Entscheidung (27.04.2009)
Transcription
Entscheidung (27.04.2009)
A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) 531 15-4277 Fax +43 (1) 531 15-4285 e-mail: [email protected] Bundeskommunikationssenat www.bks.gv.at GZ 611.009/0005-BKS/2009 B E S CH E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß § 11a KOG vom 22.01.2009, GZ KOA 3.500/09-002, wie folgt entschieden: Spruch: I. Gemäß § 11a KOG iVm § 35 Abs. 1 und § 37 Abs. 1 ORF-G jeweils in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2007 wird festgestellt, dass der ORF am 28. November 2008 1. zwischen 19:00 und 20:00 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 durch die Ausstrahlung von vier gekennzeichneten Werbeblocks mit einer Gesamtdauer von mehr als zwölf Minuten die Bestimmung des § 13 Abs. 7 vorletzter und letzter Satz ORF-G verletzt hat, sowie 2. um ca. 19:25 Uhr im Programm ORF 1 durch die Ausstrahlung eines Spendenaufrufs, ohne diesen vom übrigen Fernsehprogramm zu trennen, die Bestimmung des § 13 Abs. 3 iVm. § 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G verletzt hat. II. Dem ORF wird gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, innerhalb von vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung, 1. den Spruchpunkt I.1. der Entscheidung an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 19:00 und 20:00 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen: „Der Bundeskommunikationssenat hat aufgrund einer Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria Folgendes festgestellt: Der ORF hat am 28. November 2008 in ORF 1 durch die zwischen 19:00 und 20:00 Uhr erfolgte Ausstrahlung von Werbeblocks den höchstzulässigen Sendezeitanteil an Fernsehwerbung pro Stunde überschritten und dadurch gegen die im ORF-Gesetz vorgesehene zeitliche Beschränkung von Fernsehwerbung verstoßen.“ -2– 2. den Spruchpunkt I.2. der Entscheidung an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 19:20 und 19:30 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen: „Der Bundeskommunikationssenat hat aufgrund einer Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria Folgendes festgestellt: Der ORF hat am 28. November 2008 in ORF 1 um ca. 19:25 einen Spot zum Licht ins Dunkel Adventkalender ausgestrahlt, ohne ihn eindeutig vom übrigen Programm zu trennen. Der ORF hat dadurch das entsprechende Gebot des ORFGesetzes verletzt.“ Dem ORF wird gemäß § 11 KOG iVm § 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen über die Veröffentlichungen einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen. Begründung: Die KommAustria hat in Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 7 lit. a KOG am 28.11.2008 Auswertungen von Sendungen des Fernsehprogramms ORF 1 durchgeführt. Dabei gelangte sie zur Vermutung von Verletzungen der Bestimmungen des 3. Abschnitts des ORF-G und erstattete, nach Durchführung des Vorverfahrens, mit Schreiben vom 22.01.2009, GZ KOA 3.500/09-002, gemäß § 11a KOG Anzeige beim Bundeskommunikationssenat und übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. 1. Die KommAustria legt ihrer Anzeige zunächst folgenden Sachverhalt zu Grunde: 1.a. Zum Sachverhaltsteil „Werbezeitüberschreitung“ Zwischen 19:00 und 20:00 Uhr werden im Fernsehprogramm ORF 1 insgesamt vier gekennzeichnete Werbeblocks gesendet. Es handelt sich um Werbespots für folgende Marken/Unternehmen/Produkte zu folgenden Zeiten: 19 Uhr 00’ 15’’ bis 19 Uhr 01’ 46’’: BILLA, Mars, X-Box, SAMSUNG 19 Uhr 22’ 58’’ bis 19 Uhr 23’ 57’’: Europrix Multimedia Festival, Mundl – 4 neue DVDs (Länge 20 Sekunden), Die besten österreichischen Filme 19 Uhr 25’ 29’’ bis 19 Uhr 30’ 46’’: Bob, Erste Bank, BIPA, DanySahne, Anastacia, Maybelline/JADE, 3, Saturn, Pfanni, Kinofilm (Mein Schatz, unsere Familie und ich), BILLA, ORANGE, HARIBO 19 Uhr 53’ 37’’ bis 20 Uhr 00’ 00’’: Starmania Clubbing, T-Mobile, Schärdinger, NOKIA, Schärdinger, Erste Bank, bob, bronchostop, KWIZDA, -3– Knorr vie, aon Kombi (TA), elfer-Röstitaschen, C&A, Media Markt, IKEA, TELE2 Die sekundengenaue Auswertung ergibt Werbedauern von 01’31’’, 00’59’’, 05’17’’ und 06’23’’. Hinzu kommt eine um ca. 19:22 Uhr gesendete Patronanzansage für das „SonyPlaystation“-Karaoke „Singstar Volume 2“ mit einer Dauer von drei Sekunden. Insgesamt haben die Spots plus der Patronanzansage eine Werbedauer von 14 Minuten und 13 Sekunden. Die 31 Schwarzblenden zwischen den Spots betragen jeweils eine Sekunde, wodurch sich eine Netto-Werbedauer von 13 Minuten und 42 Sekunden ergibt. 1.b. Zum Sachverhaltsteil „OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“ Nach einem Beitrag über die Ö3 Wundertüten-Aktion folgt um ca. 19:25 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 – ohne optische oder akustische Trennung – eine kurze Einblendung des Schriftzuges „LICHT INS DUNKEL“ (weiße Schrift mit aufblitzenden Sternen vor blauem Hintergrund). Danach sind ein Vater und seine Tochter zu sehen, die an einer durch Farbgebung und Logo als solche erkennbaren OMV-Tankstelle zwischen den Autos ins Tankstellengebäude gehen. An der Kassa greift das Mädchen zu einem Adventkalender und der Vater bezahlt diesen. Ein männlicher Moderator begleitet die Bildsequenzen mit den Worten: „Die OMV vertreibt auch heuer wieder über ihre Tankstellenpartner den „LICHT INS DUNKEL“-Adventkalender, der mit Schokolade gefüllt ist. Für eine Spende von drei Euro bekommt man den Adventkalender und hilft zugleich behinderten und bedürftigen Kindern in Österreich.“ Danach sind wieder vor blauem Hintergrund die Schriftzüge „LICHT INS DUNKEL“ und darunter „lichtinsdunkel.ORF.at“ eingeblendet. Am Schluss ist eine Kinderstimme zu hören: „Ist da jemand?“ Unmittelbar darauf folgt ein grünes Quadrat mit der Ziffer 1, danach schwebt der Schriftzug „WERBUNG“ ins Bild. Darauf folgt ein einminütiger Werbeblock. 2. In rechtlicher Hinsicht bringt die KommAustria zum Sachverhaltsteil 3a. („Werbezeitüberschreitung“) vor, dass der innerhalb einer vollen Stunde höchstzulässige Sendezeitanteil für Fernsehwerbung überschritten wurde. Mit den von der KommAustria errechneten 13 Minuten und 42 Sekunden liege die Gesamtdauer der zwischen 19:00 und 20:00 Uhr gesendeten Werbespots über der zulässigen stündlichen Werbedauer von 12 Minuten. Die um ca. 19:22 Uhr gesendete Patronanzansage für das „Sony-Playstation“Karaoke „Singstar Volume 2“ mit einer Dauer von 3 Sekunden sei gemäß § 17 Abs. 5 ORF-G in die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit einzurechnen, da es sich nicht um eine Patronanzsendung zu Gunsten karitativer oder sonstiger im öffentlichen Interesse liegender Zwecke handelt. Ob der um ca. 19:23 gesendet 20-sekündige Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter Wiener geht nicht unter“ als Werbung für ein Begleitmaterial zu qualifizieren – wie der ORF -4– vorbringt – und damit durch Nicht-Einrechnung in die Werbezeit zu privilegieren sei, könne dahingestellt bleiben, da auch im Falle des Abzuges der 20 Sekunden die Überschreitung der zulässigen Werbezeit von 12 Minuten aufrecht bleibe. Hinsichtlich Sachverhaltsteil 1b. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“) geht die KommAustria von einer Verletzung des Trennungsgebots gemäß § 13 Abs. 3 ORF-G aus. Die Anwendung des Trennungsgebots des § 13 Abs. 3 ORF-G auf Spendenaufrufe ergebe sich aus § 13 Abs. 5 ORF-G. Nach dieser Bestimmung seien Hinweise auf eigene Programme und Sendungen des ORF, sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, weiters Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht in die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nach dem ORF-G einzurechnen. Kostenlose Spendenaufrufe seien daher nur hinsichtlich der Nicht-Einrechnung in die Werbezeit privilegiert, nicht jedoch was die weiteren Anforderungen der Regelungen über Werbung im § 13 ORF-G betrifft. Nach Ansicht der KommAustria stünden zudem Wort und Bild der Marke OMV während des gesamten Spots im Vordergrund. Darüber hinaus enthalte der Spot sowohl eine Kaufaufforderung als auch einen Spendenaufruf, wodurch der Zuseher bewegt werden solle, den Erwerb eines Adventkalenders guten Gewissens mit einer Spende an eine sehr bekannte karitative Aktion zu verbinden. Eine fehlende vertragliche Verpflichtung zur Ausstrahlung des Beitrags könne am Charakter des Spots als Spendenaufruf nichts verändern. Ebenso wenig bedeutsam für die Beachtlichkeit des Trennungsgebots sei die Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um einen nicht-kommerziellen kostenlosen Spendenaufruf handle oder (auch) um einen Image-Werbespot für das Unternehmen OMV. 3. Dem ORF wurde vom Bundeskommunikationssenat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 19.2.2009 tritt der ORF den rechtlichen Wertungen der KommAustria entgegen und beantragt der Anzeige keine Folge zu geben. Im Einzelnen führt der ORF Folgendes aus: Zum Sachverhaltsteil 1a. („Werbezeitüberschreitung“) bringt der ORF vor, dass die monierte Überschreitung der maximal zulässigen Werbezeit den Tatsachen entspricht. Zurückzuführen sei der Überhang auf kurzfristig erforderliche Umprogrammierungen im Zusammenhang mit dem FIS Weltcup Mannschaftsschispringen aus Kuusamo. Die Absage der Veranstaltung habe letztlich dazu geführt, dass der für Ende der Sendestunde vorgesehene Werbeblock zum Teil erst in der nächsten Sendestunde ausgestrahlt wurde. Der ORF bedauere die am 28.11.2008 zwischen 19:00 und 20:00 Uhr dadurch entstandene Verletzung des § 13 Abs. 7 ORF-G. -5– Unabhängig davon erachtet der ORF den Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter Wiener geht nicht unter“ als Begleitmaterial, das gemäß § 13 Abs. 5 ORF-G hinsichtlich der Einrechnung in die Werbezeit zu privilegieren sei. In Bezug auf Sachverhaltsteil 1b. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“) vertritt der ORF die Ansicht, dass der inkriminierte Spot ein redaktionell-programmlich gestalteter Hinweis auf den Adventkalender sei. Obwohl der Spot Informationen enthalte, wonach ein Produkt entgeltlich erworben werden könne, liege weder eine Kaufaufforderung noch ein Spendenaufruf vor. Der Spot sei nicht aufgrund von vertraglichen Verpflichtungen ausgestrahlt worden, sondern sei lediglich ein Ausdruck dafür, dass der ORF die Aktion „Licht ins Dunkel“ im Sinne seiner sozialen Verantwortung unterstütze. Der ORF erhalte aber für die Ausstrahlung weder direkt noch indirekt ein Entgelt. Entgegen der Ansicht der KommAustria stehe die „OMV“ während des Spots nicht im Vordergrund. Abgesehen von der einmaligen Einblendung des OMV-Logos, der ebenso einmaligen Nennung der Marke „OMV“ und der Einbindung des Außenbereichs einer OMVTankstelle, weise der Spot keine unmittelbaren Bezüge zur OMV Aktiengesellschaft auf. Der Satz „Für eine Spende von drei Euro bekommt man den Adventkalender und hilft zugleich behinderten und bedürftigen Kindern in Österreich.“ stelle weder eine Kaufaufforderung noch einen Spendenaufruf dar, sondern eine nicht werblich gestaltete Information über eine Möglichkeit zur Unterstützung von „Licht ins Dunkel“. Darüber hinaus erziele die OMV Aktiengesellschaft mit den eingenommenen Spendengeldern keinerlei Gewinn, da der Reingewinn der Aktion „Licht ins Dunkel“ zu Gute komme. 4. Rechtlich folgt: Der Bundeskommunikationssenat hat in die vorliegenden Aufzeichnungen und die Verfahrensakten Einsicht genommen und kann seiner Entscheidung den oben wiedergegebenen, im Verfahren auch unbestrittenen Sachverhalt zu Grunde legen. 5a. Zu Spruchpunkt I.1. („Werbezeitüberschreitung“) § 13 Abs. 7 ORF-G lautet: „[…]Fernsehwerbesendungen dürfen im Jahresdurchschnitt die Dauer von 5 vH der täglichen Sendezeit pro Programm nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Für die Ermittlung der Dauer der zulässigen Fernsehwerbung ist eine tägliche Sendezeit unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß mit höchstens 14 Stunden pro Tag und Programm zu Grunde zu legen. Innerhalb einer vollen Stunde darf der Sendezeitanteil der Fernsehwerbung nicht 20 vH überschreiten. Unter Stunden sind die 24 gleichen Teile eines Kalendertages zu verstehen.“ -6– Aus § 13 Abs. 7 ORF-G ergibt sich eine maximal zulässige Werbedauer von 12 Minuten pro voller Stunde. Wie dem Sachverhalt entnommen werden kann, beträgt die Werbezeit in der fraglichen Stunde im Fernsehprogramm ORF 1 13 Minuten und 42 Sekunden. Die Frage, ob der Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter Wiener geht nicht unter“ als Begleitmaterial, das direkt von Sendungen und Programmen des ORF abgeleitet werden kann, im Sinne des § 13 Abs. 5 ORF-G gilt oder nicht, kann für die Beurteilung des Sachverhalts im Lichte der Regelung des § 13 Abs. 7 ORF-G im vorliegenden Verfahren schon deswegen außer Betracht bleiben, weil selbst bei „Herausrechnung“ des angesprochenen Werbespots die höchstzulässige stündliche Werbezeit überschritten wurde. Der ORF hat in seiner Stellungnahme die Überschreitung der zulässigen Werbezeit – wenn auch unter Hinweis auf die Gründe – als Tatsache anerkannt. Es ist daher hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts eine Verletzung des § 13 Abs. 7 ORF-G festzustellen. 6b. Zu Spruchpunkt I.2. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“) § 13 Abs. 3 ORF-G lautet: „Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.“ Nach § 13 Abs. 5 ORF-G gelten „Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung“ für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit. Wie die KommAustria in Ihrer Anzeige zutreffend ausführt, ergibt sich die Anwendung des Trennungsgebots des § 13 Abs. 3 ORF-G auch auf Spendenaufrufe und Begleitmaterialien im Umkehrschluss aus der Regelung des § 13 Abs. 5 ORF-G (vgl. dazu auch VwGH 12.12.2007 2005/04/0244 und Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2 [2008] 77. E 36) . Der Bundeskommunikationssenat sieht keine Gründe, den verfahrensgegenständlichen Spot aufgrund seiner Gestaltung nicht als von § 13 Abs. 5 ORF-G erfassten Spendenaufruf zu bewerten. Beinhaltet er doch in Form einer inhaltlich und gestalterisch in sich geschlossenen Bild- und Tonfolge die Nennung des Produkts, das mit der „Spende“ erworben werden kann samt dem Hinweis, in welcher Form das somit lukrierte Geld wohltätig verwendet wird. Wie die KommAustria zutreffend anführt, macht der Gesamtkontext deutlich, dass der Zuseher zu einer Spende an eine höchst erfolgreiche karitative Aktion verhalten werden soll und ihm zur -7– Unterstützung dieses Ziels der Adventkalender als persönlicher „Zusatznutzen“ angepriesen wird. Spendenaufrufe der vorliegenden Form sind aber – ungeachtet ihres wie im vorliegenden Fall zweifellos unterstützenswerten Ziels – aufgrund der Regelung des § 13 Abs. 3 ORF-G jedenfalls vom sonstigen redaktionellen Programm zu trennen. Dies ist allerdings nicht erfolgt, was auch der ORF indirekt dadurch bestätigt, dass er den Spot zum redaktionellen Programm zählt. Angesichts dessen ist daher nicht weiter darauf einzugehen, inwieweit die konkrete weitere Ausgestaltung des Spots eine Kaufaufforderung enthält und die Marke OMV durch die Darstellungen in den Vordergrund gerückt wurde. Der Bundeskommunikationssenat kann schließlich nicht erkennen, warum, wie der ORF ausführt, Unternehmen für sozial verantwortungsvolles und gesellschaftlich erwünschtes Verhalten „bestraft“ würden, wenn ein einschlägiger „Spendenaufruf“ (allenfalls im Zusammenhang mit anderen, vergleichbaren Spots) von anderen Programteilen eindeutig getrennt wird. Es obliegt nämlich zunächst dem ORF, durch welche Mittel er dem Betrachter den Beginn und das Ende eines derartigen Spots verdeutlicht; für das einen derartigen Spendenaufruf unterstützende Unternehmen selbst hat das bei angemessener Ausgestaltung des „Trenners“ keine dem Bundeskommunikationssenat ersichtlichen nachteiligen Auswirkungen. 7. Der Zu Spruchpunkt II.1. und II.2. Ausspruch über die Veröffentlichung der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates stützt sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G und seine Auslegung auf VfSlg 12.497/1990 und VwGH 15.10.2004, 2003/04/0045. Die Vorlage der Aufzeichnung stützt sich auf § 36 Abs. 5 ORF-G und § 11 KOG. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220 zu entrichten. 27. April 2009 Der Vorsitzende: PÖSCHL