Rättningsprinciper omtentamen HT14

LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp
RÄTTNINGSPRINCIPER
OMTENTAMEN HT 2014
FRÅGA 1
Närodlat i Skåne AB (Bolaget) är ett privat aktiebolag som producerar och säljer ekologiska
grönsaker. Bolaget ägs med lika delar av vännerna A, B, C och D, som också tillsammans utgör
Bolagets styrelse. Till saken hör också att B är styrelseordförande och C är VD. Samtliga är
dessutom särskilda firmatecknare. Bolaget har ett registrerat aktiekapital om 100 000 och har
enligt den senast fastställda balansräkningen tillgångar om 8 miljoner och skulder om 7,5 miljon.
Årsomsättningen har under de senaste åren legat omkring 2 miljoner.
Odlingsverksamheten bedrivs dels på Bolagets mark, dels på arrenderad mark som tillhör en av
aktieägarna, nämligen den förmögne A. Vännerna har emellertid under senare tid diskuterat ett
förvärv av den arrenderade marken. Vid ett styrelsemöte ställer sig A, B och C bakom ett förslag
om att Bolaget ska köpa marken för 9 miljoner och att finansiera köpet genom långfristig kredit
från säljaren (dvs. A). A, B och C undertecknar därefter ett köpekontrakt med detta innehåll för
Bolagets räkning samtidigt som A även undertecknar för egen räkning. D, som anser att marken
högst är värd 7,5 miljon, blir mycket upprörd och vänder sig till dig med följande frågor:
(a) Kan D se till att ”ogiltigförklara” köpet?
o Spelar det någon roll om marken har ett lägre värde än köpeskillingen?
(b) Kan D se till att Bolaget får skadestånd av A, B eller C?
o Spelar det någon roll om marken har ett lägre värde än köpeskillingen?
(c) Kan D själv se till att få skadestånd av A, B eller C?
o Spelar det någon roll om marken har ett lägre värde än köpeskillingen?
(d) Vad händer om även D godkänner köpet?
o Spelar det någon roll om marken har ett lägre värde än köpeskillingen?
RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 1 (10 p)
(a) (4 p)
För att ”ogiltigförklara” köpet krävs först och främst att det är ogiltigt. Teoretiskt kan så vara
fallet på endera av två grunder: antingen enligt 8:42 ABL eller enligt de principer som 17:6 ABL
bygger på (enligt dessa är rättshandlingar som medför värdeöverföringar under vissa villkor
ogiltiga).
Uppenbart är att köpet bygger på ett beslut som kan ifrågasättas. Om D inte var med på
styrelsemötet följer att styrelsen över huvud taget inte var beslutför (8:21 jämfört med 8:23 p. 1 –
A räknas bort som jävig). Om D däremot var med förelåg beslutförhet, bl.a. förutsatt att alla
(inklusive D) fått ett tillfredsställande underlag för att avgöra frågan (se 8:21 andra stycket). Låt
oss anta att styrelsen var beslutför. A var förstås alltjämt jävig enligt 8:23 p. 1. Men förutsatt att
B och C inte var jäviga förelåg isåfall ett styrelsebeslut som inte tillkommit genom jäv (se 8:22 –
B var ordförande och hade utslagsröst).
Det går även att argumentera för att köpet strider mot generalklausulen (GK) i 8:41första stycket
ABL (otillbörlig fördel för A och nackdel för Bolaget samt D) samt – möjligen – för att köpet
uppenbart strider mot vinstmaximeringsprincipen. Dessa ställningstaganden blir framförallt
beroende av utfallet av en jämförelse mellan (a) markens värde för Bolaget och (b)
köpeskillingens storlek.
Under antagande av (a) att beslutförhet inte förelåg eller att beslutet stred mot GK samt (b) att
köpet inte är en värdeöverföring aktualiseras 8:42 andra stycket första meningen. A var
naturligtvis i ond tro; dvs. köpet är ogiltigt. Men D kan inte väcka talan för bolagets räkning
under yrkande av att få ogiltigheten enligt 8:42 fastställd.
Möjligen innebar köpet en förtäckt värdeöverföring enligt 17:1 p. 4 ABL. Det är dock inte säkert
att köpet till någon del saknade affärsmässig karaktär. T.ex. kan marken ha haft ett högre värde
än marknadsvärdet för Bolaget (man skulle här jämföra med kostnaden för att arrendera marken).
Var det helt affärsmässigt motiverat var det ingen värdeöverföring. I annat fall var det en sådan.
Under antagande av att det var en värdeöverföring om 1,5 miljon stred köpet mot 17:3 första
stycket ABL. Bolaget hade endast ett fritt eget kapital om 400 000 (8 miljoner – [7,5 miljon +
100 000]). Eftersom köpet även är olovligt på aktieägarskyddsgrund (det följer redan av 17:2) är
det då i sin helhet ogiltigt enligt 17:6 första stycket sista meningen. Ond tro hos A förelåg
naturligtvis. Men D kan inte väcka talan enligt 17:6 heller.
Alltså: D kan inte se till att köpet ”ogiltigförklaras”, oavsett om köpet antas strida mot förbudet
mot olovliga värdeöverföringar eller inte.
(b) (2 p)
D har 25 % av aktierna. Det innebär att D i eget namn kan väcka talan om skadestånd (mot A-C)
för bolagets räkning enligt 29:9 ABL jämfört med 29:1 första stycket första meningen ABL. De
ovan diskuterade normöverträdelserna innebär en presumtion för culpa. Men D måste då först se
till att rösta mot ansvarsfrihet enligt 29:7.
D kan däremot inte se till att en skadeståndstalan väcks i bolagets namn. Det innebär dessvärre
att D själv står rättegångskostnadsrisken.
Visst spelar markens värde roll. Om marken var värd minst 9 miljoner för Bolaget finns ingen
skada.
(c) (2 p)
D kan väcka talan om skadestånd för extern indirekt skada enligt 29:1 första stycket andra
meningen ABL. En förutsättning är dock att marken inte var värd minst 9 miljoner för Bolaget (i
annat fall har D inte lidit skada).
Har då D utsikter till framgång? Enligt en åsikt krävs överträdelser av likhetsprincipen eller
någon av generalklausulerna. Det kan alltså sättas ifråga om det ”duger” med t.ex. en
överträdelse av jävsreglerna. Som ovan framhållits går det dock att i vart fall argumentera för en
överträdelse av generalklausulen.
(d) (2 p)
Nej, knappast. Man kan fundera över om D – under antagande av att köpet strider mot
täckningsprincipen enligt 17:3 första stycket – skulle kunna bli bristtäckningsansvarig enligt 17:7.
Men så är nog inte fallet eftersom ett krav enligt 17:7 är att man medverkat till beslutet eller
verkställandet av värdeöverföringen. En annan sak är att D:s godkännande inte gör
värdeöverföringen rättsenlig om den strider mot 17:3 (samtycke biter inte på
borgenärsskyddsregler).
Om däremot köpet inte strider mot några borgenärsskyddsregler innebär D:s samtycke att
beslutet blir rättsenligt (samtyckesprincipen), oavsett om det strider mot några
aktieägarskyddsregler eller inte. Det innebär att vare sig Bolaget eller D har rätt till skadestånd.
FRÅGA 2
(a) Aktiebolaget X ägs med lika delar av fem personer, A-E. Ägarna har träffat ett avtal, i
enlighet med vilket de åtagit sig att verka för vissa typer av beslut. Bolagsstämman i X fattar ett
beslut som ägarna åtagit sig att verka för, men en av ägarna – A – röstar mot det aktuella beslutet.
Anta att beslutet är oförenligt med generalklausulen i 7 kap. 47 § och att A klandrar beslutet.
o Vad ska domstolen göra?
(b) Hur ser borgenärsskyddet inom handelsbolaget ut?
(c) Bil och Motor (Bolaget) är ett kommanditbolag med tre delägare, A och B som är
kommanditdelägare och C som är komplementär. B köper för Bolagets räkning ett antal
skrotbilar av aktiebolaget Skrot & Korn.
o Är köpet bindande för Bolaget?
i. Spelar det någon roll om B var registrerad som kommanditdelägare?
ii. Spelar det någon roll om A eller C sagt åt B att köpa skrotbilarna?
(d) Bedöm om följande bestämmelser är tillåtna i bolagsordningen för ett aktiebolag:

Ingen får äga mer än 30 % av aktierna i Bolaget. Överstiger någon ägares innehav 30 %
är aktieägaren skyldig att erbjuda övriga aktieägare att köpa överskjutande aktier.
Erbjudandet ska fördelas så att …

Den som förvärvar aktier i Bolaget är skyldig att erbjuda förutvarande aktieägare att lösa
in de förvärvade aktierna. Erbjudandet ska fördelas så att …

Om det egna kapitalet understiger det bundna egna kapitalet ska Bolaget träda i
likvidation.
RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 2 (10 p)
(a) (3 p)
Enligt den aktiebolagsrättsliga separationsprincipen påverkar aktieägaravtal inte rättsenligheten
hos bolagsbeslut. Om A klandrar beslutet ska det alltså upphävas. En annan sak är att A redan
genom att ha röstat mot beslutet har gjort sig skyldig till avtalsbrott. Enligt den avtalsrättsliga
separationsprincipen är avtal om att verka för överträdelser av aktieägarskyddsregler
obligationsrättsligt giltiga.
(b) (2 p)
Borgenärsskyddet följer huvudsakligen av det primära, obegränsade och solidariska ansvaret för
bolagets förpliktelser (se 2:20 BL). Vidare kan nämnas att nytillträdande bolagsmän svarar för
tidigare uppkomna förpliktelser (2:22 BL) samt att god tro i stor utsträckning skyddar mot
ogiltighet (2:18 BL).
(c) (3 p)
I egenskap av kommanditdelägare är B inte behörig att företräda Bolaget (3:7 första stycket BL).
En undantagsregel finns dock i 3:7 andra stycket.
Om B var registrerad är köpet inte bindande för Bolaget (Skrot & Korn presumeras i så fall
enligt 19 § HRL ha haft kunskap om att B var kommanditdelägare, varför undantagsregeln inte
är tillämplig). Jag förutsätter här att C inte sagt åt B att köpa bilarna (se nedan). Om däremot B
inte var registrerad är Bolaget förmodligen bundet enligt undantagsregeln. Detta eftersom det
enligt oskriven rätt finns en negativ publicitetsverkan: Skrot & Korn presumeras då ha saknat
kunskap om att B var kommanditdelägare.
Huruvida A sagt åt B att köpa bilarna spelar ingen roll eftersom även A var kommanditdelägare
och därmed saknade behörighet att för Bolagets räkning ställa ut en fullmakt för B (se 3:7 första
stycket BL). Om däremot C sagt åt B har B haft en uppdragsfullmakt från Bolaget (se 3:1 jämfört
med 2:17 BL – komplementärer har representationskompetens). Iså fall är köpet bindande på
avtalsrättslig grund.
(d) (2 p)
Första punkten:
Bestämmelsen är otillåten. De enda avvikelser som får göras i bolagsordningen från principen
om akties fria överlåtbarhet och förvärvbarhet är de som framgår av 4:8, 4:18 och 4:27 ABL (se
4:7 ABL). Och denna bestämmelse exemplifierar inget av dessa undantag.
Andra punkten:
Bestämmelsen är tillåten. Det är fråga om ett hembudsförbehåll och sådana är helt ok enligt 4:27
ABL.
Tredje punkten:
Bestämmelsen är tillåten. Se 25:12 ABL.
FRÅGA 3
I Sverige är GB-glass (GB) den största tillverkaren av glass, särskilt när det gäller individuellt
förpackad lösglass som säljs för att konsumeras omedelbart av konsumenterna. GB har länge
varit marknadsledande i Sverige. Marknadsandelen på den svenska marknaden uppgår för GBs
del till 70 %. Resterande andel delas mellan flera mindre tillverkare.
Sedan ett antal år tillbaka tillhandahåller GB sina detaljhandlare frysdiskar "utan kostnad" eller
mot en obetydlig hyra. GB har förbehållit sig äganderätten till frysdiskarna, och
tillhandahållandet sker under förutsättning att de används enbart för förvaring av glass tillverkad
av GB. (Nedan kallad exklusivitetsklausulen.) Enligt standardavtalet avseende frysdiskar kan det
sägas upp av endera parten efter en uppsägningstid av två månader. GB underhåller frysdiskarna
på egen bekostnad, utom vid oaktsamhet från detaljhandlarens sida. GB ingår ett individuellt
avtal med respektive återförsäljare och har varit lyckosam med att kontraktera återförsäljare. Mer
än 40 % av samtliga återförsäljare har endast en frysdisk, en frysdisk som tillhandahålls av GB.
(Det stora flertalet av återförsäljarna har helt enkelt inte heller plats för mer än en frysdisk.)
SIA Glass (SIA), trädde in på marknaden omkring 2013 och var ganska lyckosam i sin etablering,
detta beroende på nya glasstyper och en het sommar. Många av detaljisterna med en GB-frys
började lagra och sälja även SIA-glass. GB gjorde då en framställan till återförsäljarna om att de
skulle hålla sig inom ramen för exklusivitetsklausulen. Återförsäljarna lydde GB och som en
följd härav stoppades SIA:s framsteg.
SIA vände sig då till nationell domstol och yrkade på att GBs avtal skulle förklaras vara ogiltiga
eftersom de stod i strid med artiklarna 101-102 FEUF (Det målet är ännu inte avgjort). Därefter
tog SIA kontakt med kommissionen och lade fram ett formellt klagomål. GB i sin tur tog också
kontakt med kommissionen, detta för att få allmän vägledning kring om man uppfyllde kraven på
undantag enligt artikel 101 (3) FEUF.
Kommissionen kom till den slutsatsen att avtalen med exklusivitetsklausulen stod i strid med
såväl artikel 101 som artikel 102. Vidare ansåg kommissionen inte att kraven på undantag enligt
artikel 101 (3) FEUF var uppfyllda då varken produktion eller distribution förbättrades genom
avtalen.
GB valde då att överklaga kommissionens beslut till tribunalen. GB presenterade följande
argument:
Detta är inte en fråga för kommissionen eftersom handeln mellan medlemsstaterna inte påverkats.
Därför är detta enbart en fråga för nationell svensk konkurrenslag och för den svenska
konkurrensmyndigheten: Konkurrensverket.
Om kommissionen skulle komma fram till att det föreligger en potentiell påverkan på
samhandeln så är den i alla fall inte märkbar. Vidare anför GB att då återförsäljarna har rätt att
säga upp kontraktet (med endast två månaders uppsägningstid) alternativt har rätt att installera
andra glasstillverkares frysdiskar i sina butiker så kan inte detta medföra att det ska ses som en
ensamrätt för återförsäljarna.
Att återförsäljarna väldigt sällan byter ut frysdiskarna visar bara att de är nöjda med
arrangemanget. Klausulen påbjuder inte heller återförsäljarna att endast sälja GB-glass. GB
menar även att exklusivitetsklausulen är nödvändig för att uppnå full effekt av systemet och att
den inte begränsar konkurrensen på ett orättfärdigt sätt. Klausulen ska ses som accessorisk och
därmed nödvändig. Det här sättet att tillhandahålla frysdiskar på är för övrigt ett vanligt
förekommande sätt i övriga Europa.
Varje avtal måste bedömas individuellt och inte som ett nätverk. Och även om antalet
återförsäljare tillsammans uppgår till ca 40 % innebär det ändå att en majoritet, 60 % inte är
bunden.
GB menar att kommissionen gjorde fel då man inför underlaget till sitt beslut endast analyserade
det första villkoret i artikel 101 (3) FEUF och avtalet tillfredställer faktiskt de övriga tre
villkoren!
GB menar även att kommissionen har gjort ett direkt fel då man i sitt beslut refererar till såväl
artikel 101 som artikel 102. Detta är inte möjligt då artiklarna är ömsesidigt uteslutande menar
GB.
Vad gäller artikel 102 uppfattar GB att kommissionen har dömt bolaget för att vara dominant och
därför straffat GB för att man varit framgångsrika. Artikel 102 förbjuder inte storlek utan enbart
uppförande. Det framstår då som märkligt att klassificera ett vanligt förekommande system/en
allmänt förekommande affärssed som missbruk (frysboxarna).
Flera av återförsäljarna skulle för övrigt inte tillhandahålla glass överhuvudtaget om inte GB
tillhandahöll frysboxarna.
GB argumenterar vidare för att användandet av konkurrensreglerna på detta sätt som gjorts i
kommissionens beslut utgör ett omotiverat och oproportionerligt inskränkande av GBs
äganderätt i strid mot FEUF. Genom att kommissionen beslutat att även låta andra
glasstillverkare få tillgång till GBs frysdiskar, frysdiskar som GB betalar för (och underhåller!)
påverkas GBs äganderätt, för att inte tala om GBs ekonomi!
Slutligen anser GB att kommissionen brutit mot en fundamental princip, nämligen principen om
lis pendens: och detta genom att fatta ett beslut i ett ärende som samtidigt är föremål för
behandling av nationell domstol men där nationell domstol ännu inte avgjort frågan.
a) Du ska göra en utredning som granskar GBs yrkanden inför den fortsatta
målförberedelsen i tribualen.
b) Du ska skriva en dom med kort motivering som förslag till tribunalens domare.
RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 3 (10 p)
(a) (7 p)
Först: Exklusivitetsklausulen är formellt sett inte exklusiv då den inte hindrar handlaren att sälja
annan glass än GB-glass, bara att lagra annan glass än GB-glass i frysboxen. Att det enbart skulle
handla om den svenska marknaden och svenska produkter utesluter inte påverkan på samhandeln.
Potentiell konkurrens utifrån kan försvåras av hur den svenska marknaden är organiserad. EUrätten har ett absolut företräde framför nationell rätt. Art 101 och 102 FEUF utesluter inte
tillämpningen av nationell konkurrenslagstiftning.
Kommissionen har inte skyldighet att påvisa märkbar påverkan på handeln mellan
medlemsstater.
Faktisk eller potentiell – direkt eller indirekt: det spelar ingen roll.
2 månaders uppsägning alt rätt att installera fler frysdiskar:
I praktiken säger ingen upp avtalen. Varje avtal måste ses i den rättsliga och ekonomiska kontext
till vilken det hör. Möjligheten att säga upp avtalet måste vägas mot vad som faktiskt görs.
De flesta handlare har inte utrymme för mer än en frysdisk. Frysdiskarna tillhandahålls dessutom
av GB utan kostnad för detaljisten. Varför dra på sig kostnader som kanske inte kommer att
motsvaras av intäkter?
Klausulen kan inte ses som accessorisk- som en nödvändig följd av avtalet som går ut på att sälja
GB-glass. En handlare har små ytor, GB:s glass är populär, varumärket välkänt. Kan man avstå
från att ha GB-glass om man nu ska sälja glass?
Att det är vanligt förekommande med liknande klausuler innebär inte att den är tillåten i alla
sammanhang för alla företag.
Varje avtal för sig? Kumulativ effekt! Avtalsnätet – de faktiska totala effekterna. Att 60 % inte är
bundna innebär att 40 % är det.
Artikel 101.3: kommissionen gjorde rätt. Om ett villkor ej är uppfyllt gavs ej undantag.
Artiklarna 101 och 102 är inte ömsesidigt uteslutande. Om du är i tvivel om vilken –
argumentera för båda! Här artikel 101.1 (avtalsklausulen) samt artikel 102 (missbruk i form av
tillhandahållande av frysdiskarna + underhåll utan kostnad)!
Det är inte dominansen som bestraffas utan missbruket (i form av tillhandahållande av
frysdiskarna + underhåll utan kostnad)!
Uppförandet i sig av ett företag som har en dominerande ställning, dvs kan uppträda oberoende
på marknaden, ställs det stora krav på. Detta för att konkurrensen inte ska snedvridas, vilken den
gjort i detta fall. Utan kostnad – varför då köpa själv?
Marknadsandel: 70 %. Denna har GB inte bestridit.
Äganderätten: detta är en av EUs allmänna principer. Den är dock ej absolut utan måste bedömas
utifrån sin funktion i samhället. Det kan mycket väl finnas begränsningar om dessa svarar mot
mål av allmänintresse som gemenskapen eftersträvar. Detta om begränsningarna inte är orimliga
eller oacceptabla alternativt oproportionerliga.
Tillämpningen av artikel 101 och artikel 102 är därför en aspekt av unionens allmänintresse. GB
berövas inte äganderätten utan beslutet begränsar enbart ett särskilt sätt att exploatera
äganderätten kommersiellt. Frysboxarna kan hyras ut på ett affärsmässigt sätt!
Kommissionen hindras inte av att ett mål pågår vid nationell domstol.
Kommissionen har rätt att fatta beslut. Det är också ett sätt att säkerställa att konkurrensreglerna
tillämpas på ett likartat sätt i hela unionen. (7p)
(b) (3 p)
Frågan är baserad på domen i målet Masterfoods. Masterfoods Ltd mot HB Ice Cream Ltd et
vice versa (dom 200012-14, mål C-344/98; plenum)
Målet gällde frågor om konkurrensbegränsande avtal och om nationella domstolars åligganden i
fall då parallella förfaranden pågår inför gemenskapsdomstolarna. I korthet kan vi konstatera att
Masterfoods agerat felaktigt.
Fokusera på två saker: har GB missbrukat sin dominerande ställning och vilken inverkan kan en
nationell domstol ha. (3p)
FRÅGA 4
Det kommunala bolaget Renova, verksamt inom avfall och miljöhantering, genomförde under
hösten 2014 en upphandling av ramavtal för ställningar och ställningsmontage. Upphandlingen
gjordes i enlighet med LOU. Kontraktet tilldelades sedermera Midroc Ställningar.
Xervon Sweden ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att
upphandlingen skulle rättas på så sätt att Midrocs anbud skulle diskvalificeras från utvärderingen
och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.
Bolaget angav härvid bland annat att Midroc inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Ett av
dessa obligatoriska krav löd som följer: ”samtliga punkter i krav-specifikationen
skall belysas/redovisas/kommenteras”. Detta krav ansåg Bolaget att Midroc inte uppfyllde.
Vidare ansåg Bolaget att förfrågningsunderlaget var för otydligt för att man skulle ha kunnat
beräkna den totala byggtiden för respektive ställning. Bolaget hade därför ställt
vissa förtydligande frågor till Renova, frågor som inte besvarades.
I förfrågningsunderlaget angavs inte huruvida anbudsgivarna hade möjlighet att besöka platsen
för ställningarnas uppförande för att genomföra en inspektion. Trots detta hade en annan
anbudsgivare besökt platsen och genomfört en dylik inspektion.
Detta fick Bolaget varken information om eller gavs möjlighet att göra. På grund av bristerna i
upphandlingen hade Bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt
anbud. Då Bolaget kom på andra plats efter utvärderingen av de inkomna anbuden, efter Midroc,
ansåg Bolaget att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av Renovas agerande.
Renova invände att kravet om att samtliga punkter i kravspecifikationen skulle
belysas/redovisas/kommenteras inte kunde anses relevant då någon separat kravspecifikation
inte hade bilagts förfrågningsunderlaget.
Man medgav att formuleringen borde ha tagits bort men då ingen av anbudsgivarna uppfyllde
kravet ansåg man att anbudsgivarna hade bedömts i enlighet med likabehandlingsprincipen.
Midrocs anbud lämnades utan reservationer och de blev därför bundna vid de angivna
obligatoriska kraven. Någon skada för Bolaget kan enligt Renova ej heller anses ha uppkommit.
Renova angav också att ritningarna var fullt tillräckliga för att en fackman skulle förstå vad
upphandlingen avsåg samt var ställningarna skulle uppföras.
Renova angav vidare att Bolaget hade samma möjlighet som övriga anbudsgivare att vara på
plats och undersöka förutsättningarna för anbudet. Den anbudsgivare som genomförde en
inspektion hade själv efterfrågat detta och det hade även Bolaget kunnat göra.
Renova ifrågasatte också varför Bolaget valt att inte följa upp sina frågor utan lämnat anbud utan
efterfrågad återkoppling.
a) Du ska utreda huruvida Xervon Sweden har möjlighet att vinna framgång med sin
begäran om överprövning.
b) Vilka principer kan ha överträtts genom Renovas agerande?
RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 4 (10 p)
(a) (6 p)
Vi kan konstatera att en upphandlande enhet har stor frihet vad gäller att formulera kraven i
förfrågningsunderlaget. Underlaget ska dock vara så pass klart och tydligt att en leverantör ska
kunna avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen.
Kraven ska av den upphandlande enheten och anbudsgivare tolkas på samma sätt. Detta följer av
kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
Vi kan inledningsvis pröva frågan om huruvida förfrågningsunderlaget hade varit tillräckligt
tydligt upprättat. Två anbudsgivare efterfrågade mer information än vad som framgick av
förfrågningsunderlaget. Renova medgav också att viss information saknades. Så det var inte varit
möjligt att få fram svaren på Bolagets ställda frågor enbart genom att studera
förfrågningsunderlaget.
Den efterfrågade informationen är också av den karaktären att informationen kunde ha påverkat
en leverantörs anbud. Omständigheten att Renova då inte besvarade Bolagets frågor utgör en
betydelsefull brist i upphandlingen. Att Bolaget haft möjlighet att göra en förnyad förfrågan eller
följa upp sina tidigare ställda frågor ändrade inte denna bedömning.
om vi går vidare till frågan om att Bolaget inte fått möjlighet att vidta inspektion på plats, trots
att annan anbudsgivare genomfört en dylik inspektion. Vi kan konstatera att den upphandlande
enheten bär ansvaret för att tillse att inte någon leverantör får mer relevant information om
upphandlingen än övriga leverantörer.
Det har därför varit Renovas ansvar att informera Bolaget om möjligheten till inspektion på
platsen. Även på denna grund kan vi hävda att Renova hade brustit i de krav som kan ställas på
en upphandlande enhet.
Genom att inte besvara Bolagets frågor eller informera om möjligheten till platsbesök konstaterar
vi att Renova hade åsidosatt likabehandlingsprincipen.
Då det inte ansågs osannolikt att Bolaget kunde ha lämnat ett mer konkurrenskraftigt anbud utan
bristerna i upphandlingen går det att visa att Bolaget hade lidit skada. Då bristerna var hänförliga
till det konkurrensuppsökande skedet bör vi komma fram till att upphandlingen ska göras om.
(6p)
(b) (4 p)
Likabehandlingsprincipen kan beskrivas som en princip innebärandes att samtliga leverantörer
ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Det kan därför tyckas som en utvidgning av
principen, att den upphandlande myndigheten inte bara ska behandla alla lika utan också tillse att
samtliga leverantörer får samma relevanta information. Skillnaden kan te sig lexikalisk men
Bolaget invände inte mot att man hade fått genomföra en platsinspektion om man hade frågat
Renova om detta.
1. Höga krav ställs avseende tydligheten i ett förfrågningsunderlag. Att leverantörer
efterfrågar mer information kan utgöra ett tecken på att förfrågningsunderlaget ej är
tydligt nog.
2. Att en upphandlande enhet har missat att besvara frågor utgör inte en acceptabel ursäkt.
Något krav på att leverantören ska följa upp sina obesvarade frågor ställs inte upp.
Ansvaret åvilar den upphandlande enheten.
3. Likabehandlingsprincipen innefattar ett krav på den upphandlande enheten att tillse att
samtliga leverantörer erhåller samma relevanta information. Något krav ställs ej på
leverantören att eftersöka dylik information utan ansvaret åvilar även här den
upphandlande enheten. (4p)