לפסק הדין המלא לחץ כאן

‫בבית המשפט העליון‬
‫רע"א ‪2639/14‬‬
‫לפני‪:‬‬
‫כבוד השופט י' דנציגר‬
‫כבוד השופט ע' פוגלמן‬
‫כבוד השופטת ע' ברון‬
‫המבקשים‪:‬‬
‫‪ .1‬עו"ד אורי ברימר )נאמן(‬
‫‪ .2‬א' ברימר ושות' נאמנות בע"מ‬
‫נגד‬
‫המשיבים‪:‬‬
‫‪ .1‬מאיר עטר ו‪ 357-‬אח'‬
‫‪ .2‬איירפורט סיטי בע"מ‬
‫‪ .3‬נצבא חברה להתנחלות בע"מ‬
‫‪ .4‬משגב חברה להשקעות בע"מ‬
‫בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל‬
‫אביב מיום ‪ 30.03.2014‬בהפ"ב ‪ 48951-12-13‬שניתנה על ידי‬
‫כבוד השופטת י' שבח‬
‫תאריך הישיבה‪:‬‬
‫כ"ז בחשון תשע"ו‬
‫בשם המבקשים‪:‬‬
‫עו"ד אורי ברימר‬
‫בשם המשיבים ‪:1‬‬
‫בשם המשיבות ‪:4-2‬‬
‫עו"ד צחי הורוביץ‬
‫עו"ד דב פישלר‬
‫)‪(9.11.15‬‬
‫פסק‪-‬דין‬
‫השופט י' דנציגר‪:‬‬
‫לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל‪-‬אביב‪-‬‬
‫יפו )השופטת י' שבח ( בהפ"ב ‪ 48951-12-13‬מיום ‪ ,30.3.2014‬במסגרתה קיבל בית‬
‫המשפט את בקשתם של מאיר עטר ו‪ 357-‬אחרים )להלן‪ :‬המשיבים ( למנות בורר על‬
‫מנת שיכריע בסכסוך שהתעורר בסוגיית מכר מניותיהם של המשיבים בנצבא חברה‬
‫להתנחלות בע"מ )להלן‪ :‬נצבא בע"מ ( לחברת איירפורט סיטי בע"מ )להלן‪ :‬איירפורט‬
‫סיטי (‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫רקע והליכים קודמים‬
‫ביום ‪ 8.6.2006‬נחתם הסכם משולש בין נצבא בע"מ לבין איירפורט סיטי‬
‫‪.1‬‬
‫ומשגב חברה להשקעות בע"מ )להלן‪ :‬משגב בע"מ (‪ .‬במסגרת ההסכם‪ ,‬הוקנתה‬
‫לאיירפורט סיטי אופציית ‪ PUT‬לרכישת מניותיהם של כל בעלי המניות הבודדים‬
‫בנצבא בע"מ אשר יבקשו למכור לה את מניותיהם‪ .‬יצוין כי במועד חתימת ההסכם‬
‫המשולש היו בנצבא בע"מ כ‪ 4200-‬בעלי מניות בודדים‪ ,‬כאשר ‪ 358‬מתוכם הם‬
‫המשיבים דנן‪ .‬עוד על פי ההסכם‪ ,‬התחייבה איירפורט סיטי לשלם את התמורה בגין‬
‫כלל המניות לידי "הנאמן להצעת הרכש"‪ ,‬עליו הוטל לרכז את כלל הבקשות של בעלי‬
‫המניות הבודדים שביקשו למכור את מניותיהם לאיירפורט סיטי‪ .‬הצדדים להסכם קבעו‬
‫כי יועצה המשפטי של נצבא בע"מ‪ ,‬עו"ד אורי ברימר )להלן‪ :‬עו"ד ברימר (‪ ,‬ישמש‬
‫כנאמן להצעת הרכש‪ ,‬וזאת באמצעות חברת א‪ .‬ברימר ושות' נאמנות בע"מ )להלן‪:‬‬
‫חברת הנאמנות ; להלן ביחד‪ :‬הנאמן (‪ .‬ביום ‪ 28.8.2006‬נחתם הסכם נאמנות בין נצבא‬
‫בע"מ לבין חברת הנאמנות‪ .‬יודגש כי בסעיף ‪ 10.1‬להסכם הנאמנות נקבע כי סיום‬
‫הנאמנות מותנה באישור בית המשפט‪ .‬עוד יוער כי בעוד שההסכם המשולש כלל תניית‬
‫בוררות‪ ,‬הסכם הנאמנות לא כלל תנייה שכזו‪.‬‬
‫ביום ‪ ,8.1.2014‬בעקבות סכסוך שפרץ סביב סוגיית התמורה שמגיעה להם‪,‬‬
‫‪.2‬‬
‫לטענתם‪ ,‬מכוח מכירת מניותיהם בהתאם להוראות ההסכם המשולש‪ ,‬הגישו המשיבים‬
‫בקשה מתוקנת למינוי בורר לפי סעיף ‪ 8‬לחוק הבוררות‪ ,‬התשכ"ח‪ .1968-‬במסגרת‬
‫בקשת המינוי טענו המשיבים כי הם אמנם אינם צד ישיר להסכם המשולש – בו נכללה‬
‫תניית הבוררות – אך הם עדיין זכאים לדרוש מינוי בורר בהיותם מוטבים על פי ההסכם‬
‫המשולש‪ ,‬שהוא לפי לשונו ומהותו חוזה לטובת צד שלישי‪ .‬עוד נטען כי על אף‬
‫שהנאמן אינו צד להסכם המשולש‪ ,‬עדיין יש מקום לכפות עליו את הבוררות מכוח‬
‫החריגים שנקבעו בפסיקה‪.‬‬
‫בהחלטתו מיום ‪ 30.3.2014‬קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת המשיבים‬
‫‪.3‬‬
‫וקבע כי הנאמן כבול בסעיף הבוררות שבהסכם המשולש‪ .‬בפתח דבריו בחן בית‬
‫המשפט את מעמדם של המשיבים לאור הלכת מעגלי ההרחבה שנקבעה בעניין רע"א‬
‫‪ 3925/12‬רונן נ' עו"ד כהן )‪) (17.6.2013‬להלן‪ :‬עניין רונן (‪ .‬בהחלטתו‪ ,‬עמד בית המשפט‬
‫על כך שבמועד חתימת ההסכם החזיקו המשיבים בכ‪ 63%-‬ממניותיה של נצבא בע"מ‪,‬‬
‫וכי בטרם נכרת ההסכם המשולש‪ ,‬התקיימה אסיפה כללית של נצבא בע"מ במהלכה‬
‫נתנו ‪ 90%‬מבעלי המניות הבודדים שהשתתפו באסיפה את הסכמתם להסכם‪ .‬בית‬
‫‪3‬‬
‫המשפט קבע כי בנסיבות אלה‪ ,‬יש לומר כי בעלי המניות הבודדים הם למעשה הדמות‬
‫המרכזית בהסכם‪ ,‬עד כדי שניתן לומר כי הם "נושא ההתקשרות" ומהווים "צד שקוף"‬
‫להסכם‪ .‬בית המשפט הוסיף וקבע כי מכוח היותם של המשיבים מוטבים בחוזה לטובת‬
‫צד שלישי‪ ,‬קמה זכותם לדרוש את ביצועו של ההסכם המשולש בהסתמך על סעיף ‪34‬‬
‫לחוק החוזים )חלק כללי(‪ ,‬התשל"ג‪) 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזים (‪ .‬הזכות לדרוש את‬
‫אכיפת ההסכם‪ ,‬כך קבע בית המשפט‪ ,‬כוללת ממילא גם את הזכות להסתמך על תניית‬
‫הבוררות הכלולה בו‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬מכיוון שבעלי המניות הבודדים החזיקו ערב ההסכם‬
‫ברוב מניותיה של נצבא בע"מ‪ ,‬הם נכללים במעגל ההרחבה השלישי שנקבע בעניין‬
‫רונן ‪ .‬אשר לטענת הנאמן כי אינו צד להסכם המשולש וכי אין לו יריבות עם המשיבים;‬
‫בית המשפט דחה טענה זו תוך הפניה לסעיף ‪ 14‬להסכם המשולש‪ ,‬אשר כופה על‬
‫המשיבים לפנות ישירות לנאמן )ולא לאיירפורט סיטי או לנצבא בע"מ( על מנת לממש‬
‫את זכויותיהם‪ .‬לאור סעיף זה‪ ,‬כך נקבע‪ ,‬המסקנה היא כי הנאמן הינו "צד נדרש"‪ .‬לא‬
‫זאת אף זאת‪ ,‬בשים לב לתפקידו בכל הקשור להוצאת ההסכם לפועל‪ ,‬קבע בית המשפט‬
‫כי יש לראות בנאמן כ"זרוע הארוכה" של איירפורט סיטי ואף כחליף שלה‪ ,‬ולא‬
‫כמתווך גרידא‪ .‬לבסוף‪ ,‬דחה בית המשפט את טענת הנאמן לפיה העובדה שהסכם‬
‫הנאמנות אינו כולל תניית בוררות מהווה הסדר שלילי לעניין זה‪.‬‬
‫מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו‪.‬‬
‫טענות הצדדים‬
‫הנאמן מתייחס בבקשתו לשלושה מהנימוקים שעליהם התבסס בית המשפט‬
‫‪.4‬‬
‫המחוזי‪ .‬אשר לנימוק "הזרוע הארוכה"; לטענת הנאמן‪ ,‬יש להבחין בין שליחות –‬
‫הכוללת כוח ייצוג – לבין נאמנות‪ ,‬שאינה כוללת כוח שכזה‪ .‬מכיוון שנאמנות אינה‬
‫כוללת כוח ייצוג‪ ,‬הרי שלטענת הנאמן אין לראות בו כ"זרוע הארוכה" של מי‬
‫מהצדדים‪ .‬יתרה מזאת‪ ,‬נטען כי אין לראות בנאמן כ"חליף" של איירפורט סיטי‪ ,‬ושגם‬
‫אם יוצאים מנקודת הנחה שאכן מדובר בחליף‪ ,‬כבר נקבע בפסיקה כי יש להרחיב‬
‫בוררות על חליף רק במקרים שבהם אותו חליף בא בנעליו של הצד הישיר להסכם‪ .‬עוד‬
‫נטען בהקשר הזה כי לא היה מקום לקביעה כי חיובה של איירפורט סיטי כלפי‬
‫המשיבים הומחה לנאמן‪ .‬אשר לנימוק לפיו הנאמן הינו "צד דרוש"; לטענת הנאמן‪,‬‬
‫משהודיע כי הוא אינו מחזיק בעמדה משלו בכל הנוגע למחלוקת בין הצדדים וכי יפעל‬
‫על פי כל הכרעה שיפוטית שתתקבל‪ ,‬אין הצדקה לסיווג הנאמן כצד נדרש להכרעה‬
‫בסכסוך‪ .‬אשר לנימוק לפיו ההסכם המשולש והסכם הנאמנות הם למעשה "מקשה‬
‫‪4‬‬
‫אחת"; לטענת הנאמן‪ ,‬בהיעדר הסכמה מפורשת בהסכם הנאמנות‪ ,‬אין להחיל עליו את‬
‫תניית הבוררות הכלולה בהסכם המשולש – הסכם שכזכור כלל לא היה צד לו‪.‬‬
‫המשיבים – באמצעות בא כוחם‪ ,‬עו"ד צחי הורוביץ – טוענים כי עו"ד ברימר‬
‫‪.5‬‬
‫נתן את הסכמתו לשמש כנאמן כבר בהסכם המשולש‪ ,‬במסגרתו נקבע כי איירפורט סיטי‬
‫תפקיד בידיו את כספי התמורה בעד מניות נצבא בע"מ‪ .‬עוד נטען כי עו"ד ברימר עצמו‬
‫אינו מכחיש כי פעל על פי ההסכם המשולש ובהתאם להוראותיו‪ .‬כמו כן טוענים‬
‫המשיבים כי איירפורט סיטי כלל לא היתה צד להסכם הנאמנות‪ ,‬ומכאן ניתן ללמוד‬
‫שההסכם התקף ביחסים שבינה לבין הנאמן הינו ההסכם המשולש‪ .‬אשר על כן‪ ,‬יש‬
‫לראותו כמי שנכנס לגדרי מעגל ההרחבה הראשון שנקבע בעניין רונן ‪ .‬כמו כן טוענים‬
‫המשיבים כי נוכח הקשר ההדוק בין עו"ד ברימר לבין נצבא בע"מ ומשגב בע"מ‬
‫ובהתחשב בקרבת העניין שיש לו להסכם המשולש‪ ,‬מתחייבת המסקנה כי הוא נכנס גם‬
‫לגדרו של מעגל ההרחבה השלישי‪ .‬בנוסף נטען כי הנאמן לא העביר למשיבים את‬
‫הדו"חות השנתיים המבוקרים של הנאמנות‪ ,‬דבר שחייב את המשיבים לכלול בתביעתם‬
‫סעד של מתן חשבונות‪ ,‬מה שהופך את הנאמן לצד דרוש בבוררות‪ .‬מסקנה זו מתחייבת‬
‫לטענת המשיבים גם מכך שחלק ניכר מטענותיהם מופנות במישרין כלפי עו"ד ברימר‪,‬‬
‫ובכללן טענות בדבר הטעיה‪ ,‬הסתרה‪ ,‬אי דיווח ואי תשלום‪.‬‬
‫איירפורט סיטי‪ ,‬נצבא בע"מ ומשגב בע"מ – באמצעות בא כוחן‪ ,‬עו"ד דב‬
‫‪.6‬‬
‫פישלר – טוענות כי הן סוברות עתה‪ ,‬כפי שסברו תמיד‪ ,‬כי אין מקום לקיומו של הליך‬
‫בוררות‪ .‬לטענתן‪ ,‬ככל שלמשיבים טענות המופנות ישירות כנגד עו"ד ברימר‪ ,‬מן הראוי‬
‫שיגישו את תביעתם לבית המשפט המוסמך‪.‬‬
‫למען שלמות התמונה ראוי לציין גם את שלושת אלו‪ :‬ראשית ‪ ,‬בד בבד עם‬
‫‪.7‬‬
‫בקשת רשות הערעור‪ ,‬הגיש הנאמן בקשה לעיכוב ביצוע החלטה על מינוי בורר עד‬
‫להכרעה בבקשה; שנית ‪ ,‬הנאמן מבקש להגיש ראייה חדשה המראה לשיטתו שקבוצה‬
‫גדולה של בעלי מניות לשעבר בנצבא בע"מ סבורה כי ההליכים כלפי הנאמן אמורים‬
‫להתנהל בבית משפט ולא בבוררות; ושלישית ‪ ,‬ביום ‪ 12.4.2015‬הגיש הנאמן לבית‬
‫המשפט המחוזי בקשה לאישור סיום הנאמנות ולמתן הוראות‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫דיון והכרעה‬
‫בפתח הדיון שנערך לפנינו קיבלנו את בקשת הנאמן להגיש ראייה נוספת‪,‬‬
‫‪.8‬‬
‫בדמות עותק של המרצת הפתיחה בה"פ ‪ 53505-09-14‬שהוגשה על ידי ‪ 244‬בעלי‬
‫מניות לשעבר בנצבא בע"מ‪ .‬כמו כן‪ ,‬הודענו לצדדים כי הדיון יתקיים כאילו ניתנה‬
‫רשות ערעור והוגש ערעור על פיה‪ .‬אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את טענות הצדדים‬
‫ועיינתי בכתבי הטענות ובנספחיהם‪ ,‬אציע לחב ר ַי כי נקבל את הערעור‪ .‬להלן אפרט‬
‫כיצד הגעתי למסקנה זו‪.‬‬
‫טענות הצדדים בכתב ובעל פה מלמדות כי הלכה למעשה‪ ,‬המחלוקת דנן‬
‫‪.9‬‬
‫נסובה סביב שאלה אחת ויחידה‪ ,‬והיא האם בנסיבות העניין יכולים המשיבים לחייב את‬
‫הנאמן להצטרף לבוררות שיזמו‪ ,‬הגם שהוא עצמו אינו צד להסכם הבוררות? ברי כי‬
‫מדובר במקרה פרטי של השאלה העקרונית אשר זכתה להתייחסותו של בית משפט זה‬
‫במסגרת עניין רונן ‪ ,‬הלא היא השאלה אימתי יהיה ניתן לצרף לבוררות צד שלישי שלא‬
‫היה צד להסכם הבוררות? תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה זו היתה חיובית‪.‬‬
‫בכל הכבוד‪ ,‬דעתי שונה‪ .‬סבורני כי יישום ההלכה שנקבעה בעניין רונן על נסיבות‬
‫המקרה דנן מוביל למסקנה כי הנאמן אינו נכלל בגדרם של שלושת מעגלי ההרחבה‪.‬‬
‫בטרם אדון במעגלי ההרחבה לגופם‪ ,‬רואה אני מקום להידרש לטענה עקרונית‬
‫‪.10‬‬
‫שהעלה הנאמן בתחילת הדיון שנערך לפנינו‪ ,‬לפיה אין כל הגיון בכך שנאמן יסכים‬
‫להיות צד ישיר להליך בוררות בין הצדדים הישירים שמבצעים את העסקה‪ .‬מקל‬
‫וחומר‪ ,‬כך טוען הנאמן‪ ,‬אין זה ראוי לכפות על נאמן שלא היה צד ישיר להסכם בוררות‬
‫לקחת חלק בהליך בוררות בין הצדדים הישירים לעסקה‪ .‬דומה כי הנאמן מבסס את‬
‫טענתו על ההבדל היסודי שקיים לשיטתו בין מוסד הנאמנות‪ ,‬על פיו הנאמן מחויב‬
‫לפעול בשקיפות מלאה‪ ,‬לבין מוסד הבוררות‪ ,‬שאחד ממאפייניו הבולטים הוא דווקא‬
‫היעדר שקיפות‪ .‬ברם‪ ,‬דעתי היא כי אין מקום לכלל גורף כמו זה המוצע על ידי הנאמן‪,‬‬
‫שכן איני סבור שישנה אי התאמה מובנית בין מוסד הנאמנות לבין מוסד הבוררות‪.‬‬
‫אמת‪ ,‬נאמן מחויב‪ ,‬ככלל‪ ,‬לפעול בהתאם לנורמות שקבע המחוקק בחוק הנאמנות‪,‬‬
‫התשל"ט‪) 1979-‬להלן‪ :‬חוק הנאמנות (‪ .‬אולם‪ ,‬אין כל מניעה לאכוף את הנורמות האלה‬
‫במסגרת אכסניה של בוררות‪ ,‬בפרט באותם מקרים – ובכללם המקרה דנן – שבהם‬
‫הצדדים הסכימו כי הבורר יהיה כפוף להוראות הדין המהותי‪ .‬יתר על כן‪ ,‬אין לדעתי‬
‫ליצור משוואה לפיה נאמנות משמעה שקיפות ובוררות משמעה חשאיות‪ ,‬שכן משוואה‬
‫זו יוצרת השטחה שגויה של שני המוסדות‪ :‬לא ניתן לומר כי בכל עסקה שבה מעורב‬
‫‪6‬‬
‫נאמן חפצים הצדדים בשקיפות מלאה כלפי צדדים שלישיים‪ ,‬בדיוק כמו שלא ניתן‬
‫לומר כי העדפת בוררות על פני תביעה המוגשת לבית משפט נובעת בהכרח מרצון‬
‫לשמור על חשאיות‪ .‬רוצה לומר‪ ,‬יש חשיבות רבה לבחינת נסיבותיו של המקרה‬
‫הקונקרטי – ובמרכזן כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהכתובים – ואין לפסול מניה‬
‫וביה את האפשרות כי נאמן יחויב להשתתף בבוררות‪ ,‬בין אם מכוח הסכם בוררות‬
‫שהיה צד ישיר לו ובין אם מכוח הרחבת הבוררות על צדדים שלישיים על פי הלכת‬
‫רונן ‪.‬‬
‫הנה כי כן‪ ,‬עלינו לבחון כעת האם בנסיבותיו של המקרה דנן ניתן לחייב את‬
‫‪.11‬‬
‫הנאמן להשתתף בבוררות‪ .‬נקודת המוצא‪ ,‬ועל כך אין חולק‪ ,‬היא כי הנאמן לא חתום‬
‫על ההסכם המשולש‪ ,‬בו הופיעה תניית הבוררות‪ .‬בנסיבות אלה‪ ,‬כדי לקבוע האם ניתן‬
‫לצרף את הנאמן להליך הבוררות עלינו לבחון האם הוא נכנס לאחד משלושת מעגלי‬
‫ההרחבה שנקבעו בעניין רונן ‪ .‬מעגל ההרחבה הראשון כולל‪ ,‬כזכור‪ ,‬צדדים אשר‬
‫מפרשנות הסכם הבוררות ומערכת היחסים החוזית בין הצדדים עולה כי הסכימו להיות‬
‫חלק מהליך הבוררות‪ .‬בבואו לבחון האם צד פלוני נכנס לגדרו של מעגל זה‪ ,‬על בית‬
‫המשפט לתת את דעתו להסכמתו המשתמעת של אותו צד בהתאם לפרשנות הראויה‬
‫לפי דיני החוזים )ראו‪ :‬עניין רונן ‪ ,‬פסקה ‪ .(12‬מעגל ההרחבה השני כולל את חליפיהם‬
‫של הצדדים להסכם הבוררות )ראו‪ :‬שם ‪ ,‬פסקה ‪ .(13‬מעגל ההרחבה השלישי כולל‬
‫צדדים שלישיים שהסכימו מהותית להשתתפות בבוררות אך מנסים לחמוק ממנה‬
‫בטענות פורמליסטיות )ראו‪ :‬שם ‪ ,‬פסקה ‪.(14‬‬
‫אשר למעגל ההרחבה הראשון ; כאמור‪ ,‬השאלה הרלוונטית למעגל הרחבה זה‬
‫‪.12‬‬
‫היא האם ניתן לומר כי הנאמן הסכים באופן משתמע להסכם הבוררות‪ .‬בבואנו לענות‬
‫על שאלה זו‪ ,‬עלינו להידרש לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה‪ ,‬לרבות‪ :‬העובדה‬
‫שההסכם המשולש – בשונה מהסכם הנאמנות – כלל תניית בוררות; העובדה שהנאמן‬
‫היה צד להסכם הנאמנות ולא להסכם המשולש; העובדה שהסכם הנאמנות נועד‬
‫למעשה לאפשר את ביצועו של ההסכם המשולש‪ ,‬ונחתם פחות משלושה חודשים‬
‫לאחריו; העובדה כי לנאמן היה תפקיד מרכזי בתכנונם של שני ההסכמים; והעובדה כי‬
‫ההסכם המשולש הוא אחד מנספחיו של הסכם הנאמנות‪ .‬האם‪ ,‬כטענת הנאמן‪ ,‬עסקינן‬
‫בהסדר שלילי המלמד על אי הסכמתו להיות כבול בתניית הבוררות שבהסכם המשולש‪,‬‬
‫או שמא עלינו לקבוע כי הנאמן קיבל על עצמו את תניית הבוררות עת שחתם על הסכם‬
‫הנאמנות? בנקודה זו‪ ,‬דעתי שונה מדעתו של בית המשפט המחוזי‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫מכיוון שהשאלה המתעוררת כאן היא למעשה שאלה של פרשנות תניית‬
‫‪.13‬‬
‫הבוררות לאורו של המערך ההסכמי הייחודי בין הצדדים‪ ,‬נקודת המוצא המתאימה‬
‫לדיון בשאלה שלפנינו נעוצה בדיון שנערך במסגרת רע"א ‪ 6489/09‬מדובר נ' קרן קיימת‬
‫לישראל )‪) (18.1.2011‬להלן‪ :‬עניין מדובר (‪ .‬קווי הדמיון בין הנסיבות שם לנסיבות דנן‬
‫בולטות לעין‪ :‬באותו עניין דובר על שני צדדים אשר כרתו שני חוזים – בעוד שבחוזה‬
‫המוקדם בזמן נכללה תניית בוררות‪ ,‬בחוזה המאוחר לא נכללה תנייה שכזו – והשאלה‬
‫היתה האם תניית הבוררות שבחוזה המוקדם חלה גם על מחלוקות הנובעות מהחוזה‬
‫המאוחר‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬כמו במקרה דנן‪ ,‬גם בעניין מדובר כלל החוזה המאוחר הפניה‬
‫כללית לחוזה המוקדם‪ ,‬ללא התייחסות ספציפית לתניית הבוררות שבו‪ .‬באותו מקרה‬
‫עמדתי על האופן שבו ראוי לפרש את תחולתה של תניית הבוררות בחוזה המוקדם‪.‬‬
‫ציינתי כי על פי רוב‪ ,‬בהיעדר אמירה מפורשת המבהירה את תחולתה של תניית‬
‫הבוררות‪ ,‬לא תהיה לה תחולה על מחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר‪ .‬יחד עם זאת‬
‫הדגשתי כי מדובר בברירת מחדל הכפופה לבחינת מכלול נסיבות המקרה )שם ‪ ,‬פסקה‬
‫‪.(36‬‬
‫סבורני כי העיקרון הפרשני שהוחל בעניין מדובר הוא אותו עיקרון שראוי‬
‫‪.14‬‬
‫שיחול במקרה דנן‪ .‬ככל שצד להסכם המשולש היה מעוניין לחייב צד שחתום רק על‬
‫ההסכם הנאמנות להיות כפוף לתניית בוררות‪ ,‬היה עליו להבהיר זאת מפורשות‪ .‬אימוץ‬
‫גישה זו יקטין את החשש לפירוש מוטעה‪ ,‬בדיעבד‪ ,‬של אומד דעת הצדדים בזמן אמת‪,‬‬
‫ויהיה בו כדי לחסוך התדיינויות מיותרות‪ ,‬באופן המתיישב עם מדיניות משפטית‬
‫החותרת לוודאות ויעילות )השוו‪ :‬עניין מדובר ‪ ,‬פסקאות ‪ .(35-34‬ויובהר‪ ,‬מודע אני‬
‫היטב להבדלים בין עניין מדובר לבין המקרה שלפנינו‪ .‬בעוד שבעניין מדובר דובר על‬
‫שני חוזים בין אותם הצדדים בדיוק‪ ,‬הרי שבמקרה דנן אין זהות בין הצדדים לשני‬
‫ההסכמים‪ ,‬וניתן לומר כי שאלת ה"צדדים" היא למעשה השאלה המצויה בלב‬
‫המחלוקת‪ .‬כמו כן‪ ,‬בעוד שבעניין מדובר המחלוקת נסבה סביב תחולתה של תניית‬
‫הבוררות בחוזה המוקדם על טענות הנובעות מהחוזה המאוחר‪ ,‬הרי שבמקרה דנא עיקר‬
‫המחלוקת טמון דווקא בתחולתה של תניית הבוררות בחוזה המוקדם )קרי‪ ,‬ההסכם‬
‫המשולש( על הצדדים לחוזה המאוחר )קרי‪ ,‬הסכם הנאמנות(‪ .‬ברם‪ ,‬איני סבור כי יש‬
‫בהבדלים אלו כדי לאיין את הרציונאלים שבבסיס העיקרון הפרשני שנקבע בעניין‬
‫מדובר ‪.‬‬
‫כיצד יש ליישם את העקרון הפרשני שנקבע בעניין מדובר על המקרה שלפנינו?‬
‫‪.15‬‬
‫מכיוון שהסכם הנאמנות אינו כולל תניית בוררות ואינו מתייחס לתניית הבוררות‬
‫שבהסכם המשולש‪ ,‬ברירת המחדל היא כי תניית הבוררות שנכללה בהסכם המשולש‬
‫‪8‬‬
‫אינה חלה על הצדדים להסכם הנאמנות‪ .‬אימוץ ברירת מחדל זו יעביר מסר ברור‬
‫לצדדים שעורכים הסכמי בוררות‪ :‬כי טוב יעשו אם יבהירו באופן ברור ומפורש על‬
‫אילו צדדים ועל אילו סכסוכים חל הסכם הבוררות‪ .‬אולם‪ ,‬כפי שקבעתי בעניין מדובר ‪,‬‬
‫ברירת המחדל אינה סוף פסוק‪ ,‬אלא עלינו לבחון האם יתר נסיבות העניין דווקא‬
‫מצדיקות הענקת תחולה רחבה לתניית הבוררות בהסכם המוקדם‪ .‬לאחר עיון בכלל‬
‫החומר הרלוונטי‪ ,‬נחה דעתי כי אין בנמצא נסיבות מעין אלה במקרה שלפנינו‪ .‬נהפוך‬
‫הוא‪ ,‬מדובר במקרה שבו נכרתו שני הסכמים במרווח זמן של מספר חודשים‪ ,‬ולמעשה‬
‫אין חולק כי הנאמן היה מעורב בתכנונם ועיצובם של שני ההסכמים‪ .‬בנסיבות אלה‪,‬‬
‫ובשים לב לכך שרק אחד מההסכמים כולל התייחסות מפורשות להתדיינות בבוררות‪,‬‬
‫אין מנוס מן המסקנה כי לפנינו הבחנה מודעת ומכוונת המקימה הסדר שלילי ]השוו‪:‬‬
‫רע"א ‪ 475/15‬פ‪.‬גורדי הנדסה בע"מ נ' קבוצת אורתם‪-‬מליבו בע"מ פסקה ‪11‬‬
‫)‪ .[(25.10.2015‬אם לא די בכך‪ ,‬מסקנה זו נכונה ביתר שאת נוכח הוראות סעיף ‪10.1‬‬
‫להסכם הנאמנות‪ ,‬הקובע כי סיום הנאמנות יהיה רק לאחר אישור בית משפט‪ .‬מהוראה‬
‫זו ניתן ללמוד שלא זאת בלבד שהסכם הנאמנות שותק לעניין בוררות‪ ,‬אלא שהוא‬
‫מבכר היזקקות לבית המשפט בעניין סיומה של הנאמנות‪ .‬רוצה לומר‪ ,‬אומד דעת‬
‫הצדדים בזמן אמת‪ ,‬כפי שהיא משתקפת מסעיף זה‪ ,‬היא להפנות טענות כלפי הנאמן –‬
‫ככל שתהיינה כאלה – דווקא לבית המשפט‪ .‬ניתן אמנם להקשות ולטעון‪ ,‬כפי שעושים‬
‫המשיבים‪ ,‬כי יש לתת משקל לסעיף ‪ 1.1‬להסכם הנאמנות‪ ,‬הקובע שנספחיו של הסכם‬
‫הנאמנות‪ ,‬וביניהם גם ההסכם המשולש‪ ,‬מהווים חלק בלתי נפרד מהסכם הנאמנות‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬משמעות סעיף זה היא כי כל צד שהסכים להסכם המאוחר הסכים גם לכל‬
‫תניותיו של ההסכם המוקדם‪ ,‬ובכללן תניית הבוררות‪ .‬ברם‪ ,‬כמו בעניין מדובר ‪ ,‬גם כאן‬
‫מדובר בהפניה כללית מההסכם המאוחר להסכם המוקדם‪ ,‬שלא ניתן לדלות ממנה את‬
‫ההתייחסות המפורשת או הספציפית של הצדדים לתניית הבוררות‪ .‬מכיוון שכך‪ ,‬אין‬
‫לייחס לה חשיבות של ממש‪ ,‬וודאי שלא משמעות מכרעת לעניין תחולתה של תניית‬
‫הבוררות כלפי הנאמן‪.‬‬
‫אשר למעגל ההרחבה השני ; בית המשפט המחוזי קבע כי הנאמן הינו "אף‬
‫‪.16‬‬
‫'חליף' של איירפורט אליו הומחה חיובה של זו לשלם למוכרי המניות את התמורה‬
‫המוסכמת"‪ .‬לכך אין בידי להסכים‪ .‬בעניין רונן נקבע מפורשות כי הכרה באדם שאינו‬
‫חתום על הסכם הבוררות כ"חליף" אינה מתאימה במקרים בהם הצד המקורי להסכם‬
‫הבוררות עודנו מעורב בהליך )שם ‪ ,‬פסקה ‪ .(13‬ברי כי בענייננו‪ ,‬איירפורט סיטי עודנה‬
‫מעורבת בהליך‪ .‬לא זאת אף זאת‪ ,‬דומה כי איירפורט סיטי עודנה צד הכרחי להליך‪,‬‬
‫וזאת בהנחה שבמסגרת ההתדיינות בין הצדדים יבקשו בעלי המניות הבודדים‬
‫להתחקות אחר סכומי הכסף המדויקים שהועברו מאיירפורט סיטי לנאמן‪ .‬ודוק‪ ,‬איני‬
‫‪9‬‬
‫סבור כי ניתן להסיק כי הנאמן הוא בגדר "חליף" על סמך סעיף ‪ 14‬להסכם המשולש‪.‬‬
‫אמנם סעיף זה קובע כי "בעלי המניות הבודדים לא יהיו זכאים ולא יהיו רשאים לפנות‬
‫ישירות לרוכש‪ ,‬כדי לממש את זכויותיהם עפ"י הסכם זה‪ ,‬אלא באמצעות הנאמן"‬
‫)הדגשה שלי‪ ,‬י‪.‬ד(‪ ,‬אך אין משמעות הדבר כי איירפורט סיטי יוצאת מהתמונה‪ ,‬אלא כי‬
‫הנאמן נכנס לתמונה כ"חוליה מקשרת"‪ .‬בנסיבות שבהן איירפורט סיטי עדיין מעורבת‬
‫בהליך כאמור‪ ,‬ומשלא נטען לפנינו כי יש הצדקה לחרוג מהכלל שנקבע בעניין רונן ‪ ,‬אין‬
‫מקום לסווג את הנאמן כ"חליף" לצורך הכללתו במעגל ההרחבה השני‪.‬‬
‫למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות‪ ,‬מסתייג אני מקביעתו של בית‬
‫‪.17‬‬
‫המשפט המחוזי לפיה איירפורט סיטי המחתה את חיובה לנאמן‪ .‬לא התרשמתי כי‬
‫במקרה דנן הונחה תשתית ראייתית המובילה למסקנה כי הצדדים בחרו להוציא את‬
‫העסקה לפועל תוך שימוש במנגנון של המחאת חבות כהגדרתו בסעיף ‪ 6‬לחוק המחאת‬
‫חיובים‪ ,‬התשכ"ט‪ .1969-‬נהפוך הוא‪ ,‬ניכר כי הצדדים בחרו להשתמש דווקא במנגנון‬
‫של נאמנות‪ ,‬בכפוף להוראותיו של חוק הנאמנות‪ .‬המדובר בשני מנגנונים משפטיים‬
‫שונים‪ ,‬המערבים מערכים שונים של זכויות וחובות‪ .‬מכאן אין להסיק כי שני המנגנונים‬
‫האלו אינם יכולים לדור בכפיפה אחת‪ ,‬אלא כי מקום שבו מנגנון אחד הועדף מפורשות‬
‫על פני השני‪ ,‬על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בבואו להחיל גם את ההסדרים‬
‫הכרוכים במנגנון השני‪.‬‬
‫אשר למעגל ההרחבה השלישי ; מקובל עלי כי מבחינות רבות הנאמן הוא אכן‬
‫‪.18‬‬
‫בבחינת "צד נדרש" להליך הבוררות בין המשיבים לבין איירפורט סיטי ונצבא בע"מ‪.‬‬
‫אין ספק כי על הנאמן הוטל חלק מרכזי בהוצאתה לפועל של עסקת מכר המניות‪ .‬יתרה‬
‫מכך‪ ,‬לא זאת בלבד שלמשיבים יש טענות המופנות ישירות כלפי הנאמן; על פני‬
‫הדברים יש להניח שברשות הנאמן קיים מידע שהינו נחוץ לשם בירור ממצה ושלם של‬
‫כל גדרי המחלוקת‪ .‬אולם‪ ,‬יש לזכור שאיננו עוסקים כעת בשאלה האם להיעתר לבקשה‬
‫לעיכוב הליכים שיזם צד להסכם בוררות מול צד שלישי בבית משפט‪ ,‬שהמענה לה‬
‫תלוי במידה רבה בשיקולים של "הנחיצות הדיונית" ו"הנחיצות המהותית" של אותו צד‬
‫השלישי ]ראו‪ :‬רע"א ‪ 985/93‬אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס‬
‫בע"מ ‪ ,‬פ"ד מח)‪) (1993) 402 ,397 (1‬להלן‪ :‬עניין אלרינה ([‪ .‬ענייננו במעגל ההרחבה‬
‫השלישי‪ ,‬שהצדקתו אינה נחיצותו של הצד השלישי‪ ,‬אלא הסכמתו ‪ .‬כפי שצוין לעיל‪,‬‬
‫מטרתו של מעגל הרחבה זה היא למנוע מצד שלישי לחמוק – תוך שימוש בטענות‬
‫פורמליסטיות – מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכים מבחינה מהותית )ראו‪ :‬עניין רונן ‪,‬‬
‫פסקה ‪ .(14‬הווה אומר‪ ,‬העובדה שהנאמן הינו "צד נדרש" או "נחוץ" אינה מספיקה‬
‫כשלעצמה לצורך הכללתו במעגל השלישי‪ ,‬אלא עלינו לבדוק האם הוא מנסה להתחמק‬
‫‪10‬‬
‫מהסכמתו המהותית להשתתף בבוררות‪ .‬בנסיבות העניין‪ ,‬לא שוכנעתי כי ניתנה הסכמה‬
‫שכזו ולא היה ניסיון של הנאמן להתחמק מהבוררות בטענות פורמליסטיות‪ .‬אדרבא‪,‬‬
‫כפי שקבעתי במסגרת הדיון במעגל ההרחבה הראשון‪ ,‬דומה כי נסיבותיו של המקרה‬
‫דנן מלמדות דווקא על העדרה של הסכמה מצד הנאמן להתדיינות בבוררות‪ ,‬שבאה‬
‫לידי ביטוי בין היתר באופן שבו עוצבו ההסכמים בין הצדדים‪ .‬כל מסקנה אחרת תרוקן‬
‫מתוכן את ברירת המחדל עליה עמדתי במסגרת הדיון במעגל ההרחבה הראשון‪ .‬אדגיש‬
‫כי אין להבין מדב ר ַי כי בכל מקרה שבו צד אינו נכלל בגדרו של המעגל הראשון‪ ,‬הוא‬
‫באופן אוטומטי יישאר מחוץ למעגל השלישי‪ .‬כל שאני קובע הוא כי אין בנמצא‬
‫נסיבות המלמדות על ניסיון של הנאמן להתחמק מהסכמתו לבוררות ‪ ,‬כגון יצירת הפרדה‬
‫מלאכותית בין חוזים‪ ,‬טענה בדבר אישיות משפטית נפרדת או העלאת טענות מתחום‬
‫דיני השליחות )ראו‪ :‬עניין רונן ‪ ,‬פסקאות ‪ .(17-16‬ודוק‪ ,‬בל נשכח כי מעגל ההרחבה‬
‫השלישי הוא "המרחיק לכת ביותר מבחינת עקרון היסוד של הסכמת הצדדים לבוררות"‬
‫)שם ‪ ,‬פסקה ‪ ,(14‬ועל כן עלינו לנהוג בזהירות בבואנו להכניס לגדרו צדדים שלא נכללו‬
‫במעגל ההרחבה הראשון‪ ,‬פן נחטא לעיקרון ההסכמה המצוי ביסודו של הליך הבוררות‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬נוכח מכלול נסיבות העניין‪ ,‬אין לראות בנאמן כמי שנכלל בגדרם של‬
‫‪.19‬‬
‫שלושת מעגלי ההרחבה‪ .‬לכאורה‪ ,‬בכך תמה מלאכתנו‪ .‬ברם‪ ,‬לצד שאלת יישום הלכת‬
‫רונן על המקרה הספציפי‪ ,‬בנסיבות העניין מתעוררת גם שאלה עקרונית אשר טרם זכתה‬
‫להתייחסותו של בית משפט זה‪ :‬האם מי שאינו צד להסכם בוררות רשאי ליזום בוררות‬
‫מכוח אותו הסכם? זאת להבדיל מהשאלה העקרונית שזכתה להתייחסות בעניין רונן ‪,‬‬
‫היא שאלת צירופו לבוררות של מי שלא היה צד להסכם הבוררות‪ .‬בנסיבות העניין קבע‬
‫בית המשפט המחוזי כי המשיבים אכן רשאים ליזום הליך בוררות מכוח הסכם בוררות‬
‫שלא היו צד לו‪ ,‬וזאת משני טעמים‪ :‬ראשית ‪ ,‬המשיבים נכללים בגדרם של מעגלי‬
‫ההרחבה שנקבעו בעניין רונן ; ושנית ‪ ,‬המשיבים הם בבחינת מוטב בחוזה לטובת צד‬
‫שלישי )דהיינו‪ ,‬ההסכם המשולש(‪ .‬הגם שבית המשפט התייחס כאמור לשאלה עקרונית‬
‫זו‪ ,‬הצדדים לא העלו לפנינו טענות כלשהן בעניינה‪ .‬מכיוון שכך‪ ,‬ולאור המסקנה אליה‬
‫הגעתי לעניין אי הכללת הנאמן בשלושת מעגלי ההרחבה‪ ,‬ממילא איני חייב להידרש‬
‫לשאלה‪ .‬ואולם‪ ,‬נוכח העובדה שמדובר בשאלה עקרונית שטרם זכתה למענה‪ ,‬ובשים‬
‫לב לטעמים בבסיס תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה‪ ,‬רואה אני לנכון להביע‬
‫עמדה בסוגיה‪ ,‬וזאת בבחינת למעלה מן הצורך‪.‬‬
‫אפתח ואומר כי איני סבור שהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי עולה‬
‫‪.20‬‬
‫בקנה אחד עם העיקרון המרכזי שעומד ביסוד מוסד הבוררות‪ ,‬הלא הוא עיקרון הסכמת‬
‫הצדדים‪ .‬כידוע‪ ,‬הליך הבוררות כולו‪ ,‬ואף הבורר עצמו‪ ,‬שואבים את עצם תוקפם‬
‫‪11‬‬
‫וסמכותם מהסכמתם המפורשת של הצדדים למסור את הסכסוך ביניהם לבוררות )ראו‪:‬‬
‫עניין רונן ‪ ,‬פסקה ‪ 11‬והאסמכתאות שם (‪ .‬מתן אפשרות למי שאינו צד להסכם הבוררות‬
‫ליזום בוררות מכוח אותו הסכם עלולה לרוקן מתוכן את הסכמתם המפורשת של‬
‫הצדדים להסכם הבוררות ליישב את המחלוקות שתתעוררנה ביניהם – ובינם לבין‬
‫עצמם בלבד – בבוררות‪ .‬חשש זה תקף ביתר שאת במקרים כגון דא‪ ,‬בהם לא זאת בלבד‬
‫שמי שמנסה ליזום את הליך הבוררות מכוח הסכם הבוררות אינו צד להסכם זה )דהיינו‪,‬‬
‫המשיבים( אלא שהוא מבקש לצרף לבוררות צד נוסף שגם הוא לא היה צד להסכם‬
‫הבוררות )דהיינו‪ ,‬הנאמן(‪ .‬במקרים מעין אלו יש משום עיוות מפורש של גמירות הדעת‬
‫של הצדדים להסכם הבוררות שהובילה לכריתת הסכם הבוררות ושל כוונתם המפורשת‬
‫להתדיין זה עם זה בהליך בוררות‪.‬‬
‫אמת‪ ,‬בעניין רונן קבעתי כי ישנם חריגים לדרישת ההסכמה המפורשת‪ ,‬בדמות‬
‫‪.21‬‬
‫שלושת מעגלי ההרחבה )שם‪ ,‬פסקאות ‪ .(14-12‬בית המשפט המחוזי התבסס על חריגים‬
‫אלו בקבעו כי מקום שמי שאינו צד להסכם בוררות נכנס לגדר אחד ממעגלי ההרחבה‪,‬‬
‫יכול אותו פלוני ליזום בוררות מכוח ההסכם‪ .‬אולם לדידי‪ ,‬ובכל הכבוד‪ ,‬בקבעו כך‬
‫נתפס בית המשפט לכלל טעות‪ .‬במה דברים אמורים? לא ניתן להתעלם מכך ששלושת‬
‫מעגלי ההרחבה הותוו בהתייחס לשאלה האם ניתן לצרף פלוני שאינו צד להסכם‬
‫הבוררות להליך בוררות שיזם אחד הצדדים להסכם – ולא בהתייחס לשאלה האם אותו‬
‫פלוני שאינו צד להסכם הבוררות רשאי ליזום בוררות מכוח ההסכם‪ .‬להבחנה זו‬
‫חשיבות רבה‪ .‬לשם המחשה‪ ,‬הרציונאל הניצב בבסיסו של מעגל ההרחבה השלישי –‬
‫למנוע מצדדים לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכימו מבחינה מהותית )עניין‬
‫רונן‪ ,‬פסקה ‪ – (14‬מאבד ממשקלו מקום שבו מי שאינו צד להסכם הבוררות הוא דווקא‬
‫זה שמבקש ליזום את הבוררות‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬מעגל ההרחבה הראשון מנסה להתחקות אחר‬
‫הסכמתו המהותית של מי שאינו צד להסכם בוררות אך צירופו מתבקש על יד אחד‬
‫הצדדים להסכם‪ .‬כאשר מי שאינו צד להסכם הבוררות הוא זה שמבקש ליזום את הליך‬
‫הבוררות‪ ,‬לא הסכמתו המהותית היא המוטלת בספק‪ ,‬אלא הסכמתם המהותית של‬
‫הצדדים האמיתיים להסכם הבוררות‪ ,‬שעל פני הדברים לא נתנו הסכמה מפורשת‬
‫להתדיין בבוררות שהיא פרי יוזמתו של צד שלישי‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬ההלכה שנקבע‬
‫בעניין רונן אינה הלכה "סימטרית" במובן זה שבעוד שמעגלי ההרחבה מאפשרים את‬
‫צירופו לבוררות של מי שאינו צד להסכם הבוררות‪ ,‬הם אינם מאפשרים למי שאינו צד‬
‫להסכם בוררות ליזום בוררות מכוח ההסכם‪.‬‬
‫ודוק‪ ,‬הקפדה זו על עיקרון היסוד של הסכמת הצדדים להסכם הבוררות אף‬
‫‪.22‬‬
‫מתיישבת עם מדיניות משפטית החותרת לוודאות ויעילות‪ .‬פשיטא כי אם מי שאינו צד‬
‫‪12‬‬
‫להסכם בוררות מאמין כי עשוי להיות לו אינטרס עתידי בפתרון סכסוכים‪ ,‬שיכול‬
‫שיתעוררו בינו לבין אחרים‪ ,‬בדרך של בוררות‪ ,‬עליו לדאוג להיכלל מבעוד מועד בין‬
‫אלו שהינם צד להסכם הבוררות‪ .‬לטעמי‪ ,‬במקרים שבהם לא טרח לעשות כן‪ ,‬מן הראוי‬
‫לאמץ ברירת מחדל פרשנית שאינה מרחיבה את תחולתה של תניית הבוררות אל מעבר‬
‫לצדדים ולסכסוכים שהוגדרו בה מפורשות ]השוו‪ :‬רע"א ‪ 6489/09‬מדובר נ' קרן קיימת‬
‫לישראל פסקאות ‪.[(18.1.2011) 35-34‬‬
‫כאן המקום להוסיף כי גם בטעם השני שעליו התבסס בית המשפט המחוזי –‬
‫‪.23‬‬
‫העובדה‪ ,‬שאין עליה חולק‪ ,‬כי המשיבים הם בבחינת מוטבים בחוזה לטובת צד שלישי‬
‫– אין כדי להקנות למשיבים זכות ליזום בוררות מכוח הסכם בוררות שלא היו צד לו‪.‬‬
‫בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי בהתאם להוראותיו של סעיף ‪ 34‬לחוק החוזים‪,‬‬
‫המוטב בחוזה לטובת צד שלישי‪ ,‬ובענייננו – המשיבים‪ ,‬רשאי לתבוע את קיום החיוב‬
‫החוזי של החייב )קרי‪ ,‬איירפורט סיטי( מכוח החוזה‪ .‬אולם‪ ,‬משמעות הדבר אינה כי‬
‫המשיבים רשאים לתבוע את המגיע להם דווקא במסגרת של הליך בוררות‪ .‬הטעם לכך‬
‫הוא אופייה הייחודי של תניית הבוררות‪ ,‬ויפים לעניין זה דבריו של השופט )כתוארו‬
‫אז( י' זוסמן בע"א ‪" 256/63‬אטלנטיק" חברה לדייג בע"מ נ' רובין ‪ ,‬פ"ד יח)‪294 (2‬‬
‫)‪:(1964‬‬
‫"כבר נאמר על סעיף בוררות שבחוזה שלא הרי סעיף‬
‫כזה כהרי שאר הסעיפים בחוזה המטילים חובות או‬
‫מקנים זכויות לצדדים‪...‬‬
‫בעיקרו‪ ,‬אין זה אלא מנגנון שהוקם על‪-‬ידי הצדדים כדי‬
‫לפתור סכסוך או ליישב חילוקי דעות שנפלו ביניהם‪,‬‬
‫ואין בו חובה לצד אחד או זכות לצד השני‪ .‬אין לשבץ‬
‫סעיף בוררות כזה בין חובות וזכויות‪ ,‬ולענין האבחנה‬
‫הזאת אין זו אלא הוראה נייטרלית" )שם ‪ ,‬בעמ' ‪.(297‬‬
‫עינינו הרואות‪ ,‬תניית בוררות אינה ככל תנייה חוזית "רגילה"‪ .‬היא אינה‬
‫מקימה "חיוב" או "זכות" למי מהצדדים לחוזה‪ .‬מקל וחומר‪ ,‬לא ניתן לומר כי תניית‬
‫בוררות מקימה חיוב "לטובת מי שאינו צד לחוזה"‪ ,‬כלשון סעיף ‪ 34‬לחוק החוזים‪ .‬על‬
‫דברים ברוח זו חזר בית המשפט גם ברע"א ‪ 1903/97‬עיריית תל‪-‬אביב‪-‬יפו נ' התחנה‬
‫המרכזית החדשה בתל‪-‬אביב בע"מ )‪ ,(4.11.1997‬שם קבע השופט י' טירקל כדלקמן‪:‬‬
‫"הסכם בוררות‪ ,‬בתור שכזה בלבד‪ ,‬אינו בגדר הסכם‬
‫לטובת צד שלישי שלא חתם עליו‪ ,‬המחייב אותו מטעם‬
‫זה‪ .‬לא תמיד ולא בהכרח "טובתו" של הצד השלישי היא‬
‫בבירור המחלוקת בהליכי בוררות במקום בהליכים בבית‬
‫המשפט" )שם ‪ ,‬פסקה ‪.(7‬‬
‫‪13‬‬
‫המסקנה המתחייבת מדברים אלו היא כי מוטב בחוזה לטובת צד שלישי אינו‬
‫זכאי להיבנות מתניית בוררות בין הצדדים הישירים לחוזה‪ ,‬תנייה שאינה כשאר התניות‬
‫המהותיות הכלולות בחוזה‪ .‬ויודגש‪ ,‬שוב‪ ,‬מסקנה זו הגיונית‪ ,‬ואף מתחייבת‪ ,‬נוכח יסוד‬
‫ההסכמה העומד בבסיס הבוררות‪ .‬רוצה לומר‪ ,‬מכיוון שתניית הבוררות היא למעשה‬
‫ביטוי להסכמתם המפורשת של הצדדים להסכם להפנות סכסוכים עתידיים לבוררות‪ ,‬לא‬
‫ניתן להניח כי הסכמתם להתדיין בבוררות חובקת גם בוררות שיזם המוטב‪ ,‬שאינו צד‬
‫להסכם ‪ .‬אם הצדדים להסכם הבוררות אכן מעוניינים להעניק גם למוטב זכות ליזום‬
‫בוררות‪ ,‬אזי אין כל מניעה שיעשו כן‪ ,‬ובלבד שיעגנו זאת מפורשות במסגרת ההסכם‬
‫ביניהם‪.‬‬
‫מן המקובץ עולה כי תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה העקרונית‬
‫‪.24‬‬
‫המתעוררת במקרה דנן – ואשר הצדדים לא טענו דבר לעניינה לפנינו – מתחה את‬
‫גבולותיו של עיקרון הסכמת הצדדים יתר על המידה‪ .‬אשר על כן‪ ,‬גם אם הייתי מגיע‬
‫למסקנה כי הנאמן נכלל באחד או יותר ממעגלי ההרחבה שנקבעו בעניין רונן – ולא כך‬
‫הוא – עדיין היה מקום לקבל את הערעור מן הטעם שהמשיבים אינם רשאים ליזום‬
‫בוררות מכוח הסכם בוררות שלא היו צד לו‪.‬‬
‫לפני סיום‪ ,‬ער אני למשמעות הדיונית של מסקנתי‪ ,‬שעשויה להוביל לניהול‬
‫‪.25‬‬
‫הליכים במקביל‪ ,‬הן בבית המשפט והן בבוררות‪ .‬ואולם‪ ,‬כבר נקבע בהקשרים דומים כי‬
‫השאיפה למקם את כלל המתדיינים ואת כלל המחלוקות תחת קורת גג אחת אינה חזות‬
‫הכל )ראו למשל‪ :‬עניין אלרינה ‪ ,‬עמ' ‪ .(402‬על כל פנים‪ ,‬במקרה דנן ישנם שני שיקולים‬
‫שיש בהם כדי להפחית מן הפגיעה האפשרית ביעילות הדיונית‪ .‬אשר לשיקול הראשון ;‬
‫כפי שעולה מהראייה החדשה שאת הגשתה התרנו בפתח הדיון שנערך לפנינו‪ ,‬ישנה‬
‫קבוצה נוספת של בעלי מניות בודדים אשר הגישה לבית המשפט המחוזי המרצת‬
‫פתיחה המופנית כלפי הנאמן‪ .‬לאור זאת‪ ,‬יש לצפות כי ממילא יתנהל בבית המשפט‬
‫הליך בין בעלי מניות בודדים לבין הנאמן‪ ,‬הליך שהטענות המועלות במסגרתו יכול‬
‫שתהיינה דומות לטענות שאותן חפצים להעלות המשיבים דכאן‪ .‬חיובו של הנאמן‬
‫להתדיין בבוררות היה יוצר איפוא כפל התדיינות מבחינתו‪ ,‬ולא יהיה בו כדי לחסוך‬
‫מזמנן של הערכאות השיפוטיות‪ .‬אשר לשיקול השני ; מדובר בהצהרתו של הנאמן לפיה‬
‫הוא נכון לקבל על עצמו כל הכרעה בבוררות שתתקיים בין המשיבים לבין איירפורט‬
‫סיטי ונצבא בע"מ‪ .‬בהתחשב בכך שסיום הנאמנות מותנה באישור בית המשפט‪ ,‬סבורני‬
‫כי יש בהצהרה זו כדי להפיג‪ ,‬ולוּ במעט‪ ,‬את החשש להכרעות סותרות אשר עלולות‬
‫להותיר את המשיבים ללא אפשרות לקבלת סעד אפקטיבי‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫סוף דבר – אם תישמע דעתי‪ ,‬נקבל את הערעור ונקבע כי הנאמן אינו כפוף‬
‫‪.26‬‬
‫להליך הבוררות בין יתר הצדדים‪ ,‬והכל כמפורט מעלה‪ .‬אשר להוצאות; בשים לב לכך‬
‫שהמחלוקת דנן מציפה מספר שאלות עקרונית‪ ,‬יישאו המשיבים ‪ 1‬בהוצאות הנאמן על‬
‫הצד הנמוך‪ ,‬וזאת בסך של ‪ 10,000‬ש"ח‪.‬‬
‫שופט‬
‫השופט ע' פוגלמן‪:‬‬
‫מצטרף אני למסקנת חברי‪ ,‬השופט י' דנציגר‪ ,‬לפיה הנאמן אינו כפוף להליך‬
‫הבוררות בין הצדדים‪.‬‬
‫אינני רואה להדרש לשאלה הנוספת אליה התייחס חברי )בפסקאות ‪ 19‬ואילך‬
‫לחוות דעתו(‪ ,‬שכן – כפי שהוא מציין – זו לא הועלתה על ידי הצדדים ולא נשמעו‬
‫בעניינה טיעונים‪ .‬ניתן להשאירה אפוא לעת מצוא‪.‬‬
‫שופט‬
‫השופטת ע' ברון‪:‬‬
‫שותפה אני לדעתו של חברי השופט י' דנציגר ‪ ,‬כי בנסיבות המקרה אין הנאמן‬
‫נתפס בתניית הבוררות שבהסכם המשולש‪ .‬הוא אינו צד להסכם זה‪ ,‬ולא נתן הסכמתו‬
‫לכפוף עצמו להליך של בוררות – לא במפורש ולא במשתמע‪ .‬על כן‪ ,‬יש לקבל את‬
‫הערעור כפי שהציע חברי‪ .‬אף אני‪ ,‬כחברי השופט ע' פוגלמן ומטעמיו‪ ,‬סבורה שיש‬
‫להותיר לעת מצוא ולמקרה המתאים את השאלה‪ ,‬אם מי שאינו צד להסכם בוררות‬
‫רשאי ליזום בוררות מכוח אותו הסכם‪.‬‬
‫שופטת‬
‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר ‪ ,‬בכפוף להסתייגויותיהם של‬
‫השופטים ע' פוגלמן ו‪-‬ע' ברון ‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫ניתן היום‪ ,‬כ"ז בכסלו תשע"ו )‪.(9.12.2015‬‬
‫שופט‬
‫שופט‬
‫_________________________‬
‫העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח‪ 14026390_W09.doc .‬חכ‬
‫מרכז מידע‪ ,‬טל' ‪ ; 077-2703333‬אתר אינטרנט‪www.court.gov.il ,‬‬
‫שופטת‬