ,‬עשויה להיות מורכבת ומתווכים עשויים לבחור בהנחיות רוחב לפעולה‪ .‬כך הם עשויים‬
‫לבחור בדרכי הפצה ששומרות באופן יחסי על ההֶ קשר ואף לקדם הפצה תלויות בחירות משתמשים‪.‬‬
‫כתוצאה מכך‪ ,‬ייווצר "אפקט זליגה" ויתקיים ערך מוסף בקידום הגינות במידע‪.‬‬
‫מובן כי רשימה זו אינה סוף פסוק‪ .‬היא מותירה שאלות פתוחות‪ ,‬מעוררת שאלות נוספות‬
‫ומחייבת פיתוח במסגרת מחקרים עתידיים‪ .‬לדוגמא‪ ,‬מה באשר לאחריות מתווכים להפצה משנית‬
‫של תכנים שאינם עוולתיים‪ ,‬למשל הפצה משנית של תוכני משתמשים חיוביים באופן שעשוי להביא‬
‫להטעיית משתמשים?‪ 307‬ומה באשר לאחריות מתווכים מרכזיים המקדמים תוכני משתמשים‬
‫חיוביים אודות גורמים מסחריים ומשפיעים על זמינותם תמורת תשלום‪ 308.‬מה המתווה הרצוי‬
‫להסדרת אחריותם להפצה משנית של תכנים המוגנים בזכויות יוצרים? ומה גבולות אחריות‬
‫מתווכים שהשפיעו על משתמשים לאהוד תכנים עוולתיים וכך הביאו להגברת תפוצתם?‬
‫המחקר אף מזמין דיון בשאלות אחריות משתמשים להוצאה מהֶ קשר הנובעת משיתוף‬
‫תכנים עוולתיים‪ .‬שאלה זו רלוונטית היום‪ ,‬יותר מתמיד‪ ,‬לנוכח טכנולוגיות ואפליקציות להעברת‬
‫מסרים‪ ,‬המאפשרות לשתפם בתפוצה רחבה‪ ,‬בקלות ובמהירות‪ .‬האם לגביהם ראוי להתוות איזונים‬
‫שונים מאלו שהוצעו לגבי המתווכים? ומה גבולות אחריות משתמשים להפצה משנית בהקשרים‬
‫דוקטרינריים נוספים‪ 309.‬על כך‪ ,‬כמו גם על שאלות נוספות נעמוד במחקרים עתידיים‪.‬‬
‫‪ 304‬דוקטרינת ההגינות ‪ ,‬אשר חלה על המדיה המשודרת‪ ,‬מחייבת אותה להציג עמדה מאוזנת‪ .‬להרחבה ראו‬
‫בג"ץ ‪10203/03‬המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו‪ )20.8.08 ,‬פס' ‪ 40-43‬לפסה"ד של הש' נאור‪.‬‬
‫‪Adam Thierer, The Perils of Classifying Social Media Platforms as Public Utilities,21COMM. LAW 305‬‬
‫)‪CONSPECTUS. 249(2013‬‬
‫‪306‬להרחבה ז'רסקי‪ -‬שקיפות בסינון תכנים‪ ,‬ה"ש ‪ ,192‬שם‪.‬‬
‫‪ 307‬לדוגמא‪ ,‬מתווכים המפיצים רק ביקורות חיוביות מ‪"-‬זאפ השוואת מחיר" תחת כותרת "מה אומרים עלינו בזאפ"‪.‬‬
‫‪308‬‬
‫בפרשת "סטטוסים מצייצים" ה"ש ‪ 8‬לעיל‪ ,‬העמוד של המתווך הוסר לאור מדיניות פייסבוק שאוסרת על מכירת‬
‫פוסטים‪ .‬אולם מה הדין לגבי הפצה משנית של תוכני משתמשים חיוביים תמורת תשלום באתר עצמאי (לדוגמא האתר‬
‫החדש של סטטוסים מצייצים)‪ .‬האם קיים חשש להטעיה ומצג שווא? האם מתגבשת עילה בהתאם לחוקי הגנת הצרכן?‬
‫בנקודה זו מתעוררת אף שאלה כיצד ראוי להסדיר פרסום סמוי ממומן שנוצר כתוצאה מתשלום למשתמשים עבור‬
‫יצירת תכנים חיוביים והפצתם ברשתות "מפה לאוזן" ראו לעניין זה ‪Robert Sprague, and Mary Ellen Wells,‬‬
‫)‪Regulating Online Buzz Marketing: Untangling a Web of Deceit,47 AM. BUS. L.J. 415,426(2010‬‬
‫‪ 309‬שאלות האחריות לשיתוף תכנים מתעוררות בהקשרים רבים‪ .‬לדוגמא שיתוף קישור הפוגע ברגשות הציבור סע"ש‬
‫‪ 26396-08-14‬רואשדה נ' מור מאר (פורסם בנבו‪)26.8.14,‬‬
‫‪51‬‬