שומר סף - Shibolet

‫משה נאמן‪ ,‬שותף‬
‫ליאור אבירם‪ ,‬שותף‬
‫דצמבר ‪2014‬‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• משנת ‪ 7 :2011‬תיקונים ב‪ 4 -‬שנים‬
‫• תיקונים מרכזיים‪:‬‬
‫• מרץ ‪ :2011‬תיקון ‪ – 16‬עסקאות‬
‫בעלי שליטה ועצמאות הדירקטוריון‬
‫• אוגוסט ‪ :2011‬תיקון ‪ – 17‬החלת‬
‫ממשל תאגידי על חברות פרטיות‬
‫שהן חברות אג"ח‬
‫• דצמבר ‪ :2012‬תיקון ‪ – 20‬שכר‬
‫בכירים ומדיניות תגמול‬
‫חוק החברות‬
‫• ינואר ‪ :2014‬תיקון ‪ – 22‬לגבי‬
‫עסקאות בעלי שליטה‪ :‬קיום הליך‬
‫תחרותי או אחר‪ ,‬סיווג עסקאות‬
‫שאינן חריגות ואינן זניחות‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• חקיקה ותקנות‬
‫• הנחיות רשות ועמדות סגל‬
‫• תשובות לפניות מקדמיות‬
‫• הליכי אכיפה (גם פרסונאלית)‬
‫• פסיקת ביהמ"ש הכלכלי‬
‫• תקנון הבורסה‬
‫• חוזרי הממונה על שוק ההון‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫• מדיניות גופים מייעצים‬
‫למוסדיים (אנטרופי‪)ISS ,‬‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• יולי ‪ :2011‬תיקון ‪ 12‬לחוק‬
‫ההגבלים בעניין קבוצות ריכוז‬
‫• מאי ‪ :2012‬תיקון ‪ 13‬לחוק‬
‫ההגבלים בעניין אכיפה מנהלית‬
‫ועיצומים כספיים‬
‫• דצמבר ‪ :2013‬חוק הריכוזיות‬
‫• הסדרת החלוקה של נכסי הציבור‬
‫• הגבלת השליטה בחברות במבנה‬
‫פירמידאלי‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫• חציצה בין תאגידים ריאליים‬
‫משמעותיים לבין גופים פיננסים‬
‫משמעותיים‬
‫• ינואר ‪ :2015‬חוק קידום התחרות‬
‫בענף המזון‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• מאז כניסת החוק להגברת‬
‫האכיפה בדיני עבודה ביוני‬
‫‪ ,2012‬ניתנו ‪ 459‬עיצומים‬
‫כספיים בסך ‪₪ 31,421,920‬‬
‫ו‪ 3657-‬התראות מנהליות‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫• באחריות המנכ"ל לפקח‬
‫ולנקוט את כל האמצעים‬
‫הסבירים למניעת הפרה וניתן‬
‫להטיל עליו עיצום כספי‬
‫בשיעור של ‪ 50%‬מסכום‬
‫העיצום הכספי שהיה ניתן‬
‫להטיל על יחיד המעסיק‬
‫עובדים‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• עלייה במספר תיקי החקירה‬
‫ובכתבי האישום‬
‫• הרחבת השימוש בעיצומים כספיים‬
‫• אכיפה פרסונאלית ‪ -‬מגמה הפוכה‬
‫הביקורת‪:‬‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫"לא תושג כל הרתעה אם יישאר‬
‫האישום כנגד תאגיד בלבד ולא נגד‬
‫העומדים בראשו‪ ...‬נער הייתי וגם‬
‫זקנתי וראיתי בעיני כיצד השתנה‬
‫היחס לנושאי איכות הסביבה‬
‫משהוגש כתב אישום גם נגד בני‬
‫אנוש חיים‪( "...‬כב' הש' רובינשטיין‬
‫ברע"פ ‪ 8487/11‬חברת נמלי ישראל‬
‫פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל)‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• מאז כניסתו של החוק לתוקף‬
‫(‪ )2006‬ישנה עלייה מתמדת‬
‫במספר התובענות הייצוגיות‬
‫תובענות ייצוגיות‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫• בשנת ‪ 2013‬הוגשו ‪1,132‬‬
‫תביעות ייצוגיות (כ‪60 -‬‬
‫תביעות יותר מאשר בשנת‬
‫‪)2012‬‬
‫• נושאיים עיקריים‪:‬‬
‫• הגנת הצרכן‬
‫• ניירות ערך‬
‫• בנקאות‬
‫• הגנת הסביבה‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫• עיצומים כספיים שהוטלו מכוח‬
‫החוק בשנת ‪ ,2013‬דוגמאות‪:‬‬
‫הלבנת הון‬
‫• ‪ 6‬מיליון ‪ ₪‬על חברת כ‪.‬א‪.‬ל‬
‫כרטיסי אשראי בע"מ‬
‫תובענות ייצוגיות‬
‫• ‪ 1.2‬מיליון ‪ ₪‬על חברת‬
‫לאומי קארד בע"מ‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫• חוק איסור הלבנת הון (תיקון‬
‫מס' ‪ )11‬נותני שירות עסקי‪,‬‬
‫התשע"ב‪ - 2012-‬החלת‬
‫משטר איסור הלבנת הון ומימון‬
‫טרור‪ ,‬על נותני שירות עסקי –‬
‫עורכי דין ורואי חשבון‪.‬‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫דוגמאות‪:‬‬
‫רגולציה בארה"ב‬
‫הלבנת הון‬
‫תובענות ייצוגיות‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫‪• Foreign Corrupt‬‬
‫)‪Practices Act (FCPA‬‬
‫• עלייה של ‪ 40%‬בפעילות‬
‫אכיפה בשנתיים האחרונות‬
‫• הקשחת הסטנדרטים‬
‫• אכיפה גלובאלית‬
‫‪• Conflict Minerals‬‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫מערכות נורמטיביות ספציפיות‬
‫רגולציה בארה"ב‬
‫למשל‪:‬‬
‫• חברות ממשלתיות‬
‫הלבנת הון‬
‫• בנקים‬
‫תובענות ייצוגיות‬
‫• ביטוח‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬
‫לרבות פרסונאלית‬
‫מערכות נורמטיביות ספציפיות‬
‫רגולציה בארה"ב‬
‫הלבנת הון‬
‫תובענות ייצוגיות‬
‫אכיפה סביבתית‬
‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬
‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬
‫רגולציה בניירות ערך‬
‫חוק החברות‬
‫"‪...‬התמורות והשינויים שחלו בנורמות‬
‫המקובלות מאז ועד היום הן יסודיות‪ .‬החל‬
‫מתיקוני חקיקה מהותיים‪ ...‬עבֹור לכללי‬
‫פיקוח‪ ,‬דיווח ובקרה קפדניים ובזמן‬
‫אמת‪ ...‬עבֹור לתפיסה ולהבנה של בעלי‬
‫התפקידים בחברות עצמן‪ ...‬כמו גם‬
‫ההפרדה המוחלטת בין האינטרסים‬
‫והכספים של בעלי השליטה לבין אלה‬
‫של החברות עצמן וכלה בנכונות בתי‬
‫המשפט בשנים האחרונות לצלול אל‬
‫מעבר להגדרות הפורמאליות‪"...‬‬
‫(הש' כבוב‪ ,‬פרשת גבעוני‪ ,‬אפריל ‪)2013‬‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 02‬תפקידי היועץ המשפטי הפנימי‬
‫מעורבות בעסקי‬
‫ועסקאות‬
‫החברה‬
‫נושא משרה‬
‫אחר‬
‫(‪,HR ,IP ,COO‬‬
‫דירקטור (לא‬
‫בציבוריות))‬
‫(פרו עסקה ≠‬
‫בלם)‬
‫מנהל מחלקה‬
‫משפטית‬
‫(ניהול‪ ,‬תקציב‬
‫כוח אדם)‬
‫ממונה על אכיפה‬
‫פנימית‬
‫(יישום נהלים‬
‫ובקרות‪ ,‬הדרכות‬
‫ורענונים)‬
‫קצין ציות‬
‫בתחום עסקיה של‬
‫החברה (למשל‪:‬‬
‫בנקאות‪ ,‬פארמה‪,‬‬
‫תקשורת)‬
‫ייעוץ משפטי‬
‫במגוון תחומים‬
‫(התפקיד הקלאסי)‬
‫ובנוסף‪:‬‬
‫מזכיר חברה‬
‫(דיווחים‪,‬‬
‫ישיבות‪,‬‬
‫מרשמי חברה)‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬
‫מתח מובנה‬
‫כפיפות ‪ /‬אי כפיפות למנכ"ל‬
‫הגדרתו כנושא משרה‪:‬‬
‫חוק החברות‪" :‬דירקטור‪ ,‬מנכ"ל‪ ,‬מנהל עסקים ראשי‪ ,‬משנה‬
‫למנכ"ל‪ ,‬סגן מנהל כללי‪ ,‬כל מי שממלא תפקיד כאמור בחברה אף‬
‫אם תוארו שונה‪ ,‬וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנכ"ל"‪.‬‬
‫כפוף למנכ"ל‬
‫* האם מנהל?‬
‫נושא משרה‬
‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬
‫מתח מובנה‬
‫כפיפות ‪ /‬אי כפיפות למנכ"ל‬
‫השלכות‪:‬‬
‫• חובותיו כנושא משרה‬
‫• חובת אמונים‬
‫• חובת זהירות‬
‫• חובותיו כעורך דין – האם חובות מוגברות?‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫סודיות‬
‫חיסיון‬
‫נאמנות ללקוח‬
‫זהירות כלפי צדדים שלישיים‬
‫"הנאשם‪ ,‬בתפקידו כעוה"ד והיועמ"ש של החברה‪ ,‬חייב היה לנהוג על פי אמות‬
‫מידה גבוהות של יושר והגינות" (תפ (ת"א) ‪ 1105/09‬מדינת ישראל נ' צימרמן)‬
‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬
‫מתח מובנה‬
‫כפיפות למנכ"ל‬
‫חבר הנהלה‬
‫ושותף להחלטות‬
‫ניהוליות‬
‫הגברת החשיפה‬
‫לאחריות‬
‫מעמד גבוה‬
‫בהיררכיה‬
‫ושיפור תנאי שכר‬
‫כפיפות למדיניות‬
‫התגמול (בציבוריות)‪,‬‬
‫דרישות גילוי‬
‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬
‫מתח מובנה‬
‫אי כפיפות למנכ"ל‬
‫• השלכות ביטוחיות – יציאה אפשרית מתחולת פוליסת ה‪D&O -‬‬
‫• אפקטיביות אכיפה פנימית ‪ -‬בעייתיות בכפיפות לגורם ביניים‬
‫(בדגש על ‪:)CFO‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫"שוטר" של בכירים ממך ‪ /‬ממונים עליך (בעיקר בסוגיות‪ :‬בקרה פנימית‪,‬‬
‫גילוי ודיווח‪ ,‬כספים‪)FCPA ,‬‬
‫מוקד חיכוך‬
‫פערי מידע‬
‫בעיה תפקודית בטיפול באירוע חקירתי – מחייב להוציא לגורם חיצוני‬
‫המסקנה‪ :‬ככל שתפקיד היועץ המשפטי גולש ומתרחב למחוזות הציות‬
‫וממונה על אכיפה ‪ -‬מתחזק הצורך בכפיפות למנכ"ל‬
‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬
‫מתח מובנה‬
‫והמתח עולה‪...‬‬
‫• החברה ≠ בעל השליטה‬
‫תלות ו"מציאת חן" בעיני בעל השליטה נתפסת בחומרה על ידי ביהמ"ש (פרשת ציטבר)‬
‫•‬
‫יועץ לדירקטוריון‬
‫יועץ להנהלה‬
‫מתח מובנה – כפיפות ארגונית‬
‫אינטגריטי מקצועי‬
‫• פוגם באמון הדירקטורים ביכולת היועץ המשפטי לייעץ באופן נטול פניות‬
‫• מייצר פנייה גוברת לייעוץ חיצוני‬
‫• בארה"ב‪ :‬פניית הדירקטוריון לייעוץ חיצוני בנושאים רגישים (‪ 44%‬מעריכים‬
‫שיזדקקו!)‬
‫• גם בישראל‪ :‬התייעצות עם גורם אובייקטיבי (למשל‪ :‬תגמול בכירים‪ ,‬מינהל לא‬
‫תקין‪ ,‬ממשל תאגידי)‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בארה"ב‬
‫‪• Reporting Escalation - Up the Ladder (Section 307 to‬‬
‫(חובה סטטוטורית( )‪Sarbanes-Oxley Act‬‬
‫יועץ משפטי פנימי גילה ראיות המצביעות על הפרה מהותית על ידי החברה‬
‫עליו לדווח ליועץ המשפטי הראשי או למנכ"ל‬
‫הבעיה לא טופלה כראוי ו‪/‬או בזמן סביר‬
‫הסביר היועמ"ש הראשי ‪/‬המנכ"ל מדוע לא‬
‫היתה הפרה ‪/‬הבעיה מטופלת כראוי‪:‬‬
‫ניתן לקבוע כי סופקה "תגובה ראויה"‬
‫יש לפנות לועדת הביקורת או לדירקטוריון‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בארה"ב‬
‫• סנקציות ננקטות לא רק בגין מעורבות פעילה‪ ,‬אלא גם בגין‬
‫התרשלות בתפקיד כשומר הסף‬
‫• ‪ – Noisy Withdrawal‬ההצעה הוקפאה עקב ביקורת‬
‫נתון מעניין בהקשר זה‪ :‬תחת תוכנית ה‪:SEC Whistleblower -‬‬
‫‪ 80%‬מהפונים פנו תחילה לגורמים בחברה שלא עשו בעיניהם די‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בישראל‬
‫• שומר סף בחברות ממשלתיות‪ ,‬רשויות מקומיות ומשרדי ממשלה‪:‬‬
‫חוזר מנכ"ל משרד הפנים‬
‫לרשויות המקומיות‪;2009 ,‬‬
‫המשנה ליועץ משפטי‬
‫לממשלה‪:2013 ,‬‬
‫• "היועץ המשפטי הוא אחד משומרי הסף ברשות‬
‫המקומית‪ ,‬עליו לפעול על מנת שהרשות המקומית‬
‫נבחריה ועובדיה ימלאו תפקידם על פי הוראות החוק‬
‫והמינהל התקין"‪.‬‬
‫חוזר רשות החברות‬
‫הממשלתיות‪:2013 ,‬‬
‫• "תפקידו לפעול על מנת להבטיח שהחברה‪ ,‬האורגנים‬
‫שלה ועובדיה ימלאו את תפקידם על פי הוראות החוק‬
‫וכללי המינהל התקין‪ ...‬מהווה נדבך חשוב‪ ...‬ביכולתו‬
‫לשמש "שומר סף" אפקטיבי מקום שהדבר נדרש"‪.‬‬
‫הנחיית היועץ המשפטי‬
‫לממשלה למשרדי‬
‫הממשלה‪:2009 ,‬‬
‫• "במילוי תפקידו עליו גם להקפיד להיות "שומר הסף"‪,‬‬
‫כדי להבטיח שפעילות המשרד ונושאי המשרה בו‬
‫תתבצע ע"פ הדין וכללי המינהל התקין‪ .‬על היועץ‬
‫המשפטי לפעול לשם קיומו וחיזוקו של שלטון החוק"‪.‬‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בישראל‬
‫• פסיקת בתי המשפט בישראל‬
‫מתוך דברי ביהמ"ש העליון בפרשת דסק"ש על עו"ד שלמה כהן‪ ,‬היועץ המשפטי (‪:)2010‬‬
‫"אלא שכאשר לא שמעו לעצתו‪ ,‬הוא נכנע לעמדת תדמור והאחרים‪ ...‬בתוקף‬
‫תפקידו כיועץ משפטי של החברה‪ ,‬היתה מוטלת עליו חובה מקצועית מיוחדת‬
‫להתריע‪ ,‬לעשות ככל יכולתו למנוע‪ ...‬גם אם הוא ניסה בתחילה להזהיר את חבריו‬
‫מפני מימוש התכנית העבריינית‪ ,‬הוא שיתף פעולה בהמשך‪ ...‬בכך הוא מעל‪ ...‬גם‬
‫באחריותו המקצועית המיוחדת כמשפטן‪ ,‬האמון במיוחד על דרישות חוק ניירות‬
‫ערך‪ ...‬ועל תכליתן של הוראות הדין בדבר הגילוי הנאות על מלוא משמעותן‪...‬‬
‫משמשת לחומרה העובדה כי הוא כיהן כיועצה המשפטי של חב' דסק"ש‪ ,‬וככזה‬
‫חלה עליו חובה מיוחדת לעשות למניעת מעשי העבירה‪ ...‬הוא אמנם התריע בפני‬
‫אחרים על אי החוקיות שבתכנון העברייני‪ ,‬אך לאחר מכן שיתף פעולה עם מבצעי‬
‫התכנית‪ ,‬וסטה בכך מאחריותו הכפולה כבעל תפקיד בכיר בגוף עיסקי‪-‬ציבורי מוביל‬
‫במשק‪ ,‬וכיועץ משפטי של החברה‪ ,‬האמור לשמש "כלב שמירה" של הגוף אותו‬
‫הוא משרת במילוי תפקידו"‪.‬‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בישראל‬
‫• פסיקת בתי המשפט בישראל – פסקי דין נוספים‬
‫• בש"א ‪ 1854/06‬עו"ד יוסף חביליו נ' אורי לופליאנסקי‪20.9.2006 ,‬‬
‫• עפ (ת"א) ‪ 70949/02‬מדינת ישראל נ' ג'ון בוק‪1.11.2004 ,‬‬
‫• תפ (ת"א) ‪ 6893/03‬מדינת ישראל נ' ציטבר רונן‪1.12.2005 ,‬‬
‫• סע (ת"א) ‪ 42523-03-12‬יניב אור נ' התאחדות התעשייה והמלאכה‪2012 ,‬‬
‫• הגברת האחריות על רואי חשבון‬
‫• מקרה גליקומיינדס (אי הכללת הערת עסק חי)‬
‫• מקרה אקסטרא פלסטיק (פרטים מטעים בדוחות כספיים)‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫הדין בישראל‬
‫• אי ההשלמה עם הגישה הפסיבית היא גם הסטנדרט המצופה על‬
‫ידי רשות ניירות ערך (דברי היועץ המשפטי של הרשות בכנס איגוד היועצים‬
‫המשפטיים בחברות ציבוריות‪)2009 ,‬‬
‫הערכתנו‪ :‬במקרה המתאים‪ ,‬בימ"ש לא יהסס להטיל אחריות על‬
‫יועץ משפטי פנימי שלא פעל באופן "אקטיבי"‬
‫"וְ אַ תה‪ֶּ ,‬ת ְא רֹז מ ְתנֶּיָך‪ ,‬וְ ַק ְמת וְ ִדבַ ְ ת אֲ לֵיהֶּ ם‪ ,‬אֵ ת כל‪-‬אֲ ֶּש ָא רנכִ י אֲ צַ וֶּ ך; ַאל‪ֵ -‬תחַ ת‪ִ ,‬מפְ נֵיהֶּ ם‪--‬פֶּ ן‪-‬אֲ ִח ְתָך‪,‬‬
‫לִ פְ נֵיהֶּ ם‪ .‬וַ אֲ נִי ִה ֵנה נְתַ ִתיָך הַ ּי רום‪ ,‬לְ עִ י ִמבְ צ ולְ עַ ּמוד בַ ְ ֹזֶּ ל ולְ חרמורת ְנ רח ֶּשת‪--‬עַ ל‪-‬כל‪-‬הָא ֶּ ץ" (י מיהו א'‪ ,‬י"ֹז‪-‬י"ח)‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫• סיטואציה – פעולה של התאגיד בניגוד לחוות דעתך‪:‬‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫פנייה ליועץ משפטי חיצוני?‬
‫‪( Up the Ladder‬מסתמן כדין המצוי)‬
‫התפטרות? (למשל בעבירות מתמשכות כגון עבירות דיווח; אי התפטרות הופכת‬
‫את היועץ המשפטי לשותף לדבר עבירה? עצימת עיניים?)‬
‫דיווח לרשויות? (בכל מקרה‪ ,‬ס' ‪ 262‬לחוק העונשין מחייב כל אדם היודע על‬
‫עבירה עתידית מסוג "פשע" לנקוט אמצעים סבירים למנוע את עשייתו או את‬
‫השלמתו)‬
‫• ניתוח‬
‫• לקיחת סיכון מסחרי לגיטימי לעומת הפרת חוק‬
‫• חשיפה אזרחית‪/‬כספית לעומת חשיפה פלילית‪/‬מנהלית‬
‫• פוטנציאל הנזק‪/‬מהותיות‬
‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬
‫• ובמקרה שפעלת והעניינים הסתבכו‪...‬‬
‫• הליכים נוקשים לפיטורין בחברות ממשלתיות‪/‬רשויות מקומיות‬
‫• רשויות מקומיות‪ :‬המלצת ועדה ואישור מועצת העיר‬
‫• חברות ממשלתיות‪ :‬אישור הדירקטוריון‬
‫• צווי מניעה‪/‬צווי ביטול פיטורין (מקרה יניב אור)‬
‫• בגופים ציבוריים וחברות ציבוריות‪ :‬פיטורין בשל היעדר יחסי אמון בין היועץ המשפטי‬
‫למנכ"ל אינם עילה המקובלת על בית המשפט‬
‫• חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות‪ ,‬פגיעה בטוהר המידות או במינהל תקין)‪,‬‬
‫תשנ"ז‪1997-‬‬
‫• הצעת חוק הסיוע המשפטי (תיקון מס' ‪( )12‬סיוע משפטי לחושפי מעשי שחיתות‪,‬‬
‫עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין‪ ,‬במקום עבודתם)‪ ,‬התשע"ד‪2014-‬‬
‫• תכניות חסינות (למשל הגבלים עסקיים)‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬
‫• סעיף ‪34‬יט לחוק העונשין‪:‬‬
‫"לעניין האחריות הפלילית אין נפקא מינא אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור‪,‬‬
‫עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור‪ ,‬זולת אם‬
‫הטעות הייתה בלתי נמנעת באופן סביר"‬
‫איך נבחן האם הטעות הינה "בלתי נמנעת באורח סביר"?‬
‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬
‫•‬
‫‪ 6‬הפרמטרים הנבחנים על פי הפסיקה (ע"פ ‪ 1182/99‬הורוביץ נ' מדינת‬
‫ישראל; ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה; ע"פ ‪ 1672/06‬מדינת ישראל – הרשות‬
‫להגבלים עסקיים נ' בלילי)‪:‬‬
‫‪ (1‬פרישת התשתית העובדתית‬
‫על הייעוץ להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה המסוים‬
‫‪ (2‬מומחיות והבנה בתחום‬
‫בחינת בקיאות ומומחיות הן של נותן חוות הדעת‪ ,‬והן של מקבל חוות הדעת‪ ,‬לאור‬
‫יכולתו לבחון בעיניים ביקורתיות ולא להסתמך באופן עיוור‬
‫‪ (3‬חוות דעת בכתב או בע"פ‬
‫חוות דעת כתובה (בשונה מבע"פ)‪ ,‬מפורטת ומנומקת ולא כלאחר יד‪ ,‬מאפשרת‬
‫לביהמ"ש להתרשם ולהעריך את סבירות ההסתמכות‬
‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬
‫• ‪ 6‬הפרמטרים הנבחנים על פי הפסיקה – המשך‪:‬‬
‫‪ (4‬מורכבות הסוגיה‬
‫‪ (5‬טעות כנה ובתום לב (לא ניתן "לעצום עיניים")‬
‫‪ (6‬אפשרות לפרה‪-‬רולינג (ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה)‬
‫• פרה רולינג = חוות דעת בעלת משקל רב יותר‪ ,‬נטל הוכחה קטן יותר‬
‫• ע"פ ‪ 5672/05‬טגר בע"מ נ' מדינת ישראל מחדד את סוגיית הזמינות ובחינת כל‬
‫מקרה לגופו‬
‫• יש לתעד במקרה שלא נעשתה פניה לפרה‪-‬רולינג עקב אי זמינות‬
‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬
‫• זהירות! ‪Opinion Shopping‬‬
‫• אין להסתמך על חוות דעת "מוזמנת" בה "מסמנים את המטרה"‬
‫• "הזמנת" חוות דעת אף מקימה אחריות‬
‫"במקרים מסוימים ההסתמכות על ייעוץ משפטי של עורך דין עשויה להקים לנאשם‬
‫את הגנת הטעות במצב משפטי‪ ...‬בצד האמור‪ ,‬נוכח החשש מפני שימוש לרעה בעצה‬
‫משפטית‪ ,‬לרבות בדרך של רכישת חוות דעת "מוזמנות"‪ ,‬נקבע כי על בית המשפט‬
‫לנהוג הקפדה יתרה בבואו לקבוע כי נאשם יהנה מפטור באחריות בפלילים בשל הגנת‬
‫ההסתמכות על ייעוץ פרטי"‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 1672/06‬מדינת ישראל – הרשות להגבלים עסקיים נ' בלילי‪ ,‬מרץ ‪2008‬‬
‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬
‫• זהירות! ‪Opinion Shopping‬‬
‫"ככלל מקובלת עלינו טענת המדינה כי מתן פטור מאחריות בפלילים על יסוד הסתמכות‬
‫הנאשם על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו טומנת בחובה מספר סכנות‪ .‬הסכנות‬
‫העיקריות לדעתנו בהקשר זה הן החשש מפני שימוש לרעה בהגנה שיביא לרכישת‬
‫חוות דעת "מוזמנות" שיעניקו חסינות ופטור מאחריות פלילית"‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה‪2007 ,‬‬
‫ארה"ב (‪ :)2010‬התובע הכללי של מדינת ניו יורק החליט להגיש כתב אישום כנגד‬
‫פירמת ‪ E&Y‬בגין חוות דעת שנכללה על ידם בדוחות הכספיים‪ ,‬שהיתה למעשה חוות‬
‫דעת "מוזמנת" שלקחה את פרשנות הדין למקום "יצירתי"‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 06‬חיסיון‬
‫• החברה המעסיקה נחשבת ללקוח לצרכי החיסיון‬
‫" החיסיון חל אף ביחסים שבין עורך דין שהוא יועץ משפטי שכיר לבין הלקוח‬
‫המעסיק שלו"‬
‫(פר"ק (מחוזי מרכז) ‪ 54665-06-12‬יוסף שגב‪ ,‬עו"ד נ' כנ"ר תל אביב)‬
‫• סייג לחיסיון – כוונה לביצוע עבירה‬
‫• סייג לחיסיון ‪ – 2‬פעילות בכובע נוסף‬
‫• מי רשאי לוותר על החיסיון?‬
‫הפסקה‬
‫נושאים וסדר יום‬
‫‪01‬‬
‫‪02‬‬
‫‪03‬‬
‫רגולציה ענפה‬
‫והגברת אכיפה‬
‫תפקידי היועץ המשפטי‬
‫הפנימי‬
‫היועץ המשפטי‬
‫בהיררכיה התאגידית‬
‫‪ -‬מתח מובנה‬
‫מגמות בישראל‬
‫ובארה"ב –‬
‫שומר סף‬
‫‪05‬‬
‫‪06‬‬
‫‪07‬‬
‫פניה לחוות דעת‪,‬‬
‫הסתמכות וטעות‬
‫במצב משפטי‬
‫חיסיון‬
‫‪08‬‬
‫הפסקה‬
‫המלצות וכלים‬
‫פרקטיים‬
‫‪04‬‬
‫‪ 08‬המלצות‬
‫• כפיפות ארגונית למנכ"ל – נכון ברוב המקרים‬
‫• הפנייה לייעוץ משפטי חיצוני‬
‫ידע בתחומים ספציפיים‬
‫• אימוץ נהלים ובקרות‬
‫• אימוץ‪ ,‬יישום והטמעה (לרבות הדרכות ורענונים) של תכניות אכיפה‬
‫ספציפיות‪ ,‬גם בחברות פרטיות (למשל ‪ -‬בהגבלים עסקיים‪ ,‬איכות הסביבה‪,‬‬
‫ניירות ערך‪ ,‬מניעת שוחד)‬
‫לכאורה בגדר המלצה כהגנה‪ ,‬אך למעשה נורמה שהיעדרה מצביע על רשלנות‬
‫• נוהל דיווחים‪ ,‬לרבות בחברות ביומד (שם ההמלצות יעוגנו בקרוב בחקיקה)‬
‫מפחית לחצים לדיווחים "שיווקיים" וכן לחצים הפוכים להצנעה‬
‫• נוהל עסקאות (זניחות‪ ,‬חריגות‪ ,‬הליך תחרותי)‬
‫• יועץ משפטי בחברה דואלית‬
‫• הרחבת מעגל החשיפה (דין‪ ,‬ציבור)‬
‫• השתמש ביועצים חיצוניים לגבי הדין הזר ופעילות מול רשויות‬
‫‪ 08‬המלצות‬
‫• ביטוח אחריות מקצועית וביטוח דירקטורים ונושאי משרה (‪)D&O‬‬
‫• הרחבת פוליסת ‪ D&O‬ליועץ משפטי שאינו נושא משרה‬
‫• ביטוח אחריות מקצועית מכסה עצה משפטית ולא עסקית‬
‫• התובעים הפוטנציאליים‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫•‬
‫החברה (!) או מי שנכנס בנעליה (רוב הפוליסות מחריגות)‬
‫עובדים‬
‫בעלי מניות‪ ,‬ציבור (בשל הפרת חובות גילוי ודיווח)‬
‫צדדים שלישיים שונים – מכוח חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים‪ .‬למשל‪:‬‬
‫צדדים לא מיוצגים‪ ,‬צדדים פוטנציאליים (דוגמת פסילה במכרז)‬
‫• סייגים‪ ,‬תחולה גיאוגרפית‪ ,‬פעילות דואלית‪ ,‬פרו בונו‬
‫• הלקוח = החברה‪ ,‬גם בהיבט ביטוח אחריות מקצועית‬
‫• ‪Run Off‬‬
‫• ביטוח צוות משפטי‪ ,‬נותן שירותים‬
‫• שיפוי ופטור‬
‫• תיעוד היכן שנחוץ (מיילים‪ ,‬רשומות)‬
‫‪ 08‬המלצות‬
‫• כלים לכתיבת פרוטוקולים‬
‫• סיכום הישיבה ולא תמלול שלה‬
‫• תיאור ברור ולא מעורפל‬
‫• פירוט בעלי העניין האישי‬
‫• ציון משך זמן הדיון‬
‫• פירוט הנתונים ששימשו בסיס להחלטה‬
‫• פרופורציונאליות למהותיות הדיון‬
‫• שימוש בהקלטה מחייב חשיבה מראש‬
‫• להפיץ בסמוך לסיום הישיבה‬
Lior Aviram
Moshe H. Neeman
Head of High-Tech & Venture
Capital practice
…………………………………………
Practice Areas:
Head of Capital Markets (corporate
and securities) practice
…………………………………………
Practice Areas:
High-Tech & Venture Capital, M&A,
Capital Markets, Intellectual
Property
…………………………………………
Education:
Tel Aviv University (LL.B., cum
laude, 1988)
…………………………………………
Capital Market, corporate Law,
M&A, Litigation
…………………………………………
Education:
Tel-Aviv University l (LL.B.).
Kellogg School of Management –
Recanati (M.B.A)
…………………………………………
Email: [email protected]
………………………………………….
Email: [email protected]
………………………………………….