Adriana Pusic - Juridiska fakulteten

 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Adriana Pusic Alla har ett pris Om tjänstesambandsrekvisitet vid tagande av muta Ekonomisk brottslighet HT15 Uppsats på juristprogrammet 15 högskolepoäng Innehåll
FÖRKORTNINGAR
2
1 INLEDNING
3
1.1 Bakgrund
3 1.2 Frågeställningar och syfte
3 1.3 Avgränsningar
4 1.4 Metod och perspektiv
4 1.5 Material
5 1.6 Forskningsläge
5 1.7 Disposition
6
2 UTGÅNGSPUNKTER
7
2.1 Vad är rättssäkerhet?
7 2.2 Vad är en muta?
7
3 TAGANDE AV MUTA
8
3.1 En kort tillbakablick
8 3.2 Gällande rätt
9 3.2.1 Otillbörlighetsrekvisitet
3.2.2 Krav på tjänstesamband
10 10 3.3 En kod om förmåner i näringslivet
12 3.4 Kritik mot lagstiftningen
13
4 PRAXIS
4.1 NJA 2009 s.751 – Vinkylaren
4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4 Tingsrätten
Hovrätten
Högsta domstolen
Kommentar till domen
4.2 Mål B 2813-06 Safariresan
4.2.1 Tingsrätten
4.2.2 Hovrätten
14
14 15 15 16 16 17 17 18
5 ANALYS
19
5.3 Hur ser regleringen av området ut?
19 5.4 Hur tillämpas lagstiftningen av domstolarna?
20 5.5 Är det möjligt att utläsa vilka bedömningsgrunder som finns avseende
tjänstesambandet vid vänskapsförhållanden utifrån lagstiftning och praxis?
21 5.6 Uppfyller lagstiftning och praxis kraven på rättssäkerhet?
23 5.7 Slutsatser
25 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING
26 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING
27 Förkortningar
BrB
Brottsbalken (1962:700)
BRÅ
Brottsförebyggande rådet
FN
Förenta Nationerna
2
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Det har länge funnits lagar mot mutor, men man kan ifrågasätta om dagens
reglering mot tagande av muta är rättssäker. För att en förmån ska betraktas
som en muta krävs bland annat att den förmån som givits kan kopplas till
utövandet av anställningen eller uppdraget (ett tjänstesamband).
Vad gäller i de fall mutan inte endast kan kopplas till tjänsten utan även till
en vänskapsrelation? Gåvor mellan vänner kan plötsligt bli en yrkesrisk.
Hur bedömer man om en förmån är en gåva eller en muta i lagstiftarens
mening? Detta är en svår och intressant avvägning som denna uppsats
ämnar undersöka.
1.2 Frågeställningar och syfte
Uppsatsens syfte är att ur ett rättssäkerhetsperspektiv granska rekvisitet
tjänstesamband, i främst privat sektor, vid tagande av muta när en
vänskapsrelation samtidigt föreligger mellan parterna. Uppsatsen avser
således att undersöka vad som gäller då de inblandade även har en annan
relation än den inom tjänsten. Frågan blir följaktligen vilka
bedömningsgrunder som finns och om dessa är förutsebara vid
bedömningen om en förmån är att betrakta som en gåva eller muta. För att
uppfylla uppsatsens syfte ska följande frågeställningar besvaras.
•
Hur ser regleringen på området ut?
•
Hur tillämpas lagstiftningen av domstolarna?
•
Är det möjligt att utläsa vilka bedömningsgrunder som finns
avseende tjänstesambandet vid vänskapsförhållanden utifrån
lagstiftning och praxis?
•
Uppfyller lagstiftning och praxis kraven på rättssäkerhet?
3
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen behandlar brottsbestämmelsen tagande av muta enligt 10 kap 5a
§ 1 st BrB. Övriga bestämmelser i lagen samt tävlingsbestämmelserna i
paragrafen avgränsas bort. Uppsatsen kommer att fokusera på paragrafens
tjänstesambandsrekvisit ur ett närståendeperspektiv.
Uppsatsen kommer endast att beröra svensk lagstiftning på området med
inriktning på privat sektor. Detta beror på att det inom den offentliga sektorn
finns regler om jäv som ofta förhindrar anställda att handlägga närståendes
ärenden. Inom den privata sektorn finns regler mot jäv i lagen om skiljemän
och i ABL, annars saknas jävsbestämmelser inom privat sektor vilket gör
det mer intressant. Dessutom finns en skillnad på var gränsen bör dras för
offentligt och privat anställda, varför jag ser en anledning att särskilja dessa.
Offentlig sektor kommer dock i viss mån beröras på grund av att det finns
begränsat med praxis på området.
Otillbörlighetsrekvisitet kommer inte att djupgående behandlas då det hade
blivit alltför omfattande för denna uppsats, men kommer att beröras i den
mån det är nödvändigt. Dessutom brukar otillbörlighetsrekvisitet hamna i
bakgrunden i dessa fall då en förmån kan vara otillbörlig men ändock
betraktas som tillbörlig på grund av att förmånen uteslutande grundar sig på
ett vänskapsförhållande och således inte kan vara ett mutbrott.
På området finns en generell näringslivskod som kommer att behandlas. Det
finns även specifika branschkoder som inte kommer att beröras på grund av
tid- och utrymmesskäl.
1.4 Metod och perspektiv
Uppsatsen kommer att utgå från ett rättssäkerhetsperspektiv och för att
uppnå uppsatsens syfte kommer rättsdogmatisk metod att tillämpas.
4
Avslöjandet av inkonsekvens i rättsskipningen är en viktig uppgift för denna
metod. Den rättsdogmatiska metoden är lämplig för att försöka fastställa
gällande rätt och detta görs genom användandet av vedertagna rättskällor.1
Då denna uppsats avser att fastställa gällande rätt på området är denna
metod lämpligast. Uppsatsen kommer således att granska gällande och
relevant lagstiftning på området i enlighet med den svenska rättskälleläran.
Såväl lagtext som förarbeten, praxis och doktrin kommer att beskrivas och
analyseras.
1.5 Material
Materialet för uppsatsen utgörs främst av förarbeten, lagtext och praxis men
även av doktrin och artiklar. Urvalet av material har skett i enlighet med den
svenska rättskälleläran och baserats på relevans för området, aktualitet och
rättskällevärde. Materialet som används i uppsatsen har hittats genom
doktrin och sökningar i databaser. Urvalet av praxis har skett genom att
endast studera de fall som rör vänskapssamband, vilket medför att endast
två fall kommer att redovisas då det är väldigt begränsat med rättsfall på
området. Dessa rättsfall är dessutom grundade på den gamla bestämmelsen i
20 kap 2 § BrB. I förarbetena framgår dock att dessa även fortsättningsvis är
av betydelse. Uppsatsens ämnar även fastställa gällande rätt varför krav på
aktualitet varit påkallat. Då endast ett avgörande från Högsta domstolen
finns på området används även en dom från lägre instans, dess värde som
rättskälla kan således ifrågasättas. Denna dom rör även offentlig sektor men
är likväl relevant för att undersöka hur rättstillämpningen ser ut.
1.6 Forskningsläge
Problematiken mellan tjänstesambandet och vänskapsrelationer är
uppmärksammad då den nämns såväl i förarbeten som doktrin, dock endast i
korthet. Inför uppsatsskrivandet har forskning inte funnits som endast
1
Kleineman, J, s. 21.
5
behandlar vänskapssambandet som ett isolerat problem. Många gånger är
det istället en del av forskning vad gäller otillbörlighetsrekvisitet eller
tjänstesambandet i stort.
1.7 Disposition
De inledande avsnitten är av deskriptiv karaktär som slutligen utmynnar i en
analys. Uppsatsen inleds med en redogörelse för arbetets utgångspunkter i
avsnitt 2. Därefter följer en redogörelse för mutbrottet i avsnitt 3 genom en
kort tillbakablick på tidigare lagstiftning. Därpå följer en redogörelse för
dagens lagstiftning med en mer djupgående genomgång av det aktuella
rekvisitet och sedan beskrivs den näringslivskod som finns på området. I
avsnitt 4 behandlas relevant praxis för att visa hur rekvisitet tolkats i
praktiken. Analysen sker i det avslutande avsnittet 5 där frågeställningarna
besvaras.
6
2 Utgångspunkter
2.1 Vad är rättssäkerhet?
Begreppet rättssäkerhet är omstritt och det finns flera olika åsikter om vad
begreppet innefattar. Denna uppsats utgår från Peczeniks definition av
rättssäkerhet. Enligt Peczenik omfattas rättssäkerheten av fyra delar:
rättsliga (1) beslut (2) som i hög grad är förutsebara (3) och etiskt
godtagbara (4).
Kravet på förutsebarhet bör vara grundläggande i en rättsstat. Om en
bestämmelse inte uppfyller kravet på förutsebarhet riskerar människor att
utsättas för oförutsedda beslut från makthavaren. En bestämmelse som är
förutsebar behöver dock inte vara etiskt godtagbar.
En lagstiftning som är väldigt precis avseende ett rekvisit kan medföra att
somliga beteenden hamnar utanför medan en generell lagstiftning istället
kan få till konsekvens att den blir oförutsägbar. När sådana fall uppkommer
krävs en avvägning mellan förutsebarhet och etisk godtagbarhet för att
rättssäkerhet ska kunna uppnås.2
2.2 Vad är en muta?
En muta eller otillbörlig belöning utgörs av olika slags förmåner.3 En muta
omfattar såväl givande av muta som tagande av muta för ett uppdrag eller en
tjänst. Mutbrotten är straffbara redan då de erbjuds eller krävs även om de
inte blir verklighet. Brottsbestämmelserna om muta återfinns i 10 kap 5a §
och 5b§.4
2
Peczenik, A, s. 31f.
SOU 1974:37, s.141.
4
BRÅ 2013:15, s.16.
3
7
3 Mutbrott
Den 1 juli 2012 kom en ny mutbrottslagstiftning. Syftet med dessa
förändringar var att åstadkomma en tydligare och mer ändamålsenlig
mutlagstiftning. Det rådde även brist på praxis, särskilt inom privat sektor,
vilket medförde att det fanns ett behov av en total översyn av den svenska
mutlagstiftningen. 5
I straffbestämmelsen görs visserligen ingen skillnad på offentlig och privat
sektor vad gäller givande (och tagande) av muta. I praktiken tillämpas dock
mutbrottsbestämmelsen strängare för den offentliga sektorn. 6
Tagande av muta är ett åsidosättande av förtroende- och
lojalitetsförhållandet som råder mellan arbetsgivare och anställda eller
uppdragstagare eftersom huvudmannens intresse sätts ur spel. En av de
direkt berörda parterna av tagande av muta blir således huvudmannen.
Kriminaliseringens huvudsakliga syfte är dock inte att värna om
lojalitetsplikten utan att motverka korruption och främja en sund konkurrens
i näringslivet, vilket har en påverkan på hela samhället.7
3.1 En kort tillbakablick
Mutbrott reglerades för offentlig sektor redan i några av de medeltida
landskapslagarna och genom 1734 års lagreform kunde domare fällas till
ansvar för att ha utdömt en orätt dom om tagande av muta låg bakom.8 Även
Strafflagen från år 1865 reglerade mutor inom den offentliga sektorn.
Bestämmelser om mutbrott inom privat sektor infördes inte förrän en
lagändring på 1900-talet genom lagen (1919:446) om illojal konkurrens.
Bestämmelserna för den privata sektorn var således separerade från den
5
Berggren, B.O & Lindhe, T, s. 45.
Berggren, B.O & Lindhe, T, s. 53.
7
Prop. 2011/12:79, s. 23.
8
SOU 2010:38, s .45.
6
8
rådande strafflagen och tillhörde specialstraffrätten. Bestämmelserna
omfattande då endast vissa anställda.9
Efter några mindre ändringar skedde nästa stora ändring genom SOU
1974:37 då Mutansvarskommittén föreslog att reglerna för offentlig och
privat sektor skulle vara gemensamma i brottsbalken. Förslaget ledde till år
1977 års lagstiftning då gemensamma regler införlivades i brottsbalken.
Samtidigt upphävdes mutbrottsbestämmelserna i 1931 års lag om illojal
konkurrens. Resultatet av 1977 års lag var att alla anställda inom offentlig
och privat sektor omfattades av BrBs regler om mutbrott. Tagande av muta
reglerades då i 20 kap 2 § BrB.10
3.2 Gällande rätt
Lagstiftningen från 1977 ansågs vara otydlig, oförutsägbar och svårtolkad
varför en förändring var för handen. Detta medförde en lagändring som
bland annat innebar att tagande av muta numera regleras i 10 kap 5a § BrB.
Det är denna paragraf som är föremål för denna uppsats. Den nya
bestämmelsen motsvarar till viss del den tidigare regleringen i 20 kap 2 §
BrB. Den nya paragrafen skiljer sig dock en aning från den tidigare
regleringen. Numera är regleringen tillämplig på såväl arbetstagare som
uppdragstagare, till skillnad från den förra regleringen där endast vissa
uppräknade uppdragstagare utöver alla arbetstagare omfattades av
regleringen.11 Ändringarna omfattar dock inte rekvisitet som aktualiseras i
denna uppsats.
Mutbrottet är ett farebrott, vilket innebär att det objektivt sett räcker med en
risk för otillbörlig påverkan. Det är således klart otillbörligt att ge och ta
emot en förmån som syftar till att någon i sin tjänsteutövning ska handla på
ett särskilt vis. Även om risken för påverkan är liten i det konkreta fallet kan
handlingen uppfattas som otillbörlig och det spelar ingen roll om
9
SOU 2010:38, s.46.
SOU 2010:38, s.49-51.
11
Brottsbalkskommentar 10:5a BrB, s. 12f.
10
9
huvudmannen faktiskt lidit skada eller inte. Enligt 10 kap 5a § 1 st BrB ska
förmånen vara otillbörlig för utövningen av anställningen eller uppdraget.
Det innebär att annan förklaring än mottagarens tjänst eller uppdrag inte ska
kunna visas för straffbarhet. En sådan förklaring kan vara en
vänskapsrelation. 12
3.2.1 Otillbörlighetsrekvisitet
I lagtexten anges att förmånen ska vara otillbörlig. Det anges dock inte vad
som är att betrakta som otillbörligt. Enligt förarbetena beror detta på att
bestämmelsen ska stå sig över tiden. Vad som är otillbörligt beror på sed
och bruk i samhället vilket kan ändras med tiden. En närmare ledning för
tolkning av begreppet ska därför ges i rättspraxis. Detta kritiserades av några
remissinstanser, bland annat av Ekobrottsmyndigheten och Göta Hovrätt
som ansåg att det vore önskvärt att lagtexten angav vad som bör beaktas vid
bedömningen av begreppet.13 Regeringen ansåg dock att det var tillräckligt
med att det tydligt framgår att en samlad bedömning ska göras av relevanta
omständigheter i det enskilda fallet.14
Utgångspunkten vid bedömningen om ett handlande är otillbörligt är att
varje transaktion som objektivt sett är ägnad att påverka mottagarens
tjänsteutövning är otillbörlig.15 Otillbörlighet kan således anses föreligga
men ansvar behöver inte utdömas om förmånen inte avsett att påverka
tjänsteutövningen. Exempelvis om förmånen mottagits på grund av ett
vänskapsförhållande. Det är således av vikt att bedömningarna av rekvisiten
otillbörlighet och tjänstesamband hålls isär.16
3.2.2 Krav på tjänstesamband
I den aktuella paragrafen 10 kap 5a § 1 st BrB ligger i det sista rekvisitet att
det skall vara en ”otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller
12
Berggren, B.O & Lindhe, T, s. 51.
Prop. 2011/12:79, s.21.
14
Prop. 2011/12:79, s.27.
15
SOU 2010:38, s.63.
16
Se avsnitt 4.1.4.
13
10
uppdraget”. Detta innebär att det för straffbarhet krävs att den mest
framträdande förbindelsen mellan parterna ska vara ett tjänstesamband.
Förmånen ska därmed kunna sättas i samband med verksamheten eller
arbetstagaren som tar emot mutan. Ett exempel på när ett tjänstesamband
inte föreligger är då förmånen uteslutande eller i väsentlig mån har grund i
ett vänskaps- eller bekantskapsförhållande. 17
Kravet på att mottagandet ska ha skett för utövningen av anställningen eller
uppdraget grundar sig i att lagstiftaren avsett att tydliggöra skillnaden
mellan mottagande som har ett samband med tjänsteuppdraget och
mottagande som har grund i personliga förhållanden. I de fall flera samband
föreligger mellan givaren och mottagaren av en förmån, exempelvis både ett
tjänstesamband och ett vänskapssamband gäller det att göra en bedömning i
det konkreta fallet. Bedömningen ska grundas på vilket av sambanden som
uteslutande eller i allt väsentligt är styrande för förmånens lämnande.18
För straffbarhet krävs inte att arbets- eller uppdragstagaren direkt kan fatta
ett beslut. Det är tillräckligt att arbets- eller uppdragstagaren kan utöva
inflytande över en process. Inte heller behöver förmånen kopplas samman
med en viss tjänsteåtgärd och det behöver inte bevisas att förmånen syftat
till, föranlett eller belönat någon oriktig åtgärd. Om någon av dessa
omständigheter visas kan det självklart påverka frågor om påföljd och
brottsrubricering i skärpande riktning. 19
Straffbestämmelserna i 10 kap BrB kompletteras av en näringslivskod på
grund av att lagstiftaren inte har ansett att det är möjligt att ge detaljerade
och konkreta riktlinjer för när en förmån utgör en muta. Istället är lagtexten
begränsad till korta och allmänt hållna bestämmelser vilket gör straffbuden
svårbedömda. En viktig ”rättskälla” för domstolarna och andra som ska
tillämpa de nya bestämmelserna är den kod om förmåner som utredningen
17
Prop. 2011/12:79, s.43.
Brottsbalkskommentar 5:10a BrB, s. 13.
19
Prop. 2011/12:79, s.43.
18
11
tog fram tillsammans med företrädare för näringslivet.20
3.3 En kod om förmåner i näringslivet
Koden om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet framtogs i
samband med tillkomsten av den nya mutbrottslagstiftningen tillsammans
med utredaren i SOU 2010:38 och representanter för näringslivet. Koden
framtogs för att uppfylla Sveriges konventionsåtaganden då FNs konvention
mot korruption föreskriver att medlemmarna ska vidta åtgärder mot
korruption i den privata sektorn genom exempelvis uppförandekoder. Koden
utgör en del av näringslivets självreglering och förvaltas av Institutet Mot
Mutor. Alla bokföringsskyldiga företag omfattas av koden.21
Näringslivskoden syftar till att vägleda företag hur gåvor, belöningar och
andra förmåner får användas i näringslivet. Med hjälp av koden ska företag
kunna avgöra hur de ska ställa sig till somliga situationer. Koden är
överordnad branschpraxis och branschregler, den är dock att betrakta som
ett minimikrav och företagen kan således besluta om att ha striktare regler.
En viktig målsättning med koden är att etablera en etisk standard genom
vilken näringslivet ställer högre krav på sig själv än den svenska
mutlagstiftningen gör.22
Koden finns för att komplettera de straffrättsliga bestämmelserna. Om ett
företag har följt koden kan åtgärden inte anses ägnad att otillbörligt påverka
mottagarens arbete eller uppdrag. Det innebär dock inte att en överträdelse
av koden automatisk innebär att ett brott har begåtts i lagens mening
eftersom koden är avsedd att ställa högre krav än straffbestämmelserna om
mutbrott.23
20
Prop. 2011/12:79, s.54.
Prop. 2011/12:79, Bilaga I, s.59.
22
Berggren B.O & Lindhe T, s.69.
23
Prop. 2011/12:79, Bilaga I, s.59.
21
12
Koden innehåller inte några detaljerade regler om tjänstesambandet,
förmodligen på grund av att koden är generell för näringslivet. Däremot
finns särskilda överenskommelser mellan branschorganisationer och företag
där mer specifika regleringar behandlas. Näringslivskoden anger dock att en
av omständighet som särskilt ska betraktas av företagen vid bedömningen
av en förmån är förmånens art. Om förmånen har en klar anknytning till
mottagarens arbetsuppgifter är förmånen inte att betrakta som ogiltig.24
3.4 Kritik mot lagstiftningen
En intressant aspekt av mutbrottet i den privata sektorn framhålls av
Leijonhufvud. Hon tar sikte på lojalitetsförhållandet mellan arbetstagaren
och dennes huvudman och betonar att andra brott i sådana relationer utgör
brottet trolöshet mot huvudman25. Mutbrottet blir såldes lex specials
gentemot trolöshetsbrottet. Leijonhufvud menar att denna specialreglering
är obefogad inom privat sektor. Istället bör trolöshetsbrottet även omfatta
korruptionsbrott. 26
Även Wennberg tar sikte på samregleringen av privat och offentlig sektor
och problematiserar de olika skyddsintressena. För den offentliga sektorn är
skyddsintressena en korrekt ämbets- och tjänsteutövning samt allmänhetens
tillit till det offentliga. I den privata sektorn är skyddsintressena ytterst den
öppna och fria konkurrensen samt huvudmannens intresse av lojalitet från
arbetstagaren. Då dessa intressen är så pass olika är det inte lämpligt att
skydda dem genom samma brottsbestämmelse. Wennberg kommenterar
även att brottskonstruktionen som sådan är problematiskt då rekvisiten
gällande tjänstesambandet och otillbörligheten är otydliga och illa
samordnade. Detta beror främst på att samma eller liknande resonemang
förs vid bedömningen av båda rekvisiten. 27
24
Näringslivskod, s.10.
10 kap 5 § BrB.
26
Leijonhufvud, M, s 962.
27
Wennberg, S (2008), s.486ff.
25
13
4 Praxis
Som tidigare framhållits är lagtexten allmänt hållen och lagstiftaren har
avsett att rekvisiten ska utvecklas genom praxis på området. Nedan följer
således relevant praxis på området för att kunna tillföra rekvisiten substans.
Redogörelsen kommer endast att omfatta brottet tagande av muta.
Det är av vikt att framhålla att ny praxis på området inte tillkommit efter
införandet av den nya lagstiftningen, varför användning av tidigare praxis är
påkallad då den nya bestämmelsen i huvudsak motsvarar den gamla
bestämmelsen i sakfrågan.
4.1 NJA 2009 s.751 – Vinkylaren
I NJA 2009 s.751 hade advokaten P.L tagit emot en vinkylare värd ca 23
000 kr. Advokaten hade tidigare företrätt S.D för företaget Vin-trägårdh AB
i en tvist mot systembolaget. Vinkylaren beställdes av N.T som var vice VD
i Vin-Trädgårdh AB tillika S.Ds son. Vinkylaren beställdes av sonen genom
företaget Vin-Trädgårdh AB till advokatens bostadsadress.
I domstolen uppgav N.D att han och P.L varit vänner i 5-10 år men
nuförtiden umgicks mer sällan, däremot hade de telefonkontakt. N.D hade
tidigare erhållit gåvor från P.L, exempelvis en barnvagn, barnstol samt en
eldriven jeep för barn. Vid ett tillfälle innan P.L var offentlig försvarare i
systembolagsmålet visade P.L intresse för N.Ds vinkylare och frågade om
möjligheterna att köpa en begagnad vinkylare. Denna konversation
medförde att N.D bestämde sig för att ge P.L sin begagnade vinkylare vilket
han meddelade P.L. Den begagnade vinkylaren var dessvärre försvunnen då
någon på företaget använt den på en mässa. För att infria sitt löfte köpte N.D
en ny vinkylare till P.L. Denna skulle senare bytas ut mot en begagnad kyl,
vilket P.L inte informerades om.
14
Vin-Trädgårdh AB hade även tagit upp kostnaden under ”advokat- och
rättegångskostnader” i huvudboken. I en senare arbetskopia av huvudboken
hade beloppet emellertid inte bokförts som en sådan kostnad. N.D framhöll
även att det var någon annan som ansvarade för bokföringen. Denna person
kände förmodligen igen P.Ls namn och antog att kostnaden skulle bokföras
där innan det ändrades.
P.L bekräftade N.Ds uppgifter och tillade att han antog att vinkylaren var
begagnad och således av ett mindre värde.
4.1.1 Tingsrätten
Tingsrätten framhöll vikten av att en offentlig försvarare inte påverkas
genom exempelvis gåvor på grund av det väsentliga skyddsintresset för
samhälle och tilltalad eller målsägande.
På grund av de omständigheter som framkommit i fallet bedömde
tingsrätten att vänskapen var tämligen god och långvarig. Tingsrätten
beaktade också det faktum att P.L antog att vinkylaren hade ett mindre
värde samt att den enligt N.D senare skulle bytas ut. Med anledning av de
åtalades relation och gåvans förmodade låga värde ansågs gåvan ha givits
utanför tjänsten och åtalet ogillades.
4.1.2 Hovrätten
Hovrätten framhöll att gåvans värde var att betrakta som högt. Man
ifrågasatte även det faktum att kylaren antecknats som en ”advokat- och
rättegångskostnad”. Dessutom beaktade man det faktum att N.D var son till
P.Ls klient och hade en ledande ställning i samma företag. Hovrätten ansåg
att detta talade för att ett samband mellan gåvan och P.L:s uppdrag som
offentlig försvarare. Hovrätten bedömde således att ett tjänstesamband
förelåg och gjorde sedan otillbörlighetsbedömningen på i stort sett samma
grunder. Därefter bedömde hovrätten insikten avseende de faktiska
omständigheterna. Hovrätten ansåg att P.L borde insett att vinkylaren var ny
15
då den levererades. Dyrbara gåvor var inte en vanlig komponent i vänskapen
varför hovrätten inte ansåg att det var en grund som kunde falla tillbaka på
vänskapsförhållandet. En samlad bedömning av ovanstående medförde att
P.L dömdes till ansvar för mutbrott.
4.1.3 Högsta domstolen
Högsta domstolens bedömning grundades på att familjerna umgåtts i flera år
samt att även P.L givit N.D gåvor av ett relativt högt värde. P.L frågade
även om en vinkylare innan han utövade tjänsten som offentlig försvarare
för företaget. På grund av detta ansågs gåvan ha grund i
vänskapsförhållandet varför tjänstesambandsrekvisitet inte kunde anses
uppfyllt. Därmed behövdes inte en bedömning av otillbörligheten göras.
Högsta domstolen bedömde således att gåvan uteslutande eller i all väsentlig
mån givits inom ramen för vänskapsförhållandet och P.L friades.
4.1.4 Kommentar till domen
Wennberg har kommenterat Vinkylarefallet i en artikel. Hon framhåller att
svårigheten med att skilja på prövningen av tjänstesambandet och
otillbörligheten. Rekvisiten slås istället ihop till ett lagom diffust rekvisit där
bättre passande argument lånas från det ena till det andra. Hovrätten prövade
aldrig vilken relation som var styrande i tjänstesambandsbedömningen.
Istället gjordes denna bedömning under prövningen av
otillbörlighetsrekvisitet. Detta tillvägagångssätt är inte önskvärt eftersom
bedömningen av tjänstesambandet ska avgöra vilket samband som
uteslutande eller i allt väsentligt varit styrande för förmånens lämnande.
Parternas vänskap värderades istället inom ramen för
otillbörlighetsbedömningen. Högsta domstolens dom bringade lite klarhet i
detta genom att framhålla att en bedömning av den styrande relationen ska
göras. Om den styrande relationen är vänskaplig faller
16
tjänstesambandsrekvisitet och en otillbörlighetsprövning är då inte
nödvändig.28
4.2 Mål B 2813-06 Safariresan
I mål B 2813-06 hade D.O som var styrelseordförande för Sigma-koncernen
bjudit L.R som var kommunstyrelseordförande i Malmö och B.H som var
landshövding i Skåne län. Resan var en safariresa i fyra dagar till Sydafrika
och inkluderade flyg i business class, boende och middagar. Resan hade
ingen koppling till de inbjudnas yrkesutövning och värdet av resan skulle
inte kunna ses som tillbörligt i det fall att tjänstesamband förelåg.
Enligt Åklagaren fanns ett samband mellan Sigma och Malmö stad eftersom
Malmö stad köpt utrustning av Sigma för ca 100 miljoner kronor. Även
länsstyrelsen hade köpt utrustning av Sigma för flera miljoner. Dessa affärer
borde L.R och B.H känt till och även om de inte tog de direkta besluten
hade de kunnat påverka besluten.
De åtalade menade att resan saknade tjänstesamband och var av privat
karaktär varför de även förnekade brott. Parterna framhöll att de var vänner
och umgicks regelbundet privat. D.O och L.R hade varit vänner i ungefär 10
år. D.O och B.H hade träffats genom arbetet men sedan utvecklat en
vänskap utanför tjänsten. Dessutom hade varken D.O eller L.R haft
kännedom om affärerna.
4.2.1 Tingsrätten
Tingsrätten slog fast att L.R inte kunnat påverka det direkta beslutsfattandet
avseende affärerna med Sigma men likväl hade möjlighet att påverka
beslutsfattandet. Möjligheten begränsas dock av det formaliserade
28
Wennberg, S (2009), s. 691ff.
17
inköpsförfarandet som gäller kommuner. Även om B.H hade möjlighet att ta
somliga beslut gjorde tingsrätten samma bedömning för honom.
Resan ansågs vara en nöjesresa varpå frågan om tjänstesamband
aktualiserades. D.O framhöll att han ofta bjudit vänner på resor. Politiker i
L.Rs ställning har särskilt höga krav på sig och tingsrätten ansåg att
myndighetsföreträdare bör ta reda på om tjänstesamband föreligger när de
mottar förmåner även om en sådan formell skyldighet inte föreligger.
Avgörande för tingsrättens del var dock de åtalades bristande insikt i de
objektiva rekvisiten, d.v.s. om det framkommit omständigheter som visade
att de åtalade haft kännedom om affärerna med Sigma. Detta ansågs inte
visat vilket medförde att båda gick fria från ansvar.
4.2.2 Hovrätten
Åklagaren överklagade domen avseende I.L. Hovrätten framhöll att
mottagaren måste ha en realistisk möjlighet att gynna givaren för att
tjänstesamband ska kunna föreligga. Eftersom I.L hade en indirekt möjlighet
att påverka beslutsfattandet var kravet på tjänstesamband objektivt uppfyllt.
Därefter gick hovrätten vidare för att bedöma om förmånen mottagits på
grund av tjänsteuppdraget eller på grund av vänskapen. Trots att värdet av
gåvan var väldigt högt talade mycket för att gåvan grundats på
vänskapsrelation. Vänskapen hade bestått under lång tid och uppstod
utanför tjänsten och D.O hade givit flera vänner liknande gåvor. Dessutom
låg gåvans höga värde inom D.Os ekonomiska tillgångar. Efter en
sammanlagd bedömning fanns ingen anledning att uppfatta gåvan som en
muta.
18
5 Analys
Rekvisitet tjänstesamband kan framstå okomplicerat men det blir tydligt att
det finns gråzoner där begreppet är svårtolkat, särskilt vad gäller
vänskapssamband. Det kan inte anses tillhöra ovanligheterna att dagens
näringsliv omfattar personliga relationer som även kan bestå av
arbetsmässiga relationer. På grund av detta är det av vikt att det finns rum
även för privata relationer utan att det innebär misstanke om brott.
5.1 Hur ser regleringen av området ut?
Efter att ha studerat såväl förarbeten som lagtext kan det fastlås att de inte
tydliggör var gränsen går vid tjänstesamband och vänskapssamband. De
utmärks snarare av vaga formuleringar än handfast vägledning.
Lagstiftningen förändrades år 2012 för att uppnå en tydlig och förutsebar
lag. Lagstiftaren har dock valt en generell utformning på lagreglerna på
grund av att korruption är ett samhällsproblem, varför man anser att separata
bestämmelser för offentlig och privat sektor inte är nödvändiga. Det finns
dock en problematik i detta då rekvisiten är så pass allmänt hållna att det
medför tolkningssvårigheter. Rekvisitens nuvarande utformning innebär
stora tolkningssvårigheter för rättstillämparna. Genom att granska lagtexten
är det inte möjligt att förutse om en gärning kommer att betraktas som
brottslig. Det är även svårt att dra slutsatser från praxis då det inte finns
mycket praxis på området. Dessutom saknar domstolarna vägledning för
sina bedömningar.
Näringslivskoden finns för att förtydliga lagen. Dessa rekommendationer är
även mer långtgående än vad lagen kräver. Detta kan medföra att företagens
begränsningar är alltför strikta med rädsla för att bryta mot lagen då det är
oklart var gränserna går. Företag kan följa såväl näringslivskoden, egen
policy och eventuella branschregler vilket kan medföra att en eventuell
överreglering finns på området. Då näringslivskoden inte heller är av
tvingande art kan företagen även välja att inte följa koden alls vilket kan
19
resultera i att koden förlorar sitt syfte. Å andra sidan är koden flexibel på ett
sätt som i dagsläget är ouppnåeligt för en lag. Självregleringen kan vara
positiv i den bemärkelsen att koden på så vis blir väldigt anpassningsbar.
Samtidigt anser jag att det är olustigt att koden fått rättskällestatus och är
författad av bland annat näringslivet själv. Jag ställer mig frågande till om
det verkligen är korrekt att näringslivet reglerar sig själva. Möjligtvis är det
gynnsamt då de känner till förhållandena bäst.
Ytterligare ett skäl för lagändringen var den stora bristen på praxis på
området, särskilt beträffande privat sektor. Detta har inte förbättrats på
området som aktualiseras i denna uppsats då inga nya rättsfall tillkommit.
Detta tror jag bottnar i att det är svårt att överhuvudtaget avgöra när ett brott
har begåtts. Detta gäller i synnerhet vänskapsrelationer. Det oklara rättsläget
kvarstår således vilket försvagar rättssäkerheten.
5.2 Hur tillämpas lagstiftningen av
domstolarna?
De allmänt hålla reglerna skulle kunna få mening genom praxis. Det finns
dock inte mycket praxis på området vilket gör denna fråga svår att besvara.
Då domstolarna inte har mycket ledning från varken förarbeten eller lagtext
vad gäller vänskapssamband måste domstolarna själva finna
bedömningsgrunder för att avgöra om en förmån är kopplad till
yrkesutövningen eller vänskapen. Domstolarna har således möjlighet att
vara väldigt fria i sina tolkningar då de inte har så mycket till lag att
tillämpa. Detta utrymme för skönsmässiga bedömningar är ur
rättsäkerhetssynpunkt väldigt anmärkningsvärt då domsluten inte är
förutsebara, vilket blir tydligt då samtliga instanser har olika bedömningar.
Det positiva med att lagstiftaren överlämnat åt rättspraxis att avgöra hur
bedömningarna ska göras är att lagen blir flexibel. Domstolarna kan på så
vis uppfylla förarbetenas syfte med att lagtexten ska kunna stå sig över
tiden.
20
5.3 Är det möjligt att utläsa vilka
bedömningsgrunder som finns
avseende tjänstesambandet vid
vänskapsförhållanden utifrån
lagstiftning och praxis?
Utifrån lagtexten kan man inte utläsa hur man ska hantera situationer med
vänskapssamband mer än att det för straffbarhet krävs ett tjänstesamband.
Hur bedömningen skall göras har lämnats till praxis. Näringslivskoden på
området ger inte heller specifik vägledning för hur just vänskapsrelationer
ska hanteras. Det kan dock konstateras att om ett vänskapsförhållande
föreligger utanför arbetet bör man vara särskilt försiktig. Det finns inga
garantier för att domstolen godtar invändningen om att man är vänner privat
då bedömningen sker från fall till fall.
Den huvudsakliga ledningen vid bedömningen är att förmånen inte
uteslutande ska ha grund i den affärsmässiga relationen, vilket framgår av
förarbetena. De bedömningsgrunder jag tyckt mig utläsa att domstolarna
använt sig av är inte konsekvent använda men ger likväl en uppfattning om
vad domstolarna lägger vikt vid. Jag anser dock inte att det är möjligt att
utläsa några generella bedömningsgrunder.
Domstolarna ser bland annat till vänskapens art. Samtliga instanser såg till
vänskapens längd i Vinkylarmålet. I fallet Safariresan tog hovrätten även
hänsyn till att vänskapen uppstod utanför tjänsten. Det verkar således vara
avgörande hur pass närstående parterna är. I de fall en vänskapsrelation
uppstått tack vare yrkesrelaterade kontakter misstänker jag att särskilda
bevisproblem kan uppstå, men även problem med hur relationen bör
kvalificeras. Detta kan bli problematiskt för såväl den åtalade och
domstolen. Hur ska bedömningen göras om ett långt vänskapsförhållande
inte ligger för handen, men likväl ett vänskapsförhållande som dock ännu
21
inte hunnit utveckla någon vänskaplig sedvana? Förhoppningsvis finner
domstolarna även andra bedömningsgrunder att ta hjälp av.
Även gåvans värde beaktades i båda fallen. Tingsrätten ansåg i
Vinkylarfallet att gåvans förmodade låga värde talade för att det var en
vänskaplig gåva medan hovrätten ansåg att det höga värdet talade för
tjänstesamband. Högsta domstolen ”ursäktade” det höga värdet med att
parterna brukade ge varandra dyrare presenter. Detta tyder endast på att
gåvans värde beaktas, men hur den beaktningen går till är väldigt oklar.
Även i Safarifallet beaktade man gåvans höga värde och menade att trots det
höga värdet talade övriga omständigheter för att gåvan var vänskapligt
avsedd. Det verkar således finnas en förutfattad mening i domstolarna om
att gåvor av högre värde har större risk att utgöra mutor. Detta anser jag är
problematiskt eftersom mutor inte har någon specifik värdegräns och
tankesättet kan medföra att faktiska mutor av lägre värde inte bedöms lika
strikt.
I båda rättsfallen tog man även hänsyn till de åtalades insikt avseende de
faktiska omständigheterna. Såväl om den åtalade borde insett att gåvan inte
utgjorde ett vanligt inslag i vänskapen (hovrätten i Vinkylarfallet) samt om
de åtalade faktiskt vetat om affärerna med Sigma (tingsrätten i Safariresan).
Det ska dock uppmärksammas att denna bedömningsgrund föll bort i de
högre instanserna.
Hovrätten tog även hänsyn till om gåvan låg inom givarens ekonomiska
tillgångar i Safarifallet.
Såväl Högsta domstolen i Vinkylarfallet som hovrätten i Safariresanmålet
tog hänsyn till vilken typ av gåvor som brukade utväxlas i vänskapskretsen.
Denna bedömningsgrund kan antas vara av större vikt eftersom den
tillämpats av båda de sista instanserna. Det ska röra sig av gåvotyper som är
sedvanliga i den gemensamma umgängeskretsen och det bör således inte
föreligga obalans mellan vännernas generositet. Detta kan dock bli
22
problematiskt i de relationer där jämvikt inte finns på grund av olika
ekonomiska tillgångar.
I NJA 2009 s.751 blev vänskapsförhållandet grundstenen för bedömningen
innan otillbörlighetsbedömningen aktualiserades. Dessa rekvisit ska således
skiljas åt. Precis som Wennberg uppmärksammade i sin artikel har
domstolarna dock problem med att särskilja dessa rekvisit. Hovrätten gör i
NJA 2009 s.751 bedömningen på snarlika grunder. Jag tror att detta skulle
kunna bli ett vanligt problem då det i många fall är påkallat att
bedömningarna görs på liknande grunder eftersom domstolarna inte har
andra måttstockar att förhålla sig till. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det
väldigt olyckligt att ha ett så otydligt rekvisit som otillbörligt, särskilt då
domstolarna har svårt att hålla isär bedömningarna. Detta talar enligt mig
även för att tydligare reglering av otillbörlighetsrekvisitet är önskvärt.
Sammantaget finns inte några tydliga bedömningsgrunder eftersom det inte
går att utläsa någon konsekvent metod domstolarna använder sig av. I varje
instans stöds domslutet på olika omständigheter, men vissa bedömningar är
återkommande. Exempelvis vänskapens art.
5.4 Uppfyller lagstiftning och praxis
kraven på rättssäkerhet?
Då varken lagstiftning eller praxis kan anses uppfylla kraven på
förutsebarhet är det tvivelaktigt att dagens lagstiftning motsvarar de krav vi
bör ställa på rättssäkerheten i en straffrättslig lagstiftning. Enligt min
mening uppfyller varken lagstiftning eller praxis kraven på rättssäkerhet.
Visserligen finns inte mycket vägledande praxis på området men med tanke
på att den handledning domstolarna har att tillgå är mycket begränsad har
jag svårt att se ett annorlunda utfall. Främst på grund av att det finns stora
utrymmen för skönsmässiga bedömningar. Jag ställer mig även frågande till
om det är lämpligt att en bestämmelse inte kan anses uppfylla kravet på
förutsebarhet förrän flera fall dömts av högre instanser. Inte förrän då kan
23
rekvisitet få ett ordentligt innehåll. Fördelaktningsvis bör samtliga som
åtalas för tagande av muta ha insikt i om ett brott kan anses ha begåtts eller
inte. Oavsett vid vilken tidpunkt de blir åtalade. Detta försvårar även
möjligheten för de åtalade att framställa sin talan då det i dagsläget är svårt
att avgöra när ett brott kan anses begånget. Särskilt då inga fällande domar i
nära relationer finns.
Rekvisitet är väldigt innehållslöst och bedömningen blir således
komplicerad, i synnerhet vad gäller vänskapsrelationer. Det är i min mening
mycket oklart var gränsen går. Det tillhör förmodligen inte ovanligheterna
att affärskompanjoner även är vänner privat varför det är väldigt beklagligt
att detta område tillhör en väldig gråzon. Även det faktum att hovrätten och
Högsta domstolen var av olika uppfattning i Vinkylarfallet kan vara ett
tecken på att rekvisitet är otydligt och på så vis medför
rättssäkerhetsproblem. Särskilt inom straffrätten ställs höga krav på
rättssäkerhet och förutsebarhet. Det är förmodligen på grund av detta få
personer åtalas för mutbrott, vilket blir paradoxalt då praxis är det enda som
kan ge rekvisiten innehåll. Den stora bristen på praxis (och därmed
rekvisitförtydligande) är särskilt beklaglig då samtliga arbets- och
uppdragstagare numera omfattas av lagen.
Bestämmelserna för privat och offentlig sektor har sammanslagits. Detta
medför en risk att de strängare kraven som gäller för offentlig sektor även
kommer att tillämpas på privat sektor, särskilt då det inte finns någon
information om hur privat och offentlig sektor bör särskiljas. Detta är inte
att betrakta som etiskt godtagbart.
De olika bransch- och näringslivskoderna talar för att det finns ett behov av
ytterligare reglering. Särskilt då näringslivskoden är en komplettering till
lagen, vilket antyder att lagen inte är lättförståelig. Å andra sidan kan detta
även tala för att området är så pass komplext att det vore svårt att utforma en
mer precis lagtext. Det vore möjligen inte etiskt godtagbart av lagstiftaren
att reglera ett så pass komplext område som dessutom rör privat sektor.
24
Särskilt då Leijonhufvud redan riktat kritik mot att detta i princip
överregleras och skulle kunna räknas till brottet trolöshet mot huvudman.
Näringslivskoden är som tidigare nämnt strängare utformad än lagen för att
säkerställa att överträdelser inte begås. Även det faktum att man utformat
näringslivskoden så pass strängt talar för att man inte riktigt vet var
gränserna ska dras. Det är givetvis problematiskt att ha en uttömmande lista
på vad som ska omfatta brott då alla situationer inte kan förutses. Detta är
förmodligen bakgrunden till att lagtexten är väldigt allmän då lagstiftaren
vägt tydlighet mot flexibilitet. Det faktum att lagtexten är vagt utformad till
förmån för flexibiliteten kan leda till negativa följder då det sker på
förutsebarhetens räkning. Jag anser att det idag är väldigt otydligt vad som
utgör en brottslig handling och på vis försämras utsikterna att förutse
eventuella följder av sina handlingar. Likaväl som detta kan leda till att
personer begår brott omedvetet kan det även leda till att vänskapsskälet blir
ett kryphål i lagen. Med stöd av ovanstående anser jag därför att lagstiftaren
bör ange riktlinjer för hur bedömningarna i domstol ska ske för att
säkerställa att domstolarna utgår från samma förutsättningar i sina
bedömningar. Regeringen ansåg att det inte var nödvändigt avseende
otillbörlighetsrekvisitet, jag menar dock att även detta rekvisit är i behov av
ett förtydligande. Enligt mig är det inte tillräckligt med den vägledning som
gavs för tjänstesambandsrekvisitet, nämligen att bedömningen ska göras
från fall till fall.
5.5 Slutsatser
För att summera uppsatsen kan det konstateras att det finns brister i
rättssäkerheten vad gäller tjänstesambandet. Rekvisitet har inte någon klar
rättstillämpning och det är väldigt generellt formulerat i lagtext och
förarbeten hur bedömningen bör göras. Domstolarna har stort utrymme för
skönsmässiga bedömningar vilket belastar domstolarna. Det är såldes på sin
plats med en översyn av lagstiftningen, exempelvis genom att ange vilka
bedömningsgrunder som ska ligga för handen hos domstolarna.
25
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Brottsbalk (1962:700) – Sveriges Rikes lag 2015.
Regeringens proposition 2011/12:79, En reformerad mutbrottslagstiftning.
SOU 2010:38, Mutbrott.
SOU 1974:37, Mut- och bestickningsansvaret.
Litteratur
Berggren, B.O & Lindhe, T: Risk för mutor – gränsdragning i gråzonen,
Norstedts Juridik AB, Stockholm 2014.
Holmqvist, L m.fl: Brottsbalken En kommentar 10:5a. Del I (1-12 kap.)
Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m., Studentutgåva 7,
Norstedts Juridik AB, Stockholm 2013.
Kleineman, J: Rättsdogmatisk metod. I: Korling, F & Zamboni, M (red),
Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund 2013.
Peczenik, A: Rätten och förnuftet, Norstedts Förlag AB, Stockholm 1986.
Artiklar
Leijonhufvud, M, Korruption – Ett Svenskt problem? Juridisk Tidskrift vid
Stockholms universitet 1996/97.
Wennberg, S, Varför är korruptionsbrotten – mutbrott och bestickning – så
svårtillämpade?, JT 2008/09 s. 486-499.
Wennberg, S, Advokaters ansvar för mutbrott – en kommentar till en ny
dom från Högsta Domstolen, Juridisk Tidskrift 2009/10.
Övrigt
BRÅ 2013:15, Den anmälda korruptionen i Sverige – struktur, riskfaktorer
och motåtgärder.
Elektroniska källor
Institutet Mot Mutor (IMM), Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner
i näringslivet, publicerad den 9 december 2014. Hämtad den 12 oktober
2015 från: http://www.institutetmotmutor.se/file/141120-revideradnaringslivskod.pdf.
26
Rättsfallsförteckning
Malmö tingsrätt, Mål B 2813-06.
NJA 2009 s.751.
27