` סמסטר ב ` שנה א - יסודות המשפט 1 שיעור . המשפט הוא מערכת נורמטיבית

‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪1‬‬
‫יסודות המשפט‪ -‬שנה א' סמסטר ב'‬
‫שיעור ‪1‬‬
‫המשפט הוא מערכת נורמטיבית אשר מסדירה התנהגות אנושית בצורה מחייבת במסגרת חברה מסוימת‪.‬‬
‫נורמה‪ -‬כלל התנהגות‪ ,‬שקובע כיצד ראוי להתנהג אך הוא לא בהכרח משקף כיצד מתנהגים‬
‫סוגי נורמות‪:‬‬
‫‪ .1‬חקיקה ראשית‪ -‬חוקים ראשיים‪ ,‬חוקים הנקבעים בכנסת שהיא הרשות המחוקקת‪ .‬שואבת את תקופה מחוקי היסוד‪/‬חוקה‬
‫‪ .2‬חקיקת משנה‪ -‬נעשית על ידי הראשות המבצעת שהיא הממשלה או רשות השידור‪ -‬כוללת תקנות‪ ,‬צווים כללים וחוקי עזר‪ -‬שואבת‬
‫את תקופה מהנבך שמעליה‪ -‬החקיקה הראשית‪.‬‬
‫‪ .3‬חוקי היסוד‪ -‬אין לנו חוקה בארץ‪ ,‬היא קיימת בארה"ב ושם לכל מידנה יש חוקים שמתאימים לה‪ ,‬אך אותם חוקים לא יכולים להיות‬
‫בסתירה את לחוקה‪ .‬במידה החוק סותר החוקה יכולה לבטל אותו‪ .‬בישראל יש חוקי יסוד‪ -‬שהם חוקים שמבינת המעמד‬
‫הנורמטיבי שלהם הם מעל החקיקה הראשית‪ ,‬חוק ראשי שסותר את חוק היסוד יכול להתבטל‪ .‬הכוח שהחוקה שואבת הוא חיצוני‬
‫למערכת המשפט‪.‬‬
‫הבסיס לכך שהחברה מציית לנורמה‬
‫המקור לבסיס חוקי המשפט הוא הסמכה חיצונית למערכת המשפט שנוצרה מאירוע חברתי שלא קשור למערכת המשפט‪.‬‬
‫המנדט הבריטי ייסד בארץ מערכת משפט ושלטון לא דמוקרטיים‪ ,‬אם קום המדינה נוצרה ישות משפטית חדשה‪ -‬לכן החוק הראשון "פקודת‬
‫סדרי שלטון ומשפט" סעיף ‪ 11‬קובע שכל דין שהיה קיים לפני קום המדינה ימשיך להתקיים למעט חוקים שבוטלו או שונו כמו הספר הלב‪.‬‬
‫משפט ומוסר‬
‫לא כל מה שחוקי הינו בהכרח צודק ומוסרי ומצד שני לא כל מה שצודק ומוסרי הינו חוקי‪ .‬המשפט הוא אובייקטיבי‪ ,‬קובע כלל‪ ,‬המוסר הוא‬
‫סובייקטיבי ומתייחס לסיטואציות מסוימות‪ .‬החוק עצמו לפעמים מתייחס ממש למושג מוסר‪.‬‬
‫המשפט הטבעי‬
‫קיימים עקרונות משפט מסוימים הנובעים מההיגיון והצדק‪.‬‬
‫הם מאופיינים בשלושה דברים‪:‬‬
‫‪ .1‬נצחיים‪ -‬לא ניתן להחליף אותם‬
‫‪ .2‬אוניברסאליים‪ -‬שייכים לכולם‬
‫‪ .3‬אידיאלים‪ -‬אי אפשר לשפר אותם הם הכי טובים שיש‪.‬‬
‫אין דוגמא לחוק כזה כי גם החוק של "לא תרצח" לא קיים במדינה‪.‬‬
‫שיעור ‪2‬‬
‫שלטון החוק הוא הבסיס לכל חברה וחברה‪.‬‬
‫לעקרון שלטון החוק שני מובנים‪:‬‬
‫‪ .1‬המובן הפורמאלי‪ -‬מתייחס לעצם קיומו של החוק וכל המשתמע מכך שיש לציית לו וכדומה‪ .‬כל אחד במדינה צריך לציית לחוק‪ ,‬כל‬
‫פעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה‪ .‬אנחנו מתייחסים בעיקר על הצורך להשליט את החוק‪.‬‬
‫האזרחים יכולים לעשות כל העולה על רוחם מלבד הדברים המופרשים שהחוק אוסר אותם‪ -‬אסור לגנוב כי בחוק יש סעיף‬
‫שאוסר על כך‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬לרשויות השלטון אסור לעשות דבר מלבד מה שהן הוסמכו על פי חוק‪.‬‬
‫דין‪ -‬כל הנורמות המחייבות במידנה‪/‬חברה מסוימת‬
‫פסיקה‪ -‬בית המפשט יוצר פסיקה היא למעשה הופכת לתקדים מחייב‪ ,‬היא גם יוצרת נורמות מסוימות‬
‫‪ .2‬המובן המהותי‪ -‬מתייחס לערכים שחוק מסוים מבטא‪ .‬כאשר אנחנו מדברים על המובן הפורמאלי אנחנו מתייחסים לעיקרון הציות‪,‬‬
‫במובן המהותי מתייחסים לתוכן החוק‪ .‬זהו המצב הרצוי‬
‫פסק דין ברזיאלי‬
‫פרשת קו ‪ -300‬רצח מחבלים שנתפסו בשבי בעודם חיים ושיבוש ראיות בחקירה ע"י אנשי השב"כ‪ .‬עוד לפני העמדתם לדין‪ ,‬חנן אותם נשיא‬
‫המדינה‪ .‬האם בג"צ להתערב בהחלטת הנשיא?‬
‫מבחינת עיקרון שלטון החוק‪ -‬מבחן פורמלי‪ -‬האם החוק מאפשר לנשיא לחנון עוד לפני קביעת בית משמט‬
‫המובן המהותי‪ -‬האם הערכים שלנו מאפשרים לנשיא לחנון‪ ,‬לבג"צ להתערב בהחלטה?‬
‫השופט שמגר מנסה לתרץ בעד הלגיטימציה של הענקת החנינה ולעומתו השופט ברק בדעת מיעוט לא הסכים עם הענקת החנינה‪.‬‬
‫השופט שמגר‪( :‬סעיף ‪ " )26‬שלטון החוק אינו נוצר יש מאין‪ ,‬צריך להיות לו ביטוי מוחשי ויומיומי בעצם קיומם של הסדרים נורמטיביים‬
‫מחייבים בהפעלתם הלכה‪ ...‬בהגשמת חירויות היסוד‪ ,‬בהקפדה על השוויון וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון‪ .‬שלטון החוק‪ ,‬האינטרס‬
‫הציבורי והגישה המלכותית אינם מסרים סותרים או מתנגשים‪ ,‬הם ממשיכים אחד את משהו גם הביטחון הלאומי נעשן על החוק"‪ -‬משמע‪-‬‬
‫במקרים מסוימים כדי לשמור על מוסד חשוב צריך לפעמים להקן עליו כדי לשמור על שלטון החוק בכלל ועל ביטחון המדינה בפרט‪.‬‬
‫השופט ברק מתייחס לעקרון שלטון החוק במובן הפורמאלי‪" -‬גם הרשות המבצעת כפופה היא לחוק‪ ,‬אין ליחידים שפועלים מכוח הרשות‬
‫המבצעת שום זכויות וחסינויות מעבר לפרט למעט כאלה שהחוק מעניק להם‪ .‬השלטון בתור שכזה אין לו יותר חסינויות או זכויות מאשר‬
‫אדם אחר במדינה‪" .‬‬
‫פסק דין הועד הציבורי נגד עינויים‪-‬‬
‫הרקע הוא עתירה לבג"צ בגין עינוי נחקרים חשודים במהלך חקירה‪ .‬הועד נגד עינויים טוען שאין לממשלה שום סמכות חוקית להשתמש‬
‫באמצעי עינוי כאשר הם חוקרים חשודים‪.‬‬
‫במובן הפורמאלי‪ -‬לרשות המבצעת (השב"כ במקרה הזה) אסור לעשות דבר מעבר למה שהיא הוסמכה לכך מפורשות בחוק‪ .‬אסור לשב"כ‬
‫חוקית לענות נחקרים‪. .‬‬
‫השב"כ מנסה להסתמך על שני דברים‪-‬‬
‫‪ .1‬הוא מנסה להראות שיש לו אסמכתא חוקית להשתמש בעינויים (מובן פורמאלי)‬
‫‪ .2‬פקודת הפרוצדורה הפלילית‪ -‬סעיף חוק נוסף‪.‬‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪2‬‬
‫בית המשפט מדבר על המובן המהותי‪ " -‬חירותו של הפרט לא להיות אובייקט לחקירה הוא חירות יסוד במשטרינו החוקתי אין לפגוע בחירות‬
‫זו אלא בהוראת חוק המקיימת את הדרשות החוקתיות" משמע‪ -‬אנו צריכים תימוכין בחוק שייתן אישור לשב"כ לענות נחקרים‪.‬‬
‫"‪ ...‬סמכות כללית של הממשלה אין בכוחה לקיים דרישה זו‪ .‬עקרון שלטון החוק בשני המובנים מחייב שפגיעה בזכויות אדם תעוגן בהוראת‬
‫חוק המסמיכה את המנהל לכך" משמע‪ -‬היות ומדובר בחירויות יסוד חשובות ביותר צריך שהרשות המחוקקת (הכנסת) שתחוקק חוק‬
‫שמסמיך את השב"כ להשתמש באמצעים כאלו ואחרים‪ ...".‬כל מבקש מעקרון הפרדת הרשויות ומעקרון שלטון החוק‪ .‬כך מתבקש גם‬
‫מתפיסת הדמוקרטיה עצמה"‬
‫רשות מנהלית שמבקשת לחקור אדם חייבת להצביע על ה וראת חוק המסמיכה אותה כדין לכך‪ -‬אין חוק שמסמיך את השב"כ לחקור‬
‫אלא המכות ניתנה ע"י שר המשפטים (לפי סעיף ‪ 2‬בפוקדת הפרוצדורה הפלילית) אותה סמכות שניתנה פוגעת בחירויות הפרט ולכן‬
‫לא ניתן להפעילה בלי הוראה מסמיכה מיוחדת מהממשלה‬
‫אבו רחמה נגד הפרקליט הצבאי הראשי‬
‫הרקע לעתירה הוא בהפחדת עציר פלסטיני שטען כי הוא לא יודע עברית‪ ,‬מפקד המשימה אמר לחייל שלו שיירה לעציר כדור ברגל‪ ,‬בעוד‬
‫העציר כפות וכיסוי לעיניו‪ -‬כך שאין באפשרותו להגיב‪ .‬החייל יירה לפלסטיני כדור גומי ברגל‪.‬‬
‫המפקד והחייל הועמדו לדין צבאי בגין עבירה על התנהגות שאינה הולמת‪ -‬העונש המרבי הוא שנה בכלא‪.‬‬
‫אבו רחמה עותר לבג"צ על כך שהעונש המרבי קל מידי וכי יש סעיפי אישום שהולמים יותר את העבירות הקלות‪ -‬הבג"צ מוגש כנגד הפצ"ר‬
‫(פרקליט צבאי ראשי) ‪.‬‬
‫בית המשפט מדגיש את עקרון שלטון החוק‪" -‬הפרקליט הצבאי כלל נושא משרה שלטונית חייב לפעול בהגינות‪ ...‬עליו לפעול בסבירות‬
‫ובמידתיות‪ ,‬עליו להתחשב בשיקולים הרלוונטיים ובהם בלבד ועליו להימנע מכל אפליה פסולה‪ ,‬עליו לקבל עצמאות בהחלטתו בהיותו אחראי‬
‫לעקרון שלטון החוק בצבא"‬
‫ניתן לראות כיצד עקרון שלטון החוק מהווה שיקול של בתי המפשט במקרה הזה הוא בייחוד בשל האפליה‪.‬‬
‫התייחסות נוספת לעקרון שלטון החוק בסעיף ‪" -90‬השמירה על שלטון החוק וההכרה לחירות הפרט הם המאפיין של תפיסת הדמוקרטיה‬
‫העומדת בבסיס המשטר בישראל‪ .‬הוא גם מרכיב חשוב בתפיסת ביטחון בישראל‪ .‬כיבוד זכויות האדם והשמירה על כבוד האדם גם כאשר‬
‫הוא נמנע עם האויב‪ ,‬טבועים באופייה כמדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬ערכים אלו צריכים למצוא ביטויים גם באכיפת החוק הפלילי כלפי מי‬
‫בהתנהגותו הפר עקרונות אלה"‬
‫לאור שלושת הפסיקות האלו‪ ,‬עקרון שלטון החוק אכן מהווה משקל חשוב בפסיקה הסופית‬
‫שיעור ‪3‬‬
‫הכרזת העצמאות‬
‫מה המעמד והמשמעות של הכרזת העצמאות‪ ,‬האם היא סוג של חוקה או שהיא בכלל לא חוק?‬
‫מועצת העם הזמנית התכנסה והכריזה על הקמת המדינה בהכרזת העצמאות‪ ,‬בין השאר נקבע שם שהאסיפה המכוננת תחוקק חוקה‬
‫למדינה ישראל‪.‬‬
‫האם ניתן לבטל חוק הסותר את לבטל חוק הסותר את הכרזת העצמאות‪ ,‬האם ההכרזה היא מעל או כמו חוק?‬
‫פסק דין קול העם‬
‫בפסק דין זה מתייחס השופט אגרנט להכרזת העצמאות וטוען‪ -‬שלהכזרה אין שום תוקף משפטי‪ ,‬היא אינה חוק ואין לה מעמד של חוק‪ .‬יחד‬
‫עם זאת‪ ,‬הכרזת העצמאות היא בבחינת האני מאמין שעליו כוננה מדינת ישראל‪ ,‬הרי שלמרות שאין לה תוקף משפטי בכל זאת היא יכולה‬
‫וצריכה לשמש ככלי פרשני ראשון במעלה לאורו אנחנו נפרש את החוקים של המדינה‪ -.‬כלומר‪ ,‬אם יש לנו חוק או סעיף של החוק שניתן‬
‫לפרש אותו יותר מדרך אחת אז עלינו להעדיף את הפרשנות שתעלה ככל היותר עם הערכים הדמוקרטיים שבאים לידי ביטוי במגילת‬
‫העצמאות‪.‬‬
‫בית המשפט בחר לפרש את מושג "עלול" בכך שכל פעם שהוא יופיע צריך לתת את הפרשנות של מגילת העצמאות‪ .‬ואם יש פרשנות אחת‬
‫של הסוגיה אז זה הפיתרון עלול לסתור את מגילת העצמאות‪.‬‬
‫אם יש חוק שמאוד ברור שלא ניתן בכמה פרשנויות פרשנויות והוא סותר את מגילת העצמאות הוא יישאר בתוקפו כפי שהוא למרות‬
‫הסתירה‪.‬‬
‫פסק דין רוגוז'נסקי נגד שר הפנים‬
‫שני זוגות בני קיבוצים שאינם דתיים‪ ,‬ביצעו טקס נישואין אזרחי‪ ,‬בנוכחות שני עדים‪ ,‬בו התחייבו אחד לשני בתצהיר בע"פ‪ .‬הם ביקשו להכי‬
‫בנישואין במסגרת הגנה על חופש המצפון המעוגן בהכרזת העצמאות ובחוק האנגלי המוכר בארץ‪ .‬בקשתם נדחתה ע"י בינמ"ש הרבני והם‬
‫עתרו לעליון‪.‬‬
‫הטיעון היחידי של בני הזוג כשהם מתעמתים במשרד הפנים זה שהם חסרי דת‪ ,‬ולא צריך להתייחס אליהם כיהודים‪.‬‬
‫לאור מגילת העצמאות טוענים בני הזוג שיש להתעלם מהעניין הדתי ולאשר את החתונה‪ .‬בית המשפט בתגובה אומר שנישואין יכורו רק‬
‫בבתי דין רבניים‪ ,‬יחד עם זאת במגילת העצמאות מדובר על חופש הדת‪ ,‬שמופר כאן‪ .‬היות וסעיף של חוק שיפוט של בית הדין הרבני חד‬
‫משמעי ומפורט עד מאוד הרי שאין למגילת העצמאות לגבור על החוק המפורש של המדינה‪.‬‬
‫פסק הדין מתייחס ליחס בין הפסיקה הראשית לבין מגילת העצמאות‪.‬‬
‫התוקף של המגילה‪ -‬שהיא כלי פרשני ראשון במעלה‪ ,‬כל חוק שיש לו יותר מפירוש אחד יפורש בפירוש שעולה בקנה אחד עם מגילת‬
‫העצמאות‪ ,‬אך כשיש חוק מפורש או שהחוק סותר את המגילה‪ -‬החוק יישאר בתוקפו‪.‬‬
‫עם התכנסותה של האסיפה המכוננת היא חוקקה את "חוק המעבר" (‪ .)1949‬החוק קובע קובע כי לבית המחוקקים במדינת ישראל יקראו‬
‫כנסת‪ ,‬האסיפה המכוננת תקרא הכנסת הראשונה‪ ,‬ולציר באסיפה המכוננת יקראו חבר כנסת לפיכך‪ ,‬הפכה האסיפה המכוננת לכנסת‬
‫הראשונה‪.‬‬
‫גם האסיפה המכוננת וגם הכנסת שאחריה לא חוקקו שום חוקה‪ .‬עלתה השאלה האם סמכותה של הכנסת הראשונה ולכונן חוקה הועברה‬
‫גם לכנסת שאחריה? זאת שאלה מאוד חשובה מבחינה תיאורטית‪ ,‬כי אם רק הכנסת הראשונה היתה האסיפה המכוננת שחוץ מחקיקת‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪3‬‬
‫חוקים ראשיים היא יכלה לחוקק גם חוקה וחוקה זה משהו שאותו גוף קיבל סמכות מטעם העם‪ ,‬האם לכנסת השניה שהיא אינה האסיפה‬
‫המכוננת האם היא יכולה לחוקק גם את החוקה וחוקי יסוד?‬
‫לאחר שהאסיפה המכוננת קמה‪ ,‬היה וויכוח אם היא באמת חייבת לחוקק חוקה‪ .‬לבסוף נתקבלה פשרה בהחלטה שנקראת "החלטת הררי"‬
‫(ע"י חבר הכנסת הררי)‪ ,‬היא נתקבלה ב‪ ,1950‬והיא קובעת שהכנסת הראשונה מטילה‪ .‬על וועדת חוקה‪ ,‬חוק ומשפט להכין הצעת חוקה‬
‫למדינה‪ .‬החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמ‪ .‬כל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה‪.‬‬
‫הכנסת הראשונה התפזרה טרם זמנה מבלי שקיבלה אפילו פרק אחד (חוק יסוד אחד) מחוקת המדינה עפ"י החלטת הררי‪ .‬ואז נחקק חוק‬
‫מעבר לכנסת השנייה ונאמר כי כל הסמכויות של הראשונה עברו לכנסת שאחריה (על מנת ליצור רצץ משפטי וחוקי)‬
‫השאלה הנשאלת‪ -‬האם לכנסת השנייה עברו הסמכויות לא רק של הכנסת כבית מחוקקים שיכולה לחוקק חוקים ראשיים אלא האם עברו‬
‫לכנסת השנייה גם הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה כאסיפה מכוננת? הרי מי שיכול לחוקק חוקי יסוד זאת אך ורק האסיפה המכוננת‪.‬‬
‫בפועל חוקקו חוקים שנקראו חוקי יסוד ע"י הכנסת השלישית והרביעית וכו'‪ ...‬אך כך הכנסות האחרות פעלו גם כאסיפה מכוננת ולא רק‬
‫כבית מחוקקים‪.‬‬
‫הערה‪ :‬תורף של חוקה וחוקי יסוד תמיד הוא תוקף חוץ משפטי‪ ,‬אירוע חיצוני היסטורי כמו הכרזת העצמאות הוא שקבע כי האסיפה המכוננת‬
‫יכולה לחוקק חוקה וחוקי יסוד‪ -‬כלומר‪ ,‬ראש הפירמידה קיבל את תוקפו מכוח ההסכמה החיצונית של הכרזת העצמאות‪ .‬מגילת העצמאות‬
‫היא שמאפשרת את הבסיס לחוקי היסוד‪.‬‬
‫ראש הפירמידה‪ -‬הכרזת העצמאות‪ -‬שואפת את תוקפה מאירוע חוץ משפטי‪ .‬במגילת העצמאות נקבע שהאסיפה המכוננת תוכנן חוקה‬
‫למדינת ישראל‪ .‬היתה הסכמה לגבי אותה אסיפה (בראשות בן גוריון) אירוע ההכרזה של המדינה הוא חוץ משפטי‪ -‬היה צריך שיקרה אירוע‬
‫חוץ משפטי על מנת שתתחיל המערכת המשפטית של ישראל‪.‬‬
‫נחקקו ‪ 11‬חוקי יסוד במדינת ישראל מאז הכרזת העצמאות ועד היום‬
‫ברגע שחוק מכונה כחוק יסוד‪ -‬אנו מבינים שהוא נחקק ע"י הכנסת כאסיפה מכוננת‪ .‬לחוקי יסוד יש הבדל צורני שמבדיל בניהם לבין חוקים‬
‫רגילים‪ .‬לחוקי יסוד אין תאריך כחלק מהשם להבדיל מחוקים אחרים‪ ,‬כדי להראות שהם אינם קשורים לתקופה אלא הם משהו מאוד עקרוני‪.‬‬
‫נחקקו ‪ 11‬חוקי יסוד במדינת ישראל מאז הכרזת העצמאות ועד היום‪.‬‬
‫ברגע שחוק מכונה כחוק יסוד‪ -‬אנו מבינים שהוא נחקק ע"י הכנסת כאסיפה מכוננת‪ .‬לחוקי יסוד יש הבדל צורני שמבדיל בניהם לבין‬
‫חוקים רגילים‪ .‬לחוקי יסוד אין תאריך כחלק מהשם להבדיל מחוקים אחרים‪ ,‬כדי להראות שהם אינם קשורים לתקופה אלא הם‬
‫משהו מאוד עקרוני ויסודי‪.‬‬
‫‪ .1‬חוק יסוד הכנסת‪1958 -‬‬
‫‪ .2‬חוק יסוד מקרקעי ישראל‬
‫‪ .3‬חוק יסוד נשיא המדינה‬
‫‪ .4‬חוק יסוד הממשלה‬
‫‪ .5‬חוק יסוד משק המדינה‬
‫‪ .6‬חוק יסוד הצבא‬
‫‪ .7‬חוק יסוד ירושלים בירת ישראל‬
‫‪ .8‬חוק יסוד השפיטה‬
‫‪ .9‬חוק יסוד מבקר המדינה‬
‫‪ .10‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‬
‫‪ .11‬חוק יסוד חופש העיסוק‬
‫שעור ‪3‬‬
‫היחס בין חוק יסוד לחקיקה ראשית רגילה‪-‬‬
‫את חוק היסוד מחוקקת הרשות המכוננת (אסיפה בתוך הכנסת) ואת החקיקה הראשית מחוקקת הכנסת‪.‬‬
‫פסק דין ברגמן נגד שר האוצר‬
‫יש חוק רגיל של מימון שקובע שרק מפלגות שיש להם ייצוג בכנסת ונמצאות כבר בכנסת יקבלו מימון‪ ,‬ומפלגות חדשות לא יקבלו מימון‪.‬‬
‫הבעייתיות נובעת מחוק אחר‪ -‬חוק יסוד הכנסת‪ ,‬בסעיף מספר ‪ 4‬שלו‪ ,‬אומר שהבחירות צריכות להיות שוות והווגנות‪.‬‬
‫כך שבמידה ואנו רוצים לפעול על פי עיקרון השוויון‪ -‬ישנה התנגשות עם חוק המימון‪ -‬כי הוא הוא יוצר אפליה על מימון המפלגות‪.‬‬
‫את חוק המימון ניתן לפרש בכך שיהיה שוויון בבחירות בכנסת למעט הנושא של המימון בו לא יהיה שוויון חד משמעי אלא יהיה הבדל בין‬
‫מפלגות שיש להן ייצוג לבין אלו שאין להן‪.‬‬
‫יש חוקי יסוד או סעיפים מסוימים שהרשות המכוננת החליטה לשריין אותם‪ -‬אלו סעיפים לפיהם אם רוצים לשנות את החוק או סעיפים ממנו‬
‫צריך רוב מסוים מפה המילה שריון כי אנחנו רוצים להגן עליו מעבר לחוקים או סעיפים רגילים‪.‬‬
‫בסעיף ארבע נאמר בפירוש כי אין לשנות את הסעיף אלא ברוב של חברי כנסת קרי‪ 61 -‬חברי כנסת‪.‬‬
‫חוק המימון אינו בתוקף כי הוא פוגע בסעיף ‪ 4‬בחוק יסוד הכנסת שמעליו‬
‫יש לבדוק עם האם חוק המימון התקבל ברוב של ‪ 61‬חברי כנסת (ואז ניתן לשנות את סעיף ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת)‪ .‬בסופו של דבר התגלה כי‬
‫החוק לא עבר ברוב‪ ,‬ולכן בוטל‪.‬‬
‫איך בכל זאת אפשר להפוך את החוק לכך שיהיה תקף??‬
‫‪ .1‬לשנות את חוק המימון‪ -‬כך שלא יפגע בעיקרון השוויון של חוק יסוד הכנסת‬
‫‪ .2‬להעביר אותו מחדש ברוב של ‪ 61‬חברי כנסת‪ -‬ואז הוא תקף על אף הסתירה‪.‬‬
‫פסק דין תנועת לאור נגד יו"ר הכנסת‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪4‬‬
‫מדבור גם בחוק מימון אחר ובחוק יסוד הכנסת בסעיף ‪.4‬‬
‫במהלך בחירות לכנסת חולק תקציב על עיקרון ומפתח ידועים מראש‪ ,‬בעוד שחלק מן המפלגות עמדו בתקציב חלק לא וצברו חובות‪ .‬לאחר‬
‫הבחירות הן רצו לתקן את חוק המימון – ולוודא שכל ח"כ יקבל יותר כסף על מנת לסגור את החובות‪.‬‬
‫דבר כזה פוגע עיקרון השוויון‪ -‬כי מפלגות מסוימות ניהלו את תקציבן כראוי‪.‬‬
‫הפגיעה היא בחוק יסוד הכנסת‪ ,‬ושוב בגלל שלא היה רוב של ‪ 16‬ח"כים החוק בוטל‪.‬‬
‫פסק דין ירדור‬
‫פסק דין ירדור משנת ‪( 196‬ערעור בחירות) מפלגה מסוימת הגישה את מועמדותה לרשות הכנסת‪ ,‬רוב האנשים שנכללו ברשימה שרצה‬
‫לכנסת היו שייכים או קשורים לתנועה לא חוקית שהייתה נגד המדינה‪.‬‬
‫תנועה זו‪ -‬אלרד‪ -‬נחשבת כבר די הרבה זמן כלא חוקית‪ .‬העקרונות של אותה תנועה היא שלילת קיום המדינה כמדינה יהודית ויוזמיה‬
‫שוללים את עצם קיומה של מדינת ישראל‪.‬‬
‫המצב החוקי‪ ,‬נכון לתקופה פסק הדין היה כזה שכל רשימה שעומדת בסטנדרטים טכניים מסוימים כמו גילאים למשל‪ ,‬תתקבל לריצה‬
‫לכנסת‪ .‬בועדת הביחרות מי שיכול להירשם זה כל רשימה שעומדת בקריטריונים‪.‬‬
‫ועדת הבחירות פוסלת את הרשימה הזו שכן המועמדים שלה שוללים מלכתחילה את עצם קיומה של מדינת ישראל‬
‫השלילה של מדינת ישראל לא קבועה בשום חוק‪ ,‬לכן האם יש סמכות לועדת הבחירות לפסול את הרשימה?‪ -‬לא ניתן לפסול את הרשימה‪,‬‬
‫משום שאין חוק שסותר אותה!‬
‫ירדור מגישה עתירה לבג"צ לגבי הפסילה של הרשימה‪ -‬שהרי אין חוק שפוסל את הרישמה ולכן החלטת ועדת הבחירות פסולה‪.‬‬
‫דעת הרוב אומרת כי הוכח שהאנשים אשר נכללים ברשימה קשורים לרשימה ששוללת שלילה גמורה ומחולטת את קיום מדינת ישראל‬
‫בכלל‪ ,‬המטרה של התנועה להביא לידי חיסולה מדינת ישראל‪ ,‬ונכון שהם עומדים בכל התנאים הפרוצדוראליים שקבועיים בחוק‪ ,‬אבל צריך‬
‫לשים לב גם לכל מיני עקרונות חוקתיים‪ -‬קונסטיטוציוניים‪ ,‬שכן חוק יסוד הכנסת קבוע מי יכול להיבחר וכל מה שקשור בבחירות מדבר קודם‬
‫כל על הכנסת ואותו גוף שהוא גוף של מדינת ישראל‪ .‬כל המטרה של הכנסת היא לוודא את המשך קיומה של המדינה‪ .‬ברגע שבאה תנועה‬
‫שמטרתה נוגדת את מטרות הכנסת‪ ,‬ניתן לבוא ולומר שהמטרות בניגוד לחוק יסוד הכנסת על אף שזה לא מבוטא בו באופן חד משמעי‪.‬‬
‫חוקי היסוד החדשים נחקקו ב‪1992‬‬
‫‪ .1‬חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ -‬סעיף ‪ 1‬בפסק הדין "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם בקדושת‬
‫חייו והם יכובדו ברוח ההכרזה של מדינת ישראל" מגילת העצמאת נכללת פה ככלי פרשי‪ ,‬אבל מה שאנו רואים זה עיקרון החוק‬
‫שזכויות היסוד מושתתות על עקרונות דמוקרטיים והומאניים "חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק יסוד‬
‫את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף רבתי הוא סעיף שהוכנס כתיקון לחוק)‬
‫סעיף אחד של החוק הוא להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית‬
‫ודמוקרטית‪.‬‬
‫מסעיף ‪ 2-7‬אלו סעיפים שמעגנים זכויות יסוד אלו סעיפים שמעגנים זכויות יסוד‬
‫בסעיף ‪ 8‬מספק הדין‪ -‬מדובר על פגיעה בזכויות‪/‬פסקת ההגלב‪ -‬קובע מנגנון איך אפשר בכל זאת לפגוע בכל זכויות האדם‪ -‬וקובע ארבא‬
‫תנאי שפגיע בזכויות הללו צריכה לעמוד בהם‬
‫‪ .1‬הפגיעה צריכה להיות בחוק‪ -‬אם בחוק מסוים שעונה על כל הקריטריונים נקבע ששר הביטחון יכול להורות הוראה כזו או אחרת‬
‫שאדם מסוים ייכנס למעצר מנהלי או תיפגע פרטיותו‪ -‬כלומר מכוח ההסמכה המפורשת‪ -‬במידה ומישהו בעל סמכות חושב שיש‬
‫לפגוע באחת הזכויות על פי חוק זה אפשרי‬
‫‪ .2‬חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל‪ -‬מדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬האם יש הבדל ערכיה הדמוקרטיים לערכים יהודים?‬
‫לפעמים קיימת סתירה בין ערכים יהודים לדמוקרטיים כמו בפסק דין שפר נגד מדינת ישראל‬
‫פסק דין שפר נגד מדינת ישראל‬
‫פסק דין הוגש מפיו של השופט אילון‪ ,‬אומר‪ ,‬שיש ערכים יהודים וערכים דמוקרטיים ואין בהכרח חפיפה מלאה בניהם‪ .‬אבל יש‬
‫ערכים שחופפים בין מדינה יהודית ודמוקרטיים‪ .‬לכן בשיטת השופט אילון שהערכים שבחפיפה הם הערכים הנכנסים תחת‬
‫ה"ערכים יהודים‪-‬דמוקרטיים" בפסק דין שפר דובר על ילדה בת ‪ 5‬שחלתה במחלה ספנית‪ ,‬ואחד מהוריה ביקש את אישור בית‬
‫המשפט להמתת חסד של הילדה‪ .‬השופט אילון כשהו בודק האם יש מקום לאשר את הבקשה בוחן את המקרה לאור הערכים‬
‫היהודים – דמוקרטיים‪ .‬הוא בדוק איך זה במדינה הדמוקרטית‪ -‬בחן את כל המדינות הדמוקרטיות במערב ומה עמדתן בנוגע‬
‫להמתת חסד‪ -‬הן אקטיבי והן פסיבי‪ .‬בפרשה הזאת התבקשה המתת חסד אקטיבית‪ ,‬השופט מצא כי ברוב המדינות מוכרת‬
‫המתת חסד פאסיבית אבל רק בהולנד מותרת גם אקטיבית‪ .‬בנוסף בודק השופט מה אומרת ההלכה ומוצא שעל פיה מותרת רק‬
‫המתת חסד פאסיבית‪ -‬ולכן בערכים היהודים והדמוקרטיים מותרת רק המתת חסד פסאבית‪ .‬הילדה נפטרה לפני פסק הדין‪.‬‬
‫מצד שני‪ ,‬השופט ברק בגישה משפטית אחרת קבע כי כאשר מדובר בערכים של מדינה יהודית אין הכוונה לערכים על פי ההלכה‬
‫ולכן הוא אומר שכאשר מדברים על ערכים של מדינה יהודית זה על ערכי העל של התרבות היהודית‪ -‬כבוד האדם ושוויון‪ .‬השופט‬
‫ברק מציין שהערכים הנעלים של היהדות אלו הערכים הדמוקרטיים וטענתו אין שום סתירה בין הערכים היהודים לדמוקרטיים‬
‫‪ .3‬תכלית ראויה‪ -‬שהאמצעים שנוקטים על מנת להשיג את המטרה ראויים‬
‫‪ .4‬תנאי המידתיות‪ -‬במידה שאינה עולה על הנדרש‪.‬‬
‫פסק דין בנק מזרחי נגד מגדל‬
‫תנאי המידתיות עצמו מדבר שהפגיעה בזכויות האדם לא תהיה מעבר לנדרש‪ ,‬מספיק להגיע למטרה מסוימת ולא לעבור אותה‪ .‬שהפגיעה‬
‫תהיה מינימאלית‬
‫בפסק דין זה בין המשפט קובע שלתנאי המידתיות יש שלושה מבחני משנה‪-‬‬
‫‪ .6‬מבחן ההתאמה‪/‬הקשר הרציונאלי‪ -‬קובע כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא ראוי אם הוא מתאים להשגת‬
‫המטרה‪ -‬כלומר נדרש קשר התאמה בין המטרה שבאמצעות הפגיעה אנחנו רוצים להשיג לבין האמצעי שבאמצעותו אנחנו רוצים‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪5‬‬
‫להשיג את המטרה‪ .‬למשל חוק שהמטרה שלו היא למנוע הכנסת סמים לבית הסוהר האמצעי חוקן לעצירים‪ .‬קיים קשר בין‬
‫האמצעי לבין המטרה‬
‫‪ .2‬מבחן האמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר‪ -‬כדי להשיג מטרה חשובה אשפר להשתמש בכמה אמצעים כאלה שפוגעים בזוכיות‬
‫האדם ואפשר להשתמש בכמה אמצעים כאלה שפוגעים בזכויות האדם ואפשר להשתמש באמצעים שהפגיעה היא פחותה אבל גם‬
‫ישיג את המטרה‪ .‬לכן‪ ,‬התנרי מדבר על כך שיש לפעול בפגיעה בפחותה ביותר על מנת להשיג את המטרה‪.‬למשל – שעושים חוקן‬
‫לאסירים כדי למצוא סמים‪ ,‬בוחנים איך החוקן פוגע בזכויות האדם המעוגנות בחוק‪ -‬פרטיות‪ ,‬גוף וכבוד‪ ,‬אז בחונים האם האמצעי‬
‫זה הוא זה שהפגיעה הכי פחותה לצורך המטרה‪ ,‬האם יש אמצעי שיפגע פחות‪.‬‬
‫‪ .3‬מבחן התועלת מול נזק‪ -‬קובע שצריכה להיות פרופורציה בין התועלת שתושג כתוצאה מהאמצעי שננקט לבין הנזק שנגרם‬
‫כתוצאה מכך‪ .‬האם התועלת שתושג מצדיקה את הנזק הרב שייגרם על ידי האמצעי הזה‪ .‬למשל באותה דוגמא על החוקן בכלא‪-‬‬
‫בוחנים מה התועלת שנגרמת מהפעולה והאם היא גדולה מן הנזק(תועלת אפשרית‪ -‬פחות אסירים יריבו)‬
‫פסק דין בכרי‪-‬‬
‫בכרי הגיש את סרטו "ג'נין ג'נין" למעוצה לסרטים ‪ ,‬כי על מנת להקרין את הסרט המועצה חייבת לאשרו‪ .‬הסרט נפסל על ידי המועצה כי‬
‫נטען שיש בו הסתה נגד ישראל‪ .‬במקרה זה המועצה לא עמדה בסעיף ‪( 2‬הפגיעה הפחותה ביותר)‪ -‬הם פסלו את כל הסרט במקום‬
‫להשמיט רק מעטים ממנו‪.‬‬
‫בית המשפט מדגיש שכאשר אנחנו בחונים לאחר מעשה פעולה שלטונית כזו או אחרת כשהיא פוגעת באחת מהזכויות אנחנו צריכים לתת‬
‫מרחב פעולה מסוים לרשויות‪ .‬אם ההבדלים הקטנים לא צריך למדוד את הרשויות בדקדקנות‪.‬‬
‫כל הקריטריונים צריכים להתקיים ביחד‪ ,‬במצטבר‪ .‬כשאנחנו בודקים חוק שפוגע בזכויות האדם אנחנו בודקים את ארבת התנאים‬
‫(חוק‪ ,‬ערכים‪ ,‬תכלית ומידתיות)‬
‫שיעור ‪5‬‬
‫סעיפים נוספים מפסק הדין כבוד האדם וחירותו‪-‬‬
‫סעיף ‪ – 9‬מהווה סוג של פסקת הגבלה אבל כשמדובר בפגיעה בזכויותיהם של מי שמשרתים בכוחות הביטחון‪ -‬לכאורה כאן יותר קל לפגוע‬
‫מהם‪ ,‬ההגבלה חמורה פחות מאשר בסעיף ‪8‬‬
‫סעיף ‪ -10‬זהו סעיף שמירת דינים‪ -‬אומר שלא ניתן לשנות את החוקים שקדמו לו‪ .‬החוק הזה חל מכאן ואילך‪ ,‬הוא לא משפיע על החוקים‬
‫שנחקקו לפניו אלא רק על אלו שאחריו‪ .‬החוק יכול לבטל חוקים שנחקקו אחריו אבל לא לפניו‪ ,‬גם אם הם פוגעים בזכות אדם מסוימת‪.‬‬
‫סעיף ‪ -11‬הסעיף אומר שכל רשות מרשויות השלטון בניהן הכנסת‪ ,‬כאשר היא מחוקקת חוקים‪ ,‬לא תסתור את חוק יסוד כבוד האדם‬
‫וחירותו‪ ,‬אחרת הוא יתבטל‪.‬‬
‫היות וחוק יסוד נקבע על ידי האספה המכוננת וחוק רגיל נקבע בכנסת שהרי שהכנסת כעיקרון לא יכולה לפגוע או לנות חוק יסוד אלא לפי‬
‫הדרך המפורט בחוק היסוד‪ .‬לדומא‪ -‬מצב שבו החקק סעיף באחד מחוקי הכנסת משתנה‪ .‬טרם פסק דין מזרחי היה מצב לפיו חוק חדש גובר‬
‫על ישן במידה והוא ללא משוריין‪ .‬לפי המצב החדש‪ ,‬אחרי פסק הדין‪ ,‬כדי לשנות חוק יסוד אפשר לשנות אותו רק על ידי חוק אחר‪ .‬חוקי יסודי‬
‫ניתנים לשינוי לפי פסק דין זה רק על ידי פסקי דין אחרים‪ .‬אלא אם בחוק עצמו מתואר איך ניתן לשנות אותו חוק רגיל‬
‫במצב שלפני פסק דין בנק המזרחי‪ -‬היה לנו את סעיף ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת שהוא סעיף משוריין (רוב של ‪ 61‬ח"כ) כלומר‪ ,‬חוק רגיל יכול‬
‫לשנות חוק אחר אלא אם כן הוא היה משוריין ואז נדרש רק‪ .‬אחרי פסק דין מזרחי נקבע שחוק רגיל אינו יכול לשנות חוק יסוד אלא אם כן‬
‫נקבע בו פרוצדרה המסדירה את זה‪.‬‬
‫מכאן ואילך‪ ,‬ניתן לשנות חוק יסוד אך ורק בחוק יסוד אחר‪ ,‬אלא אם בחוק היסוד עצמו נקבע דרך שבה חוק רגיל כן יכול לשונת אותו – למשל‬
‫חוק השריון‪.‬‬
‫שיעור ‪6‬‬
‫‪ .1‬חוק יסוד חופש העיסוק ‪1992‬‬
‫סעיף ‪ -1‬דומה לסעיף ‪ 1‬לחוק היסוד כבוד האדם וחירותו‬
‫סעיף ‪ -2‬מקביל וכמעט זהה לסעיף ‪.1‬א‪ .‬רבתי לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‬
‫סעיף ‪ -3‬כותרתו "חופש העיסוק" הוא קובע את העיגון של הזכות הזו‪ .‬כל אדם זכרי לעסוק בכל מקצוע או משלח יד‪ ,‬היות והחוק עוסק אך‬
‫ורק בחופש העיסוק‪.‬‬
‫סעיף ‪ -4‬כותרתו "פגיעה בחופש העיסוק"‪ ,‬סעיף זה מהווה את פסקת ההגבלה שמצאנו בדומה לסעיף ‪ 8‬לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ -‬זו‬
‫היא הפסקה שמאפשרת פגיעה בזכות לחופש העיסוק‪.‬‬
‫סעיף ‪" -5‬תחולה" סעיף כזה מצאנו בכבוד האדם וחירותו בסעיף ‪ 11‬ולמרות שהוא מובן מאלה יש לו משמעות גדולה כי מכוחו מחייבים גם‬
‫את הכנסת לכבד את חופש העיסוק‪ -‬כלומר הכנסת לא יכולה לחוקק חוק שיסתור או יבטל את חופש העיסוק‪ .‬כי אחרת בית המשפט יכול‬
‫לבטלו‪.‬‬
‫סעיף ‪ -6‬מקביל לסעיף ‪ 12‬בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ -‬תקנות שעת חירום‬
‫סעיף ‪ -7‬אין לו מקבילה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ .‬זהו הבדל הראשון בין שני החוקים‪ ,‬חוץ מהזכויות שמעוגנות בכל אחד מהחוקים‪,‬‬
‫זהו סעיף שריון‪ -‬הוא אומר שניתן לשנות את החוק הזה אך ורק חוק ע"י חוק יסוד אחר‪ ,‬ושאותו חוק סותר חייב להתקבל ברוב של ‪ 61‬חברי‬
‫כנסת‪.‬‬
‫אין חוק שקובע איך לשנות את חוק היסוד כבוד האדם וחירותו לכן אנחנו יודעים איך לפי פס"ד מזרחי‪ .‬אבל פה גם צריך לשנות בחוק יסוד‬
‫אבל חוץ מזה אנחנו צריכים גם רוב של ח"כ‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪6‬‬
‫שני החוקים הללו נחקקו בשנת ‪ ,82‬אבל בשנת ‪ 94‬נעשה מעשה‪ ,‬הכנסת מבטלת את חוק יסוד חופש העיסוק ומיד עם ביטולו קובעת חוק‬
‫יסוד חופש העיסוק חדש‪ .‬וזהו החוק עליו יש להתייחס‪ -‬במקביל‪ ,‬היא גם משנה שינוי מסויום בחוק יסוד כבוד האדם וחירתו (הוספת סעיף‬
‫‪.1‬א‪).‬‬
‫סעיף ‪ -9‬ביטול‪ -‬חוק יסוד חופש העיסוק בטל‪ ,‬באמצעות חוק יסוד חופש העיסוק בזה בטל החוק הקודם כי רק חוק יסוד יכול לבטל יסוד‬
‫אחרת‬
‫מדוע שינו את החוק?‬
‫לאחר כניסתם לתוקף של החוקים המקוריים בשנת ‪ ,92‬כל אחד יכול היה לעסוק בכל עיסוק שהוא‪ ,‬לאור זאת החלה חברה מסוימת בשם‬
‫מיטראל לעסוק בייבוא בשר לא כשר מחו"ל‬
‫פסק דין מיטראל נגד ראש המממשלה ה‪1‬‬
‫חברת מיטראל התחילה לייבא בשר לא כשר מחו"ל וגורמים קואלוציונאים לא אהבו את זה ובסופו של דבר משרד המסחר והתעשייה סרב‬
‫לחדש להם את הרישיון‪ .‬זוהי פגיעה בחופש העיסוק ‪ ,1992‬לכן הם הגישו עתירה לבג"צ‬
‫זוהי פגיעה שלא עומדת בפסקת ההגבלה‪ -‬בית המשפט קבע שמיטראל יכולה להמשיך לייבא את הבשר ארצה‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬לאחר שנתיים החליטו לשנות את חוק יסוד חופש העיסוק כדי שיוכלו למנוע מהם לייבא את הבשר‪ ,‬וב‪ 1994‬אכן הכנסת מחוקק חוק‬
‫יסוד חופש העיסוק חדש ותוך כדי כך מבטלת את הישן‪.‬‬
‫סעיף ‪ -8‬השינויים שלא היו בחוק יסוד חופש העיסוק הקודם‪ ,‬הסעיף נקרא פסקת ההתגברות‪ .‬הפסקה קובעת שני תנאים על פיהם חוק יכול‬
‫פגוע בחופש העיסוק גם ם הפגיעה לא עונה על תנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫ חוק רגיל‪ -‬רוב של ‪61‬‬‫ פסקה‪ -‬חוק זה תקף על אף האמור חוק יסוד חופש העיסוק‬‫פסקה יוצרת דרך נופסת לפגוע בחופש העיסוק שלא דרך פסקת ההגבלה‪ .‬התנאים האלו צריכים להתקיים ביחד‪ ,‬התנאים‬
‫המצטברים‪.‬‬
‫ישר לאחר חקקיתו של חופש העיסוק החדש‪ ,‬הכנסת מקבלת עוד חוק שאוסר על ייבוא בשר לא כשר מחו"ל‪ .‬החוק הזה התקבל ברוב של‬
‫‪ ,61‬ונאמר בו שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד חופש העיסוק‪ .‬חוק זה נקרא חוק חורג‪ -‬זאת כדי שחברי הכנסת שמצביעים לטובתו ידעו‬
‫שהוא נוגד את חוק חופש העיסוק‪.‬‬
‫לאור כך מיטראל לא יכולה לייצא בשר לא כשר אצרה‪ ,‬ולכן היא מגישה בג"צ נוסף‬
‫פסק דין מיטראל נגד הכנסת ‪2‬‬
‫עורכי הדין של מיטראל אומרים שנכון לפי סעיף ‪ 8‬לחוק חופש העיסוק אין להם קייס‪ ,‬אבל חוק הבשר לא פוגע רק בחופש העיסוק אלא גם‬
‫חופש הקניין‪.‬‬
‫המפעל הוא חלק מהנכס של בעלי המפעל‪ ,‬זה חלק מהקניין שלהם וכשהם מונעים מהם לייבא הם פוגעים בקניין שלהם‪.‬‬
‫הזכות לקניין מעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בסעיף ‪ ,3‬יתרה מכך הם מנסים לדבר על חופש המצפון על אנשים לא דתיים שהם לא‬
‫חייבים לצרוך בשר כשר‪.‬‬
‫בחוק יסוד חוק האדם וחירותו אין את פסקת ההתגברות‪ -‬לכן הוא פוגע שלא מתוקף פסקת ההגבלה על כן צריך לבטל אותו‪.‬‬
‫בית המשפט צריך לקבוע האם בכל פעם שחוק חורג שפוגע מעבר בחופש היסוד גם בערכים שמעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪,‬‬
‫האם הוא צריך להיבחן על פי פסקת ההגבלה או לא תמיד‪.‬‬
‫לצורך מענה על הבעיה קובע בית המשפט מבחן מתי חוק חורג שפוגע גם אם הוא פוגע בחוק יססוד כבוד האדם וחירותו יישאר בתוקפו ולא‬
‫יצטרכו לבחון אותו לפי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫בית המשפט קובע מבחן בן שלושה תנאים מצטברים‪-‬‬
‫‪ .1‬הפגיעה בזכויות האדם אחרות היא תוצאות לוואי מתבקשת באופן טבעי מהפגיעה בחופש העיסוק‪ .‬בגלל הפגיעה בחופש העיסוק‬
‫ברור שזה יפגע גם בקניין אבל הפגיעה העיקרית היא בחופש העיסוק‪.‬‬
‫‪ .2‬הפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית ואילו בזכויות האדם אחרות היא משנית‪ -‬אומר שהפגיעה בחופש העיסוק היא‬
‫העיקרית‬
‫‪ .3‬הפגיעה בזכויות האדם האחרות כשלעצמה אינה בעלת עצמה ממשית‪.‬‬
‫החוק של הגבלת ייבוא בשר עומד בתנאים והם מתקיימים במצטבר וכן לא צריך לבחון את התנאים לפי פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫סעיף ‪10‬‬
‫בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שנקרא שמירת דינים לא נמצא בחוק יסוד חופש העיסוק‪ ,‬שאומר שלא ניתן לבטל חוקים שקדמו לחוק הזה‬
‫אלא רק כאלו שיבואו אחריו‪ .‬אבל מכיוון שאין סעיף כזה בחופש העיסוק גם אם ימצאו חוק משנות ה‪ 50‬שפוגע בחופש העיסוק ניתן יהיה‬
‫לבטל אותו‪.‬‬
‫שיעור ‪7‬‬
‫חוק יסוד כבוד אדם וחירותו‬
‫חוק יסוד חופש העיסוק‬
‫פגיעה‬
‫עמידה בתנאי פסקת ההגבלה‬
‫‪ .1‬פסקת ההגבלה‬
‫או‬
‫‪ .2‬פסקת ההתגברות‬
‫סעיף ‪ 10‬לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו "שמירת דינים"‬
‫שינוי‬
‫על ידי חוק יסוד אחר‬
‫על ידי חוק יסוד אחר ‪ +‬רוב של ‪61‬‬
‫ח"כ‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪7‬‬
‫הדיון שהיה קיים ערב חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יהיה שריר וקיים גם לאחר חקיקתו של החוק היסוד‪ .‬החוק יסוד חופש העיסוק‬
‫אין סעיף שמעגן זאת‪ .‬כלומר‪ ,‬עולה לכאורה שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אין לו השפעה על חוקים שקדמו לו‪ ,‬אלא רק על אלו שיבואו‬
‫אחריו‪ ,‬אך זה אינו מדיוק‪ ,‬מפני שחוק כבוד האדם וחירותו יכול להשפיע על חוקים שקדמו לו‪.‬‬
‫פסק דין גנימת‬
‫חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא יכול לבטל חוקים ישנים אבל הוא יכול להוות פרשנות‪ .‬פסק‪-‬דין גנימת עוסק באדם שנעצר בפרמה‬
‫למכוניות‪ .‬המשטרה יכולה לעצור כל אדם‪ ,‬אבל בתוך ‪ 24‬שעות המשטרה חייבת להביא את העציר בפני שופט כדי שהוא יחליט אם יש מקום‬
‫להמשיך את המעצר או לשחרר אותו‪ .‬השופט במקרה הזה‪ ,‬מבקש מעצר עד תום ההליכים‪.‬‬
‫על פי הפרשנות שרווחה ז בפסיקת הדין של החוק שעל פיו ניתן לעצור אדם שהיו לפי כמה עילות‪ -‬אחת‪ ,‬העצירה בגין מכת מדינה‬
‫(שהתדירות מאוד גדולה) דאז‪ ,‬נתפסה גניבת המכוניות כמת מדינה‪.‬‬
‫עם מעצרו של האדם פוגע בסעיף ‪ 5‬לחוק יסוד כבוד האדם וחרותי‪.‬‬
‫בית המשפט טוען שעל אף שסעיף שמירת דנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אומר שאין לבטל דינים קודמים‪ ,‬אבל זה לא מונע מאיתנו‬
‫לפרס אחרת את החוקים הקודמים‪ ,‬באופן שהם יוכלו לעלות ככל היותר עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ .‬לכן בג"צ קובע שהעילה שאדם‬
‫נעצר בגין מכת מדינה‪ -‬היא אינה כשרה‪ .‬לכן לא ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים רק בשום כך שהוא ביצע עבירה שהיא מכת מדינה‪.‬‬
‫הפרשנות הקודמת‪ -‬ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים על בסיס כמה עילות‪ ,‬שאחת מהן היא מכת מדינה‬
‫הפרשנות הקודמת‪ -‬שינוי העילות‪ .‬מכת מדינה היא אינה עילה‪.‬‬
‫חוק מיטיב‪ -‬פסק דין צמח‬
‫שגיא צמח היה חייל עריק‪ ,‬שנתפס ונעצר כדי שיערכו לו משפט‪ .‬הוא נעצר לארבעה ימים‪ .‬צמח עותר לבג"צ נגד משך הזמן הארוך לטעמו‬
‫שהוא היה עצור‪ .‬העתירה הוגשה נגד שר הביטחון ‪ ,‬שנגדו עתרו גם ‪ 5‬סנגורי צבא מהסנגוריה הצבאית‪ .‬טענתם היא שזו היא פגיעה בחוק‬
‫יסוד כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫החוק שמכוחו ניתן לעצור אדם נקרא "חוק השיפוט הצבאי" והוא משנת ‪ 1955‬והוא קודם לשנת ‪ 92‬שבה נחקק חוק היסוד‪ .‬קודם לכניסת‬
‫תקופו של חוק היסוד היה ניתן לעצור אדם עד ‪ 8‬ימים‪ .‬לאחר כניסת החוק כבוד האדם וחירותו שינו את החוק הזה לארבעה ימים‪.‬‬
‫השאלה היא‪ -‬האם חוק מיטיב הוא חוק שדינו כחוק רגיל‪ ,‬או שמא הוא משלים את חוק השיפוט הצבאי? כלומר הוא עדין חוק שקדם לחוק‬
‫היסוד‪ .‬האם חוק מיטיב צריך להיחשב כחוק חדש ורגיל לכל עניין ודבר או שמא אנחנו נראה את החוק המיטיב כחלק מהחוק שיפוט צבאי‪,‬‬
‫והוא קדם כך שלא צריך לבטלו?‬
‫בית המשפט טוען‪ ,‬שלמרות שחוק מיטיב רק מיטיב את המצב הקדם לו‪ ,‬עדין יש לראותו כחוק חדש לכל עניין ודבר‪ ,‬ולכן יש לבחון את‬
‫העתיקה לאור פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫אבל‪ -‬בחוק היסוד כבה"א בסעיף ‪ ,9‬יש סייג לגבי מי שמשרתים בכוחות הביטחון‪ -‬וכאן מדובר בחייל‪ .‬על פי פסקת ההגלב‪ ,‬יש ‪ 4‬סעיפים‪:‬‬
‫חוק‪ ,‬ערכיה של מדינת ישראל‪ ,‬תכלית ראויה‪ ,‬ומידתיות‪ .‬בפניה זו לבג"צ אין את נשוא ערכיה של מדינת ישראל ותכלית ראויה אלא רק יש‬
‫רק חוק ומידתיות‪.‬‬
‫בית המשפט קובע שחוק צריך להיות תואם את ערכיה של המדינה ועליו להיות בעל תכלת ראויה‪ ,‬לכן‪ ,‬הפסיקה היתה שפסקת ההגבלה על‬
‫פי סעיף ‪ 9‬צריכה לעמוד בכל התנאים‪ .‬בית מהשפט מסביר זאת משני טעמים‪.‬‬
‫בית המשפט בחון את החוק המיטיב לפי פסקת ההגבלה‪ -‬האם מעצר של אדם העולם על ארבעה ימים עומד בפסק ההגבלה?‪ -‬אנו רואים‬
‫שהוא עומד בחוק "חוק שיפוט צבאי" אין סתירה עם ערכי של המידנה יהודית ודמוקרטית‪ ,‬גם תכית הראויה עומדת בתנאים‪ .‬השופט פונה‬
‫לבחון את מבחני המידתיות‪ ,‬הוא עובד למבחן המידתיות השני שהוא הפגיעה הכי פחותה שאיתה אפשר להשיג את המטרה‪ -‬כאן בית‬
‫המשפט מגיע למסקנה שארבע ימיים לא עומד בתנאי המידתיות‪ .‬על כן לבית המשפט יש אפשרות אחת ‪ :‬לבטל את החוק (הוא אינו יכול‬
‫לשנותו)‬
‫כדי לחוקק חוק חדש שיקצר את זמן המעצר נטרך יותר משאבים כי יש צורך ביותר פרקליטים‪ ,‬צריך זמן להיערך לשינוי‪ .‬בית המשפט טוען‬
‫מנגד " ההגנה על זכויות האדם כרוכה לא פעם במחיר החברה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר עבור הגנה על זכויות האדם" כלומר‪,‬‬
‫בית המשפט אומר שאין ספק שזה עולה כסף‪ ,‬אך מדובר בשמירה עם זוכיות האדם‪.‬‬
‫בית המשפט אומר שהחוק המיטיב צריך להתבטל יחד עם זאת בית המשפט נותן ארכה סבירה יחסית למדינה לחוקק חוק חדש‪ .‬אם הם לא‬
‫יתנו את הזמן הזה לא תיהיה אפשרות לעצור אף אחד‪ -.‬בית המשפט קבע כי אם המחוקק יקבע תקופת מעצר של ‪ 48‬שעות שהיא התקופה‬
‫הראויה‪ ,‬תקופה זו לא תחרוג מתקופת המידתיות‪.‬‬
‫כאשר חוק מיטיב נתפס כחוק חדש לגמרי לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬סעיף שמירת דינים לא מגן עליו‪ .‬אבל בית המשפט קובע כשאנחנו‬
‫בוחנים את החוק המיטיב לנגד בפסקת ההגבלה צריך להתחשב בכך שהוא חוק מיטיב‪.‬‬
‫שיעור ‪8‬‬
‫בג"צ קול העם‬
‫בעיתון קול העם פורסם מאמר ביקורתי כנגד אבא אבן וממשלת בן גוריון‪ ,‬ושר הפנים‪ ,‬על פי סמכותו בפקודת העיתונות שקבעה שר הפנים‬
‫יכול לסגור עיתון אם לדעתו פורסם בו דבר שפוגע בשלום הציבור‪ .‬שר הפנים דאז‪ ,‬אכן הגיע למסקנה שהפרסום פוגע לדעתו בשלום הציבור‬
‫ולכן הוא סוגר את העיתון‪.‬‬
‫קול העם עותרים לבג"צ וזוהי הפעם הראשונה שבו לפסק‪ -‬דין יש הזדמנות לעסוק בעצם זכות חופש הביטוי‪ .‬חופש פגיעה בסגירת העיתון‬
‫היא פגיעה בחופש הביטוי‪ .‬בית המשפט קובע שהזכות הזו היא זכות על‪ ,‬עליונה יחסית לזכויות אחרות‪ .‬זכות דמוקרטית יסודית ביותר‪ .‬הוא‬
‫נותן את החשיבות ומדבר על ההיבט הציבורי והפרטי של הזכות הזו‪ .‬אך אין ספק שזוהי זכות מאוד חשובה‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬חופש הביטוי היא לא זכות מוחלטת‪ ,‬יכולות להיות זכויות אחרות שיתנגשו בזכות החופש הביטוי‪ .‬ולכן היה צורך למצוא מבחן‬
‫שמאזן בין פגיעה בשלום הציבור לחופש הביטוי‪ .‬מכך ניתן ללמוד שבית המשפט קודם כל קובע שהזכות לחופש הביטוי‪ ,‬למרות שאינה‬
‫מעוגנת בשום חוק היא עדיין חשובה מאוד‪ .‬הזכות לחופש הביטוי אם כך מעוגנת במשפט הישראלי‪.‬‬
‫המבחן שמאזן בין חופש הביטוי לשלום הציבור הוא מבחן הוודאות הקרובה‪ -‬הסתברות מאוד גדולה שתיגרם פגיעה לשלום הציבור‪ ,‬רק אז‬
‫יכול שר הפנים לסגור עיתון‪.‬‬
‫בפסקי דין יותר מאוחרים‪ ,‬אכן המבחן הזה שוכלל‪ ,‬הוסף לו גם רכיב של עוצמת הפגיעה‪ .‬מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן לפגיעה קשה‬
‫וממשית בשלום הציבור‪.‬‬
‫לא בכל ההתנגשויות בין זכויות יהיה מבחן‪.‬‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪8‬‬
‫חשיבותו של פסק דין קול העם ‪ ,1953‬נובעת מהזכות לחופש הביטוי שמעוגנת בשיטת המשפט שלנו‪ .‬ובנוסף יש את המבחן המאזן בין‬
‫חופש הביטוי לשלום הציבור והוא מבחן הוודאות הקרובה‪.‬‬
‫פסק דין קאטאלן‬
‫קאטלאן‪ ,‬היה אסיר‪ ,‬ושירות בתי הסוהר רצה למנוע הכנסת סמים לבתי הסוהר‪ ,‬אחת השיטות היא ע"י בליעת הסמים‪ .‬לפני יציאתם לבית‬
‫הסוהר האסירים היו בולעים את הסם‪ ,‬ולאחר מכאן כשהסם יצא החוצה הם משתמשים בו‪ .‬אם כך שירות בתי הסוהר החליטו לעשות חוקן‪.‬‬
‫קאטאלן לא אהב את הרעיון שבכל פעם שהוא יחזור מחופשה יעשו לו חוקן‪ ,‬והוא עתר לבג"צ כנגד שירות בתי הסוהר‪ ,‬כיוון שזה פוגע‬
‫בפרטיות‪ ,‬צענת הפרט וכבוד האדם‪.‬‬
‫שירות בתי הסוהר והמדינה‪ ,‬מסתמכים על חוק פקודת בתי הסוהר‪ -‬סעיף ‪" 5‬בשעת קבלת אסיר יערך בו חיפוש וחפצים אסורים ילקחו‬
‫ממנו"‪ -‬עלפי המדינה‪ ,‬זוהי האסמכתא החוקית שיש להם לבצע חוקן לאסיר‪.‬‬
‫יש הבדל בי הפרט לרשות השלטונית מבחינת החוק‪ ,‬הפרט יכולים לעשות כל דבר למעט הדברים שנאסרו עלו מפורשות על פי חוק‪ .‬אצל‬
‫הרשות השלטונית המצב ההפוך‪ ,‬אסר לה לעשות שום דבר למעט הדברים שהיא הוסמכה להם בלשון החוק‪ .‬מסיבה זו המדינה והשב"ס‬
‫מסתמכים על סעיף ‪ 5‬בפקודת בתי הסוהר‪ .‬בפקודה רשום "ייערך בו חיפוש" השאלה היא‪ ,‬האם אפשר לפרש את המילה "בו" כבתוכו או‬
‫שמא הכוונה לעליו‪.‬‬
‫השורה התחתונה‪ -‬כאשר מדובר בהוראת חוק שמאפשרת לרשות השלטונית לפגוע בזכותו של האדם הרי שאז במקרה כזה הוראת החוק‬
‫תפורש ע"י בית המשפט באופן המצמצם‪/‬הדבקני ביותר‪ ,‬שהפגיעה האפשרית בזכות אדם תהיה המצומצמת ביותר האפשרית לאור‬
‫הפרשנות של החוק‪.‬‬
‫כאשר הדבר ניתן לפרשנות נעדיף את הפרשנות המצומצמת ביותר לפגיעה בזכויותיו של אדם‪ .‬לכן בית המשפט אומר‪ -‬אם המחוקק היה‬
‫רוצה להסמיך את השב"ס לבצע חוקן בגופו של אדם היה צריך לקבוע זאת באופן חד משמעי בחוק‪ ,‬ואם אין הדבר מפורש בחוק‪ .‬הפרשנות‬
‫המצומצמת הביאה למסקנה שלא ניתן לבצא חוקן אלא חיפוש על גופ‪.‬‬
‫ברגע שעולה מחוק מסוים שיש לאדם זכות מסוימת‪ ,‬שהרי שבמקרה כזה ההוראה תפורש בהרחבה‪ .‬הנטייה להיות לטובת זכויות האדם ולא‬
‫להצר אותם‪ .‬הגישה היא לאפשר ככל היותר את זכויות‪ .‬ברגע שעולה מחוק מסוים שיש לאדם זכות מסוימת הרי שבמקרה כזה ההוראה‬
‫תפורש בהרחבה‪ .‬הנטייה היא להיות לטובת זכויות האדם ולא להצר אתם‪ .‬הגישה היא לאפשר ככל היותר את הזכויות ולכן כשרוצים לצמצם‬
‫ולפגוע בזכויות‪ ,‬הפגיעה עצמה תפורש בצורה מצומצמת‪ -‬הפגיעה המצומצמת ביותר‪.‬‬
‫לאור פסק הדין הזה‪ ,‬נחקק חוק שנקרא סדרן הדין הפלילי‪ ,‬בו נאמר כי סמכויות אכיפה‪/‬חיפוש בגוף החשוד‪ -‬משמע‪ ,‬החוק החדש מפרט‬
‫בדיוק מה מותר לעשות‪.‬‬
‫*גישה דומה למה שעלה פה מצאנו בפס"ד "קול העם"‪ -‬היתה את המילה "עלול" שניתן לפרשה בכמה אפשרויות‪ :‬עלול= נטיה קלה או‬
‫וודאות קרובה‪.‬‬
‫היות ואנו מדינה דמוקרטית המגנה על זכויות‪ .‬האדם נוטה לקחת את הפרשנות המצמצמת ביותר‪ ,‬ולכן פירשו את המילה "עלול" כוודאות‬
‫קרובה (מינימום פגיעה בזכות לחופש הביטוי)‪.‬‬
‫(להשלים מנעמה)‬
‫פס"ד דיין מול מפקד מחוז ירושלים (‪)1993‬‬
‫הזכות להפגין היא חלק מחופש הביטוי‪ .‬דיין רצה לקיים הפגנה של מעל ל‪ 50-‬איש מול ביתו של הרב עובדיה יוסף‪ ,‬והמשטרה לא מוכנה‬
‫לאשר לו את זה‪( .‬מתחת ל‪ 50‬איש לא צריך אישור להפגנה אך מעל ‪ 50‬איש כן צריך)‪.‬‬
‫הוא עותר לבג"צ על כך שזו פגיעה בחופש הביטוי שלו‪.‬‬
‫אילו זכויות אחרות עומדות מול חופש הביטוי במקרה זה?‪-‬‬
‫הזכות לפרטיות‪ -‬מדובר בביתו הפרטי של הרבה עובדיה יוסף‪ ,‬אין ספק שהוא אישיות ציבורית‪ ,‬אך עדיין ההפגנה המתבקשת היא מול ביתו‬
‫הפרטי‪ ,‬ולא מול משרד ממשלתי‪ .‬בנוסף יש שכנים‪ ,‬שאין להם עניין עם פעילות ציבורית כזו או אחרת וזה מפריע גם להם‪.‬‬
‫הזכות לקניין‪ -‬זה הזכות להנות מהקניין שלי‪ .‬אני רוצה שבביתי יעזבו אותי במנוחה‪ ,‬בלי שפעילות ציבורית תחדור לי הביתה וכו'‪.‬‬
‫איך אנו מאזנים בין הפרטיות והקניין לחופש הביטוי?‬
‫*איזון אנכי= איזון בין זכות פרט לבין אינטרס ציבורי‪ .‬בפס"ד קול העם דיברנו על זכות לחופש הביטוי למשל לבין שלום הציבור (זכות פרט‬
‫מול אינטרס ציבורי)‪ .‬חופש הביטוי הוא עליון לשלום הציבור‪ ,‬אלא אם כן קיימת סכנה לפגיעה ממשית‪.‬‬
‫*איזון אופקי= כאשר שתי הזכויות שוות במעמדן‪ .‬אין אחת עליונה ונמוכה‪ .‬למשל כאשר מדובר בזכויות פרט‪ -‬פרטיות‪ /‬חירות וכו'‪ .‬פגיעה‬
‫בזכויות דת זה זכות ציבורית‪.‬‬
‫במקרה זה אנו מדברים על איזון אופקי‪ .‬יש צורך לאזן בין זכות חופש הביטוי (של דיין) לזכות לפרטיות (של הרב עובדיה יוסף)‪.‬‬
‫הזכות לחופש הביטוי היא חלק מכבוד האדם‪ ,‬ולכן חוק יסוד כבוד האדם וחירותו למרות שלא מזכיר את חופש הביטוי אין ספק שהוא מעגן‬
‫בחובו את זכות לחופש הביטוי בשל ההגנה שלו על כבוד האדם‪ .‬חופש הביטוי כלול בזכות לכבוד האדם‪.‬‬
‫לאור הנסיבות העובדתיות של פס"ד דיין‪ ,‬איך אפשר לבצע איזון מעשי בין ‪ 2‬הזכויות האלה?‬
‫ניתן לאשר הפגנה נגד הרב עובדיה יוסף במקום שקשור אליו אך לא ממש מול ביתו‪.‬‬
‫אך במקרה זה‪ ,‬דיין רצה לקיים את ההפגנה רק כפי שהוא רוצה ולא אחרת‪ .‬כי במקום אחרת הרב לא ישמע את הטענות‪ .‬ניתן אם כך לקצר‬
‫את משך ההפגנה משעתיים לפחות‪ -‬אך דיין לא מוכן לפשרה כזו‪.‬‬
‫במצב זה לא ניתן לעשות איזון מבלי שדיין מוותר על כלום‪ ,‬ולכן מבטלים לחלוטין את ההפגנה‪.‬‬
‫הדברים החשובים מפס"ד זה‪ :‬מעמד חופש הביטוי‪ ,‬ובעיקר‪ -‬ההבדל בין איזון אנכי לאופקי‪ .‬ואיך ניתן ליישם את האיזון בין ‪ 2‬זכויות שהן‬
‫בעלות אותו מעמד‪.‬‬
‫פס"ד גור אריה נגד הרשות השניה לטלויזיה ורדיו‬
‫הרשות השניה מסדירה את כל נושא שידורי הטלויזיה‪ ,‬והזכיינים (קשת‪ /‬רשת)‪ .‬היא גוף שלטוני‪.‬‬
‫חוק הרשות השניה הקים את הרשות הזו‪ ,‬ולכן זהו גוף שהוקם על פי חוק‪ .‬הרשות השניה עצמה לא משדרת דברים‪ ,‬מי שמפעיל את‬
‫הטלויזיה זה הזכייניות‪ .‬על פי חוק הרשות השניה‪ ,‬נקבע שהרשות השניה יכולה לשדר דברים בעצמה או מטעמה במסגרת ערוץ ‪ ,2‬יש לה‬
‫זמן מסוים בו היא יכולה לשדר מטעמה בלי קשר למה שרשת או קשת רוצה לשדר‪ .‬בדר"כ היא נוהגת לשדר את הדברים מטעמה בזמן‬
‫שהכי פחות פוגע בזכייניות (שבת בבוקר הכי פחות אנשים צופים בטלויזיה) וכך היא פוגעת פחות בפרסומות של ערוץ ‪.2‬‬
‫הם רצו לשדר סרט דקומונטרי שתיאר את תולדותיו של יישוב מסוים (מצפה כרמים)‪ .‬התושבים של יישוב זה הם דתיים‪ .‬להפתעתם הם‬
‫רואים בפרומואים שהסרט על מצפה כרמים עומד להיות משודר בשבת בבוקר וזה מפריע להם‪ .‬זה לא ייתכן שישדרו עליהם סרט בשבת‬
‫בניגוד למצוות‪.‬‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪9‬‬
‫הם עותרים לבג"צ‪ .‬והטענות של גור אריה שהוא אחד מהתושבים‪ -‬הם טוענים ‪ 2‬טענות‪:‬‬
‫‪ .1‬זה פוגע ברגשות הדתיים שלנו‪ .‬לפי הדת אסור לבצע עבודה בשבת‪.‬‬
‫‪ .2‬זה פוגע בחופש הפולחן הדתי שלנו‪ .‬כי מצוות הדת אוסרות עליהם לעבוד בשבת וברגע שסרט שהם מופיעים בו מופיע בשבת זה גורם‬
‫לכך שהם עוברים על המצווה ולא מכבדים את השבת‪.‬‬
‫* פולחן הדת זה חופש הדת‪ -‬זכותי לאכול רק בשר כשר‪ /‬לא לעבוד בשבת‪ /‬לחבוש כיפה וכו'‪ -‬זהו חופש הפולחן ואינו קשור לרגשות‪ .‬עצם‬
‫זה שהם יופיעו בסרט שיופיע בשבת הם נוטלים חלק בחילול השבת‪.‬‬
‫השופט ברק‪ -‬היה בדעת רוב‪ ,‬והשופטת דורנר‪ -‬היתה בדעת מיעוט‬
‫ברק טוען כי‪ :‬השידור לא פוגע להם בפולחן הדת‪ .‬אך יש פה אכן פגיעה קשה ברגשות הדת‪ .‬פגיעה ברגשות דת נחשב לזכות ציבורית‪ ,‬אלה‬
‫הם רגשות של ציבור‪ ,‬מדובר באינטרס ציבורי‪.‬‬
‫הפגיעה ברגשות דת מתנגש עם חופש הביטוי של הרשות השניה‪ -‬שרוצה לשדר‪ :‬כלומר‪ ,‬מדובר באיזון אנכי‪.‬‬
‫המבחן שמאזן בין רגשות הדת לחופש הביטוי‪ :‬כאשר אנו מדברים על פגיעה ברגשות אנו בעצם לא משתמשים במבחן הוודאות הקרובה‪,‬‬
‫אך במבחן עוצמת הפגיעה‪ .‬האם הפגיעה ברגשות תהיה מאוד קשה‪ .‬השופט ברק מאוד מזוהה עם האמירה של גבול הסיבולת‪ -‬היכולת‬
‫לספוג פגיעה ברגשות עד רמה מסוימת‪ .‬ברק אומר כי זו פגיעה שצריכה לזעזע את אמות הסיפים של הסבלנות במדינה‪ ,‬כלומר‪ -‬מעצם‬
‫השימוש בטרמינולוגיה הזו הפגיעה צריכה להיות מאוד מאוד קשה ברגשות הציבור ויוצאת דופן‪ .‬רק פגיעה שעולה על רמת הסיבולת ברמה‬
‫כזו תגבר על חופש הביטוי‪.‬‬
‫אם כך‪ ,‬הרשות השניה תוכל לפי השופט ברק לשדר את התוכנית בשבת‪.‬‬
‫השופטת השניה שהיתה בדעת מיעוט‪( -‬תמיד צריך להראות גם את דעת המיעוט)‬
‫השופטת דורנר טוענת‪ :‬העותרים‪ /‬התושבים הביאו אסמכתא מפי רב היישוב שלהם (רב המקום) שקבע ששידור הסרט בשבת יפגע‬
‫בפולחן הדת ויגרום להם לעבור על מצוות הדת‪ ,‬כלומר‪ ,‬התושבים ינטלו חלק בחילול השבת‪.‬‬
‫דורנר קיבלה את הטענה של רב המקום והיא טוענת כי אין לה אלא לקבל זאת‪ ,‬והיא אומרת שהשידור בשבת אכן יפגע בפולחן הדת של‬
‫התושבים‪ .‬לאור זאת היא מגיעה למסקנה כי יש לקיים איזון אופקי (פולחן‪ /‬חופש הדת מול חופש ביטוי)‪.‬‬
‫(* רגשות הדת הם ציבוריים‪ ,‬ופולחן הדת זה זכות פרטית)‪.‬‬
‫לא ניתן לפגוע חלקית בחופש הדת‪ ,‬כי גם אם יקצרו את התוכנית היא עדיין תהיה בשבת וזה לא ישנה כלום‪ .‬אך ניתן לפגוע חלקית בחופש‬
‫הביטוי של הרשות השניה בכך שישנו את יום השידור‪ .‬לשיטתה של דורנר היה צריך להעביר את יום השידור ליום אחר‪ ,‬ואז לפצות את‬
‫הזכייניות בכסף ‪ /‬בזמן שידור נוסף‪ .‬אך דעתה היא דעת מיעוט ולא התקבלה‪.‬‬
‫שיעור ‪9‬‬
‫יום שני ‪ 10‬מאי ‪2010‬‬
‫‪14:04‬‬
‫שיעור ‪10/5/10 -9‬‬
‫המשפט המנהלי‬
‫כל גוף סטטוטורי (גוף שהוקם על פי חוק שיש לו סמכויות ביצוע כאלה ואחרות)‪.‬‬
‫נבדוק עד כמה אקט של רשות מנהלית היא חוקית‪.‬‬
‫לשלטון מותר לעשות רק את מה שהוא הוסמך לעשות על פי חוק‪ .‬גם אם הוסמכה רשות מסוימת לפעול בדרך מסוימת‪ ,‬עדיין יש כמה כללים‬
‫עקרוניים ששייכים לתחום המשפט המנהלי שלא חייבים להיות בתוך חוק כזה או אחר‪ ,‬אך יש פסיקה שקבעה את הכללים‪ ,‬כאשר אי עמידה‬
‫בהם יכולה להוות גורם שבאמצעותו נוכל לתקוף את האקט המנהלי‪ .‬כלומר‪ ,‬אם השר קבע תקנה שאנו לא מעוניינים בה‪ ,‬אנו נבחן אם היא‬
‫עומדת בכללי המשפט המנהלי‪.‬‬
‫כל סעיף עוסק בהיבט מסוים של המשפט המנהלי‪ .‬מדובר בעקרונות משפטיים שקשורים לפעולותיהם של רשויות‪.‬‬
‫‪ ‬השיקולים הזרים‪ -‬צריך לשקול את כל השיקולים הרלוונטים‪( .‬להשלים מנעמה)‬
‫אם חוות דעת של מומחה לתחבורה היא שבכביש מסוים (עקב הרוחב שלו והסוג שלו וכו') אין שום בעיה להתיר נסיעה של ‪100‬‬
‫קמש זה יהיה שיקול רלוונטי‪ .‬שיקול זר = נניח שביום העצמאות עוברים שם מובילים של טנקים‪ ,‬זה שיקול זר‪ .‬זהו שיקול שלא‬
‫רלוונטי לצורך ההחלטה לפעולה‪.‬‬
‫פס"ד רסקין (‪)1999‬‬
‫אילנה רסקין עסקה בריקודי בטן‪ ,‬ומופעים באירועים שונים‪ .‬אך יום אחד היא שמה לב שלא מזמינים אותה לאירועים יותר‪ .‬נודע לה‬
‫שהרבנות בירושלים הודיעה לאולמות האירועים שבהם היא הופיעה שהם לא יתנו להם יותר תעודות כשרות אם ימשיכו לקיים מופעים לא‬
‫צנועים‪ ,‬בגלל אופי המופע‪.‬‬
‫רסקין עותרת לבג"צ נגד המועצה הדתית בירושלים‪ .‬היא טוענת שלא צריך להיות שום קשר בין תעודות הכשרות למופעים‪.‬‬
‫צריך לבחון מכוח מה ‪ ,‬מכוח איזה חוק ‪ ,‬מהיכן נובעת הסמכות לתת תעודת כשרות לאולמות‪ .‬בג"צ מצא שהחוק שמכוחו הרבנות מוסמכת‬
‫לתת תעודות כשרות הוא "חוק למניעת הונאה בכשרות" (‪ -‬להלן 'חוק הכשרות')‪.‬‬
‫מה טיבו אם כך של חוק הכשרות?‬
‫בית המשפט אומר כי נושא הכשרות‪ ,‬והדרישה לכך נובעת אכן מההלכה היהודית דתית‪ .‬אך יחד עם זאת‪ ,‬החוק לכשעצמו הוא חוק אזרחי‪,‬‬
‫ולכן הפרשנות שלו צריכה להיות בהקשר האזרחי של המושג כשרות ולא בהקשר הדתי של המושג‪ .‬כלומר‪ ,‬מדובר בכשרות של המזון בלבד‪.‬‬
‫הכוונה היא שהמזון שמוחזק ומוגש צריך להיות כשר‪.‬‬
‫היות וכך‪ ,‬נשאלת השאלה האם השיקול שבאולם כזה או אחר שבו מתקיימים מופעים שלא תואמים את רוח ההלכה היהודית האם זה צריך‬
‫להשפיע על קבלת תעודות הכשרות? האם לקיחה בחשבון שמתקיימים מופעים בלתי צפויים כריקודי בטן‪ ,‬האם זה שיקול זר של הרבנות‬
‫הדתית לתת את תעודת הכשרות?‬
‫בית המשפט אכן טוען שמדובר בשיקול זר שקיבל משקל חשוב שאי מתן תעודות הכשרות ולכן יש לבטל את ההחלטה‪ -‬שהיא‪ -‬התניית מתן‬
‫תעודות הכשרות באי קיום מופעים בלתי צנועים‪.‬‬
‫זוהי דוגמא לשיקול זר שיכול להביא לפסילת החלטה‪.‬‬
‫רוב פסקי הדין תחת נושא השיקולים הזרים מתמודדים מול הרבנות‪ /‬המועצה הדתית‪.‬‬
‫פס"ד מעדני אביב‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪10‬‬
‫היתה מעדנייה‪ /‬חנות שמוכרת בין השאר מוצרי בשר לא כשרים‪ .‬עסקיה היו טובים‪ .‬וחלק ממקורות הבשר הלא כשר של החנות היה‬
‫ממשחטת עוף מסוימת שהקפידה לשחוט בשחיטה כשרה את העופות‪ .‬היה להם עוף שנשחט בשיטה כשרה‪ ,‬אך הם היו מוכרים את העוף‬
‫שמסיבות מסוימות יצא לא כשר למעדנייה זו (' עוף שנפסל בכשרות')‪.‬‬
‫המעדנייה פתאום ראתה שהמשחטה לא מוכרת לה יותר עופות‪ ,‬וזאת מכיוון שהמועצה הדתית לא הסכימה לתת למשחטה תעודת הכשר‬
‫כל עוד היא מוכרת את הבשר הלא כשר לחנות של יהודים‪.‬‬
‫מעדני אביב עותרת נגד הרבנות –התניית תעודת הכשרות למשחטה בכך שהם לא ימכרו למעדנייה את העוף הלא כשר היא לא רלוונטית‬
‫בעיניהם‪.‬‬
‫מדובר בשיקול זר‪ -‬כי הרעיון שעוף שכן נשחט באופן כשר לא יקבל תעודה בגלל עוף אחר שנמכר לא כשר הוא לא רלוונטי‪ .‬כלומר‪ ,‬מבחינת‬
‫השיקולים שהרבנות צריכה לשקול לגבי העוף שהוא כן נשחט באופן תקין אם הוא כשר או לא כשר‪ -‬אין שום קשר לכך שעוף אחר שאינו‬
‫תקין נמכר ליהודים‪.‬‬
‫לאור דיונים בבית המשפט‪ -‬הרבנות אמרה שהיא מוכנה לתת את תעודת הכשרות הרגילה למשחטה זו‪ ,‬אך הכשרות הגבוהה (למהדרין)‬
‫תישלל מהם‪.‬‬
‫אפליה‬
‫אפליה= פגיעה בעיקרון השוויון‪ .‬עיקרון השוויון משמעו לתת אותו יחס לאנשים שווים‪.‬‬
‫אנו מדברים על שוני רלוונטי‪ ,‬ושוני שאינו רלוונטי‪.‬‬
‫דוגמאות‪ :‬נניח המכללה מחלקת מסרקים חינם אך רק למי שאורך השיער שלו הוא מסוים‪ -‬במקרה זה השוני רלוונטי‪ ,‬כי אדם שאין לו כמעט‬
‫שיער לא משתמש במסרק‪.‬‬
‫אך נניח שאנו עובדים בהנהלת בית המשפט‪ ,‬ומחלקים לחלק מהאנשים שי לאחרי החג‪ .‬החלוקה על פי אורך השיער כאן תהיה לא‬
‫רלוונטית‪.‬‬
‫אם כך שוני צריך להיבחן לאור הנושא בו אנו עוסקים‪.‬‬
‫פס"ד מילר נגד שר הביטחון‬
‫מילר היתה לקראת גיוס‪ ,‬ושנה לפני כן היא רצתה להתקבל לקורס טיס‪ .‬באותה תקופה לקורס טיס התקבלו רק בנים‪ .‬היא עותרת לבג"צ נגד‬
‫האפליה בין בנים לבנות‪ .‬למה גבר יכול ואישה לא?‬
‫הטענות של מערכת הביטחון‪ ,‬של צה"ל‪ :‬הבעיה היתה לגבי שירות המילואים‪ -‬כאשר נשים בהריון הן מקבלות פתור ממילואים‪ .‬ההכשרה‬
‫לטייס היא ארוכה וההשקעה היא רבה ולכן הם מחפשים אנשים שימלאו תפקיד זה לטווח ארוך ולא לשנתיים שלוש‪.‬‬
‫בבית המשפט בסופו של דבר יש חילוקי דעות בין ‪ 2‬שופטים‪:‬‬
‫השופט מצא‪ -‬שואל האם השוני הוא רלוונטי‪ .‬מבחינת הכישורים והיכולות אין הבדל בין גברים לנשים‪ .‬בחורה יכולה להגיע לאותם כישורים‬
‫של טייס‪ .‬אך הבעיה היא כלכלית‪ .‬כדי שאישה תוכל להיות גם בקורס טיס זה יעלה למערכת הרבה כסף‪ ,‬כיוון שההכשרה שלה תהיה‬
‫מושקעת לטווח קצר‪ .‬ולכן‪ ,‬שיקול זה אינו רלוונטי‪ .‬ביה"מ אומר שהשיקול שצריך להשקיע יותר כסף לבחורה הינו שיקול לא רלוונטי‪ .‬ולכן‪ ,‬גם‬
‫אם זה עולה יותר למערכת – עדיין צריך להשקיע את הכסף כדי לכבד את עיקרון השוויון‪.‬‬
‫השופטת כהן‪ :‬טוענת כי השוני בין גבר לאישה הוא רלוונטי‪ ,‬אך קיימים שני סוגים של שוני רלוונטי‪ ,‬אחד שאפשר להתגבר עליו ושוני שלא‬
‫ניתן להתגבר עליו‪ .‬השוני כאן‪ -‬ניתן להתגבר עליו באמצעות כסף‪ .‬כסף לא אמור להיות מחסום לזכות כבוד האדם ולכן חיל האויר צריך‬
‫לעשות ניסיון בקבלת בנות לקורס טייס גם אם זה יעלה יותר כסף‪.‬‬
‫שיעור ‪10‬‬
‫יום שני ‪ 17‬מאי ‪2010‬‬
‫‪14:01‬‬
‫פס"ד דנילוביץ'‬
‫לאל‪-‬על היה נוהל לתת לכל עובד ולבן‪ /‬בת זוגו כרטיס טיסה בשנה‪ .‬לא נתנו כרטיס טיסה לבן זוגו של דנילוביץ' כי הוא מאותו המין‪ .‬דנילוביץ'‬
‫פונה לבג"ץ בטענה על פגיעה בשוויון במקום העבודה‪ .‬המטרה של מתן כרטיס הטיסה הזוגי היא לעודד את הזוגיות‪ .‬הנימוק היה שבגלל‬
‫שאנשי צוות אוויר הם הרבה בחו"ל ולכן כדי לגבש את הזוגיות הם מקבלים כרטיס לחו"ל‪ .‬השופט ברק אומר שאם מדובר בזוגיות אין מקום‬
‫לאפליה הזו‪ .‬השוני בין סוג הזוגיות (הומוסקסואליים או הטרוסקסואלים) אינו משנה‪.‬‬
‫האם לדייל שאין לו בני זוג יש גם זכות לקבלת כרטיס שני? במקרה זה יש לבחון את תכלית המטרה של הכרטיסים‪ .‬והמטרה היא בלבד‬
‫לעודד זוגיות‪.‬‬
‫אפליה היא הפרה של עיקרון השוויון שאומר שיש לתת יחס שווה לשווים ‪.‬‬
‫פס"ד קעדאן נגד מנהל מקרקעי ישראל‬
‫מדובר בישוב קציר באזור ואדי ארע שם הוקם יישוב על ידי הסוכנות היהודית‪ .‬מטרת הסוכנות להקים גם ישובים עבור יהודים‪ .‬בתוך הישוב‬
‫קמה ועדת קליטה שהייתה צריכה לבחון את כל הניגשים להתקבל לישוב‪ .‬לשם מגיעה גם משפחת קעדאן שגרו באחד הכפרים הערביים‪.‬‬
‫כשהם הגיעו לועדת הקליטה לא קיבלו אותו כי הם לא היו יהודים‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬הם הפנו אותם לישוב חריש שלא היה מיועד רק ליהודים‪.‬‬
‫משפחת קעדאן פנו לבג"ץ עקב אפליה‪ .‬העובדה שקבעו מלכתחילה שהישוב יהיה יהודי אז אין כאן אפליה‪ .‬אבל‪ ,‬עצם הקביעה מראש מעידה‬
‫על אפליה‪ .‬בני משפחת קעדאן הם אזרחים בדיוק כמו יהודי אחר‪ .‬השופט ברק מנסה לנתח את המקרה והוא שואל מה יקרה אם המדינה‬
‫עצמה הייתה מקימה ישוב אך ורק ליהודים‪ ,‬האם זה היה לגיטימי או לא‪.‬על כך מגיע השופט למסקנה כי יש כאן אפליה‪ .‬השופט ממשיך‬
‫הלאה‪ ,‬הוא אומר שהמדינה אמנם לא הקימה את הישוב אלא נתנה את הסמכות לסכנות היהודית‪ ,‬אך בית המשפט אומר שזה לא משנה‪,‬‬
‫ברגע שהשטחים הם של המדינה הם לא יכולים למנוע מאזרחים לגור שם‪.‬‬
‫הרי הציעו לבני הזוג לבנות בית בשטח קרוב לישוב קציר‪ .‬אם יהיו כמה משפחות של ערבים שירצו בכך המדינה אף מוכנה לבנות ישוב‬
‫במיוחד משלהם‪ .‬אך בית המשפט רואה שעד אותו יום זה לא קרה‪.‬‬
‫מקרה זה דומה לפס"ד בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה (פס"ד אמריקאי) ‪ .1954‬בראון הם משפחה של שחורים שרצו שהבת שלהם‬
‫תלמד בבי"ס של לבנים‪ .‬בשנות ה‪ ,50-‬השנה של פסה"ד החוק אסר זאת‪ .‬המועצה טענה כי אין כאן אפליה‪ ,‬רמת הלימודים זהה בין בתי‬
‫ספר לבנים ושחורים‪ .‬בית המשפט אמר שברגע שמדברים על הפרדה לא יכולים לתת יחס שווה‪.‬‬
‫בית המשפט ‪" -‬מדיניות של נפרד אבל שווה‪ ,‬הינה מעצם טבעה בלתי שווה"‪ .‬לכן הטענה של יחס שווה אבל נפרד לא יכולה להצדיק את‬
‫המקרה של קעדאן‪ .‬כלומר‪ ,‬למרות שהציעו להם לעבור לישוב ליד שיש בו שוויון זו עדיין אפליה‪ .‬פסה"ד הזה עשה מהפכה בישראל‪ ,‬פתאום‬
‫הערבים הם שווי זכויות‪ ,‬גם ברכישת קרקעות‪ .‬השופטים יודעו שתהיה סערה ציבורית בנושא אבל היות ובית המשפט רצה להיות זהיר הוא‬
‫יסודות המשפט ‪-‬עו"ד אילן הורביץ ‪ -‬ענבר בר ‪-‬יהודה‬
‫‪11‬‬
‫אומר "יש לדעת ולזכור כי אנו עושים כיום צעד ראשון בדרך קשה ורגישה מן הראוי לצעוד בדרך זו בצעדי עקב ואגודל כדי שלא נטעה"‪ .‬הם‬
‫אומרים שפסק הדין אין בו כדי להשליך על ישובים אחרים עם נסיבות אחרות של מקרה‪.‬‬
‫פס"ד חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר‬
‫"חוקה למדינת ישראל" היא עמותה שרצתה לקדם מבחינה משפטית תקבע חוקה למדינת ישראל‪ .‬איך זה קשור לשר האוצר? על פי פקודת‬
‫מס הכנסה יש סעיף מסוים שקובע שעיקרון שתרומות לגופים מסוימים יכולים להיות מוכרים לצרכי מס הכנסה‪ .‬אם נניח מישהו צריך לשלם‬
‫למס הכנסה ‪ 20‬אלף שקלים ואתה תורם סכום מסוים לגוף אז יש קיזוז מהסכום הזה לטובת מס הכנסה‪ .‬מוסד ציבורי שתרומות אליו‬
‫מוכרות לצרכי מס הכנסה הוא מוסד הפועל למען מטרות ציבוריות‪ .‬החלק הראשון של הסעיף שמדבר על כך מפרט מספר מטרות ציבוריות‬
‫כמו חינוך או תרבות‪ .‬החלק השני קובע שמטרה ציבורית היא מטרה אחרת (מאלו שפורטו קודם) שאושרה על ידי שר האוצר כמטרה‬
‫ציבורית‪ .‬העתירה נגד שר האוצר על אפליה‪ ,‬הם רוצים לכונן שינוי חוקתי ולא מכירים בהם כמוסד ציבורי לקבלת תרומות‪ .‬העתירה היא‬
‫בטענה שגופים אחרים כן הוכרו על ידי שר האוצר‪.‬‬
‫השאלה הנשאלת היא האם יש פה אפליה או לא? בית המשפט מפרט שלושה מצבים של אפליה‪ /‬תיקון אפליה‪.‬‬
‫מצב ראשון‬
‫לפלוני ולאחרים שכמותו יש אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בדין‪ .‬אינטרס המובן באופן אובייקטיבי ‪ -‬כלומר‪ ,‬לרשות המנהלית אין שיקול‬
‫דעת לגבי כיבוד האינטרס הוא צריך להות אובייקטיבי‪ .‬למשל‪ ,‬נציג שר הפנים יכול לרשום זוג כנשוי או לא‪ .‬הוא רושם את האדם כנשוי אם‬
‫הוא מגיע עם תעודת נישואים מהרבנות‪ .‬אין יכולת של הרשות המנהלית להפעיל שיקול דעת את מי לרשום כנשוי או לא‪ ,‬ברגע שיש לי‬
‫תעודה יש לי זכות להירשם כנשואה‪.‬‬
‫מצב שני‬
‫אין לפלוני וגם לאחרים זכות המוגנת בדין אבל לרשות הציבורית‪ /‬מנהלית אין שיקול דעת להעניק את אותה זכות‪.‬‬
‫למשל שר החקלאות מחליט להעניק מלגה לחלק מתלמידי שנה א' במכללה למנהל‪ .‬נצא מנקודת הנחה שאין לו את הסמכות או שיקול‬
‫הדעת להעניק את הזכות הזו‪ .‬ונניח שאני ממושב כלשהו ולי הוא נותן כי אני מאותו מושב‪ .‬אבל בא מישהו אחר שהוא ממושב אחר‪ ,‬והוא גם‬
‫רוצה מלגה ולו הוא לא נותן‪ .‬יש כאן אפליה‪ .‬אבל גם האדם השני לא ייתן כי לשר אין הזכות להעניק את הזכות בכלל‪ ,‬אז גם אם יש אפליה‬
‫האדם לא יוכל לקבל אותה‪ .‬מה שניתן לעשות זה לשלול את המלגה מכולם‪ .‬במצב של אי השוויון יש להפסיק את מה שניתן לאחרים בניגוד‬
‫לחוק‪.‬‬
‫מצב שלישי‬
‫החוק אינו מעניק לפלוני ולאחרים זכות‪ ,‬עם זאת‪ ,‬החוק מעניק לרשות המוסמכת שיקול דעת להעניק את הזכות הזו‪ .‬יש מתחם של סבירות‬
‫שבתוכו הרשות יכולה להחליט באילו מקרים לספק את הזכויות‪ .‬למשל לשר החקלאות יש סמכות להעניק מלגות לסטודנטים מסוימים‬
‫שלומדים חקלאות‪ .‬נניח הוא נותן לסטודנטים ממושבים את המענק הזה אבל לסטודנטים עירוניים הוא לא נותן את המענק‪ .‬השוני בין‬
‫הסטודנטים הוא לא רלוונטי‪ .‬הפיתרון הוא או לתת את המלגה לכולם או לאף אחד‪ .‬אנחנו בודקים את נושא האפליה מצדו של המופלה‪.‬‬
‫ישנה עוד אפשרות‪ ,‬כל מי שקיבל עד עכשיו את המלגה ימשיכו לקבל אבל מכאן ואילך אף אחד לא יקבל‪ .‬יש פה מצב של הסתמכות‪ ,‬נניח‬
‫ונרשמתי ללימודי החקלאות לפני ‪ 3‬שנים כי ידעתי ששר החקלאות נותן מלגות‪ .‬שנתיים לאחרי זה פתאום בא מישהו אחר שעותר לבג"ץ‬
‫בגלל האפליה אז שר החקלאות מפסיק לחלק מלגות כך הוא לא נותן גם למי שהסתמך על כך‪ .‬אבל גם הוא יכול להגיד שהוא הסתמך על‬
‫כך‪ .‬במקרה כזה אם הוא יוכל להוכיח כי הוא עשה משהו עקב ההסתמכות הזו הוא ימשיך לקבל את המלגה‪.‬‬
‫העדפה מתקנת‬
‫סוג של אפליה מסוימת‪ ,‬אפשר לקרוא לה גם אפליה מתקנת‪ .‬היא נועדה לתקן מצב של חוסר שוויון על מנת להגיע למצב שהוא קרוב‬
‫ששוויון‪ .‬צריך לזכור שמה שקובה בהעדפה מתקנת זה לא המניע של מפעיל הקריטריונים ולא השיקולים שלו אלא התוצאה בלבד‪ .‬לדוגמא א‬
‫בקרב החברות הציבוריות של המדינה יש מעט נשים במועצות הדירקטוריון‪ .‬כדי לתקן את מצב חוסר השוויון נפלה לטובה נשים לתפקידים‬
‫האלה על חשבון גברים‪ .‬על המדינה במקרה זה להעדיף את האישה על פני הגבר‪.‬‬