Entscheidung (02.07.2007)

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BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT
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GZ 611.961/0008-BKS/2007
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren
Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Beschwerden der O. gegen den Österreichischen Rundfunk vom 05. April 2006 sowie vom
11. Mai 2007 wie folgt entschieden:
Spruch:
I. Der Beschwerde vom 5. April 2006 wird gemäß § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G iVm § 36 Abs. 1 lit
d ORF-G keine Folge gegeben.
II. Die Beschwerde vom 11. Mai 2007 betreffend die Ausstrahlung des Spots „Bwin“ am 28.
März 2007 wird gemäß § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G iVm § 36 Abs. 1 lit d ORF-G iVm § 36 Abs. 4
ORF-G zurückgewiesen.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 5. April 2007 erhob die O.(im Folgenden: Beschwerdeführerin)
Beschwerde gegen den Österreichischen Rundfunk (im Folgenden: Beschwerdegegner)
wegen Verletzung des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G durch die Ausstrahlung mehrere Werbespots
für „bet-at-home.com“ bzw. „bwin“ zu verschiedenen Zeitpunkten im Fernsehprogramm des
Beschwerdegegners. Der Werbespot für „bet-at-home.com“ sei seit 12.2.2007, unter
anderem am 22.2.2007, 23.2.2007. 24.2.2007, 25.2.2007, 26.2.2007 und 28.2.2007 jeweils
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in ORF1 ausgestrahlt worden, der Werbespot „bwin“ zwischen 1.2.2007 und 24.2.2007, unter
anderem zu verschiedenen Uhrzeiten am 24.02.2007, ebenfalls in ORF1.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Werbespot für „bet-at-home.com“ verweise auf eine
Webseite, auf welcher „Sportwetten“, „Casino“ und „Poker“ angeboten werden, wobei die
angebotenen Glücksspiele auch gegen Geld spielbar seien. Das Angebot wende sich an den
österreichischen Markt. Das Unternehmen „B.A.H. L“ mit Sitz in Malta verfüge über keine
Konzession nach dem Glückspielgesetz (im Folgenden: GSpG).
Auch die im zweiten inkriminierten Werbespot beworbene Webseite www.bwin.com beinhalte
Glücksspielangebote des Unternehmens „BIL“ mit Sitz in Gibraltar. Auch dieses
Unternehmen verfüge über keine Konzession nach dem GSpG.
Die Veranstaltung von Glücksspielen sei nach dem GSpG dem Bund vorbehalten, der das
Recht hierzu mittels Konzession an Dritte übertragen könne. Die auf den beiden Webseiten
angebotenen Spiele fielen unter den Begriff des Glückspiels. Die Angebote auf den beiden
Webseiten verstießen daher gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, gegen § 56 Abs. 3 GSpG und
gegen § 168 StGB.
Gemäß § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G dürfe Fernsehwerbung rechtswidrige Praktiken nicht fördern.
Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne Konzession sei rechtswidrig; daher fördere der
Beschwerdegegner ORF durch die Ausstrahlung der Spots eine rechtswidrige Praktik.
Mit Schriftsatz vom 25. April 2007 nahm der Beschwerdegegner zu den Vorwürfen Stellung,
bestritt die Verletzung des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G und legte Aufzeichnungen der von der
Beschwerdeführerin angeführten Sendungen vor. Dabei bestritt er, dass der Spot „bwin“ am
24.02.2007 in ORF1 ausgestrahlt wurde und unterlegte dieses Vorbringen mit einem
„Einschaltplan“ für den „bwin“-Werbespot für Februar 2007. Da die letzte Ausstrahlung des
Spots am 20.02.2007 stattgefunden habe, sei die Beschwerde verspätet und daher
zurückzuweisen.
Laut den Geschäftsbedingungen des ORF würde die Verantwortlichkeit für den Inhalt und die
rechtliche Zulässigkeit von Werbung beim Auftraggeber liegen. Eine Haftungserklärung sei
von den Auftraggebern abgegeben worden. Auch der ORF selber habe aber die
ausgestrahlten Spots inhaltlich überprüft. Die beiden inkriminierten Werbespots würden nicht
das Glücksspielangebot der Unternehmen bewerben, sondern deren Wettangebot.
Entscheidend für die Beurteilung einer Werbung sei die für den Betrachter erkennbare
Botschaft des jeweiligen Spots. Die Tatsache, dass die beiden Unternehmen neben
-3–
Sportwetten auch Glücksspiele veranstalten, habe nicht zur Folge, dass Werbespots für
diese Unternehmen automatisch zu einer Verletzung des ORF-G führten.
Das Anbieten von Sportwetten sei nach geltendem Recht nicht verboten. Damit liege keine
Förderung rechtswidriger Praktiken und kein Verstoß gegen § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G vor. Im
Übrigen
werde
auf
die
europarechtliche
Problematik
des
österreichischen
Glücksspielmonopols in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit aufmerksam gemacht.
Mit
Schreiben
vom
4.
Mai
2007
räumte
der
Bundeskommunikationssenat
dem
Bundesminister für Finanzen Gelegenheit zur Stellungnahme ein hinsichtlich der Zulässigkeit
des
auf
den
beworbenen
Webseiten
angebotenen
Glücksspielangebotes
nach
österreichischem Recht. In seiner Stellungnahme vom 9. Mai 2007 führte der Bundesminister
für Finanzen aus, bei den auf den Webseiten angebotenen Glücksspielen handle es sich
mutmaßlicher Weise um nach österreichischem Recht unzulässige Angebote. Daran ändere
auch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich der
Vereinbarkeit nationaler Glücksspielmonopole mit dem Gemeinschaftsrecht nichts.
Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2007, beim Bundeskommunikationssenat eingelangt am 11. Mai
2007, replizierte die Beschwerdeführerin auf das Vorbringen des Beschwerdegegners. Zum
Vorbringen des Beschwerdegegners, der Spot „Bwin“ sei am 24.02.2007 nicht in ORF1
ausgestrahlt worden, verwies die Beschwerdeführerin auf eine von ihr veranlasste
Medienbeobachtung. Andererseits brachte die Beschwerdeführerin (erstmals) vor, sie stütze
ihre Beschwerde nunmehr auch auf eine Ausstrahlung des Spots „bwin“ am 28. März 2007.
Die inhaltliche Verantwortung für die ausgestrahlte Werbung liege beim ORF. Weil die in den
ausgestrahlten Spots beworbenen Internetseiten auch Glücksspielangebote enthielten,
würden die Werbespots auch Glücksspiele bewerben. Das Glücksspielangebot auf
www.bwin.com nehme einen größeren Umfang ein, als das Wettangebot. Nach der
Rechtsprechung des EuGH gelten auch Sportwetten als Glücksspiele.
Gleiches gelte für die Seite „www.bet-at-home.com“. Der darin vorkommende Satz „Das
Leben ist ein Spiel“ verstärke den Eindruck, dass es sich hier nicht um eine Werbung für
Sportwetten, sondern um eine solche für ein Glücksspielangebot handle. Auch die
eingeforderte Haftungserklärung zeige, dass der Beschwerdegegner ORF Zweifel an der
Zulässigkeit der Spots gehabt habe.
-4–
In einer weiteren Stellungnahme vom 22. Mai 2007 äußerte die Beschwerdeführerin, dass
sie sich durch die vom Bundesministerium für Finanzen abgegebene Stellungnahme
bestätigt fühle.
Der Beschwerdegegner brachte in einer Stellungnahme vom 22. Mai 2007 demgegenüber
vor, das Bundesministerium für Finanzen würde die verfahrensgegenständlichen Spots
ebenfalls als Bewerbung eines Wettangebotes betrachten. Im Übrigen würde die
österreichische Gesetzeslage die Bewerbung eines Online-Sportwettenangebots eines
Unternehmens, das auch Aktivitäten im Bereich des Glückspiels setzt, nicht untersagen.
Sachverhalt
Der Beschwerdegegner ORF strahlte am 22.2.2007, 23.2.2007. 24.2.2007, 25.2.2007,
26.2.2007 und 28.2.2007 jeweils in seinem Programm ORF1 einen Werbespot für „bet-athome.com“ aus. Dieser Werbespot mit einer Dauer von 30 Sekunden zeigt zunächst
verschiedene, mit Musik unterlegte Szenen aus dem städtischen Alltag, unter anderem von
Autos befahrene Straßen und Passanten. Das Bild fokussiert sodann auf einen mit Anzug
bekleideten Mann und einen am Fußboden liegenden Plastikbecher, der von diesem Mann
und von weiteren, die Szene beobachtenden Personen gesehen wird. Der Mann nimmt
Anlauf und schießt den Becher mit seinem Fuß unter einer Bank hindurch. Anschließend
bricht er in Torjubel aus. Diesem Jubel schließen sich andere im Spot gezeigte Personen an.
Im Rahmen des Jubels wird Champagner vergossen und Passanten nehmen den Schützen
auf ihre Schultern und tragen ihn herum. Passanten nehmen ihre T-Shirts ab und schwenken
sie, Papierschnitzel fliegen durch die Luft. Abschließend ertönt – weiterhin von Musik
unterlegt - ein gesprochener Kommentar: „Das Leben ist ein Spiel. Bet at Home dot com.“
Gleichzeitig wird ein Wort-Bild-Logo, bestehend aus dem in Blau gehaltenen Schriftzug betat-home.com, umrandet von einer grünen Ellipse sowie der Text „Das Leben ist ein Spiel!“
eingeblendet.
Die Webseite „www.bet-at-home.com“ verfügt über drei verschiedene, am rechten oberen
Bildschirmrand anwählbare Subkategorien, betitelt „Sportwetten“, „Casino“ und „Poker“,
wobei bei erstmaligem Aufruf der Seite der Reiter „Sportwetten“ erscheint. Links oben im Eck
finden sich das aus der beschriebenen Werbesendung bekannte Logo „www.bet-athome.com“ sowie der Text „Das Leben ist ein Spiel!“. Auf dieser Seite wird die Möglichkeit
zur Teilnahme an Sportwetten in den verschiedensten Sportarten angeboten. Wählt man den
Reiter „Casino“, so besteht auf der dadurch geöffneten Webseite die Möglichkeit, bei
Casinospielen mitzuspielen, wobei die Möglichkeit besteht, dies „for fun“ (also offenbar ohne
geldwerten Einsatz) und „for real“ (offenbar unter Einsatz von Geld) zu tun. Unter dem Reiter
-5–
„Poker“ erscheint eine weitere Webseite, welche die Möglichkeit zum Mitspiel bei
verschiedenen Pokervarianten eröffnet.
Der Werbespot „Bwin“ wurde zwischen 2.2.2007 und 20.02.2007 im Programm ORF1 des
Erstbeschwerdegegners mehrfach ausgestrahlt. Demgegenüber wurde ein Werbespot
„Bwin“ nach dem 20.02.2007 im Programm ORF1 des Erstbeschwerdegegners nicht
ausgestrahlt.
Die Beschwerdeführerin ist ein in Wien etabliertes Unternehmen, das im Rahmen der
gesetzlichen Bestimmungen die erlaubte gewerbliche Tätigkeit des Anbietens und
Veranstaltens von Geschicklichkeits-, Quiz- und Unterhaltungsspielen im Internet auf der
Website www.zaster.com anbietet.
Der Beschwerdegegner ist eine durch das ORF-G eingerichtete Stiftung, welche unter
anderem Hörfunk- und Fernsehprogramme mit dem Zweck der Erfüllung des durch das
ORF-G festgelegten öffentlich-rechtlichen Auftrags veranstaltet.
Beweiswürdigung:
Die Ausführungen bezüglich der Ausstrahlung des Spots „bet-at-home.com“ an den Tagen
22.2.2007, 23.2.2007. 24.2.2007, 25.2.2007, 26.2.2007 und 28.2.2007 stützen sich auf das
von den Beschwerdegegnern nicht bestrittene Vorbringen der Beschwerdeführerin.
Hinsichtlich der Frage, ob der Spot „Bwin“ am 24.02.2007 in ORF1 ausgestrahlt wurde, stützt
sich der Bundeskommunikationssenat auf die Stellungnahme des Beschwerdegegners, in
der eine solche Ausstrahlung verneint wurde. Unterstützt wird dieses Vorbringen durch den
von den Beschwerdegegnern vorgelegte Einschaltplan für Werbespots des Kunden Bwin im
Februar 2007, in dem kein auszustrahlender Spot am 24.02.2007 aufscheint. In ihrer Replik
hat die Beschwerdeführerin dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdegegners nicht
widersprochen, sondern lediglich darauf hingewiesen, ein Medienbeobachtungsunternehmen
mit der Auswertung der Spots im ORF-Programm beauftragt zu haben.
Ebenso unwidersprochen seitens der Beschwerdeführerin blieb das Vorbringen des
Beschwerdegegners, der Spot „Bwin“ sei zwischen 2.2.2007 und 20.02.2007 mehrfach
(insgesamt sieben Mal) ausgestrahlt worden.
Die Feststellungen hinsichtlich des Inhaltes des Webangebots „bet-at-home.com“ ergeben
sich aus persönlicher Einschau des Bundeskommunikationssenates.
-6–
Im Übrigen gründen sich die Feststellungen hinsichtlich des Sachverhaltes auf die
unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Verfahrensparteien.
II. Rechtlich folgt:
1. Beschwerde vom 5. April 2007:
Die Beschwerde vom 5. April 2007 ist teilweise zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Beschwerdelegitimation:
Gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit. d ORF-G entscheidet der Bundeskommunikationssenat über
Beschwerden eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch
die
behauptete
Verletzung
berührt
werden.
Die
Unternehmenseigenschaft
der
Beschwerdeführerin wurde im Laufe des Verfahrens nicht bestritten.
Der Bundeskommunikationssenat hat in seiner bisherigen Spruchpraxis im Einklang mit der
aus den Gesetzesmaterialen hervorleuchtenden Absicht des Gesetzgebers (siehe RV 634
BlgNR, 21. GP, S. 41 zu Z 8), eine Beschwerdemöglichkeit für Mitbewerber des ORF zu
schaffen, § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G dahingehend verstanden, dass das Vorliegen eines
Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Beschwerdeführer und dem ORF (oder,
insoferne nach § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G gleichgelagert, einem Tochterunternehmen des
ORF) indiziert, dass rechtliche oder wirtschaftliche Interessen des beschwerdeführenden
Mitbewerbers berührt werden, und somit die Beschwerdelegitimation nach § 36 Abs. 1 Z 1 lit
d ORF-G begründet (siehe BKS 9. Jänner 2007, GZ 611.933/0016-BKS/2005). Der
Bundeskommunikationssenat versteht dabei § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G insoferne weit, als
er ein die Beschwerdelegitimation begründendes Wettbewerbsverhältnis auch dann
annimmt, wenn sich das beschwerdeführende Unternehmen auf einem vor- oder
nachgelagerten Markt in einer Wettbewerbssituation zum ORF (oder zu einem seiner
Tochterunternehmen) befindet (siehe BKS 25. September 2006, GZ 611.933/0006BKS/2006). Das Vorliegen einer spezifischen Wettbewerbssituation ist damit zwingende
Voraussetzung, um die Antragslegitimation nach § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G zu begründen
(BKS 18. Juni 2007, GZ 611.960/0004-BKS/2007).
Eine derartige Wettbewerbssituation zwischen einem beschwerdeführenden Unternehmen
und dem ORF besteht nun nicht nur dann, wenn das beschwerdeführende Unternehmen und
der ORF unmittelbar in einer Wettbewerbsbeziehung stehen. Dies ist auch dann der Fall,
-7–
wenn der ORF insbesondere durch die Ausstrahlung von Werbesendungen den Wettbewerb
von Unternehmen fördert, die ihrerseits mit dem beschwerdeführenden Unternehmen in
einem entsprechenden Wettbewerbsverhältnis stehen.
Im vorliegenden Fall sind das beschwerdeführende Unternehmen und das womöglich durch
die behauptete Rechtsverletzung wirtschaftlich bevorzugte Unternehmen Bwin zwar nicht
unmittelbare Wettbewerber auf demselben Markt, da die Beschwerdeführerin, anders als
Bwin,
nicht
auf
dem
Online-Glücksspielmarkt,
sondern
auf
dem
Online-
Unterhaltungsspielemarkt tätig ist. Es kommt für die Frage der Beurteilung eines
Wettbewerbsverhältnisses
aber
darauf
an,
inwieweit
die
von
den
vermeintlichen
Wettbewerbern angebotenen Produkte als substituierbar anzusehen sind. Es ist nun nicht zu
bezweifeln, dass Online-Unterhaltungsspiele und Online-Glücksspiele in einem gewissen
Ausmaß substituierbare Produkte darstellen und eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten
von
Online-Glücksspielanbietern
zulasten
von
Online-Unterhaltungsspielanbietern
ausschlagen kann.
Da somit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Unternehmen Bwin also eine
Wettbewerbsbeziehung im Sinne des § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G besteht, in die der ORF
durch Ausstrahlung der Werbesendung hineinwirkt, sind die wirtschaftlichen Interessen der
Beschwerdeführerin gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G im vorliegenden Fall berührt und die
Beschwerdelegitimation insoweit daher gegeben.
In der Begründung ihrer Beschwerde bezieht sich die Beschwerdeführerin auf eine
Verletzung der ORF-G durch die Ausstrahlung des Spots „Bwin“ in einem Zeitraum von
1.2.2007 bis 24.2.2007, also auch auf Sachverhalte, die vor dem 22.2.2007 stattgefunden
haben. In ihrem Antrag (Punkt 5 der Beschwerde) begehrt die Beschwerdeführerin allerdings
nur mehr, der Bundeskommunikationssenat wolle feststellen, dass der Beschwerdegegner
durch näher bezeichnete Werbespots ab dem 22.2.2007 gegen § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G
verstoßen hat. Sollte – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem Antrag
– die Beschwerde auch auf Sachverhalte bezogen sein, welche vor dem 22.2.2007
stattgefunden haben, so ist ein solches Vorbringen angesichts der sechswöchigen
Beschwerdefrist und der am 5. April 2007 eingebrachten Beschwerde verfristet und wäre
daher zurückzuweisen. Im Sinne des unter Punkt 5 der Beschwerde ausgeführten Antrags ist
die Beschwerde aber rechtzeitig und insoweit daher zulässig.
Anders als vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme vorgebracht, stellt die Frage, ob
eine Sendung, deren Ausstrahlung behauptetermaßen eine Verletzung des ORF-G
darstellen soll, tatsächlich zum angegebenen Zeitpunkt
bzw. am angegebenen Tag
-8–
ausgestrahlt wurde, eine solche der Begründetheit der Beschwerde dar. Gemäß § 36 Abs. 1
ORF-G entscheidet der Bundeskommunikationssenat nämlich über die Verletzung von
Bestimmungen des ORF-G. Ob diese Rechtsverletzung stattgefunden hat oder nicht ist
Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundeskommunikationssenat und nicht, wie etwa die
Frage der unmittelbaren Schädigung oder der Berührung rechtlicher oder wirtschaftlicher
Interessen, Frage der Zulässigkeit einer Beschwerde. Es kann daher aus der fehlenden
Ausstrahlung einer Sendung an einem bestimmten Tag nicht zu einer Zurückweisung der
Beschwerde kommen.
Inhaltliche Beurteilung:
Beschwerdepunkt 2.1.:
§ 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G verbietet die Förderung rechtswidriger Praktiken durch Werbung im
ORF. Eine inhaltsgleiche Bestimmung wurde erstmals mit der RFG-Novelle 1998 in das RFG
(nunmehr ORF-G) eingefügt. Nach § 5c Z 6 RFG (BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr.
1/1999) durfte „Fernsehwerbung […] nicht […] rechtswidrige Praktiken fördern.“ Die ErlRV
1520 BlgNR 20.GP, zu § 5c Z 6, führen hierzu aus: „Diese Einfügung wurde von der
Bundesministerin für Frauenfragen und Verbraucherschutz angeregt. Hiermit soll verhindert
werden, daß rechtswidrige Praktiken, wie zB die Bewerbung verbotener Glücksspiele,
gefördert werden.“
Aus dem Wortlaut der Bestimmung in Verbindung mit den Materialien ist abzuleiten, dass
eine Bewerbung verbotener Glücksspiele jedenfalls einen Verstoß gegen § 14 Abs. 1 Z 6
ORF-G darstellen würde. Eine solche Bewerbung hat im inkriminierten Spot „bet-athome.com“
selbst
jedoch
nach
Ansicht
des
Bundeskommunikationssenates
nicht
stattgefunden. Der gezeigte Werbespot enthält als zentrales Thema ein Ereignis, welches
einem Sportereignis – nämlich Fußball – angenähert ist (Mann schießt einen Becher mit dem
Fuss unter einer – Torfunktion habenden – Bank hindurch; Publikum bejubelt und feiert dies).
Im Anschluss an den Spot wird der Text „Bet at home“ sowohl gezeigt als auch gesprochen.
„Bet“ ist das englischsprachige Wort für „Wette(n)“. Weder durch die grafische Gestaltung
des Spots, noch durch den gezeigten und gesprochenen Text wird für Glücksspiel – etwa
lottoähnliche Produkte oder Casinospiele – geworben. Vielmehr bewirbt der Werbespot –
aus der Perspektive eines Zusehers – primär das Internetangebot bet-at-home.com.
Informierte Zuseher werden aus dem Spot aufgrund seiner Bezugnahme auf die
Sportausübung und die Verwendung des Wortes „Bet“ darüber hinaus schließen, dass das
Angebot von bet-at-home.com Sportwetten umfasst, welche durch den Werbespot mit
beworben werden. Keineswegs zwingend ist auch, den Text „Das Leben ist ein Spiel!“ als
-9–
Werbung für Glückspiel zu verstehen. Im Zusammenhang mit der übrigen Gestaltung des
Spots liegt es vielmehr zumindest ebenso nahe, dass ein Zuseher diesen Text auf das im
Spot dargestellte Fußballspiel bezieht.
Demgegenüber enthält die Homepage „bet-at-home.com“ bereits auf ihrer Einstiegsseite
sowohl ein Sportwetten-, als auch ein Glücksspielangebot. Es wurde im Verfahren zwar nicht
belegt, ist aber auch nicht von Vornherein unplausibel anzunehmen, dass der inkriminierte
Werbespot auch dem Ziel dient, die Zuseher zu einer Nutzung des auf der beworbenen
Homepage verfügbaren Glücksspielangebotes zu bewegen. Ungeachtet der Frage, ob das
auf der gegenständliche Homepage abrufbare Glücksspielangebot nach österreichischem
Recht zulässig ist, ist daher zu klären, wie weit der von der einschlägigen Norm des § 14
Abs. 1 Z 6 ORF-G statuierte Verbotstatbestand reicht.
Dabei ist zugrunde zu legen, dass den Verbotstatbeständen des § 14 Abs. 1 ORF-G ganz
allgemein nicht unterstellt werden kann, über den unmittelbaren Inhalt der Rundfunkwerbung
hinausgehende Anforderungen an Werbung zu stellen. So ist beispielsweise nicht zu
bezweifeln, dass das in § 37 Z 5 PrTV-G statuierte Verbot der Förderung von
umweltgefährdenden Verhaltensweisen in der Werbung nur so weit reichen kann, als eine
Rundfunkwerbung selbst eine solche Förderung bewirkt. Eine unter diesem Aspekt nicht zu
beanstandende Rundfunkwerbung kann nicht bloß deshalb unter diesen Verbotstatbestand
fallen, weil etwa das beworbene Unternehmen – ohne jeden Zusammenhang mit der
Rundfunkwerbung – in irgendeiner Weise mit Umweltgefährdung zu tun hätte. Nichts
anderes kann aber in Bezug auf § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G gelten: Dieser Tatbestand betrifft
nur Rundfunkwerbung, die für sich selbst genommen eine rechtswidrige Praktik fördert. Nicht
in Betracht kommt es hingegen, unter diesen Tatbestand (möglicherweise) rechtswidrige
Praktiken zu subsumieren, die nicht zum Gegenstand einer Rundfunkwerbung gemacht
werden, sondern mit dem Gegenstand der Werbung lediglich dadurch in einem indirekten
Zusammenhang stehen, als sie vom selben Unternehmen ausgeführt oder angeboten
werden, welches auch die beworbene, rechtskonforme Praktik anbietet. Dieser Schluss
ergibt
sich
auch
unterschiedlichste
aus
der
folgenden
Kontrollüberlegung:
Unternehmen
können
Produkte oder Dienstleistungen anbieten. Nicht von Vornherein kann
ausgeschlossen werden, dass irgendeines dieser Produkte oder Dienstleistungen – aus
welchem Grund auch immer – rechtswidrig ist. Es wäre nun aber ein völlig
unverhältnismäßiges und daher nicht zu vertretendes Ergebnis, allein aufgrund des
Vorhandenseins eines unrechtsmäßigen Angebots im Leistungsspektrum des Unternehmens
Werbung für jedes andere, rechtmäßige Angebot dieses Unternehmens – oder auch für das
Unternehmen selbst – auszuschließen.
- 10 –
Diese Auslegung der verfahrensgegenständlichen Norm steht auch mit dem Zweck der
Werberegelungen des § 14 ORF-G, insb. dessen Abs. 1 im Einklang, gewisse, vom
Gesetzgeber als nicht wünschenswert angesehene, Wirkungen von Rundfunkwerbung beim
Zuseher hintanzuhalten. Kennzeichnend für Rundfunkwerbung und Hintergrund für die
diesbezügliche Sonderwerberegulierung ist die unmittelbare Einwirkung der Werbung auf
den Zuseher bzw. Zuhörer. Durch § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G soll verhindert werden, dass die
ausgestrahlte Werbung selbst unmittelbar beim Zuseher bzw. Zuhörer den Wunsch oder den
Bedarf nach Ausübung einer rechtswidrigen Praktik weckt. Genau diese unmittelbare
Einwirkung tritt jedoch dann nicht ein, wenn ein Zuseher, der eine Werbung für ein
(rechtmäßiges) Produkt im Fernsehen gesehen hat, aktiv im Internet weitere Informationen
sucht und dabei auf eine weitere, diesmal aber rechtswidrige Praktik stößt. Maßstab für die
Beurteilung eines Werbespots in Hinblick auf § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G kann daher nur der –
dem Zuseher bzw. Zuhörer – erkennbare Inhalt des Werbespots selbst sein. Erkennbares
Regelungsziel des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G ist daher ganz allgemein, zu verhindern, dass der
Zuseher bzw. der Zuhörer durch die Betrachtung von Werbung dazu animiert wird,
rechtswidrige Praktiken auszuüben und dadurch die Nachfrage nach diesen Praktiken zu
erhöhen (auch der Wortlaut von § 37 Z 6 PrTV-G, der es nicht verbietet, rechtswidrige
Praktiken zu bewerben, sondern sie zu „fördern“, spricht dafür, dass es bei der Beurteilung
einer Werbung im Hinblick auf § 37 Z 6 PrTV-G auf die Zuseherperspektive ankommt).
Auf den gegenständlichen Fall übertragen hat diese Auslegung des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G
zur Folge, dass der Werbespot für „bet-at-home.com“ nicht als Bewerbung einer
rechtswidrigen Praktik angesehen werden kann und daher nicht gegen die genannte Norm
verstößt.
Sofern
der
gegenständliche
Werbespot
nämlich
als
Werbung
für
ein
Sportwettenangebot anzusehen ist, ist darauf zu verweisen, dass das GSpG für Wetten im
Gegensatz zum Bereich des Glückspiels kein Monopol des Bundes vorsieht. Weder wurde
von den Verfahrensparteien vorgebracht, noch ist im Verfahren sonst wie hervorgekommen,
dass die im gegenständlichen Werbespot beworbenen Wettangebote rechtswidrig wären. Es
braucht daher auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob die Bewerbung einer
konsenslos ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit für sich alleine bereits als Förderung einer
rechtswidrigen Praktik im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G anzusehen ist und wie weit
hierbei die Prüfungspflicht des ORF reicht, bzw. wie weit der Begriff der „rechtswidrigen
Praktik“ im Sinne des Gesetzes reicht.
Umgekehrt kommt es für die rechtliche Beurteilung des Werbespots, wie dargelegt, nicht
darauf an, ob auf der Internetseite „bet-at-home.com“ auch Glücksspiele angeboten werden.
Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob das Glücksspielangebot dieser Internetseite
- 11 –
mit österreichischem Recht vereinbar ist. Der Bundeskommunikationssenat ist keine
zuständige Behörde zur Kontrolle oder Vollziehung des GSpG.
Beschwerdepunkt 3.2.:
Das Verfahren hat ergeben, dass der von der Beschwerdeführerin monierte Spot „Bwin“ im
Monat Februar nach dem 20.02.2007 nicht ausgestrahlt wurde, insbesondere nicht am
22.02., 23.02 und 24.02.2007. Eine Verletzung der Bestimmung des § 14 Abs. 1 Z 6 ORF-G
scheidet daher hinsichtlich dieses Beschwerdepunktes mangels Ausstrahlung des allenfalls
gesetzesverletzenden Werbespots aus.
Der Beschwerde vom 5. April 2007 kommt daher inhaltlich keine Berechtigung zu und sie ist
abzuweisen.
2. Replik („Beschwerde“) vom 11. Mai 2007:
In der am 11. Mai per Fax an den Bundeskommunikationssenat übermittelten Replik (datiert
mit 10. Mai) führt die Beschwerdeführerin als Reaktion auf das Vorbringen der
Beschwerdegegner, die von der Beschwerdeführerin monierte Sendung sei am 24. Februar
2007 nicht ausgestrahlt worden und die Beschwerde vom 5. April 2007 diesbezüglich als
verspätet zurückzuweisen, aus, dass der monierte Spot „Bwin“ jedenfalls auch am 28. März
2007 ausgestrahlt worden sei, und dadurch die Beschwerdefrist von sechs Wochen gem
§ 36 Abs. 5 ORF-G durch die Beschwerdeeinbringung am 5. April 2007 jedenfalls gewahrt
sei.
Ein „Nachreichen“ weiterer ausgestrahlter – wenn auch identischer – Sendungen in einem
anhängigen Beschwerdeverfahren ist aber als unzulässig zu betrachten. Eine solche
Vorgangsweise könnte dazu führen, die Beschwerdefrist des § 36 Abs. 5 ORF-G zu
umgehen, deren maßgeblicher zeitlicher Bezugspunkt der Ausstrahlungstag jener Sendung
(bei mehreren Ausstrahlungen der Tag der letzten Ausstrahlung der Sendung) gegen die
Beschwerde geführt wird, sein muss. Darüber hinaus wird durch eine Beschwerde nach § 36
ORF-G der Gegenstand eines dadurch eingeleiteten Verwaltungsverfahrens vor dem
Bundeskommunikationssenat abgegrenzt, und es kann der beschwerdeführenden Partei
daher nicht offen stehen, den Verfahrensgegenstand eines bereits eingeleiteten Verfahrens
nachträglich auszuweiten.
Die in der Replik vom 11. Mai 2007 vorgebrachte Verletzung des ORF-G durch eine
Ausstrahlung des Spots „Bwin“ am 28. März 2007 kann daher nicht nachträglich durch die
- 12 –
Beschwerdeführerin zum Gegenstand der ursprünglich eingereichten Beschwerde gemacht
werden. Vielmehr ist dieses Vorbringen als eigenständige Beschwerde zu verstehen, welche
aber – ohne weiteres Verfahren – bereits deshalb zurückzuweisen ist, weil sie verspätet
erfolgt ist. Die Sendung, gegen die Beschwerde geführt wird, wurde am 28. März 2007
ausgestrahlt. Die sechswöchige Beschwerdefrist gem. § 36 Abs. 5 ORF-G wäre daher am 9.
Mai 2007 abgelaufen; die Replik, welche das als neuerliche Beschwerde zu wertende
Vorbringen enthält, wurde aber erst am 11. Mai 2007 eingebracht. Sie ist daher, soweit sie
inhaltlich als separate Beschwerde zu werten ist, als verspätet zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss i.S. des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. i.S. des § 17 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 VerfGG von
einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der
Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten.
2. Juli 2007
Der Vorsitzende:
SCHALICH
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: