Entscheidung (26.04.2007)

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BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT
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GZ 611.009/0008-BKS/2007
B E S CH E I D
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren
Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria, im folgenden kurz KommAustria, gemäß
§ 11a KOG iVm § 2 Abs. 1 Z 4 lit. a KOG vom 07.02.2007, KOA 3.500/07-003, entschieden:
Spruch:
Gemäß § 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 9/2006 in Verbindung
mit § 35 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes
BGBl. I Nr. 159/2005 wird festgestellt, dass der ORF am 13.12.2006 durch die um ca. 22.45
Uhr in ORF1 erfolgte Ausstrahlung der „TOTO-Vorschau“ § 13 Abs. 3 ORF-G nicht verletzt
hat.
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 07.02.2007 erstattete die KommAustria gemäß § 11a KOG eine Anzeige
beim Bundeskommunikationssenat betreffend die Ergebnisse der Auswertung von
Sendungen des Österreichischen Rundfunks am 13.12.2006 im Programm ORF1 und
übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. Der Bundeskommunikationssenat hat durch
Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen folgenden Sachverhalt festgestellt:
Um ca. 22:45 Uhr wird im Fernsehprogramm ORF 1 ein Programmhinweis auf ein
Eishockey-Spiel gesendet. Dieser endet mit einem Hinweis auf den Sendeplatz und einer
entsprechenden Einblendung.
-2–
Unmittelbar darauf folgt der ca. 38 Sekunden lange Beitrag „TOTO Vorschau“: Nach einer
Einleitung durch eine eigene Signation (es erscheinen nacheinander die Zahlen bzw. Worte
„1, 2, X TOTO-Vorschau“ sowie dazwischen zwei Fußballspieler beim Abschuss des Balles)
erklärt ein Sprecher (von Musik begleitet), dass die Spiele der 50. TOTO-Runde aus
Deutschland und aus England kommen und führt weiter aus: „Spiel 2 – Mainz gegen
München. Mainz hat in den letzten fünf Spielen nicht gewinnen können. Gegen Bayern
München wird es auch am kommenden Samstag schwer. Daher der ORF-Tippvorschlag: 2 –
eine Bank auf die Bayern. Ausführliche Informationen über alle weiteren Spiele finden Sie in
der TOTO-Vorschau in Ihrer Annahmestelle, im Internet und im ORF-Text Seite 721.
Annahmeschluss ist Samstag der 16. September [sic!] um 15.20 Uhr.“
Der Tippvorschlag wird graphisch in Form einer Tabelle mit Tipp 2 dargestellt, weiters ist der
typische „TOTO“-Schriftzug (weiß auf rotem Grund) eingeblendet. Während der
Schlussworte wird als Standbild einerseits die Wortfolge „TOTO Vorschau“, weiters die
Wortfolge „Ein Spiel der österreichischen Lotterien“ samt Logo der Lotterien sowie
großformatig in der Mitte die Web-Adresse „http://www.win2day.at“ eingeblendet.
Danach folgt eine ca. 15 Sekunden lange Programmvorschau auf die anschließende Folge
der Serie „Without A Trace“ in ORF 1 in Form von Trailern, wobei nach zehn Sekunden ein
grünes Quadrat mit der Zahl 1 von links nach rechts über den Bildschirm wandert und nach
zwölf Sekunden die Worte: „Jetzt – Without A Trace – Spurlos verschwunden“ und rechts
davon wieder ein grünes Quadrat mit der Zahl 1 eingeblendet werden.
Von der KommAustria wurden ergänzende Erhebungen dahingehend durchgeführt, dass auf
der angegebenen Webseite der Besucher direkt zum TOTO-Spielen (online) animiert werde
und dass auch entsprechende Spielerklärungen, etwa zu TOTO-System, abgerufen werden
könnten. Auch der Bundeskommunikationssenat hat in die Webseite Einsicht genommen
und diesen Sachverhalt vorgefunden.
Die KommAustria wertete die Sendung „TOTO-Vorschau“ als Werbesendung für ein
Glücksspiel und den Sendungsablauf als Verstoß gegen § 13 Abs. 3 ORF-G. Zwar ordne
§ 14 Abs. 5 ORF-G an, dass die mediale Unterstützung nach § 17 Abs. 7 Glücksspielgesetz
(GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 145/2006, nicht als Product-Placement gelte,
doch folge daraus nicht, dass Werbesendungen für Glücksspiele nicht den Anforderungen an
die Werbung unterliegen würden.
Es
könne
dahingestellt
bleiben,
ob
solche
Werbesendungen
„generelle
mediale
Unterstützung“ iSd § 17 Abs. 7 GSpG darstellten, zumal diese Bestimmung (in ihrer
derzeitigen Fassung) – im Gegensatz zum ORF-G – keine Differenzierung hinsichtlich
möglicher Werbeformen treffe. Die Werberegeln des ORF-G – im vorliegenden Fall
insbesondere § 13 Abs. 3 ORF-G – seien jedoch nicht nur auf „klassische Werbespots“
anzuwenden, sondern auf alle Programmteile, die eine werbliche Gestaltung iSd § 13 Abs. 1
ORF-G aufweisen. Dies gelte mangels entgegenstehender Anordnung auch für werblich
gestaltete Beiträge, welche eine von § 17 Abs. 7 GSpG erfasste Maßnahme der „generellen
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medialen Unterstützung“ darstellen. Diese müssten als Werbung erkennbar sowie mittels
eines entsprechend eindeutigen Zeichens von anderen Programmteilen getrennt sein.
Das Erscheinungsbild des Beitrages suggeriere dem Zuseher anfänglich das Vorliegen eines
bloß redaktionellen Programmteils, überschreite jedoch insgesamt die Grenzen zur
kommerziellen Werbung iSd § 13 Abs. 1 ORF-G. Zwar möge es sein, dass aus Sicht der
Zuseher die TOTO-Vorschau gedanklich bislang nicht als kommerzielle Werbung
eingeordnet worden sei. Das Vorliegen einer solchen Tradition könne die subjektive
Einschätzung der Zuseher beeinflusst haben; die Frage, ob der verfahrensgegenständliche
Beitrag kommerzielle Werbung darstelle, sei jedoch unter Anwendung der einschlägigen
Gesetzesbestimmungen zu beurteilen.
Der vorliegende Beitrag suggeriere mit der Betitelung als „TOTO-Vorschau“ eine informative
Übersicht über die Spiele der aktuellen TOTO-Runde. Zwar nenne der Sprecher
Deutschland und England als Austragungsorte der Spiele dieser Runde und gebe er einen
Tipp für eines der Spiele ab, jedoch würden die beim Zuseher geweckten Erwartungen auf
diese Weise nicht vollständig erfüllt, weswegen er auf weitere Informationsmöglichkeiten
verweise. Während der ORF-Teletext eine Übersicht über die Spiele sowie die Information
über
den
aktuellen
Annahmeschluss
enthalte,
lade
die
Spiele-Plattform
http://www.win2day.at den Besucher zusätzlich mehrfach direkt zum Glücksspiel, darunter
auch zum TOTO-Spielen (,‚Quicktipp“, „Normal“ oder „System“) ein. Dieser Aufforderung zur
Teilnahme an einer TOTO-Ausspielung könne der potenzielle Kunde nach einer OnlineRegistrierung direkt nachkommen.
Der „redaktionelle Anstrich“ des gesendeten Beitrages sei im Hinblick auf seinen werblichen
Charakter von untergeordneter Bedeutung; seine Funktion bestehe hauptsächlich darin,
beim Zuseher den Wunsch nach mehr TOTO-lnformation und in der Folge nach Teilnahme
am Glücksspiel auszulösen. Dieser Impulscharakter des Beitrages verbiete jedoch eine
Einordnung der Sendung als bloßen „redaktionellen Beitrag“. Aus der Tatsache der
inhaltlichen Gestaltung durch den ORF (und nicht durch die Österreichischen Lotterien
GmbH) sei nicht zwingend der fehlende werbliche Charakter des Beitrages zu erkennen. Im
vorliegenden Fall bewirke die inhaltliche Auseinandersetzung mit den Umständen des
Glücksspiels (Informationen über die Austragungsländer der 50. TOTO-Runde sowie über
das konkrete Spiel Mainz gegen Bayern), die Abgabe eines konkreten Tipps für den
potenziellen Spieler (,‚eine Bank für die Bayern“), weiters die durchgehende Einblendung des
Schriftzuges „TOTO“ und nicht zuletzt die 18 Sekunden lange (das sei ca. die halbe Dauer
des gesamten Beitrages) Einblendung der Spiele-Plattform http://www.win2day.at (also
„Gewinne heute“) an prominenter Stelle einen direkten Anreiz zur Teilnahme (verstärkt durch
-4–
den Hinweis auf den Annahmeschluss und das Online-Portal) am Glückspiel und könnten
nicht bloß auf eine Entscheidungshilfe für schon zum TOTO-Spiel Entschlossene reduziert
werden. Die Empfehlung des Sprechers „Eine Bank auf die Bayern!“ vermittle dem Zuseher
einen besonders sicheren Tipp, der durch seine redaktionelle Aufmachung besonders
glaubwürdig erscheine. An der Entgeltlichkeit scheine kein Zweifel zu bestehen und sie
würde auch vom ORF nicht bestritten.
Die Bestimmung des § 14 Abs. 5 letzter Satz ORF-G verankere keineswegs eine generelle
Zulässigkeit von „Sonderwerbeformen“. Der ORF gehe aber offenbar davon aus, dass mit
der Gesetzwerdung dieser Bestimmung mehrere zu diesem Zeitpunkt in den ORFFernsehprogrammen laufend ausgestrahlten Sendungen mit Glücksspielbezug (darunter
auch die „TOTO-Vorschau“) quasi legalisiert werden sollten. Diese Sendungen als
kommerzielle Werbung einzuordnen, hielte der ORF offenbar für eine vom Gesetzgeber des
ORF-G nicht gewollte Einschränkung, wobei er das mögliche Vorliegen von Product
Placement in diesen Sendungen nicht thematisiere sondern lediglich ins Treffen führe, dass
die Präsenz der Osterreichischen Lotterien und ihrer Ausspielungen in den Medien auf
Grund des § 17 Abs. 7 GspG angestrebt, gewollt und erwünscht sei.
Selbst dann, wenn man die vorliegende „TOTO-Vorschau“ als „generelle mediale
Unterstützung“ ansehe, wäre die Frage, ob diese werblich gestaltet und damit von anderen
Programmteilen zu trennen ist, in § 17 Abs. 7 GSpG gar nicht geregelt und interessiere
daher nicht für dessen Anwendung. Dass mit einer für die Österreichischen Lotterien
vorteilhaften Sonderbestimmung der Schutzzweck der Hintanhaltung von Unklarheiten über
den werblichen Charakter einer Sendung gerade im Bereich des Glücksspiels unterlaufen
werden sollte, könne dem Gesetzgeber des GspG und des ORF-G nicht unterstellt werden.
Die KommAustria teile nicht die Meinung des ORF, dass die reine Bekanntgabe der TOTOErgebnisse
bzw.
der
Ergebnisse
der
TOTO-Gewinnermittlung
in
den
ORF-
Fernsehprogrammen außerhalb der „medialen Unterstützung“ erfolge. Vielmehr fielen nach
Ansicht der KommAustria gerade diejenigen Sendungen, welche die Ergebnisse der
Spielrunden zum Inhalt haben in den Kernbereich des § 17 Abs. 7 GSpG. Bei einer solchen
Auslegung erhelle auch die Intention der Bestimmung des § 14 Abs. 5 letzter Satz ORF-G,
die Mitausstrahlung der Bezeichnung „LOTTO“ oder „TOTO“ für diese Fälle nicht als
Product-Placement zu werten und damit außerhalb von Werbesendungen gegen mehr als
nur geringfügiges Entgelt zu verbieten. Dass auch die reine Ergebnisermittlung selbst beim
Fernsehzuseher einen gewissen Anreiz zum Glücksspiel bewirke, sei dabei als eine mit
zulässigem Product-Placement immer verbundene Werbewirkung in Kauf zu nehmen.
-5–
Die vom ORF unter dem Titel „Sonderwerbeformen“ versuchte Erweiterung der
Privilegierung des § 14 Abs. 5 ORF-G auf Werbesendungen widerspräche nicht nur dessen
klaren Wortlaut, sondern stünde – angesichts des Fehlens einer solchen Privilegierung in
den Werbebestimmungen für Privatrundfunkveranstalter – auch im Widerspruch zu
gleichheitsrechtlichen Überlegungen, welche an der Sonderstellung des ORF auf Grund
seines öffentlich-rechtlichen Auftrages in § 1 ORF-G anknüpfen (vgl. dazu VfSlg
16.911/2003; 17.006/2003 sowie VfGH 01.12.2006, B 3269/05).
Die zu Beginn der „TOTO-Vorschau“ gewählte Signation sei wegen ihrer mangelnden
Eindeutigkeit nicht als anfängliches Trennzeichen für kommerzielle Werbung zulässig, da sie
zwar den Beginn einer neuen Sendung anzeigt, nicht jedoch dazu geeignet ist, dem Zuhörer
den Beginn einer Werbesendung zweifelsfrei zu signalisieren. Auch in Hinblick auf die
nachfolgende Programmvorschau könne ein durchschnittlicher Fernsehzuseher frühestens
mit dem erstmaligen Auftauchen des grünen Quadrats erkennen, dass es sich um eine
Programmvorschau handelt und dass zehn Sekunden vorher eine Werbesendung geendet
hat. Wollte man hier einen weniger strengen Maßstab anlegen als am Beginn der
Werbesendung,
so
ginge
man
damit
unzulässigerweise
von
einem
geringeren
Schutzbedürfnis des Zusehers beim Übergang von Werbeeinschaltungen zum redaktionellen
Programm als im umgekehrten Fall aus (so BKS 10.08.2006, GZ 611.001/0002-BKS/2006).
Es wäre daher § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt worden.
Der ORF ist in seiner Stellungnahme vom 07.03.2007 den Wertungen der KommAustria
entgegengetreten und hat beantragt, der Anzeige keine Folge zu geben.
Er verwies auf seine bereits im Vorverfahren gegenüber der KommAustria abgegebene
Stellungnahme, in welcher er insbesondere betont hatte, dass es sich bei der TOTOVorschau nicht um Werbung sondern um ein redaktionelles Informationsservice handle,
welches im Rahmen der generellen medialen Unterstützung im Sinne des GSpG
ausgestrahlt werde. Insbesondere wären die Hinweise auf den Annahmeschluss und die
Webadresse nicht als „Impulscharakter“ zum TOTO-Spielen zu sehen. Der Zuseher erwarte
auch keine „gesamte“ TOTO-Vorschau auf alle Spiele, da sich das Format im Laufe der Zeit
gewandelt habe. Die Sonderwerbebestimmungen des ORF-G fänden auf Einbindungen der
Lotterien keine Anwendung, was sich aus § 14 Abs. 5 ORF-G ergebe. Selbst im Falle der
Einordnung als Werbung wäre eine ausreichende Trennung durch die Signation gegeben.
Ergänzend brachte der ORF vor, dass man nicht die Anwendung der Werbegrundsätze auf
tatsächliche Werbung für die Spiele der Österreichischen Lotterien bestreite. Gerade eine
solche liege aber hier nicht vor. Auch beziehe sich § 14 Abs. 5 ORF-G ausschließlich auf die
-6–
Sonderwerbeform des Product-Placements. Die Erwartungen der Zuseher an die TOTOVorschau seien dem ORF bekannt und entsprächen nicht denen der KommAustria.
Werbesendungen für die Österreichischen Lotterien würden aus einem anderen „Topf“ als
Maßnahmen zur generellen medialen Unterstützung bezahlt. Es stelle sich darüber hinaus
die Frage, welchen anderen Sinn als die Schaffung eines Anreizes zur Teilnahme an den
Ausspielungen die „medialen Unterstützungsleistungen“ nach § 17 Abs. 7 GSpG überhaupt
haben könnten. Der Wiederbeginn des Programms wäre durch den gesendeten Trailer nach
der TOTO-Vorschau zweifelsfrei erkennbar.
Die Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die beschriebene Wahrnehmung seitens des
Bundeskommunikationssenats. Der festgestellte Sachverhalt wurde auch vom ORF nicht
bestritten.
Rechtlich folgt:
Der Bundeskommunikationssenat teilt die im Kern übereinstimmenden Auffassungen der
KommAustria und des ORF, dass der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 14 Abs. 5
letzter Satz ORF-G keineswegs eine generelle Ausnahme werblich gestalteter Sendungen
oder
von
Sendungsteilen
für
die
Spiele
der
Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 und Abs. 3
Österreichischen
Lotterien
vom
ORF-G bzw. von den sonstigen
Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G normieren wollte. Die Ausnahme vom
grundsätzlichen Verbot des Product-Placements bewirkt lediglich eine Privilegierung
hinsichtlich einer ganz bestimmten Kategorie von Product-Placements, nämlich solcher zu
Gunsten der Österreichischen Lotterien.
Der Bundeskommunikationssenat hat bereits in seinem Bescheid vom 04.04.2006,
GZ 611.941/0002-BKS/2006, im Lichte des Erkenntnisses des VwGH vom 27.01.2006,
Zl. 2004/04/0113, die Auffassung vertreten, dass das Gesetz grundsätzlich einheitlich von
der
Existenz
bestimmter
Formen
der
Erwähnung
oder
Darstellung
von
Waren,
Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines
Erbringers von Dienstleistungen ausgeht, die weder kommerzielle Werbung im Sinne des
§ 13 Abs. 1 ORF-G, noch Hinweise auf den Auftraggeber einer Patronanzsendung im Sinne
des § 17 Abs. 2 Z 2 zweiter Satz ORF-G darstellen. Darunter fallen nun eben auch solche,
die
gegen
ein
nicht-geringfügiges
Entgelt
oder
eine
nicht-geringfügige
sonstige
Gegenleistung (über 1.000,- Euro) erfolgen und anhand der Ausnahmetatbestände des § 14
Abs. 5 zweiter und dritter Satz bzw. § 14 Abs. 6 ORF-G rechtlich entweder als zulässiges
oder unzulässiges Product-Placement im Sinne des ORF-G einzuordnen sind. Die
Ausnahme der medialen Unterstützung nach dem GSpG ist so zu verstehen, dass aufgrund
-7–
dieser Bestimmung finanzierte Product-Placements (z.B. Logo-Einblendungen) zugunsten
des Konzessionärs in der Regel zulässig sind (es sich eben nicht um verbotenes ProductPlacement handelt). Eine Erwähnung oder Darstellung ist aber insbesondere dann nicht
mehr als Product-Placement anzusehen, wenn eine übermäßige Heraushebung des Warenoder Leistungsangebotes oder Kaufaufforderungen erfolgen. Diesfalls ist der Sachverhalt
nach den Bestimmungen über die Werbung (insb. § 13 Abs. 3 ORF-G) oder allenfalls über
die Schleichwerbung (§ 14 Abs. 2 ORF-G) zu beurteilen (vgl. BKS 04.04.2006, GZ
611.941/0002-BKS/2006).
Davon
ausgehend
hat
der
Bundeskommunikationssenat
in
Hinblick
auf
die
verfahrensgegenständliche TOTO-Vorschau erwogen, dass als mediale Unterstützung im
Sinne des § 17 Abs. 7 GSpG nicht nur Formen des Product-Placements denkbar sind,
sondern auch sonstige „Sonderwerbeformen“ wie insbesondere die Patronisierung von
Sendungen im Sinne des § 17 ORF-G. Dem Österreichischen Rundfunk ist in seinem
Vorbringen zuzustimmen, dass keine Bestimmung des ORF-G es verbietet, über die
(Ziehungs-)Ergebnisse der Spiele der Österreichischen Lotterien zu berichten und diese
gegebenenfalls auch „live“ zu übertragen. Ebenso ist es nach Auffassung des
Bundeskommunikationssenates im vorliegenden Fall auch zulässig, im Rahmen eines
redaktionell aufbereiteten Formats (samt weiterführendem Teletext) den Zusehern bestimmte
(Zusatz-)Informationen zu dem von den Österreichischen Lotterien veranstalteten TOTOSpiel zu geben, welche naturgemäß auch bei der Teilnahme hilfreich sein können.
Zur Einblendung der Internet-Adresse http://www.win2day.at ist auf die bisherige
Entscheidungspraxis des Bundeskommunikationssenates zu verweisen, wonach ein bloßer
Hinweis auf den Betriebsgegenstand oder die Anschrift des Unternehmens (inklusive bloßer
Einblendung der Internetadresse) keine die Grenze zur Werbung überschreitende Äußerung
darstellt (vgl. BKS 13.12.2002, GZ 611.180/001-BKS/2002). Für die Logo-Einblendung ist auf
§ 14 Abs. 5 letzter Satz ORF-G zu verweisen.
Der Bundeskommunikationssenat hält fest, dass eine werbliche Gestaltung der TOTOVorschau nicht vorliegt und daher auch keine Trennung vom vorangehenden und vom
nachfolgenden (redaktionellen) Programm erforderlich war. Was nun den Umstand
anbelangt, dass dem ORF nach seinen eigenen Angaben für die TOTO-Vorschau zusätzlich
auch ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung im Rahmen der generellen medialen
Unterstützung nach § 17 Abs. 7 GSpG zugekommen ist, so stellt dies nach Auffassung des
Bundeskommunikationssenat den typischen Fall einer Patronanzsendung im Sinne des
§ 17 Abs. 1 ORF-G dar: Die Leistung erfolgt offenkundig mit dem Ziel, den letztlich jeder
Patronanzsendung innewohnenden „Imagewerbeeffekt“ zugunsten des Sponsors zu
-8–
bewirken, der darüber hinaus wohl auch Sinn und Zweck der zulässigen medialen
Unterstützung nach § 14 Abs. 5 letzter Satz ORF-G ist und der notwendigerweise auch
Einfluss auf zukünftige „Kaufentscheidungen“ haben kann (vgl. hierzu BKS 01.06.2005, GZ
611.009/0016-BKS/2005). Im Zuge des Verfahrens sind keine Umstände hervorgetreten, die
auf eine Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 17 Abs. 2 Z 1 bis 3 ORF-G (verbotene
Einflussnahme des Auftraggebers auf Inhalt und Programmplatz, fehlende Kennzeichnung
oder Anregung zur Inanspruchnahme der Dienstleistung) hindeuten. Die Patronisierung einer
Sendung schließt es per se nicht aus, dass in derselben Sendung auch (erlaubte) ProductPlacements des Sponsors vorkommen. Die Sendung „TOTO-Vorschau“ ist damit als
(zulässige) Patronanzsendung im Sinne des § 17 Abs. 1 ORF-G zu qualifizieren; eine
Rechtsverletzung liegt nicht vor.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1
VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der
Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten.
26. April 2007
Der Vorsitzende:
SCHALICH
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: